La gestión de la crisis en las sociedades de capital 9788490903049, 8490903042

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La gestión de la crisis empresarial en las sociedades de capital Jordi Adell Martínez

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La gestión de la crisis empresarial en las sociedades de capital Jordi Adell Martínez

© Jordi Adell Martínez, 2018 © Wolters Kluwer España, S.A. Wolters Kluwer C/ Collado Mediano, 9 28231 Las Rozas (Madrid) Tel: 902 250 500 – Fax: 902 250 502 e-mail: [email protected] http://www.wolterskluwer.es Primera edición: Mayo 2018 Depósito Legal: M-14213-2018 ISBN versión impresa: 978-84-9090-304-9 ISBN versión electrónica: 978-84-9090-305-6 Diseño, Preimpresión e Impresión: Wolters Kluwer España, S.A. Printed in Spain © Wolters Kluwer España, S.A. Todos los derechos reservados. A los efectos del art. 32 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual, Wolters Kluwer España, S.A., se opone expresamente a cualquier utilización del contenido de esta publicación sin su expresa autorización, lo cual incluye especialmente cualquier reproducción, modificación, registro, copia, explotación, distribución, comunicación, transmisión, envío, reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otra utilización total o parcial en cualquier modo, medio o formato de esta publicación. Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la Ley. Diríjase a Cedro (Centro Español de Derechos Reprográficos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra. El editor y los autores no aceptarán responsabilidades por las posibles consecuencias ocasionadas a las personas naturales o jurídicas que actúen o dejen de actuar como resultado de alguna información contenida en esta publicación. Nota de la Editorial: El texto de las resoluciones judiciales contenido en las publicaciones y productos de Wolters Kluwer España, S.A., es suministrado por el Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial (Cendoj), excepto aquellas que puntualmente nos han sido proporcionadas por parte de los gabinetes de comunicación de los órganos judiciales colegiados. El Cendoj es el único organismo legalmente facultado para la recopilación de dichas resoluciones. El tratamiento de los datos de carácter personal contenidos en dichas resoluciones es realizado directamente por el citado organismo, desde julio de 2003, con sus propios criterios en cumplimiento de la normativa vigente sobre el particular, siendo por tanto de su exclusiva responsabilidad cualquier error o incidencia en esta materia.

Jordi Adell Martínez Abogado - Economista Doctor en Derecho

ÍNDICE

Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Preámbulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO I. Concepto de crisis empresarial . . . . . . . . 1. Delimitación del término . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Tipología de crisis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO II. El deber de diligencia como presupuesto de gestión preventiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Elementos y alcance de la diligencia debida del órgano de administración social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. La protección de la discrecionalidad en la gestión 1.2. La diligencia debida ante los síntomas de dificultades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La importancia de la monitorización del riesgo empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPÍTULO III. Herramientas de diagnóstico preventivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La predicción según síntomas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La predicción a partir del control preventivo . . . . . . . . . 2.1. Fundamentos de la gestión preventiva . . . . . . . .

31 33 36 39 42 49 52 54 57

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2.2. 2.3.

2.4.

El plan de viabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El seguimiento presupuestario. . . . . . . . . . . . . . 2.3.1. Concepto y finalidad de los presupuestos . . . 2.3.2. Control de gestión por presupuestos. . . . . . . 2.3.3. Previsión de parámetros económico-financieros como base presupuestaria . . . . . . . . . . . . . 2.3.4. La planificación presupuestaria. . . . . . . . . . 2.3.5. Análisis de las desviaciones. . . . . . . . . . . . El análisis de la contabilidad para la toma de decisiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.1. Implementación de una contabilidad de costes. 2.4.2. Análisis de los estados contables . . . . . . . . . 2.4.3. El tablero de control y diagnóstico integral. . .

CAPÍTULO IV. Manifestaciones jurídico-contables de la crisis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Descapitalización por pérdidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. El capital social: régimen legal y función económica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Correspondencia entre el capital social y el patri1.2. monio neto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Insolvencia sobrevenida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Afectación de parámetros económico-financieros. . . . . . CAPÍTULO V. Gestión de la crisis empresarial . . . . . . . . 1. Restablecimiento del equilibrio patrimonial. . . . . . . . . . 1.1. Reducción y aumento simultáneo del capital social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Causa legal de disolución por pérdidas. . . . . . . . 1.3. Modificaciones estructurales de las sociedades de capital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.1. Fusión de sociedades . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.2. Escisión de sociedades . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.3. Transformación de sociedades . . . . . . . . . . 2. Concurso de acreedores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Institutos preconcursales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.

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Índice

2.1.1. Comunicación del inicio de negociaciones ex artículo 5 bis LC . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.2. El acuerdo extrajudicial de pagos . . . . . . . . 2.1.3. Los acuerdos de refinanciación . . . . . . . . . . Declaración de concurso. . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. 2.2.1. Presupuestos de la declaración . . . . . . . . . . 2.2.2. Solicitud de la declaración. . . . . . . . . . . . . 2.2.3. El auto de declaración de concurso de acreedores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. La administración concursal . . . . . . . . . . . . . . . Efectos del concurso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. 2.4.1. Efectos sobre el deudor. . . . . . . . . . . . . . . 2.4.2. Efectos sobre los acreedores . . . . . . . . . . . . 2.4.3. Efectos sobre los contratos . . . . . . . . . . . . . 2.4.4. Efectos sobre los actos perjudiciales para la masa activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5. Determinación de la masa activa y pasiva . . . . . . 2.5.1. Determinación de la masa activa . . . . . . . . 2.5.2. Determinación de la masa pasiva . . . . . . . . 2.5.3. Clasificación y prelación de los créditos concursales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6. Soluciones del concurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.1. El convenio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.2. La liquidación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.7. Calificación del concurso . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Medidas jurídico–laborales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Extinción individual del contrato de trabajo. . . . 3.3. Expediente de regulación de empleo . . . . . . . . . 3.4. Protección del salario: prestación por desempleo y Fondo de Garantía Salarial . . . . . . . . . . . . . . . 4. Medidas en el ámbito fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Medidas en el Impuesto sobre el Valor Añadido. 4.1.1. Rectificación de facturas emitidas impagadas .

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4.2.

4.3.

4.1.2. No sujeción en la transmisión de patrimonio empresarial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medidas en el Impuesto sobre Sociedades . . . . . 4.2.1. Compensación de bases imponibles negativas. Delimitación conceptual . . . . . . . . . . . . . . 4.2.2. Pérdidas deducibles por posibles insolvencias de deudores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.3. Neutralidad fiscal en reestructuraciones societarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aplazamiento y fraccionamiento de la deuda tributaria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPÍTULO VI. Régimen de responsabilidades . . . . . . . . 1. Responsabilidad patrimonial del órgano de administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Causa de disolución legal per pérdidas . . . . . . . . 1.1. Calificación culpable del concurso de acreedores 1.2. Quebrantamiento de la diligencia debida en la 1.3. contratación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.1. Relaciones jurídicas de la sociedad con terceros 1.3.2. La acción informativa al socio por parte del órgano de administración . . . . . . . . . . . . . . 2. Alcance penal de la responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Administración desleal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.1. El comportamiento típico . . . . . . . . . . . . . 2.1.2. El objeto de la acción: el patrimonio administrado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.3. El sujeto pasivo: el titular del patrimonio administrado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.4. La autoría . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Insolvencia punible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1. Los delitos de insolvencia . . . . . . . . . . . . . 2.2.2. Los delitos de favorecimiento de acreedores. . . 2.2.3. La presentación de datos falsos en el concurso de acreedores. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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ABREVIATURAS

A AC AEAT BIN BS CCom CP ECPN EFE ERE ET FOGASA IS IVA LC LGT LIS LIVA LME LRJS

Activo del balance de situación Activo Corriente del balance de situación Agencia Estatal de la Administración Tributaria Base Imponible Negativa Balance de situación Real Decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal Estado de Cambios en el Patrimonio Neto Estado de Flujos de Efectivo Expediente de Regulación de Empleo Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores Fondo de Garantía Salarial Impuesto sobre Sociedades Impuesto sobre el Valor Añadido Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social

12 LSC P PG PGC PN RIS RIVA

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Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital Pasivo del balance de situación Cuenta de pérdidas y ganancias Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad Patrimonio Neto del balance de situación Real Decreto 634/2015, de 10 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido

PREÁMBULO

Las sociedades de capital, por las que se canaliza en gran medida la actividad empresarial, tienen la finalidad preeminente de optimizar el rendimiento de la inversión de los socios o accionistas. Sus modelos de gestión se fundamentan, por lo general, en la doctrina de maximización del beneficio. Con base en este principio, se espera que la dirección de la empresa centre sus esfuerzos en conseguir la mayor rentabilidad posible gestionando los recursos disponibles. En cualquier caso, para que un modelo de gestión pueda considerarse diligente, también debe subyacer en el mismo la preocupación preventiva por observar el mantenimiento de cierto equilibrio económico y financiero que minimice la probabilidad de alcanzar ulteriores situaciones de dificultad. En un escenario de éxito en el que se consigan los objetivos marcados por la alta dirección de la empresa, es frecuente que se olviden estas funciones de observación preventiva y el control de gestión se centre exclusivamente en el análisis de la rentabilidad, la eficiencia en la utilización de los recursos y, en definitiva, la observación acerca de en qué momento y de qué modo se consiguen los retos marcados. Sin embargo, por una diversidad de circunstancias no siempre de carácter endógeno a la empresa, los escenarios que se suceden no son

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continuamente exitosos, sino que surgen inercias desfavorables cuyo desenlace puede resultar crítico para la entidad. En este segundo escenario se produce un cambio de prioridades y la atención gestora pasa a girar en torno a la necesidad de redirigir la inercia negativa y proteger el patrimonio empresarial. Cuando se producen resultados desfavorables, la diligencia gestora adquiere, si cabe, aun mayor trascendencia. Tanto desde un punto de vista de análisis preventivo como para tomar las decisiones necesarias cuando una situación de crisis ya se haya manifestado, la acción diligente de la alta dirección será determinante para la detección y el encauzamiento de una situación adversa. El análisis de una adecuada gestión de las crisis empresariales supone tomar en consideración una doble perspectiva. En primer lugar, la gestión como función anticipadora; resultando oportuno en este caso resaltar la importancia de una monitorización sistemática ex ante, que permita prever situaciones críticas; se trataría, no tanto el hecho de abordar una situación de dificultades ya manifestadas, sino, precisamente evitar que éstas se produzcan. En segundo lugar, una vez ya manifestados los parámetros negativos, adquirirá entonces preeminencia actuar en consecuencia según de qué modo ha repercutido la situación adversa; será una gestión reactiva teniendo presente el régimen legal que el ordenamiento despliega ante estas situaciones. En este segundo escenario, las acciones a tomar se centrarán en la necesidad de preservar el patrimonio empresarial en el marco del tratamiento jurídico preceptivo. Determinado nivel de deterioro de magnitudes económicas, patrimoniales o financieras, supone la aplicación de un exhaustivo régimen normativo, cuya finalidad esencial es la de proteger a terceros que puedan llegar a verse perjudicados por empresas con dificultades. Por consiguiente, un trabajo sobre la gestión relativa a crisis empresariales no puede obviar el componente de gestión relacionado con el cumplimiento con el derecho aplicable.

Preámbulo

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La finalidad de este trabajo es la de exponer al lector los conceptos y procedimientos a seguir en la determinación de lo que podemos entender como una diligente gestión de situaciones de crisis. Tanto en lo referido a funciones preventivas de observación, como en cuanto a las acciones encaminadas a preservar el patrimonio empresarial, incluyendo los cumplimientos normativos que pueden llegar a derivarse de la situación sobrevenida. Desde una perspectiva conjunta de gestión empresarial y de aplicación del régimen legal, se analizan los aspectos más remarcables que deben tenerse en cuenta en escenarios de dificultades. Se proponen modelos de gestión preventiva y de observación; y se aborda la pluralidad de medidas jurídicas que se desprenden en función de la diversidad de manifestaciones contables y económicas que pueden derivarse de un escenario de crisis. Solapando los principios que rigen el deber de actuar diligentemente con las medidas de obligado cumplimiento, se expone también de qué modo pueden llegar a producirse supuestos de responsabilidad personal como consecuencia de una negligente actuación. Los modelos de gestión que rigen en el ámbito empresarial no difieren significativamente en función de la forma jurídica que ostente una organización. Sin embargo, por la naturaleza de las sociedades de capital1, en éste tipo de organizaciones el ordenamiento establece un régimen de transparencia informativa y responsabilidad que alcanza niveles de exhaustividad mayores que en cualquier otro tipo de forma societaria. Si tenemos en cuenta la importancia relativa que ostenta esta modalidad de sociedades mercantiles en el conjunto de las empre1. Es importante recordar al lector que en las sociedades de capital, los socios o accionistas no responden personalmente de las posibles deudas de la entidad. La sociedad, en tanto que ostenta personalidad jurídica propia, responde de sus deudas con su patrimonio, no con el del socio. Esta circunstancia, esencia de la razón de ser de estas formas sociales, es la que determina que se implemente un exhaustivo régimen legal relativo a obligaciones de información, diligencia gestora por parte del órgano de administración y acciones a tomar ante situaciones de crisis empresarial.

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sas españolas, parece plausible que se centre en esta forma societaria nuestro estudio de la gestión y régimen legal aplicable a las crisis empresariales2. Con la finalidad expresada, este trabajo se estructura en seis capítulos. En el primero, se introduce el concepto de crisis empresarial, acotando el alcance terminológico, de igual modo que se lleva a cabo un estudio de la pluralidad de tipos de crisis que puede emerger según la naturaleza de su origen. El hecho de que nos refiramos a crisis empresarial también en su estado embrionario cuando lo único que se manifieste sean determinados deterioros de parámetros informativos, nos permite introducir en nuestro trabajo las herramientas de gestión preventivas determinantes para poder tomar, en su caso, decisiones correctoras anticipadamente. Una vez determinado el concepto, en el segundo capítulo se analiza cómo cabe interpretar el deber de diligencia gestora que se impone al órgano de administración social en el contexto de la gestión de la crisis. Es conocido que, en ocasiones, circunstancias ajenas a la gestión interna de una empresa pueden provocar alteraciones significativas de las expectativas económicas o financieras. La fuerza del mercado u otros factores exógenos pueden eclipsar una correcta acción gestora, llegando a producirse situaciones recesivas por causas invencibles. En este capítulo veremos el alcance de lo que podemos entender por una acción diligente como eximente de responsabilidad por situaciones críticas sobrevenidas. En el marco de las sociedades de capital, se centra el estudio en la interpretación del deber legal de diligencia impuesto al órgano de administración por medio de la Ley de Sociedades de Capital, sin

2. Según resultados publicadas por el Instituto Nacional de Estadística (vid. www.ine.es), en el año 2017 se constituyeron en España 95.027 Sociedades. De entre todas ellas, 94.380 fueron sociedades de capital (Sociedades Anónimas o Sociedades de Responsabilidad Limitada); especialmente S.R.L. que fueron 93.924, mientras que solamente 425 se constituyeron bajo la forma jurídica de S.A.

Preámbulo

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olvidar la necesaria toma en consideración del margen de discrecionalidad que debe regir en la toma de decisiones gerenciales. El tercer capítulo se destina a ensalzar la necesidad de una adecuada gestión preventiva, instrumentalizada ésta por medio de la implementación de medidas de observación y seguimiento de los parámetros de eficacia en la consecución de los objetivos y de análisis del mantenimiento del equilibrio económico-financiero. Se introduce al lector a las distintas herramientas de gestión analítica tales como la confección de planes de viabilidad, presupuestos, la llevanza de contabilidad analítica o el seguimiento de ratios indiciarios de la situación patrimonial, económica y financiera. El contenido de este capítulo no pretende resultar una propuesta exhaustiva de métodos de análisis empresarial, siendo su finalidad la de introducir al lector en los conceptos más remarcables y métodos de trabajo que resulta necesario conocer. En el capítulo cuarto se analizan las distintas manifestaciones jurídicas y contables que pueden desprenderse de situaciones económicas y financieras adversas. Se exponen las características más remarcables en relación con el supuesto de descapitalización por pérdidas, la insolvencia sobrevenida y, en general, la afectación a los parámetros económico-financieros esenciales. En el quinto capítulo se estudia la pluralidad de medidas jurídicas que establece nuestro ordenamiento para abordar las situaciones adversas ya críticas. De entre la pluralidad de instrumentos jurídicos veremos que algunos de ellos son de obligado cumplimiento por tratarse de normas dirigidas a la empresa para la protección de terceros susceptibles de resultar perjudicados; otros tienen, sin embargo, carácter potestativo, en tanto que normas que prevén paliar las consecuencias para la propia entidad en dificultades. Se analiza en este capítulo, desde la perspectiva del operador jurídico y empresarial, la solución normativa que se dispensa a las distintas manifestaciones de las situaciones críticas: la que se deriva por causa de resultados negativos acumulados y la que consiste en una situación

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de insolvencia sobrevenida. Supuestos que, como veremos, no son análogos ni excluyentes entre sí. Asimismo se exponen las medidas jurídico-laborales y las de carácter fiscal aplicable también en situaciones adversas. Finalmente, en el capítulo sexto se abordan los supuestos de responsabilidad personal que pueden llegar a producirse. Se relaciona el concepto normativo de diligencia debida con las medidas preventivas y paliativas que la diligente gestión impone, de tal manera que veremos hasta qué punto la desatención de éstas por parte del órgano de administración puede llegar a suponer la asunción de responsabilidades personales, tanto de carácter patrimonial como, llegado el caso, incluso de alcance penal. En ocasiones, coyunturas macroeconómicas desfavorables o tendencias de mercado que se presentan divergentes con los proyectos de una empresa, pueden suponer cambios en la estabilidad y estructura económica y financiera susceptibles de llegar a cuestionar su viabilidad. Sin perjuicio de lo determinante que puedan llegar a resultar las circunstancias exógenas desfavorables, con toda seguridad, una adecuada gestión preventiva y un diligente cumplimiento con el régimen legal aplicable, son factores que pueden minimizar las consecuencias de la crisis empresarial; tanto en lo que a la preservación del patrimonio empresarial se refiere, como en la finalidad de evitar ulteriores acciones de responsabilidad sobre los autores de actos negligentes o culposos. Excede de las pretensiones de este trabajo, resultar un exhaustivo análisis doctrinal sobre gestión empresarial o del régimen jurídico aplicable en cada caso. El carácter expositivo con que se abordan los conceptos y métodos tratados y la transversalidad jurídico-empresarial con la que se plantean los principios de gestión de la crisis empresarial, permiten que un operador económico no jurista pueda disponer de una visión completa sobre el régimen legal aplicable en situaciones críticas; de igual modo que los profesionales del derecho podrán ver el modo de subsumir la gestión empresarial en la aplicación de la Ley.

Preámbulo

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Si con esta obra se consigue ilustrar y sensibilizar al lector acerca de la relevancia de la diligente gestión y del cumplimiento con el régimen legal en las crisis empresariales, se habrán visto satisfechas las expectativas de nuestro trabajo; la opinión crítica nos ayudará a mejorarlo, las sugerencias y discrepancias nos permiten progresar. Jordi Adell Martínez [email protected] Barcelona, primavera de 2018

CAPÍTULO I

Concepto de crisis empresarial

1.

DELIMITACIÓN

DEL TÉRMINO

Puede resultar dificultoso proponer una única definición para el concepto de crisis empresarial. A partir de alguna de las acepciones dispensadas por el diccionario al término crisis1, podemos inferir la definición del concepto subsumido en el ámbito empresarial como una sobrevenida situación económica y financiera «mala o difícil»; incluso pudiéndose hacer referencia a una fase recesiva, sin que necesariamente se hayan alcanzado umbrales de dificultad severa. En cualquier caso, definiciones de estas características adolecerían, en gran medida, de cierto grado de objetividad, sometiendo a la discrecionalidad del interlocutor qué entiende por situación mala, difícil o a partir de qué estado puede considerarse que existe una fase recesiva. De igual modo, se estaría obviando incluir la percepción de los parámetros de incertidumbre que caracteriza la situación de crisis en las empresas; tanto referido a incertidumbre temporal en cuanto a la

1. Diccionario de la REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Crisis: «… 3. Situación mala o difícil, … 5. Reducción en la tasa de crecimiento de la producción de una economía, o fase más baja de la actividad de un ciclo económico».

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La gestión de la crisis empresarial en las sociedades de capital

duración previsible de la situación acaecida, como referido a las dudas en lo concerniente a la profundidad de la situación, esto es, la gravedad. Al referirnos a crisis empresarial, más allá de la percepción de que ya se haya manifestado una situación adversa, estamos vinculando el concepto también a la concurrencia de riesgos que pueden llegar a dificultar, en un plazo próximo, la continuidad de la empresa. De esta manera, podemos considerar que la crisis empresarial es una situación sobrevenida, con un alto nivel de incertidumbre, que afecta negativamente las estructuras económicas y financieras básicas de la empresa y por la que se requiere la toma de medidas correctoras. Por regla general, se le atribuye a la crisis empresarial el atributo de premura; manifestándose ésta por la necesidad imperiosa de adoptar, sin dilación, medidas que impidan transformar una situación dificultosa transitoria en una insolvencia o descapitalización definitiva2. Otra característica de la situación de crisis empresarial es el carácter temporal de la misma. Determinados escenarios críticos no son, a menudo, un proceso permanente ni tienen porqué resultar siendo una situación definitiva e irreversible que tenga que derivar en la extinción de la empresa; sino, más bien, una situación transitoria que comporta un nuevo marco de gestión. Circunstancia que nos permite avanzarnos a lo que se profundizará en subsiguientes capítulos: el ensalzamiento de la necesidad de un adecuado diagnóstico del origen e intensidad de la situación sobrevenida con la finalidad de adoptar las medidas que se estimen necesarias.

2. A lo largo de los sucesivos capítulos se ilustrará acerca de la diferencia en el significado, causas y consecuencias de ambas posibles manifestaciones de la crisis empresarial: la insolvencia y/o la descapitalización. Si bien ambas situaciones pueden ser resultado de un proceso recesivo, veremos que responden a supuestos de hecho distintos, con diferentes manifestaciones jurídico–contables y que la derivación en uno de ellos no necesariamente significa que vaya a repercutir en el otro supuesto.

Concepto de crisis empresarial

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En ocasiones, estas situaciones sobrevenidas se generan por circunstancias inesperadas, repentinas e incluso pudiendo tratarse de causas inevitables de carácter catastrófico. Son situaciones que pueden llegar a poner en peligro la continuidad de la empresa y por las que podría no haberse dispuesto de indicio alguno de su existencia o proximidad. En estos supuestos, no es tan evidente que la utilización de análisis preventivos pudiese diagnosticar la cercanía de escenarios recesivos. Sin embargo, lo habitual es que determinados niveles de intensidad de la crisis sobrevienen tras un período de degeneración progresiva; de tal modo que no tienen por qué suponer un riesgo para la subsistencia del patrimonio empresarial siempre y cuando se actúe a tiempo y se evite que el deterioro de la situación se convierta en irreversible. En cualquier caso, incluso en este escenario de crisis «leve», lo cierto es que, en la mayoría de los casos, sí que supone ya un riesgo para el mantenimiento de la reputación y de los signos distintivos3 de la entidad. Son muy diversos los acontecimientos que pueden afectar o poner en peligro la viabilidad de una actividad empresarial introduciendo un factor desencadenante de una crisis. Desde la sustracción ilegítima de información comercial, catástrofes naturales, fraudes perpetrados contra la organización, eventualidades que limitan inesperadamente el acceso al mercado de productos o, simplemente errores graves de gestión son, de entre otras, las circunstancias que pueden poner en riesgo la subsistencia de la empresa. No obstante, tal y como mencionábamos anteriormente, no siempre se alcanza un estado de crisis por medio de acontecimientos repentinos inesperados; a menudo, la situación crítica se alcanza tras un largo período de inobservancia de

3. Son signos distintivos, las marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimiento y, en general, todas las señales externas que vienen a diferenciar e identificar la propia entidad o los bienes que produce y comercia, o los servicios que se desarrollan.

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un deterioro progresivo de los parámetros económicos, financieros y patrimoniales de la entidad. En la fase anterior a la situación de crisis, en las ocasiones en que ésta sobreviene tras un deterioro gradual de los parámetros económico-financieros, podríamos decir que la empresa se hallaría en situación recesiva. En este estado previo a la crisis, que por su definición cabe entenderlo como transitorio, aunque embrionario de una situación más grave, es frecuente que resulte viable la continuidad de la actividad sin llegar a afectar a sus estructuras básicas. No obstante, para poder invertir la inercia negativa, en un escenario de estas características, con la finalidad de preservar la continuidad de la actividad empresarial, resultaría imprescindible que estuviese implementado un sistema de gestión de la información que permitiese diagnosticar y vislumbrar la inercia desfavorable y, de este modo, haber podido tomar medidas ad hoc; bien impidiendo el inicio de la situación recesiva o, llegado el caso, evitando el acceso a la fase crítica4. 2.

TIPOLOGÍA

DE CRISIS

El encuadramiento de la situación de crisis empresarial según el origen, naturaleza, intensidad o consecuencias de ésta, permitirá poder conocer mejor los antecedentes que la han provocado, y de este modo se podrá llevar a cabo una más eficaz gestión de ésta. No pueden generalizarse las medidas a tomar ante un escenario crítico; la diversidad de causas y consecuencias que pueden subyacer hará necesario determinar la tipología de crisis para poder actuar en consecuencia. Un diagnóstico deficiente acerca del origen de la crisis puede suponer una toma de decisiones errónea, de modo que lo que puede

4. Sobre la delimitación conceptual de la crisis empresarial, vid. RUEDA TORRES, JUAN ANTONIO, Diagnóstico y respuestas ante la crisis empresarial (especial referencia al nuevo proceso concursal), Editorial Club Universitario, 2004.

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ser un estado recesivo transitorio, podría llegar a derivar en una situación de desequilibrio económico y financiero irreversible por el solo hecho de no haberse llevado a cabo un adecuado encuadramiento inicial de la situación. Podemos aproximarnos a los diferentes tipos de crisis según una diversidad de factores que se tengan en cuenta. Vamos a centrarnos en las tres clasificaciones más recurrentes. Causas internas o externas Según las causas generadoras, la crisis puede tener origen interno y/o externo a la empresa. De entre lo que podemos considerar causas internas, identificadas como factores relacionados con la gestión y de naturaleza endógena, podemos llegar a diferenciar una diversidad de supuestos. Tal es así, que podríamos hallar causas en cuestiones relacionadas, de entre otros, con: – deficiencias en el modelo o capacidad de comercialización de los bienes o servicios, – circunstancias relativas a los procesos productivos, – obsolescencia de productos, – una sobredimensión de la estructura de costes fijos, – una visión empresarial a medio y largo plazo eclipsada por la necesaria toma de decisiones cotidianas, – inexistencia o desatención de modelos de gestión de la calidad, – conflictos en las relaciones humanas dentro de la organización, – cumplimiento con el régimen jurídico aplicable. Por su parte, las causas de origen externo de carácter operativo pueden manifestarse, de entre otros, por: – – – – –

cambios en las tendencias del mercado, influencia directa de competidores, la dinámica globalizadora y los cambios sociales, cambios tecnológicos, modificaciones del marco legal.

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Éstas, son todas ellas posibles causas de una crisis cuyo origen es externo a la gestión en el seno de la empresa pero que forman parte del ámbito operativo de la misma. Resulta oportuno reseñar los trabajos de MICHAEL E. PORTER5 en lo concerniente a modelos estratégicos. Su modelo de «las cinco fuerzas» consistente, sucintamente dicho, en el estudio de las fuerzas de carácter operativo que inciden en la intensidad de la competencia y la rivalidad en la industria. De este modelo pueden inferirse las variables operativas susceptibles de llegar a incidir como una amenaza competitiva para una empresa. Por su relevancia doctrinal en el estudio de las estrategias competitivas y su vinculación con las causas operativas que pueden catalizar un proceso de crisis empresarial, seguidamente se expone gráficamente el modelo de las cinco fuerzas.

5. PORTER, MICHAEL E., Estrategia Competitiva: Técnicas para el análisis de la empresa y sus competidores, Editorial Pirámide, 2009.

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También de origen externo, pero de carácter ajeno al ámbito operacional, existen circunstancias que pueden incidir en la trayectoria empresarial; son factores como los fenómenos naturales, los accidentes y, en general, todos aquellos elementos exógenos que, no formando parte del ámbito del mercado y operativo de la empresa, por su naturaleza repentina y traumática pueden desencadenar en una situación de crisis empresarial.

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Clasificación según la intensidad Una segunda posible clasificación de clases de crisis empresariales podría ser la basada en su segmentación en función de los niveles de deterioro alcanzo en los parámetros económicos y financieros, esto es, en función de las fases del proceso degenerativo. De tal manera que la falta de toma de decisiones correctoras en una determinada fase puede suponer pasar de un nivel al siguiente. Atendiendo a esta clasificación, un primer nivel o fase de la situación recesiva es el que se caracteriza por un deterioro sutil de los parámetros económicos. Una disminución sostenida de la rentabilidad de los activos o de la rentabilidad subyacente de los accionistas, de entre una diversidad de parámetros a tomar en consideración, cabe entenderlos como la identificación de situaciones de dificultad a las puertas de una situación crítica. Por su parte, una subsiguiente fase sería la caracterizada por la concurrencia de dificultades ya de carácter financiero. La falta de liquidez que pueda dificultar el riguroso cumplimiento con las obligaciones de pago a proveedores o acreedores del sector financiero, sería la característica esencial de esta segunda fase. Situación que aún permitiría enderezar la trayectoria recesiva en la medida que se detecte tal circunstancia y se tomen las medidas de gestión necesarias. Una tercera fase sería la que comprende la situación de insolvencia generalizada o la descapitalización por pérdidas que no permita la continuidad de la sociedad a la luz del marco normativo societario. Situación, esta última, que requeriría un tratamiento que sobrepasa la implementación de modelos de gestión, requiriéndose un tratamiento jurídico paliativo6.

6. Veremos en los siguientes capítulos el régimen legal aplicable según la pluralidad de manifestaciones jurídico–contables de la crisis empresarial.

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Crisis económica o financiera Finalmente, compatible con las diferentes clasificaciones que se han expuesto, resulta posible y necesario conocer las características de la crisis para determinar si se trata de una crisis económica o financiera. Entendemos por crisis económica aquella que está relacionada con el deterioro de parámetros y circunstancias que afectan el resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias. Puede tratarse de hechos relativos a problemas de comercialización o producción (causas endógenas); y podemos atribuir también una influencia a posibles cambios de tendencia del mercado (causas exógenas). En cualquier caso, serán causas que repercutirán en los índices de rentabilidad y, por consiguiente, influirán en los resultados económicos. Por otra parte, las causas originarias de las situaciones de dificultad pueden también tener su origen en la estructura de financiación. Podemos entender que influiría en la estructura financiera, de entre otros: un empeoramiento de las condiciones de financiación bancaria; un cambio inesperado en la estructura del capital circulante por modificaciones en los plazos medios de pago o de cobro; como también pueden incidir en la estructura financiera las decisiones estratégicas de la propia junta general en el ejercicio de su potestad de decidir cómo aplicar los resultados económicos7. Los hechos descritos pueden suponer la aparición de dificultades en la capacidad financiera de la empresa sin haber afectado variables de la cuenta de pérdidas y ganancias: nos hallaríamos ante una crisis, real o inminente, de carácter financiero. La diferenciación entre crisis económica y financiera no es baladí. Esta disertación resulta necesaria como paso previo

7. De entre las competencias de la junta general de socios o accionistas de la una sociedad de capital, se halla la de decidir sobre cómo aplicar o distribuir los resultados económicos o reservas acumuladas. De tal manera que una decisión de reparto de dividendos supondrá una disminución del valor contable del Patrimonio Neto y, por consiguiente, una alteración de los parámetros de rentabilidad financiera y de la estructura de financiación.

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a la toma de decisiones operativas, así como para cumplir con el régimen legal de carácter preventivo o paliativo que, llegado el caso, pueda resultar preceptivo.

CAPÍTULO II

El deber de diligencia como presupuesto de gestión preventiva

No recae sobre el órgano de administración social una obligación específica de asegurar el éxito económico de la sociedad sobre la que ostenta la representación. No obstante, sí que es un deber inherente al cargo de administrador desempeñar las funciones que le son propias de forma diligente y con lealtad a la sociedad. Análogamente, se exige al órgano de administración una especial atención a las necesidades de información, circunstancia esta última, que se manifiesta desde una doble perspectiva. En primer lugar, en cuanto al requerimiento de que los administradores estén debidamente informados de la evolución de la sociedad: conocer la marcha de ésta y las particularidades relevantes; y en segundo lugar, en lo relacionado con el deber de preservar la confidencialidad acerca de la información a la que hayan tenido acceso en el ejercicio de sus funciones. Los expresados parámetros se conforman como deberes inherentes al cargo social, por lo que los actos y comportamientos de los miembros del órgano de administración deben de ajustarse a

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tales principios legales: el deber general de diligencia y el deber de fidelidad y lealtad8. La pluralidad de facultades atribuidas al órgano de administración constituye, a su vez, un conjunto de obligaciones en cuanto al modo de ejecutarlas. De lo contrario, el ejercicio de representación legal de la sociedad podría adolecer de un ejercicio arbitrario de la misma. Asimismo, la condición de empresario en sentido económico9 que se le atribuye al órgano de administración, supone que éste desarrolle sus funciones bajo los estándares de conducta de un «ordenado empresario» y de un «representante leal»10. Más allá del deber de diligencia sobre el que se ahonda en los sucesivos apartados incardinado en la gestión preventiva, resulta igualmente exigible al órgano de administración su actuación con estricta lealtad a la sociedad. El criterio de representante leal hace referencia, esencialmente, a la obligación de fidelidad (lealtad) que se impone en la defensa de los intereses de la sociedad representada, anteponiéndose estos intereses a los propios de los administradores. Esta conducta debida se manifiesta en el sentido de tener que evitar situaciones de conflicto de interés11 manifestadas, entre otras, en no realizar transacciones con la sociedad

8. Hallamos regulados los deberes inherentes al cargo de administrador en la LSC, artículos 225 y ss. 9. Téngase en cuenta que en Derecho Mercantil hacemos referencia a empresario en sentido jurídico, a la persona física o jurídica, por cuenta de quien se ordenan bienes materiales, inmateriales y humanos para el desarrollo de una actividad empresarial; esto es, quien asume el riesgo de la actividad y quien es sujeto de derechos y obligaciones. Pues bien, en este sentido jurídico, la condición de empresario, cuando la actividad se canaliza por medio de una sociedad de capital, la ostenta la propia sociedad, ya que es por cuenta de ésta que ejerce sus actos el órgano de administración; y es ésta quien recoge los beneficios de la actividad o asume las posibles pérdidas de ésta. Sin embargo, desde una perspectiva económica, entendemos por empresario quien organiza los medios de producción; quien toma las decisiones; condición que ostenta el propio órgano de administración en sus funciones de representación legal de la sociedad. 10. Artículos 225.1 y 227 LSC, respectivamente. 11. Artículo 229 LSC.

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en condiciones que no sean estándares para clientes, no utilizar el nombre de la sociedad para influir indebidamente en la realización de operaciones privadas, o la prohibición de desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad; en este último caso, salvo autorización expresa por parte de la sociedad12. Resulta oportuno resaltar que la lealtad debida resulta extensible también en relación con ventajas que pudiesen llegar a obtener personas vinculadas a los miembros del órgano de administración13. ELEMENTOS

1.

Y ALCANCE DE LA DILIGENCIA DEBIDA DEL

ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN SOCIAL

El deber general de diligencia, comprendido en el conjunto de deberes inherentes al cargo de administrador, hemos de entenderlo como el equivalente al cumplimiento con la conducta socialmente esperable en el tráfico empresarial, conformándose este modo de actuar a partir de los usos comerciales generalmente aceptados y las buenas prácticas en la gestión empresarial. La diligencia debida cabe entenderse como un concepto jurídico indeterminado cuya apreciación requiere apelar a términos definitorios que ayuden a concretar su alcance. El concepto de «ordenado empresario» al que hace referencia la Ley de Sociedades de Capital, viene a ilustrar el contenido del deber de diligencia; de tal manera que lo podemos entender desde una doble perspectiva: según ciertos estándares de prudencia y con base a criterios de competencia profesional. El principio de prudencia exigible a los actos de los administradores hace referencia al hecho de que no le esté permitido someter a la sociedad a riesgos más allá de lo que resultaría razonable a la vista 12. 13.

Artículo 230 LSC. Artículo 231 LSC.

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de las circunstancias que concurran en cada caso y tras una adecuada planificación y análisis. Es decir, se le exige al órgano de administración social que actúe con la prudencia que tendría un inversor que pusiese en riesgo su patrimonio14. Análogamente, el concepto de ordenado empresario hace referencia a las exigencias de cierta competencia profesional. Si bien no se exige legalmente ninguna credencial acreditativa de competencias técnicas para el desarrollo de las funciones de administrador social, lo cierto es que resulta conveniente y a tomar en consideración de lege ferenda15, que concurran determinadas cualidades profesionales o de capacitación técnica. Llegados a este punto, se podría convenir que en función de la complejidad de la sociedad a la que se representa, resultará exigible mayor o menor grado de capacitación. Parece plausible afirmar que el nivel de exigencia de capacitación a órganos de administración de pequeñas sociedades no debe ser el mismo que el atribuible a consejeros, por ejemplo, de entidades financieras o de complejos y grandes grupos societarios. En el análisis de las competencias técnicas exigibles al órgano de administración cabe una reflexión añadida; subyace la cuestión acerca de quién puede resultar responsable de una gestión indebida por falta de competencias técnicas. Podemos preguntarnos si es responsable el propio miembro del órgano de administración por su incompetencia o quien lo designa en el seno de la junta general o, llegado el caso,

14. Recordemos brevemente, que las sociedades de capital se rigen por un modelo de «hetero–gestión»; basado en que existe una dualidad de responsabilidades relativas a la gestión de la sociedad. La junta general tiene encomendada la función de representar la voluntad de los socios que son los que asumen el riesgo de sus inversiones y, sin embargo, ésta no ostenta representación legal alguna de la sociedad. Por su parte, el órgano de administración, que no asume el riesgo de la inversión en el capital social de la sociedad, es quien ostenta la representación legal de la sociedad y, por consiguiente, quien compromete con sus decisiones el patrimonio de ésta. 15. Para posibles modificaciones normativas.

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desde el seno del propio consejo de administración no habiéndose contrastado previamente las capacidades del candidato. En cualquier caso, la contrastación empírica prueba que, frecuentemente, el órgano de administración procede a la delegación de ciertas funciones, externalizándolas fuera del perímetro del órgano social con la finalidad de garantizar, llegado el caso, el filtro de profesionalidad en las decisiones tomadas. Finalmente, también como parte integrante del deber de diligencia, hemos de incluir la obligación relativa a los deberes de información y de vigilancia. Tal y como indicábamos anteriormente, subyace en las funciones del cargo de administrador la obligación de estar debidamente informado de la marcha de los asuntos sociales. Se trata de adoptar una posición activa en cuanto al conocimiento de todo aquello relevante para la toma de decisiones de forma fundada y motivada. Resultará necesario, para cada supuesto concreto, valorar el grado de exhaustividad de la información de la que tendrá que valerse el administrador. En función de la trascendencia de los datos, la periodicidad de éstos o los costes marginales que supone su obtención, el órgano de administración deberá asegurarse de tener implementados mecanismos que garanticen el flujo de información necesaria. En lo concerniente a la obligación de vigilancia, ésta se configura como el deber de velar por el debido desarrollo de la actividad de la sociedad, de tal manera que bien directamente o por medio de colaboradores, se garantice que el órgano de administración está al corriente de todas las particularidades con trascendencia económica y jurídica para la entidad. Del contenido del deber de diligencia y lealtad exigible al órgano de administración, se infiere que el escrutinio de corrección en su aplicación no está exento de cierto grado de subjetividad en las decisiones que debe tomar cada administrador. Haciendo referencia al

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principio invocado al inicio de este apartado en cuanto a que no le es exigible al órgano de administración asegurar el éxito empresarial por el hecho de que sus decisiones de trascendencia económica queden sometidas a las fuerzas del mercado, sí que se espera que, en cada caso concreto, se tomen aquellas medidas que discrecionalmente se estimen más convenientes. La facultad discrecional de las decisiones del órgano de administración no solamente resulta admisible, sino que se impone para adecuar las decisiones a inercias exógenas a la sociedad sobre las que, a menudo, no resulta aplicable una medida preconcebida16. 1.1.

La protección de la discrecionalidad en la gestión

Hemos visto que, del contenido que se le atribuye al deber de diligencia debida, se desprende que subyace gran dosis de subjetividad a la hora de llevar a cabo un escrutinio acerca de la idoneidad de las decisiones tomadas, especialmente si los resultados empresariales de tal decisión no han sido los esperados. Conceptos como los de ordenado empresario, información suficiente o razonabilidad de las decisiones, a los que nos hemos referido anteriormente, de entre otros, son todos ellos deberes y códigos de conducta debida cuya valoración subjetiva de su aplicación idónea requiere cierta dosis de juicio crítico. Dicha apreciación subjetiva, con anterioridad a las modificaciones legales introducidas para la «mejora del gobierno corporativo»17, no hallaba una acotación expresa en el derecho positivo, relegándose a la discrecionalidad judicial sobre qué parámetros debían de tomarse en 16. Sobre el deber de diligencia impuesto al órgano de administración, vid., HERNANDO CEBRIÁ, LUIS, El deber de diligente administración en el marco de los deberes de los administradores sociales, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., 2009. 17. En el mes de diciembre de 2014, a la luz de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, se incorporan al ordenamiento positivo una serie de medidas tendentes a modificar, en esencia, el régimen legal de las juntas generales y los órganos sociales, en especial atención al consejo de administración.

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consideración para apreciar qué decisiones del órgano de administración quedan amparadas bajo la protección de la discrecionalidad gestora. De origen anglosajón, el principio del business judgment rule pretende incorporar en la aplicación del derecho «el equilibrio entre la necesidad de preservar la discrecionalidad de las decisiones de los administradores y la necesidad de controlar, de alguna manera, la actuación de éstos»18. Con la aplicación de dicho principio se promueve la toma de decisiones por parte del órgano de administración, impidiendo que, cuando no se consigan los resultados empresariales esperados, per se, pueda prosperar una acción de responsabilidad aun habiéndose observado los deberes propios del ejercicio del cargo. La aplicación del business judgement rule supone el establecimiento de una presunción iuris tantum19 conforme el órgano de administración ha actuado de acuerdo con los estándares de diligencia y lealtad que le son exigibles. De este modo, a la hora de enjuiciar acerca de si los actos de los administradores quedan amparados por el derecho, será irrelevante el resultado económico de los mismos, sino que bastará con llevar a cabo un escrutinio de cumplimiento con los deberes inherentes al cargo. En cualquier caso, dicha circunstancia no impide que persista cierto grado de discrecionalidad interpretativa. Tal es así que continuará sometiéndose a juicio subjetivo si se tomó una decisión con la información suficiente, si se ostentaba la pericia necesaria o si se delegó de forma adecuada, de entre otros. Lo cierto es que, de este modo, se consigue alejar las decisiones judiciales de un enjuiciamiento acerca de la gestión y, lo que resulta aún más relevante si cabe, evitar las decisiones arbitrarias en la valoración subjetiva del cumplimiento con la diligencia debida. 18. GUERRERO TREVIJANO, CRISTINA, El deber de diligencia de los administradores en el gobierno de las sociedades de capital, Editorial Aranzadi, S.A., 2014. 19. Presunción que admite prueba en contrario.

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Con la finalidad de incluir en nuestro ordenamiento la doctrina del business judgement rule, la Ley para la mejora del gobierno corporativo incorpora en el articulado de la Ley de Sociedades de Capital la «protección de la discrecionalidad empresarial». En concreto, con tal finalidad, el artículo 226 LSC queda redactado del siguiente modo: «Artículo 226. Protección de la discrecionalidad empresarial. 1. En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado. 2. No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230».

Con la introducción de este precepto se dota a nuestro ordenamiento de una herramienta que puede entenderse que mejora la gestión del órgano de administración en el sentido de hacer desaparecer el miedo de los administradores a tener que afrontar acciones de responsabilidad derivadas de su gestión cuando esta no haya sido exitosa; fomenta la toma de decisiones asumiendo riesgos empresariales; y evita la injerencia de los socios en la gestión por la vía de iniciar acciones de responsabilidad. En cualquier caso, sin perjuicio de la bondad que puede atribuirse al precepto, no se disipa de forma absoluta la necesidad de cierto grado de discrecionalidad interpretativa. Las expresiones «información suficiente» o «procedimiento de decisión adecuado» pueden entenderse igualmente como conceptos jurídicos indeterminados sobre los que deberá primar una interpretación teleológica según cada supuesto de hecho concreto.

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1.2.

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La diligencia debida ante los síntomas de dificultades

El deber general de diligencia impuesto al órgano de administración no requiere una interpretación jurídica distinta por el hecho de hallarse la sociedad en una situación próxima a una crisis. La circunstancia de apreciarse síntomas de dificultades no obsta que deba preservarse la facultad discrecional gestora. Sin embargo, no puede obviarse que haciéndose gala de un uso razonable de la información y en interés de la propia sociedad, las decisiones a tomar cuando aparecen síntomas de dificultades pueden ser distintas a las convencionales en situaciones de cierta «normalidad». Por consiguiente, en aplicación del principio del business judgement rule, para apreciar adecuados los actos de los órganos gestores, se tendrá que valorar de qué modo se afronta la situación económica y financiera deteriorada. Al apreciarse síntomas de dificultades, podemos analizar el cumplimiento de la diligencia debida desde una doble perspectiva. En primer lugar, desde el punto de vista del diagnóstico y relación de causalidad. Es decir que con base en los motivos y síntomas de las dificultades manifestadas o que se aprecien inminentes, se pronostique la situación venidera y se actúe en consecuencia. De este modo, ante un diagnóstico preventivo, el órgano de administración tomará decisiones solapando un doble objetivo: atendiendo las exigencias legales que puedan derivarse de la situación ya contrastada o inminente; y, en consonancia con las necesidades económicas y financieras pronosticadas. En lo relativo a las acciones jurídicas que puedan resultar exigibles, se aborda en profundidad esta circunstancia en el capítulo dedicado al régimen legal aplicable. En cualquier caso, en este punto del trabajo resulta oportuno subsumir la exigencia legal en el contexto de la diligencia debida. Cuando las dificultades vislumbradas hagan referencia a situaciones de insolvencia futura, todavía no manifestada pero previsible a corto plazo, el cumplimiento con el deber de diligencia hará necesario que

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se tomen en consideración las previsiones normativas de la legislación concursal. De tal manera que se valore la viabilidad de utilizar las herramientas preconcursales con el afán de impedir alcanzar una situación de insolvencia real que supondría la preceptiva solicitud de declaración de concurso voluntario de acreedores. Cuando las dificultades hacen referencia a una progresiva descapitalización por resultados negativos, que no necesariamente tiene que suponer una situación de falta de liquidez, las acciones a tomar irían más encaminadas a promover la capitación de la sociedad, bien sea por operadores terceros o por la vía del incremento de la autofinanciación; en cuyo caso esta última instancia requerirá la toma de decisiones en junta general para valorar la posibilidad de aumentos de capital que impidan someter a la sociedad, llegado el caso, en situaciones de disolución obligatoria por pérdidas20. Una segunda perspectiva sobre la que podemos analizar el cumplimiento del deber de diligencia ante una situación que se avecina complicada, es la relacionada con el escrutinio de cuál debe ser el interés superior protegido por parte del órgano de administración. Cabe preguntarse si debe mantenerse como bien jurídico principal el interés de la sociedad, o de lo contrario, si cabe entender que adquiere preponderancia la protección de los intereses de los acreedores ante la posibilidad de que a corto plazo se pongan en peligro sus derechos de cobro. Bajo esta circunstancia, el órgano de administración debe valorar los distintos intereses en juego, si bien no puede obviarse el hecho de que el deber de diligencia impuesto a los administradores, lo es, con relación a la sociedad no frente a terceros. Sin embargo, determinadas decisiones de gestión pueden resultar controvertidas en función de quien pueda quedar perjudicado por las mismas.

20. El tratamiento legal derivado de situaciones de insolvencia y el preceptivo trato a dispensarse ante la descapitalización por pérdidas se aborda más ampliamente en el capítulo dedicado al tratamiento jurídico de la crisis empresarial.

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Puede resultar cuestionable si es adecuado, ante una insolvencia inminente y/o de descapitalización por pérdidas, decidir aumentar el endeudamiento con proveedores por compras aun con indicios de que tal vez no se pueda atender el pago a su vencimiento. Sin embargo, se toma tal decisión para abastecerse de material al objeto de realizar ventas que puedan, tal vez, generar tesorería e ingresos que atenúe las situaciones de dificultad: ¿quedarían amparadas tales decisiones por el paraguas de la discrecionalidad gestora? La casuística empresarial nos permite encontrar una diversidad de situaciones por las que entrarían en conflicto diferentes intereses y, por consiguiente, resultar controvertida la aplicación del deber de diligencia. Conclusiones valorativas que, probablemente, serán distintas bien se trate de los socios de la sociedad que, en el ejemplo expuesto, hayan visto mitigada una situación crítica para la sociedad; o bien se trate de los proveedores que podrían alegar que se han tomado decisiones en perjuicio suyo con la finalidad «exclusivamente de paliar problemas societarios. Ante el recurrente dilema acerca de determinar qué intereses se han de tutelar en la proximidad a una situación de crisis, atendiendo al mandato legal, cabe entender que debe prevalecer el interés de la sociedad si bien tomando en consideración todas las afectaciones que la situación de dificultades pueda comportar. Si el órgano de administración toma sus decisiones bajo el paraguas de la discrecionalidad gestora dentro de los límites de la diligencia debida, no cabe entender que pueda asumirse, per se, responsabilidades inherentes a tales decisiones. En cualquier caso, en aquellos escenarios críticos, como el expuesto en el ejemplo anterior en que, en beneficio de la sociedad, el órgano de administración toma decisiones arriesgadas con riesgo para la masa pasiva, siempre cabe la posibilidad de que los acreedores puedan iniciar acciones individuales de responsabilidad contra el

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órgano de administración si entienden que existe una relación de causalidad entre las decisiones tomadas y el perjuicio sufrido. En síntesis, en un escenario en que puedan preverse situaciones de dificultad o éstas ya se hayan manifestado; cabe apelar, aún más si cabe, al principio de prudencia y diligencia en la toma de decisiones. Debe ponderarse la relevancia de todos los intereses en juego, valorar el diagnóstico, estricto cumplimiento con las previsiones legales en materia de crisis empresarial y, derivado de todo ello, tomar las decisiones discrecionales que se estimen necesarias. Solo así, podemos entender la indulgencia hacia el órgano de administración aun ante la producción de perjuicios patrimoniales derivados de situaciones de crisis empresarial. 2.

LA

IMPORTANCIA DE LA MONITORIZACIÓN DEL RIESGO

EMPRESARIAL

Hemos visto anteriormente el concepto de crisis empresarial; de igual modo que sabemos que subyace en el término una dualidad de causas originarias de la situación crítica. Una, que puede y debe ser advertida antes de que se produzca que viene derivada de deterioros paulatinos de parámetros económicos y financieros; y otra, imprevisible por causas extraordinarias, en que lo único que cabe esperar es la adopción urgente de decisiones de carácter reactivo. Por la propia definición del carácter imprevisible y extraordinario de determinadas circunstancias, no resulta probable, en estos casos, que puedan apreciarse de antemano los síntomas que puedan derivar en una repentina crisis empresarial. Situaciones catastróficas producidas en el seno de la empresa, como puede ser un incendio de infraestructuras esenciales, o robos de entre otras; o externas a ella, como pueden serlo las modificaciones imprevisibles en las pautas de consumo sociales o una diversidad de circunstancia exógenas que exceden

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del ámbito de control de la organización, sobrepasarán las posibilidades predictivas que pueda facilitar un sistema de monitorización de riesgos. Sin embargo, en otras ocasiones, las más frecuentes, el seguimiento de la evolución de variables asociadas al riesgo empresarial resulta una herramienta eficaz para poder anticiparse a ciertas situaciones, tanto si tienen su origen en causas endógenas empresariales, tal como la pérdida paulatina de índices de rentabilidad o deterioro de parámetros financieros; o incluso, cuando estando motivadas por causas externas, su repercusión viene deteriorando los parámetros empresariales de forma gradual. En estas circunstancias, el establecimiento de un modelo de gestión interna que sea capaz de detectar anticipadamente situaciones críticas resulta siempre recomendable e incluso, se podría decir que imprescindible. Un modelo de estas características deberá responder a la finalidad de garantizar que fluya la información en el momento adecuado, desde las funciones técnicas llamadas a realizar el trabajo de análisis hasta el más alto nivel directivo que ostentará el órgano de administración en las sociedades de capital, en quien recae en última instancia la responsabilidad en la toma de decisiones estratégicas. Advertir la presencia de contingencias económicas, financieras o jurídico-mercantiles corresponde a la diligente labor de los servicios de gestión financiera y jurídica de la sociedad por delegación del órgano de administración, quien, a su vez, tiene encomendada la función de adoptar las medidas de contención y solución de las situaciones empresariales desfavorables. Para que los agentes empresariales puedan tomar decisiones de forma eficaz requieren haberse dotado de mecanismos de información que puedan hacer predecir los sucesos. Estos mecanismos se instrumentalizan por medio de un sistema de información periódica en que se puedan monitorizar los principales riesgos para la empresa. Sin perjuicio de determinados convencionalismos, a los que haremos referencia en el próximo capítulo, cada entidad diseñará su sistema de

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monitorización atendiendo sus propias necesidades y recursos disponibles. Con tal finalidad, formulado por parte de la función financiera y contable de la empresa, con carácter periódico, la alta dirección debería poder disponer de un informe conciso acerca de la evolución de los parámetros más relevantes de la situación económica, patrimonial y financiera; así como de las desviaciones sobre las previsiones establecidas de forma presupuestaria. En síntesis, se tratará de facilitar a los órganos de decisión, junto con los estados financieros tradicionales que emanan de la contabilidad, un tablero de control21 de tal modo que, de forma sucinta, precisa y recurrente, muestre los resultados de parámetros sobre cuestiones determinantes para valorar la viabilidad de la empresa, estableciéndose como una herramienta de control preventivo del riesgo económico, financiero y jurídico-mercantil22. Al hacer mención a los estados financieros tradicionales, nos referimos por regla general al balance de situación y a la cuenta de pérdidas y ganancias23. Sin perjuicio del valor informativo esencial que suponen 21. Se verá en el capítulo siguiente, dedicado a las herramientas de diagnóstico, la definición, contenido y características relativas a la implementación y seguimiento de esta herramienta de gestión. 22. La disertación acerca de las diferentes tipologías de riesgo empresarial está inspirada en la análoga llevada a cabo por ROSÉS LÓPEZ, GUILLERMO, «Perfil de riesgo y monitorización de desequilibrios básicos», en Partida Doble, núm. 206, 2009. 23. Si bien puede decirse que el balance de situación y la cuenta de pérdidas y ganancias son los estados financieros en que de una forma normaliza se muestra la situación patrimonial, financiera y de resultado de una empresa, lo cierto es que nuestro ordenamiento, en lo que a las sociedades mercantiles hace referencia, impone la formulación de otros documentos contables. Se incluye la preceptiva redacción de una memoria explicativa que venga a complementar la información consignada en los documentos principales; de igual forma que, para sociedades de determinado tamaño, se incluye la obligada formulación del estado de flujos de efectivo (EFE) y del estado de cambios en el patrimonio neto (ECPN). En subsiguientes capítulos se aborda el contenido de estos documentos, si bien resultaba necesario hacer mención a ellos en el contexto de nombrar los «estados financieros tradicionales».

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estos documentos para la comprensión de la situación económica, patrimonial y financiera de la empresa, lo cierto es que resultan, en gran medida, insuficientes para poder visualizar la evolución de ciertas variables indicativas del riesgo empresarial. Los índices de solvencia, de liquidez, de endeudamiento, de calidad de la deuda, de evolución de la cifra de negocio o el análisis de la rentabilidad segmentada según criterios discrecionales, de entre muchos otros parámetros, no pueden determinarse de una lectura directa de los estados financieros principales. Es necesario que la monitorización del riesgo muestre el reflejo del elenco de datos analíticos, en ocasiones ratios o gráficos de tendencia, que permitan de forma sencilla su interpretación. Es habitual que los órganos de decisión a los que se dirige el tablero de control no dispongan, ni de tiempo suficiente para analizar periódicos largos informes económico-financieros, ni en muchos casos de la formación técnica necesaria para llevar a cabo un análisis de riesgos en función de la información recibida. Extensos informes analíticos suelen resultar contraproducentes al objeto para el que son concebidos, en el sentido de dejar de ser consultados por lo denso y, en ocasiones, dificultoso que puede resultar su estudio. El objeto de la monitorización no es el de servir como punto de partida del análisis por parte de los órganos de decisión, sino que debe considerarse, en sí mismo, el resultado del análisis. Por consiguiente, la información debe llegar a los centros de decisión de forma sucinta, clara y con datos concisos, al objeto de facilitar su interpretación, de tal modo que se observe, a simple vista, la información relevante. El reconocimiento de la crisis pasa, por consiguiente, por hallar en el seno de la empresa, mecanismos contables y financieros que permitan, anticipadamente, vislumbrar los síntomas. De la contrastación empírica se observa que en las empresas en que se advierte o prevé que puede producirse cierto grado de deterioro de

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los parámetros económico-financieros, resulta habitual la utilización de modelos analíticos de la naturaleza descrita. Sin embargo, no ocurre lo mismo cuando planea en la organización cierta inercia expansiva. En escenarios de buenos resultados en que existe determinada complacencia con la gestión es cuando se detecta relajación en la implementación o mantenimiento del análisis ad hoc de la evolución económica y financiera. La pérdida de sensibilidad por la información periódica derivado de una situación exitosa resulta en ocasiones la causante de no observar a tiempo paulatinos deterioros de parámetros clave y de este modo no permitir detectar con suficiente antelación las situaciones críticas, o incluso sin llegar a mostrarse situaciones graves, la imposibilidad de detectar la necesidad de toma de decisiones para el mantenimiento de los índices de rentabilidad y solvencia. La monitorización del riesgo empresarial resulta necesaria tanto en escenarios exitosos para el diagnóstico anticipado de tendencias desfavorables; como resulta imprescindible para abordar las causas y soluciones de situaciones adversas ya manifestadas. La función financiera y contable de la empresa debe desempeñar una labor esencial en la prevención y diagnóstico de la salud económica y financiera de la empresa, permitiendo de este modo una anticipación en la toma de decisiones. La falta de un sistema de monitorización de riesgos debilita la capacidad de toma de decisiones eficientes. Sin perjuicio del valor predictivo del que pueden hacer gala los agentes económicos a partir de métodos intuitivos basados en la experiencia, lo cierto es que la falta de datos objetivos de carácter transversal en el ámbito económico y financiero acrecienta el riesgo de toma de decisiones erróneas. La doctrina empresarial es unánime en entender necesario, para la toma de decisiones gerenciales, el análisis sistemático de las variables ilustrativas del riesgo empresarial. Por consiguiente, su desatención en

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una organización puede suponer, no solamente someter la toma de decisiones a cierto grado de arbitrariedad, sino que, ante eventuales contingencias, podría significar la asunción de responsabilidad personal por parte de los agentes empresariales con mayor rango ejecutivo: el órgano de administración en lo concerniente a las sociedades de capital. Dotar a la empresa de un sistema de control que monitorice las variables clave de los factores de riesgo económico, financiero y jurídico-mercantil, permite dotar a los órganos de decisión con las herramientas informativas necesarias para el ejercicio de sus funciones de anticipación a las situaciones adversas y, en particular, para dar cumplimiento al deber legal de diligencia impuesto al órgano de administración social.

CAPÍTULO III

Herramientas de diagnóstico preventivo

En este capítulo abordamos los posibles métodos de predicción que pueden resultar eficaces para prevenir que una situación de crisis se desencadene o bien, llegado el caso, impedir el agravamiento cuando ya se haya manifestado. Un diagnóstico a tiempo ha de permitir minimizar los costes para los operadores económicos que puedan resultar afectados. Por regla general, cualquier medida correctora que se infiera necesaria a la luz de una acción predictiva, será menos costosa que tener que aplicar una acción de reorganización, y más aún, si la única acción posible resulta la liquidación y extinción de la empresa. Podemos apreciar dos actitudes empresariales relacionadas con la prevención de situaciones críticas. Una primera, de carácter plenamente predictivo, en que los esfuerzos se centran, por parte de la dirección de la empresa, en evitar la aparición de situaciones críticas por la vía de la planificación y el control apriorístico. Para el desarrollo y utilización de esta primera línea de actuación es habitual que se apliquen una diversidad de herramientas que alcanzan desde la mera observación de síntomas o señales subjetivas, hasta la utilización de sofisticados análisis predictivos basados en datos objetivos, a menudo por medio de la utilización de planes de viabilidad, seguimientos pre-

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supuestarios o el análisis de la evolución de los ratios económicos y financieros. En los sucesivos apartados haremos referencia a estos métodos de predicción que, bien sea de utilización conjunta o de forma aislada, pueden resultar eficaces para diagnosticar la situación económica, patrimonial y financiera, llegándose a anticipar las situaciones de dificultad. Una segunda actitud es aquella en la que el órgano de dirección de la empresa toma decisiones de reorganización o, llegado el caso, de saneamiento, una vez ya se vislumbran tendencias negativas. En estas circunstancias ya debe primar el análisis preliminar acerca de cuáles han podido ser los motivos que hayan comportado los registros negativos, así como la averiguación de qué parámetros jurídico-económicos resultan o pueden resultar afectados. El objeto sustancial, en este escenario, es implementar mecanismos para preservar la viabilidad de la empresa o, en su caso, proceder a una liquidación ordenada según las disposiciones legales aplicables. Resulta evidente que, este segundo supuesto, caracterizado por tratarse de una estrategia correctora o paliativa de reflotación, resulta por lo general más costoso que la acción predictiva que pueda anticiparse a situaciones críticas. Las acciones de carácter reactivo para minimizar los efectos de la situación desfavorable suelen basarse en métodos de planificación, reestructuración y proyección económico-financiera. Se tratará de implementar mecanismos de planificación de viabilidad incluyendo, en su caso, medidas restructuradoras y seguimiento del cumplimiento con el plan trazado. Estos mecanismos de seguimiento y control resultarán de análogas características a las herramientas de carácter predictivo que veremos. En los escenarios en que los modelos reactivos no resultan eficaces, las soluciones pasan a ser, esencialmente, de ordenación de la crisis. Llegados a este punto, en función de que las consecuencias de la situación crítica estén relacionadas con la solvencia de la entidad o a los

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niveles de capitalización necesarios, se abordará jurídicamente según las previsiones legales a tales efectos. Las tareas de predicción son, por lo general, de una gran complejidad. La dificultad puede manifestarse por el propio hecho de que, tratándose de una anticipación, la situación crítica todavía no se ha manifestado o cuanto menos ésta es muy sutil, circunstancia que hace más difícil su identificación. Las herramientas de observación de la evolución de los parámetros económicos y financieros permiten llevar a cabo un seguimiento de tendencias, lo cual permite llevar a cabo estimaciones predictivas que pretenden anticiparse a la situación de dificultad. Asimismo, resulta también un elemento de dificultad el hecho de que, en ocasiones, determinadas circunstancias desencadenantes de la situación de crisis no responden a un deterioro progresivo de parámetros que pudiesen llegar a observarse anticipadamente mediante métodos de control preventivo; sino que responden a las manifestaciones imprevisibles y, en ocasiones inevitables a las que nos hemos referido en el capítulo anterior. Ante estas eventualidades, se halla la empresa en el escenario en que la causa de generación de crisis empresarial es, prácticamente, impredecible. Llegados a este punto, será la acción correctora de reestructuración la que deberá permitir enderezar la entidad hacia el camino de la viabilidad. Por último, cabe decir también que la capacidad predictiva será directamente proporcional a las habilidades de los órganos de gestión de la empresa. Las herramientas de seguimiento predictivo, en sí mismo no facilitan la información acerca de qué puede suceder en el futuro inmediato; será gracias a la interpretación que lleve a cabo el analista en que se podrá disponer de mejor o peor anticipación. En síntesis, vamos a diferenciar dos métodos de predicción y anticipación a la crisis empresarial24. En primer lugar, el método de pre-

24. La dualidad de métodos de predicción planteados se basa en análoga disertación propuesta por RUEDA TORRES, JUAN ANTONIO, op. cit.

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dicción basado en la observación de síntomas o indicios no basados en los resultados de análisis de la información económica y financiera; y un segundo método, basado éste en el desarrollo de planes de viabilidad, seguimiento presupuestario y análisis de la evolución de los ratios de información económica y financiera sobre los que recae, en gran medida, el juicio sobre la situación de la empresa y la perspectiva a corto y medio plazo. 1.

LA

PREDICCIÓN SEGÚN SÍNTOMAS

Pronosticar situaciones empresariales críticas con base en sintomatología intuitiva responde a una técnica de escasa formalización. Sin embargo, en ocasiones, la capacidad de apreciar las señales que puedan hacer diagnosticar de forma precoz una crisis puede llegar a resultar una herramienta de gran eficacia. El hecho de tratarse de una herramienta «informal» no significa que no sea útil para su finalidad pues se muestra como una técnica que incorpora un elenco de ventajas comparativas con respecto a los métodos formales de diagnóstico económico y financiero. Esta metodología se basa en la observación de circunstancias en torno a la empresa a partir de las cuales se puede inferir situaciones próximas. Se trata del olfato empresarial de quienes ostentan la responsabilidad de dirigir la gestión de la actividad y sobre los que recae la toma de decisiones estratégicas. Consiste en la toma de decisiones relativas a un posible cambio o viraje en el rumbo seguido, cuya probabilidad de éxito estará vinculada a la capacidad de intuir por parte de quien se encuentra en proximidad con la gestión cotidiana. Serán síntomas, que a la postre, pueden ser indiciarios de amenazas a la viabilidad de la empresa que pueden llegar a manifestarse con anterioridad a que se reflejen sus resultados en los ratios convencionales de análisis. La experiencia y el juicio subjetivo del analista resultan determinantes para la eficacia de este método de predicción.

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No parece plausible limitar el conjunto de síntomas o señales de diagnóstico anticipado de la crisis a una lista cerrada de supuestos de hecho. En función de cada caso concreto se podrá determinar qué circunstancias pueden resultar relevantes e indiciarias de tendencias negativas. Sin embargo, sí podemos exponer una diversidad de situaciones susceptibles de tomarse en consideración que pueden resultar sintomáticas. En relación con el modo de gestionar la empresa, la observación de determinados escenarios podría resultar indicativa de contingencias a largo plazo. Supuestos de obsolescencia de infraestructuras, sobredimensionamiento del capital humano, anomalías en el procedimiento de aprobación y depósito de las cuentas anuales, modificaciones en la estructura competitiva de la empresa en el mercado, una anómala gestión de los inventarios, situaciones litigiosas o la pérdida de proveedores o clientes estratégicos, de entre otros hechos posibles, son todo ello síntomas operativos que pueden resultar ilustrativos de cierta tendencia negativa y, lo que es más importante aún, un indicio cualificado de una próxima situación de deterioro de los índices de solvencia, liquidez u otros ratios que muestren el equilibrio económico y financiero de la entidad. En cuanto a sintomatología de carácter económico-financiero, determinados índices que, en sí mismo pueden no suponer un específico desequilibrio patrimonial o deterioro en los índices de solvencia ya manifestados, sí pueden ser predictivos de cierto problema a medio o largo plazo. La renuncia a ciertos estándares de margen bruto comercial para mantener determinados volúmenes de actividad, el deterioro en los plazos medios de cobro y de pago, el recurso sistemático al aplazamiento de pagos de carácter tributario o la merma de calidad de los productos finales en aras a preservar determinada rentabilidad, son todo ello parámetros observables que también pueden servir como método de predicción de situaciones críticas.

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En síntesis, la observación de la gestión de los recursos económico-financiero, de la acción comercial y, en definitiva, del modelo de gestión de la empresa, puede resultar una herramienta de diagnóstico intuitivo de primer orden. La capacidad predictiva basada en los síntomas será directamente proporcional a la experiencia, capacitación técnica e intuición de los agentes empresariales. 2.

LA

PREDICCIÓN A PARTIR DEL CONTROL PREVENTIVO

Más allá de poder llevar a cabo una anticipación a situaciones de dificultad a partir de síntomas intuitivos, lo cierto es que la complejidad de las organizaciones empresariales y de su entorno sugiere la necesidad de basar la toma de decisiones en herramientas de gestión de resultado objetivable. No debería resultar controvertido que los órganos de decisión deban ejercer sus funciones a partir del análisis de parámetros objetivos concretos. Circunstancia, que no cabe entender contradictoria con la observación de señales intuitivas que puedan resultar indiciarias, pudiéndose servir estas últimas como complemento de reafirmación. Los síntomas dimanantes de señales subjetivas deben refrendarse con los resultados derivados de controles analíticos preventivos. La doctrina de gestión empresarial es pacífica en promulgar la necesidad de implementar herramientas que permitan trazar unos objetivos a partir de proyectos predefinidos, estableciendo métodos de seguimiento de posibles desviaciones y valoración de las mismas para toma de decisiones, en su caso correctoras. Las diferentes áreas de una empresa requerirán implementar los controles que mejor se ajusten a sus necesidades informativas. Desde controles de eficiencia en los procesos de fabricación, la optimización de logísticas de distribución, o la adecuada gestión financiera, de entre una diversidad de áreas de actuación, requerirán herramientas y métodos de control distintos adecuados a cada circunstancia.

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En cualquier caso, convergen en todos los métodos que puedan utilizarse, principios y fundamentos sobre los que se basa el control preventivo empresarial; de igual modo que existe determinado paralelismo en cuanto al marco analítico de referencia. Tanto si se trata de controlar áreas concretas de gestión, como si de parámetros generales se refiere, conceptos como los de plan de viabilidad, presupuestos o seguimiento de desviaciones, son todos ellos conceptos de referencia. Retomando el concepto analizado en los capítulos anteriores, en cuanto al deber general de diligencia del órgano de administración social, parece plausible poder afirmar que la falta de utilización de estas herramientas de gestión generalmente aceptadas, ante situaciones de crisis sobrevenida, puede llegar a suponer la percepción de que se ha estado quebrantando dicho deber inherente al cargo, susceptible de la atribución de responsabilidades. En este apartado analizamos conceptos fundamentales relativos al control empresarial preventivo y se estudian las diferentes herramientas de control de gestión de utilización generalizada. Sin perjuicio del análisis en detalle incardinado en los siguientes subapartados, a modo introductorio puede decirse que las herramientas analíticas que se presentan como baluarte de una diligente dirección empresarial son los siguientes: – El plan de viabilidad como mecanismo de evaluación ex ante del plan de negocio o proyección de un área de gestión. – A partir del estudio de viabilidad, se determinan las necesidades que vendrán a conformar los presupuestos, segmentándose cuando resulte pertinente, en función de centros de costes. – La implementación de una contabilidad de costes que permite valorar los resultados por segmentos predefinidos. – Los presupuestos, generales o por sectores, quedarán sujetos a revisión para contrastar su cumplimiento por lo que resulta necesario llevar a cabo un análisis de desviaciones.

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– El análisis de la situación y evolución patrimonial, económica y financiera permitirá calibrar el éxito del proyecto o, en cualquier caso, el ítem analizado. – A partir de las valoraciones llevadas a cabo, se dispondrá de herramientas informativas para la toma de decisiones.

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2.1.

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Fundamentos de la gestión preventiva25

Definición y elementos del control La llevanza de contabilidad, la imputación de costes por áreas de negocio, la formulación de balances o cualquier otra herramienta de esta naturaleza, por esencial que resulte, que lo es, no es el «control» en sí mismo. El control no es un procedimiento concreto de gestión analítica, sino que estas herramientas son los instrumentos necesarios a disposición de quien ostenta la función de control a partir de los cuales se llevan a cabo las valoraciones oportunas para la toma de decisiones. Puede decirse que el control empresarial es un proceso constante de observación y valoración de parámetros predefinidos, a partir de los cuales se obtiene información de áreas de gestión o negocio predeterminados, con la finalidad de implementar, cuando corresponda, medidas correctoras sobre desviaciones o para la introducción de mejoras continuas. Observamos de este modo que la esencia del control no consiste en la comprobación o análisis de datos, sino que lo determinante es la valoración de la información y la acción correctora. A partir de la definición planteada se desprenden cuatro elementos que conforman el control empresarial. El primer elemento para tener en cuenta es que el control se ha de llevar a cabo sobre parámetros predeterminados. Los estándares de calidad, los resultados por áreas de negocio, el equilibrio económico-financiero, las restricciones presupuestarias, de entre una pluralidad de criterios a tomar en consideración, deben defi-

25. La doctrina que se incluye en este apartado relativa al «control» como herramienta de gestión gerencial está inspirada en los planteamientos propuestos por ANDREA ZERILLI en Fundamentos de Organización y Dirección General, Ediciones Deusto, S.A. 1ª ed., 1994.

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nirse ex ante para poder implementar las herramientas de observación y, derivado de estas, valorar los resultados y tomar las decisiones que se estimen necesarias. De este modo, podemos decir que el primer elemento es el de fijación de criterios. Un segundo elemento del concepto de control es la observación y medición de datos. De las herramientas informativas introducidas se desprenderán una serie de datos a los que tendrá acceso el analista. A partir de éstos, el tercer elemento del control consistirá en la valoración comparativa con respecto a las proyecciones presupuestarias, así como para la posible introducción de mejoras sucesivas en cualquiera de las áreas de negocio o parámetros de gestión analizados. Finalmente, el cuarto y último elemento que se desprende de la definición es el concerniente a la acción a iniciar para abordar las posibles desviaciones o aspectos de mejora a partir de la valoración llevada a cabo. Seguidamente analizamos más ampliamente los distintos elementos que comprenden el control. 1er elemento del control: fijación de criterios Hemos visto que la fijación de los criterios de control empresarial es el primer estadio del proceso. Se trata de identificar y definir los ítems sobre los que se entiende conveniente llevar a cabo un seguimiento evolutivo. A modo de definición, podemos referirnos a la fijación de criterios como la predeterminación de los objetivos a alcanzar sobre los que se implementarán los medios de información para su consideración a lo largo de todo el proceso de control. Los criterios se podrán fijar con un doble contenido, compatible y complementario. El primero de ellos es el referido a parámetros económico-financieros predeterminados por la doctrina económica no resultando necesariamente de proyecciones intrínsecas de la empresa. Sobre esta tipología de parámetros, aun no resultando fruto de una fijación explícita por parte de la entidad, sí resulta necesaria la contrastación de su evolución por tratarse de índices generales de análisis. Éstos son los manifestados habitualmente por medio de ratios

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económico-financieros: análisis de los niveles de solvencia, de endeudamiento, o de la rentabilidad financiera, de entre una diversidad de parámetros, son todos ellos los índices de interés para cualquier empresa. El segundo contenido de los criterios a fijar es el que alberga y pretende el control sobre áreas de negocio o de gestión propios de la empresa, no extrapolables a otras entidades. Serán índices de valoración que no responden habitualmente a estándares predefinidos, pero que se estima oportuno valorar su evolución a partir de datos presupuestarios por entenderse que son aspectos clave de la gestión y evolución de la entidad: la rentabilidad por centros de costes o la eficiencia de áreas de gestión son ejemplos de parámetros sobre los que es habitual establecer criterios para el control presupuestario. La fijación de criterios no siempre resulta una tarea sencilla. Los objetivos del control han de responder a una serie de principios y han de establecerse de tal modo que permitan al destinatario de la información una serie de objetivos. Resultará necesario determinar qué se desea controlar: sobre qué parámetros la dirección de la empresa quiere llevar a cabo una valoración. Debe también conocerse el coste de la obtención de tal información. Es habitual que, para la confección de presupuestos, la implementación de una contabilidad de costes o, en definitiva, la llevanza de un tablero de control resulte necesario llevar a cabo inversiones de capital, en recursos humanos o tecnología; por consiguiente, tendrá que preservarse también el principio de proporcionalidad entre los costes necesarios del control y las ventajas que se espera de él. Por regla general, los criterios de análisis consisten en la identificación de desviaciones sobre objetivos presupuestarios antes de que éstas produzcan perjuicios añadidos de mayor coste de reparación. Se trata de detectar situaciones económicas, patrimoniales o financieras anómalas para evitar su agravamiento y, en síntesis, disponer de una visión del conjunto de todas las áreas de gestión o negocio de la

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empresa minimizando los costes necesarios para su obtención y bajo el principio de síntesis informativa. Se deberá conseguir un equilibrio entre la maximización de la información con un número limitado de controles: maximizar la eficiencia informativa. Finalmente, resulta asimismo oportuno en aras a garantizar el éxito de los criterios fijados, que éstos hayan sido propuestos o, cuanto menos, aprobados por quien vaya a realizar las funciones de valoración y toma de decisiones. Los criterios de la actividad controladora, propuestos de forma clara, objetiva y alcanzables, es preferible que se establezcan de mutuo acuerdo entre quien lleva a cabo el control y quien ejecuta las medidas correctoras o de mejora continua. 2º elemento del control: medición de los resultados A partir de los criterios definidos, las herramientas para la obtención de datos permitirán medir los mismos con respecto a los estándares predeterminados. La medición de los resultados es un elemento esencial del proceso de control pues será a partir de ésta en que se llevará a cabo su valoración y la toma de decisiones por parte de la alta dirección. La medición presupone que se conozca cómo se debe proceder: qué método o unidad de medida debe servir para cuantificar los datos obtenidos. Por regla general, la medición consistirá en mostrar un dato objetivo analizado resaltando la desviación con respecto a los estándares conocidos establecidos presupuestariamente o en función de criterios de gestión empresarial generalmente aceptados. Ha de tenerse en cuenta que no necesariamente todos los criterios de valoración predeterminados son susceptibles de medición objetiva. Es frecuente que de entre otras variables observables, se determine como relevantes, por ejemplo, aspectos de comportamientos del equipo humano. Ítems como la disciplina en el trabajo o la actitud en la relación con los clientes, son ejemplos de parámetros de suma importancia en relación con la gestión empresarial que requieren ser observados en los controles internos y que, sin embargo, resulta difi-

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cultoso su parametrización objetiva. Resulta conveniente que a los informes de medición sobre resultados objetivos, se adhieran los resultados de observaciones personales de marcado carácter subjetivo. Sin perjuicio de que las observaciones personales pueden resultar necesarias para la medición de aspectos no parametrizables como los descritos, este tipo de mediciones no resultan recomendables para un gran número de variables de gestión empresarial. La inevitable sujeción a distorsiones subjetivas que suponen las observaciones personales no aconseja su utilización en exclusiva para medir datos económico-financieros de la empresa, llevar acabo análisis por centros de costes o de desviaciones presupuestarias, de entre otros. Circunstancia que no implica que resulte prescindible la apreciación subjetiva del analista incluso en relación con los expresados parámetros económicos. Por consiguiente, podemos resumir que un informe de medición de datos de gestión empresarial y económico-financieros debe incluir un doble componente: objetivo y subjetivo. El componente objetivo del informe es el basado en el resultado de la obtención de datos concretos, que incluirá la constatación de las mediciones llevadas a cabo, tales como desviaciones o análisis de resultados analíticos específicos. Por su parte, la apreciación subjetiva del analista introducirá aquellos aspectos no contemplados en la medición que estime conveniente tomar en consideración para una adecuada valoración posterior. La toma en consideración del factor humano resultará una aportación de gran relevancia para su valoración posterior. Los resultados de la medición deberán plasmarse en un informe, cuyo formato y contenido se adecuará según su finalidad y el perfil analítico del destinatario de la información. En los siguientes apartados, dedicados al estudio de la implementación de una contabilidad de costes, el control presupuestario y el análisis económico-financiero, se exponen las características esenciales de los informes de esta naturaleza.

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La gestión de la crisis empresarial en las sociedades de capital

En ocasiones, la redacción de informes dirigidos a la alta dirección se convierte en una práctica repetitiva en el seno de las empresas. Aunque en abstracto puede decirse que se trata de una acción deseable proactiva de control empresarial, de la contrastación empírica se desprende que la redacción excesiva de informes para la dirección puede llegar a suponer que éstos resulten rutinarios e ineficaces si no se observan determinadas precauciones. Sin perjuicio de las particularidades que deben regir en la formulación de informes como herramientas de gestión preventiva, por regla general deben converger en los informes de control determinados fundamentos. En concreto, como paso previo a la implementación de un sistema de información periódica, debe corroborarse que un informe concreto es necesario y puede contribuir a una mejora en el ámbito al que haga referencia. Se tomará en consideración, asimismo, la relación coste–beneficio de su preparación y el seguimiento de la información que se haya de procesar; valorando si su implementación no resulta reiterativa con respecto a otra fuente de información preexistente; determinando el formato del informe y predefiniendo las normas que han de regir en la toma de datos, su medición y su transcripción en formato de informe empresarial. En síntesis, puede afirmarse que para que un sistema de informes de control sea eficaz, éste ha de cumplir con el requisito de celeridad, recurrencia, claridad y concisión. 3er y 4º elemento del control: valoración y acción correctora En esta última fase del control, su finalidad es que la dirección detecte y valore las posibles desviaciones sobre los estándares predefinidos que habrán observado los analistas. A partir de las valoraciones, forma parte también de esta última fase, la toma de decisiones que se estimen necesarias para corregir las desviaciones, las disfunciones observadas o introducir mejoras. La valoración de los resultados no consiste simplemente en detectar las desviaciones o, en sentido amplio, los resultados de las medi-

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ciones objetivas; la valoración incluye un juicio de valor y análisis del nexo causal sobre qué circunstancias pueden haber producido, en su caso, las desviaciones presupuestarias; y, dimanante de este análisis, la propuesta de acciones correctoras o de modificaciones incardinadas en un sistema de mejora continua. De este modo, podemos observar que existen dos clases de acciones a tomar fruto de un control analítico. La acción propiamente correctora es la que ha de permitir remover los obstáculos que impiden la consecución de los objetivos predefinidos. Resulta evidente que contra más rápidamente se detecten las circunstancias obstaculizadoras, antes se podrá abordar su solución. Por consiguiente, la premura es esencial en esta clase de acciones. Por regla general, resulta menos costosa la implementación de herramientas de control preventivo, que tener que hacer frente a situaciones de grave deterioro económico-financiero que, en el peor de los casos, resultaran determinantes para la falta de viabilidad de la entidad. Una segunda acción posible es aquella destinada a introducir mejoras en los procesos internos. Aunque de las valoraciones realizadas se estime que los resultados son satisfactorios, la dirección de la empresa puede entender que es posible introducir modificaciones que permitan mejorar aún más los resultados. Los sistemas de control de gestión se basan, en gran medida, en modelos cuya finalidad última es la de detectar aspectos susceptibles de ser mejorados. Cabe entender que es un deber propio de la alta dirección, la implementación de acciones de control preventivo, encauzar acciones correctoras y promover mecanismos de mejora continua de la eficiencia. Los fundamentos del control que hemos analizado son extrapolables a cualquier ámbito empresarial, tanto si a control de parámetros económico-financieros se refiere con relación a la generalidad de la empresa, como si a controles sectoriales o por áreas específicas se

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refiere. Sin perjuicio de esta diferenciación, converge igualmente una análoga trazabilidad de herramientas de gestión preventiva para todos los objetivos de control, completo o sectorial. Seguidamente se explican los diferentes documentos o fases sucesivas incardinadas en el proceso de control de gestión según la secuencia de procedimientos antes citados. 2.2.

El plan de viabilidad

El plan de viabilidad tiene la finalidad de diseñar un proyecto empresarial determinando los recursos necesarios y los resultados previsibles, para disponer de elementos objetivos y decidir, en su caso, la conveniencia de llevarlo a cabo. A partir del plan de viabilidad26, que predecirá ex ante si un determinado proyecto empresarial será viable, se desarrollarán los presupuestos ejecutivos. La percepción de proyecto viable se fundamentará sobre dos condiciones necesarias. En primer lugar, que se desprenda un resultado económico y financiero positivo. Las sociedades y, en general, las entidades empresariales, son por definición entidades con ánimo de lucro. Por consiguiente, la viabilidad del proyecto estará directamente relacionada con la capacidad de éste para generar recursos para los inversores; esto es, que se obtenga un rendimiento financiero positivo de las inversiones descontado el coste de oportunidad. En segundo lugar, resulta también una condición necesaria para estimar viable un proyecto, que éste disponga de la liquidez necesaria para su desarrollo a lo largo del horizonte temporal en el que se ejecuta. Recordemos a este último efecto, que la rentabilidad y la liquidez no siempre siguen tendencias paralelas ni convergentes. Un proyecto 26. También expresado en la doctrina empresarial como plan de negocio, plan de empresa, proyecto empresarial o, incluso, usando la terminología anglosajona, business plan.

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puede ser rentable pero no resultar viable por falta de una estructura de financiación que resulte suficiente. Un plan de viabilidad no solamente resulta conveniente desarrollarlo para contrastar la viabilidad de una nueva entidad empresarial en su conjunto; sino que, a menudo, se utiliza también para proyectar la viabilidad de un área de negocio concreta o centro de costes perteneciente a una entidad ya existente y sobre el que se quiera estudiar su impacto económico y financiero. En este último caso, subyacen también dos posibles usos del plan: el estudio en su conjunto de la viabilidad de un nuevo proyecto o área de negocio, o el estudio acerca de nuevas medidas que se quieran implementar en una actividad ya en marcha y por las que se pretenda ganar en eficacia o eficiencia: planes de mejora. Para la confección de un plan de viabilidad es habitual seguir una serie de fases secuenciales que responden a un cierto razonamiento lógico. Seguidamente, se aborda el itinerario procedimental habitual según secuencia lógica por fases:

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La gestión de la crisis empresarial en las sociedades de capital

La fase de determinación de los parámetros consistirá en la definición de las cuestiones básicas del proyecto. Se determinarán los objetivos estratégicos de la empresa a largo plazo, se establecerán las limitaciones existentes que sean conocidas de antemano, el alcance temporal del proyecto, así como las características esenciales del entorno que pueda influir en el éxito del mismo. Por su parte, los objetivos estratégicos tienen la finalidad de definir las directrices y políticas empresariales a adoptar. Los parámetros definidos determinarán el marco de actuación para que el proyecto se convierta en una realidad tanto en lo relativo a una empresa en su conjunto o referido a una rama de actividad en particular.

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Una vez definido el marco cualitativo del proyecto, se podrán desarrollar los programas de actuación en relación con objetivos de carácter cuantitativo. Los programas de actuación, en consistencia con los objetivos, se basarán en criterios programáticos que serán sometidos a valoración económica. Estos son, de entre otros, la rentabilidad económica y financiera, la cifra de negocio o la evolución de los flujos de tesorería. Para poder llevar a cabo la cuantificación programática de los parámetros objetivos, éstos se deberán someter a las restricciones y limitaciones existentes, tales como la financiación disponible las restricciones en el horizonte temporal, de entre otras circunstancias. De tal modo que, a partir del conjunto de información procesada, se definirán las necesidades para la implementación del proyecto; lo que hemos definido como la fase segunda del itinerario secuencial planteado. Por su parte, la constatación práctica sugiere que los planes de viabilidad se proyecten según diferentes escenarios posibles. Habida cuenta de que no todas las variables que influyen en el éxito de un proyecto son controlables por la empresa, resulta conveniente proyectar las alternativas posibles de mercado que puedan influir. Más allá de la proyección de supuestos más optimistas o pesimistas, la diversidad de posibles variables exógenas existentes sugiere la inclusión de éstas en las diferentes hipótesis de viabilidad. Al definir un escenario, se definirán los datos sobre los que se sostiene el proyecto. Algunas de las variables exceden del control de la empresa, pero un conjunto muy importante y mayoritario de factores influyentes sí pueden quedar sometidos a control. Las necesidades de inversión, financiación, las expectativas de facturación y resultados o los flujos de efectivo, son todo ello variables que se desprenden del plan de viabilidad susceptibles de ser controladas por la empresa. La obtención de datos económico-financieros resultantes de las previsiones del proyecto se conforma como la base sobre la que se valorará la

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viabilidad de los resultados obtenidos. Fruto de los datos que se desprenden del estudio de viabilidad, se podrán confeccionar los estados financieros previsionales. Se formularán los balances de situación, las cuentas de pérdidas y ganancias y las proyecciones de tesorería correspondientes a la empresa o áreas de negocio proyectadas. El balance de situación previsional permitirá valorar las expectativas de equilibrio patrimonial y financiero para las diferentes etapas temporales del proyecto. A partir de los datos que conforman el balance se podrá cumplimentar el control evolutivo de ratios clave de equilibrio patrimonial y solvencia, tanto a corto como a largo plazo. Por su parte, las cuentas de pérdidas y ganancias permitirán observar la rentabilidad del proyecto; permitiendo su posterior análisis en términos de rentabilidad sectorial o según criterios específicos que resulten de interés para la alta dirección. La proyección de flujos de tesorería es también una herramienta predictiva de primer orden. Ésta, permite observar la progresión de la tesorería del proyecto, esto es, si éste permite alcanzar niveles de liquidez que lo hagan viable. La cuarta fase descrita es la correspondiente a la evaluación de los resultados obtenidos. A partir de los estados financieros previsionales, se juzgará si la entidad o el proyecto concreto es viable. Si éste alcanza los niveles de satisfacción que resulten aceptables por la alta dirección, se aprobará y se implementará según las proyecciones definidas. Si, de lo contrario, de los datos disponibles se desprende que el proyecto no es viable o incluso aun siéndolo, si los agentes que deciden entienden que resulta necesaria su revisión, se rechazará. Alternativamente, la desestimación del proyecto podrá suponer una revisión de éste para la modificación de parámetros hasta que pueda resultar aceptable. Finalmente, como última fase de la confección del plan de viabilidad, se procederá a transcribir las previsiones: a partir de los estados financieros previsionales se confeccionarán los presupuestos económico-financieros de carácter ejecutivo.

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2.3.

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El seguimiento presupuestario

2.3.1. Concepto y finalidad de los presupuestos En mayor o menor medida, todos en algún momento hemos requerido de un presupuesto para saber de antemano el coste de contratación de un servicio o adquisición de un producto. De forma intuitiva podemos saber en qué consiste un presupuesto como herramienta de previsión: la información apriorística que nos ha de permitir decidir, llegado el caso, sobre la conveniencia de llevar a cabo una compra o la contratación de un servicio; y saber si éste tiene cabida dentro de unas restricciones económicas. Sin perjuicio de que puede intuirse en qué consiste la realización de un presupuesto, resulta conveniente introducir una definición que contenga un mayor número de elementos, de tal manera que podamos hacer extensible el concepto a su interpretación como herramienta de gestión preventiva empresarial. Un presupuesto es mucho más que una previsión de qué es lo que puede acontecer en el futuro. Una previsión de esta naturaleza podría calificarse de auguro o presentimiento, pero distaría de incluir los fundamentos esenciales de una herramienta presupuestaria: la inferencia a partir de parámetros concretos. Un presupuesto empresarial se configura a partir de un plan de viabilidad, como parte de la planificación de un proyecto y, en él, se expresan las manifestaciones cuantitativas de los planes de acción a corto y largo plazo según una evolución previsible. Por regla general, la finalidad de utilizar los presupuestos en la planificación empresarial responde a la necesidad de control de los resultados y la gestión de los recursos escasos, entendidos éstos en un sentido amplio. Es decir, entendiendo el concepto resultado como los objetivos perseguidos en las diferentes áreas de negocio, secciones, centros de costes o cualquier otro punto de referencia del que se quiera

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llevar a cabo un seguimiento de eficacia y eficiencia. La conjunción de los presupuestos parciales puede también conformar la previsión presupuestaria de la empresa en su conjunto. En cualquier caso, podemos decir que subyace y se solapan en la finalidad de los presupuestos, diversos objetivos concretos que, sin la intención de resultar una lista cerrada, a los efectos de exponerlos, los hemos diferenciado en tres. En primer lugar, el interés por la obtención de resultados acotados temporalmente y según criterios de imputación, a partir de los cuales se podrán formular planes de acción. A los efectos ilustrativos, las desviaciones presupuestarias dimanantes de los resultados del seguimiento son, por regla general, fuente de acciones correctoras que tendrán la finalidad de promover la recuperación de la senda prevista. Sin olvidar que determinados aspectos exógenos pueden haber sobrevenido de forma inesperada y requerir también la revisión de objetivos. Un segundo objetivo que habitualmente se le atribuye al presupuesto es el de facilitar la coordinación entre los diferentes centros de decisión de la empresa (secciones, áreas de negocio, centros de costes, etc.). A partir de los resultados proyectados ex ante, se podrá prever las acciones entre secciones que resultarán necesarias; se definirán planes de trabajo a partir de los planteamientos presupuestarios. De este modo, los parámetros objetivos del presupuesto servirán también para la toma de decisiones de acción en el seno de la propia empresa. Finalmente, los presupuestos se conforman como herramienta de comunicación, ya que será a partir de éstos en que la alta dirección de la empresa podrá fundamentar el traslado de objetivos a las distintas áreas operativas. En síntesis, por medio de la utilización de presupuestos se facilita el flujo de información bidireccional entre la alta dirección y las unidades operativas.

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2.3.2. Control de gestión por presupuestos La introducción de mediciones presupuestarias en los sistemas de contabilidad de gestión supone una mejora sustancial de los mecanismos de prevención económico-financieros. Por las características de un sistema de gestión por presupuestos, se le atribuye a éste una serie de bondades que justifican la conveniencia de su utilización como medio de control. Permite la formulación de una diversidad de objetivos específicos convergentes dentro del marco de objetivos generales de la empresa, de tal manera que se facilitará su cuantificación en función de los objetivos generales para cada centro de responsabilidades. Asimismo, se facilita la observación sistemática de los resultados alcanzados o las desviaciones sufridas; de tal manera que a partir de éstos sea posible la evaluación de la actuación de cada uno de los centros de responsabilidad en el logro de los objetivos que se le han atribuido. Para la implementación de un control presupuestario en el sistema de gestión se requiere que, previamente, se hayan tomado una serie de medidas o, cuanto menos, se hayan definido ciertos aspectos clave. En primer lugar, se tienen que haber determinado previamente los objetivos globales de la empresa y elaborar la estrategia general a seguir para alcanzarlos. Asimismo, en consonancia con tales objetivos generales, se tendrá que haber diseñado la estructura de control por centros

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de decisión, que se determinarán en función de parámetros de relevancia para la interpretación de los objetivos generales27. Una vez determinadas las cuestiones más generales, será necesario considerar ciertos aspectos como paso previo al diseño de un sistema de control presupuestario. Se requerirá definir el sistema de medición28 así como los criterios de evaluación, determinando los niveles de rigidez (alcance de desviaciones admisible). Análogamente, será preciso definir el período que abarca el presupuesto, bien sea mensual, trimestral, anual o incluso quinquenal. También se tendrá que establecer el grado de descentralización en la toma de decisiones, especificándose la participación que se otorga a los diferentes responsables en el proceso de establecimiento de los diferentes objetivos subordinados al proyecto general. La contrastación empírica permite aseverar que un sistema de control basado en presupuestos tendrá más probabilidad de éxito si existe descentralización de las decisiones. Las decisiones que se tomen a partir de sistemas descentralizados en los que participen los diferentes responsables en el proceso de elaboración de la planificación, serán por regla general, más eficientes. También resulta recomendable a los efectos de incrementar la eficacia de las decisiones a tomar: vincular el presupuesto con los planes estratégicos a largo plazo; utilización de un sistema de contabilidad analítica por centros de costes; y utilización de criterios de evaluación flexibles favoreciéndose una ágil adaptación a entornos cambiantes. El desarrollo de un presupuesto no resulta un trabajo sencillo ni se desprende de forma evidente a partir de estimaciones subjetivas. Se requiere un esfuerzo analítico previsional con un alto grado de refle-

27. En el apartado dedicado a la implementación de una contabilidad de costes se estudian los diferentes criterios a utilizar para definir las unidades operativas que quedarán sujetas a control individualizado. 28. También a determinar en el momento de definir el modelo de contabilidad analítica a implementar.

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xión basada en expectativas racionales. La implementación de un sistema presupuestario no está exenta de dificultades. A modo de síntesis, reproducimos esquemáticamente los obstáculos o dificultades que, por regla general, requieren ser abordados para la eficaz utilización de herramientas presupuestarias29. La relación de obstáculos y dificultades que se expone puede ser entendida, tanto como una secuencia de alertas de los riesgos en los que se puede incurrir, como puede también interpretarse como aquellos requisitos que deben satisfacerse para maximizar la posibilidad de éxito de un modelo de gestión de estas características: – Fijación de valores previsionales de todas las variables a controlar. La dificultad que comporta la determinación ex ante de algunos valores del medio o largo plazo requiere relativizar la importancia y consecuencias de las desviaciones que, en su caso, lleguen a producirse. – Formación adecuada y cultura empresarial del equipo humano llamado a implementar o realizar el seguimiento de los presupuestos. – Necesaria involucración de la alta dirección en el diseño e implementación del sistema. – Establecimiento de objetivos poco realistas por exceso, que pueden llegar a desincentivar los esfuerzos para lograr alcanzarlos. – Las obligaciones de carácter cotidiano dificultan, a menudo, la coordinación necesaria entre objetivos departamentales. – Existen, habitualmente, conceptos que no son cuantificables, por lo que exceden del alcance del control presupuestario; requiriéndose abordar éstos bajo una visión más general esti-

29. Relación basada en análoga presentada por AMAT I SALAS, JOAN M., Control Presupuestario, Edicions Gestió 2000, S.A., 2ª ed., 2006

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mando los recursos necesarios sin resultar viable una parametrización de éstos. – La capacidad de la organización para ser lo suficientemente flexibles para adaptar las desviaciones a necesarios cambios de escenario, pero en sintonía con el necesario rigor que implica un modelo de gestión basado en presupuestos. 2.3.3. Previsión de parámetros económico-financieros como base presupuestaria La utilización de herramientas de previsión presupone establecer cuál puede ser el escenario y el entorno futuro en el cual la empresa tendrá que desarrollar sus proyectos. A partir del conocimiento del entorno, se procederá a realizar la planificación y la toma de decisiones. En cualquier caso, con el ejercicio de la acción previsora no se trata exclusivamente de predecir cuál será el futuro, sino que el objetivo añadido que subyace es el de anticipar posibles alternativas antes de que sea demasiado tarde para tomar decisiones. Para realizar previsiones de las variables económico-financieras como punto de partida del proceso de planificación, será fundamental, en primer lugar, analizar el entorno y llevar a cabo una previsión de explotación. De la capacidad para prever la evolución del entorno y de su impacto sobre el proyecto empresarial, dependerá la capacidad competitiva a largo plazo. Con base en las expectativas del entorno y las acciones discrecionales proyectadas, se llevará a cabo la elaboración del presupuesto de ingresos y de gastos. Serán estos dos parámetros, plenamente objetivables, a partir de los cuales se desprenderán las restantes variables presupuestarias. La cifra de negocio y los gastos necesarios que se deriven de ella, conforman la base presupuestaria. La previsión de ingresos tiene la finalidad de anticipar de forma cuantificada las expectativas de negocio para cada uno de los distintos

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outputs del proyecto analizado, en los diferentes mercados y teniendo en cuenta las circunstancias condicionantes. La previsión de la cifra de negocio debe realizarse para cada área de actividad que asume funciones comerciales, segmentándose por líneas de producción, productos concretos, áreas geográficas, etc. Con base en el análisis de la evolución del mercado, se podrá prever la participación de la empresa en el mismo. En función de los ingresos previsionales se articulará todo el restante proceso de planificación: los planes de inversiones necesarias, la estructura de financiación del corto y largo plazo, las políticas de comercialización, las campañas de publicidad, etc. Para el desarrollo de una previsión de ventas o prestación de servicios, la planificación ha de centrarse en una serie de circunstancias: el entorno global en que se halla inmersa la empresa, el entorno específico sectorial, los ciclos de vida de los productos o servicios, así como las políticas de comercialización, de compras, o de inversiones necesarias de entre otras. Por su parte, la previsión de gastos, estrechamente relacionada con la de ingresos, deberá centrarse en predecir los costes afectos a la actividad proyectada. Desde la determinación de los costes directos vinculados al desarrollo o fabricación del output empresarial, hasta la infraestructura necesaria para mantener activa la entidad, serán los componentes que permitirán conformar la proyección de la cuenta de pérdidas y ganancias. Esto es, la proyección de los resultados del proyecto30. A título enunciativo, la previsión de gastos debe centrarse en la estimación de, entre otros, el coste de las materias primas, coste de personal, coste de fabricación, de los gastos financieros, de los gastos 30. En el apartado destinado a desarrollar el concepto de «contabilidad de costes» se explica la diversidad en las posibles categorizaciones de costes según el modelo analítico que se vaya a utilizar: «coste fijo y coste variable», «coste de fabricación y coste de estructura», etc.

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estructurales generales tales como arrendamientos, tributos, suministros o transportes. Con base en la cuenta de pérdidas y ganancias presupuestaria y las políticas de financiación e inversión, se proyectará el balance de situación y los flujos de tesorería. A partir de los estados financieros previsionales, bien sean para el conjunto de la empresa o definidos por centros de costes, se podrá diseñar el contenido de las dos herramientas de control más generalmente utilizadas: la contabilidad de costes y el análisis de los ratios económico-financieros. 2.3.4. La planificación presupuestaria Para la implementación de un control presupuestario se requiere la concreción, para cada uno de los diferentes centros de responsabilidad, de los objetivos en términos económico-financieros. Éstos se determinarán en coherencia con lo definido en el plan estratégico general de la empresa. La planificación presupuestaria debe poder relacionar la orientación estratégica de la empresa con su estructura organizativa. La entidad empresarial, bien sea una única sociedad o un grupo societario, está organizada en distintos centros de responsabilidad que deben desarrollar una serie de funciones de acuerdo con las normas internas de gestión y de los objetivos concretos. En función de la estructura organizativa y de los objetivos predefinidos, se realizará la planificación presupuestaria económica y financiera de cada centro de decisiones; y a partir de la coordinación y solapamiento de éstos, se conformará el presupuesto global de la empresa. Pueden diferenciarse diversas fases en la elaboración del presupuesto global. Seguidamente, se exponen gráficamente las fases que permiten la confección de presupuestos como herramientas para el control de gestión. A continuación, se analizarán los rasgos esenciales de cada una de las fases indicadas.

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La alta dirección de la empresa, por regla general el órgano de administración en una sociedad de capital, o incluso el de la sociedad dominante en el contexto de un grupo societario, determinarán cuál va a ser la estructura de centros de responsabilidad en coherencia con la estrategia general y objetivos de la entidad o grupo. Los centros de responsabilidad son los departamentos de la empresa, las unidades de producto, de mercado, o cualquier otra forma de segmentación de los objetivos generales, definidos al objeto de ser analizados separadamente e inferir

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resultados diferenciados para cada uno de ellos31. La determinación de los centros de responsabilidad será coherente con los objetivos de la empresa y su plan estratégico. Como parte integrante de la determinación de los centros de responsabilidad, será necesario, asimismo, que se especifique qué personas o funciones son las que iniciarán el proceso presupuestario, de qué manera interactúan los diferentes directivos en el desarrollo y seguimiento del presupuesto y, en síntesis, se definirán cuáles son las líneas generales que deberán guiar la realización del presupuesto, su coordinación y revisión. El papel activo de la alta dirección en la realización del presupuesto contribuye firmemente a legitimar el sistema presupuestario y es un eficaz catalizador para que los diferentes responsables se comprometan con el proceso de control. En cualquier caso, lo habitual es que sean los directivos más relacionados con las diferentes funciones de la organización los que tengan una mayor implicación por su conocimiento específico de cada área. Por tanto, al objeto de preservar la ventaja que supone la implicación de la dirección funcional, en estas fases de iniciación del procedimiento presupuestario es conveniente conseguir la coordinación entre los diferentes niveles directivos. También es importante que, en estas primeras fases, se establezcan calendarios de actuación y objetivos concretos que se tendrán que ir logrando hasta el despliegue total del presupuesto. Una vez determinado quién elabora el presupuesto, el grado de participación de los diferentes niveles de gestión, así como los criterios a seguir para su confección, se procederá a la elaboración de cada presupuesto por centro de costes. En función de las consideraciones previas predeterminadas, para cada centro de responsabilidad, su responsable elaborará el presupuesto en términos econó31. Los centros de responsabilidad son también denominados «centros de costes» en el contexto de la contabilidad analítica segmentada por unidades de costes homogéneos.

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mico-financieros, por el que acredite poder alcanzar los objetivos definidos por la alta dirección. Ya en disposición de los presupuestos de los centros de responsabilidad, la alta dirección los revisará conjuntamente con su responsable. Se iniciará una suerte de negociación entre el responsable de la elaboración del presupuesto y la alta dirección con el fin de que se llegue a aprobar la propuesta presupuestaria en el contexto de los objetivos generales. No es de extrañar que en esta fase de la planificación presupuestaria se realicen varias revisiones del presupuesto inicial con el fin que éste resulte aceptado por la alta dirección. En cualquier caso, no es recomendable que el presupuesto resultante venga impuesto desde el nivel más alto de la dirección, sino que, ostentando los objetivos cierto nivel de reto ambicioso, éstos resulten alcanzables y consensuados con la dirección de los centros de responsabilidad. Un presupuesto de objetivos inalcanzables suele comportar un efecto desmotivador; unos objetivos poco ambiciosos resultan desestimulantes. Es objeto de la alta dirección, negociar y consensuar con los directivos funcionales la determinación de objetivos asumibles, pero, a su vez, estimuladores. A partir de los diferentes presupuestos por secciones, se procederá a su consolidación para obtener el presupuesto global de la empresa. Es habitual que sea el área financiera de la empresa la que lleve a cabo la función de consolidar los presupuestos. Es importante que en el proceso de consolidación se lleven a cabo las interacciones departamentales que sean necesarias para lograr que todos los responsables tengan una visión de conjunto de los objetivos globales. A partir del presupuesto global, en esencia de ingresos y gastos, el departamento financiero elaborará el presupuesto de los flujos de tesorería y los balances previsionales. Finalmente, la alta dirección procederá a la aprobación del presupuesto global, que supondrá la definición del plan de acción de la empresa y una guía para los objetivos de actividad de cada centro de

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responsabilidad. Se tratará de una herramienta para ser evaluada ex post, analizando los resultados de cada centro y se utilizará como pauta para la aprobación de gastos o inversiones que constarán en los diferentes presupuestos por centros. Es habitual que a lo largo de los ejercicios económicos surjan eventualidades que sugieran la necesidad de revisar los presupuestos. Sin embargo, no es recomendable que cualquier alteración imprevista suponga una modificación de éstos. Solamente deberían suponer la revisión presupuestaria las circunstancias sobrevenidas que sean sustanciales y puedan suponer una modificación relevante del marco sobre el que se sostienen las previsiones. En cualquier caso, como excepción a la rigidez en el mantenimiento de los presupuestos elaborados, debemos hacer referencia a los presupuestos de tesorería: los flujos de efectivo proyectados. Éstos, por la función que desarrollan, sí deben adecuarse sistemáticamente a las circunstancias sobrevenidas. Si bien es necesario y recomendable disponer de un balance de situación y una cuenta de pérdidas y ganancias previsionales para llevar a cabo un seguimiento de desviaciones, lo cierto es que lo determinante para constatar la viabilidad de la empresa en el corto plazo es el presupuesto de tesorería. El estado de flujos de efectivo previsional es la herramienta que permite, en términos monetarios, constatar la consecución efectiva de los objetivos presupuestarios. Teniendo en cuenta que son los estados de tesorería los que, en gran medida, determinan la viabilidad de un proyecto, resulta evidente que éstos deben ser sometidos constantemente a adecuación según las circunstancias sobrevenidas que se sucedan. 2.3.5. Análisis de las desviaciones Hemos visto que el sistema de gestión por presupuestos es una herramienta adecuada para evaluar los resultados de la gestión empresarial. Con tal finalidad, será necesario analizar las diferencias que pue-

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dan emerger entre los datos previsionales (presupuestados) y la realidad. Dicha constatación deberá llevarse a cabo de forma sistemática, mediante la implementación de herramientas informativas específicas. El análisis de desviaciones consistirá en una comparación entre las cantidades presupuestadas y las reales. Sin embargo, la mera comparación numérica no es suficientemente esclarecedora a los efectos de la toma de decisiones por parte de la alta dirección, puesto que resulta necesario, para alcanzar conclusiones, saber la causa que haya podido originar la desviación; más aún cuando la desviación entre parámetros puede ser debida a más de una circunstancia. Por consiguiente, el análisis de desviaciones deberá incluir tanto la valoración numérica de las diferencias detectadas, como la identificación de las causas que las hayan producido. A partir de saber qué circunstancias son las que han impedido la consecución de los objetivos presupuestarios, se podrán implementar las medidas correctoras que se estimen necesarias. El análisis de desviaciones, por consiguiente, no es un método que nos conduzca de manera automática a las causas de éstas y aún menos a su corrección. Las acciones de control que se puedan tomar después del análisis deben responder a un proceso de valoración reflexiva con el fin de detectar los factores determinantes, asegurando que las causas diagnosticadas son las correctas. Con tal finalidad, debe buscarse una explicación global de las desviaciones no limitándose a una aproximación intuitiva. El análisis no es una herramienta que proporciona a la dirección la base para plantear las inquietudes y respuestas a los responsables operativos. No es una herramienta para dar respuestas sino para permitir plantear las posibles soluciones; circunstancia, esta última, que permite corroborar la necesidad, hoy por hoy, del factor humano en esta función empresarial. 2.4.

El análisis de la contabilidad para la toma de decisiones

Se ha ensalzado en los apartados anteriores la importancia de disponer de un plan de viabilidad, o plan de empresa, así como unos

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objetivos presupuestarios, ambos como hojas de ruta a partir de las cuales se pueda ir valorando la secuencia de resultados de una empresa. A partir del análisis de las desviaciones sobre el presupuesto que, en su caso, se produzcan, se podrán tomar las decisiones que la dirección de la empresa estime oportunas. Llegados a este punto, es el momento de ver qué herramientas se utilizan, o deberían utilizarse comúnmente en la gestión empresarial, para detectar desviaciones o, de no producirse éstas, igualmente para analizar la evolución seguida y obrar en consecuencia. A grandes rasgos, podemos diferenciar dos herramientas informativas de primer orden que permitirán, complementándose, disponer de instrumentos de información eficaces. Nos referimos a la llevanza de una contabilidad de costes y la obtención sistemática de datos analíticos a partir de los registros contables. Tal y como veremos seguidamente, en que se abordan ambos instrumentos de gestión, no son éstos excluyentes entre sí, sino que más bien todo lo contrario, pues se complementan y, en cierto modo, la contabilidad de costes sirve de base de cálculo de determinados ratios de gestión. Así como al referirnos a la contabilidad financiera, aquella que preceptivamente todas las empresas deben llevar, sí podemos extrapolar sistemas de gestión contable a todas las entidades pues el marco normativo es, en esencia, homogéneo; no ocurre lo mismo al referirnos a una contabilidad de costes. Sobre ésta, por su naturaleza potestativa y por tratarse de una adecuación particular a cada necesidad concreta de cada empresa, no resulta posible proponer diseños válidos para una generalidad de situaciones. No obstante, sí que es cierto que determinados conceptos y sistemas de organización de la información, sí pueden generalizarse, de tal manera que, a partir de estos conceptos comunes, se implementará para cada caso, los instrumentos informativos que sean necesarios. De igual modo, al referirnos al análisis de los estados contables, cada empresa decidirá, en función de sus necesidades, el elenco de

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ratios y gráficos ilustrativos de tendencia que entiende necesarios. No obstante, en este caso, al referirnos al análisis de los estados financieros, sí puede llegarse a generalizar ciertas técnicas de estudio. Sin perjuicio de las particularidades analíticas derivadas de la contabilidad de costes, los criterios de análisis económico y financiero sí responden a patrones homogéneos. Excede del alcance de este trabajo proponer diseños contables analíticos o detallar el elenco de ratios de análisis que comúnmente son utilizados. Por su heterogeneidad y necesaria particularización a cada caso concreto, resulta conveniente remitir al lector los manuales específicos que sobre esta materia están disponibles. En los próximos apartados veremos los conceptos básicos que deben tenerse en cuenta para la implementación y llevanza de una contabilidad de costes y para el diseño y seguimiento del análisis de los parámetros económicos y financieros más relevantes. Seguidamente, se expondrá como síntesis de la gestión informativa de carácter preventivo, la pertinencia de utilizar el tablero de control como instrumento de monitorización que aglutine la información analítica disponible. 2.4.1. Implementación de una contabilidad de costes Por contabilidad de costes entendemos, en esencia, técnicas de registro sistemático cuya finalidad es la de determinar analíticamente el resultado de parámetros empresariales predefinidos, para el control de la eficacia de la organización y de cada uno de sus componentes, como herramienta informativa que permita y facilite la toma de decisiones. Una primera decisión a tomar cuando se pretende implementar una contabilidad de costes, es determinar qué parámetros quieren analizarse. Son parámetros analizables cuya evolución puede resultar necesario conocer: la rentabilidad de productos o servicios concretos, la propia de una línea homogénea de éstos, el rendimiento de una

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específica planta de fabricación o de un mercado geográfico concreto, de entre muchos otros parámetros de interés. A la hora de aplicar los sistemas de costes sobre los parámetros predeterminados, denominaremos a éstos «centros de costes». Son los conceptos de análisis sobre los que pivotará el cálculo de los costes unitarios para obtener la información analítica pretendida. Si se entiende que, por ejemplo, un área geográfica de ventas es un centro de costes que requiere ser analizado, el sistema lo que pretenderá es conocer todos los costes vinculados directa o indirectamente a esta área, para así, poder conocer sus resultados. Análogamente, si, por ejemplo, el centro de costes es un producto concreto, de igual modo, el sistema lo que pretenderá es calcular al detalle los costes asociados al producto para conocer su rendimiento de forma aislada. De la propuesta terminológica pueden inferirse tres objetivos esenciales de la contabilidad de costes: 1. Disponer de información sobre el resultado contable pudiéndose profundizar en la determinación de los resultados por los distintos centros de costes: por unidad de producto, por delegaciones comerciales, etc. 2. Poder controlar la eficacia y eficiencia de la organización. Mediante el diseño de un sistema de contabilidad por centros de responsabilidad, se podrá determinar hasta qué punto se consiguen los objetivos marcados (eficacia) y en qué medida se consiguen los parámetros de optimización de recursos (eficiencia). 3. Toma de decisiones de carácter preventivo ante tendencias negativas o, en cualquier caso, la adopción de acuerdos de mejora continua. Por medio de estas herramientas analíticas se pueden detectar necesidades vinculadas con la posibilidad de introducir modificaciones en los productos fabricados o servicios prestados; la incursión en nue-

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vos mercados o el abandono de otros; el rediseño de sistemas de producción para la mejora de eficiencia y, en general, una pluralidad de decisiones estratégicas en la senda de reconducir situaciones negativas, el mantenimiento de un sistema de mejora continua o, simplemente, la consecución de nuevos y más ambiciosos objetivos. Sistemas de costes El diseño de una contabilidad de costes supone el necesario seguimiento de una serie de consideraciones que permitan el rigor analítico. El sistema que se pretenda implementar variará en función de las características de cada empresa. No solo por su estructura organizativa, sino con más motivo por la naturaleza de su objeto económico. La estructura de costes de una empresa industrial varía ostensiblemente con respecto a la de una empresa comercial o de servicios. Por tanto, en función de la naturaleza de la actividad económica, la imputación de costes al output empresarial variará. Como paso previo a ver las características analíticas en función de los tipos de empresas, veamos los conceptos básicos asociados a las diferentes estructuras de costes. No obstante, preliminarmente establezcamos la diferencia entre «gasto» y «coste» para acotar conceptualmente el término coste al que nos estamos refiriendo recurrentemente. No es una diferenciación clara y precisa la existente entre ambos conceptos. Mientras que, al hacer referencia a conceptos de rentabilidad económica nos centramos en el término «gasto» según su naturaleza como contraposición al de ingreso (gastos de transporte, gastos financieros, etc.), en términos analíticos al referirnos al gasto necesario para desarrollar un producto o prestar un servicio, nos referimos a ella con el término «coste»: coste de producción o coste del servicio. Parece plausible la definición de coste: «la medida, en términos monetarios, de los recursos sacrificados para conseguir un objetivo determinado»32. 32. En estos términos ROSANAS MARTÍ, JOSEP Mª y BALLARÍN FREDES, EDUARD Contabilidad de Costes para Toma de Decisiones, 3ª ed., Editorial Desclee de Brouwer, S.A. 2005.

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Veamos ahora las delimitaciones conceptuales que nos servirán para proponer, seguidamente, unos sistemas de costes diferenciados en función de las características intrínsecas del producto o servicio a analizar:33 – Coste de Fabricación o de Estructura: El coste de fabricación es aquel que está ligado, directa o indirectamente, al proceso de producción; mientras que por costes de estructura entendemos aquellos que, no teniendo ninguna relación con el proceso de producción, están ligados a la función comercial, administrativa, financieras, etc. – Coste Directo o Indirecto de fabricación: De entre los costes de fabricación, es habitual diferenciar entre el directo y el indirecto. El directo es el que puede ser imputable a un determinado producto de forma sencilla, como es el caso de las materias primas; por consiguiente, el coste indirecto será aquel que requiere cierto criterio de imputación o reparto, tal como puede ser las horas de operarios dedicadas a la fabricación, consumo eléctrico de las máquinas, etc. Con la adición de ambos conceptos de costes de fabricación, se obtiene el coste con el que un producto «sale de fábrica». – Gasto de Estructura Asignable o No asignable: Se considera gasto de estructura asignable, aquel que, sin ser de fabricación, es fácilmente imputable a un determinado producto o línea de productos. Son gastos asignables los de publicidad, acción comercial relacionada con el producto, royalties, etc. En contrapartida, es no asignable aquel gasto de difícil repartición a los productos; tal como los gastos de administración, de direc33. Para una profundización acerca de los conceptos de sistemas de costes y su implementación, Vid., AMAT I SALAS, JOAN M., op. cit.; también ROSANAS MARTÍ, JOSEP Mª y BALLARÍN FREDES, EDUARD op. cit. La disertación expuesta acerca de los cuatro sistemas de costes está basada en la análoga planteada por AMAT, JOAN M. op. cit.

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ción, impuestos, etc. Observamos que en lo concerniente a la estructura, no hacemos referencia a costes sino a gastos, pues no es imputable a un producto sino que es un concepto de gasto atendiendo a su naturaleza que puede, o no, asignarse a un producto o línea de ellos. – Gasto Variable o Fijo: Los gastos variables son aquellos que resultan proporcionales al volumen de actividad, de tal manera que al aumentar la producción o ventas, éstos aumentan; y disminuyen al disminuir éstas. Son variables las materias primas, la energía, las comisiones sobre ventas, etc. Por su parte, si el importe del gasto no está relacionado con la actividad entendemos entonces que se trata de un gasto fijo: salarios de administración, arrendamientos, etc. En ocasiones resulta tarea difícil calcular el impacto que un gasto variable ostenta sobre una unidad de producto y, en consecuencia aun resultando proporcional a la producción, se toma como fijo para facilitar su tratamiento; este sería el caso de, por ejemplo, los costes de energía o transportes. Tomando en consideración estos conceptos, podemos ya abordar los diferentes sistemas de costes. La contabilidad analítica, por definición, tiene la finalidad de estudiar resultados según criterios predefinidos, de tal manera que cada empresa los determinará en función de sus necesidades de información. Las necesidades serán distintas si se trata de una empresa de fabricación, una empresa comercial o una empresa de servicios. La diferencia radica en el hecho de que su estructura de costes es sustancialmente distinta. Mientras que la empresa de fabricación tendrá un coste de fabricación, importante en términos relativos, las empresas comerciales o de servicios no tienen este tipo de costes. En cualquier caso, a pesar de los sistemas comúnmente utilizados, por la propia naturaleza de una contabilidad de costes, cada empresa adaptará el sistema a sus particulares necesidades, facilidades y dificultades a la hora de individualizar los costes.

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Los dos sistemas de costes generalmente aceptados son el que clasifica éstos entre los que son de fabricación y los de estructura (tradicionalmente sistema denominado full costing); y el que los clasifica según sean variables o fijos (denominado también como direct costing). Full Costing

Direct Costing

Costes de fabricación directos

Costes variables de fabricación

Costes de fabricación indirectos

Costes variables de estructura

Gastos de estructura asignables

Gastos fijos de fabricación

Gastos de estructura no asignables

Gastos fijos de estructura

A su vez estos sistemas pueden utilizarse tanto para analizar los costes reales per se, es decir para la observación de los hechos sin comparación con las expectativas; como también pueden instrumentalizarse para llevar a cabo análisis de desviaciones con respecto a los costes presupuestarios, también denominados costes estándar. Finalmente, veamos qué sistema de costes resulta aplicable según se trate de empresas industriales, comerciales o de servicios. La empresa industrial se caracteriza por la venta de un producto que ha sido sometido a fabricación en la propia organización, en su totalidad o en parte de él. Es un tipo de empresa intensiva en la compra de materias primas y que dispone de una estructura de fabricación en la que se imputa una parte importante de los costes finales del producto. El mantenimiento de procesos de producción, conformados por máquinas, suministros para que éstas estén operativas, mano de obra o la materia prima, son costes propios de este tipo de actividad. Por la estructura de costes de los productos y las necesidades de información que se pueden desprender, es habitual que el sistema de costes utilizado para las empresas industriales, de fabricación, sea el full costing.

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Por medio de este sistema se podrá conocer qué cuesta fabricar cada unidad de producto, pues se habrá imputado el coste directo de su fabricación, habiéndose llegado a distribuir también los costes indirectos según estimaciones de recursos utilizados por las secciones o fases de producción. Una vez conocido el coste de fabricación, sobre el margen bruto resultante, se podrá imputar la asignación de los gastos de estructura según criterios de razonabilidad predeterminados, de tal manera que se podrá conocer el resultado analítico de cada producto y, por extensión, líneas de producto. Precio de venta unidad de producto – Coste de fabricación de la unidad = Margen bruto de contribución por unidad – Gastos de estructura asignados a la unidad = Margen neto de la unidad

Por su parte, la empresa comercial se caracteriza por vender productos que ha adquirido previamente ya fabricados. Por tanto, no será una actividad en la que concurran costes de fabricación, pero si será necesaria una estructura logística adecuada. Los costes de almacenamiento, transporte y distribución son las partidas propias de este tipo de empresa. Naturalmente, puede ocurrir que una empresa de fabricación realice a su vez funciones de comercialización, en cuyo caso se solaparán estructuras de costes complejas que deberán adecuarse a las necesidades informativas. Es habitual que en empresas comerciales se implemente el direct costing como sistema de análisis de la rentabilidad de los productos comercializados. Al disponer del montante de costes variables que se asignan al producto, se dispone de la margen comercial que será el que deberá soportar la estructura de gastos fijos.

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Precio de venta unidad de producto – Coste variables de comercialización = Margen comercial por unidad – Gastos fijos asignados a la unidad = Margen neto de la unidad

Finalmente, en cuanto a las empresas de servicios, éstas centran su estructura de costes en la prestación de los mismos y su comercialización, no caracterizándose por adquirir materias primas ni productos comerciales; por tanto no contemplan estas empresas procesos de transformación física. Por sus características, el servicio tiene un solo tipo de coste imputable: el de estructura, bien sea asignable o no asignable. Precio de venta del servicio prestado – Gastos de estructura asignados al servicio específico = Margen de contribución del servicio a la estructura general – Gastos de estructura no asignables = Margen neto del servicio

Con lo explicación llevada a cabo no se pretende mostrar al lector una teoría exhaustiva de costes. El objeto ha sido el de introducir las diferentes alternativas analíticas de uso habitual, sensibilizar al lector y ensalzar la necesidad de implementar sistemas como los descritos con la finalidad de disponer de información para la toma de decisiones; con más motivo si se halla la empresa en una situación recesiva o de dificultades. Por medio de sistemas de esta naturaleza puede detectarse cuáles son los puntos fuertes o débiles y, en consecuencia, tomar medidas

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con conocimiento de causa. Si no se dispone de información analizada por centros de responsabilidad, se someten las decisiones a criterios arbitrarios, a menudo azarosos, que cabe evitar en cumplimiento con el principio de diligencia debida. 2.4.2. Análisis de los estados contables El pronóstico anticipado de la crisis con base en los resultados de ratios patrimoniales, económicos o financieros, forma parte de los sistemas formalizados de análisis en contraposición con los métodos intuitivos basados en síntomas a los que hacíamos referencia en apartados anteriores. No resulta controvertida la utilidad de los ratios como herramienta de anticipación a situaciones futuras llevando a cabo un diagnóstico de la salud financiera de la empresa. El análisis de los estados contables es compatible con el análisis por centros de costes en los términos expuestos en el apartado anterior. De hecho los dos procedimientos de análisis vienen a ser las dos herramientas de apoyo sobre las que se sostiene una gestión diligente. Hemos visto que mediante una contabilidad de costes podemos observar la evolución y estado de parámetros analíticos determinados; pues bien, por medio del análisis de los estados contables, añadimos la información económico-financiera global de la entidad: su salud financiera. A diferencia de lo que decíamos relativo a la contabilidad de costes, en que cada empresa diseña sus parámetros específicos de interés, no ocurre lo mismo con el análisis económico-financiero. Éste, se basa en el estudio de parámetros generales comunes a una generalidad de empresas. Se trata de valorar analíticamente los parámetros más significativos que se desprenden de los estados contables; en esencia, a partir de las partidas del balance de situación y de la cuenta de pérdidas y ganancias. Sin perjuicio de que, en ocasiones, también resulta oportuno el estudio relativo a otros documentos, tales como el estado de cambios en el patrimonio neto, el estado de flujos de efectivo o la memoria explicativa. Todos estos documentos son de preceptiva for-

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mulación y de trato homogéneo para todas las sociedades de capital34. Para que un pronóstico basado en las cifras analíticas sea útil al objeto de anticipar situaciones críticas, será necesario que se incluya en el análisis el elenco de variables relevantes para la comprensión de la situación económica, patrimonial y financiera. También es necesario que el análisis se lleve a cabo con la antelación suficiente para implementar medidas a tiempo y sujeto a que se tomen las decisiones correctoras adecuadas para mejorar los resultados desfavorables y apoyar la gestión en los puntos fuertes. La falta de un análisis de estas características puede ser un síntoma de una gestión incompetente. Puede decirse que es incompetencia gestora el hecho de no llevar a cabo ningún tipo de diagnóstico, como también lo es hacerlo una vez consolidado cierto grado de deterioro, es decir, sin la antelación suficiente. De igual modo, cabe entender que puede considerarse muestra de incompetencia la falta de actuación cuando se ha percibido situaciones que requieren la toma de medidas. El diagnóstico recurrente de las variables económico-financieras más remarcables es una herramienta esencial para poder anticipar situaciones de crisis. Los análisis que se realicen han de tomar en consideración, tanto las comparaciones transversales, es decir, con datos comparables en términos de sector de actividad, tamaño de empresa o mercado; como también resulta de interés al análisis de las series temporales, esto es, observar la evolución que han ido sufriendo determinadas magnitudes a lo largo del tiempo, para poder, de este modo, establecer una proyección de tendencia a los efectos predictivos.

34. Debe tenerse en cuenta que el Estado de Cambios en el Patrimonio Neto y el Estado de Flujos de Efectivo es potestativo para las sociedades de menor tamaño. De igual modo que cierto contenido de los restantes documentos, también es específico de las sociedades de mayor envergadura.

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Las comparaciones transversales pueden tener gran utilidad para alcanzar conclusiones en cuanto a rentabilidades y niveles de eficiencia comparados; parámetros y finalidades que quedan algo alejados del objeto de diagnosticar preventivamente crisis empresariales. Con este último propósito, será más indicativo el análisis de las series temporales. Con éstas, se podrán observar las tendencias de los ratios más remarcables y su valoración y diagnóstico concreto en un momento determinado. De esta manera, se podrá determinar si de algún índice se infieren riesgos de carácter patrimonial, económico o financiero. Sobre este último tipo de análisis es sobre el que seguidamente se detallará su contenido y conceptos fundamentales. Decíamos que el análisis de los estados contables se basa en el cálculo de parámetros ilustrativos de variables relevantes a partir de los estados financieros esenciales. Si bien no es objeto de este trabajo profundizar en el concepto, estructura y finalidad de cada uno de los documentos contables, a continuación se expresa una sucinta definición de cada uno de ellos, que incluye los conceptos necesarios para comprender las propuestas de análisis que seguidamente se estudian. – Balance de situación. Muestra, a una fecha concreta, el detalle y valoración de los bienes y derechos titularidad de la empresa, denominado activo (A), diferenciándose según su naturaleza y agrupados en dos masas patrimoniales: el activo corriente (AC) conformado por los bienes y derechos realizables en dinero a corto plazo (menos de un año), tal como las existencias, deudas por cobrar, saldos de tesorería, etc.; y el activo no corriente, que alberga los bienes y derechos cuya finalidad es la de permanencia en la empresa por más de un año. En contraposición al activo, el balance muestra también la estructura de financiación, es decir los componentes que están financiando el activo; el conjunto de fuentes de financiación se denomina pasivo (P). A su vez, el pasivo está compuesto por deudas exigibles, es decir por fuentes de financiación ajena que en algún momento se tendrá que cancelar (pasivo exigible, PE). Dentro de la masa patrimonial del

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pasivo exigible, también se diferencia entre aquellas deudas que han de satisfacerse dentro del término de un año, que denominamos pasivo corriente o a corto plazo (PC), con respecto a las deudas de vencimiento superior que las englobamos en el pasivo no corriente o a largo plazo. Finalmente, también como parte integrante del pasivo, se incluye el patrimonio neto (PN), conformado, en esencia, en las sociedades de capital, por el capital social y los resultados acumulados no distribuidos (reservas). Con la estructura definida, se mantiene el principio por el que A = P,35 siendo conveniente que se mantenga cierto equilibrio financiero entre deudas a corto plazo y activos corrientes, así como otras magnitudes financieras y patrimoniales que veremos seguidamente. – Cuenta de pérdidas y ganancias. Incluye, para un período de tiempo determinado, los ingresos y gastos devengados, que conformarán por diferencia entre ellos, los resultados económicos de la entidad. Sin perjuicio de la obligación legal de diferenciar los ingresos y los gastos según su naturaleza, también se desprende de la cuenta de pérdidas y ganancias (PG) los resultados parciales según sean resultados financieros, de operaciones habituales, extraordinarias, etc. – Estado de cambios en el patrimonio neto. Es un documento, potestativo para las sociedades de capital de menor envergadura, que muestra el detalle de la composición del patrimonio neto a una fecha determinada. De tal manera que ilustra también qué movimientos ha habido respecto a una fecha precedente en cuanto a la composición y saldos de las diferentes partidas que lo componen. – Estado de flujos de efectivo. Documento, también potestativo para las empresas de menor tamaño, muestra cuál ha sido la evolución de la tesorería en un período de tiempo concreto. Se trata de un estado financiero de información dinámica. Es decir, que no se trata de 35.

El valor monetario del activo es siempre igual al valor monetario del pasivo.

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conocer un saldo a una fecha determinada, sino que se ilustra acerca de cómo ha fluctuado la tesorería durante el período de referencia. Es sabido que no es lo mismo vender que cobrar, como no es lo mismo gastar o invertir, que pagar. Mientras que en los estados contables anteriores rige el principio de devengo (ingresos, gastos, inversiones), en el estado de flujos de efectivo (EFE) se hace referencia a la corriente monetaria: al criterio de caja (cobros y pagos); diferenciando entre los relacionados con actividad de explotación, financiera, extraordinaria, etc., de tal modo que se podrá apreciar y diagnosticar las perspectivas de tesorería. El EFE se contempla como una herramienta muy potente para complementar los estudios de solvencia que se desprenden del balance de situación. Por la complejidad de su estructura interna, se reduce su ámbito de estudio a las entidades de mayor tamaño pues son éstas las que, habitualmente, disponen de los medios humanos y técnicos para formular y hacer un seguimiento de un instrumento de esta naturaleza. – Memoria. Preceptiva para todas las sociedades de capital, la memoria es un documento explicativo cuya finalidad es la de complementar aquella información que, aun quedando incluida en alguno de los restantes documentos, se entiende que requiere una explicación que las cifras no pueden mostrar. Se trata de explicar, «con palabras», aquello que los números no alcanzan ilustrar36. Objetivos y clasificación del análisis El análisis de la evolución de los estados contables es de suma importancia para una serie de agentes económicos. No solamente la dirección de la empresa está interesada en el funcionamiento de la misma, sino que también agentes externos como lo son los acreedores, entidades financieras o los inversores, están interesados en conocer los niveles de liquidez o solvencia, en tanto que pueden tener que tomar

36. El PGC contempla las normas concretas acerca del contenido mínimo de la memoria y su finalidad.

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decisiones de riesgo patrimonial con base en los estados financieros de la entidad. Si bien los distintos destinatarios de la información contable pueden estar interesados en la evolución de parámetros distintos en función de sus intereses concretos, a la dirección de la empresa le interesa conocer la estructura financiera completa. La rentabilidad de las acciones, la capacidad de devolución de las deudas, la posibilidad de realizar nuevas inversiones determinando si éstas serán financiadas con financiación ajena o con fondos propios, o, de entre otras inquietudes, también el poder anticipar preventivamente una situación de crisis empresarial por insolvencia inminente o descapitalización por pérdidas, son todo ello variables que la dirección de la empresa debe conocer. El análisis de los estados contables debe poder dar respuesta a estas necesidades de información y facilitar al analista los datos precisos para la toma de decisiones. Con la finalidad de responder de forma integrada a todas estas necesidades, es habitual diferenciar dos tipos de análisis que se complementan entre sí: el análisis patrimonial y de la estructura financiera, y el análisis económico. No siendo el objeto de este trabajo analizar exhaustivamente el elenco de ratios que generalmente se utilizan para el objeto analítico descrito, seguidamente se expondrán los conceptos y metodología más comunes que pueden facilitar al lector comprender estas herramientas y su finalidad. Análisis patrimonial y de la estructura financiera El análisis patrimonial y financiero analiza la estructura de la inversión y de la financiación de la empresa así como la correlación entre las mismas; datos, todos ellos, consignados en el balance de situación. Por medio de números índices o porcentajes se trata de corroborar si existe cierto equilibrio patrimonial. Por medio del análisis financiero se estudian los posibles desequilibrios entre las distintas masas patrimoniales.

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Se considera que existe equilibrio financiero cuando se cumplen determinadas proporciones entre las masas patrimoniales del activo y del pasivo. Por medio del estudio de la correlación entre las masas patrimoniales se pueden detectar situaciones de falta de liquidez, descapitalización, o corroborar situaciones de estabilidad. El balance de situación muestra, ordenadamente, las diferentes masas patrimoniales, según sea su disponibilidad en cuanto a los componentes del activo y según su exigibilidad en lo concerniente al pasivo. Tal es así que, gráficamente se presenta la estructura financiera del siguiente modo:

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La doctrina financiera sostiene que las deudas a corto plazo han de servir para financiar activos corrientes, no para financiar bienes y derechos con carácter de permanencia; dicho de otro modo, que los activos no corrientes deben de estar financiados con recursos permanentes (patrimonio neto o pasivo no corriente). Un objetivo preeminente del análisis financiero es contrastar el rigor en el cumplimiento con este principio de buen gobierno. Este principio financiero no es una norma legal a la que las empresas deban someterse, sin embargo, sí puede decirse que la contrastación empírica y la práctica financiera sugieren que debe preservarse determinado equilibrio entre el corto y el largo plazo. Tal es así que, desde una óptica jurídica, el cumplimiento con la diligencia debida exigible al órgano de administración o, en general, a la alta dirección, supone velar y trabajar para garantizar este equilibrio financiero. De lo contrario, ante situaciones de crisis empresarial con desequilibrios de esta naturaleza, podría llegarse a apreciar indicios de negligente gestión. No significa esta circunstancia que cualquier desequilibrio sea debido a actuación negligente, pero sí que es susceptible de que este escenario requiera que sea la dirección de la empresa la que tenga que probar que actuó con la diligencia debida y que el desequilibrio financiero se produjo por situaciones invencibles. El diseño y seguimiento del árbol de ratios que pueda mostrar precisa y sucintamente el equilibrio financiero debe delegarse en la función técnica especialidad con formación suficiente para su interpretación y propuesta de medidas. Más allá de presentar una relación de ratios que permitan ilustrar la evolución de datos financieros, que excede del alcance de este trabajo, lo que sí entendemos necesario introducir son los conceptos clave del equilibrio financiero y que deben ser objeto de seguimiento y especial atención gestora. Centrados en estudiar el equilibrio que puede afectar en el más corto plazo de la actividad de una empresa, debemos fijarnos en el valor del activo y del pasivo corriente. La relación cuantitativa que

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exista entre estas dos masas patrimoniales nos mostrará unos indicios muy cualificados sobre los riesgos de insolvencia a corto plazo. Por regla general, podemos diferenciar tres escenarios posibles: – Situación «normal»: se considera un escenario deseable aquel en el que el activo no corriente o fijo está financiado por los recursos permanentes (patrimonio neto más pasivo a largo plazo, o no corriente); dicho de otro modo, que el activo circulante sea superior al pasivo circulante. Cumpliéndose este principio se entiende que la empresa tendrá la posibilidad de hacer frente a todas las obligaciones contraídas en su vencimiento. Denominamos fondo de maniobra, la diferencia entre el AC y el PC. De tal manera que cuando el fondo de maniobra sea positivo, entenderemos que la situación de equilibrio a corto plazo es la deseable (AC > PC). Si bien, como se decía anteriormente, este principio no responde a una norma jurídica vinculante, sí que responde éste a una conclusión financiera fruto de cierta razonabilidad: el activo debe incluir partidas de realización a corto plazo en cuantía superior a la de las obligaciones pecuniarias en el mismo término (AC > PC). También ha de tenerse en cuenta que no todas las empresas tienen exactamente las mismas necesidades financieras. El equilibrio expuesto tiene carácter generalista y será cada empresa la que, conociendo sus particularidades deberá predeterminar sus índices de solvencia que mejor se ajusten a sus necesidades. En relación con la situación óptima, conviene tener en cuenta que el valor positivo del fondo de maniobra también está sometido a ciertos límites. De acuerdo con lo expuesto, podría llegarse a inferir que contra mayor sea el fondo de maniobra, menor será el riesgo de insolvencia a corto plazo. Esta afirmación puede ser cierta, pero también parece plausible entender que a partir de determinados niveles de solvencia, puede ser recomendable en aras a una gestión financiera óptima, destinar recursos del AC a inversiones en el activo no

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corriente si con ello se pueden obtener mejores rendimientos de los recursos. Se trataría de evitar tener activos infrautilizados cuando ya el fondo de maniobra sea suficiente. La doctrina empresarial mayoritaria sugiere que un AC cuya cuantía sea 1,5 veces el valor del PC puede ser suficiente para garantizar la solvencia a corto plazo37.

– Situación de iliquidez: aquella en la que el AC coincide con el PC, con lo que es previsible el riesgo de falta de tesorería suficiente en el corto plazo. En una situación como la descrita, para determinar si la situación puede considerarse comprometida, alcanza relevancia la estructura dentro del propio AC. Decíamos que el activo circulante lo compone, a grandes rasgos, tres masas patrimoniales: las existencias de materias primas, las deudas pendientes de cobro y los saldos de tesorería. En función del volumen relativo de cada uno de estos epígrafes, el riesgo de insolvencia a corto plazo será mayor o menor. Una diversidad de ratios estudia el riesgo de insolvencia en función de la estructura interna del AC en comparación con el PC. 37. El ratio de solvencia que calcula este índice del fondo de maniobra, es el que resulta del cociente entre el AC y el PC.

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– Situación de descapitalización: aquel escenario en el que los resultados negativos acumulados hacen disminuir al valor del patrimonio neto por debajo de la cifra del capital social. Esta situación va más allá de una necesaria recomendación de gestión empresarial, pudiendo llegar a resultar necesario tomar medidas inmediatas para capitalizar la entidad por mandato legal. Veremos en el próximo capítulo la trascendencia jurídica que supone alcanzar situaciones de descapitalización de estas características; situación que, podemos avanzar, puede suponer la inmediata liquidación y disolución de la sociedad de capital, salvo que, sin dilación, se proceda a reconducir la situación. Análisis económico En el balance de situación se consignan, de forma agrupada, los resultados económicos acumulados obtenidos por la empresa a lo largo del tiempo según se detalla en la sucesivas cuentas de pérdidas y ganancias. En la cuenta de pérdidas y ganancias se detalla las partidas de ingresos y gastos que conforman el resultado de cada período. Por tanto, el análisis de los saldos de la PG constituye una información muy útil para poder interpretar de qué modo se configuran los resultados que aparecen de forma agregada en el BS. El análisis económico valora los resultados obtenidos en relación con parámetros concretos y analiza sus variaciones. Permite estudiar la rentabilidad empresarial por medio de una pluralidad de ratios. De entre una diversidad de ellos, resulta esencial el que determina el umbral de rentabilidad, también denominado «punto muerto». Este umbral es el nivel de ventas con el que se consigue cubrir la totalidad de los gastos (resultado cero). También es relevante el estudio de las diferentes rentabilidades según se analicen con respecto a las inversiones realizadas (rentabilidad económica), o en función de los capitales propios (rentabilidad financiera). El cálculo del «punto muerto» puede realizarse a través de la diferenciación entre costes variables y coste fijos. Tal es así que, a partir

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de una estructura determinada de costes fijos, conociendo la proporcionalidad del coste variable con relación a los ingresos, podremos determinar la cifra de negocio a partir de la cual los resultados serán positivos. De este modo, si conocemos el precio unitario de venta del producto, por la misma ecuación podremos saber el número de unidades a vender para que el resultado sea positivo o, cuanto menos, se alcance el «punto muerto». Gráficamente expuesto, la fórmula del umbral de rentabilidad será: N x Pv = (Cv x N) + CF Tal que N es el número de unidades vendidas de un determinado producto. Pv es el precio de venta de cada unidad (N x Pv = Ventas). Cv es el coste variable de cada unidad vendida (Cv x N = Coste Variable); siendo CF los costes fijos. La rentabilidad económica, denominada ROI en ámbitos de gestión empresarial38, ilustra el rendimiento que se está obteniendo de los activos de la empresa. Bien sea de forma agregada para todo el activo, o bien se trate de analizar inversiones concretas, mediante una pluralidad de ratios se podrá llevar a cabo un escrutinio de satisfacción económica de las inversiones. La rentabilidad financieras, denominada ROE39, tiene como finalidad esencial mostrar el rendimiento obtenido por los accionistas, ya que analiza el rendimiento que se está obteniendo por cada acción o participación que conforma el capital social de la sociedad. El estudio de las ganancias por acción, la rentabilidad de las inversiones y la obtenida según criterios de segmentación predefinidos centrarán el análisis económico. Análogamente a lo se exponía en relación con el análisis financiero, el estudio del análisis económico también debe ser realizado por una 38. 39.

Del inglés, Return On Investments. Del inglés, Return On Equities.

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función técnica especializada para poder observar e interpretar exhaustivamente el modo en que se puede optimizar y, en su caso, reconducir el detalle de la cuenta de pérdidas y ganancias. El estudio al que hemos hecho referencia permitirá al analista llevar a cabo un seguimiento de las variables más remarcables que inciden en la salud económica y financiera de una empresa. Cabe entender que el principio de diligencia debida contempla el necesario análisis de las magnitudes expresadas, cuya fuente de información radica, en gran medida, en los estados contables principales: el balance de situación y la cuenta de pérdidas y ganancias. No obstante, como no todos los datos necesarios pueden obtenerse directamente de estos estados financieros, será necesario acceder a documentos y datos complementarios que incluyan el nivel de detalle necesario: el EFE, ECPN, la memoria explicativa o incluso registros extracontables ad hoc. La doctrina empresarial dispone de una pluralidad de ratios para el estudio del equilibrio financiero y del detalle del resultado económico. Los conceptos descritos en este apartado han de permitir al lector sensibilizarse con las «alertas» que deben implementarse para monitorizar debidamente los riesgos empresariales. Cada entidad adecuará el análisis a sus necesidades específicas, adaptando el elenco de ratios de uso generalizado e interpretándolos según los criterios empresariales generalmente aceptados40. 2.4.3. El tablero de control y diagnóstico integral El tablero de control es una herramienta de trabajo para la alta dirección de una empresa, con independencia de su tamaño, ámbito económico, organización interna o de su forma jurídica. Puede adap-

40. Vid., AMAT I SALAS, ORIOL Análisis integral de empresas, claves para un chequeo completo: desde el análisis cualitativo al análisis de balances, 3ª ed., Profit Editorial S.L., 2013, para un estudio en profundidad acerca de los distintos parámetros a estudiar y su debida interpretación.

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tarse su contenido y funcionalidad a las necesidades de cada organización. Su función es la de poder diagnosticar manifestaciones críticas y permitir tomar decisiones paliativas; de igual modo que ha de permitir observar tendencias que faciliten anticipar la gestión en forma de medidas correctoras. Con tal finalidad, el tablero de control se forma por un conjunto de indicadores ad hoc que ha de facilitar un conocimiento continuo de la situación y evolución de los parámetros empresariales. El tablero de control viene a servir de instrumento para la monitorización continuada de las variables claves para la empresa. Resulta ilustrativo tomar como ejemplo de la funcionalidad del tablero de control empresarial, el sistema de monitorización en el ámbito de la medicina o el sistema de alertas en un avión. Son éstos, ejemplos de cómo una serie de señales luminosas o sonoras advierten de riesgos o tendencias negativas. En el ámbito empresarial, las señales luminosas o sonoras son los ratios o parámetros que, debidamente diseñados, ilustrarán también sobre las variables sensibles sobre las que, discrecionalmente, la empresa entienda oportuno hacer un seguimiento periódico. En cualquier caso, tanto en nuestros ejemplos, como en la gestión empresarial, resulta fundamental definir adecuadamente los indicadores a monitorizar. A la hora de determinar qué indicadores son los que debe implementar un mecanismo de seguimiento, debemos diferenciar entre aquellos que podemos definir como genéricos, de entre los específicos de cada entidad. Los indicadores genéricos hacen referencia, esencialmente, a variables del área económica y financiera; serán los ratios de análisis de estados contables a los que hemos hecho referencia anteriormente. Por su parte, los indicadores específicos se determinarán a medida para cada empresa en función de sus necesidades; serán parámetros relacionados con el ámbito comercial, el de producción o, en general con las variables cuya información permita hacer un seguimiento del proyecto estratégico.

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En cualquier caso, para dotar de eficacia el tablero de control, será necesario que los indicadores definidos permitan ilustrar de forma evidente la información para la cual son diseñados. Decíamos en los apartados anteriores que la monitorización debe permitir facilitar al analista, de forma concisa, toda aquella información que necesita. Siguiendo con nuestros ejemplos, imaginémonos que cuando el médico o el piloto advierten alguna luz de alerta, tuviesen que empezar a analizar a qué puede ser debido y, acto seguido, buscar la mejor solución; entonces, tal vez nos hallaríamos ante un sistema de monitorización ineficiente. Lo deseable es que por medio de las alertas ya se esté indicando cuál es problema; de este modo se accede a la solución con mayor premura y, por consiguiente, con mayor probabilidad de actuar a tiempo. No sería extrapolable al ámbito empresarial la urgencia de tomar decisiones instantáneas como las de nuestros ejemplos, pero sí que parece plausible entender que la precisión y premura son también recomendables en la toma de decisiones gerenciales. El tablero de control debe permitir al analista observar a simple vista la evolución de los parámetros que ilustren sobre las variables más sensibles. El primer paso que se deberá realizar para implementar un control de estas características será el de identificar las áreas clave de análisis. Serán aquellas relacionadas con objetivos cuyo fracaso recurrente pudiese impedir la continuidad y el progreso de la empresa. De las áreas clave se desprenderán los indicadores más remarcables a observar, tanto referidos a variables genéricas empresariales como a específicas de la propia entidad. De entre una gran diversidad de parámetros clave de observación, puede destacarse el análisis del éxito comercial de un determinado producto o servicio, de una línea de producción o zona geográfica, los índices de productividad o las rentabilidades por centros de costes, de entre otras magnitudes específicas que habitualmente resultan esen-

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ciales. Relacionado con indicadores genéricos, es una práctica habitual, por necesaria, el análisis de los niveles de solvencia a corto plazo, rentabilidad de inversiones, niveles de endeudamiento, o la rentabilidad financiera. Una vez definidas las áreas a controlar y los indicadores específicos, se creará una herramienta informativa conformada por datos objetivos, ratios o gráficos de tendencia, que mediante el apoyo de instrumentos informáticos permitirá llevar a cabo el seguimiento continuo. El tablero, propiamente dicho, estará conformado por el conjunto de estos indicadores gráficos, que, expresados de forma clara, sucinta e intuitiva, permita al analista utilizarlo como herramienta de información básica. Al hacer referencia al analista, lo entendemos en un sentido muy amplio, pues el destinatario de la información del tablero de control no se restringe a una sola persona. En función de la naturaleza de la información, se dirigirán los resultados a quien tenga interés en ellos en función de su rango de responsabilidad. Así, por ejemplo, los indicadores de carácter comercial irán dirigidos tanto a la alta dirección como a los responsables de ventas; como los indicadores de productividad de plantas de fabricación irían dirigidos a responsables de producción. Dicho de otro modo, el sistema de monitorización puede diseñarse de forma que se dirija parcialmente la información según el destinatario. Una vez definidos los indicadores clave, se diseñará el formato y configuración del reporte, la periodicidad de los datos y la frecuencia de actualización. Asimismo, será necesario establecer referencias base sobre las cuales se desean calcular las desviaciones. Se determinarán también los límites de «alarma», es decir los niveles por encima o por debajo de los cuales el indicador es preocupante. También es importante definir quién o quiénes son los responsables de la monitorización y a quién debe dirigirse el tablero único o los diferentes que puedan implementarse.

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Tal y como se ha venido exponiendo, en una misma entidad pueden solaparse una pluralidad de tableros de control, según vayan dirigidos a la alta dirección o a los diferentes responsables operativos. En función del destinatario de éste, podemos referirnos a dos tipos de tableros. Puede denominarse tablero de control operativo el que permite hacer un seguimiento del estado y evolución de un proceso concreto de la empresa con la finalidad de poder tomar a tiempo las medidas correctoras necesarias. Esta tipología de herramientas informativas suele tener una periodicidad muy elevada llegándose a establecer, en ocasiones, revisiones y formulación de datos diarios. La toma de decisiones operativas en áreas como las de ventas, compras o finanzas, de entre otras, justificaría un control de esta naturaleza tan recurrente. Por su parte, hacemos referencia a tablero de control directivo cuando éste permite monitorizar los resultados de la empresa en su conjunto y de los diferentes asuntos claves en que puede segmentarse la información gerencial. Se tratará de un seguimiento periódico con una periodicidad que puede oscilar entre un mes, un trimestre o, incluso, un año, en función de la naturaleza de la información. En el ámbito de la alta dirección, los tableros de control no solamente incluyen parámetros de resultados objetivos, sino que también se incluyen a menudo las desviaciones presupuestarias con respecto a un plan de viabilidad previamente definido; se trataría entonces de un tablero de control estratégico. En cualquier caso, nada impide que, referido en gran medida a pequeñas y medianas empresas, la dirección requiera un tablero de control integral que englobe parámetros de cualesquiera de las áreas descritas: operativas y de dirección. La metodología de análisis preventivo basado en el tablero de control tiene ciertas limitaciones en cuanto a su utilidad para el fin por el que se diseñan. Brevemente expuesto, podemos decir que este sistema refleja exclusivamente información cuantificable, por lo que para

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aquellas variables que no es posible determinar su valoración numéricamente, será necesario apelar a métodos alternativos complementarios. El tablero evalúa situaciones, pero no determina responsabilidades, por lo que no se reemplaza el juicio valorativo de la dirección. A partir de la información objetiva que se desprende del tablero de control, el analista deberá añadir su percepción subjetiva y valorar los resultados en función de las circunstancias no medibles. El principio de diligencia debida sugiere la implementación de controles objetivos; no obstante, para la eficaz utilización de sus resultados, se requerirá la percepción intuitiva y valorativa por parte del analista. Diagnóstico integral de la empresa A partir de la información contenida en el tablero, su análisis y la valoración de los resultados, resulta recomendable llevar a cabo un diagnóstico empresarial. Un diagnóstico integral debe incluir los puntos fuertes y débiles de la empresa, del centro de costes o de la circunstancia concreta que se estudie cuando no tenga alcance general, de tal manera que se expresen sintéticamente conclusiones objetivas, consecuencias producidas o previsibles y, en la medida de los posible, una propuesta de mejora o solución. El diagnóstico se adaptará a un formato tal que sea útil para la finalidad perseguida. Es recomendable que se redacte un informe que se adapte a las exigencias de su destinatario. Es habitual que el autor del informe no sea la misma persona en que recae la responsabilidad de tomar decisiones. Asimismo, también es frecuente que el destinatario de la información, ni tenga la formación técnica para interpretar complejas consideraciones, ni disponga de mucho tiempo para dedicar a leer y estudiar un informe. Por consiguiente, es conveniente no formular un informe extenso que dificulte la comprensión.

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Al redactar el informe debe tenerse en cuenta lo que más interesa al destinatario. Los intereses de la alta dirección de la empresa serán distintos de los de otros agentes que puedan tener acceso a algún informe de esta naturaleza, tales como las entidades financieras, nuevos inversores, etc. Sin perjuicio de las cuestiones preliminares de presentación o la incorporación de documentación anexa explicativa cuando resulte precisa, por regla general, el informe de diagnosis incluirá un breve resumen de la finalidad del análisis, la descripción de la metodología utilizada, un reflejo conciso de conclusiones y una propuesta de recomendaciones.

CAPÍTULO IV

Manifestaciones jurídico-contables de la crisis

El deber de llevanza de contabilidad del empresario establecido en el Código de Comercio 41, tiene como finalidad última la instrumentalización de un sistema de registro de los hechos con trascendencia económica para la empresa, que permita mostrar periódicamente la imagen fiel42 de su situación patrimonial, financiera y de su resultado. Análogamente, derivado del registro sistemático de los hechos, se configura la contabilidad como una herramienta eficaz para analizar los parámetros relevantes de su rentabilidad, capacidad financiera y valoración patrimonial. La gestión contable del empresario, por medio de técnicas de registro y valoración generalmente aceptadas previstas en el PGC, halla su síntesis informativa en la formulación de las cuentas anuales; regu-

41. CCom, Título III, artículos 25 y ss. 42. Vid., concepto de imagen fiel en el PGC, «marco conceptual de la contabilidad»; también doctrina explicativa, por todas: ADELL MARTÍNEZ, J., Análisis interpretativo de los supuestos de calificación culpable…, Tirant lo Blanch 2017; CAÑIBANO, LEANDRO, «El concepto de imagen fiel y su aplicación en España», en Partida Doble, ejemplar núm. 178, 2006; o, VICENT CHULIÁ, FRANCISCO, «Las cuentas anuales de las sociedades anónimas», en Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, Tomo VIII, Vol. 1, Editorial Civitas, S.A., 1993.

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lación normativa que, en relación con las sociedades de capital, la hallamos en la Ley de Sociedades de Capital43. Las cuentas anuales consisten en la formulación conjunta de una serie de documentos, estados financieros que, con periodicidad anual, permiten que el destinatario de la información contable disponga de la información económico-financiera más relevante44. Un conjunto de reglas de registro que, utilizándose en análogos términos por todas las empresas, permiten a su vez llevar a cabo análisis comparativos de la evolución cronológica del propio empresario, así como facilitar la comparación de éste con respecto a terceros. Los documentos que incluyen las cuentas anuales son el balance de situación, la cuenta de pérdidas y ganancias, la memoria, y para sociedades a partir de determinado tamaño, también resulta preceptiva la inclusión del estado de cambios en el patrimonio neto y el estado de flujos de efectivo. En el capítulo anterior se han expuesto los conceptos básicos definitorios de los estados financieros que conforman las cuentas anuales. Éstos, han de servir también para poder ser incardinados en la comprensión de las distintas manifestaciones jurídico-contables que pueden derivarse de la crisis empresarial. Seguidamente se analizan las diferentes manifestaciones jurídico-contables que pueden desprenderse de una situación de crisis. Puede decirse que existen dos consecuencias directas susceptibles de producirse por las situaciones recesivas: la pérdida de valor de 43. LSC, Título VII, artículos 253 y ss. 44. Hallamos en el Plan General Contable, PGC, el conjunto de normas de valoración y registro así como la preceptiva estructura interna de los distintos documentos que conforman las cuentas anuales. En cualquier caso, si el lector quiere profundizar acerca de tales conceptos, es numerosa la doctrina y las publicaciones que analizan el elenco de normas de Derecho Contable tanto en lo relativo al conjunto de obligaciones formales como los criterios de valoración y registro que deben regir en la formulación de cada uno de los documentos. Por todas, sugerimos por su visión práctica ALONSO PÉREZ, ÁNGEL y POUSA SOTO, RAQUEL, Aplicación práctica del Plan General Contable, Wolters Kluwer, S.A., 2014.

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la sociedad como consecuencia de resultados contables negativos, lo que podemos definir como «descapitalización por pérdidas»; y la imposibilidad sobrevenida de hacer frente al pago de las deudas, a lo que nos referiremos como una situación de «insolvencia». En cualquier caso, se incluye también una tercera manifestación de carácter contable, que si bien se aleja de las situaciones jurídicas expresadas por no alcanzarse tales niveles de deterioro, sí hacen referencia al alejamiento de ciertos estándares de equilibrio económico-financiero, indiciario de una tendencia negativa. En cuanto a este último supuesto, que se ha definido como «afectación de parámetros económico-financieros», aun no tratándose necesariamente de una situación de crisis, sí resulta oportuno su toma en consideración para una actuación preventiva diligente que evite alcanzar las situaciones jurídicas descritas. 1.

DESCAPITALIZACIÓN

POR PÉRDIDAS

Este supuesto hace referencia al hecho de que la sociedad vea disminuir el valor contable de su patrimonio neto como consecuencia de los resultados negativos obtenidos. El valor del patrimonio neto empresarial, conformado esencialmente por el importe del capital social aumentándose o disminuyéndose por los resultados económicos acumulados, es de gran relevancia para una diversidad de agentes económicos al objeto de poder encuadrar objetivamente los niveles de solvencia a largo plazo de una entidad. La descapitalización por pérdidas, entendida como una manifestación jurídico-contable de una crisis empresarial, sustenta su relevancia económica y jurídica por la función que desempeña el capital social. Tal es así, que el ordenamiento prevé una serie de medidas legales para las situaciones en que las pérdidas devengadas hagan disminuir éste por debajo del importe del capital social, sobre lo que se abordará en el próximo capítulo.

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Para comprender la relevancia del valor del patrimonio neto como señal de garantía para terceros resulta necesario, de forma preliminar, profundizar en el concepto y funciones del capital social. 1.1.

El capital social: régimen legal y función económica

El capital social constituye uno de los conceptos fundamentales dentro del régimen de una sociedad de capital. Se entiende por capital social la cuantía que, consignándose bajo ese epígrafe en el balance de situación, queda determinada en los estatutos sociales, formando parte del pasivo del balance de situación y representa el importe de las aportaciones de los socios. Junto al de capital social, denominado en ocasiones «capital nominal», debemos también conocer el concepto de «capital real», que hace referencia al patrimonio neto de la sociedad y que está formado por el valor de las aportaciones realizadas por los socios más, o menos, las variaciones que puedan producirse a lo largo de la actividad de la sociedad, cuestión sobre la que se incidirá seguidamente. Una de las funciones esenciales de las cuentas anuales es la determinación del valor del patrimonio neto y el conocimiento de si se ha producido durante el ejercicio anual un incremento o una reducción del mismo. El capital social, estando dividido en acciones o participaciones45, cumple una función importante a los efectos de la organización de la entidad, ya que la titularidad de éstas va a determinar la posición jurídica y económica de los socios dentro de la misma: el derecho de voto, así como para la determinación del posible dividendo a percibir. Además, el capital social tiene la función de servir como base de valoración del patrimonio neto de la sociedad; esencial en tanto que éste repre-

45.

Según se trate de S.A. o de S.R.L., respectivamente.

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senta la garantía de los acreedores sociales, habida cuenta la falta de responsabilidad personal de los socios por las deudas de la sociedad46. En este último sentido, puede inferirse que la cifra del capital social sirve para informar a los terceros de la situación patrimonial que tiene la sociedad en cuanto a su capacidad de aglutinar los medios necesarios para el ejercicio del objeto social. Tal es así que cuando las pérdidas reduzcan el valor del patrimonio neto y se alcancen determinados umbrales, se puede poner en riesgo la viabilidad de la entidad; por dicho motivo, el ordenamiento establece unas medidas de carácter preventivo sobre las que se profundiza en el próximo capítulo. El régimen legal del capital social se fundamenta en una serie de principios cuya observancia permite el ejercicio de su función económica; principios a los que vamos a referirnos seguidamente expuestos de forma abreviada. Principio de determinación Este principio implica, como régimen general, la exigencia de que en los estatutos sociales aparezca precisado en todo momento el importe del capital social, de tal manera que solo puede ser alterada esa cifra, aumentándose o disminuyéndose, mediante el cumplimiento de normas sujetas a determinados formalismos que implican una modificación estatutaria. Dicho principio otorga un carácter estable al capital social y seguridad jurídica en lo que a sus funciones hace referencia. Principio de suscripción plena y desembolso mínimo La totalidad de las acciones o participaciones que integran el capital social están íntegramente suscritas en el momento de la constitución de la sociedad, análogamente a como ocurre en los supuestos de aumentos de capital. De igual modo que se hallan totalmente desem-

46. Debe recordarse que las sociedades de capital se caracterizan, esencialmente, por el hecho de que los socios no responden personalmente de las deudas sociales. Así lo determina el artículo 1 LSC.

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bolsadas, sin perjuicio de las excepciones establecidas con relación a la constitución de dividendos pasivos47. Principio de correspondencia efectiva Este principio hace referencia al hecho de que el valor nominal del capital social, fijado en los estatutos sociales, ha de corresponder a una efectiva aportación patrimonial. Por consiguiente, resultando indiciario de los niveles de solvencia a largo plazo. Principio de capital mínimo El capital social no puede ser inferior a sesenta mil euros para las sociedades anónimas y a tres mil euros para las sociedades de responsabilidad limitada48. La exigencia por parte de la legislación mercantil de un capital mínimo encuentra su fundamento, en primer lugar, en las funciones que el propio capital cumple dentro de la sociedad. Como sabemos, el capital social sirve de medio para la constitución de un patrimonio empresarial y también para la defensa de ese patrimonio en beneficio de los acreedores sociales, cuya única garantía se encuentra, en principio, en éste, por la exclusión de la responsabilidad personal de los socios de las deudas de la sociedad. Por este motivo se establece la exigencia legal de un capital mínimo, determinándose la cifra por debajo de la cual el ordenamiento jurídico considera que no debe permitirse la constitución ni la subsistencia de una sociedad de capital.

47. En el supuesto de las sociedades anónimas, el capital social no tiene que estar necesariamente desembolsado en su integridad en el acto de subscripción de las acciones. Se permite, bajo determinadas condiciones, que se aplace el desembolso por un valor máximo del 75% del valor nominal de las acciones. El importe pendiente de desembolso por parte de los accionistas, se denomina dividendo pasivo. No ocurre así en las sociedades de responsabilidad limitada, en que el capital social tienen que estar totalmente desembolsado en el momento de la subscripción de las participaciones sociales. 48. Salvo la excepción referida a las sociedades de responsabilidad limitada de formación sucesiva, en que se permite la constitución de una sociedad con un capital social inferior a tres mil euros, condicionado a una serie de circunstancias relativas a plazos de desembolso sucesivo y régimen de responsabilidad de los socios.

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El hecho de que se determine como capital social mínimo el importe de sesenta mil euros para las sociedades anónimas, o tres mil para las sociedades de capital, no responde a una motivación específica. Cabe entender estas cifras, fruto de determinada arbitrariedad que, no obstante, se presentan como cifras de referencia cuya observancia sí dota de seguridad jurídica su función económica. La LSC establece los mecanismos jurídicos para que el capital mínimo exigido, no sólo se constate y se materialice su desembolso en acto fundacional de la sociedad, sino que también se mantenga durante toda la vida de ésta. La Ley impone una serie de acciones a llevar a cabo para que, a lo largo de la vida de la sociedad, el capital no descienda de la cifra señalada como importe mínimo. Veremos en el capítulo posterior las herramientas introducidas en el ordenamiento con tal finalidad. 1.2.

Correspondencia entre el capital social y el patrimonio neto

El hecho de que en las sociedades de capital los socios no respondan de las deudas de la sociedad y que únicamente se haga frente al pago de esas deudas con los bienes que forman parte del patrimonio social es determinante para que el capital social deba tener una correspondencia efectiva con esos bienes que constituyen el patrimonio de la sociedad. A tal efecto, la LSC dispone de un conjunto de preceptos que responden al principio esencial de que la cifra de capital social estatutario no sea puramente formal, sino que exista una correspondencia real o efectiva con los elementos patrimoniales. El patrimonio de la sociedad está formado por un conjunto de bienes y derechos de diversa naturaleza, cuya expresión conceptual y cuantitativa aparece en el activo del balance de situación; asimismo, forman parte del patrimonio las deudas exigibles por terceros, integrantes del pasivo exigible. El valor de la diferencia entre activos y pasivos exigibles es lo que denominamos patrimonio neto contable de

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la sociedad, equivalente al capital real al que hemos venido haciendo mención. Queda determinado el patrimonio neto por el capital social más o menos los resultados acumulados, más otros conceptos que por su naturaleza deben ser considerados como financiación propia no exigible por terceros (subvenciones al capital, importes de primas de suscripción, etc.). A continuación, se muestra gráficamente el concepto expuesto: el montante de bienes y derechos titularidad de la sociedad (activo) se financia según dos modalidades: financiación de terceros sujeta a devolución (pasivo exigible o financiación ajena) y con fondos propios que conforman el patrimonio neto (o capital real).

En el acto fundacional de la sociedad, por regla general, el valor nominal del capital social y el importe al que asciende el patrimonio neto son equivalentes; sin embargo, con el transcurso del tiempo tales valores se van diferenciando. Si la actividad de la sociedad es próspera y arroja resultados positivos, el valor del patrimonio neto será superior al valor del capital social, que se mantiene estable representado por la cifra que figura en los estatutos sociales. En este caso, la contabilidad de la sociedad reflejará unos beneficios que formarán, por regla general, una reserva legal, incluso otras reservas previstas estatutariamente

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o por acuerdo de la junta general más allá del posible acuerdo de reparto de dividendos entre los socios. De este modo, en la cuantía que se acumulen beneficios no distribuidos, aumentará el valor patrimonial neto contable de la entidad. Sin embargo, si la actividad de la sociedad es deficitaria, dicha circunstancia producirá el efecto contrario, las pérdidas reflejadas en la contabilidad harán reducir el valor contable de la entidad: se verá reducido su patrimonio neto. Efecto de las pérdidas sobre la función económica del capital social La función económica, tal y como hemos apuntado anteriormente, tiene una doble vertiente. Por una parte, dotar de valoración a la inversión del socio en la sociedad; de igual modo que supone una garantía de fortaleza financiera con respecto a terceros. Analicemos de qué modo influyen los resultados económicos en ambos supuestos. En lo relativo a la función del capital como índice de valoración de la participación del socio, puede deducirse intuitivamente, que las pérdidas suponen una disminución del valor contable de la participación, de igual modo que los beneficios suponen un aumento de éste. Desde una argumentación financiera, puede decirse que una situación de beneficios no distribuidos repercutirá en la sociedad en el sentido de que tal montante que es un excedente acaecido como fruto de un resultado positivo, supone una mayor capacidad financiera propia para hacer frente a inversiones en activos, tanto si se trata de bienes de nueva adquisición, financiar créditos pendientes de cobro o, simplemente aumentar la tesorería disponible. De este modo, ceteris paribus49, la capacidad financiera de la sociedad aumenta en forma de fondos propios (una financiación que no tendrá que devolverse).

49. Expresión utilizada en teoría económica para designar que el valor de todas las restantes variables se mantiene constante.

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En sentido contrario, las pérdidas producen el efecto opuesto. El déficit económico producido por las pérdidas se traducirá, por regla general, en un mayor volumen de pagos a terceros que cobros y tal diferencial repercutirá en una menor capacidad financiera propia. Lo expresado, desde una óptica contable, puede traducirse en que las pérdidas hacen disminuir las reservas de la sociedad, por lo que hacen disminuir el valor del patrimonio neto, luego hacen disminuir el valor patrimonial de los socios. A título ilustrativo, de forma gráfica con ejemplos numéricos, veamos cómo influye el resultado sobre la valoración patrimonial de la inversión de los socios.

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Ya centrados en el análisis de la influencia del resultado en la función de garantía de solvencia del capital social, veamos de qué modo incide el resultado negativo en los índices de capacidad financiera. En primer lugar, veamos conceptos básicos sobre solvencia a corto y largo plazo. Sabemos que las empresas, en gran medida, utilizan financiación ajena para poder hacer frente a necesidades de inversión. El recurso al crédito bancario, someter las compras a determinados periodos de plazo de pago para poder disponer de tiempo a convertir en efectivo líquido las ventas, o una diversidad de modos de financiación son habituales o incluso recomendables en la cotidianidad de las empresas. No obstante, dicha «recomendación» está sujeta a ciertos límites de equilibrio entre la capacidad de hacer frente a las deudas a corto plazo y la rentabilidad de los socios. Puede parecer evidente la afirmación conforme si una sociedad está financiada íntegramente con fondos propios (sin financiación ajena) será una sociedad con una sólida solvencia a largo plazo. Sin embargo, esta estructura de financiación puede resultar ineficiente en términos de rentabilidad para el socio; en este caso, sería tal la aportación necesaria de socios para hacer frente a toda la inversión que

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difícilmente la rendimiento obtenido resultará atractivo en términos de rentabilidad relativa del inversor. Por consiguiente, las sociedades toman sus decisiones de financiación ajena en función de un equilibrio entre su capacidad prevista de devolución y la rentabilidad de los socios50. De igual modo, resulta importante tener en cuenta que la modalidad de financiación ajena necesaria estará relacionada con el objeto de la financiación, en tanto que se trate de financiar inversiones a largo plazo o del capital circulante. Sin perjuicio de que las previsiones en cuanto a capacidad financiera vienen determinadas en cada caso por la corriente previsible de flujos de tesorería, lo cierto es que, en términos relativos, sí que puede llegar a inferirse que los índices de endeudamiento pueden ser indicativos de cierta capacidad, tanto en lo concerniente al corto, medio o largo plazo. Hemos visto en el capítulo anterior la necesidad de observar que se mantenga cierto equilibrio patrimonial como signo de estabilidad financiera. Observemos ahora numéricamente cómo afecta el devengo de resultados negativos a los parámetros que miden el equilibrio patrimonial. Consideremos una sociedad con un total activo valorado en 1.000 unidades monetarias (u.m.); si su patrimonio neto es de 400 u.m., entonces puede decirse que su pasivo exigible es de 600 u.m. Dicha proporción nos muestra que el nivel de endeudamiento de la sociedad es del 60% respecto a sus inversiones; es decir, que por cada 100 € de inversión la sociedad debe 60 € por financiación ajena. Llegados a este punto, el planteamiento es ver cómo repercuten las pérdidas en el nivel de endeudamiento. Si en nuestro ejemplo, el patrimonio neto se ha visto reducido por resultados negativos, supongamos en 300 u.m., pérdidas que se hayan

50. La ratio que analiza el equilibrio que se presenta como óptimo para tal finalidad, es el índice de apalancamiento financiero.

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financiado con disminuciones de tesorería51, entonces supondría pasar a tener un activo valorado en 700 u.m. (menos tesorería disponible). Por consiguiente, las pérdidas habrán supuesto pasar a tener un patrimonio neto de 100 u.m., el activo estará valorado en 700 u.m. y el pasivo exigible en 600 u.m. De este modo, como consecuencia de las pérdidas, el nivel de endeudamiento con terceros pasa de ser del 60% al 86%, fruto de la pérdida de valor patrimonial, dicho de otro modo, como consecuencia de la descapitalización por pérdidas. Gráficamente expuesto, se ilustra a continuación la estructura del balance de situación que refleja tal variación en los índices de endeudamiento.

De este modo, llevando a un extremo la situación de pérdidas, podría llegar a producirse un supuesto por el que los resultados negativos puedan hacer reducir el patrimonio neto en tal cuantía que todo el activo llegase a estar financiado con deuda ajena exclusivamente; llegándose a producir una situación de patrimonio neto negativo en que las deudas lleguen a ser superiores al valor total del activo. Escenarios, estos últimos, de una previsible severa insolvencia que puede 51. Las pérdidas pueden repercutir en la tesorería en la medida que el exceso de gastos con respecto a los ingresos devengados puede suponer un exceso de pagos con respecto a los cobros. Esta circunstancia no siempre se produce, pues o bien se apalanca el déficit de explotación con mayor financiación ajena, o bien las pérdidas incluyen partidas registradas como gastos que no necesariamente vayan a suponer un desembolso (por ejemplo, amortizaciones del inmovilizado, provisiones, etc.).

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llegar a suponer la necesaria extinción de la actividad por imposibilidad de atender las obligaciones financieras. En cualquier caso, ha de tenerse en cuenta que la descapitalización, tal y como se ha expuesto, no significa necesariamente una situación de insolvencia, pues puede producirse el hecho de que tal vez a pesar de las pérdidas y de la progresiva descapitalización, la entidad halle financiación externa suficiente para hacer frente a sus pagos. Esta última situación, amparada probablemente por la solvencia de garantías de terceros puede suponer una solución a corto plazo eficaz. Sin embargo, lo cierto es que se conforma como un remedio inadecuado e ineficaz a medio y largo plazo. Las situaciones descritas de descapitalización por pérdidas, por regla general, suponen un doble riesgo financiero. En primer lugar, para el socio de la sociedad, en cuanto a la pérdida progresiva del valor de su inversión en la entidad; y, en segundo lugar, un riesgo para los acreedores, en que por causas de la descapitalización se acrecienta el riesgo de no cobrar sus créditos. Si a esta última consideración le añadimos que en las sociedades de capital el socio no responde personalmente de las deudas de la entidad, siendo el capital social y, por extensión el patrimonio neto, los índices de garantía de solvencia a largo plazo, la descapitalización por pérdidas es, en sí misma, una pérdida de garantía de cobro de los acreedores sociales. 2.

INSOLVENCIA

SOBREVENIDA

Una segunda manifestación que se deriva de las crisis empresariales es la situación de insolvencia. Tal y como ya hemos abordado preliminarmente en el apartado anterior, ésta no está necesariamente relacionada con un proceso de descapitalización. Sin perjuicio de que sí puede y, en cierto modo resulta comprensible, que exista cierta correlación entre las pérdidas y la falta de liquidez, lo cierto es que la contrastación empírica nos permite observar cierta desconexión de facto

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entre ambas situaciones. Es posible que se produzca un estado de insolvencia aun con la obtención de resultados económicos positivos; de igual modo que, aun con pérdidas puede mantenerse inalterada la capacidad de hacer frente a las obligaciones de pago. Llegados a este punto, resulta necesario precisar que, al referirnos a los conceptos de solvencia, en concreto a la insolvencia sobrevenida como manifestación de la crisis empresarial, no utilizamos este concepto como el término contable resultado de ratios de nivel o calidad de endeudamiento, aunque sean éstos los parámetros que miden la situación y la tendencia. En este contexto, nos referimos al término insolvencia en el sentido de que, por falta de liquidez, no se tenga la capacidad de hacer frente a pagos pecuniarios: la realidad fáctica de no tener medios con los que poder pagar por falta de tesorería. No nos referimos tanto a la manifestación contable de la insolvencia, sino a la situación de hecho. Habida cuenta que la incapacidad de hacer frente a los pagos puede manifestarse con diferente intensidad, resultará necesario poder determinar el alcance terminológico para discernir a partir de qué nivel de dificultades de tesorería puede hacerse referencia a un estado de insolvencia. Dicho discernimiento será necesario, asimismo, habida cuenta que el ordenamiento instrumentaliza un tratamiento jurídico específico para deudores insolventes: el concurso de acreedores, resultando el presupuesto objetivo del mismo el estado de insolvencia del deudor, ya manifestada o inminente. Como paso previo a profundizar en el término insolvencia y llegar a determinar un marco conceptual, vamos a analizar qué circunstancias son las que nos permiten diferenciar entre los dos supuestos de hecho en que más habitualmente se manifiesta una crisis empresarial: la descapitalización y la insolvencia. Para ello, se analizarán los tres escenarios posibles: el de la insolvencia precedida de una situación de pérdidas; la insolvencia sobrevenida aun obteniendo la entidad resultados

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positivos; y, finalmente, el supuesto por el que aun con el devengo de pérdidas se mantiene la capacidad de hacer frente a las obligaciones de pago. Insolvencia precedida de resultados negativos Este supuesto es el que, de forma directa, relaciona los resultados negativos con la falta de liquidez. Será aquel escenario por el que las pérdidas acumuladas supondrán un volumen de pagos por encima del de cobros; lo que supone a corto plazo una disminución de los niveles de tesorería, por lo que seguidamente puede llegar a resultar dificultoso el cumplimiento regular con las obligaciones de pagos. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que, por regla general, el resultado contable negativo no coincide en términos cuantitativos con el déficit de tesorería generado durante un período de tiempo determinado. Lo habitual es que, como parte integrante del resultado contable, se hallen registradas partidas como gastos devengados que no supongan un desembolso de tesorería (provisiones por contingencias, amortización del inmovilizado, etc.). Por tanto, la cifra dimanante del resultado que acabará repercutiendo en la tesorería no será necesariamente la pérdida devengada sino el flujo de caja que se desprende del mismo. Por dicho motivo, tal y como ya hacíamos referencia en capítulos anteriores, debe tomarse también en consideración, como documento contable esencial de las cuentas anuales, el estado de flujos de efectivo; que muestra, de entre otros aspectos, la corriente de cobros y pagos ordinarios. El lapso temporal que transcurrirá entre el devengo de pérdidas (o, siendo más precisos, el flujo de tesorería que se desprende de él) y la situación de insolvencia dependerá de diversos factores. De forma evidente, depende de la tesorería acumulada que permita hacer frente al diferencial negativo entre cobros y pagos: a mayor nivel de tesorería «de inicio» más capacidad de aguante tendrá la entidad. Otro factor influyente en el lapso temporal es el constituido por el diferencial entre los plazos medios de cobro y los de pago.

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El hecho de que el plazo medio de cobro sea inferior al plazo medio de pago supone una fuente de financiación añadida que permite disponer de fondos en una medida superior al hecho de que fuese al contrario, es decir, que la corriente de pagos de gastos ordinarios se anticipe a la corriente de cobros también por actividades ordinarias (plazo medio de pago inferior al de cobro). En cualquier caso, en un sentido o en otro, los plazos medios de maduración del capital circulante influirán de forma directa en la vinculación temporal entre las pérdidas devengadas y la insolvencia sobrevenida derivada de las mismas. Insolvencia aun con resultados positivos Un segundo escenario posible es aquel por el que se alcanza un estado de insolvencia a pesar de que la cuenta de pérdidas y ganancias arroje beneficios. Pueden ser diversas las circunstancias que produzcan esta situación. En primer lugar, influirá, análogamente a lo que se expresaba en el supuesto anterior, los plazos medios de cobro y pago. El hecho de que se mantenga un plazo medio de pago inferior al de cobro, puede comportar que se produzca un fondo de maniobra que compense en sentido negativo el flujo positivo derivado de los beneficios y se llegue a un estado de falta de liquidez. En este escenario, aun con deudas por cobrar derivadas de ingresos corrientes, si se tiene que avanzar pagos a los proveedores antes de cobrar de los clientes, puede producirse la paradoja de insolvencia aun con beneficios. También puede llegar a producirse la circunstancia por la que se someta a la entidad a un régimen de inversiones financiadas con fondos propios; de tal modo que el flujo de caja derivado de los beneficios resulte insuficiente. Téngase en cuenta que las inversiones no tienen reflejo contable directo en la cuenta de pérdidas y ganancias52. Por

52. Indirectamente, se aplica en la cuenta de pérdidas y ganancias el gasto devengado en el periodo por el concepto de amortización económica de la inversión.

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consiguiente, aun con el devengo de beneficios, si los desembolsos por inversiones no guardan correlación con la disponibilidad de tesorería, el riesgo de incurrir en insolvencia aumenta. Análogamente, tendría el mismo efecto sobre la tesorería unos desembolsos no relacionados con la cuenta de pérdidas y ganancias, como podría ser la amortización financiera de crédito bancario o cualquier disminución de la cifra absoluta de financiación ajena que tenga que hacerse frente con disposiciones de tesorería. Finalmente, un supuesto añadido que debe tenerse en cuenta es el que puede derivarse del impago de clientes. Los imprevistos en el flujo de cobros que se deriven por la insolvencia de deudores de la entidad, de los clientes, puede desencadenar en la insolvencia del acreedor. No es un hecho atípico que ante insolvencias de una empresa que impide que ésta pueda cumplir con sus obligaciones pecuniarias, se desencadena la insolvencia de sus acreedores al no ver éstos satisfechas las expectativas de cobros y, ulteriormente, llegándose a producir también la insolvencia de los acreedores de estos últimos. Pérdidas manteniendo la capacidad de pago El último de los supuestos de relación entre resultado e insolvencia es el que viene determinado por un resultado negativo con el mantenimiento de unos niveles suficientes de liquidez para poder hacer frente a las obligaciones de pago. Este supuesto puede producirse por diversas circunstancias. En primer lugar, por el hecho de que el fondo de maniobra de la entidad pueda resultar suficiente para impedir llegar a ver limitada la capacidad de pago. Una segunda circunstancia puede ser el acceso al crédito. A pesar de los resultados negativos, la entidad puede llegar a tener acceso a financiación ajena (tanto bancaria como de los proveedores por el aumento del plazo medio de pago) y, por consiguiente, poder compensar los déficits de tesorería que, en su caso, estén provocando los resultados negativos.

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Hemos podido ver que ambos conceptos, descapitalización e insolvencia, responden a hechos económicos y financieros distintos. Por tal motivo, la legislación actual en materia de insolvencias, la Ley Concursal, a diferencia de lo que ocurría con regulación que le precedía, ya no considera la descapitalización como un supuesto incluido en la regulación de la insolvencia. La descapitalización por pérdidas se aborda en la vigente Ley de Sociedades de Capital, tal y como veremos en próximos capítulos, quedando fuera del alcance del concepto de insolvencia. Delimitación jurídico-conceptual de la situación de insolvencia A pesar de haber ya acotado el concepto de insolvencia a la situación fáctica de no poder hacer frente a los pagos, resulta aun necesario dar un paso más en la delimitación del término. Tenemos que preguntarnos si la «simple» imposibilidad de pago de una obligación puntual ya ha de entenderse como un estado sobrevenido de insolvencia, o, en cualquier caso, a partir de qué «grado» de insolvencia opera la acción legal que la regula: la legislación concursal. Veamos entonces los parámetros a considerar para la delimitación jurídica del término. La Ley Concursal53, establece en su artículo 2.2 que se encuentra en estado de insolvencia «el deudor que no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles». Dicha definición no soluciona el carácter discrecional del término y permanece así el carácter ambiguo del mismo. El concepto «regularmente» se presenta como un concepto jurídico indeterminado que requiere de una ulterior interpretación. Consciente el legislador concursal de la dificultad interpretativa, se incluye en el mismo artículo 2, en su apartado 4, una pluralidad de manifestaciones externas de la insolvencia que pueden ayudar a acotar el término. En este precepto, para acotar el presupuesto objetivo del concurso de acreedores, establecido para los supuestos de solicitud de concurso por parte de los acreedores, se especifica que cabe presu53.

Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC).

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mir54 situación de insolvencia cuando concurra alguna de estas situaciones: «1. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. 2. La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor. 3. El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. 4. El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades».

A pesar de la utilidad que supone la relación casuística establecida por el legislador para disipar el carácter discrecional de la interpretación del término insolvencia, subsiste aun la ambigüedad interpretativa en lo concerniente al concepto de «sobreseimiento general en el pago corriente…». La requerida seguridad jurídica a la hora de determinar si se produce el presupuesto objetivo del concurso de acreedores, requiere interpretar el término según concepciones generalmente aceptadas. Más allá del significado literal del término, que hace referencia a «cesar en el cumplimiento de una obligación pecuniaria»55, resultará necesario, para cada caso concreto, que los tribunales determinen si el supuesto concreto puede entenderse como un cese de la obligación pecuniaria que pueda entenderse «suficientemente generalizado».

54. Téngase en cuenta que, en virtud de lo que establece el artículo 18 LC, el deudor podrá probar su situación de solvencia si, ante una solicitud de declaración de concurso necesario, entendiese que no se cumplen los presupuestos objetivos del mismo. Por tanto, debe dispensarse la condición de presunciones iuris tantum, que admite prueba en contrario, a las establecidas en el artículo 2.4 LC. 55. Significado otorgado a la voz «sobreseer» en el Diccionario de la Real Academia Española de la lengua.

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Tal es así, que la doctrina establece una serie de supuestos de hecho cuya concurrencia determinan la existencia del «sobreseimiento general»56 y, por tanto, que se entienden como condiciones necesarias para subsumir el supuesto de hecho de insolvencia en el procedimiento concursal. A la luz de la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, a los efectos de su incardinación en el procedimiento concursal, se presume la situación de insolvencia cuando exista un sobreseimiento general de pagos, de relevancia cualitativa y de carácter definitivo. En lo relativo a la generalidad del cese en los pagos, la doctrina entiende que ésta se produce cuando los impagos hacen referencia a la totalidad de la masa pasiva: que, de forma generalizada, no se pueda hacer frente a los pagos cuando llegan a su vencimiento. Al referirnos a «totalidad» no significa dicha apreciación que se requiera haber desatendido el cien por cien de las deudas. Podría llegar a pagarse algunos importes concretos pero si de forma mayoritaria se cesa en el pago del conjunto de obligaciones pecuniarias se podrá decir que el sobreseimiento es general. En lo concerniente a la relevancia cualitativa, cabe entender que ésta se produce cuando el cese de los pagos dificulta la viabilidad de la entidad. El impago de salarios o de las deudas por la compra de materias primas, son dos ejemplos de los que se desprende la relevancia cualitativa. El carácter definitivo del cese en los pagos hace referencia al hecho de que se estime que no se trata de una situación temporal que pueda revertirse de forma evidente por medio de la propia gestión en el seno de la empresa. Serán supuestos en los que, para sobreponerse la entidad, será necesaria la toma de decisiones de carácter concursal. En cualquier caso, la doctrina no es pacífica en este pronunciamiento,

56. Vid., por todas, Auto de la A.P. de Madrid Sección 28, de 17 de abril de 2008, y Autos de A.P. de Barcelona Sección 15, de 27 de enero y 24 de marzo de 2006.

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concurriendo también posicionamientos que entienden que el carácter definitivo o temporal de la insolvencia resulta irrelevante. 3.

AFECTACIÓN

DE PARÁMETROS ECONÓMICO-FINANCIEROS

La descapitalización por pérdidas o la insolvencia sobrevenida son, ambas, expresiones jurídico-contables de la crisis cuando ésta ya se manifiesta de forma evidente. Sin embargo, no puede obviarse que aun en situaciones embrionarias de crisis, los estados financieros de una empresa ya pueden recoger síntomas de tendencias negativas aun no alcanzándose índices de descapitalización que requieran tratamiento jurídico específico, o aun no teniendo dificultades recurrentes para hacer frente a las obligaciones de pagos pecuniarios. Por medio de la observación de la evolución de los ratios que diagnostican determinados parámetros empresariales, podemos detectar situaciones que, aun no resultando críticas, sí pueden ya requerir una intervención de la dirección de la empresa para evitar un agravamiento que pueda llegar en convertirse en una situación irreversible. La afectación de parámetros económico-financieros puede constituir una manifestación contable indiciaria de una tendencia negativa. Por consiguiente, resulta oportuno insistir en la necesidad de llevar a cabo un seguimiento sistemático de la evolución de los ratios analíticos más relevantes para observar y comprender la tendencia económica, patrimonial y financiera de la empresa. La afectación de la crisis puede manifestarse en cada uno de los conceptos analíticos que habíamos introducido al abordar las herramientas de diagnóstico preventivo. En lo concerniente a la situación patrimonial y financiera, mostrada ésta, en esencia, en el balance de situación, la tendencia desfavorable afectará a una serie de parámetros que ilustran el equilibrio y tendencias financieras. Resultará relevante la afectación que sufran los ratios de liquidez. Éstos, son ilustrativos de la situación y expectativas

Manifestaciones jurídico-contables de la crisis

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en cuanto a la capacidad a corto plazo de hacer frente a deudas contraídas. También será relevante la afectación que la situación recesiva pueda tener sobre los niveles de endeudamiento y riesgo financiero. Estas variables patrimoniales son especialmente sensibles a las variaciones que en el corto plazo puedan derivarse de cambios de tendencia. De igual modo que estos índices recogen parámetros clave indicativos de expectativas a corto plazo. Los parámetros citados no son limitativos de una pluralidad de otros índices también ilustrativos de la situación patrimonial y financiera. En mayor o menor medida, una tendencia recesiva afectar a éstos, por lo que su seguimiento periódico resulta imprescindible en el contexto de análisis preventivo. Una situación adversa progresiva supondrá asimismo una alteración de los parámetros económicos relativos a la cuenta de pérdidas y ganancias. Los índices de variación del volumen de ingresos, los niveles de competitividad, los márgenes comerciales, la rentabilidad sobre las inversiones o la rentabilidad financiera de los socio, serán todas ellas variables cuya valoración puede verse afectada por la situación de crisis, aunque se encuentre ésta en un estado incipiente. Finalmente, resulta asimismo oportuno tomar en consideración la afectación que pueda producirse sobre los flujos de tesorería. Teniendo en cuenta que ni el balance de situación ni la cuenta de pérdidas y ganancias son herramientas, por su contenido, eficaces para observar con precisión el estado de la tesorería y las perspectivas de liquidez en el más corto plazo, el seguimiento de la afectación sobre el estado de flujos de efectivo resulta recomendable. Una diligente observación de la afectación de la crisis sobre esta herramienta de información es, en gran medida, la acción preventiva más eficaz para la implementación de medidas correctoras e impedir que se alcancen las manifestación jurídico-contables que requieren tratamiento legal específico.

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En síntesis, puede decirse que un seguimiento sistemático de la evolución de determinados índices analíticos resulta determinante para anticiparse proactivamente a ulteriores manifestaciones de crisis empresarial.

CAPÍTULO V

Gestión de la crisis empresarial

Hemos visto en el capítulo anterior que una situación de crisis empresarial puede manifestarse, más allá de la afectación a una pluralidad de parámetros analíticos, de dos formas: una descapitalización derivada del devengo de pérdidas, indiciario de un deterioro de la capacidad financiera; y una segunda, caracterizada por la inminente o ya manifestada insolvencia. Ambos escenarios tienen una característica común, que a más o menos corto plazo, la crisis empresarial puede suponer un riesgo para el ejercicio de derechos patrimoniales de terceros: el derecho de cobro de los acreedores, el mantenimiento de los puestos de trabajo, incluso el patrimonio de los socios serán bienes jurídicos a los que el ordenamiento dotará de protección: un conjunto de normas para tratar la crisis empresarial según en qué estado de desarrollo se encuentre la misma y la intensidad en la que se manifieste. Podemos diferenciar entre soluciones jurídicas de carácter preventivo para intentar evitar la afectación sobre los bienes jurídicos protegidos; y normas jurídicas paliativas que suponen una reacción ante un perjuicio a terceros ya manifestado. El distinto trato jurídico que se dispensa a las situaciones de crisis está relacionado con el nivel de gravedad y se modulan diferentes

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soluciones y preceptivos cumplimientos normativos en función de cómo ha llegado a manifestarse la crisis, tanto desde una perspectiva contable, como de la constatación de repercusiones fácticas económico y financieras. Un primer escenario sobre el que se implementan normas de carácter preventivo es el de la concurrencia de pérdidas contables que comporten una disminución del patrimonio neto en un estado «leve» incluso sin alcanzar un estado de insolvencia de hecho. En este caso se prevén medidas de capitalización forzosa por la vía de aumentos de capital precedidos de, en determinados casos, preceptivas reducciones de éste para compensar contablemente las pérdidas acumuladas. Un segundo tratamiento de carácter preventivo es el relacionado con una descapitalización «grave» que, incluso sin alcanzar una situación de insolvencia de hecho, es tal el riesgo para los acreedores y otros operadores económicos, que se impone la preceptiva disolución de la sociedad para evitar «males mayores» salvo que se medie financieramente para subsanar la situación. Asimismo, se regula jurídicamente el escenario en el que se ha manifestado, o de forma inminente se conoce que se manifestará, una falta de liquidez que impide o impedirá, el cumplimiento con las obligaciones de pago: la situación de insolvencia. Este supuesto comportará la preceptiva solicitud de declaración de concurso de acreedores. Procedimiento judicial de aplicación, tanto si esta situación viene precedida de una descapitalización por pérdidas, como si no es el caso. Alternativamente a las soluciones jurídicas expuestas y sobre las que se profundizará en los siguientes apartados, no es baladí que, con base en medidas de reestructuraciones societarias, pueden también alcanzarse soluciones que permitan a una sociedad sobreponerse o mitigar las consecuencias de una crisis empresarial. En concreto, reestructuraciones societarias como fusiones, escisiones u otras medidas, pueden presentarse como soluciones, que, sin estar focalizadas para tratar situaciones de crisis, sí pueden ser utilizadas para plantear nuevos

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escenarios paliativos. Por consiguiente, se incluirá también en los subsiguientes apartados la explicación acerca de las características más remarcables de las modificaciones estructurales de las sociedades de capital. Paralelamente a los distintos estadios de gravedad indicados sobre los que se prevén medidas de carácter societario, nuestro ordenamiento incluye una serie de soluciones también en el ámbito de las relaciones laborales. Mediante una pluralidad de previsiones legales se pretende paliar las consecuencias de la crisis en lo que a las relaciones de trabajo se refiere. Las medidas jurídico–laborales responden a una doble finalidad. En primer lugar, una serie de normas al objeto de facilitar al empresario que pueda abordar la situación de crisis permitiendo medidas paliativas. En segundo lugar, un conjunto de normas pensadas para proteger al trabajador afectado por una situación crítica del empresario por el que presta sus servicios laborales. También en el ámbito de aplicación de los tributos se incluyen normas dirigidas a las situaciones de crisis. Tanto en lo referido a las sociedades que sufren las situaciones recesivas como para los agentes económicos que puedan resultar perjudicados por crisis ajena, el ordenamiento tributario prevé ciertas medidas que promueven paliar la situación de dificultad por la vía de reducir la carga fiscal. En los próximos apartados se profundiza en la diversidad de medidas legales a aplicar según las distintas manifestaciones jurídico-contables a las que se ha hecho referencia. 1.

RESTABLECIMIENTO

DEL EQUILIBRIO PATRIMONIAL

Un conjunto de normas dirigidas a sociedades de capital tiene por finalidad el restablecimiento del equilibrio patrimonial de las mismas; entendido éste como la recuperación de valores del patrimonio neto contable en correlación con el capital social. Hemos visto anteriormente la significación de la concordancia entre el capital social y el patrimonio neto. Con base en esta doctrina contable y financiera, el

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ordenamiento introduce una serie de medidas preventivas para evitar que el desequilibrio patrimonial llegue a perjudicar los bienes jurídicos protegidos; recordemos: los acreedores, los trabajadores o los socios de la sociedad, de entre otros. Con esta finalidad, el Derecho societario establece una serie de obligaciones atendiendo al grado de desequilibrio patrimonial constatado. 1.1.

Reducción y aumento simultáneo del capital social

La LSC prevé una medida preventiva, de obligado cumplimiento, para los supuestos en los que las pérdidas acumuladas provoquen una disminución del valor del patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes del valor nominal del capital social. En concreto, dispone el artículo 327 LSC: «Artículo 327. Carácter obligatorio de la reducción. En la sociedad anónima, la reducción del capital tendrá carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital y hubiere transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio neto».

Observamos que esta medida es exigida exclusivamente a las sociedades anónima, entendiéndola como una forma más de dotar a esta modalidad de sociedad, de mayor rigor jurídico–financiero que el exigible a las restantes modalidades como lo es la sociedad de responsabilidad limitada. La operación de reducción de capital para compensar pérdidas es una herramienta de saneamiento contable. Su finalidad es la de restablecer el equilibrio entre el valor nominal de las aportaciones de los socios con respecto el valor del patrimonio neto. Analizando la técnica contable de la operación se observa que al disminuir el capital social en determinada cuantía a la par de la reducción de pérdidas por igual importe, entonces, en términos relativos aumenta el valor patrimonial neto de la sociedad57. 57. A modo de ejemplo: Sociedad con capital social de 100.000 € y pérdidas acumuladas de 40.000 €; no concurriendo saldo alguno por ningún otro concepto, se desprende un

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Con esta medida no se pretende dotar a la sociedad de mayor liquidez pues no se estaría aportando tesorería alguna ni se estaría extinguiendo ninguna obligación, por lo que la relación entre el pasivo exigible y el activo se mantendría inalterada. La reducción de capital es una medida en defensa de los acreedores sociales que podrían resultar confundidos por la cifra del valor nominal del capital social cuando el valor del patrimonio neto fuese inferior a éste como consecuencia de las pérdidas devengadas. Por este motivo se impone en las sociedades anónimas la obligación de reducir el capital para reconducir la correspondencia efectiva entre los dos parámetros: capital social y patrimonio neto. El hecho de que esta reducción sea obligatoria para las sociedades anónimas no excluye que tal medida también pueda adoptarse por cualquier modalidad societaria. Tampoco existe impedimento legal alguno a que, discrecionalmente, se reduzca el valor nominal del capital en la cuantía que estime pertinente la junta general siempre y cuando se cumpla con la preceptiva exigencia de mantener la correspondencia efectiva entre el capital social y el patrimonio neto; y que no se disminuya el capital en cuantía tal que éste quede por debajo del valor mínimo obligatorio según de que modalidad societaria se refiera. Puede llegar a suceder que, con motivo de la obligación antes indicada, resulte necesario reducir el capital social en una cuantía tal que su valor nominal disminuya por debajo de los mínimos legales. En este supuesto, la Ley prevé dos posibles medidas.

patrimonio neto de 60.000 €. Esta situación supone que el patrimonio neto es inferior a dos terceras partes del valor del capital social. Por consiguiente, en virtud del artículo 327 LSC resulta obligatoria la reducción del capital social. Si se lleva a cabo una reducción del capital por compensación de pérdidas de, por ejemplo, 20.000 €, entonces resultaría un capital social de 80.000 € y unas pérdidas acumuladas de 20.000 €, por consiguiente, un patrimonio neto de 60.000 €. Este patrimonio neto es superior a las dos terceras partes del capital social resultante de 80.000 €. Vemos con este ejemplo como opera la reducción de capital como mecanismo de saneamiento contable.

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En primer lugar, si se trata de una sociedad anónima que vea disminuir su capital social por debajo de los 60.000 €, puede llevarse a cabo, si no concurre ningún impedimento legal añadido, una transformación a una sociedad de responsabilidad limitada, cuyo capital mínimo es inferior58. Una segunda solución jurídica es, simultáneamente a la reducción del capital, proceder a aumentar el mismo. Esta operación simultanea de reducción y aumento del capital social, denominada comúnmente como «operación acordeón», queda sujeta a normas específicas de aplicación, regulada en los artículos 343 a 345 LSC y, subsidiariamente, por las normas reguladoras de las reducciones y aumentos del capital social. Establece el artículo 343.1 LSC: «Artículo 343. Reducción y aumento del capital simultáneos. 1. El acuerdo de reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal solo podrá adoptarse cuando simultáneamente se acuerde la transformación de la sociedad o el aumento de su capital hasta una cantidad igual o superior a la mencionada cifra mínima».

La reducción y aumento simultáneo del capital social no es una operación obligatoria, tal y como hemos visto, ni tan solo en supuestos de preceptiva reducción, pues o puede mantenerse un capital social por encima del mínimo obligatorio o puede llevarse a cabo una transformación. Tampoco puede entenderse ésta, como una operación aplicable exclusivamente a los supuestos de descapitalización por pérdidas acumuladas. Cualquier sociedad de capital, bajo cualquier circunstancia, mediando los preceptivos acuerdos de junta general, puede decidir discrecionalmente reducir y aumentar el capital según su estrategia. Vemos pues que se trata de una medida que puede resultar preceptiva en según qué circunstancias o, simplemente, ser fruto

58. Siempre y cuando, claro está, que el capital social resultante sea al menos de los 3.000 € preceptivos para la sociedad de responsabilidad limitada.

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de una decisión estratégica con ninguna vinculación a situaciones de pérdidas. No obstante, una operación de esta naturaleza está sujeta, en cualquier caso, a una serie de restricciones para garantizar la legalidad de ésta y la seguridad jurídica. Establece el artículo 344 LSC, relacionado con la eficacia del acuerdo, que, «en caso de acuerdo de reducción y de aumento del capital simultáneos, la eficacia del acuerdo de reducción quedará condicionada, en su caso, a la ejecución del acuerdo de aumento del capital». Por su parte, el artículo 345 LSC establece, relativo a la inscripción registral del acuerdo de reducción, que ésta no podrá llevarse a cabo a no ser que simultáneamente se presente a inscripción el acuerdo de transformación o de aumento de capital, así como, en este último caso, su ejecución. Otra cuestión tomada en consideración por el legislador es la de la paridad de trato en operaciones de esta naturaleza; en este sentido, establece el artículo 320 LSC que: «Cuando la reducción tenga por finalidad el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas, deberá afectar por igual a todas las participaciones sociales o a todas las acciones en proporción a su valor nominal, pero respetando los privilegios que a estos efectos hubieran podido otorgarse en la Ley o en los estatutos para determinadas participaciones sociales o para determinadas clases de acciones».

A pesar de la estrecha relación e interdependencia existente entre la reducción y el aumento de capital no se excluye, sin embargo, que a cada una de dichas fases les sea aplicable sus respectivos regímenes legales, salvo en lo que puedan resultar incompatibles con las especialidades normativas referidas relativas a la validez y eficacia de los acuerdos. 1.2.

Causa legal de disolución por pérdidas

Sin perjuicio de los mecanismos de reequilibrio patrimonial basados en las variaciones sobre el capital social que hemos visto, la Ley

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de Sociedades de Capital contempla medidas más severas cuando la descapitalización alcance ya determinados parámetros. En concreto, establece el artículo 363 LSC: «Artículo 363. Causas de disolución. 1. La sociedad de capital deberá disolverse: … e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso. …».

El precepto establece como causa de disolución, obligatoria, el supuesto por el que la sociedad de capital, como consecuencia de las pérdidas contables, haya visto reducido su patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social. Vemos que este es un supuesto agravado del que hemos abordado en el apartado anterior. Mayor gravedad que se refleja contablemente por el hecho de que la cuantía de las pérdidas ya reduzca el patrimonio neto en una cantidad que el legislador entiende que no es viable la continuidad de la actividad empresarial. Tal que, tratándose de una sociedad, insta que se proceda a su disolución. El tratamiento de tal «inviabilidad empresarial» se basa en promover la acción de liquidación de la sociedad sin permitir que continúe previsiblemente deteriorándose la capacidad financiera y, por extensión, se minimice la probabilidad de cobro de los acreedores. Vemos que esta medida continúa siendo una herramienta preventiva de protección de los bienes jurídicos. Aunque ésta sea una causa legal de disolución, no se produce de forma automática, sino que se requiere el acuerdo de la junta general según el régimen de quorum y mayorías establecido en la propia LSC; junta general, que será convocada por el órgano de administración. A estos efectos, la LSC dispone expresamente que los administradores, alcanzada la situación de desequilibrio patrimonial expuesta, deberán

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convocar la junta general en el plazo de dos meses, para que se adopte el acuerdo de disolución o si la sociedad fuera insolvente inste el concurso de acreedores. Surge, en este punto, una posible controversia relativa a la determinación de en qué momento es en el que empieza el cómputo de los preceptivos dos meses para convocar la junta general. Si bien la LSC no especifica dicha cuestión, es doctrina pacífica que el plazo empieza a contar desde el momento de la aprobación de las cuentas anuales por parte de la junta general, sin que se haya adoptado ningún otro acuerdo que desvirtúe la causa. De este modo, cuando con base en los estados financieros resulte la causa legal de disolución por pérdidas, empezará el cómputo del plazo de dos meses. También establece la LSC que, si no se convocase la junta general, no se celebrara habiendo sido convocada, o llegado el caso, celebrándose no se adoptase alguno de los acuerdos concernientes al desequilibrio patrimonial, subsidiariamente, cualquier interesado podría instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del domicilio social de la entidad. La demanda de solicitud de disolución judicial deberá dirigirse contra la propia sociedad. Análogamente, si habiendo sido convocada la junta general por parte del órgano de administración, ésta no tomase los acuerdos de disolución o de recapitalización de la sociedad, el órgano de administración estaría obligado a solicitar la disolución judicial de la sociedad. Sin perjuicio de la regla general expuesta sobre la incidencia de las pérdidas en la valoración del patrimonio neto, a los efectos de su toma en consideración para la determinación de la causa legal de disolución, el ordenamiento establece unas excepciones que seguidamente se exponen en sus características más remarcables. Pérdidas por deterioro de determinados activos El ordenamiento incluye ciertas particularidades en cuanto al cálculo de las pérdidas para el cómputo del patrimonio neto a los

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efectos de la causa legal de disolución59. La norma viene a establecer que no se computarán a los efectos del cálculo del equilibrio patrimonial para determinar si existe causa legal de disolución, las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales derivadas de determinadas partidas del activo. En concreto, se dispone que no se computan las pérdidas relativa al inmovilizado material, las inversiones inmobiliarias, las existencias o de los préstamos y, en general, de partidas a cobrar. Con esta medida, se intenta evitar que las sociedades que hayan tenido que dotar pérdidas por deterioro del valor de alguna de estas partidas del activo, se vean con la obligación de tener que proceder a su disolución. Se trata, en esencia, de que no resulte causa de disolución obligatoria cuando las pérdidas que la provocan tengan carácter excepcional. El préstamo participativo Una segunda consideración a tener en cuenta en el cómputo del patrimonio neto es el tratamiento contable que se dispensa a los denominados préstamos participativos60. Si bien no hallamos en el Plan General de Contable una mención expresa en epígrafe diferenciado para esta modalidad de financiación, lo cierto es que se trata de un contrato de préstamo al que le son aplicables los fundamentos económicos y jurídicos propios de éstos. No obstante, por sus características, a los efectos de calcular el valor del patrimonio neto de una sociedad, el importe de préstamos de esta naturaleza será considerado como parte integrante del patrimonio neto. Al objeto de exponer las características de esta modalidad de préstamos, a continuación se reproduce el literal del precepto que lo define:

bre.

59.

Disposición Adicional única del Real Decreto–Ley 10/2008, de 12 de diciem-

60.

Artículo 20 del Real Decreto–Ley 7/1996, de 7 de junio.

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«a) La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad. b) Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos. c) Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes. d) Los préstamos participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil».

Del análisis de este precepto, podemos extraer tres rasgos diferenciadores de esta modalidad que justifican el tratamiento patrimonial que se les puede dispensar: – Son préstamos con un tipo de interés que incluirá un componente variable en función de parámetros vinculados a objetivos de la propia empresa; por tanto, no se contempla que el coste del préstamo sea una carga fija para la entidad, pues si no se alcanzan los objetivos determinados no supone pago de interés alguno. – No existe libertad para amortizarlo de forma anticipada; circunstancia muy relevante para su tratamiento como patrimonio neto a los efectos explicados pues dota al préstamo de una condición de financiación estable. – Subordinación de las deudas por estos préstamos a las demás deudas; de tal manera que se estará ofreciendo una garantía adicional al resto de acreedores comunes, ya que el prestamista subordinado quedaría en una posición muy similar a los socios en el orden de prelación a la hora de recuperar su inversión en la sociedad.

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En cualquier caso, además de los supuestos de excepción expuestos, el ordenamiento prevé otras situaciones de hecho cuyo reflejo contable permite incardinarlas como ajustes en el cálculo del patrimonio neto. A modo de síntesis, a continuación se muestra gráficamente los conceptos contables que inciden en el cálculo del patrimonio neto de una sociedad a los efectos de su valoración para los supuestos de reducción del capital social o disolución obligatoria. PATRIMONIO NETO CONTABLE (según normas del PGC), con los ajustes siguientes: + dividendos pasivos (artículo 36.1.c) 2º párrafo CCom) + capital registrado contablemente como pasivo (artículo 36.1.c) 2º párrafo CCom) + préstamos participativos (artículo 20 RDLey 7/1996) + cantidades contabilizadas como pérdidas por deterioro derivadas del inmovilizado material, inversiones inmobiliarias y existencias y deudas a cobrar +/– ajustes (positivos o negativos) por cambios de valor originados en operaciones de cobertura de flujos de efectivo pendientes de imputar a la cuenta de pérdidas y ganancias (artículo 36.1.c) 2º párrafo CCom) + subvenciones, donaciones y legados recibidos Vemos que la disolución legal por pérdidas se constituye como una cláusula de salvaguarda para los intereses de los agentes económicos relacionados con la sociedad. El derecho patrimonial de los acreedores, de los trabajadores y de los mismos socios, son el bien jurídico que el legislador pretende proteger. Con esta medida, se apela al «mal menor» que puede suponer la disolución inmediata de una sociedad a la que se le presume, sin admitirse prueba en contrario, que proseguirá la situación de pérdidas que empeorarán el desequilibrio patrimonial y, por consiguiente, una eventual liquidación pospuesta en el tiempo supondría un perjuicio mayor.

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Responsabilidad del órgano de administración Si el órgano de administración no actúa en la forma señalada, es decir no convoca la junta o no solicita la disolución judicial, surge la responsabilidad de los administradores solidariamente con la sociedad en los términos que establece el artículo 367 LSC. En el Capítulo VI, dedicado al estudio del régimen de responsabilidades, se profundiza en esta cuestión; por consiguiente, para evitar redundancias, se relega abordar este aspecto al capítulo indicado. 1.3.

Modificaciones estructurales de las sociedades de capital

Llegados a una situación de crisis empresarial que haya podido suponer un severo desequilibrio patrimonial y deterioro de los parámetros económicos y financieros más significativos, puede resultar necesario que el órgano de administración tome medidas extraordinarias que supongan un cambio en la tendencia negativa. Es más, sin haberse alcanzado situaciones de grave descapitalización, pero que existan indicios de tendencias negativas o, incluso, cuando se estime que ciertas acciones puedan suponer una estrategia ventajosa para la sociedad, el órgano de administración, en cumplimiento con el deber de lealtad que se le impone, tendrá que valorar todas las alternativas a su alcance. En ocasiones, no resulta la mejor ni la única decisión posible, encontrar vías de solución a situaciones de crisis basándose exclusivamente en decisiones de gestión en el seno de la propia empresa preservando inalteradas las estructuras societarias existentes. Ciertos escenarios recomiendan valorar también la posibilidad de promover modificaciones de carácter estructural. Es decir, modificaciones que supongan una alteración de la conformación de la sociedad. Nuestro ordenamiento contempla una diversidad de posibles modificaciones estructurales, que cabe contemplar como alternativas a un tratamiento jurídico en la senda de optimización de resultados,

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más aún cuando existe un desequilibrio patrimonial que deba de afrontarse. En este apartado se expondrán los rasgos más remarcables de ciertas modificaciones estructurales; aquellas que pueden llegar a ser eficaces como medidas de reestructuración y, llegado el caso, de saneamiento financiero: la fusión, la escisión o la transformación de sociedades en el contexto de medidas de restablecimiento del equilibrio patrimonial. La LME61 supuso la refundición en un único cuerpo legal del régimen jurídico de aquellas alteraciones de la sociedad que van más allá de las simples modificaciones estatutarias. Modificaciones que afectan a la estructura patrimonial u orgánica de la sociedad, tal como suponen los actos jurídicos citados: la fusión, la escisión y la transformación62. Habida cuenta la complejidad jurídica de los procedimientos reglados que deben seguirse para la ejecución de estas modificaciones, la explicación de cada una de ellas se lleva a cabo de forma sintética con la ayuda de ilustraciones gráficas que permiten al lector familiarizarse con los distintos supuestos, sus procedimientos reglados y sus características esenciales. 1.3.1. Fusión de sociedades Desde un punto de vista económico la fusión se entiende como una herramienta de integración empresarial cuyo objeto es el del fortalecimiento de las entidades que la conforman. 61. Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. 62. También se regula en esta norma el traslado internacional del domicilio social que, aunque no se trate de una modificación estructural en sentido estricto, por sus relevantes consecuencias en el régimen aplicable a la sociedad, se ha considerado oportuno incluir en el mismo texto legal. No incluiremos en nuestro estudio esta modalidad de modificación estructural por no entenderse que esté relacionada con medidas de reequilibrio patrimonial; análogamente como se excluye la cesión global de activos y pasivos también incluido en la norma.

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Desde un punto de vista jurídico, en los términos en que se define en los artículo 22.67 LME, puede decirse que una fusión de sociedades es una operación por la que dos o más sociedades mercantiles se integran en una única sociedad, mediante la transmisión de sus patrimonios y la atribución a los socios de las que se extinguen de acciones/participaciones de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las que se fusionan. Del concepto de fusión puede concluirse que una operación de esta naturaleza sí puede suponer una modificación en la estructura patrimonial de una sociedad que le permita pasar de una situación de desequilibrio a una en la que se hayan recuperado los parámetros económico-financiero recomendables. Al integrarse dos o más patrimonios, en que cada uno de ellos conforma una diferenciada estructura interna, la suma de los activos y pasivos supondrá en la sociedad beneficiaria un nuevo equilibrio. La estructura patrimonial resultante surgirá de la consolidación de la propia de las sociedades absorbidas, pudiendo resultar la operación como una medida de saneamiento financiero para sociedades en crisis. A continuación se muestra un ejemplo numérico de cómo una operación de fusión puede suponer una medida para abordar una situación de descapitalización por pérdidas.

Sociedad 1, con patrimonio neto valorado en 30.000 €, está en situación legal de disolución por pérdidas. Supuesto de 2 socios (A y B) al 50%, el valor nominal de la participación de cada socio es de 50.000 €; sin embargo el valor contable de cada uno es de 15.000 € por las pérdidas acumuladas.

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Sociedad 2, con patrimonio neto valorado en 120.000 € por los resultados acumulados. Supuesto de 2 socios (C y D) al 50%, el valor nominal de la participación de cada socio es también de 50.000 €; sin embargo, el valor contable de cada uno es de 60.000 € por los beneficios acumulados. Sociedad 3, por integración de la 1 y la 2 (ejemplo simplificado por suma de partidas sin ajustes por consolidación). El patrimonio neto asciende a 150.000 €. El valor nominal de la participación de cada socio continúa siendo de 50.000 €. Mediante la ecuación de canje (en los próximos apartados se explica el concepto) los socios pueden mantener el mismo valor patrimonial contable de sus participaciones anteriores. A y B tendrían 10% cada uno de la nueva sociedad 3 (15.000 € x 2); los socios C y D tendrían 40% cada uno (60.000 € x 2). Los socios A y B que eran titulares de una sociedad en estado de disolución obligatoria pasan a ser socios de una sociedad «saneada» manteniendo su valor patrimonial contable. Los socios C y D mantienen su valor patrimonial contables, si bien representa una valoración relativa menor al tratarse de una sociedad con valor contable neto superior. La fusión puede realizarse, esencialmente, mediante dos procedimientos: 1. Extinción de todas las sociedades que quieren fusionarse y la constitución de una nueva que adquirirá, por sucesión, los derechos y obligaciones de las extinguidas (fusión «pura»):

2. Absorción por una sociedad ya existente, de otra u otras que se disuelven y extinguen (fusión «por absorción»); adquiriendo la primera los derechos y obligaciones de las que se extinguen, aumentando el capital social de la absorbente, en su caso, en la cuantía que proceda:

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En cualquiera de estos procedimientos pueden intervenir sociedades mercantiles de distinto tipo, lo que hace que la operación de fusión, que de por sí ya es compleja, pueda complicarse aún más con la participación de sociedades de diversa naturaleza (S.R.L, S.A., etc.). La fusión es un proceso que se desarrolla a lo largo del cumplimiento necesario de determinadas fases para que todos sus efectos legales y económicos surjan efecto. La primera fase tiene carácter preparatorio, y en ella cobran especial protagonismo los órganos de administración de las sociedades que pretendan fusionarse en tanto que son los responsables del desarrollo de la base documental necesaria. La segunda fase es la referida a la aprobación de la fusión por parte de los socios de las sociedades participantes, lo que se lleva a cabo por medio de los preceptivos acuerdos en las respectivas juntas generales. La tercera y última fase tiene una naturaleza ejecutiva, con el cumplimiento de distintos requisitos que culminarán con la inscripción de la fusión en el Registro Mercantil. Veamos de forma esquemática el contenido esencial de cada una de las fases: Fase de preparación 1. Proyecto «común» de fusión (administradores de las entidades implicadas): diseño en detalle de la operación. Contenido mínimo necesario (menciones del artículo 31 LME).

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Los balances de fusión de cada sociedad no pueden estar cerrados con más de 6 meses de antelación respecto la fecha del proyecto. 2. Sometimiento del proyecto a verificación de auditor si alguna de las sociedades participantes es una S.A. 3. Publicación del proyecto en la página web de las sociedades intervinientes o por depósito en el Registro Mercantil (1 mes antes de la junta). 4. Informe de los administradores explicando y justificando su proyecto; especial referencia al tipo de canje: «ecuación de canje».

Mención especial merece la ecuación de canje, en tanto que viene a determinar la equidad de la operación para los socios de las entidades intervinientes. Puede decirse que el canje de participaciones o acciones es la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen, que lo sean de la sociedad de nueva creación o absorbente, de un número de participaciones o acciones de esta última, proporcional a sus respectivas participaciones en el patrimonio de las sociedades que se extinguen (según valor

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real) y se calcula a través de la denominada «ecuación de canje». Fase de decisión 1. Aprobación por la junta general de cada una de las sociedades implicadas. Convocatoria con un mes de antelación, facilitando a los – socios una diversidad de documentos63: Proyecto de fusión e informes de administradores, cuentas anuales de los últimos tres ejercicios, estatutos sociales propuestos, balances de fusión de cada sociedad, etc. Aprobación en el plazo máximo de 6 meses desde la fecha – del proyecto: quorum y mayorías según artículos 199 o 201 LSC. Posibilidad de omitir publicidad de los documentos, pre– vio a la aprobación, así como del informe del órgano de administración si las juntas que deben resolver se constituyen como universales y la aprobación se determina por unanimidad de los socios con derecho a voto. 2. Publicidad del acuerdo: BORME + diario, o individualmente a socios y acreedores. 3. Derecho de oposición de los acreedores (1 mes). Derecho de oposición de los acreedores La ejecución de la fusión no podrá realizarse antes de transcurrido un mes contado desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo de la junta general por el que se aprobó la fusión o, en caso de comunicación por escrito a todos los socios y acreedores, del envío de la comunicación al último de ellos. Durante ese plazo, los acreedores de cada una de las sociedades que se fusionan cuyo crédito haya nacido con anterioridad a la fecha de inserción del proyecto de fusión 63.

Vid., artículo 39 LME.

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en la página web de la sociedad o de depósito de ese proyecto en el Registro Mercantil, y no haya vencido en ese momento, podrán oponerse a la fusión hasta que se les garanticen sus créditos. El reconocimiento de este derecho de oposición reside en el hecho de que la fusión, al implicar la transmisión en bloque del activo y del pasivo de las sociedades que se extinguen en favor de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, puede suponer la alteración de la situación de riesgo considerada por los acreedores de aquéllas en el momento de la contratación y, por ello, afectar negativamente a la situación jurídica y al riesgo económico de sus derechos de crédito. Fase de ejecución Una vez que las sociedades que van a fusionarse han adoptado los respectivos acuerdos y ha transcurrido el plazo de un mes para la posible oposición de los acreedores, la fusión puede llevarse a efecto mediante la constitución de la nueva sociedad o realización de la absorción prevista. En cualquiera de los dos supuestos, las sociedades que se fusionan elevarán el acuerdo aprobado por las respectivas juntas generales a escritura pública, a la cual incorporarán el balance de fusión de todas ellas y un conjunto de menciones referentes a cada una de las sociedades intervinientes. Tras el otorgamiento de escritura pública, ésta deberá quedar inscrita en el Registro Mercantil de la provincia donde radique el domicilio social de la nueva sociedad o sociedad absorbente. Tanto en el supuesto de la constitución de una nueva sociedad, como en el caso de fusión por absorción, la inscripción de la escritura tiene carácter constitutivo, ya que la eficacia de la fusión se hace depender legalmente de la inscripción de la nueva sociedad o de la absorción. En consecuencia, es con la inscripción cuando la fusión despliega los efectos jurídicos y económicos que le son propios en relación con la existencia de las distintas sociedades, sus respectivos patrimonios y la composición del capital social de cada una de ellas.

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Sucintamente expuesto, los efectos de la fusión pueden resumirse en los siguientes: a) Extinción de las sociedades que se integran. b) Traspaso en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad o la absorbente. c) Sucesión universal de todos los derechos y obligaciones de las extinguidas a la nueva o la absorbente. d) Participación de los socios de las sociedades extinguidas en la nueva o la absorbente, recibiendo un número de participaciones o acciones proporcional a las que tenían en aquellas sociedades. Impugnación de la fusión La Ley no atribuye un derecho de separación a los socios disconformes con la fusión. No obstante, los socios cuentan con un instrumento tuitivo, consistente en la posibilidad de impugnación de la propia operación. Los elementos más remarcables del régimen de impugnaciones de una fusión son los siguientes: a) Ninguna fusión podrá ser impugnada tras su inscripción registral a no ser que se haya contravenido lo dispuesto en la propia LME. b) El plazo para el ejercicio de la acción de impugnación caducará a los tres meses, contado este plazo desde la fecha en que la fusión fuera oponible a quien invoca la nulidad, lo que quiere decir que para los terceros de buena fe habrá de tenerse en cuenta la fecha de la publicación de la inscripción en el Registro Mercantil. c) La acción de impugnación se dirigirá contra la sociedad absorbente o contra la nueva sociedad resultante de la fusión.

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d) Constituyéndose una nueva sociedad, habrá de estar al régimen de nulidad del tipo societario de que se trate64. El régimen simplificado La LME, en sus artículos 49 a 52, define lo que denomina fusiones especiales cuyas las definiciones las podemos sintetizar del siguiente modo: a) la fusión por absorción de una sociedad íntegramente participada, en que la absorbente participa en el 100% del capital social de la absorbida, así como dos supuestos asimilados a ésta, que son la fusión de sociedades íntegramente participadas, de forma directa o indirecta por el mismo socio; y la fusión por absorción cuando la absorbida fuera titular, directa o indirectamente, de todas las acciones o participaciones de la absorbente. b) el supuesto de absorción de una sociedad directamente participada al 90% o más, pero no de la totalidad. El régimen simplificado previsto, que es de carácter opcional, no se aplica a todos los tipos societarios, sino únicamente a aquellos casos en que la absorción de la sociedad íntegramente participada o participada al 90% es anónima o limitada. Ambos supuestos especiales suponen una reducción de la carga documental necesaria así como la exoneración de determinadas obligaciones en el procedimiento. Nos remitimos a los preceptos de la LME para los detalles en cuanto al régimen simplificado aplicable.

64. Los efectos de la sentencia que declare la nulidad tienen un alcance limitado. No afectará por sí sola a la validez de las obligaciones nacidas después de la inscripción de la fusión a cargo o a favor de la sociedad absorbente o de la sociedad nueva surgida de la fusión. De tales obligaciones, cuando sean a cargo de la sociedad absorbente o de la nueva sociedad, responderán solidariamente las sociedades que participaron en la fusión. Se trata de un régimen que pretende preservar la seguridad del tráfico y proporcionar una tutela a quienes contrataron en su momento con una sociedad que estaba debidamente inscrita en el Registro Mercantil.

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Las fusiones transfronterizas intracomunitarias La LME incluye particularidades referidas a las fusiones transfronterizas dentro del perímetro de la Unión Europea65. El concepto legal que la LME proporciona de estas operaciones se centra en destacar las notas que añaden a esta fusión su naturaleza transfronteriza. En este caso, a diferencia de las demás modificaciones estructurales, el régimen de la fusión no está abierto a todas las sociedades mercantiles, sino únicamente a las sociedades anónimas, comanditarias por acciones y de responsabilidad limitada66.

1.3.2. Escisión de sociedades Análogamente a lo expuesto referido a las fusiones, también puede hallarse en la escisión de sociedades un modo de reestructurar una

65. Por transposición de la Décima Directiva 2005/56/CE de fusiones transfronterizas. 66. El régimen jurídico aplicable a este tipo de fusiones será el dispuesto en los artículos 54 a 67 LME.

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actividad empresarial. Tal y como veremos en las definiciones que se proponen para cada una de las modalidades, éstas se conforman como una operación «opuesta» a lo que representan las fusiones. Mientras que la fusión tiene por objeto integrar estructuras empresariales, la escisión tiene por finalidad separarlas. Este proceso de separación también puede estar justificado para abordar situaciones de crisis empresarial. En una misma sociedad puede desarrollarse una pluralidad de actividades económicas, en ocasiones de características dispares; o incluso, tratándose de una única actividad, que de ésta puedan desprenderse áreas de negocio o centros de producción que arrojen un dispar resultado económico, o que puedan comportar unas necesidades de financiación muy diferenciadas. Por consiguiente, una acción por la que se pueda llegar a separar el patrimonio empresarial por sectores de actividad de la sociedad, de tal manera que la actividad económica vinculada a éste también se escinda, puede resultar una operación recomendable en el contexto de paliar las consecuencias de tendencias negativas. No es la única finalidad de la escisión, «aislar» actividades deficitarias; no obstante, sí que es ésta también una opción factible en el contexto de una reestructuración societaria. En cuyo caso, el objeto de la escisión sería el de preservar el equilibrio patrimonial y, por tanto, «salvar» la actividad empresarial de, cuanto menos, una parte del conjunto de la sociedad mercantil. La LME, en sus artículos 68–80, contempla tres modalidades de escisión de sociedades mercantiles: la escisión total, la escisión parcial y la segregación. Para definir las diferentes modalidades y exponer sus rasgos fundamentales, se llevará a cabo de forma sucinta y gráfica, análogamente a como se exponía para las fusiones. Escisión total Extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se traspasa en bloque a una

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sociedad de nueva creación o es absorbida por una ya existente, recibiendo los socios un número de acciones o participaciones de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.

Escisión parcial Traspaso en bloque de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, a una o varias sociedades de nueva creación o existentes, recibiendo los socios de la que se escinde un número de acciones o participaciones de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria.

Segregación Traspaso en bloque de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, a una o varias sociedades de nueva creación o existentes, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones o participaciones de las beneficiarias. Obsérvese que la diferencia esencial entre segregación y escisión es que, mientras en la escisión quienes resultan ser

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socios de las sociedades beneficiarias son los de la sociedad que se escinde; en la segregación, quien resulta ser socio de las sociedades beneficiarias es la propia sociedad que se segrega.

Régimen de la escisión La escisión se rige por regla general, con algunas excepciones, por las normas sobre la fusión de sociedades, con la evidente diferencia de que, en el caso de la escisión, en lugar de dar lugar a una sociedad nueva o absorbente que agrupa los patrimonios de las sociedades fusionadas, aparecen unas sociedades beneficiarias de todo o, en su caso, de una parte del patrimonio de la sociedad que se escinde. Subsiste en el régimen de escisión, las fases de preparación, aprobación y ejecución, análogamente a lo visto referido a las fusiones. Por razones obvias, existen determinadas especialidades que se sintetizan en: 1. En el proyecto de escisión se indicará el reparto preciso de los elementos del activo y del pasivo que han de transmitirse a las sociedades beneficiarias. 2. En el proyecto de escisión se indicará el reparto entre los socios de la sociedad escindida de las acciones o participaciones que les correspondan en el capital de las sociedades beneficiarias,

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así como el criterio en que se funda ese reparto. No procederá esta mención en los casos de segregación. En lo relativo al régimen de responsabilidades de la escisión, cabe destacar que, en defensa de los acreedores67, en defecto de cumplimiento de una obligación por parte de una sociedad beneficiaria asumida por ella en virtud de la escisión, responderán solidariamente las restantes sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas y, en el caso de que subsistiera, la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligación. De igual modo, habida cuenta el carácter supletorio del régimen de la fusión, los acreedores contarán también con un derecho de oposición en los mismos términos de ésta. 1.3.3. Transformación de sociedades Entendemos por transformación de una sociedad el cambio de un tipo social a otro reconocido por la Ley, de tal manera que se conserve su personalidad jurídica. La transformación supone una modificación esencial de la estructura societaria, ya que comporta una modificación de la organización originaria, bien sea, por ejemplo, la transformación de una sociedad personalista en una sociedad de capital, o de una sociedad anónima en una de responsabilidad limitada de entre otras. Este fenómeno se produce por la voluntad de los socios de adaptar la organización de la sociedad a nuevas necesidades. En el contexto de la gestión de una crisis empresarial, puede resultar oportuno llevar a cabo una transformación societaria con la finalidad de restablecer el equilibrio patrimonial. Diversos escenarios pueden justificar una operación de esta naturaleza.

67.

Vid., artículo 80 LME.

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Un primer supuesto que hallaría en la transformación societaria una herramienta oportuna es aquel por el que pueda requerirse una aportación de capital para financiar necesidades de la sociedad, y que, siendo una sociedad personalista, se decida transformarla en sociedad de capital para la limitación de responsabilidad de los socios. Un aumento de las aportaciones de los socios a la sociedad puede sugerir que éstos exijan poder limitar su responsabilidad patrimonial a los bienes aportados (dinerarios o no dinerarios), de tal manera que la transformación a una sociedad de capital podría ser un mecanismo válido. Alternativamente, puede suceder que como consecuencia de pérdidas acumuladas, la descapitalización sufrida requiera modificaciones en el capital social como las vistas en apartados anteriores y que, llegado el caso, podría una sociedad anónima llegar a situarse con un capital social inferior al mínimo legal obligatorio para este tipo de sociedades, esto es 60.000 €; de tal manera que podría resultar preceptivo, si no se aumenta el capital social, como alternativa a la disolución, transformar la sociedad, de anónima a sociedad de responsabilidad limitada cuyo capital social legal mínimo es de 3.000 €. Análogamente, ante situaciones de descapitalización por pérdidas, puede hallarse una alternativa a la disolución, la transformación de la sociedad de capital en una sociedad personalista en el que no sea preciso un capital legal mínimo obligatorio. Analizamos en este apartado los rasgos más remarcables de las transformaciones societarias.68 A continuación, se enumeran todos los tipos de transformación sistematizados en el artículo 4 LME: a) transformación de cualquier tipo de sociedad mercantil en otro también mercantil. b) transformación de una sociedad mercantil o de una agrupación europea de interés económico en agrupación de interés económico y viceversa. 68.

Artículos 3–21 LME.

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c) transformación de una sociedad civil en una sociedad mercantil. d) transformación de una sociedad anónima en anónima europea y viceversa. e) transformación de una sociedad cooperativa en sociedad mercantil y viceversa. f) transformación de sociedad cooperativa en cooperativa europea y viceversa. Sin perjuicio del interés teórico que puedan ostentar cada uno de los supuestos de transformación enunciados, excede del alcance de este trabajo abordar las diferentes particularidades de cada uno de ellos. Seguidamente se exponen las características procedimentales esenciales relativas a la transformación de sociedades mercantiles en otro tipo de sociedad, también mercantil. Pueden distinguirse los supuestos de transformación de sociedades de capital (sociedad anónima, de responsabilidad limitada y comanditaria por acciones) en sociedades personalistas (sociedad colectiva, en comandita simple y agrupación de interés económico), así como los supuestos inversos; si bien los casos más habituales de transformación son los que se producen dentro de las propias sociedades de capital, en especial entre la sociedad anónima y la de responsabilidad limitada. En lo concerniente al procedimiento legal de transformación, éste, sucintamente expuesto, consiste en: – Acuerdo de junta general según reglas legales de quorum y mayorías. – Documentos que el órgano de administración debe poner a disposición de los socios (no necesario en juntas universales): a) Informe de los administradores justificando la transformación e indicando las consecuencias (especial mención al régimen de responsabilidades).

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b) c)

Balance de la sociedad a transformar y el informe de auditoría, en su caso. Propuesta de estatutos y posibles pactos parasociales.

– Publicidad del acuerdo (BORME + diario) o comunicación individual por escrito a todos los socios. Efectos de la transformación La transformación no supone la extinción de una sociedad y la constitución de otra, sino que consiste en un simple cambio de forma jurídica que no afecta ni a la identidad ni a la personalidad jurídica de la sociedad transformada. Por consiguiente, la transformación no supone ningún cambio en las relaciones jurídicas de la sociedad con terceros, por lo que no es preceptivo el consentimiento de los acreedores. Los socios que permanezcan como miembros de la organización social una vez que la transformación se haya efectuado, quedarán sometidos al régimen jurídico del nuevo tipo social. Las acciones o participaciones que reciban tendrán que ser proporcionales a las que poseían con anterioridad a la transformación, del tal manera que, ejecutada ésta, debe mantenerse la posición jurídica que relativamente tenían los socios anteriormente. Responsabilidad de socios por deudas sociales La transformación de la sociedad puede llegar a suponer un cambio en el régimen de responsabilidad de los socios por las deudas sociales. Recordemos que mientras los socios de una sociedad personalista responden ilimitadamente con su patrimonio personal por las deudas sociales, no sucede lo mismo en las sociedades de capital, en que los socios responden exclusivamente por el capital aportado. Por consiguiente, la LME en su artículo 21 viene a resolver los supuestos de cambios en el régimen de responsabilidad según el tipo de transformación. A este respecto, establece la norma: 1. Los socios que en virtud de la transformación asuman responsabilidad ilimitada por las deudas sociales (por ejemplo, una

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sociedad de responsabilidad limitada o anónima que se transforma en colectiva), responderán de la misma forma de las deudas anteriores a la transformación. 2. Cuando la transformación sea de naturaleza inversa, esto es que, por ejemplo, una sociedad colectiva se transforme en una anónima o de responsabilidad limitada, salvo que los acreedores sociales consientan expresamente la transformación, continuará la responsabilidad personal de los socios por las deudas contraídas por la sociedad con anterioridad a la transformación; si bien, dicha responsabilidad prescribirá a los cinco años desde la fecha de la publicación en el BORME. 2.

CONCURSO

DE ACREEDORES

Hemos visto que otra posible manifestación de la crisis empresarial lo es en forma de insolvencia sobrevenida. Nuestro ordenamiento otorga un tratamiento específico a aquellas situaciones en las que no se puedan atender, de forma generalizada, las obligaciones de pago. Veremos a lo largo de este apartado, de qué modo el ordenamiento le dispensa un tratamiento a esta manifestación de crisis. En cualquier caso, antes de abordar la regulación en cuanto a las especificidades jurídicas y sus derivadas patrimoniales para el deudor, resulta necesario recordar que la herramienta jurídica que aborda el derecho de la insolvencia, el concurso de acreedores no es un procedimiento voluntario al que pueda acogerse quien lo estime oportuno cuando no pueda atender sus obligaciones de pago. Especialmente en el ámbito de la pequeña empresa, existe en ocasiones la creencia que se puede optar por «presentar concurso» o no presentarlo, cuando se está en situación de insolvencia. La solicitud de declaración de concurso es preceptiva, obligatoria, en determinados supuestos, tal y como los expondremos seguidamente. De igual modo que ha de saberse que la situación de concurso no la declara el deudor insolvente, sino que

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éste solicita al juez que lo declare. Es el juez de lo mercantil quien declara la situación de concurso de acreedores del deudor insolvente, a petición de éste último o de un tercero legitimado, tal y como veremos más adelante. El incumplimiento de dicha obligación, tal y como también veremos, supone la posibilidad de tener que asumir responsabilidades añadidas. Con la entrada en vigor de la actual Ley Concursal (LC)69, se derogan los preceptos que hasta dicho momento regulaban la quiebra en España70. La reforma concursal supondrá una modernización de un sector esencial de la regulación de la actividad económica. Se extingue un derecho de la insolvencia disperso y se substituirá por un sistema moderno regido por el principio de unidad legal. A continuación, se describen los rasgos esenciales que caracterizan la vigente Ley que se conforma como parte esencial del tratamiento jurídico a dispensar a las crisis empresariales manifestadas en forma de insolvencia. La finalidad preeminente del concurso de acreedores no es tanto la del saneamiento o restablecimiento del equilibrio financiero patrimonial de las empresas deudoras, sino la de satisfacer los intereses crediticios de los afectados por la insolvencia en el marco de la continuación de la actividad económica propiciada por medio de los convenios entre deudor y acreedores. Una protección del derecho de cobro y la continuidad del deudor en el mercado que tendrá una proyección general fundamentada en las consecuencias negativas que se pueden derivar de la extinción de la actividad económica del deudor: pérdida de puestos de trabajo, de entre otros. El concurso de acreedores es un proceso judicial regido por el principio dispositivo que se iniciará a petición de parte en virtud de 69. Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. 70. De entre otros, la Ley de Suspensión de Pagos de 26 de julio de 1922, el Libro IV del Código de Comercio de 1829 y los artículos 376 y 870 a 941 del Código de Comercio de 1885.

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una solicitud de declaración que tanto puede presentar el deudor, en cuyo caso nos referiremos a concurso voluntario; como también pueden iniciar el procedimiento los acreedores y otros a los que la Ley les atribuye tal legitimación, en cuyo caso haremos referencia a concurso necesario71. La declaración de concurso de acreedores por parte del juez, una vez recibida la solicitud y contrastados los requisitos formales preceptivos, quedará condicionada a la concurrencia del presupuesto objetivo que la fundamenta: la insolvencia del deudor común ante una pluralidad de acreedores. En cuanto al supuesto de hecho de la insolvencia, el presupuesto objetivo, debe entenderse que el deudor se halla en esta situación, tal y como ya se hacía referencia en el capítulo anterior, cuando no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles, siendo indiferente la causa de dicha imposibilidad y sin que resulte una condición necesaria el incumplimiento total, siendo suficiente que tal imposibilidad sea generalizada. También resulta remarcable el hecho de que la insolvencia no tiene por qué haberse ya materializado para que nos hallemos ante el presupuesto objetivo, sino que también la insolvencia inminente cabe subsumirla en los supuestos concursales72. En lo que concierne al presupuesto subjetivo, en la Ley Concursal queda incluida la posibilidad de declaración de concurso, tanto a personas naturales, jurídicas y herencias en tanto que no hayan sido aceptadas pura y simplemente. Queda fuera del alcance de la norma, las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público. Finalmente, destacar que, en cuanto a personas naturales, tanto se incluyen las personas comerciantes como aquellas que no ejercen actividad económica alguna por cuenta propia73. En los subsiguientes apartados se expone 71. Vid., artículo 3 LC en lo relativo a la legitimación para solicitar la declaración de concurso. 72. Vid., artículo 2 LC en lo relativo al presupuesto objetivo. 73. Vid.. artículo 1 LC en lo referido al presupuesto subjetivo.

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más ampliamente la doctrina sobre el contenido y características de los presupuestos objetivo y subjetivo del concurso de acreedores. En cualquier caso, recordemos una vez más que una situación de descapitalización por pérdidas, en sí mismo, no conforma un presupuesto concursal; cosa distinta es que como consecuencia de la descapitalización se llegue a una situación de insolvencia, pero un supuesto no comporta necesariamente la concurrencia del otro. El presupuesto concursal se centra en la imposibilidad de cumplir con las obligaciones de pago, cualquiera que sea la causa, no siendo determinante el estado del patrimonio del deudor, sino su estado de insolvencia74. Al respecto de la concordancia entre el supuesto de descapitalización por pérdidas y la insolvencia sobrevenida, retomando la doctrina ya comentada, resulta oportuno resaltar el posicionamiento doctrinal del Tribunal Supremo. El Alto Tribunal considera que si concurren los supuestos de disolución obligatoria por pérdidas no habiéndose tomado las medidas que al respecto establece la Ley, si llegase a producirse una situación de insolvencia que derivase en la declaración de concurso de acreedores, nos hallaríamos ante un supuesto de culpabilidad por negligencia del órgano de administración subsumible en el artículo 164.1 LC. Se fundamenta dicha doctrina en el hecho de que la omisión de la diligencia debida del órgano de administración por no haber tomado las medidas previstas ante la situación de descapitalización ha de considerarse un supuesto de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia75. En lo referido a la pluralidad de acreedores, aunque la Ley no formule expresamente esta exigencia, no es un hecho controvertido que tal requerimiento queda expresado de forma implícita en la Ley 74. En este mismo sentido BELTRÁN, EMILIO, «La regularidad en el cumplimiento de las obligaciones, el estado de insolvencia y la función del concurso de acreedores», en Anuario de Derecho Concursal, núm. 11, 2007–2. 75. Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 122/2014 de 1 abril, F.D. 5º.

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y que puede deducirse indirectamente del propio concepto de «deudor común» y «concurso de acreedores»: no cabe la declaración de concurso cuando concurra un único acreedor. La vigente Ley Concursal es la primera norma en la regulación de la insolvencia en España en que no se distingue entre distintos grados de culpabilidad a los efectos de la calificación de la misma, polarizando entre la situación fortuita o culposa: concurso fortuito o concurso culpable76. Es más, tampoco es preceptiva la calificación del concurso en la medida que se satisfagan determinados condicionantes relativos a «escaso» perjuicio producido a los acreedores por la declaración del concurso77. Resulta oportuno reseñar la existencia de ciertas propuestas prelegislativas críticas con la dualidad culpable–fortuito que se venía proponiendo ya en los trabajos de preparación de la Ley, abogando por mantener la diferenciación entre concurso fortuito, culpable y fraudulento; propuestas que no hallaron acogida en el texto definitivo78. Cabe decir, asimismo, que no es unánime en el Derecho Comparado el mantenimiento de una calificación de la insolvencia a los

76. En relación con la calificación del concurso, Vid., GÓMEZ SOLER, EDUARDO, «Concurso culpable: concepto general y supuestos de culpabilidad», en La calificación del concurso de acreedores (Díaz M., Manuel, coord.), Tirant lo Blanch, 2009; también, SANCHO GARGALLO, IGNACIO, «Calificación del concurso», en Las Claves de la Ley Concursal, Editorial Aranzadi, S.A. 2005. 77. Vid., artículo 167 LC en lo referido a la formación de la sección sexta: la calificación del concurso. 78. CERDÁ ALBERO, FERNANDO y SANCHO GARGALLO, IGNACIO, «Quiebras y suspensiones de pagos: claves para la reforma concursal»; en Colección Estudios Económicos, núm. 25, Servicio de estudios La Caixa, 2001: «Convendría mantener la tradicional triple calificación del concurso en fortuito, culpable y fraudulento. Si el concurso se califica como fortuito (en el caso de deudores honestos), éstos podrán obtener la remisión de las deudas residuales (aquéllas que no lleguen a pagarse con lo obtenido en la liquidación). Cuando el concurso se califique como culpable (por incumplimiento negligente de determinados deberes), el deudor no puede acogerse a la exoneración de las deudas residuales, pero tampoco se ve sancionado con la interdicción legal. Si el concurso se reputa fraudulento (por el ánimo de perjudicar a los acreedores), además de denegarse al deudor la remisión de las deudas pendientes, se le sanciona con las interdicciones legales (imposibilidad de ejercer el comercio y ocupar cargos directivos en compañías mercantiles)».

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efectos de condicionar el procedimiento judicial. Es más, en los ordenamientos más cercanos al nuestro no hayamos regulado un instituto jurídico de esta naturaleza79. En cualquier caso, en los próximos apartados se aborda ampliamente las características de la pieza de calificación; de igual modo que se abordan los supuestos de calificación culpable establecidos en los artículos 164 y 165 LC. En lo relativo a los supuestos de posible responsabilidad derivada de la insolvencia sobrevenida previstos en los artículos 172 y 172 bis LC, se aborda ésta en el próximo capítulo dedicado a analizar la responsabilidad por la crisis empresarial. Seguidamente analizamos ciertos elementos del concurso de acreedores que permiten familiarizar al lector con las principales características del procedimiento. Veremos los rasgos definitorios de los institutos preconcursales, el presupuesto objetivo y subjetivo, la declaración de concurso, los efectos del mismo, la determinación de la masa activa y pasiva, el orden de prelación de los créditos concursales, las soluciones del concurso, así como la sección de calificación preceptiva en determinados casos. En cualquier caso, como paso previo a abordar cada uno de los procesos del concurso, a continuación, se muestra el esquema de las diferentes fases para ilustrar el procedimiento de forma gráfica.

79. Al respecto de un análisis de Derecho Comparado en relación a la calificación del concurso de acreedores, Vid., ADELL MARTÍNEZ, JORDI, op. cit.

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2.1.

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Institutos preconcursales

Las sucesivas reformas de la LC han puesto de manifiesto un persistente interés por facilitar que el deudor que se encuentra en dificultades (incluso en una situación de insolvencia inminente) encuentre incentivos para seguir negociando con sus acreedores un acuerdo que le permita eludir el concurso. A lo largo de los años de vigencia de la Ley Concursal se han ido introduciendo una serie de previsiones pensadas para que el deudor insolvente pueda evitar tener que llegar a solicitar la declaración de concurso. Vemos seguidamente las distintas propuestas legales. 2.1.1. Comunicación del inicio de negociaciones ex artículo 5 bis LC El plazo legal para cumplir con el deber de solicitar la declaración judicial de concurso de acreedores es de dos meses desde el momento en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia (artículo 5 LC). No obstante, dicho plazo se amplía ante la comunicación que el deudor remita al Juzgado conforme ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación con sus acreedores o, en el caso de tener que presentar la solicitud de declaración, para lograr el respaldo suficiente de sus acreedores para presentar una propuesta anticipada de convenio. El artículo 5 bis protege la negociación de acuerdos entre el deudor y los acreedores. La comunicación deberá remitirse al juzgado a partir del conocimiento del estado de insolvencia y dentro de los dos meses que establece el artículo 5.1 LC. Realizada la comunicación, el deudor dispondrá de tres meses para la aprobación del acuerdo de refinanciación o extrajudicial de pagos, o para alcanzar las adhesiones de los acreedores que resultan necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio. Tanto si se pacta la refinanciación o el plan de pagos o se alcanzan esas adhesiones como si no, agotados los tres meses, el deudor deberá soli-

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citar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que hubiere dejado de encontrarse en estado de insolvencia80. Como incentivo para acogerse al artículo 5 bis LC y negociar cualquiera de las soluciones preconcursales que contempla, juega especial importancia los efectos que tiene la presentación de la comunicación frente a los acreedores. Una vez presentada ésta, no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o extrajudiciales de los bienes del deudor necesarios para la continuidad de su actividad. Esa prohibición de iniciar procedimientos ejecutivos se mantendrá hasta que: – se formalice un acuerdo de refinanciación; – se resuelva judicialmente la admisión a trámite de la solicitud de homologación del acuerdo de refinanciación; – se adopte el acuerdo extrajudicial de pagos; – se obtengan adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio; – o, finalmente, si se llegase a declarar el concurso. En relación con las ejecuciones de esos bienes que estuvieran en tramitación una vez presentada la comunicación ex artículo 5 bis LC, éstas se suspenderán. En cualquier caso, ha de saberse que el legislador excluye de dicha suspensión los créditos de derecho público, otorgándoles una serie de privilegios; en concreto, establece el apartado 4 del artículo 5 bis LC: «Quedan, en todo caso, excluidos de las previsiones contenidas en este apartado los procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de derecho público».

80.

Artículo 5.4 LC.

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2.1.2. El acuerdo extrajudicial de pagos También merece una tutela el deudor cuando hubiere solicitado un acuerdo extrajudicial de pagos81. En este caso, la comunicación al Juzgado deberán hacerla el Registrador Mercantil o el notario al que se hubiere solicitado por el deudor el nombramiento de mediador concursal. El acuerdo extrajudicial de pagos es un procedimiento que incluimos dentro de los procesos concursales por el hecho de que se halla regulado en la LC, sin embargo, no podemos referirnos a un procedimiento concursal en sentido estricto. La introducción de esta herramienta para tratar la insolvencia del deudor extrajudicialmente responde a la voluntad de facilitar procedimientos que permitan superar la situación de insolvencia sin tener que llegar a las exigencias del concurso de acreedores; sirviendo, asimismo, como medio para reducir la carga de trabajo de los Juzgados. Seguidamente, vamos a definir los rasgos esenciales del régimen legal de este tipo de acuerdos, diferenciando las subsiguientes fases que deben seguirse. En lo relativo al presupuesto subjetivo, está reservado el acuerdo extrajudicial de pagos para el deudor individual y para las personas jurídicas que cumplan las condiciones establecidas en el artículo 231.2 LC; de entre otras, que el pasivo no exceda de 5 millones de euros82. Ha de tenerse en cuenta que el artículo 242 bis LC establece una serie de previsiones especiales para el acuerdo extrajudicial de personas naturales que no tengan la condición de empresario. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que ciertos deudores se ven excluidos de la posibilidad de acogerse a este procedimiento. Tal exclusión puede deberse a la existencia de una condena penal previa sobre el deudor; o por el hecho de que el deudor hubiese alcanzado en los 5 años precedentes otro acuerdo extrajudicial u obte81. 82.

Regulado en los artículos 231 y ss. LC. Artículo 190 LC por remisión del artículo 231.2 LC.

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nido la homologación de un acuerdo de refinanciación. La exclusión también alcanza a quienes estén negociando una refinanciación o cuya solicitud de concurso hubiere sido admitida a trámite. Por su parte, debe tenerse en cuenta que los créditos con garantía real, tal y como dispone el artículo 231.5 LC, tendrán una afectación específica. El acuerdo extrajudicial se inicia con la solicitud del propio deudor para que se nombre a un mediador concursal. Éste, juega una función esencial y determinante en todo lo que concerniente al expediente. Será nombrado por el registrador mercantil cuando el deudor sea empresario o por un notario cuando el deudor carezca de esa condición. Una vez nombrado el mediador concursal y aceptado el cargo, el registrador o notario que le designaron están obligados a comunicar al Juzgado competente la apertura de las negociaciones para alcanzar el acuerdo extrajudicial. La iniciación del expediente produce una serie de efectos para el deudor y para los acreedores. Para el deudor el principal, supone el deber de abstenerse de realizar operaciones extraordinarias fuera de las que cabe entender ordinarias en el objeto económico de la empresa. Los efectos para los acreedores son diversos, resultando remarcable el hecho de que no podrán continuar o iniciar procedimientos de ejecución y que deberán abstenerse de mejorar la situación frente al deudor. En tanto se esté negociando un acuerdo extrajudicial el deudor afectado no podrá ser declarado en concurso en tanto no transcurra el plazo previsto en el artículo 5 bis 5. El mediador concursal convocará a los acreedores a una reunión con el deudor con la finalidad de abordar una propuesta de acuerdo extrajudicial sobre los créditos pendientes de pago existentes en la fecha de la solicitud83. La aceptación dependerá de que la propuesta alcance las mayorías del pasivo que se prevén en la propia norma; de 83.

La propuesta podrá incluir las medidas que enuncia el artículo 236.1 LC.

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igual modo que la posibilidad de impugnación del acuerdo también se ajustará a las previsiones legales84. El acuerdo resultará vinculante para los acreedores en los términos previstos en el artículo 238.1 LC. El mediador concursal será la función encargada de supervisar el cumplimiento del acuerdo aprobado. Por su parte, el acuerdo impide a los acreedores afectados por el mismo, iniciar o continuar ejecuciones por deudas anteriores a la iniciación del expediente. El principal efecto del acuerdo sobre los créditos será su aplazamiento, remisión o extinción conforme a lo pactado. Finalmente, si la propuesta de acuerdo hubiese sido rechazada por los acreedores, dicha circunstancias determinaría que el mediador concursal deberá solicitar la declaración de concurso del deudor: lo que denominamos concurso consecutivo. De igual modo que procederá esa solicitud cuando se produjera el incumplimiento del acuerdo. El concurso consecutivo queda sujeto a las normas especiales que contiene el artículo 242 LC. 2.1.3. Los acuerdos de refinanciación Establece el artículo 71.1 LC que: «Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta».

Sin perjuicio del mantenimiento del precepto, por medio de modificaciones operadas por el Real Decreto–Ley 3/2009, de 27 de marzo, se excluyó del alcance de estas acciones de rescisión determinados acuerdos de refinanciación. A dicha modificación le siguieron otras posteriores con la intención de permitir un marco legal que fomentara la posibilidad de un acuerdo entre el deudor y sus acree84.

Artículo 239 LC.

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dores para revisar su financiación y evitar de esa forma la iniciación de un concurso. Al objeto de fomentar la refinanciación de créditos que amenazaban con no poder ser cumplidos, se optó por excluir del ámbito de aplicación de la acción de rescisión a aquellos acuerdos que por su alcance para la eventual masa pasiva y por su relevancia para la viabilidad de la actividad del deudor, merecían un tratamiento normativo especial. Una regulación que incide asimismo en el aspecto procesal, pues el artículo 72.2 LC prevé que la eventual acción de rescisión o cualquier otra de impugnación sólo puede fundamentarse en el incumplimiento de las condiciones previstas en ese precepto, en que la carga de probar ese incumplimiento corresponde al demandante. Junto a ello, se adopta también una restricción en materia de legitimación activa al decir que esas acciones sólo puede entablarlas la administración concursal, sin que exista la legitimación subsidiaria que a favor de determinados acreedores reconoce el artículo 72.1 LC. Los acuerdos de refinanciación son aquellos que permiten la ampliación significativa del crédito disponible por el deudor o a la modificación de sus obligaciones, por la prórroga del plazo de vencimiento o por el establecimiento de nuevas obligaciones en sustitución de las anteriores85. Su régimen legal los somete a una serie de requisitos: que el acuerdo sea suscrito por acreedores que representen al menos tres quintos del pasivo del deudor en la fecha en que se adopte el acuerdo, sin perjuicio de las particularidades relativas a los créditos de sociedades vinculadas. El acuerdo deberá ser visto por un experto independiente, que deberá pronunciarse sobre la suficiencia de la información proporcionada, sobre el carácter razonable del plan de viabilidad y sobre

85. Definición de SÁNCHEZ CALERO, FERNANDO, Principios de Derecho Mercantil, Tomo II, 21ª ed. Editorial Aranzadi, S.A., 2016.

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la proporcionalidad de las garantías facilitadas. El acuerdo se deberá formalizar en documento público. Los acuerdos de refinanciación que satisfagan las exigencias legales quedarán excluidos de la posible acción de rescisión prevista en el artículo 71 LC. Tampoco podrán rescindirse los negocios, actos, pagos y garantías que se hubieran realizado en ejecución de esos acuerdos. Como profundización y garantía de los derechos otorgados a este tipo de acuerdos, los que hayan sido suscritos por acreedores que representen al menos el cincuenta y uno por ciento de los pasivos financieros a la fecha de adopción del acuerdo podrán ser homologados a solicitud del deudor por el Juzgado competente para la declaración de concurso del deudor, cuya compleja regulación la hallamos en la Disposición Adicional cuarta de la LC. 2.2.

Declaración de concurso

2.2.1. Presupuestos de la declaración La declaración judicial de concurso de acreedores está condicionada al cumplimiento por parte del deudor insolvente de una serie de supuestos: los presupuestos del concurso. Se diferencian los presupuestos objetivos y los subjetivos. Seguidamente se explican ambos, como condiciones necesarias y suficientes para la declaración de concurso de acreedores. El presupuesto subjetivo El presupuesto subjetivo hace referencia a las circunstancias que concurren en el propio deudor insolvente. A este respecto, la Ley Concursal, en su artículo 1, establece que resulta aplicable la norma concursal con respecto de cualquier deudor, sea persona física o jurídica. Incluso, el concurso puede afectar a una herencia, en tanto que ésta no haya sido aceptada pura y simplemente. Como excepción a esa posibilidad general conforme todo deudor puede ser declarado en concurso, el artículo 1.3 LC prohíbe tal declaración con respecto a las

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entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público. Sin perjuicio de que la declaración de concurso puede establecerse tanto a personas físicas como jurídicas, la contrastación empírica corrobora que son muy escasos en términos relativos, el número de deudores insolventes personas físicas que solicitan la declaración de concurso. Tal excepcionalidad es consistente con el hecho de que son pocas las empresas con trabajadores a su cargo o estructura de inversiones que estén conformadas por una sola persona natural; la gran mayoría de empresas con cierta complejidad se configuran como sociedades y, en especial, sociedades de capital, preeminentemente sociedades de responsabilidad limitada. La conformación de empresa por medio de la forma jurídica de una persona física queda relegada a los supuestos de trabajadores por cuenta propia sin recursos humanos a su cargo y escaso volumen de inversión. Esta circunstancia permite intuir la necesaria coordinación entre la Ley Concursal y la Ley de Sociedades de Capital. El funcionamiento de los órganos sociales en un escenario concursal, así como el régimen de responsabilidades del deudor concursado ha ido requiriendo la adaptación de la norma societaria a la norma reguladora de la insolvencia. El presupuesto objetivo El presupuesto objetivo de todo concurso es la insolvencia del deudor, entendiéndose que se encuentra en este estado cuando el deudor no pueda cumplir regular y puntualmente con sus obligaciones exigibles86. En cualquier caso, la Ley Concursal introduce una serie de particularidades según se trate de una solicitud de declaración concursal promovida por el deudor o consista en una solicitud iniciada por alguno de los acreedores.

86.

Artículo 2.2 LC.

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Si la declaración de concurso la presenta el deudor, establece la norma que el presupuesto objetivo de insolvencia puede entenderse tanto si ésta es una realidad, insolvencia «actual», pero también cabe la declaración cuando la insolvencia sea «inminente», es decir, cuando el deudor prevea que no podrá cumplir regularmente sus obligaciones. El hecho de que se permita al deudor solicitar el concurso ante una insolvencia previsible sin que se haya llegado a manifestar, tiene la finalidad de dar respuesta a la necesidad de permitir que pueda acogerse a la disciplina concursal preservándose condiciones patrimoniales no deterioradas por la insolvencia. Se pretende conseguir que el deudor alcance la situación concursal con mayor probabilidad de poder garantizar la continuidad empresarial y, por consiguiente, la preservación de los puestos de trabajo. Para promover que se solicite la declaración de concurso voluntariamente cuando concurran las causas objetivas, el legislador concursal establece un régimen de consecuencias patrimoniales y de gestión atenuadas ante la solicitud de «concurso voluntario»; a sensu contrario, se sanciona, en cierto modo, la solicitud extemporánea cuando hayan transcurrido los preceptivos plazos. Por su parte, cuando la declaración de concurso se solicita por un acreedor, «concurso necesario», la Ley Concursal establece que la solicitud se deberá fundamentar en un título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultaren bienes libres suficientes para el pago. A modo de síntesis, seguidamente se exponen los supuestos sobre los que también puede basarse la solicitud de concurso necesario: 1. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. 2. La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor. 3. El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el propio deudor.

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4. El incumplimiento generalizado de obligaciones, tales como: el pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; el pago de cuotas de la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; o el pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de relaciones laborales correspondientes a las tres últimas mensualidades. 2.2.2. Solicitud de la declaración Hemos visto que el procedimiento de declaración de concurso pude iniciarse por el propio deudor, «concurso voluntario», o por acreedores o terceros legitimados, «concurso necesario». En cualquiera de los casos, la jurisdicción competente para el procedimiento será el Juzgado de lo Mercantil de la provincia en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales; sin perjuicio de las especificidades previstas en el artículo 10 LC87. Solicitud de concurso por parte del deudor insolvente: concurso voluntario El deudor, como se ha dicho anteriormente, está obligado a solicitar la declaración del concurso dentro de los dos meses siguientes a que hubiera conocido o hubiese debido de conocer su estado de insolvencia; estado que puede ser actual o previsto por el propio deudor como inminente88. De este mandato legal, se intuye que puede resultar controvertido determinar en qué momento el deudor ha de conocer que su insolvencia es inminente, de igual modo que puede resultar controvertido el concepto, en sí mismo, de inminencia.

87. Cuando el deudor insolvente sea una persona natural sin actividad empresarial, la competencia para la declaración de concurso se le atribuye al Juzgado de Primera Instancia (artículo 85.6 LOPJ). 88. Sin perjuicio de los procedimientos preconcursales que hemos visto en apartados anteriores, que vienen a condicionar las exigencias en cuanto a plazos.

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En cuanto a cuándo debe conocerse el estado de insolvencia cuando ésta ya se ha manifestado, puede resultar más evidente su determinación habida cuenta que la imposibilidad de atender las obligaciones pecuniarias es una realidad fáctica perceptible de forma evidente. Sin embargo, resulta más ambiguo definir, cuando todavía no se ha manifestado la insolvencia, en qué momento el deudor debe poder «intuirla». A este respecto, resulta oportuno remitirnos a lo expuesto en capítulos anteriores relativo al deber de diligencia. Un sistema de análisis sistemático de la situación económica y financiera, así como un diligente seguimiento del mismo, permitirían dar respuesta anticipada a dificultades inminentes. Cuando el deudor es una sociedad de capital, la competencia para formular esa solicitud corresponde al órgano de administración o, en su caso, de liquidación. Asimismo, resulta legitimado para solicitar la declaración de concurso voluntario, el mediador concursal en el caso de incumplimiento de un acuerdo extrajudicial de pagos, o incluso posibles herederos y administradores de herencia, cuando ésta no haya sido aceptada pura y simplemente. La solicitud de declaración de concurso ha de ir acompañada de una serie de documentos, previstos éstos en el artículo 6 LC. Cabe destacar la presentación de una memoria económica expresiva de la actividad del deudor en los últimos tres años, detallando la situación patrimonial en que se encuentre, tanto en relación con su activo, especificando el conjunto de sus bienes y derechos, como con su pasivo, relacionando los acreedores, con su identificación, saldo pendiente de pago y características del crédito. Asimismo, las sociedades de capital deben acompañar sus cuentas anuales y, si les resulta preceptivo, el informe de gestión y de auditoría. Se tendrá que aportar también una memoria jurídica acerca de los cambios significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales. Se especificará la identidad de sus socios,

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de las personas que conforman el órgano de administración y, en su caso, la descripción y datos relevantes de sociedades vinculadas y, en su caso, las cuentas consolidadas cuando el deudor forme parte de un grupo societario. En caso de concurso voluntario, el deudor conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad89.

Solicitud de concurso por parte de los acreedores u otros terceros legitimados: concurso necesario El acreedor o los terceros legitimados para solicitar la declaración de concurso, además de expresar en la solicitud el carácter con que la formulan, deberán presentar la situación de sus créditos, los documentos acreditativos, así como señalar la prueba de la que pretenden valerse para acreditar los hechos en que fundamentan esa solicitud: artículo 7 LC. Un trato específico es el que recibe la legitimación que se le reconoce al mediador concursal en relación con el concurso consecutivo cuando no se consigue alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.

89.

Artículo 40.1 LC.

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2.2.3. El auto de declaración de concurso de acreedores Realizada la solicitud de declaración de concurso, el juez ha de examinarla y ha de resolver, mediante auto, si admite la solicitud. Ante la admisión de la solicitud presentada por el deudor, el juez, si considera acreditada alguna de las formas de insolvencia alegadas, dictará auto declarando el concurso de acreedores. En los casos de solicitud presentada por los acreedores u otros legitimados, el juez deberá resolver, en primer lugar, si admite a trámite la solicitud. En caso afirmativo, tendrá que resolver sobre la petición de medidas cautelares anteriores a la declaración de concurso, sobre la eventual oposición del deudor y, una vez practicadas las pruebas pertinentes, dictará auto sobre si declara el concurso o desestima la solicitud. El auto por el que se declare la situación de concurso de acreedores deberá contener una serie de pronunciamientos. En concreto, el artículo 21.1 LC establece, de entre otros, que se especificará: – la condición de concurso voluntario o necesario; – los efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor; – el nombramiento de los administradores concursales;

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– llegado el caso, el establecimiento de medidas cautelares; – o, el llamamiento a los acreedores a manifestar sus créditos, de entre otras. La declaración de concurso abre la fase común de tramitación y producirá efectos inmediatos. La LC determina un régimen de publicidad que se inicia con la declaración de concurso. En concreto, por medio del artículo 198 LC se crea el llamado Registro Público Concursal, accesible a través de internet y en el que se publicarán cuantas resoluciones deban ser objeto de publicidad conforme a lo dispuesto en la propia Ley. De entre otras, las resoluciones por las que se declaren concursados culpables o las que designen o inhabiliten administradores concursales. Una cuestión controvertida que no ha venido a resolver la Ley Concursal es la relativa a la admisibilidad o no, de tramitar un procedimiento concursal en el que desde el principio se desprenda que el deudor no acredita masa activa alguna. Es decir, que no es titular de ningún bien o derecho. Son los que denominamos concursos sin masa. Cuando el propio deudor reconoce que carece de bienes o derechos patrimoniales, la tramitación del concurso conlleva dificultades añadidas pues ni parece plausible la posibilidad de alcanzar convenio alguno con acreedores, ni resulta factible llevar a cabo ninguna liquidación. Ante esta precaria situación parecería evidente que la insolvencia es irrefutable, pero, sin embargo, por lo extrema que resulta la situación, no puede el deudor, en estas circunstancias, satisfacer las expectativas teleológicas del concurso: una ordenada gestión de la insolvencia en la que subyace el interés preeminente por preservar la actividad económica y los derechos patrimoniales de los acreedores. Por consiguiente, la práctica judicial corrobora que la tramitación de estos procedimientos «sin masa» carece de sentido. De este modo, el artículo 176 bis se ha ocupado de detallar las especialidades de la conclusión del concurso por insuficiencia de masa

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activa. Esta posibilidad se reserva a aquellos procedimientos en los que no es previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros o tampoco se prevé la calificación culpable. En un escenario de esta naturaleza, la administración concursal debe comunicar al juez la insuficiencia de la masa activa tan pronto como tengan constancia de ésta. Es más, se prevé la posibilidad, bajo determinadas circunstancias, que sea el propio juez en el mismo auto de declaración del concurso, que determine la conclusión de éste. En este sentido, establece el artículo 176 bis. 4 LC: «También podrá acordarse la conclusión por insuficiencia de masa en el mismo auto de declaración de concurso cuando el juez aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del procedimiento ni es previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros».

Al objeto de permitir la tramitación coordinada de los concursos protagonizados por dos o más deudores entre los que existen relaciones patrimoniales o de otra naturaleza, en interés de cuantos se puedan ver afectados por su insolvencia, parece plausible que sus respectivos concursos se tramiten conjuntamente. A tal efecto, la LC prevé en sus artículos 25 y ss., la posibilidad de que en estos casos el procedimiento se siga coordinadamente: es lo que se conoce como «concursos conexos». El presupuesto de esta solución procesal, potestativa a petición de los deudores, es que entre éstos exista una relación que dificulte el tratamiento separado de sus respectivos concursos. Los criterios principales para esta conexión de los concursos es la existencia de una posible confusión de patrimonios entre los deudores o la existencia de vinculaciones societarias, tanto si se refiere a una sociedad y sus administradores o socios o, en un supuesto especialmente relevante, a sociedades pertenecientes a un mismo grupo.

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La existencia de un concurso conexo no supone el tratamiento de los deudores como titulares de un mismo patrimonio, no procediéndose a consolidar, por regla general, las respectivas masas activas y pasivas. Sin embargo, la consolidación o integración patrimonial de los distintos deudores jurídicos, sí es posible con carácter excepcional cuando se estime conveniente por la imposibilidad de poder llevar a cabo una identificación patrimonial con un esfuerzo razonable en términos de costes y tiempo90. 2.3.

La administración concursal

Una de las menciones ineludibles del auto de declaración del concurso, Sección 2ª, es la relativa al nombramiento y a las facultades atribuidas a la administración concursal91, que vendrá determinado por el juez. Si bien las competencias en materia del proceso concursal están atribuidas al juez, lo cierto es que la administración concursal ostenta un rol determinante para el desarrollo del procedimiento. La administración concursal tiene atribuidas una serie de competencias de especial relevancia, tanto para el proceso como para la propia actividad del deudor. Como regla general, la LC establece que la administración concursal la integrará un único miembro. Éste podrá ser designado de entre quienes cumplan los requisitos reglamentariamente exigidos, que tomará en cuenta la titulación, experiencia y la superación de pruebas o cursos específicos. Incide en el nombramiento como administrador concursal, el tamaño del concurso, que será pequeño, mediano o grande en función de las características fijadas reglamentariamente. Mientras que en los concursos pequeños y medianos la designación del administrador concursal se ajustará a un turno corre90. 91.

Artículo 25 ter. 2 LC. Artículo 21.1.2º LC.

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lativo, en los concursos de gran tamaño, el juez podrá designar a un administrador concursal distinto del que correspondiera conforme a dicho turno. En ese caso, el juez vendrá obligado a motivar su designación conforme a alguno de los criterios establecidos en la propia LC. Un segundo criterio en materia de designación de la administración concursal es el hecho de que en el concurso concurra una causa de interés público que justifique que por el juez se designe como segundo administrador concursal a una Administración pública o a una entidad de Derecho público acreedoras. Por último, en el caso de concursos conexos el juez encargado de tramitarlos podrá designar una única administración concursal, nombrando auxiliares delegados. La LC establece diversas causas que impiden el nombramiento como administrador concursal. Algunas de éstas, tienen que ver con circunstancias que afectan al propio administrador concursal, tal como posibles inhabilitaciones o incapacidad para ser nombrado administrador social. Otras causas son las que consideran las posibles relaciones que hubieren podido existir entre el administrador concursal y el deudor o con personas con él relacionadas. Funciones y retribución de la administración concursal Sin perjuicio de que a lo largo del articulado de la Ley se enuncien las funciones y competencias atribuidas al administrador concursal, el artículo 33 LC ha procedido a una detallada y extensa enunciación de dichas atribuciones. Excede de las pretensiones de este trabajo llevar a cabo un análisis en profundidad de las mismas y, en general, el derecho aplicable a la administración concursal. No obstante, a los efectos ilustrativos, se enuncia sucintamente la naturaleza de las funciones enunciadas en el citado el artículo 33: 1. de carácter procesal; 2. en substitución de las propias del deudor o de su órgano de administración; 3. en materia laboral;

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4. relativas a derechos de los acreedores; 5. función informativa y evaluación; 6. de realización de valor y liquidación; Los administradores concursales y los auxiliares delegados deben desempeñar su cargo en términos similares a los que se reclama de los administradores sociales. Así, el artículo 35.1 LC les exige una actuación «con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal». Para facilitar el seguimiento de la administración concursal se establece que todas sus decisiones o acuerdos que no sean de trámite o de gestión ordinaria, deberán consignarse por escrito y firmarse por el administrador concursal y, eventualmente, por los demás integrantes de la administración concursal. El juez del concurso, de entre la diversidad de funciones relativas al proceso, tiene la facultad de supervisión de los trabajos desarrollados por la administración concursal; estando el juez legitimado para requerir en cualquier momento información sobre la evolución y estado del procedimiento. La retribución de los administradores concursales ha venido siendo una cuestión controvertida desde la aprobación de la Ley, habiéndose modificado las normas para su determinación en diferentes ocasiones. Actualmente, se han llegado a establecer pormenorizadas particularidades para determinar la retribución de éstos, que, en esencia, se establecerá en función del volumen de trabajo pronosticado. Los parámetros que se estiman objetivos utilizados para el cálculo de la retribución son el número de acreedores, el tamaño del concurso determinado por el volumen de la masa activa y pasiva; así como la complejidad prevista del procedimiento. Responsabilidad de la administración concursal El régimen de responsabilidad de los administradores concursales y de los auxiliares delegados se establece en el artículo 36 LC; régimen de características análogas al establecido en la legislación societaria en

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lo concerniente a la responsabilidad del órgano de administración social. Los administradores concursales responden frente al deudor y frente a los acreedores por los daños y perjuicios causados a la masa por actos y omisiones ilícitos o realizados sin la diligencia debida. Por su parte, de los actos lesivos de los auxiliares delegados responderán solidariamente los administradores concursales salvo cuando prueben que emplearon toda la diligencia debida para prevenir o evitar el daño. La acción de responsabilidad prescribe a los cuatro años a partir del momento en que el actor tuviese conocimiento del daño cuyo resarcimiento se reclama. Se sustanciará ante el juez del concurso y si se estimara la demanda y se produjera una sentencia condenatoria a indemnizar daños y perjuicios, el acreedor demandante tendrá derecho al reembolso de los gastos procesales. En adición a la posible acción de responsabilidad por los daños causados a la masa, añade el artículo 36.6 LC que el propio deudor concursado, cualquier acreedor o un tercero que resulte perjudicado, también podrán ejercer las acciones que correspondan por los daños que los administradores concursales o los auxiliares delegados les hubieran ocasionado directamente a sus intereses. 2.4.

Efectos del concurso

2.4.1. Efectos sobre el deudor Los efectos que produce el auto de declaración de concurso sobre las facultades del deudor quedan condicionados por la naturaleza del procedimiento: el carácter voluntario o necesario del mismo. Tal y como se ha apuntado anteriormente, la regla general consiste en que en el concurso voluntario el deudor no pierde, en principio, sus facultades de administración y disposición de su patrimonio. Mientras que, en el concurso necesario, el deudor pierde estas facultades, quedando substituidas por las de la administración concursal.

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Sin embargo, como excepción a la regla general, la norma permite que el juez modifique los efectos en la medida que motive debidamente tal decisión, de tal manera que, como expresa la Ley, se señale «los riesgos que se pretenden evitar y las ventajas que se quieran obtener» con la modificación del régimen general. En cualquier caso, los efectos pueden modularse a lo largo de la tramitación del concurso. La intervención o suspensión de facultades tienen un alcance limitado, refiriéndose a las facultades de administración y disposición sobre los bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso. Para el supuesto en que el deudor incumpla el efecto de suspensión o intervención, la Ley no prevé la nulidad de pleno derecho de los actos realizados indebidamente, sino que dotará a los agentes concursales de cierta discrecionalidad a la hora de valorar la conveniencia para el concurso de los actos realizados. De tal manera que podrá procederse a la anulación de los actos a solicitud de la administración concursal cuando se estime que las consecuencias puedan resultar perjudiciales para el concurso o su convalidación o confirmación en caso contrario. Cualquier acreedor y quien sea parte de los actos realizados por el deudor podrá requerir a la administración concursal para que ejercite la acción o convalide el acto jurídico. La acción de anulación, en su caso, se tramitaría mediante incidente concursal. Vemos de este modo que la Ley establece el interés del concurso como principio que debe regir el ejercicio de las facultades de administración o disposición sobre la masa activa. Aunque no se establece una definición legal precisa que acote esta acepción del término «interés», debe entenderse que éste quedará satisfecho cuando tenga primacía la mejor satisfacción de los acreedores. Como manifestación de este interés, no podrán enajenarse bienes y derechos que integren la masa activa sin autorización judicial hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación. En el caso de que el deudor concursado quede suspendido de las facultades de administrar y disponer de su patrimonio, el juez podrá

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acordar la limitación de sus derechos fundamentales; tal como la intervención de su correspondencia y comunicaciones, establecer el deber de residencia en la población de su domicilio y, en su caso, la necesidad de autorización judicial para acceder a determinados inmuebles. La declaración de concurso de acreedores no interrumpe la continuidad de la actividad empresarial que viniese ejerciendo el deudor. Decretada la intervención de sus facultades, la administración concursal determinará los actos u operaciones de su giro o tráfico que con carácter general el deudor puede continuar realizando; que serán, por regla general, las imprescindibles para la continuación de su actividad siempre que se ajusten a las condiciones normales del mercado. En lo concerniente a los efectos sobre deudores que sean personas jurídicas, pensando en gran medida en las sociedades de capital, la LC establece una serie de disposiciones específicas92. La declaración de concurso no implicará la desaparición de los órganos sociales, sino que convivirán con la administración concursal. Ésta, tendrá derecho de asistencia y voz en las reuniones de los órganos colegiados de la sociedad concursada: en el consejo de administración y en la junta general. Los acuerdos que adopte la junta general que pudieran tener contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso deberán ser autorizados o confirmados por la administración concursal para que tengan efecto. Como se ha dicho, la declaración de concurso no implica necesariamente la destitución de los administradores de la sociedad, que continuarán al frente de ella y con su representación dentro del concurso. Si el Juzgado hubiera acordado la intervención de las facultades de administrar y disponer, éstas serán ejercidas por el órgano de administración con la supervisión de la administración concursal, ya sea con anterioridad a su realización o con posterioridad. Por su parte, si el juez hubiese acordado la suspensión, las facultades de disposición y 92.

Artículo 48 LC.

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administración características del órgano de administración las asumirá la administración concursal. En el supuesto de apertura de la liquidación, el juez acordará el cese de los administradores o de los liquidadores y les sustituirá la administración concursal. Los apoderamientos que estuvieran vigentes a la fecha de declaración de concurso quedarán afectados por la suspensión o intervención acordada. En lo relativo a la retribución del órgano de administración, la Ley atribuye al juez facultades moderadoras o excluyentes de la retribución de éstos, debiendo considerar la complejidad de la administración de la sociedad y su patrimonio. Por su parte, en relación con los derechos políticos de la sociedad en otras entidades, corresponde a la administración concursal solicitar al Juzgado que se los atribuya a ella cuando se encuentren afectados los intereses patrimoniales de la sociedad concursada. Seguidamente, se incluye gráfico que recoge de forma sintetizada el resumen de cómo afecta la declaración de concurso al deudor. EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE EL DEUDOR (artículos 40–48 LC) – Sobre las facultades patrimoniales: Intervención o suspensión, en función que se trate de concurso voluntario o necesario respectivamente, ponderado por criterio discrecional del juez. – Sobre la conservación de la masa activa: En interés del concurso, autorización judicial hasta alcanzarse un convenio, o aprobado un plan de liquidación. – Sobre la actividad del propio concursado: No interrupción de la actividad empresarial o profesional. – Sobre la capacidad del concursado de actuar en el proceso: Intervención o suspensión, análogo a facultades patrimoniales.

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– Sobre los deberes del concursado: Deber de comparecencia, colaboración con la administración concursal, información al concurso, y continuidad en la llevanza de contabilidad, de entre otros. – Especialidades sobre deudores personas jurídicas: Órganos sociales: órgano de administración suspendido o intervenido; junta general intervenida. 2.4.2. Efectos sobre los acreedores El procedimiento de concurso se caracteriza por la concentración en un solo procedimiento judicial de las reclamaciones de todos los acreedores, de tal forma que uno de sus efectos es la paralización de las acciones individuales, dejando en suspenso la ejecución de los procedimientos pendientes, que seguirán su curso hasta la firmeza de la sentencia, sin perjuicio de que se acumulen al procedimiento concursal alguno de esos procedimientos, todo ello con el fin de integrar en él la solución relativa a la masa de acreedores (artículos 49–60 LC). Efectos sobre los créditos La declaración de concurso produce algunos efectos sobre los créditos frente al deudor, ocupándose la LC de la prohibición de compensación, la suspensión del devengo de intereses y la interrupción de la prescripción. Declarado el concurso, no es procedente la compensación de los créditos y deudas del concursado; si bien, esta regla general no impide que se respete la compensación que se haya producido con anterioridad a la declaración de concurso. Por regla general, desde la declaración de concurso se suspende el devengo de intereses de los créditos, legales o convencionales. Se exceptúan de esta regla los intereses de los créditos con garantía real, pues éstos serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía. Por su parte, los créditos de los salarios de los trabajadores devengarán el interés legal del dinero. Declarado el concurso, se suspende el ejercicio del derecho de retención sobre bienes y derechos integrados en

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la masa activa, con excepción de las retenciones impuestas por la legislación administrativa, tributaria, laboral y de seguridad social. Desde la declaración del concurso hasta su conclusión se interrumpe la prescripción de las acciones contra el deudor por los créditos anteriores a la declaración de concurso. Esta interrupción no perjudicará a los deudores solidarios o a los fiadores y avalistas. La interrupción de la prescripción también se inicia con la declaración del concurso con respecto a las acciones contra los socios, administradores, liquidadores y auditores de la sociedad concursada. Efectos sobre los procedimientos individuales La declaración de concurso repercute en los procedimientos que los acreedores quieran iniciar contra el deudor, sobre los juicios ya iniciados que estén pendientes de sentencia firme y sobre la ejecución de esas sentencias. Declarado el concurso, si se interpone una demanda ante un juez del orden civil y social, de la que deba conocer el juez del concurso, éstos deberán abstenerse de conocer tal demanda, siendo nula cualquier actuación que practique, ya que deberá limitarse a advertir a las partes de que ejerciten su derecho ante el juez del concurso. Si la acción se ejercita ante un juez del orden penal o contencioso–administrativo, y ésta pudiese tener trascendencia para el patrimonio del deudor, deberá emplazarse y tenerse como parte a la administración concursal. Sin embargo, si cuando se declara el concurso se encuentran pendientes de tramitación juicios declarativos, estos procedimientos deberán continuarse hasta la firmeza de la sentencia, sin resultar posible la ejecución de ésta fuera del ámbito concursal. La intervención o suspensión acordada por el juez también afecta a la capacidad procesal del deudor sobre los procedimientos judiciales en trámite. El deudor conserva la capacidad procesal en caso de intervención, si bien requerirá la autorización de la administración concursal para terminar de forma anticipada el procedimiento, tal como

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una renuncia o allanamiento, cuando la materia pueda afectar al patrimonio del concursado. Si el juez acuerda la suspensión, la administración concursal substituirá al deudor en los procedimientos judiciales en trámite y, en este caso, necesitará la autorización del juez del concurso para poner fin al procedimiento de forma anticipada. Ello no impedirá que el deudor conserve a su abogado y procurador cuando garantice ante el juez del concurso que los eventuales gastos y costas no recaerán sobre la masa del concurso. Sin embargo, como excepción a lo expuesto anteriormente, se suspenderán, desde la declaración de concurso hasta su conclusión, los procedimientos declarativos pendientes que versen sobre acciones contra los administradores de las sociedades de capital por incumplimiento de las obligaciones legales impuestas en caso de existencia de causa de disolución. La declaración de concurso no afecta a los pactos de mediación ni convenios arbitrales que hubiera asumido el concursado, si bien, el juez del concurso podrá suspender su eficacia cuando considere que son perjudiciales para la tramitación del concurso. Los procedimientos arbitrales en curso se continuarán hasta la firmeza del laudo, salvo cuando el objeto sea alguno de los mencionados en el apartado anterior. Las sentencias y laudos firmes vinculan igualmente al juez del concurso que les dará el tratamiento concursal que corresponda, pero la administración concursal puede impugnar los convenios y procedimientos arbitrales en caso entender que ha mediado fraude. Ejercicio de ejecuciones y apremios La declaración de concurso impide el inicio de cualquier ejecución judicial o extrajudicial, así como apremios administrativos o tributarios contra el deudor. Cuando los procedimientos sean de carácter administrativo o laboral y se hubieran iniciado con anterioridad a la declaración del concurso y realizado determinados actos, la Ley permite

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que continúen, siempre que los bienes embargados no sean necesarios para la continuidad de la actividad profesional del deudor. Todas las demás ejecuciones iniciadas con anterioridad a la declaración de concurso quedarán en suspenso, pero los créditos serán clasificados por la administración concursal. El juez, a petición de la administración concursal y con audiencia de los acreedores afectados podrá acordar el levantamiento de embargos, a excepción de los administrativos, cuando dificulten la continuidad de la actividad empresarial del concursado. Efectos sobre créditos con garantía real Por su parte, La LC concede un especial tratamiento privilegiado a los créditos con garantía real, tales como la hipoteca, prenda, etc.; reconociendo la posibilidad de la ejecución separada del objeto sobre el que recae la garantía del que sea titular el deudor, sin perjuicio de algunas matizaciones. Éstas se concretan en que los acreedores con garantía real sobre los bienes del concursado afectos a su actividad empresarial no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de ese derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido la apertura de la liquidación. Las actuaciones iniciadas con anterioridad a la declaración de concurso se suspenderán a partir de su declaración.

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EFECTOS SOBRE LOS ACREEDORES (artículo 49–60 LC)

2.4.3. Efectos sobre los contratos La Ley Concursal regula en detalle los efectos que la declaración de concurso produce en los contratos que están en vigor en el momento en que se declara el concurso.93 Brevemente expuesto, en este apartado veremos los rasgos más remarcables de los supuestos

93.

Artículos 61–70 LC.

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contractuales que, con más frecuencia, se hallan en vigor cuando se produce una declaración de concurso de acreedores. Contratos con obligaciones recíprocas Los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte, no se verán afectados, por regla general, por la declaración de concurso, y continuarán produciendo sus efectos. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se considerarán como deudas de la masa, lo que quiere decir que no están sometidos a la solución del concurso, es decir que no quedarán condicionados a la consecución de un convenio o al establecimiento de un plan de liquidación. No obstante, la administración concursal, en el caso de suspensión de la administración de la empresa por el deudor, o en el supuesto de que el propio deudor lleve la administración de forma intervenida, podrán solicitar del juez la resolución del contrato, si lo estimaren conveniente al interés del concurso. Las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de declaración de concurso de cualquiera de las partes se tendrán por no puestas. En cualquier caso, merece una mención específica el supuesto de resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes, aun cuando tal incumplimiento sea anterior a la declaración de concurso. La acción de resolución ha de ejercitarse ante el juez del concurso, el cual, atendiendo el interés de éste, podrá acordar el cumplimiento del contrato, esto es, rechazar la causa de resolución por incumplimiento declarando que sean a cargo de la masa las prestaciones que deba o que haya de realizar el concursado. Contratos de trabajo El régimen general aplicable es el del mantenimiento de la vigencia de los contratos de trabajo. Sin embargo, la norma regula detalladamente las consecuencias de la modificación, suspensión o extinción

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colectiva de las relaciones laborales, asignando al juez del concurso la competencia sobre esta materia. Corresponde a la administración concursal, al deudor o a los trabajadores de la empresa por medio de sus representantes legales, solicitar del juez del concurso cualquier modificación, o la extinción y suspensión colectiva de los contratos de trabajo, siendo preeminente el interés último por la viabilidad de la empresa. La LC expone detalladamente los procedimientos en materia laboral, quedando relegada a carácter subsidiario la legislación laboral. Otros contratos En relación con los contratos administrativos, la norma diferencia entre los contratos que tengan carácter administrativo con respecto a los que ostenten carácter particular. En concreto, establece el precepto que los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter administrativo celebrados por el deudor con las administraciones públicas se regirán por lo establecido en la legislación especial que corresponda; mientras que los efectos y extinción de los contratos que tengan carácter privado se regirán por la LC. En lo concerniente a contratos bancarios, cabe destacar que la LC proclama que la administración concursal tiene facultades para rehabilitar los contratos de préstamo o de crédito cuyo vencimiento anticipado se haya producido por impago de las cuotas tres meses antes de la declaración de concurso. Finalmente, resulta remarcable que la administración concursal puede rehabilitar los contratos de adquisición de bienes a precio aplazado. De igual modo que, en virtud de lo establecido en el artículo 70 LC, podrá la administración concursal enervar el desahucio en arrendamientos urbanos, en cuyo caso se deberá pagar con cargo a la masa todas las rentas y conceptos pendientes, así como las posibles costas procesales causadas hasta ese momento.

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2.4.4. Efectos sobre los actos perjudiciales para la masa activa La Ley Concursal abandonó el sistema de retroacción de las pretéritas normas del Código de Comercio, estableciéndose un sistema de reintegración como herramienta para limitar los efectos perjudiciales para la masa activa. Veíamos en el apartado dedicado a analizar los institutos preconcursales, que determinados acuerdos de refinanciación quedaban protegidos de las acciones de reintegración. Veamos ahora los rasgos más remarcables de las acciones rescisorias ex artículo 71 LC. Una vez declarado el concurso, pueden ser rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, aunque no haya existido intención fraudulenta. Se parte, por consiguiente, del hecho de poder impugnar los actos que sean perjudiciales para los bienes y derechos que forman la masa activa del patrimonio del deudor, realizados durante un determinado plazo (dos años antes de la fecha de la declaración de concurso), sin tener en cuenta si ha existido o no intención fraudulenta. El análisis de estos actos está también inspirado por la vigencia del principio de la igualdad de trato de los acreedores. La LC, al regular estas acciones rescisorias, se fija en el hecho del perjuicio a los acreedores y distingue sustancialmente tres supuestos, referidos a la presunción o prueba de tal perjuicio. El primer supuesto es aquel por el que se presume el perjuicio, sin admitirse prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso y los pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuera posterior a la declaración de concurso, salvo que contaran con garantía real, en cuyo caso sí cabrá desvirtuar el perjuicio. Una segunda presunción, que sí admitirá prueba en contrario, es la dimanante de disposiciones a título oneroso realizadas a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado,

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la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas constituidas en substitución de aquéllas o en los pagos o actos de extinción de obligaciones que tuvieran garantía real y vencieran con posterioridad a la declaración de concurso. Finalmente, tratándose de actos no contemplados en los dos supuestos anteriores, el perjuicio patrimonial deberá probarse por quien ejercite la acción rescisoria. El ejercicio de las acciones rescisorias, tal y como establece el apartado sexto del citado artículo 71 LC, resulta compatible con el de otras acciones de impugnación de actos del deudor. Estas acciones se ejercitarán ante el juez del concurso. En cuanto a la legitimación para el ejercicio de estas acciones, ostenta la legitimación activa la administración concursal y, subsidiariamente, los acreedores que la hubieran requerido y para el supuesto de que la administración concursal no la hubiera ejercitado en el plazo de dos meses desde el requerimiento. Por su parte, la legitimación pasiva recae sobre el deudor concursado y el tercero contratante que haya sido parte del acto impugnado. Las acciones rescisorias se tramitarán ante el juez del concurso por el cauce del incidente concursal. El efecto esencial de la sentencia estimatoria de la acción será la declaración de ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquél, sus frutos e intereses. El derecho a la prestación que resulte como consecuencia de la estimación de la acción tendrá la consideración de crédito contra la masa, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado. 2.5.

Determinación de la masa activa y pasiva

Una de las funciones de la administración concursal es la de redactar un informe, al inicio del procedimiento, dirigido al juez, en el que

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se incluirán las preceptivas menciones relativas a los datos económicos del concurso, de entre otras. Unido a este informe deberán añadirse dos documentos fundamentales para el desarrollo del concurso, esto es, la relación de bienes y derechos patrimoniales del deudor, lo que se denomina la «masa activa», y la relación de acreedores reconocidos y clasificados conforme a unos criterios que más adelante se verá, a lo que nos referiremos como la «masa pasiva». Seguidamente abordamos ambos documentos, con especial atención a la masa pasiva por la importancia del reconocimiento, clasificación y el orden de prelación de créditos. 2.5.1. Determinación de la masa activa La Ley Concursal bajo el principio de universalidad, por medio del artículo 76 LC declara que: «constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento».

Establecida esta norma general se introducen dos excepciones. En primer lugar, se dice que no forman parte de la masa los bienes y los derechos que, aun teniendo carácter patrimonial, sean legalmente inembargables94. Es importante saber que la LC establece unas normas muy concretas relativas a la determinación de bienes conyugales con relación a los supuestos en los que el concursado sea una persona natural casada. Sin embargo, excede del alcance de este trabajo abordar las particularidades de estas circunstancias de deudores personas físicas. Quedando limitado el alcance de este trabajo a las crisis empresariales en el contexto de las sociedades de capital, se excluye el análisis de este supuesto

94.

Se establecen ciertas excepciones relativas a buques y aeronaves.

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concursal, no por ello entendiendo que sea de poca relevancia divulgativa. Retomado el régimen general de determinación de la masa activa, es importante conocer que la LC ha seguido un criterio clarificador al enunciar el principio de la separación de los bienes que no pertenezcan al concursado y al dictar una norma referente a los bienes que, siendo susceptibles de separación, ya no es posible llevarla a cabo porque han sido enajenados antes de la declaración del concurso y no pueden ser reivindicados. Se establece este principio en el artículo 80 LC: «los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención serán entregados por los administradores concursales a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos».

Añade la norma que, en el caso de que los bienes o derechos susceptibles de separación hubieran sido enajenados por el deudor antes de la declaración de concurso a un tercero de quien no puedan reivindicarse, la LC ofrece al titular una opción entre dos soluciones. La primera, la de exigir la cesión del derecho a recibir la contraprestación de la enajenación si todavía el adquirente no la hubiere realizado. La segunda, la más habitual, comunicar a la administración concursal la existencia del crédito correspondiente al valor que tuvieran los bienes o derechos enajenados, más el interés legal. La administración concursal, con el asesoramiento de los expertos independientes que considere necesarios y que sean designados por el juez, formará lo más brevemente posible un inventario de la masa activa: una relación de bienes y derechos de contenido patrimonial titularidad del deudor concursado. Al margen de otros detalles del inventario señalados por la LC, es de interés destacar que la relación de bienes y derechos deberá ir acompañada de la valoración económica de cada uno de ellos. Valoración que ha de efectuarse sobre la base de su valor de mercado, teniendo en cuenta los gravámenes, trabas y cargas que puedan afectar

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a cada uno de esos bienes y derechos, así como los litigios cuyo resultado pueda afectar a su contenido. Debe acompañarse al inventario una relación de cuantas acciones pudieran promoverse, a juicio de la administración concursal, para la reintegración de la masa, así como de todos los litigios cuyo resultado pudiera afectar a su contenido. Por último, destaca el artículo 82 LC que los bienes que estén en poder del concursado y sobre los que tenga derecho de uso que no sea de su propiedad no se incluirán en el inventario debiendo figurar tan solo ese derecho de uso. 2.5.2. Determinación de la masa pasiva Créditos concursales y créditos contra la masa La Ley Concursal, a la hora de determinar la masa pasiva, introduce una distinción entre créditos contra el deudor común, denominados créditos concursales, y los denominados créditos contra la masa. Forman parte de los créditos concursales, todos los acreedores referidos a la fecha de solicitud del concurso y que han de figurar en la lista que formula la administración concursal al inicio del proceso judicial junto con su informe. Los créditos concursales son los que se convocan a la junta de acreedores una vez abierta la fase de convenio y, en su caso, participan en la fase de liquidación una vez satisfechos previamente los créditos contra la masa. Por su parte, se consideran créditos contra la masa, que en cualquier caso lo son contra el concursado, los que surgen de los gastos y costas del procedimiento, las obligaciones contraídas por la administración concursal durante el mismo aun cuando sean facultados por la intervención judicial, los generados en el ejercicio de la actividad empresarial después de la declaración de concurso, o en el supuesto de concursado persona física, los alimentos del deudor y de las personas respecto de las cuales tuviera el deber legal de prestarlos, de entre otros.

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Los créditos contra la masa tendrán, como característica principal, el carácter prioritario de cobro con respecto a los créditos concursales. Antes de pagar cualquier crédito concursal, la administración concursal deducirá de la masa activa los bienes necesarios para satisfacer los créditos contra la masa95. Tal es el interés del legislador en promover acuerdos de refinanciación que permitan preservar la actividad empresarial, que se establece que el 50% de los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería y hayan sido concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación tendrán la consideración de créditos contra la masa, pese a haber nacido esos créditos con anterioridad a la declaración de concurso.

Comunicación de los créditos y su reconocimiento En el auto de declaración de concurso, el juez, hará un llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos. El acreedor, en respuesta a dicho requerimiento, deberá comunicar la existencia de su

95. Con la excepción relativa a bienes afectos al pago de créditos con algún privilegio especial.

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crédito a la administración concursal en el plazo de un mes a partir del día siguiente de la publicación del auto en el BOE. El llamamiento se practicará en el domicilio que conste en el título del crédito, y el Juzgado indicará la forma y circunstancias que debe contener su comunicación, así como la documentación que se debe aportar. La comunicación debe efectuarse a la administración concursal por escrito que será firmado por el acreedor, cualquier interesado en el crédito, o por su representante. En el escrito, además de notificar la identificación completa del acreedor, se deberá describir de forma completa las características del crédito, su adquisición, cuantía, vencimiento, si goza de algún privilegio y otros datos indicados. Al escrito, se acompañará copia del título o de los documentos relativos al crédito. Una vez recibida la comunicación del crédito de un acreedor, la administración concursal determinará si debe incluirse o no en la lista de acreedores. La administración tendrá en cuenta no sólo los créditos que se hayan comunicado de forma expresa por sus titulares, sino también los que resulten de los libros y documentos del deudor o que, por cualquier razón, consten en el concurso. 2.5.3. Clasificación y prelación de los créditos concursales Una de las novedades más importantes que incorporó la Ley Concursal es la referida a la regulación de la clasificación de los créditos. El principio de igualdad de tratamiento de los acreedores, consagrado en la norma, ha de constituir la regla general del concurso, siendo muy contadas las excepciones admitidas. Con tal finalidad, ha de entenderse positivo que la LC clasifique los créditos según criterios predeterminados por la propia norma; declarando que «no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido por esta LC».

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En el artículos 89 y ss. LC se enuncian y definen tres clases de créditos96: – Créditos privilegiados: que, a su vez, pueden diferenciarse aquellos con privilegio especial si afectan a determinados bienes o derechos; o créditos con privilegio general si afectan a la totalidad del patrimonio97. – Créditos ordinarios: son aquellos que carecen de privilegio alguno y que tampoco se encuentran clasificados en la Ley, ni como privilegiados ni como subordinados98. – Créditos subordinados: aquellos que se sitúan en posición inferior a los ordinarios y que se enumeran taxativamente en el artículo 92 LC. Con base en la clasificación de los créditos concursales, la LC establece un orden de prelación en el pago de éstos99; sin perjuicio de la prioridad que se dispensa a los créditos contra la masa que, tal y como indicábamos anteriormente, se satisfarán previamente al pago de los créditos concursales. Seguidamente, vamos a exponer las características más remarcables, así como la identificación de los créditos concursales que comprenden cada una de las tres clases. De igual modo que se expondrá para cada una de las clases, el preceptivo orden de prelación en el pago de los mismos.

96. Sin perjuicio de la mención que la LC realiza con respecto de los créditos sometidos a condición resolutoria, otorgándoles los derechos concursales que les correspondan por su cuantía y naturaleza en caso de cumplirse la condición; y los créditos contingentes (artículo 87 LC: «supuestos especiales de reconocimiento»). 97. Artículos 90 y 91 LC. 98. Artículo 89.3 LC. 99. Artículos 155 y ss. LC.

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Créditos con privilegio especial A la hora del pago a los acreedores, los de privilegio especial ostentan el primera posición en el orden de prelación, por lo que se abonarán antes que los de privilegio general y, por supuesto, antes que los créditos ordinarios. La LC enumera en seis apartados los créditos con privilegio especial, que se afectan a determinados bienes o derechos, y en general son objeto de pago mediante la ejecución separada de éstos, si bien en ciertos casos esos bienes pueden ser objeto de una ejecución colectiva. Los créditos con privilegio especial son los que, exhaustivamente, establece el artículo 90 LC; son los siguientes: 1. Los garantizados con hipoteca o prenda sin desplazamiento, sobre los bienes hipotecados o pignorados. 2. Los garantizados con anticresis, sobre los frutos del inmueble gravado.

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3. Los refaccionarios100, sobre los bienes refaccionados, incluidos los de los trabajadores mientras tales bienes sean propiedad o estén en posesión del deudor. 4. Los créditos por cuotas de arrendamiento financiero o compraventa a plazos de bienes muebles o inmuebles. 5. Los créditos con garantía de valores representados por anotaciones en cuenta sobre los valores gravados. 6. Los garantizados con prenda constituida en documento público sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero101. Créditos con privilegio general Los créditos con privilegio general afectan al patrimonio del deudor en general y se sitúan, en el orden de prelación de los pagos, después de los créditos con privilegio especial y antes que los créditos ordinarios. El artículo 91 de la Ley Concursal enumera los créditos con privilegio general, que, con los matices que en el propio precepto se indican, son: 1. Los créditos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial, sometidos a ciertos límites. 2. Las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de Seguridad Social. 3. Los créditos por trabajo personal no dependiente, entre los que se incluyen los de la propiedad intelectual. 4. El 50% de los créditos tributarios y demás de Derecho público, así como los de la Seguridad Social que no gocen de privilegio especial. Con las restricciones establecidas en el artículo 91.4 LC.

100. «Crédito que procede de dinero invertido en fabricar o reparar algo, con provecho no solamente para el sujeto a quien pertenece, sino también para otros acreedores o interesados en ello», Diccionario RAE. 101. Con las restricciones previstas en el artículo 90.1.6º LC.

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5. Los créditos que se deriven de una resolución por responsabilidad civil extracontractual. 6. Los créditos que supongan ingresos de tesorería concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación y en la cuantía no reconocida como crédito contra la masa. 7. La mitad del importe de los créditos de que fuera titular el acreedor que hubiera solicitado la declaración de concurso necesario, que no fueran subordinados. Esta última consideración cabe entenderla como un estímulo que recibe el acreedor a adelantar la situación concursal, cuando siendo preceptiva no se hubiese sido solicitada por el deudor. Los créditos subordinados La LC introduce una novedad en la clasificación de los llamados créditos subordinados. Éstos, se conforman como una categoría de créditos que ocupan el último lugar en el orden de prelación, esto es, después de los créditos ordinarios. Se consideran créditos subordinados, con las precisiones que efectúa el artículo 92 LC: 1. Los créditos comunicados tardíamente a la administración concursal. 2. Los créditos que, por contrato, tengan el carácter de subordinados. 3. Los créditos por recargos e intereses de cualquier clase. 4. Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias (lo que supone una excepción al privilegio general de los créditos de derecho público). 5. Los créditos de que fuera titular alguna persona especialmente relacionada con el deudor: ciertos familiares del deudor, determinados socios del deudor societario, sociedades que forman parte del mismo grupo, etc.102. 102. Al respecto de qué debe entenderse por «persona especialmente relacionada con el deudor», vid., artículo 93 LC.

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6. Los créditos derivados de la rescisión concursal que resulten a favor de una persona que la sentencia estime que hubiera actuado de mala fe en la operación rescindida. 7. Los créditos derivados de contratos con obligaciones recíprocas cuando el juez constate que el acreedor obstaculiza de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso. Formación de la lista de acreedores Una vez comunicados los créditos y realizada la clasificación de los mismos, la administración concursal ha de redactar una lista de acreedores referida a la fecha de solicitud del concurso, en la que se detallará una relación de los incluidos y otra de los excluidos. La relación de los acreedores incluidos contendrá información sobre su identidad, la cuantía de cada uno de los créditos, fechas de origen y vencimiento y garantías existentes. Asimismo, se expondrá su calificación jurídica y si las hubiere, las diferencias entre la comunicación realizada por el acreedor y el reconocimiento de la administración concursal. Por su parte, la relación de acreedores excluidos expresará su identidad y los motivos de la exclusión. De forma separada, se indicarán asimismo los créditos contra la masa devengados y pendientes de pago, con indicación de sus respectivos vencimientos. 2.6.

Soluciones del concurso

La LC prevé, como soluciones del procedimiento de concurso, bien la celebración de un convenio del deudor con los acreedores o bien la liquidación del patrimonio del deudor. En principio, el deudor puede optar por una de las dos vías, aun cuando la LC le impone el deber de solicitar la liquidación cuando durante la vigencia del convenio conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos

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y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del mismo. De acuerdo con el principio teleológico de la norma concursal, la consecución de un convenio de pagos del deudor con los acreedores se plantea, por parte del legislador, como prioritario y deseable, pues es la fórmula que, en principio, habría de permitir la continuidad de la actividad empresarial. Sin embargo, la contrastación empírica prueba que este anhelo ha resultado un fracaso a la luz del escaso número de concursos que consiguen terminar con éxito un convenio. De la estadística concursal anual que elabora el Colegio de Registradores, se constata que la liquidación se ha convertido en la solución de la gran mayoría de los concursos. En concreto, concerniente al año 2016, se señala que en un 93,9% del total de los concursos, la fase común desembocó en la liquidación, bien sea directamente, o con posterioridad al establecimiento de un convenio que sobreviene incumplido. El convenio y la liquidación concursal tienen una misma finalidad, que es la satisfacción de los acreedores una vez determinadas las masas activa y pasiva. Sin embargo, la diferencia entre ambas soluciones es muy remarcable. Mientras que el convenio, esto es, los acuerdos con los acreedores, tiene la finalidad y está conformado para preservar la continuidad de la actividad empresarial; la liquidación supone poner fin a la actividad con las negativas repercusiones que esta solución comporta: pérdida de puestos de trabajo, etc. A lo largo de la vida de la Ley Concursal se ha ido introduciendo modificaciones con la intención de favorecen la consecución de acuerdos y facilitar de algún modo la continuidad empresarial. Analicemos seguidamente los principales rasgos de las dos soluciones del concurso. 2.6.1. El convenio La Ley Concursal establece un régimen procedimental para promover la consecución de acuerdos entre el deudor común y los acree-

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dores: los convenios. Éstos, con la doble finalidad de intentar preservar la actividad económica de la empresa deudora y el derecho patrimonial de los acreedores, podrá suponer la asunción de descuentos en los créditos debidos: «quitas»; como podrá también suponer un calendario de aplazamientos: «esperas». En cualquier caso, el régimen legal aplicable para este tipo de acuerdos está condicionado a un riguroso control en el proceso y de consecución de adhesiones. A lo largo de este apartado veremos las características más remarcables de esta fase del concurso. De igual modo, la norma prevé una especialidad procesal que denomina «propuesta anticipada de convenio». La consecución de acuerdos acogida a esta modalidad supondrá poder evitar la tramitación de la fase de convenio o de liquidación. Antes de analizar las características generales del convenio, veremos los rasgos esenciales de esta especialidad. De la propuesta anticipada de convenio103 La propuesta anticipada de convenio es una de las medidas para agilizar la rápida solución del concurso; con ella se altera, en cierto modo, el régimen del convenio. Supone haber llevado a cabo un esfuerzo previo a la fase de convenio en aras de conseguir una solución «consensuada» con los acreedores. En cualquier caso, la Ley Concursal solamente permite presentar esta modalidad de acuerdos a aquellos deudores en los que no concurran los supuestos de prohibición expresamente establecidos en la norma. En concreto, no puede presentar propuesta anticipada de convenio el concursado que: a) hubiese sido condenado por ciertos delitos de carácter económico; de tal manera que tratándose de un deudor persona jurídica, esta circunstancia es referida a cualquiera de los miembros del órgano de administración. 103. Artículos 104–105 LC.

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b) hubiese incumplido, en los tres últimos años, la obligación del depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil. El deudor que no estuviera incurso en alguna de las prohibiciones indicadas y no hubiera pedido la liquidación, podrá presentar al juez una propuesta anticipada de convenio, desde la solicitud de concurso voluntario o desde la declaración de concurso necesario hasta la finalización del plazo de comunicación de créditos. En esta propuesta el deudor ha de prever la continuidad de su actividad empresarial, ha de contar con los recursos necesarios para ella y ha de acompañar un plan de viabilidad. La propuesta, para que sea admitida a trámite, ha de ir acompañada de adhesiones de acreedores ordinarios y privilegiados que representen más del 20% del pasivo presentado por el deudor. Cuando la propuesta anticipada se acompañe a la solicitud de concurso voluntario bastará con que las adhesiones representen el 10% del pasivo. El juez ha de resolver sobre la admisión a trámite de la propuesta en el mismo auto de declaración si ha sido el deudor quien ha presentado su propuesta con la solicitud de concurso o antes de la declaración del mismo. En los demás casos, el juez resolverá su admisión a trámite a los tres días de ser presentada la propuesta. Admitida a trámite, se someterá a examen de la administración concursal. Si el resultado es favorable, se unirá al informe de esa administración. Si fuera desfavorable, el juez podrá acordar la exclusión de la propuesta o su tramitación con el informe de los administradores concursales para seguir el procedimiento general con algunas variaciones. Desde la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio y hasta la finalización del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores, cualquier acreedor podrá manifestar su adhesión a la propuesta con los requisitos y en la forma establecida en la LC. Cuando el crédito expresado en la adhesión fuese modificado por la lista definitiva de acreedores, el acreedor afectado podrá revocar dicha

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adhesión en los cinco días siguientes a la puesta de manifiesto de dicha lista en la oficina judicial. Dentro de los cinco días siguientes a la finalización del plazo para la impugnación del inventario y de la lista de acreedores si no se hubiesen presentado impugnaciones o, de haberse presentado, dentro de los cinco días siguientes a aquel en que hubiera finalizado el plazo para la revocación de las adhesiones, se verificará por el juzgado si las adhesiones presentadas alcanzan la mayoría y proclamará el resultado. En otro caso, se dará cuenta al juez, que dictará auto abriendo la fase de convenio o liquidación, según proceda. Si se alcanzara la mayoría necesaria, el juez dictará sentencia aprobatoria del convenio salvo los supuestos concretos previstos en el artículo 109.2 LC. De la fase de convenio La fase de convenio presupone que, una vez ya en el Juzgado los textos definitivos del inventario y la lista de acreedores, el deudor no ha solicitado la liquidación o que no se ha mantenido una propuesta anticipada del convenio conforme a lo establecido en la LC. Los aspectos esenciales de esta fase son: 1. Auto dictado por el juez declarando la apertura de la fase de convenio y la convocatoria de la junta de acreedores. 2. Presentación de la propuesta de convenio y admisión a trámite. 3. Celebración de la junta de acreedores. 4. Aprobación del convenio por el juez y su eventual oposición. 5. Eficacia y cumplimiento del convenio. Existiendo los presupuestos indicados, el juez dicta un auto en que declara la apertura de la fase de convenio y convoca la Junta de acreedores. El anuncio de la convocatoria de la junta se ha de efectuar con la amplia publicidad prevista en el artículo 23 de la LC y además el auto de la convocatoria tendrá que ser notificado al concursado, a la administración concursal y a todas las partes que estén personadas en el

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procedimiento. En la convocatoria se fijará lugar, día y hora para la celebración de una reunión con los acreedores: la junta de acreedores. Salvo en determinados casos, la junta deberá celebrarse dentro del tercer mes contado desde la fecha del auto. Presentación de la propuesta de convenio y admisión a trámite La propuesta de convenio ha de cumplir una serie de requisitos formales exigidos por la LC: ha de ser por escrito, por todos los acreedores proponentes, etc.104. La propuesta podrá contener una proposición de quita, de espera, o una acumulación de ambas. Se han suprimido los límites a este tipo de proposiciones básicas de todo convenio, si bien la concreta quita o espera que se incluya en la propuesta condiciona la mayoría que se requiere para entender que ha sido aceptada por los acreedores. En la LC, se prohíben las cesiones de bienes y derechos «en pago» de los créditos, que eran tan frecuentes en las pretéritas suspensiones de pagos. No obstante, sí se admite que se prevea en la propuesta la transmisión de la empresa a un tercero con el fin de asignar el precio al pago de los acreedores. Se trata, una vez más, de intentar conciliar la tutela de los intereses de los acreedores con la finalidad conservativa de la empresa y la consecuente conservación de los intereses vinculados a ésta. La propuesta de transmisión de la unidad productiva deberá incluir la asunción por el adquirente de la continuidad de la actividad empresarial y el pago de los créditos a los acreedores, de conformidad con la propuesta. Cuando para cumplir el convenio, se prevea contar con los recursos generados con la continuación de la actividad, deberá acompañarse un plan de viabilidad. La propuesta no podrá ser condicionada, salvo en concursos tramitados conjuntamente, en los que se podrá condicionar la eficacia de uno a la aprobación judicial del convenio de otro con un contenido 104. Artículo 99 LC.

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determinado. Podrá contener distintas alternativas para todos o algunos de los acreedores; en cuyo caso, deberá hacerse constar la alternativa aplicable si no se ejercitara ese derecho de elección. Presentada la propuesta, el juez, dentro de los cinco días siguientes, la admitirá a trámite si cumple las condiciones de tiempo, forma y contenido establecidas en la Ley; si apreciara algún defecto lo notificará al concursado, o en su caso a los acreedores que han formulado la propuesta, para que en el plazo de tres días puedan subsanarlo. En la misma resolución de admisión a trámite, el juez acordará dar traslado de la propuesta de convenio a la administración concursal para que en diez días emita un escrito sobre la evaluación de su contenido, en relación con el plan de pagos presentado y, en su caso, con el plan de viabilidad que la acompañe. Los acreedores podrán adherirse pura y simplemente a la propuesta desde la presentación del escrito de evaluación de la administración concursal hasta el cierre de la lista de asistentes a la junta. Celebración de la junta de acreedores105 La junta de acreedores se constituirá, presidida por el juez o excepcionalmente por un miembro de la administración concursal que él designe, en el lugar, día y hora fijados en la convocatoria. Tienen derecho de asistencia a la junta los acreedores que figuren en la lista de los textos. Podrán asistir personalmente o por medio de representante. Los acreedores firmantes o adheridos a la propuesta presentada que no asistan a la junta se tendrán por presentes a los efectos del quorum de constitución. Tendrán el deber de asistir a la junta los miembros de la administración concursal y el concursado, que podrá asistir por sí mismo o por representante. La falta de asistencia de los miembros de la administración concursal no determinará la suspensión de la junta, salvo que el juez decida lo contrario. Se formará una lista de acreedores 105. Artículos 116–126 LC.

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asistentes, con indicación de si lo hacen personalmente o por medio de representante, y con expresión del importe de su crédito. La junta se entenderá constituida cuando concurran acreedores que sean titulares de créditos por importe de, al menos, la mitad del pasivo ordinario del concurso. Abierta la sesión, se expondrá la propuesta o propuestas admitidas a trámite que se someten a deliberación. Los acreedores asistentes a la junta o sus representantes tendrán derecho a solicitar aclaraciones del informe de la administración concursal, así como de las propuestas de convenio y de los escritos de evaluación de los bienes y derechos que forman la masa activa. También tendrán derecho de intervención a favor y en contra de la propuesta sometida a debate. Tienen derecho de voto los acreedores ordinarios, y carecen de él los titulares de créditos subordinados y los que hubieran adquirido un crédito por actos entre vivos después de la declaración del concurso. En cualquier caso, estos acreedores podrán ejercitar el derecho de voto que les corresponda por otros créditos distintos a los anteriores de que sean titulares. Los acreedores titulares de créditos sometidos a condición suspensiva o de créditos litigiosos, tienen suspendido el derecho de voto. Los acreedores privilegiados podrán asistir a la junta de acreedores si bien no se computarán para la constitución de la misma. El voto de un acreedor privilegiado a favor de una propuesta que definitivamente se apruebe judicialmente, producirá los efectos que resulten del contenido de éste respecto de su crédito y privilegio. Cuando un acreedor votase y fuera titular de créditos privilegiados y ordinarios, se presumirá que el voto se emitió sólo en relación con los ordinarios, pero afectará a los privilegiados cuando lo manifestase expresamente. Se deliberará y se votará, en primer lugar, sobre la propuesta presentada por el concursado. Si no fuera aceptada, se procederá del mismo modo con las presentadas por los acreedores, que serán discutidas por el orden que resulte de la cuantía mayor a menor del total

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de los créditos de los que sean titulares sus firmantes. La votación será nominal y por llamamiento a los acreedores asistentes con derecho a voto. Aceptada una propuesta, no procederá deliberar sobre las restantes. Con carácter general, para que se considere aceptada por la junta una propuesta de convenio será necesarias las mayorías que exige el artículo 124.1 LC, que atiende a la quita y espera propuestas, de forma que cuanto mayor es el sacrificio que se reclama de los acreedores, mayor es el porcentaje del pasivo que deberá votar a favor de la propuesta. Habida cuenta que el artículo 124 LC que establece las mayorías necesarias no supone dificultad interpretativa, para ilustrar acerca del régimen aplicable, se transcribe la literalidad de dicho precepto: «Artículo 124. 1. Para que una propuesta de convenio se considere aceptada por la junta serán necesarias las siguientes mayorías: a) El 50% del pasivo ordinario, cuando la propuesta de convenio contenga quitas iguales o inferiores a la mitad del importe del crédito; esperas, ya sean de principal, de intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, con un plazo no superior a cinco años; o, en el caso de acreedores distintos de los públicos o los laborales, la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando la propuesta consista en el pago íntegro de los créditos ordinarios en plazo no superior a tres años o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al 20%, será suficiente que vote a su favor una porción del pasivo superior a la que vote en contra. A estos efectos, en los supuestos de propuesta anticipada y de tramitación escrita, los acreedores deberán, en su caso, manifestar su voto en contra con los mismos requisitos previstos para las adhesiones en el artículo 103 y en los plazos, según sea el caso, de los artículos 108 y 115 bis. b) El 65% del pasivo ordinario, cuando la propuesta de convenio contenga esperas con un plazo de más de cinco años, pero en ningún caso superior a diez; quitas superiores a la mitad del importe del crédito, y, en el caso de acreedores distintos de los públicos o los laborales, la conversión de deuda en préstamos participativos por el mismo plazo y a las demás medidas previstas en el artículo 100».

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El letrado de la administración de justicia extenderá acta de la junta, en la que se expresará el desarrollo de la misma, así como el resultado de las votaciones. Aprobación del convenio por el juez y su eventual oposición106 Antes de la aprobación judicial, dentro del plazo de diez días contados a partir de la aceptación de la propuesta de convenio por la junta, la administración concursal, los acreedores que no hubieran asistido a la junta, los privados ilegítimamente de voto y los que hubieran votado en contra a la propuesta de convenio, podrán formular oposición a la aprobación del convenio. La oposición sólo podrá fundarse en la infracción de las normas de la Ley sobre el contenido del convenio, su forma, la constitución de la junta o su celebración. También podrá oponerse la administración concursal y los acreedores en los que concurran las anteriores circunstancias mencionadas que sean titulares del 5% de los créditos ordinarios cuando estimen que el cumplimiento del convenio sea objetivamente inviable. En el mismo plazo podrá también oponerse el concursado a la propuesta presentada por los acreedores siempre que no hubiera manifestado su conformidad en la junta o bien, solicitar la liquidación. En cualquier otro caso, el concursado, quedará sujeto al convenio que resulte aprobado. Tramitada la oposición en la forma y con las garantías previstas por el artículo 129 de la Ley, el juez podrá, mediante sentencia, resolver sobre la oposición, desestimándola con la aprobación del convenio o estimar tal oposición por infracción legal. En este último caso el juez convocará nueva junta con los mismos requisitos de publicidad y de antelación previstos por la Ley y que deberá celebrarse dentro del mes siguiente a la fecha de la sentencia. En cualquier caso, el juez del concurso haya sido o no formulada oposición, podrá rechazar de oficio el convenio aceptado por la junta 106. Artículos 127132 LC.

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si apreciase la existencia de infracción legal, acordando la convocatoria de una nueva junta de acreedores. De no producirse ese rechazo del convenio, y también en el supuesto de que no hubiera existido oposición alguna, el juez dictará sentencia aprobando el convenio aceptado por la junta que será objeto de publicidad de la misma manera que el auto de declaración de concurso. Eficacia y cumplimiento del convenio107 El convenio adquirirá plena eficacia desde la fecha de su aprobación, salvo que ésta fuese recurrida y el juez, por ende, acuerde la suspensión de sus efectos parcial o totalmente. Desde la aprobación judicial del convenio, los efectos de la declaración de concurso cesarán y serán substituidos por los que en su caso se establezcan por el propio convenio; si bien, los deberes de colaboración e información a cargo del deudor se mantendrán en vigor. La administración concursal cesará en el cargo, sin perjuicio de las funciones que el convenio le pudiera encomendar y, en todo caso, rendirá cuentas al juez. El convenio vinculará al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados respecto de los créditos que fuesen anteriores a la declaración de concurso, aunque, por cualquier causa, no hubiesen sido reconocidos. Los acreedores subordinados quedarán afectados por las mismas quitas y esperas establecidas en el convenio para los ordinarios, pero los plazos no se computarán hasta el cumplimiento íntegro del convenio respecto de estos. Los acreedores privilegiados sólo quedarán vinculados a la propuesta contenida en el convenio si hubieran votado a favor de ésta. Los acreedores que no hubieran votado a favor del convenio no quedarán vinculados por éste en cuanto a la subsistencia de sus derechos frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a fiadores o avalistas, los cuales no podrán invocar el convenio en 107. Artículos 133–141 LC.

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perjuicio de aquellos. La aprobación del convenio no afectará a la responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores, aun cuando éstos hubieran votado a favor del convenio. Esa responsabilidad se regirá por las normas que sean aplicables a dichos obligados. El contenido del convenio tendrá una eficacia novatoria con relación a los créditos de los acreedores ordinarios, de los subordinados y de los acreedores privilegiados que hubieren votado a favor del convenio. Todos estos créditos quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita y aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera. En lo concerniente al cumplimiento del convenio, éste podrá establecer medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor, cuya infracción constituirá incumplimiento del convenio. Cada seis meses el deudor informará al juez acerca del cumplimiento de lo previsto en el convenio. Una vez que el deudor estime que ha cumplido íntegramente el convenio, presentará al juez del concurso el informe correspondiente con la justificación adecuada y solicitará la declaración de cumplimiento. Por su parte, la LC permite que los acreedores afectados por un incumplimiento del convenio puedan solicitar al juez la declaración de «incumplimiento». La declaración de incumplimiento supondrá su rescisión y la desaparición de los efectos novatorios de los créditos. 2.6.2. La liquidación La liquidación es el proceso por el que se aplica la masa activa, convirtiéndola en líquido en la medida de lo necesario, para el pago de la masa pasiva. La apertura de esta fase del concurso puede realizarse a petición del deudor, del acreedor, de la administración concursal o de oficio por el juez, de acuerdo con las siguientes exigencias108:

108. Artículos 142–144 LC.

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1. El deudor puede solicitar la liquidación en cualquier momento y, dentro de los diez días siguientes a la solicitud, el juez dictará un auto de apertura de la fase de liquidación. 2. El deudor debe pedir la liquidación cuando durante la vigencia del convenio conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones en él contraídas. 3. Cualquier acreedor puede solicitar la liquidación durante la vigencia del convenio, no habiéndolo hecho el deudor, si acredita la existencia de alguno de los hechos que pueden fundar una declaración de concurso conforme a lo dispuesto en el artículo 2.4 LC en relación con el presupuesto objetivo del concurso. 4. La administración concursal puede solicitar la apertura de la fase de liquidación cuando hubiera cesado la actividad empresarial del deudor. 5. En determinados casos, es procede la apertura de oficio de la liquidación. En concreto, establece el artículo 143 LC, cuando no se hubiera presentado dentro del plazo legal ninguna propuesta de convenio o no se hubieran admitido a trámite; no haberse aceptado en la junta de acreedores o en la tramitación escrita ninguna propuesta; se hubiera rechazado por resolución judicial firme el convenio aceptado en junta de acreedores sin que procediera nueva convocatoria o el tramitado por escrito sin que procediera nueva convocatoria de junta ni tramitación escrita; por haberse declarado judicialmente nulo el convenio aprobado por el juez; y, por la declaración judicial del incumplimiento del convenio. La resolución judicial que declare la apertura de la liquidación, cualquiera que sea su causa, deberá publicarse. Abierta la fase de liquidación, el concursado será suspendido en el ejercicio de las facultades de administración y disposición de su patri-

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monio, y cuando en el supuesto de que por efecto del convenio hubieren cesado los administradores concursales, serán repuestos en el ejercicio de su cargo o se nombrarán otros. Siendo el concursado una persona jurídica, la resolución judicial implicará la disolución de la misma y cesarán los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal. La apertura de la liquidación produce el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados y la conversión en dinero de los que consistan en otras prestaciones. Las operaciones de liquidación109 La administración concursal, en el plazo de quince días a contar desde la resolución de apertura de la fase de liquidación, deberá presentar al juez un plan para la realización de todos los bienes y derechos. Siempre que sea posible el plan deberá contemplar la posibilidad de la enajenación unitaria del conjunto de establecimientos o de la empresa. Este plazo podrá ser prorrogado por el juez a solicitud de la administración concursal. El plan de liquidación se pondrá de manifiesto en la oficina judicial. Durante los quince días siguientes a su puesta de manifiesto en el Juzgado, el deudor y los acreedores concursales podrán hacer las sugerencias de modificación que estimen conveniente. También habrá de someterse el plan a informe, en su caso, de los representantes de los trabajadores. El juez, según considere conveniente para el interés del concurso, resolverá aprobar el plan en los términos en que hubiera sido presentado, introducir en él las modificaciones propuestas o acordar la liquidación conforme a las reglas legales supletorias. La LC prohíbe a los administradores concursales adquirir por sí o por persona interpuesta los bienes o derechos que integren la masa activa. Los administradores concursales deberán presentar cada tres meses al juez un informe sobre el estado de las operaciones de liquidación. 109. Artículos 148–153 LC.

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Concluida la liquidación y la tramitación de la sección de calificación, la administración concursal presentará al juez un informe final con el contenido que menciona la Ley. Transcurrido un año desde el auto de apertura de la liquidación sin que hubiera finalizado ésta, cualquier interesado podrá solicitar al juez la separación de los administradores concursales y el nombramiento de otros nuevos. El juez acordará la separación, previa audiencia de la administración concursal, si estima inexistente causa justificativa de la dilación. El pago de los acreedores110 La LC regula detalladamente el procedimiento de pago a los acreedores. Los rasgos más remarcables pueden resumirse del siguiente modo: 1. Antes de procederse al pago de los créditos concursales, la administración concursal deducirá de la masa activa los bienes o derechos necesarios para satisfacer los créditos contra ésta. Los créditos contra la masa deberán satisfacerse a sus respectivos vencimientos cualquiera que sea el estado del concurso, con la excepción de los créditos por salarios previstos en el artículo 84.2.1, que se pagarán inmediatamente. 2. El pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a los bienes o derechos afectos, ya sean objeto de ejecución separada o colectiva, si bien pueden abonarse, en los términos previstos por la LC, incluso antes de la fase de liquidación. En todo caso se pagarán mediante la realización del bien o derecho afectado, y si son varios los créditos que tienen afectado el mismo bien, los pagos se realizarán conforme a la prioridad temporal que para cada crédito resulte del cumplimiento de los requisitos y formalidades previsto en su legislación específica. Si enajenado el bien o derecho afectado y pagado el 110. Artículos 154–162 LC.

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acreedor o acreedores con privilegio especial quedara remanente, se destinará al pago de los demás créditos. 3. Abonados los créditos anteriores, se atenderá con el remanente al pago de los créditos con privilegio general. Este pago se efectuará por el orden establecido en el artículo 91 y, en su caso, a prorrata de cada número: primero, créditos por salarios; seguidamente, créditos por retenciones tributarias y de Seguridad Social; tercero, créditos por el trabajo personal no dependiente y así sucesivamente. Con la particularidad de que no se pagará los créditos de un número hasta estar satisfechos los del anterior. 4. El pago de los créditos ordinarios se efectuará con lo que reste una vez satisfechos los créditos enunciados anteriormente. Si los bienes no fueran suficientes para el pago de estos créditos, se abonarán a prorrata de su importe conjuntamente con los créditos con privilegio especial en la parte que estos no hubieren sido satisfechos con cargo a los bienes y derechos afectos. La administración concursal atenderá al pago de estos créditos en función de la liquidez de la masa activa y podrá disponer de la entrega de cuotas cuyo importe no sea inferior al 5% del nominal del crédito. 5. El pago de los créditos subordinados no se realizará hasta que hayan quedado satisfechos íntegramente los créditos ordinarios. La transmisión de unidades productivas En el marco del proceso de liquidación de una empresa suele suscitarse con frecuencia la posibilidad de vender, o transmitir por cualquier otro título, lo que la Ley ha denominado, una unidad productiva. Tratando de facilitar esa operación, el artículo 146 bis LC establece que la transmisión de la unidad productiva consiste en ceder al adquirente todos los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad

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empresarial que venía desarrollando el deudor; tal que el adquirente se subroga en la posición contractual del deudor concursado. Entre las varias previsiones del artículo 146 bis debe subrayarse la que establece que la transmisión de la unidad productiva no implica que el adquirente asuma la obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión. Esta no transmisión del pasivo afecta a los créditos concursales o contra la masa. En contra de lo dispuesto legalmente, pueden las partes convenir de forma expresa la asunción del pasivo. En cualquier caso, esa exclusión del pasivo no es de aplicación cuando la unidad productiva fuera adquirida por una persona especialmente relacionada con el deudor concursado. Conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de masa activa La conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de masa activa cuando el deudor es una persona jurídica, en virtud de lo que dispone el artículo 178.3 LC supone la extinción de la sociedad: «3. La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme».

En cualquier caso, en el supuesto de conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de masa activa, la extinción de la personalidad jurídica y la cancelación de los asientos registrales no supone, per se, la extinción de la deuda. Por el hecho de que el acreedor no haya visto satisfecho su derecho de cobro por insuficiencia de masa activa, no significa que si sobrevienen activos con posterioridad a la clausura del concurso, el acreedor no tenga la posibilidad de reclamar la deuda. Esta afirmación no está exenta de poder resultar controvertida, tanto en aplicación del literal de la norma como en lo que a su aplicación práctica se refiere. Cabe preguntarse a quién se le reclama la deuda pendiente que una vez extinguida la sociedad se pretende cobrar; quién ostenta la legitimación pasiva para

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reclamar el cobro si la personalidad jurídica se ha extinguido y el asiento registral cancelado a la luz del citado artículo 178.3 LC. A este respecto, después de pronunciamientos doctrinales en ocasiones contrapuestos, reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ha viendo a arrojar luz esclarecedora. En concreto, podemos remitirnos a la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 434/2017, de 24 de mayo, por la que se introduce el término de «extinción latente» al objeto de facilitar un «centro de imputación residual de intereses» para ulterior liquidación de activos sobrevenidos una vez concluso el concurso. Lo expresado en relación a la problemática de los pasivos insatisfechos y la extinción de la personalidad jurídica no es extensible a los concursos de las personas físicas. No extinguiéndose la capacidad legal del deudor persona física cuando se concluye el concurso, la regla general es que éste queda como responsable del pago de lo que el artículo 178.2 LC denomina créditos restantes. Tal es así, que los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, teniendo en cuenta que, para la tramitación de esas ejecuciones, la inclusión de un crédito en la lista definitiva de acreedores se equipara a una sentencia de condena firme. Sin embargo, este efecto de la conclusión del concurso de personas físicas encuentra una excepción en los supuestos contemplados en el artículo 178 bis y que dan lugar al que la Ley denomina beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, denominado comúnmente «mecanismo de segunda oportunidad»111.

111. Habida cuenta que el objeto de este trabajo es analizar la gestión de crisis empresariales centrado en los casos de sociedades de capital, excede del alcance de éste abordar las cuestiones particulares y exclusivas relativas a concursados personas físicas. No obstante, por lo relevancia que supone para las personas naturales el supuesto de exoneración del pasivo residual, a continuación, se exponen los rasgos más remarcables. Este procedimiento se inicia por la solicitud que el deudor deberá presentar dentro del plazo

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2.7.

Calificación del concurso

La Ley Concursal dedica el Título VI, artículos 163–175, a la calificación del concurso. El artículo 163.2 LC establece que el concurso se calificará como fortuito o como culpable112. No hallando en la norma concursal definición alguna que haga referencia al concurso fortuito, debemos entender éste desde una perspectiva negativa, es decir aquél que no es culpable. De este modo, la norma concursal, en lo que a la calificación de la insolvencia se refiere, se centra en profundizar en lo que se refiere a los supuestos que deben determinar la culpabilidad del concurso y sus consecuencias. En cualquier caso, la formación de la sección relativa a la calificación del concurso (la llamada sección sexta) no se inicia en todos los procedimientos, sino en los que concurran las siguientes circunstancias: 1. En los concursos en que se inicia la fase del convenio y éste establece para todos los acreedores, o para una o varias clases, una quita superior a un tercio del importe de sus créditos o una espera superior a tres años. 2. En todos los supuestos de apertura de la fase de liquidación.

de audiencia que el juez hubiere concedido de acuerdo con el artículo 152.3 de la Ley. El beneficio consiste en alcanzar una resolución que suponga la exoneración al deudor del deber de pagar el pasivo insatisfecho. Tal beneficio solo puede reconocerse a favor de los que el artículo 178 bis denomina deudores de buena fe que son aquellos que cumplen cualquiera de los requisitos establecidos en su apartado 3. Si el juez resuelve la exoneración del pasivo, ello implica que los acreedores titulares de los créditos que se extinguen no podrán entablar ningún tipo de acción frente al deudor. Es de destacar la posibilidad de solicitar del juez la revocación del beneficio. Es comprensible que una actuación irregular o ilícita o el incumplimiento de sus obligaciones por el deudor se contemplen como posibles fundamentos de la solicitud de revocación del citado beneficio. 112. Un tratado acerca de la dualidad concurso fortuito o culpable, lo hallamos en SANZ DE MADRID, CARLOS ROMERO, La calificación en el concurso de acreedores, Wolters Kluwer, S.A. 2014; también en DE MIQUEL BERENGUER, JULI, La pieza de calificación en el concurso de acreedores, Editorial Bosch, S.A. 2012.

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3. En todos los casos, en que se produzca un incumplimiento de convenio. Vemos de este modo, que en aquellos concursos en que se alcance un convenio que no resulte «especialmente perjudicial» para los deudores, no se producirá la calificación de la insolvencia, esto es, no se procederá a llevar a cabo un escrutinio acerca de si ha mediado dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia: presupuesto objetivo de la calificación culpable del concurso. El resultado de la tramitación de la sección de calificación será que el concurso se calificará fortuito o culpable. Esta calificación tendrá lugar mediante un procedimiento, que se inicia por una resolución del juez y, personados los interesados, intervienen la administración concursal y el Ministerio fiscal. El procedimiento concluye con una sentencia en la que se declarará la condición de concurso fortuito o culpable. El concurso se calificará como culpable, tal y como dispone el artículo 164.1 LC: «cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso».

En la calificación concursal influye de manera decisiva la observancia por el deudor de sus deberes preconcursales y concursales. Tales deberes se proyectan sobre los actos desplegados en la fase previa a la iniciación del concurso y, de manera particular, sobre si la iniciación del procedimiento tuvo lugar tan pronto como el deudor conoció su estado de insolvencia. Junto a ello, la calificación culpable recae sobre aquel deudor en concurso con una conducta contraria a los principios de la buena fe. La calificación culpable atiende a que en esa generación o agravación del concurso hubiera mediado dolo o culpa grave, cuya exis-

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tencia vincula el artículo 165 LC con distintas presunciones que atienden, de nuevo, al comportamiento del deudor, sus representantes, administradores o liquidadores, en los ejercicios anteriores al concurso, en la iniciación de éste o durante su tramitación. Junto a la causa general del concurso culpable, el artículo 164.2 LC enuncia distintos supuestos que permiten al juez calificar «en todo caso» el concurso como culpable. Éstos suponen un incumplimiento de obligaciones esenciales. El sistema de presunciones para la calificación de la conducta del deudor insolvente Con base en el hecho de que las normas reguladoras de las situaciones de insolvencia responden, en gran medida, a la finalidad de proteger el interés de los acreedores, resulta acertado que se establezca la necesidad que, dentro del proceso judicial de ordenación de la insolvencia se determine si ha concurrido culpa alguna por parte del deudor o sus responsables, de tal manera que, llegado el caso, se pueda determinar un régimen de responsabilidades. En cualquier caso, tal conformidad a que se lleve a cabo un escrutinio de legalidad de los actos del deudor insolvente no significa que se tenga que estar de acuerdo en que se persista una calificación expresa del concurso. El hecho de «etiquetar» la situación de insolvencia no parece que sea una condición necesaria para el escrutinio de legalidad. Es más, esta técnica de calificación no es acogida en el Derecho Comparado cercano al nuestro113. Determinada doctrina a la que cabe adherirse, aboga por la revisión de este instituto jurídico en tanto que resulta un desincentivo a la hora de acogerse a la solución concursal aun en concurrencia del presupuesto objetivo. En cualquier caso, no siendo el objeto de este trabajo ahondar en esta materia concreta, se obvia proseguir con esta disertación. 113. Vid., ADELL MARTÍNEZ, J., op. cit., para un análisis de Derecho Comparado en cuanto al hecho de no concurrir una sección de calificación de la insolvencia análoga a nuestra «calificación del concurso».

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La apertura de la sección de calificación del concurso de acreedores puede entenderse como la apertura de un «expediente de objetivación y valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia114». Calificación, cuya finalidad última cumpliría una función dotada de un doble componente: 1. un componente preventivo, excluyendo temporalmente del mercado por medio de la inhabilitación, aquellos actores responsables de la generación o agravación dolosa o culposa de la insolvencia, o que sean autores de hechos que hayan podido perjudicar la labor informativa ex ante o una vez ya declarado el concurso; y 2. un componente redistributivo reparador de la lesión patrimonial de los acreedores contra la masa, que, en su caso, hubiese llegado a producirse. Ha de tenerse en cuenta que la atribución de la responsabilidad concursal no recae en la insolvencia en sí mismo, sino en la valoración de la conducta llevada a cabo por el deudor en la generación de la insolvencia o su agravamiento. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la conducta del deudor: la conducta dolosa o la culpa grave. Según determinada doctrina «La conducta dolosa requiere mala fe, malicia o voluntariedad respecto a la causación o agravamiento de la insolvencia. La culpa grave conlleva la involuntariedad en la infracción de la regla de conducta, infracción de los más elementales o básicos deberes115». 114. ETXARANDIO HERRERA, EDORTA J., Manual de Derecho Concursal. La Ley, Wolters Kluwer España, S.A., 2009. Sobre la naturaleza jurídica de la calificación del concurso, Vid., NIETO DELGADO, CARLOS, «La calificación del concurso» en Tratado Práctico del Derecho Concursal y su Reforma (MARTÍN S., Fernando Dir.), Editorial Tecnos, 2012; también, FARIAS BATLLE, MERCEDES, «La calificación del concurso: presupuestos objetivos, sanciones y presunciones legales» en Summa Revista de Derecho Mercantil, Derecho Concursal (BELTRÁN, EMILIO, ed.), Editorial Aranzadi, S.A., 2013. 115. GARCÍA MARRENO, JAVIER, «La sección de calificación del concurso», en Derecho Concursal, (C. NIETO, Coord.), Tirant lo Blanch, 2012.

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No obstante, en cuanto a la voluntariedad o malicia asociada al dolo, cabe otras interpretaciones: «Como ha sentado la doctrina civilista, el dolo civil requiere no ya intención de perjudicar a los acreedores, sino que basta con que el deudor sea consciente, se percate, de que su comportamiento provoca o puede provocar un daño, y no adopta las medidas necesarias exigidas por la buena fe para evitarlo. La culpa grave o lata, conceptualmente nunca se ha considerado dolo. Existiría culpa lata en el comportamiento absolutamente descuidado. Desde una culpa inconsciente, culpa lata sería la ignorancia burda de circunstancias que ni siquiera una conducta no atenta podría dejar de considerar116». Partiendo de dichas premisas, el presupuesto de la calificación culpable es una causación o agravación del estado de insolvencia, por acción u omisión, habiendo mediado dolo o culpa grave y existiendo una relación de causalidad entre la conducta antijurídica y la causación o agravación de la situación de insolvencia. En cualquier caso, la cláusula general de culpabilidad del artículo 164.1 LC no está exenta de dificultad a la hora de determinar los supuestos fácticos que puedan quedar subsumidos en el precepto. Tal es la dificultad de probar el elemento intencional o, simplemente, la prueba de los hechos, que el legislador, al objeto de mitigar tal problemática, ha optado por el establecimiento de una serie de previsiones al respecto. En concreto, con la finalidad última de facilitar la tarea de calificación del concurso, se establecen una serie de presunciones determinando distintas conductas, considerándolas reveladoras del dolo o la culpa grave. Dichas conductas las hallamos relacionadas en el apartado segundo del artículo 164 y en el artículo 165 LC. Por el interés que ostenta el hecho de conocer los supuestos de culpabilidad, seguidamente se transcribe el literal de ambos preceptos:

116. CÁMARA ÁGUILA, Mª DEL PILAR, Comentarios a la Ley Concursal, Volumen II, Editorial Tecnos, 2004.

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«Artículo 164. Concurso culpable. 1. …/… 2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: a)

b)

c) d)

e)

f)

Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos. Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos. Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

…/… Artículo 165. Presunciones de dolo o culpa grave. Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso. 2. Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

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3. Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso. 4. Se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis 1 o en la Disposición Adicional cuarta. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis 4. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos. …/…».

La característica común a todas las presunciones es que constituyen incumplimientos de obligaciones legales, de tal manera que la eficacia de las presunciones se limita a la estimación de la concurrencia del elemento subjetivo en la persona del deudor o su representante, es decir la presunción de que ha concurrido dolo o culpa grave117. No obstante, el establecimiento de un sistema de presunciones para facilitar la calificación del concurso no quiere decir que todos los supuestos de hecho indicados, originarios de la culpabilidad del concurso, se entienda que son generadores o agravantes de la insolvencia. Son simplemente, en algunos casos, supuestos fácticos a los que el legislador les otorga tal consideración y que en algunos supuestos nada tienen que ver con la generación o agravación de la insolvencia; tal es el caso del supuesto de no colaborar con el juez del concurso o no haber sometido cuentas anuales a auditoría.

117. En este mismo sentido, GARCÍA–CRUCES GONZÁLEZ, JOSÉ ANTONIO, Comentario de la Ley Concursal, Tomo II, Civitas Ediciones, S.L., 2004.

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Las presunciones ex artículo 165 LC El artículo 165 de la Ley Concursal establece una serie de presunciones de culpabilidad iuris tantum, en cuanto a la concurrencia del presupuesto subjetivo, el dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia. No obstante, en cuanto a la naturaleza del precepto, la doctrina y los pronunciamientos judiciales no han sido unánimes en los años de vigencia de la Ley Concursal: falta de unanimidad en cuanto a discernir sobre si la presunción abarca solamente el elemento intencional o si por el contrario también alcanza a todos los elementos necesarios para la calificación del concurso. En el supuesto de interpretar que la presunción sólo abarca el elemento intencional, entonces será necesario probar la relación de causalidad entre el hecho y la causación o agravación de la insolvencia. Dicha interpretación hallaría acomodo en una posible interpretación literal del precepto. Tal es así que la propia Exposición de Motivos de la Ley, en el párrafo tercero del Epígrafe VIII hace referencia exclusivamente a la presunción de dolo o culpa grave: «…son presuntivos de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso». A pesar de dicha interpretación literal del precepto, han existido interpretaciones correctoras que abogan por dotar al precepto de una interpretación teleológica en cuanto a la finalidad última de paliar las dificultades probatorias que comporta la calificación subjetiva de conductas. Los autores que se adhieren a tal interpretación correctora sostienen que la interpretación literal comporta la práctica inaplicabilidad del precepto por la dificultad que entraña probar la relación de causalidad entre el supuesto fáctico y la insolvencia118. De este modo, atendiendo a esta interpretación del precepto, nos hallaríamos ante una presunción de existencia de dolo o culpa grave en la causación o agra-

118. En este sentido, GARCÍA MARRENO, J., op. cit.

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vación de la insolvencia, presunción cuya carga de la prueba en contrario en cuanto al nexo causal, recaería sobre el deudor. En cualquier caso, a pesar del itinerario doctrinal en cuanto a la interpretación de la naturaleza de las presunciones del artículo 165 LC, en la actualidad la orientación que ha prevalecido es la que considera que debe atenderse al tenor literal de la norma en aplicación del criterio semántico. Es decir, que la «Ley presume la existencia de dolo o culpa grave, pero no que con dolo o culpa grave se haya generado o agravado la insolvencia. En consecuencia, ha de entenderse que la constancia de la realización de la conducta típica únicamente libera de la prueba de la existencia del dolo o la culpa grave; de forma que, acreditada su ejecución, se presumen estos elementos; pero todavía hay que probar, conforme a las reglas ordinarias de la carga de la prueba, el resto de los presupuestos de la cláusula general, esto es, que, en relación de causalidad, la conducta en cuestión generó o agravó la insolvencia119». Dicha tesis es la asumida por el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), Sentencia núm. 614/2011 de 17 de noviembre: «El artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los artículos 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del artículo 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable», (F.D. 4º, in fine). Corroborado asimismo dicho pronunciamiento en STS de 16 de enero de 2012.

119. GALLEGO SÁNCHEZ, ESPERANZA, «Las presunciones relativas de dolo o culpa grave del artículo 165 de la Ley Concursal», en La calificación del concurso y la responsabilidad por insolvencia. V Congreso Español de Derecho de la Insolvencia. IX Congreso del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal, Ángel Rojo y Ana Belén Campuzano, Dir., Editorial Aranzadi, S.A., 2013. También en este sentido, EDORTA J., ETXARANDO, op. cit.

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Los supuestos de culpabilidad ex artículo 164.2 LC. Los supuestos fácticos del artículo 164.2 LC han sido considerados por un gran número de autores a lo largo de la vida de Ley Concursal, como presunciones iuris et de iure. No obstante, resulta en la actualidad doctrina pacífica, hacer referencia a estos supuestos, no como presunciones de dolo o culpa grave, sino como supuestos que, probada su existencia, comportan, sin más, la calificación culpable del concurso; doctrina consolidada del Tribunal Supremo avalan dicho posicionamiento, motivo por lo que cabe rechazar la consideración presuntiva de los supuestos del artículo 164.2 LC, para considerarlos una relación de numerus clausus de conductas que implican la declaración culpable del concurso. Así como en lo referido a los supuestos del artículo 165 LC, éstos admiten prueba que desvirtúe la fundamentación de la calificación culpable del concurso, en lo relativo a los supuestos del artículo 164.2 LC deben éstos de ser entendidos como supuestos de culpabilidad en sí mismos. En la medida de que quede probada la materialización del supuesto típico, nos hallaremos ante un supuesto de concurso culpable. Son tipos de mera actividad tal y como los ha calificado en ocasiones el Tribunal Supremo120. Son supuestos en los que el concursado no puede oponer la falta de intencionalidad en la causación de los hechos ya que, en la apreciación del supuesto, ésta no es relevante; la culpa grave es subyacente a la mera realización de la conducta típica. En la actualidad, como consecuencia de reiterados pronunciamientos del Tribunal Supremo en el mismo sentido, queda claramente determinada la naturaleza jurídica de los supuestos de culpabilidad previstos en el artículo 164.2 LC:

120. STS de 6 de octubre de 2011, de 16 de enero de 2012 y la reciente núm. 492 de 17 de septiembre de 2015.

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«Cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 de artículo 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación», (Tribunal Supremo –Sala de lo Civil, Sección 1ª–, Sentencia núm. 614/2011 de 17 de noviembre, F.D. 2º). «la calificación es ajena a la producción del referido resultado…» (generación o agravación de la insolvencia). «… y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma». (Tribunal Supremo –-Sala de lo Civil- Sección 1ª–, Sentencia núm. 644/2011 de 6 de octubre, F.D. 3º). A pesar de la naturaleza objetiva de los supuestos del artículo 164.2 LC, tal circunstancia no exime que sí que puedan platearse dudas acerca de la necesaria acreditación de la autoría de los hechos. A este respecto, determinada doctrina aboga por que resulte exigible que el juez del concurso considere acreditada la autoría de los hechos al deudor, sus administradores o sus apoderados o representantes, de tal modo que puedan resultarle imputables los hechos. No obstante, dicha tesis no es unánime y hallamos también autores en el sentido contrario, es decir interpretando que tal circunstancia sería tanto como convertir los supuestos del artículo 164.2 LC en presunciones iuris tantum. Tal y como se expresa en la citada sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011, «…está condicionada a la ejecución por el sujeto agente…», no parece dejarse lugar a dudas de que es condición necesaria que quede acreditada la autoría del hecho constitutivo de la culpabilidad concursal para poder llevarse a cabo la calificación con base en el artículo 164.2 LC. Cosa distinta es el régimen de imposición de responsabilidades por el déficit concursal, toda vez que éste no es una consecuencia necesaria de la calificación culpable, lo que nos llevaría a adentrarnos en la interpretación del artículo 172 bis LC, sobre lo que se incide en el próximo capítulo.

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Finalmente, parece plausible hacer mención al hecho de que aun no resultando necesario a la luz de la naturaleza de los supuestos, analizar la relación de causalidad entre estos y la generación o agravación de la insolvencia, sí que resulta oportuno reseñar que dicha circunstancia no exime que el juez del concurso, a la hora de determinar la eventual culpabilidad del concurso en virtud del artículo 164.2 LC, sí que deba tomar en consideración la relevancia de los hechos para resultar susceptibles de causar o agravar la insolvencia. El hecho que, en gran medida, la definición de los hechos relacionados está conformada por conceptos jurídicos indeterminados, será el juez quien deba determinar si efectivamente, el hecho es lo suficientemente relevante para causar o agravar insolvencia. En el capítulo dedicado a analizar el régimen de responsabilidades en situaciones de crisis empresarial, se abordan los efectos de la declaración culpable del concurso de acreedores. 3.

MEDIDAS

JURÍDICO–LABORALES

Es habitual que, para reconducir situaciones adversas, se tomen ciertas medidas que, de algún modo, afectan las relaciones laborales de la empresa. La alta dirección de una entidad, en cumplimiento con el deber de diligencia que le es impuesto, tiene encomendada, de entre otras, la función de garantizar la continuidad de la actividad empresarial y trabajar en aras a maximizar el beneficio. Sabemos también que, en situaciones críticas, su cometido será el de tomar las medidas necesarias para evitar prolongar una situación desfavorable y, de forma preeminente, evitar la disolución no deseada de la entidad. En un gran número de ocasiones, la gestión encaminada a la mejora de la eficacia y eficiencia empresarial pasa por tomar en consideración medidas que afectan a los recursos humanos que prestan sus servicios en la entidad. El personal contratado supone habitualmente un factor esencial de producción; un input en el análisis de costes cuya

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adecuada gestión puede resultar determinante en la viabilidad de la empresa y en la consecución de sus objetivos estratégicos. Conocedor el legislador de dicha circunstancia, se incluye en nuestro ordenamiento un serie de preceptos cuya finalidad es la de abordar las situaciones de crisis que justifiquen medidas de reestructuración de la organización de los recursos humanos. Se trata de una serie de institutos jurídico–laborales cuya finalidad consiste en dotar de cobertura legal ciertas medidas que el empresario pueda tomar unilateralmente para promover cambios de tendencias negativas en los resultados. De igual modo, se incluye también una serie de derechos de contenido patrimonial para los trabajadores cuando, por causa de situación de crisis, vean perjudicado su derecho económico derivado de su relación laboral con la entidad en dificultades. En concreto, abordaremos seguidamente tres supuestos de medidas jurídico–laborales que entendemos recurrentes a la hora de paliar y reconducir los efectos de las crisis empresariales. Veremos en primer lugar de qué modo y bajo qué circunstancias pueden modificarse unilateralmente por parte de la empresa las condiciones de trabajo establecidas contractualmente e incluso determinadas por convenio colectivo. Seguidamente, estudiaremos los condicionantes y particularidades de las distintas modalidades de extinción del contrato de trabajo por voluntad del empresario fundamentadas por causas económicas y de reestructuración empresarial. Finalmente, analizamos las características más remarcables en relación con la protección administrativa que se dispensa al trabajador en forma de prestaciones económicas, en lo que a su remuneración se refiere cuando se deja de percibir por motivos de crisis empresarial121.

121. Un manual práctico sobre gestión empresarial en situación de crisis incluyendo el tratamiento jurídico–laboral lo hallamos en PALOMO ZURDO, RICARDO (Coord.), Claves de gestión empresarial en épocas de crisis, Wolters Kluwer, S.A., 2009.

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3.1.

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Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo

Esta primera medida es la consistente en modificar las condiciones de trabajo establecidas contractualmente, o incluso viniendo impuestas por convenio colectivo, cuando resulte necesario para adecuar la estructura de trabajo a los cambios necesarios para la consecución de legítimos objetivos, como lo son la reconducción de situaciones de crisis. Pueden diferenciarse tres modalidades de cambio en las condiciones contractuales. La primera de ellas es la que podemos entender como cambios automáticos. Al ser la relación laboral una relación dinámica y de tracto sucesivo, no es de extrañar que durante la vigencia de la relación laboral, la normativa que le resulte de aplicación sufra determinadas reformas o modificaciones. La aplicación de las modificaciones legislativas supondrá necesariamente la imposición de cambios en la relación laboral122, pudiendo producirse así una modificación en las condiciones de trabajo. Una segunda posibilidad es que las modificaciones se alcancen por mutuo acuerdo entre el empresario y el trabajador. Este supuesto no resultaría controvertido pues respondería a la autonomía de la voluntad amparada por la legislación civil ex artículo 1255 CC123, sin perjuicio de la indisponibilidad de los derechos reconocidos en disposiciones legales de derecho necesario124.

122. Sin perjuicio de que se hubiese pactado contractualmente el mantenimiento de ciertas prerrogativas a pesar de los cambios legislativos; en cuyo caso prevalecerían los acuerdos bilaterales de ser estos más ventajosos para el trabajador. 123. «Artículo 1255. Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las Leyes, a la moral ni al orden público». 124. En relación con la invalidez de la renuncia a derechos reconocidos, vid., artículo 3.5 ET: «Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo».

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Sin embargo, centraremos nuestro estudio en la tercera modalidad, la que supone una imposición unilateral de las modificaciones por parte del empresario. El empresario puede imponer modificaciones de las condiciones de trabajo que, en función de en qué consistan podrán considerarse sustanciales. En el supuesto de que se trate de una modificación que no se considere sustancial de las condiciones de trabajo, y a menos que se establezca lo contrario en convenio colectivo, el empresario podrá imponer los cambios sin necesidad de alegar causa alguna, sin someterse a ningún límite temporal y sin necesidad de adecuar su decisión a procedimiento reglado. Estos cambios se consideran ejecutados con base en la legítima discrecionalidad gestora que se le otorga a la alta dirección de la empresa. Sin embargo, determinadas modificaciones de las condiciones de trabajo, que cabe entender son sustanciales, debe condicionarse su ejecución a determinadas circunstancias y someterse a procedimientos reglados. En concreto, hallamos tal regulación en el artículo 41 ET, cuyo apartado primero dispone: «1. La Dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) b) c) d) e) f)

Jornada de trabajo. Horario y distribución del tiempo de trabajo. Régimen de trabajo a turnos. Sistema de remuneración y cuantía salarial. Sistema de trabajo y rendimiento. Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39».

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Justificación de la causa La posibilidad de que estas modificaciones sean legales, depende de la existencia en la empresa de «probadas» razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que justifiquen la adopción de la decisión de modificar sustancialmente una determinada condición de trabajo. Han de entenderse estas «razones» las relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, teniendo que quedar debidamente probada la existencia de tales causas125. Seguidamente se muestran los rasgos más remarcables del preceptivo procedimiento a seguir para la introducción de estas modificaciones. La adecuación a Derecho de tales modificaciones dependerá, por regla general, del cumplimiento de ciertos requisitos formales. En concreto, deberá ser notificado por la empresa al trabajador con una antelación mínima de 15 días desde su efectividad o, en su caso, a la representación legal de los trabajadores con la misma antelación. No obstante lo anterior, existen tres procedimientos diversos para modificar sustancialmente las condiciones de trabajo, según se considere que la modificación es individual, si es de carácter colectivo o si se pretende modificar alguna condición que se halla reconocida en convenio colectivo relacionado con alguna de las siguientes materias: horario, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración, o sistema de trabajo y rendimiento. Veamos los tres escenarios posibles. Modificación sustancial de carácter individual Son de carácter individual, tal y como dispone el apartado segundo del citado artículo 41 ET, las modificaciones de aquellas condiciones de trabajo que, no afectando a disposiciones establecidas en convenio colectivo, cuando en un período de noventa días afectan a menos de

125. Dicha circunstancia fue determinada por el Tribunal Constitucional, Sala Segunda, Sentencia 128/2002, de 3 junio.

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10 trabajadores en empresas que ocupen menos de 100 trabajadores; al 10% del número de trabajadores en empresas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores; o a 30 trabajadores en empresas que ocupen a más de 300 trabajadores. Una vez notificada la decisión del empresario, según el plazo antes expuesto, el trabajador dispone de diversas opciones: 1. Aceptar la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. En cuyo caso se implementarán las modificaciones sin más. 2. No aceptar la modificación y, por consiguiente, impugnarla ante el Juzgado de lo Social, disponiendo para ello de en un plazo de 20 días a contar desde la notificación de la decisión, ejercitando la acción prevista en el artículo 138 LRJS, que establece a este respecto un proceso preferente y sumario126. 3. Además, cuando la modificación afecte a jornada de trabajo, horario y distribución del tiempo de trabajo; régimen de trabajo a turnos; sistema de remuneración y cuantía salarial; y funciones, excediendo de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 ET, si el cambio causa un perjuicio al trabajador, éste puede optar por extinguir extrajudicialmente su contrato con derecho a percibir una indemnización equivalente a veinte días de salario por cada año de servicio, con un máximo de nueve mensualidades. 4. Todo ello sin perjuicio de poder plantear la acción resolutoria según lo permitido en el artículo 50.1 ET, es decir, ante modi-

126. En cualquier caso, si el empresario no ha impuesto el cambio sustancial siguiendo las exigencias previstas en el artículo 41 ET, el plazo que rige a efectos de interponer la acción de impugnación por parte del trabajador no es el de 20 días, sino el general de prescripción de un año ex artículo 59.1 ET. Diversas sentencias avalan este posicionamiento doctrinal; por todas: Sentencia TS, Sala 4ª Sección 2ª, de 2 de diciembre de 2005.

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ficaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su dignidad127. Modificación sustancial de carácter colectivo Se entiende que las modificaciones son colectivas, cuando los cambios impuestos no afecten a condiciones reconocidas en convenio y sí sobrepasen los límites antes descritos. En el caso de las modificaciones sustanciales colectivas128, la norma exige que con carácter previo a la modificación se abra un período de consultas no superior a 15 días con la representación de los trabajadores, de tal manera que el incumplimiento de esta formalidad, la modificación se podría considerar nula de pleno derecho. En ese período de consultas pueden estudiarse tanto alternativas a las modificaciones que el empresario pretende introducir, como posibles compensaciones a los trabajadores afectados o incluso la determinación objetiva de los trabajadores cuyas condiciones vayan a modificarse. Existe una pluralidad de exigencias formales en el desarrollo del procedimiento de consultas. No tratándose este trabajo de un exhaustivo manual de procedimiento laboral, se obvia exponer el elenco de formalismos. Cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a las que se condiciona la legalidad de la medida y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo

127. «Artículo 50. Extinción por voluntad del trabajador. 1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador». 128. Procedimiento regulado en el artículo 41 ET, apartados 4 y 5.

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del artículo 41.3 ET, en el sentido de resolver extrajudicialmente su contrato. La decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el período de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación. En el caso de que este período de consultas finalizase sin acuerdo, la representación de los trabajadores podrá impugnarlo ante la jurisdicción laboral mediante el procedimiento de conflicto colectivo ex. artículo 153 LRJS, sin perjuicio de que cada trabajador puede ejercitar las mismas opciones que en el caso de las modificaciones individuales, es decir, aceptar el cambio, impugnarlo, extinguir el contrato, etc. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta su resolución. Modificación sustancial de las condiciones reconocidas en convenio colectivo La modificación de las condiciones de trabajo reconocidas en convenio estatutario solo se podrá realizar conforme un procedimiento específico, según lo expresado en el artículo 82.3 ET. Cuando el período de consultas129 finalice con acuerdo, entonces se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo segundo del citado artículo 82.3 ET; en cuyo caso, sólo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social alegando la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. El acuerdo deberá determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá prologarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa. Asimismo, el acuerdo deberá ser notificado a la comisión paritaria del convenio colectivo y a la autoridad laboral. En el supuesto de que no se alcance un acuerdo durante el período de consultas, cualquiera de las partes podrá someter la discrepancia a 129. Según artículo 41.4 ET por remisión del artículo 82.3 ET.

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la comisión del convenio que dispondrá de un plazo máximo de siete días para pronunciarse, a contar desde que la discrepancia fuera planteada. Cuando ésta no alcanzara un acuerdo, las partes podrán recurrir a los procedimientos que deben establecerse en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83 ET, para solventar de manera efectiva las discrepancias surgidas en la negociación de los acuerdos a que se refiere este apartado. Si el período de consultas finalizase sin acuerdo y las partes no se hubieran sometido a los procedimientos mencionados a los que se refiere el párrafo anterior o estos no hubieran solucionado la discrepancia, cualquiera de las partes podrá someter la solución de las discrepancias a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos cuando la inaplicación de las condiciones de trabajo afectase a centros de trabajo de la empresa situados en el territorio de más de una comunidad autónoma, o a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas en los demás casos130. 3.2.

Extinción individual del contrato de trabajo

La extinción del contrato de trabajo supone finalizar una relación jurídica laboral entre un trabajador y la empresa con la que mantiene una relación contractual. Puede extinguirse una relación contractual laboral por decisión unilateral del trabajador o por voluntad del empresario; evidentemente, también por acuerdo entre ambas partes. En el derecho del trabajo rige el criterio general por el que los contratos de trabajo lo son por tiempo indefinido; es decir, que una vez celebrados, su vigencia se mantiene hasta que media alguna causa expresa de extinción. Como excepción a ello, el ordenamiento prevé

130. En este supuesto, el trabajador, además de disponer de las opciones anteriormente expuestas de aceptar individualmente el cambio, impugnarlo o extinguir el contrato, podrá impugnar el acuerdo por el procedimiento de impugnación de convenios colectivos ex artículos 163 a 166 LRJS.

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la existencia de determinadas circunstancias que pueden justificar legalmente la existencia de contratos temporales. Cuando concurra alguna causas reconocida legalmente, tal como la previsión de realizar una ejecución de una obra o servicio determinado, o para cubrir necesidades circunstanciales de la producción o el servicio prestado, de otros supuestos, se podrá celebrar un contrato que, bajo ciertas restricciones, podrá tener fecha de finalización desde el momento de su celebración. Obviaremos hacer referencia a los supuestos por los que la extinción del contrato se produce por voluntad del trabajador, pues no está dicha circunstancia regida por requisito sustantivo alguno, más allá de ciertas formalidades de carácter comunicativo que se le impone al trabajador que desea cesar. Tampoco profundizaremos en lo concerniente a la extinción de los contratos temporales. En este apartado analizamos los supuestos en que los contratos de trabajo son de duración indeterminada: los que viene a conocerse como «contratos de trabajo indefinidos». Aunque se trate de contratos de duración indefinida, resulta evidente que pueden llegar a extinguirse, si bien para esta naturaleza de contratos, el ordenamiento prevé bajo qué circunstancias y con qué restricciones puede ponerse fin a la relación laboral. Existen determinados supuestos por los que el empresario puede decidir unilateralmente extinguir la relación contractual. Serán supuestos en que concurrirán determinados hechos que están tasados legalmente, que de producirse entiende el legislador que resulta procedente la extinción por voluntad del empresario. Pueden ser circunstancias de carácter disciplinario que se encuentran definidas en el artículo 54 ET. También es posible que se extinga la relación contractual aun sin mediar causa alguna, en cuyo caso se entiende que se trata de un «despido improcedente». En este caso, la extinción del contrato conlleva el pago de una indemnización económica al trabajador, que en la

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actualidad se fija en el equivalente a 33 días de trabajo por cada año de prestación de trabajo para el mismo empresario131. En cualquier caso, excede de las pretensiones de este estudio abordar las distintas modalidades extintivas y nos centraremos en el estudio, exclusivamente, de una alternativa legal también prevista en el Derecho del trabajo; se trata de la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario con fundamento en causas económicas, organizativas, técnicas o de producción. Los artículos 52 y 53 ET, y el artículo 51.1 ET por remisión de los anteriores, regulan lo que se denomina «extinción del contrato por causas objetivas». El elenco de causas objetivas incluye una pluralidad de supuestos de hecho de diversa naturaleza: la ineptitud conocida o sobrevenida del trabajador, la falta de adaptación del trabajador a los cambios técnicos, o a partir de determinadas faltas al trabajo132. En cualquier caso, centraremos el estudio exclusivamente en los que quedan vinculados a las situaciones de crisis. Al respecto, establece el artículo 51.1 ET, por remisión del artículo 52 c) ET: «…extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. … Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de

131. Artículo 56 ET. 132. El elenco de supuestos que justifican la extinción del contrato por causas objetivas lo hallamos en el artículo 52 ET. Se obvia profundizar en cada uno de ellos por exceder de las pretensiones de este estudio.

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trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado».

Resulta ilustrativo, para valorar el alcance de del despido llamado «económico», observar la delimitación conceptual que se introduce en el mismo precepto. Su regulación resulta explícita en cuanto a qué situaciones cabe subsumir el despido alegando causas económicas (que incluye, de producción, técnicas o productivas). Por la claridad de los términos del precepto, se obvia analizar cada supuesto que queda claramente explicitado en la norma. Cuando concurre alguno de los supuestos previstos para la extinción del contrato por esta naturaleza de causas, se prevé que se lleve a cabo la decisión extintiva bajo determinado procedimiento133. Se exige la comunicación escrita al trabajador con la causa del despido suficientemente justificada para no generar indefensión. Junto a la comunicación, se deberá poner a disposición del trabajador una indemnización económica equivalente a 20 días de salario por cada año de servicio y con un máximo de 12 mensualidades; preavisándose con una antelación de 15 días al trabajador afectado y concediéndose durante ese período una licencia de seis horas para la búsqueda de trabajo. En el caso de que el despido esté fundamentado en la concurrencia de causa económica, técnica, organizativa o de producción, del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento. El trabajador puede impugnar la decisión ante la jurisdicción social en el plazo de veinte días hábiles o acatar la decisión extintiva. En caso de impugnarla, el juez puede declarar la conducta extintiva como ajustada a derecho desestimando la demanda o, en caso contrario, improcedente o nula.

133. Artículo 53 ET.

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Se entenderá que la extinción contractual por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción es procedente, cuando se estime probada la causa alegada por el empresario y que éste hubiese cumplido con todos los requisitos de forma legalmente exigibles. Siendo así, se extinguirá la relación laboral con el derecho del trabajador a la indemnización puesta a su disposición por el empresario más la liquidación de partes proporcionales de emolumentos devengos. En los contratos de carácter indefinido celebrados por empresas de menos de veinticinco trabajadores, cuando el contrato se extinga por alguna de las causas mencionadas, previstas en el artículo 52 ET, ante la insolvencia del empleador, el Fondo de Garantía Salarial, FOGASA, abonará al trabajador una parte de la indemnización en cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año. En cualquier caso, en relación con las prestaciones del FOGASA, en apartados subsiguientes se abordan sus rasgos más remarcables. Cuando no se hayan cumplido los preceptivos requisitos formales, o bien cuando no se considere acreditada la causa alegada del despido en la misma comunicación al trabajador, se podrá considerar que la decisión extintiva es improcedente. Llegado a este punto, los efectos de la declaración judicial de improcedencia supondrían la opción a ejercitar por parte del empresario, en cuanto a elegir entre la readmisión del trabajador, abonándole los salarios de tramitación, es decir los salarios desde que se extinguió la relación contractual y la fecha de reincorporación; u optar por la indemnización derivada de la improcedencia. Ha de tenerse en cuenta, asimismo, que, de procederse a la readmisión del trabajador, éste tendrá que reintegrar la indemnización percibida de veinte días de salario por año de servicio; y que en los supuestos de opción por la indemnización no se devengarán salarios de tramitación.

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Los efectos indemnizatorios que se desprenden del despido considerado improcedente son los mismos que los antes expuestos de forma genérica para las extinciones improcedentes, entendiéndose que la indemnización a razón de 20 días por año ya percibida se entendería «a cuenta» de la mayor indemnización que le corresponde por la improcedencia. Sin perjuicio de todo lo anterior, cuando la decisión extintiva suponga una discriminación o una vulneración de derechos fundamentales para el trabajador, en especial si se produce en alguna de las situaciones a las que la Ley se refiere expresamente134, y también en el caso de fraude de Ley, podrá considerarse nulo el despido. Supondrá la readmisión obligatoria del trabajador, con el abono de los salarios dejados de percibir, sin que puedan deducirse los correspondientes al período de preaviso. Hemos visto que las causas objetivas establecidas en el artículo 51.1 ET vienen a incluir las distintas manifestaciones de la crisis empresarial que hemos ido viendo. Tanto la descapitalización por pérdidas como la insolvencia sobrevenida son escenarios que muestran una evidente «situación económica negativa», que no necesariamente ha de estar relacionada con el devengo de pérdidas de acuerdo con el alcance interpretativo establecido en el propio precepto. En cualquier caso, hemos visto en este apartado el tratamiento dispensado a las extinciones contractuales por causas económicas cuando atañen a empleados de forma individual. Cuando las decisiones extintivas incumben al colectivo de trabajadores nos hallamos entonces en lo que se denomina «despido colectivo», regulado en el artículo 51 ET y que supondrá la apertura de un expediente de regulación de empleo.

134. Artículo 53.4 ET.

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3.3.

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Expediente de regulación de empleo

El despido colectivo es la extinción del contrato que ante la concurrencia causa económica, técnica, organizativa o de producción, afecta a un importante número de trabajadores de una misma empresa. De hecho, aunque las causas que justifican esta extinción en realidad son prácticamente las mismas que las que justifican un despido objetivo de carácter individual, en este caso afectan a un número más elevado de trabajadores. Se entiende que concurren las causas sustantivas del despido colectivo, análogamente a lo expuesto para los despidos individuales, cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas; y que, en todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. Cuando concurran las causas extintivas expuestas, se entenderá que el despido es colectivo cuando en un período de 90 días afecte a 10 trabajadores o más en empresas de menos de 100 trabajadores; al 10% de trabajadores del número de la plantilla en las empresas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores; o a 30 trabajadores en aquellas empresas que ocupen a más de 300 trabajadores. Ahora bien, hay que ser consciente de que, en el cómputo para determinar el concreto número de trabajadores afectados por el despido, se cuentan todas las extinciones producidas por causas no imputables al trabajador o fin de contrato a partir de la existencia de 5 tra-

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bajadores afectados por un despido económico. Y, además, cuando en períodos de noventa días sucesivos con el fin de eludir las previsiones contenidas en este artículo la empresa realice extinciones objetivas por razones económicas, técnicas, organizativas y de producción en número inferior a los umbrales señalados y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley y serán declaradas nulas y sin efecto. Aun no concurriendo los hechos anteriormente descritos, se entenderá igualmente despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas. Concurriendo los supuestos para estimar que se produce un despido colectivo, se tendrá que tramitar un expediente para solicitar y obtener la autorización administrativa de las medidas que se estimen necesarias pues en caso contrario el despido será nulo: el expediente de regulación de empleo (ERE). Lo más habitual es que el procedimiento lo inicie el empresario, de tal forma que la comunicación a la autoridad laboral se produce de forma simultánea con un período de discusión y de consultas con los representantes de los trabajadores de 15 días en empresas de menos de 50 trabajadores (30 días para las restantes) aunque puede finalizar antes si hay acuerdo. La consulta con los representantes legales de los trabajadores deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. Asimismo, la comunicación de la apertura del

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período de consultas se realizará mediante escrito dirigido por el empresario a los representantes legales de los trabajadores, una copia del cual se hará llegar, junto con la comunicación, a la autoridad laboral. La referida comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de los restantes aspectos señalados sobre los que se tratará. Recibida la comunicación, la autoridad laboral lo comunicará a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de la comunicación. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de 15 días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del período de consultas y quedará incorporado al procedimiento. Como excepción al supuesto general de inicio del expediente por parte del empresario, también está previsto que pueda ser incoado por los trabajadores a través de sus representantes y, en este último caso, la autoridad laboral competente determinará las actuaciones y los informes que sean precisos para la resolución del expediente. En cualquier caso, el empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la substitución del período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho período. En los supuestos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, éstos podrán atribuir su representación para el período de consultas y la conclusión de un acuerdo a una comisión designada conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4 ET. Cuando el período de consultas concluya con acuerdo entre las partes, la autoridad laboral procederá a dictar resolución en el plazo de siete días naturales autorizando la extinción de las relaciones laborales y dando traslado de ésta a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y a la entidad gestora de la prestación por desempleo. Si trans-

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currido dicho plazo no hubiera recaído pronunciamiento expreso, se entenderá autorizada la medida extintiva en los términos contemplados en el acuerdo. No obstante, si la autoridad laboral apreciase, de oficio o a instancia de parte, la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, lo remitirá a la autoridad judicial, con suspensión de plazo para dictar resolución, a efectos de su posible declaración de nulidad. Del mismo modo actuará cuando, de oficio o a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo, estimase que el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo. Cuando el período de consultas finalice sin acuerdo, la autoridad laboral dictará resolución estimando o desestimando, en todo o en parte, la solicitud empresarial. La resolución se dictará en el plazo de quince días naturales a partir de la comunicación a la autoridad laboral de la conclusión del período de consultas; si transcurrido dicho plazo no hubiera recaído pronunciamiento expreso, se entenderá autorizada la medida extintiva en los términos de la solicitud. La resolución de la autoridad laboral será motivada y congruente con la solicitud empresarial. La autorización procederá cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda que concurre la causa alegada por el empresario y la razonabilidad de la medida en los términos señalados en el artículo 51.1 ET. Comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario notificará los despidos individualmente a los trabajadores afectados en los términos establecidos en el artículo 53.1 ET. Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en los supuestos a que se refiere este artículo. Mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el período de consultas se podrán establecer prioridades de permanencia a favor

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de otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad. La decisión empresarial podrá impugnarse judicialmente a través de las acciones previstas para este despido. La interposición de la demanda por los representantes de los trabajadores paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta la resolución de aquella. Si se autoriza el expediente de regulación de empleo, los trabajadores afectados por este despido tienen derecho a una indemnización económica equivalente a veinte días de salario por año de servicio, con el máximo de 12 mensualidades; sin perjuicio de posibles mejoras o del plan de viabilidad social que se haya fijado en empresas de más de 50 trabajadores. Análogamente a como se especificaba para los despidos económicos individuales, ha de tenerse en cuenta que en las empresas de menos de 25 trabajadores cuando el contrato se extinga por las causas previstas en los artículos 51 y 52 ET, o por las causas previstas en la Ley Concursal, una parte de la indemnización que corresponda al trabajador podrá ser objeto de resarcimiento al empresario por el Fondo de Garantía Salarial en una cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año. 3.4.

Protección del salario: prestación por desempleo y Fondo de Garantía Salarial

La prestación por desempleo La prestación de desempleo se inserta en el conjunto de prestaciones públicas que trata de atender una situación de necesidad garantizando al trabajador una renta económica de substitución del salario durante el tiempo transcurrido desde la pérdida del empleo hasta el otorgamiento de un nuevo contrato de trabajo.

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Se parte del reconocimiento de la importancia de la situación de desempleo, contemplándose como una contingencia que forma parte del núcleo del Sistema de Seguridad Social en coherencia con el objeto de éste, consistente en la eliminación o mitigación de los daños en la alteración que se produce por una cesación o reducción de la renta como consecuencia de la pérdida del trabajo desarrollado por cuenta ajena. Seguidamente analizamos el régimen de compatibilidades e incompatibilidades de la percepción de la prestación por desempleo con diferentes situaciones económicas. La prestación o subsidio por desempleo resulta compatible con las siguientes situaciones:135 1. Con el trabajo retribuido por cuenta ajena a tiempo parcial. 2. Con la indemnización que proceda por extinción del contrato de trabajo. 3. Con la pensión de jubilación parcial y con las pensiones o prestaciones de carácter económico que hubieran sido compatibles con el trabajo. 4. Con las becas y ayudas que se obtengan por asistencia a acciones de formación ocupacional o realización de prácticas que formen parte del plan de estudios y se produzca en el marco de colaboración entre dichas entidades y el centro docente de que se trate. 5. Con la realización de trabajos de colaboración social. 6. Con las prestaciones de la Seguridad Social por hijo a cargo. 7. Con el ejercicio de cargo público o sindical, que suponga dedicación parcial. 8. Con la condición de socio de una sociedad civil particular.

135. Tal y como dispone el artículo 15.1 RD 625/1985, de 2 de agosto.

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Por su parte, el artículo 15.3 del citado RD 625/1985 describe distintos supuestos de compatibilidad según se pierda un trabajo a tiempo parcial o a tiempo completo. Al respecto, resulta remarcable que, cuando un trabajador realice un trabajo a tiempo completo y otro a tiempo parcial, si pierde el trabajo a tiempo parcial no podrá recibir prestación o subsidio por desempleo. Si pierde el trabajo a tiempo completo percibirá la prestación o subsidio por desempleo, deduciéndose de la cuantía correspondiente la parte proporcional al tiempo trabajado, si bien en tales casos, la reducción de la cuantía de la prestación no alterará su duración computada en días naturales. Resultará incompatible la percepción de prestación por desempleo con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la Seguridad Social, con independencia de los resultados económicos obtenidos. De igual modo, por regla general, la prestación o subsidio por desempleo será incompatible con las pensiones o prestaciones de la Seguridad Social, salvo que éstas hubieran sido explícitamente declaradas compatibles con el trabajo que originó la prestación por desempleo. En este sentido, resulta compatible con la pensión de viudedad, con la pensión de incapacidad permanente total, dado que ambas son compatibles con el trabajo; no así con incapacidad permanente total cualificada. El artículo 228.3. de la Ley General de la Seguridad Social permite abonar el importe total o parcial de la prestación por desempleo de nivel contributivo a que tenga derecho el trabajador y esté pendiente de percibirse. El pago único se puede percibir cuando se acredite las siguientes situaciones: – La constitución como trabajador autónomo. – La pertenencia como socios trabajadores de una sociedad anónima laboral o socio trabajadores de cooperativas, siempre que no hayan mantenido una vinculación previa en la sociedad o cooperativa superior a 24 meses.

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– Igualmente puede efectuarse pagos parciales como subvención a la cotización del perceptor a la Seguridad Social. El Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) El Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) es un organismo autónomo de carácter administrativo adscrito al ministerio de trabajo e inmigración con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el complimiento de los fines establecidos en el artículo 33 ET.136 El FOGASA tiene atribuida la función de abonar a los trabajadores los salarios e indemnizaciones que las empresas para las que trabajan no han podido satisfacer por encontrarse en situación legal de insolvencia o por haber sido declaradas en situación de concurso de acreedores. Abonadas las prestaciones, el FOGASA se subrogará obligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadores para proceder en reclamación y repetición frente a los empleadores que los adeudan. Las cantidades que este organismo abona a los trabajadores, cuando se acredita alguna de las situaciones de crisis empresarial mencionada en los apartados anteriores, son las siguientes: el número de días pendientes de pago, con el máximo de 120 días, reconocidos en sentencia o conciliación, teniendo en cuenta que la mensualidad máxima equivale al doble del salario mínimo interprofesional. Asimismo, si ha habido extinción contractual y se han reconocido indemnizaciones en sentencia o resolución de la autoridad laboral, también intervendrá el FOGASA. El importe de la indemnización, a los solos efectos de abono por el Fondo de Garantía Salarial para los casos de despido o extinción de los contratos por voluntad del trabajador mediando causa justa, se calculará sobre la base de treinta días por año de servicio. En los supuestos de extinciones colectivas y des-

136. Según el artículo 33.1 ET y de acuerdo con lo establecido en el artículo 1 del RD 505/1985, de 6 de marzo, sobre Organización y Funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial.

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pidos objetivos, la indemnización se calculará sobre la base de veinte días por año de servicio. Por su parte las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada se calcularán sobre la base de ocho días por año de servicio. En todos los casos, la cantidad máxima a abonar es de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional con prorrateo de pagas extraordinarias. El FOGASA puede, también, anticipar a los trabajadores el pago de las indemnizaciones en los casos de extinción contractual por fuerza mayor si así lo decide la autoridad laboral que autorice las extinciones contractuales. Asimismo, cuando la empresa es de menos de 25 trabajadores, en los despidos que afecten a trabajadores indefinidos, y siempre y cuando no sean improcedentes, el FOGASA abonará una parte de la indemnización que proceda por los despidos colectivos o extinciones por causas objetivas debidas a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y también en caso de proceso concursal. Esta indemnización abonada por el FOGASA lo será en una cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año. 4.

MEDIDAS

EN EL ÁMBITO FISCAL

Finalmente, abordamos una última vinculación jurídica relacionada con una situación de crisis empresarial. Se trata de analizar de qué modo la aplicación de los tributos queda condicionada por las situaciones adversas empresariales. Nuestro análisis de las diferentes medidas fiscales se llevará a cabo desde una triple vertiente. Veremos de qué modo la crisis en una sociedad de capital influye en la gestión y liquidación de sus propios impuestos. Asimismo, analizaremos las soluciones fiscales que intro-

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duce el legislador para facilitar las operaciones de reestructuración en un contexto de decisiones estratégicas. De igual modo, veremos qué herramientas de optimización tributaria disponen las sociedades que se vean afectadas por crisis de terceros. Los tres puntos de vista los trataremos en relación con los dos impuestos de mayor repercusión para las empresas. Si bien el elenco de impuestos que pueden gravar operaciones empresariales es muy diverso y plural, nuestro estudio se centra en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Sociedades. Analizaremos, para los dos impuestos principales, las medidas que el legislador ha introducido relacionadas con las situaciones de crisis. La breve explicación que seguidamente se presenta para delimitar conceptualmente ambos impuestos no pretende mostrar un análisis en profundidad de éstos, sino que se trata exclusivamente de una sucinta explicación acerca de los conceptos fundamentales de cada impuesto para facilitar la ulterior comprensión de la repercusión en las crisis empresariales de las medidas que afectan a cada uno de ellos. Por consiguiente, los conceptos introducidos se entienden en aplicación de definiciones generales, obviándose la gran diversidad de matizaciones y regímenes específicos que los impuestos incluyen según naturaleza y circunstancias concretas. El Impuesto sobre el Valor Añadido El Impuesto sobre el Valor añadido es un tributo indirecto que recae sobre el consumo137. Constituye el hecho imponible, esencialmente, las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto, por empresarios y profesionales, a título oneroso, tanto si lo son con carácter habitual u ocasional.

137. Regulado en la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, y el Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre por el que se aprueba su Reglamento.

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Los sujetos pasivos del impuesto son, por regla general, las personas físicas o jurídicas que ejercen la actividad empresarial o profesional; y que realizan entregas de bienes o prestaciones de servicios. A los efectos del impuesto, se entiende por entrega de bienes la transmisión del poder de disposición sobre bienes corporales, incluso si se efectúa por medio de la cesión de títulos representativos de dichos bienes. Por su parte, debemos entender por prestación de servicios, a los efectos de este impuesto, toda operación que, estando sujeta al impuesto, no tenga la consideración de entrega de bienes, adquisición intracomunitaria o importación de bienes. En particular, puede entenderse por prestación de servicios: el ejercicio independiente de una profesión, los arrendamientos de bienes o industria, las cesiones de uso o disfrute de bienes, los transportes, las ejecuciones de obras, los servicios de hostelería, las operaciones de seguros, o los préstamos y créditos en dinero, de entre muchos otros supuestos según el artículo 11 LIVA.138 El IVA se devenga, en las entregas de bienes, cuando se ponga a disposición del adquirente; en las prestaciones de servicios, cuando se presten o ejecuten. La base imponible está constituida por el importe de la contraprestación de las operaciones sujetas y no exentas al impuesto. Los sujetos pasivos repercuten el IVA sobre los sujetos para los que se realicen las operaciones gravadas; y éstos, lo soportan según las especificaciones legales. La repercusión deberá efectuarse al expedir y entregar la factura o documento substitutivo. De igual modo que la repercusión no deberá soportarse con anterioridad al momento del devengo por el impuesto por el destinatario. El impuesto se exigirá al tipo general, actualmente del 21%, si bien en las operaciones que se especifica en la Ley del impuesto se aplica el 138. No puede concluirse que los servicios relacionados están todos ellos sujetos y no exentos al impuesto. Determinados servicios, aun resultando un hecho sujeto al impuesto, pueden quedar exentos de gravamen según se especifique en la propia norma (vid., artículo 20 LIVA, para la relación de supuestos de exención en operaciones interiores)

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tipo reducido, actualmente del 10%; incluso pudiéndose aplicar el tipo aun más reducido del 4% también cuando así se especifique por la propia Ley139. Los sujetos pasivos podrán deducir, de las cuotas de IVA devengadas por las operaciones gravadas que se realicen en interior del país, las cuotas de IVA soportadas y devengas en el territorio de aplicación del impuesto. La regla general de limitación al derecho de deducción es que se podrá deducir exclusivamente, el IVA soportado por la adquisición de bienes y servicios, o importaciones que estén directa y exclusivamente afectos al ejercicio de su actividad empresarial o profesional. El período para la liquidación del impuesto coincidirá con los meses o trimestres naturales debiendo procederse al pago de la deuda tributaria resultante. En esta sucinta exposición del régimen general de aplicación del impuesto, se han omitido relevantes supuestos concretos que por su complejidad y especificidad cabe entender que no resulta necesario incluir en esta breve reseña. Así, no se hecho mención alguna a aspectos tan relevantes como los diferentes regímenes especiales del impuesto, aspectos relativos a las exportaciones u operaciones intracomunitarias de entre otros. El Impuesto sobre Sociedades El Impuesto sobre Sociedades es un tributo directo y personal que grava la renta de las sociedades y demás entidades jurídicas140. Constituye el hecho imponible del impuesto, en su régimen general, la obtención de renta por el sujeto pasivo, cualquiera que sea su fuente u origen. Son sujetos pasivos del IS, cuando tenga su residencia en territorio español, las personas jurídicas, incluidas las sociedades civiles que ejer139. Vid., artículos 90 y 91 LIVA para la determinación de los tipos de gravamen. 140. Regulado en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, y por el Real Decreto 634/2015, de 10 de julio, por el que se aprueba su reglamento.

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zan actividad mercantil y, de entre otras, las uniones temporales de empresas, los fondos de inversión o fondos de capital–riesgo; quedando gravados por la renta total que obtengan, con independencia del lugar de su obtención o de la residencia del pagador. Se entiende que son residentes en territorio español, las entidades en las que concurra alguno de los siguientes requisitos: que estén constituidas con arreglo a las Leyes españolas o que su domicilio social o la sede de dirección efectiva esté fijado en el territorio español. Entendiéndose por sede de la dirección efectiva, cuando en ésta radique la dirección y control del conjunto de sus actividades. La base imponible queda determinada por el importe de la renta obtenida en el período impositivo, aplicándose sobre ésta determinados aumentos o disminuciones según una pluralidad de circunstancias141, de tal manera que se conformará la base imponible previa. Ésta, se minorará, en su caso, por la compensación de bases imponibles negativas de periodos anteriores. El período impositivo coincidirá con el ejercicio económico de la entidad, que no podrá exceder de doce meses. Sobre la base imponible se aplicará el tipo de gravamen, siendo el tipo general vigente en la actualidad, del 25%142. Sobre la cuota íntegra resultante, se aplicarán, en su caso, las deducciones y/o bonificaciones legales al objeto de determinar la cuota líquida que se conformará como la deuda tributaria por el IS

141. Una compleja estructura de restricciones y condicionantes, suponen el preceptivo tránsito del resultado contable a la base imponible. Desde criterios de no deducibilidad de gastos contabilizados, a la introducción de criterios de imputación temporales, se requiere para su adecuada interpretación la profundización doctrinal en cada uno de los institutos jurídicos que la LIS establece para llegar a determinar la base imponible del impuesto a partir del resultado contable; para un estudio más detallado, vid., artículos 10 al 26 LIS. 142. No obstante, de conformidad con el artículo 29 LIS, resultan de aplicación otros tipos impositivos según una pluralidad de circunstancias.

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una vez descontados, llegado el caso, los pagos fraccionados realizados, retenciones o ingresos a cuenta. Por la brevedad de esta reseña introductoria, se han obviado conceptos de suma relevancia en la liquidación del impuesto, tales como el concepto de valor de mercado relacionado con transacciones entre partes vinculadas, las consideraciones relativas a evitar la doble imposición internacional o los regímenes especiales de entre los que resulta remarcable el referido a las empresas de reducida dimensión. Excede de las pretensiones de este trabajo analizar el contenido exhaustivo de este impuesto, por lo que cabe remitirse a manuales específicos para una mayor ilustración. Veamos seguidamente los tres grupos de medidas de carácter tributario, que cabe entender más relevantes por su vinculación a las situaciones de crisis empresariales de las sociedades de capital; sin perjuicio de que algunas de éstas son también aplicables en cualquier forma jurídica que ostente una actividad empresarial: – Medidas en el Impuesto sobre el Valor Añadido – Medidas en el Impuesto sobre Sociedades – Aplazamiento y fraccionamiento de la deuda tributaria 4.1.

Medidas en el Impuesto sobre el Valor Añadido

Ya centrados en las medidas establecidas en el IVA, analicemos en primer lugar de qué modo puede afectar a una empresa una situación adversa en cuanto a este impuesto se refiere. Desde el punto de vista de la empresa que sufre la crisis, el ordenamiento no prevé un régimen o tratamiento específico en relación con la gestión y liquidación del impuesto. Bien se trate de una insolvencia sobrevenida o una situación de descapitalización por pérdidas, no se extinguen las obligaciones de gestionar y liquidar, en su caso, la cuota de IVA resultante. Por consiguiente, aun ante dificultades de tesorería o con el devengo de pérdidas, no se extingue el régimen de obligaciones para

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con este impuesto. Sabemos que, aun declarado el concurso de acreedores, las cuotas acreedoras que se incluyan en la masa pasiva o que se generen progresivamente a lo largo del procedimiento concursal tendrán que liquidarse. Análogamente, llegado a un punto de disolución por pérdidas, los créditos tributarios por el impuesto deberán incluirse como parte del procedimiento de liquidación. De igual modo, cuando como consecuencia de la liquidación del impuesto, se generen cuotas a devolver a favor del obligado tributario, también la administración tributaria estará obligada a proceder a su devolución cuando esta resulte preceptiva, sin perjuicio de la situación de crisis del sujeto pasivo. No obstante, a pesar de no hallar regulación específica que asocie un tratamiento del IVA específico para las empresas en crisis, sí que podemos entender como una medida para no obstaculizar estrategias de reconducción de una situación de crisis, el supuesto de no sujeción del impuesto en operaciones de reestructuración empresarial en los términos que seguidamente se expondrá. De igual modo, también podemos incluir como una medida que permite paliar situaciones dificultosas de tesorería, el régimen de aplazamiento y fraccionamiento de impuestos que facilitan cierto diferimiento del pago de la deuda tributaria ante situaciones coyunturales de dificultades. También se abordará seguidamente este régimen especial de recaudación. Sin embargo, sí que hallamos regulación específica en la LIVA en lo concerniente a las empresas, no para las que se hallen en situación de crisis, sino para las que se vean perjudicadas por la situación de crisis de terceros. Se trata de un régimen previsto para cuando quien ha repercutido cuota de IVA en facturas emitidas, no le sea posible el cobro de éstas. Veamos seguidamente los rasgos más remarcables del régimen de rectificación del IVA en supuestos de facturas impagadas, así como la especificidad relativa a la no sujeción al impuesto de operaciones de reestructuraciones societarias.

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4.1.1. Rectificación de facturas emitidas impagadas La finalidad de esta medida es la de permitir que las empresas143 que hayan repercutido IVA en facturas y que no hayan cobrado éstas, puedan proceder a descontarse de ulteriores liquidaciones del impuesto las cuotas repercutidas en esas facturas impagadas. Este régimen queda sujeto a una pluralidad de requisitos formales. Hayamos regulado este régimen de recuperación del IVA en los artículo 80 de la Ley 24 del Reglamento: «Artículo 80. LIVA Tres. La base imponible podrá reducirse cuando el destinatario de las operaciones sujetas al Impuesto no haya hecho efectivo el pago de las cuotas repercutidas y siempre que, con posterioridad al devengo de la operación, se dicte auto de declaración de concurso. La modificación, en su caso, no podrá efectuarse después de transcurrido el plazo de dos meses contados a partir del fin del plazo máximo fijado en el número 5.º del apartado 1 del artículo 21 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. … Cuatro. La base imponible también podrá reducirse proporcionalmente cuando los créditos correspondientes a las cuotas repercutidas por las operaciones gravadas sean total o parcialmente incobrables. …».

Veamos en primer lugar, cuáles son los requisitos para modificar la base imponible. La base imponible del IVA puede reducirse cuando los créditos correspondientes a las cuotas repercutidas por las operaciones gravadas no se hayan cobrado y se puedan considerar total o parcialmente incobrables. Cabe entender como incobrables, aquellos créditos que reúnan las siguientes condiciones: 1. Que haya transcurrido un año desde el devengo del impuesto repercutido sin que se haya obtenido el cobro de todo o parte del 143. Este régimen de recuperación del I.V.A por impago de facturas es aplicable a toda forma jurídica empresarial; bien sean sociedades de cualquier naturaleza o personas físicas.

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crédito derivado del mismo. No obstante, este plazo de un año pasa a ser de seis meses cuando el titular del derecho de crédito sea un empresario o profesional cuyo volumen de operaciones en el año natural inmediato anterior no haya excedido de 6.010.121,04 €. En las operaciones a plazo, el año o, en su caso, el plazo de seis meses, empiezan a contar desde el vencimiento del plazo o plazos impagados, no desde el devengo del impuesto repercutido. Se consideran operaciones a plazo o con precio aplazado aquellas en las que se haya pactado que su contraprestación deba hacerse efectiva en pagos sucesivos o en uno sólo, respectivamente, siempre que el período transcurrido entre el devengo del impuesto repercutido y el vencimiento del último o único pago sea superior a un año o seis meses en función del volumen anual de ingresos. En estas operaciones a plazos, bastará instar el cobro de uno de los plazos para que el crédito se considere incobrable y la base imponible pueda reducirse en la proporción que corresponda por el plazo o plazos impagados144. 2. Que esta circunstancia haya quedado reflejada en los libros registros exigidos para este impuesto. 3. Que el destinatario de la operación actúe en la condición de empresario o profesional, o, en otro caso, que la base imponible del impuesto sea superior a 300 €. 4. Que el sujeto pasivo haya instado su cobro mediante reclamación judicial al deudor o por medio de requerimiento notarial. No procederá la modificación de la base imponible cuando se trate de créditos que disfruten de garantía real, estén afianzados por entidades de crédito o sociedades de garantía recíproca, o cubiertos por un contrato de seguro de crédito o de caución, en la parte garantizada, afianzada o asegurada, así como en el caso de créditos entre personas 144. Cabe entender como excepcional el supuesto de aplicación del criterio de caja, por el que los plazos rigen de forma específica y diferenciada del régimen general. Para más profundización al respecto, vid., artículo 80 LIVA.

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o entidades vinculadas a efectos del IVA, y aquellos que se refieren a operaciones cuyo destinatario no está establecido en España. Cuando el deudor haya sido declarado en concurso, para los créditos correspondientes a cuotas repercutidas por operaciones cuyo devengo se produzca con anterioridad al auto de declaración del concurso (créditos concursales), tampoco procederá la modificación de la base imponible con posterioridad a dicho auto. En este caso, la base imponible únicamente podrá reducirse conforme a lo dispuesto en el artículo 80.3 LIVA. En lo concerniente al procedimiento que debe seguirse para modificar la base imponible, regulado en el artículo 24 RIVA, expondremos los requisitos más remarcables. La modificación debe efectuarse en el plazo de los tres meses siguientes a la finalización del plazo de un año, o de seis meses, desde el momento del devengo de la operación o del vencimiento del plazo o plazos impagados en el caso de operaciones a plazo. El acreedor (el empresario afectado por factura impagada) deberá cumplir los siguientes requisitos: – Expedir, en serie específica y remitir al destinatario de las operaciones, una nueva factura en la que se rectifique o anule la cuota repercutida, debiendo acreditar tal remisión. En esta factura rectificativa, la base imponible y la cuota se pueden consignar, bien indicando directamente el importe de la rectificación, sea el resultado positivo o negativo, o bien, tal y como queden tras la rectificación efectuada, siendo obligatorio en este último caso señalar el importe de la rectificación. También se hará constar su condición de documento rectificativo, la descripción de la causa que motiva la rectificación, los datos identificativos y las fechas de expedición de las correspondientes facturas rectificadas. – Haber facturado y anotado en el libro registro de facturas expedidas las operaciones en tiempo y forma.

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– Comunicar a la AEAT, en el plazo de un mes contado desde la fecha de expedición de la factura rectificativa, la modificación de la base imponible practicada, haciéndose constar que dicha modificación no se refiere a créditos excluidos de la posibilidad de rectificación. Por su parte, el destinatario de la operación afectada por la modificación (el deudor que no ha atendido el pago de la factura) deberá: – Si tiene la consideración de empresario o profesional, deberá hacer constar en la declaración–liquidación del período en que se reciban las facturas rectificativas, el importe de las cuotas rectificadas como minoración de las cuotas deducidas. De igual modo, deberá comunicar a la AEAT la circunstancia de haber recibido las facturas rectificativas, consignando el importe total de las cuotas rectificadas incluidas, en su caso, el de las no deducibles en el plazo de presentación de la declaración–liquidación mencionada. – Si no tiene la condición de empresario o profesional, la AEAT podrá requerirle la aportación de las facturas rectificativas que le envíe el acreedor. 4.1.2. No sujeción en la transmisión de patrimonio empresarial Una segunda medida en el marco de aplicación del impuesto, que podemos vincularla a operaciones en el seno de reestructuraciones empresariales, es la no sujeción al IVA de las transmisiones de un conjunto patrimonial susceptible de constituir una unidad productiva autónoma. Establece el artículo 7.1 LIVA: «No estarán sujetas al impuesto: 1. La transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan o sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma en el transmitente, capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus

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propios medios, con independencia del régimen fiscal que a dicha transmisión le resulte de aplicación en el ámbito de otros tributos…».

Esta medida podemos entenderla como una herramienta para evitar que la fiscalidad de la transmisión pueda llegar a obstaculizar una operación económica en el marco de una reorganización empresarial. Así como para la aplicación del régimen especial de reestructuraciones del Impuesto sobre Sociedades se requiere el elemento subjetivo de la finalidad de la operación para poder aplicar el régimen especial145, no ocurre lo mismo en el supuesto de no sujeción al IVA. La aplicación del supuesto de no sujeción queda condicionado a dos elementos objetivos: a) Que no se trate de la transmisión de elementos patrimoniales aislados o la mera cesión de bienes o derecho 146; sino que consista en la transmisión de un conjunto de activos y, en su caso, de pasivos, que constituyan o sean susceptibles de constituir una unidad productiva autónoma. No es condición necesaria para la no sujeción del impuesto, que se transmita en bloque todo el patrimonio empresarial que conforma una determinada unidad productiva, bastará con que lo transmitido pueda conformar la unidad. Con esta matización se desvirtúan pretéritas interpretaciones en el sentido de que si al transmitirse un conjunto empresarial se dejaba de transmitir parte del mismo, se desvirtuaba el supuesto de no sujeción; de tal manera que se entendía que no se había transmitido la totalidad del patrimonio que conformaba la unidad productiva. En la actualidad, resulta irrelevante que se deje de transmitir alguna parte del patrimonio que conforma la unidad productiva. En la medida 145. Vid., en el próximo apartado, el régimen especial en el Impuesto sobre Sociedades, de las operaciones de restructuraciones societarias. 146. A los efectos de determinar qué debemos entender por una mera cesión de bienes o derechos, dispone el artículo 7 LIVA: «se considerará como mera cesión de bienes o de derechos, la transmisión de éstos cuando no se acompañe de una estructura organizativa de factores de producción materiales y humanos, o de uno de ellos, que permita considerar a la misma constitutiva de una unidad económica autónoma».

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que lo transmitido ya pueda entenderse que es susceptible de conformar una unidad productiva, resultará aplicable la no sujeción del IVA a la transmisión. b) Que, por parte del adquirente de la unidad productiva, se mantenga la afectación a una actividad empresarial del patrimonio adquirido. Será irrelevante si el adquirente destina el conjunto empresarial adquirido a la misma actividad económica a la que estaba afecto en sede del transmitente; en la medida que se mantenga afecto a cualquier actividad económica, se cumplirá el elemento objetivo de afectación147. 4.2.

Medidas en el Impuesto sobre Sociedades

En lo concerniente al IS, nos centraremos en tres grupos de medidas. Todas ellas pueden ser consideradas soluciones jurídicas que, de algún modo, están vinculadas a situaciones de crisis empresarial. Se analizan los diferentes instrumentos que, tanto desde el punto de vista de la empresa en crisis como de quién sufre la consecuencia de terceros, se establecen como mitigadores de las consecuencias y, en cierto modo, catalizadores de una reconducción de la situación adversa; o, cuanto menos, herramientas que impiden que la aplicación de los tributos sea un impedimento a la implementación de medidas de mejora en la eficiencia empresarial. La primera de las medidas analizada es la consistente en poder compensar bases imponibles negativas; sin perjuicio de la explicación que se incardina en el apartado correspondiente, podemos avanzarnos a decir que se trata de una medida dirigida a las entidades sujetas al impuesto pensada para ponderar la tributación directa de las rentas

147. Al respecto, dispone el artículo 7 LIVA: «A los efectos de lo dispuesto en este número, resultará irrelevante que el adquirente desarrolle la misma actividad a la que estaban afectos los elementos adquiridos u otra diferente, siempre que se acredite por el adquirente la intención de mantener dicha afectación al desarrollo de una actividad empresarial o profesional».

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obtenidas según una visión que va más allá de la estanqueidad de ejercicios anuales independientes. La segunda de las medidas expuestas es la que permite excluir de las rentas obtenidas, aquellos ingresos que, por insolvencia del deudor, no se lleguen a cobrar. Se trata de una medida dirigida a las entidades que sufren las consecuencias de empresas en crisis. En esencia, con esta medida, lo que se pretende es que no se tribute por las rentas de ingresos que no acaben siendo cobrados. Análogamente a lo expuesto en relación con las bases imponibles negativas, también puede decirse que esta medida pretende dotar de equidad la tributación según la renta de sociedades efectivamente satisfecha. La tercera y última de las medidas abordadas no puede decirse que se trata de una herramienta para paliar directamente situaciones de crisis. En el régimen especial aplicable a las operaciones de reestructuraciones societarias, no subyace necesariamente una situación recesiva. Cualquier medida de reorganización empresarial que reúna las preceptivas condiciones, que se expondrán en el apartado correspondiente, puede quedar acogida a este régimen especial del impuesto sobre sociedades. Como se verá, se trata de una medida cuya finalidad responde a que el sistema tributario no resulte una obstaculización a las operaciones de reorganización; son medidas que persiguen la neutralidad tributaria de estas operaciones. De entre los motivos económicos válidos que pueden justificar la aplicación de este régimen especial podemos incluir las medidas para reconducir situaciones de crisis148.

148. Sobre los elementos esenciales del Impuesto sobre Sociedades, vid. RODRÍGUEZ RELEA, FRANCISCO JAVIER, Fiscalidad práctica 2017. Impuesto sobre sociedades, 1ª ed., Editorial Aranzadi, S.A., 2017.

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4.2.1. Compensación de bases imponibles negativas. Delimitación conceptual La compensación de bases imponibles negativas del impuesto sobre sociedades es un mecanismo por el que se permite la reducción de rentas fiscales positivas por medio de disminuirlas con las negativas originadas en periodos anteriores. En un contexto de resultados negativos, parece plausible e incluso de justicia material que se permita que éstos puedan suponer un crédito fiscal que se aplique para disminuir la deuda tributaria que se devengue cuando se produzcan beneficios. Si la base imponible del impuesto es positiva, la norma exige al obligado tributario que autoliquide el impuesto; si la base imponible es negativa como consecuencia de pérdidas, la entidad tiene derecho a que las bases imponibles positivas de períodos posteriores se reduzcan en la cuantía de las negativas acumuladas. Todo ello con base en ciertas condiciones y restricciones que procedemos a exponer. La norma fiscal otorga a la compensación de BIN la consideración de un crédito de impuesto que nace como excepción al principio general de independencia de los ejercicios fiscales. Debemos también tener en cuenta que no se compensan las pérdidas contables devengadas, sino las bases imponibles negativas, que no necesariamente tienen que ser de la misma cuantía. Sabemos que, para la determinación de la base imponible, en ocasiones, puede resultar necesario llevar a cabo algunos ajustes extracontables. De tal manera que puede suceder que la entidad obtenga resultados positivos que, posteriormente, y debido a los ajustes extracontables, se determine una base imponible negativa generándose el derecho a la compensación futura a pesar de la inexistencia de pérdidas contables. De igual modo que puede suceder lo contrario, esto es que, devengándose resultados contables negativos, pueden éstos derivar en una base imponible positiva tras aplicar ajustes extracontables.

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La norma contable, en concreto el PGC en su norma de valoración decimotercera, otorga la condición de crédito futuro el resultante de las BIN, de tal modo que resultaría ajustado a norma contable que se hallase consignado el mismo en el activo del balance de situación149. Sin embargo, también es cierto que, en virtud del principio de prudencia valorativa, se matiza este derecho, precisando que se podrá reflejar el crédito fiscal en el activo, bajo el epígrafe de «impuesto diferido», en la medida en que resulte probable la generación de ganancias fiscales futuras que permitan su aplicación. Plazo de compensación La actual LIS entró en aplicación el año 2015, lo cual significa, en lo concerniente a las BIN, que podía suceder que quedando derogada la norma anterior, subsistiesen BIN por compensar que se generaron reguladas con ésta y que, en cambio, se compensasen según normas de nueva LlS. El hecho de la compensación de BIN pueda alargarse durante varios ejercicios supone analizar de qué modo pueden influir los cambios normativos. De entre otras modificaciones, la actual LIS vino a modificar algunos aspectos de la compensación de BIN, tal como el plazo de compensación. A lo largo de la explicación haremos mención a aquellas diferencias que entendemos más remarcables con respecto a la norma anterior. Desde la inicial entrada en vigor de la pretérita LIS, Ley 43/1995, de 27 de diciembre, el plazo general de compensación de bases imponibles negativas pasó de los iniciales 5 años entonces previstos, a los 18 años permitidos para los períodos impositivos posteriores a

149. Es importante tener en cuenta que el crédito fiscal activable no será el importe de la base imponible negativa, sino el importe que sobre la BIN resulte de aplicar el tipo impositivo que corresponda. De facto, será el importe que se liquidará de menos cuando se apliquen las BIN en ulteriores ejercicios.

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2012.150 Con la entrada en vigor de la actual Ley del impuesto, se introducen tres novedades muy relevantes ex artículo 26 LIS: 1. Se permite la compensación de BIN sin límite temporal alguno. Las bases imponibles negativas generadas en los ejercicios iniciados con posterioridad al 1 de enero de 2015 podrán compensarse en cualquier ejercicio posterior. 2. Por expreso mandato de su Disposición Transitoria vigésima primera, la totalidad de las BIN pendientes de compensar al término del último período impositivo iniciado con anterioridad a 1 de enero de 2015 serán susceptibles de compensación sin límite alguno de plazo. 3. Se incluye, para las sociedades que puedan acogerse al régimen especial de Entidades de Reducida Dimensión151, la aplicación del novedoso concepto de «reserva de nivelación de bases imponibles». Regulado en el artículo 105 LIS, dispone, en esencia, que se permite minorar la base imponible del ejercicio en un 10%, previa dotación de una reserva de nivelación, indisponible, que tiene por objeto compensarse con posibles BIN de períodos posteriores. De tal manera que, en caso de que no se produzcan, o sean de menor importe, revertirá en la base imponible del quinto año posterior. Por consiguiente, en la actualidad, cualquier BIN que con la normativa de la antigua Ley pudiese ser compensada en 2015 y períodos posteriores, tiene un plazo ilimitado de compensación. Límite cuantitativo de la compensación También se introdujeron sustanciales novedades en la vigente LIS en relación con los límites cuantitativos. El estudio lo centramos en la aplicación del régimen hoy vigente, sin perjuicio de la necesaria refe150. En virtud de la redacción dispensada al artículo 25.1 de la Ley de 1995, introducida por el Real Decreto–Ley 9/2011, de 19 de agosto. 151. Artículos 101–105 LIS.

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rencia que se tenga que realizar a la antigua Ley, habida cuenta la naturaleza plurianual de este instituto jurídico. El sujeto pasivo podrá, discrecionalmente, compensar las bases imponibles negativas en la proporción y medida que desee, siempre que se respeten los límites legales. Veamos cuáles son éstos: 1. La compensación no puede ocasionar otra BIN. La compensación se efectúa sobre la base imponible previa, que es la magnitud tributaria resultante de practicar, sobre el resultado contable, los ajustes positivos y negativos que procedan. Por consiguiente, el resultado de la compensación puede suponer una base imponible positiva menor o cero, pero en ningún caso puede resultar negativa. 2. El límite cuantitativo son las BIN acumuladas aún pendientes de compensar, pero puede compensarse una cantidad inferior. 3. Deben ser bases imponibles negativas efectivamente acreditadas en las declaraciones del impuesto de los ejercicios anteriores. Las bases imponibles negativas correspondientes a períodos en que el sujeto pasivo no presentó liquidación, sin que tampoco haya sido objeto de liquidación por la Administración, no son susceptibles de compensación futura. No obstante, sí resultarían compensables las que, en su caso, resultasen liquidadas por la propia administración tributaria, fruto de un procedimiento de comprobación o inspección de los tributos. 4. Para los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2017, el límite máximo para compensar en un mismo ejercicio es el 70% de la base imponible previa152; si bien, en todo caso son compensables BIN hasta un millón de euros. 5. El propio artículo 26 LIS establece un régimen de excepciones a los límites expuestos que exponemos sucintamente: 152. Se estableció un régimen transitorio de compensación de bases para los ejercicios 2015 y 2016.

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a) b) c)

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En supuestos de quitas o esperas, consecuencia de un acuerdo con los acreedores. En los tres primeros períodos en que tengan bases imponibles positivas las entidades de nueva constitución En el período impositivo en que se produzca la extinción de la sociedad. Salvo que sea consecuencia de una operación de reestructuración a la que resulte de aplicación el régimen fiscal especial establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS.

Bases imponibles negativas no compensables La prohibición de compensar ciertas BIN cabe entenderlo como una medida de lucha contra fraude fiscal. A continuación, se transcribe literalmente el artículo 26.4 LIS donde se especifican los supuestos que impiden la compensación: «Artículo 26. LIS. 4. No podrán ser objeto de compensación las bases imponibles negativas cuando concurran las siguientes circunstancias: La mayoría del capital social o de los derechos a participar en los resultados de la entidad que hubiere sido adquirida por una persona o entidad o por un conjunto de personas o entidades vinculadas, con posterioridad a la conclusión del período impositivo al que corresponde la base imponible negativa. b) Las personas o entidades a que se refiere el párrafo anterior hubieran tenido una participación inferior al 25% en el momento de la conclusión del período impositivo al que corresponde la base imponible negativa. c) La entidad adquirida se encuentre en alguna de las siguientes circunstancias: 1. No viniera realizando actividad económica alguna dentro de los 3 meses anteriores a la adquisición; 2. Realizara una actividad económica en los 2 años posteriores a la adquisición diferente o adicional a la realizada con anterioridad, que determinara, en sí misma, un importe neto de la cifra de negocios en esos años posteriores superior al 50% del importe medio de la cifra de negocios de la entidad correspondiente a los 2 años anteriores. Se entenderá por actividad diferente o adicional aquella que tenga asiga)

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3. 4.

nado diferente grupo a la realizada con anterioridad, en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas. Se trate de una entidad patrimonial en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 5 de esta Ley. La entidad haya sido dada de baja en el índice de entidades por aplicación de lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 119 de esta Ley».

4.2.2. Pérdidas deducibles por posibles insolvencias de deudores Con esta medida se permite exonerar de tributación las rentas que se deriven de ingresos que las entidades no cobren por la insolvencia de deudor. El artículo 13 LIS establece el régimen de deducibilidad fiscal de las pérdidas devengada por el deterioro de créditos a cobrar. Los supuestos o circunstancias que deben concurrir para que el gasto registrado contablemente por el deterioro de créditos tenga la consideración de fiscalmente deducible son las que se indican a continuación. La norma toma como momento determinante para que concurran los subsiguientes requisitos, la fecha de devengo del impuesto; esto es, el último día del período impositivo. Debe concurrir alguno de los supuestos de hecho que seguidamente se indican para que pueda llegar a ser deducible la pérdida: a) que el cliente incumpla la obligación de pago llegado su vencimiento, b) que esté en concurso de acreedores ya declarado, c) que se haya iniciado un litigio judicial del que dependa el crédito, o su importe, d) que el cliente esté procesado por alzamiento de bienes.

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Créditos impagados A los efectos de la deducibilidad de la pérdida, se entiende por créditos impagados, aquellos por los que haya transcurrido el plazo de seis meses desde el vencimiento de la obligación. Plazo que se computa de fecha a fecha: desde el vencimiento de la obligación hasta el devengo del impuesto. Téngase en cuenta que este supuesto no requiere que se haya declarado, ni tan solo iniciado procedimiento concursal del deudor. Es un supuesto desvinculado de la situación de concurso de acreedores y se satisface el presupuesto objetivo por el mero paso del lapso de tiempo indicado. Créditos en los que el deudor esté en concurso Una vez dictado el auto de declaración de concurso del deudor, el deterioro del crédito por insolvencias que se incorpore a la contabilidad del acreedor será gasto fiscal deducible por el impuesto sobre sociedades. A este respecto, resulta importante remarcar que, solamente tendrá este trato los créditos prexistentes a la declaración de concurso. Los nacidos con posterioridad, créditos post concursales, no quedarán sometidos a tal automatismo, pues se entiende que el crédito se concedió una vez ya conocida la situación concursal. Créditos en los que el deudor esté procesado por delito de alzamiento de bienes y créditos litigiosos. Será suficiente que el deudor esté procesado por el delito de alzamiento de bienes para que la pérdida por deterioro del crédito sea fiscalmente deducible, no siendo condición necesaria que se disponga de sentencia judicial. Por su parte, se entiende por créditos litigiosos aquellos que hayan sido reclamados judicialmente o sean objeto de un litigio judicial o procedimiento arbitral de cuya solución dependa su cobro. En estos casos, el crédito se puede calificar de litigioso y, por consiguiente, resultar fiscalmente deducible, sin bien sólo por la parte de éste que efectivamente haya sido reclamada judicialmente o esté sometida a decisión arbitral.

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Sin perjuicio del régimen general expuesto, la LIS en su artículo 13.1 prevé una serie de excepciones a la deducibilidad aunque se reúnan los requisitos antes descritos. Son supuestos que participan de una razón común: que se trata de créditos que gozan de una protección adicional, de una garantía adicional de cobro, que, a juicio del legislador permite considerar especialmente difícil o improbable su futuro impago, lo que le lleva a impedir su deducción. Resultan los más remarcables por su mayor repercusión práctica: los adeudados o afianzados por entidades de derecho público y los adeudados por personas vinculadas salvo intervención judicial153. Asimismo, se establece como excepción a la deducibilidad, las estimaciones globales del riesgo de insolvencia154. No obstante, en relación con este último supuesto de excepción negativa, debe decirse que la LIS establece una regla especial de sí deducibilidad de estimaciones globales para las sociedades que tengan la consideración de «entidades de reducida dimensión». En concreto, el artículo 104 LIS prevé las condiciones que deben regir este supuesto específico. Las entidades de reducida dimensión podrán simultanear las dotaciones individualizadas para cubrir el deterioro de créditos por insolvencias, con dotaciones por estimaciones globales del riesgo de fallidos. Este método de dotación global también está supeditado al principio de inscripción contable. El máximo de la dotación global que resulta fiscalmente deducible será el 1% de los deudores existentes en la fecha de finalización del período impositivo, excluyendo los créditos por los que se hubiera efectuado una dotación individualizada de la pérdida por deterioro; y excluyéndose también los créditos que la norma excluye de la posibilidad de dotación individualizada de pérdidas por deterioro.

153. Artículo 13.1.1º y 2º LIS. 154. Artículo 13.1.3º LIS.

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El saldo acumulado, al cierre de cada ejercicio económico, de la dotación de la pérdida por deterioro calculada de forma globalizada, no podrá superar el 1% de los deudores computables como base de cálculo a esa fecha. Por tanto, todos los años, deberá ajustarse el posible exceso proveniente de períodos anteriores y, simultáneamente, podrá dotarse por el montante pendiente, hasta alcanzar el límite del 1% del saldo de deudores computables a la fecha de cierre de cada ejercicio. 4.2.3. Neutralidad fiscal en reestructuraciones societarias Hemos visto en este mismo capítulo, en el apartado en que se exponen los supuestos de restablecimiento del equilibrio patrimonial, que determinadas modificaciones estructurales pueden permitir reconducir situaciones de desequilibrios provocados por la acumulación de pérdidas. En cualquier caso, también hemos visto anteriormente que el elenco de modificaciones de carácter estructural, tal como fusiones o escisiones, de entre otras, no solamente tienen cabida como solución a problemas de descapitalización, sino que pueden también suponer una medida de optimización o racionalización de recursos. Sin embargo, en aplicación del régimen general tributario155, algunas de las medidas de reestructuración societarias que el propio ordenamiento regula, podrían llegar a no resultar de interés por la carga tributaria que podría llegar a suponer. Tal es así, que nuestro sistema legal prevé una serie de particularidades cuando se ejecuten ciertas operaciones de reestructuración. En esencia, se trata de un régimen especial cuya pretensión es la de dotar de neutralidad fiscal las operaciones de reestructu-

155. Tanto en lo concerniente a fiscalidad de rentas de personas físicas (IRPF), como de personas jurídicas (IS), así como en determinados supuestos, también por la aplicación del IVA.

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ración, en la medida que concurran motivos económicos válidos que justifiquen su ejecución. En concreto, en el IS, hayamos regulado este régimen especial en el Capítulo VII, del Título VII, artículos 76 a 89 LIS, bajo el epígrafe: «Régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea».

A partir del título del epígrafe de la Ley, ya podemos ver a qué operaciones resulta aplicable este régimen especial. Observamos que el legislador ha optado por incluir, no solamente las operaciones de fusión o escisión, como régimen paradigmático de las modificaciones estructurales, sino que incluye también las aportaciones de activos y canje de valores como alternativas dentro de las medidas reorganizadoras; de igual modo que se añade como posible aplicación del régimen especial, los cambios de domicilio social entre diferentes Estados miembros de la Unión Europea, aunque exclusivamente en determinados supuestos156. En este apartado vamos a analizar los rasgos más remarcables de este régimen tributario. Veremos qué medidas tributarias contempla el régimen especial con la finalidad de dotar de neutralidad la operación reorganizadora, de tal manera que su ejecución no resulte gravosa y acabe produciendo el efecto de desincentivar su ejecución. Asimismo, veremos qué podemos entender por existencia de motivos

156. Observamos que se excluye la modificación estructural de la «transformación» como supuesto de aplicación del régimen especial. Resulta evidente que sea así pues, como ya hemos visto en los apartados anteriores, la transformación no supone una extinción de la personalidad jurídica de la sociedad que se transforma, por lo que no se producen variaciones contables del valor de los bienes o derechos, circunstancia que permite inferir que no se devenga renta alguna, por lo que no se estaría produciendo hecho imponible por generación de renta (no tributación directa) o traslado del dominio (tributación indirecta). Motivos por los que no resultaría necesario acoger régimen tributario especial alguno.

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económicos válidos que amparen la sujeción de la operación a este régimen especial. Definiciones El artículo 76 LIS establece qué supuestos de hecho pueden acogerse a este régimen especial. Veamos brevemente el alcance y definición de cada una de las cinco modalidades de reorganización empresarial incluidas: – Fusiones y escisiones. Al haberse tratado ampliamente estas dos modalidades reorganizadoras en apartados anteriores, nos remitimos a ellos para el estudio de su conceptualización157. – Aportación no dineraria de ramas de actividad. Tal y como establece el artículos 76.3 y 4 LIS, «tendrá la consideración de aportación no dineraria de ramas de actividad la operación por la cual una entidad aporta, sin ser disuelta, a otra entidad de nueva creación o ya existente la totalidad o una o más ramas de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de la entidad adquirente». Añade el precepto que «se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la entidad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasa». Observamos que la aportación de rama de actividad comporta la transmisión en bloque de los activos y pasivos que son susceptibles de constituir una unidad económica autónoma; análogamente a lo expuesto anteriormente al referirnos a la no sujeción al IVA de la transmisión de ramas de actividad. Se trata de una medida de reorganización empresarial, de tal 157. Vid., artículos 76.1 y 2 LIS para la delimitación conceptual prevista en la Ley del impuesto.

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modo que se produce una transmisión del dominio de una unidad de negocio, de tal manera que el conjunto de activos y pasivos que la conforman, en ningún momento se desafectan de la actividad. Puede entenderse plausible una medida de estas características con la finalidad de diferenciar jurídicamente el patrimonio económico de distintas unidades de negocio. En situaciones de crisis empresarial, puede resultar pertinente llevar a cabo este tipo de operaciones para poder «proteger» ramas de actividad saneadas, con respecto las consecuencias que pueden derivarse de ramas que adolezcan de situaciones recesivas. – Canje de valores: «Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10% del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad»158. En ocasiones, puede resultar oportuno definir una estructura societaria en el contexto de estrategias corporativas. Este tipo de decisiones puede suponer tener que llevar a cabo una transmisión de acciones o participaciones de un socio, persona física o jurídica, a otra sociedad. Esta modalidad de operaciones, son habituales en las estrategias de reorganización de grupos societarios o, simplemente, como medida de mejora de eficiencia gestora. – Cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión 158. Artículo 76.5 LIS.

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Europea. El cambio de domicilio social dentro del territorio de aplicación del IS no supone la implícita generación de rentas que deban ser abordadas por este impuesto. Sin embargo, cuando se produce una deslocalización de una sociedad en que se modifica su estatus jurídico por quedar sujeta, por el cambio, a otro ordenamiento, puede suponer la generación de rentas susceptibles de ser gravadas. Por medio de este supuesto se dota de neutralidad tributaria este tipo de cambios de ubicación dentro del perímetro de la Unión Europea. Régimen fiscal de neutralidad Este régimen especial permite, con relación a las operaciones descritas, que no se produzca un gravamen sobre las rentas que pueden emergen como consecuencia de la transmisión de patrimonio económico. La fusión, escisión, aportación de rama de actividad o los canjes de valores, suponen un traslado del dominio de un patrimonio económico, por lo que, de no mediar este régimen especial, se sometería a gravamen tributario, tanto la renta emergida para el transmitente, como sería aplicable el régimen general del IVA159 en la transmisión. A la hora de comprender las virtudes de este régimen especial, resulta necesario analizar de qué modo tributarían este tipo de operaciones en un régimen general. Utilicemos como ejemplo explicativo la aportación de rama de actividad. Por esta operación, una sociedad puede proceder a aportar parte de su patrimonio (activos y, en su caso, pasivos) que esté afecto a una unidad económica; de tal manera que por la transmisión de la titularidad del conjunto empresarial recibirá a cambio, la sociedad aportante, acciones o participaciones de la sociedad receptora de la unidad productiva. Por regla general, el valor de mercado del patrimonio empresarial que se transmite será superior al que se halle contabilizado en sede de 159. Hemos visto anteriormente la no sujeción al IVA en las transmisiones patrimoniales en el contexto de estas operaciones de reorganización.

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la sociedad aportante. Tal circunstancia supondrá que la sociedad aportante, al recibir a cambio del patrimonio empresarial (contabilizado según precio de adquisición o coste de producción), acciones o participaciones por un valor equivalente al valor de mercado de éste, registrará un beneficio por la ganancia patrimonial. Por el régimen general, ese resultado positivo formaría parte de la base imponible del impuesto sobre sociedades, quedando sometida al tipo impositivo vigente. En aplicación de este régimen especial, dicha renta no resultará gravada cuando se realice la operación. Sin embargo, cuando la sociedad receptora del patrimonio empresarial lo transmita, a los efectos de valoración del precio de adquisición y cálculo de la renta obtenida, se considerará el valor contable que tenía en el origen, esto es, en la sociedad aportante inicial. Análogamente, en los supuestos de canje de valores, no se integrará en la base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con la atribución de valores de la entidad adquirente. Puede verse entonces, que el régimen de neutralidad fiscal es una técnica de diferimiento del impuesto que permite excluir de gravamen las operaciones de reorganización. En los artículos 76 a 89 LIS hallamos la regulación específica concerniente al régimen de formalidades que deben cumplirse para la aplicación de este régimen especial. Sin embargo, resulta de interés detenerse en la interpretación que debe dispensarse a la exigencia de que existan motivos económicos válidos para poder aplicarse este régimen. Existencia de motivos económicos válidos Decíamos anteriormente que, para poder aplicarse el régimen de neutralidad fiscal en las reorganizaciones empresariales, se requiere que existan motivos económicos, más allá del fiscal, que justifiquen que se lleven a cabo estas medidas. En concreto, dispone el artículo 89.2 LIS: «No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el

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régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal».

El concepto de «motivos económicos válidos» debemos entenderlo como un concepto jurídico indeterminado dotado de cierta ambigüedad que requiere ser analizado caso por caso. El objeto de este puntualización normativa es evitar que se utilicen estas operaciones de reorganización con la mera finalidad de reducir las cargas tributarias. Hemos visto que el régimen especial no es un régimen de reducción de impuestos, es una medida de diferimiento de los mismos. Por consiguiente, entiende el legislador que para poder aplicarse el régimen debe poderse acreditar que existen otras motivaciones que no las de carácter tributario. La dificultad radica en delimitar qué motivos pueden entenderse válidos. A este respecto, la doctrina administrativa y jurisprudencial ha venido a dar luz a esta interpretación. Del estudio de la doctrina que se ha venido conformando, puede decirse que la motivación económica que puede amparar la aplicación de este régimen especial puede responder a una pluralidad de circunstancias. A modo de síntesis interpretativa, veamos seguidamente algunos ejemplos del alcance que puede dispensarse a los «motivos económicos válidos» según doctrina vinculante de la Dirección General de Tributos a los efectos de poder aplicar el régimen especial de neutralidad fiscal: – «… finalidad de concentrar toda la actividad de …/… en una entidad de responsabilidad limitada, mejorar y unificar la gestión del negocio, dar entrada en el mismo al hijo en forma de participación societaria y sentar las bases de la continuación de la actividad». (Consulta vinculante DGT, número: V0777–16 de 25 de febrero de 2016). – «… finalidad de racionalizar y facilitar la gestión y administración de la misma, incorporando a la dirección de la empresa a segundas gene-

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raciones, permitir la implantación de órganos colegiados que incorporen a aquellas como miembros de derecho, de forma que la sucesión de la gerencia del negocio se realice en el marco adecuado, creado una estructura administrativa más profesionalizada y eficiente, mejorar la sucesión empresarial, así como la futura transmisión del negocio a los hijos y contribuir al crecimiento de la actividad económica y garantizar la viabilidad futura». (Consulta vinculante DGT, número: V0702– 16 de 22 de febrero de 2016). – «…finalidad de racionalizar la estructura de las distintas sociedades en que participa la familia, mejorar la gestión de los recursos, centralizar la planificación y la toma de decisiones en la sociedad cabecera, facilitar la percepción externa del grupo y mejorar la capacidad comercial, de inversión, de administración y de negociación con terceros». (Consulta vinculante DGT, número: V5340–16 de 19 de diciembre de 2016). – «… aportación no dineraria de rama de actividad, se realiza con el objetivo de la obtención de sinergias operativas y financieras entre las empresas involucradas que permitan un mayor crecimiento, una gestión más eficiente de los recursos y alcanzar una posición dominante en el mercado». (Consulta vinculante DGT, número: V5188–16 de 30 de noviembre de 2016). – «… finalidad de simplificar la estructura empresarial del grupo familiar, de manera que la visión del grupo empresarial familiar fuese más clara y sencilla, al pasar a ostentar la titularidad del 100% del capital social de una sociedad holding, lograr centralizar en una única sociedad cabecera la cartera de valores, así como la toma de decisiones por parte del grupo familiar en relación con la gestión de la misma, lo cual permitiría lograr importantes eficiencias de control y ahorro de personal de administración, y concentración de los aspectos financieros del grupo, con el consiguiente ahorro en la gestión financiera, lograr una mejora de la eficacia administrativa de las sociedades pertenecientes al grupo familiar, facilitando la creación de una imagen del grupo empresarial,

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inexistente en la actualidad, facilitar la implementación de protocolos familiares de una forma sencilla y eficaz, conseguir una dirección y gestión profesional unificada de las sociedades participadas canalizando las futuras inversiones a través de una única sociedad, acometer nuevas inversiones empresariales desde una única sociedad cabecera que será el vehículo de todo el grupo familiar para canalizar las inversiones conjuntas y gestionar el crecimiento del grupo, al contar la nueva sociedad cabecera con recursos propios generados con la gestión de la cartera de valores, conseguir simplificar las obligaciones contables, mercantiles y fiscales del grupo empresarial a la vista de la nueva regulación contable, mercantil y fiscal, con la consiguiente disminución de los costes administrativos al ser invertidos en una única sociedad holding y buscar ventajas de la concentración empresarial como son el aumento de la solvencia, el mejor aprovechamiento de los capitales o la mejor coordinación y complemento de las actividades». (Consulta vinculante DGT, número: V3974–16 de 20 de septiembre de 2016). – «…finalidad de centralizar la planificación y la toma de decisiones, facilitar la percepción externa del grupo y mejorar la capacidad comercial, de administración y de negociación con terceros, lograr una mayor eficacia en la gestión de valores, así como la posibilidad que ofrece la reestructuración que se pretende de que la sociedad Holding reinvierta los dividendos que pudiera percibir de las sociedades dependientes y simplificar los problemas futuros de sucesión, mediante la elaboración de un protocolo familiar que organice, en la medida de lo posible, la subsistencia futura de la sociedad Holding». (Consulta vinculante DGT, número: V3160–16 de 06 de julio de 2016). Aplicación del régimen fiscal En la aplicación de este régimen de diferimiento de impuestos prevalecen los fundamentos sustantivos que amparan su aplicación. A diferencia de lo que ocurría con el régimen establecido en la derogada Ley del Impuesto de 1995, en que se entendía que para acogerse a este régimen la sociedad debía de notificar a la AEAT el acogimiento al

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régimen especial, en la actualidad el régimen pasa a ser prioritario. Se aplicará en defecto de expresa opción por el régimen general. Por consiguiente, no será preciso optar por su aplicación. Se impone, exclusivamente, una obligación genérica de comunicar a la administración tributaria la realización de las operaciones de reestructuración. Una segunda cuestión a comentar relativa a la aplicación del régimen es que, en el marco de subrogaciones de derechos y obligaciones tributarias en el marco de una operación de reestructuración, se reconoce el derecho de la entidad adquirente de una rama de actividad a subrogarse en las bases imponibles negativas generadas por esa rama de actividad que es objeto de transmisión a otra entidad; de igual modo que se produce subrogación de las BIN en cualquier otros supuesto en que se acabe produciendo la extinción de la sociedad transmitente160. En cualquier caso, más allá de este resumen relativo a cuestiones remarcables en la aplicación del régimen especial, resulta necesario analizar en los preceptos de la norma, el régimen tributario a aplicar según las diferentes operaciones de reestructuración; pues a cada una de ellas, por su naturaleza tan diversa y según los distintos operadores económicos sobre los que recae la operación, supondrá la posible afectación a diferentes impuestos161. 4.3.

Aplazamiento y fraccionamiento de la deuda tributaria

La facultad de solicitar aplazamientos y fraccionamientos de la deuda de un tributo no es una prerrogativa exclusiva para situaciones de crisis empresarial. Circunstancias coyunturales que dificulten el pago podrían justificar la concesión de aplazamientos y fraccionamientos.

160. Vid., artículo 84 LIS. 161. Vid., artículos 77 y ss. LIS para el análisis de la aplicación del régimen especial.

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La Ley General Tributaria (LGT), en su artículo 65 establece el régimen legal aplicable en esta materia. Sin perjuicio de las restricciones y exigencias que el régimen establece, explicadas seguidamente, éste consiste en que una deuda tributaria que se halle en período voluntario o ejecutivo, a solicitud del obligado, se podrá aplazar o fraccionar cuando su situación económico-financiera le impida, de forma transitoria, efectuar el pago en los plazos establecidos. No obstante, existen determinados supuestos que imposibilitan la concesión de estos aplazamientos o fraccionamientos. Los supuestos de imposibilidad fueron modificados a partir del año 2017, y vienen a resumirse del modo siguiente162. No podrán objeto de aplazamiento o fraccionamiento: 1. Retenciones y pagos a cuenta, cualquiera que fuere el obligado tributario. 2. Los pagos fraccionados del Impuesto sobre Sociedades. 3. Las deudas derivadas de tributos que deban ser legalmente repercutidos (como es el caso del IVA), salvo que se justifique debidamente que las cuotas repercutidas no han sido efectivamente pagadas. 4. Las deudas que tengan la consideración de créditos contra la masa cuando el deudor esté declarado en concurso de acreedores. 5. Las resultantes de la ejecución de resoluciones firmes, total o parcialmente desestimatorias dictadas en un recurso o reclamación económico–administrativa o en un recurso contencioso–administrativo que previamente hayan sido objeto de suspensión durante la tramitación de dichos recursos o reclamaciones. 162. Real Decreto–Ley 3/2016 de 2 de diciembre, por el que se modifica la Ley General Tributaria.

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La presentación de una solicitud de aplazamiento o fraccionamiento en período voluntario impedirá el inicio del período ejecutivo, pero no el devengo del interés de demora. No obstante, ha de saberse que las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento de deudas incluidas en algunos de los supuestos anteriores serán inadmitidas, lo cual comporta que con la solicitud no se suspende el período voluntario por lo que sí se puede dar inicio al período ejecutivo. Las solicitudes que se refieran a deudas por importe global igual o inferior a 30.000 € no necesitarán aportar garantías y se tramitarán mediante un proceso automatizado. Sin embargo, las solicitudes por un importe global superior deberán aportar las garantías adecuadas y se tramitarán mediante un proceso ordinario no automatizado. Bajo determinadas circunstancias que acrediten la imposibilidad de aportar garantías, la administración tributaria puede, discrecionalmente, otorgar los aplazamientos o fraccionamientos con dispensa de garantías, si bien dicha circunstancia resulta muy poco habitual. En lo concerniente a la inadmisión de solicitudes relacionadas con deudas de impuestos repercutidos (problemática concerniente al aplazamiento del IVA), según interpretación de la propia AEAT, sólo se exigirá que se justifique que las cuotas repercutidas de IVA no han sido efectivamente pagadas para solicitar aplazamiento, cuando se trate de solicitudes de aplazamiento de más de 30.000 €, en que además deberán aportarse garantías y seguir el procedimiento habitual. También en lo concerniente al acuerdo de concesión del aplazamiento o fraccionamiento en el caso de deudas por tributos repercutidos, debido a que las deudas por tributos de esta naturaleza, cuando están cobrados, son inaplazables; en los casos de solicitud de aplazamiento o fraccionamiento por falta de cobro de los mismos, existirá una cláusula especial que vincula el aplazamiento o fraccionamiento concedidos al cobro del tributo de que se trate. En concreto, se determina que cualquier cobro del tributo repercutido debe ingresarse a la AEAT en pago de la deuda pendiente hasta

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la completa satisfacción; además, durante la vigencia del acuerdo se podrá requerir al obligado o a terceros información para comprobar los cobros que hayan podido ser efectuados.

CAPÍTULO VI

Régimen de responsabilidades

Hemos visto en el capítulo anterior las diferentes manifestaciones jurídico-contables de la crisis empresarial. También hemos abordado la pluralidad de herramientas que ofrece el ordenamiento, tanto para tratar la crisis de forma preventiva cuando ésta solo se desprende de forma indiciaria; como hemos visto también, qué instrumentos propone el ordenamiento para paliar sus consecuencias una vez ya manifestada de forma evidente. En este capítulo abordamos los diferentes regímenes de responsabilidades que pueden desprenderse en escenarios de crisis empresarial. En primer lugar, se analizan los supuestos de responsabilidad civil según la respuesta jurídica que el legislador plantea para las distintas manifestaciones jurídico-contables. Y, seguidamente, se analizan los supuestos de responsabilidad de carácter penal que pueden llegar a producirse según una pluralidad de ilícitos concretos también asociados a las situaciones empresariales adversas.

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1.

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RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ÓRGANO DE

ADMINISTRACIÓN

En este primer apartado analizamos el régimen de responsabilidad civil de carácter patrimonial según la naturaleza, función e instrumentalización jurídica de los diferentes supuestos. El análisis se centra en los supuestos que entendemos más remarcables en el contexto de situaciones adversas. En primer lugar, se aborda el régimen de responsabilidad aplicable cuando la crisis se manifieste en forma de descapitalización por resultados negativos: la causa de disolución legal por pérdidas. Seguidamente, se analiza el supuesto de insolvencia; de tal manera que veremos de qué modo el Derecho Concursal establece un régimen de responsabilidades ante el quebrantamiento de las normas que regulan las situaciones de insolvencia: el régimen de responsabilidad concursal. Finalmente, se plantea un estudio del régimen por posibles daños a terceros en supuestos genéricos de contratación con la sociedad en crisis163. 1.1.

Causa de disolución legal per pérdidas

Hemos visto que el ordenamiento prevé como mecanismo preventivo de perjuicios económicos a terceros en situaciones de descapitalización por pérdidas, la disolución obligatoria de la sociedad salvo que se implementen medida para recuperar el reequilibrio patrimonial. Vinculado con tal obligación societaria, hayamos regulado en la LSC el supuesto de responsabilidad por la inobservancia de tales pre163. Sobre un análisis de la responsabilidad concursal y su coordinación con el régimen de responsabilidad societario, vid.,PARDO PARDO, JUANA MARÍA, El nuevo régimen de responsabilidad de los administradores de empresas en crisis, Wolters Kluwer, S.A., 2015.

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ceptos imperativos. En concreto, el artículo 367 LSC establece el régimen de responsabilidad con el tenor literal siguiente: «Artículo 367. Responsabilidad solidaria de los administradores. 1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución. 2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior».

En este apartado analizamos este supuesto de responsabilidad que recae sobre el órgano de administración social. Función de la acción de responsabilidad El régimen de responsabilidad previsto en el artículo 367 LSC ostenta una función que puede denominarse «incentivadora» para el cumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad en las circunstancias de desequilibrio patrimonial ampliamente comentadas anteriormente. El legislador entiende que las causas que subyacen en este régimen de responsabilidades son de tal trascendencia y gravedad, que se prevé un importante régimen de responsabilidades ante la inobservancia del preceptivo tratamiento jurídico. Recordemos que la disolución obligatoria por pérdidas la debemos entender como un mecanismo de prevención de riesgos mayores; una protección a terceros, intentando evitar que la crisis de resultados se transforme en una severa insolvencia. El legislador establece la responsabilidad patrimonial por las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución cuando se incumpla con el deber de promoverla.

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Dicho de otro modo, si el órgano de administración incumple con el preceptivo deber de promover la disolución por pérdidas, podría llegar a tener que responder con su patrimonio personal por las deudas de la sociedad surgidas con posterioridad a la situación de causa legal disolutiva164. Naturaleza de la acción Una vez conocida la función de este régimen de responsabilidad, resulta conveniente analizar la naturaleza del mismo. En síntesis, se tratará de discernir sobre si subyace una voluntad por parte del legislador de dotar esta acción de un carácter indemnizatorio, es decir, con una finalidad de llegar a resarcir de un daño producido a un tercero, o si de lo contrario, se trata de una sanción desvinculada de un daño efectivo. Del tenor literal del precepto puede interpretarse que, por los elementos que lo conforman, el régimen de responsabilidad ex artículo 367 LSC tiene carácter sancionador. En esencia, sucintamente expuesto, puede decirse que dicha conclusión se acoge por el hecho de que, a sensu contrario, para entender que se trata de una responsabilidad indemnizatoria, se tendrían que cumplir todos los elementos del derecho de responsabilidad por daños, esto es, la constatación de que existe una relación causal entre el incumplimiento legal y un daño materialmente producido. Circunstancia que no se desprende del literal del precepto. El hecho de que el precepto no prevea que la responsabilidad no quede vinculada a un perjuicio producido efectivamente y que, un tercero legitimado pueda reclamar el pago de la deuda, indistintamente a la sociedad o al administrador que ha incumplido el deber impuesto, alejan la tesis del carácter indemnizatorio. La idea de sanción tiene mejor encaje en el sistema de «herramientas jurídicas preventivas» en 164. Sobre el régimen de responsabilidad derivado del deber legal de promover la disolución por pérdidas, resulta de interés la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, núm. 27/2017 de 18 de enero.

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situación de crisis, de los que este precepto forma parte. Considerado que la responsabilidad por las obligaciones sociales tiene la finalidad de motivar el cumplimiento de las obligaciones impuestas para evitar perjuicios mayores, parece desprenderse de forma bastante evidente, que el legislador no pretende una responsabilidad patrimonial vinculada a la producción de un daño, sino introducir un componente amenazador, incentivador de una diligencia debida. Legitimación activa y pasiva En cuanto a la legitimación activa, debe entenderse que sólo los acreedores sociales se encuentran legitimados para el ejercicio de la acción, ya que nada en la Ley conduce a pensar que sea una acción de que dispongan los socios o la propia sociedad. En lo concerniente a la legitimación pasiva, la norma hace referencia únicamente a los administradores pues en este órgano social es en quien recae la obligación de convocar la junta general o la toma de decisiones subsidiarias para la consecución de los fines pretendidos por el legislador. Por consiguiente, cabe excluir del alcance de la legitimación pasiva a ningún otro agente jurídico. Una cuestión que puede suscitar dudas interpretativas es la relativa a legitimación pasiva cuando existe un cese o nuevo nombramiento de administrador coincidiendo temporalmente con la situación de causa legal de disolución por pérdidas. A este respecto, parece plausible entender que, los miembros del órgano de administración no responden si en el momento del cese en el cargo aún no se había producido un incumplimiento definitivo del deber legal, bien sea del deber inicial de convocar la junta general, como del deber subsidiario de solicitud de disolución judicial. Esto es, que mientras no haya expirado el plazo para el cumplimiento del mismo, y aun cuando exista un acuerdo del órgano de administración contrario a la convocatoria de la Junta o a la solicitud de disolución judicial de la sociedad, si se produce un cese en el cargo, el adminis-

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trador saliente no ostentaría legitimación pasiva por eventuales incumplimientos posteriores. Cosa distinta es que sí se hubiese producido un incumplimiento definitivo de la obligación durante la vigencia del cargo, en cuyo caso, aunque cese el administrador, éste podría llegar a tener que responder personalmente por las deudas generadas entre la fecha del incumplimiento y la del cese como administrador; no siendo responsables por las obligaciones que la sociedad contraiga con posterioridad a su cese en el cargo. Análogamente, recaerían sobre los nuevos administradores, los mismos deberes a partir de la aceptación del cargo; aplicándose, en su caso, el régimen de responsabilidades por incumplimientos «propios». Supuestos de exoneración En cuanto a los posibles supuestos de exoneración del órgano de administración, cabe preguntarse cuál debe ser el comportamiento de los administradores para quedar exonerados de responsabilidad por la causa de disolución obligatoria por pérdidas. Llegados a este punto, téngase en cuenta que el escrutinio de exoneración deberá realizarse con respecto a la actitud individual del administrador. Esto es, que será en cada caso concreto para cada uno de los miembros del órgano de administración, que se evaluará cuál ha sido su participación en la toma de decisiones. En concreto, establece el artículo 237 LSC, referido al régimen de responsabilidad solidaria: «…, salvo los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél».

Los mecanismos de exoneración dispuestos en el citado artículo 237 consisten en concreciones relativas a la ausencia de título de imputación subjetiva individual. El precepto expresa cómo debe comportarse un miembro del órgano de administración, en el caso de que éste sea pluripersonal, para que deba ser excluido del ámbito de imputación subjetiva de los comportamientos antijurídicos dañosos que, sin

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embargo, sí fuesen imputables al órgano en su conjunto. Analicemos seguidamente estos precisos comportamientos que permiten la exoneración del administrador. En primer lugar, en lo concerniente al deber de convocatoria de la Junta para abordar el acuerdo de disolución, en tanto deber orgánico, tratándose de un órgano colegiado, debe entenderse que será necesaria, para dar cumplimiento al deber, la existencia de un acuerdo de los miembros del órgano de administración165. Por consiguiente, si la estructura organizativa es la de consejo de administración, se entenderá que el consejero se comporta conforme a las exigencias del deber, si solicita al presidente la convocatoria del consejo o lo convoca él mismo, en caso de tener representación suficiente en el mismo ex artículo 246.2 LSC166, proponiendo al órgano la convocatoria de la junta o, llegado el caso, la solicitud de concurso. Para mayor abundamiento acerca de este supuesto de exoneración, debe decirse también que tal propuesta debe ir acompañada del voto favorable del consejero en el sentido de aprobar el acuerdo propuesto. Llegados al punto en que por los motivos expresados en el propio artículo 367 LSC, ya citado anteriormente, resultase preceptiva la disolución judicial, el supuesto de exoneración debe comprender también que el administrador haga todo lo que esté en sus manos para conseguir que el consejo cumpla con el deber de solicitar la disolución judicial y, si no prosperara, la solicite él mismo. Por otra parte, el propio artículo 367 LSC en su ordinal segundo establece que «las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior». De esta pre-

165. Parece innecesario ahondar en el escenario por el que el órgano de administración sea unipersonal, en cuyo caso la decisión la toma una única persona y, por tanto, asumiendo plena y exclusiva responsabilidad por sus actos. 166. Artículo 246.2 LSC: «…Los administradores que constituyan al menos un tercio de los miembros del consejo podrán convocarlo, …».

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sunción iuris tantum se infiere que se impone al administrador la carga de la prueba en cuanto a que determinada deuda, sobre la que resultaría la posible responsabilidad a la luz de la presunción, ya existía antes de la generación de la obligación y que, de este modo, no forma parte del monto de derivación de responsabilidad. En lo concerniente a la prueba del desconocimiento no culpable de la efectiva concurrencia de la causa de disolución, el análisis de exoneración requerirá determinar, en primer lugar, cuándo se inicia el cómputo del plazo y, una vez determinado éste, cabe entender que también recaerá sobre el administrador la prueba del desconocimiento no culpable del acaecimiento de la causa. Deberá poder acreditar el administrador, que en le fecha en que se produce la causa legal de disolución, entraba dentro de lo razonable que el administrador todavía no tuviese constancia de tal situación; escrutinio de razonabilidad sujeto a discrecionalidad interpretativa. En cualquier caso, cabe entender que el desconocimiento siempre será considerado culpable cuando, la causa de disolución por pérdidas quede reflejada en un balance de situación anual ya formulado por el órgano de administración. El ejercicio de la acción Una vez definida la función y naturaleza de la responsabilidad de los administradores por las obligaciones sociales así como los supuestos de su exoneración, veamos ahora cierta problemática relativa al ejercicio de la acción. En primer lugar, resulta necesario remarcar que debe haberse producido un incumplimiento por parte de la sociedad para que nazca el derecho al ejercicio de la acción, lo que no quiere decir que la acción sea subsidiaria de la principal que tiene el tercero frente a la sociedad. Si, aun produciéndose los supuestos de disolución obligatoria la sociedad no incumple con sus obligaciones, no se inicia el derecho de la acción. Será en el momento en que la sociedad no cumpla con una obligación de pago pecuniaria, que, concurriendo los supuestos del

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artículo 367 LSC, nacerá el derecho de la acción de responsabilidad; si bien, no resulta necesaria la existencia de una ejecución infructuosa de los bienes de la sociedad para que nazca el derecho de la acción. En lo relativo al carácter solidario de la responsabilidad, cabe remarcar que éste se manifiesta en un doble plano de solidaridad. Se aplica el régimen solidario de responsabilidad, tanto en lo relativo a la relación entre la sociedad y los administradores, como en lo concerniente a la relación, llegado el caso, entre los distintos miembros del órgano de administración. El carácter garantista que se le dispensa a este régimen de responsabilidad justificaría que la acción que se deriva del artículo 367 LSC no sea subsidiaria de la principal de que dispone el acreedor de la sociedad. El acreedor social puede exigir a la sociedad la responsabilidad derivada de la relación obligacional que le vincule con ésta y, a su vez, ejercitar la acción de responsabilidad frente a los administradores. El pago de la obligación por parte de la sociedad extinguiría la responsabilidad de los administradores. Análogamente, el pago realizado por cualquiera de los miembros del órgano de administración extinguiría la obligación existente entre la sociedad y el tercero. El régimen de responsabilidad solidaria entre administradores supondría que, si uno de los administradores hubiese tenido que hacer frente a un pago en detrimento de cualquier otro administrador, se generaría a favor del administrador que haya respondido, una acción de regreso por el valor de la cuota de participación en la responsabilidad hacia los demás administradores y hacia la sociedad como obligada principal. No es una condición necesaria para poder ejercer la acción de responsabilidad, que la sociedad sea insolvente. Es más, la función de prevención de la insolvencia que supone este régimen, precisamente, lo que pretende, es avanzar acontecimientos y minimizar los perjuicios que una situación ya de insolvencia pudiese llegar a suponer.

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En cuanto a la prescripción de la acción, parece plausible que rija el plazo de cuatro años que establece el artículo 949 CCom, pues no ha establecido el legislador un plazo específico para esta acción concreta167. Por último, remarcar que no solo es posible la acumulación de la acción contra la sociedad con la acción de responsabilidad por las obligaciones sociales ex artículo 367 LSC tal y como hemos acabamos de ver. Si no que, además, es posible acumular esta acción con la propia derivada de los artículos 236 y ss. LSC. Recordemos que esta última es aquella que nace en el caso de que se produzca un incumplimiento de un deber legal o estatutario por parte del administrador, doloso o con culpa y que haya producido causalmente un daño directo o indirecto168. En cualquier caso, sin que una acumulación de acciones de esta naturaleza pueda suponer un enriquecimiento injusto del tercero demandante. 1.2.

Calificación culpable del concurso de acreedores

El segundo supuesto de responsabilidad que abordamos es el relacionado con la calificación culpable del concurso de acreedores. Dicho de otro modo, el régimen de responsabilidad que puede nacer como consecuencia de hechos dolosos o culposos entorno a la generación o agravación de una situación de insolvencia. En el capítulo dedicado a analizar el procedimiento y fases del concurso de acreedores, hemos visto que bajo determinadas circunstancias, por medio de la calificación del concurso, se lleva a cabo un

167. Artículo 949 CCom: «La acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración». 168. Artículo 236 LSC: «Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa».

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escrutinio acerca de si se han producido hechos que, resultando contrarios a derecho, hayan podido determinar o agravar la insolvencia de una empresa. Efectos de la declaración culpable del concurso Los efectos de la calificación del concurso como culpable serán determinados en la sentencia que lo declare. Éstos, según nos dice el artículo 172.2 LC, serán los siguientes: 1. Determinación de las personas afectadas por la calificación del concurso (deudor, los administradores o liquidadores de la persona jurídica y los socios que se hubieren negado sin causa razonable a la capitalización) si son consideradas personalmente culpables; así como, en su caso, los declarados cómplices (que se considera como tales a los que hubieran cooperado con el deudor en la realización del acto que funde la calificación del concurso como culpable). 2. La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación, que alcanza la prohibición de administrar bienes ajenos (durante un período de dos a quince años), así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período. 3. La pérdida de cualquier derecho de las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados. Por último, el artículo 172 bis LC, para cuando la sección de calificación se hubiese formado o reabierto como consecuencia de la apertura de la liquidación y la sentencia declare la culpabilidad establece un régimen de responsabilidad patrimonial. En concreto, dispone el precepto que, en la medida que exista una relación causal entre la conducta que ha determinado la calificación cul-

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pable y la generación o agravamiento de la insolvencia, podrá condenarse a las personas afectadas por la calificación a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa. El juez deberá individualizar la cantidad a pagar por cada uno de ellos en función de su participación en los hechos que hubieran determinado la culpabilidad del concurso. La naturaleza de la responsabilidad concursal Como paso previo a analizar la norma sobre responsabilidad concursal, resulta necesario esclarecer posibles dudas sobre su naturaleza. Con tal finalidad, resulta oportuno apelar a la teleología de la norma. Esto es, determinar qué pretende el legislador con el establecimiento de un régimen de responsabilidad. Debemos cuestionarnos si el objeto de lege lata es establecer una sanción por un incumplimiento normativo o si, de lo contrario, lo que se busca es resarcir de un perjuicio producido por un daño causado por un incumplimiento normativo. Dicho de otro modo, análogamente a lo analizado en relación con el supuesto de descapitalización por pérdidas, se tratará de discernir si la norma tiene carácter sancionador o indemnizatorio. Del contenido del artículos 172.2 y 172 bis LC, se desprende que el legislador establece como consecuencias de la calificación culpable del concurso: la inhabilitación, la pérdida de derechos que el afectado pudiese ostentar como acreedor concursal y el resarcimiento de daños causados a los acreedores. Todo ello, sin perjuicio del análisis de criminalidad que el Ministerio Fiscal debe llevar a cabo cuando perciba indicios delictivos169. En cuanto a las tres posibles consecuencias que se derivan de la responsabilidad civil, puede concluirse que tanto la inhabilitación 169. Para una exposición acerca de la responsabilidad penal derivada de las situaciones de insolvencia nos remitimos al próximo apartado de este capítulo, dedicado a la responsabilidad penal en las situaciones de crisis empresarial.

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como la pérdida de derechos como acreedor concursal que el afectado pudiese tener en la masa pasiva, no son supuestos de resarcimiento de daño alguno; queda desligado el daño causado con la medida que puede adoptarse. Del tenor literal del precepto, nada relaciona la preceptiva inhabilitación o la pérdida de derechos ex artículo 172 LC, con el posible daño causado a los acreedores. Es más, con indiferencia de que se haya llegado a producir daño alguno, el mero hecho de determinarse una calificación culpable, serán de aplicación estas dos medidas. Serán, ambas, consecuencias de carácter sancionador. Con estos dos pronunciamientos, el legislador pretende imponer un «castigo» a las personas afectadas por la calificación; no incluyéndose en estos dos supuestos los elementos del carácter indemnizatorio por daños: ni se determina relación de causalidad en el daño, que ni tan solo resulta un elemento determinante de la sanción. Basta con determinarse que ha habido dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia o la concurrencia de alguno de los supuestos de los artículos 164.2 o 165 LC, para que se determine la culpabilidad y por consiguiente la imposición del «castigo». Cosa distinta es lo concerniente a la tercera medida, esto es, al resarcimiento del déficit concursal ex artículo 172 bis LC. En este supuesto sí que establece un elemento de causalidad entre la acción de responsabilidad por un daño causado y el déficit concursal habiendo mediado dolo o culpa. Esta medida tendrá un carácter indemnizatorio que incluye los elementos del derecho de daños. Veamos, a continuación, tres elementos esenciales en el régimen de responsabilidad concursal: la determinación de la legitimación activa y pasiva, la determinación de la culpa, la especificidad del daño causado y la relación de causalidad ex artículo 172 bis LC. Legitimación activa y pasiva A la hora de determinar la legitimación activa de la acción de responsabilidad, observamos en el procedimiento concursal ciertas especialidades que lo alejan del procedimiento «ordinario» de demanda de

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una actora que ostentaría la legitimación activa, contra una parte demandada sobre quién recaería la legitimación pasiva. En cualquier caso, sí que puede, en cierto modo, reconocerse dos partes procesales en el concurso de acreedores. Por una parte, el deudor sobre el que recae la declaración de concurso de acreedores y sobre el que se imponen ciertas medidas que regirán la gestión judicial de la insolvencia. No obstante, esta parte no puede considerarse que ostente la legitimación pasiva de la acción de responsabilidad. Veremos seguidamente cómo se conforma ésta. Por otra parte, a la hora de determinar quién ostenta la legitimación activa, la fijación puede llegar a ser confusa. En el momento en el que el juez de lo mercantil declara la situación de concurso de acreedores del deudor, es el juzgado, por medio de la función de la administración concursal, quien está legitimado para iniciar acciones que vinculan tanto al deudor concursado como a posibles personas afectadas por una calificación culpable. En cierto modo, podría decirse que es la administración concursal quien ostenta la legitimación activa, pues en ella recae la iniciativa de proponer una calificación del concurso de acreedores y especificar quién puede quedar afectado por la calificación. Será el juez, quien, en última instancia en la sentencia de calificación, fijará estos pronunciamientos. En cualquier caso, debe añadirse que, a esta determinación difusa de la legitimación activa de la acción de responsabilidad concursal, puede sumarse cierta legitimidad de los acreedores concursales que entiendan que la sentencia de calificación no recoge en sus términos las legítimas expectativas de éstos para ver satisfechos sus derechos para con el deudor concursado170. En lo concerniente a la legitimación pasiva de la acción de responsabilidad, debemos remitirnos al artículo 172.2.2º LC donde se 170. El sistema de recursos ex artículos 197 y ss. LC, así como, en su caso, la vía del incidente concursal ex artículos 192 y ss. LC, se conforman como las vías por las que un tercero, incluidos los acreedores concursales, puedan hacer valer sus pretensiones legales

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especifica qué personas pueden resultar afectadas por la calificación, de cuyo tenor literal se desprende: «1. La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el artículo 165.2, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición. La presunción contenida en el artículo 165.2 no resultará de aplicación a los administradores que hubieran recomendado la recapitalización basada en causa razonable, aun cuando ésta fuera posteriormente rechazada por los socios».

Del precepto reproducido se infiere que no solamente los miembros del órgano de administración pueden ser personas afectadas por la calificación, sino que también sobre liquidadores o apoderados puede recaer la acción de responsabilidad. La determinación de la culpa concursal Hemos visto en el apartado expositivo sobre las fases y elementos más remarcables del concurso de acreedores, que los artículos 164 y 165 LC determinan cuándo el concurso debe calificarse culpable, es decir, que estos son los preceptos que vienen a determinar cuáles son los criterios de imputación subjetiva al deudor o, en el caso del deudor persona jurídica, a sus socios y/o administradores, apoderados u otros, según lo observado anteriormente. En definitiva, la calificación es un escrutinio de culpabilidad que se estructura a través de un sistema de tres causas: contra el deudor o contra la administración concursal cuando entiendan que en el procedimiento no se han seguido de forma preceptiva los cauces procesales en cuanto al fondo o forma en la gestión judicial de la insolvencia del deudor.

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– La concurrencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia, ex artículo 164.1 LC. – La presunción iuris tantum de concurrencia de dolo o culpa grave bajo determinadas circunstancias establecidas en el artículo 165 LC – La concurrencia de determinados hechos que, en sí mismo, suponen la calificación culpable ex artículo 164.2 LC. Son supuestos de culpabilidad en abstracto sin resultar relevante el elemento intencional, ni tan solo la concurrencia de daño alguno. Al objeto de ahondar en los razonamientos que seguidamente se exponen resulta conveniente tener presente el tenor literal de los artículos 164 y 165 LC. Habiéndose transcrito ambos preceptos en el capítulo anterior relativo al procedimiento concursal, para evitar reiteraciones nos remitimos al mismo para su consulta. Observamos en el artículo 164.1 LC que la calificación culpable del concurso identifica la existencia de una gestión dolosa o sumamente negligente que ha llegado a producir un daño: generar o agravar la insolvencia resultando preceptiva la relación de causalidad: «… cuando en la generación…. Hubiera mediado dolo o culpa grave…». Se trata de un supuesto de responsabilidad extracontractual. La determinación de la culpa ex artículo 164.1 LC no queda condicionada a la concurrencia de ninguno de los hechos del artículo 164.1, 165 LC. Cualquier circunstancia que quepa entender como dolosa o gravemente negligente (culpa grave) y que haya supuesto la generación o agravación de la insolvencia podría suponer la calificación culpable. A la luz de lo establecido en el artículo 164.1 LC la calificación culpable no queda condicionada por un numerus clausus de supuestos; si bien, sí que es precisa la relación de causalidad entre el acto doloso o culposo y la generación o agravación de la insolvencia.

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Será la administración concursal la que deberá probar la existencia de tal acto doloso o culpable, así como su incidencia en la insolvencia. Por su parte, tal y como ya hemos visto anteriormente, los artículos 164.2 y 165 LC relacionan un conjunto de comportamientos antijurídicos que, por su naturaleza, permiten presumir la existencia de una gestión dolosa o culposa; de tal manera que se facilita la prueba de la concurrencia del elemento subjetivo. Los hechos recogidos en el artículo 164.2 LC se caracterizan por tratarse de actuaciones u omisiones que el legislador entiende necesariamente dolosas o gravemente negligentes, lo que explica que su concurrencia determine necesariamente la calificación culpable del concurso en abstracto; son los supuestos de máxima gravedad. Cuestión distinta es la vinculación del comportamiento al daño, cuyas consecuencias vendrán determinadas según las reglas de imputación subjetiva que ya hemos analizado anteriormente. En el caso de los hechos recogidos en el 165 LC, el legislador presume la existencia de dolo o culpa al producirse una serie de hechos que han supuesto el quebrantamiento de determinados deberes legales. No obstante, a diferencia de lo que sucede con los comportamientos del 164.2 LC, sobre los del artículo 165 LC el legislador entiende que, por su naturaleza, sí cabe desvirtuar su relación con la generación o agravamiento de la insolvencia: son presunciones que admiten prueba en contrario. Análogamente a lo expresado anteriormente, el juicio de imputación subjetiva, en caso de confirmarse la presunción de culpabilidad, se someterá a las exigencias antes ya expuestas. El daño en la responsabilidad concursal Partimos de la premisa por la que en la norma concursal se asocia el daño causado al déficit concursal. Es decir, todo aquel pasivo que, en el proceso de liquidación concursal, no se pueda atender con la relación de bienes y derechos que conforman la masa activa, se entiende que es el déficit concursal. Se asimila tal déficit al daño que

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se produce al acreedor concursal, de tal manera que el artículo 172 bis LC establece la condena a la cobertura, total o parcial, del mismo. El problema de la determinación del daño en la responsabilidad concursal reside en la gran dificultad que supone poder probar en qué medida la conducta del órgano de administración ha influido en la generación o agravación de la insolvencia. No es tan complejo determinar el montante del daño, pues éste se asocia al déficit concursal. En cualquier caso, en el escrutinio de valoración del daño no basta con conocer el déficit concursal, sino que debe poderse acotar qué parte de éste es atribuible a la actitud «culpable» del deudor o representante legal. No debe confundirse el déficit concursal total con la determinación del resultado dañoso imputable a la conducta dolosa o culposa del administrador, es decir, el daño del que el administrador tendrá que responder. En la medida en que es necesario que el comportamiento de los administradores haya generado o contribuido a agravar la insolvencia, dicha circunstancia vinculará directamente en la cuantificación de la eventual responsabilidad patrimonial. La responsabilidad de las personas declaradas afectadas por la calificación dependerá de la incidencia que su conducta haya tenido en el estado de insolvencia del deudor. Al respecto, el artículo 172 bis LC determina: «En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso».

Observamos que es necesario individualizar la cobertura del daño. Delimitada la cuantía en que los gestores societarios han de ser considerados responsables concursalmente, se debe determinar qué sujetos concretos deberán responderán por el daño sobre el que se les atribuye responsabilidad y por qué cantidad, a la vista de cuál haya sido su participación en los hechos causantes.

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La relación causal ex artículo 172 bis LC Hemos visto que uno de los principales puntos sobre los que gira el debate sobre la naturaleza de la responsabilidad concursal es el de la relación de causalidad. El problema en la aplicación práctica de las previsiones del artículo 172 bis LC radica en la gran dificultad que supone, a menudo, poder probar y cuantificar la relación de causalidad entre el acto doloso o culpable y la generación o agravación de la insolvencia. Sabemos que para la imposición de responsabilidad concursal es preceptivo que la actuación u omisión sea objetivamente imputable a persona determinada; que se trate de un acto antijurídico y que éste haya supuesto la generación o agravamiento de la insolvencia. Es decir, se impone un análisis de la actividad gestora. Para saber si la actividad gestora fue adecuada o no para producir el daño se tendrá que analizar si, efectivamente, la conducta fue contraria a Derecho, de igual modo que se tendrá que determinar si los fenómenos que produjeron el daño son objetivamente imputables a la actuación o derivado de omisiones por parte de los administradores. La exigencia del elemento de la relación de causalidad no se apreciaba con claridad ni en la redacción del derogado artículo 172.3 LC ni en la primera redacción del artículo 172 bis 1. Sin embargo, tras la reforma operada por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, para condenar a las personas afectadas por la calificación a la cobertura del déficit se exige que la conducta que ha producido el resultado dañoso, esto es, la generación o agravación de la insolvencia, sea también la que ha determinado la calificación como culpable del concurso. En síntesis, a modo de colofón en cuanto al régimen de responsabilidad concursal, puede decirse que cuando se aprecie dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia, o cuando concurra alguno de los supuestos del artículo 164.2 LC procederá la calificación culpable del concurso de acreedores. Por consiguiente, procederá la inhabilitación de las

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personas afectadas por la calificación y la pérdida de los derechos que tuviesen como acreedores concursales. Solamente, cuando pueda probarse que los motivos que justifican la calificación culpable han contribuido efectivamente a generar o agravar la insolvencia, en la medida que se haya abierto la fase de liquidación, se podrá condenar a la cobertura del déficit concursal a las personas concretas a las que se les atribuyan los actos antijurídicos dolosos o culposos que motivan la calificación culpable; siempre, en la cuantía directamente atribuible a su participación en los actos antijurídicos que han causado el daño concursal. 1.3.

Quebrantamiento de la diligencia debida en la contratación

1.3.1. Relaciones jurídicas de la sociedad con terceros El órgano de administración ostenta la facultad de establecer relaciones contractuales destinadas al desarrollo del objeto social en nombre e interés de la sociedad; de tal manera que se respecte el ordenamiento jurídico, tanto en la conclusión de los contratos como a lo largo de su ejecución. Este principio no se ve modificado por el hecho de que la sociedad se encuentre en una situación de crisis empresarial. Una situación de crisis no enerva la capacidad contractual de la sociedad. Sin embargo, esta circunstancia puede determinar el nacimiento de ciertos deberes de protección a favor de la contraparte contractual de la sociedad y, derivado de éstos, surge la duda acerca de si resulta legalmente exigible la comunicación a la contraparte contractual del estado de crisis. No resulta controvertida la existencia de deberes precontractuales de información fundamentados en la buena fe, que exigen que las contrapartes que inician negociaciones tendentes al establecimiento de una relación contractual faciliten, en el marco de las negociaciones,

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información veraz, o, al menos, adecuada al conocimiento que la parte que la suministra tiene al respecto de la información que se facilita. Si se entiende que existe un deber que pesa sobre los contratantes de dar respuesta veraz a las expresas peticiones de información solicitadas por la contraparte, no debería caber duda en el supuesto de crisis empresarial, conforme el órgano de administración, como representante legal de la sociedad está obligado, cuando contrata en nombre de la misma con un tercero, a informar de manera veraz sobre la situación financiera societaria, al menos, en tanto sea preguntado; siempre y cuando no exista un deber de confidencialidad sobre tal información. La cuestión es más compleja en ausencia de pregunta pues no se debe asumir automáticamente que el que no preguntar no es merecedor de protección por no haber desplegado en la negociación la diligencia debida. La capacidad de realizar determinadas preguntas o las preguntas que resulten relevantes puede estar condicionada por el hecho de haber tenido acceso previamente a determinada información o al conocimiento de la existencia de ésta. Habrá que distinguir, por tanto, entre información de cuya existencia la parte ignorante pudiera razonablemente tener conocimiento, de información cuya existencia la parte ignorante no pueda conocer, exigiendo, para que se considere desplegada la diligencia debida, que se pregunte sobre la primera, pero no sobre la segunda. El problema se plantea en aquellos casos en que la información, por su naturaleza, pudiera perjudicar a la sociedad, mermando su capacidad de continuar desarrollando el objeto social en la situación de crisis. En este escenario es cuando surge la cuestión esencial: ¿Debe el órgano de administración informar a un tercero acerca de la situación de crisis en la sociedad a pesar de que ello pueda dificultar la conclusión de una contratación y que, por consiguiente, se pueda dificultar así su capacidad de recuperación?

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Antes de abordar la respuesta a esta cuestión, recordemos el principio general por el que, en el caso de que se cause un daño al acreedor como consecuencia de suministrar información no veraz en la fase de formación del contrato, se podrá exigir responsabilidad a los administradores por la vía de la acción individual ex artículo 241 LSC171. Para la aplicación de dicho principio al supuesto de contratación por parte de sociedades en estado de crisis, se requiere diferenciar distintos escenarios. No es compleja la cuestión cuando la crisis es lo suficientemente aguda como para que la Ley disponga expresamente deberes que recaen sobre el órgano de administración. Este sería el caso cuando concurren las manifestaciones jurídico-contables que hemos visto en capítulos anteriores. En concreto, en el supuesto en el que la sociedad se encuentre en estado de insolvencia actual o inminente que active el deber de solicitar el concurso; o ante la situación de descapitalización por pérdidas, que exigiría que el órgano de administración convocase la junta general para acordar la disolución. La concurrencia de alguna de estas circunstancias impone al órgano de administración la comunicación de la situación de crisis a aquellos terceros que vayan a contratar con la sociedad. La ocultación de dicha información resultaría en un supuesto de responsabilidad por parte del órgano de administración en tanto que representantes legales de la sociedad en crisis172. En las demás situaciones subsumibles en el estado de crisis distintas a las expuestas, el nacimiento de deberes de información a favor de los nuevos acreedores no se puede fundamentar directamente en la existencia de un deber legalmente establecido sino en la existencia de un 171. «Artículo 241. Acción individual de responsabilidad. Quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos». 172. Resulta de interés el trabajo de RECAMÁN GRAÑA, EVA, «Los Deberes y la Responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital en Crisis», Revista Aranzadi de Derecho de Sociedades, monografía núm. 45. Editorial Aranzadi, S.A., 1ª ed., 2016.

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deber objetivo de cuidado que pesa sobre los administradores frente a terceros que se relacionan con una sociedad en situación de dificultades, que exige evitar que el tercero contrate con la misma desinformado. Si bien resulta razonable pensar que, si el órgano de administración informase voluntariamente a los posibles nuevos contratantes de la situación de la empresa, se podrían obstaculizar la conclusión del contrato y, derivado de ello, perjudicar la posibilidad de recuperación de la crisis; es también razonable pensar que, en gran medida, los terceros no contratarían, en el caso de hacerlo, en los mismos términos de que si no fueran conocedores de esta situación. Por consiguiente, se plantea un posible conflicto entre los intereses de la sociedad (por extensión de sus socios) y los intereses de los futuros acreedores. En esencia, debe analizarse cómo se conjugan ambos intereses y si estando la sociedad en una situación de crisis empresarial que no active deberes concursales o disolución, surgen los mismos deberes de información a favor de los acreedores. Veamos a continuación el alcance del preceptivo deber de información en la fase de negociación del contrato en escenario de crisis empresarial preexistente. Cabe cuestionarse si la existencia de un deber de suministrar información en el ámbito de la contratación y su posible interpretación como intromisión lesiva por parte del órgano de administración en la negociación contractual de la sociedad con un tercero mediante la inducción a la contratación con sociedades en situación de crisis. En este escenario, la posible responsabilidad personal de los miembros del órgano de administración se fundamentaría en que este órgano es el encargado de velar que la sociedad cumpla, de manera efectiva, con los deberes que el ordenamiento le impone, no debiendo el administrador interferir en tal cumplimiento. Por consiguiente, en este supuesto de hecho, el órgano de administración tendrá que hacer lo posible para que la información precontractual sea

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la pertinente y necesaria para entender que la sociedad está obrando de buena fe. La ocultación de la situación de crisis supondría haber inducido a la celebración de un contrato en que la sociedad habría vulnerado el deber de información acerca de cuestiones esenciales. El comportamiento del órgano de administración constituiría de este modo, una actuación antijurídica con base en el deber que se le impone, de asumir una posición de garante en la creación de una especial confianza de la sociedad frente a terceros. Resulta plausible abogar por la existencia de un deber objetivo de protección de acreedores que se deriva, originariamente, del más general deber de negociar de buena fe que recae directamente sobre el administrador. El quebrantamiento de dicha diligencia podría conllevar la anulación del contrato por vicio en el consentimiento por error ex artículo 1266 CC, pudiendo llegarse a alegar dolo in contrahendo ex artículo 1269 CC. Establece el artículo 1266 CC: «Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo».

Por su parte, el artículo 1269 CC, dispone: «Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho».

De conformidad con lo establecido en el artículo 1266 CC, si puede inferirse que la contratación por parte del tercero se produjo motivada por información que se acredita ex post que es sesgada, insuficiente o conlleva apreciaciones valorativas erróneas, podría llegarse a la nulidad del contrato. Por su parte, para apreciar el dolo ex artículo 1269 CC resulta necesario determinar si las acciones tipificadas, «palabras o maquina-

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ciones», han inducido a error en el consentimiento. El dolo in contrahendo puede definirse como el engaño cometido durante el proceso de formación de un negocio jurídico que produce en quien lo padece el efecto de inducirlo a contratar. Para que el dolo in contrahendo actúe como vicio del consentimiento es necesario que exista una intención de engañar y haber exteriorizado el engaño. No parece que sea necesario que concurra la intención de lesionar, basta con la intención de engañar. Para considerar la actuación dolosa como un vicio del consentimiento suficiente para fundamentar la invalidez del contrato, ésta tiene que haber sido la causa del contrato. 1.3.2. La acción informativa al socio por parte del órgano de administración Seguidamente se aborda el supuesto del posible perjuicio patrimonial que se puede llegar a infringir a un socio de una sociedad como consecuencia de información deficiente o falsa por parte del órgano de administración de la misma. Este es el supuesto en el que no se produce un daño al patrimonio social, sino que el daño se produce en el patrimonio del socio como consecuencia de la confianza que éste deposita en la información recibida del órgano de administración. El órgano de administración ocupa, respecto de los socios, una posición de garante de la que nace un deber objetivo de cuidado, que se concreta, de entre otros, en el deber de informar diligentemente sobre la situación financiera de la sociedad. Derivado de la deficiente o falsa información recibida por el socio, puede abrirse dos escenarios posibles. En primer lugar, el referido a los supuestos en que la disfunción informativa perjudica al socio en el ámbito interno de la sociedad a la hora de adoptar acuerdos sociales; y un segundo supuesto será el de los daños que se puedan producir en el patrimonio del socio como consecuencia de decisiones que pueda tomar dicho socio como tercero que contrata con la sociedad.

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En el supuesto de daños por deficiente o falsa información en el contexto de la vinculación del socio a los acuerdos sociales, cabe entender que por el daño producido sería susceptible de reclamar su resarcimiento por la vía de la acción individual de responsabilidad ex artículo 241 LSC, resultando legitimado activamente el socio perjudicado. Algo más complejo es el caso de las relaciones del administrador con el socio que contrata con la sociedad como tercero. En este caso, la posición de garante vendrá determinada según tres escenarios posibles. En primer lugar, que exista una norma que establezca determinado deber de información; que exista la adopción de un acuerdo de la Junta General que establezca la obligación de dispensar determinada información; y, por último, que no exista ni norma jurídica ni acuerdo social que prevea información concreta a dispensar. Analicemos seguidamente los tres supuestos posibles. En el primero de los escenarios referidos, es la propia norma la que genera la posición de garante de la que se deriva el deber de informar diligentemente, que, en el específico campo de la contratación con sociedad en crisis, se concretaría en casos en que el socio confía en la situación financiera ofrecida por los administradores en el cumplimiento de deberes legalmente establecidos. Este sería el caso de la lesión producida al socio como consecuencia de operaciones realizadas que se hubiesen fundamentado en información inexacta recibida en su condición de socio y miembro de la junta general, en un contexto de aprobación, por ejemplo, de cuentas anuales. En este caso, parece plausible pensar que los daños causados por la desinformación derivada de documentos contables cuya formulación recae sobre el administrador son fundamento para la exigencia, de concurrir los restantes elementos necesarios, de responsabilidad vía acción individual. En cuanto al segundo supuesto, en el caso de la adopción de un acuerdo de la Junta General que establezca la obligación de informar,

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cabe diferenciar a su vez, dos situaciones posibles: que el mandato de la junta en cuanto a que el órgano de administración facilite cierta información es totalmente incumplido por este órgano; y por otro lado, que el mandato es cumplido deficientemente, esto es, suministrando información inexacta. En primer lugar, en el supuesto que los administradores incumplan un acuerdo que impone el deber de informar sobre determinada cuestión financiera de la sociedad, cabe entender que el socio no podrá alegar que de disponer de dicha información no habría contratado, porque como tercero no tenía derecho a disponer de la misma, no pudiendo, por tanto, solicitar el resarcimiento, desde su posición de tercero de daños derivados de no haber dispuesto de la información. Sin embargo, en el caso de que lo que se proporcione al socio sea una información inexacta, podemos entender que será posible exigir el resarcimiento del daño que sufra el socio confiando en esa información mediante el ejercicio de una acción individual de responsabilidad, en tanto pesa sobre el administrador el deber específico de ejecutar el acuerdo diligentemente. Finalmente, en el caso de que no exista ni norma ni acuerdo de la Junta General, el deber de informar diligentemente ha de proceder necesariamente de la existencia de un deber objetivo de cuidado a favor del socio. Cabe entender que desde el momento en que un miembro del órgano de administrador transmite a un socio información de la que dispone, genera en el socio una confianza legítima en que dicha información es cierta, incluso si la información no se deriva específicamente del cumplimiento de una función o competencia propia del cargo. La diligencia del cargo exige que el administrador evite propagar información falsa o errónea sobre la sociedad, ya sea dolosa o negligentemente. 2.

ALCANCE

PENAL DE LA RESPONSABILIDAD

El ordenamiento jurídico español establece que determinados supuestos de quebrantamiento del Derecho económico en general y

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societario en particular, relacionados con ulteriores escenarios de crisis empresarial, por las consecuencias patrimoniales que puede llegar a comportar para terceros, pueden suponer la preceptiva derivación en responsabilidades delictivas. En este apartado analizaremos de qué modo y bajo qué circunstancias en las dos principales manifestaciones jurídico-contables de la crisis que hemos abordado (la descapitalización por pérdidas y la insolvencia) pueden concurrir también indicios de criminalidad173. Excede de las pretensiones de este apartado analizar todos los elementos de criminalidad en el contexto de delitos económicos de carácter empresarial. Nos centraremos exclusivamente en el estudio de los dos supuestos que quedan vinculados directamente a las manifestaciones de crisis: el delito de administración desleal y el delito de insolvencia punible. 2.1.

Administración desleal

El objeto de este apartado es el estudio del tipo penal relacionado con la administración del patrimonio del empresario, lo que el código penal viene a definir como el delito de administración desleal. Veremos en qué consiste el comportamiento típico, los elementos que lo conforman, y cuál es el objeto de la protección jurídica, esto es, el bien jurídico que el legislador entiende que debe protegerse174. También analizaremos cómo quedan determinados los sujetos pasivos del ilícito (el perjudicado), así como los elementos que deter173. Hallamos un amplio estudio de los elementos que conforman el Derecho penal económico en RODRÍGUEZ MOURULLO, GONZALO, Estudios de Derecho penal económico, Editorial Aranzadi, S.A., 2009; también en MOYA JIMÉNEZ, ANTONIO, La responsabilidad penal de los administradores: delitos societarios y otras formas delictivas, Editorial Bosch, S.A., 2010. 174. Un estudio acerca de los elementos de la «administración desleal» lo hallamos en VERA RIVERA, MARÍA DEL CARMEN, El delito de administración desleal: criterios de política criminal, fundamentación del injusto y análisis de la tipicidad objetiva, Editorial Aranzadi, S.A., 2016.

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minar la autoría del delito (sujeto activo). Dispone el artículo 252 del Código Penal: «Sección 2ª. De la administración desleal. Artículo 252. 1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la Ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. 2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 €, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses».

El artículo 252 CP regula el delito de administración desleal de patrimonios ajenos, tanto si se trata del patrimonio de una persona jurídica o como de una persona natural. La importancia y la necesidad de la regulación de una figura delictiva de esta naturaleza, resulta incuestionable. La administración desleal responde a la necesidad de dotar de punibilidad el quebrantamiento normativo en un escenario concreto: en que recae sobre personas distintas, naturales o jurídicas, la titularidad de un patrimonio y quien lo administra. Relación que caracteriza, en esencia, el vínculo entre el órgano de administración y el patrimonio de la sociedad administrada. Esta circunstancia permite aseverar que resulta necesario que se establezcan límites normativos que aseguren que confiar el patrimonio propio a un tercero distinto está sometido a una especial protección. 2.1.1. El comportamiento típico Vamos a iniciar el estudio por el comportamiento típico del artículo 252 CP, es decir, determinando qué acciones son las que pueden resultar susceptibles de criminalidad por «administración desleal».

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No cualquier «agresión» al patrimonio gestionado por parte del administrador debe quedar subsumido conforme a lo dispuesto en el artículo 252 CP; sino que lo será únicamente aquel que cumpla con los requisitos del tipo específico. Repasemos los elementos del tipo penal del artículo 252 CP: tener facultades para administrar, infringirlas excediéndose, y causar un perjuicio en el patrimonio ajeno. Vemos pues que deben concurrir estos tres elementos, por lo que se tendrá que determinar si estos concurren en cada caso concreto. Es decir que para determinar si se produce el comportamiento típico, se tendrá que realizar el escrutinio siguiente: 1. Determinar si la persona que llevó a cabo la acción susceptible de considerarse administración desleal actuó ostentando las facultades para administrar el patrimonio ajeno. 2. Determinar si se produjo una infracción de las facultades por excederse en las mismas. 3. Verificar si existe una relación de causalidad entre la infracción y un perjuicio patrimonial al patrimonio administrado. Estos son los tres elementos genéricos de la configuración típica y veamos ahora el modo de interpretarlos. Observamos que este ilícito penal se configura bajo dos premisas esenciales: que existe un sujeto específico sobre el que recaen los deberes y obligaciones entre las que cabe contar la de protección del patrimonio; y, que este sujeto ostenta unas concretas facultades genéricas relacionadas con el deber de protección patrimonial debido al titular del patrimonio administrado. De este régimen de derechos y obligaciones se desprende que recae en el órgano de administración social los elementos concretos del deber de protección patrimonial que subyace en el artículo 252 CP. Tal es así que solamente mediante el ejercicio de éstos existe la posibilidad de producir un resultado de perjuicio al patrimonio administrado. De este modo, si se quiere interpretar el comportamiento típico en este delito se tendrá que valorar las facultades que tiene el

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órgano de administración y determinar cuáles de aquellas mediante su infracción podrían configurar un ataque al patrimonio administrado. Manteniéndonos en el ámbito societario, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 LSC, le corresponde al órgano de administración la gestión y representación de la sociedad. Subsumiendo este deber impuesto al administrador en el precepto penal, más allá de la diferenciación entre si nos encontramos ante una actividad del administrador calificable como de gestión o de representación, pues tanto a partir de la gestión como de la representación se puede atacar el patrimonio administrado, lo importante es determinar si con ocasión del ejercicio inadecuado de estas funciones, el administrador es el causante del resultado que se concreta en un perjuicio económico al titular del patrimonio administrado, en un perjuicio patrimonial. De lo que se trata es de proteger el patrimonio administrado de los ataques con ocasión del ejercicio de las facultades de gestión y representación del administrador. Veamos ahora el alcance del término patrimonio utilizado en el precepto penal. Para el Derecho Civil, el patrimonio abarca una serie de relaciones jurídicas no solo de carácter económico sino también una serie de derechos y obligaciones que se encuentran en la esfera jurídica de la persona. Sin embargo, para comprender el alcance penal del término, resulta útil apelar a la concepción contable del mismo. Hemos visto anteriormente, que el patrimonio contable se calcula por la diferencia entre el conjunto de activos (bienes y derechos) y el pasivo exigible (deudas a satisfacer). A partir de esta aritmética se infiere que todas las disminuciones del activo y todos los incrementos del pasivo repercuten en una disminución patrimonial. Por lo que una acción gestora que suponga un ataque al patrimonio se manifestará necesariamente mediante una disminución del activo patrimonial o a través de un aumento del pasivo. En cualquier caso, también puede incluirse como conducta típica, aquella por la que sin existir una efectiva disminución del patrimonio

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neto, por medio de la inadecuada función, se impidió el aumento de aquel o se producirá una disminución futura. Por consiguiente, puede decirse que todo ejercicio inadecuado de las funciones del órgano de administración que ocasione un perjuicio neto al patrimonio de la sociedad, o que se impida su incremento o provoque una disminución futura, es susceptible de resultar punible por administración desleal ex artículo 252 CP. No cabe lugar a dudas que la interpretación del término «inadecuado» resulta determinante para la comprensión del comportamiento típico. El artículo 252 CP establece que para que un comportamiento del administrador sea castigado como administración desleal no basta con que se ocasione un perjuicio al patrimonio, sino que es preciso que exista una relación causal entre el perjuicio y la infracción en el modo de ejercer las funciones, por haberse «excedido» en las mismas. Vemos pues que, nuestro concepto «inadecuado», se traduce en el artículo 252 CP como «excediéndose» en el ejercicio. Resulta pues necesario ver que debe entender por este ejercicio excesivo de las funciones del administrador. Determinación conceptual del «exceso» en el ejercicio de las facultades del órgano de administración El término exceso incardinado en el precepto penal, lo debemos entender como un concepto jurídico indeterminado cuya interpretación requiere un doble plano de análisis. En primer lugar, determinar el significado literal del mismo, para que, si resulta necesario, abordar la interpretación desde una óptica teleológica, esto es, analizando la finalidad pretendida. Lo primero que debemos indagar es qué significa excederse. De la literalidad del término puede desprenderse que excederse consiste en ir más allá de lo lícito, lo razonable, el abuso. En cualquier caso, aun disponiendo de una definición semántica, no hallamos respuesta a qué debemos entender en el ámbito jurídico–penal por exceso

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o abuso. Se requiere determinar cómo se concreta la infracción de las facultades de administración excediéndose en el ejercicio de éstas. Cabe interpretar que el exceso o abuso puede entenderse en el contexto del incumplimiento del deber de diligencia y lealtad que les exigible al órgano de administración. En la medida que determinada acción, susceptible de entenderse que sobrepasa los límites razonables y, por supuesto es ilícita, será susceptible de entenderse que conforma el comportamiento típico penal. En el contexto del artículo 252 CP, puede entenderse que excederse en el ejercicio de las facultades de administración no es sino la concreta infracción del deber de custodia o protección patrimonial. Llegados a este punto, corresponde ahora valorar en qué circunstancias puede decirse que la acción del órgano de administración ha quebrantado el deber de lealtad y de diligencia; y dónde están los límites de la discrecionalidad gestora. Al respecto, cabe remitirnos al capítulo en que hemos analizado el deber de diligencia como presupuesto de gestión preventiva. Hemos analizado los tres elementos que conforman el comportamiento típico: el sujeto activo titular de funciones de administración (función ejecutiva del órgano de administración), el carácter irregular de su ejercicio (el exceso o abuso), y la existencia de un perjuicio en el patrimonio administrado con relación causal con respecto a la acción punible. A continuación, veamos los diferentes modos por medio de los cuales se puede llevar a cabo la infracción en el deber de protección del patrimonio administrado. Actos de disposición punibles Un primer modo es el que consiste en actos mediante los cuales se producirá una disminución del activo. Actos que producen la modificación o extinción de un derecho o de una relación jurídica, afectando al activo patrimonial. El vehículo comisivo lo constituye el deber de protección patrimonial que el sujeto autor del delito debe a la persona titular del patrimonio, porque aquella le ha confiado el

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patrimonio para que lo gestione: el deber de diligencia que le es exigible al órgano de administración con respecto el patrimonio de la sociedad. La materialización de la conducta típica puede llevarse a cabo por cualquier negocio jurídico ilegítimo con efectos negativos sobre el activo: donaciones, compraventas, o establecimiento de cargas de entre otros. Por extensión, a fortiori, cualquier comportamiento del administrador excediéndose en el ejercicio de las facultades para obtener una ganancia personal formaría parte también del comportamiento típico. Sin perjuicio, en este último caso, de la compatibilidad de la administración desleal con el delito de apropiación indebida. A este último respecto, en cuanto a la compatibilidad de delitos, simplemente hacer referencia al hecho de que en la administración desleal no se castiga una apropiación indebida de bienes, se castiga un perjuicio patrimonial con ocasión de la infracción de un deber de protección. Por tanto, puede llegar a suceder que coincidan los supuestos fácticos, pero lo fundamental está en que esa apropiación tuvo lugar con ocasión del especial deber de protección del patrimonio ajeno que le era exigido al administrador. Son cuestiones materialmente diferenciadas, porque la mecánica comisiva de la administración desleal no es la de la apropiación de una cosa. En definitiva, lo determinante en la ilicitud de los actos de disposición es que se aprecie que el sujeto activo actúa como si el deber de protección patrimonial no le incumbiera, abusa de su posición: que actúe como si hubiese asumido que tiene derechos ilimitados respecto de los bienes y derechos que componen el activo patrimonial administrado de titularidad ajena. Asunción punible de obligaciones Un segundo modo de quebrantar el deber de protección del patrimonio administrado, análogamente al anterior, puede serlo la asunción de obligaciones. También pueden constituir una administración desleal los comportamientos que generan un aumento del pasivo exi-

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gible y que además, o alternativamente, supongan una disminución del patrimonio neto total. Lo que se materializaría por medio de un aumento en las obligaciones por parte de la sociedad administrada, causada por decisiones de quién ostenta las facultades para ello: el órgano de administración. Veamos en primer lugar qué debemos entender por contraer obligaciones subsumido en el artículo 252 CP. Lo relevante, a los efectos de determinar posibles elementos de criminalidad respecto de la administración desleal, es que el administrador mediante su comportamiento genere respecto de la persona titular del patrimonio ajeno, el deber de dar, hacer o no hacer algo. No obstante, como el tipo penal exige un perjuicio patrimonial el dar, hacer o no hacer algo, debe estar normativamente reconducido en términos valorativos, esto es, que permitan apreciar un aumento del pasivo exigible y/o una disminución del patrimonio neto. Los supuestos de asunción de obligaciones por los que media algún negocio jurídico no resultan, por regla general, complejos de delimitar. Sin embargo, en ocasiones, no hallamos explícitamente un negocio jurídico del que dimane la obligación por parte del titular del patrimonio afectado: en nuestro caso, la sociedad. Serán los supuestos de «excesos» los que más difíciles de detectar resultan. Para que se configure la tipicidad en el delito de administración desleal desde los comportamientos de asunción de obligaciones, no basta el carácter de deudor de la persona titular del patrimonio administrado, es preciso que el hecho de obligar a la persona titular del patrimonio administrado conlleve una disminución del patrimonio total mediante un aumento del pasivo exigible del balance de situación; lo cual no se produce en los supuestos de gravamen real o gravamen personal. En el caso del gravamen personal, la disminución patrimonial se produciría cuando se ejecutase la obligación por la que la persona

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titular del patrimonio se ve obligada a pagar subsidiariamente por el titular principal de la obligación. Comportamientos que obstaculizan un futuro aumento del valor neto contable patrimonial o que conllevan una ulterior reducción Por último, existe un tercer modo mediante el que puede perjudicarse el patrimonio administrado. Son comportamientos del órgano de administración que, razonablemente, impiden un próximo incremento del valor patrimonial, o que implican una disminución futura del mismo. Serán un conjunto de actos que, sin suponer la disposición de bienes que conforman el activo o a través de la contracción de obligaciones que repercuten en el pasivo, sí obstaculizan o perjudican las expectativas, tal como los beneficios esperados, la reputación, etc. Se tratará de un conjunto de derechos intangibles que, aun no registrándose contablemente, sí resultan ser un valor añadido de la sociedad y que cuya consideración es necesaria en el cálculo del valor dinámico de la empresa. Tal es así que, si determinado comportamiento de algún administrador repercute negativamente sobre estos elementos, existirá administración desleal si se prueba el perjuicio patrimonial consistente en la porción que dejó de incrementarse el patrimonio como consecuencia de la actividad desleal del administrador o la magnitud en que se redujo el mismo. Podríamos hacer referencia a una larga pluralidad de acciones que podrían subsumirse en esta modalidad delictiva. A título enunciativo no limitativo, podemos referirnos a la vulneración de secretos industriales, la utilización de la reputación de la sociedad para llevar a cabo actividades personales lucrativas, la negligente vigilancia de factores claves de la entidad, la comisión de irregularidades que comprometan patrimonialmente a la sociedad y un gran número de supuestos de algún modo puedan influir negativamente en la valoración futura patrimonial y que se desprende de «abusos» o «excesos» en el ejercicio del cargo. En cualquier caso, será preciso que se determine que el

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comportamiento es el que produjo el perjuicio al patrimonio, es decir, el resultado de lesión, y que este perjuicio sea cuantificable. 2.1.2. El objeto de la acción: el patrimonio administrado Hemos visto que el objeto material de este ilícito penal lo constituyen los bienes, derechos y obligaciones que componen el patrimonio total sobre los que se ejerce de manera excedida o abusiva las facultades de administración. En el ámbito societario, el bien jurídico lo constituye el patrimonio de la sociedad, de este modo, los ataques al patrimonio se realizan con motivo de la infracción del deber de custodia patrimonial al que el órgano de administración se encuentra obligado respecto de ésta. El comportamiento típico se realiza sobre los bienes o derechos que materializan el interés o bien jurídico protegido, el patrimonio de quien ha otorgado la facultad de que lo administre; recordemos que el deber de custodia o de protección patrimonial que emana de la relación jurídica entre administrador y titular del patrimonio administrado, se exige respecto del primero para con el segundo, y no se extiende respecto de terceros, aunque estos resulten perjudicados. El objeto material se circunscribe al patrimonio, es decir, a los componentes del patrimonio sobre los que repercute la acción delictiva. Por consiguiente, puede ser ejercitado sobre cualquiera de sus componentes materiales. Será objeto material de este delito cualquier elemento patrimonial cuya titularidad recaiga sobre la persona a la que se administra su patrimonio, todo elemento que integre el patrimonio con independencia de su naturaleza jurídica: bienes inmuebles, muebles, derechos de realización o activos financieros, de entre otros. En lo concerniente a los supuestos de contracción de obligaciones, el objeto material lo sigue siendo el patrimonio; sin embargo, lo que sucede es que en estos casos se aprecia el ataque en los términos de un aumento del pasivo de que se trate y que produce una disminución al patrimonio total. Análogamente a lo que ocurre en los comporta-

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mientos de disminución del patrimonio por pérdida de las expectativas de beneficios. 2.1.3. El sujeto pasivo: el titular del patrimonio administrado Al hacer mención al sujeto pasivo de la administración desleal, nos estamos refiriendo a quien ostenta la titularidad de aquel patrimonio «perjudicado». En el caso concreto del supuesto perpetrado por el órgano de administración, el único sujeto pasivo lo constituye la sociedad titular del patrimonio administrado deslealmente: la sociedad que está representada por el órgano de administración. En el ámbito del derecho de sociedades, debemos remitirnos a los artículos 225 y ss. LSC para analizar el marco de deberes y obligaciones que regirán la relación jurídica entre el órgano de administración y la propia sociedad titular del patrimonio administrado. No obstante, en los casos de administración de patrimonios ajenos que surjan con motivo de un contrato, es posible encontrar diversos tipos de negocios jurídicos: el mandato, el contrato de comisión, el contrato de representación, el contrato de alta dirección, el caso de los apoderados, etc. En estos casos, la persona natural o jurídica que haya requerido los servicios a efectos de gestión o representación del patrimonio o de alguno de elementos de éste, en relación con una concreta negociación, constituirá el concreto sujeto pasivo en caso de que se produzca un acto típico de administración desleal. 2.1.4. La autoría El objeto de este apartado no es otro que determinar quién es el autor típico al que se dirige la prohibición en el delito de administración desleal ex artículo 252 CP. La autoría se define en relación con el deber de protección patrimonial que ostentan determinados sujetos en relación con el titular de ese patrimonio encomendado. La nota definitoria de la autoría en el

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delito de administración desleal viene señalada por el deber de cuidado patrimonial que incumbe a una persona, a la que, en concreto, le ha sido encomendada la facultad jurídica de decisión autónoma de administrar un patrimonio. Lo esencial para determinar la autoría se centra en relación con los comportamientos de quienes ostentan competencias obtenidas jurídicamente para administrar bienes de otra persona física o jurídica. En este sentido, la condición de autor estará determinada por la previa condición de administrador y/o por el ejercicio material de las facultades para administrar el patrimonio ajeno. Es indiferente la denominación de la función: administrador, gestor, representante, mandatario, apoderado, etc., lo importante está en el ejercicio material de las tareas y competencias que debe asumir quien ostenta el cargo para administrar o gestionar un patrimonio ajeno. Es preciso diferenciar los comportamientos de los administradores de derecho, que ostentan el cargo en relación con un nombramiento del deber de gestionar el patrimonio ajeno, respecto de quienes tienen el encargo de gestionar y administrar el patrimonio ajeno pero no en consideración a un título positivo, sino en relación con uno negativo o por omisión; nos referimos a los administradores de hecho. Para entender la autoría del administrador de hecho, debemos tener en cuenta que el fundamento de la relación jurídica entre administrador y titular del patrimonio administrado está en la situación fáctica de confianza previa; que supone dotar de facultades de administración sobre el patrimonio propio a otro. Cuando esta entrega de facultades se establece de conformidad con las reglas del derecho positivo que la Ley establece, nos encontramos ante títulos jurídicos que otorgan las facultades de administración. Sin embargo, hay supuestos en los que el proceso de entrega y recepción de las facultades de gestión patrimonial se realiza sin que medien actos positivos que exterioricen la misma; como es el caso para los administradores de hecho.

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Como el fundamento genérico de la relación jurídica entre administrador y titular del patrimonio administrado, está en la confianza que el segundo tiene respecto del primero, se debe entender que, cuando una persona sin respaldo de título jurídico alguno, realiza y ejerce facultades de gestión y/o representación de un determinado patrimonio ajeno, se trata de un administrador de patrimonios, de hecho, pero, en cualquier caso, un administrador. Análogamente, sabemos también que el mandato es un contrato consensual, que no requiere forma. Por tanto, si alguien actúa administrando ante terceros activos patrimoniales ajenos sin necesidad de exhibir documentación alguna, y del principal no consta reparo alguno, se presume la asunción de las funciones del gestor por parte del mandante o administrado. Por consiguiente, no debe existir duda normativa alguna al momento de considerar al administrador de hecho como administrador de patrimonios ajenos a todos los efectos, porque la relación de confianza es lo que se precisa para dar fundamento a la relación jurídica entre administrador y titular del patrimonio administrado. Para el ordenamiento jurídico, tanto en el ámbito de la Ley civil, en el de la legislación societaria, como en el de la Ley penal, el comportamiento del administrador de hecho está plenamente normativizado, por lo que existe una equivalencia funcional entre éste y el administrador de derecho. La equivalencia se produce en ambos casos, pues ostentan facultades de administración del patrimonio ajeno y, por tanto, deben respecto del titular de aquel, un deber de protección patrimonial. Su comportamiento es punible porque se encuentran en posición de garante, una posición que deriva del hecho de haber asumido y aceptado, de hecho, o de derecho, el cargo, función o rol de administrador, con las consecuencias jurídicas que de ello pueda derivarse.

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2.2.

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Insolvencia punible

El Capítulo VII bis del Título XIII del Libro II del Código Penal incluye un elenco de supuestos de criminalidad, todos ellos relacionados con situaciones de insolvencia. En concreto, los art 259 a 261 bis CP establecen las diferentes modalidades que se engloban bajo el epígrafe «de las insolvencias punibles»175. La pluralidad de supuestos incardinados bajo esta denominación los entendemos en el contexto de crisis empresarial manifestada con situaciones de insolvencia sobre las que concurren ciertos elementos antijurídicos que perjudican el bien protegido por el legislador (el derecho de crédito de los acreedores), y que por su gravedad el legislador entiende que cabe otorgarles el carácter delictivo. Son tres las modalidades delictivas que conforman la insolvencia punible: la situación de insolvencia actual o inminente cuando vayan acompañadas de ciertas acciones antijurídicas, determinados actos de favorecimiento a acreedores en situaciones de insolvencia, así como la introducción de datos falsos en un procedimiento concursal. Veamos seguidamente cada una de las tres modalidades. 2.2.1. Los delitos de insolvencia El artículo 259 CP incluye una diversidad de supuestos de hecho que, produciéndose en relación con un escenario de insolvencia ya manifestada o que pueda preverse inminente, conforman el presupuesto objetivo de delito de insolvencia. Supuestos de hecho, contemplados tanto para cuando la situación de insolvencia ya se ha manifestado o resulta inminente aun antes de producirse los actos de criminalidad; como también cuando por medio de cualquier de las

175. Un análisis de los citados preceptos relativos a la «insolvencia punible» lo hallamos en ZUGALDÍA ESPINAR, JOSÉ MIGUEL, Las insolvencias punibles. Análisis de los artículos 259 a 261 bis, 423, 435 y 440 del Código Penal, Editorial Aranzadi, S.A., 2016.

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acciones antijurídicas tipificadas se alcanza la situación de insolvencia: artículos 259.1 y 259.2 LC, respectivamente. En concreto, establecen los preceptos: «Artículo 259. 1. Será castigado con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses quien, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, realice alguna de las siguientes conductas: a)

b)

c)

d) e)

f)

g)

h)

Oculte, cause daños o destruya los bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura. Realice actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial. Realice operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica. Simule créditos de terceros o proceda al reconocimiento de créditos ficticios. Participe en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos. Incumpla el deber legal de llevar contabilidad, lleve doble contabilidad, o cometa en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. También será punible la destrucción o alteración de los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera. Oculte, destruya o altere la documentación que el empresario está obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor. Formule las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del

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i)

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deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo. Realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial.

2. La misma pena se impondrá a quien, mediante alguna de las conductas a que se refiere el apartado anterior, cause su situación de insolvencia. … 4. Este delito solamente será perseguible cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado su concurso. …».

Actos antijurídicos por parte del deudor ya insolvente ex artículo 259.1 CP Este supuesto supone que no exista una relación de causalidad entre la generación o agravación de la insolvencia y la acción antijurídica. Se parte de la premisa que cuando se comete la acción prohibida la insolvencia ya se había manifestado o era inminente. Sobre la delimitación del concepto de insolvencia, sería extrapolable al ámbito penal la doctrina concursal abordada en capítulos anteriores. Esto es, que por insolvencia no entendemos el impago puntual de una obligación pecuniaria, sino el sobreseimiento general de todas las obligaciones. Sin embargo, la definición de insolvencia inminente de la Ley Concursal, para subsumirla en el Derecho Penal requiere cierto grado de objetivación. Será necesario llevar a cabo un escrutinio sobre la situación objetiva de los negocios del deudor. De tal manera que se apreciaría la inminencia de la insolvencia considerando, objetivamente, sus disponibilidades patrimoniales y sus deudas exigibles a corto plazo; de tal manera que se pueda valorar si el activo corriente es suficiente para atender las deudas. En lo concerniente al presupuesto subjetivo del tipo penal relativo a si el deudor debía conocer su situación de insolvencia, será necesario

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que se aprecie dolo o imprudencia, por lo que no se incluiría en el tipo la actuación del deudor solvente no diligente. Resulta relevante observar que el precepto penal no hace referencia exclusiva a una situación concursal, sino que amplía su alcance objetivo a que «el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles». Por consiguiente, si un deudor está en insolvencia actual, no es imprescindible la posterior declaración de concurso para que se cumpla la condición objetiva de punibilidad penal. Llegada la situación de crisis, en este caso manifestada por la insolvencia, le corresponde al deudor, y en concreto al órgano de administración en lo concerniente a las sociedades de capital, el específico y más exhaustivo deber de diligencia en la gestión de sus asuntos económicos. De tal manera que se consideran actos explícitamente prohibidos los enumerados en este precepto penal176. Se trata de un conjunto de acciones prohibidas en cuanto operaciones impropias de la actividad empresarial y contrarias al deber de diligencia: acciones que entrarían en contradicción con la diligencia debida de un «honesto» empresario en situación de insolvencia. Mediante los supuestos del artículo 259.1 CP no se prohíbe al deudor insolvente proseguir con su actividad económica, pero sí con aquellos negocios jurídicos que comporten riesgo de disminución patrimonial y no tengan justificación económica ni puedan ser considerados diligentes. Por consiguiente, toda actuación del deudor que implique riesgo de perjuicio económico pero que pueda considerarse diligente y con justificación económica y empresarial, quedaría fuera del alcance del tipo objetivo, es decir, que se entendería que se trata de un riesgo patrimonial permitido. Las conductas típicas que pueden dar lugar a la apreciación del delito por insolvencia punible ex artículo 259.1 CP aparecen en la 176. Ordinal 1º al 9º del artículo 259.1 CP.

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forma de tipo mixto alternativo, es decir, que basta con que se realice una de ellas para que surja el delito, aunque se realicen varias modalidades o incluso todas. Veamos seguidamente las nueve diferentes conductas que se contemplan en el precepto. Las cinco primeras conductas tipificadas en el artículo 259.1 CP son las relativas a actuaciones sobre el patrimonio del deudor. Se caracterizan por describir una serie de acciones que solo son punibles cuando no se ajusten al deber de diligencia debida o carezcan de justificación económica o empresarial, exigiéndose como resultado la disminución del valor de los elementos patrimoniales. En concreto, la primera conducta prevista en el artículo 259.1 CP es la de ocultar, causar daños o destruir los bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura. Son ejemplos de destrucción, daño o inutilización de partes del capital, la trasmisión a personas de confianza o familiares, la transferencia a una cuenta de una entidad con distinta personalidad jurídica o la transmisión lucrativa de entre otros. En relación con técnicas de salvación del patrimonio por la vía de transmitirlo a empresas terceras al efecto de poder atender, cuando llegue el momento, las deudas no vencidas, la doctrina viene a confirmar la no tipicidad de estas conductas siempre y cuando no haya intención de perjudicar a los acreedores. La segunda conducta típica consiste en realizar actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial. La referencia a la falta de justificación económica podemos entenderla como ambigua por lo que se precisará un criterio interpretativo que rija la tipicidad, pudiendo resultar extrapolables los criterios concursales que

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rigen en las acciones de reintegración ex artículo 71.3 LC, basados en los criterios en los que se basa a su vez la administración desleal. En tercer lugar, hallamos las operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias de cada caso carezcan de justificación económica. Se trata de acciones que nuevamente implican una reducción del activo y aumento del pasivo, pues las ventas o prestaciones de servicios generan pérdidas. Encajarían en este tipo penal las ventas a bajo precio, por ejemplo, a un familiar, que lo que realmente esconden es un cambio ficticio de propietario, conservando ocultamente el deudor las facultades de disposición sobre las mismas. La cuarta conducta típica establecida en el precepto es la de simular créditos de terceros o proceder al reconocimiento de créditos ficticios. Se trata de una conducta tendente a aumentar los pasivos haciendo ver que existen más deudas que las que realmente existen lo que en sí mismo sería constitutivo de un delito de alzamiento de bienes. Lo dicho sobre las modalidades anteriores de conductas delictivas es extrapolable también a ésta, pues la simulación de créditos no deja de ser un aumento fáctico del pasivo, con la consecuente disminución del patrimonio con el que hacer frente a las deudas reales contraídas. También forma parte de este primer bloque de conductas, la participación en negocios especulativos sin justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia. Los negocios especulativos no consisten en operaciones «astutas» a corto plazo, sino que cabe entenderlas como operaciones comerciales que no garantizan el beneficio esperado por la inversión realizada, de forma que, aunque ciertos riesgos puedan controlarse, no se puede asegurar el resultado que se obtendrá con dichas operaciones. Un segundo grupo de conductas es el que alberga las actuaciones relacionadas con el inadecuado cumplimiento de los deberes contables. Este grupo de conductas se caracteriza por afectar a la contabilidad

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y demás documentación empresarial. Son conductas que persiguen el resultado de dificultar, o incluso impedir, la comprensión de la situación económica, patrimonial y financiera del deudor. Incluida en este segundo grupo, la sexta conducta tipificada es la consiste en el incumplimiento del deber legal de llevar contabilidad, llevar doble contabilidad, o cometer en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera; idéntico redactado que el establecido para el supuesto de calificación culpable del concurso de acreedores por incumplimientos e incorrecciones contables ex artículo 164.2.1º LC177. También se incluye en este bloque de conductas prohibidas, la ocultación, destrucción o alteración de la documentación que el empresario está obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor. El hecho de alterar la documentación puede entrar en concurso con los delitos de falsedad en documento mercantil o incluso con el delito de falsedad contable en el ámbito de los delitos societarios. Finalmente, también se incluye la formulación de las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo. Debe existir un amplio margen de discrecionalidad interpretativa en relación con la consecución, o la falta de ella, en cuento a la preceptiva imagen fiel del patrimonio. La última conducta relacionada en el artículo 259.1 CP es la relativa a la realización de cualquier otra conducta activa o por omisión que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la ges177. Con respecto al análisis de los incumplimientos e incorrecciones contables en situaciones de insolvencia, así como su interpretación en clave de tipicidad penal, Vid., ADELL MARTÍNEZ, JORDI, op. cit.

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tión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial. La tipicidad de acciones por este tipo de conductas debe ser sometida a los criterios interpretativos de la discrecionalidad empresarial: el «business judgement rule». Para su interpretación nos remitimos a los capítulos que preceden en que se analiza el alcance de este concepto. En cualquier caso, las conductas prohibidas penalmente punibles solo serán aquellas de máxima gravedad. Solo una grave infracción del deber de diligencia en la gestión patrimonial que se concrete en una disminución del patrimonio del deudor o en la ocultación de su situación económica puede ser penalmente relevante. Realización de conductas prohibidas causantes de la insolvencia ex artículo 259.2 CP Veíamos que este segundo supuesto hace referencia a la creación de una situación de insolvencia habiendo mediado actuaciones prohibidas: «mediante alguna de las conductas a que se refiere el apartado anterior, cause su situación de insolvencia». Estamos en este caso ante un delito de peligro concreto en el que se exige la producción de un resultado consistente en la creación de la situación de insolvencia actual o inminente, no en la producción de un perjuicio patrimonial. A diferencia de lo que previsto para el apartado 1 de este miso precepto, ahora no se trata de que se realicen las conductas prohibidas encontrándose ya en situación de insolvencia, sino que partiendo de que el deudor es aún solvente, realiza las acciones típicas del artículo 259.1 CP mediante las que genera su insolvencia. Por consiguiente, para la consumación del delito no es necesaria la producción efectiva de un perjuicio patrimonial, sino el sometimiento a la empresa a una situación de crisis por insolvencia178. Si bien

178. En cualquier caso, vid., artículo 259 bis CP para el supuesto agravado cuando concurra una producción añadida de perjuicio patrimonial.

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no resulta necesaria la declaración del concurso para producirse el presupuesto objetivo de este delito, sí que resulta exigible que el deudor haya dejado de cumplir sus obligaciones exigibles como consecuencia de los actos prohibidos: relación de causalidad entre los actos antijurídicos y la situación de insolvencia. 2.2.2. Los delitos de favorecimiento de acreedores En Código Penal también establece como acto punible, el favorecimiento arbitrario a acreedores bajo determinadas circunstancias cuando el deudor se halle en situación de insolvencia, actual o inminente. En concreto, el artículo 260 CP dispone: «Artículo 260. 1. Será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión o multa de ocho a veinticuatro meses, el deudor que, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, favorezca a alguno de los acreedores realizando un acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones destinado a pagar un crédito no exigible o a facilitarle una garantía a la que no tenía derecho, cuando se trate de una operación que carezca de justificación económica o empresarial. 2. Será castigado con la pena de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses el deudor que, una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de los casos permitidos por la Ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto».

Por regla general, un deudor no concursado puede decidir discrecionalmente a qué acreedores paga según su conveniencia o criterio. Sin embargo, una vez se constata una situación de insolvencia, aun sin haberse declarado concurso de acreedores, el deudor está obligado a respetar el derecho que tienen los acreedores a que se preserve el principio de igualdad de trato entre ellos. Es decir, que, sobrevenida una situación de insolvencia, se asegure una ordenada satisfacción de los créditos con arreglo a una justificación

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económica o empresarial y a que, posteriormente, abierto el concurso, se respete el orden o prelación entre ellos de acuerdo con lo establecido en el procedimiento concursal179. Entendiendo el legislador que el quebrantamiento de dicho principio de igualdad debe merecer un reproche legal por el peligro al que se somete el patrimonio de los acreedores, se tipifica como delito tales irregularidades ex artículo 260 CP. El bien jurídico que se tutela mediante los dos apartados de este precepto está integrado por el patrimonio de los acreedores que se pone en peligro cuando el deudor, en situación de insolvencia actual o inminente paga injustificadamente o sin respetar la graduación de los créditos a un acreedor con posposición del resto. La autoría se reduce a la persona del deudor, sin bien por la vía del artículo 31 CP, cabe la responsabilidad de quien actúe en su nombre y representación, esto es, el órgano de administración social o incluso, llegado el caso, la administración concursal180. Ambos supuestos del artículo 260 CP tienen en común que la consumación del delito se produce al realizarse cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones destinado a pagar a uno o varios acreedores reales con perjuicio de los restantes. La diferencia radica en el momento en el que se realiza la conducta, antes o después de la admisión a trámite del concurso de acreedores. Analicemos ahora separadamente ambos supuestos. Actos de disposición en situaciones concursales A partir de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, se incluye en el Código Penal la tipificación relativa a la

179. Artículos 154 y ss. LC. 180. «Artículo 31. El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre».

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situación preconcursal: apartado 1 del artículo 260 CP. Hemos visto que este supuesto hace referencia al hecho de que el deudor que, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, favorezca a alguno de los acreedores realizando un acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar un crédito no exigible o a facilitarle una garantía a la que no tenía derecho, en la medida que se trate de una decisión que carezca de justificación económica o empresarial. Es preciso hacer notar que este tipo del artículo 260.1 CP no requiere un elemento de perjuicio para los acreedores afectados, sino que se está tipificando un «riesgo» de perjuicio, circunstancia que permite dudar que este caso ostente suficiente relevancia como para ser considerado un injusto penal. En lo referido a la «justificación» económica o empresarial de la decisión de privilegiar a algún acreedor por parte del deudor, resulta necesario acotar su interpretación a los efectos de que se pueda enervar el carácter delictivo de la discriminación. Al respecto, cabe entender que la justificación quedará acreditada en la medida que el pago o las garantías otorgadas, es decir el acto discriminatorio, en sí mismo haya podido suponer beneficios apreciables para la empresa; que apelando a la discrecionalidad gestora quedase amparada tal decisión. La diferencia esencial de este delito con relación al delito del apartado 2 de este mismo artículo, como se ha indicado, reside en que no se requiere que se haya admitido a trámite la solicitud de concurso, es decir, no es necesario que el deudor se encuentre dentro de un procedimiento concursal para cometer el delito. El legislador ha pretendido, de este modo, que los acreedores puedan iniciar acciones penales contra el deudor aún antes de que el juez del concurso admita a trámite la solicitud, que en ocasiones llega a dilatarse en el tiempo. Actos de disposición una vez admitida a trámite la solicitud de concurso de acreedores Hemos visto el ordinal segundo del artículo 260 CP añade también que es punible la conducta del deudor que, una vez admitida a trámite

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la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales y fuera de los casos permitidos por la Ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto. Tampoco es condición necesaria para la consumación de este delito que se ocasione un perjuicio patrimonial a los acreedores pospuestos. Por su parte, la admisión a trámite de la solicitud de concurso es una condición objetiva de punibilidad. La conducta del deudor no se entenderá punible cuando para la realización de la conducta típica cuente con la autorización judicial o de los administradores concursales o actúe dentro de los casos permitidos por la Ley; sin perjuicio de los supuestos de anulación del acto de disposición y el consecuente reintegro a la masa concursal que pudiesen producirse, en cuyo caso no se alcanzaría la tipicidad penal. En cualquier caso, no habría delito si el deudor, aun sin estar autorizado a ello y fuera de los casos permitidos por la Ley, paga a los acreedores, pero siguiendo exactamente el orden previsto en la graduación de los créditos. Se trataría de un incumplimiento formal peor que no afecta al patrimonio de los acreedores, pues no resultan pospuestos en el sentido exigido por el tipo. 2.2.3. La presentación de datos falsos en el concurso de acreedores El tercer y último supuesto contemplado como delito de insolvencia, es el que se corresponde con la presentación de datos falsos en el procedimiento concursal. Ilícito regulado en el artículo 261 CP: «Artículo 261. El que en procedimiento concursal presentare, a sabiendas, datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquel, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años y multa de seis a 12 meses».

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El contenido de este precepto podría tener determinada justificación en relación con la regulación de las situaciones de insolvencia anterior a la Ley Concursal, de tal manera que por medio de la presentación de falsedades contables se pudiese obtener indebidamente el beneficio de la suspensión de pagos. Sin embargo, actualmente resulta poco probable que por medio de irregularidades contables (introducción de datos falsos relativos al estado contable) se puedan desvirtuar los elementos fácticos que han de servir para la preceptiva declaración de concurso. La situación concursal no se declarará en función de la información contable registrada, sino en la contrastación fáctica de insolvencia presente o inminente. Llegado el caso, sería en este último supuesto, en el de la insolvencia inminente, en donde podría hallar cabida la aplicación del supuesto de falsedad contable para mostrar la imagen de próxima insolvencia para la obtención indebida de la declaración concursal. En cualquier caso, esta figura delictiva se podría incluir en las más genéricas de falsedad o incluso en la referida al artículo 290 CP de falsedad contable. Lo que la hace distinta es el hecho de tratarse de una presentación en juicio de documentación falsa y su correlación directa con la pretensión de la obtención de una indebida declaración de la insolvencia. El bien jurídico protegido lo constituye también el derecho de los acreedores a la satisfacción de sus créditos mediante el patrimonio de su deudor181. El sujeto activo de esta modalidad delictiva será el deudor o cualquier persona que obre en su nombre, exigiéndose, para la comisión del delito, un dolo específico consistente en que éste actúe con la finalidad de lograr su propósito mediante la introducción en el proceso concursal de datos falsos relativos al estado contable. No obstante, 181. En estos mismos términos JUDEL PRIETO, ÁNGEL y PIÑOL RODRÍGUEZ, JOSÉ RAMÓN, Manual de Derecho penal Tomo II Parte especial, 5ª edición (Carlos Suárez–Mira, Coord.), Editorial Aranzadi, 2008.

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debe tenerse en cuenta que, en los supuestos de concurso necesario, también están legitimados para presentar documentos contables relacionados con el concursado, los acreedores. Por consiguiente, también éstos en dichas circunstancias, cuando presenten documentos contables referidos al deudor concursado (tal como el estado de cuentas con respecto a acreedor determinado) podrían ostentar la condición de sujeto activo. En cuanto al sujeto pasivo del delito, recaerá esta condición en los acreedores concursales. Observamos que mientras que la falsedad contable «genérica» se castiga con pena máxima de tres años de prisión, la análoga pero incursa en un proceso concursal, la pena máxima es de dos años. De una primera aproximación al respecto, parecería razonable afirmar que la falsedad en el proceso concursal debería ser un supuesto cualificado del artículo 290 CP por el hecho de tratarse de un documento presentado ante un órgano judicial y, por consiguiente, castigarse con una pena mayor. Pudiendo producirse el hecho de que un mismo acto de falseamiento contable fuese subsumible en ambos preceptos, artículo 290 y artículo 261 CP, nos hallaríamos ante la paradoja de que, al no poder aplicar ambos preceptos por el principio non bis in idem182, siendo de mayor especialidad y de mayor gravedad la infracción del artículo 261 CP, al aplicar la regla del concurso medial183 se debería imponer la pena prevista para la falsedad en el concurso de acreedores, menor que la prevista para los supuestos del artículo 290. Paradoja sobre la que no se profundizará por exceder de las pretensiones de este trabajo, pero que bien merece un comentario por su aparente contradicción. El tipo del artículo 261 CP exige como elemento subjetivo del injusto el objetivo de simular una insolvencia que no se tiene y, de 182. Principio jurídico por el que se determina que no se podrán imponer sanciones penales o administrativas por unos mismos hechos ya sancionados. 183. Artículo 77 CP por remisión del artículo 8 CP.

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este modo, lograr indebidamente la declaración del concurso. Se trata de una conducta de falsedad ideológica consistente en falsear la verdad en la narración de los hechos cometida por un particular que tiene un deber de veracidad por la clase de documento que presenta. En el artículo 261 CP lo falso son los datos y no necesariamente el documento que, por tanto, puede ser autentico, aunque inveraz. Y es que la función del artículo 261 CP no consiste en sancionar el uso de documentos mercantiles falsos, ya castigado con carácter general en el artículo 392 CP, ni en sancionar el uso de documentos privados falsos, también castigado en el artículo 396 CP, sino en la presentación en el procedimiento concursal de documentos mercantiles a sabiendas de la falsedad ideológica de los datos que en ellos obran. En cualquier caso, tal y como sucede en el supuesto genérico de falsedades, resulta una mínima idoneidad de la acción típica para perturbar el funcionamiento del procedimiento concursal. Un segundo solapamiento en la tipicidad del supuesto de hecho del artículo 261 CP, lo es con relación al artículo 393 CP. La doctrina sostiene que el artículo 261 CP solo castiga la presentación de alteraciones que falsean la contabilidad; mientras que si lo que se presenta es una contabilidad íntegramente falseada, sería de aplicación el artículo 393 CP184. La cuestión no es pacífica habida cuenta la mayor penalidad que prevé el artículo 261 CP frente a los supuestos abarcados por el artículo 393 CP. En cualquier caso, estamos ante un supuesto de obstaculización de la labor de clarificación de la situación económica del deudor concursado, que es precisamente una de las funciones del procedimiento concursal y que lógicamente solo se puede averiguar de un modo general a través de la presentación del estado de cuentas.

184. «Artículo 393. El que, a sabiendas de su falsedad, presentare en juicio o, para perjudicar a otro, hiciere uso de un documento falso de los comprendidos en los artículos precedentes, será castigado con la pena inferior en grado a la señalada a los falsificadores».

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Se trata de un delito de peligro para el patrimonio de los acreedores que con la indebida declaración del concurso pudieran ver insatisfechas sus legítimas expectativas de ver satisfechos sus créditos. Estamos ante un delito doloso en el que la expresión «a sabiendas» no excluye el dolo eventual respecto de la falsedad de los datos. La finalidad de lograr indebidamente la declaración del concurso constituye un elemento subjetivo del injusto. Se trata de un delito de mera actividad que se consuma en el momento de la presentación de la documentación con el fin de lograr indebidamente la declaración del concurso. No es necesario que se produzca dicha declaración para entender consumado el delito.

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na adecuada gestión de las crisis empresariales debe incluir una diversidad de acciones de carácter preventivo que monitoricen los riesgos que puedan afectar a la buena marcha de la empresa y, una vez ya manifestada una situación crítica, el cumplimiento del deber de diligencia y régimen jurídico aplicable a determinadas manifestaciones jurídico-contables. El autor analiza en esta obra los presupuestos de una diligente gestión, proponiendo modelos de actuación y acciones preventivas que permitan vislumbrar anticipadamente situaciones críticas. El estudio de la diligencia gestora se solapa con el análisis del régimen legal aplicable en el ámbito de las sociedades de capital, según una diversidad de síntomas de la crisis empresarial: la descapitalización por pérdidas y la insolvencia sobrevenida como manifestaciones más remarcables. Finaliza la obra con un estudio sistemático de los supuestos de responsabilidad —patrimonial y penal— que pueden llegar a afectar al órgano de administración de las sociedades de capital cuando se desatienden las obligaciones de diligencia y lealtad.

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ISBN: 978-84-9090-304-9

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