Kapitalaufbringung in GmbH und AG: Abgrenzung zur Kapitalerhaltung – Haftung in der Vorgesellschaft [1 ed.] 9783428537709, 9783428137701

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Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 57

Kapitalaufbringung in GmbH und AG Abgrenzung zur Kapitalerhaltung – Haftung in der Vorgesellschaft

Von

Adrian Cavin

Duncker & Humblot · Berlin

ADRIAN CAVIN

Kapitalaufbringung in GmbH und AG

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Hamburg Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler, Göttingen

Band 57

Kapitalaufbringung in GmbH und AG Abgrenzung zur Kapitalerhaltung – Haftung in der Vorgesellschaft

Von

Adrian Cavin

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg hat diese Arbeit im Sommersemester 2011 als Dissertation angenommen.

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Alle Rechte vorbehalten

© 2012 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 1614-7626 ISBN 978-3-428-13770-1 (Print) ISBN 978-3-428-53770-9 (E-Book) ISBN 978-3-428-83770-0 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Für meine Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2011 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg unter dem Titel „Neue Perspektiven auf das System der Kapitalaufbringung im GmbH- und Aktienrecht“ als Dissertation angenommen. Die Rechtswissenschaftliche Fakultät hat die Arbeit im Herbst 2011 mit dem Rudolf-Haufe-Nachwuchsförderpreis, gestiftet von der Haufe-Lexware GmbH & Co. KG, ausgezeichnet. Die Arbeit wird außerdem in diesem Jahr mit einem Förderpreis der ESC Esche Schümann Commichau Stiftung, Hamburg, ausgezeichnet. Für die Veröffentlichung, die durch einen großzügigen Druckkostenzuschuss aus den Mitteln der Wissenschaftlichen Gesellschaft Freiburg gefördert wurde, konnten Literatur und Rechtsprechung bis einschließlich Dezember 2011 berücksichtigt werden. Mein Dank gilt an erster Stelle meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Hanno Merkt, LL.M. (University of Chicago), der die Fertigstellung der Arbeit vielfältig gefördert und mir dabei große wissenschaftliche Freiheit eingeräumt hat. Herr Prof. Dr. Dr. Peter Sester hat durch die zügige Erstellung des Zweitgutachtens dazu beigetragen, dass das Promotionsverfahren noch im Sommersemester abgeschlossen werden konnte, bevor ich im Herbstsemester das LL.M.-Studium an der Georgetown University aufgenommen habe. Hier in Washington hat mich die Nachricht über die Aufnahme der Arbeit in diese Schriftenreihe erreicht, für die ich meinem Doktorvater sowie den Mitherausgebern, Herrn Prof. Dr. Gerald Spindler und Herrn Prof. Dr. Holger Fleischer, LL.M. (University of Michigan), sehr verbunden bin. Über die Förderungen und Auszeichnungen der Arbeit habe ich mich ebenfalls außerordentlich gefreut und bin den Förderern und Stiftern hierfür sehr dankbar. Außerdem schulde ich folgenden Personen Dank, die mich sowohl persönlich als auch in Bezug auf meine Arbeit in unterschiedlichster Weise unterstützt haben. Herr Prof. Dr. Uwe Blaurock, an dessen Lehrstuhl für Handels- und Wirtschaftsrecht ich als wissenschaftlicher Angestellter beschäftigt war, hat in unseren Gesprächen stets motivierend auf mich eingewirkt und mir bei der Erledigung der abwechslungsreichen Aufgaben am Lehrstuhl große Freiheiten zugestanden. Auch von den Lehrstuhlmitarbeitern habe ich Unterstützung erfahren. Besonderer Dank gebührt hier namentlich Herrn Dr. Falk Mylich, der jederzeit zu gemeinsamen Ausflügen in die Untiefen des Kapitalaufbringungsrechts bereit war und die Arbeit Korrektur gelesen hat, sowie Herrn Dr. Jochen Bernhard für die motivierenden Worte in der Anfangszeit. Vor allem in den ersten beiden Jahren gab es den einen oder anderen Moment, in dem mich die Unstimmigkeiten

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Vorwort

im System der Kapitalaufbringung beinahe verzweifeln ließen. Hier haben mich einige intensive Gespräche mit Herrn Notar Prof. h. c. Dr. Heribert Heckschen beruhigt und zum konsequenten Abschluss der Arbeit angehalten. Die Unterstützung von Frau Jessica Moser war besonders wertvoll. Sie hat die einzelnen Kapitel der Arbeit bereits während der Entstehungsphase kritisch Korrektur gelesen und durch unsere zahlreichen Gespräche über das Kapitalaufbringungsrecht erheblich zum Gelingen der Arbeit beigetragen. Neben ihr gebührt großer Dank auch Herrn Steffen Bernd Tanneberger, mit dem ich seit dem ersten gemeinsamen Studiensemester in Freiburg freundschaftlich verbunden bin und der mich persönlich sehr unterstützt hat, sowie meinen Eltern. Ohne deren in vielfältiger Hinsicht unermüdliche Unterstützung und Motivation wäre nicht nur der Weg zum Abschluss der Dissertation wesentlich steiniger gewesen. Daher ist ihnen die Arbeit in großer Dankbarkeit gewidmet. Washington, im Frühjahr 2012

Adrian Cavin

Inhaltsübersicht Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Kapitel Leistungszeitpunkt der Einlagen

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A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

B. Geldeinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Sacheinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Mischeinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 E. Sachübernahmen und gemischte Sacheinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 F. Zusammenfassung und Weiterverweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

2. Kapitel Sacheinlagen und Sachübernahmen

132

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 B. Bedürfnis nach der Zulassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 C. Rechtsnatur und dogmatische Konstruktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 E. Zusammenfassung und Weiterverweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351

3. Kapitel Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

354

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 B. Vorbelastungshaftung der Gründer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 C. Differenzhaftung des Sacheinlegers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438 D. Zusammenfassung und Weiterverweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459

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Inhaltsübersicht 4. Kapitel Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

462

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 462 B. Freie Verfügung über die Einlageleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468 C. Verdeckte Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 494 D. Hin- und Herzahlen einer Geldeinlageleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 607 E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 634 Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 639 Rechtsprechungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 653 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 661 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 714

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gegenstand und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Kapitel Leistungszeitpunkt der Einlagen

48

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Geldeinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Mindesteinzahlungspflicht im regulären GmbH- und Aktienrecht . . . . . . . . 1. Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kapitalrichtlinie und andere Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Volleinzahlungspflicht bei der Unternehmergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtliche Erfassung ausstehender Geldeinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einforderungszuständigkeit und Fälligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einforderungszuständigkeit im GmbH- und Aktienrecht . . . . . . . . . . b) Grundsatz der sofortigen Fälligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bilanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Registergerichtliche Solvenzkontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Auswirkungen auf Verbriefung, Gewinnverteilung, Stimmrecht und Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verbriefung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gewinnverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stimmrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Übertragung der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Zusammenfassung (Leitbild ausstehender Einlagen) . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Sacheinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vorgaben im Aktienrecht (§ 36a Abs. 2 AktG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Drei bisherige Auslegungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Dingliche Übertragung innerhalb von fünf Jahren . . . . . . . . . . . . . . . .

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63 64 64 64 65 65 65

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Inhaltsverzeichnis b) Vollständige Leistungspflicht/Forderungen gegen Einleger nicht sacheinlagefähig . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vollständige Leistungspflicht/Forderungen gegen Einleger sacheinlagefähig . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auslegung von § 36a Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Systematische Stellung in § 36a AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) § 36 Abs. 2 Satz 2 AktG-a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Wertungswiderspruch zur Mindesteinzahlungspflicht bei Geldeinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Vereinbarkeit mit der Kapitalrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorgaben der Kapitalrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Umsetzung in anderen Mitgliedstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Richtlinienkonforme Auslegung von § 36a Abs. 2 AktG . . . . . . 3. Zusammenfassung und Weiterverweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Vereinbarkeit ausstehender Sacheinlagen mit dem Leitbild ausstehender Einlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einforderung und Fälligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abzinsung des Sachwertes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wertminderungsrisiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bilanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Auswirkungen auf Verbriefung, Gewinnverteilung, Stimmrecht und Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verbriefung durch Namensaktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gewinnverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stimmrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Übertragung der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Zusammenfassung und Weiterverweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vollständige Leistungspflicht im GmbH-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fernwirkungen im System der Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Reales Leistungserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

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aa) Vollständige Übertragung/Sacheinlagefähigkeit von Drittforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 bb) Vollständige Übertragung/Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen Einleger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 b) Stellungnahme vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte . . . 108 D. Mischeinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zusätzliche Mindestgeldeinzahlung aus dem Geldeinlageteil (Variante 1) . . 1. Getrennte Behandlung (heute herrschende Auffassung) . . . . . . . . . . . . . . 2. Berücksichtigung einer Sachleistung (ursprünglich herrschende Auffassung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zusätzliche (Mindest-) Leistung aus dem Sacheinlageteil (Variante 2) . . . . 1. GmbH-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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E. Sachübernahmen und gemischte Sacheinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Unechte Sachübernahme mit Verrechnungsabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. GmbH-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bewusste Verschärfung durch die GmbH-Novelle 1980 . . . . . . . . . . . b) Rechtfertigung der vollständigen Abwicklungspflicht . . . . . . . . . . . . aa) Mindestseriosität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wertminderungsrisiken (reale Kapitalaufbringung) . . . . . . . . . . . cc) Ausstehende Geldeinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Echte Sachübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Auswirkungen der Theorie des Gesamttatbestands (Meyer) . . . . . . . . . . 2. Echte Sachübernahmen im GmbH-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gemischte Sacheinlage (GmbH- und Aktienrecht) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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F. Zusammenfassung und Weiterverweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

2. Kapitel Sacheinlagen und Sachübernahmen

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A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 B. Bedürfnis nach der Zulassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Sacheinlagen und unechte Sachübernahmen zur Ersetzung einer Geldeinzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit bei der Aktiengesellschaft und der regulären GmbH . . . . . 2. Ausschluss der Sachgründung bei der Unternehmergesellschaft . . . . . . . a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Echte Sachübernahmen zur Ausweitung des Gründereinflusses . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit bei der Gründung einer Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . a) Diskontinuität zum Vorgründungsstadium und Organisationsstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Keine teleologische Reduktion bei neutralen Drittgeschäften . . . . . . aa) Zur vermeintlichen Übereinstimmung mit Priester und K. Schmidt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zur rechtsvergleichenden Aussagekraft von Art. 628 OR-n. F. (Schweiz) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zur Rechtfertigung der Wertkontrollvorschriften bei neutralen Drittgeschäften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eingeschränktes Bedürfnis nach echten Sachübernahmen im GmbHRecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Echte Sachübernahmen zur Vermeidung verdeckter Sacheinlagen . . . . . . . . 1. Echte Sachübernahmen bei GmbH-Gründungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesetzesmaterialien zu § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . b) Entgeltliche Nebenleistungspflichten (§ 3 Abs. 2 GmbHG) . . . . . . . c) Bedeutung der Aufgabe von § 19 Abs. 5 Alt. 2 GmbHG-a. F. . . . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Echte Sachübernahmen im Kapitalerhöhungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung und Weiterverweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Rechtsnatur und dogmatische Konstruktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Wertungsvorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Auswirkungen der Übertragung der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Allgemeines Leistungsstörungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Spezielles Mängelgewährleistungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Geltendmachung von Willensmängeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsnatur und dogmatische Konstruktion der Sacheinlagepflicht . . . . . . . 1. Alternativität von Geld- und Sacheinlagepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sacheinlagepflicht als „datio in solutum“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sacheinlage als unechte Sachübernahme mit Verrechnung neben Geldeinlagepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Echte Sachübernahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Abgrenzung zur unechten Sachübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Drei denkbare Konstellationen einer echten Sachübernahme . . . . . . . . . 3. Wie weit muss das festzusetzende Austauschgeschäft rechtlich gediehen sein? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Echte Sachübernahmen von neutralen Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

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b) Echte Sachübernahmen von einem Gründer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 IV. Zusammenfassung und Weiterverweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einzelfallbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Künftige Sach- oder Geldleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auswirkungen der Vorgaben zum Leistungszeitpunkt der Einlagen . . aa) Keine Sacheinlage von nach der Anmeldung herzustellenden Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eingeschränkte Möglichkeit zur Verzögerung von Geldeinlageleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sacheinlagefähigkeit von (betagten) Geld- und Sachleistungsforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Streitstände zu Forderungen gegen Dritte und Forderungen gegen den Einleger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Grundsätzlich anerkannte Einlagefähigkeit von Forderungen gegen Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Umstrittene Einlagefähigkeit von Forderungen gegen den Einleger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wertungsvorgaben aus dem Tatbestand des Hin- und Herzahlens (1) Kriterium der jederzeitigen Verfügbarkeit der Geldmittel . . (2) Kriterium der Vollwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs . . c) Sachübernahmefähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorteile der Zug um Zug Abwicklung gegenseitiger Verträge . . bb) Abwicklung unechter Sachübernahmen (§ 27 Abs. 1 Satz 2 AktG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Auswirkungen auf die Einlagefähigkeit von Sachleistungsforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung und Weiterverweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Künftige Dienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sacheinlagefähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Dienstleistungsforderung gegen Sacheinleger . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Dienstleistungsforderung gegen Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Auswirkungen einer Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sachübernahmefähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Auswirkungen der echten Sachübernahmefähigkeit von Dienstverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Erleichterte Bewertung gegenüber der Sacheinlage . . . . . . . (2) Harmonisierung von Sachübernahmemöglichkeit und Nachgründungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ermöglichung der Erfassung als „verdeckte Sachübernahme“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

190 191 192 192 192 193 194 195 195 197 200 203 205 208 209 210 211 212 213 214 214 215 216 218 219 219 220 223

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Inhaltsverzeichnis bb) Fehlende Rechtfertigung des Sachübernahmeverbots von Dienstverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Ungerechtfertigter Ausschluss der echten Sachübernahme . . (2) Keine befriedigende Lösung über die Festsetzung als Sondervorteil § 26 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Obligatorische Nutzungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sachübernahmefähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Geringe Anforderungen an die Sachübernahmefähigkeit . . . . . . (1) Bestimmbare Nutzungsdauer und periodische Nutzungsentgelte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Keine weitergehenden Einschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bedeutung der Sachübernahmefähigkeit für die verdeckte Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sacheinlagefähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Dogmatische Erfassung der Sacheinlage eines obligatorischen Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einschränkung der Sacheinlagefähigkeit wegen Risiken aus der Einlegersphäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Bewegliche Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Unbewegliche Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Immaterialgüterrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Bedeutung einer Kammergerichtsentscheidung aus dem Jahr 1909 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Historischer Wandel der Sachgründungsvorschriften im GmbH-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Verzicht auf obligatorische Wertkontrolle und Haftung bei Sacheinlagen (1892) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Eingeschränkte Prüfungsbefugnis und Haftung (insbesondere ab 1934) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Die Differenzhaftung in der Rechtsprechung des BGH vor der GmbH-Novelle 1980 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Obligatorische Wertkontrolle und Differenzhaftung (GmbH-Novelle 1980) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Einschränkung der Wertkontrolle durch das MoMiG (2008) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Bedeutung für die Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit von Nutzungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung und Weiterverweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Allgemeine Voraussetzungen der Sacheinlagefähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsatz der „funktionalen Äquivalenz“ bzw. Erfordernis „so gut wie Geld“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bilanzielle Aktivierbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

228 229 231 231 232 232 232 233 235 240 241 244 248 250 253 255 256 257 258 259 263 266 268 270 272 275 276 277

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3. Weiterübertragbarkeit/Verwertbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abgleich mit den Richtlinienvorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abgleich mit den kapitalerhaltungsrechtlichen Schranken . . . . . . . . . c) Abgleich mit den Bewertungsgrundsätzen für Sacheinlagen . . . . . . . 4. Realer Vermögenszufluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Endgültig freie Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Vereinbarkeit mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes . . . a) Auswirkungen auf die Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit . . . . . . . aa) Sachleistungsforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Geldforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Dienstleistungsforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Obligatorische Nutzungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bedeutung des Unternehmensgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Abgleich mit der überwiegenden Ansicht im Schweizer Schrifttum . 7. Zusammenfassung und Rechtsfolgen bei fehlender Sacheinlagefähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Forderungen gegen die Gesellschaft (Debt-Equity-Swap) . . . . . . . . . . . . . . . 1. Keine Sacheinlagepflicht – Zulassung einer Geldeinlage zur Schuldtilgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Varianten zum Beispiel und seiner Abwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Geldeinlagen zur Tilgung von Forderungen eines Nichtgesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Geldeinlagen zur Tilgung von Forderungen eines Geldeinlegers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Sacheinlage von Altforderungen in Abhängigkeit vom Vermögen der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Sacheinlage von Altforderungen zum Nennwert . . . . . . . . . . . . . . ee) Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auseinandersetzung mit den unterschiedlichen Auffassungen . . . . . . aa) Argumente gegen eine Forderungsbewertung abhängig von der Vermögenslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Kritik an der Berücksichtigung des Gesellschaftsvermögens im Wertungsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Fehlende Praktikabilität und unzumutbare Haftungsrisiken bb) Argumente gegen eine Sacheinlage zum Nennwert . . . . . . . . . . . (1) Gläubigerschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Minderheitenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Nichtbeseitigung der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Ausschluss der zweiten Variante durch das Institut der verdeckten Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Entkräftung der Argumente gegen eine Geldeinlage zur Schuldtilgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

279 280 281 282 283 284 286 287 287 289 290 291 291 292 294 296 298 299 299 300 302 303 304 305 305 307 308 312 312 314 316 318 319

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Inhaltsverzeichnis dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zulassung von Kapitalerhöhungen durch Verrechnung mit Altforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verrechnungsliberierung im Schweizer Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Geltende Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Revisionsentwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schaffung eines Verrechnungstatbestandes in Deutschland . . . . . . . . aa) Forderungseinbringung: weder Geld- noch Sacheinlage – tertium datur? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Forderungseinbringung durch Verrechnung de lege ferenda: Tertium datur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Voreinzahlungen auf künftige Kapitalerhöhungen . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundsatz: Fehlende Tilgungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ausnahme im Sanierungsfall: Fallstricke und Fußangeln . . . . . . (1) Offenlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Kennzeichnung als „Voreinzahlung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zeitlicher Zusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Sanierungsbedürftigkeit und Sanierungsfähigkeit . . . . . . . . . cc) Zusammenfassung zur Voreinzahlung auf künftige Kapitalerhöhungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung zur Einbringung von Forderungen gegen die Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

321 321 322 323 326 329 330 337 340 340 344 345 345 346 347 349 350

E. Zusammenfassung und Weiterverweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351

3. Kapitel Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

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A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 B. Vorbelastungshaftung der Gründer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verpflichtungsfähigkeit der Vorgesellschaft und Kontinuität zur juristischen Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Vertretungsmacht des Leitungsorgans in der Vorgesellschaft . . . . . . . . . . . . III. Umfang der Vorbelastungshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Kritik am wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatz und der Vorbelastungshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Konsequenzen einer Aufgabe des Unversehrtheitsgrundsatzes . . . . . . . . a) Inhalt der Versicherung bei der Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Qualifiziertes Erfüllungserfordernis der „freien Verfügung“ . . . . . . . c) Inhalt der haftungsbewehrten Bankbestätigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Bedeutung und Umfang der registergerichtlichen Kontrolle . . . . . . .

356 357 359 361 362 365 365 367 368 371

Inhaltsverzeichnis

V.

aa) Wertverlust der Sacheinlage nach der Anmeldung vor der Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vorbelastung zwischen Anmeldung und Eintragung . . . . . . . . . . cc) Abschließende Bemerkung zur Bedeutung der Registerkontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Nahtlose Verknüpfung von Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Auszahlungssperren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Insolvenzfähigkeit, Eröffnungsgründe und Antragspflicht . . . . . f) Beseitigung bestehender Haftungsrisiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorbelastungshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verlustdeckungshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Differenzhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Haftungsrisiken bei „wirtschaftlichen Neugründungen“ . . . . . . . (1) Beschleunigung und Vermeidung von Haftungsrisiken als zentrale Motivation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Konsequenzen der analogen Anwendung der Gründungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Zusammenfassung und Weiterverweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fehlende Rechtfertigung des wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatzes a) Zum „Kerngedanken“ einer Kapitalausstattung im Eintragungszeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zur Bedeutung der Anmeldungs-, Haftungs- und Kontrollbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zur Rechtsprechung der fehlenden Tilgungswirkung von freiwilligen Mehreinzahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zum Rechtsgedanken der Differenzhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zur Gleichbehandlung der Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Zur Eintragung und dem zeitlichen Anwendungsbereich der Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Zusammenfassung und Weiterverweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Berücksichtigung der unionsrechtlichen Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Meyer und Koll-Möllenhoff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kersting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Alternatives Lösungsmodell de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundlagen des alternativen Lösungsmodells . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Konkrete Ausformung des alternativen Lösungsmodells . . . . . . . . . . Zusammenfassung und Weiterverweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

373 375 377 378 379 380 381 381 385 391 392 393 394 395 396 396 397 399 401 403 408 408 410 410 411 415 418 418 429 435

C. Differenzhaftung des Sacheinlegers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438 I. Bewertungszeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438

20

Inhaltsverzeichnis 1. Bewertungszeitpunkt bei der Gründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesetzesbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Teleologische Reduktion zugunsten der Vorbelastungshaftung . . . . . c) Verhältnis von Differenz- und Vorbelastungshaftung ohne teleologische Reduktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bewertungszeitpunkt bei der Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Haftungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Nachträgliche Beeinträchtigungen der Sache durch tatsächliche Einwirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Mangelhaftigkeit der konkreten Sachleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Nachträgliche marktbedingte Wertveränderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Unzutreffende Bewertung im Zeitpunkt der Begründung der Leistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kritik an der Wertgarantiehaftung im österreichischen GmbH- und Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Berücksichtigung der dogmatischen Konstruktion von Sacheinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kapitalerhaltungsrechtlicher Schutz vor verdeckten Gewinnausschüttungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

439 439 441 443 444 445 446 447 447 447 449 451 453

D. Zusammenfassung und Weiterverweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459

4. Kapitel Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

462

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 462 B. Freie Verfügung über die Einlageleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Freie Verfügung als qualifiziertes Erfüllungserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Freie Verfügung trotz Abrede einer verdeckten Sacheinlage . . . . . . . . . . a) Abrede eines Austauschvertrages über einen nicht sacheinlagefähigen Gegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abrede mit dem Geldeinleger zur Verwendung in einem neutralen Drittverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Abrede der Mittelverwendung zur Vergütung einer echten Sachübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Freie Verfügung trotz Abrede einer Rückzahlung als Darlehen . . . . . . . 3. Freie Verfügung über eine Einzahlung trotz Abrede einer schlichten Rückzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Freie Verfügung bei Rückzahlung ohne Abrede vor der Einzahlung . . . 5. Freie Verfügung bei Einzahlung aus zuvor erhaltenem Gesellschaftsvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

468 469 472 473 475 476 477 478 480 481 483

Inhaltsverzeichnis

21

6. Zusammenfassung und Weiterverweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Endgültig freie Verfügung als Bezugspunkt der Versicherung bei der Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Inhalt der Versicherung bei der Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorbehalt wertgleicher Deckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aufgabe des Vorbehalts wertgleicher Deckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme zum Inhalt der Versicherung im Rahmen der Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Inhalt der Versicherung bei der Gründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

483

C. Verdeckte Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Beurteilung im Licht des Aktiengesetzes 1937 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Systematisch überzeugender Ansatz des Aktiengesetzes 1937 . . . . . . . . 2. Fehlende Tragfähigkeit der Hinweise auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kritik am systematischen Ansatz der Reformdiskussion (MoMiG und ARUG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Dogmatische, systematische und wertungsmäßige Schwachstellen . . . . . . . 1. Tatbestandliche Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verabredung des Erwerbs sacheinlagefähiger Gegenstände von Geldeinlegern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) „Verdeckte“ Einbringung von Dienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . bb) „Verdeckte“ Einbringung herzustellender Gegenstände . . . . . . . cc) „Verdeckter“ Erwerb bei der Unternehmergesellschaft . . . . . . . . dd) „Verdeckter“ Erwerb von Sacheinlegern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anknüpfung an eine Abrede unter den Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zeitpunkt der Abrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beteiligte an der Abrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Intensität der Abrede bzw. des Vorhabens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Vermutung einer Abrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Anforderungen an den engen zeitlichen Zusammenhang . . . (2) Ausnahme für „normale Umsatzgeschäfte“ . . . . . . . . . . . . . . ee) Vereinbarkeit mit der Kapitalrichtlinie (abstrakter Umgehungsschutz) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Stellungnahme zur Anknüpfung der verdeckten Sacheinlage an eine Abrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Neuregelung der Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage . . . . . . . . . . . a) Fehlende Erfüllungswirkung einer Geldeinzahlung (Kondiktionsanspruch) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wirksamkeit des Austauschgeschäfts und seines Vollzugs . . . . . . . . .

494 495 496

486 487 488 489 490 492 493

506 511 520 521 521 522 523 525 528 533 538 539 542 544 545 545 546 548 553 561 561 563

22

Inhaltsverzeichnis aa) Verhältnis zum Nachgründungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wirksamkeit der Rechtshandlungen bei verdeckten Gewinnausschüttungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anrechnung des Wertes des verdeckt eingebrachten Gegenstandes . . aa) Parallelen zwischen Anrechnungslösung und Differenzhaftung bb) Ergebnisse der Anrechnungslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verdeckte Sacheinlage (neutraler, negativer und positiver Aktivtausch) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verdeckte Mischeinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Verdeckte gemischte Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Überbewertung unterschreitet Geldeinlagepflicht . . . . . (b) Überbewertung überschreitet Geldeinlagepflicht . . . . . . (c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Dogmatische Konstruktion der Anrechnungslösung . . . . . . . . . . (1) Erfüllung durch Leistung an Erfüllungs statt kraft Gesetz (Maier-Reimer/Wenzel) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ex-nunc Erfüllungswirkung der Geldeinzahlung (Heinze, Kersting) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Anspruchskürzung aus Billigkeitsgründen – Vorteilsausgleich (Ulmer) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Anrechnung als Verrechnung mit dem Bereicherungsanspruch (Sernetz) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Parallele zur Differenzhaftung bei offenen unechten Sachübernahmen (Benz) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Analoge Anrechnung bei Leistung an Erfüllungs statt oder Aufrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Heilung verdeckter Sacheinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Heilung im GmbH-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Heilung im Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung und Weiterverweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Systematische Verortung einzelner Elemente im Kapitalerhaltungsrecht . .

D. Hin- und Herzahlen einer Geldeinlageleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Entstehungsgeschichte und systematischer Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Referentenentwurf zum MoMiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Regierungsentwurf zum MoMiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zum MoMiG . . . . . . . . . . 4. Stellungnahme und Kritik am systematischen Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . II. Dogmatische, systematische und wertungsmäßige Schwachstellen . . . . . . . 1. Anknüpfung an Vereinbarungen mit Geldeinlegern . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Offenlegung zur registergerichtlichen Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ausdehnung auf Her- und Hinzahlen und Verrechnung . . . . . . . . . . . . . .

565 568 570 572 575 576 577 577 578 580 582 584 585 588 589 591 593 594 597 598 600 601 605 607 608 609 610 612 612 616 617 620 622

Inhaltsverzeichnis

23

4. Vereinbarkeit des aktienrechtlichen Hin- und Herzahlens mit der Kapitalrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 623 5. Anwendbarkeit der Kapitalaufbringungsvorschriften auf den Rückgewähranspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 625 III. Systematische Verortung einzelner Elemente im Kapitalerhaltungsrecht . . 628 E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 634 Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 639 Rechtsprechungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 653 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 661 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 714

Abkürzungsverzeichnis ABl. Abs. AcP ADHGB ADHGB1870

ADHGB1884

a. F. AG AktG AktG1937 AktG1965 Alt. Anm. Art. ARUG Az. BankA BayObLG BB BBl. Bd. BDI BG BGB BGBl. BGE BGH BGHZ BilMoG BJM BReg.

Amtsblatt der Europäischen Union Absatz Archiv für die civilistische Praxis Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch vom 5.6.1869 ADHGB in der Fassung des Gesetzes, betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften, vom 11.6. 1870, Norddeutsches BGBl. 1870, Nr. 21, S. 375 ff. ADHGB in der Fassung des Gesetzes, betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften, vom 18.7. 1884, RGBl. 1884, Nr. 22, S. 123 ff. alte Fassung Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift)/Aktiengesellschaft/Amtsgericht AktG1965 in der zuletzt am 22.12.2011 geänderten aktuellen Fassung Aktiengesetz vom 30.1.1937, RGBl. I, S. 107 ff. Neufassung des Aktiengesetzes vom 6.9.1965, BGBl. I., S. 1089 ff. Alternative Anmerkung Artikel Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie vom 30.7.2009, BGBl. I, S. 2479 ff. Aktenzeichen Bankarchiv Bayerisches Oberstes Landesgericht Betriebs-Berater Bundesblatt (Schweiz) Band Bundesverband der deutschen Industrie Schweizerisches Bundesgericht Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts vom 25.5.2009, BGBl. I, S. 1102 ff. Bundesministerium der Justiz Bundesregierung

Abkürzungsverzeichnis BT-Drucks. BWNotZ bzw. CA2006 CFL DAI DAV DB ders. dies. Diss. DJT DJZ DNotZ DR DST DStR DZWiR EBLR EBOR ecolex ESUG EU EuGH EuropGesR EuZW EWG EWiR f./ff. FG Fn. FR FS GA GebrMG GeS GesKR GesKR-Sondernr. GG GmbH GmbHG

25

Bundestags-Drucksache Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg beziehungsweise Companies Act 2006 Corporate Finance Law (Zeitschrift seit 2010) Deutsches Aktieninstitut Deutscher Anwaltsverein Der Betrieb derselbe dieselbe/dieselben Dissertation Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung (bis 1936) Deutsche Notar-Zeitschrift Deutsches Recht (später Juristische Wochenschrift) Der Schweizer Treuhänder (Zeitschrift) Deutsches Steuerrecht Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht European Business Law Review European Business Organization Law Review Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Österreich) Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen Europäische Union Europäischer Gerichtshof Europäisches Gesellschaftsrecht Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht folgende Festgabe Fußnote Finanz-Rundschau Festschrift Generalanwalt Gebrauchsmustergesetz Zeitschrift für Gesellschafts- und Steuerrecht (Österreich) Gesellschaft- und Kapitalmarktrecht (Schweiz) Gesellschaft- und Kapitalmarktrecht-Sondernummer (Schweiz) Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG1898 in der zuletzt am 22.12.2011 geänderten aktuellen Fassung

26 GmbHG1892 GmbHG1898 GmbHG1980 GmbH-Novelle

GmbHR GmbHR-SH GmbH-StB GroßKomm GS GWR HbHRGesR HbVorstandsR HGB HGB1897 HRegV Hrsg. ILF InsO JBl. JuS JW JZ Kap. KapRL

KG KGaA KGJ KO KölnHbGesR KölnKomm LG LM LMK

Abkürzungsverzeichnis Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20.4.1892, RGBl. 1892, S. 477 ff. Neubekanntmachung des GmbHG1892 vom 20.5.1898, RGBl. 1898, S. 846 ff. (ab 1.1.1900) GmbHG1898 in der Fassung der GmbH-Novelle vom 4.6.1980, BGBl. I. S. 836 ff. Gesetz zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften vom 4.6.1980, BGBl. I. S. 836 ff. GmbH-Rundschau GmbH-Rundschau-Sonderheft Der GmbH-Steuer-Berater (Zeitschrift) Großkommentar Gedächtnisschrift Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Fachanwaltshandbuch Handels- und Gesellschaftsrecht Handbuch des Vorstandsrechts HGB1897 in der zuletzt am 22.12.2011 geänderten aktuellen Fassung Handelsgesetzbuch vom 10.5.1897, RGBl. 1897, S. 219 ff. Handelsregisterverordnung (Schweiz) vom 17.10.2007 in der aktuellen Fassung Herausgeber Institute for Law and Finance, Frankfurt am Main Insolvenzordnung Juristische Blätter (Österreich) Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kapitel Zweite Richtlinie 77/91/EWG des Rates vom 13.12.1976 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die [. . . den Gesellschaften . . .] im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter für die Gründung der Aktiengesellschaft sowie für die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorgeschrieben sind [. . .], ABl. 1977 L 26, S. 1, in der zuletzt am 16.9.2009 geänderten aktuellen Fassung Kammergericht/Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts Konkursordnung vor ihrem Außerkrafttreten am 31.12.1998 Kölner Handbuch Gesellschaftsrecht Kölner Kommentar Landgericht Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, Lindenmaier/Möhring Kommentierte BGH-Rechtsprechung, Lindenmaier/Möhring

Abkürzungsverzeichnis LZ MarkenG MDR MittBayNot MittRhNotK MoMiG MünchHbGesR MünchKomm në NaStraG n. F. NJW NJW-RR Nr. NZG NZI NZZ ÖAktG ÖBA OGH ÖGmbHG OHG ÖJT ÖJZ OLG OR ÖRdW OR-E PatG PubRL

RGBl.

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Leipziger Zeitschrift für Handels-, Konkurs- und Versicherungsrecht Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen Monatsschrift für Deutsches Recht Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer (fortgeführt als RNotZ) Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23.10.2008, BGBl. I, S. 2026 ff. Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Münchener Kommentar numéro Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung vom 18.1.2001, BGBl. I, S. 123 ff. neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht Nummer Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Neue Züricher Zeitung Aktiengesetz (Österreich) Österreichisches Bankarchiv Oberster Gerichtshof (Österreich) Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung (Österreich) Offene Handelsgesellschaft Österreichischer Juristentag Österreichische Juristenzeitung Oberlandesgericht Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Recht der Wirtschaft (Österreich) Entwurf Änderung OR 21.12.2007, BBl. 2008, S. 1751 ff. Patentgesetz Richtlinie 2009/101/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in [. . . den Gesellschaften . . .] im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind [. . .], ABl. 2009 L 258, S. 11 ff. Die zitierten Art. 3 Abs. 6 und Art. 8 PubRL entsprechen Art. 3 Abs. 5 und Art. 7 der außer Kraft getretenen Ersten Richtlinie 68/151/ EWG des Rates vom 9.3.1968 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die [. . . den Gesellschaften . . .] im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind [. . .], ABl. 1968 L 65, S. 8 ff. Reichsgesetzblatt

28 RefE RegE Reprax RG RGSt RGZ RIS-Justiz RIW Rn. RNotZ Rs. RWZ S. SAV SchKG sec. SJZ Sp. StGB Syst. Darst. SZW Tz. Univ. vgl. WiB WM WPg ZBB ZBJV ZGR ZHR ZInsO ZIP ZNotP ZPO ZSR zugl. ZVG

Abkürzungsverzeichnis Referentenentwurf Regierungsentwurf Zeitschrift zur Rechtsetzung und Praxis im Gesellschafts- und Handelsregisterrecht (Schweiz) Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Bundeskanzleramt Rechtsinformationssystem (Österreich), www.ris. bka.gv.at/default.aspx Recht der Internationalen Wirtschaft Randnummer Rheinische Notar-Zeitschrift (ab 2001; vormals MittRhNotK) Rechtssache Zeitschrift für Recht und Rechnungswesen (Österreich) Seite Mitteilungen der Schweizer Aktuarvereinigung Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (Schweiz) section Schweizer Juristen-Zeitung Spalte Strafgesetzbuch Systematische Darstellung Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht Textziffer Universität vergleiche Wirtschaftsrechtliche Beratung Wertpapier-Mitteilungen Die Wirtschaftsprüfung Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins (Schweiz) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für die Notarpraxis Zivilprozessordnung Zeitschrift für Schweizerisches Recht zugleich Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung

Einleitung I. Einführung Die Kapitalaufbringungsvorschriften des deutschen GmbH- und Aktienrechts gleichen in ihrer Gesamtheit einschließlich der durch MoMiG1 und ARUG2 normierten Elemente der verdeckten Sacheinlage3 und des Hin- und Herzahlens4 einer „Regelungsmatrix, die im Inland selbst von Experten kaum noch durchdrungen wird und Kaufleuten im In- und Ausland schlechterdings unvermittelbar ist“.5 Dieser Befund ist darauf zurückzuführen, dass sich bis heute zahlreiche Grundfragen des Kapitalaufbringungsrechts weder rechtssicher noch wertungsmäßig stimmig beantworten lassen, weil dessen historisch gewachsene Elemente nur unzureichend aufeinander abgestimmt und nicht hinreichend mit den Wertentscheidungen des Kapitalerhaltungsrechts in Einklang gebracht wurden.6 In Anbetracht dieses Ausgangsbefundes ist eine Vereinfachung des Kapitalaufbringungsrechts unter zwei Gesichtspunkten geboten: Zum einen ist der Gesetzgeber auch insoweit dazu aufgerufen, das Recht, gerade im Bereich seiner zentralen Wertentscheidungen, in einer Weise rechtssicher auszugestalten, dass es seiner dienenden und ordnenden Funktion für die betroffenen Gesellschaften gerecht wird.7 Zum anderen ist zu beachten, dass dem Kapitalaufbringungsrecht und seiner Harmonisierung mit den Wertungen des Kapitalerhaltungsrechts eine entscheidende Bedeutung für die Überzeugungskraft des auf diesen beiden Säulen ruhenden Gesamtsystems des festen Kapitals zukommt.

1 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen 23.10.2008, BGBl. I, S. 2026 ff. 2 Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrichtlinie 30.7.2009, BGBl. I, S. 2479 ff. 3 §§ 19 Abs. 4, 56 Abs. 2 GmbHG bzw. §§ 27 Abs. 3, 183 Abs. 2 AktG. 4 §§ 19 Abs. 5, 56a GmbHG bzw. §§ 27 Abs. 4, 183 Abs. 2 AktG. 5 Hentzen/Schwandtner, ZGR 2009, 1007 [1024]; ähnlich: BDI, Stellungnahme 14.1.2011 RefE Aktienrechtsnovelle, S. 8 („erhebliche praktische Probleme“); DAI, Stellungnahme 3.2.2011 RefE Aktienrechtsnovelle, S. 15 („sowohl aus dogmatischer Sicht als auch aus Sicht der Praxis unbefriedigend“; „erhebliche Rechtsunsicherheit“); jeweils bezogen auf die zuletzt geregelten Institute des Hin- und Herzahlens und der verdeckten Sacheinlage. 6 Joost, FS Hüffer 2010, S. 405 [410]: „Harmonisierungsbedarf zwischen den Kapitalaufbringungsregeln und den Kapitalerhaltungsregeln“ (wegen abweichender Voraussetzungen in § 19 Abs. 5 und § 30 Abs. 1 GmbHG). 7 Blaurock, FS Raiser 2005, S. 3 [22]; Hentzen/Schwandtner, ZGR 2009, 1007 [1024, 1028].

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Dieses feste Kapitalsystem, früher als „Kulturleistung ersten Ranges“ unangefochten,8 das kontinentaleuropäische Kapitalgesellschaftsrecht prägend und für das Aktienrecht von der Kapitalrichtlinie 9 vorgegeben, hat sich in der jüngeren Vergangenheit starker Kritik ausgesetzt gesehen, die zu einer intensiven Diskussion über dessen Effizienz und die Vorzugswürdigkeit möglicher Alternativmodelle geführt hat.10 In dieser Diskussion wurde hauptsächlich über den Nutzen des Mindestnennkapitals und die kapitalerhaltungsrechtlichen Vorzüge von situativen Ausschüttungssperren gegenüber nennkapitalbezogenen Ausschüttungssperren gestritten, aber auch das äußerst komplizierte deutsche Kapitalaufbringungsrecht kritisiert.11 Die „kaum noch überschaubaren Verästelungen und der hohe Grad an Komplexität, den der Kapitalschutz in Deutschland erreicht hat“,12 sind daher zu einer spürbaren Belastung für das gesamte System des festen Kapitals geworden, die sich nachteilig auf dessen Position im europäischen Wettbewerb der Gesellschaftsformen auswirkt.13 In diesem durch die unionsrechtlich gewährleistete Niederlassungsfreiheit für europäische Kapitalgesellschaften entfachten Wettbewerb14 wird eine Rechtsordnung nur dann einen Spitzenplatz einnehmen können, wenn es ihr gelingt, ihre Wertentscheidungen in einem stimmigen Gesamtsystem im Allgemeinen sowie in rechtssicher handhabbaren Kapitalaufbringungsregeln im Besonderen zum Ausdruck zu bringen. Diesen Anforderungen wird das deutsche Kapitalaufbringungsrecht auch nach den letzten Reformen durch MoMiG und ARUG nicht gerecht. Die Normierung der beiden zuvor in Wissenschaft und Rechtsprechung entwickelten Rechtsinstitute des Hin- und Herzahlens und der verdeckten Sacheinlage hat sogar zu zahlreichen neuen dogmatischen, systematischen und wertungsmäßigen Ungereimtheiten geführt, mit denen sich der BGH zuletzt in „Qivive“,15 „Cash Pool II“,16 „Eurobike“ 17 und „AdCoCom“ 18 auseinanderzusetzen hatte. Obschon dem Kapitalaufbringungsrecht nach wie vor kein stimmiges Gesamtsystem zugrundeliegt 8

Wiedemann, Gesellschaftsrecht Bd. 1 1980, S. 558. Zweite gesellschaftsrechtliche Richtlinie 77/91/EWG vom 13.12.1976, ABl. 1977 L 26, S. 1 ff. 10 Hierzu: Merkt, ZGR 2004, 305 ff.; Schall, Gläubigerschutz 2009, S. 37 ff. 11 Beispielsweise: Enriques/Macey, Cornell Law Reviev 86 (2001), 1165 [1195 f.]; Rickford, EBLR 2004, 921 [933 ff.]; Kalss, Kalss/Schauer 2006, S. 345: „Aus der Perspektive des Gläubigerschutzes ist das Gewicht, das der Sicherung der Kapitalaufbringung beigemessen wird, bei vernünftiger ökonomischer Betrachtung zu hoch.“ 12 Cahn/Simon/Theiselmann, ILF Paper 117 (2010), S. 25; ähnlich: Drygala, JZ 2011, 53 [53, 56]; Vetter, FS Hellwig 2011, S. 373 [374]. 13 Bayer, GmbHR 2010, 1289 [1296]; Joost, FS Priester 2007, S. 337 [343 f.]. 14 Zum Wettbewerb der Gesellschaftsformen: Eidenmüller, ZGR 2007, 168 [170 ff.]. 15 BGH 16.2.2009 – II ZR 120/07 Qivive, BGHZ 180, 38 = NJW 2009, 2375. 16 BGH 20.6.2009 – II ZR 273/07 Cash Pool II, BGHZ 182, 103 = NJW 2009, 3091. 17 BGH 1.2.2010 – II ZR 173/08 Eurobike, BGHZ 184, 158 = NJW 2010, 1747. 18 BGH 22.3.2010 – II ZR 12/08 AdCoCom, BGHZ 185, 44 = NJW 2010, 1948. 9

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und sich „arglose Adressaten“ insbesondere im Bereich der verdeckten Sacheinlage noch immer „allzu leicht verheddern“,19 hat der Gesetzgeber im Zuge des MoMiG und des ARUG zumindest die zuvor ganz überwiegend als unbillig empfundenen Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage entschärft, „jedoch um den Preis eines stimmigen Systems“.20 Dass zur Abmilderung der Rechtsfolgen der Lehre der verdeckten Sacheinlage ein Systembruch erforderlich geworden ist, muss nachdenklich stimmen und bildet den Anlass für die folgende Untersuchung des Systems der Kapitalaufbringung, in der mögliche Wege zur Vereinfachung dieses Systems sowie zur überzeugenden Abstimmung seiner historisch gewachsenen Elemente zum einen untereinander und zum anderen mit den Wertungen des Kapitalerhaltungsrechts sowohl de lege lata als auch de lege ferenda aufgezeigt werden.

II. Gegenstand und Gang der Untersuchung Die Untersuchung konzentriert sich auf vier zentrale Fragestellungen aus dem Bereich des Kapitalaufbringungsrechts, die sowohl systematisch als auch wertungsmäßig stark verknüpft sind und deswegen nur im jeweiligen Kontext einer stimmigen Antwort zugänglich sind. Im Folgenden werden diese Verknüpfungen verdeutlicht und die dogmatischen, systematischen und wertungsmäßigen Ungereimtheiten der lex lata erhellt. Die hierbei skizzierten Probleme werden anschließend in den vier Kapiteln der Arbeit jeweils im Einzelnen aufgegriffen. Im ersten Kapitel werden die Regelungen zum Leistungszeitpunkt der Einlagen untersucht. Schon die Ermittlung der gesetzlichen Vorgaben für Sacheinlagen im Aktienrecht ist aufgrund der nur schwer verständlichen Vorschrift des § 36a Abs. 2 AktG seit über dreißig Jahren mit Auslegungsschwierigkeiten verbunden, die die Forderung nach einer Klarstellung durch das ARUG hervorgerufen haben.21 Die gesetzgeberische Zurückhaltung – § 36a Abs. 2 AktG wurde durch das ARUG nicht klargestellt – wurde zuletzt als „Versäumnis und verpasste Chance“ bewertet.22 Der Umstand, dass der Leistungszeitpunkt von Sacheinlagen nicht nur im GmbH-Recht, sondern auch in anderen europäischen Rechtsordnungen klar und rechtssicher festgelegt ist, lässt die Unsicherheit im deutschen Aktienrecht umso unverständlicher und eine Klarstellung de lege ferenda umso loh19 Cahn/Simon/Theiselmann, ILF Paper 117 (2010), S. 25; ähnlich schon: Hachenburg, JW 1924, 199 [199], im Vorfeld des AktG 1937 zur verschleierten Sachgründung: „kasuistischer Sumpf“ der Rechtsunsicherheit. 20 Taufner, Sacheinlage 2010, S. 276; an dieser Einschätzung festhaltend: ders., ÖJZ 2011, 389 [390]. 21 BDI, Stellungnahme 13.2.2009 RegE ARUG, S. 15. 22 Bayer/Schmidt, ZGR 2009, 805 [842, 845]; ebenso für eine klarstellende Normierung: BDI, Stellungnahme 14.1.2011 RefE Aktienrechtsnovelle, S. 8; DAI, Stellungnahme 3.2.2011 RefE Aktienrechtsnovelle, S. 15.

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nenswerter erscheinen. Nachdem jedoch bis zuletzt alle drei Auslegungsansätze zu § 36a Abs. 2 AktG Anhänger gefunden haben, ist vor einer bloßen Übernahme der herrschenden Auffassung, die ganz auf eine Sachleistung vor der Anmeldung verzichtet bzw. die Begründung einer schuldrechtlichen Sachleistungsforderung gegen den Einleger als Sacheinlage zulässt, zu warnen. Bei der vor diesem Hintergrund unerlässlichen Auseinandersetzung mit den ausgetauschten Argumenten ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die zahlreichen Stellungnahmen der vergangenen dreißig Jahre sowie der Gesetzgeber 197823 nicht berücksichtigt haben, dass Art. 9 Abs. 1 KapRL für Sach- und Geldeinlagen eine Mindestleistungspflicht von einem Viertel der Einlage vor der Anmeldung vorschreibt.24 Aus diesem Grund ist jedenfalls ein vollständiger Verzicht auf eine Leistung vor der Anmeldung nicht mit der Kapitalrichtlinie vereinbar und unter diesen geänderten Vorzeichen eine vertiefte Untersuchung des Leistungszeitpunkts von Sacheinlagen vorzunehmen. Dabei müssen die Auswirkungen dieser Festlegung auf das Kapitalaufbringungssystem berücksichtigt werden: Zum einen ist diese Festlegung mit der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen den Einleger abzustimmen, da sich die tatsächliche Sachleistung auch auf diese Weise verzögern lässt. Die Verknüpfung dieser Fragen wird daran deutlich, dass zuletzt maßgeblich auf die Vorschrift des § 36a Abs. 2 AktG abgestellt wurde, um gegen die herrschende Auffassung die Sacheinlagefähigkeit von Forderungen der Gesellschaft gegen den Einleger zu begründen.25 Zum anderen ist bei der Festlegung des Leistungszeitpunkts von Sacheinlagen wertungsmäßig auch die Mindesteinzahlungspflicht von einem Viertel der Geldeinlagen vor der Anmeldung zu berücksichtigen. Denn nicht nur eine richtlinienwidrige Unterschreitung dieser Vorgabe, sondern auch die Überschreitung durch eine vollständige Leistungspflicht vor der Anmeldung ist begründungsbedürftig. In diesem Kontext wird nachgewiesen, dass einer vollständigen Leistungspflicht von Sacheinlagen vor der Anmeldung der Vorzug einzuräumen ist, weil sich das andernfalls geschaffene Institut einer teilweise ausstehenden Sacheinlage nicht stimmig in das aktienrechtliche Kapitalaufbringungssystem einfügen lässt. Im ersten Kapitel wird außerdem die vollständige Einzahlungspflicht von Geldeinlagen bei der Unternehmergesellschaft (§ 5a Abs. 2 Satz 1 GmbHG) als Bruch mit dem Grundsatz der Mindesteinzahlungspflicht kritisiert, weil hierdurch die Möglichkeit einer flexibel abrufbaren Liquiditätsreserve versagt wird. Die Beleuchtung des Leistungszeitpunkts von Mischeinlagen wird die Notwendigkeit unterstreichen, die einzelnen Elemente der Kapitalaufbringung nach wesentlichen Änderungen einzelner Elemente des Systems neu aufeinander abzustimmen: Die heute einhellige Auffassung begründet die Pflicht, neben dem 23 24 25

§ 36a AktG wurde im Jahr 1978 zur Umsetzung der Kapitalrichtlinie eingefügt. Soweit ersichtlich im deutschen Schrifttum nur: Hansen, Sacheinlage 1996, S. 119. Richter, ZGR 2009, 721 [726 ff.].

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Sacheinlageteil stets ein Viertel des Geldeinlageteils vor der Anmeldung zu leisten, auch wenn dadurch mehr als ein Viertel der gesamten Mischeinlage erbracht wird, mit einer Entscheidung des Reichsgerichts, durch die von der ursprünglich herrschenden Ansicht im GmbH-Recht abgewichen wurde.26 Nach dieser war eine zusätzliche Geldleistung nur erforderlich, soweit die Mindestleistung eines Viertels der Mischeinlage nicht bereits vom Sacheinlageteil gedeckt wurde. Die abweichende Reichsgerichtsentscheidung hat entscheidend auf das Vertrauen des Rechtsverkehrs in die gegenständliche Unversehrtheit eines Viertels des Geldeinlageteils im Eintragungszeitpunkt abgestellt. Nachdem jedoch der gegenständliche Unversehrtheitsgrundsatz aufgegeben und an seine Stelle ein wertmäßiger Unversehrtheitsgrundsatz (Vorbelastungshaftung) getreten ist,27 muss das heute herrschende Verständnis auf den Prüfstand gestellt und einer im Kontext der jeweiligen Festlegungen für Geld- und Sacheinlagen stimmigen Festlegung zugeführt werden. Abschließend wird der auf die Rechtslage bei Sacheinlagen abgestimmte Leistungszeitpunkt bei unechten Sachübernahmen sowie der nicht eingeschränkte Leistungszeitpunkt bei echten Sachübernahmen auch deshalb in die Betrachtung einbezogen, weil beiden Instituten für das Verständnis des Gesamtsystems der Kapitalaufbringung eine erhebliche Bedeutung zukommt. Im zweiten Kapitel konzentrieren sich die Ausführungen auf drei Fragen zu Sacheinlagen und Sachübernahmen: erstens das Bedürfnis nach ihrer Zulassung, zweitens ihre Rechtsnatur und dogmatische Konstruktion und drittens die Kriterien zur Bestimmung der Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit. Unter dem Aspekt des Bedürfnisses nach der Festsetzung von Sacheinlagen und Sachübernahmen ist unter anderem zu klären, inwieweit es der Gesetzgeber tatsächlich versäumt hat, das für die Unternehmergesellschaft angeordnete Sacheinlageverbot (§ 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG) „überzeugend oder auch nur logisch schlüssig“ zu begründen.28 Dieser Einschätzung ist im Ergebnis unter anderem deswegen beizutreten, um den Gründern eine offene Sacheinlage zu ermöglichen, damit der von der einhelligen Ansicht auch bei der Unternehmergesellschaft erhobene Vorwurf der verdeckten Sacheinlage eine Rechtfertigung erfährt. Schließlich hat der BGH zuletzt erneut festgestellt, dass der Umgehungsvorwurf der verdeckten Sacheinlage eine normkonforme Einbringungsmöglichkeit als Sacheinlage voraussetzt.29 Dieser Grundsatz erhellt zugleich die weitreichenden Konsequenzen der Festlegungen der Sacheinlagefähigkeitskriterien, da sich der Erwerb nicht einlagefähiger Gegenstände – wie der BGH zuletzt für Dienstleistungen festgestellt hat – verdeckt vollziehen kann. Wenn also im ersten Kapitel die vollstän26

RG 6.2.1914 – IV 1106/13, RGSt 48, 153 [160]. BGH 9.3.1981 – II ZR 54/80, BGHZ 80, 129 = NJW 1981, 1373. 28 So der Vorwurf von: Hennrichs, NZG 2009, 1161 [1162]. 29 BGH 16.2.2009 – II ZR 120/07 Qivive [Tz. 9, 11], BGHZ 180, 38 [42 f.] = NJW 2009, 2375 [2376]; BGH 1.2.2010 – II ZR 173/08 Eurobike [Tz. 15], BGHZ 184, 158 [164 f.] = NJW 2010, 1747 [1748]. 27

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dige Leistungspflicht von Sacheinlagen vor der Anmeldung festgestellt wird, folgt daraus im zweiten Kapitel die Nichteinlagefähigkeit herzustellender Gegenstände, die wiederum für die im vierten Kapitel darzustellende Ausnahme solcher Gegenstände aus dem Anwendungsbereich der verdeckten Sacheinlage verantwortlich ist. Wenn aber herzustellende Sachen, deren Leistung vor der Anmeldung unmöglich ist, verdeckt eingebracht werden können, ist zu klären, ob dies auch für Sachen gilt, deren Einbringung vor der Anmeldung wirtschaftlich untunlich ist. Wird diese Frage verneint, zwingt der durch das Institut der verdeckten Sacheinlage vermittelte „Zwang zur Sacheinlage“ zu wirtschaftlich untunlichem Verhalten.30 Wird die Frage dagegen bejaht, ist die erforderliche Beurteilung der wirtschaftlichen Tunlichkeit einer sofortigen Leistungserbringung eine zusätzliche Quelle der Rechtsunsicherheit. Da der Vorwurf der verdeckten Sacheinlage nicht nur in diesem Fall durch die Festsetzung als echte Sachübernahme vom Geldeinleger vermieden werden kann und insoweit keine Vorgaben zum Leistungszeitpunkt gelten, wurde zuletzt eine Ausdehnung der Zulässigkeit echter Sachübernahmen über das Gründungsrecht der Aktiengesellschaft hinaus auf alle Kapitalaufbringungskonstellationen erwogen, in denen durch MoMiG und ARUG das Rechtsinstitut der verdeckten Sacheinlage gesetzlich anerkannt wurde.31 Neben der Stellungnahme zu diesem Vorschlag wird in diesem Abschnitt festgestellt, dass nicht nur die Sacheinlage (unmittelbar), sondern auch die unechte Sachübernahme (mittelbar) in jeder Konstellation geeignet ist, dem Bedürfnis nach einer Befreiung von der Einlagepflicht durch eine Sachleistung (unmittelbar/mittelbar) anstelle einer Geldleistung zu entsprechen. Auf dieser Grundlage ist im nächsten Abschnitt dieses Kapitels bezüglich der Rechtsnatur und dogmatischen Konstruktion von Sacheinlagen und Sachübernahmen vor allem zu klären, warum das Gesetz mit der Sacheinlage und der unechten Sachübernahme zur Erreichung des Ziels einer (mittelbaren/unmittelbaren) Befreiung von der Einlagepflicht durch Sachleistung zwei nach herrschender Ansicht dogmatisch abweichende Wege zur Verfügung stellt. Diese Frage ist umso berechtigter, als die unechte Sachübernahme im GmbH-Recht eine Sacheinlage im Sinne des § 5 Abs. 4 GmbHG ist und im Aktienrecht als Sacheinlage gilt (§ 27 Abs. 1 Satz 2 AktG). Während die unechte Sachübernahme begrifflich als Sacheinlage erfasst oder als solche fingiert wird, weisen die Wertungsvorgaben zur Rechtskonstruktion der Sacheinlage jedoch in eine andere Richtung. Schließlich wird die Sacheinlage in den Bereichen des Leistungsstörungsrechts, des Mängelgewährleistungsrechts, der Geltendmachung von Willensmängeln sowie des Schuldners nach einer Übertragung der Mitgliedschaft unter Inkaufnahme von erheblichen Systembrüchen und nur mit „zwingendem Kapitalaufbringungsrecht“ begründbaren Ausnahmen im Ergebnis wie eine unechte Sachübernahme 30 31

Gegen einen „Zwang zur formellen Sacheinlage“: Taufner, Sacheinlage 2010, S. 77. Sandhaus/Nießen, NJW-Spezial 2010, 207 [207 f.].

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behandelt. Vor diesem Hintergrund erscheint es sinnvoll, nach einem einheitlichen dogmatischen Unterbau für die tatsächlich vergleichbaren, aber bislang rechtskonstruktiv abweichenden Fälle der Sacheinlage und der unechten Sachübernahme zu suchen. Nur auf diese Weise wird sich der gebotene Gleichlauf in der rechtlichen Erfassung beider Konstellationen im Bereich der übrigen Elemente des Kapitalaufbringungssystems überzeugend begründen lassen. Dies gilt insbesondere für die Differenzhaftung, die durch die GmbH-Novelle 1980 als objektive Wertgarantiehaftung in § 9 GmbHG normiert wurde und auch im Aktienrecht als Ausfluss des Verbots der Unterpariemission anerkannt ist. Wird die Sacheinlage als unmittelbare Sachleistung auf die Einlagepflicht verstanden, ist der Einwand einer verbotenen Unterpariemission, der eine Wertgarantiehaftung des Einlegers erzwingt, nachvollziehbar. Weniger eindeutig ist die Rechtfertigung einer Garantiehaftung dagegen bei einer unechten Sachübernahme. Schließlich erlischt in dieser Konstellation eine Geldeinlagepflicht durch Aufrechnung mit der vollwertigen Vergütungsforderung aus einem als unechte Sachübernahme festgesetzen Austauschgeschäft. Sofern dieses Austauschgeschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes abgeschlossen und festgesetzt wurde, ist eine Befreiung von der Einlagepflicht auch bei einer objektiven Überbewertung nicht unbillig. Immerhin wurde der Sorgfaltsmaßstab beachtet, der auch vom Leitungsorgan bei späteren Erwerbsgeschäften einzuhalten ist und bei dessen Beachtung eine kapitalerhaltungsrechtlich missbilligte verdeckte Gewinnausschüttung ausscheidet. Dieser Sorgfaltsmaßstab wurde nicht nur bereits von Boesebeck, der den vielzitierten Begriff der „Kapitaldeckungszusage“ geprägt hat,32 sondern auch von Lutter33 sowie zuletzt von Kalss34 bezogen auf das österreichische Kapitalaufbringungsrecht als Haftungsmaßstab des Sacheinlegers im Fall der Überbewertung eines Sacheinlagegegenstandes gefordert. Unter Zugrundelegung dieser Auffassung könnten die Wertungen der beiden Säulen des Kapitalsystems harmonisiert und eine Überspannung der Haftung des Sacheinlegers vermieden werden. Die Aussicht, durch die Überlegungen zur Rechtsnatur der Sacheinlage den Einwand der Unterpariemission, der erst zur Normierung einer Wertgarantiehaftung geführt hat, zu entkräften und dadurch im Sinne von Kalss die Rückkehr zur Ansicht von Boesebeck und Lutter zu ermöglichen, lässt diese Untersuchungen als Schlüssel zur Harmonisierung der kapitalaufbringungs- und kapitalerhaltungsrechtlichen Wertentscheidungen erscheinen. Im weiteren Verlauf der dogmatischen Untersuchung wird die Betrachtung des Instituts der echten Sachübernahme zeigen, dass eine solche nach verbreiteter 32

Boesebeck, Anmerkung zu RG 25.1.1939 – II 94/38, DR 1939, 434 [436]. Lutter, Kapital 1964, S. 281 ff. 34 Kalss, Kalss/Schauer, Die Reform des österreichischen Kapitalgesellschaftsrechts, Gutachten 16. ÖJT 2006, S. 332 ff., S. 770 [Nr. 88] (zur Aktiengesellschaft), S. 495 f., S. 506 ff., S. 777 [Nr. 128] (zur GmbH). 33

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Ansicht unter Berufung auf eine Entscheidung des Reichsgerichts festsetzungsbedürftig ist, sobald eine Gründerabrede „dermaßen feste Gestalt angenommen hat, daß mit ihrer Verwirklichung bestimmt gerechnet werden kann“.35 Das Abstellen auf diese Formel, hinter der sich das historische Institut der „verschleierten Sachgründung“ verbirgt, wird zu einer ersten Auseinandersetzung mit dem hierdurch entstandenen „kasuistischen Sumpf“ 36 der Rechtsunsicherheit zwingen, der durch das Aktiengesetz 1937 trockengelegt werden sollte. Mit diesem historischen Ansatz wird im vierten Kapitel die – nicht nur historische – Kritik am Institut der verdeckten Sacheinlage, das zuletzt durch MoMiG und ARUG Gesetz geworden ist und seinem historischen Vorläufer („verschleierte Sachgründung“) in puncto Rechtsunsicherheit in nichts nachsteht, beginnen. Im letzten Abschnitt des zweiten Kapitels werden die einzelnen Kriterien zur Bestimmung der Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit untersucht. Es wurde bereits erwähnt, dass die mit der Sacheinlagefähigkeit einhergehende Möglichkeit der Einbringung als Sacheinlage die Grundlage des Vorwurfs der verdeckten Sacheinlage bildet, weswegen den Festlegungen in diesem Bereich im derzeitigen Gesamtsystem eine besondere Tragweite zukommt. Denn es kann insbesondere nicht angesichts der im Einzelfall umstrittenen Einlagefähigkeit schlicht von einer Sacheinlage abgesehen und der geplante Erwerb aus den stattdessen eingebrachten Geldmitteln finanziert werden, ohne dabei Gefahr zu laufen, sich später dem Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage ausgesetzt zu sehen. Umso kritikwürdiger erscheint der Umstand, dass schon die allgemeinen Kriterien der Sacheinlagefähigkeit umstritten sind und dadurch eine klare Linie zur im Einzelfall in zahlreichen Konstellationen umstrittenen Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit fehlt. Dies gilt vor allem für das Kriterium der Verwertbarkeit und die Frage, inwieweit Risiken bei der Einbringung von Forderungen oder Nutzungsrechten deren Sacheinlagefähigkeit ausschließen oder sich durch einen Bewertungsabschlag hinreichend berücksichtigen lassen. Insbesondere die abweichende Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen Dritte und gegen den Einleger ist zuletzt kritisiert worden.37 Bei den Festlegungen in diesem Bereich sind die möglichen Wertungsvorgaben der Vollwertigkeit und der Fälligkeit aus dem zuletzt in das System der Kapitalaufbringung eingefügten Institut des Hinund Herzahlens, das sich bei wirtschaftlicher Betrachtung als Sacheinlage einer Forderung darstellt, zu berücksichtigen. Gleiches gilt für die Vorgaben aus Art. 7 KapRL, die zumindest im Aktienrecht eine Verschärfung der Anforderungen an die Einlagefähigkeit über die konsentierten Kriterien der Übertragbarkeit auf die Gesellschaft und eines feststellbaren wirtschaftlichen Wertes hinaus proble35 So die (nicht entscheidungserhebliche) Wiedergabe der Grundsätze aus RG 23.4.1928 – VI 296/27, RGZ 121, 99 [102] = JW 1928, 2613 [2614], in RG 19.5.1941 – II 126/40, RGZ 167, 99 [108]. 36 Hachenburg, JW 1924, 199 [199]. 37 Richter, ZGR 2009, 721 [726 ff.].

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matisch erscheinen lassen. Zudem steht der bis heute nicht überzeugend widerlegte Einwand im Raum, dass verschärfte Anforderungen an die Sacheinlagefähigkeit nicht überzeugend vermittelbar sind, solange dadurch ausgeschlossene Gegenstände bei der Einbringung von Unternehmen oder Unternehmensbeteiligungen über das Ertragswertverfahren in die Wertfeststellung einfließen.38 Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist an einer Auseinandersetzung mit der konkreten Sacheinlagefähigkeit von Geld- und Sachleistungsforderungen, künftigen Diensten und obligatorischen Nutzungsrechten nicht vorbeizukommen, um auf der Grundlage der insoweit ausgetauschten Argumente nach einer allgemeinen Linie zur Bestimmung der Sacheinlagefähigkeit zu suchen. Diesbezüglich wird erwogen, als einschränkendes Sacheinlagekriterium die Vereinbarkeit eines solchen Erwerbs mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes zu verlangen. Auf dieser Grundlage könnten die beiden Säulen des Kapitalsystems weiter harmonisiert werden. Außerdem hätte jede weitergehende Einschränkung zur Folge, dass jeder mit dieser Sorgfalt zu vereinbarende Erwerb, der sich gleichviel aus welchem Grund nicht als offene Sacheinlage darstellen lässt, „verdeckt“ erfolgen könnte, weswegen der gläubigerschützende Wert jeder weitergehenden Einschränkung nicht überschätzt werden darf. Die dogmatische Betrachtung der Sacheinlage, die deren Charakter als vorweggenommene Investitionsentscheidung der Gründer belegen wird, legt diesen für spätere Investitionsentscheidungen des Leitungsorgans gültigen Maßstab nahe, bei dessen Zugrundelegung sich auch konsentierte Festlegungen wie die fehlende Sacheinlagefähigkeit von Dienstleistungen begründen lassen. Schließlich kommt die Sacheinlage einer Dienstleistungsforderung einer ungesicherten Vorleistung der Dienstvergütung gleich, die nicht nur dem gesetzlichen Leitbild (§ 614 BGB), sondern regelmäßig auch der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes widerspricht. Nicht nur in diesem Fall wird sich der durch eine wirtschaftliche Betrachtung zu ermittelnde Abwicklungsmodus als entscheidendes Hindernis für die Anerkennung der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen darstellen. Nicht umsonst erlaubt das Aktiengesetz im Wege der echten Sachübernahme den Erwerb einer herzustellenden Sache von einem Geldeinleger, bei der dieser zunächst seine Geldeinlage einzahlt und unabhängig davon ein Austauschgeschäft festgesetzt wird, das die Gesellschaft verpflichtet, den hergestellten Gegenstand später Zug um Zug gegen Zahlung der Vergütung abzunehmen. Derselbe Weg lässt sich auch für obligatorische Nutzungsrechte beschreiten und wurde zuletzt dergestalt für Dienstleistungen erwogen, dass im GmbH-Recht die Festsetzung eines regulär abzuwickelnden Dienstvertrages neben einer Geldeinlage für zulässig erachtet wurde.39 Im Aktienrecht entspräche eine solche Festsetzung der echten Sachübernahme eines Dienstvertrages, die de lege lata unzulässig ist (§ 27 Abs. 2 Hs. 2 38 39

Zu diesem Einwand bereits: Meilicke, BB 1991, 579 [582 ff.]. Kersting, FS Hopt 2010, S. 919 [929 f., 938 f.].

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AktG), wodurch die Ermittlung der allgemeinen Kriterien der echten Sachübernahmefähigkeit – insoweit bietet sich ebenfalls die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes an – erschwert wird. Vor diesem Hintergrund wird der jüngste Rechtfertigungsversuch40 des Ausschlusses der echten Sachübernahme von Dienstverträgen im Aktienrecht einer kritischen Nachprüfung unterzogen, um dadurch den Weg zum einheitlichen Sorgfaltssmaßstab des ordentlichen Geschäftsmannes als Kriterium der Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit zu ebnen. Die Überlegungen zur Sacheinlagefähigkeit schließen mit der Betrachtung der Frage der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen des Einlegers gegen die Gesellschaft, die zuletzt eine Renaissance im wissenschaftlichen Diskurs erfahren hat.41 Es wird die Überzeugungskraft des von Krolop während der Reformarbeiten zum MoMiG unterbreiteten Vorschlags beleuchtet, de lege ferenda die Verrechnung zum Nennwert als zulässige Form der Kapitalaufbringung zuzulassen. In diesem Kontext werden auch die derzeitigen Bestrebungen in der Schweiz zur umfassenden Normierung der bereits de lege lata nach überwiegender Auffassung auch bei einer Überschuldung der Gesellschaft zulässigen „Verrechnungsliberierung“ berücksichtigt.42 Herauszustellen ist, dass sich die zur Schaffung eines praktikablen Debt-Equity-Swap-Verfahrens zuletzt erneut geforderte Maßgeblichkeit des Nennwerts im Rahmen der Bewertung einer als Sacheinlage einzubringenden Forderung nur in Gestalt eines de lege ferenda möglichen Verrechnungstatbestands stimmig in das System der Kapitalaufbringung einfügen lässt. Folglich ist zu fragen: Geldeinlage, Sacheinlage, Verrechnung – tertium datur? Im Rahmen der Beantwortung sind auch die unionsrechtlichen Vorgaben zur Qualifikation der Verrechnung bzw. des Hin- und Herzahlens mit dem Ziel der Schuldtilgung als Geld- oder Sacheinlage zu berücksichtigen. Dabei ist auf die Ausführungen von Tesauro einzugehen, der seine in den Schlussanträgen der Rechtssache „Meilicke/ADV Orga“ ausgeführte Kritik an der Erfassung der Forderungseinbringung als Sacheinlage erneuert hat.43 Infolge der Abweisung des Verfahrens aus prozessualen Gründen hat der EuGH damals weder zu dieser Frage noch zur Vereinbarkeit der Lehre der verdeckten Sacheinlage mit der Kapitalrichtlinie Stellung bezogen, weswegen insoweit bis heute Rechtsunsicherheit besteht. Der jüngste Optimismus, die Entschärfung der Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage habe zumindest diese Frage erledigt,44 wird sich in Anbe40

Hofmeister, AG 2010, 261 [264 ff.]. Siehe zuletzt: Cahn/Simon/Theiselmann, ILF Paper 117 (2010); dies., DB 2010, 1629; Ekkenga, ZGR 2009, 581; Krolop, GmbHR 2007, 117; Schall, Gläubigerschutz 2009, S. 144 ff.; Priester, DB 2010, 1445. 42 Entwurf Änderung OR (Aktienrecht) 21.12.2007, BBl. 2008, S. 1751 [1754]. 43 Tesauro, FS Meilicke 2010, S. 714 ff.; zuvor: Schlussanträge GA Tesauro, EuGH 16.7.1992 – Rs. C-83/91 Meilicke/ADV Orga [Tz. 11 ff.], ZIP 1992, 1036 [1040 ff.]. 44 Habersack, AG 2009, 557 [559]; dagegen zuletzt kritisch: Vetter, FS Hellwig 2011, S. 373 [385 ff.]. 41

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tracht der nach wie vor in Teilbereichen bestehenden Gefahr der doppelten Inanspruchnahme eines verdeckten Sacheinlegers als verfrüht darstellen. Vor allem der Umstand, dass bei einer Nichteinhaltung der Nachgründungsregeln als Konsequenz des unionsrechtlich bedingten Vorrangs des Nachgründungsrechts eine privilegierende Wertanrechnung ausscheidet,45 unterstreicht die fortbestehende unionsrechtliche Problematik des Instituts der verdeckten Sacheinlage. Nachdem durch das ARUG die unbilligen Rechtsfolgen verdeckter Sacheinlagen beseitigt werden sollten, ist nicht davon auszugehen, dass der EuGH die Vereinbarkeit eines Umgehungsschutzinstituts mit der Kapitalrichtlinie feststellen würde, das die innerstaatlich als unbillig erachteten Rechtsfolgen im Fall der Nichteinhaltung der unionsrechtlich vorgeschriebenen Nachgründungsregeln aufrechterhält, obwohl diese keinen Ansatzpunkt für die Rechtfertigung einer doppelten Inanspruchnahme liefern. Losgelöst von dieser erst im vierten Kapitel im Rahmen der verdeckten Sacheinlage zu erörternden Frage ist bezüglich des zweiten Kapitels abschließend festzuhalten, dass der Ansatz zur Schaffung eines Verrechnungstatbestandes zur Einbringung von Forderungen gegen die Gesellschaft umso lohnenswerter erscheint, als dadurch die Voreinzahlung einer Geldeinlage auf eine künftige Kapitalerhöhung unter Beseitigung der „Fallstricke und Fußangeln“ 46 für sanierungswillige Gesellschafter auf einen rechtssicheren (dogmatisch neuen) Boden gestellt werden könnte. Derzeit hat die Praxis trotz der Fortschritte im Streit um eine rechtssichere Ermöglichung der Voreinzahlung47 in Sanierungskonstellationen nach wie vor die Warnung von Priester vor Augen: „Hände weg von den Voreinzahlungen!“ 48 Im dritten Kapitel werden die Haftungsinstitute der Vorbelastungshaftung der Gründer und der Differenzhaftung des Sacheinlegers untersucht. Diese Elemente betreffen unterschiedliche Fragestellungen: Bezogen auf die individuelle Einlagepflicht zielt die Differenzhaftung des Sacheinlegers auf die Sicherung des tatsächlichen Wertzuflusses in Höhe des Nennbetrags der Mitgliedschaftsrechte ab, während die Vorbelastungs- bzw. Unterbilanzhaftung als kollektive Kapitalaufbringungsverantwortung zur Gewährleistung einer wertmäßigen Unversehrtheit des Nennkapitals im Eintragungszeitpunkt entwickelt wurde. Bemerkenswerterweise wurden dem Sacheinleger durch die GmbH-Novelle 1980 infolge des Bezugs der Differenzhaftung auf den der tatsächlichen Einlageleistung nachfolgenden Anmeldezeitpunkt durch § 9 Abs. 1 GmbHG auch kollektive Haftungsrisiken auferlegt (zwischenzeitliche Zerstörung des Gegenstandes). Nur ein Jahr nach der GmbH-Novelle 1980 wurde durch eine richterliche Rechtsfortbildung das Vorbelastungsverbot aufgegeben und zur Sicherung eines an dessen Stelle getre45

Herrler/Reymann, DNotZ 2009, 914 [921 f.]; Lieder, ZIP 2010, 964 [970, 972]. Ulmer, FS Westermann 2008, S. 1567 [1567, 1585 f.]. 47 Vorläufiger Höhepunkt: BGH 26.6.2006 – II ZR 43/05 [Tz. 15 ff.], BGHZ 168, 201 = NJW 2006, 515. 48 Priester, DStR 2010, 494 [501]; ähnlich: Hangebrauck, DZWiR 2011, 173 [174]. 46

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tenen wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatzes die bis heute nicht normierte Vorbelastungshaftung als Ausdruck einer kollektiven Kapitalaufbringungsverantwortung der Gründer entwickelt.49 Vor dem Hintergrund dieser Entstehungsgeschichte wird es schwer fallen, sich der folgenden Erkenntnis zum Bewertungsstichtag der Differenzhaftung zu verschließen, die abermals die Notwendigkeit einer erneuten Abstimmung der einzelnen Elemente im Gesamtsystems nach grundlegenden Modifikationen oder der Einfügung neuer Elemente unterstreicht: „Allerdings beruht die Gesetzesfassung noch auf den Vorstellungen vor der Entwicklung der Vorbelastungshaftung. Heute ist es dagegen sachlich kaum noch gerechtfertigt, dem Sacheinleger das Risiko der Wertminderung zwischen der Leistung der Sacheinlage und der Anmeldung uneingeschränkt aufzuerlegen, da dieses Risiko ein solches der Vorgesellschaft ist und daher von allen Gesellschaftern anteilig in Form der Vorbelastungshaftung zu tragen wäre“.50

Es besteht mithin ein dringendes Bedürfnis, nicht nur den Haftungsmaßstab, sondern auch den Bewertungszeitpunkt der Differenzhaftung in diesem dritten Kapitel einer Nachprüfung zu unterziehen. Die erheblichen Auswirkungen einer Anpassung des Bewertungszeitpunkts der Differenzhaftung werden unter Berücksichtigung des Umstandes greifbar, dass die zuletzt für verdeckte Sacheinlagen normierte Anrechnungslösung eine Angleichung der Haftung des verdeckten Sacheinlegers an die Haftung eines offenen Sacheinlegers herstellen sollte.51 Die Betrachtung der Differenzhaftung wird zudem nicht ohne Auswirkung auf das Institut der Vorbelastungshaftung als Ausdruck eines auf den Zeitpunkt der Eintragung bezogenen wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatzes bleiben. Überraschend ist bereits, dass nur ein Jahr nach der GmbH-Novelle 1980, durch die bezüglich der Differenzhaftung des Sacheinlegers die Unzumutbarkeit einer Haftung bezogen auf den Eintragungszeitpunkt festgestellt und der Anmeldezeitpunkt als Stichtag festgelegt wurde,52 in richterlicher Rechtsfortbildung ein auf den Eintragungszeitpunkt bezogener wertmäßiger Unversehrtheitsgrundsatz entwickelt und zur Rechtfertigung dieser Rechtsfortbildung unter anderem auf die Wertung des (auf den Anmeldezeitpunkt bezogenen) § 9 GmbHG abgestellt wurde. Die Nachprüfung der weiteren Begründungsansätze wird die Zweifel an der Rechtfertigung des Unversehrtheitsgrundsatzes bestärken.53 Dabei ist zu überprüfen, ob das Interesse des „ersten“ Gläubigers der eingetragenen Gesellschaft an einem unversehrten Nennkapital im Gegensatz zu demselben Interesse eines erst 49

BGH 9.3.1981 – II ZR 54/80, BGHZ 80, 129 = NJW 1981, 1373. Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 9 GmbHG, Rn. 4 (Abkürzungen aufgelöst/ Artikel ergänzt). 51 Benz, MoMiG 2010, S. 125 ff.; Riegger/Gayk, FS Maier-Reimer 2010, S. 557 [568 f.]. 52 Begründung RegE GmbH-Novelle 15.12.1977, BT-Drucks. 8/1347, S. 35. 53 Aufgrund dieser Zweifel zuletzt für einen Verzicht auf den Unversehrtheitsgrundsatz und die Vorbelastungshaftung: Kersting, ZHR 175 (2011), 644 [647 ff.]. 50

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später mit der Gesellschaft in Kontakt tretenden Gläubigers tatsächlich schutzwürdig ist. Es wird gezeigt, dass der Gedanke des schutzwürdigen Vertrauens auf die Kapitalausstattung der Gesellschaft im Eintragungszeitpunkt als das zentrale Argument für einen wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatz auf der Rechtsprechung zur fehlenden Tilgungswirkung einer im Eintragungszeitpunkt nicht mehr vorhandenen freiwilligen Voreinzahlung einer Geldeinlage beruht. Durch diese vom Reichsgericht begründete Rechtsprechung sollte indes – wie deren Fortführung durch den BGH belegt – kein Vertrauen in eine dem Nennkapital entsprechende Kapitalausstattung im Eintragungszeitpunkt geschützt, sondern vielmehr ein Vertrauen in das Vorhandensein der weder gesetzlich noch statuarisch vor der Eintragung einzufordernden Einlageforderungen gesichert werden: „[Ein Gläubiger], der bei dieser Sachlage [scil. satzungsgemäß vor Anmeldung eingezahltes Kapital] Geld verliert, hätte selbst aufpassen können. Das ist bei freiwilligen Stammeinlagezahlungen anders“.54

Erstaunlicherweise wurde die mit dem wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatz verbundene Abkehr von dem zuvor im Voreinzahlungskontext anerkannten Prinzip („selbst aufpassen“) sowohl vom BGH als auch den vorbereitenden Stimmen im Schrifttum nicht als Abkehr von dieser Rechtsprechung, sondern ausdrücklich mit dieser Rechtsprechung begründet. Dies zeigt das anhaltende Bedürfnis nach einer Beleuchtung der Haftungsverfassung der Vorgesellschaft und einer daran anknüpfenden erstmaligen gesetzlichen Erfassung „eines der Zentralprobleme des Gesellschaftsrechts“.55 Zweifel an diesem Bedürfnis werden im dritten Kapitel auf der Grundlage der folgenden Einschätzung von Robert Fischer, dem langjährigen Mitglied (1950–1977) und Vorsitzenden (1963–1977) des II. Zivilsenats des BGH, dem der Gesetzgeber die Ausgestaltung der Haftungsverfassung der Vorgesellschaft überlassen hat, zerstreut: „Ich habe seinerzeit in der Sachverständigen-Kommission des Bundesjustizministeriums, die sich in den Jahren 1958–1962 mit den Vorarbeiten zur Reform des GmbHRechts befaßt hat, auf diese Notwendigkeit hingewiesen und bemängelt, daß der Entwurf zum Aktiengesetz 1965 von einer solchen Regelung Abstand genommen hat. Leider haben sich in der Folgezeit alle Entwürfe für ein neues GmbH-Gesetz dieser gesetzgeberischen Pflicht entzogen und diese Zurückhaltung damit begründet, es sei zweckmäßiger, die bestehenden Streitfragen der Wissenschaft und Rechtsprechung zur Klärung zu überlassen. Diese Begründung offenbart ein bedauerliches Versagen des Gesetzgebers und steht zu der Rechtswirklichkeit in den letzten 30 Jahren in einem deutlichen Widerspruch“.56 54 BGH 7.11.1966 – II ZR 136/64, NJW 1967, 44 [44]; im Kontext zitiert: 3. Kap., Fn. 148. 55 Huber, FS R. Fischer 1979, S. 263 [265]; zuletzt mit entsprechenden Vorschlägen: Kersting, ZHR 175 (2011), 644 [666 ff.]. 56 Robert Fischer, Pro GmbH 1980, S. 137 [161 f.]; im Kontext zitiert: 3. Kap., Fn. 34. Es wird gezeigt, dass diese Aussage trotz des Rechtsfortbildungsprozesses der letzten dreißig Jahre nicht an Aktualität verloren hat.

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Unter Berücksichtigung der unionsrechtlichen Vorgaben der Publizitäts- und Kapitalrichtlinie werden die möglichen Lösungsmodelle für eine Ausgestaltung der Haftungsverfassung der Vorgesellschaft de lege ferenda beleuchtet. Dabei ist auf das der derzeitigen Rechtslage in Deutschland weitgehend entsprechende spanische Modell sowie auf die Vorzüge des hiervon abweichenden italienischen Modells einzugehen. Außerdem ist zu klären, inwieweit sich aus den zulässigen Beschleunigungs- und Haftungsvermeidungsstrategien der Gestaltungspraxis in Deutschland (Vorratsgesellschaft) ein Modell für die Ausgestaltung der Organisations- und Haftungsverfassung der Vorgesellschaft ableiten lässt. In diesem Bereich kann der Grundstein für eine erhebliche Vereinfachung des Gesamtsystems der Kapitalaufbringung gelegt werden: Mit der Abkehr vom wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatz und der Vorbelastungshaftung wäre eine Ausdehnung sowohl der kapitalerhaltungsrechtlichen Auszahlungssperren als auch der Insolvenzantragspflicht bei Überschuldung auf das Vorgesellschaftsstadium verbunden.57 Auf dieser Grundlage könnten die Anforderungen des Kriterium der freien Verfügung über die Einlageleistung, das erstens als qualifiziertes Erfüllungskriterium der Einlageleistung, zweitens als Bezugspunkt der Versicherung bei der Anmeldung und drittens als Bezugspunkt einer haftungsbewehrten Bankbestätigung begegnet, harmonisiert werden. Zudem könnte das Kapitalaufbringungsrecht aufgrund des lückenlosen kapitalerhaltungsrechtlichen Schutzes auf die Gewährleistung des Zuflusses der Einlageleistungen beschränkt und damit eine klare Trennung der Regelungsbereiche der beiden Säulen des festen Kapitalsystems erzielt werden. Die Abgrenzung dieser Regelungsbereiche sowie die Harmonisierung der Wertungen von Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung werden im vierten Kapitel vorgenommen. Hierbei wird zunächst die Schädlichkeit von Verwendungsabreden für die befreiende Wirkung einer Geldeinzahlung unter dem Aspekt der freien Verfügbarkeit beleuchtet. Auf dieser Grundlage erfolgt die Auseinandersetzung mit den zuletzt in das Kapitalaufbringungssystem eingefügten Instituten der verdeckten Sacheinlage und des Hin- und Herzahlens, die ersichtlich von der Vorstellung ausgehen, dass eine Geldeinzahlung infolge der Abrede eines Austauschgeschäfts oder eines darlehensweisen Rückflusses nicht zur freien Verfügung der Gesellschaft steht. Hinsichtlich des Kriteriums der freien Verfügung wird der Nachweis zu führen sein, dass dieses Element keine geeignete Stellschraube im System der Kapitalaufbringung darstellt, um zwischen schädlichen und unschädlichen Mittelverwendungsabreden zu differenzieren. Dabei wird insbesondere der verabredete Erwerb eines sacheinlagefähigen Gegenstandes von einem Geldeinleger (verdeckte Sacheinlage) dem im Aktienrecht als echte Sachübernahme festgesetzten Erwerb sacheinlagefähiger Gegenstände sowie dem verabredeten Erwerb nicht einlagefähiger Dienste gegenübergestellt. Der BGH hat zuletzt die Unschädlichkeit einer 57

Beide Schritte werden bereits de lege lata gefordert: 3. Kap., Fn. 78 und Fn. 85.

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bloßen Abrede zum Erwerb von Dienstleistungen und die Schädlichkeit einer solchen Abrede zum Erwerb eines sacheinlagefähigen Gegenstandes betont.58 Da insoweit maßgeblich auf eine Umgehung der Sachgründungsregeln abgestellt wurde, ist von der freien Verfügbarkeit einer Geldeinzahlung, die zur Abwicklung eines als echte Sachübernahme festgesetzten Vertrages verwendet werden soll, auszugehen. Diese verschiedenen Konstellationen stimmen aber in einem Punkt überein: der tatsächlichen und rechtlichen Verfügungsgewalt des Leitungsorgans über die Einzahlung; auf diese hat der Bezugspunkt der Verwendungsabrede keinen Einfluss. Gleiches gilt auch bei der Abrede eines darlehensweisen Rückflusses an den Gesellschafter.59 Die Erkenntnisse zum Kriterium der freien Verfügung werden den Rechtfertigungsdruck auf die neu geschaffenen Institute der verdeckten Sacheinlage und des Hin- und Herzahlens erhöhen. Denn es wird sich aufdrängen, einem nunmehr konsequent fortzuführenden Postulat des Schrifttums60 zu folgen und dieses Kriterium allein auf den Mittelzufluss in die Verfügungsgewalt des Leitungsorgans zu beschränken.61 Die Betrachtung des Rechtsinstituts der verdeckten Sacheinlage bildet den Schwerpunkt des vierten Kapitels und beginnt mit einer kritischen Analyse der Entstehungsgeschichte der Lehre der verdeckten Sacheinlage, die der Gesetzgeber durch MoMiG und ARUG zuletzt – mit entschärften Rechtsfolgen – in seinen Willen aufgenommen hat. Insoweit ist zunächst die historische Reaktion des Gesetzgebers (Aktiengesetz 1937) auf die durch eine Reichsgerichtsentscheidung zur „verschleierten Sachgründung“ ausgelöste Rechtsunsicherheit zu würdigen. Damals sollte durch eine Modifikation des Nachgründungsrechts dem Anliegen der Rechtsprechung zur „verschleierten Sachgründung“ entsprochen und damit einem an nicht verbindliche Abreden anknüpfenden „Umgehungsschutz“ die Grundlage entzogen werden.62 Gleichwohl hat sich vor allem in den Jahrzehnten vor MoMiG und ARUG in Rechtsprechung und Wissenschaft unter Berufung auf drei Entscheidungen des Reichsgerichts die Lehre der verdeckten Sacheinlage herausgebildet. Diese Verweise auf die Urteile des Reichsgerichts werden einer kritischen Nachprüfung unterzogen, die bereits den systematischen Ansatz des Instituts der verdeckten Sacheinlage in Zweifel ziehen wird. Vor allem der Um58 BGH 16.2.2009 – II ZR 120/07 Qivive [Tz. 18], BGHZ 180, 38 [47] = NJW 2009, 2375 [2377]. 59 Priester, Scholz, § 56a GmbHG, Rn. 12 (ausdrücklich gegen die Rechtsprechungsgrundsätze zum Hin- und Herzahlen, die dem neu eingefügte Institut des Hin- und Herzahlens zugrundegelegt wurden). 60 Im Grundsatz bereits: K. Schmidt, AG 1986, 106 [106 ff.]; Hommelhoff/Kleindiek, ZIP 1987, 477 [477 ff.]. 61 Im Vordringen befindliche Auffassung (de lege ferenda); BDI, Stellungnahme 14.1.2011 RefE Aktienrechtsnovelle, S. 8; Hentzen/Schwandtner, ZGR 2009, 1007 [1026]; Vetter, FS Hellwig 2011, S. 373 [381 f.]. 62 Zuletzt dezidiert: Taufner, Sacheinlage 2010, S. 225 ff.; zahlreiche weitere Nachweise: 4. Kap., Fn. 101.

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stand, dass dieses Institut nicht als „verdeckte Sachübernahme“ (so noch in der Sache das Reichsgericht) sondern als „verdeckte Sacheinlage“ begegnet, ist für die im Anschluss daran auszubreitenden dogmatischen, systematischen und wertungsmäßigen Schwachstellen verantwortlich. Bereits die Rechtfertigung einer abweichenden Erfassung der „verdeckten“ Einbringung von sacheinlagefähigen Gegenständen einerseits (verdeckte Sacheinlage) und Diensten sowie herzustellenden Sachen andererseits (keine verdeckte Sacheinlage) ist problematisch. Dass bis zuletzt bei der Unternehmergesellschaft trotz einer de lege lata nicht bestehenden Möglichkeit zur offenen Sacheinlage die Anwendung der als unbillig verworfenen alten Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage (trotz drohender „doppelter Inanspruchnahme“) gefordert wird,63 wird der Überzeugungskraft dieses Rechtsinstituts nicht zuträglich sein.64 Die Nichterfassung von Diensten und herzustellenden Sachen durch das Institut der verdeckten Sacheinlage wird mit der fehlenden Möglichkeit der normkonformen Einbringung unter Beachtung der präventiven Wertkontrollvorschriften begründet. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, warum die echten Sachübernahmeregeln, die eine vergleichbare Präventivkontrolle vorschreiben, keines Umgehungsschutzes bedürfen. Herzustellende Gegenstände können als echte Sachübernahme ebenso wie zusätzliche Gegenstände von einem Sacheinleger eingebracht werden. Wenn trotz der bestehenden Offenlegungsmöglichkeit zur Präventivkontrolle in den Konstellationen einer „verdeckten Sachübernahme“ bzw. „teilweise verdeckten gemischten Sacheinlage“ keine verdeckte Sacheinlage angenommen und insoweit sogar ausdrücklich auf den ausreichenden kapitalerhaltungsrechtlichen Schutz hingewiesen wird,65 drängt sich die Frage auf, warum dieser Schutz nicht auch in den bislang als verdeckte Sacheinlage erfassten Konstellationen ausreichend ist. Dies gilt umso mehr, als im Fall einer einheitlichen Erfassung sämtlicher Austauschgeschäfte durch die (de lege ferenda möglicherweise abzustufenden) Maßstäbe des Kapitalerhaltungsrechts auf eine Rechtsunsicherheit verbreitende tatbestandliche Anknüpfung an vermeintlich schädliche Abreden unter den Beteiligten verzichtet werden könnte. Diese Überlegung ist umso berechtigter, als die Gesellschaft und ihre Gläubiger nicht schon durch bloße Absprachen, sondern erst durch tatsächlich abgeschlossene und vollzogene nachteilige Geschäfte einen Nachteil erleiden. Nicht umsonst greift das Nachgründungsrecht unabhängig vom Vorliegen einer Abrede ein, weil eine mögliche Einflussnahme auf den Vorstand durch die Gründer gleichviel, ob abgesprochen oder nicht, potenziell gefährlich ist. 63 Priester, FS Roth 2011, S. 573 [577]; Schäfer, ZIP 2011, 53 [57 f.]; Ulmer, GmbHR 2010, 1298 [1300 ff.]; Zick, Sacheinlage 2011, S. 33 ff. 64 Auch bei Anwendung der Anrechnungslösung (Kleindiek, FS Hopt 2010, S. 941 [944 f.]; Pentz, FS Goette 2011, S. 355 [359 ff.]) trägt der Vorwurf der verdeckten Sacheinlage ohne offene Sacheinlagemöglichkeit nicht. 65 Benz, MoMiG 2010, S. 64; Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 142 [Fn. 322].

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Neben der Kritik am tatbestandlichen Ansatzpunkt des Instituts der verdeckten Sacheinlage ist auf der Rechtsfolgenseite die Anrechnungslösung in den Blick zu nehmen: Angesichts des Umstandes, dass zuletzt der fünfte Erklärungsansatz zur dogmatischen und systematischen Wirkweise der Anrechnung vorgelegt wurde,66 ist fraglich, ob es dem Gesetzgeber gelungen ist, seinen Wertentscheidungen auch in nachvollziehbarer Weise Ausdruck zu verleihen. Das dogmatische Verständnis der Anrechnungslösung ist durchaus von entscheidender Bedeutung: Soll die Anrechnung auch bei einer offensichtlich unzulässigen Leistung an Erfüllungs statt eingreifen,67 verbietet es sich, die Anrechnung als ex nunc Erfüllungswirkung der (in diesem Fall fehlenden) Geldeinzahlung zu begreifen.68 Auch die in „AdCoCom“ offenbar gewordene Unzulänglichkeit der Anrechnungslösung, alle Konstellationen einer verdeckten gemischten Sacheinlage sachgerecht zu erfassen, wird der Überzeugungskraft des Instituts der verdeckten Sacheinlage schaden. Dies gilt umso mehr, als sich weder eine vom Schrifttum bevorzugte Heranziehung der Differenzhaftung (§ 9 GmbHG)69 noch die vom BGH gewählte Lückenschließung durch das Kapitalerhaltungsrecht (§§ 30, 31 GmbHG)70 als restlos überzeugend erweisen wird. Spätestens in diesem Kontext wird die fehlende Abstimmung der kapitalaufbringungs- und kapitalerhaltungsrechtlichen Wertentscheidungen der Überzeugungskraft des festen Kapitalsystems zum Verhängnis; umso berechtigter sind die im zweiten Kapitel begonnenen und im dritten Kapitel fortgeführten Harmonisierungsansätze. Nach alledem wird eine Abkehr vom Institut der verdeckten Sacheinlage, die das Tor zu einer einheitlichen kapitalerhaltungsrechtlichen Erfassung (verabredeter) Austauschgeschäfte öffnet, vorzugswürdig erscheinen. Daher werden abschließend mögliche Ansätze zu einer de lege ferenda denkbaren Abstufung des kapitalerhaltungsrechtlichen Schutzniveaus untersucht. Eine Voraussetzung für die Abkehr vom Institut der verdeckten Sacheinlage wird in einer solchen Abstufung aber nicht zu sehen sein, nachdem der kapitalerhaltungsrechtliche Schutz vor verdeckten Gewinnausschüttungen beispielsweise bei verabredeten Austauschgeschäften mit einem Sacheinleger derzeit als ausreichend angesehen wird. Eine Aufgabe des Instituts der verdeckten Sacheinlage ist mit einem eindeutigen

66 Sernetz, ZIP 2010, 2173 [2176 ff.]; zu den (mindestens) vier weiteren Ansätzen unten: S. 584 ff. 67 Herrschende Ansicht: Benz, MoMiG 2010, S. 257 ff.; Kleindiek, FS Hopt 2010, S. 941 [956 f.]; G. H. Roth, FS Hüffer 2010, S. 853 [855]. 68 So aber: Heinze, GmbHR 2008, 1065 [1066]; Kersting, Arbeitspapier 2008, S. 5 ff. 69 Kleindiek, ZGR 2011, 334 [348 ff.]; J. Koch, ZHR 175 (2011), 55 [70 ff.]. 70 BGH 22.3.2010 – II ZR 12/08 AdCoCom [Tz. 61], BGHZ 185, 44 [65] = NJW 2010, 1948 [1954 f.]; für eine noch weitergehende kapitalerhaltungsrechtliche Erfassung: Priester, FS Maier-Reimer 2010, S. 525 [532 ff.].

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Bekenntnis zur Unschädlichkeit von Verwendungsabreden im Rahmen der freien Verfügung über eine Geldeinzahlung verbunden. Einem vergleichbaren Muster wie den Ausführungen zur verdeckten Sacheinlage folgt die abschließende Behandlung des Instituts des erfüllungstauglichen Hin- und Herzahlens. Zuerst wird der systematische Ansatz dieses Instituts, das im Licht der Rechtsprechung zum Hin- und Herzahlen71 durch MoMiG und ARUG in das System der Kapitalaufbringung eingefügt wurde, kritisiert. Die mit dem nur ausnahmsweise erfüllungstauglichen Hin- und Herzahlen verbundene kapitalaufbringungsrechtliche Besonderheit sollte in Verbindung mit der kapitalerhaltungsrechtlichen Abkehr von der November-Rechtsprechung72 einen rechtssicheren Anschluss an einen ökonomisch sinnvollen Cash-Pool zulassen. Den Ausgangspunkt der Betrachtung der dogmatischen, systematischen und wertungsmäßigen Schwachstellen des Instituts des Hin- und Herzahlens bildet die Frage, warum ein verabredetes Darlehen an einen Geldeinleger (kapitalaufbringungsrechtliches Hin- und Herzahlen) anderen Anforderungen als ein Darlehen an einen Sacheinleger (kapitalerhaltungsrechtlich relevante Darlehensvergabe) unterliegt.73 Dass der diese differenzierte Erfassung vermeintlich legitimierende Unterschied einer im ersten Fall fehlenden Tilgungswirkung der Geldzahlung nicht einfach unterstellt werden darf, zeigt die auch nach dem MoMiG aufrechterhaltene Kritik von Priester an den Rechtsprechungsgrundsätzen.74 Auch die nachdrückliche Kritik75 an der vom BGH zur Erfüllungsvoraussetzung des Hin- und Herzahlens erhobenen Offenlegungspflicht76 zeugt nicht von einer stimmigen Einfügung dieses Elements in das Kapitalaufbringungssystem. Vor diesem Hintergrund wird im Ergebnis für die Unschädlichkeit einer Darlehensabrede für die Erfüllungswirkung einer Geldeinzahlung plädiert, auf deren Grundlage das Bedürfnis nach einem systematischen „Fremdkörper“ 77 zur Ermöglichung eines rechtssicheren Anschlusses an einen Cash-Pool entfällt. Daher wird auch insoweit zuletzt geklärt, ob einzelne Elemente des kapitalaufbringungsrechtlichen Hin- und Herzahlens in das kapitalerhaltungsrechtliche System zur Beurteilung der Darlehensvergabe an Gesellschafter übernommen werden sollten. 71 BGH 16.1.2006 – II ZR 76/04 Cash Pool [Tz. 12], BGHZ 166, 8 [12] = NJW 2006, 1736 [1737]. 72 BGH 24.11.2003 – II ZR 171/91 November, BGHZ 157, 72 [75 ff.] = NJW 2004, 1111 [1111 f.]. 73 Zuletzt zum „Harmonisierungsbedarf“ in diesem Bereich: Joost, FS Hüffer 2010, S. 405 [410]. 74 Priester, Scholz, § 56a GmbHG, Rn. 12. 75 Altmeppen, NZG 2010, 441 [445]; Benz, MoMiG 2010, S. 410 ff.; Zabel, DZWiR 2010, 359 [360 ff.]. 76 BGH 20.6.2009 – II ZR 273/07 Cash Pool II [Tz. 24], BGHZ 182, 103 [111] = NJW 2009, 3091 [3093]. 77 Märtens, MünchKomm, § 19 GmbHG, Rn. 284; ähnlich: Bayer/Schmidt, ZGR 2009, 805 [833].

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Die Arbeit schließt mit einer Zusammenfassung der Ergebnisse sowie einem Ausblick zu den Möglichkeiten der Vereinfachung des deutschen Kapitalaufbringungssystems und seiner Harmonisierung mit den Wertentscheidungen des Kapitalerhaltungsrechts. Die Ergebnisse der Arbeit sind jedoch nicht nur für die Fortentwicklung des deutschen Kapitalaufbringungsrechts von Bedeutung: Zwar begegnet beispielsweise die Auslegung der Vorgaben zum Leistungszeitpunkt von Sacheinlagen im Aktienrecht in anderen europäischer Rechtsordnungen keinen vergleichbaren Schwierigkeiten, weil insoweit die Vorgaben der Kapitalrichtlinie rechtssicher umgesetzt wurden. In Österreich wurde allerdings zum Beispiel zuletzt unter dem Eindruck des deutschen MoMiG gefragt, ob die „Rechtsfolgen verdeckter Sacheinlagen ein[en] Fall für den [österreichischen] Gesetzgeber“ darstellen,78 nachdem sich der OGH der deutschen Lehre der verdeckten Sacheinlage und ihren unbilligen Rechtsfolgen angeschlossen hat.79 Die Beleuchtung der dogmatischen, systematischen und wertungsmäßigen Schwachstellen des durch das MoMiG mit abgemilderten Rechtsfolgen normierten Instituts der verdeckten Sacheinlage kann dazu beitragen, dass dieser Zwischenschritt auf dem Weg zu einer überzeugenden Abstimmung von Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung im österreichischen Recht übersprungen wird. Die kritische Betrachtung der verdeckten Sacheinlage kann auch verhindern, dass die bestehende Rechtsunsicherheit auf andere Rechtsordnungen80 oder die geplante europäische Gesellschaftsform der SPE81 übergreift. Die Berücksichtigung der jüngsten Kritikimpulse aus Österreich nicht nur zur verdeckten Sacheinlage, sondern auch zur objektiven Wertgarantiehaftung des Sacheinlegers belegt, dass auch die Untersuchung der Differenzhaftung über das deutsche Recht hinaus relevant ist.82 Eine europäische Dimension kommt schließlich auch der Haftungsverfassung der Vorgesellschaft zu. Erst auf der Grundlage der rechtsvergleichenden Einordnung des deutschen Modells lässt sich beurteilen, ob eine Etablierung korrespondierender Haftungstatbestände im Recht der SPE überzeugt.83

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Winner, ÖRdW 2010, 467 [467]. Nachweise zu dieser OHG-Rechtsprechung unten: 4. Kap., Fn. 154. 80 Menyhard, 34 Suffolk Transnational Law Review (Summer 2011), 347 [353]: „For example, Hungarian [. . .] lawyers are unclear about how a Hungarian court would deal with a situation where a member of the company makes a cash contribution to the company and subsequently engages in a sales transaction with the company. This is economically similar to a contribution in kind, an issue unaddressed in Hungarian court practice but covered by the German doctrine of hidden contributions in kind. Yet, because the Hungarian commercial code is modeled after the German one, the only solution appears to be to seek the German doctrine for guidance.“ 81 Freudenberg, NZG 2010, 527 [530]. 82 Auch diese Frage strahlt auf die SPE aus: Freudenberg, NZG 2010, 527 [530]. 83 Zu den Fernwirkungen auf die Haftungsverfassung einer Vor-SPE: Freudenberg, NZG 2010, 527 [529 f.]. 79

1. Kapitel

Leistungszeitpunkt der Einlagen A. Einführung Bei der Gründung einer GmbH oder Aktiengesellschaft entsteht die Einlagepflicht mit der Feststellung der Satzung,1 bei einer Kapitalerhöhung mit dem Abschluss des Zeichnungs- oder Übernahmevertrages.2 Die erste Weichenstellung im Kapitalaufbringungssystem betrifft die Festlegung, ob und wenn ja, in welcher Höhe die Einlagen bereits vor der Anmeldung der Gesellschaft oder einer Kapitalerhöhung tatsächlich geleistet werden müssen. Im Gegensatz zur Kapitalrichtlinie und den Regelungen anderer Mitgliedstaaten liegt dem deutschen Recht insoweit kein einheitliches, sondern ein von der Gesellschafts- und Einlageform abhängiges Regelungsmodell zugrunde. Die Untersuchung dieses ausdifferenzierten Modells erfolgt auf der Grundlage der im GmbH- und Aktienrecht anerkannten Mindesteinzahlungspflicht von einem Viertel der Geldeinlagen sowie der anerkannten Regeln zur Erfassung von hiernach zulässigerweise ausstehenden Geldeinlagen (bis zu drei Viertel) [B.]. Da die Entscheidung für eine Mindesteinzahlungspflicht von Geldeinlagen vor der Anmeldung nicht nur im deutschen GmbH- und Aktienrecht auf eine lange Tradition zurückblicken kann, sondern auch von der Kapitalrichtlinie vorgegeben und von anderen Rechtsordnungen angeordnet wird, werden sich die weiteren Festlegungen zum Leistungszeitpunkt der Einlagen wertungsmäßig an dieser Weichenstellung auszurichten haben. Es wird untersucht, ob und wenn ja, warum an anderer Stelle von dieser Mindestleistungspflicht abgewichen wird. Die vorgelagerte Frage des Ob stellt sich dabei zum einen für Sacheinlagen im Aktienrecht, über deren Leistungszeitpunkt in Anbetracht der nicht ohne weiteres verständlichen Regelung in § 36a Abs. 2 AktG seit dreißig Jahren gestritten wird [C.], und zum anderen für Mischeinlagen [D.]. Angesichts der klaren Anordnung einer vollständigen Leistungspflicht vor der Anmeldung von Geldeinlagen bei der Unternehmergesellschaft und von Sacheinlagen im regulären GmbH-Recht wird insoweit allein nach der Rechtferti1 Bungeroth, MünchKomm, § 54 AktG, Rn. 3; Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 14 GmbHG, Rn. 2. 2 Bungeroth, MünchKomm, § 54 AktG, Rn. 4; Lutter, Lutter/Hommelhoff, § 55 GmbHG, Rn. 38; Schnorbus, Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 55 GmbHG, Rn. 55.

B. Geldeinlagen

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gung für diese Abweichungen gefragt. Eine abschließende Bewertung des deutschen Regelungsmodells wird erst durch die Einbeziehung der Festlegungen zum Leistungszeitpunkt bei echten und unechten Sachübernahmen sowie gemischten Sacheinlagen möglich [E.]. Auf den Erkenntnissen zum Leistungszeitpunkt der Einlagen in diesem Kapitel baut unter anderem die im zweiten Kapitel folgende Ermittlung des Kreises der sacheinlage- und sachübernahmefähigen Vermögensgegenstände auf. Da der Umgehungsvorwurf der verdeckten Sacheinlage nach herrschender Ansicht eine Einbringungsmöglichkeit als Sacheinlage voraussetzt, liegt es außerdem nahe, dem Leistungszeitpunkt von Sacheinlagen eine entscheidende Bedeutung für den im vierten Kapitel zu untersuchenden Anwendungsbereich des Instituts der verdeckten Sacheinlage beizumessen. Schließlich kann eine erst noch herzustellende Sache bei einer vollständigen Leistungspflicht von Sacheinlagen nicht vor der Anmeldung geleistet und deswegen grundsätzlich auch nicht normkonform als Sacheinlage eingebracht werden.

B. Geldeinlagen Geldeinlagen müssen sowohl bei der regulären GmbH (§§ 7 Abs. 2 Satz 1, 56a GmbHG) als auch bei der Aktiengesellschaft (§§ 36 Abs. 2, 36a Abs. 1, 188 Abs. 2 Satz 1 AktG) vor der Anmeldung zu mindestens einem Viertel eingezahlt werden. Bei GmbH-Gründungen mit einem 50.000 A unterschreitenden Stammkapital muss über diese anteilsbezogenen Einzahlungen hinaus die Gesamthöhe der vor der Anmeldung geleisteten Einlagen mindestens 12.500 A erreichen (§§ 7 Abs. 2 Satz 2, 5 Abs. 1 GmbHG). In diesen Fällen ist mindestens eine über die anteilsbezogene Mindesteinzahlungshöhe hinausgehende Leistung erforderlich.3 Durch diese Erweiterung der Mindesteinzahlungspflicht wird gewährleistet, dass nicht nur eine Aktiengesellschaft, sondern auch eine GmbH trotz der geringeren gesetzlichen Mindestkapitalvorgaben vor der Anmeldung jedenfalls tatsächliche Einlageleistungen im Wert von 12.500 A erhält. Im Folgenden wird zunächst die Überzeugungskraft der Mindesteinzahlungspflicht von einem Viertel der Geldeinlagen im regulären GmbH- und Aktienrecht verdeutlicht [I.], bevor die Rechtfertigung der Volleinzahlungspflicht von Geldeinlagen bei der Unternehmergesellschaft hinterfragt wird [II.]. Abschließend werden die Grundsätze zur rechtlichen Erfassung von zulässigerweise ausstehenden Geldeinlagen dargestellt [III.]. Diese bilden den Bezugspunkt für die spätere Beantwortung der Frage, inwieweit sich die aktienrechtliche Rechtsfigur einer „zulässigerweise ausstehenden Sacheinlage“ in das Gesamtsystem einfügen lässt. 3 Die Gründer können frei vereinbaren, wer von ihnen diesen Mehrbetrag zu erbringen hat. Ohne eine solche Regelung im Gesellschaftsvertrag sind sie anteilig verpflichtet: Ulmer, GroßKomm, § 7 GmbHG, Rn. 29.

50

1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

I. Mindesteinzahlungspflicht im regulären GmbH- und Aktienrecht Zur Mindesteinzahlungspflicht von einem Viertel der Geldeinlagen vor der Anmeldung ist im Licht ihrer historischen Entwicklung [1.] sowie der Festlegungen in der Kapitalrichtlinie und den Kapitalaufbringungsvorschriften anderer Mitgliedstaaten [2.] Stellung zu beziehen [3.]. 1. Historische Entwicklung Die Mindesteinzahlung von Geldeinlagen blickt im deutschen Kapitalgesellschaftsrecht auf eine lange Tradition zurück. Im Aktienrecht wurde die Mindesteinzahlungsquote im Rahmen der Aktienrechtsnovelle 1884 von einem Zehntel auf ein Viertel angehoben.4 Damit reagierte der Gesetzgeber auf die sich häufenden Missbrauchsfälle, die sogar vereinzelt das Verlangen nach einer Volleinzahlungspflicht hervorgerufen hatten. Hiergegen wurden jedoch vor allem wirtschaftliche Einwände erhoben: Um Spekulationen des Vorstands zu vermeiden, sollte die Gesellschaft nicht mit Kapital, das zunächst noch nicht für die Verfolgung des Unternehmenszwecks benötigt wurde, ausgestattet werden; die Möglichkeit einer flexiblen Kapitalzufuhr in Höhe der Resteinlagen sollte daher erhalten bleiben5 und ist bis heute beibehalten worden. Die Mindesteinzahlung von einem Viertel der Geldeinlagen war bereits im 1892 in Kraft getretenen GmbH-Gesetz vorgesehen. Sie wurde damals aus dem Aktienrecht übernommen, um durch eine gewisse Kapitalausstattung ein Mindestmaß an Seriosität zu gewährleisten. Von einer höheren Einzahlungsquote6 wurde in Übereinstimmung mit den zuvor im Aktienrecht angestellten Erwägungen abgesehen, um keine Geldeinzahlungen, die den anfänglichen Kapitalbedarf der Gesellschaft übersteigen, zu erzwingen.7 In einem späteren Entwurf wurde erwogen, die Mindesteinzahlungspflicht zugunsten einer Volleinzahlung abzuschaffen.8 Auf diese Weise sollte die tatsächliche Aufbringung des gesamten Kapitals gewährleistet und das Gesetz durch eine Streichung der Regeln zur Beibringung von ausstehenden Geldeinlagen (Kaduzierung, Rückgriff gegen Vor4 Änderung durch das Gesetz betreffend die KGaA und AG 18.7.1884, RGBl. 1884, S. 123 ff. 5 Begründung Aktienrechtsnovelle 7.3.1884, Aktenstück Nr. 21, S. 216 [272 f.], abgedruckt in: Schubert/Hommelhoff, S. 387 [443 f.]; siehe dazu: Hommelhoff, Schubert/ Hommelhoff, S. 53 [64 ff.]. 6 Eine Halbeinzahlungspflicht war im Entwurf von Oechelhäuser in § 3 Abs. 2 b) vorgesehen; abgedruckt bei: Schilling, FS Kunze 1969, S. 189 [206]; später ähnlich: Liebmann, DJZ 1910, Sp. 675 [679]. 7 Begründung Entwurf GmbHG, Amtliche Ausgabe, Berlin 1891, S. 54. 8 § 16 Abs. 1 Entwurf GmbHG 1939, abgedruckt in: ZHR-Beiheft 58 (1985), 94 [97].

B. Geldeinlagen

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männer, Versteigerung und Kollektivhaftung) vereinfacht werden.9 Diese Argumente wurden in späteren Reformvorschlägen erneut aufgegriffen und gegen die Mindesteinzahlungspflicht vorgebracht.10 Von anderer Seite wurden allerdings auch die Vorteile einer flexiblen Mindesteinzahlungsmöglichkeit betont und vorgeschlagen, nur in Höhe des Mindestkapitals eine Volleinzahlungspflicht vorzusehen.11 In einem Referentenentwurf aus dem Jahr 1969 wurde im Ergebnis an der Mindesteinzahlungspflicht festgehalten.12 Die entscheidenden Nachteile der Volleinzahlungspflicht wurden im Zwang zur Einzahlung von zunächst nicht benötigten Teilen des Kapitals und einem daraus resultierenden Anreiz zur Festsetzung eines niedrigeren Kapitals gesehen, weswegen die Gesellschaft schon kurz nach der Gründung auf Kapitalerhöhungen angewiesen sei und ein unerwünschtes Ausweichen auf Gesellschafterdarlehen drohe.13 Aus diesen Gründen wurde die Mindesteinzahlungspflicht auch im Rahmen der GmbH-Novelle 1980 beibehalten.14 2. Kapitalrichtlinie und andere Rechtsordnungen Für das Aktienrecht gibt Art. 9 Abs. 1 KapRL die Mindesteinzahlung von einem Viertel der Geldeinlagen vor.15 Daher überrascht es nicht, dass sich eine Mindesteinzahlungspflicht in dieser Höhe unter anderem auch in den Aktienrechten von Luxemburg, Italien, Belgien und Österreich wiederfindet.16 Das französische Aktienrecht schreibt für die société anonyme eine über die Richtlinienvorgaben hinausgehende Mindesteinzahlung der Hälfte der Geldeinlagen vor, wobei die Einzahlung der restlichen Hälfte nur um höchstens fünf Jahre aufgeschoben werden kann.17 Zur Begründung wird ebenfalls darauf verwiesen, dass die Gesellschaft im Zeitpunkt der Aufnahme der Geschäftstätigkeit noch nicht auf das 9 Begründung Entwurf GmbHG 1939 (Meyer-Cording), abgedruckt in: ZHR-Beiheft 58 (1985), 147 [157]. 10 Lutter, GmbH-Reform 1970, S. 63 [68 ff.], in der Diskussion zustimmend: Eder sowie Goerdeler, GmbH-Reform 1970, S. 224 f., S. 231; später ähnlich: Schubert, ZHR Beiheft 58 (1985), 90 [91]. 11 Höll, GmbH-Reform 1962, S. 56 ff. 12 § 17 Abs. 1 Satz 1 RefE GmbHG 1.4.1969. 13 Begründung RefE GmbHG 1.4.1969, S. 154. 14 Begründung RegE GmbH-Novelle 15.12.1977, BT-Drucks. 8/1347, S. 32; zuvor: Begründung RegE GmbHG 26.2.1973, BT-Drucks. 7/253, S. 93; Begründung RegE GmbHG 31.1.1972, BT-Drucks. 6/3088, S. 93. 15 Art. 9 Abs. 1 KapRL gibt zudem eine Mindestleistungspflicht für Sacheinlagen vor (dazu unten: S. 83 ff.). 16 Art. 26 Abs. 1 Nr. 4 Loi concernant les sociétés commerciales; Art. 2342 Abs. 2 Codice Civile; Art. 29 § 2 Abs. 1 Lois coordonnées sur les sociétés commerciales; § 28a Abs. 1 ÖAktG. 17 Art. L 225-3 Abs. 2 Code de commerce; zur Vereinbarkeit mit Art. 9 Abs. 1 KapRL: Drinkuth, Kapitalrichtlinie 1998, S. 149; Houin, Revue trimestrielle de droit européen 14 (1978), 728 [731].

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

gesamte Kapital angewiesen ist und die Aktionäre das Kapital einstweilen noch sinnvoller nutzen können.18 Bei der société à responsabilité limitée (GmbH) sind Geldeinlagen nur zu einem Fünftel sofort und die Resteinlage ebenfalls innerhalb von fünf Jahren einzuzahlen.19 3. Stellungnahme Die historische Entwicklung des Mindesteinzahlungserfordernisses hat gezeigt, dass diese Grundentscheidung des deutschen Kapitalaufbringungsrechts zwar bereits mehrfach auf den Prüfstand gestellt wurde, sich allerdings stets gegen eine Volleinzahlungspflicht durchsetzen konnte. Der Verzicht auf eine vollständige Einzahlungspflicht findet sich auch in den GmbH- und Aktienrechten anderer Mitgliedstaaten, die – wie das französische Aktienrecht – nicht daran gehindert wären, über die in Art. 9 Abs. 1 KapRL vorgegebene Mindesteinzahlung von einem Viertel hinauszugehen. Bei der folgenden Beurteilung der Mindesteinzahlungspflicht von Geldeinlagen vor der Anmeldung ist zu beachten, dass sich diese in Abhängigkeit vom anfänglichen Kapitalbedarf der Gesellschaft entweder als Möglichkeit oder Pflicht darstellt. Die Gründer einer Gesellschaft, deren anfänglicher Kapitalbedarf bereits ein Viertel des festgelegten Kapitals übersteigt, werden in der Mindesteinzahlung eine Möglichkeit sehen: Sie müssen der Gesellschaft trotz der Einzahlungspflicht von einem Viertel der Geldeinlagen darüber hinaus kein zur Verfolgung des Unternehmensgegenstandes zunächst nicht benötigtes Kapital überlassen und können eine relativ einfach zu mobilisierende Liquiditätsreserve schaffen, durch die ein künftiger Kapitalbedarf ohne zeit- und kostenaufwendige Formalien – die anhaltende Solvenz des Geldeinlegers vorausgesetzt – gedeckt werden kann.20 Dagegen werden die Gründer einer Gesellschaft, deren anfänglicher Kapitalbedarf ein Viertel des festgelegten Kapitals unterschreitet, die Mindestleistung als Pflicht empfinden: Zwar kann das Kapital grundsätzlich auch in einer Weise festlegt werden, dass das zunächst nicht benötigte Kapital nur drei Viertel des gesamten Nennkapitals ausmacht, so dass mit der Einzahlung dieses Viertels die Anmeldevoraussetzung geschaffen werden könnte. Aufgrund des gesetzlichen Mindestkapitals ist dieser Weg allerdings nur gangbar, wenn der anfängliche Ka18

Guyon, Droit des Affaires, Tome 1, Rn. 283. Art. L 223-7 Abs. 1 Code de commerce; diese geringere Quote gilt derzeit auch für die Aktiengesellschaft in der Schweiz (Art. 632 Abs. 1 OR; absolute Mindestleistungspflicht von 50.000 CHF [Art. 632 Abs. 2 OR]), soll aber durch die aktuelle Aktienrechtsrevision auf ein Viertel angeboben werden (Art. 632 Abs. 1 OR-E); eine Übersicht über die GmbH-rechtlichen Regelungsansätze in weiteren Rechtsordnungen, die sich aber zumeist im hier bereits abgesteckten Spektrum bewegen, vermitteln die einzelnen Länderberichte in: Süß/Wachter. 20 Für diese Konstellation zutreffend: Priester, FS GmbHG 1992, S. 159 [162]. 19

B. Geldeinlagen

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pitalbedarf 12.500 A überschreitet. Außerdem konfligiert die so verstandene Aufforderung zur niedrigeren Ansetzung des Kapitals mit dem erklärten Willen des Gesetzgebers, durch die Entscheidung für eine Mindestleistung zu verhindern, dass die Gesellschaft in absehbarer Zeit nach der Gründung auf eine Kapitalerhöhung angewiesen ist. Die gegen eine vollständige Einzahlungspflicht vorgetragenen Argumente können daher auch auf den anfänglich nicht benötigten Teil einer Mindesteinzahlung übertragen werden. Diese Pflicht ist aber dadurch zu rechtfertigen, dass in einem präventiven Kapitalaufbringungssystem zur Gewährleistung einer Mindestseriosität nicht vollständig auf eine Leistung vor der Anmeldung verzichtet werden kann, weswegen die geltende Mindesteinzahlungspflicht zu Recht als historisch gewachsener und überzeugender Ausgleich zwischen Mindestseriosität und Flexibilität angesehen wird.21

II. Volleinzahlungspflicht bei der Unternehmergesellschaft Für die GmbH-Variante der Unternehmergesellschaft, die mit einem Stammkapital von unter 25.000 A gegründet werden kann, wurde in § 5a Abs. 2 Satz 1 GmbHG abweichend von der Mindesteinzahlungspflicht bei der regulären GmbH die vollständige Einzahlung von Geldeinlagen vor der Anmeldung angeordnet. Die Rechtfertigung dieser Abweichung ist zu hinterfragen, nachdem sich die Mindesteinzahlung von Geldeinlagen bei der GmbH als überzeugender und anerkannter Grundsatz des Kapitalaufbringungsrechts erwiesen hat. Zur Rechtfertigung der Volleinzahlungspflicht werden verschiedene Ansätze vertreten: Die Gesetzesbegründung stellt darauf ab, dass eine „Halbeinzahlung nicht erforderlich ist, da das Stammkapital von den Gründern frei gewählt [. . .] werden kann“.22 Im Schrifttum wird zudem das „Erfordernis von Barmitteln für die Anlaufphase“ betont.23 Von anderer Seite wird in der Volleinzahlungspflicht eine „ganz geringfügige Kompensation zu Gunsten der Gläubiger“ 24 oder ein Beitrag zum „Deregulierungsziel“ 25 des MoMiG gesehen. 21 Pentz/Priester/Schwanna, ZGR Sonderheft 17 (2006), 42 [80 f.]; in den Verhandlungen des 66. DJT wurde der Beschluss zum Verzicht auf eine Mindestleistung abgelehnt (9:166:6), Band II/2, Teil P, S. 289; eine Volleinzahlungspflicht zumindest in Erwägung ziehend: Fleischer, Michalski, Syst. Darst. 5, Rn. 89. 22 Begründung RegE MoMiG 23.5.2007, BT-Drucks. 16/6140, S. 32; zustimmend: Berninger, GmbHR 2011, 953 [954]; Joost, FS Hüffer 2010, S. 405 [414]; Miras, Michalski, § 5a GmbHG, Rn. 33; ders., Ziemons/Jaeger, § 5a GmbHG, Rn. 32; Westermann, Scholz, § 5a GmbH, Rn. 17. 23 Fastrich, Baumbach/Hueck, § 5a GmbHG, Rn. 11; auch die Gesetzesbegründung weist auf das Bedürfnis von „Barmittel[n] für die Anfangszeit“ hin, begründet damit aber in erster Linie die Unzulässigkeit von Sacheinlagen bei der Unternehmergesellschaft (unten S. 137 ff.): RegE MoMiG 23.5.2007, BT-Drucks. 16/6140, S. 32. 24 Heckschen, Heckschen/Heidinger, § 5, Rn. 52; ähnlich: Hirte, KapGesR, Rn. 5.45c; dieser Ansatz steht ebenfalls in erster Linie im Kontext zur Unzulässigkeit von Sacheinlagen (dazu unten S. 137 ff.).

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

Die vorstehenden Ansätze können indes nicht überzeugend erklären, warum die gegen eine Volleinzahlungspflicht bei der GmbH vorgetragenen Argumente nicht auch bei einer Unternehmergesellschaft ins Gewicht fallen. In der Begründung zur GmbH-Novelle 1980 wurde darauf verwiesen, dass eine Volleinzahlungspflicht zur Einzahlung zunächst nicht benötigter Einlagen zwingt und damit einen Anreiz zur niedrigeren Festlegung des Kapitals schafft.26 In dieser Hinsicht ist allerdings kein Unterschied zwischen einer regulären GmbH und einer Unternehmergesellschaft erkennbar: Die Versagung der Möglichkeit, eine verhältnismäßig einfach zu mobilisierende Liquiditätsreserve zu schaffen, um dadurch einen nachträglich auftretenden Kapitalbedarf ohne zeitaufwendige und kostenverursachende Formalien zu decken, kann dazu führen, dass die Gründer einer Unternehmergesellschaft sogar dazu geneigt sein werden, ein niedrigeres Stammkapital festzulegen.27 Gerade vor dem Hintergrund des ohnehin schon niedrigen Kapitals ist eine nicht nur den Kapitalbedarf aus der Anlaufphase abdeckende Festlegung des Stammkapitals dringend geboten. Daher ist die Empfehlung aus der Begründung des Regierungsentwurfs, das Kapital am Barmittelbedarf der Anlaufphase auszurichten,28 sogar problematisch. Sie steht im Widerspruch zum regulären GmbH-Recht, das sich bei einem (freiwillig den erwarteten Kapitalbedarf berücksichtigenden) Stammkapital von 100.000 A mit einer Einzahlung von 25.000 A vor der Anmeldung begnügt, obwohl eine Mindesteinzahlung – dem Gedankengang der Gesetzesbegründung zur Volleinzahlungspflicht bei der Unternehmergesellschaft folgend – hier nicht „erforderlich“ ist, weil die Gründer das Stammkapital am anfänglichen Bedarf von 25.000 A hätten ausrichten und dieses vollständig einzahlen können. Durch die Mindesteinzahlung wollte der Gesetzgeber einen Fehlanreiz zur Festlegung des Stammkapitals allein am Kapitalbedarf der ersten Anlaufphase vermeiden und eine flexibel abrufbare Kapitalreserve zulassen. Die Versagung dieser Möglichkeit bei einer Unternehmergesellschaft ist gerade unter Berücksichtigung der Pflicht zur Rücklagenbildung, die zum späteren Übergang in eine reguläre GmbH durch eine Kapitalerhöhung anhalten soll (§ 5a Abs. 3 Satz 1 GmbHG),29 widersprüchlich. Denn an dieser Pflicht zeigt sich, dass der Gesetzgeber nur zur Erleichterung von Existenzgründungen ein 25.000 A unterschreitendes Stammkapital zugelassen hat, ein solches aber nach wie vor als unzureichend erachtet.30 Ein Anreiz zur Festsetzung eines niedrigeren

25 Rieder, MünchKomm, § 5a GmbHG, Rn. 18; M. Spies, Unternehmergesellschaft 2010, S. 148. 26 Zur historischen Entwicklung der Mindestleistungspflicht im GmbH-Recht oben: S. 50 f. 27 Pfisterer, Saenger/Inhester, § 5a GmbHG, Rn. 10; Roth, Roth/Altmeppen, § 5a GmbHG, Rn. 11; Veil, ZGR 2009, 723 [730]. 28 Begründung RegE MoMiG 23.5.2007, BT-Drucks. 16/6140, S. 32. 29 Zu diesem Normzweck statt aller: Roth, Roth/Altmeppen, § 5a GmbHG, Rn. 17. 30 Siehe dazu: Begründung RegE MoMiG 23.5.2007, BT-Drucks. 16/6140, S. 32.

B. Geldeinlagen

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Stammkapitals durch die Volleinzahlungspflicht ist mit dieser Wertentscheidung nicht vereinbar. Die Gesetzesbegründung lässt den Rückschluss zu, dass keine Auseinandersetzung mit der Versagung dieser Möglichkeit zur Schaffung einer Liquiditätsreserve stattgefunden hat.31 Nur so lässt sich erklären, warum das fehlende Erfordernis einer Mindesteinzahlung mit der freien Wahl der Höhe des Stammkapitals begründet wurde. Schließlich lässt sich das für die reguläre GmbH anerkannte Interesse zur Schaffung einer Liquiditätsreserve durch die beliebig niedrige Festsetzung des Stammkapitals gerade nicht verwirklichen. Die Gesetzesbegründung kann nur erklären, warum bei der Unternehmergesellschaft eine Pflicht zur Mindesteinzahlung, die bei der regulären GmbH wegen der Halbeinzahlungspflicht und des gesetzlichen Mindestkapitals eine anfängliche Mindestleistung von 12.500 A gewährleistet, nicht geeignet und daher auch nicht erforderlich ist, um eine Mindestausstattung sicherzustellen. Dass der Gesetzgeber nur diese Pflicht im Blick hatte, zeigt außerdem der Hinweis auf das fehlende Erfordernis einer „Halbeinzahlung“ (nicht Mindesteinzahlung von einem Viertel). Die beliebig niedrige Höhe des Stammkapitals ist nach alledem nicht geeignet, den mit einer Volleinzahlungspflicht verbundenen Ausschluss der Möglichkeit einer Liquiditätsreserve zu legitimieren. Auch der Hinweis auf den Liquiditätsbedarf in der ersten Anlaufphase überzeugt nicht, zumal es schon keinen anfänglichen Liquiditätsbedarf gibt, der allein durch volleingezahlte Geldeinlagen gedeckt werden kann. Wollte man dies anders sehen, ließe sich das fehlende nennenswerte Mindeststammkapital einer Unternehmergesellschaft ebenso wenig begründen wie die Möglichkeit der reinen Sachgründung einer regulären GmbH. Es wurde außerdem gezeigt, dass die Entscheidung für eine Mindesteinzahlung bei der GmbH verhindern sollte, dass sich die Höhe des Kapitals nur am anfänglichen Bedarf orientiert. Vielmehr sollte die Möglichkeit bestehen, einen später auftretenden Kapitalbedarf durch eine im Zeitpunkt der Gründung geschaffene Liquiditätsreserve abzudecken.32 Der Hinweis auf den anfänglichen Liquiditätsbedarf sollte der Zulassung dieser Möglichkeit bei der Unternehmergesellschaft auch deswegen nicht entgegenstehen, weil die wohlgemeinte Zielsetzung – Sicherung anfänglicher Liquidität – infolge des Fehlens einer Mindestkapitalvorgabe von vornherein nicht durch die gesetzlich angeordnete Volleinzahlungspflicht erreicht werden kann. Auch der Gläubigerschutz kann eine vollständige Einzahlungspflicht nicht rechtfertigen: Abgesehen davon, dass ein sehr niedrig angesetztes Stammkapital 31 Zuletzt hat Wachter, NJW 2011, 2620 [2621], zutreffend darauf hingewiesen, dass die Kapitalaufbringung in der Unternehmergesellschaft „mehr Fragen auf[wirft], als sich der Gesetzgeber möglicherweise vorgestellt hat.“ 32 Aufgrund der Versagung dieser Möglichkeit ebenfalls kritisch: Schreiber, DZWiR 2009, 492 [494].

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

in dieser Hinsicht praktisch bedeutungslos ist,33 verbietet sich der Vergleich zwischen einem voll eingezahlten und einem teilweise eingezahlten Betrag, da die Volleinzahlungspflicht dazu führen kann, dass nur noch ein Viertel des Betrages als Stammkapital festgelegt wird.34 Zuletzt ist fraglich, ob das mit dem MoMiG insgesamt verfolgte Deregulierungsziel eine vollständige Einzahlungspflicht rechtfertigen kann. Dafür ist zunächst zu klären, ob eine vollständige Einzahlungspflicht überhaupt zu einer Deregulierung führt: Für die Gründung ist mit einer Volleinzahlung im Vergleich zu einer Mindesteinzahlung jedenfalls weder eine Vereinfachung noch eine Beschleunigung verbunden.35 Eine Vereinfachung kann allenfalls in dem bereits historisch vorgetragenen Argument gesehen werden, dass das Problemfeld der Resteinlagen insgesamt beseitigt wird (Kaduzierung, Rückgriff gegen die Vormänner, öffentliche Versteigerung und Kollektivhaftung der Mitgesellschafter). Dieser Vorteil der vollständigen Einzahlung war allerdings schon bei der regulären GmbH nicht geeignet, die nachteiligen Auswirkungen auf die Höhe des Stammkapitals zu rechtfertigen. Für eine abweichende Beurteilung bei der Unternehmergesellschaft ist kein Grund ersichtlich; auch die Gesetzesbegründung der Volleinzahlungspflicht hat diesen Aspekt nicht aufgegriffen. Im Ergebnis ist die Abweichung vom Kapitalaufbringungsrecht der normalen GmbH durch die Volleinzahlungspflicht bei der Unternehmergesellschaft nicht überzeugend und sollte de lege ferenda aufgegeben werden.36 Dies hätte zur Folge, dass auch insoweit Geldeinlagen nur in Höhe eines Viertels vor der Anmeldung eingezahlt werden müssen. Ein (in der Begründung des Regierungsentwurfs abgelehnter) Rückgriff auf die Halbeinzahlungspflicht aus § 7 Abs. 2 S. 2 GmbHG ist nicht erforderlich, da ihr Zweck – eine anfängliche Mindestkapitalausstattung von 12.500 A sicherzustellen – angesichts des beliebig niedrigen Stammkapitals nicht erreicht werden kann.37 Die Aufgabe der Volleinzahlungspflicht hätte außerdem zur Folge, dass bei einem Stammkapital von über 12.500 A vor der Anmeldung keine höhere Einzahlung als bei einer GmbH mit 33

Rieder, MünchKomm, § 5a GmbHG, Rn. 18; Veil, ZGR 2009, 723 [730]. Hierzu bereits im Rahmen der historischen Entwicklung der Mindestleistungspflicht oben: S. 50 f. 35 Wohl anderer Auffassung: M. Spies, Unternehmergesellschaft 2010, S. 148. 36 Auch das Sacheinlageverbot (§ 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG) wird sich bei der Unternehmergesellschaft insbesondere dann nicht überzeugend begründen lassen, wenn mit der einhelligen Auffassung im Schrifttum vorabgesprochene Austauschgeschäfte als verdeckte Sacheinlage qualifiziert werden; dazu unten: S. 137 ff. 37 Eine Umgehung der Mindesteinzahlungspflicht von 12.500 A bei der GmbH-Gründung durch die Gründung einer Unternehmergesellschaft mit einem Stammkapital von 5.000 A (Einzahlung: 1.250 A) und anschließender Kapitalerhöhung um 20.000 A (Einzahlung: 5.000 A) kann dadurch ausgeschlossen werden, dass der Übergang zur regulären GmbH erst dann erfolgt, wenn auf das Stammkapital mindestens 12.500 A eingezahlt wurde. 34

B. Geldeinlagen

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einem Stammkapital von 25.000 A geleistet werden muss. Diese Konsequenz der Volleinzahlungspflicht wurde zu Recht als „nicht recht einsehbar“ 38 bezeichnet.

III. Rechtliche Erfassung ausstehender Geldeinlagen Durch die Entscheidung gegen eine Volleinzahlungspflicht vor der Anmeldung wurde im System der Kapitalaufbringung das Element einer „zulässigerweise nicht vor der Anmeldung eingeforderten ausstehenden Geldeinlage“ geschaffen. Die zahlreichen Fragen hinsichtlich der rechtlichen Erfassung solcher Einlagen werden in weiten Teilen bereits durch das Gesetz und im Übrigen zumindest im Ergebnis weitgehend übereinstimmend von Rechtsprechung und Schrifttum beantwortet. Wenn an dieser Stelle dennoch auf einige Fragen aus diesem Bereich eingegangen wird, geschieht dies vor dem Hintergrund, dass sich aus diesen anerkannten Regeln bezüglich ausstehender Geldeinlagen ein Leitbild zur Erfassung von zulässigerweise ausstehenden Einlagen insgesamt ableiten lässt. Anhand dieses Leitbilds wird im Rahmen der Untersuchung des Leistungszeitpunkts von Sacheinlagen im Aktienrecht zu klären sein, ob sich das verbreitet angenommene Institut einer „zulässigerweise ausstehenden Sacheinlage“ in das Gesamtsystem der Kapitalaufbringung einfügen lässt und daher im Aktienrecht auf eine Leistungspflicht der Sacheinlagen vor der Anmeldung vollständig verzichtet werden kann.39 Außerdem wird auf dieses Leitbild bei der Rechtfertigung einer vollständigen Abwicklungspflicht unechter Sachübernahmen vor der Anmeldung als Maßstab zurückgegriffen.40 Zur Ermittlung des Leitbilds einer zulässigerweise ausstehenden Einlage sind fünf Fragen zu beantworten: 1. Wer entscheidet über die Einforderung und Einziehung von ausstehenden Einlageforderungen und wann sind diese fällig? 2. Wie werden solche Einlageforderungen bewertet und bilanziert? 3. Wird die Solvenz des Einlegers bezüglich ausstehender Einlagen vom Registergericht geprüft? 4. Wie wirken sich ausstehende Einlagen im Aktienrecht auf die Verbriefung, den Gewinnanteil, das Stimmrecht und die Zulässigkeit einer Kapitalerhöhung aus? 5. Wer ist nach einer Anteilsübertragung Schuldner der ausstehenden Einlageforderung?

38 Ries, FS Spiegelberger 2009, S. 905 [907]; ähnlich: Roth, Roth/Altmeppen, § 5a GmbHG, Rn. 11. 39 Zur Unvereinbarkeit „ausstehender Sacheinlagen“ mit dem zu entwickelnden Leitbild unten: S. 89 ff. 40 Zur Unvereinbarkeit „ausstehender unechter Sachübernahmen“ mit diesem Leitbild unten: S. 121 ff.

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

1. Einforderungszuständigkeit und Fälligkeit Die Zuständigkeit für die Entscheidung über die Einforderung ausstehender Geldeinlagen ist im GmbH- und Aktiengesetz unterschiedlich verteilt; in der Insolvenz der Gesellschaft ist indes in beiden Konstellationen keine Einforderung durch ein Gesellschaftsorgan erforderlich und der Insolvenzverwalter zur Einziehung der ausstehenden Einlagen berechtigt [a)]. Diese Ausnahme ist bei der Ermittlung der Fälligkeit im eigentlichen Sinn zu berücksichtigen [b)]. a) Einforderungszuständigkeit im GmbH- und Aktienrecht Im Aktienrecht werden ausstehende Geldeinlageforderungen nach § 63 Abs. 1 Satz 1 AktG vom Vorstand eingefordert. Die Entscheidung über die Einforderung trifft der Vorstand nach pflichtgemäßem Ermessen unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes (§ 53a AktG). Die Gleichbehandlung bezieht sich auf den Zeitpunkt und die Höhe der Einforderung sowie eine spätere Durchsetzung der Geldeinlageforderung.41 Eine wirtschaftliche Notwendigkeit für die Einforderung muss nicht nachgewiesen werden. Von diesen Grundsätzen kann weder durch Satzungsbestimmung noch durch Hauptversammlungsbeschluss abgewichen werden.42 Die Satzung kann nur die Höhe der vor der Anmeldung durch den Vorstand in entsprechender Anwendung von § 63 Abs. 1 Satz 1 AktG für die Vorgesellschaft einzufordernden Einlagen festlegen.43 Im GmbH-Recht fällt die Entscheidung über die Einforderung ausstehender Geldeinlagen dagegen in die Zuständigkeit der Gesellschafter. Sofern im Gesellschaftsvertrag noch kein Einzahlungszeitpunkt festgelegt wurde (anders als im Aktienrecht möglich), ist ein Beschluss der Gesellschafterversammlung erforderlich (§ 46 Nr. 2 GmbHG). Ein im Gesellschaftsvertrag festgelegter Einzahlungstermin kann mit der Zustimmung aller Gesellschafter vorverlagert werden.44 Bei einem dringenden Liquiditätsbedarf kann sich aus der gesellschaftlichen Treuepflicht eine Zustimmungspflicht zu einem solchen Einforderungsbeschluss ergeben.45 41 Bayer, MünchKomm, § 63 AktG, Rn. 29; Gehrlein, GroßKomm, § 63 AktG, Rn. 26 f. 42 Bayer, MünchKomm, § 63 AktG, Rn. 25 ff.; Buchetmann, Teileingezahlte Aktie 1972, S. 26 f.; Gehrlein, GroßKomm, § 63 AktG, Rn. 22 ff.; Steinberg, Bareinlagepflicht 1973, S. 23, 85 ff. 43 BGH 5.4.1993 – II ZR 195/91, BGHZ 122, 180 [201] = NJW 1993, 1983 [1988]; Cahn, Spindler/Stilz, § 63 AktG, Rn. 3; Pentz, MünchKomm, § 36 AktG, Rn. 42 f. In der Vorgesellschaft ist § 63 Abs. 1 Satz 1 AktG nicht direkt anwendbar, da Bezugspunkt der Vorschrift die „Aktionäre“ sind: Bayer, MünchKomm, § 63 AktG, Rn. 5. 44 Römermann, Michalski, § 46 GmbHG, Rn. 149; Zöllner, Baumbach/Hueck, § 46 GmbHG, Rn. 26. 45 Joost, FS Hüffer 2010, S. 405 [406]; K. Schmidt, Scholz, § 46 GmbHG, Rn. 55.

B. Geldeinlagen

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In der Insolvenz fallen ausstehende Geldeinlageforderungen in die Insolvenzmasse der Gesellschaft und können vom Insolvenzverwalter ohne vorangegangene Einforderung durch die Gesellschafterversammlung bzw. den Vorstand eingezogen werden. Sofern in der Satzung einer GmbH ein späterer Einzahlungszeitpunkt festgelegt wurde, ist der Insolvenzverwalter an diesen nicht gebunden und kann alle ausstehenden Einlagen ebenfalls sofort einziehen.46 b) Grundsatz der sofortigen Fälligkeit Fraglich ist, inwieweit sich unter anderem aus dem Umstand, dass ausstehende Einlagen spätestens in der Insolvenz der Gesellschaft grundsätzlich (bei Solvenz des Einlegers) sofort verfügbar sind, für das Leitbild ausstehender Einlagen ein Grundsatz der sofortigen Fälligkeit ableiten lässt. Nach herrschender Ansicht wird die Fälligkeit ausstehender Geldeinlageforderungen erst durch deren Einforderung begründet.47 Dafür scheint auch die Regelung des § 63 Abs. 2 Satz 1 AktG zu sprechen, wonach der eingeforderte Betrag bei verspäteter Einzahlung vom Eintritt der „Fälligkeit [scil. Einforderungszeitpunkt]“ an zu verzinsen ist. Nach der Gegenansicht werden die zunächst nicht eingeforderten Geldeinlageforderungen bereits mit der Eintragung fällig; die Gesellschaft kann sie aber dennoch erst nach der zur Sicherung der Gesellschaftergleichbehandlung formalisierten Einforderung durchsetzen.48 Das Verständnis der Gegenauffassung lässt sich stimmiger in den Zusammenhang der übrigen Regeln über ausstehende Geldeinlagen einbetten: Als eigenständiges Kriterium der Durchsetzbarkeit sichert die formalisierte Einforderung den Gleichbehandlungsgrundsatz bei der Einziehung ausstehender Geldeinlagen ab, solange ein Ermessen bezüglich des Umfangs des Eigenkapitalzuflusses besteht. Dieses Ermessen erlischt in der Insolvenz der Gesellschaft. Die Vertreter 46 BGH 15.10.2007 – II ZR 216/06 [Tz. 18], NZG 2008, 73 [74]: „Sobald die Liquidität für die Gläubigerbefriedigung im Rahmen des Insolvenzverfahrens zur Verfügung stehen muss, ist der Zufluss des Eigenkapitals nicht mehr Gegenstand des unternehmerischen Ermessens. Dementsprechend ist der Insolvenzverwalter an gesetzliche oder satzungsrechtliche Einschränkungen, die Art oder Zeitpunkt der Geltendmachung der Ansprüche betreffen und ihre Durchsetzung erschweren, nicht gebunden.“ Einhellige Auffassung: K. Schmidt, Scholz, § 46 GmbHG, Rn. 53; Ulmer, GroßKomm, § 19 GmbHG, Rn. 29. 47 Bayer, MünchKomm, § 63 AktG, Rn. 38; Hüffer, § 63 AktG, Rn. 7 (abweichend im GmbH-Recht: 1. Kap., Fn. 48); K. Schmidt, Scholz, § 46 GmbHG, Rn. 49, 53; Römermann, Michalski, § 46 GmbHG, Rn. 134 f. 48 Frey, Einlagen 1990, S. 17 ff. (auch AG); Hüffer, GroßKomm, § 46 GmbHG, Rn. 29, 32 (nur GmbH); auf diesen Zeitpunkt der Durchsetzbarkeit ist hiernach auch für die Frage der Verjährung der Einlageforderungen im Sinne des § 19 Abs. 6 GmbHG und § 54 Abs. 4 AktG abzustellen, so dass das Unterlassen einer Einforderung in den zehn Jahren nach der Gründung oder Kapitalerhöhung ausstehende Einlagepflichten nicht verjähren lässt.

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

der Gegenauffassung verweisen im Ergebnis zu Recht auf die nachfolgende – wenn auch teilweise widersprüchliche – Entscheidung des Reichsgerichts: „Die Stammeinlagen sind, wenn der Gesellschaftsvertrag die Zeit ihrer Einzahlung nicht bestimmt, nach der allgemeinen Regel des § 271 BGB sofort fällig, und [. . .] die Gesellschaft [. . .] kann die Leistung sofort verlangen. Nur kann die Gesellschaft ihren Einforderungswillen rechtswirksam nicht zur Entstehung bringen ohne [. . .] Beschluß der Gesellschafter. Ist ein solcher Beschluß nicht gefaßt, so kann [. . .] der in Anspruch genommene Gesellschafter die Zahlung verweigern, aber nicht aus dem Grunde, weil die Forderung mangels jenes Beschlusses nicht fällig sei, sondern weil ohne den Beschluß ein rechtwirksamer Einforderungswille der Gesellschaft nicht besteht“.49

Fehlt eine allein im GmbH-Recht beachtliche Festlegung des Einforderungszeitpunkts im Gesellschaftsvertrag, bestätigt diese Entscheidung die Gegenauffassung. Allerdings ist dem Umkehrschluss aus der einleitenden Aussage zu entnehmen, dass ein im Gesellschaftsvertrag vereinbarter Einzahlungstermin, der einen späteren Beschluss der Gesellschafterversammlung zur Einforderung entbehrlich macht, zu einer Verzögerung der Fälligkeit führen soll. Diesem Verständnis kann jedoch nicht gefolgt werden, nachdem gezeigt wurde, dass die Festlegung des Einzahlungszeitpunkts im Gesellschaftsvertrag nur eine den Einforderungsbeschluss der Gesellschafterversammlung ersetzende Möglichkeit der Bildung eines rechtswirksamen Einforderungswillens der Gesellschaft darstellt. Die Festsetzung eines Einzahlungszeitpunkts im Gesellschaftsvertrag hindert den Insolvenzverwalter nicht an einer unmittelbaren Einziehung und begründet keine Notwendigkeit zur Abzinsung der Geldeinlageforderung (dazu sogleich). Vor diesem Hintergrund begünstigt der Rekurs auf § 271 Abs. 1 BGB nur das Missverständnis, durch eine Festlegung im Gesellschaftsvertrag könne die Fälligkeit im eigentlichen Sinn verzögert werden. Die Möglichkeit zur sofortigen Einziehung durch den Insolvenzverwalter sowie die Bilanzierungsgrundsätze für ausstehende Geldeinlagen stehen diesem Verständnis entgegen. Da es sich aufgrund der allgemein anerkannten Grundsätze zur Einforderung von ausstehenden Geldeinlagen bei der Fälligkeit um eine rein „begriffliche Differenzierung“ handelt,50 bestehen keine Bedenken, der systematisch überzeugenderen Gegenauffassung zu folgen. Der Grundsatz der sofortigen Fälligkeit ausstehender Geldeinlagen ist vor allem für die Bestimmung eines gesetzlichen Leitbilds ausstehender Einlagen relevant. Abschließend ist festzuhalten, dass § 63 Abs. 2 Satz 1 AktG einem solchen Grundsatz nicht entgegensteht, weil die Entstehungsgeschichte zeigt, dass mit

49 RG 23.6.1911 – II 601/10, RGZ 76, 434 [438] (keine Hervorhebung im Original); bestätigt durch: RG 12.11.1935 – II 48/35, RGZ 149, 293 [301]; auf diese Entscheidungen berufen sich Frey und Hüffer zur Begründung der unmittelbaren Fälligkeit: Frey, Einlagen 1990, S. 20 ff.; Hüffer, GroßKomm, § 46 GmbHG, Rn. 29. 50 Römermann, Michalski, § 46 GmbHG, Rn. 135.

B. Geldeinlagen

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dem Ausdruck der „Fälligkeit“ nur der Zeitpunkt, für den die Einzahlung in der Einforderung vorgesehen war, umschrieben werden sollte.51 2. Bilanzierung Durch das BilMoG52 wurde das bestehende Wahlrecht zwischen Brutto- und Nettoausweis für die Bilanzierung nicht eingeforderter Geldeinlagen aufgegeben. Danach dürfen diese nicht mehr wahlweise auf der Aktivseite ausgewiesen werden (Bruttoausweis), sondern sind nach § 272 Abs. 1 Satz 3 HGB zwingend auf der Passivseite vom Posten „Gezeichnetes Kapital“ abzusetzen (Nettoausweis). Während beim nunmehr unzulässigen Bruttoausweis das Eigenkapital einschließlich dieser grundsätzlich jederzeit verfügbaren Geldeinlageforderungen ausgewiesen wurde, soll der nunmehr zwingende Nettoausweis das effektiv im Unternehmen arbeitende Eigenkapital genauer abbilden und damit die Informationsfunktion des handelsrechtlichen Jahresabschlusses stärken. Mit der Einführung des zwingenden Nettoausweises wurde zugleich klargestellt, dass noch nicht eingeforderten ausstehenden Einlagen „allein der Charakter eines Korrekturpostens zum Eigenkapital zu[kommt], der nicht abgewertet werden kann“.53 Durch diese Klarstellung wurde die zuvor umstrittene Frage der Bewertung von nicht eingeforderten ausstehenden Geldeinlagen geklärt.54 3. Registergerichtliche Solvenzkontrolle Die Mindesteinzahlungen sind Grundvoraussetzung der Eintragung und unterliegen der registergerichtlichen Kontrolle. Fraglich ist, ob das Registergericht auch die Solvenz des Geldeinlegers hinsichtlich der erst nach der Eintragung zu bewirkenden Resteinlage prüft oder zumindest bei erheblichen Zweifeln an der Bonität ausnahmsweise die Eintragung verweigern kann. Seit dem BilMoG werden nicht eingeforderte Geldeinlagen bilanziell zwingend als Korrekturposten erfasst und sind daher keinem Bewertungsabschlag zugänglich. Darin kann jedoch 51 Die Regel des § 63 Abs. 2 Satz 1 AktG geht zurück auf § 57 Abs. 2 AktG 1937, dessen Regelungsgehalt aus § 218 Abs. 1 Satz 1 HGB1897 übernommen und nur im Wortlaut verkürzt wurde. Art. 218 Abs. 1 Satz 1 HGB1897: „Ein Aktionär, der den auf die Aktie eingeforderten Betrag nicht zur rechten Zeit einzahlt, hat Zinsen von dem Tage an zu entrichten, an welchem die Zahlung hätte geschehen sollen.“ § 57 Abs. 2 AktG1937: „Aktionäre, die den eingeforderten Betrag nicht rechtzeitig einzahlen, haben ihn vom Eintritt der Fälligkeit [. . .] zu verzinsen.“ Ausführlich zu diesem historischen Aspekt: Frey, Einlagen 1990, S. 19 f. 52 Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts 25.5.2009, BGBl. S. 1102 ff. 53 Begründung RegE BilMoG 30.7.2008, BT-Drucks. 16/10067, S. 65; dazu: Kropff, ZIP 2009, 1137 [1138]; Kühnberger, BB 2011, 1387 [1387]; Verse, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2009, S. 67 [88 ff.]. 54 Nachweise zum vor dem BilMoG bestehenden Streitstand bei: Kropff, ZIP 2009, 1137 [1139].

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

allenfalls ein Indiz gegen eine registergerichtliche Solvenzkontrolle gesehen werden. Nach einhelliger Auffassung bezieht sich diese Kontrolle jedenfalls grundsätzlich nicht auf die Solvenz hinsichtlich der Resteinlagepflicht. 55 Allerdings wird teilweise eine Ausnahme gefordert, wenn schwerwiegende Zweifel an der späteren Einzahlung bestehen; in diesem Fall soll das Registergericht die Eintragung ablehnen.56 Diese Ausnahme lässt sich am ehesten mit dem vereinzelt zugrundegelegten Verständnis der Mindesteinzahlung als „formalisierte Bonitätskontrolle“ 57 hinsichtlich der ausstehenden Geldeinlage erklären. Bei einem solchen Verständnis ist die Ausnahme bei schwerwiegenden Zweifeln an der Bonität beinahe schon zwingend, da die durch die Mindesteinzahlung ausgelöste Bonitätsvermutung widerlegt wäre. Es existiert jedoch kein dahingehender gesicherter Erfahrungssatz, dass ein Geldeinleger, der eine Mindesteinzahlung von einem Viertel erbringt, auch über die Mittel zur Einzahlung der Resteinlage verfügt. Selbst wenn ein solcher Rückschluss im Zeitpunkt der Anmeldung oder der Eintragung möglich wäre, könnte daraus keine verlässliche Aussage über die Solvenz des Einlegers im Einforderungszeitpunkt abgeleitet werden, zumal dieser Zeitpunkt bei einer etwaigen registergerichtlichen Bonitätskontrolle noch nicht feststehen würde. Daher sollte die Mindesteinzahlung nicht als „formalisierte Bonitätskontrolle“ hinsichtlich der ausstehenden Geldeinlage, sondern allein als Seriositätszeichen aufgrund der bereits tatsächlich geleisteten Einlage verstanden werden. Nach dem Willen des Gesetzgebers ist die Entstehung der juristischen Person nicht an die vollständige Einzahlung der Geldeinlagen, sondern nur an eine Mindesteinzahlung von einem Viertel geknüpft. Die ausstehenden Geldeinlagen bilden eine unter dem Vorbehalt der Zahlungsfähigkeit des Gesellschafters stehende Liquiditätsreserve der Gesellschaft, die von den bereits eingeforderten Teilen des Kapitals bilanziell getrennt ausgewiesen wird. Da der Zeitpunkt der Einforderung ausstehender Geldeinlagen bei der Gründung noch nicht feststeht, könnte ohnehin nur von einer Besicherung der Resteinlageforderung, nicht jedoch von einer Bonitätskontrolle bezogen auf den Eintragungszeitpunkt, die spätere reale Kapitalaufbringung gewährleistet werden. Auf eine bei Einmann-Gründungen vor dem MoMiG noch vorgesehene Besicherung der Resteinlage hat der Gesetzgeber aber 55 Kleindiek, K. Schmidt/Lutter, § 38 AktG, Rn. 5; Röhricht, GroßKomm, § 38 AktG, Rn. 28; Roth, Roth/Altmeppen, § 9c GmbHG, Rn. 3a f.; Winter/Veil, Scholz, § 9c GmbHG, Rn. 31. 56 Jaeger, Ziemons/Jaeger, § 9c GmbHG, Rn. 8; U. Koch, ZHR 146 (1982), 118 [136 f.]; Pentz, MünchKomm, § 38 AktG, Rn. 47; Ulmer, GroßKomm, § 9c GmbHG, Rn. 33. 57 Frey, Einlagen 1990, S. 44, 73, 81; ähnlich: Begründung Aktienrechtsnovelle 7.3.1884, Aktenstück Nr. 21, S. 216 [272], abgedruckt in: Schubert/Hommelhoff, S. 387 [443].

B. Geldeinlagen

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zuletzt sowohl für das GmbH- als auch das Aktienrecht verzichtet.58 Diese Streichung einer zur Sicherung der späteren Einzahlung wirkungsvollen Besicherung durch das MoMiG lässt den Rückschluss darauf zu, dass eine wesentlich kompliziertere und kaum belastbare registergerichtliche Bonitätsprüfung auch in den genannten Ausnahmefällen nicht gewollt ist.59 Der Forderung nach einer Prüfungskompetenz bei schwerwiegenden Zweifeln ist zwar zuzugeben, dass es zumindest einen dahingehenden Erfahrungssatz gibt, dass ein Geldeinleger, der heute nicht zur Zahlung der Resteinlage im Stande ist, es in vielen Fällen auch zu einem späteren Zeitpunkt nicht sein wird. Allerdings ist diese Einschränkung in der Praxis kaum umsetzbar: Zum einen ist nur schwer bestimmbar, wann Zweifel derart schwerwiegend sein sollen, dass sie Anlass zu Amtsermittlungen geben und zu einer Verweigerung der Eintragung führen können. Zum anderen ist zu beachten, dass eine Prüfung insbesondere der Bonität von nicht bilanzierungspflichtigen Personen mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden ist. Selbst wenn mit erheblichem Aufwand die Bonität des Einlegers im Eintragungszeitpunkt überprüft werden könnte, wäre für den Rechtsverkehr dadurch aufgrund der geringen Aussagekraft für eine tatsächliche Einzahlung zu einem späteren Zeitpunkt wenig gewonnen. Außerdem droht infolge der Eintragung der trügerische Eindruck zu entstehen, dass die Bonität der Einleger überprüft wurde und die tatsächliche Einzahlung ausstehender Einlagen gesichert ist.60 Der ausnahmslose Verzicht auf eine Bonitätskontrolle hinsichtlich ausstehender Einlagen führt in zweifacher Hinsicht zu mehr Rechtsklarheit: Zum einen wird der Prüfungsumfang der Registerkontrolle klar abgesteckt und zum anderen wird – verstärkt durch den bilanziellen Ausweis nicht eingeforderter Einlagen als Korrekturposten – kein unzutreffender Eindruck von den Realisierungsmöglichkeiten dieser Einlageforderungen erweckt. 4. Auswirkungen auf Verbriefung, Gewinnverteilung, Stimmrecht und Kapitalerhöhung Im Aktienrecht knüpfen die Regeln über die Verbriefung [a)], den Gewinnanteil [b)], das Stimmrecht [c)] sowie die Zulässigkeit der Kapitalerhöhung [d)] an ausstehende Geldeinlagen an, ohne insoweit darauf abzustellen, ob bereits eine Einforderung erfolgt ist oder nicht. 58 § 7 Abs. 2 Satz 3 GmbHG-a. F. und § 36 Abs. 2 Satz 2 AktG-a. F. wurden durch das MoMiG gestrichen. 59 Diese Argumente relativieren zugleich die Bedeutung, die einer präventiven Vollwertigkeitskontrolle bei einem durch MoMiG und ARUG zugelassenen Hin- und Herzahlen zukommt; dazu unten: S. 630. 60 Siehe auch insoweit die Kritik von Keyßner zur Bedeutung der Registerkontrolle unten: S. 377.

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

a) Verbriefung Vor der vollständigen Leistung des Ausgabebetrages dürfen Aktien nur in Namensaktien verbrieft werden (§ 10 Abs. 2 Satz 1 AktG). Dadurch sollen bei Aktienübertragungen Zweifel über den Schuldner einer ausstehenden Geldeinlage vermieden werden.61 Diese können bei einer Übertragung nicht voll eingezahlter Aktien entstehen, weil die Geldeinlagepflicht primär den jeweiligen Aktieninhaber als mitgliedschaftliche Verantwortung trifft [dazu unter 5.]. b) Gewinnverteilung Die gesetzliche Gewinnverteilung orientiert sich am Grundsatz der Gleichbehandlung. Bei gleichmäßigen Einlageleistungen wird der Gewinn gleichmäßig verteilt (§ 60 Abs. 1 AktG). Weichen Höhe oder Zeitpunkt der Einlageleistung dagegen voneinander ab, wird dies bei der – unter diesen Gesichtspunkten weiterhin gleichmäßigen – Gewinnverteilung berücksichtigt (§ 60 Abs. 2 AktG). Zusammengefasst bemisst sich „der Gewinnanteil jedes Aktionärs [. . .] nach dem Verhältnis der von ihm erbrachten Einlage zu dem, was seine Mitgesellschafter als Einlage bislang geleistet haben“.62 Von den gesetzlichen Gewinnverteilungsregeln kann aber – vor allem zur Vermeidung einer komplizierten Verteilung nach § 60 Abs. 2 AktG – durch eine abweichende Verteilungsregel in der Satzung abgewichen werden (§ 60 Abs. 3 AktG).63 c) Stimmrecht Das Stimmrecht entsteht grundsätzlich erst mit der vollständigen Einlageleistung (§ 134 Abs. 2 Satz 1 AktG). Die Satzung kann jedoch abweichend hiervon bestimmen, dass das Stimmrecht bereits mit der Leistung der gesetzlichen oder statuarisch angesetzten Mindestleistung beginnt (§ 134 Abs. 2 Satz 3 AktG). Eine solche Festsetzung muss dem Gleichbehandlungsgrundsatz entsprechen (§ 134 Abs. 2 Satz 7 AktG). Die Höhe der tatsächlich erbrachten Geldeinlageleistung ist allerdings in jedem Fall zumindest für das Stimmenverhältnis maßgeblich (§ 134 Abs. 2 Satz 4 AktG). Im Zuge der Normierung der verdeckten Sacheinlage durch das ARUG wurde angesichts der Auswirkung dieses Rechtsinstituts auf die Ordnungsgemäßheit einer Geldeinlageleistung (§ 27 Abs. 3 Satz 1 AktG: keine Erfüllungswirkung) in § 134 Abs. 2 Satz 2 AktG angeordnet, dass der Vorwurf der verdeckten Sacheinlage vorbehaltlich offensichtlicher Überbewertungen ohne Auswirkung auf den Beginn des Stimmrechts des verdeckten Sacheinlegers

61 62 63

Heider, MünchKomm, § 10 AktG, Rn. 6; Hüffer, § 10 AktG, Rn. 6. Henze, GroßKomm, § 60 AktG, Rn. 5. Bayer, MünchKomm, § 60 AktG, Rn. 4; Henze, GroßKomm, § 60 AktG, Rn. 4.

B. Geldeinlagen

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bleibt.64 In Anbetracht der Rechtsunsicherheiten und Widersprüchlichkeiten innerhalb des Instituts der verdeckten Sacheinlage erklärt sich diese Regelung als nachvollziehbare Bemühung, ein Übergreifen der Rechtsunsicherheit auf Fragen des Stimmrechtsbeginns zu vermeiden.65 d) Kapitalerhöhung Das Grundkapital soll nicht erhöht werden, solange ausstehende Geldeinlagen noch erlangt werden können (§ 182 Abs. 4 AktG). Durch die Subsidiarität der Kapitalerhöhung sollen die von einer Kapitalerhöhung betroffenen Rechte der Altaktionäre nicht unnötig belastet werden. Angesichts des mit einer Kapitalerhöhung verbundenen Aufwands ist es zudem sinnvoll, dass die Gesellschaft zunächst diese Möglichkeit zur Liquiditätsbeschaffung erschöpft.66 5. Übertragung der Mitgliedschaft Die Geldeinlagepflicht ist nach einhelligem Verständnis Bestandteil der Mitgliedschaft. Dies zeigt sich an der vorrangigen Verpflichtung des jeweiligen Mitglieds zur Einzahlung ausstehender Geldeinlagen: Nach der Weiterübertragung seiner Mitgliedschaft haftet der frühere Gesellschafter für ausstehende Geldeinlagen nur, soweit diese vom gegenwärtigen Gesellschafter nicht zu erlangen sind (§ 65 Abs. 1 Satz 1 AktG, § 22 Abs. 1 GmbHG).67 6. Zusammenfassung (Leitbild ausstehender Einlagen) Auf der Grundlage der rechtlichen Erfassung von ausstehenden Geldeinlagen sind folgende Ergebnisse allgemein für das Leitbild einer zulässigerweise ausstehenden Einlage im System der realen Kapitalaufbringung zusammenzufassen. Im Ausgangspunkt ist dabei an die Erwägungen zu erinnern, die zum Verzicht auf eine Volleinzahlungspflicht geführt haben: Es sollte ein Zwang zur Einzahlung zunächst nicht benötigter Geldmittel verhindert werden, um eine Orientierung des Nennkapitals allein am anfänglichen Bedarf der Gesellschaft zu vermeiden. Nachdem also die tatsächlichen Bedürfnisse der Gesellschaft maßgeblich für die Entscheidung gegen eine Volleinzahlungspflicht waren, ist es konsequent, bei der rechtlichen Erfassung der hierdurch geschaffenen Rechtsfigur der zulässiger64 Zum Stimmrecht des verdeckten Sacheinlegers: Habersack, FS Maier-Reimer 2010, S. 161 [166 ff.]. 65 Rechtsausschuss ARUG 13.5.2009, BT-Drucks. 16/13098, S. 57; Hirschmann, Hölters, § 134 AktG, Rn. 25. 66 Hüffer, § 182 AktG, Rn. 26; Peifer, MünchKomm, § 182 AktG, Rn. 60. 67 Einhellige Ansicht: Henze, GroßKomm, § 54 AktG, Rn. 17; Mülbert, FS Priester 2007, S. 485 [486 f.].

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

weise ausstehenden Geldeinlage diesen tatsächlichen Bedürfnissen der Gesellschaft erneut entscheidende Bedeutung beizumessen. In diesem Kontext steht zunächst der oben entwickelte Grundsatz der sofortigen Fälligkeit, der der Gesellschaft nach einer formalisierten Einforderung einen jederzeitigen Zugriff auf die Liquiditätsreserve gestattet sowie eine unmittelbare Einziehung durch den Insolvenzverwalter zulässt. Die Subsidiarität einer Kapitalerhöhung gegenüber der Einforderung ausstehender Einlagen ist ebenfalls konsequent, weil diese der Gesellschaft jederzeit zur Verfügung stehen und einen Rückgriff auf die Kapitalerhöhung in gewissem Umfang entbehrlich machen. Auch die Nichtabzinsung zulässigerweise ausstehender Einlagen unterstreicht die jederzeitige Zugriffsmöglichkeit. Die fehlende Bonitätskontrolle bezüglich der Resteinlagen ist zwar infolge der geringen Aussagekraft für eine spätere Einzahlung und dem angesichts dessen unverhältnismäßigen Aufwand einer auf den Eintragungszeitpunkt bezogenen Kontrolle überzeugend, jedoch in einem System, das an anderen Stellen keinen Aufwand zur Gewährleistung einer realen Kapitalaufbringung scheut, durchaus bemerkenswert. Auf die relativ geringe Bedeutung einer bloßen Solvenzkontrolle für die Gewähr der späteren realen Kapitalaufbringung wird bei der Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen sowie der Beurteilung des Instituts des ausnahmsweise erfüllungstauglichen Hin- und Herzahlens zurückzukommen sein. Angesichts der Nichtberücksichtigung der Bonität des Schuldners ausstehender Einlagen werden diese beim Nettoausweis konsequent vom „Gezeichneten Kapital“ abgesetzt, so dass aus der Bilanz ersichtlich ist, welcher Anteil des Kapitals bereits tatsächlich eingezahlt oder zumindest schon eingefordert wurde, und welcher Anteil unter dem bilanziell nicht erfassten Vorbehalt der Solvenz des Einlegers im Bedarfsfall jederzeit eingefordert werden kann. Im Hinblick auf den Grundsatz der realen Kapitalaufbringung ist festzuhalten, dass die Zulassung ausstehender Geldeinlagen die spätere reale Aufbringung des Kapitals in Höhe des Nennbetrags der gewährten Mitgliedschaftsrechte zumindest insoweit nicht gefährdet, als sich der Geldwert einer späteren Einzahlung innerhalb des Währungssystems nicht verändert, so dass eine künftige Befreiung von der Einlagepflicht stets mit einer tatsächlichen Vermögenszufuhr in Höhe des Nennbetrages verbunden ist. Hierauf ist im Rahmen der Auseinandersetzung mit der Systemkompatibilität von zulässigerweise ausstehenden Sacheinlagen, bei denen Wertschwankungen eine solche Gewähr für die reale Kapitalaufbringung in Höhe des Nennwertes im Leistungszeitpunkt ausschließen, zurückzukommen.68 Bei der folgenden Untersuchung des Leistungszeitpunkts von Sacheinlagen ist zu beachten, dass nicht jede Abweichung vom vorstehend ermittelten Leitbild die fehlende Systemkompatibilität von ausstehenden Sacheinlagen bedeuten muss. 68

Zu diesen sachleistungsspezifischen Wertminderungsrisiken unten: S. 93 ff.

C. Sacheinlagen

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Entscheidend für die Beurteilung des Leistungszeitpunkts von Sacheinlagen und des daran orientierten Abwicklungszeitpunkts von unechten Sachübernahmen ist vielmehr, ob eine ausstehende Sacheinlage oder eine Geldeinlage in Verbindung mit einer nicht vor der Anmeldung abgewickelten unechten Sachübernahme in funktionaler Hinsicht mit einer regulär ausstehenden Geldeinlage vergleichbar ist; nur in diesem Fall kann auf eine vollständige Leistungs- und Abwicklungspflicht verzichtet werden.

C. Sacheinlagen Sacheinlagen sind im GmbH-Recht vor der Anmeldung vollständig an die Gesellschaft zu bewirken (§ 7 Abs. 3 GmbHG).69 Abweichend davon lässt sich die dingliche Übertragung des Sacheinlagegegenstandes im Aktienrecht nach dem wohl herrschenden Auslegungsansatz zu § 36a Abs. 2 AktG um bis zu fünf Jahre verzögern; Sacheinlagen können danach in voller Höhe „zulässigerweise ausstehen“. Die Gegenansicht leitet aus dieser Vorschrift jedoch einen Gleichlauf mit der vollständigen Leistungspflicht von Sacheinlagen im GmbH-Recht ab. Zunächst wird mit einer vermittelnden, richtlinienkonformen Auslegung versucht, den festgefahrenen Auslegungsstreit zu § 36a Abs. 2 AktG in Anlehnung an die für Geldeinlagen geregelte Mindesteinzahlungspflicht im Sinne einer Mindestleistungspflicht von Sacheinlagen aufzulösen [I.]. Die damit verbundene Rechtsfigur einer „zulässigerweise ausstehenden Sacheinlage“ wird sich jedoch nicht mit dem Leitbild einer zulässigerweise ausstehenden Einlage vereinbaren lassen, weswegen auch im Aktienrecht eine vollständige Leistungspflicht vor der Anmeldung vorzugswürdig ist [II.]. Die Auswirkungen einer solchen Festlegung auf den Anwendungsbereich des Instituts der verdeckten Sacheinlage sowie auf den Umfang der den Gründern zur Verfügung zu stellenden Sachgründungsmöglichkeiten werden an der vollständigen Leistungspflicht vor der Anmeldung im GmbH-Recht verdeutlicht [III.]. In diesem Abschnitt ist insgesamt auf Indizien für das Erfordernis einer realen Leistungsbewirkung zu achten, um diese im zweiten Kapitel in der Diskussion zur Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen den Einleger aufzugreifen. Die starken Verknüpfungen dieser Fragestellungen zeigen sich bereits im folgenden Streitstand zur Auslegung von § 36a Abs. 2 AktG.

69 Für die Unternehmergesellschaft stellt sich die Frage des Leistungszeitpunkts von Sacheinlagen jedenfalls de lege lata wegen des Sacheinlageverbots nicht; zur Zulassung von Sacheinlagen de lege ferenda unten: S. 137 ff.

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

I. Vorgaben im Aktienrecht (§ 36a Abs. 2 AktG) Die Ermittlung der gesetzlichen Vorgaben zum Leistungsumfang von Sacheinlagen vor der Anmeldung ist im Aktienrecht mit erheblichen Auslegungsschwierigkeiten verbunden: Zwar sind Sacheinlagen nach § 36a Abs. 2 Satz 1 AktG „vollständig zu leisten“, was grundsätzlich nur als vollständige Leistungspflicht vor der Anmeldung verstanden werden kann. Allerdings ist § 36a Abs. 2 Satz 2 AktG, dessen Regelungsgehalt sich im Kontext zu Satz 1 nur schwer erschließt, für einen gleichwohl seit über dreißig Jahren andauernden Streit verantwortlich: „Besteht die Sacheinlage in der Verpflichtung, einen Vermögensgegenstand auf die Gesellschaft zu übertragen, so muss diese Leistung innerhalb von fünf Jahren nach der Eintragung [. . .] zu bewirken sein.“

1. Drei bisherige Auslegungsansätze Bis heute beanspruchen drei Ansichten die Deutungshoheit über § 36a Abs. 2 Satz 2 AktG. Bei ihrer Darstellung sind trotz bestehender Zusammenhänge zwei Fragen zu trennen: Erstens ist danach zu fragen, in welchem Umfang der Sacheinlagegegenstand vor der Anmeldung auf die Gesellschaft übertragen werden muss. Stellt sich heraus, dass der Einlagegegenstand vor der Anmeldung jedenfalls teilweise auf die Gesellschaft übertragen werden muss, ist zweitens zu klären, ob diese Übertragung stets zu einer realen Vermögensmehrung bei der Gesellschaft führen muss. Diese zweite Frage ist eng mit der Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen verbunden und kann deshalb abschließend erst im zweiten Kapitel der Arbeit beantwortet werden. Im Hinblick darauf ist jedoch schon bei der folgenden Darstellung der drei Ansätze zur Auslegung von § 36a Abs. 2 Satz 2 AktG und der daran anschließenden Auslegung unter Einhaltung der Vorgaben der Kapitalrichtlinie darauf zu achten, inwieweit sich Anzeichen dafür verdichten, dass einer vor der Anmeldung geforderten Übertragung des Sacheinlagegegenstandes nicht schon durch die bloße Begründung einer die Einlagepflicht ersetzenden neuen Forderung gegen den Sacheinleger genügt wird. a) Dingliche Übertragung innerhalb von fünf Jahren Ein erster Auslegungsansatz versteht Satz 2 als weitreichende Einschränkung des in Satz 1 enthaltenen Grundsatzes der vollständigen Leistung des Sacheinlagegegenstandes vor der Anmeldung. Danach soll für die dingliche Übertragung des Sacheinlagegegenstandes generell ein Zeitraum von fünf Jahren zur Verfügung stehen.70 Auf der Grundlage dieser Auslegung kann es nach der Eintragung 70 Arnold, KölnKomm, § 36a AktG, Rn. 11 ff.; Barta, GmbHR 2005, 657 [659]; Bayer/Schmidt, ZGR 2009, 805 [845]; dies., Bayer/Habersack Bd. 1, Kap. Rn. 31; Boehme, Sacheinlagen 1999, S. 61 ff.; Brückner, Kapitalaufbringung 2000, S. 41 f.;

C. Sacheinlagen

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nicht nur ausstehende Geldeinlagen, sondern auch ausstehende Sacheinlagen geben, so dass die Beantwortung der beiden Ausgangsfragen keine Schwierigkeiten bereitet: Da schon der Einlagegegenstand nicht vor der Anmeldung geleistet werden muss, bedarf es vor der Anmeldung erst recht keiner realen Vermögensübertragung auf die Gesellschaft. Die Zulassung ausstehender Sacheinlagen wirft jedoch zwei Folgefragen auf, die bereits an dieser Stelle kurz skizziert werden: Zum einen ist problematisch, nach welchen Grundsätzen ein erst nach der Eintragung auf die Gesellschaft zu übertragender Sacheinlagegegenstand bewertet wird. Sofern überhaupt eine Auseinandersetzung mit dieser Frage erfolgt, wird nicht der zu übertragende Gegenstand, sondern stattdessen der auf seine spätere Übertragung auf die Gesellschaft gerichtete Sacheinlageanspruch zum Gegenstand der Bewertung gemacht.71 Dadurch nähert sich dieser Auslegungsansatz dem dritten Auslegungsansatz (dazu unten) stark an. Schon an dieser Stelle ist festzuhalten, dass im Schrifttum überwiegend nicht hinreichend zwischen diesen beiden dogmatisch und – konsequent fortgeführt – auch in der Sache abweichenden Ansätzen differenziert wird. Zum anderen ist zu klären, welche Auswirkungen ausstehende Sacheinlagen auf andere aktienrechtliche Problemkreise, die an die Höhe der tatsächlichen Einlageleistung anknüpfen, haben. Ausstehende Sacheinlagen müssten konsequenterweise zur Folge haben, dass insoweit nur Namensaktien ausgegeben werden dürfen, vorbehaltlich einer abweichenden Satzungsbestimmung der Gewinn nicht quotal verteilt werden darf, kein Stimmrecht des Sacheinlegers besteht (sofern andere Aktien bereits eingezahlt sind) und grundsätzlich keine Kapitalerhöhung beschlossen werden kann.72

Frodermann/Becker, Henn/Frodermann/Jannott, Kap. 5, Rn. 158; Habersack, EuropGesR, 6. Kap. Rn. 23; Heeg, Russische Kapitalgesellschaften 2003, S. 126 f.; Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 15; Hoffmann-Becking, FS Lutter 2000, S. 453 [469 ff.]; ders., MünchHbGesR Bd. 4, § 4, Rn. 37; ders., ZIP 1995, 1 [2]; Hüffer, § 36a AktG, Rn. 4, § 188 AktG, Rn. 9; ders., NJW 1979, 1065 [1067 f.]; Koll-Möllenhoff, Grundkapital 2005, S. 141; Krebs/Wagner, AG 1998, 467 [473]; Laub, Nachgründung 2004, S. 23; Lutter, ZGR Sonderheft 1 (1996), S. 111 f.; Lohse, Bürgers/Körber, § 36a AktG, Rn. 3; Lüssow, Agio 2005, S. 186 ff.; Mulert, Happ, 2.04, Rn. 11; Paschke, Schwerdtfeger, § 36a AktG, Rn. 5; Penné, Sacheinlagen 1984, S. 191; Pentz, MünchKomm, § 36a AktG, Rn. 13 ff.; Peres, Schüppen/Schaub, § 13, Rn. 128 ff.; Raiser/Veil, § 10, Rn. 19; Röhricht, GroßKomm § 36a AktG, Rn. 3 ff.; Schiller, AG 1992, 20 [22]; Schwarz, EuropGesR, Rn. 588; Solveen, Hölters, § 36a AktG, Rn. 5; Unger, Kapitalaufbringung 2004, S. 34 f.; Temme, KölnHbGesR, Kap. 3, Rn. 274; Terbrack, Heidel, § 36a AktG, Rn. 7; Zimmermann, Seibert/Kiem/Schüppen, Rn. 2.49. 71 Pentz, MünchKomm, § 38 AktG, Rn. 25; ähnlich Röhricht, GroßKomm, § 36a AktG, Rn. 8; Penné, Sacheinlagen 1984, S. 190 ff.; ausführlich zur Bewertungsproblematik unten: S. 92 ff. 72 §§ 10 Abs. 2, 60 Abs. 2, 134 Abs. 2 Satz 1, 182 Abs. 4 AktG; so zuletzt die Kritik von: Richter, ZGR 2009, 721 [727]; ausführlich zu diesen Auswirkungen ausstehender Sacheinlagen unten: S. 97 ff.

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

b) Vollständige Leistungspflicht/Forderungen gegen Einleger nicht sacheinlagefähig Ein zweiter Auslegungsansatz sieht den Leistungszeitpunkt von Sacheinlagen in Satz 1 abschließend im Sinne einer vollständigen Leistungspflicht geregelt und entnimmt Satz 2 allein eine Einschränkung der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen Dritte.73 Durch die vollständige Leistungspflicht und die Ablehnung der Einlagefähigkeit von Forderungen gegen den Einleger wird die nach der ersten Auffassung weitreichende Freiheit zur Verzögerung der Übertragung von Vermögensgegenständen vom Einleger auf die Gesellschaft im Bereich der Sacheinlage vollständig aufgehoben. Um die Folgen der vollständigen Leistungspflicht vor der Anmeldung abzumildern wurde zwar teilweise erwogen, im Einzelfall die Sacheinlage einer Forderung gegen den Sacheinleger zuzulassen und Satz 2 analog anzuwenden. Im Ergebnis wurde darin aber ein Verstoß gegen den Grundsatz der realen Kapitalaufbringung gesehen und daher an der vollständigen realen Leistungspflicht vor der Anmeldung festgehalten.74 Hiernach müssen Vermögensgegenstände, die später auf die Gesellschaft übertragen werden sollen, als echte Sachübernahme (§ 27 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AktG) festgesetzt und daneben zum Beispiel eine teilweise einzuzahlende Geldeinlage übernommen werden.75 Dieser zweite Auslegungsansatz schließt ausstehende Sacheinlagen nach der Eintragung aus, so dass sich die im Rahmen des ersten Auslegungsansatzes skizzierten Folgeprobleme nicht stellen. Damit ist die erste Ausgangsfrage dahingehend beantwortet, dass es in jedem Fall einer vollständigen Leistung des Sacheinlagegegenstandes vor der Anmeldung bedarf. In Anbetracht der Tatsache, dass die zweite Auffassung aber von der allgemein anerkannten Sacheinlagefähigkeit von Forderungen des Einlegers gegen Dritte ausgeht, ist auf die zweite Ausgangsfrage zu antworten, dass trotz der vollständigen Leistungspflicht vor der Anmeldung keine reale Vermögensübertragung auf die Gesellschaft gewährleistet ist, da eine Forderung gegen einen Dritten als Gegenstand der Sacheinlage festgesetzt werden kann.

73 Brändel/Wiedemann, GroßKomm, § 10 AktG, Rn. 16, § 183 AktG, Rn. 48 f.; Dietz, Aktien 2004, S. 187; Döbereiner/Servatius, Spindler/Stilz, § 36a AktG, Rn. 10, § 188 AktG, Rn. 44 ff.; Ekkenga, ZHR 161 (1997), 599 [620]; Förschle/Hoffmann, Elrott/Förschle/Kozikowski/Winkeljohann, § 272 HGB, Rn. 30; Hansen, Sacheinlage 1996, S. 119; Ihrig, Freie Verfügung 1991, S. 34 ff.; Kraft, GS D. Schultz 1987, S. 193 [195 ff.]; Kreuels, Verdeckte Sacheinlage 1996, S. 8 f.; Lutter, KölnKomm2, § 188 AktG, Rn. 27 f.; ders., AG 1994, 429 [432 f.]; Mayer, ZHR 154 (1990), 535 [538 ff.]; E. Meyer, Sachübernahme 2009, S. 129 ff.; Werwigk, Kapitalaufbringung 2006, S. 87; Zöllner, FS Wiedemann 2002, S. 1384 [1385]; mit Einschränkungen (dazu näher unten: 1. Kap., Fn. 109): Müller-Eising, Sacheinlage 1993, S. 22 f.; Nabrotzki, Lizenzen 2008, Rn. 154. 74 Kraft, GS D. Schultz 1987, S. 193 [201]. 75 Zur Wahl des Leistungszeitpunkts bei echten Sachübernahmen unten: S. 124.

C. Sacheinlagen

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c) Vollständige Leistungspflicht/Forderungen gegen Einleger sacheinlagefähig Der dritte Auslegungsansatz modifiziert den zweiten Ansatz durch die Anerkennung der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen der Gesellschaft gegen den Sacheinleger, die von der herrschenden Ansicht im Gegensatz zu Drittforderungen entschieden abgelehnt wird. Danach lässt Satz 2 die vollständige Leistungspflicht nach Satz 1 unberührt und enthält nur eine Einschränkung der grundsätzlich zulässigen Sacheinlage von Forderungen gegen den Einleger.76 Die Gesellschafter haben hiernach die Wahl, entweder den Vermögensgegenstand selbst oder eine auf seine Übertragung gerichtete Forderung als Sacheinlage festzusetzen. Sofern der Gegenstand selbst als Sacheinlage bestimmt wird, muss er in Übereinstimmung mit dem zweiten Auslegungsansatz vor der Anmeldung auf die Vorgesellschaft übertragen werden. Wird dagegen nur ein Sachleistungsanspruch eingelegt, besteht eine mit dem ersten Ansatz vergleichbare Gestaltungsfreiheit zur Verzögerung der Übertragung dieses Gegenstandes um bis zu fünf Jahre. Bei der Bewertung des Übertragungsanspruchs sind neben dem Fälligkeitszeitpunkt auch besondere Risiken aus der Sphäre des Einlegers zu berücksichtigen. Wie bei der Bewertung von Drittforderungen, ist der Anspruch gegen den Einleger abzuzinsen und die Bonität des Schuldners zu berücksichtigen.77 Nach dieser dritten Auffassung können zwar ebenso wie nach der zweiten Auffassung nach der Eintragung keine Sacheinlagen ausstehen. Der Unterschied liegt aber darin, dass selbst in Bezug auf Gegenstände des Einlegers keine reale Vermögensübertragung auf die Gesellschaft erforderlich ist. Mit Blick auf die im Rahmen des ersten Ansatzes skizzierten Folgeprobleme lässt sich festhalten, dass dieser dritte Ansatz eine schlüssige Erklärung dafür liefert, warum nicht der (später zu leistende) Sacheinlagegegenstand, sondern der auf seine Verschaffung gerichtete Anspruch Gegenstand der Bewertung ist: Dieser Verschaffungsanspruch gegen den Einleger ist hiernach der Sacheinlagegegenstand.

76 Angermayer, Sacheinlagen 1994, S. 164 ff.; Billek, Cash-Pool 2009, S. 53; Cahn, ZHR 166 (2002), 278 [293 ff.]; ders., Spindler/Stilz, § 63 AktG, Rn. 4; ders./Simon/ Theiselmann, ILF Paper 117 (2010), S. 3; Fett/Spiering, Fett/Spiering, 7. Kap., Rn. 304, 307; Frey, Einlagen 1990, S. 76 ff.; Ganske, DB 1978, 2461 [2462, Fn. 17]; Groh, BB 1982, 133 [134]; Hentzen, DStR 2006, 948 [952]; ders./Schwandtner, ZGR 2009, 1007 [1008]; Kleindiek, K. Schmidt/Lutter, § 36a AktG, Rn. 5; Meilicke, Verschleierte Sacheinlage 1989, S. 89 f.; ders., BB 1991, 579 [581, Fn. 32]; Peifer, MünchKomm, § 188 AktG, Rn. 21; Reiner, MünchKomm, § 272 HGB, Rn. 8; Richter, ZGR 2009, 721 [726 ff.]; Schall, Gläubigerschutz 2009, S. 148 f.; Schaube, Sacheinlagen 1997, S. 211 f.; Wardenbach, Henssler/Strohn, § 36a AktG, Rn. 4; Wilhelm, KapGesR, Rn. 255; Zätsch/Maul, Müller/Rödder, § 2, Rn. 197. 77 Stellvertretend für diese dritte Ansicht zuletzt: Richter, ZGR 2009, 721 [752].

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

d) Zusammenfassung Hinsichtlich der ersten Ausgangsfrage ist festzuhalten, dass nur der erste Auslegungsansatz keine vollständige Übertragung des Sacheinlagegegenstandes vor der Anmeldung vorschreibt. Gleichwohl haben der zweite und der dritte Ansatz nicht zwingend eine reale Vermögensübertragung vor der Anmeldung zur Folge. Beim zweiten Ansatz ist dies auf die Anerkennung der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen Dritte zurückzuführen, beim dritten Ansatz kommt die Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen den Sacheinleger hinzu, wodurch ein der ersten Auffassung angenähertes Ergebnis erzielt wird. 2. Auslegung von § 36a Abs. 2 AktG Die Auslegung von § 36a Abs. 2 AktG geht zunächst auf die systematische Stellung [a)] sowie den Umstand ein, dass für die Einmann-Gründung nur bei ausstehenden Geldeinlagen bis zum MoMiG die Stellung einer Sicherheit erforderlich war (§ 36 Abs. 2 Satz 2 AktG-a. F.) [b)]. Ein zwingendes Argument für oder gegen einen der drei Auslegungsansätze wird sich daraus nicht gewinnen lassen. Es wird jedoch anschließend belegt, dass sich die Vertreter des dritten, aber auch des ersten Ansatzes berechtigterweise auf den Wortlaut berufen [c)], der im Licht der Gesetzesbegründung [d)] in diese Richtung weist. Deswegen wird der zweite Ansatz solange abwegig erscheinen, bis die teleologischen und europarechtlichen Bedenken gegen den ersten und dritten Ansatz in der Auslegung berücksichtigt werden: Es wird zum einen ein drohender Wertungswiderspruch bei einem Verzicht auf eine Mindestsacheinlageleistung vor der Anmeldung im Vergleich zur Mindestleistungspflicht von Geldeinlagen aufgezeigt [e)]. Zum anderen wird nachgewiesen, dass zumindest der erste, aber wohl auch der dritte Ansatz nicht mit der Vorgabe einer Mindestleistungspflicht von Sacheinlagen in Art. 9 Abs. 1 KapRL vereinbar ist [f)]. Diese Einwände gegen den ersten und dritten Ansatz sollen allerdings nicht unbesehen zu einer richtlinienkonformen Entscheidung zugunsten des zweiten Ansatzes führen. Vielmehr ist in richtlinienkonformer Auslegung zu klären, ob eine salomonische Auslegung als Mindestleistung von Sacheinlagen möglich und dem zweiten Ansatz deswegen vorzuziehen ist, weil sie dem Willen des Gesetzgebers näher als eine vollständige reale Leistungspflicht vor der Anmeldung kommt. a) Systematische Stellung in § 36a AktG Der erste Auslegungsansatz versteht § 36a Abs. 2 Satz 2 AktG als Vorgabe zum Leistungszeitpunkt des Sacheinlagegegenstandes, während die anderen Ansätze eine Beschränkung der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen annehmen. Die systematische Stellung in § 36a AktG lässt keinen eindeutigen Rückschluss

C. Sacheinlagen

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auf den Regelungsgehalt von § 36a Abs. 2 Satz 2 AktG zu. Mit entsprechender Argumentation lässt sich die systematische Stellung vielmehr für jeden der Auslegungsansätze ins Feld führen: Einerseits können die Vorschriften zum Leistungszeitpunkt von Geld- und Sacheinlagen in Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 als Hinweis darauf verstanden werden, dass auch Abs. 2 Satz 2 eine Regelung zum Leistungszeitpunkt von Sacheinlagen enthält. Bei diesem Verständnis bleibt zu klären, welche Konstellationen vom Grundsatz der vollständigen Leistungspflicht in Satz 1 erfasst werden, wenn für die Übertragung des Sacheinlagegegenstandes stets ein Zeitraum von fünf Jahren nach Satz 2 besteht.78 An dieser Stelle muss sich der erste Auslegungsansatz in Anlehnung an die Gesetzesbegründung79 mit einem Verständnis der Übertragung im Sinne eines „dinglichen Erfüllungsgeschäfts“ behelfen, damit immerhin obligatorische Nutzungsrechte der vollständigen Leistungspflicht in Satz 1 unterfallen.80 Dabei wird nicht übersehen, dass dieses Verständnis eine Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses von Satz 1 und Satz 2 zur Folge hat,81 wodurch das systematische Argument zugunsten des ersten Ansatzes an Überzeugungskraft verliert. In diesem Zusammenhang wird auch nicht begründet, warum bei obligatorischen Nutzungsrechten eine sofortige Besitzverschaffung erforderlich sein soll, während im Fall der Eigentumsverschaffung das dingliche Übertragungsgeschäft ausnahmslos um bis zu fünf Jahre verzögert werden kann. Andererseits können sich der zweite und dritte Ansatz darauf berufen, dass Abs. 2 Satz 3 entgegen der systematischen Stellung keine Regelung zum Leistungszeitpunkt von Sacheinlagen enthält.82 Weiter ist zu beachten, dass bei einer Anerkennung der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen den Einleger (dritter Ansatz) sogar ein mittelbarer Zusammenhang zum Leistungszeitpunkt besteht: Durch die Begründung eines Übertragungsanspruchs als Erfüllung eines entsprechenden Sacheinlageversprechens könnte der Leistungszeitpunkt für den später zu leistenden Gegenstand verzögert werden. Deswegen wäre die Regelung der spätestmöglichen Fälligkeit eines solchen Übertragungsanspruchs im systematischen Kontext zum Leistungszeitpunkt der Einlagen durchaus konsequent. Dieses Argument ist aber ebenso wenig zwingend.

78 Diese Frage stellen: Mayer, ZHR 154 (1990), 535 [539]; Servatius, Spindler/Stilz, § 188 AktG, Rn. 44. 79 Insbesondere Satz 9 der Begründung zum Regierungsentwurf unten: S. 76. 80 Krebs/Wagner, AG 1998, 467 [473]; Pentz, MünchKomm, § 36a AktG, Rn. 19. 81 Arnold, KölnKomm, § 36a AktG, Rn. 16; Hüffer, § 36a AktG, Rn. 4; ders., NJW 1979, 1065 [1068]. 82 Richter, ZGR 2009, 721 [729].

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

b) § 36 Abs. 2 Satz 2 AktG-a. F. Dem mittlerweile gestrichenen § 36 Abs. 2 Satz 2 AktG-a. F. konnte für das Verständnis von § 36a Abs. 2 AktG keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden: Danach war bei der Einmann-Gründung die Bestellung von Sicherheiten lediglich für nicht eingeforderte Geldeinlagen vorgesehen. Die Regelung wurde zeitlich erst nach § 36a AktG ins Aktiengesetz eingefügt,83 so dass ihr grundsätzlich eine Bedeutung für die Auslegung von § 36a AktG beigemessen werden konnte.84 Das Fehlen einer Pflicht zur Bestellung von Sicherheiten bei ausstehenden Sacheinlagen ließ zwar erkennen, dass der Gesetzgeber von einer vollständigen Leistungspflicht von Sacheinlagen ausgegangen ist.85 Die Beschränkung der Pflicht zur Sicherheitenbestellung auf Geldeinlagen war schließlich nur dann stimmig, wenn infolge einer vollständigen Leistungspflicht vor der Anmeldung bei Sacheinlagen kein vergleichbares Sicherungsbedürfnis für zulässigerweise ausstehende Sacheinlagen bestand.86 Es ist jedoch zu beachten, dass im Gesetzgebungsverfahren keine Auseinandersetzung mit der bereits damals stark umstrittenen Auslegung des § 36a Abs. 2 AktG stattgefunden hat. Die Norm des § 36 Abs. 2 Satz 2 AktG-a. F. wurde vielmehr aus § 7 Abs. 2 Satz 3 GmbHG-a. F. übernommen und gerade nicht auf das Aktienrecht zugeschnitten.87 Wegen der vollständigen Leistungspflicht von Sacheinlagen im GmbH-Recht war die Bestellung von Sicherheiten dort nur für Geldeinlagen vorgeschrieben. Auf dieser Grundlage ist § 36 Abs. 2 Satz 2 AktG-a. F. kein zwingendes Argument gegen den ersten Auslegungsansatz zu entnehmen.88 Vielmehr konnte ein Wertungswiderspruch durch die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke, die wegen des vergleichbaren Sicherungsbedürfnisses bei ausstehenden Geld- und Sacheinlagen durch eine analoge Anwendung von § 36a Abs. 2 Satz 2 AktG-a. F. auf ausstehende Sacheinlagen zu schließen war, vermieden werden.89

83 Gesetz für die kleine AG und zur Deregulierung des Aktienrechts 2.8.1994, BGBl. I, S. 1961 ff. 84 E. Meyer, Sachübernahme 2009, S. 131 [Fn. 529]. 85 Dies belegen die Bemerkungen des zuständigen Referenten: Seibert, Seibert/ Köster/Kiem, Rn. 63. 86 Lutter, AG 1994, 429 [432 f.]; E. Meyer, Sachübernahme 2009, S. 131 f. 87 Begründung FraktionsE Gesetz kleine AG 1.2.1994, BT-Drucks. 12/6721, S. 6. 88 Hüffer, § 36 AktG, Rn. 15; Pentz, MünchKomm, § 36a AktG, Rn. 17; anderer Ansicht: Lutter, AG 1994, 429 [432 f.]; E. Meyer, Sachübernahme 2009, S. 131 f.; wohl auch: Richter, ZGR 2009, 721 [728 f.]. 89 Boehme, Sacheinlagen, S. 78 f.; Hüffer, § 36 AktG, Rn. 15; Krebs/Wagner, AG 1998, 467 [472]; Pentz, MünchKomm, § 36a AktG, Rn. 17, § 36 AktG, Rn. 93; Wilhelm, KapGesR, Rn. 255 [Fn. 396].

C. Sacheinlagen

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c) Wortlaut Nachdem weder die Systematik von § 36a AktG noch der zwischenzeitlich aufgehobene § 36 Abs. 2 Satz 2 AktG-a. F. den Leistungszeitpunkt von Sacheinlagen erhellen konnten, sind die Auslegungsansätze auf ihre Vereinbarkeit mit dem Wortlaut hin zu untersuchen: Nach § 36a Abs. 2 Satz 2 AktG muss eine Sacheinlage, die „in der Verpflichtung zur Übertragung eines Vermögensgegenstandes auf die Gesellschaft besteht, [. . .] innerhalb von fünf Jahren zu bewirken sein“. Auf dieser Grundlage sehen sich der zweite und dritte Ansatz darin bestätigt, dass Satz 2 keine Einschränkung der vollständigen Leistungspflicht aus Satz 1, sondern eine Einschränkung der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen enthält.90 Der dritte Ansatz verweist zu Recht darauf, dass sich ein hiernach sacheinlagefähiger Anspruch gegen den Einleger unschwer als dessen „Verpflichtung zur Übertragung eines Vermögensgegenstandes auf die Gesellschaft“ umschreiben lässt, der vor der Anmeldung in einer Weise zu begründen und damit vollständig im Sinne von Satz 1 zu leisten ist, dass die Übertragung „innerhalb von fünf Jahren zu bewirken sein“ muss.91 Ebenfalls nachvollziehbar ist die Wortlautargumentation des ersten Ansatzes, die sich darauf stützt, dass schon mit der Festsetzung der Sacheinlage eine „Verpflichtung, einen Gegenstand auf die Gesellschaft zu übertragen“, entsteht und ein Aufschub der Fälligkeit in der Satzung zur Folge hat, dass diese Pflicht nach der Eintragung „innerhalb von fünf Jahren zu bewirken“ ist.92 Auch wenn ein solches Verständnis klarer hätte zum Ausdruck gebracht werden können, steht dies der Vereinbarkeit mit dem Wortlaut nicht entgegen.93 Lediglich der zweite Ansatz ist infolge der Nichtanerkennung der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen den Einleger kaum mit dem Wortlaut zu vereinbaren.94 Zwar lässt sich auch eine Forderung gegen einen Dritten unschwer als eine „Verpflichtung zur Übertragung eines Vermögensgegenstandes“ begreifen. Diese Verpflichtung ist jedoch zunächst auf die Übertragung des Gegenstandes auf den Einleger gerichtet. Erst die Erfüllung der Sacheinlagepflicht durch Abtre90 Boehme, Nutzungsrechte 1999, S. 66; Frey, Einlagen 1990, S. 76 ff.; Kraft, GS D. Schultz 1987, S. 193 [202]; Mayer, ZHR 154 (1990), 535 [539]; Richter, ZGR 2009, 721 [727, 732 ff.]. 91 Cahn, ZHR 166 (2002), 278 [294]; Frey, Einlagen 1990, S. 76 f.; Ganske, DB 1978, 2461 [2462, Fn. 17]; Richter, ZGR 2009, 721 [732 ff.]; Schall, Gläubigerschutz 2009, S. 149. 92 Hüffer, NJW 1979, 1065 [1067 f.]; Röhricht, GroßKomm, § 36a AktG, Rn. 14. 93 Anderer Auffassung: Richter, ZGR 2009, 721 [727]. 94 Arnold, KölnKomm, § 36a AktG, Rn. 11; Boehme, Nutzungsrechte 1999, S. 67; Cahn, ZHR 166 (2002), 278 [295]; Richter, ZGR 2009, 721 [732 ff.]; Wiedemann, GroßKomm, § 183 AktG, Rn. 49; anderer Auffassung: Kraft, GS D. Schultz 1987, S. 193 [202]; Mayer, ZHR 154 (1990), 535 [539].

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

tung der Forderung führt dazu, dass der Dritte die Übertragung des Gegenstandes „auf die Gesellschaft“ schuldet. Daher würde Satz 2 den Sacheinlagegegenstand untypisch erst nach seiner Leistung an die Gesellschaft zutreffend beschreiben.95 d) Entstehungsgeschichte Neben dem Wortlaut spricht auch die Entstehungsgeschichte gegen den zweiten Ansatz.96 Allerdings werfen die Stellungnahmen der Bundesregierung und des Bundesrates im Zuge der Einfügung von § 36a Abs. 2 AktG zur Umsetzung der Kapitalrichtlinie im Jahr 1978 aufgrund der mehrfachen Inbezugnahme der damals umstrittenen Frage der Sacheinlagefähigkeit von obligatorischen Nutzungsrechten auch Fragen auf. „1Nach dem Vorentwurf der Richtlinie97 sollte es zunächst nicht mehr ausreichen, als Sacheinlage einen neu begründeten schuldrechtlichen Anspruch auf Übertragung eines Vermögensgegenstandes auf die Gesellschaft zu erbringen; 2vielmehr sollte es stets erforderlich sein, den Vermögensgegenstand selbst [. . .] durch ein dingliches Vollzugsgeschäft auf die Gesellschaft zu übertragen. 3Dies erwies sich jedoch in den Verhandlungen als nicht zweckmäßig, und zwar einmal im Hinblick auf Sacheinlagen, deren Übertragung auf eine – noch nicht entstandene – Gesellschaft an bestimmte Förmlichkeiten, z. B. die Umschreibung in einem öffentlichen Register wie dem Grundbuch, gebunden ist, zum anderen im Hinblick auf Sukzessivlieferungsverträge, die besonders in Belgien als Sacheinlagen nicht selten sind. 4Deshalb ist für diese Fälle eine Frist von fünf Jahren für die Übertragung von Vermögensgegenständen eingeräumt worden. 5Hieraus folgt gleichzeitig, dass als Sacheinlage [. . .] auch weiterhin die Begründung eines schuldrechtlichen Anspruchs ausreicht. [. . .] 6Satz 1 des neuen § 36a Abs. 2 enthält die grundlegende Regelung für Sacheinlagen. 7Sie erfaßt auch die Fälle, in denen als Sacheinlage ein Anspruch eingebracht wird, etwa ein Anspruch auf pacht- oder mietweise Überlassung eines Grundstücks; 8insoweit bringt Satz 2 jedoch die [. . .] Einschränkung, die auf die Erfüllung schuldrechtlicher Ansprüche abstellt. 9Damit wird sichergestellt, daß das dingliche Erfüllungsgeschäft aus einer bei der Gründung eingebrachten schuldrechtlichen Verpflichtung des Einlegers nicht auf unabsehbare Zeit hinausgeschoben werden kann“.98

Die Sätze 1, 5, 7, 8 und 9 sprechen zwar klar für den dritten Ansatz, schließen den ersten Ansatz aber nicht aus. Nach Satz 9 kann das „dingliche Erfüllungsgeschäft aus einer bei der Gründung eingebrachten schuldrechtlichen Verpflichtung 95

Richter, ZGR 2009, 721 [733]. Arnold, KölnKomm, § 36a AktG, Rn. 12 ff.; Bayer/Schmidt, Bayer/Habersack Bd. 1, Kap. 18, Rn. 31; Boehme, Nutzungsrechte 1999, S. 67 f.; Cahn, ZHR 166 (2002), 278 [295]; Frey, Einlagen 1990, S. 77 ff.; Krebs/Wagner, AG 1998, 467 [473]; Lüssow, Agio 2005, S. 189 ff.; Richter, ZGR 2009, 721 [734 ff.]; Röhricht, GroßKomm, § 36a AktG, Rn. 7; Werwigk, Kapitalaufbringung 2006, S. 85. 97 Art. 7 Abs. 2 des Kommissionsvorschlags; dazu noch ausführlich unten: S. 84. 98 Begründung RegE Umsetzung KapRL 31.3.1978, BT-Drucks. 8/1678, S. 13 (Sätze ergänzt zur Zitierung). 96

C. Sacheinlagen

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des Einlegers“ um bis zu fünf Jahre verzögert werden. Problemlos lässt sich die Sacheinlage eines von der Sacheinlagepflicht zu trennenden Verschaffungsanspruchs (dritter Ansatz) als eine „bei der Gründung eingebrachte schuldrechtliche Verpflichtung des Einlegers“ verstehen. Das Verständnis einer Sacheinlagepflicht mit hinausgeschobenem Leistungszeitpunkt (erster Ansatz) als eine „bei der Gründung eingebrachte schuldrechtliche Verpflichtung des Einlegers“ ist dagegen nur mit erheblichem Erklärungsaufwand möglich. Die Begründung der Sacheinlagepflicht könnte gerade noch als deren „Einbringung“ bei der Gründung verstanden werden. Eine Sacheinlagepflicht stellt jedoch nach verbreiteter Ansicht keine „schuldrechtliche“, sondern eine mitgliedschaftliche Pflicht des Einlegers dar. Angesichts der bis heute umstrittenen dogmatischen Konstruktion der Sacheinlagepflicht 99 darf dieser Formulierung aber nicht zu großes Gewicht beigemessen werden. Dies gilt umso mehr, als der erste Ansatz infolge der (inkonsequenten) Modifizierung hinsichtlich des Bewertungsgegenstandes (Sacheinlageforderung) im Ergebnis jedenfalls teilweise dem dritten Ansatz entspricht. Allein das gemeinsame Anliegen dieser beiden Ansätze, den tatsächlichen Leistungszeitpunkt zu verzögern, ist eindeutig in der Entwurfsbegründung vorgegeben, die deswegen eine Auslegung im Sinne des zweiten Ansatz, der keine verzögerte Einbringung von Gegenständen des Einlegers zulässt, grundsätzlich ausschließt. Die Sätze 7 und 9 der Entwurfsbegründung werfen jedoch auch Fragen auf: Warum ist ein obligatorisches Nutzungsrecht als Fall von § 36a Abs. 2 Satz 1 AktG „vollständig zu leisten“, während für sämtliche Verschaffungsansprüche, die auf eine dingliche Übertragung gerichtet sind, in § 36a Abs. 2 Satz 2 AktG ein Erfüllungszeitraum von fünf Jahren vorgesehen ist? Auf die fehlende Rechtfertigung dieser Unterscheidung ist im weiteren Verlauf der Auslegung zurückzukommen. Auch die mit einem Änderungsvorschlag verbundene Stellungnahme des Bundesrates äußert Zweifel an dieser pauschalen Differenzierung und bestätigt damit zugleich das dargelegte Verständnis der Entwurfsbegründung: Änderungsvorschlag: „Ist die Übertragung eines Vermögensgegenstandes auf die Gesellschaft seiner Art nach nicht vor der Anmeldung der Gesellschaft tunlich oder möglich, so kann die Sacheinlage auch in der vermögenswerten Verpflichtung bestehen, den Vermögensgegenstand auf die Gesellschaft zu übertragen. Diese Leistung muß jedoch innerhalb von fünf Jahren nach der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister zu bewirken sein“.100 Begründung: „§ 36a Abs. 2 Satz 2 i. d. F. des Entwurfs erweckt den Eindruck, als könnten Sacheinlagen allgemein in der schuldrechtlichen Verpflichtung des Einlegers zur künftigen Übertragung eines Vermögensgegenstandes auf die Gesellschaft bestehen. Dies ist jedoch nicht gewollt; Ziel der Richtlinie und des Entwurfs ist es viel99

Zur dogmatischen Erfassung der Sacheinlagepflicht unten: S. 172 ff. Bundesrat Umsetzung KapRL 17.2.1978, BT-Drucks. 8/1678 S. 23 (keine Hervorhebung im Original). 100

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen mehr, den Schutz gegen fiktive Sacheinlagen zu verstärken [. . .]. Mit der im Entwurf vorgesehenen Regel soll lediglich der Tatsache Rechnung getragen werden, daß die Übertragung von Vermögensgegenständen auf die Gesellschaft bei ihrer Eintragung in das Handelsregister wegen der für die Übertragung vorgeschriebenen Förmlichkeiten oder aus anderen Gründen – z. B. bei Sukzessivlieferungsverträgen – schwierig oder nicht möglich ist. Die vorgeschlagene Fassung entspricht diesem Anliegen. Sie erkennt die Begründung einer schuldrechtlichen Verpflichtung des Einlegers gegenüber der Gesellschaft nicht weiter als unumgänglich nötig als Sacheinlage an, da sonst die Verpflichtung nach § 36a Abs. 2 Satz 1 [. . .] zur sofortigen Erbringung [. . .] unschwer umgangen werden könnte“.101

Die Bundesregierung hat den Gesetzentwurf trotz dieser Stellungnahme des Bundesrates nicht verändert. In der Gegenäußerung wurde bemerkenswerterweise die Aussage aus Satz 9 der ursprünglichen Begründung, die der Bundesrat in seiner Stellungnahme als zu weitgehend angegriffen hat, nicht wiederholt und als Beispiel einer zuzulassenden Sacheinlage lediglich ein obligatorisches Nutzungsrecht angeführt. Die Entgegnung auf den auf § 36a Abs. 2 Satz 2 AktG bezogenen Änderungsvorschlag des Bundesrates mit einem Beispiel, das zuvor in der Entwurfsbegründung unter § 36a Abs. 2 Satz 1 AktG gefasst wurde, unterstreicht die im Zuge der Umsetzung der Richtlinienvorgaben bestehende Unklarheit im Gesetzgebungsverfahren. „Von der Richtlinie wird diese Einschränkung [scil. vom Bundesrat vorgeschlagene Fassung] nicht verlangt. Sie würde den wirtschaftlichen Spielraum bei der Gründung von Aktiengesellschaften [. . .] zu stark einengen, weil damit auch solche Vermögensgegenstände als Sacheinlagen ausgeschlossen würden, die durchaus einen wirtschaftlichen Wert haben können, wie z. B. Ansprüche aus Leasing-Geschäften“.102

Es muss zwar verwundern, dass im Zusammenhang mit der Rechtfertigung einer Norm, die zu einem möglicherweise systemwidrigen Verzicht auf eine effektive Sacheinlageleistung vor der Anmeldung führt, ein Beispiel angeführt wird, in dem sich der potenzielle Systembruch infolge der Notwendigkeit der Besitzüberlassung der Leasingsache vor der Anmeldung nicht voll auswirkt.103 Dennoch ist vor dem Hintergrund des zumindest nicht widersprochenen Satzes 9 der ursprünglichen Begründung davon auszugehen, dass durch § 36a Abs. 2 AktG der vollständige Verzicht auf eine Leistung vor der Anmeldung angeordnet und eine Verzögerung der dinglichen Übertragung um bis zu fünf Jahre ermöglicht werden sollte. Nach alledem erlaubt die historische Betrachtung zwar keine endgültige Entscheidung zwischen dem ersten und dritten Ansatz. Es lässt sich aber festhalten, dass die Verfasser des Entwurfs jedenfalls nicht von einer voll-

101

Bundesrat Umsetzung KapRL 17.2.1978, BT-Drucks. 8/1678 S. 23. Bundesregierung Gegenäußerung Umsetzung KapRL 31.3.1978, BT-Drucks. 8/ 1678, S. 24. 103 Zu den Anforderungen eines nach herrschender Ansicht einlagefähigen Nutzungsrechts unten: S. 240 ff. 102

C. Sacheinlagen

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ständigen Leistungspflicht unter Ausschluss der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen den Einleger (zweite Auffassung) ausgegangen sind. e) Wertungswiderspruch zur Mindesteinzahlungspflicht bei Geldeinlagen Nachdem Wortlaut und Entstehungsgeschichte von § 36a Abs. 2 AktG klar für den ersten oder dritten Ansatz sprechen, ist näher zu untersuchen, ob durch den Verzicht auf eine reale Sachleistung vor der Anmeldung ein Widerspruch zur anerkannten Mindesteinzahlungspflicht bei Geldeinlagen entsteht. Zwar haben bereits die Vorgängervorschriften von § 36a AktG Sacheinlagen stets von der Mindesteinzahlungspflicht von Geldeinlagen ausgenommen.104 Der Verzicht auf eine reale Sachleistung vor der Anmeldung wurde aber schon damals wegen der verschiedenen Leistungserfordernisse vor der Anmeldung kritisiert: „Da es [scil. das Grundkapital] das materielle Rückgrat der AG ist, ist, abgesehen von praktischen Gründen (die allerdings in weitem Umfang gegeben sind)105 nicht verständlich, wieso die herrschende Auslegung des § 28 Abs. 2 AktG1937 nicht verlangt, daß auch nur ein Bruchteil auf die Sacheinlagen geleistet ist, obschon das Gesetz für die Geldleistungen derart viele Kautelen [. . .] eingebaut hat“.106

Überdies wurde die Rechtfertigung einer abweichenden Regelung des Leistungszeitpunkts von Sacheinlagen im GmbH- und Aktienrecht bestritten und erwogen, § 28 Abs. 2 AktG1937 zur Herstellung eines Gleichlaufs mit der einhelligen Auffassung zum Leistungszeitpunkt im GmbH-Recht eine vollständige Leistungspflicht vor der Anmeldung zu entnehmen.107 Dieses Verständnis konnte sich aufgrund des eindeutig nur Geldeinlagen erfassenden Wortlauts von § 28 Abs. 2 AktG1937 zwar nicht durchsetzen, wurde aber der Sache nach zur Sicherung der Kapitalaufbringung und wegen der fehlenden Rechtfertigung einer abweichenden Festlegung des Leistungszeitpunkts im GmbH- und Aktienrecht de lege ferenda befürwortet.108 Der Wortlaut und die Entstehungsgeschichte von § 36a Abs. 2 AktG haben jedoch gezeigt, dass der Gesetzgeber im Jahr 1978 gerade keine gleichlaufende vollständige Leistungspflicht herstellen wollte. Die Entstehungsgeschichte ent104 § 28 Abs. 2 AktG 1937, § 36 Abs. 2 AktG1965, abgedruckt in: Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 56. 105 Zum Beispiel wurde die Grundbuchfähigkeit der Vorgesellschaft erst kurze Zeit später anerkannt: BGH 2.5.1966 – II ZR 219/63, BGHZ 45, 338 [348] = NJW 1966, 1311 [1313]. 106 Schnorr von Carolsfeld, DNotZ 1963, 404 [413]. 107 Schnorr von Carolsfeld, DNotZ 1963, 404 [413]. 108 Lutter, Kapital 1964, S. 251 [Fn. 138], S. 519. Im Hinblick auf § 36a Abs. 2 AktG folgt Lutter dem zweiten Auslegungsansatz (vollständige Leistungspflicht; Nachweise: 1. Kap., Fn. 73).

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

hält allerdings Anzeichen dafür, dass sich der deutsche Gesetzgeber nicht hinreichend mit dem bei einem Verzicht auf eine Mindestleistung bei Sacheinlagen drohenden Wertungswiderspruch zur Mindesteinzahlungspflicht bei Geldeinlagen befasst hat, obwohl der Bundesrat zu Recht auf die Untauglichkeit einer Regelung zur Bekämpfung von fiktiven Einlagen hingewiesen hat, die generell den Aufschub der realen Übertragung um bis zu fünf Jahre gestattet. Die Gegenäußerung der Bundesregierung lässt erkennen, dass die Auseinandersetzung mit einem drohenden Wertungswiderspruch in erster Linie deswegen unterblieben ist, weil von der Vereinbarkeit eines vollständigen Verzichts auf eine tatsächliche Sachleistung vor der Anmeldung mit Art. 9 KapRL ausgegangen wurde. Bevor diese Vereinbarkeit mit der Kapitalrichtlinie im nächsten Abschnitt überprüft wird, ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass der Änderungsvorschlag des Bundesrates, in dem eine Verzögerung der tatsächlichen Sachleistung an die Unmöglichkeit oder die Untunlichkeit einer vollständigen Leistung vor der Anmeldung geknüpft wurde, in der Literatur zumindest vereinzelt aufgegriffen und § 36a Abs. 2 Satz 2 AktG teleologisch reduziert wurde.109 Diese Ansätze unterstreichen die Notwendigkeit, sich der Vereinbarkeit eines Verzichts auf eine reale Sachleistung vor der Anmeldung mit der überzeugenden Mindesteinzahlungspflicht bei Geldeinlagen zu vergewissern. Schnorr von Carolsfeld hat die Frage aufgeworfen, warum nicht auch bei Sacheinlagen ein „Bruchteil“ zu leisten ist und damals eine Erklärung in den (rechtlichen) Schwierigkeiten bei der Übertragung von Sacheinlagegegenständen auf die Vorgesellschaft gefunden.110 Diese rechtlichen Schwierigkeiten bestehen jedoch bei dem heute erreichten Entwicklungsstand der Vorgesellschaft nicht mehr.111 Daher kommen grundsätzlich nur tatsächliche Besonderheiten bei Sacheinlagen zur Rechtfertigung einer Abweichung vom Mindestleistungserfordernis in Betracht. Sofern aber im Einzelfall selbst eine Mindestleistung unmöglich oder untunlich sein sollte, wirft dies zugleich die Frage der funktionalen Äquivalenz dieses Einlagegegenstandes mit einer zu einem Viertel einzuzahlenden Geldeinlage auf und zieht deshalb sogar insgesamt die Sacheinlagefähigkeit in Zweifel. Denn die Gesellschaft würde bei einem vollständigen Verzicht auf eine Sachleistung vor der Anmeldung ohne eine reale Vermögensausstattung und damit ohne ein bei Geldeinlagen erforderliches Mindestseriositätszeichen ins Leben

109 Müller-Eising, Sacheinlage 1993, S. 22 f.; Nabrotzki, Lizenzen 2008, Rn. 154; W. Werner, AG 1990, 1 [4 f.]; im Widerspruch zur Gesetzesbegründung sogar noch weitergehend: Servatius, Spindler/Stilz, § 188 AktG, Rn. 44 ff., der von § 36a Abs. 2 Satz 2 AktG nur obligatorische Nutzungsrechte erfasst sieht. 110 Schnorr von Carolsfeld, DNotZ 1963, 404 [413]. 111 Kersting, Vorgesellschaft 2000, S. 13 f.; K. Schmidt, GroßKomm, § 41 AktG, Rn. 43; auf die seit 1966 anerkannte Grundbuchfähigkeit der Vorgesellschaft wurde bereits hingewiesen (1. Kap., Fn. 105).

C. Sacheinlagen

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treten.112 Es ist daran zu erinnern, dass das Erfordernis eines Mindestseriositätsnachweises geeignet war, die Mindesteinzahlung von Geldeinlagen auch in Konstellationen zu erzwingen, in denen die Gesellschaft zunächst noch nicht auf diese angewiesen ist und die Einzahlung daher ebenfalls als untunlich erachtet werden kann.113 Vor diesem Hintergrund ist zunächst zu untersuchen, ob überhaupt ein Bedürfnis nach der verzögerten Übertragung von Vermögensgegenständen als Sacheinlage besteht, dem nur bei einem Verzicht auf eine Mindestleistung vor der Anmeldung entsprochen werden kann. Die Annahme eines solchen Bedürfnisses hat das Gesetzgebungsverfahren im Jahr 1978 geprägt; gestritten wurde allein über die Reichweite dieses Bedürfnisses, das der Bundesrat nur in den Konstellationen der Unmöglichkeit und Untunlichkeit einer sofortigen vollständigen Leistung anerkennen wollte. Unter Berücksichtigung der weiteren Elemente des Sachgründungsrechts ist in diesem Zusammenhang aber an zwei Möglichkeiten zu denken, die dieses Bedürfnis in Frage stellen: Die Ermittlung des Leistungszeitpunkts echter Sachübernahmen wird belegen, dass vor allem herzustellende Sachen, deren Übertragung vor der Anmeldung unmöglich ist, als echte Sachübernahme eingebracht werden können.114 Daneben wird die Bestimmung des Leistungszeitpunkts von Mischeinlagen (bei einer unterstellten Mindestleistungspflicht von Sacheinlagen) erhellen, dass sich Gegenstände, deren sofortige Übertragung untunlich ist, als Sacheinlageteil einer Mischeinlage einbringen lassen.115 Deswegen ist festzuhalten, dass eine reale Mindestleistungspflicht als Kernelement des präventiven Kapitalaufbringungsschutzes keine unangemessene Einschränkung der wirtschaftlichen Handlungsspielräume darstellt und das im Gesetzgebungsverfahren in bestimmten Konstellationen unterstellte Bedürfnis an einer verzögerten Einbringung im aktienrechtlichen Sacheinlagekontext nicht schutzwürdig ist. Ein Gleichlauf im Sinne einer Mindestleistung von Geld- und Sacheinlagen zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs bezogen auf ein zwingendes Mindestseriositätszeichen wird nach der richtlinienkonformen Auslegung von § 36a Abs. 2 AktG umso berechtigter erscheinen.

112 Daher gegen den ersten und dritten Ansatz: Mayer, ZHR 154 (1990), 535 [541]; Werwigk, Kapitalaufbringung 2006, S. 86 f.; daher die belgische Mindestleistungspflicht bei Sacheinlagen (unten: S. 85) als zwingend erachtend: Hainaut-Hamende/ Raucq, Les sociétés anonymes 2005, S. 188. 113 Zu diesem Aspekt im Rahmen der Rechtfertigung der Mindesteinzahlung oben: S. 52 f. 114 Zum Leistungszeitpunkt bei echten Sachübernahmen unten: S. 124 ff. 115 Zum Leistungszeitpunkt bei Mischeinlagen unten: S. 111 ff.

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

f) Vereinbarkeit mit der Kapitalrichtlinie Ein möglicher Gleichlauf des Leistungszeitpunkts von Geld- und Sacheinlagen im Sinne einer Mindestleistungspflicht ist nunmehr im Rahmen der richtlinienkonformen Auslegung von § 36a Abs. 2 AktG in Erwägung zu ziehen, nachdem zunächst die Unvereinbarkeit des Verzichts auf jede tatsächliche Mindestleistung vor der Anmeldung durch den ersten und dritten Ansatz mit den Vorgaben zum Leistungszeitpunkt von Sacheinlagen in Art. 9 KapRL nachgewiesen wird. Die nahezu einhellige Auffassung in Deutschland beschränkt sich bei der Ermittlung dieser Vorgaben auf Art. 9 Abs. 2 KapRL und sieht in dieser Vorschrift für Sacheinlagen insgesamt einen Erfüllungszeitraum von fünf Jahren vorgegeben.116 Auch das Gesetzgebungsverfahren war darauf ausgerichtet, durch § 36a Abs. 2 AktG allein die Vorgabe aus Art. 9 Abs. 2 KapRL umzusetzen.117 Das ausschließliche Abstellen auf Abs. 2 wird dem Wortlaut, der Systematik sowie der Entstehungsgeschichte der Richtlinienvorgaben allerdings nicht gerecht. Denn diese Faktoren lassen keinen Zweifel daran zu, dass auch Art. 9 Abs. 1 KapRL eine Vorgabe zum Leistungszeitpunkt von Sacheinlagen im Sinne der Mindestleistungspflicht von einem Viertel anordnet, so dass sich der Fünfjahreszeitraum in Abs. 2 nur auf die ausstehende Resteinlage (maximal drei Viertel) beziehen kann.118 Die folgende Auslegung von Art. 9 KapRL wird diesem in Deutschland nur vereinzelt vertretenen Verständnis zum Durchbruch verhelfen [aa)] und bildet die Grundlage für die anschließende richtlinienkonforme Auslegung, in deren Rahmen zu klären ist, ob sich § 36a Abs. 2 AktG richtlinienkonform als Mindestleistungspflicht von Sacheinlagen auslegen lässt [bb)].

116 BGH 15.1.1990 – II ZR 164/88 IBH/Lemmerz, BGHZ 110, 47 [70] = NJW 1990, 982 [987]; Angermayer, Sacheinlagen 1994, S. 164; Arnold, KölnKomm, § 36a AktG, Rn. 12; Bayer/Schmidt, Bayer/Habersack Bd. 1, Kap. 18, Rn. 31; Boehme, Nutzungsrechte 1999, S. 77 f.; Brückner, Kapitalaufbringung 2000, S. 42; Frey, Einlagen 1990, S. 77; Ganske, DB 1978 2461 [2462]; Grünwald, EuropGesR, S. 36; Habersack, EuropGesR, 6. Kap. Rn. 23, 26; Hüffer, NJW 1979, 1065 [1067]; Ihrig, Freie Verfügung 1991, S. 31; Kersting, Vorgesellschaft 2000, S. 185; Kleeberg, Kapitalaufbringung 2006, S. 85; Kleindiek, K. Schmidt/Lutter, § 36a AktG, Rn. 5; Koll-Möllenhoff, Grundkapital 2005, S. 141 f.; Kraft, GS D. Schultz 1987, S. 193 [195 ff.]; Krebs/Wagner, AG 1998, 467 [472]; Lösekrug, Kapitalrichtlinie 2004, S. 77, 82 ff.; Lüssow, Agio 2005, S. 188; Mayer, ZHR 154 (1990), 535 [540]; E. Meyer, Sachübernahme 2009, S. 125; Mulert, Happ, 2.04, Rn. 11; Müller-Eising, Sacheinlagen 1993, S. 22 f.; Nabrotzki, Lizenzen 2008, Rn. 152; Pentz, MünchKomm, § 36a AktG, Rn. 14 f.; Peres, Schüppen/Schaub, § 13, Rn. 131; Richter, ZGR 2009, 721 [730]; Schall, Gläubigerschutz 2009, S. 20, 148 f.; Schwarz, EuropGesR, Rn. 588; W. Werner, AG 1990, 1 [5]; Werwigk, Kapitalaufbringung 2006, S. 85; Wiedemann, GroßKomm, § 183 AktG, Rn. 49. 117 Begründung RegE Umsetzung KapRL 31.3.1978, BT-Drucks. 8/1678, S. 13. 118 Soweit ersichtlich nur: Hansen, Sacheinlage 1996, S. 119.

C. Sacheinlagen

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aa) Vorgaben der Kapitalrichtlinie Art. 9 KapRL: „(1) Die Einlagen auf ausgegebene Aktien müssen im Zeitpunkt der Gründung [. . .] in Höhe von mindestens einem Viertel [. . .] geleistet werden. (2) Jedoch müssen Einlagen, die nicht Bareinlagen sind [. . .] innerhalb von fünf Jahren nach diesem Zeitpunkt vollständig geleistet werden“.119

(1) Wortlaut Neben Art. 9 Abs. 2 KapRL enthält auch Abs. 1 eine Aussage zum Leistungszeitpunkt von Sacheinlagen. Danach sind „Einlagen“ im Gründungszeitpunkt mindestens zu einem Viertel zu leisten. Unter „Einlagen“ sind sowohl Geld- als auch Sacheinlagen zu verstehen. Daran kann unter Berücksichtigung der Umschreibung von Sacheinlagen als „Einlagen, die nicht Bareinlagen sind“ (Abs. 2), kein Zweifel bestehen. Mithin ist Abs. 1 eine sowohl für Geld- als auch Sacheinlagen unterschiedslos geltende Vorgabe zum Leistungszeitpunkt zu entnehmen, wonach stets die Leistung eines Viertels jeder Einlage erforderlich ist.120 In diesem Licht ist zu klären, welche Einschränkung Abs. 1 durch Abs. 2 erfährt. Dass für Sacheinlagen überhaupt eine Besonderheit gilt, zeigt die einleitende adversative Konjunktion. Der Wortlaut lässt hier zwei Auslegungen zu, die auf dem unterschiedlichen Verständnis einer „vollständig[en]“ Leistung innerhalb von fünf Jahren beruhen. Die „vollständige“ Leistung kann zum einen im Kontext zu Abs. 1 als „Vervollständigung“ der Einlageleistung verstanden werden. Auf dieser Grundlage wäre der die Mindestleistung nach Abs. 1 übersteigende Teil der Sacheinlage innerhalb von fünf Jahren zu leisten, so dass Sacheinlagen im Gegensatz zu Geldeinlagen spätestens nach fünf Jahren voll geleistet werden müssten.121 Zum anderen lässt sich bei isolierter Betrachtung von Abs. 2 nicht von vornherein ausschließen, dass der Wortlaut im Sinne der herrschenden Ansicht in Deutschland dahingehend zu verstehen ist, dass Sacheinlagen „vollständig“ (im Sinne von „insgesamt“) erst innerhalb von fünf Jahren zu leisten sind. Dann würde Abs. 2 jedoch sämtliche Sacheinlagen aus dem Anwendungsbereich von Abs. 1 ausnehmen und die zuvor geregelte Mindestleistungspflicht vollständig aufheben. (2) Systematik Während sich das Verständnis von Abs. 2 als Einschränkung des Erfüllungszeitraums der Resteinlage harmonisch in den systematischen Kontext zu Abs. 1 einfügt, bestehen gegen die herrschende Auffassung in Deutschland durchgrei119 Zur vergleichbaren Rechtslage bei der Kapitalerhöhung: Art. 26 KapRL sowie Art. 27 Abs. 1 KapRL. 120 Hansen, Verdeckte Sacheinlage 1996, S. 119. 121 In diesem Sinn überzeugend: Hansen, Sacheinlage 1996, S. 119.

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

fende systematische Bedenken: Es ist nicht ersichtlich, warum zunächst in Abs. 1 für Geld- und für Sacheinlagen eine Mindestleistung gefordert werden sollte, um diese im Anschluss daran in Abs. 2 für Sacheinlagen insgesamt wieder aufzuheben und die Möglichkeit der Leistung innerhalb von fünf Jahre einzuräumen. Die Systematik spricht mithin für eine auch Sacheinlagen erfassende Mindestleistungspflicht von einem Viertel der Einlage. (3) Entstehungsgeschichte Die Entstehungsgeschichte bestätigt die systematisch beinahe schon zwingende Auslegung von Art. 9 Abs. 1 KapRL als generelle Mindestleistungspflicht der Einlagen. Zunächst waren die Vorgaben zum Leistungszeitpunkt noch in Art. 7 des Kommissionsvorschlags vorgesehen, dem eine klare Trennung zwischen Geld- (Abs. 1) und Sacheinlagen (Abs. 2) zugrundelag: „(1) Gegen Bareinlagen ausgegebene Aktien müssen mit mindestens einem Viertel ihres Nennwertes [. . .] eingezahlt sein. (2) Gegen Nicht-Bareinlagen ausgegebene Aktien müssen voll eingezahlt sein“.122

Während Sacheinlagen vollständig geleistet werden mussten, sollte bei Geldeinlagen die Einzahlung eines Viertels vor der Anmeldung ausreichen.123 Die vollständige Leistungspflicht von Sacheinlagen sollte gewährleisten, dass „derjenige, der Sacheinlagen zu erbringen hat, diese auch tatsächlich leistet“ und fiktive Sacheinlagen verhindern.124 Hiergegen wurden zwei Bedenken geäußert: Zum einen wurde vor allem aus Belgien kritisiert, dass die Einbringung von Sukzessivleistungen bei einer vollständige Leistungspflicht ausgeschlossen ist.125 Zum anderen wurde zur Vermeidung von Schwierigkeiten bei der Einbringung von Grundstücken vom Wirtschafts- und Sozialausschuss126 sowie vom Rechtsausschuss des Bundestages127 eine Ausnahme für den Fall erwogen, dass zur Rechtsübertragung die Eintragung in ein Register erforderlich ist. 122 Kommission Vorschlag KapRL 9.3.1970, ABl. 1970 C 48, S. 8 ff. = BT-Drucks. 6/595, S. 2 ff. 123 Zu diesem eindeutigen Verständnis: Ankele, BB 1970, 988 [990]; Niessen, AG 1970, 281 [287]. 124 Kommission Vorschlag KapRL 9.3.1970, ABl. 1970 C 48, S. 10; auf diese nicht veränderte Zielrichtung der Richtlinie hatte auch der Bundesrat hingewiesen (siehe oben S. 78 f.). 125 Hinweis auf Kritik aus Belgien: Begründung RegE Umsetzung KapRL 31.3.1978, BT-Drucks. 8/1678, S. 13. 126 Art. 7 Abs. 2 des Kommissionsvorschlags sollte wie folgt geändert werden: „Werden unbewegliche Sachen als Einlage geleistet, so gilt die Leistung als bewirkt, wenn die Durchführung der Übertragung nach den Vorschriften des nationalen Rechts gesichert ist“, ABl. 1971 C 88, S. 3. 127 Insoweit wurde vorgeschlagen, von der vollständigen Leistung abzusehen, sofern der Gesellschaft die Sacheinlagen zur freien Verfügung stehen, BT-Drucks. 6/3070, S. 3.

C. Sacheinlagen

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In Deutschland wurde die Änderung gegenüber Art. 7 des Vorschlags vor allem auf die Berücksichtigung der Kritik an der erschwerten Grundstückseinbringung zurückgeführt.128 Dabei zeigt die Entstehungsgeschichte, dass sich in Anbetracht der einheitlich für sämtliche Einlagen angeordneten Mindestleistungspflicht in Art. 9 Abs. 1 KapRL nur die belgischen Bedenken durchgesetzt haben. Hätte für Sacheinlagen generell ein Leistungszeitraum von fünf Jahren festgelegt werden sollen, wäre die in Art. 7 des Vorschlags enthaltene Trennung in Geldeinlagen (Abs. 1) und Sacheinlagen (Abs. 2) in Art. 9 KapRL beibehalten worden. Weiter ist zu bedenken, dass Besonderheiten bei registerpflichtigen Übertragungsvorgängen kein generelles Abweichen von einer vollständigen Leistungspflicht erfordern können. Zudem sind zur Durchführung eines Registerverfahrens typischerweise nicht fünf Jahre erforderlich. Wenn tatsächlich diesem Kritikpunkt hätte abgeholfen werden sollen, ist zudem anzunehmen, dass der hierauf bezogene Änderungsvorschlag des Wirtschafts- und Sozialausschusses, der insoweit einen Ausnahmetatbestand vorsah, in die Richtlinie aufgenommen worden wäre. Die Entstehungsgeschichte deutet überdies an, dass die geforderte Mindestleistung zu einer realen Vermögensmehrung führen muss. Könnte die Sacheinlagepflicht tatsächlich mit einem bloßen Forderungstausch ohne reale Vermögensübertragung erfüllt werden, wäre nicht einmal in Höhe von einem Viertel gewährleistet, dass „derjenige, der Sacheinlagen zu erbringen hat, diese auch tatsächlich leistet.“ Es fehlen Anhaltspunkte dafür, dass mit Art. 9 KapRL von dem zunächst mit Art. 7 des Vorschlags verfolgten Ziel (Einschränkung fiktiver Sacheinlagen) abgewichen werden sollte. Die Entscheidung für eine Mindestleistung bei Sacheinlagen als Kompromiss zwischen einer vollständigen und keiner Leistungspflicht vor der Anmeldung ist mithin als gewichtiges Indiz gegen die später zu untersuchende Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen den Einleger zu werten. Schließlich hätten sich sowohl Grundstücksübertragungen als auch Sukzessivleistungen trotz einer vollständigen Leistungspflicht vor der Anmeldung umsetzen lassen, wenn von der Einlagefähigkeit eines entsprechenden Anspruchs ausgegangen worden wäre. (4) Umsetzung in anderen Mitgliedstaaten Die Umsetzung von Art. 9 KapRL in anderen Mitgliedstaaten stärkt das Verständnis von Abs. 1 als einheitliche reale Mindestleistungspflicht und Abs. 2 als Erfüllungszeitraum für ausstehende Sacheinlagen. Nach der Darstellung der Ent-

128 Köhler, Nutzungsrechte 1999, S. 40; nur mit Erleichterung von Grundstücksübertragungen argumentieren: Mayer, ZHR 154 (1990), 535 [540]; Müller-Eising, Sacheinlage 1993, S. 22 f.

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

stehungsgeschichte überrascht es nicht, dass neben Luxemburg129 auch Belgien130 die Richtlinienvorgaben im Sinne einer einheitlichen Mindestleistungspflicht und einem Leistungszeitraum von fünf Jahren für Restsacheinlagen ausgelegt und umgesetzt hat.131 Dieses Verständnis findet sich auch in Frankreich,132 obwohl das französische133 sowie das italienische134 und österreichische135 Recht mit einer vollständigen Leistungspflicht von Sacheinlagen zulässigerweise über Art. 9 KapRL hinausgeht.136 Mit Blick auf das Erfordernis einer realen Vermögensübertragung ist bemerkenswert, dass nach sec. 586 (1) CA2006 eine als Geldeinlage zu qualifizierende (sec. 583 [3] [e] CA2006) Geldforderung des Einlegers gegen einen Dritten vor der Aufnahme des Geschäftsbetriebs zu einem Viertel eingezahlt werden muss. Zu beachten ist, dass angesichts der Qualifikation als Geldeinlage die Anwendung der Sacheinlageregeln nicht in Betracht kommt und schon deswegen keine Alternative zur Mindesteinzahlung besteht. Allerdings kann diese Regelung zumindest als Indiz dafür angesehen werden, dass auch eine bei einer Qualifikation als Sacheinlage vorzunehmende Bonitätsprüfung nicht in jedem Fall geeignet ist, eine Ausnahme von der Pflicht zur realen Vermögensübertragung auf die Gesellschaft zu begründen. Hierauf ist bei der Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen sowie des Instituts des Hin- und Herzahlens zurückzukommen.

129 Art. 26 Abs. 1 Nr. 4 Loi concernant les sociétés commerciales: „La constitution d’une société anonyme requiert que chaque action soit libérée d’un quart au moins par un versement en numéraire ou par des apports autres qu’en numéraire.“ Art. 26-1 Abs. 1: „Les actions émises en contrepartie d’apports autres qu’en numéraire doivent être libérées dans un délai de cinq ans à partir du moment de la constitution.“ 130 Art. 29 § 2 Abs. 1 Lois coordonnées sur les sociétés commerciales: „Chaque action correspondant à un apport en numéraire et chaque action correspondant, en tout ou en partie, à un apport en nature doivent être libérées d’un quart.“ Art. 29 § 5: „Sans préjudice de l’application du § 2, les actions correspondant en tout ou en partie à des apports en nature doivent être entièrement libérées dans un délai de cinq ans à dater de la constitution de la société.“ Dazu: Hainaut-Hamende/Raucq, Les sociétés anonymes 2005, S. 188. 131 Keutgen, Revue pratique des sociétés 1977, 1 [9]; Massagé, Journal des Tribunaux 1981, 125 [126]; zur belgischen Umsetzung: Massagé, L’adaptation 1985, S. 26. 132 Houin, Revue trimestrielle de droit commercial 1978, 112 [118]. 133 Art. L 225-3 Abs. 3 Code de Commerce: „Les actions d’apport sont intégralement libérées dès leur émission.“ 134 Art. 2342 Abs. 3 Satz 2 Codice Civile: „Le azioni corrispondenti a [. . .] conferimenti [di beni in natura] devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione.“ 135 § 28a Abs. 2 ÖAktG: „Sacheinlagen müssen sofort in vollem Umfang bewirkt werden“; bezweckt wurde eine Angleichung zum GmbH-Recht: Doralt/Diregger/Winner, MünchKomm, § 36a AktG, Rn. 30, 37. 136 Zur anerkannten Vereinbarkeit dieser weitergehenden Regelung mit Art. 9 Abs. 1 KapRL: Drinkuth, Kapitalrichtlinie 1998, S. 149 ff.; Krebs/Wagner, AG 1998, 467 [468 ff.].

C. Sacheinlagen

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(5) Zusammenfassung Für die richtlinienkonforme Auslegung von § 36a Abs. 2 AktG können die Vorgaben von Art. 9 KapRL wie folgt zusammengefasst werden: Nach Abs. 1 ist bereits vor der Gründung und unabhängig von der Einlageform ein Viertel der Einlagen zu leisten. Soweit Sacheinlagen nicht sofort geleistet werden, müssen diese innerhalb von fünf Jahren auf die Gesellschaft übertragen werden. Mithin hat sich das zutreffende Verständnis von Hansen durchgesetzt. bb) Richtlinienkonforme Auslegung von § 36a Abs. 2 AktG Angesichts des bestehenden Erfordernisses einer Mindestleistung vor der Anmeldung ist jedenfalls der erste Auslegungsansatz nicht mit Art. 9 Abs. 1 KapRL vereinbar. Infolge der umfassenden Zulassung der Sacheinlage einer gegen den Einleger begründeten Forderung und dem damit einhergehenden Verzicht auf eine tatsächliche Vermögensübertragung auf die Gesellschaft sieht sich auch der dritte Ansatz erheblichen Bedenken ausgesetzt. Allein der zweite Auslegungsansatz ist richtlinienkonform, sofern in Art. 9 Abs. 1 KapRL mit der ganz herrschenden Auffassung nur ein Mindesterfordernis gesehen wird.137 Gleichwohl soll diesem Ansatz nicht vorschnell gefolgt werden. Im Unterschied zur klar angeordneten vollständigen Leistungspflicht von Sacheinlagen in Österreich und Frankreich hat sich der deutsche Gesetzgeber 1978 gegen eine vollständige reale Leistungspflicht vor der Anmeldung entschieden. Dies lassen Wortlaut und Entstehungsgeschichte von § 36a Abs. 2 Satz 2 AktG klar erkennen. Deswegen stellt sich die Frage nach einer richtlinienkonformen Auslegung im Sinne der vorgegebenen Mindestleistungspflicht. Es ist davon auszugehen, dass die richtlinienkonforme Auslegung nicht bloß neben den anderen Auslegungsmethoden in einer Gesamtabwägung zu berücksichtigen ist, sondern diesen bis zur Grenze eines contra-legem-Judizierens vorgeht.138 Da sich das Verständnis als Mindestleistungspflicht nicht nur innerhalb des Spektrums der bislang vertretenen Ansätze bewegt, sondern sich – unter Ausblendung der problematischen Erfassung zulässigerweise ausstehender Sacheinlagen (dazu sogleich) – auch wertmäßig in ein Kapitalaufbringungssystem einfügen lässt, das für Geldeinlagen eine Mindesteinzahlungspflicht vorsieht, muss im entgegenstehenden Wortlaut kein zwingendes Hindernis für eine solche richtlinienkonforme Auslegung gesehen werden.139 Dies gilt umso mehr, als die Entstehungsgeschichte belegt, dass 137 Deswegen hat sich Hansen, Sacheinlage 1996, S. 119, für den zweiten Auslegungsansatz entschieden. 138 Hierzu ausführlich: Canaris, FS Bydlinski 2002, S. 47 [64 ff., 80 ff.]. 139 Zu den Grenzen richtlinienkonformer Auslegung: Canaris, FS Bydlinski 2002, S. 47 [92 ff.].

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

Art. 9 KapRL unverändert in § 36a AktG umgesetzt werden sollte.140 Es ist lediglich nicht beachtet worden, dass auch Art. 9 Abs. 1 KapRL eine Vorgabe zum Leistungszeitpunkt von Sacheinlagen enthält. Aufgrund dieses Umstandes ist eine richtlinienkonforme Auslegung von § 36a Abs. 2 AktG als Mindestleistungspflicht von einem Viertel der Sacheinlagen vor der Anmeldung zumindest nicht von vornherein ausgeschlossen. 3. Zusammenfassung und Weiterverweisung Der Gesetzgeber ging bei der Schaffung von § 36a Abs. 2 AktG von unzutreffenden Vorgaben aus. Nach der Untersuchung von Art. 9 KapRL ist nicht daran vorbeizukommen, dass entgegen der gesetzgeberischen Vorstellung und entgegen der nahezu einhelligen Ansicht in Deutschland durch Art. 9 Abs. 1 KapRL eine Mindestleistungspflicht von einem Viertel der Sacheinlagen vorgegeben wird. Deswegen ist jedenfalls der erste Auslegungsansatz zu § 36a Abs. 2 AktG nicht richtlinienkonform und eine vom BDI141 im Vorfeld des ARUG geforderte Klarstellung in diesem Sinne ausgeschlossen. Gleiches gilt für die vergleichbaren Vorschläge, die nach dem ARUG und zuletzt mit Blick auf die Aktienrechtsnovelle unterbreitet wurden.142 Auch der dritte Auslegungsansatz verzichtet auf eine tatsächliche Einlageleistung vor der Anmeldung und ist daher problematisch, zumal nach herrschender Ansicht Forderungen gegen den Sacheinleger nicht sacheinlagefähig sind.143 Damit stehen grundsätzlich nur zwei Modelle zur Verfügung, mit denen der Auslegungsstreit zu § 36a Abs. 2 AktG durch eine klarstellende Regelung beendet werden kann: Auf der einen Seite ist an eine einheitliche Mindestleistungspflicht für alle Einlagen verbunden mit einem Erfüllungszeitraum von fünf Jahren für hiernach zulässigerweise bis zu drei Vierteln ausstehende Sacheinlagen zu denken. Dieses Modell wird von der Kapitalrichtlinie vorgegeben und entspricht dem luxemburgischen und belgischen Recht. Es kommt aber ebenso wenig wie der erste Ansatz zu § 36a Abs. 2 AktG ohne die Rechtsfigur der ausstehenden Sacheinlage aus. Daher ist sogleich zu untersuchen, inwieweit (teilweise) zulässigerweise ausstehende Sacheinlagen dem zuvor herausgearbeiteten Leitbild einer zulässigerweise ausstehenden Einlage entsprechen.

140 Arnold, KölnKomm, § 36a AktG, Rn. 12; Boehme, Sacheinlagen, S. 79; Kleindiek, K. Schmidt/Lutter, § 36a AktG, Rn. 5; Krebs/Wagner, AG 1998, 467 [472]; Röhricht, GroßKomm, § 36a AktG, Rn. 7. 141 BDI, Stellungnahme 13.2.2009 RegE ARUG, S. 15. 142 Bayer/Schmidt, ZGR 2009, 805 [842, 845]; BDI, Stellungnahme 14.1.2011 RefE Aktienrechtsnovelle, S. 8; DAI, Stellungnahme 3.2.2011 RefE Aktienrechtsnovelle, S. 15. 143 Zur Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen den Einleger unten: S. 197 ff.

C. Sacheinlagen

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Auf der anderen Seite kann wie im französischen, italienischen und österreichischen Recht die Mindesteinzahlungspflicht von Geldeinlagen mit einer vollständigen Leistungspflicht von Sacheinlagen kombiniert werden. Gegen eine solche Verschärfung gegenüber Art. 9 KapRL bestehen aus unionsrechtlichen Gesichtspunkten keine Bedenken. Zudem ließe sich hierdurch ein Gleichlauf mit dem Leistungszeitpunkt von Sacheinlagen im GmbH-Recht erzielen.144 Allerdings hat die historische Auslegung von § 36a Abs. 2 AktG gezeigt, dass dieser zweite Auslegungsansatz dem gesetzgeberischen Willen aus dem Jahr 1978 widerspricht. Diese Bedenken müssten jedoch hintanstehen und soweit wie möglich an anderer Stelle im System der Kapitalaufbringung Berücksichtigung finden, sofern infolge einer Unvereinbarkeit von ausstehenden Sacheinlagen mit dem Leitbild einer zulässigerweise ausstehenden Einlage zur vollständigen Leistungspflicht vor der Anmeldung keine Alternative besteht. Die Frage der Vereinbarkeit von ausstehenden Sacheinlagen mit dem Leitbild ausstehender Einlagen wird nunmehr unter Zugrundelegung der für Geldeinlagen gewonnenen Erkenntnisse beantwortet.

II. Vereinbarkeit ausstehender Sacheinlagen mit dem Leitbild ausstehender Einlagen Im Einzelnen wird die rechtliche Erfassung ausstehender Sacheinlagen in den folgenden Bereichen untersucht: 1. Einforderung und Fälligkeit, 2. Bewertung, 3. Bilanzierung, 4. Auswirkungen auf Verbriefung, Gewinnverteilung, Stimmrecht und Kapitalerhöhung sowie 5. Übertragung der Mitgliedschaft. Sofern die für ausstehende Geldeinlagen zu diesen Fragen ermittelten Grundsätze auch auf zulässigerweise ausstehende Sacheinlagen anwendbar sind, lassen sich diese als kompatibles Element in das Kapitalaufbringungssystem einfügen. Sofern jedoch von diesen Grundsätzen abgewichen wird, ist danach zu fragen, ob es sich um einen zentralen, das Leitbild einer ausstehenden Einlage prägenden Grundsatz handelt, dessen Nichtbeachtung die Anerkennung einer teilweise ausstehenden Sacheinlage ausschließt. Bei der Darstellung der rechtlichen Erfassung ausstehender Sacheinlagen sind in erster Linie die Stellungnahmen der Vertreter des ersten Auslegungsansatzes, wonach Sacheinlagen sogar vollständig nach der Eintragung bis zu fünf Jahre ausstehen können, zu berücksichtigen. 1. Einforderung und Fälligkeit Eine Anerkennung ausstehender Sacheinlagen ist im Hinblick auf die Einforderung und Fälligkeit jedenfalls dann nicht ausgeschlossen, wenn § 63 Abs. 1 144 Bereits gefordert von: Lutter, Kapital 1964, S. 251, 519; Schnorr von Carolsfeld, DNotZ 1963, 404 [413].

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

Satz 1 AktG nicht nur bei Geld-, sondern auch bei Sacheinlagen zumindest entsprechende Anwendung findet.145 Obwohl die einhellige Ansicht eine solche Gleichstellung von Geld- und Sacheinlagen ablehnt, wird in dieser Stellungnahme gezeigt, dass eine entsprechende Anwendung der Vorschrift sowohl auf teilbare Sukzessivleistungen als auch auf unteilbare Gegenstände in Betracht kommt und kein schutzwürdiges Interesse an einer verzögerten Sachleistung als Sacheinlage anzuerkennen ist. Nach einhelliger Auffassung ist § 63 Abs. 1 Satz 1 AktG auf Sacheinlagen jedenfalls nicht direkt anwendbar.146 Zur Begründung wird hauptsächlich auf den Wortlaut abgestellt, wonach die ausstehenden Einlagen nach der Aufforderung durch den Vorstand „einzuzahlen“ (nicht „zu leisten“) sind.147 In systematischer Hinsicht wird außerdem darauf verwiesen, dass sich aus § 36a Abs. 2 Satz 1 AktG die sofortige Fälligkeit von Sacheinlagen ableiten lässt.148 Bei einer nach § 36a Abs. 2 Satz 2 AktG ausstehenden Sacheinlage soll dieser Grundsatz dahingehend durchbrochen werden, dass eine einseitige Herbeiführung der Fälligkeit durch den Vorstand vor einem in der Satzung festgelegten Fälligkeitstermin ausgeschlossen ist.149 Dadurch soll insbesondere die Einbringung herzustellender Sachen ermöglicht werden.150 In der Satzung soll allerdings stets festgelegt werden können, dass der Vorstand jederzeit zur Einforderung der Sacheinlagen nach § 63 Abs. 1 Satz 1 AktG berechtigt ist.151 Im Rahmen der Stellungnahme ist zwischen den zwei verschiedenen Konstellationen zu unterscheiden, in denen sich die Frage nach der Zulässigkeit ausstehender Sacheinlagen stellt: auf der einen Seite herzustellende Sachen, auf der anderen Seite verfügbare Sachen, auf die die Gesellschaft jedoch zunächst noch nicht angewiesen ist. Weiter ist davon auszugehen, dass die Einbringung herzustellender Sachen als Sacheinlage überhaupt nur dann sinnvoll ist, wenn § 63 Abs. 1 Satz 1 AktG entsprechend der einhelligen Ansicht nicht auf Sacheinlagen anwendbar ist und diese nicht vor einem in der Satzung bestimmten Fälligkeitstermin, der dem Fertigstellungstermin nachfolgt, eingefordert werden können. 145

Zur Einforderung und Fälligkeit ausstehender Geldeinlagen oben: S. 58. Bayer, MünchKomm, § 63 AktG, Rn. 7; Bergheim, Heidel, § 63 AktG, Rn. 3; Cahn, Spindler/Stilz, § 63 AktG, Rn. 4; Fleischer, K. Schmidt/Lutter, § 63 AktG, Rn. 6; Gehrlein, GroßKomm, § 63 AktG, Rn. 5; Hüffer, § 63 AktG, Rn. 2; Koll-Möllenhoff, Grundkapital 2005, S. 141; Lutter, KölnKomm, § 63 AktG, Rn. 5; Westermann, Bürgers/Körber, § 63 AktG, Rn. 3; Wiesner, MünchHbGesR Bd. 4, § 16, Rn. 10. 147 Allein gegen die Maßgeblichkeit des Wortlauts: Bayer, MünchKomm, § 63 AktG, Rn. 7. 148 Cahn, Spindler/Stilz, § 63 AktG, Rn. 4; Fleischer, K. Schmidt/Lutter, § 63 AktG, Rn. 6. 149 Bayer, MünchKomm, § 63 AktG, Rn. 7; Gehrlein, GroßKomm, § 63 AktG, Rn. 5. 150 Gehrlein, GroßKomm, § 63 AktG, Rn. 5; Lutter, KölnKomm2, § 63 AktG, Rn. 5. 151 Bayer, MünchKomm, § 63 AktG, Rn. 8; Gehrlein, GroßKomm, § 63 AktG, Rn. 6. 146

C. Sacheinlagen

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Bestünde ein jederzeitiges Einforderungsrecht entsprechend § 63 Abs. 1 Satz 1 AktG (durch Satzungsregelung möglich), wären Gründungsabsprachen im Zusammenhang mit einer Sacheinlage für den Zeitraum nach der Eintragung wie bei ausstehenden Geldeinlagen wirkungslos. Ein jederzeitiges Einforderungsrecht würde die Konstellationen, in denen die verzögerte Einbringung einer Sache als Sacheinlage sinnvollerweise in Betracht kommt, auf den zweiten Fall beschränken, in dem die Einbringung eines zunächst nicht benötigten, aber schon verfügbaren Gegenstandes untunlich ist; zu denken ist beispielsweise an das Interesse, einen Rohstoff nach Bedarf und auf die Lagerkapazitäten abgestimmt abzurufen. Bemerkenswerterweise könnte also gerade diejenige Konstellation, die durch den Verzicht auf eine vollständige Leistungspflicht von Sacheinlagen in Art. 9 Abs. 1 KapRL ermöglicht werden sollte (Sukzessivleistungen),152 auch im Fall eines jederzeitigen Einforderungsrecht umgesetzt werden. Es ist davon auszugehen, dass diejenigen Stimmen im Schrifttum, die auf die Möglichkeit einer entsprechenden Satzungsbestimmung hingewiesen haben, diese Konstellationen im Blick hatten; zumindest zeigt der Hinweis, dass nicht bezweifelt wird, dass sich im Einzelfall ein flexibler Abruf von Sachleistungen anbietet. Allerdings können nicht nur teilbare Sachleistungen unter die Fallgruppe der verfügbaren Sachen gefasst werden, sondern auch jederzeit verfügbare, aber zunächst noch nicht benötigte unteilbare Vermögensgegenstände, die nach hier vertretener Ansicht zum Leistungszeitpunkt von Mischeinlagen verbunden mit der unterstellten Mindestleistungspflicht von Sacheinlagen als (gemischte) Mischeinlage eingebracht werden können.153 Bemerkenswerterweise lassen sich mithin beide Konstellationen (Sukzessivleistungen/Grundstücke), die durch § 36a Abs. 2 Satz 2 AktG ermöglicht werden sollten, auch bei einem jederzeitigen Einforderungsrecht des Vorstands nach Maßgabe des § 63 Abs. 1 Satz 1 AktG verwirklichen. Eine herzustellende Sache kann dagegen typischerweise bis zu ihrer Fertigstellung nicht flexibel abgerufen werden. Zwar ist die Gesellschaft regelmäßig nicht unmittelbar auf die herzustellende Sache angewiesen. Im Unterschied zu einer nicht eingeforderten Geldeinlage oder einer Sukzessivleistung ist der Verzicht auf die vollständige Sacheinlageleistung vor der Anmeldung aber in diesem Fall zumindest auch durch die fehlende anfängliche Leistungsfähigkeit des Sacheinlegers bedingt. Die Interessenlage ist daher jedenfalls nicht vollständig vergleichbar. Vor diesem Hintergrund ist zu klären, ob die funktionale Äquivalenz von Geld- und Sacheinlagen erfordert, dass auch ausstehende Sacheinlagen jederzeit durch den Vorstand eingefordert werden können. Könnte vereinbart werden, dass drei Viertel der Sacheinlage erst nach fünf Jahren auf die Gesellschaft übertragen werden, ist die funktionale Vergleichbarkeit mit einer jederzeit einforderbaren 152 153

Zur Entstehungsgeschichte von Art. 9 KapRL oben: S. 84 f. Zum Leistungszeitpunkt bei (gemischten) Mischeinlagen unten: S. 115 f.

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

Restgeldeinlage in diesem Punkt unabhängig von einer bei der Bewertung vorzunehmenden Abzinsung (dazu sogleich) nicht gegeben. Zu beachten ist, dass weder die Entstehungsgeschichte von Art. 9 KapRL noch von § 36a Abs. 2 AktG einen Rückschluss darauf zulässt, dass vor allem die Sacheinlage von herzustellenden Gegenständen ermöglicht werden sollte,154 zumal für „herzustellende Anlagen“ ausdrücklich der Weg einer echten Sachübernahme (§ 27 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AktG) offensteht. Ist aus diesem Grund kein schutzwürdiges Bedürfnis nach der Einbringung von herzustellenden Sachen als Sacheinlage anzuerkennen, bestehen keine Bedenken gegen einen Gleichlauf im Bereich der Fälligkeit und Einforderung von zunächst zulässigerweise ausstehenden Geld- und Sacheinlagen, der durch die entsprechende Anwendung von § 63 Abs. 1 Satz 1 AktG auf Sacheinlagen herzustellen ist. 2. Bewertung Die Bewertung ausstehender Sacheinlagen ist vor allem auf der Grundlage des ersten Auslegungsansatzes zu § 36a Abs. 2 AktG, aber auch bei einem hier zu prüfenden Ansatz eines richtlinienkonformen Mindestleistungserfordernisses mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden. Zu differenzieren ist zwischen der verzögerten Einbringung als solcher, die womöglich eine Abzinsung des später zu übertragenden Sachwertes auf den Bewertungszeitpunkt bedingt, und der Berücksichtigung von Wertminderungsrisiken bei der Ermittlung dieses Sachwertes, der aufgrund des erst späteren Übertragungszeitpunkts lediglich prognostiziert werden kann. a) Abzinsung des Sachwertes Die Abzinsungsfrage stellt sich insbesondere im Rahmen des ersten Auslegungsansatzes, der vollständig auf eine Sachleistung vor der Anmeldung verzichtet. Hiernach stehen sich bei der Beurteilung der funktionalen Äquivalenz eine teilweise ausstehende Geldeinlage und eine insgesamt ausstehende Sacheinlage gegenüber. In diesem Fall kann eine Vergleichbarkeit von vornherein nur dann angenommen werden, wenn der Leistungszeitpunkt der Sacheinlage bei der Bewertung durch Abzinsung des prognostizierten Sachwertes im Einbringungszeitpunkt auf den Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft oder einer Kapitalerhöhung berücksichtigt wird.155 Bei dieser Vorgehensweise würde jedoch nicht die Sache selbst, sondern der auf ihre Verschaffung gerichtete Sacheinlageanspruch bewertet. Darin wurde zuletzt ein Systembruch gesehen und die notwendige Abzinsung mit der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen den Einleger be154 Polley, Heidel, § 27 AktG, Rn. 14; anderer Auffassung: Boehme, Nutzungsrechte 1999, S. 79. 155 Penné, Sacheinlagen 1984, S. 193 f.; Pentz, MünchKomm, § 38 AktG, Rn. 25.

C. Sacheinlagen

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gründet (dritter Auslegungsansatz).156 Dieser Kritik ist zuzugeben, dass sich eine Bewertung des Verschaffungsanspruchs einschließlich der Abzinsung deutlich einfacher begründen lässt, wenn dieser Anspruch selbst den Einlagegegenstand darstellt, der mit seiner Begründung vor der Anmeldung vollständig geleistet wird.157 Bei einer richtlinienkonformen Mindestleistung von Sacheinlagen entschärft sich indes das Abzinsungsproblem, da ein Viertel der Sacheinlage bereits vor der Anmeldung geleistet wird und somit ein Gleichlauf zur teilweise eingezahlten Geldeinlage besteht. Bei der Beurteilung der funktionalen Äquivalenz stehen sich eine nicht abzuzinsende teilweise ausstehende Geldeinlage und eine teilweise ausstehende Sacheinlage gegenüber, die solange ebenfalls nicht abzinsungsbedürftig erscheint, wie der Vorstand ausstehende Sacheinlagen wie ausstehende Geldeinlagen jederzeit einfordern kann.158 b) Wertminderungsrisiken Dagegen ist die Wertminderungsproblematik untrennbar mit ausstehenden Sacheinlagen verbunden und begegnet deswegen auch bei teilweise ausstehenden Sacheinlagen im Fall der richtlinienkonformen Mindestleistungspflicht von Sacheinlagen. Das Wertminderungsrisiko kann bei zulässigerweise ausstehenden Sacheinlagen nur eingeschränkt durch die Bewertung adressiert werden, so dass sich vor dem folgenden Hintergrund die Frage der Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung stellt: Im Gegensatz zu Geld, dessen Wert innerhalb eines Währungssystems über die Zeit konstant bleibt, kann sich der Wert eines Sacheinlagegegenstandes in dieser Zeit mit der Folge verändern, dass der objektive Wert im Übertragungszeitpunkt nicht mehr den Nennbetrag der hierfür gewährten Aktien erreicht. Aus diesem Grund wurde vereinzelt erwogen, die Gründungsprüfung zur Sicherung der realen Kapitalaufbringung um eine „retrospektive Prüfung“ des tatsächlichen Sachwertes im Einbringungszeitpunkt zu erweitern: Für den Fall, dass der Wert hinter dem Prognosewert der Gründungsprüfung zurückbleibt, sollte eine Zuzahlung des Einlegers erforderlich sein; umgekehrt sollte dem Einleger in Höhe einer möglichen Wertsteigerung ein Erstattungsanspruch zustehen.159 Obwohl sich dieser Ansatz mangels entsprechender Hinweise im Gesetz zu Recht nicht durchgesetzt hat, verdeutlicht er doch den potenziellen Widerspruch zum Grundsatz der realen Kapitalaufbringung bei einer Zulassung von ausstehenden Sacheinlagen, die das Risiko einer Wertminderung in sich tragen. 156

Richter, ZGR 2009, 721 [728]. Angermayer, Sacheinlagen 1994, S. 162 ff. (dritter Auslegungsansatz). 158 Zur entsprechenden Anwendung von § 63 Abs. 1 Satz 1 AktG auf Sacheinlagen oben: S. 89 ff. 159 Schiller, Gründungsrechnungslegung 1990, S. 181 ff.; ders., AG 1992, 20 [24]. 157

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

Einzelne Vertreter des ersten Auslegungsansatzes versuchen dem Wertminderungsrisiko durch Bewertungsabschläge zu begegnen.160 Die Konstruktion eines solchen Abschlages von beispielsweise zehn Prozent zeigt jedoch, dass sich hierdurch – im Modell einer ausstehenden Sacheinlage verhaftet – die reale Kapitalaufbringung ebenfalls nicht gewährleisten lässt: Der Sacheinleger leistet den Sacheinlagegegenstand und wird dadurch von der Sacheinlagepflicht befreit, deren Nennbetrag unter Berücksichtigung eines Wertverlustrisikos zehn Prozent unter dem anfänglichen Wert der Sache angesetzt wurde. Wenn tatsächlich ein Wertverlust von bis zu zehn Prozent eintritt, wird die reale Kapitalaufbringung infolge des Bewertungsabschlages gewährleistet. Dagegen hat ein über zehn Prozent hinausgehender Wertverlust zur Folge, dass der Sacheinleger durch die Sachleistung von der Sacheinlagepflicht befreit wird, ohne real einen entsprechenden Vermögenswert zugeführt zu haben. Daraus erhellt, dass auch ein Bewertungsabschlag nicht verhindern kann, dass sich zunächst nicht berücksichtigte Risiken realisieren, der Einlagegegenstand daher im Überlassungszeitpunkt nicht den prognostizierten Wert erreicht und das Kapital deshalb später nicht in voller Höhe real aufgebracht wird. Es ist jedoch fraglich, ob diese auf das Wertminderungsrisiko gestützten Bedenken im Hinblick auf die reale Kapitalaufbringung tatsächlich geeignet sind, die Unzulässigkeit von ausstehenden Sacheinlagen und damit deren vollständige Leistung vor der Anmeldung zu begründen. Schließlich würde die Gesellschaft umgekehrt von einer Wertsteigerung oder einem geringer als erwartet eingetretenen Wertverlust des Gegenstandes profitieren. Die vergleichende Betrachtung unterschiedlicher Wege, die den Gründern zur Erreichung eines wirtschaftlich nachvollziehbaren Ziels im folgenden Beispielsfall zur Verfügung stehen, wird zeigen, dass die ausgeführten Bedenken gegen die Zulassung ausstehender Sacheinlagen in erster Linie konstruktiver Natur sind und sich nicht gegen jede bereits bei der Gründung vereinbarte spätere (entgeltliche) Sachleistung als solche richten: Beispiel: Die zu errichtende Gesellschaft benötigt in drei Monaten einen Rohstoff. Die benötigte Menge hat im Errichtungszeitpunkt einen Marktwert von 50.000 A. Die Wahrscheinlichkeit, dass dieser Marktwert in drei Monaten 45.000 A/50.000 A/ 55.000 A beträgt ist jeweils ein Drittel. Die Gründer haben ein Interesse daran, schon bei der Errichtung sicherzustellen, dass die Gesellschaft den Rohstoff in drei Monaten erhält. Bei der Ermittlung des Kapitalbedarfs wurden hierfür 50.000 A veranschlagt. (1) Der Gründer (Rohstofflieferant) verpflichtet sich zu einer Mischeinlage161 (100.000 A) und zahlt den Geldeinlageteil von 50.000 A vollständig ein. Daneben ist er als Sacheinlageteil der Mischeinlage zur jederzeit einforderbaren und daher nicht 160

Insbesondere: Pentz, MünchKomm, § 38 AktG, Rn. 25. Zum Leistungszeitpunkt des Sachteils einer Mischeinlage im Aktienrecht unten: S. 115. 161

C. Sacheinlagen

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abzinsungsbedürftigen Leistung der benötigten Rohstoffmenge (Wert 50.000 A) verpflichtet. Der Rohstoff wird nach drei Monaten eingefordert und geleistet. (2) Der Gründer (Rohstofflieferant) verpflichtet sich zu einer Geldeinlage (100.000 A) und zahlt zunächst 50.000 A ein. Im Zuge der Errichtung wird für die Gesellschaft mit einem Dritten ein Kaufvertrag über den Rohstoff (Kaufpreis: 50.000 A) abgeschlossen und als echte Sachübernahme162 festgesetzt; die Leistungspflichten werden in drei Monaten fällig. Nach drei Monaten wird der Kaufvertrag abgewickelt. Um die Kaufpreisforderung begleichen zu können, fordert der Vorstand die ausstehende Geldeinlage vom Gründer (50.000 A) ein und zahlt daraus den Kaufpreis Zug um Zug gegen Übereignung des Rohstoffes. (3) Wie (2), allerdings wird der Kaufvertrag mit dem Gründer (Rohstofflieferant) abgeschlossen und ebenfalls als echte Sachübernahme in der Satzung festgesetzt. Wiederum wird die ausstehende Geldeinlage nach drei Monaten eingefordert, um daraus den Kaufpreis (in diesem Fall an den Gründer) zu zahlen.

In der ersten Variante zeigt sich die dargestellte Problematik: Verliert der Rohstoff an Wert (45.000 A), wird der Sacheinlageteil der Mischeinlage durch eine Sachleistung erfüllt, deren objektiver Wert im Überlassungszeitpunkt nicht dem Nennbetrag (50.000 A) entspricht. Wird gefordert, dass die Sachleistung im Zeitpunkt ihrer realen Leistung den Nennbetrag erreicht, müsste auf eine retrospektive Prüfung verbunden mit Zuzahlungs- bzw. Erstattungspflichten zurückgegriffen werden. Ein solches Modell hat sich aber auch deswegen zu Recht nicht durchgesetzt, weil es die Gesellschaft im umgekehrten Fall einer Wertsteigerung (55.000 A) zu einer Erstattung zwingt und daher eine verlässliche Kalkulation des Kapitalbedarfs durch die Gründer unmöglich macht. In der zweiten Variante wird bereits bei der Errichtung der Gesellschaft ein Kaufvertrag mit einem Dritten abgeschlossen und dabei in Ansehung der zu erwartenden Wertentwicklung ein Kaufpreis vereinbart, dessen Angemessenheit die besonderen Sachübernahmevorschriften gewährleisten. Der Gesellschaft steht aus diesem Kaufvertrag ein erst in drei Monaten fälliger Anspruch auf die Rohstofflieferung zu. Gleichzeitig sieht sie sich einem ebenfalls zu diesem Zeitpunkt fälligen Vergütungsanspruch von 50.000 A ausgesetzt. Die Kapitalaufbringung wird durch die Einzahlung der ausstehenden Geldeinlage abgeschlossen. Die Abwicklung eines als Sachübernahme festgesetzten Kaufvertrages führt zu einem realen Aktivtausch, der weder kapitalaufbringungs- noch kapitalerhaltungsrechtlich relevant ist. Unterschreitet der Wert des Kaufgegenstandes im Abwicklungszeitpunkt die Höhe des hierfür gewährten Kaufpreises, hat sich damit lediglich ein wirtschaftliches Risiko verwirklicht, das für die Gesellschaft unter Beachtung der Sachübernahmevorschriften zulässigerweise eingegangen wurde. In der dritten Variante wird derselbe Vertrag mit einem der Gründer abgeschlossen. Die Angemessenheit des Kaufpreises (50.000 A) im Bewertungszeit162 Zum Leistungszeitpunkt im Zusammenhang mit unechten und echten Sachübernahmen unten: S. 117 ff.

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

punkt wird wiederum unter Berücksichtigung der voraussichtlichen Wertentwicklung durch die Sachübernahmekautelen gewährleistet. Die Kapitalaufbringung wird wiederum durch die Einzahlung der ausstehenden Geldeinlage ordnungsgemäß abgeschlossen. Der Umstand, dass der als echte Sachübernahme festgesetzte Kaufvertrag mit einem Gründer abgewickelt wird und in diesem Zeitpunkt der Wert der Kaufsache gegebenenfalls nicht mehr den Kaufpreis erreicht, ist auch hier weder kapitalaufbringungs- noch kapitalerhaltungsrechtlich relevant. Bei einer Wertminderung hat sich nur ein Risiko realisiert, das unter Beachtung der Sachübernahmeregeln zulässigerweise eingegangen wurde. Wertungsmäßig abgerundet wird diese Einschätzung dadurch, dass auch das Kapitalerhaltungsrecht bei der Frage, ob eine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegt, als zeitlichen Bezugspunkt des Drittvergleichs auf den Abschluss des Kausalgeschäfts abstellt.163 Bei wirtschaftlicher Betrachtung weisen die Varianten (1) und (3) starke Parallelen auf: In beiden Varianten hat der Gründer zunächst eine Geldeinzahlung von 50.000 A erbracht. Nach drei Monaten wird er in der einen Variante (1) durch die Leistung des Rohstoffs von der ausstehenden Einlagepflicht befreit, ohne der Gesellschaft real einen Vermögenswert in Höhe des Nennbetrags der ausstehenden Sacheinlagepflicht zugeführt zu haben, soweit dieser einen Wertverlust erlitten hat. In der anderen Variante (3) zahlt der Gründer nach drei Monaten auf die Einforderung des Vorstands hin weitere 50.000 A ein und bringt damit das Kapital der Gesellschaft real auf. Anschließend leistet er wie auch in der ersten Variante den Rohstoff an die Gesellschaft, erhält aber im Gegenzug 50.000 A zurückgezahlt. Nach drei Monaten hat die Gesellschaft in beiden Konstellationen aufgrund einer im Errichtungszeitpunkt getroffenen Vereinbarung eine möglicherweise wertgeminderte Sachleistung erhalten. Damit stellt sich einerseits die Frage, warum die Variante als Sachübernahme möglich, die Variante als Sacheinlage dagegen ausgeschlossen sein soll. Eine Differenzierung lässt sich nicht mit dem Hinweis darauf rechtfertigen, dass der Vorstand im Fall der Sachübernahme die ausstehende Geldeinlage auch vor der Abwicklung der Sachübernahme und nicht erst zu deren Finanzierung hätte einfordern können. Denn nach hier vertretener Ansicht bestünde auch hinsichtlich einer ausstehenden Sacheinlage ein jederzeitiges Einforderungsrecht des Vorstands. Andererseits wirft der Vergleich der beiden Varianten die Gegenfrage auf, warum es überhaupt einer potenziell systemwidrigen Möglichkeit ausstehender Sacheinlagen bedarf, wenn den schutzwürdigen Interessen der Gründer schon durch die Möglichkeit einer echten Sachübernahme entsprochen wird. Diese Gegenfrage muss umso berechtigter erscheinen, nachdem die weitere Untersuchung folgende Thesen verifizieren wird: Für die Bilanzierung ausstehender Sacheinlagen ist der durch das BilMoG zwingend vorgesehene Nettoausweis von ausstehenden Einlagen nicht geeignet [3.]. Die Rechtsfigur der ausstehenden Sachein163

Schmolke, § 30 GmbHG, Rn. 157.

C. Sacheinlagen

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lage ist mit Blick auf die Aktienrechtsnormen, die an die effektive Einzahlungshöhe anknüpfen, kaum praktikabel [4.]. Der anerkannte Verbleib einer ausstehenden Sacheinlagepflicht beim Sacheinleger trotz Übertragung seiner Mitgliedschaft lässt sich nicht durch eine ausstehende mitgliedschaftliche Einlagepflicht erklären [5.]. 3. Bilanzierung Ausstehende Geldeinlagen sind seit dem BilMoG bis zu ihrer Einforderung zwingend auf der Passivseite vom „Gezeichneten Kapital“ offen abzusetzen und als Korrekturposten zum Eigenkapital keinem Bewertungsabschlag zugänglich. Der Wortlaut von § 272 Abs. 1 Satz 3 HGB spricht zwar von „nicht eingeforderten [. . .] Einlagen“, so dass grundsätzlich auch nicht eingeforderte Sacheinlagen als erfasst angesehen werden könnten; allerdings ist die Berücksichtigung von nicht eingeforderten Sacheinlagen als Korrekturposten zum „Gezeichneten Kapital“ wegen der im Gegensatz zu Geld möglichen Wertschwankungen nicht geeignet, ein „den tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage“ 164 zu zeichnen. Daher überrascht es nicht, dass das bilanzrechtliche Schrifttum den ersten Auslegungsansatz zu § 36a Abs. 2 AktG, auf dessen Grundlage sich von den drei vertretenen Ansätzen allein diese bilanzrechtliche Folgefrage stellt, geschlossen ablehnt und überwiegend dem zweiten oder dritten Auslegungsansatz folgt.165 4. Auswirkungen auf Verbriefung, Gewinnverteilung, Stimmrecht und Kapitalerhöhung Dem ersten Auslegungsansatz wurde zuletzt vorgeworfen, dass der Verzicht auf eine vollständige Sacheinlageleistung vor der Anmeldung systematisch nicht mit den aktienrechtlichen Vorschriften vereinbar ist, deren Rechtsfolgen an den Umfang der Einlageleistung anknüpfen: Konsequenterweise dürften bis zur vollständigen Leistung der Sacheinlage nur Namensaktien ausgegeben werden [a)], vorbehaltlich einer abweichenden Satzungsregelung keine quotale Gewinnverteilung erfolgen [b)], kein Stimmrecht bestehen, sobald auf andere Aktien geleistet wurde [c)], und grundsätzlich keine Kapitalerhöhung beschlossen werden [d)].166 Diese Bedenken richten sich – in abgeschwächter Form – auch gegen das hier unterstellte Verständnis von § 36a Abs. 2 AktG als Mindestleistungspflicht; daher ist ihnen nachzugehen. Es wird gezeigt, dass diese Konsequenzen von den 164 So aber die Forderung in: Begründung RegE BilMoG 30.7.2008, BT-Drucks. 16/ 10067, S. 65. 165 Förschle/Hoffmann, Elrott/Förschle/Kozikowski/Winkeljohann, § 272 HGB, Rn. 30 (wohl zweiter Ansatz); Reiner, MünchKomm, § 272 HGB, Rn. 8. 166 Richter, ZGR 2009, 721 [727].

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

Vertretern des ersten Auslegungsansatzes überwiegend gezogen werden und auch bei einer Mindestleistungspflicht gezogen werden können. Deswegen wird sich zwar der Vorwurf eines Systembruchs weitgehend entkräften lassen. Die Auswirkungen auf das Stimmrecht und die Zulässigkeit von Kapitalerhöhungen wird die fehlende Praktikabilität von zulässigerweise ausstehenden Sacheinlagen jedoch offen zu Tage treten lassen. Vor dem Hintergrund, dass auch der dritte Auslegungsansatz davon ausgeht, dass bei Sacheinlagen (von Forderungen gegen den Einleger) keine reale Mindestleistung erforderlich ist, drängt sich aber gleichzeitig die Frage auf, inwieweit es sich bei dem erhobenen Vorwurf des Systembruchs um einen „Steinwurf im Glashaus“ handelt. Immerhin müsste die Anerkennung der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen den Einleger konsequenterweise dazu führen, dass ohne reale Leistung die Aktie als Inhaberaktie verbrieft werden darf, der Gewinnanteil dem voll eingezahlter Aktien entspricht, ein volles Stimmrecht besteht und vor Erfüllung des neu begründeten Anspruchs eine Kapitalerhöhung zulässig ist. a) Verbriefung durch Namensaktien Fraglich ist, ob nicht nur bei ausstehenden Geldeinlagen, sondern auch bei ausstehenden Sacheinlagen ausschließlich eine Verbriefung durch Namensaktien möglich ist, mithin auch insoweit eine Notwendigkeit der Einschränkung des § 10 Abs. 2 Satz 1 AktG besteht. Daran könnte gezweifelt werden, weil die Sacheinlagepflicht losgelöst von der Streitfrage nach ihrer Rechtsnatur (mitgliedschaftlich/rein schuldrechtlich) nach einhelligem Verständnis im Fall der Aktienübertragung nicht auf den Erwerber übergeht und daher Zweifel über den Sacheinlageschuldner ausgeschlossen sind.167 Allerdings entspricht es der auf den Grundsatz der realen Kapitalaufbringung gestützten einhelligen Auffassung, dass beispielsweise im Fall der Unmöglichkeit der Sacheinlageleistung der Sacheinleger aus einer lediglich überlagerten subsidiären Geldeinlagepflicht zur Einzahlung des Ausgabebetrages verpflichtet ist.168 Dabei handelt es sich um eine subsidiäre mitgliedschaftliche Geldeinlagepflicht, die auf den Erwerber der Aktie übergeht, so dass insoweit eine vergleichbare Notwendigkeit der Einschränkung der Verbriefung durch § 10 Abs. 2 Satz 1 AktG besteht. Folgerichtig gehen die Vertreter des ersten Auslegungsansatzes zu § 36a Abs. 2 Satz 2 AktG von der entsprechenden Anwendung der Vorschrift auf die Konstellation einer ausstehenden Sacheinlage aus.169 167 Henze, GroßKomm, § 54 AktG, Rn. 31; weitere Nachweise unten: 2. Kap., Fn. 164. 168 Fleischer, K. Schmidt/Lutter, § 54 AktG, Rn. 13; zur Unmöglichkeit der Sacheinlageleistung unten: S. 164 f. 169 Heider, MünchKomm, § 10 AktG, Rn. 50; Hüffer, § 10 AktG, Rn. 6; Vatter, Spindler/Stilz, § 10, Rn. 78.

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Bei einer vollständigen Leistungspflicht (zweiter Auslegungsansatz) stellt sich diese Frage von vornherein nicht.170 Auf der Grundlage der Anerkennung der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen den Sacheinleger (dritter Auslegungsansatz) ist die Nichtanwendung von § 10 Abs. 2 Satz 1 AktG ebenfalls konsequent.171 Schließlich wird die Sacheinlagepflicht nach dieser Ansicht bereits durch die Forderungsbegründung gegen den Einleger vollständig erfüllt und dadurch auch der Vorgang der Kapitalaufbringung abgeschlossen. Damit ist indes ein Problem angeschnitten, das erst bei der Frage der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen vertieft wird: Die zu begründende Forderung gegen den Einleger ist keine Sacheinlagepflicht, so dass ein Rückgriff auf eine subsidiäre Geldeinlagepflicht im Fall der Unmöglichkeit der Sachleistung ausscheidet. Sofern diese Unmöglichkeit nicht vom Einleger zu vertreten ist, erhält die Gesellschaft zu keinem Zeitpunkt tatsächlich die versprochene Sachleistung.172 b) Gewinnverteilung Ausstehende Sacheinlagen sind bei der Gewinnverteilung wie ausstehende Geldeinlagen zu behandeln: Werden Sacheinlagen in entsprechendem Verhältnis zu den anderen Einlagen nur teilweise geleistet, gilt § 60 Abs. 1 AktG;173 besteht dagegen ein ungleiches Verhältnis, ist § 60 Abs. 2 AktG anzuwenden.174 Sind diese Auswirkungen auf die Gewinnverteilung nicht gewollt, müssen die Gründer eine abweichende Gewinnverteilung in der Satzung festsetzen (§ 60 Abs. 3 AktG).175 Die Anerkennung der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen den Sacheinleger führt konsequenterweise dazu, dass dieser mit der Begründung eines gegen ihn gerichteten Anspruchs vollständig am Gewinn partizipiert.176 Dagegen wurde vereinzelt der Einwand erhoben, dass die gesetzliche Gewinnverteilung nach § 60 Abs. 1, Abs. 2 AktG allein an die reale Zuführung von Vermögensgegenständen anknüpft.177 Unabhängig davon ist festzuhalten, dass die gesetzlichen Gewinnverteilungsregeln eine Erfassung zulässigerweise ausstehender Sacheinlagen zulassen würden.

Brändel, GroßKomm, § 10 AktG, Rn. 16; Kraft, KölnKomm2, § 10 AktG, Rn. 26. Richter, ZGR 2009, 721 [727]. 172 Zu diesem Aspekt und insgesamt zur Sacheinlagefähigkeit von Forderungen unten: S. 192 ff. 173 Bayer, MünchKomm, § 60 AktG, Rn. 8; Fleischer, K. Schmidt/Lutter, § 60 AktG, Rn. 6. 174 Cahn, Spindler/Stilz, § 60 AktG, Rn. 13; Henze, GroßKomm, § 60 AktG, Rn. 13. 175 Hoffmann-Becking, FS Lutter 2000, S. 469 [471]. 176 Richter, ZGR 2009, 721 [727 f.]. 177 Henze, GroßKomm, § 60 AktG, Rn. 13. 170 171

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

c) Stimmrecht Ausstehende Sacheinlagen wirken sich auch auf den Umfang des Stimmrechts aus: Die Vertreter des ersten Auslegungsansatzes zu § 36a Abs. 2 AktG gehen davon aus, dass bei nicht erfolgter Sachleistung vor der Anmeldung selbst eine Satzungsbestimmung, die den Beginn des Stimmrechts an die erfolgte Mindestleistung knüpft (§ 134 Abs. 2 Satz 3 AktG), zu keinem Stimmrecht des Aktionärs führt, da bei Sacheinlagen keine „Mindesteinlage“ vorgesehen sei.178 Nach der hier unterstellten Mindestleistungspflicht bei Sacheinlagen ist ein grundsätzlich überzeugender Gleichlauf mit Geldeinlagen allerdings möglich. Teilweise wird aus dem Umstand, dass eine entsprechende Satzungsregelung bei Teilleistungen nur ein im Verhältnis der real geleisteten Einlagen reduziertes Stimmrecht entstehen lässt, ein Argument gegen die Zulässigkeit ausstehender Sacheinlagen entwickelt.179 Diesem Einwand ist zunächst entgegenzuhalten, dass die Anknüpfung an die tatsächliche Einlageleistung zur Bestimmung der Höhe des proportionalen Stimmrechts der Rechtslage bei Geldeinlagen entspricht und ein insoweit möglicher Gleichlauf der Auswirkungen von ausstehenden Sach- und Geldeinlagen auf die Höhe des Stimmrechts daher kaum einen Systembruch darstellen kann. Bei genauer Betrachtung ist diesem Einwand aber der Hinweis auf ein Problem zu entnehmen, das in einem anderen Zusammenhang verwurzelt ist: Für ausstehende Geldeinlagen wurde gezeigt, dass der Vorstand bei der Einforderung nicht zuletzt wegen der Auswirkung der Einzahlungshöhe auf die Gewinnverteilung und die Höhe des Stimmrechts den Gleichbehandlungsgrundsatz beachten muss. Die gebotene gleichmäßige Einforderung und Einziehung ausstehender Geldeinlagen ist problemlos möglich, weil alle ausstehenden Geldeinlagen in gleicher Weise zur Deckung des aufgetretenen Kapitalbedarfs beitragen können. Dagegen ist es zumindest sehr unwahrscheinlich, dass der Liquiditätsbedarf der Gesellschaft parallel zum Bedarf einer flexibel abrufbaren (Sukzessiv-)Leistung entsteht, so dass zwei Konstellationen möglich sind: Zur Gleichbehandlung der Aktionäre müsste die Gesellschaft entweder nicht benötigtes Geld einfordern, weil die ausstehende Sacheinlage benötigt wird, oder die nicht benötigte Sache einfordern, weil auf ausstehende Geldeinlagen zurückgegriffen werden soll. Zwar könnte erwogen werden, für diese Konstellationen eine Rechtfertigung für eine Ausnahme vom Gleichbehandlungsgrundsatz anzuerkennen. Eine solche würde aber angesichts der damit verbundenen Auswirkung auf das Stimmrecht, die im Gegensatz zu der Auswirkung auf die gesetzliche Gewinnverteilung nicht dispositiv ist, in vielen Fällen nicht den Interessen der Beteiligten entsprechen. Die Kritik bezieht sich daher weniger auf einen drohenden Systembruch. Vielmehr wird die Praktikabilität zulässigerweise ausstehender Sacheinlagen we178 Hoffmann-Becking, FS Lutter 2000, S. 469 [471]; Richter, ZGR 2009, 721 [727, Fn. 18]. 179 Richter, ZGR 2009, 721 [727 f.].

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gen der Verknüpfung des Stimmrechts mit dem Umfang der bereits erfolgten Einlageleistung zu Recht in Zweifel gezogen. Vergleichbare Erwägungen sind auch bei der folgenden Frage nach der Zulässigkeit von Kapitalerhöhungen trotz ausstehender Einlagen veranlasst. d) Kapitalerhöhung Die Vertreter des ersten Auslegungsansatzes zu § 36a Abs. 2 AktG gehen davon aus, dass grundsätzlich auch ausstehende Sacheinlagen nach § 182 Abs. 4 AktG einer Kapitalerhöhung entgegenstehen.180 Sofern nach herrschender, jedoch hier in Zweifel gezogener Auffassung eine Fälligkeitsvereinbarung mit dem Sacheinleger für den Vorstand bindend ist, kommt es entscheidend auf die Beantwortung der umstrittenen Frage an, ob auch eine vorübergehend nicht zu erlangende Einlageleistung der Kapitalerhöhung entgegensteht. Nach einer Ansicht führt die fehlende Fälligkeit einer Sacheinlageforderung dazu, dass die Einlage nicht im Sinne des § 182 Abs. 4 Satz 1 AktG erlangt werden kann und eine Kapitalerhöhung zulässig ist.181 Nach anderer Ansicht steht die fehlende Fälligkeit einer möglichen Erlangung nicht entgegen, so dass eine Kapitalerhöhung grundsätzlich ausgeschlossen ist.182 Auf der Grundlage einer zur Wahrung der funktionalen Äquivalenz ausstehender Geld- und Sacheinlagen angedachten jederzeitigen Einforderbarkeit ausstehender Sacheinlagen durch den Vorstand stellt sich die Frage nach der Berücksichtigung einer Fälligkeitsvereinbarung nicht. Der Vorstand müsste bei einem auftretenden Liquiditätsbedarf vor einer Kapitalerhöhung grundsätzlich zunächst auch ausstehende Sacheinlagen einfordern. Hierdurch ließe sich ein Systembruch vermeiden. Allerdings würde das Erfordernis der vollständigen Leistung ausstehender Sacheinlagen vor der Durchführung einer Kapitalerhöhung wiederum den Zweck einer Zulassung von ausstehenden Sacheinlagen konterkarieren und deren Praktikabilität insgesamt in Zweifel ziehen. Als anzuerkennende Motivation für die Festlegung einer ausstehenden Sacheinlage wurde wie bei Geldeinlagen der Umstand angeführt, dass eine Leistung vor der Anmeldung unzweckmäßig und daher eine flexible Abrufmöglichkeit vorzugswürdig ist. Tritt entgegen der ursprünglichen Erwartung vor dem vollständigen, an den Unternehmensbedürfnissen orientierten Abruf der ausstehenden Sacheinlage ein plötzlicher Liquiditätsbedarf auf, der eine Kapitalerhöhung erforderlich macht, wäre die Gesellschaft gezwungen, die noch nicht benötigte Sache einzufordern. Im Ergebnis erweist sich daher neben den Regeln über den Umfang des Stimmrechts auch die Subsidiarität einer 180

Hüffer, § 182 AktG, Rn. 26; Peifer, MünchKomm, § 182 AktG, Rn. 59. Marsch-Barner, Bürgers/Körber, § 182 AktG, Rn. 40; Veil, K. Schmidt/Lutter, § 182 AktG, Rn. 37. 182 Elser, Heidel, § 182 AktG, Rn. 50; Hüffer, § 182 AktG, Rn. 27; Peifer, MünchKomm, § 182, Rn. 60. 181

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

Kapitalerhöhung bei ausstehenden Sacheinlagen als Stolperstein für die Praktikabilität dieser Rechtsfigur im Aktienrecht. 5. Übertragung der Mitgliedschaft Die Rechtsfigur der zulässigerweise ausstehenden Sacheinlage vermag außerdem das im Ergebnis überzeugende Verständnis der einhelligen Ansicht, wonach ein Sacheinleger auch nach der Übertragung seiner Mitgliedschaft zur Leistung des Einlagegegenstandes verpflichtet bleibt,183 dogmatisch nicht stimmig zu erklären. Nachdem schon im Rahmen der Bewertung zulässigerweise ausstehender Sacheinlagen die Frage aufgeworfen wurde, warum die echte Sachübernahme als Möglichkeit zur verzögerten Einbringung von Vermögensgegenständen nicht genügen und zusätzlich die Möglichkeit einer zulässigerweise ausstehenden Sacheinlage existieren sollte, ist diese Abweichung von ausstehenden Geldeinlagen, die als Bestandteil der Mitgliedschaft auf den Erwerber übergehen,184 umso beachtlicher. Denn insoweit (Verbleib beim Sachgründer trotz Übergang der Mitgliedschaft) gleicht die Sacheinlagepflicht eher der nichtmitgliedschaftlichen Sachübernahme als der mitgliedschaftlichen Geldeinlagepflicht. Die daraus möglichen Schlussfolgerungen reichen indes weit über die untersuchte Zulässigkeit von ausstehenden Sacheinlagen hinaus. Diesbezüglich kann festgehalten werden, dass die anerkannten Rechtsfolgen bei einer Übertragung der Mitgliedschaft im Fall der Konstruktion einer zulässigerweise (teilweise) ausstehenden (mitgliedschaftlichen) Sacheinlagepflicht nicht überzeugend begründet werden können.185 Diese dogmatischen Brüche bilden den Anlass, sich im zweiten Kapitel zu vergewissern, ob im System der Kapitalaufbringung neben der echten sowie der unechten Sachübernahme überhaupt ein Bedürfnis nach einer unmittelbaren Sacheinlagepflicht besteht.186 6. Zusammenfassung und Weiterverweisung Der Versuch, zulässigerweise ausstehende Sacheinlagen in Anlehnung an ausstehende Geldeinlagen überzeugend rechtlich zu erfassen, ist aus rechtlichen, konstruktiven sowie praktischen Gründen gescheitert. Er wurde unternommen, um eine Entscheidung zwischen einer vollständigen realen Leistungspflicht und einer realen Mindestleistungspflicht von Sacheinlagen vor der Anmeldung herbeizuführen. Diese beiden Alternativen standen nach der zunächst vorgenomme183 Nachweise dazu im Rahmen der Untersuchung der dogmatischen Konstruktion der Sacheinlage: 2. Kap., Fn. 89. 184 Dazu bereits oben: S. 65. 185 Mülbert, FS Priester 2007, S. 485 [492]; ders., AG 2003, 281 [283]. 186 Zur dogmatischen Konstruktion einer unmittelbaren Sacheinlage unten: S. 172 ff.

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nen richtlinienkonformen Auslegung von § 36a Abs. 2 AktG für eine dringend gebotene Neuregelung des Leistungszeitpunkts von Sacheinlagen im Aktienrecht zur Auswahl, um den über dreißig Jahre andauernden Streit über die Auslegung dieser Vorschrift zu beenden. Es ist festzuhalten, dass die Vermeidung einer zulässigerweise ausstehenden Sacheinlage aufgrund der oben dargestellten Schwierigkeiten, die bei ihrer rechtlichen Erfassung auftreten, im Hinblick auf die Vereinfachung des Kapitalaufbringungssystems oberste Priorität genießt. Daher ist für eine Neuregelung von § 36a Abs. 2 AktG die klare Anordnung einer vollständigen Leistungspflicht von Sacheinlagen zu empfehlen. Es wurde angedeutet und wird im weiteren Verlauf der Arbeit weiter ausgeführt, dass sämtlichen schutzwürdigen Interessen an einer verzögerten Einbringung von Vermögensgegenständen durch eine echte Sachübernahme entsprochen werden und aus diesem Grund auf das systemwidrige Element einer zulässigerweise ausstehenden Sacheinlage verzichtet werden kann. Die Forderung nach einer vollständigen realen Leistungspflicht von Sacheinlagen wurde bislang vor allem negativ mit der fehlenden Überzeugungskraft des Alternativvorschlags einer Mindestleistung begründet. Allerdings ist auch eine vollständige Leistungspflicht aufgrund ihrer Auswirkung auf andere Elemente im Kapitalaufbringungssystem nicht unproblematisch, wie zunächst für das Aktienrecht skizziert und im Anschluss daran in der Untersuchung zur vollständigen Leistungspflicht im GmbH-Recht ausgeführt wird. Die unüberwindbaren Probleme bei der rechtlichen Erfassung ausstehender Sacheinlagen zwingen jedoch dazu, solche unbilligen Fernwirkungen durch Modifikationen innerhalb der übrigen Elemente des Kapitalaufbringungssystems zu vermeiden. Zur Unterstreichung der Relevanz des Leistungszeitpunkts von Sacheinlagen für das Gesamtsystem der Kapitalaufbringung werden zunächst einige im weiteren Verlauf der Arbeit detailliert aufzugreifende Gedanken skizziert: Systemrelevanz der Festlegung des Leistungszeitpunkts von Sacheinlagen: Im Fall einer vollständigen Leistungspflicht kann eine nach der Eintragung herzustellende Sache nicht als Sacheinlage eingebracht werden; es besteht keine Möglichkeit normkonformer Einbringung als Sacheinlage, die aber Voraussetzung des Vorwurfs einer verdeckten Sacheinlage ist. Erwirbt die Gesellschaft vorabgesprochen ohne Einhaltung der Sacheinlageregeln den hergestellten Gegenstand vom Gründer (Geldeinleger), müsste der Tatbestand der verdeckten Sacheinlage grundsätzlich ausscheiden. Ein Vorwurf könnte dem Gründer aber dahingehend gemacht werden, dass die echten Sachübernahmeregeln nicht eingehalten wurden. Als Sachübernahme hätte ein Austauschvertrag über den Erwerb der herzustellenden Sache festgesetzt werden können. Mithin ließe sich immerhin der Vorwurf einer verdeckten Sachübernahme erheben. Insoweit sind aber weder Tatbestand noch Rechtsfolgen dem Gesetz zu entnehmen.

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

III. Vollständige Leistungspflicht im GmbH-Recht Im GmbH-Recht wurde durch § 7 Abs. 3 GmbHG die Bewirkung der Sacheinlage vor der Anmeldung angeordnet, so dass nach der Anmeldung ausstehende Sacheinlagen nicht zulässig sind. Im Folgenden werden zwei Aspekte beleuchtet: Zum einen werden die problematischen Fernwirkungen dieser vollständigen Leistungspflicht vor der Anmeldung auf die Reichweite des Instituts der verdeckten Sacheinlage und die zuzulassenden Sachgründungsmöglichkeiten näher ausgeführt [1.]. Zum anderen ist mit Blick auf die Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen im zweiten Kapitel in diesem Kontext darauf zu achten, ob die Übertragung des Sacheinlagegegenstandes zwingend zu einer realen Vermögensmehrung führen muss [2.]. 1. Fernwirkungen im System der Kapitalaufbringung Die Fernwirkungen der Leistungspflicht von Sacheinlagen vor der Anmeldung auf andere Elemente im GmbH-rechtlichen Kapitalaufbringungssystem sind besonders mit Blick auf das zuletzt normierte Institut der verdeckten Sacheinlage problematisch: Anerkanntermaßen sind verschiedene Konstellationen denkbar, in denen eine sofortige Übertragung des Gegenstandes von einem Gründer auf die Gesellschaft unmöglich oder wirtschaftlich untunlich ist.187 Im Aktienrecht kann in diesen Konstellationen ohne Vorgaben zum Sachleistungszeitpunkt die echte Sachübernahme eines Austauschvertrages mit dem Gründer festgesetzt werden.188 Auf diesem Weg wird im Aktienrecht eine direkte Einflussnahme der Gründer auf die anfängliche Vermögensausstattung der Gesellschaft, die bereits vom Errichtungszeitpunkt an allein durch den weisungsunabhängigen Vorstand vertreten wird, sichergestellt.189 Der Umstand, dass das GmbH-Recht zumindest nicht ausdrücklich eine echte Sachübernahme von einem Gründer vorsieht, ist in Anbetracht der Weisungsgebundenheit der Geschäftsführer grundsätzlich nicht weiter bedenklich. Schließlich können die Gründungsgesellschafter durch Weisungen Einfluss auf die Vermögensausstattung der errichteten Gesellschaft nehmen und sind deshalb nicht zwingend auf die Festsetzung von Austauschverträgen als echte Sachübernahme angewiesen. Allerdings zeichnet das Institut der verdeckten Sacheinlage dafür verantwortlich, dass sich ein Großteil dieser Einflussnahmemöglichkeiten dem Vorwurf einer Umgehung der Sacheinlageregeln 187 Siehe dazu den nicht umgesetzten Bundesrat-Änderungsvorschlag zu § 36a AktG: 1. Kap., Fn. 101. 188 Daher bestand entgegen dem Änderungsvorschlag kein Bedarf nach einer Ausnahme von der direkten Leistungspflicht von Sacheinlagen; zum Leistungszeitpunkt bei echten Sachübernahmen unten: S. 124 ff. 189 Zum Bedürfnis nach dieser Möglichkeit der Sachübernahme im Aktienrecht unten: S. 143 ff.

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ausgesetzt sieht und als verdeckte Sacheinlage mittelbar strafbewehrt ist (dazu sogleich); sie stehen folglich nicht zur Verfügung. Der Abstimmungsbedarf der einzelnen Elemente im System der Kapitalaufbringung (Leistungszeitpunkt, Sachgründungsmöglichkeiten, verdeckte Sacheinlagevorschriften) wird an folgendem Beispiel greifbar: Beispiel: Der voraussichtliche Kapitalbedarf der von A und B (Gründer und Geschäftsführer) zu gründenden GmbH setzt sich wie folgt zusammen: Es wird sofort eine Maschine von A (Wert: 5.000 A) sowie Geld von B (7.500 A) benötigt. Nach drei Monaten werden von B weitere 7.500 A und von A eine zweite Maschine (Wert: 5.000 A) benötigt. Diese zweite Maschine muss erst noch hergestellt werden (Unmöglichkeit der Sacheinlage). In der Abwandlung ist die Maschine bereits verfügbar, eine direkte Übertragung aber mit Mehraufwand verbunden (Untunlichkeit der Sacheinlage).

Im Ausgangsfall scheidet eine Sacheinlage beider Maschinen wegen der vollständigen Leistungspflicht (§ 7 Abs. 3 GmbHG) aus, weil die zweite Maschine erst hergestellt werden muss und eine sofortige Übereignung deswegen unmöglich ist. A verpflichtet sich daher zu einer Mischeinlage, bestehend aus 5.000 A in Geld und der sofort benötigten und vorhandenen Maschine (Wert: 5.000 A). Nach herrschender Ansicht zum Leistungszeitpunkt von Mischeinlagen muss A neben der einen Maschine auch 1.250 A als Mindesteinzahlung auf den Geldeinlageteil der Mischeinlage vor der Anmeldung leisten. Auch in der Abwandlung werden die Beteiligten geneigt sein, eine Mischeinlage festzusetzen, um den wirtschaftlichen Mehraufwand im Zusammenhang mit einer unmittelbaren Übertragung der zunächst noch nicht benötigten Maschine als Sacheinlage zu vermeiden. Die Einzahlung (1.250 A) zur freien Verfügung muss von den Geschäftsführern (A und B) bei der Anmeldung versichert werden (§ 8 Abs. 2 Satz 1 GmbHG). Diese Versicherung ist strafbewehrt (§ 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG) und jedenfalls in der Abwandlung infolge des Vorliegens des Tatbestands einer verdeckten Sacheinlage (Untunlichkeit der offenen Sacheinlage ist unerheblich) verbunden mit der fehlenden Erfüllungswirkung der Geldeinzahlung (§ 19 Abs. 4 Satz 1 GmbHG)190 falsch. Im Ausgangsfall müsste der Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage dagegen wegen der nicht bestehenden Möglichkeit der Umsetzung des Gründervorhabens als Sacheinlage grundsätzlich ausscheiden. Darauf sollten sich die Gründer und Geschäftsführer allerdings nicht verlassen, nachdem bei der Unternehmergesellschaft ohne Rücksicht auf den Ausschluss von Sacheinlagen191 die Anwendung der verdeckten Sacheinlageregeln weitgehend bejaht wird.192 Sollte dage190 Teilweise wird zur Begründung der fehlenden Erfüllungswirkung einer Geldeinzahlung bei einer verdeckten Sacheinlage nicht auf § 19 Abs. 4 Satz 1 GmbHG, sondern auf das Kriterium der (endgültig) freien Verfügbarkeit einer Geldeinzahlung verwiesen. An dieser Stelle kann eine genaue Festlegung dahinstehen. 191 Zur fehlenden Rechtfertigung dieses Ausschlusses unten: S. 137 ff. 192 Zur Behandlung verdeckter Sacheinlagen bei der Unternehmergesellschaft unten: S. 525 ff.

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

gen die Anwendung der Regeln über verdeckte Sacheinlagen auf herzustellende Sachen konsequenterweise abgelehnt werden, muss sich insgesamt die Frage nach der Berechtigung dieser Rechtsfigur aufdrängen. Schließlich steht die Gefahr der Einbringung einer überbewerteten Sache in keinem Zusammenhang mit dem Umstand, ob die Sache bereits ursprünglich verfügbar war oder erst später hergestellt wurde. Bereits an dieser Stelle lässt sich als Aufgabe für die weitere Untersuchung festhalten, den Schutzzweck des Tatbestands der verdeckten Sacheinlage herauszuarbeiten und vor diesem Hintergrund zu klären, ob der Anwendungsbereich des Tatbestands auch solche Konstellationen erfasst, von denen im Hinblick auf den zu ermittelnden Schutzweck eine ähnliche Gefährdung ausgeht. Im Aktienrecht hätte neben einer Mischeinlage des A, bestehend aus 5.000 A in Geld und der ersten Maschine (5.000 A), eine echte Sachübernahme der zweiten Maschine im Wert von 5.000 A festgesetzt werden können. Dann müsste A zwar den Geldeinlageteil von 5.000 A nach einer etwaigen Einforderung durch den Vorstand noch vor der Übereignung der zweiten Maschine einzahlen, erhielte diesen Betrag aber bei der Abwicklung des als Sachübernahme festgesetzten Austauschgeschäfts Zug um Zug gegen Übereignung der zweiten Maschine zurück. Auf diese Weise sind im Aktienrecht die oben beschriebenen Unsicherheiten für die Gründer vermeidbar, solange nicht bezweifelt wird, dass der an den Vorwurf der Nichteinhaltung der besonderen Sacheinlagevorschriften anknüpfende Tatbestand einer verdeckten Sacheinlage nicht vorliegt, wenn die für echte Sachübernahmen ebenfalls vorgeschriebenen Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften eingehalten wurden. Auf die sich in diesem Kontext aufdrängende Frage nach der gesetzlich nicht geregelten verdeckten Sachübernahme von einem Gründer wurde hingewiesen. Im Hinblick auf das GmbH-Recht ist festzuhalten, dass die skizzierte Möglichkeit, dem Vorwurf der verdeckten Sacheinlage durch die Festsetzung einer echten Sachübernahme zu entgehen, zumindest nicht ausdrücklich vorgesehen ist.193 Wenn eine echte Sachübernahme von einem Gründer allerdings im Aktienrecht geeignet ist, dem Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage bei der Umsetzung wirtschaftlich sinnvoller Vorgänge zu entgehen, muss im weiteren Verlauf der Arbeit geklärt werden, inwieweit den Gründern einer GmbH eine vergleichbare Möglichkeit zur echten Sachübernahme ohne Einschränkungen zum Leistungszeitpunkt einzuräumen ist. Wenngleich das GmbH-Recht nach einhelliger Auffassung eine echte Sachübernahme im Sinne des Aktienrechts nicht kennt, wird die Zusammenschau des Instituts der verdeckten Sacheinlage und der Begründung zur GmbH-Novelle 1980 für eine Zulassung von echten Sachübernahmen – jedenfalls von Gründern, die eine Geldeinlagepflicht trifft – streiten.194

193 Zur Bedeutung von § 3 Abs. 2 GmbHG und dem Verhältnis zur verdeckte Sacheinlage unten: S. 157. 194 Zur Zulassung echter Sachübernahmen im GmbH-Recht unten: S. 127 f., 150, 153 ff.

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Bei der Darstellung der unbilligen Fernwirkungen einer vollständigen Leistungspflicht von Sacheinlagen wurden bereits einzelne Vorschläge zu deren Behebung skizziert. Wenn hierbei erwogen wurde, im GmbH-Recht zumindest eingeschränkt echte Sachübernahmen von einem Gründer unter Beachtung der Sachgründungsvorschriften zuzulassen oder das Institut der verdeckten Sacheinlagen zu modifizieren, wird nicht übersehen, dass damit einzelne Dogmen des derzeitigen Systems erschüttert werden. Zur Beseitigung der zahlreichen Wertungswidersprüche lässt sich allerdings nur an diesen Stellschrauben des Umgehungsschutzes und der Sachgründungsmöglichkeiten drehen, nachdem zu der ausdrücklich angeordneten vollständigen Leistungspflicht von Sacheinlagen keine Alternative besteht. Dies haben die jedenfalls teilweise auf das GmbH-Recht übertragbaren Schwierigkeiten bei der Erfassung von ausstehenden Sacheinlagen im Aktienrecht erhellt, die die Empfehlung der vollständigen Leistungspflicht vor der Anmeldung gestützt haben. 2. Reales Leistungserfordernis Die vollständige Leistungspflicht des Sacheinlagegegenstandes vor der Anmeldung wird durch § 7 Abs. 3 GmbHG ausdrücklich angeordnet. Fraglich ist, welche Rückschlüsse aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift für die Beantwortung der Frage gezogen werden können, ob mit der Übertragung des Einlagegegenstandes eine reale Vermögensübertragung auf die Gesellschaft verbunden sein muss. Die dabei gewonnenen Erkenntnisse werden bei der Untersuchung der Einlagefähigkeit von Forderungen (gegen den Einleger) aufgegriffen. a) Meinungsstand Aufgrund der klaren Festlegung der vollständigen Leistungspflicht vor der Anmeldung wird im GmbH-Recht nur die zweite aus der aktienrechtlichen Darstellung bekannte Frage diskutiert: Inwieweit kann die tatsächliche Sachleistung an die Gesellschaft trotz vollständiger Leistungspflicht des Sacheinlagegegenstandes vor der Anmeldung hinausgezögert werden?195 Hierzu werden die beiden aus dem Aktienrecht bekannten Ansätze, die von der vollständigen Leistungspflicht vor der Anmeldung ausgehen und sich allein hinsichtlich des Kreises der sacheinlagefähigen Forderungen unterscheiden, vertreten. Die erste Auffassung entspricht dem zweiten Ansatz zu § 36a Abs. 2 AktG [aa)], die zweite Auffassung dem dritten Ansatz [bb)].

195 Zu den beiden im Aktienrecht diskutierten Fragen und Auslegungsansätzen oben: S. 68 ff.

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

aa) Vollständige Übertragung/Sacheinlagefähigkeit von Drittforderungen Nach einhelliger Auffassung sind Forderungen des Einlegers gegen Dritte mit der Folge sacheinlagefähig, dass die Einlagepflicht bereits durch Abtretung einer solchen Forderung an die Gesellschaft vollständig im Sinne des § 7 Abs. 3 GmbHG erfüllt ist. Dass auf Seiten der Gesellschaft keine tatsächliche Vermögensmehrung vor der Anmeldung eintritt, wird hingenommen; die reale Kapitalaufbringung soll durch die Bewertung der Forderung gewährleistet werden (Berücksichtigung der Solvenz und Wertverlustrisiken, Abzinsung).196 bb) Vollständige Übertragung/Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen Einleger Teilweise wird auch die Sacheinlagefähigkeit von Forderungen der Gesellschaft gegen den Einleger anerkannt, weswegen auch in dieser Konstellation eine vergleichbare Möglichkeit zur Verzögerung der realen Vermögensübertragung besteht.197 Hierdurch soll das Ergebnis des dritten Auslegungsansatzes zu § 36a Abs. 2 AktG auf das GmbH-Recht übertragen und damit ein weitgehender Gleichlauf erreicht werden.198 Im Gegensatz zum Aktienrecht soll die Fälligkeit mangels einer § 36a Abs. 2 Satz 2 AktG vergleichbaren Vorschrift im GmbHRecht sogar um mehr als fünf Jahre hinausgezögert werden können.199 b) Stellungnahme vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte Im Rahmen der Stellungnahme wird gezeigt, dass sich aus der Entstehungsgeschichte von § 7 Abs. 3 GmbHG gewichtige Argumente gegen die Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen den Sacheinleger selbst ableiten lassen, die in letzter Konsequenz aber auch gegen die allgemein anerkannte Sacheinlagefähigkeit von Drittforderungen in Stellung gebracht werden können. Dabei ist sowohl die historische Begründung zum GmbH-Gesetz 1892200 als auch die Begründung 196

Zur Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen Dritte unten: S. 195 f. Zur Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen den Einleger unten: S. 197 ff. 198 Cahn, ZHR 166 (2002), 278 [296 ff.], und Richter, ZGR 2009, 721 [763], sehen in der Ermöglichung eines solchen Gleichlaufs ein Argument für den dritten Auslegungsansatz zu § 36a Abs. 2 AktG. Schließlich ließe sich nach zutreffender Auffassung von Krebs/Wagner, AG 1998, 467 [472], der erste Auslegungsansatz wegen des entgegenstehenden Wortlauts von § 7 Abs. 3 GmbHG nicht auf das GmbH-Recht übertragen. 199 Cahn, ZHR 166 (2002), 278 [297]; Richter, ZGR 2009, 721 [763]. 200 Begründung Entwurf GmbHG, Amtliche Ausgabe, Berlin 1891, S. 54: „Bei Sacheinlagen kann eine nur theilweise Leistung natürlich nicht in Frage kommen. Der Gegenstand [. . .] muß vielmehr unter allen Umständen der Gesellschaft schon vor der Eintragung unverkürzt zur Verfügung gestellt werden, wenn auch unter Umständen die wei197

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zur GmbH-Novelle 1980201 zu berücksichtigen. Durch die GmbH-Novelle wurde die zuvor anerkannte Leistungspflicht vor der Anmeldung in § 7 Abs. 3 GmbHG normiert.202 Die Vertreter der zweiten Ansicht begründen die Sacheinlagefähigkeit von Forderungen der Gesellschaft gegen den Einleger damit, dass die GmbH-Novelle 1980 und das Gesetz zur Umsetzung der Kapitalrichtlinie 1978, durch das § 36a AktG eingefügt wurde, aus derselben Wahlperiode stammen und nicht ersichtlich ist, dass der Gesetzgeber im einen Fall von der Einlagefähigkeit von Forderungen ausgegangen ist und im anderen Fall nicht.203 Die Auslegung der aktienrechtlichen Vorgaben in § 36a Abs. 2 AktG hat indes ergeben, dass der Gesetzgeber von unzutreffenden Vorgaben der Kapitalrichtlinie ausgegangen ist und sowohl der Verzicht auf eine Mindestleistung des Sacheinlagegegenstandes (erster Ansatz) als auch die generelle Anerkennung der Sacheinlagefähigkeit von Forderung gegen den Einleger (dritter Ansatz) dem einheitlichen Mindestleistungserfordernis in Art. 9 Abs. 1 KapRL widerspricht. Daher ist eine richtlinienkonforme Neufassung von § 36a Abs. 2 AktG erforderlich, weswegen Rückschlüsse aus dieser Vorschrift auf das GmbH-Recht in ihrer Tragweite nicht überschätzt werden dürfen. Dies gilt umso mehr, als aus der Begründung zur GmbH-Novelle hervorgeht, dass bei der GmbH auf die Bewirkung der Sacheinlagen vor der Anmeldung „im Unterschied zur Aktiengesellschaft nicht verzichtet werden“ kann. Das GmbH-Recht sollte insoweit folglich strenger als das Aktienrecht ausgestaltet werden. Die ursprüngliche Begründung schließt die Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen den Einleger zwar nicht ausdrücklich aus, enthält aber Indizien für deren Unzulässigkeit: Bei Geldeinlagen wurde eine tatsächliche Mindesteinzahlung von einem Viertel vorgesehen; im Übrigen besteht eine im Bedarfsfall abrufbare Geldeinlageforderung. Bei Sacheinlagen sollte eine solche Rechtslage „natürlich nicht in Frage [kommen]. Der Gegenstand einer solchen Einlage muß vielmehr unter allen Umständen der Gesellschaft schon vor der Eintragung unter zur Erfüllung der Einlageverpflichtung noch erforderlichen Rechtsakte, wie namentlich die grundbuchmäßige Uebertragung des Eigenthums an Immobilien, zunächst noch vorbehalten bleiben muß“. 201 Begründung RegE GmbH-Novelle 15.12.1977, BT-Drucks. 8/1347, S. 32 f.: § 7 Abs. 3 GmbHG „stellt [. . .] klar, daß Sacheinlagen bereits vor der Anmeldung der Gesellschaft [. . .] so an die Gesellschaft zu bewirken sind, daß sie zur freien Verfügung der Geschäftsführer stehen. Hierauf kann für die GmbH im Unterschied zur Aktiengesellschaft nicht verzichtet werden, da [. . .] die Aufbringung des durch Sacheinlagen gedeckten Teils des Stammkapitals wirksam nur gesichert ist, wenn die Sacheinlagen vor der Anmeldung der Gesellschaft bewirkt worden sind.“ 202 Statt aller vor 1980: BGH 2.5.1966 – II ZR 219/63, BGHZ 45, 338 [347] = NJW 1966, 1311 [1313]. 203 Cahn, ZHR 166 (2002), 278 [296 f.]; Frey, Einlagen 1990, S. 98 f.; Richter, ZGR 2009, 721 [763].

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

verkürzt zur Verfügung gestellt werden“. Deswegen ist es fernliegend, dass der historische Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass die Sacheinlagepflicht durch die Begründung eines schuldrechtlichen Anspruchs gegen sich selbst erfüllt werden kann. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass eine Sacheinlage nur dann schon vor der Anmeldung vollständig bewirkt wurde, wenn damit eine tatsächliche Vermögensübertragung auf die Gesellschaft verbunden war. Nach der zweiten Ansicht ist die Kapitalaufbringung durch Begründung eines Anspruchs gegen den Sacheinleger bereits abgeschlossen, da der Gesellschaft dieser neu begründete Anspruch vor der Eintragung zur Verfügung steht. Hiernach wären die Sacheinlageregeln im Hinblick auf die reale Vermögensübertragung schwächer als die Geldeinlagevorschriften ausgestaltet. Dies lässt sich kaum mit der Gesetzesbegründung vereinbaren: Aus dem Kontext zur Begründung der Mindesteinzahlungspflicht bei Geldeinlagen ergibt sich schließlich, dass für Sacheinlagen insoweit eine Verschärfung gelten soll. Worin diese Verschärfung – wenn nicht in der vollständigen realen Leistung – liegen soll, ist nicht ersichtlich. Allerdings bejahen auch die Gegner der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen den Einleger die Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen Dritte und müssen sich daher damit auseinandersetzen, ob die reale Vermögensmehrung auf Seiten der Gesellschaft keine generelle Voraussetzung der Sacheinlagefähigkeit darstellt. Die Begründung zur GmbH-Novelle zeugt von der Auseinandersetzung mit der Frage, wie Grundstücke in der von § 7 Abs. 3 GmbHG geforderten Weise zu bewirken sind. Heute ist im Anschluss an die Stellungnahme des Rechtsausschusses weitgehend anerkannt, dass die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung eines der Gesellschaft zustehenden Sacheinlageanspruchs nicht ausreicht.204 Dieser hielt „die Eintragung lediglich einer Vormerkung zur Sicherung des der Gesellschaft zustehenden Anspruchs nicht für ausreichend. Denn auch bei der Einbringung von Grundstücken als Sacheinlage besteht ein Interesse daran, daß die Sacheinlagen möglichst voll erbracht werden und endgültig zur Verfügung der Geschäftsführer stehen“.205 Vor diesem Hintergrund fällt es schwer, davon auszugehen, dass zwar einerseits ein ungesicherter Anspruch gegen den Einleger auf Übertragung eines Grundstücks mit der Folge sacheinlagefähig ist, dass die Gesellschaft nach der Begründung dieses Anspruchs mit einem ungesicherten Auflassungsanspruch ins Leben tritt, aber auf der anderen Seite eine Gesellschaft, deren Auflassungssacheinlageanspruch gegen den Einleger sogar vormerkungsgesichert ist, nicht eingetragen werden darf. Auf diese Überlegungen ist bei der Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen zurückzukommen.

204 Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 7 GmbHG, Rn. 14; Roth, Roth/Altmeppen, § 7 GmbHG, Rn. 35. 205 Rechtsausschuss GmbH-Novelle 8.4.1980, BT-Drucks. 8/3908, S. 71 (keine Hervorhebung im Original).

D. Mischeinlagen

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D. Mischeinlagen Im Licht der Vorgaben zum Leistungszeitpunkt von Geld- und Sacheinlagen sind die vor der Anmeldung auf den Geld- und den Sacheinlageteil einer Mischeinlage zu erbringenden Leistungen zu bestimmen. In diesem Zusammenhang stellen sich zwei Fragen, die anhand der beiden Varianten zu folgendem Beispiel veranschaulicht werden: Ein Mischeinleger (1.000 A) schuldet jeweils zur Hälfte Geld und eine (teilbare) Sachleistung. In der ersten Variante [I.] ist die Gesellschaft zunächst nur auf die Sachleistung, die bereits vor der Anmeldung tatsächlich geleistet wurde, angewiesen. Ist zusätzlich eine Mindestgeldeinzahlung vor der Anmeldung erforderlich? In der zweiten Variante [II.] wurden vor der Anmeldung 250 A eingezahlt; die Sachleistung wird dagegen zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit zunächst noch nicht benötigt. Ist dennoch eine (Mindest-)Leistung der teilbaren Sachen vor der Anmeldung erforderlich?

I. Zusätzliche Mindestgeldeinzahlung aus dem Geldeinlageteil (Variante 1) Die Frage nach einer zusätzlichen Mindesteinzahlung aus dem Geldeinlageteil ist zunächst auf dem Boden der heute einhelligen Auffassung [1.] und danach im Sinne der ursprünglich herrschenden Auffassung [2.] zu beantworten. In der folgenden Stellungnahme wird gezeigt, dass sich die heute einhellige Ansicht auf eine Reichsgerichtsentscheidung aus dem Jahr 1914 zurückführen lässt. Da diese Entscheidung durch das 1981 aufgegebene Vorbelastungsverbot beeinflusst war, ist zu klären, ob zur ursprünglich herrschenden Ansicht zurückzukehren ist [3.]. 1. Getrennte Behandlung (heute herrschende Auffassung) Der Leistungsumfang von Mischeinlagen vor der Anmeldung ist weder im GmbH- noch im Aktienrecht ausdrücklich geregelt. Angesichts der Tatsache, dass sich Mischeinlagen aus einem Geld- und einem Sacheinlageteil zusammensetzen, ist es allerdings naheliegend, jeden Einlageteil nach den jeweils geltenden und oben aufgezeigten Grundsätzen zu erfassen. Auch der Wortlaut von § 7 Abs. 2 GmbHG sowie § 36 Abs. 2 AktG, wonach Mindesteinzahlungen erforderlich sind, „soweit nicht Sacheinlagen vereinbart sind“, lässt sich durchaus als Hinweis auf eine getrennte Festlegung der notwendigen Einlageleistungen für beide Mischeinlageteile verstehen.206 Vor diesem Hintergrund erklärt sich, warum nach heute einhelliger Auffassung auf den Geldeinlageteil stets ein Viertel einzuzahlen ist, auch wenn damit insgesamt mehr als ein Viertel der gesamten 206

So beispielsweise: Röhricht, GroßKomm, § 36 AktG, Rn. 127.

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

Mischeinlage vor der Anmeldung zu leisten ist.207 Bezogen auf die erste Variante müssten hiernach noch 125 A eingezahlt werden, obwohl bereits eine Sache im Wert von 500 A und damit sogar die Hälfte der gesamten Mischeinlage übertragen wurde. 2. Berücksichtigung einer Sachleistung (ursprünglich herrschende Auffassung) In einer Entscheidung zum GmbH-Recht aus dem Jahr 1901 hat das Reichsgericht im Anschluss an das damals herrschende Verständnis208 vertreten, dass die Höhe der Mindestgeldeinzahlung vom Nennbetrag des Geschäftsanteils zu ermitteln und anschließend der Wert der vollständig geleisteten Sacheinlage abzuziehen ist.209 Im Ergebnis war also nur dann eine Geldeinzahlung vor der Anmeldung erforderlich, wenn der Wert der Sacheinlage hinter einem Viertel der Mischeinlage zurückgeblieben ist. In diesem Fall musste allerdings auch nur die bestehende Differenz in Geld eingezahlt werden. Hierdurch sollte insgesamt eine effektive Leistung von einem Viertel der Gesamteinlage gewährleistet werden. In der ersten Variante musste nach dieser Auffassung kein zusätzlicher Geldbetrag eingezahlt werden, weil die erforderlich Mindestleistung von 250 A bereits durch die Leistung der Sache abgedeckt ist. 3. Stellungnahme Das historische Bindeglied zwischen den beiden entgegengesetzten Auffassungen liegt in einer zweiten Entscheidung des Reichsgerichts210 aus dem Jahr 1914, durch die von der ersten Entscheidung abgewichen und damit der Grundstein für die heute einhellige Ansicht gelegt wurde. Das heute einhellige Verständnis lässt sich im GmbH-Recht entweder unmittelbar211 oder mittelbar212 auf diese zweite 207 Arnold, KölnKomm, § 36 AktG, Rn. 21; Bayer, Lutter/Hommelhoff, § 7 GmbHG, Rn. 4; Döbereiner, Spindler/Stilz, § 36a AktG, Rn. 18; Habersack, FS Konzen 2006, S. 179 [180]; Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 7 GmbHG, Rn. 5; Hüffer, § 36 AktG, Rn. 12; Kleindiek, K. Schmidt/Lutter, § 36 AktG, Rn. 40; Pentz, MünchKomm, § 36 AktG, Rn. 98 f.; Roth, Roth/Altmeppen, § 7 GmbHG, Rn. 19; Röhricht, GroßKomm, § 36 AktG, Rn. 127; Schaub, MünchKomm, § 7 GmbHG, Rn. 53; Tebben, Michalski, § 7 GmbHG, Rn. 21; Ulmer, GroßKomm, § 7 GmbHG, Rn. 28; Winter/Veil, Scholz, § 7 GmbHG, Rn. 20. 208 Birkenbihl, § 7 GmbHG 1892, Anm. 10; Förtsch, § 7 GmbHG1892, Anm. 4; Liebmann, § 7 GmbHG1892, Anm. 5; Parisius/Krüger, § 7 GmbHG1898, Anm. 3; anderer Auffassung: Staub, § 7 GmbHG1898, Anm. 14. 209 RG 3.5.1901 – II D 1019/0, Goldammers Archiv 48 (1901), 304 [305]. 210 RG 6.2.1914 – IV 1106/13, RGSt 48, 153 [160]. 211 Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 7 GmbHG, Rn. 5 [Fn. 17]; Schaub, MünchKomm, § 7 GmbHG, Rn. 53 [Fn. 93]; Schmidt-Leithoff, Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 7 GmbHG, Rn. 38 [Fn. 87]; Ulmer, GroßKomm, § 7 GmbHG, Rn. 28 [Fn. 39]; Winter/Veil, Scholz, § 7 GmbHG, Rn. 20 [Fn. 4].

D. Mischeinlagen

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Entscheidung des Reichsgerichts zurückführen. Da sich die heute einhellige Auffassung nicht mit der Rechtfertigung einer Mindestgeldeinzahlungspflicht trotz bereits erfolgter Sachleistung in Höhe eines Viertels der Mischeinlage befasst, sondern allein auf diese zweite Entscheidung des Reichsgerichts verweist, sind im Folgenden die in dieser Entscheidung gewählten Begründungsansätze näher zu betrachten: Erstens wurde auf den vermeintlich entgegenstehenden Wortlaut (§ 7 Abs. 2 GmbHG) verwiesen.213 Da das Gesetz den Leistungsumfang von Mischeinlagen aber bis heute nicht ausdrücklich regelt, kann im Wortlaut jedenfalls kein unüberwindbares Hindernis für die ursprünglich herrschende Auffassung und die erste Entscheidung des Reichsgerichts gesehen werden, zumal sich der Wortlaut bis zur zweiten Entscheidung nicht geändert hatte.214 Das zweite Argument der Reichsgerichtsentscheidung bezog sich auf die durch die GmbH-Novelle 1980 aufgehobene Pflicht, auf Geldeinlagen stets einen Mindestbetrag von 250 DM einzuzahlen.215 Dieses Argument konnte indes auch schon damals nicht überzeugen, weil zum Beispiel bei einer Mischeinlage von 1.000 DM nach der Einbringung einer Sache im Wert von 800 DM unbestritten keine Einzahlung von 250 DM mehr geleistet werden musste.216 Im Ergebnis war auch damals drittens entscheidend, ob die Mindesteinzahlung der Geldeinlagen über die Seriositätsgewähr hinaus einen weiteren Zweck verfolgt, der eine Einzahlung auch noch dann erfordert, wenn bereits ein Viertel der Mischeinlage durch eine Leistung des Sachteils erbracht wurde. Dazu führte das Reichsgericht aus: „Denn die baren Geldeinlagen sind es, auf die das mit der Gesellschaft in Geschäftsverkehr tretende Publikum als Betriebskapital bei der Kreditgewährung in erster Linie rechnet, und dieses Vertrauen würde getäuscht werden, wenn man die Vertretung des bar einzuzahlenden Geldes durch andere mehr oder weniger schwer in Geld umsetzbare Werte zulassen wollte“.217

212 Mit Nachweisen auf die vorstehend Genannten: Füller, Ensthaler/Füller/Schmidt, § 7 GmbHG, Rn. 18 [Winter/Veil]; Jaeger, Ziemons/Jaeger, § 7 GmbHG, Rn. 10 [Ulmer]; Roth, Roth/Altmeppen, § 7 GmbHG, Rn. 19 [Schmidt-Leithoff]; Tebben, Michalski, § 7 GmbHG, Rn. 21 [Fn. 51: Winter/Veil und Hueck/Fastrich]. 213 RG 6.2.1914 – IV 1106/13, RGSt 48, 153 [160]; ebenso: Staub, § 7 GmbHG 1898, Anm. 14. 214 Nach Einschätzung von Reinhard, § 7 GmbHG 1898, Anm. 5, folgte die damals herrschende Ansicht trotz RGSt 48, 153 [160], weiterhin der ursprünglich herrschenden Ansicht; zutreffend bezüglich: Liebmann/Saenger, § 7 GmbHG1898, Anm. 7; Krüger/ Crezelius, § 7 GmbHG1898, Anm. 3. 215 Zur Aufgabe von § 7 Abs. 2 GmbHG-a. F.: RegE GmbH-Novelle 15.12.1977, BTDrucks. 8/1347, S. 32. 216 Insoweit zustimmend: Staub, § 7 GmbHG 1898, Anm. 14. 217 RG 6.2.1914 – IV 1106/13, RGSt 48, 153 [160].

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

Diese Begründung kann jedenfalls seit der Aufgabe des Vorbelastungsverbots verbunden mit der Entwicklung der Vorbelastungshaftung218 nicht mehr überzeugen. Ein Vertrauen des Rechtsverkehrs auf das Vorhandensein einer Mindestgeldeinzahlung kann allenfalls durch die Eintragung begründet werden. In diesem Zeitpunkt kann die Gesellschaft jedoch infolge einer vorzeitigen Geschäftsaufnahme die Einzahlungen bereits in andere Vermögensgegenstände umgesetzt haben. Die Vorbelastungshaftung der Gründer sichert nur noch die wertmäßige Unversehrtheit des Kapitals im Eintragungszeitpunkt ab. Daher ist das Argument der zweiten Entscheidung, das auf die gegenständliche Unversehrtheit im Eintragungszeitpunkt abstellt, seit dreißig Jahren überholt. Außerdem ist zu beachten, dass der Zweck der Mindesteinzahlung von Geldeinlagen auch unter der Geltung des Vorbelastungsverbots die Rechtsprechungsänderung nicht rechtfertigen konnte. Die Mindesteinzahlung soll einerseits die Mindestseriosität sichern und andererseits einen flexiblen Abruf der ausstehenden Einlagen ermöglichen. Seit jeher sind reine Sachgründungen möglich; auch der Geldeinlageteil einer Mischeinlage kann beliebig niedrig angesetzt werden. Daher wurde auch schon damals nicht gewährleistet, dass Kapitalgesellschaften bei der Gründung ein Mindestgeldbetrag zufließt. Aufgrund der besonderen Sacheinlageregeln zur Sicherung der Äquivalenz von Geld- und Sacheinlagen ist es für das Seriositätszeichen ohnehin unerheblich, ob bei Geldeinlagen eine Mindesteinzahlung von einem Viertel oder bei Mischeinlagen die vollständige Leistung eines Sacheinlageteils von einem Viertel ohne eine zusätzliche quotale Einzahlung des Geldeinlageteils erfolgt. Auch unter Publizitätsgesichtspunkten konnte die zweite Entscheidung des Reichsgerichts nicht überzeugen, obwohl auf der Grundlage des damals anerkannten Vorbelastungsverbots ein schutzwürdiges Vertrauen in das gegenständliche Vorhandensein von Mindestgeldeinzahlungen im Eintragungszeitpunkt angenommen werden konnte. Denn damit bei einer Mischeinlage (ein Viertel Sache) ein schutzwürdiges Vertrauen auf eine Mindestgeldeinzahlung bezogen auf den Geldeinlageteil (drei Viertel) unterstellt werden konnte, musste zunächst zirkulär diese Art der Ermittlung der Mindesteinlageleistungen bei Mischeinlagen unterstellt werden. Diesem Ansatz ist spätestens seit 1981 (Aufgabe des Vorbelastungsverbots) jede Grundlage entzogen. Nach alledem ist eine Mindesteinzahlungspflicht aus dem Geldeinlageteil für den Fall, dass die erforderliche Mindestleistung von einem Viertel des Nennbetrages bereits aus dem Sacheinlageteil der Mischeinlage erbracht wurde, nicht gerechtfertigt. Daher ist bereits de lege lata zur ursprünglich herrschenden Ansicht zurückzukehren, die sich durch den Wortlaut nicht an dieser überzeugenden Festlegung des Leistungszeitpunkts von Mischeinlagen gehindert sah. Seit der Aufgabe des Vorbelastungsverbots liegen die Voraussetzungen einer teleologi218 BGH 9.3.1981 – II ZR 54/80, BGHZ 80, 129 = NJW 1981, 1373; dazu ausführlich unten: S. 354 ff.

D. Mischeinlagen

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schen Reduktion der Mindesteinzahlungspflicht auf solche Fälle vor, in denen der damit verfolgte Zweck – Gewährleistung von Mindestseriosität – nicht schon anderweitig erreicht wurde. De lege ferenda sollte eine Klarstellung im Sinne der zunächst herrschenden Ansicht erfolgen.

II. Zusätzliche (Mindest-)Leistung aus dem Sacheinlageteil (Variante 2) Zu klären bleibt, wie sich die Rückkehr zur ursprünglich herrschenden Ansicht auf die umgekehrte Konstellation, in der die Mindestleistung in Geld eingezahlt wurde, auswirkt. 1. GmbH-Recht Im GmbH-Recht verfolgt die vollständige Leistungspflicht von Sacheinlagen vor der Anmeldung nicht allein das Ziel, eine Mindestseriosität zu gewährleisten. Vielmehr ist sie in der Höhe, in der bei Geldeinlagen keine Einzahlung vor der Anmeldung gefordert wird (also drei Viertel), dadurch zu erklären, dass sich „ausstehende Sacheinlagen“ nicht in das System der Kapitalaufbringung einfügen lassen und daher im GmbH-Recht überzeugend ausgeschlossen sind. Daraus folgt für den Sacheinlageteil einer Mischeinlage, dass dieser unabhängig von einer Einzahlung aus dem Geldeinlageteil stets vollständig zu leisten ist. Daher müssen in der zweiten Variante sämtliche Vermögensgegenstände ungeachtet des Umfangs der Geldeinzahlung vollständig übertragen werden.

2. Aktienrecht Dieselbe Rechtslage bestünde auch im Aktienrecht auf der Grundlage der empfohlenen Neuregelung von § 36a Abs. 2 AktG als vollständige Leistungspflicht. Die Auswirkung einer zunächst erwogenen Mindestleistungspflicht von Sacheinlagen auf den Leistungszeitpunkt von Mischeinlagen verleiht der Forderung nach dieser Neuregelung von § 36a Abs. 2 AktG weiteren Nachdruck. Denn in einem überzeugenden System der Kapitalaufbringung ist kein Raum für die Konstruktion einer gemischten Mischeinlage, die zur Auseinandersetzung mit der nur noch schwer nachvollziehbaren und kaum noch vermittelbaren Behandlung teilweise verdeckter gemischter Mischeinlagen zwingen würde. Zumindest eine teilweise verdeckte gemischte Sacheinlage ist nicht aus der Luft gegriffen, sondern hat bereits Eingang in den wissenschaftlichen Diskurs gefunden.219 Vor 219 Dabei geht es um die Frage, inwieweit die Vorschriften über die verdeckte Sacheinlage ein neben einer offenen Sacheinlage verdeckt vorgenommenes Austauschgeschäft erfassen; dazu unten: S. 528 ff.

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

diesem Hintergrund streitet die Aussicht, eine kaum vermittelbare Rechtsfigur gar nicht erst entstehen zu lassen, als weiteres Argument für die Neuregelung von § 36a Abs. 2 AktG. Auf der Grundlage der vorübergehend erwogenen realen Mindestleistungspflicht wäre im Aktienrecht in dieser zweiten Variante eine Gesamtbetrachtung vorstellbar gewesen, wonach es keiner über die Geldeinzahlung hinausgehenden Sachleistung bedurft hätte, weil das Seriositätszeichen bereits anderweitig gesetzt wurde. Für eine solche Gesamtbetrachtung hätte auch Art. 9 Abs. 1 KapRL angeführt werden können, der für sämtliche „Einlagen“ eine Mindestleistung von einem Viertel vorschreibt, ohne dabei zwischen Geld-, Sach- und Mischeinlagen zu differenzieren. Bei einer solchen Gesamtbetrachtung hätte auch die Möglichkeit bestanden, unteilbare Sachen erst innerhalb von fünf Jahren auf die Gesellschaft zu übertragen.220 Für Sachen, deren Wert bis zu drei Viertel der Mischeinlage ausmacht, leuchtet dies nach dem oben Gesagten unmittelbar ein: Das erforderliche Seriositätszeichen hätte danach durch die Einzahlung des Geldteils gesetzt werden können; für die Übertragung des Sachteils hätte ein Erfüllungszeitraum von fünf Jahren bestanden. Hätte sich eine verzögerte Leistung aber auch dann realisieren lassen, wenn der Sachwert der Einlagehöhe entspricht oder diese sogar überschreitet? In diesem Fall besteht grundsätzlich kein Bedürfnis nach einer Mischeinlage, da der Gesellschaft kein Geld, sondern ausschließlich eine andere Sache zugeführt werden soll. Es hätte aber an die Konstruktion einer gemischten Mischeinlage gedacht werden können: Beispiel: Auf eine Einlagepflicht von 100 soll letztlich eine Sachleistung (100) erbracht werden. Es könnte eine Mischeinlage, bestehend aus einem Geldeinlageteil (25) und einem Sacheinlageteil (75), vereinbart werden. Bei diesem Sacheinlageteil handelte es sich um eine gemischte Sacheinlage, da die Leistung der Sache zu 75 auf den ausstehenden Mischeinlageteil erfolgt und zu 25 anderweitig vergütet wird. Mithin ließe sich von einer gemischten Mischeinlage sprechen.

Wenngleich diese Konstruktion aus den genannten Gründen nicht weiter verfolgt wird, bildet sie doch die gedankliche Überleitung zu den sogleich zu untersuchenden Vorgaben zum Leistungszeitpunkt gemischter Sacheinlagen und Sachübernahmen. Denn die beschriebene Konstellation lässt sich nicht nur durch eine konstruiert anmutende gemischte Mischeinlage, sondern auch durch eine Kombination von zwei ausdrücklich im Aktiengesetz vorgesehenen Instituten erreichen: der Kombination aus einer Geldeinlage und einer echten Sachübernahme. In der weiteren Untersuchung wird gezeigt, dass sich die echte Sachübernahme von einem Gründer im Gegensatz zur Rechtsfigur einer ausstehenden Sacheinlage harmonisch in das aktienrechtliche Kapitalaufbringungssystem einfügen lässt 220 Anderer Ansicht: Hoffmann-Becking, ZIP 1995 1 [2]; Krebs/Wagner, AG 1998, 467 [471 f.]; Lüssow, Agio 2005, S. 186; nach dem oben Gesagten gehen diese Autoren nicht überzeugend davon aus, dass eine Mindestleistungspflicht von Sacheinlagen einer vollständigen Leistungspflicht gleichkommen würde.

E. Sachübernahmen und gemischte Sacheinlagen

117

und geeignet ist, den schutzwürdigen Interessen der Gründer hinsichtlich einer Übernahme von Vermögensgegenständen nach der Anmeldung zum Durchbruch zu verhelfen. Deswegen fällt es nicht schwer, die vorübergehend erwogene Mindestleistungspflicht von Sacheinlagen im Aktienrecht und die damit verbundene theoretische Möglichkeit einer verzögerten Einbringung von Einlagegegenständen als gemischte Mischeinlage nicht weiter zu verfolgen. Während also Sachleistungen bei der Höhe der Mindesteinzahlungspflicht aus dem Geldeinlageteil einer Mischeinlage zu berücksichtigen sind, ist der Sacheinlageteil nach hier vertretener Ansicht auch im Aktienrecht losgelöst von einer Leistung aus dem Geldeinlageteil vollständig vor der Anmeldung zu leisten.

E. Sachübernahmen und gemischte Sacheinlagen Bei der Ermittlung des Leistungszeitpunkts im Zusammenhang mit Sachübernahmen ist zwischen der echten Sachübernahme und der unechten Sachübernahme mit Verrechnungsabrede zu differenzieren. Bevor die Abgrenzung dieser beiden Arten der Sachübernahme vorgenommen wird, ist zunächst allgemein der Begriff der Sachübernahme zu definieren: Unter einer Sachübernahme ist ein Austauschgeschäft zu verstehen, das von den Gründern für die noch zu errichtende Gesellschaft mit einem Gründer oder Dritten abgeschlossen wird, ohne dass es insoweit einer Mitwirkung des für die Vorgesellschaft bereits allein vertretungsberechtigten Leitungsorgans bedarf. Wird der Austauschvertrag mit einer Person abgeschlossen, die daneben eine Geld- oder Sacheinlagepflicht trifft, handelt es sich um eine Sachübernahme von einem Gründer, andernfalls um eine solche von einem Dritten.221 Bei einer unechten Sachübernahme wird der Austauschvertrag durch eine in die Satzung aufzunehmende Abrede dergestalt mit einer Geldeinlagepflicht verbunden, dass diese durch eine Verrechnung mit der fälligen Vergütungsforderung aus dem Vertrag erfüllt werden soll. Bei einem solchen Vorgehen ist beabsichtigt, dass die Gesellschaft zu keinem Zeitpunkt eine Geldeinzahlung, sondern bei realer Betrachtung ausschließlich die Sachleistung aus dem Austauschvertrag erhält. Folglich ändert die Konstruktion als Geldeinlage in Verbindung mit einem Austauschgeschäft und einer Verrechnungsabrede nichts daran, dass die Gesellschaft wie bei einer Sacheinlage ausschließlich einen Sachwert erhalten soll. Diese Erkenntnis ist bei der Ermittlung des Leistungszeitpunkts des Gegenstandes bei unechten Sachübernahmen mit Verrechnungsabrede entscheidend zu berücksichtigen [I.].

221 Ausführlich zum Begriff und Anwendungsbereich der Sachübernahme unten: S. 179 ff.

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

Bei einer echten Sachübernahme besteht dagegen keine direkte Verknüpfung zwischen der Vergütungsforderung aus dem Austauschgeschäft und einer Einlagepflicht. Vielmehr steht das Austauschgeschäft selbstständig neben einer etwaigen Einlagepflicht. Die verschiedenen Konstellationen, in denen eine echte Sachübernahme begegnet, machen es erforderlich, für die weitere Untersuchung zwischen drei Konstellationen zu unterscheiden: Im ersten Fall wird der Austauschvertrag mit Dritten abgeschlossen, im zweiten Fall mit einem Sacheinleger und im dritten Fall mit einem Geldeinleger.222 Als problematisch erweist sich insbesondere die dritte Konstellation, da hier eine Geldeinzahlung im Zusammenhang mit der Abwicklung des Austauschgeschäfts hin- und hergezahlt wird und deswegen bei wirtschaftlicher Betrachtung hinsichtlich der realen Leistungsverschiebungen Parallelen zur unechten Sachübernahme mit Verrechnungsabrede bestehen [II.]. Bei einer gemischten Sacheinlage wird der Einleger durch eine Sachleistung, deren Wert den Nennbetrag der erhaltenen Mitgliedschaftsrechte übersteigt, von seiner Sacheinlagepflicht befreit und erhält für den übersteigenden Sachwert – wie bei einer echten Sachübernahme – eine Vergütung. Bei der Ermittlung des Leistungszeitpunkts von (teilbaren) gemischten Sacheinlagen ist deshalb auf die zuvor gewonnenen Erkenntnisse zu ihren beiden Einzelelementen (Sacheinlage und echte Sachübernahme) zurückzugreifen [III.].

I. Unechte Sachübernahme mit Verrechnungsabrede Bei einer unechten Sachübernahme mit Verrechnungsabrede sind sowohl im GmbH- als auch im Aktienrecht die Vorgaben zum Leistungszeitpunkt von Sacheinlagen zu beachten. Es wird gezeigt, dass sich diese durch das Gesetz zur Umsetzung der Kapitalrichtlinie 1978 und die GmbH-Novelle 1980 parallel in das GmbH- und Aktiengesetz eingefügte Anordnung rechtfertigen lässt, sofern davon auszugehen ist, dass die Gesellschaft bis zur Abwicklung des Austauschgeschäfts sowie der Verrechnung von Vergütungsforderung und Geldeinlagepflicht die ausstehende Geldeinlage nicht regulär einfordern kann. Bei diesem Verständnis handelt es sich bei der Einlagepflicht in Verbindung mit der unechten Sachübernahme um keine reguläre Geldeinlagepflicht, sondern um eine lediglich konstruktiv von der Sacheinlage abweichende Möglichkeit zur (mittelbaren) Befreiung von der Einlagepflicht durch eine Sachleistung. Auf dieser Grundlage sprechen die Argumente gegen zulässigerweise ausstehende Sacheinlagen ebenso gegen die Anerkennung von zulässigerweise ausstehenden unechten Sachübernahmen und erzwingen folglich sowohl im GmbH- [1.] als auch im Aktienrecht [2.] deren vollständige Abwicklung vor der Anmeldung.

222

Zu diesen unterschiedlichen Konstellationen nochmals unten: S. 180 f.

E. Sachübernahmen und gemischte Sacheinlagen

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Demgegenüber wird der Umstand, dass die Gesellschaft bei unechten Sachübernahmen bei der Abwicklung des Austauschgeschäfts und der Verrechnung von Vergütungsforderung und Geldeinlagepflicht tatsächlich nur eine Sachleistung erhält, für die Rechtfertigung der vollständigen Abwicklungspflicht vor der Anmeldung nicht ins Gewicht fallen. Diese Erkenntnis wird bei der Bestimmung des Leistungszeitpunkts bei echten Sachübernahmen aufgegriffen, insbesondere in der Konstellation, in der neben dem Austauschvertrag eine Geldeinlagepflicht besteht und es zu einem Hin- und Herzahlen kommt, die Gesellschaft also bei wirtschaftlicher Betrachtung trotz vereinbarter Geldeinlage nur eine Sachleistung erhält. 1. GmbH-Recht Unechte Sachübernahmen mit Verrechnungsabrede unterfallen im GmbHRecht seit der GmbH-Novelle 1980 dem weiten Sacheinlagebegriff des § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG.223 Als „Sacheinlage“ ist auch die unechte Sachübernahme der vollständigen Leistungspflicht vor der Anmeldung nach § 7 Abs. 3 GmbHG unterworfen. Daher muss bei unechten Sachübernahmen vor der Anmeldung sowohl die Sachleistung aus dem Austauschvertrag erbracht als auch die Vergütungsforderung mit der Geldeinlageforderung verrechnet werden.224 Es wird gezeigt, dass diese bewusste Verschärfung [a)] durch die GmbH-Novelle 1980 gerechtfertigt [b)] ist. a) Bewusste Verschärfung durch die GmbH-Novelle 1980 Die Verschärfung des Leistungszeitpunkts unechter Sachübernahmen war nicht etwa eine unbeabsichtigte Nebenfolge der Vereinheitlichung des Sacheinlagebegriffs; vielmehr war die vollständige Leistungspflicht bereits im Regierungsentwurf vorgesehen, der noch zwischen Sacheinlagen und Sachübernahmen differenziert hat.225 Die Vereinheitlichung des Sacheinlagebegriffs sollte an der Gleichstellung unechter Sachübernahmen und Sacheinlagen bezogen auf den Leistungszeitpunkt nichts ändern; die vollständige Abwicklungspflicht unechter Sachübernahmen vor der Anmeldung folgte allerdings nunmehr aufgrund der 223 Einhellige Auffassung im Anschluss an den insoweit eindeutigen Bericht des Rechtsausschusses GmbH-Novelle 8.4.1980, BT-Drucks. 8/3908, S. 69. 224 Einhellige Auffassung im Anschluss an die Gesetzesmaterialien (dazu im Text), aber ohne sachliche Rechtfertigung (angesichts der klaren Gesetzesmaterialien nachvollziehbar): Bayer, Lutter/Hommelhoff, § 5 GmbHG, Rn. 39; Ebbing, Michalski, § 19 GmbHG, Rn. 83; Hasche, Sachgründung 1999, S. 67 f.; Hueck/Fastrich, Baumbach/ Hueck, § 7 GmbHG, Rn. 12; Roth, Roth/Altmeppen, § 7 GmbHG, Rn. 37; Ulmer, GroßKomm, § 5 GmbHG, Rn. 113, § 7 GmbHG, Rn. 49; von Rössing, Sachgründung 1984, S. 29, 33. 225 § 7b Abs. 1 Satz 2 RegE GmbH-Novelle 15.12.1977, BT-Drucks. 8/1347, S. 6.

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

Erfassung durch den weiten Sacheinlagebegriff aus § 7 Abs. 3 GmbHG.226 Durch diese Verschärfung gegenüber der alten Rechtslage sollte gezielt der Praxis entgegengewirkt werden, wonach auf eine Geldeinlage vor der Anmeldung nur der Mindestbetrag eingezahlt wurde, während das Austauschgeschäft erst nach der Eintragung vollzogen und die Vergütungsforderung ebenfalls erst nach der Eintragung mit der ausstehenden Geldeinlagepflicht verrechnet wurde.227 b) Rechtfertigung der vollständigen Abwicklungspflicht Nachdem den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen ist, warum diese gängige Praxis kapitalaufbringungsrechtlich zu beanstanden war, ist die Rechtfertigung einer Abwicklungspflicht unechter Sachübernahmen vor der Anmeldung zu überprüfen. Dies gilt umso mehr, als das GmbH-Gesetz ursprünglich unechte Sachübernahmen nicht unter den Begriff der Sacheinlage gefasst hatte,228 so dass die damals zwar noch nicht ausdrücklich geregelte, aber der Gesetzesbegründung klar zu entnehmende vollständige Leistungspflicht von Sacheinlagen229 von dieser gängigen Praxis verständlicherweise nicht auf unechte Sachübernahmen erstreckt wurde. Im Ausgangspunkt bieten sich zur Rechtfertigung der Abwicklungspflicht vor der Anmeldung drei Ansätze an: Gewährleistung einer Mindestseriosität [aa)], Sicherstellung der realen Kapitalaufbringung wegen drohender Wertverluste des Gegenstandes bis zu seiner Leistung [bb)] und die Vermeidung von ausstehenden unechten Sachübernahmen angesichts der Nichtanwendbarkeit der allgemeinen Grundsätze ausstehender Geldeinlagen auf die bis zur Verrechnung ausstehende Geldeinlage [cc)]. aa) Mindestseriosität Zur Gewährleistung einer Mindestseriosität ist eine vollständige Leistungspflicht wie bei Sacheinlagen nicht erforderlich: Der Geldeinleger, mit dem zugleich ein Austauschvertrag einschließlich einer Verrechnung vereinbart wird (unechte Sachübernahme), setzt durch eine Mindestgeldeinzahlung oder eine teilweise Abwicklung und Verrechnung von einem Viertel der Sachübernahme ebenso wie ein Sacheinleger durch eine teilweise Sachleistung ein der registergerichtlichen Kontrolle unterliegendes Mindestseriositätszeichen, das sich unter 226

Rechtsausschuss GmbH-Novelle 8.4.1980, BT-Drucks. 8/3908, S. 71. Begründung RegE GmbH-Novelle 15.12.1977, BT-Drucks. 8/1347, S. 33; zu dieser Zielsetzung: Ulmer, Hachenburg7, § 5 GmbHG-a. F., Rn. 91; von Rössing, Sachgründung 1984, S. 29, 33. 228 § 5 Abs. 3 GmbHG 1892: „Sollen von Gesellschaftern Einlagen, welche nicht in Geld zu leisten sind, auf das Stammkapital gemacht oder soll die Vergütung für Vermögensgegenstände, welche die Gesellschaft übernimmt, auf Stammeinlagen angerechnet werden, [. . .]“. 229 Siehe dazu den Auszug aus der Gesetzesbegründung oben: S. 109. 227

E. Sachübernahmen und gemischte Sacheinlagen

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dem Gesichtspunkt der Mindestseriosität mit der Mindestleistung eines Geldeinlegers vergleichen lässt. Der Gesichtspunkt der Mindestseriosität kann daher keine vollständige Abwicklungspflicht, sondern lediglich eine Mindestabwicklungspflicht vor der Anmeldung begründen, um einen Wertungswiderspruch zur Mindesteinzahlung von Geldeinlagen zu vermeiden.230 bb) Wertminderungsrisiken (reale Kapitalaufbringung) Die vergleichende Darstellung der Einzelvorgänge bei ausstehenden unechten Sachübernahmen und ausstehenden Sacheinlagen wird belegen, dass der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung im Hinblick auf eine drohende Wertminderung des Übernahmegegenstandes allenfalls gegen die Konstruktion ausstehender Sacheinlagen, nicht aber gegen ausstehende unechte Sachübernahmen ins Feld geführt werden kann.231 Eine Sacheinlage wird unmittelbar durch eine Sachleistung erfüllt; unterschreitet deren Wert im Zeitpunkt der Überlassung den Nennwert der gewährten Mitgliedschaftsrechte, wird das Nennkapital nicht vollständig real aufgebracht. Bei einer ausstehenden unechten Sachübernahme wird ein Geldeinleger dagegen von einer ausstehenden Geldeinlagepflicht nicht durch die aus dem übernommenen Austauschvertrag geschuldete Sachleistung, sondern durch die Verrechnung mit der korrespondierenden Vergütungsforderung, die bereits im Zusammenhang mit der Errichtung der Gesellschaft begründet wurde und gleichzeitig mit der Sachleistungspflicht fällig wird, befreit. Ein voraussichtlicher Wertverlust der Sache von zehn Prozent bis zum Leistungszeitpunkt an die Gesellschaft führt zu einer entsprechend niedriger festzusetzenden Vergütungshöhe. Die Angemessenheit der Vergütung unter Berücksichtigung der Risiken des verzögerten Leistungszeitpunkts unterliegt der registergerichtlichen Kontrolle, durch die gewährleistet wird, dass sich Leistung und Gegenleistung im Zeitpunkt der Eintragung ausgewogen gegenüberstehen. Festzuhalten ist, dass sich die Gesellschaft bereits von Anfang an einer (noch nicht fälligen) Geldforderung ausgesetzt sieht, deren Wert auch durch zunächst bei der Bemessung der Vergütungshöhe unberücksichtigte Wertverluste des Gegenstandes nicht beeinträchtigt wird. Deswegen hat die Befreiung von dieser im Sachleistungszeitpunkt fällig werdenden Vergütungspflicht für die Gesellschaft denselben Wert wie die Geldeinlagepflicht, die infolge der Verrechnung erlischt. Mit einem unerwartet hohen Wertverlust verwirklicht sich ein wirtschaftliches Risiko, das die Gesellschaft unter Beachtung der Sachübernahmekautelen zulässigerweise eingegangen ist.

230 Zur Bedeutung der Mindesteinzahlungspflicht für den Leistungszeitpunkt von Sacheinlagen oben: S. 79 ff. 231 Es wird an die Beispiele aus der Darstellung des Bewertungsproblems bei der Rechtsfigur zulässigerweise ausstehender Sacheinlagen angeknüpft (S. 93 ff.).

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

In diesem Kontext erscheint es lohnenswert, sich der Zielsetzung des Kapitalaufbringungsrechts und seiner im vierten Kapitel ausführlich zu untersuchenden Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht zu vergewissern: Die Kapitalaufbringung betrifft die einmalige Aufbringung des Nennkapitals durch Einlageleistungen. Die Kapitalerhaltung soll verdeckten Gewinnausschüttungen aus dem gebundenen Gesellschaftsvermögen an die Gesellschafter begegnen, die bei sämtlichen Austauschgeschäften im Fall der Unausgewogenheit von Leistung und Gegenleistung drohen. Eine verdeckte Gewinnausschüttung ist anzunehmen, wenn ein gewissenhaft nach kaufmännischen Grundsätzen handelnder Geschäftsführer das Geschäft nicht unter den gleichen Bedingungen mit einem Nichtgesellschafter abgeschlossen hätte, wobei der Stichtag für den Drittvergleich der Zeitpunkt der Begründung der Leistungspflicht ist.232 Das Kapitalerhaltungsrecht steht der Auszahlung einer erst im späteren Leistungszeitpunkt überhöhten Vergütung nicht entgegen, sofern diese Unangemessenheit erst durch eine Verringerung des Marktwertes nach der Begründung der Leistungspflicht entstanden ist und bei der Bewertung die Chancen und die Risiken solcher Wertänderungen berücksichtigt wurden. Schließlich hätte der Gesellschafter bei einem Wertanstieg auch keine angepasste Vergütung verlangen können. Daher zeichnet sich bereits an dieser Stelle folgendes im weiteren Gang der Untersuchung weiter zu konturierendes Bild ab: Ein als Sachübernahme festgesetztes Kausalgeschäft ist grundsätzlich – wie andere Austauschgeschäfte der Gesellschaft mit einem Gesellschafter – an kapitalerhaltungsrechtlichen Maßstäben zu messen. Der Zusammenhang zum Kapitalaufbringungsvorgang und der Umstand, dass das Austauschgeschäft im Zuge der Errichtung von den Gründern (nicht dem Leitungsorgan) abgeschlossen wird, birgt aber die erhöhte Gefahr der Unausgewogenheit von Leistung und Gegenleistung, weswegen deren Ausgewogenheit einer vergleichbaren Präventivkontrolle wie bei Sacheinlagen unterworfen wird. cc) Ausstehende Geldeinlage Im Ergebnis ist für die Rechtfertigung einer vollständigen Abwicklungspflicht unechter Sachübernahmen vor der Anmeldung allein entscheidend, dass eine in diesem Zusammenhang nach der Eintragung teilweise ausstehende Geldeinlage nicht selbstständig neben dem Austauschgeschäft stehen würde und daher nicht nach den allgemeinen Grundsätzen eingefordert werden könnte. Auf der Grundlage der hier vertretenen Abgrenzung echter und unechter Sachübernahmen kann eine ausstehende Geldeinlage in Verbindung mit einer echten Sachübernahme ohne Rücksicht auf das Austauschgeschäft jederzeit von den Gesellschaftern eingefordert oder in der Insolvenz der Gesellschaft sofort durch den Insolvenzver232 Schmolke, § 30 GmbHG, Rn. 157; dazu noch im Zusammenhang mit dem Haftungsmaßstab im Rahmen der Differenzhaftung des Sacheinlegers (§ 9 Abs. 1 Satz 1 GmbHG) unten: S. 446 ff.

E. Sachübernahmen und gemischte Sacheinlagen

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walter eingezogen werden, während ein Geldeinleger im Zusammenhang mit einer unechten Sachübernahme auf die vorrangige Abwicklung des Austauschvertrages einschließlich der vereinbarten Verrechnung verweisen kann und deswegen einem Sacheinleger gleichzustellen ist. Vor diesem Hintergrund hat die Abwicklungspflicht unechter Sachübernahmen zur Folge, dass nach der Anmeldung nur noch reguläre Geldeinlagen ausstehen können, die nach den überzeugenden allgemeinen Grundsätzen zu behandeln sind.233 Inwieweit sich im GmbH-Recht aufgrund der Möglichkeit, in der Satzung einen Zeitpunkt der Einforderung festzulegen, in Verbindung mit einer zumindest eingeschränkt zuzulassenden echten Sachübernahme, ein der früher gängigen Praxis (Teileinzahlung und Verrechnung der Vergütung mit der ausstehenden Geldeinlage) vergleichbares Ergebnis erreichen lässt, wird an anderer Stelle beantwortet.234 2. Aktienrecht Im Aktienrecht wirkt sich die Auslegung von § 36a Abs. 2 AktG auf die Ermittlung der Vorgaben zum Leistungszeitpunkt bei unechten Sachübernahmen aus, weil diese zwar nach § 27 Abs. 1 Satz 2 AktG keine Sacheinlagen sind, aber als solche gelten. Durch diese im gleichen Zusammenhang wie § 36a AktG eingefügte Fiktion sollte allein die Umgehung der Regeln zum Leistungszeitpunkt von Sacheinlagen verhindert werden.235 Für eine Erstreckung der Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften auf unechte Sachübernahmen war diese Fiktion nicht erforderlich, da diese Sachgründungsregeln auch schon zuvor an jede Sachübernahme im Sinne des § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG (echt/unecht) angeknüpft haben.236 Auf der Grundlage der empfohlenen Neuregelung von § 36a Abs. 2 AktG als vollständige Leistungspflicht von Sacheinlagen vor der Anmeldung sind infolge der Fiktion des § 27 Abs. 1 Satz 2 AktG auch unechte Sachübernahmen im Aktienrecht vor der Anmeldung vollständig abzuwickeln.

233 Zur anerkannten rechtlichen Erfassung zulässigerweise ausstehender Geldeinlagen oben: S. 57 ff. 234 Zum Leistungszeitpunkt potenziell zulässiger echter Sachübernahmen im GmbHRecht unten: S. 127 f. 235 Begründung RegE Umsetzung KapRL 31.3.1978, BT-Drucks. 8/1678, S. 12: „Durch den neuen § 36a AktG wird abweichend vom geltenden Recht vorgesehen, daß Sacheinlagen vollständig zu leisten sind. Für Sachübernahmen wird eine entsprechende Regelung nicht vorgeschlagen, weil sie insoweit den Sacheinlagen nicht notwendig gleichzuachten sind. Gleichgestellt werden muß jedoch der typische Fall der Umgehung, in dem anstelle der Sacheinlage der Gesellschaft ein Vermögensgegenstand übertragen werden und die Vergütung hierfür auf die Einlage des Aktionärs angerechnet werden soll.“ 236 BGH 15.1.1990 – II ZR 164/88 IBH/Lemmerz, BGHZ 110, 47 [58 f.] = NJW 1990, 982 [984]; einhellige Auffassung im Schrifttum: Hüffer, § 27 AktG, Rn. 7; E. Meyer, Sachübernahme 2009, S. 30.

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

II. Echte Sachübernahme Die echte Sachübernahme ist in § 27 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AktG nur im Gründungsrecht der Aktiengesellschaft als ein von den Gründern unter Einhaltung der Sachgründungsvorschriften für die zu errichtende Gesellschaft abzuschließender Austauschvertrag normiert. Die Verpflichtung eines Gründers aus dem der echten Sachübernahme zugrundeliegenden Austauschgeschäft steht im Gegensatz zur unechten Sachübernahme selbstständig neben dessen Geld- oder Sacheinlagepflicht. Deswegen ist Bezugspunkt für den Umfang der Einlageleistungen vor der Anmeldung der Gesellschaft allein diese neben der echten Sachübernahme bestehende Einlagepflicht, auf die nach Maßgabe von § 36a Abs. 1 AktG entweder eine Mindesteinzahlung bei Geldeinlagen oder nach der hier empfohlenen Neuregelung von § 36a Abs. 2 AktG eine vollständige Leistung bei Sacheinlagen zu erbringen ist. Nach der Eintragung zulässigerweise ausstehende Geldeinlagen können losgelöst von der Abwicklung des übernommenen Austauschgeschäfts vom Vorstand eingefordert werden. Daran wird deutlich, warum für die echte Sachübernahme keine gesetzliche Einschränkung zum Leistungszeitpunkt der Sachleistung vorgesehen ist und vom Schrifttum nahezu einhellig auch keine solche Einschränkung gefordert wird. Dagegen hat zuletzt Meyer die Selbstständigkeit einer Geldeinlagepflicht neben einem als echte Sachübernahme festgesetzten Austauschvertrag abgelehnt und zwei Modifikationen für die rechtliche Erfassung dieser beiden Elemente vorgeschlagen: Zum einen soll auch für die Leistungspflicht aus dem festgesetzen Austauschvertrag mit dem Geldeinleger der Erfüllungszeitraum von fünf Jahren aus § 36a Abs. 2 Satz 2 AktG gelten. Zum anderen soll vor der Anmeldung eine über die Mindesteinzahlung von einem Viertel hinausgehende Geldeinzahlung erforderlich sein, die die Höhe der von der Gesellschaft zu zahlenden Vergütungsforderung aus dem Austauschvertrag erreicht.237 Es wird gezeigt, dass diese Modifikationen von Meyer unter Berücksichtigung der Selbstständigkeit des übernommenen Austauschgeschäfts und einer etwaigen Geldeinlage nicht überzeugen [1.]. Im Anschluss daran wird angedeutet, dass auch das GmbH-Recht jedenfalls in dieser dritten Variante eine „echte Sachübernahme“ unter Einhaltung der Sachgründungsregeln bereits de lege lata zulässt, um den Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage zu vermeiden, aber insoweit eine vollständige Abwicklungspflicht im Sinne des § 7 Abs. 3 GmbHG angesichts der betonten Selbstständigkeit der echten Sachübernahme nicht gerechtfertigt ist [2.].

237

Zu diesen Modifikationen von Meyer sogleich im Einzelnen im Text.

E. Sachübernahmen und gemischte Sacheinlagen

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1. Auswirkungen der Theorie des Gesamttatbestands (Meyer) Nach Meyer übersieht eine reguläre Anwendung der Mindesteinzahlungspflicht von einem Viertel auf eine Geldeinlage neben einer echten Sachübernahme den einer Sacheinlage entsprechenden Charakter des Gesamttatbestands einer solchen Sachübernahme. Daraus folge für den vor der Anmeldung zu zahlenden Geldbetrag, dass dieser jedenfalls die später (hieraus) zu leistende Vergütung für den Sachübernahmegegenstand beinhalten muss, weil für Sacheinlagen (auch für den Gesamttatbestand) auf der Grundlage des zweiten Auslegungsansatzes zu § 36a Abs. 2 AktG (auch nach der empfohlenen Neuregelung) eine vollständige Leistungspflicht besteht. Zwar drohe eine derartige Verschärfung in Widerspruch zu den historischen Erwägungen gegen eine vollständige Einzahlungspflicht zu geraten, da insbesondere in einer Sachübernahmekonstellation ein Interesse daran bestehen kann, die zulässigerweise zunächst ausstehenden Geldeinlagen erst dann einzufordern, wenn diese für die Begleichung einer Vergütungsforderung aus dem festgesetzten Austauschgeschäft benötigt werden. Gleichwohl soll eine Verschärfung der Mindesteinzahlungspflicht zur Reduzierung der gründungsrelevanten Sachübernahmerisiken erforderlich sein. Ein solches Sachübernahmerisiko sei im möglichen Wertverlust eines Sachübernahmegegenstandes bis zur späteren Einbringung zu sehen.238 Diese Erforderlichkeit besteht jedoch schon deswegen nicht, weil eine Verschärfung der Mindesteinzahlungspflicht zur Vermeidung dieses Risikos von vornherein nicht geeignet ist. Dies erkennt auch Meyer beiläufig mit der Feststellung an, dass selbst eine Volleinzahlung bei einem „Wertverlust der später eingebrachten Sache auch nicht verhindern [kann], dass aus der Einlage die satzungsgemäße und damit gegebenenfalls eine überhöhte Vergütung gezahlt wird“.239 Dass die satzungsgemäße Vergütung für den echten Sachübernahmegegenstand im Gründungszeitpunkt unter Berücksichtigung der Wertverlustrisiken angemessen war und die Gesellschaft eine etwaige Wertsteigerung hätte vereinnahmen können, findet bei Meyer keine Berücksichtigung. Zumal auch Meyer selbst die Ungeeignetheit der Erfassung einer echten Sachübernahme neben einer Geldeinlage als Gesamttatbestand zur Erreichung des gesteckten Ziels anerkennt, kann der zunächst zur Rechtfertigung der Verschärfung der Geldeinzahlungspflicht vor der Anmeldung erfolgte Hinweis auf mögliche Wertverluste nicht überzeugen. Auch das zweite Argument für eine Verschärfung der Mindestgeldeinzahlung überzeugt nicht: Es beruht auf der unzutreffenden Annahme, eine echte Sachübernahme sei zumindest im Einzelfall geeignet, ein hinter der Fiktion der unechten Sachübernahme als Sacheinlage stehendes gesetzliches „Aufrechnungs238 Ausführliche Darlegung des vorstehenden Gedankengangs: E. Meyer, Sachübernahme 2009, S. 133 ff. 239 E. Meyer, Sachübernahme 2009, S. 135.

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

verbot aus § 27 Abs. 1 Satz 2 AktG“ zu umgehen.240 Es wurde indes bereits gezeigt, dass diese Fiktion kein gesetzliches Aufrechnungsverbot enthält. Vielmehr sollte verhindert werden, dass die Vorgaben zum Leistungszeitpunkt von Sacheinlagen durch unechte Sachübernahmen umlaufen werden.241 Soll folglich eine vollständige Abwicklungspflicht unechter Sachübernahmen vor der Anmeldung erreicht werden, muss § 27 Abs. 1 Satz 2 AktG sogar das Gegenteil eines Aufrechnungsverbotes enthalten: Denn die Tilgung der mit unechten Sachübernahmen verbundenen Geldeinlage durch Verrechnung oder Aufrechnung ist durch § 54 Abs. 3 AktG grundsätzlich ausgeschlossen und nur im Fall der Festsetzung einer Verrechnungsabrede (unechte Sachübernahme) ausnahmsweise möglich. Die von Meyer erwogene Verschärfung ist mit der anerkannten historischen Entscheidung für eine Mindesteinzahlung und den zahlreichen Vorschriften, die im Aktienrecht an die Höhe der bisherigen Einlageleistung anknüpfen, nicht zu vereinbaren. Müsste der Gründer, mit dem zugleich ein Austauschgeschäft als echte Sachübernahme festgesetzt wurde, eine über die Mindesteinzahlung hinausgehende Geldeinzahlung leisten, müsste grundsätzlich auch von den übrigen Einlegern ein entsprechender Betrag vor der Anmeldung eingefordert werden, um die aus einer unterschiedlichen Einzahlungshöhe resultierenden Auswirkungen beispielsweise auf das Stimmrecht zu vermeiden (Gleichbehandlungsgrundsatz).242 Vor diesem Hintergrund würde die Verschärfung der Einzahlungspflicht im Einzelfall zu einer Volleinzahlungspflicht für sämtliche Geldeinleger führen, die mit der Grundentscheidung für eine Mindesteinzahlung nicht vereinbar ist. Daher ist eine vom Gesetzgeber vorgesehene selbstständige Behandlung des festgesetzten Austauschvertrages mit dem Gründer und der bestehenden Einlagepflicht vorzugswürdig und Meyers Theorie des Gesamttatbestandes abzulehnen. Gleichwohl sind einzelne Elemente dieser Theorie, vor allem die auch nach dem ARUG zutreffende Erkenntnis, dass das Institut der verdeckten Sacheinlage systematisch eher als ein Ausschnitt aus einem Institut der verdeckten Sachübernahme vom Gründer begegnet,243 im weiteren Verlauf der Arbeit aufzugreifen. Der Vorschlag einer Beschränkung des Erfüllungszeitraums für ein als echte Sachübernahme festgesetztes Austauschgeschäft auf fünf Jahre analog § 36a Abs. 2 Satz 2 AktG244 ist ebenfalls zu beachten: Diese Beschränkung kann sich aber nicht auf § 36a Abs. 2 Satz 2 AktG oder die Vorgabe aus Art. 9 Abs. 2 KapRL stützen, da echte Sachübernahmen nicht der Aufbringung des Kapitals dienen, die genannten Regeln aber in diesem Regelungszusammenhang stehen.

240 241 242 243 244

E. Meyer, Sachübernahme 2009, S. 137. Siehe dazu vor allem die Gesetzesbegründung oben: S. 123. Zu den Auswirkungen der Einzahlungshöhe auf das Stimmrecht oben: S. 64. E. Meyer, Sachübernahme 2009, S. 31 ff. [58]. E. Meyer, Sachübernahme 2009, S. 141 ff.

E. Sachübernahmen und gemischte Sacheinlagen

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Eine zeitliche Beschränkung könnte sich jedoch aus folgender Überlegung rechtfertigen: Die echte Sachübernahme wird von den Gründern entgegen der grundsätzlich vorgesehenen Kompetenzordnung vereinbart. Nach der Feststellung der Satzung ist bereits im Vorgesellschaftsstadium allein der nicht weisungsgebundene Vorstand zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt. Daher steht eine langfristige Verpflichtung der Gesellschaft möglicherweise im Widerspruch mit dieser Kompetenzverteilung. Dieser Einwand verfängt jedoch deswegen nicht, weil ein schutzwürdiges Interesse der Gründer anzuerkennen ist, auch langfristig auf die Kapitalausstattung der Gesellschaft Einfluss zu nehmen. Durch die zwingende Satzungspublizität werden keine schutzwürdigen Interessen der Mitgründer oder Gläubiger beeinträchtigt. Dieses Ergebnis wird wertungsmäßig dadurch abgesichert, dass auch der Zeichner bei einer Kapitalerhöhung die Beteiligung davon abhängig machen kann, dass die Gesellschaft mit ihm zunächst einen langfristigen Vertrag abschließt. Diese Möglichkeit besteht im Gründungsstadium nicht und wird durch die Möglichkeit, die zu errichtende Gesellschaft durch die Festsetzung der echten Sachübernahme auch aus einem langfristigen Austauschvertrag zu verpflichten, kompensiert.245 2. Echte Sachübernahmen im GmbH-Recht Die weitere Untersuchung wird erhellen, dass die echte Sachübernahme zumindest in der dritten Konstellation, in der das Austauschgeschäft mit einem Gründer abgeschlossen wird, der gleichzeitig zur Geldeinlage verpflichtet ist, dem weiten Sacheinlagebegriff des § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG unterfällt.246 Deswegen werden an dieser Stelle bereits die Vorgaben zum Leistungszeitpunkt dargestellt, die bei einer solchen echten Sachübernahme im GmbH-Recht zu beachten sind. Grundsätzlich müsste sich aus § 7 Abs. 3 GmbHG, der an den weiten Sacheinlagebegriff des § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG anknüpft, eine vollständige Abwicklungspflicht vor der Anmeldung ergeben. Eine Rechtfertigung für eine solche Einschränkung ist aber nicht ersichtlich: Die bisherige Untersuchung hat belegt, dass bei Sacheinlagen zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs zur Mindesteinzahlungspflicht von Geldeinlagen nur eine Mindestleistungspflicht gerechtfertigt ist, aber infolge der auch im GmbH-Recht bestehenden Probleme bei der Erfassung von zulässigerweise ausstehenden Sacheinlagen auch eine vollständige Leistungspflicht vor der Anmeldung (§ 7 Abs. 3 GmbHG) überzeugt. Diese beiden Argumente lassen sich jedoch nicht für die vollständige Abwicklungspflicht echter Sachübernahmen vor der Anmeldung anführen: Die Selbstständigkeit des festgesetzten Austauschge245

Ausführlich zum Bedürfnis der Sachübernahme unten: S. 143 ff. Zum Bedürfnis und zur Erfassung der echten Sachübernahme im GmbH-Recht unten: S. 157 ff. 246

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

schäfts gegenüber der daneben bestehenden Geldeinlage lässt es vielmehr zu, dass die Mindestseriosität durch eine Mindesteinzahlung von einem Viertel der Geldeinlage gewahrt wird und nach der Eintragung lediglich eine Geldeinlage aussteht, deren rechtliche Erfassung sich nach allgemeinen Grundsätzen richtet. Daher greift auch bei echten Sachübernahmen im GmbH-Recht die Regelung zum Leistungszeitpunkt von Sacheinlagen nicht. Soweit die echte Sachübernahme dem weiten Sacheinlagebegriff unterfällt, ist mithin eine teleologische Reduktion von § 7 Abs. 3 GmbHG angezeigt. Auf dieser Grundlage lässt sich die oben im Kontext der unechten Sachübernahme skizzierte Praxis, zunächst eine Mindestleistung auf die Geldeinlagepflicht zu erbringen, aber das Sachübernahmegeschäft erst nach der Eintragung abzuwickeln und die ausstehende Geldeinlage erst dann durch Verrechnung zu tilgen, im GmbH-Recht auch weiterhin (eingeschränkt) verwirklichen: Dazu muss als Zeitpunkt für die Einforderung der ausstehenden Geldeinlage der Fälligkeitstermin des als echte Sachübernahme festgesetzten Austauschgeschäfts in der Satzung festgelegt werden. Dieser Termin ist bindend, solange der Gesellschafter nicht wegen eines dringenden Liquiditätsbedarfs aus der Treuepflicht zur Zustimmung zu einer vorgezogenen Einforderung verpflichtet ist oder der Insolvenzverwalter die Einlagen in der Insolvenz der Gesellschaft ohne Beachtung einer solchen Satzungsbestimmung einziehen kann.247 In Abwesenheit dieser Umstände, kann der Geldeinleger die Resteinlage aus der im Zuge der Abwicklung des Austauschgeschäfts erhaltenen Vergütung begleichen, sofern nicht bereits die Gesellschaft mit der fälligen Einlageforderung gegen die fällige Vergütungsforderung aus dem Austauschvertrag zulässig aufgerechnet hat.

III. Gemischte Sacheinlage (GmbH- und Aktienrecht) Eine gemischte Sacheinlage, bei der der Einleger eine Sachleistung erbringt und über die Gewährung von Mitgliedschaftsrechten (Sacheinlageteil) hinaus eine Vergütung aus dem Gesellschaftsvermögen (echter Sachübernahmeteil) erhält, unterliegt sowohl im GmbH- als auch im Aktienrecht einheitlich den Vorschriften über Sacheinlagen.248 Dieser regelmäßig mit Blick auf die Publizitätsund Wertkontrollvorschriften eingenommene Standpunkt ist jedoch bezüglich des Leistungszeitpunkts von gemischten Sacheinlagen einzuschränken. Dogmatisch verknüpft die gemischte Sacheinlage Elemente der Sacheinlage und der echten Sachübernahme. Das Risiko der Überbewertung ist bei Sacheinlagen und echten Sachübernahmen gleichermaßen gegeben, so dass die einheitliche Geltung der Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften überzeugt. Die Min247

Zur Einforderung ausstehender Geldeinlagen im GmbH-Recht oben: S. 58 ff. Statt aller: Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 27 AktG, Rn. 29; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 68. 248

F. Zusammenfassung und Weiterverweisung

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destleistung als Seriositätszeichen vor der Anmeldung ist jedoch nur in Bezug auf den Einlageteil und nicht in Bezug auf den echten Sachübernahmeteil erforderlich. Es wurde bereits gezeigt, dass sich bei der echten Sachübernahme der Leistungszeitpunkt nicht nach den Sacheinlageregeln richtet. Deshalb ist auch der echte Sachübernahmeteil einer gemischten Sacheinlage nicht nach den Sacheinlageregeln zu bestimmen. Werden bei einer Einlagepflicht in Höhe von 10.000 A zwei Gegenstände (Wert: jeweils 10.000 A) gegen eine zusätzliche Vergütung in Höhe von 10.000 A als gemischte Sacheinlage eingebracht, sieht sich die Hinauszögerung der Abwicklung des echten Sachübernahmeteils (Leistung des zweiten Gegenstandes Zug um Zug gegen Vergütung) keinen Bedenken ausgesetzt. Zur Verdeutlichung ist auf die Konstellation einer gemischten Sachübernahme zu verweisen, bei der die Vergütung nur zum Teil (für die erste, sofort zu leistende Sache) mit der Geldeinlagepflicht verrechnet wird (unechter Sachübernahmeteil) und zum anderen Teil später Zug um Zug gegen Leistung der zweiten Sache ausgezahlt wird.

F. Zusammenfassung und Weiterverweisung Die Untersuchung des Leistungszeitpunkts der Einlagen ging von der Grundentscheidung des deutschen GmbH- und Aktienrechts für eine Mindesteinzahlungspflicht von einem Viertel der Geldeinlagen vor der Anmeldung aus (S. 49 ff.). Mit der Mindesteinzahlungspflicht wird ein Ausgleich zwischen Flexibilität und Seriosität vorgenommen, der sich historisch mehrfach bewährt hat und den auch in anderen europäischen Rechtsordnungen umgesetzten Vorgaben der Kapitalrichtlinie entspricht. Diese Grundentscheidung für eine Mindesteinzahlungspflicht wurde in der Kritik an der Volleinzahlungspflicht bei der Unternehmergesellschaft (S. 53 ff.) sowie bei der umstrittenen Auslegung von § 36a Abs. 2 AktG (S. 79 ff.) berücksichtigt. Sie ist auch im Rahmen der Untersuchung der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen im zweiten Kapitel (S. 192 ff.) und bei der Beurteilung des neu geschaffenen Instituts des zulässigen Hin- und Herzahlens im vierten Kapitel (S. 623 f.) im Auge zu behalten. Die Volleinzahlungspflicht von Geldeinlagen bei der Unternehmergesellschaft hat sich als ungerechtfertigte Durchbrechung des Grundsatzes der Mindesteinzahlung erwiesen (S. 53 ff.): Zwar scheidet eine Mindesteinzahlungspflicht infolge des beliebig niedrigen Stammkapitals zur Seriositätsgewähr aus; das alleinige Abstellen auf diesen Aspekt erklärt aber nicht, warum keine Schaffung einer Liquiditätsreserve möglich sein soll. Daher wurde empfohlen, die Volleinzahlungspflicht aufzugeben und das Recht der Unternehmergesellschaft de lege ferenda in dieser Frage dem regulären Kapitalaufbringungsrecht der GmbH anzugleichen. Auch das bei der Unternehmergesellschaft vorgesehene Sacheinlageverbot wird sich zumindest solange als ungerechtfertigte Einschränkung erwei-

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1. Kap.: Leistungszeitpunkt der Einlagen

sen, wie das Institut der verdeckten Sacheinlage auch im Recht der Unternehmergesellschaft Anwendung finden soll (S. 137 ff., S. 525 ff.). Aus der überzeugenden rechtlichen Erfassung von ausstehenden Geldeinlagen im GmbH- und Aktienrecht wurde ein Leitbild einer zulässigerweise ausstehenden Einlage entwickelt (S. 57 ff., S. 65 f.), das als Prüfstein der Systemkompatibilität von ausstehenden Sacheinlagen im Aktienrecht herangezogen wurde (S. 89 ff.): Eine insgesamt überzeugende Erfassung war unter rechtlichen und konstruktiven Aspekten problematisch, jedenfalls aber aus praktischen Gründen ausgeschlossen (Auswirkung auf das Stimmrecht und die Zulässigkeit einer Kapitalerhöhung). In Deutschland wird überwiegend nicht beachtet, dass neben Art. 9 Abs. 2 KapRL auch Art. 9 Abs. 1 KapRL eine Vorgabe zum Leistungszeitpunkt von Sacheinlagen enthält und die Mindestleistung von einem Viertel sämtlicher Einlagen vorschreibt (S. 82 ff.). Diese Vorgabe war für die richtlinienkonforme Auslegung von § 36a Abs. 2 AktG entscheidend (S. 87 f.), die im Zusammenhang mit dem Auslegungsstreit vorgenommen wurde, der seit der Umsetzung der Kapitalrichtlinie über die Frage des Leistungszeitpunkts von Sacheinlagen im Aktienrecht entbrannt ist (S. 67 ff.). Dieser Streit hat bislang drei Ansätze hervorgebracht, von denen jedenfalls der erste im Widerspruch zur Kapitalrichtlinie steht. Obschon der zweite und dritte Ansatz von einer vollständigen Leistungspflicht des Einlagegegenstandes vor der Anmeldung ausgehen, sind beide Ansätze infolge der abweichenden Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen den Einleger (S. 197 ff.) nicht vergleichbar. Vor diesem Hintergrund wurde deutlich, dass erst eine Auseinandersetzung mit der Einlagefähigkeit von Forderungen die Frage nach dem tatsächlichen Zeitpunkt der Sachleistung abschließend beantworten kann. Nachdem sich aber der vollständige Verzicht auf eine Leistung des Sacheinlagegegenstandes vor der Anmeldung und eine Mindestleistungspflicht als systeminkompatibel erwiesen haben, wurde empfohlen, § 36a Abs. 2 AktG als vollständige Leistungspflicht des Sacheinlagegegenstandes vor der Anmeldung klarzustellen, um damit den Auslegungsstreit zu beenden. Für die im nächsten Kapitel (S. 192 ff.) zu klärende Sacheinlagefähigkeit von Forderungen (gegen den Einleger) hat nicht nur die aktienrechtliche Untersuchung zum Leistungszeitpunkt von Sacheinlagen, sondern auch die hinter der vollständigen Leistungspflicht im GmbH-Recht stehende Gesetzesbegründung (S. 107 ff.) Indizien gegen eine uneingeschränkte Sacheinlagefähigkeit von Forderungen erhellt. Die Fernwirkungen der Festlegung des Leistungszeitpunkts von Sacheinlagen auf das Gesamtsystem der Kapitalaufbringung wurden zunächst in einem aktienrechtlichen Beispiel (S. 103) und danach für das GmbH-Recht (S. 104 ff.) dargestellt: Es gilt insbesondere die Auswirkungen auf den Anwendungsbereich der verdeckten Sacheinlage und die den Gründern zur Verfügung zu stellenden Sachgründungsmöglichkeiten zu beachten.

F. Zusammenfassung und Weiterverweisung

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In Bezug auf die Leistungsanforderungen bei Mischeinlagen wurde gezeigt, dass entgegen der heute einhelligen Ansicht keine Mindesteinzahlung aus dem Geldeinlageteil erforderlich ist, soweit das Mindestseriositätszeichen (ein Viertel des Nennbetrages) bereits aus dem Sacheinlageteil erbracht wurde (S. 111 ff.). Dies entspricht der ursprünglich herrschenden Ansicht im GmbH-Recht, die wegen eines gegenständlich verstandenen Unversehrtheitsgrundsatzes im Jahr 1914 aufgegeben wurde. Da durch die Abkehr vom Vorbelastungsverbot und die Entwicklung der Vorbelastungshaftung bereits im Jahr 1981 der Übergang zu einem wertmäßig verstandenen Unversehrtheitsgrundsatz erfolgt ist (S. 354 ff.), wurde die Rückkehr zum zunächst herrschenden Verständnis empfohlen. Die Ausführungen zum Leistungszeitpunkt von Sachübernahmen und gemischten Sacheinlagen (S. 117 ff.) haben gezeigt, dass den schutzwürdigen Interessen der Gründer an einer verzögerten Sachleistung durch einen losgelöst von der Einlagepflicht als echte Sachübernahme festzusetzenden Austauschvertrag voll entsprochen werden kann. Die Selbstständigkeit eines solchen Austauschgeschäfts ist der Grund dafür, dass hinsichtlich der echten Sachübernahme keine Vorgaben zum Leistungszeitpunkt bestehen, während eine unechte Sachübernahme mit Verrechnungsabrede vor der Anmeldung vollständig abzuwickeln ist. Die mehrfach vorgenommene vergleichende Betrachtung von direkten Sacheinlagen sowie unechten und echten Sachübernahmen (Beispiel: S. 93 ff.) hat die regelmäßig bestehende Austauschbarkeit dieser Vorgänge belegt. Hierauf aufbauend wird im zweiten Kapitel die dogmatische Konstruktion einer direkten Sacheinlage untersucht, um zu klären, inwieweit überhaupt eine Notwendigkeit für deren Zulassung neben einer (unechten) Sachübernahme besteht (S. 163 ff.). Die an den uneinheitlichen Vorgaben zum Leistungszeitpunkt ablesbare abweichende dogmatische Konstruktion von Sacheinlagen und Sachübernahmen wird sich im zweiten Kapitel außerdem auf die Beurteilung der Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit von Vermögensgegenständen auswirken (S. 190 ff.).

2. Kapitel

Sacheinlagen und Sachübernahmen A. Einführung Die Sacheinlage- und Sachübernahmevorschriften entsprechen einem positiven und einem negativen Gesetzeszweck.1 Positiv wird überhaupt zugelassen, dass der Einleger von seiner mitgliedschaftlichen Einlagepflicht durch die Übertragung eines nicht in Geld bestehenden Vermögensgegenstandes als Sacheinlage oder als unechte Sachübernahme mit Verrechnung befreit oder die zu errichtende Gesellschaft durch die echte Sachübernahme von Austauschverträgen berechtigt und verpflichtet wird.2 Bei Sacheinlagen besteht die Gefahr, dass deren Wert nicht den Nennwert der begründeten Mitgliedschaftsrechte erreicht und das Nennkapital deshalb nicht vollständig aufgebracht wird. Bei Sachübernahmen ist zu befürchten, dass sich Leistung und Gegenleistung unausgewogen gegenüberstehen und das Gesellschaftsvermögen dadurch bereits im Errichtungszeitpunkt zu Ungunsten der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Das Gesetz nimmt diese mit den Bewertungsschwierigkeiten verbundenen Risiken aus praktischen Gründen in Kauf und begegnet ihnen negativ durch Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften sowie durch Einschränkungen der Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit. Vor dem Hintergrund des durch MoMiG und ARUG mittlerweile ausdrücklich geregelten Instituts der verdeckten Sacheinlage belasten Rechtsunsicherheiten bezüglich der Gestaltungsmöglichkeiten durch Sacheinlagen sowie unechte und echte Sachübernahmen das System der Kapitalaufbringung in doppelter Hinsicht: Denn es geht nicht nur um die im Ausgangspunkt entscheidende Frage, ob sich ein konkreter Vermögensgegenstand als Sacheinlage oder als Sachübernahme einbringen lässt oder nicht. Vielmehr hängt von dieser im Detail umstrittenen Frage ab, ob eine im Zusammenhang mit der Gründung oder einer Kapitalerhöhung von den Beteiligten getroffene Abrede, einen Vermögensgegenstand später im Wege eines regulären Austauschgeschäftes an die Gesellschaft zu veräußern, 1 Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 50 (bezogen auf die echte Sachübernahme im Aktienrecht). 2 Mann, Sachgründung 1932, S. 44: Die „Festsetzung im Gesellschaftsvertrag ist eine Machtbefugnis der Gründer, und zwar gewährt sie ihnen die Möglichkeit, als vertretungsberechtigte Vertreter mit Wirkung für die Aktiengesellschaft zu handeln“ (Hervorhebung im Original); zustimmend: Anghel, Sachgründung 1934, S. 46 f.

A. Einführung

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den Tatbestand einer strafbewehrten verdeckten Sacheinlage erfüllt oder nicht.3 Daraus erhellt die grundlegende Bedeutung, die einer rechtssicheren Abgrenzung der sacheinlage- oder sachübernahmefähigen Gegenstände im Gesamtsystem der Kapitalaufbringung zukommt. Die zahlreichen Unsicherheiten bei der Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit im Einzelfall offenbaren, dass derzeit eine rechtssichere Abgrenzung nicht möglich ist. Daher wird auf der Grundlage der bereits im ersten Kapitel gewonnenen Erkenntnisse zum Leistungszeitpunkt von Sacheinlagen und Sachübernahmen ein Abgrenzungsansatz entwickelt, der zwar an mehreren Stellen von den bisher diskutieren Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeitskriterien abweicht, aber zum Schutz der Interessen der Beteiligten und im Sinne der Rechtssicherheit geeignet ist, die Unsicherheiten und Widersprüche bei der Bestimmung der Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit zu beseitigen. In einem ersten Schritt wird verdeutlicht, dass trotz unterschiedlicher Organisationsstruktur (Weisungsabhängigkeit des Leitungsorgans) in Anbetracht des Rechtsinstituts der verdeckten Sacheinlage sowohl bei der regulären GmbH als auch bei der Unternehmergesellschaft ein vergleichbares Bedürfnis wie im Aktienrecht (Weisungsunabhängigkeit des Leitungsorgans) für die umfassende Zulassung von Sacheinlagen sowie echten und unechten Sachübernahmen besteht. Der Ausschluss jeder Form der Sachgründung bei der Unternehmergesellschaft wird ebenso auf den Prüfstand gestellt wie der Ausschluss der echten Sachübernahme im GmbH-Recht. Außerdem ist – wiederum mit Blick auf den drohenden Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage – zu untersuchen, inwieweit in Kapitalerhöhungskonstellationen unter sinngemäßer Heranziehung der Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften für echte Sachübernahmen jedenfalls ein mit einem Geldeinleger ins Auge gefasster Austauschvertrag festgesetzt werden kann, um durch diese Festsetzung einen Umgehungsvorwurf von vornherein rechtssicher auszuschließen [B.]. In einem zweiten Schritt ist sowohl die Rechtsnatur als auch die dogmatische Konstruktion einer unmittelbaren Sacheinlage in den Blick zu nehmen. Dabei erfolgt eine Abgrenzung auf der einen Seite zur Geldeinlage, auf der anderen Seite vor allem zur echten Sachübernahme. Vor dem Hintergrund der in diesem Zusammenhang darzustellenden weitgehend anerkannten Wertungsvorgaben (Verbleib der Sacheinlagepflicht beim Sacheinleger trotz der Übertragung seiner Mitgliedschaft; Modifikationen des Leistungsstörungs-, Mängelgewährleistungsund Anfechtungsrechts) ist zu hinterfragen, inwieweit die unmittelbare Sacheinlage neben einer ebenso umfassend zugelassenen unechten Sachübernahme mit Verrechnungsabrede überhaupt ein notwendiges Element im System der Kapitalaufbringung darstellt [C.]. 3 Zur Möglichkeit der Einbringung des Vermögensgegenstandes als Sacheinlage als Voraussetzung des aus Umgehungsschutzgesichtspunkten erhobenen Vorwurfs der verdeckten Sacheinlagen unten: S. 521 ff.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

In einem dritten Schritt erfolgt die Bestimmung des Kreises der sacheinlageund sachübernahmefähigen Vermögensgegenstände. Diese Untersuchung konzentriert sich auf die im Spannungsfeld zu den Vorgaben zum Leistungszeitpunkt der Einlagen stehende Entscheidung über die Einlagefähigkeit von Forderungen, wobei einerseits nach dem Schuldner (Sacheinleger/Dritter/Gesellschaft) und andererseits nach dem Bezugspunkt der Forderung (Sachleistung/Geldleistung/ Dienstleistungen/Nutzungsrecht) zu differenzieren ist. Allerdings wird weder die Auseinandersetzung mit den insoweit bestehenden Streitständen noch die Beleuchtung der bis heute als allgemeine Voraussetzungen der Sacheinlagefähigkeit diskutierten Kriterien eine klare oder auch nur überzeugende Linie zur Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit hervorbringen. Daher wird der Versuch unternommen, durch die Übertragung eines bereits aus einem anderen Zusammenhang bekannten Kriteriums auf die Beurteilung der Einlagefähigkeit eine überzeugende Einschränkung derselben vorzunehmen, auf deren Grundlage die Frage der Sacheinlagefähigkeit einzelner Vermögensgegenstände verhältnismäßig einfach und sachgerecht zu beantworten ist. In Anbetracht der bestehenden Besonderheiten wird auf die zuletzt erneut diskutierten Voraussetzungen einer Umwandlung von Verbindlichkeiten der Gesellschaft in Eigenkapital (Debt-Equity-Swap) abschließend in einem gesonderten Abschnitt eingegangen [D.].

B. Bedürfnis nach der Zulassung Solange ein Institut der verdeckten Sacheinlage in der zuletzt normierten Ausgestaltung ein Element im Kapitalaufbringungssystem darstellt, streiten drei Interessen für eine umfassende Zulassung von Sacheinlagen und Sachübernahmen, denen weder im Aktienrecht noch im regulären GmbH-Recht noch bei der Unternehmergesellschaft umfänglich entsprochen wird. Durch eine unmittelbare Sacheinlage oder eine Geldeinlage, die durch Verrechnung mit einer Vergütungsforderung des Einlegers gegen die Gesellschaft aus einem Austauschgeschäft erlischt (unechte Sachübernahme), kann der Einleger durch eine Sachleistung (verbunden mit einer Verrechnung) ohne tatsächliche Geldleistung von der Einlagepflicht befreit werden [I.]. Durch echte Sachübernahmen können die Gründer zum einen die zu errichtende Gesellschaft ohne spätere Mitwirkung des künftigen Leitungsorgans gegenüber einem Dritten oder einem der Gründer berechtigen und verpflichten und auf diese Weise unmittelbaren Einfluss auf die konkrete Vermögensausstattung des zu errichtenden Rechtsträgers nehmen [II.]; zum anderen können sie durch die Festsetzung eines Austauschgeschäftes mit einem Geldeinleger als echte Sachübernahme den späteren Einwand der fehlenden Tilgungswirkung einer Geldeinzahlung unter dem Gesichtspunkt der verdeckten Sacheinlage rechtssicher ausschließen [III.].

B. Bedürfnis nach der Zulassung

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I. Sacheinlagen und unechte Sachübernahmen zur Ersetzung einer Geldeinzahlung Auf der Grundlage der Zulässigkeit von Sacheinlagen sowie unechten Sachübernahmen bei der Gründung und Kapitalerhöhung im GmbH- und Aktienrecht [1.] wird nachgewiesen, dass sich deren Ausschluss bei der Unternehmergesellschaft nicht rechtfertigen lässt [2.]. 1. Zulässigkeit bei der Aktiengesellschaft und der regulären GmbH Eine unmittelbare Ersetzung der grundsätzlich vorgesehenen Geldeinlagepflicht durch eine Sacheinlagepflicht ist bei der regulären GmbH sowie der Aktiengesellschaft sowohl bei der Gründung als auch bei der Kapitalerhöhung durch eine entsprechende Festsetzung und Beachtung der hieran anknüpfenden präventiven Wertkontrollvorschriften möglich.4 Eine Befreiung von der Einlagepflicht durch eine Sachleistung lässt sich konstruktiv auch im Fall der Geldeinlage erreichen, indem eine Verrechnungsabrede festgesetzt und bezüglich der vom Einleger zu erbringende Sachleistung aus einem daneben abgeschlossenen Austauschvertrag, aus dem auch die zu verrechnende Vergütungsforderung des Einlegers gegen die Gesellschaft herrührt, die besonderen Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften eingehalten werden. Die Zulässigkeit solcher unechter Sachübernahmen folgt für die Gründung der Aktiengesellschaft aus der gesetzlichen Inbezugnahme dieser Konstellation, die nach § 27 Abs. 1 Satz 2 AktG als Sacheinlage fingiert wird, um eine vollständige Abwicklung und Verrechnung noch vor der Anmeldung zu erzwingen.5 Aufgrund dieser Fiktion wird die unechte Sachübernahme bei der Kapitalerhöhung ebenfalls vom Begriff der Sacheinlage in § 183 Abs. 1 Satz 1 AktG erfasst.6 Im Gründungsrecht der regulären GmbH unterfällt die unechte Sachübernahme von vornherein dem weiten Begriff der Sacheinlage in § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG.7 Von diesem weiteren Verständnis geht auch der kapitalerhöhungsrechtliche Begriff der Sacheinlage in § 56 Abs. 1 Satz 1 GmbHG aus.8 Folglich lässt sich der mit einer Sacheinlage unmittelbar verfolgte Zweck in allen Fällen auch mittelbar durch eine unechte Sachübernahme erreichen.

4 §§ 27 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 183 Abs. 1 Satz 1 AktG; §§ 5 Abs. 4 Satz 1, 56 Abs. 1 Satz 1 GmbHG. 5 Zur Bedeutung dieser Fiktion für den Abwicklungszeitpunkt oben: S. 123. 6 Statt aller: Marsch-Barner, Bürgers/Körber, § 183 AktG, Rn. 2; Veil, Schmidt/Lutter, § 183 AktG, Rn. 4. 7 Einhellige Auffassung im Anschluss an den Bericht des Rechtsausschusses GmbHNovelle 8.4.1980, BT-Drucks. 8/3908, S. 69 (abgedruckt unten: S. 155). 8 Hermanns, Michalski, § 56 GmbHG, Rn. 7; Ulmer, GroßKomm, § 56 GmbHG, Rn. 6; Zöllner, Baumbach/Hueck, § 56 GmbHG, Rn. 2.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

Infolge der Zulassung einer unmittelbaren oder mittelbaren Ersetzung der grundsätzlich vorgesehenen Geldeinzahlungen durch eine zwangsläufig mit Bewertungsschwierigkeiten verbundene Sachleistung besteht die Gefahr, dass der Wert der Einlageleistung nicht den Nennbetrag der hierfür erhaltenen Mitgliedschaftsrechte erreicht und das Nennkapital der Gesellschaft infolgedessen zu keinem Zeitpunkt vollständig real aufgebracht wird. Diese Bewertungsschwierigkeiten können bei Geld wegen des innerhalb eines Währungssystems über die Zeit gleichbleibenden Tauschwertes nicht auftreten. Gleichwohl ist das Gesetz den vermeintlich einfachen Weg, die effektive Kapitalaufbringung durch die Nichtzulassung von Sacheinlagen und unechten Sachübernahmen zu sichern, aus praktischen Erwägungen nicht gegangen: Gerade bei der Einbringung von Unternehmen besteht das eingangs beschriebene unabweisbare Bedürfnis zur Ersetzung einer Geldeinzahlung durch eine Sachleistung.9 Obwohl sich die Missbrauchsfälle bei Sachgründungen vor der Aktienrechtsnovelle 1884 infolge der unzureichenden Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften in besorgniserregendem Ausmaß vermehrt hatten, wurde die Zulässigkeit von Sachgründungen auch damals nicht in Frage gestellt, sondern ein bis heute anhaltender Weiterentwicklungsprozess der Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften eingeleitet. 10 Auch vor der GmbH-Novelle 1980 wurde erörtert, ob aus Gläubigerschutzaspekten auf die Sachgründungsmöglichkeit verzichtet werden sollte.11

9 Koll-Möllenhoff, Grundkapital 2005, S. 94; Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 6. 10 Begründung Aktienrechtsnovelle 7.3.1884, Aktenstück Nr. 21, S. 216 [264 f.], abgedruckt in: Schubert/Hommelhoff, S. 387 [435 f.]: „Nach der bestehenden Gesetzgebung mag an sich die Zulassung der auf das Grundkapital anzurechnenden Einlagen als eine Anomalie erscheinen. [. . .] Bei einer Reform des gegenwärtigen Rechts würde ein Verbot nicht in baarem Gelde bestehender Einlagen oder die Unzulässigkeit der Uebernahme von Anlagen oder sonstigen Vermögensstücken sich nicht rechtfertigen lassen. [. . . D]ie Fortführung von Privatunternehmungen [. . . ist oft . . .] ohne die Umwandlung in eine Aktiengesellschaft nicht möglich [. . .]. Solchen wirtschaftlichen Erscheinungen darf sich die Gesetzgebung nicht verschließen, selbst auf die Gefahr hin, daß in einzelnen Fällen ein unzweckmäßiger Gebrauch von den gesetzlichen Vorschriften gemacht werden sollte. [. . .] Nur dafür muß Sorge getragen werden, daß die Minderung des Grundkapitals durch eine [. . .] Belegung des Grundkapitals durch nicht in baarem Geld bestehende Vermögensobjekte [. . .] erkennbar und zum Gegenstande bewußter Entschließung gemacht wird.“ 11 Rechtsausschuss GmbH-Novelle 8.4.1980, BT-Drucks. 8/3908, S. 69: „Der Rechtsausschuß hat die Frage erörtert, ob im Interesse des Schutzes der Gläubiger auf die Sachgründung überhaupt verzichtet werden solle. Der Ausschuß hat diese Frage letztlich verneint, da es Fälle gibt, in denen die Untersagung der Sachgründung eine unnötige Erschwerung der Gründung bedeuten würde, z. B. bei der Einbringung von Unternehmen [. . .]. Die Sachgründung ist auch notwendig, um die Einbringung von Patenten, Konzessionen, Warenzeichen oder Know-how usw. zu ermöglichen. Auch in der Anhörung haben sich die Sachverständigen übereinstimmend für eine Beibehaltung der Sachgründung ausgesprochen.“

B. Bedürfnis nach der Zulassung

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Im Ergebnis wurde aber an deren Zulässigkeit festgehalten, um die Einbringung einzelner Vermögensgegenstände nicht zu erschweren.12 Das Sachgründungs- und Sachkapitalerhöhungsrecht wurde angesichts dieser historischen Entwicklung zutreffend wie folgt beschrieben: Positiv ausgedrückt wird die im Ausgangspunkt unzulässige Ersetzung einer Geldeinzahlung durch eine Sachleistung – den praktischen Bedürfnissen entsprechend – zugelassen, aber zur Begegnung der Gefahren für die Kapitalaufbringung negativ Publizitätsund Wertkontrollregeln unterworfen.13 Bemerkenswerterweise lassen die Ausführungen des Rechtsausschusses zur GmbH-Novelle nicht erkennen, worin genau der gläubigerschützende Effekt eines Ausschlusses der Sachgründung in einem Gesamtsystem liegt, das anschließend Rechtsgeschäfte zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern erlaubt. Auch aus diesem Umstand lässt sich ein Argument für die Zulassung der Sachgründungsmöglichkeit ableiten. Insgesamt erscheint es sinnvoll, eine nach der Eintragung kapitalerhaltungsrechtlich zulässige (dann entgeltliche) Sachleistung schon im Rahmen der Gründung oder einer Kapitalerhöhung als mögliche Einlageleistung zuzulassen und in sämtlichen Konstellationen in vergleichbarer Weise auf missbilligte Überbewertungen zu reagieren. Dieser Ansatz zur Harmonisierung der Wertentscheidungen innerhalb der beiden Säulen des festen Kapitalsystems wird im weiteren Verlauf der Arbeit zur Beseitigung bestehender Widersprüche noch mehrfach aufgegriffen. 2. Ausschluss der Sachgründung bei der Unternehmergesellschaft Angesichts der Zulassung von Sacheinlagen und unechten Sachübernahmen im regulären GmbH-Recht drängt sich die Frage nach der Rechtfertigung des Sachgründungsausschlusses im Recht der Unternehmergesellschaft auf (§ 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG). Dies gilt umso mehr, als sich mit der Pflicht zur Volleinzahlung von Geldeinlagen vor der Anmeldung bereits eine weitere – mit der fehlenden Erforderlichkeit (einer Teileinzahlung) begründete – Abweichung vom regulären Kapitalaufbringungsrecht der GmbH als ungerechtfertigt erwiesen hat.14 Dieser einmal gescheiterte Begründungsansatz liegt auch dem Ausschluss von Sacheinlagen zugrunde, die bei der Unternehmergesellschaft ausweislich der Gesetzesbegründung „nicht erforderlich und deshalb nicht zulässig“ sind.15 Aus dem Begründungskontext lässt sich entnehmen, dass das fehlende Erfordernis auf das beliebig niedrige Stammkapital zurückzuführen sein soll. 12

Rechtsausschuss GmbH-Novelle 8.4.1980, BT-Drucks. 8/3908, S. 69. Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 50 (in Bezug auf die Sachübernahme im Aktienrecht). 14 Zur fehlenden Rechtfertigung der Volleinzahlungspflicht bei der Unternehmergesellschaft oben: S. 53 ff. 15 Regierungsentwurf zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 32. 13

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

a) Meinungsstand Der allgemein auf das beliebig niedrige Stammkapital gestützte Argumentationsansatz der Gesetzesbegründung wurde im Schrifttum aufgegriffen und unterschiedlich präzisiert: Aus der geringen Höhe des Stammkapitals wird teilweise abgeleitet, die Einlagen müssten sowohl der Gesellschaft als auch ihren Gläubigern als Geldeinzahlungen zur Verfügung stehen.16 Die damit angesprochenen Aspekte der Liquidität und des Gläubigerschutzes werden jedoch überwiegend verworfen und vor allem auf das mit dem MoMiG insgesamt verfolgte Ziel einer Beschleunigung und Deregulierung des Gründungsverfahrens abgestellt.17 Von anderer Seite wird jedoch darauf hingewiesen, dass keines dieser Argumente geeignet ist, den Ausschluss von Sacheinlagen „überzeugend oder auch nur logisch schlüssig“ zu begründen.18 b) Stellungnahme Der Ausschluss von Sacheinlagen bei der Unternehmergesellschaft stellt in mehrfacher Hinsicht einen Wertungswiderspruch dar und sollte daher de lege ferenda aufgegeben werden. Schutzwürdige Belange der Gläubiger oder der Liquiditätsausstattung der Gesellschaft stehen nicht entgegen. Zur Beschleunigung der Gründung ist das Verbot von Sacheinlagen ebenfalls nicht erforderlich. Die Zulassung von Sacheinlagen würde zudem die umstrittene Frage nach den Rechtsfolgen eines von der herrschenden Auffassung als verdeckte Sacheinlage erfassten Vorganges bei der Unternehmergesellschaft überzeugend beantworten und einen Gleichlauf zum regulären GmbH-Recht herstellen. Auch die anhaltende Diskussion über die Zulässigkeit von Sachkapitalerhöhungen, die zuletzt vom BGH zumindest in einem Teilbereich entschärft wurde, könnte hierdurch noch weitergehend im Sinne ihrer uneingeschränkten Zulässigkeit (auch bei Nichterreichen der Mindestkapitalschwelle der regulären GmbH) beendet werden.

16 Fastrich, Hueck/Fastrich, § 5a GmbHG, Rn. 11; Heckschen, Heckschen/Heidinger, § 5, Rn. 46; Heinemann, NZG 2008, 820 [821]; Kleindiek, FS Hopt 2010, S. 941 [943 f.]; Schäfer, ZIP 2011, 53 [56]; ders., Bork/Schäfer, § 5a GmbHG, Rn. 20; Waldenberger/Sieber, GmbHR 2009, 114 [119]. 17 BGH 11.4.2011 – II ZB 9/10 [Tz. 15 f.], NJW 2011, 1883 [1884]; Lutter, Lutter/ Hommelhoff, § 5a GmbHG, Rn. 12; Riemenschneider/Freitag, MünchHbGesR Bd. 3, § 8a, Rn. 21; Roth, Roth/Altmeppen, § 5a GmbHG, Rn. 13; Witt, ZIP 2009, 1102 [1104]; als zusätzliches Argument: Heckschen, Heckschen/Heidinger, § 5, Rn. 46; Waldenberger/Sieber, GmbHR 2009, 114 [119]. 18 Hennrichs, NZG 2009, 1161 [1162]; weniger drastisch Miras, Ziemons/Jaeger, § 5a GmbHG, Rn. 35; ders., Michalski, § 5a GmbHG, Rn. 36; Westermann, DZWiR 2008, 485 [487]; vergleichbar: Pentz, FS Goette 2011, S. 355 [362]: Die These der fehlenden Erforderlichkeit beruhe auf einer rechtstatsächlichen Fehleinschätzung; de lege ferenda einer Zulassung der Sachgründung aufgeschlossen: Lieder/Hoffmann, GmbHR 2011, 561 [566].

B. Bedürfnis nach der Zulassung

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Aufgrund der Tatsache, dass das Stammkapital der regulären GmbH zulässigerweise auch ausschließlich durch Sacheinlagen aufgebracht werden kann, verwundert das gesetzliche Bestreben nach einer Mindestliquiditätsausstattung der Unternehmergesellschaft, zumal die zunächst gewonnene Liquidität noch vor der Eintragung in andere Vermögensgegenstände umgesetzt werden kann. Denn auch die Unternehmergesellschaft kann ihre Geschäfte vor der Eintragung mit der Folge aufnehmen, dass eine bis zur Eintragung entstandene Unterbilanz durch die Vorbelastungshaftung der Gründer auszugleichen ist.19 Da eine Sacheinlage nicht möglich ist, kann nach der Errichtung ein Bedürfnis bestehen, einen bereits zuvor ins Auge gefassten Vermögensgegenstand eines Gründers zu erwerben. Bemerkenswerterweise wird der zuvor abgesprochene Erwerb dieses Vermögensgegenstandes von einem Gründer von der herrschenden Auffassung trotz der nicht bestehenden Möglichkeit einer normkonformen Einbringung als Sacheinlage als verdeckte Sacheinlage qualifiziert und allein darüber gestritten, ob sich die Rechtsfolgen nach den alten Rechtsprechungsgrundsätzen oder der durch das MoMiG geschaffenen Anrechnungslösung bestimmen.20 Daraus erhellt, dass nicht erst ab Erreichen der Mindestkapitalschwelle einer regulären GmbH ein Bedürfnis nach der Zulassung von Sacheinlagen besteht.21 Erst durch eine solche Zulassung von Sacheinlagen wird im Recht der Unternehmergesellschaft die Grundlage für einen strafbewehrten Vorwurf der verdeckten Sacheinlage geschaffen. Denn aus dem Ausschluss von Sacheinlagen müsste eigentlich die Zulässigkeit von verabredeten Austauschgeschäften in den Grenzen des Kapitalerhaltungsrechts folgen, solange am allgemein anerkannten Grundsatz der Zulässigkeit von Austauschgeschäften zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern festgehalten wird.22 In diesem Fall wäre die Kapitalaufbringung bei der Unternehmergesellschaft jedoch nicht mehr in gleicher Weise wie im regulären GmbH-Recht gesichert. Aus diesem Grund ist das Streben nach einer Gleichbehandlung verdeckter Sacheinlagen bei der regulären GmbH und der Unternehmergesellschaft zwar verständlich, aber – wie gesagt – erst nach einer Zulassung von Sacheinlagen bei der Unternehmergesellschaft aufgrund der damit eröffneten Möglichkeit zur Beachtung der Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften auch insgesamt überzeugend. Gegen eine Zulassung von Sacheinlagen im Recht der Unternehmergesellschaft verfängt auch nicht der Einwand des Gläubigerschutzes. Zum einen kann das Verbot von Sacheinlagen im Einzelfall ebenso wie die Volleinzahlungspflicht von Geldeinlagen dazu führen, dass sogar ein niedrigeres Stammkapital fest19 Zur Anwendbarkeit der regulären Vorgesellschaftsgrundsätze: Fastrich, Hueck/ Fastrich, § 5a GmbHG, Rn. 20; Schäfer, Bork/Schäfer, § 5a GmbHG, Rn. 13. 20 Zur verdeckten Sacheinlage bei der Unternehmergesellschaft unten: S. 525 ff. 21 Daher nicht überzeugend: Roth, Roth/Altmeppen, § 5a GmbHG, Rn. 13. 22 Joost, ZIP 2007, 2242 [2244].

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

gelegt wird.23 Zum anderen ist davon auszugehen, dass die schutzwürdigen Belange der Gläubiger bereits durch die Sacheinlagevorschriften des GmbH-Rechts ausreichend berücksichtigt würden.24 Nicht zuletzt die fehlende Pflicht, bei der Gründung überhaupt ein nennenswertes Gesellschaftsvermögen aufzubringen, unterstreicht die fehlende Überzeugungskraft des Hinweises auf den Gläubigerschutz, da eine Gläubigergefährdung durch die Einlage eines Vermögensgegenstandes unter Einhaltung der Sacheinlagevorschriften insbesondere verglichen mit einer Konstellation, in der weder dieser Gegenstand noch Geld an seiner Stelle eingebracht wird, nicht angenommen werden kann, ohne dadurch die Zulassung von Sacheinlagen im regulären GmbH-Recht in Frage zu stellen. Nach alledem verbleibt nur der Aspekt der Beschleunigung des Gründungsverfahrens: Die Einhaltung der Sacheinlagevorschriften führt regelmäßig zu einer spürbaren Verzögerung der Eintragung bei Sachgründungen. Allerdings bestand schon bislang die Möglichkeit, auf die Einbringung von Sacheinlagen zu verzichten und auf diese Weise das Gründungsverfahren zu beschleunigen. Zu berücksichtigen ist, dass die Beschleunigung des Gründungsverfahrens im Interesse der Gründer liegt und deswegen nicht ersichtlich ist, warum die Gründer nicht wie im regulären GmbH-Recht eigenverantwortlich über den Verzicht auf eine Sachgründung entscheiden können sollen. Als Leitbild kann in diesem Zusammenhang auf die Gründung durch Verwendung des Musterprotokolls verwiesen werden: Durch § 2 Abs. 1a GmbHG wird lediglich eine Möglichkeit zur Vereinfachung und Beschleunigung der Gründung angeboten, ohne die Verwendung des im Anhang GmbHG niedergelegten Musterprotokolls verpflichtend vorzuschreiben. Bezeichnenderweise sind bei einer Gründung durch Musterprotokoll keine Sacheinlagen zulässig, da diese aufgrund der damit verbundenen Bewertungsschwierigkeiten auch nach dem MoMiG nur unter Einhaltung der Sacheinlagevorschriften eingebracht werden können. Die damit einhergehende Verzögerung ist mit dem Anliegen des Musterprotokolls (Vereinfachung und Beschleunigung) unvereinbar. Der Vorteil einer Unternehmergesellschaft besteht jedoch nicht in der Beschleunigung der Gründung durch den generellen Ausschluss von Sacheinlagen, sondern im vieldiskutierten Verzicht auf eine Mindestkapitalisierung von 25.000 A. Wenn die Gründer – auch um sich zu einem späteren Zeitpunkt nicht dem Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage auszusetzen – die mit der Sachgründung verbundene zeitliche Verzögerung in Kauf zu nehmen bereit sind, ist keine Rechtfertigung für den Ausschluss der Sachgründung ersichtlich. Die unterschiedlichen Zielsetzungen der Zulassung einer Gründung durch Musterprotokoll (Beschleunigung) und der Gründung einer Unternehmergesellschaft (Stammkapital unter 25.000 A), die auch an der ausdrücklich vorgesehenen Kombination 23 Hennrichs, NZG 2009, 1161 [1162]; Miras, Ziemons/Jaeger, § 5a GmbHG, Rn. 35; ders., Michalski, § 5a GmbHG, Rn. 36; Veil, ZGR 2009, 623 [630]; ders., GmbHR 2007, 1080 [1081]. 24 Hennrichs, NZG 2009, 1161 [1162]; Lieder/Hoffmann, GmbHR 2011, 561 [566].

B. Bedürfnis nach der Zulassung

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der beiden Erleichterungen – durch Musterprotokoll gegründete Unternehmergesellschaft25 – deutlich werden, belegen, dass die Zulassung von Sacheinlagen in Unternehmergesellschaften keinen durchgreifenden Bedenken begegnet, während der Ausschluss von Sachgründungen durch Musterprotokoll zwingend ist. Die Streichung des Sacheinlageausschlusses in § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG könnte zudem den Streit über die Zulassung einer Sachkapitalerhöhung bei der Unternehmergesellschaft beenden und eine uneingeschränkte Anwendung von § 56 GmbHG ermöglichen. Aus den oben dargestellten Gründen wird eine Sachkapitalerhöhung zwar schon vereinzelt de lege lata uneingeschränkt für zulässig erachtet, zumal das Argument der Gründungsbeschleunigung bei einer Sachkapitalerhöhung erst recht nicht durchgreift.26 Nach überwiegender, zuletzt auch vom BGH bestätigter Ansicht ist die Sachkapitalerhöhung allerdings nur dann zulässig, wenn hierdurch zumindest das Mindeststammkapital von 25.000 A erreicht wird.27 Von einer noch weitergehenden Ansicht wird jedoch selbst für diesen Fall aus der Unzulässigkeit einer Sachgründung sowie dem Umstand, dass die Restriktionen für die Kapitalaufbringung (§ 5a Abs. 5 GmbHG) erst mit Erreichen des Mindestkapitals wegfallen, eine generelle Unzulässigkeit der Sachkapitalerhöhung abgeleitet.28 Zumindest dieser Ansicht ist die Widersprüchlichkeit vor Augen zu führen, auf der einen Seite über die zwingende gesetzliche Rücklage auf eine Kapitalerhöhung hinzuwirken und auf der anderen Seite die Kapitalerhö25

Hinweis 3) zum Musterprotokoll (Anlage GmbHG); Roth, Roth/Altmeppen, § 2 GmbHG, Rn. 53. 26 Hennrichs, NZG 2009, 1161 [1162 f.]; ähnlich: M. Spies, Unternehmergesellschaft 2010, S. 159 f.; dagegen zuletzt ausdrücklich: BGH 19.4.2011 – II ZB 25/10 [Tz. 14], BGHZ (vorgesehen) = NJW 2011, 1881 [1882]. 27 BGH 19.4.2011 – II ZB 25/10 [Tz. 15 ff.], BGHZ (vorgesehen) = NJW 2011, 1881 [1882 f.]; Berninger, GmbHR 2011, 953 [955 ff.]; ders., EWIR 2011, 349 [350]; ders., GmbHR 2010, 63 [65 f.]; Gasteyer, NZG 2011, 693 [694]; Klein, NZG 2011, 377 [378 f.]; Klose, GmbHR 2009, 294 [294 ff.]; Lange, NJW 2010, 3686 [3689]; Lieder/ Hoffmann, GmbHR 2011, 561 [565]; Miras, DStR 2011, 1379 [1379 f.]; Priester, ZIP 2010, 2182 [2184]; Rieder, MünchKomm, § 5a GmbHG, Rn. 42; Schäfer, ZIP 2011, 53 [56 f.]; Wicke, GWR 2010, 259 [260]. 28 OLG Hamburg 12.11.2010 – 11 W 78/10, BeckRS 2011, 13174 (Vorinstanz zu BGH 19.4.2011 – II ZB 25/10); Bayer/Hoffmann/Lieder, GmbHR 2010, 9 [12]; Fastrich, Hueck/Fastrich, § 5a GmbHG, Rn. 32 f.; Heckschen, DStR 2009, 166 [170]; ders., MittBayNot 2010, 301; Tamm, MDR 2010, 1025 [1026 f.]; Ulmer, GmbHR 2010, 1298 [1300 f.]. Sofern Berninger, GWR 2010, 525 [525], aus dem Beschluss des OLG München 23.9.2010 – 31 Wx 149/10, NJW 2011, 464 [464 ff.], zur Volleinzahlungspflicht bei Kapitalerhöhungen auf diesen Standpunkt zum Sacheinlageausschluss geschlossen hat, war dies jedenfalls nicht zwingend. Zudem haben zuletzt das OLG Hamm 5.5.2011 – 27 W 24/11, GmbHR 2011, 655 [656], und das OLG Stuttgart 13.10.2011 – 8 W 341/11, GmbHR 2011, 1275 [1275 f.], unter dem Eindruck des Beschlusses des BGH abweichend vom OLG München beschlossen, dass die Volleinzahlungspflicht (§ 5a Abs. 2 GmbHG) bereits für die Kapitalerhöhung, mit der ein Stammkapital von 25.000 A erreicht wird, entfällt. Dem hat sich das OLG München 7.11.2011 – 31 Wx 475/11, GmbHR 2011, 1276 [1276 f.], zuletzt angeschlossen.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

hung mit werthaltigen Sacheinlagen generell auszuschließen.29 Das bereits oben im Gründungskontext beschriebene Problem im Zusammenhang mit abgesprochenen Austauschgeschäften stellt sich im Übrigen gleichermaßen bei der Kapitalerhöhung und erzwingt die Einräumung einer normkonformen Einbringungsmöglichkeit als Sacheinlage durch die umfängliche Zulassung einer Sachkapitalerhöhung, sofern eine verdeckte Sacheinlage bei der Unternehmergesellschaft auch insoweit nicht abweichend von der Kapitalerhöhung bei einer regulären GmbH behandelt werden soll. Ohne eine normkonforme Einbringungsmöglichkeit kann der mittelbar strafbewehrte Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage schon von vornherein nicht überzeugend erhoben werden. c) Zusammenfassung Nach einer vor diesem Hintergrund sinnvollen Streichung des Sacheinlageverbots bei der Unternehmergesellschaft (§ 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG) wären de lege ferenda auch insoweit Sacheinlagen und unechte Sachübernahmen unter Beachtung der besonderen Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften zulässig. Sofern im gleichen Zusammenhang auch die ebenso wenig überzeugende Volleinzahlungspflicht von Geldeinlagen (§ 5a Abs. 2 Satz 1 GmbHG) bei der Unternehmergesellschaft gestrichen wird,30 würden deren Kapitalaufbringungsgrundsätze dem Recht der regulären GmbH weitgehend entsprechen. Als Sonderbestimmung verbliebe allein die Pflicht zur Bildung einer gesetzlichen Rücklage nach Maßgabe des § 5a Abs. 3 GmbHG. Die Rechtfertigung dieser Vorschrift, die zumindest systematisch als Kompensation für das Aufweichen des gesetzlichen Mindestkapitalerfordernisses von 25.000 A durch das MoMiG ohne weiteres nachvollzogen werden kann, hängt von der umstrittenen Rechtfertigung eines gesetzlichen Mindestkapitals ab und kann daher in einer hiervon grundsätzlich unabhängigen Untersuchung des Systems der Kapitalaufbringung dahinstehen.31 Für diese Untersuchung ist vielmehr entscheidend, dass sich allein eine solche vom regulären GmbH-Recht abweichende Vorschrift als nachvollziehbare Reaktion auf das Absehen vom gesetzlichen Mindestkapital darstellt, während sich das

29 Ebenso die Kritik von: Hennrichs, NZG 2009, 1161 [1163]; Lieder/Hoffmann, GmbHR 2011, 561 [565]; Rieder, MünchKomm, § 5a GmbHG, Rn. 42; zuletzt insbesondere auch: Specks, RNotZ 2011, 234 [237]. 30 Zur fehlenden Überzeugungskraft der Volleinzahlungspflicht bereits oben: S. 53 ff. 31 Ein Mindestkapital ist „kein konstitutives Element des Gesamtsystems“, bestehend aus Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung: Eidenmüller/Grunewald/Noak, ZGR Sonderheft 17 (2006), 17 [20] (Hervorhebung im Original); zustimmend: Stoll, Garantiekapital 2007, S. 22. Ausgehend vom gesetzlichen Mindestkapitalsystem kann die Thesaurierungspflicht durchaus als „geglückte, sich in das allgemeine System der Kapitalaufbringung gut einfügende Regelung“ (Joost, FS Hüffer 2010, S. 405 [415]) verstanden werden.

B. Bedürfnis nach der Zulassung

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Sacheinlageverbot und die Volleinzahlungspflicht als systematisch und wertungsmäßig unstimmige Fremdkörper erweisen.

II. Echte Sachübernahmen zur Ausweitung des Gründereinflusses Die echte Sachübernahme wird zunächst nur unter dem Aspekt des Gründereinflusses auf die erstmalige Kapitalausstattung der Gesellschaft beleuchtet. In diesem Zusammenhang ist die Diskontinuität zwischen dem Vorgründungsstadium und den Stadien der Vorgesellschaft bzw. der eingetragenen Gesellschaft unter Beachtung der jeweiligen Organisationsverfassung dafür verantwortlich, dass vor allem im Gründungsrecht der Aktiengesellschaft ein Bedürfnis nach einer echten Sachübernahme bestehen kann, so dass deren ausdrückliche Zulassung in § 27 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AktG überzeugt [1.]. Im Anschluss daran wird unter Betonung des Charakters als Möglichkeit zur Ausweitung des direkten Gründereinflusses belegt, dass im GmbH-Recht zwar das Bedürfnis nach echten Sachübernahmen weniger stark ausgeprägt ist, aber auch keine durchgreifenden Bedenken gegen ihre Zulässigkeit bestehen [2.]. Zur Pflicht wird die echte Sachübernahme erst unter Berücksichtigung der beiden Institute der verdeckten Sacheinlage und der aktienrechtlichen Nachgründung, deren Auswirkungen auf das Bedürfnis nach echten Sachübernahmen erst im nächsten Schritt aufgezeigt werden [III.]. 1. Zulässigkeit bei der Gründung einer Aktiengesellschaft Die Möglichkeit, im Zuge der Errichtung der Gesellschaft ein von den Gründern mit einem Dritten oder einem der Gründer abgeschlossenes Austauschgeschäft als echte Sachübernahme festzusetzen, durchbricht den Grundsatz der Diskontinuität zum Vorgründungsstadium und räumt den Gründern die Machtbefugnis ein, den erst mit der Satzungsfeststellung errichteten Rechtsträger unmittelbar zu berechtigen und zu verpflichten, ohne dabei auf die Mitwirkung des nicht weisungsgebundenen Leitungsorgans der zu errichtenden Gesellschaft angewiesen zu sein [a)]. Vor diesem Hintergrund ist es überzeugend, dass § 27 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AktG neben der echten Sachübernahme von einem Gründer auch die echte Sachübernahme von einem neutralen Dritten zumindest als eine Möglichkeit der Einflussnahme auf die Kapitalausstattung der Gesellschaft zulässt [b)]. a) Diskontinuität zum Vorgründungsstadium und Organisationsstruktur Die mit der Satzungsfeststellung errichtete Vorgesellschaft ist mit dem vom Aufsichtsrat bestellten ersten Vorstand (§ 30 Abs. 4 AktG) als vertretungsberechtigtem Leitungsorgan ausgestattet und damit bereits fremdorganschaftlich verfasst. Die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands unterliegt bis zur Eintragung

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

der Gesellschaft angesichts der Haftungsrisiken (Verlustdeckungs- bzw. Vorbelastungshaftung) noch der Disposition der hiervon betroffenen Gründer und ist regelmäßig auf die gründungsnotwendigen Geschäfte beschränkt, kann aber insbesondere bei der Einbringung von Unternehmen oder anderen Sacheinlagen auch deutlich darüber hinausgehen.32 Der Vorstand ist jedoch schon im Stadium der Vorgesellschaft ebenso wie im Stadium nach der Eintragung (§ 76 Abs. 1 Satz 1 AktG) im Rahmen seiner abhängig vom Einzelfall unterschiedlich weit gefassten Geschäftsführungsbefugnis keinen Weisungen der Gründer unterworfen.33 Es besteht mithin zu keinem Zeitpunkt die rechtliche Möglichkeit für die Gründer, den Vorstand zum Abschluss eines bereits von den Gründern untereinander vorabgesprochenen Austauschgeschäfts verbindlich anzuweisen. Daher haben die Gründer im Einzelfall ein Interesse daran, die zu errichtende Gesellschaft bereits mit ihrer Entstehung ohne Mitwirkung des späteren Leitungsorgans zu berechtigen und zu verpflichten. In Anbetracht des Ausnahmecharakters einer solchen – gemessen an der späteren Organisationsverfassung – kompetenzwidrigen Verpflichtung der Gesellschaft durch die Gründer ist die in § 27 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AktG vorgesehene Satzungspublizität allein schon deswegen zwingend, um im Zeitpunkt der Errichtung keine Zweifel über die bereits eingegangenen Verpflichtungen der Gesellschaft entstehen zu lassen. Schließlich durchbricht eine echte Sachübernahme die Diskontinuität zwischen dem Vorgründungsstadium und der errichteten Vorgesellschaft bzw. der eingetragenen Gesellschaft.34 Nachdem mittlerweile die Kontinuität zwischen Vorgesellschaft und später eingetragener Gesellschaft anerkannt ist,35 wird bereits die Vorgesellschaft aus dem als Sachübernahme festgesetzten Austauschgeschäft unmittelbar berechtigt und verpflichtet, bevor diese Rechte und Pflichten ohne weiteres zu solchen der eingetragenen Gesellschaft werden. Der Vergleich mit der Kapitalerhöhungskonstellation, in der keine echte Sachübernahme vorgesehen ist, belegt, dass diese im Gründungsstadium weniger darauf gerichtet ist, eine „kompetenzwidrige“ Verpflichtung der noch zu errichtenden Gesellschaft zu ermöglichen, als vielmehr überhaupt eine Verpflichtung des erst noch entstehenden Rechtsträgers zu gestatten: Während im Fall der Kapitalerhöhung eine durch den Vorstand handlungsfähige Gesellschaft existiert, so dass ein potenzieller Zeichner seine Beteiligung davon abhängig machen kann, ob die Gesellschaft einen Vermögensgegenstand von ihm oder einem Dritten erwirbt, ist bei der Gründung vor der Satzungsfeststellung noch kein solcher Rechtsträger 32 Zur Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht im Stadium der Vorgesellschaft unten: S. 359 f. 33 Pentz, MünchKomm, § 41 AktG, Rn. 33; Priester, ZHR 165 (2001), 383 [388]. 34 Statt aller: K. Schmidt, GroßKomm, § 41 AktG, Rn. 37, 108. 35 Zur anerkannten Kontinuität zwischen Vor- und eingetragener Gesellschaft unten: S. 357 f.

B. Bedürfnis nach der Zulassung

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vorhanden. Zwar kann der Vorstand weder von der Hauptversammlung noch von potenziellen Zeichnern verbindlich zum Erwerb eines konkreten Gegenstandes angewiesen werden, so dass er eine dahingehende Anregung ignorieren und stattdessen einen anderen Gegenstand erwerben kann; in diesem Fall kann der potentielle Zeichner allerdings von der Beteiligung absehen. Diese Möglichkeit hat ein Gründer nicht, der sich bereits mit der Feststellung der Satzung an der entstandenen Gesellschaft beteiligt und seine Beteiligung nicht mehr von einer für ihn maßgeblichen Entscheidung durch den Vorstand abhängig machen kann. Ein legitimes Gründerinteresse kann beispielsweise darin bestehen, bereits sicherzustellen, dass die Gesellschaft neben einer als Sacheinlage eingebrachten Maschine zwei weitere Maschinen von diesem Gründer oder einem Dritten erwirbt. Erst nach dem Abschluss eines entsprechenden Vertrages kann sich ein Gründer nach der Festsetzung als echte Sachübernahme darauf verlassen, dass die sodann errichtete Gesellschaft ohne eine Mitwirkungshandlung des Leitungsorgans aus diesem Vertrag zum Erwerb der Gegenstände verpflichtet ist. Im Fall einer Kapitalerhöhung hätte der Vorstand vor der Zeichnung einen entsprechenden Vertrag für die Gesellschaft abschließen können, so dass der Zeichner auf dieser Grundlage seine Entscheidung über die Beteiligung hätte treffen können. Die Handlungsunfähigkeit vor der Satzungsfeststellung wird durch die Möglichkeit, den zu errichtenden Rechtsträger unter Beachtung der Sachübernahmeregeln zu berechtigen und zu verpflichten, überwunden. b) Keine teleologische Reduktion bei neutralen Drittgeschäften Der fehlende direkte Einlagebezug der echten Sachübernahme ändert nichts daran, dass die ordnungsgemäße Kapitalausstattung der Gesellschaft angesichts der Schwierigkeiten bei der Bewertung des Sachübernahmegegenstandes zumindest bei der Sachübernahme von einem Gründer in gleicher Weise wie bei einer Sacheinlage gefährdet ist. Daher hat der Gesetzgeber die Möglichkeit (positiver Gesetzeszweck) der echten Sachübernahme negativ nicht nur unter den Vorbehalt der Einhaltung derselben Publizität, sondern auch derselben Wertkontrolle wie bei Sacheinlagen gestellt.36 Die Überzeugungskraft dieser Entscheidung wurde zuletzt für Austauschgeschäfte der Gründer mit neutralen Dritten bezweifelt, weil spätere Geschäfte des Vorstands mit neutralen Dritten selbst bei einer Vorabsprache weder eine verdeckte Sacheinlage darstellen noch nachgründungspflichtig sind (§ 52 Abs. 1 Satz 1 AktG in der Fassung des NaStraG).37 In diesem Zusammenhang wurde 36 § 27 Abs. 1, Abs. 2, § 32 Abs. 2, § 33 Abs. 2 Nr. 4, § 33a Abs. 1, § 34 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 2, § 37a Abs. 2 Satz 1, Satz 2, § 38 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1, § 46 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 399 Abs. 1 Nr. 1 AktG. 37 E. Meyer, Sachübernahme 2009, S. 62 ff.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

der Vorschlag unterbreitet, Austauschgeschäfte mit neutralen Dritten in Anbetracht des in diesen Fällen bestehenden Interessengleichlaufs der Gründer und der zu errichtenden Gesellschaft vollständig vom Anwendungsbereich der echten Sachübernahme im Sinne des § 27 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AktG auszunehmen.38 Dabei wurde allerdings nicht hinreichend zwischen zwei Fragen differenziert: einerseits den Voraussetzungen für eine Durchbrechung der Diskontinuität zum Vorgründungsstadium [aktuell unter II.] und andererseits den Einschränkungen des späteren Vorstandshandelns unter dem Aspekt der verdeckten Sacheinlage oder des Nachgründungsrechts [sogleich unter III.]. Diese Vermengung verschiedener Problemkreise wird daran deutlich, dass der Vorschlag einer teleologischen Reduktion bzw. einer Neuregelung von § 27 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AktG ohne die Erfassung von neutralen Drittgeschäften konsequenterweise zur Folge haben müsste, dass eine Durchbrechung der Diskontinuität zum Vorgründungsstadium mit einem potenziell weniger riskanten neutralen Drittgeschäft vollständig ausgeschlossen ist, weil gleichzeitig auch der Anknüpfungspunkt für die Satzungspublizität beseitigt würde. Auf diese Publizität kann jedoch nicht verzichtet werden, weil ansonsten die im Errichtungszeitpunkt bereits bestehenden Verpflichtungen der Gesellschaft nicht ohne weiteres ersichtlich wären.39 Der Ansatz von Meyer lässt außerdem erkennen, dass wohl allein eine Einschränkung der Handlungsfähigkeit des Vorstandes bezüglich neutraler Drittgeschäfte vermieden werden soll. Zur Erreichung dieses Ziels ist eine Einschränkung von § 27 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AktG aber nicht erforderlich. Vielmehr müsste eine von Meyer vorgeschlagene teleologische Reduktion im System der Kapitalaufbringung bei den Umgehungsschutzinstituten ansetzen. Insoweit ist allerdings zu berücksichtigen, dass schon vor dem ARUG allgemein anerkannt war, dass die noch nicht ausdrücklich normierte verdeckte Sacheinlage keine mit einem neutralen Dritten abgesprochenen Geschäfte erfasst und diese auch nicht nachgründungspflichtig sind. Aus diesem Grund ist eine teleologische Reduktion von § 27 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AktG zur Gewährleistung einer umfassenden Handlungsfähigkeit des Leitungsorgans hinsichtlich neutraler Drittbeziehungen nicht erforderlich. Eine teleologische Reduktion der echten Sachübernahmeregeln ist auch nicht überzeugend, weil die Diskontinuität zum Vorgründungsstadium mit einem neutralen Drittgeschäft mangels Festsetzungsmöglichkeit nicht durchbrochen werden 38 E. Meyer, Sachübernahme 2009, S. 72 (mit Änderungsvorschlag für § 27 Abs. 1 AktG in Fn. 282). 39 In diesem Sinn bereits: Mann, Sachgründung 1932, S. 125: „Das Gesetz verfolgt zunächst das Ziel: die AG soll nicht mit unersichtlichen Verbindlichkeiten belastet werden. Dieses Ziel wird ohne weiteres erreicht: nur die im Gesellschaftsvertrag festgesetzten Abkommen berechtigen und verpflichten sie bei ihrer Entstehung. Es gibt keinen anderen Weg, diesen Erfolg zu erreichen“ (keine Hervorhebung im Original).

B. Bedürfnis nach der Zulassung

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könnte, während dies durch ein Geschäft mit einem Dritten, der einem Gründer zurechenbar und deshalb nicht neutral ist, im Wege der echten Sachübernahme möglich wäre. Als Konsequenz einer solchen Differenzierung müsste im Einzelfall (vom Registergericht) geprüft werden, ob ein dritter Vertragspartner tatsächlich einem Gründer zurechenbar ist, weil nur in diesem Fall die festgesetzte echte Sachübernahme zulässig wäre. Darum kann es aber auch unter Berücksichtigung der Argumente von Meyer [dazu sogleich aa)–cc)] nicht gehen, weswegen die Möglichkeit echter Sachübernahmen von neutralen Dritten weiterhin besteht. Auch in dieser Hinsicht wird sich die uneingeschränkte Anwendung der Wertkontrollvorschriften aufgrund der nur ausnahmsweise zulässigen Durchbrechung der Diskontinuität zum Vorgründungsstadium als gerechtfertigt erweisen. aa) Zur vermeintlichen Übereinstimmung mit Priester und K. Schmidt Klärung ist zunächst von einer Betrachtung der Literaturstellen zu erwarten, auf die sich Meyer zur Begründung der teleologischen Reduktion von § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG stützt.40 Denn diese beziehen sich nicht auf eine Reduktion von § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG, sondern auf eine Einschränkung der vor ihrer Normierung von der überwiegenden Ansicht in § 27 Abs. 3 AktG-a. F. verorteten Lehre der verdeckten Sacheinlage. Meyer nimmt über K. Schmidt41 mittelbar Bezug auf ein Untersuchungsergebnis von Priester, das eine teleologische Reduktion von § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG nicht stützen kann: „Ergebnis: 1. Geschäfte des Vorstandes der Vorgesellschaft mit Dritten werden von den Regeln des § 27 AktG nicht erfasst. Sie bedürfen also keiner Festsetzung in der Satzung und unterliegen nicht der Sachgründungsprüfung. 2. Anderes gilt für Geschäfte im Vorgründungsstadium. Sie sind für die fertige AG nur bei Einhaltung der Anforderungen des § 27 AktG verbindlich“.42

bb) Zur rechtsvergleichenden Aussagekraft von Art. 628 OR-n. F. (Schweiz) Auch der rechtsvergleichende Hinweis auf Art. 628 Abs. 2 OR-a. F.43 kann den Vorschlag von Meyer selbst unter Berücksichtigung des Umstandes, dass Art. 628 Abs. 2 OR in der aktuellen Fassung keine neutralen Drittgeschäfte mehr 40 E. Meyer, Sachübernahme 2009, S. 62 ff. [Fn. 233, 236, 255], verweist auf K. Schmidt, GesR, S. 792. 41 K. Schmidt, GesR, S. 792 [Fn. 22], verweist auf Priester, ZHR 165 (2001), 383 [394]. 42 Priester, ZHR 165 (2001), 383 [394] (keine Hervorhebung im Original). 43 E. Meyer, Sachübernahme 2009, S. 71; Art. 628 Abs. 2 OR in der Fassung vor dem 1.1.2008: „Übernimmt die Gesellschaft von Aktionären oder Dritten Vermögenswerte oder beabsichtigt sie solche Sachübernahmen, so müssen die Statuten den Gegenstand, den Namen des Veräußerers und die Gegenleistung der Gesellschaft angeben“ (keine Hervorhebung im Original).

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

erfasst,44 nicht überzeugend begründen. Schließlich ist diese Gesetzesänderung als Reaktion auf die zuvor zu Recht erhobene Kritik45 daran zu verstehen, dass auch nur beabsichtigte und rechtsverbindlich erst vom Verwaltungsrat abzuschließende Austauschgeschäfte mit neutralen Dritten nach dem alten Wortlaut als echte Sachübernahme festgesetzt werden mussten.46 In diesem Kontext ist daran zu erinnern, dass zwischen drei Fragestellungen differenziert werden muss: Können die Gründer die Diskontinuität zum Vorgründungsstadium auch durch die echte Sachübernahme eines mit einem neutralen Dritten abgeschlossenen Vertrags durchbrechen? Erfüllt ein zwar von den Gründern abgesprochenes, aber erst später vom Vorstand für die errichtete Gesellschaft verbindlich abgeschlossenes Austauschgeschäft mit einem neutralen Dritten den Tatbestand einer verdeckten Sacheinlage? Ist ein erst später vom Vorstand für die errichtete Gesellschaft verbindlich abgeschlossenes Austauschgeschäft mit einem neutralen Dritten im Einzelfall nachgründungspflichtig? Während im deutschen Kapitalaufbringungsrecht eine getrennte Beantwortung dieser drei Fragen erfolgt ist, verschwimmen diese Problemkreise in der schweizerischen Vorschrift des Art. 628 Abs. 2 OR. Wenn in der Schweiz Dritte zur Angleichung des schweizerischen Rechts an die in Deutschland anerkannte Nichterfassung neutraler Drittgeschäfte durch das Institut der verdeckten Sacheinlage aus Art. 628 Abs. 2 OR ausgenommen wurden (zweite und dritte Frage), kann daraus kein Argument gegen die in § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG vorgesehene Möglichkeit zur Durchbrechung der Diskontinuität zum Vorgründungsstadium durch noch von den Gründern mit neutralen Dritten verbindlich abgeschlossene und als echte Sachübernahme festgesetzte Austauschgeschäfte abgeleitet werden (erste Frage). Hinzu kommt, dass die Vorgesellschaft im schweizerischen Aktienrecht keinen vergleichbaren Entwicklungsstand wie im deutschen Recht aufweist, so dass einem Rechtsvergleich, vor allem im Hinblick auf die erste Frage, nur eine sehr eingeschränkte Aussagekraft beigemessen werden kann.47

44 Art. 628 Abs. 2 OR aktuell: „Übernimmt die Gesellschaft von Aktionären oder einer diesen nahe stehenden Person Vermögenswerte oder beabsichtigt sie solche Sachübernahmen, [. . .]“ (keine Hervorhebung im Original). 45 Watter, AJP 1994, 147 [149 f.]; rückblickend auch die beiden in der folgenden Fußnote genannten Autoren. 46 Böckli, Aktienrecht4, § 1, Rn. 380; Spaniol, GesKR 2009, 233 [234]. 47 Nach Art. 645 Abs. 1 OR müssen vor der Eintragung begründete Verpflichtungen von der Gesellschaft übernommen werden; siehe dazu: J. Meyer, Haftungsbeschränkung 2000, S. 357. In Deutschland setzt sich die einhellige Ansicht über die entsprechende Vorschrift in § 41 Abs. 2 AktG hinweg; dazu unten: S. 357 f.

B. Bedürfnis nach der Zulassung

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cc) Zur Rechtfertigung der Wertkontrollvorschriften bei neutralen Drittgeschäften Nachdem die Satzungspublizität zwingende Voraussetzung für die Durchbrechung der Diskontinuität zum Vorgründungsstadium ist, bleibt zu klären, warum daneben auch die Anwendung der Wertkontrollvorschriften für Sacheinlagen angemessen ist. Zwar ist Meyer48 im Ausgangspunkt darin zuzustimmen, dass bei neutralen Drittgeschäften keine Gefahr besteht, dass sich ein Gründer durch die Überbewertung einer Sachleistung einen Vorteil auf Kosten der anderen Gründer bzw. der Gesellschaft verschafft. Insoweit ist der Vergleich49 mit der Ausklammerung neutraler Drittgeschäfte aus dem Anwendungsbereich von § 52 AktG sowie der Hinweis auf die anerkannte Nichterfassung eines verabredeten Austauschgeschäfts mit einem neutralen Dritten durch den Tatbestand der verdeckten Sacheinlage überzeugend. Auch die Vorbelastungshaftung der Gründer, die nicht nur Nachteile aus Vorstandsgeschäften mit Dritten im Stadium der Vorgesellschaft, sondern auch Nachteile aus einem bereits von den Gründern als echte Sachübernahme festgesetzten Austauschgeschäft mit einem neutralen Dritten erfasst (soweit daraus eine Unterbilanz im Eintragungszeitpunkt resultiert),50 scheint eine ausreichende Absicherung der Gesellschaft zu gewährleisten und gegen eine Anwendung der Wertkontrollvorschriften auf echte Sachübernahmen von neutralen Dritten zu sprechen.51 Ein Verzicht auf eine Wertkontrolle hätte indes zur Folge, dass in jedem Einzelfall bei der aktienrechtlichen Gründungsprüfung anhand nur schwer greifbarer Kriterien überprüft werden müsste, ob ein Dritter neutral oder einem der Gründer zurechenbar ist. Diese komplizierte Abgrenzungsfrage stellt sich zwar auch in den Bereichen des Nachgründungsrechts sowie der verdeckten Sacheinlage, steht dort aber im Zusammenhang mit einem vom hierzu nach der Organisationsverfassung der Gesellschaft berufenen Organ mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters abgeschlossenen Geschäfts (§ 93 Abs. 1 Satz 1 AktG). In Ansehung des Ausnahmecharakters der echten Sachübernahme sowie der Schwierigkeiten bei einer Differenzierung zwischen neutralen und zurechenbaren Dritten besteht weder ein Anlass zur teleologischen Reduktion noch zur Neuregelung von § 27 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AktG. Für diese Sichtweise lässt sich zuletzt anführen, dass sich die von Meyer zur Rechtfertigung des Überregulierungsvorwurfs in Bezug genommenen Autoren52 auf Geschäfte beziehen, die vom Vorstand für die Vorgesellschaft oder die eingetragene Gesellschaft 48 E. Meyer, Sachübernahme 2009, S. 67 f.; so auch: Bröcker, Nachgründung 2006, S. 134 f. 49 E. Meyer, Sachübernahme 2009, S. 64 ff.; der Verweis auf die Begründung RegE NaStraG 8.9.2000, BT-Drucks. 14/4051, S. 10, ist insoweit zutreffend. 50 Priester, ZHR 165 (2001), 383 [392]. 51 So zumindest: E. Meyer, Sachübernahme 2009, S. 68.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

mit neutralen Dritten abgeschlossen werden, weswegen die insoweit zutreffenden Aussagen für den vorliegenden Zusammenhang nicht fruchtbar gemacht werden können. 2. Eingeschränktes Bedürfnis nach echten Sachübernahmen im GmbH-Recht Im GmbH-Recht besteht infolge der vom Aktienrecht abweichenden Organisationsstruktur nur ein eingeschränktes Bedürfnis nach der Zulassung von echten Sachübernahmen, um die Diskontinuität zum Vorgründungsstadium zu durchbrechen und den mit der Feststellung der Satzung errichteten Rechtsträger unmittelbar zu berechtigen und zu verpflichten, ohne auf die Mitwirkung des Leitungsorgans der zu errichtenden Gesellschaft angewiesen zu sein. Denn die Geschäftsführer sind insbesondere im Stadium der Vorgesellschaft (ebenso wie nach der Eintragung) unter Beachtung der zum Gläubigerschutz bestehenden Pflichten an Weisungen der Gesellschafterversammlung gebunden.53 Die Gründer können auf diese Weise zumindest im wirtschaftlichen Ergebnis ein verabredetes Austauschgeschäft mit einem neutralen Dritten, das nicht dem Tatbestand der verdeckten Sacheinlage unterfällt, durch die rechtsverbindliche Anweisung der Geschäftsführer zur Vornahme des Geschäfts für die Gesellschaft erreichen. Auf die Besonderheiten einer grundsätzlich ebenso denkbaren Anweisung zum Abschluss eines entsprechenden vorabgesprochenen Austauschgeschäfts mit einem Gründer im Licht der verdeckten Sacheinlage wird erst im nächsten Schritt eingegangen [III.]. An dieser Stelle ist zunächst nur nach der Anerkennung der Möglichkeit einer echten Sachübernahme zu fragen. Das nach alledem nur eingeschränkte Bedürfnis nach einer ausdrücklichen Zulassung der echten Sachübernahmen im GmbH-Recht hält nicht davon ab, sich vor dem Hintergrund der aktienrechtlichen Ausführungen der Konsequenzen einer Zulassung echter Sachübernahmen im GmbH-Recht bewusst zu werden. Wenn hier von den Auswirkungen einer ausdrücklichen Zulassung gesprochen wird, darf daraus zu Recht der Schluss gezogen werden, dass die echte Sachübernahme im Grunde genommen bereits de lege lata zulässig ist. Denn sie ist nicht nur Element der anerkannten Rechtsfigur der gemischten Sacheinlage, sondern ebenfalls Element der weniger bekannten, aber ebenso zulässigen Rechtsfigur der gemischten Sachübernahme, bestehend aus einem unechten und echten Sachübernahmeteil: 52 Siehe die Nachweise bei: E. Meyer, Sachübernahme 2009, S. 69 ff.; dies gilt vor allem für die Verweise auf das schweizerische Schrifttum, die sich nicht mit dem hier in Rede stehenden Problemkreis beschäftigen. 53 Gummert, MünchHbGesR Bd. 3, § 16, Rn. 34 ff.; Roth/Altmeppen, Roth/Altmeppen, § 11 GmbHG, Rn. 62, § 37 GmbHG, Rn. 3 ff., Ulmer, GroßKomm, § 11 GmbHG, Rn. 42 f.

B. Bedürfnis nach der Zulassung

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Beispiel: Ein Gründer soll ein Unternehmen (Wert: 50.000 A) einbringen; ihn trifft aber lediglich eine Einlagepflicht in Höhe von 25.000 A. Bei einer gemischten Sacheinlage wird eine Sacheinlage (25.000 A) mit einer echten Sachübernahme (Vergütung: 25.000 A) kombiniert. Bei der gemischten Sachübernahme wird ein Unternehmenskaufvertrag für die zu errichtende Gesellschaft abgeschlossen und festgesetzt, dass die Vergütung des Gründers (50.000 A) in Höhe von 25.000 A mit dessen Geldeinlagepflicht (25.000 A) verrechnet wird (insoweit unechte Sachübernahme).

Nachdem erhellt wurde, dass nach einhelliger Ansicht allein die ausdrückliche Zulassung der echten Sachübernahme im Aktienrecht zu keiner Beschränkung der Geschäftstätigkeit der Vorgesellschaft oder der eingetragenen Gesellschaft führt, sondern erst die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage sowie das Nachgründungsrecht insoweit Einschränkungen bewirken, bestehen keine Bedenken gegen die Zulassung einer echten Sachübernahme im GmbH-Recht. Schließlich geht vor diesem Hintergrund die Annahme fehl, dass in diesem Fall alle von der Vorgesellschaft abgeschlossenen Verträge publizitäts- und wertkontrollpflichtig wären.54 Zuletzt wurde vereinzelt sogar ausdrücklich die Zulassung einer echten Sachübernahme im GmbH-Recht erwogen.55 Diese Überlegungen stehen allerdings nicht im Zusammenhang mit einer nur eingeschränkt erforderlichen Ausweitung des Einflusses der Gründer, sondern zielen auf die Schaffung einer rechtssicheren Möglichkeit zur Vermeidung eines späteren Vorwurfs der verdeckten Sacheinlage ab. Sie stehen mithin in demselben Kontext wie die Forderung von Wohlschlegel, das Gründungsrecht der GmbH an das Aktienrecht anzugleichen und dabei den aktienrechtlichen Begriff der Sachübernahme zugrundezulegen,56 die jedoch im klaren Widerspruch zur entgegengesetzten Entscheidung der GmbH-Novelle 1980 steht und deshalb durchaus nachvollziehbar einhellig abgelehnt wurde. Im gleichen Zusammenhang stehen auch die Ausführungen von Maier-Reimer zu „mittelbaren Sacheinlagen“.57 Die Normierung der verdeckten Sacheinlage durch MoMiG und ARUG wird nunmehr zum Anlass genommen, das Bedürfnis nach der Zulassung echter Sachübernahmen unter diesem Aspekt zu beleuchten.

III. Echte Sachübernahmen zur Vermeidung verdeckter Sacheinlagen Im Folgenden wird nachgewiesen, dass das Rechtsinstitut der verdeckten Sacheinlage auch in seiner durch MoMiG und ARUG zuletzt erhaltenen Ausprägung 54

So aber: Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 190. Sandhaus/Nießen, NJW-Spezial 2010, 207 [207 f.], mit Hinweis auf: Maier-Reimer, FS Nirk 1992, 639. 56 Wohlschlegel, DB 1995, 2053 [2053 f.]. 57 Maier-Reimer, FS Nirk 1992, 639 [639 ff.]; aus den im Text skizzierten Gründen insoweit zustimmend: Hoffmann-Becking, MünchHbGesR Bd. 4, § 4, Rn. 1 [Fn. 1]. 55

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

als Anrechnungslösung ein Bedürfnis nach der Zulassung einer echten Sachübernahme bei der GmbH-Gründung [1.] sowie bei einer Kapitalerhöhung im GmbHund Aktienrecht [2.] entstehen lässt.58 Zunächst ist jedoch erneut das Ergebnis der Untersuchung des Sacheinlageverbots bei der Unternehmergesellschaft ins Gedächtnis zu rufen: Die herrschende Auffassung erfasst bei der Unternehmergesellschaft trotz Unmöglichkeit normkonformen Verhaltens ein abgesprochenes Austauschgeschäft als verdeckte Sacheinlage.59 Trotz eines damit verbundenen Widerspruchs zum zuletzt vom BGH im Kontext der fehlenden Sacheinlagefähigkeit von Dienstleistungen betonten Grundsatzes einer normkonformen Einbringungsmöglichkeit als Voraussetzung des Vorwurfs der verdeckten Sacheinlage überzeugt die Gleichbehandlung von abgesprochenen Austauschgeschäften bei einer regulären GmbH und der Unternehmergesellschaft zumindest unter Wertungsgesichtspunkten. Denn wenn von verabredeten Austauschgeschäften zwischen der Gesellschaft und einem Gründer tatsächlich eine übermäßige Gefahr für die Gesellschaft oder deren Gläubiger ausgeht, erschließt sich nicht, warum dieser Gefahr nicht auch bei der Unternehmergesellschaft durch die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage zu begegnen ist. Durch die empfohlene Zulassung von Sacheinlagen bei der Unternehmergesellschaft wird der Weg zu diesem Gleichlauf in der Behandlung verabredeter Austauschgeschäfte bei der GmbH und der Unternehmergesellschaft allerdings überhaupt erst geebnet, weil den Gründern zur Vermeidung des Vorwurfs der verdeckten Sacheinlage die Möglichkeit eingeräumt wird, einen Gegenstand unter Einhaltung der Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften als offene Sacheinlage einzubringen.60 Vor diesem Hintergrund werden die folgenden beiden Beispiele für eine umfassende Zulassung von echten Sachübernahmen streiten: Beispiel GmbH-Gründung: A und B gründen eine GmbH (Stammkapital: 50.000 A). B soll eine von ihm herzustellende Maschine einbringen (Wert: 25.000 A). Eine Sacheinlage ist infolge der vollständigen Leistungspflicht vor der Anmeldung (§ 7 Abs. 3 GmbHG) ausgeschlossen. Daher leistet B ebenso wie A eine Geldeinlage (25.000 A). Nach der Errichtung schließt Geschäftsführer A für die Gesellschaft mit B wie verabredet einen Werkvertrag über die Herstellung der Maschine ab. Sogleich [1.] zu beantwortende Fragen: Handelt es sich um eine verdeckte Sacheinlage? Hätte ein etwaiger Vorwurf der verdeckten Sacheinlage durch die Festsetzung einer echten Sachübernahme ausgeschlossen werden können? Beispiel Kapitalerhöhung: Die X-AG (Grundkapital: 1.000.000 A) will drei Jahre nach der Gründung den Geschäftsbetrieb erweitern und kreditfinanziert eine Recycling-Anlage vom Nichtgesellschafter L errichten lassen. Die kreditgewährende 58

Hierzu kurz, aber eindrücklich: Sandhaus/Nießen, NJW-Spezial 2010, 207 [207 f.]. Zum Streitstand hinsichtlich verdeckter Sacheinlagen bei der Unternehmergesellschaft unten: S. 525 ff. 60 Zur fehlenden Rechtfertigung des Sacheinlageverbots bei der Unternehmergesellschaft oben: S. 137 ff. 59

B. Bedürfnis nach der Zulassung

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Bank stellt den benötigten Kredit in Höhe von 99.000.000 A unter der Bedingung in Aussicht, dass sich L durch eine Kapitalerhöhung von 250.000 A an der X-AG beteiligt. Im Wissen um den abgesprochenen Werkvertrag über die Herstellung der Anlage beteiligt sich L an der Kapitalerhöhung, da er davon ausgeht, die Einzahlung (250.000 A) in einem Jahr als Teil der Vergütung für die Anlage (insgesamt 100.000.000 A) wertmäßig zurückzuerhalten.61 Sogleich [2.] zu beantwortende Fragen: Handelt es sich um eine verdeckte Sacheinlage? Hätte ein etwaiger Vorwurf der verdeckten Sacheinlage durch die Festsetzung einer echten Sachübernahme ausgeschlossen werden können?

1. Echte Sachübernahmen bei GmbH-Gründungen Im Rahmen der Beantwortung der beiden Fragen im Anschluss an das Beispiel zur GmbH-Gründung ist weniger entscheidend, ob de lege lata der bereits von den Gründern verabredete Erwerb einer herzustellenden Sache als verdeckte Sacheinlage zu qualifizieren ist oder nicht. Denn sowohl die Erfassung als auch die Nichterfassung als verdeckte Sacheinlage vermögen im derzeitigen Gesamtsystem nicht zu überzeugen: Wird der verabredete Erwerb herzustellender Sachen infolge des Fehlens einer normkonformen Einbringungsmöglichkeit als Sacheinlage (Leistung vor der Anmeldung unmöglich) konsequenterweise nicht als verdeckte Sacheinlage erfasst, lässt sich aber nicht überzeugend begründen, warum die Kapitalaufbringung in diesem Fall nicht vergleichbar wie beim verabredeten Erwerb einer vorhandenen Sache (Leistung vor der Anmeldung ist möglich) gefährdet und deshalb nicht ebenfalls durch das Institut der verdeckten Sacheinlage zu schützen ist. Die einheitliche Behandlung dieser beiden Konstellationen ist wertungsmäßig ebenso geboten wie die Gleichbehandlung verabredeter Austauschgeschäfte bei der Unternehmergesellschaft und der regulären GmbH. Wie die Zulassung von Sacheinlagen bei der Unternehmergesellschaft, kann die Zulassung publizitäts- und wertkontrollpflichtiger echter Sachübernahmen bei der GmbH den Weg zur einheitlichen Behandlung abgesprochener Austauschgeschäfte unter dem Gesichtspunkt der verdeckten Sacheinlage ebnen. Aus § 19 Abs. 4 Satz 3 GmbHG folgt, dass der Tatbestand einer verdeckten Sacheinlage auch dann erfüllt ist, wenn das von den Beteiligten verabredete Austauschgeschäft nach der Anmeldung oder sogar erst nach der Eintragung abgewickelt werden soll. Sämtliche hiervon erfassten Konstellationen können wegen der vollständigen Leistungspflicht von Sacheinlagen vor der Anmeldung nach § 7 Abs. 3 GmbHG nur bei einer Vorverlagerung des Zeitpunkts der verabredeten 61 Ohne Nachgründungsproblematik („drei Jahre nach der Gründung“) mit abweichenden Werten vereinfacht angelehnt an den Sachverhalt: BGH 9.7.2007 – II ZR 62/ 06 Lurgi, BGHZ 173, 145 = NJW 2007, 3425.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

Sachleistung als Sacheinlage dargestellt werden. Eine solche Vorverlagerung ist allerdings bei herzustellenden Sachen unmöglich und kann bei vorhandenen Sachen untunlich sein. Ohne Schwierigkeiten (keine Einschränkung des Zeitpunkts der Sachleistung) könnte dagegen in diesen Konstellationen stets eine Festsetzung als echte Sachübernahme erfolgen, die zur Einhaltung derselben Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften wie bei Sacheinlagen zwingt. Bei diesem Vorgehen könnte der auf die Umgehung der (eingehaltenen) Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften gestützte Vorwurf der verdeckten Sacheinlage nicht erhoben werden, so dass zumindest das Institut der verdeckten Sacheinlage62 einer ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung durch eine Geldeinzahlung von vornherein nicht entgegenstehen würde. Vor diesem Hintergrund fordern Sandhaus/Nießen überzeugend die Zulassung der echten Sachübernahme zumindest in denjenigen Konstellationen, in denen die Beteiligten ansonsten Gefahr laufen, den Tatbestand einer verdeckten Sacheinlage zu verwirklichen, also auch im Gründungsrecht der GmbH.63 Schließlich ist derzeit nicht rechtssicher auszuschließen, dass einem Geldeinleger der Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage trotz einer vor der Anmeldung unmöglichen oder untunlichen Leistung eines Gegenstandes, den die Gesellschaft verabredet erst später erwirbt, gemacht wird. Ausgehend von der Gesetzesbegründung wird erhellt, dass die echte Sachübernahme schon de lege lata vom weiten Sacheinlagebegriff des § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG erfasst wird [a)]. Die Festsetzung als entgeltliche Nebenleistungspflicht im Sinne des § 3 Abs. 2 GmbHG wird sich mangels Wertkontrolle als nicht geeignet erweisen, den Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage rechtssicher auszuschließen, und deshalb keine Alternative zur Zulassung einer echten Sachübernahme bei der GmbH-Gründung darstellen [b)]. Bei der Entscheidung über die Zulässigkeit von echten Sachübernahmen ist zudem zu beachten, dass durch das MoMiG das Aufrechnungsverbot der Gesellschaft mit einer ausstehenden Geldeinlageforderung gegen eine Vergütungsforderung des Einlegers aus der Überlassung von Vermögensgegenständen (§ 19 Abs. 5 Alt. 2 GmbHG-a. F.) aufgegeben und gleichzeitig das vor dem MoMiG teilweise in dieser Vorschrift verortete Rechtsinstitut der verdeckten Sacheinlage normiert wurde [c)]. In diesem Licht wird sich allein die echte Sachübernahme als geeignetes Instrument erweisen, um in sämtlichen Konstellationen, in denen einem Geldeinleger de lege lata der Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage droht, eine rechtssichere Umsetzung von

62 Daneben ist bei der Festsetzung eines mit einem Geldeinleger abgesprochenen Austauschgeschäfts als echte Sachübernahme entgegen der Ansicht von E. Meyer auch von einer ordnungsgemäßen Geldeinzahlung zur freien Verfügung der Gesellschaft im Sinne der §§ 8 Abs. 2 Satz 1, 7 Abs. 2 GmbHG auszugehen; dazu unten: S. 476 f. 63 Sandhaus/Nießen, NJW-Spezial 2010, 207 [208]; ähnlich: Bayer, Lutter/Hommelhoff, § 5 GmbHG, Rn. 43.

B. Bedürfnis nach der Zulassung

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wirtschaftlich sinnvollen und vor allem auch mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes zu vereinbarenden Gründungsvorhaben zu ermöglichen. a) Gesetzesmaterialien zu § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG Bezüglich der Erfassung der echten Sachübernahme durch den weiten Sacheinlagebegriff in § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG lässt sich der Stellungnahme des Rechtsausschusses zur GmbH-Novelle 1980 ein Hinweis auf die Richtigkeit der oben angestellten Überlegung entnehmen: „1Der in § 5 Abs. 4 GmbHG bisher besonders hervorgehobene Fall der Anrechnung einer Vergütung auf Stammeinlagen für Vermögensgegenstände, die von der Gesellschaft zu übernehmen sind (Sachübernahme), wird nicht mehr besonders angesprochen. 2Bei dieser Sachübernahme handelt es sich der Sache nach um eine Einlage, die nicht in Geld zu leisten ist. 3Sie wird von dem in Satz 1 verwendeten Begriff der Sacheinlage mit umfaßt. 4Einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung bedarf es nicht. 5Diese allgemeine Bestimmung soll es der Rechtsprechung ermöglichen, auch Fälle von verschleierten Sachgründungen sachgerecht zu entscheiden. 6Abweichend [. . . vom Regierungsentwurf] sieht der Rechtsausschuss keine zwingende Notwendigkeit, die Bestimmungen über die Sacheinlagen auch auf die Übernahme von Vermögensgegenständen anzuwenden, wenn die dafür zu gewährende Vergütung nicht auf Stammeinlagen angerechnet wird“.64

Zwar hat sich der Rechtsausschuss in Satz 6 ausdrücklich gegen die im Regierungsentwurf vorgeschlagene Übernahme des Instituts der echten Sachübernahme in das GmbH-Recht ausgesprochen. Der weite Sacheinlagebegriff kann es der Rechtsprechung aber nur dann ermöglichen „auch Fälle von verschleierten Sachgründungen sachgerecht zu entscheiden“ (Satz 5), wenn in allen Konstellationen, in denen dieser Vorwurf der verdeckten Sacheinlage erhoben wird, auch eine Umsetzung des Vorhabens als Sacheinlage im Sinne des weiten Sacheinlagebegriffs und damit ein normkonformes Verhalten möglich gewesen wäre. Vor diesem Hintergrund erscheint es im Sinne des Gesetzes, wenn Ulmer bezogen auf den „Sinn und Zweck der Sachübernahme“ im GmbH-Recht zusammenfassend festhält, dass diese den ansonsten drohenden „Erfüllungseinwand verdeckter Sacheinlagen ausschließen“ soll.65 Diese Aussage bestätigt die vorstehenden Erwägungen und unterstreicht damit die Forderung nach der umfassen64 Rechtsausschuss GmbH-Novelle 8.4.1980, BT-Drucks. 8/3908, S. 69 (Sätze ergänzt zur Zitierung). 65 Ulmer, GroßKomm, § 5 GmbHG, Rn. 110: „Sinn und Zweck der [. . . Sachübernahme ist es . . .], den Erfüllungseinwand verdeckter Sacheinlagen auszuschließen. [. . .] Verträge mit Gesellschaftern über die Veräußerung von Gegenständen [. . . werden] nur dann erfaßt, wenn sie im wirtschaftlichen Ergebnis der Erfüllung der Einlagepflicht des Gesellschafters dienen sollen und ohne die gesellschaftsvertragliche Vereinbarung nach den Grundsätzen über die verdeckte Sacheinlage [zu behandeln wären]“ (Hervorhebung im Original).

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

den Anerkennung der echten Sachübernahme im GmbH-Recht. Zwar sieht nicht nur „der Rechtsausschuss keine zwingende Notwendigkeit, die Bestimmungen über die Sacheinlagen auch auf die Übernahme von Vermögensgegenständen anzuwenden, wenn die dafür zu gewährende Vergütung nicht auf Stammeinlagen angerechnet wird“ (Satz 6). Auch Ulmer betont im Anschluss an die oben zitierte Fundstelle in Übereinstimmung mit der ganz herrschenden Auffassung (alle auf Satz 6 des Berichts des Rechtsausschusses gestützt), dass der „weitergehende aktienrechtliche Begriff der Sachübernahme“ für das GmbH-Recht keine Geltung beanspruchen soll.66 In Anbetracht der auch nach der Normierung des Instituts der verdeckten Sacheinlage durch das MoMiG weiter bestehenden Unsicherheiten hinsichtlich der tatbestandlichen Reichweite, muss es den Gründern jedoch freistehen, alle vorabgesprochenen Austauschverträge als echte Sachübernahmen festzusetzen, um dadurch den späteren Vorwurf der verdeckten Sacheinlage von vornherein rechtssicher auszuschließen. An dieser Stelle ist einmal mehr zu betonen, dass die befürchteten Einschränkungen für den Geschäftsbetrieb der errichteten und eingetragenen Gesellschaft vor dem Hintergrund des heute erreichten Entwicklungsstands der Vorgesellschaft erst durch das Institut der verdeckten Sacheinlage und nicht bereits durch die Zulassung der echten Sachübernahme entstehen. Die einzige Möglichkeit, den späteren Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage in Bezug auf ein nach der Anmeldung der Gesellschaft abzuwickelndes Austauschgeschäft mit Sicherheit zu vermeiden, ist die Festsetzung als echte Sachübernahme. Soll de lege ferenda am Institut der verdeckten Sacheinlage in seiner derzeitigen Ausprägung festgehalten werden, sollte daher ausdrücklich klargestellt werden, dass auch bei der GmbH-Gründung eine echte Sachübernahme, für die der Leistungszeitpunkt des § 7 Abs. 3 GmbHG im Gegensatz zur unechten Sachübernahme nicht gilt,67 zulässig ist. Nur so kann eine unbillige Einschränkung des Geschäftsbetriebs, die im Fall eines nicht rechtssicher auszuschließenden Vorwurfs einer verdeckten Sacheinlage für Austauschgeschäfte mit einem Geldeinleger im zeitlichen Zusammenhang der Gründung droht, vermieden werden. In diesem Zusammenhang ist abschließend darauf hinzuweisen, dass Kersting bezogen auf den verabredeten Erwerb von Diensten eines Geldeinlegers für die Festsetzungsmöglichkeit des entsprechenden verabredeten Dienstvertrages eingetreten ist, um der insoweit bestehenden Rechtsunsicherheit über die kapitalaufbringungsrechtlichen Auswirkungen des verabredeten Dienstlohnes auf die Ordnungsgemäßheit einer Geldeinzahlung zu entgehen und die Kontrolle der Ausgewogenheit von Leistung und Gegenleistung zu ermöglichen.68 Die für das 66

Ulmer, GroßKomm, § 5 GmbHG, Rn. 110; einhellige Auffassung im Schrifttum. Zum Abwicklungszeitpunkt einer hiernach zulässigen echten Sachübernahme im GmbH-Recht oben: S. 127. 68 Kersting, FS Hopt 2010, S. 919 [929 f., 938 f.]. 67

B. Bedürfnis nach der Zulassung

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GmbH-Recht vorgeschlagene Festsetzung eines kontrollbedürftigen Dienstvertrages neben der Geldeinlage eines Gründers stellt rechtskonstruktiv eine echte Sachübernahme des Dienstvertrages dar, die nach hier vertretener Auffassung sowohl im GmbH- als auch im Aktienrecht entgegen des insoweit ungerechtfertigten Ausschlusses in § 27 Abs. 2 Hs. 2 AktG zulässig ist.69 b) Entgeltliche Nebenleistungspflichten (§ 3 Abs. 2 GmbHG) Bei der Errichtung einer GmbH können zwar auch entgeltliche Nebenleistungspflichten im Sinne des § 3 Abs. 2 GmbHG in der Satzung festgesetzt werden; denkbar sind insbesondere entgeltliche Sachleistungspflichten.70 Allerdings wird in diesem Zusammenhang stets betont, dass die Festsetzung eines überhöhten Entgelts zum einen eine kapitalerhaltungsrechtlich verbotene Einlagenrückgewähr im Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG darstellen kann71 und zum anderen der Vorgang kapitalaufbringungsrechtlich Gefahr läuft, den Tatbestand der verdeckten Sacheinlage zu verwirklichen.72 In Ansehung der Tatsache, dass die Aufnahme einer Nebenleistungspflicht in den Gesellschaftsvertrag mit keiner für Sacheinlagen vorgesehenen Wertkontrolle verbunden ist, ist die Erfassung als verdeckte Sacheinlage zumindest in solchen Konstellation konsequent, in denen dem Geldeinleger für eine Sachleistung eine Vergütung gezahlt wird. Denn infolge der ausdrücklichen Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag wäre es in diesen Konstellationen kaum möglich die Abrede des Vorgangs zu widerlegen, so dass sich die Geldeinlagepflicht infolge dieser Abrede bei wirtschaftlicher Betrachtung als Sacheinlage darstellt und deswegen den Tatbestand der verdeckten Sacheinlage erfüllt (§ 19 Abs. 4 Satz 1 GmbHG).73 Folglich kann die Festsetzung einer entgeltlichen Nebensachleistungspflicht im Gesellschaftsvertrag den strafbewehrten Vorwurf der verdeckten Sacheinlage nicht beseitigen. c) Bedeutung der Aufgabe von § 19 Abs. 5 Alt. 2 GmbHG-a. F. Seit der Aufgabe von § 19 Abs. 5 Alt. 2 GmbHG-a. F. und der Normierung des Instituts der verdeckten Sacheinlage durch das MoMiG hätte die Zulassung von 69

Zum Nachweis der Sachübernahmefähigkeit von Dienstverträgen unten: S. 218 ff. Michalski, Michalski, § 3 GmbHG, Rn. 61; Wicke, MünchKomm, § 3 GmbHG, Rn. 75. 71 Emmerich, Scholz, § 3 GmbHG, Rn. 78; Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 3 GmbHG, Rn. 36; Jaeger, Ziemons/Jaeger, § 3 GmbHG, Rn. 28; Michalski, Michalski, § 3 GmbHG, Rn. 61; Roth, Roth/Altmeppen, § 3 GmbHG, Rn. 29; Wicke, MünchKomm, § 3 GmbHG, Rn. 75. 72 Bayer, Lutter/Hommelhoff, § 5 GmbHG, Rn. 43; Michalski, Michalski, § 3 GmbHG, Rn. 61; Roth, Roth/Altmeppen, § 3 GmbHG, Rn. 30a; Wicke, MünchKomm, § 3 GmbHG, Rn. 75. 73 In diesem Sinn konsequent: Bayer, Lutter/Hommelhoff, § 5 GmbHG, Rn. 43. 70

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

echten Sachübernahmen zur Folge, dass in sämtlichen Konstellationen, in denen von einer verdeckten Sacheinlage im Sinne des § 19 Abs. 4 Satz 1 GmbHG auszugehen ist, auch eine normkonforme Einbringung unter Beachtung der Wertkontrollvorschriften möglich ist. Denn zumindest eine zuvor auf der Grundlage des § 19 Abs. 5 Alt. 2 GmbHG-a. F. entnommenen Umgehungsschutztatbestands umstrittene Frage wird vom Gesetz nunmehr beantwortet: Die Abrede des Austauschgeschäfts muss schon „im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage“ getroffen werden (§ 19 Abs. 4 Satz 1 GmbHG).74 Liegt eine solche Abrede bereits in diesem Zeitpunkt vor, hätte das Austauschgeschäft aber stets auch als echte Sachübernahme festgesetzt und der Vorwurf der verdeckten Sacheinlage auf diese Weise rechtssicher ausgeschlossen werden können. Vor dem MoMiG wurde teilweise angenommen, dass auch eine erst nach der Errichtung im Zeitpunkt der Geldeinzahlung getroffene Abrede den Vorwurf der verdeckten Sacheinlage auslöst, so dass auch Abreden im Zusammenhang mit einer deutlich späteren Einforderung von zunächst zulässigerweise ausstehenden Geldeinlagen erfasst wurden.75 Auf dieser Grundlage waren ausstehende Geldeinlagen aufgrund der daraus resultierenden Einschränkungen für die – im Ausgangspunkt unbedenkliche – Geschäftstätigkeit zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern kaum praktikabel, zumal der Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage insoweit infolge der unterschiedlichen zeitlichen Anknüpfung gerade nicht durch eine Festsetzung der (erst später) verabredeten Austauschgeschäfte im Zeitpunkt der Errichtung der Gesellschaft hätte vermieden werden können. Zwar hätte zur Vermeidung des Vorwurfs einer verdeckten Sacheinlage unter Umständen unter Heranziehung der zur Heilung verdeckter Sacheinlagen entwickelten Grundsätze eine nachträgliche Festsetzung der erst im Zusammenhang mit der Einzahlung ausstehender Geldeinlagen verabredeten Austauschgeschäfte erfolgen können.76 Praktikabel für einen reibungslosen Geschäftsbetrieb der eingetragenen und mit ausstehenden Geldeinlagen ausgestatteten Gesellschaft wäre ein solches Vorgehen aber nicht gewesen. d) Zwischenergebnis Im Hinblick auf das legitime und daher zu respektierende Interesse der Gründer an einem möglichst uneingeschränkten Geschäftsbetrieb der zu errichtenden Gesellschaft sollten echte Sachübernahmen im Gründungsrecht der GmbH zuge74 Ausführlich zu den Voraussetzungen einer solchen schädlichen Abrede unten: S. 538 ff. 75 Altrichter-Herzberg, Verdeckte Sacheinlage 2004, S. 44; Hasche, Sachgründung 1999, S. 155; Priester, ZIP 1991, 345 [352]; Ulmer, ZHR 154 (1990), 128 [141]. 76 Zur Bedeutung der Heilung verdeckter Sacheinlagen vor und nach dem MoMiG unten: S. 597 ff.

B. Bedürfnis nach der Zulassung

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lassen werden, um einen rechtssicheren Weg zur Vermeidung des Vorwurfs der verdeckten Sacheinlage ausdrücklich aufzuzeigen. Im Aktienrecht lässt sich jede Konstellation einer verdeckten Sacheinlage unter Einhaltung der Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften für echte Sachübernahmen normkonform umsetzen. Deswegen besteht entgegen der Auffassung von Bröcker77 im Gründungsrecht der Aktiengesellschaft keine Notwendigkeit, im Wege einer Gesetzesänderung die Festsetzung eines „Mittelverwendungsvertrages“ bezüglich einer Geldeinzahlung zur Vermeidung des Vorwurfs der verdeckten Sacheinlage zu ermöglichen. Dieser Vorschlag zielt indes im Ausgangspunkt in dieselbe Richtung wie der jüngste Ansatz von Sandhaus/Nießen und unterstreicht dadurch das in diesem Zusammenhang betonte Bedürfnis, auch im Gründungsrecht der GmbH für sämtliche wirtschaftlich sinnvollen Gestaltungen, die sich zu einem späteren Zeitpunkt dem Vorwurf der verdeckten Sacheinlage ausgesetzt sehen könnten, einen normkonformen Weg zur Realisierung unter Einhaltung der Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften aufzuzeigen. 2. Echte Sachübernahmen im Kapitalerhöhungsrecht Das an den Sachverhalt einer BGH-Entscheidung zur verdeckten gemischten Sacheinlage angelehnte Beispiel (S. 152) bildet den Ansatzpunkt für die Auseinandersetzung mit der von Sandhaus/Nießen geforderten entsprechenden Anwendung der Sachübernahmeregeln im Kapitalerhöhungsrecht zur Vermeidung des Vorwurfs einer verdeckten Sacheinlage.78 Nach § 183 Abs. 2 AktG finden die Regeln der verdeckten Sacheinlage auch im Kapitalerhöhungsrecht Anwendung. Nach der empfohlenen Klarstellung von § 36a Abs. 2 AktG gilt allerdings auch insoweit eine vollständige Leistungspflicht vor der Anmeldung (§ 188 Abs. 2 Satz 1 AktG). Daher besteht keine Möglichkeit, die im Beispiel erst zu errichtende Recycling-Anlage als offene gemischte Sacheinlage einzubringen. Selbst aus einer bestehenden Möglichkeit den Einlagegegenstand erst innerhalb von fünf Jahren auf die Gesellschaft zu übertragen (erster Auslegungsansatz zu § 36a Abs. 2 AktG), könnte jedenfalls kein Zwang abgeleitet werden, anstelle der Geldeinlage die Recycling-Anlage als gemischte Sacheinlage einzubringen. Denn dies hätte unter anderem zur Folge, dass bis zum Leistungszeitpunkt kein Stimmrecht bestünde, keine Inhaberaktien ausgegeben werden dürften, keine gesetzliche Gewinnbeteiligung bestünde und

77

Bröcker, Nachgründung 2006, S. 246 ff. Sandhaus/Nießen, NJW-Spezial 2010, 207 [208]; wie soeben im Text dargelegt im Ausgangspunkt ähnlich: Bröcker, Nachgründung 2006, S. 246 ff., mit der abweichenden Forderung der Zulassung der Festsetzung eines „Mittelverwendungsvertrages“ de lege ferenda; ebenso vergleichbar bereits: Hoffmann-Becking, MünchHbGesR Bd. 4, § 4, Rn. 1 [Fn. 1]; Maier-Reimer, FS Nirk 1992, 639 [646 ff.]. 78

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

keine weitere Kapitalerhöhung beschlossen werden dürfte.79 Ebenso wenig kann auf dem Boden des dritten Auslegungsansatzes zu § 36a Abs. 2 AktG, der von der Sacheinlagefähigkeit einer Forderung der Gesellschaft gegen den Einleger ausgeht, ein Zwang der Beteiligten gerechtfertigt werden, von der für die Gesellschaft günstigeren Einbringung einer Geldeinlage verbunden mit einem Zug um Zug abzuwickelnden Vertrag abzusehen und stattdessen einen neu zu begründenden isolierten Anspruch gegen den Einleger als Sacheinlage festzusetzen, der die Gesellschaft mit erheblichen Risiken belastet.80 Folglich ist davon auszugehen, dass auch im Kapitalerhöhungsrecht ein Bedürfnis nach der Festsetzung eines verabredeten Austauschvertrages mit einem Geldeinleger besteht, um zur Vermeidung des im Beispielsfall tatsächlich erhobenen Vorwurfs der verdeckten Sacheinlage nicht auf ein unmögliches Verhalten verwiesen zu sein. Wie schon in der Untersuchung zur echten Sachübernahmemöglicheit bei der GmbH-Gründung ist auch in diesem Zusammenhang festzustellen, dass es weniger entscheidend ist, ob trotz fehlender normkonformer Möglichkeit zur Einbringung des herzustellenden Gegenstandes im Kapitalerhöhungsrecht eine verdeckte Sacheinlage angenommen wird. Denn auch insoweit können sowohl eine Erfassung als auch eine Nichterfassung als verdeckte Sacheinlage im aktuellen Gesamtsystem nicht überzeugen: Wird auf eine entsprechende Einräumung der echten Sachübernahmemöglichkeit bei der Kapitalerhöhung verzichtet, müsste der Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage insoweit beim verabredeten Erwerb eines herzustellenden Gegenstandes infolge der fehlenden Möglichkeit zur offenen Sacheinlage konsequenterweise ausscheiden. Wird allerdings trotz der Abrede des entgeltlichen Erwerbs eines herzustellenden Gegenstandes von einem Geldeinleger keine verdeckte Sacheinlage angenommen, lässt sich angesichts der vergleichbaren Gefahren nicht rechtfertigen, warum der verabredete Erwerb einer vorhandenen Sache im Gegensatz zu einer herzustellenden Sache den Vorwurf der verdeckten Sacheinlage auslösen muss. Folglich sollte zur Vermeidung eines in jedem Fall auftretenden Wertungswiderspruchs die Möglichkeit der Festsetzung eines mit einem Geldeinleger verabredeten Austauschgeschäfts in entsprechender Anwendung der echten Sachübernahmeregeln bei der Kapitalerhöhung eingeräumt werden.81

79 Zur fehlenden Praktikabilität der Rechtsfigur ausstehender Sacheinlagen oben: S. 97 ff. 80 Zu den Nachteilen einer Forderungseinlage gegenüber der echten Sachübernahme eines entsprechenden Austauschvertrages neben einer Geldeinlagepflicht unten: S. 208 ff. 81 Die vorzugswürdige, aber deutlich weitergehende Möglichkeit zur Vermeidung des Wertungswiderspruchs durch eine Abkehr vom Institut der verdeckten Sacheinlage wird erst im Rahmen der Auseinandersetzung mit den dogmatischen, systematischen und wertungsmäßigen Schwachstellen dieses Rechtsinstituts entwickelt: S. 494 ff.

B. Bedürfnis nach der Zulassung

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Die entsprechende Heranziehung der echten Sachübernahmeregeln bei der Kapitalerhöhung würde sich konstruktiv von der echten Sachübernahme im Gründungsrecht unterscheiden und wäre allein dem schutzwürdigen Interesse der Beteiligten geschuldet, dem späteren Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage zu entgehen, während allein im Gründungsrecht der zusätzliche Aspekt der Ausweitung des Gründereinflusses auf die Kapitalausstattung der zu errichtenden Gesellschaft zu beachten war. Im Kapitalerhöhungsrecht müsste dementsprechend der nur zur Vermeidung des Vorwurfs der verdeckten Sacheinlage als echte Sachübernahme festgesetzte Austauschvertrag nicht von den Gründern, sondern dem dazu allein berufenen Leitungsorgan der Gesellschaft abgeschlossen werden. Diese Abweichung begegnet keinen Bedenken, weil bereits für die allgemein auch im Kapitalerhöhungsrecht anerkannte Möglichkeit der unechten Sachübernahme dasselbe gilt: Der Vertrag, aus dem die mit der Geldeinlagepflicht bei der unechten Sachübernahme zu verrechnende Vergütungsforderung herrührt, wird ebenfalls vom Leitungsorgan der Gesellschaft und nicht den Gesellschaftern abgeschlossen. Der Einräumung der echten Sachübernahmemöglichkeit im Kapitalerhöhungsrecht lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass damit – einer bewussten Entscheidung des historischen Gesetzgebers zuwider – der Kreis publizitäts- und wertkontrollpflichtiger Austauschverträge ausgedehnt wird. Denn die entsprechende Heranziehung der echten Sachübernahmeregeln liegt vielmehr allein in der Konsequenz der zuletzt durch den Gesetzgeber anerkannten Entscheidung, auch bei der Kapitalerhöhung verabredete Austauschgeschäfte mit einem Geldeinleger dem strafbewehrten Vorwurf der verdeckten Sacheinlage auszusetzen. Erst hieraus folgt eine den Geschäftsbetrieb einschränkende Offenlegungs- und Wertkontrollpflicht, deren Einhaltung durch eine entsprechende Heranziehung der echten Sachübernahmeregeln überhaupt erst ohne einschränkende Vorgaben zum Leistungszeitpunkt ermöglicht wird. Nur diese gesetzgeberische Entscheidung muss erklären, warum folgende Einschätzung des historischen Gesetzgebers zum Kapitalerhöhungsrecht heute keine Gültigkeit mehr beanspruchen soll: „Die Gesellschaft besteht und ist organisiert; es verhält sich mit diesen Erwerbungen [. . .] nicht anders, als mit solchen, welche die Gesellschaft außer dem Fall einer Erhöhung des Grundkapitals vornimmt, und es genügt hierfür die Verantwortlichkeit der Gesellschaftsorgane, die Kontrolle der sämtlichen Aktionäre, insbesondere aber für die ersten zwei Jahre die Anwendbarkeit [der Nachgründung]“.82 82 Begründung Aktienrechtsnovelle 7.3.1884, Aktenstück Nr. 21, S. 216 [286], abgedruckt in: Schubert/Hommelhoff, S. 387 [457]; dieser Auszug bildet einen Ansatzpunkt für die zunächst historisch ansetzende Kritik am Institut der verdeckten Sacheinlage, die allerdings auch zahlreiche dogmatische, systematische und wertungsmäßige Schwachstellen offenlegen und deswegen in die Empfehlung der endgültigen Abkehr von diesem Rechtsinstitut münden wird: S. 494 ff. Im Fall einer solchen Abkehr entfiele nach dem oben Gesagten auch das Bedürfnis nach der entsprechenden Heranziehung der echten Sachübernahmevorschriften im Kapitalerhöhungsrecht und die aufge-

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

IV. Zusammenfassung und Weiterverweisung Das Bedürfnis nach der umfassenden (entsprechenden) Zulassung echter Sachübernahmen besteht vor allem darin, dass der Vorwurf der verdeckten Sacheinlage bei einem Festhalten an wirtschaftlich sinnvollen Abwicklungsmodalitäten in zahlreichen Einzelfällen nur durch eine von den echten Sachübernahmevorschriften vorgeschriebene Einhaltung der Publizitäts- und Wertkontrollregeln rechtssicher vermieden werden kann. Deshalb wurde empfohlen die echte Sachübernahmemöglichkeit in sämtlichen Kapitalaufbringungskonstellationen zur Verfügung zu stellen, nachdem der Anwendungsbereich des Instituts der verdeckten Sacheinlage durch MoMiG und ARUG ausdrücklich in dieser Reichweite festgeschrieben wurde (S. 151 ff.). Bei der Gründung ist vor allem im Aktienrecht als weiterer Aspekt zu berücksichtigen, dass die echte Sachübernahme den Gründern – gemessen an der späteren Organisationsstruktur – eine kompetenzwidrige Verpflichtung der zu errichtenden Gesellschaft erlaubt (S. 143 ff.). Die in allen Kapitalaufbringungskonstellationen des regulären GmbH- und Aktienrechts zugelassene unmittelbare Sacheinlage gestattet es dem Einleger, seine grundsätzlich durch eine Geldeinzahlung zu erfüllende Einlagepflicht unter Beachtung der besonderen Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften durch eine Sachleistung zu erbringen. Außerdem lässt sich eine Befreiung von der Einlagepflicht durch eine Sachleistung stets auch mittelbar durch eine unechte Sachübernahme erreichen (S. 135 ff.). Die verschiedenen Ansätze zur Rechtfertigung des Ausschlusses der Sachgründung bei der Unternehmergesellschaft haben einer kritischen Nachprüfung nicht zuletzt vor dem Hintergrund des von der einhelligen Ansicht gleichwohl auch insoweit erhobenen Vorwurfs der verdeckten Sacheinlage nicht standgehalten (S. 137 ff.). In Ansehung der gleichlaufenden Anwendungsbereiche der unechten Sachübernahme und der unmittelbaren Sacheinlage drängt sich für die weitere Untersuchung die Frage nach den Unterschieden zwischen diesen Alternativen zur Ersetzung einer Geldeinzahlung durch eine Sachleistung auf. Vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Stellungnahmen im Schrifttum zur Bedeutung der unechten Sachübernahme im Verhältnis zur Sacheinlage erscheinen die folgenden Nachforschungen zur Rechtsnatur und dogmatischen Konstruktion der Sacheinlage vor allem im Vergleich zur unechten Sachübernahme lohnenswert. Dabei ist zu klären, ob der unechten Sachübernahme neben der direkten Sacheinlage „keine eigenständige Bedeutung“ 83 zukommt oder ob sich beide Konstellationen nur

zeigten Wertungswidersprüche bestünden nicht mehr (2. Kap., Fn. 81). Dann könnte die echte Sachübernahme überzeugend als Besonderheit des Gründungsrechts beibehalten werden. 83 Zeidler, Michalski, § 5 GmbHG, Rn. 53.

C. Rechtsnatur und dogmatische Konstruktion

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„wirtschaftlich gleichen“, aber infolge einer unterschiedlichen Rechtskonstruktion „spezifische Eigenheiten“ aufweisen.84

C. Rechtsnatur und dogmatische Konstruktion Während sowohl die Rechtsnatur als auch die dogmatische Konstruktion von Sacheinlagen bis heute umstritten ist, besteht hinsichtlich der im Rahmen der Beantwortung dieser Fragen zu berücksichtigenden Wertungsvorgaben zumindest im Grundsatz Einigkeit [I.]. Daher wird untersucht, inwieweit die Sacheinlagepflicht mit einem dogmatischen Unterbau, aus dem sich diese Wertungsvorgaben zwanglos ableiten lassen, versehen werden kann [II.]. Hierzu ist die Sacheinlagepflicht auf der einen Seite von der mitgliedschaftlichen Geldeinlagepflicht und auf der anderen Seite von der nicht mitgliedschaftlichen echten Sachübernahme abzugrenzen. Den Ausgangspunkt für diese Abgrenzung bildet die Frage, wer zur Leistung einer ausstehenden Sacheinlage verpflichtet ist, nachdem die Mitgliedschaft durch eine Anteilsübertragung vom ursprünglichen Sacheinleger auf einen neuen Gesellschafter übergegangen ist.85 Auf der Grundlage der anerkannten Antwort auf diese Frage – den ursprünglichen Sacheinleger trifft weiterhin die Leistungspflicht – hat sich Mülbert zuletzt für eine nicht mitgliedschaftliche Qualifikation der Sacheinlagepflicht ausgesprochen.86 Dieser Ansatz wird aufgegriffen und weitergehend erwogen, insgesamt auf das Verständnis einer unmittelbaren Sacheinlagepflicht zu verzichten, nachdem betont wurde, dass eine unechte Sachübernahme, die im GmbH-Recht eine Sacheinlage ist und im Aktienrecht als solche gilt, geeignet ist, dem hinter einer Sacheinlage stehenden Bedürfnis zu entsprechen. Zuletzt wird die Rechtsnatur und dogmatische Konstruktion einer echten Sachübernahme beleuchtet [III.].

I. Wertungsvorgaben Im Rahmen der Untersuchung der Rechtsnatur und Dogmatik der Sacheinlagepflicht sind Wertungsvorgaben aus folgenden vier Bereichen zu berücksichtigen: Übertragung der Mitgliedschaft [1.], allgemeines Leistungsstörungsrecht [2.], spezielles Mängelgewährleistungsrecht [3.] und Geltendmachung von Willensmängeln [4.].

84 Hauschild, Henn/Frodermann/Jannott, 3. Kap., Rn. 55; Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 187 f. 85 Diese Frage stellt sich grundsätzlich nur auf dem Boden des ersten Auslegungsansatzes zu § 36a Abs. 2 AktG, aber auch für den Einzelfall, in dem entgegen der vollständigen Leistungspflicht nicht geleistet wurde. 86 Mülbert, FS Priester 2007, S. 485 [492]; ders., AG 2003, 281 [283].

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

1. Auswirkungen der Übertragung der Mitgliedschaft Eine Geldeinlagepflicht ist nach einhelliger Ansicht Bestandteil der Mitgliedschaft. Dies wird an der vorrangigen Verpflichtung des jeweiligen Mitglieds zur Einzahlung ausstehender Geldeinlagen deutlich: Nach der Weiterübertragung seiner Mitgliedschaft haftet der frühere Gesellschafter für ausstehende Geldeinlagen nur, soweit diese vom derzeitigen Gesellschafter nicht zu erlangen sind (§ 65 Abs. 1 Satz 1 AktG, § 22 Abs. 1 GmbHG).87 Die Sachleistungspflicht aus einem als Sachübernahme festgesetzten Austauschgeschäft mit einem Gründer trifft diesen auch nach einer späteren Übertragung seiner Mitgliedschaft. Der anerkanntermaßen nichtmitgliedschaftliche Charakter der Sachübernahme kommt auch darin zum Ausdruck, dass Austauschgeschäfte mit Dritten, die sich von vornherein keiner Mitgliedschaft zuordnen lassen, ebenfalls als Sachübernahme festgesetzt werden können.88 Die Sachleistungspflicht aus der Sacheinlagepflicht verbleibt bei einer Übertragung der Mitgliedschaft nach herrschender Auffassung beim Sacheinleger als ihrem ursprünglichen Schuldner.89 Insoweit lässt sich die Sacheinlagepflicht eher mit einer Sachübernahme als mit einer mitgliedschaftlichen Geldeinlagepflicht vergleichen. Auch bei Nebenleistungspflichten im Sinne des § 55 Abs. 1 AktG wird für die Bestimmung der Rechtsnatur maßgeblich auf die Rechtsfolgen einer Übertragung der Mitgliedschaft abgestellt: Danach ist die Qualifikation als mitgliedschaftliche Nebenleistungspflicht daran geknüpft, ob das neue Mitglied infolge der Übertragung der Mitgliedschaft in die bisherige Pflichtenstellung eingerückt ist oder nicht.90 Vor diesem Hintergrund erscheint es naheliegend, die Sacheinlagepflicht mit Mülbert als eine nichtmitgliedschaftliche Verpflichtung des Einlegers zu qualifizieren.91 2. Allgemeines Leistungsstörungsrecht Ein Sacheinleger wird nach einhelliger Ansicht trotz Unmöglichkeit der Sachleistung im Sinne des § 275 BGB losgelöst von der Frage des Vertretenmüssens 87 Cahn/v. Spannenberg, Spindler/Stilz, § 54 AktG, Rn. 13; Hüffer, § 54 AktG, Rn. 4; Mülbert, FS Priester 2007, S. 485 [486 f.]; Raiser/Winter/Löbbe, GroßKomm, § 14 GmbHG, Rn. 64, § 15 GmbHG, Rn. 279. 88 Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 57; Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 116, 118. 89 Bungeroth, MünchKomm, § 54 AktG, Rn. 13; Cahn/v. Spannenberg, Spindler/ Stilz, § 54 AktG, Rn. 14; Fleischer, K. Schmidt/Lutter, § 54 AktG, Rn. 13; Henze, GroßKomm, § 54 AktG, Rn. 31; Hüffer, § 54 AktG, Rn. 4; Lutter, KölnKomm2, § 54 AktG, Rn. 11. 90 Bungeroth, MünchKomm, § 55 AktG, Rn. 20; Hüffer, § 55 AktG, Rn. 2. 91 Mülbert, FS Priester 2007, S. 485 [492]; ders., AG 2003, 281 [283].

C. Rechtsnatur und dogmatische Konstruktion

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nicht insgesamt von seiner Einlagepflicht befreit, sondern bleibt zur Geldleistung verpflichtet.92 Ebenso anerkannt ist, dass die Gesellschaft unter den jeweils geltenden Voraussetzungen die Herausgabe eines stellvertretenden commodums,93 Schadensersatz statt der Leistung wegen Nichtleistung trotz Fristsetzung94 oder vom Einleger zu vertretender Unmöglichkeit95 und Ersatz des Schadens, der durch eine Leistungsverzögerung eintritt,96 verlangen kann. Nach überwiegender Ansicht ist nach Fristsetzung auch ein Rücktritt durch die Gesellschaft mit der Maßgabe möglich, dass der Sacheinleger zu einer Geldleistung verpflichtet bleibt.97 Die Gegenansicht, die auf den Schutz der realen Kapitalaufbringung sowie auf das Fehlen eines gegenseitigen Vertrages verweist,98 überzeugt nicht. Denn zum einen ist die reale Kapitalaufbringung aufgrund der modifizierten Rechtsfolgen des Rücktritts nicht gefährdet. Zum anderen nimmt die überwiegende Ansicht nur eine entsprechende Anwendung an, so dass nicht alle Voraussetzungen aus dem unmittelbaren Anwendungsbereich des Rücktrittsrechts zwingend gefordert werden müssen. Die Folgerichtigkeit der Modifikationen, die das allgemeine Leistungsstörungsrecht auf der Grundlage der herrschenden Ansicht erfährt, lässt sich dadurch untermauern, dass dasselbe Ergebnis erreicht wird, welches bestünde, wenn anstelle der Sacheinlage eine unechte oder echte Sachübernahme vom Gründer neben einer Geldeinlagepflicht festgesetzt worden wäre: Das allgemeine Leistungsstörungsrecht findet auf das einer Sachübernahme zugrundeliegende 92

BGH 18.9.2000 – II ZR 365/98, BGHZ 145, 150 [155] = NJW 2001, 67 [69]; Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 19; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 51; Ulmer, GroßKomm, § 5 GmbHG, Rn. 105; Winter/Westermann, Scholz, § 5 GmbHG, Rn. 63; Zeidler, Michalski, § 5 GmbHG, Rn. 173; vergleichbar bereits: BGH 2.5.1966 – II ZR 219/63, BGHZ 45, 338 [345] = NJW 1966, 1311 [1313]; Mann, Sachgründung 1932, S. 63 f. 93 § 285 BGB: Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 19. 94 §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB (nach Wegfall der Leistungspflicht [§ 281 Abs. 4 BGB] besteht eine Geldleistungspflicht): Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 21; Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 27 AktG, Rn. 48; Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 160; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 53. 95 §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 bzw. § 311a Abs. 2 BGB: Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 19; Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 27 AktG, Rn. 47; Heidinger/Benz, Spindler/ Stilz, § 27 AktG, Rn. 91; Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 165; Zeidler, Michalski, § 5 GmbHG, Rn. 174. 96 §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB: Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 19; Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 27 AktG, Rn. 48; Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 91; Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 173; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 53; Zeidler, Michalski, § 5 GmbHG, Rn. 175. 97 § 323 BGB (mit modifizierter Rechtsfolge): Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 21; Freitag/Riemenschneider, MünchHbGesR Bd. 3, § 12, Rn. 49; Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 92; Polley, Heidel, § 27 AktG, Rn. 32; Winter/Westermann, Scholz, § 5 GmbHG, Rn. 63, 65. 98 Zeidler, Michalski, § 5 GmbHG, Rn. 174; Ziemons, Ziemons/Jaeger, § 5 GmbHG, Rn. 145.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

Austauschgeschäft uneingeschränkt Anwendung.99 Im Fall der Unmöglichkeit würde daher grundsätzlich die Gegenleistungspflicht der Gesellschaft entfallen (§ 326 Abs. 1 Satz 1 BGB). Scheitert deswegen die geplante Verrechnung mit der Vergütungsforderung des Einlegers (unechte Sachübernahme) oder wird dieser seine Geldeinzahlung – wirtschaftlich betrachtet – nicht als Vergütung zurückerhalten (echte Sachübernahme neben der Geldeinlage), lässt dies die mitgliedschaftliche Geldeinlagepflicht des Einlegers unberührt.100 Vor diesem Hintergrund ist fraglich, wie sich eine von der Gesellschaft zu vertretende Unmöglichkeit auf die Leistungspflicht des Sacheinlegers auswirkt. Zu denken ist zunächst an eine entsprechende Anwendung von § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB mit der Folge, dass keine Geldleistungspflicht an die Stelle der Sachleistungspflicht tritt und der Sacheinleger ohne reale Leistungserbringung von der Einlagepflicht befreit wird. Dafür könnte ein Vergleich der unmittelbaren Sacheinlage mit einer unechten oder echten Sachübernahme sprechen: Hätte sich der Gründer nicht zur Sacheinlage, sondern neben einem als echte oder unechte Sachübernahme festgesetzten Austauschgeschäft zu einer Geldeinlage verpflichtet, würde der Vergütungsanspruch aus dem festgesetzten Austauschgeschäft bei einer von der Gesellschaft zu vertretenden Unmöglichkeit der Sachleistung nicht untergehen und dem Gründer erhalten bleiben. Die Gesellschaft müsste folglich die Vergütung trotz nicht erhaltener Gegenleistung (aus der zuvor eingezahlten Geldeinlage) ausbezahlen. In dieser Anwendung von § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB auf echte Sachübernahmen wird kein Verstoß gegen den Grundsatz der realen Kapitalaufbringung gesehen. Bei der Sachübernahme mit Verrechnungsabrede wird lediglich zur Sicherung der realen Kapitalaufbringung eine Verrechnung der Geldeinlagepflicht mit einer nach § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB fortbestehenden Vergütungsforderung für unzulässig erachtet.101 Damit lässt sich festhalten, dass sowohl bei der echten als auch bei der unechten Sachübernahme ein Anspruch des Geldeinlegers in Höhe der festgesetzten Vergütung besteht. Inwieweit es wirklich gerechtfertigt ist, einen Geldeinleger, der durch den Abschluss eines Austauschvertrages und die Festsetzung als unechte Sachübernahme sicherstellen wollte, zu keinem Zeitpunkt eine Geldeinzahlung vornehmen zu müssen, bei einer von der Gesellschaft zu vertretenden Unmöglichkeit der Sachleistung zu einem Hin- und Herzahlen zu zwingen, kann an dieser Stelle dahinstehen, erscheint allerdings nicht unproblematisch.

99 Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 34; Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 27 AktG, Rn. 50; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 65; Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 168. 100 Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 27 AktG, Rn. 50; Hüffer, § 27 AktG, Rn. 11. 101 Füller, Ensthaler/Füller/Schmidt, § 5 GmbHG, Rn. 41; Winter/Westermann, Scholz, § 5 GmbHG, Rn. 74.

C. Rechtsnatur und dogmatische Konstruktion

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Dagegen scheidet im Fall der Sacheinlage nach einhelliger Auffassung eine entsprechende Anwendung von § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB vor dem Hintergrund des Erfordernisses der realen Kapitalaufbringung aus.102 Im Gegensatz zur echten Sachübernahme neben einer Geldeinlage, bei der die Kapitalaufbringung bereits durch die Geldeinzahlung abgeschlossen wird, wird die reale Kapitalaufbringung bei der Sacheinlage erst durch die Sachleistung oder eine nach den dargestellten Grundsätzen der Modifizierung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts an ihre Stelle tretende Geldeinzahlung erreicht. Eine Befreiung von der Einlagepflicht hätte mithin zur Folge, dass überhaupt keine Einlageleistung erbracht werden müsste. Hier ist zu beachten, dass auch bei der echten Sachübernahme trotz Befreiung von der Sachleistungspflicht eine Geldeinzahlung geleistet werden muss, die bei wirtschaftlicher Betrachtung zur Tilgung der fortbestehenden Vergütungsforderung an den Geldeinleger zurückfließt. Der wirtschaftlichen Vergleichbarkeit von Sacheinlage und Sachübernahme wird am besten dadurch Rechnung getragen, dass der Sacheinleger bei einer von der Gesellschaft zu vertretenden Unmöglichkeit der Sachleistung zwar zur Geldleistung verpflichtet ist, er aber einen Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschaft geltend machen kann, wobei dessen Verrechnung mit der anstelle der Sacheinlagepflicht bestehenden Geldleistungspflicht ausgeschlossen ist.103 Nach der durchaus verbreiteten Gegenauffassung sollen aber auch Schadensersatzansprüche des Einlegers durch den Grundsatz der realen Kapitalaufbringung ausgeschlossen sein.104 Diese Ansicht überzeugt nicht: Eine solche Benachteiligung des Sacheinlegers gegenüber einem Geldeinleger, mit dem zugleich ein Austauschvertrag abgeschlossen und als Sachübernahme festgesetzt wird, lässt sich nicht mit dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung rechtfertigen. Dieser Grundsatz ist allenfalls geeignet, eine entsprechende Anwendung von § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB, nicht aber Schadensersatzansprüche des Einlegers gegen die Gesellschaft auszuschließen. Für die Zulassung dieses Schadensersatzanspruches gegen die Gesellschaft kann mit Blick auf die zweite Säule des festen Kapitalsystems wertungsmäßig angeführt werden, dass die Begleichung von Schadensersatzforderungen des Gesellschafters gegen die Gesellschaft nach einem haftungsauslösenden Verhalten des Leitungsorganes kapitalerhaltungsrechtlich nicht zu beanstanden ist.105 So-

102 Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 20; Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 90; Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 167. 103 Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 168; Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 173 f. (zum alten Schuldrecht); Schmidt-Leithoff, Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 5 GmbHG, Rn. 40; wohl auch Winter/Westermann, Scholz, § 5 GmbHG, Rn. 63. 104 Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 20; Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 27 AktG, Rn. 47; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 50 (zum alten Schuldrecht). 105 Pentz, Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 30 GmbHG, Rn. 32; Schmolke, § 30 GmbHG, Rn. 147.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

fern im kapitalerhaltungsrechtlichen Kontext vertreten wird, dass auch die Erfüllung von Schadensersatzansprüchen des Gesellschafters gegen die Gesellschaft im Einzelfall als kapitalerhaltungsrechtlich unzulässige Ausschüttung zu bewerten ist, beziehen sich diese Überlegungen ersichtlich auf Ersatzansprüche der Gesellschafter aufgrund einer Täuschung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Mitgliedschaft.106 Ersatzansprüche des Gesellschafters aufgrund einer Sachbeschädigung durch ein der Gesellschaft zurechenbares Verhalten sind also uneingeschränkt durchsetzbar. Nicht umsonst wird bezüglich der echten und unechten Sachübernahme kein Ausschluss solcher Ersatzansprüche, sondern allenfalls ein Verbot der Verrechnung mit einer subsidiären Geldeinlagepflicht angenommen. In Anbetracht der Austauschbarkeit dieser Vorgänge kann nichts anderes für die unmittelbare Sacheinlage gelten. Sofern die Zulassung von Schadensersatzansprüchen des Einlegers wegen einer von der Gesellschaft zu vertretenden Unmöglichkeit eine Vorbelastung im Eintragungszeitpunkt zur Folge hat, wird diese sogar durch die Vorbelastungshaftung der Gründer ausgeglichen.107 Dieses die Gesamtheit der Gründer belastende Ergebnis ist einer Schutzlosstellung einzelner Sacheinleger bei einer Schädigung durch die bereits errichtete Gesellschaft vorzuziehen.108 3. Spezielles Mängelgewährleistungsrecht Nach überwiegender Ansicht finden die speziellen Mängelgewährleistungsvorschriften auf Sacheinlagen mit vergleichbaren Anpassungen wie im allgemeinen Leistungsstörungsrecht entsprechende Anwendung; mithin bleibt der Sacheinleger nach einem Rücktritt oder einer Minderung durch die Gesellschaft zu einer (teilweisen) Geldleistung verpflichtet.109 Teilweise wird zwar das Mängelgewährleistungsrecht für entsprechend anwendbar gehalten, aber das Recht zum Rücktritt oder der Minderung ausgeschlossen.110 Aus den schon im Rahmen des allgemeinen Leistungsstörungsrechts genannten Gründen überzeugt diese Einschränkung auch im Bereich des speziellen Mängelgewährleistungsrechts nicht. 106 So unter anderem: BGH 9.5.2005 – II ZR 287/02 EM.TV, NJW 2005, 2450 [2452 f.]; Bayer, MünchKomm, § 57 AktG, Rn. 15 ff.; Habersack, Mitgliedschaft 1996, S. 209 ff.; Schmolke, § 30 GmbHG, Rn. 147. 107 Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 168; zum Umfang der Vorbelastungshaftung unten: S. 361 f. 108 Die Rechtfertigung der überwiegenden Auffassung, wonach dem geschädigten Geldeinleger zumindest ein nicht verrechenbarer Schadensersatzanspruch zusteht, setzt die Vorbelastungshaftung allerdings nicht zwingend voraus. Daher lassen die Überlegungen zur Abkehr von der Vorbelastungshaftung der Gründer (S. 362 ff.) die hier angestellten Überlegungen zur Modifikation des Leistungsstörungsrechts bei Sacheinlagen unberührt. 109 Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 22 ff.; Winter/Westermann, Scholz, § 5 GmbHG, Rn. 67. 110 Füller, Ensthaler/Füller/Schmidt, § 5 GmbHG, Rn. 11.

C. Rechtsnatur und dogmatische Konstruktion

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Nach der Gegenauffassung ist die entsprechende Anwendung des Mängelgewährleistungsrechts insgesamt ausgeschlossen, so dass auch insoweit die modifizierten Grundsätze des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zur Anwendung kommen.111 Die damit angenommenen Rechtsfolgen unterscheiden sich aber nur unwesentlich von den Rechtsfolgen, die die herrschende Ansicht durch die entsprechende Anwendung des Mängelgewährleistungsrechts erzielt.112 Für die entsprechende Heranziehung des Mängelgewährleistungsrechts spricht, dass das allgemeine Leistungsstörungsrecht keine Minderung kennt und sich eine Geldleistungspflicht in Höhe eines mangelbedingten Minderwertes mithin eher durch die analoge Anwendung des Mängelgewährleistungsrechts begründen lässt.113 Durch die Anpassung der Rechtsfolgen von Rücktritt und Minderung führt die Anwendung des Mängelgewährleistungsrechts zu keinem Widerspruch zur realen Kapitalaufbringung. Mit der überwiegenden Auffassung ist daher von einer modifizierten Anwendung der mängelgewährleistungsrechtlichen Normen auszugehen. Abzulehnen ist die im GmbH-Recht vereinzelt vertretene Auffassung, wonach Mängel am Einlagegegenstand allein durch die Differenzhaftung des Sacheinlegers (§ 9 Abs. 1 GmbHG) erfasst werden.114 Denn hiernach stünde der Gesellschaft kein Sekundäranspruch gerichtet auf eine mangelfreie Nacherfüllung zu. Vielmehr fände lediglich der mangelbedingte Minderwert im Rahmen des Differenzhaftungsanspruchs Berücksichtigung; dieses Ergebnis kommt einer Minderung kraft Gesetz gleich, die das Interesse der Gesellschaft am Erhalt der mangelfreien Sachleistung nicht hinreichend berücksichtigt. Nur am Rande ist darauf hinzuweisen, dass beispielsweise auch das italienische Kapitalgesellschaftsrecht die Mängelgewährleistung des Sacheinlegers nach kaufrechtlichen Grundsätzen behandelt.115 Bemerkenswerterweise führt die nach alledem vorzugswürdige überwiegende Auffassung auch im Rahmen des Mängelgewährleistungsrechts zu einer Angleichung der Rechtsfolgen von Sacheinlagen und als Sachübernahme festgesetzten Austauschgeschäften. Denn auf diese ist das spezielle Mängelgewährleistungs111 Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 183; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 58. 112 Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 96; Maul, Müller/Rödder, § 4, Rn. 24 f. 113 Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 23; ähnlich: Grüter, Kapitalaufbringung 2010, S. 108 f. 114 Freitag/Riemenschneider, MünchHbGesR Bd. 3, § 12, Rn. 47; Zeidler, Michalski, § 5 GmbHG, Rn. 176, wobei der Mangelfolgeschaden nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB ersatzfähig sein soll [Rn. 178]; zur Nichterfassung solcher Mängel von § 9 Abs. 1 Satz 1 GmbHG: unten S. 447. 115 Art. 2342 Abs. 3 bzw. Art. 2464 Abs. 5 in Verbindung mit Artt. 2254 Abs. 1, 1490 Codice Civile.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

recht von vornherein uneingeschränkt anwendbar.116 Deswegen bildet erneut ein Vergleich mit der Sachübernahme den Ausgangspunkt für die Entscheidung über die Anwendbarkeit der Rügeobliegenheit (§ 377 HGB) auf Sacheinlagen: Hätte sich der Einleger nicht zur Sacheinlage, sondern zur Geldeinlage verpflichtet, diese eingezahlt und darüber hinaus eine Sachübernahme vereinbart, wäre eine Kaufpreisminderung aufgrund eines Sachmangels ausgeschlossen, sofern die Gesellschaft nicht ordnungsgemäß gerügt hat (§ 377 Abs. 2 HGB). Die Gesellschaft müsste in diesem Fall die festgesetzte Vergütung bezahlen, ohne eine vollwertige Gegenleistung erhalten zu haben. Eine hieraus resultierende Vorbelastung im Eintragungszeitpunkt ist durch die Vorbelastungshaftung der Gründer auszugleichen. In der Anwendung von § 377 Abs. 2 HGB auf die Sachübernahme von einem Gründer wird kein Verstoß gegen den Grundsatz der realen Kapitalaufbringung gesehen: Zum einen wurde das Kapital durch die Einzahlung der Geldeinlage ordnungsgemäß aufgebracht. Zum anderen würde das Gesellschaftskapital auch durch eine unterlassene Rüge bei einem als Sachübernahme mit einem Dritten festgesetzten Austauschgeschäft angegriffen; in diesem Fall bestünde erst recht kein Ansatzpunkt für einen Ausschluss von § 377 HGB. Die ganz herrschende Auffassung verneint allerdings im wirtschaftlich vergleichbaren Fall der Einbringung des Gegenstandes als Sacheinlage die Anwendung von § 377 Abs. 2 HGB.117 Diese Auffassung ist zwar aus vergleichbaren Erwägungen wie bei § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB nachvollziehbar, da die Anwendung von § 377 Abs. 2 HGB zur Folge hätte, dass das Kapital zu keiner Zeit vollständig real aufgebracht würde. Allerdings besteht beim Verstoß gegen die Rügeobliegenheit mangels Pflichtverletzung grundsätzlich nicht die Möglichkeit, der Vergleichbarkeit von Sacheinlage und Sachübernahme zumindest durch die Anerkennung eines Schadensersatzanspruches des Sacheinlegers gegen die Gesellschaft zu entsprechen.118 Daher bleibt festzuhalten, dass der Ausschluss von 116 Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 34; Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 27 AktG, Rn. 60; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 65. 117 BGH 18.9.2000 – II ZR 365/98, NJW 2001, 67 [68] (obiter dictum; offengelassen für gemischte Sacheinlagen); Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 22 ff.; Bayer, Lutter/Hommelhoff, § 5 GmbHG, Rn. 30; Füller, Ensthaler/Füller/Schmidt, § 5 GmbHG, Rn. 11; Winter/Westermann, Scholz, § 5 GmbHG, Rn. 68. Zwar lässt Roth, Roth/Altmeppen, § 5 GmbHG, Rn. 67, im GmbH-Recht eine Berufung auf § 377 HGB zu, verpflichtet den Sacheinleger aber zum Ersatz der damit verbundenen Nachteile aus § 9 GmbHG, so dass sich der Vorteil aus § 377 HGB im Ergebnis nicht zugunsten des Einlegers auswirkt. 118 Unter Wertungsgesichtspunkten wurden von diesem Grundsatz allerdings bereits Ausnahmen zugelassen; in Bezug auf die nicht im Kapitalaufbringungskontext stehende Mitwirkungsobliegenheit eines Werkbestellers, der den Unternehmer durch ein Unterlassen seiner notwendigen Mitwirkungshandlung zur für diesen ungünstigen Kündigung veranlasst: BGH 16.6.1968 – VII ZR 40/66, BGHZ 50, 175 [178 f.] = NJW 1968, 1873 [1874].

C. Rechtsnatur und dogmatische Konstruktion

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§ 377 Abs. 2 HGB durch die herrschende Auffassung zwar im Hinblick auf eine Sicherung der erstmaligen realen Kapitalaufbringung nachvollziehbar ist, aber im wertungsmäßigen Vergleich aufgrund der Schlechterstellung des Sacheinlegers gegenüber einem Geldeinleger, mit dem ein Austauschgeschäft abgeschlossen und als Sachübernahme festgesetzt wird, nicht überzeugt. 4. Geltendmachung von Willensmängeln Nicht eindeutig geklärt ist, ob der Sacheinleger nach der Eintragung zumindest noch eine isolierte Anfechtung der Sacheinlagevereinbarung erklären kann. Dies wird teilweise mit den Einschränkungen bejaht, dass den Einleger statt der Sacheinlage- eine Geldeinzahlungspflicht trifft und der Einleger auch im Fall der Beteiligung mit einer Geldeinlage in die Gesellschaft aufgenommen worden wäre.119 Bemerkenswerterweise wird die zweite Einschränkung bei der Frage der Anfechtungsmöglichkeit echter Sachübernahmen im Aktienrecht nicht gefordert.120 Da der Zufall darüber entscheidet, welchen von zwei Gegenständen (Wert jeweils 1.000 A) ein Sachgründer als Sacheinlage auf eine Einlagepflicht von 1.000 A einlegt und welchen der Gegenstände die Gesellschaft von ihm als echte Sachübernahme gegen Zahlung von 1.000 A übernimmt, kann die unterschiedliche Beurteilung der Anfechtungsmöglichkeit bei wertender Betrachtung nicht überzeugen. Heute ist zudem anerkannt, dass die Anfechtung angesichts der subsidiären Geldeinzahlungspflicht keine schutzwürdigen Gläubigerinteressen beeinträchtigt, da sich diese Interessen seit der Aufgabe des Vorbelastungsverbots und der richterrechtlichen Entwicklung der Vorbelastungshaftung nur noch auf die wertmäßige (nicht gegenständliche) Unversehrtheit beziehen.121 Vor diesem Hintergrund sind es insbesondere rechtskonstruktive Erwägungen, die gegen die Zulassung der Anfechtung der Sacheinlagevereinbarung ins Feld geführt werden: Die Rückwirkung der Anfechtung führt dazu, dass auf den an die Stelle der Sacheinlagepflicht tretenden Geldeinzahlungsanspruch der Gesell-

119 Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 160; Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 163; Ulmer, GroßKomm, § 5 GmbHG, Rn. 103; Winter/Westermann, Scholz, § 5 GmbHG, Rn. 96. 120 Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 34; Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 27 AktG, Rn. 49; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 65; Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 159; nur bei der unechten Sachübernahme mit Verrechnungsabrede im GmbHRecht geht Ulmer, GroßKomm, § 5 GmbHG, Rn. 116, von einer vergleichbaren Einschränkung aus. 121 Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 49; Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 163; Winter/Westermann, Scholz, § 5 GmbHG, Rn. 96; anderer Auffassung noch: Kraft, KölnKomm2, § 27 AktG, Rn. 67.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

schaft keine Mindesteinzahlung erfolgt ist.122 Hiergegen lässt sich anführen, dass die Gesellschaft den erhaltenen Gegenstand nur Zug um Zug gegen eine Geldzahlung herauszugeben hat, so dass die reale Kapitalaufbringung durch eine Anfechtung im Ergebnis nicht beeinträchtigt wird.123 Gerade bei den Vertretern eines Anfechtungsausschlusses fällt auf, dass bezüglich der echten Sachübernahme keine Bedenken gegen die Anfechtbarkeit aufgeführt werden.124 Dies unterstreicht unter Berücksichtigung der beschriebenen Zufälligkeiten, dass gegen eine Anfechtung – wenn überhaupt – konstruktive Bedenken sprechen, ihre Zulassung aber wertungsmäßig geboten und durch eine konsequente Abwicklung Zug um Zug auch mit dem Grundsatz realer Kapitalaufbringung vereinbar ist. 5. Zwischenergebnis Für die weitere Untersuchung lässt sich nach alledem festhalten, dass Sacheinlagen und Sachübernahmen nicht nur hinsichtlich der Auswirkung einer Mitgliedschaftsübertragung auf den Schuldner der Sachleistungspflicht, sondern neben dem allgemeinen Leistungsstörungs- und dem speziellen Mängelgewährleistungsrecht auch im Bereich der Geltendmachung von Willensmängeln zumindest im wirtschaftlichen Ergebnis weitgehend gleichbehandelt werden. Aufgrund der Austauschbarkeit der Vorgänge ist dieses Ergebnis zwar überzeugend; es drängt sich aber umso mehr die Frage nach den rechtsdogmatischen Unterschieden der wirtschaftlich austauschbaren Konstruktionen und der Notwendigkeit einer Zulassung verschiedener Wege zur Erreichung des vergleichbaren wirtschaftlichen Ziels auf.

II. Rechtsnatur und dogmatische Konstruktion der Sacheinlagepflicht Im Licht der vorstehend ermittelten Wertungsvorgaben ist nunmehr zu klären, ob einer der folgenden beiden Erklärungsansätze zur Erhellung der Rechtsnatur sowie der dogmatischen Konstruktion der Sacheinlagepflicht geeignet ist: Auf der einen Seite steht eine verbreitete Vorstellung, die von der Alternativität von Geld- und Sacheinlagepflicht ausgeht [1.]. Auf der anderen Seite sieht die herrschende Auffassung in der Vereinbarung der Sacheinlage nur ein Hilfsgeschäft neben einer primären Geldeinlagepflicht [2.]. Die Auseinandersetzung mit der

122 Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 17; Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 27 AktG, Rn. 44; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 49; vergleichbar: Füller, Ensthaler/Füller/ Schmidt, § 5 GmbHG, Rn. 11. 123 Zutreffend: Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 160; Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 165. 124 Siehe die Nachweise oben: 2. Kap., Fn. 120.

C. Rechtsnatur und dogmatische Konstruktion

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herrschenden Auffassung wird zeigen, dass zwar der von Mülbert dagegen erhobene Vorwurf eines Zirkelschlusses unberechtigt ist, dieser aber doch zu einer Klarstellung hinsichtlich des nicht mitgliedschaftlichen Charakters der Sacheinlagepflicht führt. Die insoweit bestehende Vergleichbarkeit zur Sachübernahme wird zum Anlass genommen, zu klären, ob neben einer unechten Sachübernahme überhaupt eine Notwendigkeit für die Zulassung einer rechtskonstruktiv abweichenden unmittelbaren Sacheinlage besteht [3.]. 1. Alternativität von Geld- und Sacheinlagepflicht Nach einer nicht nur im älteren Schrifttum vertretenen, sondern zuletzt auch vordringenden Auffassung schließen sich Geld- und Sacheinlagepflicht wechselseitig aus und sind daher als alternative Ausformungen der (mitgliedschaftlichen) Einlagepflicht zu begreifen.125 Dieses Alternativitätsverhältnis von Geld- und Sacheinlagen lässt sich aber kaum in Einklang mit den ermittelten Wertungsvorgaben bringen: Unter der Prämisse, dass jeden Einleger zumindest eine mitgliedschaftliche Einlagepflicht trifft, muss eine gegenüber der Geldeinlage alternative Sacheinlagepflicht eben diese mitgliedschaftliche Pflicht darstellen. Da die Sacheinlagepflicht aber bei der Übertragung der Mitgliedschaft nach einhelligem aktienrechtlichen Verständnis nicht auf den Erwerber der Mitgliedschaft übergeht, müsste der Grundsatz durchbrochen werden, wonach der mitgliedschaftliche Charakter darüber entscheidet, ob eine Verpflichtung auf den Erwerber übergeht oder nicht.126 Außerdem lässt sich bei einer Alternativität von Geld- und Sacheinlagepflicht nicht überzeugend begründen, warum die Unmöglichkeit der Sachleistung zwar zu einer Befreiung von der Sacheinlagepflicht, nicht aber zu einer Befreiung von einer an ihre Stelle tretenden Geldleistungspflicht führt. An dieser Stelle stellen die Vertreter dieser Auffassung wie auch bei weiteren Einzelfragen nur wertungsmäßig, nicht aber systematisch überzeugend darauf ab, dass aufgrund „des zwingenden Kapitalaufbringungsrechts [. . .] die Verpflichtung des Gründers [besteht], die Einlage [. . .] durch Geldleistung zu erbringen“.127

125 Daragan, DStR 2000, 573 [575]; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 13 f.; ders., Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 19 GmbHG, Rn. 47; Winter/Westermann, Scholz, § 5 GmbHG, Rn. 40; Zeidler, Michalski, § 5 GmbHG, Rn. 47 f.; aus dem älteren Schrifttum: Crisolli, ZHR 93 (1929), 226 [227]; Littmann, Sachgründung 1938, S. 6 f.; Wiener, ZHR 25 (1880), 1 [47]. 126 Mülbert, FS Priester 2007, S. 485 [496]; siehe dazu bereits oben: S. 164 f. 127 Stellvertretend: Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 51; ohne die Herleitung einer solchen subsidiären Geldeinzahlungspflicht aus dem zwingenden Kapitalaufbringungsrecht drohen bei konsequenter Umsetzung des Alternativitätsverständnisses untragbare Rechtsfolgen, wie sie heute nicht mehr, aber bemerkenswerterweise vor hundert Jahren teilweise angenommen wurden; dazu zusammenfassend: Mann, Sachgründung 1932, S. 59 ff.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

2. Sacheinlagepflicht als „datio in solutum“ Nach herrschendem Verständnis trifft auch den Sacheinleger eine Geldeinlagepflicht, die jedoch durch die Sacheinlagevereinbarung mit einer Erfüllungsabrede im Sinne einer „datio in solutum“ dergestalt verknüpft ist, dass eine unter Beachtung der Sacheinlageregeln zulässige Sachleistung zur Befreiung von der Geldeinlagepflicht führt, wobei der Einleger zu dieser Sachleistung nicht nur berechtigt, sondern primär verpflichtet ist.128 Auf dieser Grundlage ist der bei einer Alternativität von Geld- und Sacheinlagen im Einzelfall stets wiederholte Rekurs auf zwingendes Kapitalaufbringungsrecht zur Erklärung der Modifikationen des allgemeinen Leistungsstörungs-, speziellen Mängelgewährleistungs- und Anfechtungsrechts entbehrlich; insoweit ist das herrschende Verständnis tatsächlich überzeugender.129 Gegen dieses Verständnis hat Mülbert den Vorwurf eines Zirkelschlusses erhoben, weil die Gesellschaft zwar „primär“ die festgesetzte Sachleistung verlangen müsse, der Gesellschafter aber zugleich „primär“ eine Geldeinzahlung schulde.130 Dieser Vorwurf erklärt sich vor dem Hintergrund, dass in den Stellungnahmen der herrschenden Ansicht nicht selten formuliert wird, dass den Sacheinleger eine „primäre“ Geldeinlagepflicht trifft.131 Diese Formulierung relativiert sich indes unter Berücksichtigung des jeweiligen Kontextes, in dem regelmäßig von einer „von der Sacheinlagepflicht [. . .] verdeckten primären Geldeinlagepflicht“ die Rede ist.132 Als präziser erweist sich folglich die ebenso verbreitete Umschreibung als „subsidiär weiter bestehende Geldeinlagepflicht“. 133 Daran wird deutlich, dass der Zirkelschlusseinwand rein begrifflicher Natur ist. Daher ist Wiedemann darin zuzustimmen, dass es „wenig Nutzen [verspricht], den doppelten Inhalt irgendwie primär und subsidiär ordnen zu wollen“.134 Die inhaltliche Überzeugungskraft des Einwandes von Mülbert ist unter Berücksichtigung seines eigenen Ansatzes, der die herrschende Ansicht hauptsäch-

128 Mit unterschiedlich starker Betonung des Verständnisses als „datio in solutum“ im Ergebnis vergleichbar: Habersack, FS Maier-Reimer 2010, S. 161 [162]; Hasche, Sachgründung 1999, S. 104 ff.; Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 4; Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 10, Trölitzsch, Differenzhaftung 1998, S. 130 [133 ff.]; Ulmer, GroßKomm, § 5 GmbHG, Rn. 29; aus dem älteren Schrifttum: Hohner, DB 1975, 629 [629 f.]; Lutter, Kapital 1964, S. 269; Mann, Sachgründung 1932, S. 47 ff., 62 ff. 129 Daher insoweit zutreffend: Mülbert, FS Priester 2007, S. 485 [495]. 130 Mülbert, FS Priester 2007, S. 485 [496]. 131 Bungeroth, MünchKomm, § 54 AktG, Rn. 13; Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 4. 132 So beispielsweise: Bungeroth, MünchKomm, § 54 AktG, Rn. 13. 133 Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 65 (keine Hervorhebung im Original); jedenfalls vergleichbar: Ulmer, GroßKomm, § 5 GmbHG, Rn. 99. 134 Wiedemann, FS Hirsch 1968, S. 257 [260].

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lich in ein neues sprachlich-konstruktives Gewand kleidet,135 zu bezweifeln. Die von der herrschenden Ansicht nicht in Abrede gestellte Subsidiarität der Geldeinzahlungs- gegenüber der Sachleistungspflicht wird konstruktiv abweichend mit einem „pactum de non petendo“ erklärt. Die Überzeugungskraft eines wie auch immer ausgestalteten Nebeneinanders von Geld- und Sachleistungspflicht wird durch diese Umschreibung noch nicht unmittelbar verstärkt. Das zugrundegelegte Verständnis der Sacheinlage als nicht mitgliedschaftliche Pflicht, das diese insoweit einer Sachübernahme annähert, wird allerdings im Folgenden zum Anlass genommen, die Überzeugungskraft eines Ansatzes zu untersuchen, der Geld- und Sachleistungspflicht in ein Verhältnis der Unabhängigkeit bzw. Selbstständigkeit stellt, indem auch die Sacheinlage dogmatisch nur als eine Form der unechten Sachübernahme neben einer Geldeinlagepflicht verstanden wird. Hierdurch lässt sich das Verständnis von Mülbert gegebenenfalls einer im Gesamtsystem bereits vorgesehenen Kategorie zuordnen. 3. Sacheinlage als unechte Sachübernahme mit Verrechnung neben Geldeinlagepflicht Es wird gezeigt, dass den zuvor ermittelten Wertungsvorgaben durch die Konstruktion der Sacheinlage als eine unechte Sachübernahme neben einer Geldeinlagepflicht am ehesten zum Durchbruch verholfen werden kann. Dieser Ansatz muss umso berechtigter erscheinen, als die unechte Sachübernahme im GmbHRecht eine Sacheinlage ist (§ 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG),136 im Aktienrecht als 135 Mülbert, FS Priester 2007, S. 485 [496 f.]: „Diesen Bedenken entgeht man, wenn man die Sacheinlagepflicht, wie hier, als eine nichtmitgliedschaftliche Verpflichtung und nicht als Bestandteil der Mitgliedschaft begreift. Ist die Bareinlagepflicht nämlich die einzige – und nicht lediglich die primäre – mitgliedschaftliche Leistungspflicht, bedeutet es auch keinen Widerspruch, wenn die Gesellschaft den Gesellschafter zunächst allein wegen der Sacheinlage und erst dann auf die Bareinlage in Anspruch nehmen darf. [. . .] Der datio in solutum vorgeschaltet ist nämlich eine Art pactum de non petendo des Inhalts, dass die Gesellschaft auch über ihre Eintragung ins Handelsregister hinaus an der Geltendmachung der primären Bareinlagepflicht gehindert ist, es sei denn, dass eine wirksame Sacheinlagepflicht gar nicht erst wirksam entstanden oder nachträglich wegen Unmöglichkeit (§ 275 BGB) [. . .] entfallen ist.“ 136 Wenngleich auch im österreichischen GmbH-Recht das Institut einer Sacheinlage anerkannt und in anderen Vorschriften genannt ist (beispielsweise der Differenzhaftung in § 10a ÖGmbHG [dazu bei: 3. Kap., Fn. 267]), ist bemerkenswert, dass in § 6 Abs. 4 ÖGmbHG (Parallelvorschrift zu § 5 Abs. 4 GmbHG) keine Sacheinlagen, sondern nur unechte Sachübernahmen erwähnt sind: „Soll einem Gesellschafter die Vergütung für Vermögensgegenstände, die von der Gesellschaft übernommen werden, auf die Stammeinlage angerechnet [. . .], so sind die Person des Gesellschafters, der Gegenstand der Übernahme, der Geldwert, wofür die Vermögensgegenstände übernommen werden, [. . . im Gesellschaftsvertrage . . .] festzusetzen“; zur heute anerkannten Zulässigkeit von Sacheinlagen: Koppensteiner, Koppensteiner/Rüffler, § 6 ÖGmbHG, Rn. 12. Die im österreichischen sowie im deutschen GmbH-Recht nach alledem in unterschiedlicher Weise zum Ausdruck kommende Unsicherheit bei der rechtskonstruktiven Erfassung

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

Sacheinlage gilt (§ 27 Abs. 1 Satz 2 AktG) und ebenso wie eine unmittelbare Sacheinlage sowohl bei der Gründung als auch bei der Kapitalerhöhung zugelassen ist. Mithin bestünde in sämtlichen Konstellation die Möglichkeit, eine Geldeinzahlung durch eine reale Sachleistung zu ersetzen, indem als Erfüllungsmodus der Geldeinlage eine Verrechnung mit einer aus der entgeltlichen Sachüberlassung resultierenden Vergütung festgesetzt wird. Wenn eine Sacheinlage und eine unechte oder echte Sachübernahme vor dem Hintergrund der gleichermaßen geltenden Sachgründungsvorschriften im Aktienrecht und des im GmbH- und Aktienrecht geregelten Tatbestands der verdeckten Sacheinlage zutreffend als tatsächlich oder jedenfalls wirtschaftlich vergleichbare Vorgänge angesehen werden, liegt der Vorschlag eines einheitlichen dogmatischen Unterbaus nahe, um auf diesem Boden die wertungsmäßig gebotene rechtliche Gleichbehandlung wirtschaftlich vergleichbarer Vorgänge überzeugend begründen zu können. Konkret könnte durch ein einheitliches dogmatisches Fundament verhindert werden, dass die Entscheidung für eine unmittelbare Sacheinlage oder eine echte oder unechte Sachübernahme neben einer Geldeinlagepflicht beispielsweise den Ausschlag darüber gibt, ob der Einleger eine von der Gesellschaft zu vertretende Unmöglichkeit der Sachleistung – wie teilweise bei Sacheinlagen gefordert137 – ersatzlos hinnehmen muss. Insoweit standen der Gleichbehandlung von wirtschaftlich vergleichbaren Sachverhalten hauptsächlich rechtskonstruktive Bedenken entgegen; umso berechtigter stellt sich der Vorschlag dar, durch eine einheitliche Dogmatik die Gleichbehandlung dieser zumindest wirtschaftlich vergleichbaren Konstellationen überzeugend abzusichern. Bevor die Auswirkungen einer Aufgabe des Rechtsinstituts der unmittelbaren Sacheinlage näher dargestellt werden, ist festzuhalten, dass auch die unechte Sachübernahme dazu führt, dass die Gesellschaft zu keinem Zeitpunkt eine Geldeinzahlung, sondern ausschließlich eine Sachleistung erhält; beide Konstellationen sind bezogen auf die reale Leistung des Einlegers tatsächlich identisch. Bei der unechten Sachübernahme ist neben der Sachleistung lediglich eine zusätzliche Verrechnung mit der im Leistungszeitpunkt fälligen Vergütungsforderung aus dem Austauschgeschäft erforderlich. Hiervon unterscheidet sich die echte Sachübernahme neben einer Geldeinlagepflicht nur dadurch, dass diese tatsächdes Vorgangs, bei dem der Einleger (unmittelbar/mittelbar [in Verbindung mit der Verrechnung einer Vergütungsforderung]) durch eine Sachleistung von der Einlagepflicht befreit wird, setzt sich vor allem bei der Bestimmung des Haftungsmaßstabes für die Differenzhaftung des Einlegers fort. Da in dieser Frage von der herrschenden Auffassung entscheidende Argumente aus der Rechtskonstruktion der Sacheinlage abgeleitet werden, sind die hierzu anzustellenden Überlegungen nicht nur dogmatischer Natur, sondern aufgrund ihrer Fernwirkungen von entscheidender Bedeutung für die sachgerechte Abkehr von einer derzeit sowohl im österreichischen als auch im deutschen Recht angeordneten objektiven Wertgarantiehaftung; dazu ausführlich unten: S. 447 ff. 137 Zu den Modifikationen des allgemeinen Leistungsstörungsrechts bei Sacheinlagen oben: S. 164 ff.

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lich durch eine Geldeinzahlung zu begleichen ist, die Gesellschaft aber aus dem festgesetzten Austauschgeschäft verpflichtet ist, dem Geldeinleger später die festgesetzte Vergütung Zug um Zug gegen Überlassung des Sachübernahmegegenstandes zu zahlen. Je früher die korrespondierenden Leistungen aus dem Austauschgeschäft fällig werden, umso mehr entspricht die echte Sachübernahme der unechten Sachübernahme und der Sacheinlage bei wirtschaftlicher Betrachtung. Auf dieser Grundlage wird nunmehr erwogen, das Institut der unmittelbaren Sacheinlage aufzugeben und durch ein Verständnis zu ersetzen, bei dem die Befreiung von der Einlagepflicht nicht unmittelbar durch die Sachleistung, sondern durch eine (antizipierte) Verrechnung mit der Vergütungsforderung in Höhe des festgesetzten Sachleistungswertes im Sachleistungszeitpunkt erlischt. Schließlich kann erst die versuchsweise Aufgabe der Konstruktion als unmittelbare Sacheinlage zum Vorschein bringen, ob diese Konstruktion im Gesamtsystem der Kapitalaufbringung eine unerlässliche Funktion erfüllt und daher beibehalten werden sollte. Eine Aufgabe des Instituts der Sacheinlage hat im GmbH-Recht zur Folge, dass zwingend eine Geldeinlagepflicht besteht, aber in jedem Fall eine Tilgung dieser Geldeinzahlungspflicht durch eine Verrechnung mit der Vergütungsforderung aus einem als unechte Sachübernahme festzusetzenden Austauschgeschäft möglich ist. Diese unechte Sachübernahme unterfällt (als Sacheinlage, § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG) denselben Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften wie eine unmittelbare Sacheinlage. Die vollständige Leistungspflicht vor der Anmeldung nach § 7 Abs. 3 GmbHG erfasst nach einhelliger Auffassung auch die unechte Sachübernahme, weswegen der Gegenstand auch hier schon vor der Anmeldung geleistet und die Verrechnung vorgenommen werden muss.138 Die gemischte Sacheinlage begegnet nunmehr als gemischte Sachübernahme, bei der die Vergütung nur teilweise mit der Geldeinlagepflicht verrechnet (unechter Sachübernahmeteil) und ansonsten anderweitig erfolgt (echter Sachübernahmeteil). Bei Mischeinlagen wird ein Teil der Geldeinlagepflicht tatsächlich durch Geldeinzahlung und der andere Teil durch zulässige Verrechnung mit der Vergütungsforderung getilgt (unechter Sachübernahmeteil). Diese Überlegungen sind auf das Aktienrecht und insgesamt auf die Kapitalerhöhung übertragbar, nachdem oben die Kongruenz der Anwendungsbereiche der unechten Sachübernahme und unmittelbaren Sacheinlage nachgewiesen wurde.139 Mithin ist keine Konstellation erkennbar, in der den Interessen der Beteiligten nicht ebenso durch eine unechte Sachübernahme entsprochen werden kann. Nicht umsonst wurde die Sacheinlage neben der unechten Sachübernahme gleichrangig als geeignetes

138 Zum Leistungszeitpunkt der unechten Sachübernahme im GmbH-Recht oben: S. 119 ff. 139 Zur Zulassung unechter Sachübernahmen bei der Gründung und Kapitalerhöhung oben: S. 135 f.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

Instrument ermittelt, um die Einlagepflicht im Ergebnis durch eine Sachleistung zum Erlöschen zu bringen. Entscheidende Vorteile bringt der Verzicht auf das Institut der direkten Sacheinlage im Hinblick auf die eingangs ermittelten Wertungsvorgaben. Die Betrachtung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts, des speziellen Mängelgewährleistungsrechts und der Anfechtung hat ergeben, dass jeweils die Rechtslage bei der direkten Sacheinlage problematisch und im Detail umstritten ist, während diese Probleme und Streitstände bei Austauschgeschäften, die als echte oder unechte Sachübernahmen festgesetzt werden, überwiegend nicht festzustellen sind. Bemerkenswerterweise zielten die bei Sacheinlagen in den genannten Bereichen anerkannten Modifikationen sogar darauf ab, die Rechtslage zumindest im Ergebnis an die Rechtslage in der vergleichbaren Konstellation der unechten Sachübernahme anzugleichen. Die Beispiele der von der Gesellschaft zu vertretenden Unmöglichkeit (§ 326 Abs. 2 Satz 1 BGB) und der Rügeobliegenheit (§ 377 HGB) haben gezeigt, dass die Modifikationen durch die herrschende Ansicht an Überzeugungskraft verlieren, sobald sie eine Benachteiligung des Sacheinlegers gegenüber einem Geldeinleger, mit dem ein Austauschgeschäft abgeschlossen und als unechte Sachübernahme festgesetzt wird, zur Folge haben. Während im Fall des § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB zumindest nach herrschender Ansicht eine unbillige Benachteiligung des Sacheinlegers durch die Zulassung von Schadensersatzansprüchen verhindert werden konnte, ist eine solche Kompensation bei § 377 HGB konstruktiv mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden. Diese Umwege lassen sich vermeiden, wenn von vornherein eine unmittelbare Sachleistung auf die Einlagepflicht ausgeschlossen wird. In einem System, das nur die unechte Sachübernahme als Möglichkeit zur (mittelbaren) Befreiung von der Einlagepflicht durch eine Sachleistung in Verbindung mit einer Verrechnung kennt, bereitet es insbesondere keine Schwierigkeiten zu begründen, warum der Einleger bei einer Unmöglichkeit der Sachleistung zur Geldeinzahlung verpflichtet ist und warum er auch nach einer Übertragung seiner Mitgliedschaft zur Sachleistung verpflichtet bleibt. Nach alledem und aufgrund der schon im älteren Schrifttum anerkannten Austauschbarkeit von Sacheinlage und Sachübernahme140 ist zu empfehlen, nur einen Weg für die Umsetzung vorweggenommener Investitionsentscheidungen der Gründer im Sinne einer ausschließlichen Zulassung echter und unechter Sachübernahme gesetzlich vorzugeben. Der Verzicht auf eine Konstruktion der Sacheinlage als unmittelbare Sachleistung auf die Einlagepflicht hat den Nebeneffekt, dass der Haftungsmaßstab im Rahmen der Differenzhaftung des Sacheinlegers ohne Verstoß gegen das Verbot der Unterpariemission von einer objektiven Wert140 Zur Austauschbarkeit bereits: Mann, Sachgründung 1932, S. 124; E. F. Hoffmann, Apportgründung 1925, S. 31: „Vor allem kann die Sacheinlage jederzeit durch die Sachübernahme ersetzt werden.“

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garantie auf eine Einstandspflicht für eine mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbare Bewertung der Sachleistung abgemildert werden kann. Damit wird nicht nur die Rückkehr zu dem vor der GmbH-Novelle 1980 verbreitet befürworteten Haftungsmaßstab,141 sondern auch die Angleichung des Maßstabs zur Beurteilung einer späteren Investitionsentscheidung durch das Leitungsorgan und einer vorweggenommenen Investitionsentscheidung durch die Gründer ermöglicht.142

III. Echte Sachübernahmen Nachdem die vorstehende Untersuchung einen Bedeutungszugewinn der Sachübernahme angedeutet hat, sind in Ansehung der bisweilen missverständlichen Aussagen im Schrifttum mehrere Klarstellungen zur dogmatischen Konstruktion einer Sachübernahme veranlasst: Dies betrifft zum einen das Verhältnis zwischen der echten und der unechten Sachübernahme [1.] und zum anderen die Trennung der drei Konstellationen, in denen eine echte Sachübernahme begegnen kann [2.]. Abschließend ist der Frage nachzugehen, wie weit ein Austauschvertrag zwischen der Gesellschaft und einem Gründer oder Dritten rechtlich gediehen sein muss, um als Sachübernahme festgesetzt werden zu können bzw. zu müssen [3.]. Dieser abschließende Punkt ist zugleich als Einstimmung auf die spätere Auseinandersetzung mit dem Institut der verdeckten Sacheinlage zu sehen, das sich historisch – wenn auch zu Unrecht – in einer im echten Sachübernahmekontext stehenden Reichsgerichtsrechtsprechung verwurzelt sieht. 1. Abgrenzung zur unechten Sachübernahme Entscheidend für die Einordnung als echte oder unechte Sachübernahme ist nicht, ob der festzusetzende Austauschvertrag mit einem Gründer oder einem Dritten abgeschlossen wird, sondern, ob eine aus dem Vertrag resultierende Vergütungsforderung des Gründers oder eines Dritten zur Begleichung der Geldeinlagepflicht eines Gründers durch Verrechnung dienen soll oder nicht.143 Wird in der Satzung keine Verrechnungsabrede festgesetzt, ist der Geldeinleger zur Einzahlung der eingeforderten Einlage zur freien Verfügung der Gesellschaft ver-

141 Zur historischen Entwicklung des Haftungsmaßstabs im Rahmen der Differenzhaftung unten: S. 257 ff. 142 Zur gebotenen Rückführung des Haftungsmaßstabs der Differenzhaftung unten: S. 445 ff. 143 Auch bei einer unechten Sachübernahme muss der Austauschvertrag nicht zwingend mit dem Geldeinleger abgeschlossen werden; vielmehr ist ausreichend, dass eine Geldeinlagepflicht durch die Verrechnung mit einer Forderung des Geldeinlegers oder eines Dritten gegen die Gesellschaft zum Erlöschen gebracht wird: Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 5 GmbHG, Rn. 40; Ulmer, GroßKomm, § 5 GmbHG, Rn. 110.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

pflichtet und eine Verrechnung mit der Vergütungsforderung ausgeschlossen. Aufgrund der Vorgaben zum Leistungszeitpunkt der Einlagen muss die Verrechnung bei unechten Sachübernahmen vor der Anmeldung erfolgen. Daher muss die Sachleistung aus einem als unechte Sachübernahme festgesetzten Austauschvertrag vor dem Anmeldezeitpunkt fällig sein. Auf den Zeitpunkt der Fälligkeit kommt es dagegen bei einem als echte Sachübernahme festgesetzten und Zug um Zug abzuwickelnden Austauschvertrag mangels insoweit einschränkender Vorgaben zum Leistungszeitpunkt der Sachleistung nicht an. Hierauf ist bei der Beurteilung der unechten und echten Sachübernahmefähigkeit von Austauschverträgen entscheidend zu achten.144 2. Drei denkbare Konstellationen einer echten Sachübernahme Eine echte Sachübernahme kann im deutschen Sachgründungsrecht in drei verschiedenen Konstellationen begegnen: der Vertragspartner der zu errichtenden Gesellschaft ist entweder neutraler Dritter oder Sacheinleger (Gründer) oder Geldeinleger (Gründer).145 Diese für das Verständnis des deutschen Instituts der echten Sachübernahme entscheidende Erkenntnis wird bisweilen durch missverständliche und unzutreffend verengende Feststellungen verdunkelt: „Bei der Sacheinlage erhält die AG das [. . .] ausgewiesene Grundkapital unmittelbar in Form einer Sachleistung; bei der Sachübernahme erhält sie hingegen zunächst den Geldbetrag, der aber sogleich im Rahmen des Austauschgeschäfts gegen eine Sacheinlage ausgewechselt wird“.146

Mit dieser Aussage wird nur eine Konstellation der echten Sachübernahme umschrieben. Es ist schon nicht zwingend, dass die Gesellschaft im Zusammenhang mit der Vereinbarung der echten Sachübernahme überhaupt eine Geldeinlage (egal von welchem Gründer) erhält, zumal als Vergütung für die Sachleistung nicht nur Geld, sondern auch jede andere geldwerte Leistung in Betracht kommt.147 Des Weiteren wird der Eindruck erweckt („sogleich“), die Abwicklung 144 Insbesondere auf die Bedeutung einer Zug um Zug Abwicklung ist unten bei der differenzierten Beurteilung der echten und unechten Sachübernahmefähigkeit eines Austauschvertrages zurückzukommen: S. 208 ff. 145 Sofern zum Schweizer Obligationenrecht vertreten wird, dass die Sachübernahme eine vorgängige Geldeinlage erfordert (Glanzmann, GesR VI [2011], 19 [25]), ist das insoweit abweichende dogmatische Verständnis zu berücksichtigen: Art. 628 Abs. 2 OR erfasst auch die – im deutschen Recht als verdeckte Sacheinlage erfassten – Erwerbstatbestände, die im Gründungskontext „beabsichtigt“ und erst später vom Leitungsorgan verbindlich abgeschlossen werden. Da auch das zuletzt normierte Institut der verdeckten Sacheinlage nur mit einem Geldeinleger verabredete Austauschgeschäfte erfasst (dazu unten: S. 528 ff.), besteht insoweit sogar ein Gleichlauf mit der Einschränkung auf den beabsichtigen Erwerb von einem Geldeinleger. 146 Hauschild, Henn/Frodermann/Jannott, 3. Kap., Rn. 55. 147 Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 60; Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 125.

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echter Sachübernahmen müsse stets im engen zeitlichen Zusammenhang mit der Gründung erfolgen, was aufgrund der fehlenden Vorgaben zum Abwicklungszeitpunkt echter Sachübernahmen ebenfalls nicht zwingend ist. Außerdem trifft es selbst im Fall einer echten Sachübernahme neben einer Geldeinlage nicht zu, dass die Geldeinzahlung „gegen eine Sacheinlage ausgewechselt wird“. Mit der Einzahlung wird die Geldeinlagepflicht erfüllt und der Kapitalaufbringungsvorgang abgeschlossen. Mithin kann bei der Abwicklung des Austauschgeschäfts keine „Sacheinlage“ mehr erfolgen. Konsequenterweise ist ebenfalls nicht erforderlich, dass die Sachleistung genau an die Stelle einer zuvor erfolgten Geldeinzahlung tritt. Ein neben einer Geldeinlage abgeschlossener und als Sachübernahme festgesetzter Austauschvertrag führt nicht etwa dazu, dass die Geldeinzahlung nicht zur freien Verfügung des Vorstands steht.148 Die Erkenntnis, dass ein zugelassener Vorgang (Geldeinlage in Verbindung mit einer echten Sachübernahme im Aktienrecht) kaum als Verstoß gegen das Kapitalaufbringungsrecht gewertet werden kann, bildet einen Ansatzpunkt für den später zu führenden Nachweis der Unschädlichkeit von sämtlichen Mittelverwendungsabreden unter dem Gesichtspunkt der freien Verfügung über eine erhaltene Einzahlung auf eine Geldeinlage.149 3. Wie weit muss das festzusetzende Austauschgeschäft rechtlich gediehen sein? Eine Verdunkelung des Instituts der echten Sachübernahme ist auch mit der Diskussion verbunden, wie weit ein von den Gründern abzuschließendes Austauschgeschäft rechtlich gediehen sein muss, um als Sachübernahme festgesetzt werden zu können bzw. zu müssen. Wenngleich sich im Ergebnis ein einheitlicher Maßstab als vorzugswürdig erweisen wird, ist bei der Untersuchung dieser Frage zwischen der echten Sachübernahme von einem neutralen Dritten [a)] und der echten Sachübernahme von einem der Gründer zu differenzieren [b)]. a) Echte Sachübernahmen von neutralen Dritten Die Sachübernahme von einem neutralen Dritten kommt nur bezüglich eines entgegen der späteren Organisationsstruktur der Aktiengesellschaft noch im Vorgründungsstadium von den Gründern für die zu errichtende Gesellschaft verbindlich abgeschlossenen Austauschvertrages mit dem Dritten in Betracht. Ein sol148 Zur freien Verfügung über eine Geldeinlageleistung neben einer echten Sachübernahme unten: S. 476 f.; die von E. Meyer, Sachübernahme 2009, S. 88 ff., vertretene Gegenansicht wird in diesem Kontext widerlegt. 149 Erst ein in diesem Sinn restriktiv ausgelegtes Kriterium der freien Verfügung wird sich überzeugend in das Gesamtsystem der Kapitalaufbringung einfügen lassen; dazu unten: S. 469 ff.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

cher Vertrag muss als echte Sachübernahme festgesetzt werden, um die Gesellschaft ohne spätere Mitwirkungshandlung des Leitungsorgans hieraus unmittelbar zu berechtigten und zu verpflichten. Keine publizitäts- und wertkontrollpflichtige echte Sachübernahme liegt dagegen vor, wenn der Austauschvertrag mit dem Dritten erst vom Vorstand für die errichtete Vorgesellschaft oder eingetragene Gesellschaft rechtsverbindlich abgeschlossen wird.150 Selbst wenn der Erwerb des Vermögensgegenstandes vorabgesprochen und der Vorstand trotz fehlender Weisungsgebundenheit von den Gründern zum Erwerb des Gegenstandes beeinflusst wurde, ist der gemäß der Organisationsstruktur der Gesellschaft von deren Leitungsorgan abgeschlossene Austauschvertrag weder in der Satzung festzusetzen noch präventiv wertkontrollpflichtig; eine Umgehung der echten Sachübernahmekautelen ist darin nicht zu sehen, weil die echte Sachübernahme von neutralen Dritten ausschließlich eine Möglichkeit zugunsten der Gründer darstellt, auf die im Fall des verbindlichen Abschlusses des Vertrages durch das hierzu berufene Leitungsorgan der Gesellschaft verzichtet wird.151 Ein anderes Verständnis ist mit dem erreichten Entwicklungsstand der Vorgesellschaft nicht zu vereinbaren, nachdem durch die Aufgabe des Vorbelastungsverbots ausdrücklich eine Geschäftsaufnahme vor der Eintragung ermöglicht werden sollte.152 Sowohl bei einer solchen Geschäftsaufnahme vor der Eintragung, als auch bei einer Geschäftsaufnahme erst nach der Eintragung werden allerdings typischerweise Austauschverträge abgeschlossen, die von weitsichtigen Gründern bereits im Zeitpunkt der Errichtung der Gesellschaft mehr oder weniger intensiv verabredet wurden. Bei solchen – wenn man so will – „verdeckten Sachübernahmen von neutralen Dritten“ besteht jedoch wegen des 150 Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 27 AktG, Rn. 27; Hüffer, § 27 AktG, Rn. 5a; J. Koch, Nachgründung 2002, S. 179 ff.; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 62; Priester, ZHR 165 (2001), 383 [390 ff.]; Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 116; zu Einschränkungen bei Vorabsprachen sogleich. 151 Ausdrücklich in diesem Sinn: Priester, DB 2001, 467 [470 f.]; für diese Konstellation anderer Ansicht: Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 30; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 61, jeweils mit dem Argument, Umgehungen von § 27 Abs. 1 AktG auszuschließen. Diese Ansicht überzeugt spätestens seit der Ausnahme von neutralen Drittgeschäften aus dem Anwendungsbereich der Nachgründung durch das NaStraG nicht mehr. Es wurde bereits erhellt, dass die alleinige Rechtfertigung der Pflicht zur Festsetzung echter Sachübernahmen von neutralen Dritten darin zu sehen ist, dass der Vertrag von den Gründern abgeschlossen und damit die Diskontinuität zum Vorgründungsstadium durchbrochen wird (oben S. 145 ff.). Zudem liegt es in der Konsequenz dieser abweichenden Ansicht, dass abgesprochene Geschäfte mit Dritten vom Vorstand nur unter analoger Beachtung der seit dem NaStraG für neutrale Drittgeschäfte nicht vorgesehenen Nachgründungsvorschriften abgeschlossen werden können: J. Koch, Nachgründung 2002, S. 39 [Fn. 39]; Pentz, MünchKomm, § 52 AktG, Rn. 70; ders., NZG 2000, 225 [228 f.]; zur fehlenden Überzeugungskraft einer solchen Einschränkung der Handlungsfreiheit trotz ungestörtem Interessensgegensatz sogleich im Text. 152 Zum Paradigmenwechsel vom Vorbelastungsverbot zur Vorbelastungshaftung unten: S. 356 ff.

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Gleichlaufs der Interessen der Gesellschaft und der Gründer keine erhöhte Gefahr der Überbewertung, so dass die Gegenauffassung, die diese Konstellation angesichts der Vorabsprache als sachübernahmepflichtig ansieht, nicht zu überzeugen vermag. Dies folgerichtig bestätigend werden (vorabgesprochene) Geschäfte des Leitungsorgans mit einem Dritten weder von den Nachgründungsvorschriften in der Fassung des NaStraG noch vom zuletzt durch MoMiG und ARUG ausdrücklich geregelten Tatbestand der verdeckten Sacheinlage erfasst.153 Sollten trotz des bestehenden Interessensgleichlaufs im Verhältnis zu neutralen Dritten vor der Eintragung gleichwohl überbewertete Gegenstände erworben werden und dadurch im Eintragungszeitpunkt eine Vorbelastung entstehen, wird zumindest die wertmäßige Unversehrtheit des Nennkapitals durch die Vorbelastungshaftung der Gründer gesichert. Es ist ins Gedächtnis zu rufen, dass die Rechtfertigung für die Erfassung neutraler Drittgeschäfte durch das Institut der echten Sachübernahme allein darin zu sehen ist, dass den Gründern hierdurch die Möglichkeit eingeräumt wird, die noch zu errichtende Gesellschaft ohne Mitwirkung des Leitungsorgans zu berechtigen und zu verpflichten.154 Damit stellt sich die Situation für die Gründer im Aktienrecht wie folgt dar: Entweder es kommt ihnen gerade auf die Verpflichtung der Gesellschaft ohne Mitwirkung des künftigen, nicht weisungsgebundenen Leitungsorgans an – dann müssen Verträge mit neutralen Dritten bereits rechtsverbindlich abgeschlossen und den Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften unterzogen werden – oder sie überlassen dem Vorstand den Abschluss der vorabgesprochenen Verträge und verzichten damit wegen des fehlenden Weisungsrechts auf eine unmittelbare Einflussnahme auf die konkrete Kapitalausstattung. Eine solche Abrede hat jedoch in keinem Fall eine Einschränkung die Handlungsfreiheit der Gesellschaft gegenüber neutralen Dritten zur Folge: Vom Vorstand abgeschlossene Geschäfte mit neutralen Dritten sind unter keinen Umständen nachgründungspflichtig und erfüllen ebenso wenig den Tatbestand der verdeckten Sacheinlage, so dass auch kein mittelbarer Zwang zur Festsetzung verabredeter Drittgeschäfte besteht. Die Festsetzung eines noch nicht verbindlich abgeschlossenen Austauschvertrages macht vor diesem Hintergrund keinen Sinn: Aufgrund der fehlenden Weisungsgebundenheit wäre der Vorstand nicht zum Abschluss dieses Vertrages verpflichtet. Entscheidet er sich gleichwohl dafür, ist eine Einhaltung der Wertkontrollvorschriften für die Wirksamkeit des abgeschlossenen Vertrages aber aus den oben genannten Gründen nicht erforderlich.

153 Auch Art. 628 Abs. 2 OR erfasst seit 2008 verabredete Drittgeschäfte nicht mehr als festsetzungsbedürftige „beabsichtigte Sachübernahme“; zu dieser Gesetzesänderung bereits oben: S. 147 f. 154 Deswegen (Möglichkeit) konnten sich die Bedenken von E. Meyer, die Erfassung neutraler Drittgeschäfte durch das Institut der echten Sachübernahme sei eine Überregulierung, nicht durchsetzen (dazu oben: S. 145 ff.).

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

b) Echte Sachübernahmen von einem Gründer Zu klären ist, wie weit eine Vereinbarung mit einem Gründer rechtlich gediehen sein muss, um als Sachübernahme festgesetzt werden zu können bzw. zu müssen. Es wird gezeigt, dass insoweit ebenfalls nur Austauschverträge, die bereits rechtsverbindlich für die zu errichtende Gesellschaft abgeschlossen wurden, als echte Sachübernahme festgesetzt werden können. Davon zu trennen ist die Frage, inwieweit die Gründer ihre Abrede durch den verbindlichen Abschluss eines Vertrages und dessen Festsetzung als echte Sachübernahme konkretisieren müssen, um die Handlungsfähigkeit der errichteten Gesellschaft nicht unter dem Gesichtspunkt der verdeckten Sacheinlage bzw. des Nachgründungsrechts einzuschränken. Allerdings wird auch diese zweite Frage dahingehend zu beantworten sein, dass nur bereits verbindliche Austauschverträge einer Festsetzung als echte Sachübernahme zugänglich sind. Im Schrifttum wird bis heute in Anlehnung an eine Formel des Reichsgerichts aus dem Jahr 1928 die Festsetzung als Sachübernahme gefordert, sobald die Vereinbarung unter den Gründern „dermaßen feste Gestalt angenommen hat, dass mit ihrer Verwirklichung bestimmt gerechnet werden kann“.155 Diese Formel ist jedoch in ihrem historischen Kontext zu sehen: Unter dem Handelsgesetzbuch 1897 gingen die Anforderungen an echte Sachübernahmen aufgrund der nur insoweit vorgesehenen externen Wertkontrolle weiter als die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Nachgründung, weswegen das Reichsgericht eine freie Auswahl zwischen einer von den Gründern vereinbarten echten Sachübernahme und einem erst später vom Leitungsorgan (unter dem Einfluss der Gründer) abzuschließenden Austauschvertrag ausschließen wollte, zumal im zugrundeliegenden Sachverhalt ein Austauschgeschäft bezogen auf die Grundlage des Betriebes in Rede stand. Die weite Formel wurde aufgestellt, um in bestimmten Einzelfällen die Unwirksamkeit eines späteren (bedeutenden) Austauschgeschäfts durch das Leitungsorgan auf eine Umgehung der echten Sachübernahmeregeln stützen zu können. Die weite Formel sagte dagegen nichts darüber aus, ob auch eine nicht verbindliche Abrede als solche hätte festgesetzt werden können; vielmehr liegt es nahe, dass die Gründer bei nicht verbindlichen Abreden dazu angehalten werden sollten, diese abzuschließen und als echte Sachübernahme festzusetzen, damit ein andernfalls erst späterer Erwerb des Vorstands nicht aufgrund der Abrede scheitert. Deswegen kann aus RGZ 121, 99 nicht gefolgert werden, dass

155 Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 57; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 62; Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 117; jeweils mit Verweis auf den in RG 23.4.1928 – VI 296/27, RGZ 121, 99 [102] = JW 1928, 2613 [2614], aufgestellten Grundsatz. Eine vergleichbare Anknüpfung liegt dem Schweizer Institut der Sachübernahme zugrunde (Art. 628 Abs. 2 OR: beabsichtigte Sachübernahmen), das damit im Widerspruch zur am Ende dieses Abschnitts zitierten zutreffenden Stellungnahme von Wieland, ZSR 42 (1923), 1a [26a ff.] (zitiert bei: Kap. 2, Fn. 165), steht.

C. Rechtsnatur und dogmatische Konstruktion

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auch unverbindliche Abreden als echte Sachübernahme festgesetzt werden können: „Nun liefert das Gesetz selbst einen logischen Beweis für die Richtigkeit der hier vertretenen Ansicht. Wenn es die Unwirksamkeit des Abkommens gegenüber der Gesellschaft im Fall der Nichtaufnahme des Abkommens in den Gesellschaftsvertrag vorschreibt [§ 27 Abs. 3 Satz 1 AktG-a. F. vor ARUG], so hat diese Sondervorschrift doch überhaupt nur dann einen Sinn, wenn ohne sie das Abkommen der Gesellschaft gegenüber rechtswirksam sein würde und das ist es nur, wenn die Gründer bereits juristische Bindung für die AG eingegangen haben. Es wäre ja auch unbegreiflich, wenn das Gesetz bestimmen würde, daß auch ein nicht rechtsgültiges Abkommen im Fall der Nichtaufnahme in den Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft gegenüber unwirksam sein solle, das ist ja eine Selbstverständlichkeit“.156

Weiter ist zu beachten, dass der mit der weiten Sachübernahmeformel aus RGZ 121, 99 verfolgte Umgehungsschutz zu erheblicher Rechtsunsicherheit geführt hatte und durch das Aktiengesetz 1937 aufgegeben wurde, nachdem die Anforderungen an die Nachgründung hinsichtlich der externen Wertkontrolle an die echte Sachübernahme angepasst wurden. Vor diesem Hintergrund erscheint auch die nicht entscheidungserhebliche Wiedergabe der weiten Formel in einer weiteren Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahr 1941, die bis heute neben RGZ 121, 99 als Beleg für das weite Verständnis angeführt wird,157 in einem anderen Licht: Schließlich zielte das Aktiengesetz 1937 im Gegensatz zu RGZ 121, 99 nicht darauf ab, bestimmten Austauschgeschäften des Leitungsorgans wegen einer (unverbindlichen) Abrede die Wirksamkeit zu versagen. Eine solche Abrede sollte der Wirksamkeit eines später vom Leitungsorgan abgeschlossenen und (unabhängig von dieser Abrede) in bestimmten Grenzen nachgründungspflichtigen (Wertkontrolle) Austauschvertrages nicht mehr entgegenstehen.158 Unter dem Aktiengesetz 1937 hatte die echte Sachübernahme zwei Bedeutungen: auf der einen Seite und zuvorderst eine Möglichkeit der Gründer, ohne die Mitwirkung des Vorstands bereits bei der Errichtung der Gesellschaft über die Mittelverwendung zu entscheiden159 und auf der anderen Seite eine Obliegenheit, 156 Schweyer, Sachgründung 1931, S. 22 ff. [S. 25]; ebenso zutreffend: Mann, Sachgründung 1932, S. 88 ff. 157 Wiedergabe der Grundsätze aus RGZ 121, 99 [102] in: RG 19.5.1941 – II 126/ 40, RGZ 167, 99 [108]; auch diese Entscheidung wird bis heute als Beleg für die weite Formel des Reichsgerichts herangezogen: Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 27 AktG, Rn. 27; Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 57; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 62; Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 117. 158 Zu diesem veränderten Blickwinkel: Ort, Nachgründung 1939, S. 67 ff., sowie insgesamt unten: S. 496 ff.; auch vor 1937 ist die Formel aus RGZ 121, 99 [102], wegen der Besonderheiten des Einzelfalls (Sachübernahme im Wert des Grundkapitals; „völlige oder teilweise Grundlage des Betriebes“) überwiegend restriktiv ausgelegt worden: Hagelberg, FS Oberneck 1929, S. 206 [224 ff.]; insbesondere: Mann, Sachgründung 1932, S. 88 ff. 159 Diese Machtbefugnis betonen: Anghel, Sachgründung 1934, S. 46 f.; Mann, Sachgründung 1932, S. 44.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

(verabredete) bedeutende Austauschgeschäfte festzusetzen, um die spätere wirksame Verpflichtung der Gesellschaft nicht von einem aufwändigen Nachgründungsverfahren abhängig zu machen.160 Zur Erreichung dieser beiden Ziele war ein rechtsverbindlicher Abschluss des Geschäfts erforderlich. Selbst das mittlerweile normierte Institut der verdeckten Sacheinlage, in dessen Rahmen die Versicherung über die befreiende Geldeinlageleistung zur freien Verfügung bei einem verabredeten Austauschgeschäft mit dem Geldeinleger unter Strafe gestellt wurde und das damit scheinbar einen Zwang zur Festsetzung nur vorabgesprochener Geschäfts ausübt, steht der Auffassung nicht entgegen, dass nur rechtsverbindliche Absprachen der Festsetzung als echte Sachübernahme zugänglich sind. Denn insoweit verhält es sich nicht anders, als mit der weiten Formel aus RGZ 121, 99: Das Institut der verdeckten Sacheinlage soll bei Abreden über die Verwendung der Geldeinzahlungen gegenüber dem Geldeinleger zur verbindlichen Festsetzung der verabredeten Austauschgeschäfte anhalten. Auf den Umstand, dass mit dem Institut der verdeckten Sacheinlage an ein Relikt der reformbedürftigen Rechtslage vor 1937 angeknüpft wurde, das zudem – wertungsmäßig jedenfalls problematisch – auf abgesprochene Austauschgeschäfte mit einem Geldeinleger verengt wurde, ist an anderer Stelle ausführlich einzugehen.161 Geht es den Gründern gerade darum, die zu errichtende Gesellschaft ohne Mitwirkung des Leitungsorgans zu berechtigen und zu verpflichten, ist dieses Ziel nach dem oben Gesagten nur durch eine verbindliche Einigung mit dem Gründer und einer Festsetzung als echte Sachübernahme zu erreichen. Schließlich wäre der Vorstand nicht verpflichtet, einen zwar schon ins Auge gefassten, aber noch unverbindlichen Vertrag tatsächlich abzuschließen. Damit bei Sachübernahmen überhaupt die gesetzlich angeordnete präventive Wertkontrolle stattfinden kann, müssen der Gegenstand und der Abwicklungsmodus des Austauschvertrages ohnehin feststehen.162 Mit dem deswegen nicht unbilligen Erfordernis eines rechtsverbindlich abgeschlossenen Austauschgeschäfts wird nicht nur ein Gleichlauf mit den Anforderungen an eine Sachübernahme

160 Eine Pflicht zur Sachübernahme war dagegen nicht anzunehmen, weil unter der Geltung des Aktiengesetzes 1937 die Abrede eines erst ab einer gewissen Größenordnung als Nachgründung abzuschließenden Geschäfts nach zutreffender Ansicht nicht strafbar war. Darin unterscheidet sich eine vorbeabsichtigte Nachgründung von einer verdeckten Sacheinlage, die auch nach ihrer Normierung durch das ARUG über die in diesen Fällen unzutreffende Versicherung über die Einlageleistungen im Rahmen der Anmeldung mittelbar strafbewehrt ist. 161 Zum systematisch nicht überzeugenden Ansatz des Instituts der verdeckten Sacheinlage im historischen Kontext zur Reform des Aktienrechts 1937 ausführlich unten: S. 496 ff. 162 Bereits zutreffend: Mann, Sachgründung 1932, S. 88 ff.

C. Rechtsnatur und dogmatische Konstruktion

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von einem Dritten erzielt, sondern auch der Kritik abgeholfen, dass eine Festsetzung unverbindlicher Abreden den Rechtsverkehr irreführen kann.163

IV. Zusammenfassung und Weiterverweisung Die Beleuchtung der Rechtsnatur und dogmatischen Konstruktion von Sacheinlagen und Sachübernahmen hat zwei Erkenntnisse für den weiteren Gang der Untersuchung offenbart: Erstens wurde nachgewiesen, dass sämtliche Wertungsvorgaben für die Ermittlung der dogmatischen Konstruktion einer Sacheinlage auf eine Erfassung der Sacheinlage als unechte Sachübernahme abzielen, bei der die Geldeinlagepflicht mit einer Vergütungsforderung aus dem als unechte Sachübernahme festgesetzten Austauschgeschäft verrechnet wird. Durch ein solches Verständnis erhalten die Institute der Sacheinlage und der unechten Sachübernahme, die vom Gesetz ohnehin entweder einheitlich als Sacheinlage erfasst (Sacheinlagebegriff in § 5 Abs. 4 GmbHG) oder zumindest gleichgestellt werden (§ 27 Abs. 1 Satz 2 AktG) einen einheitlichen dogmatischen Unterbau (S. 163 ff.). Über den Zugewinn an dogmatischer Klarheit sowie der einfacher zu begründenden Einhaltung der Wertungsvorgaben hinaus liegt der Hauptvorteil dieses Verständnisses darin, dass sich die Differenzhaftung des Sacheinlegers überzeugend auf solche Überbewertungen beschränken lassen wird, die auf die Missachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes bei der Bewertung zurückzuführen sind. Denn die Gegenansicht, die eine Wertgarantiehaftung annimmt, geht davon aus, dass der Sacheinleger unmittelbar durch eine Sachleistung von seiner Einlagepflicht befreit wird und daher jede objektive Überbewertung eine unzulässige Unterpariemission darstellt. Wird die Einlagepflicht dagegen durch Verrechnung mit einer Forderung aus einem mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes abgeschlossenen und einem Drittvergleich standhaltenden Austauschgeschäft getilgt, verliert dieser Einwand an Überzeugungskraft. Dadurch wird eine wertungsmäßig überzeugende Harmonisierung des kapitalaufbringungs- und des kapitalerhaltungsrechtlichen Haftungsmaßstabs (Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes) ermöglicht (S. 445 ff.). Zweitens wurde hinsichtlich der echten Sachübernahme festgestellt, dass allein verbindlich von den Gründern für die zu errichtende Gesellschaft eingegangene Austauschgeschäfte der Festsetzung als echte Sachübernahme zugänglich sind (S. 184 ff.). Hiervon zu trennen war die Frage, inwieweit durch das Institut der verdeckten Sacheinlage ein Zwang ausgeübt wird, unverbindliche Absprachen unter den Beteiligten verbindlich zu machen und als Sacheinlage oder echte Zu dieser Kritik: Barz, GroßKomm3, § 27 AktG, Anm. 25; Kraft, KölnKomm2, § 27 AktG, Rn. 43. Diesen Kritikpunkt berücksichtigend, aber gleichwohl der weiten Formel folgend: Polley, Heidel, § 27 AktG, Rn. 27. 163

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

Sachübernahme festzusetzen, um sich nicht dem Vorwurf einer durch MoMiG und ARUG erstmals normierten verdeckten Sacheinlage auszusetzen. In diesem Zusammenhang wurde festgestellt, dass ein im Vorfeld des Aktiengesetzes 1937 angesichts der Entscheidung RGZ 121, 99 noch im Kontext der echten Sachübernahme verorteter Umgehungsschutz heute außerhalb dieses Kontextes allein durch das Institut der verdeckten Sacheinlage gewährleistet wird. Daher sollte die weite Sachübernahmeformel zur Festsetzungspflicht von verabredeten Austauschgeschäften, die im Jahr 1928 unter Umgehungsschutzaspekten entstanden ist, heute nicht mehr zugrundegelegt und stattdessen nur noch das Institut der verdeckten Sacheinlage als Gradmesser dafür herangezogen werden, in welchen Konstellationen die Gründer gehalten sind, dem Vorwurf der verdeckten Sacheinlage durch den rechtsverbindlichen Abschluss und die Festsetzung eines bislang nicht rechtsverbindlich abgeschlossenen Austauschvertrages zu entgehen. Daher rückt das durch MoMiG und ARUG gesetzlich verankerte Institut der verdeckten Sacheinlage in den Mittelpunkt der Betrachtung. Als Einstimmung auf die später zu klärende Rechtfertigung dieses Rechtsinstituts, das sich bemerkenswerterweise in der Tradition der im Sachübernahmezusammenhang dargestellten weiten Formel des Reichsgerichts sieht, dienen die folgenden noch in diesem Sachübernahmekontext stehenden Aussagen von Wieland und Mann. Diese Aussagen deuten an, dass eine systematisch und wertungsmäßig stimmige sowie rechtssicher handhabbare Abgrenzung zwischen einer (von den Gründern festzusetzenden) Sachübernahme und einem später vom Leitungsorgan abgeschlossenen Austauschgeschäft der Gesellschaft unmöglich ist, sofern nicht genau dieser Unterschied – Verpflichtung durch die Gründer auf der einen Seite und durch das Leitungsorgan auf der anderen Seite – als das entscheidende Abgrenzungskriterium verstanden wird. Nachdem die weitere Untersuchung belegen wird, dass das zuletzt durch das Institut der verdeckten Sacheinlage gesetzlich angeordnete Abstellen auf wirtschaftliche Betrachtungsweisen164 und schädliche Abreden zu ähnlichen Abgrenzungsschwierigkeiten und Rechtsunsicherheit wie vor dem Aktiengesetz 1937 führt, werden die folgenden Aussagen von Wieland und Mann umso berechtigter erscheinen.

164 Kritisch zur Argumentationsfigur der wirtschaftlichen Betrachtungsweise im Kapitalaufbringungsrecht, aber im Ergebnis für ein Institut der verdeckten Sacheinlage, das an subjektive Abreden anknüpft: Möller, Wirtschaftliche Betrachtung 1997, S. 27 ff., 90 ff., 152 ff., 157 ff. Obwohl Möller zu Recht davon ausgeht, dass die kapitalerhaltungsrechtlichen Vorschriften die Gesellschaft ausreichend vor Nachteilen schützen, die dieser durch den Abschluss und die Abwicklung von unausgewogenen Austauschgeschäften durch das Leitungsorgan drohen [S. 161 ff.], stellt er – ohne darzulegen, warum dieser kapitalerhaltungsrechtliche Schutz nicht auch für den Fall des verabredeten Erwerbes ausreicht – nicht das Institut der verdeckten Sacheinlage insgesamt in Frage. Unter anderem an diesem Punkt ist jedoch im vierten Kapitel anzuknüpfen, um die fehlende Überzeugungskraft des Instituts der verdeckten Sacheinlage nachzuweisen: S. 494 ff.

C. Rechtsnatur und dogmatische Konstruktion

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„Will also der Gesetzgeber die Sachübernahme und damit auch die Sacheinlage, weil sie praktisch stets durch die Sachübernahme ersetzbar ist, mit seinen Schutznormen tatsächlich und nicht nur auf dem Papier erfassen, so muss er ein Mittel finden, um auch eine erst nach Entstehung der Gesellschaft vollzogene Sachübernahme ihren speziellen Schutznormen zu unterwerfen. Ist aber ein solches überhaupt möglich? Ein generelles jedenfalls nicht. Die Sachübernahme unterscheidet sich ja nicht wie die Sacheinlage durch ein auch nach Entstehung der Gesellschaft sich gleichbleibendes Kriterium, nämlich den in Aktien bestehenden Gegenwert, von anderen Rechtsgeschäften der Aktiengesellschaft, sondern einzig und allein dadurch, dass sie ein Rechtsgeschäft darstellt, das die AG schon vor ihrer Entstehung bindet, während sie alle anderen erst nachher verpflichten können. Daraus folgt ohne weiteres, dass es schlechterdings unmöglich ist, eine allgemeine Regel darüber aufzustellen, welche Geschäfte als Sachübernahme zu behandeln sind, obschon sie erst nach Entstehen der Aktiengesellschaft abgeschlossen werden, schon weil hierin ein Widerspruch zum Begriff der Sachübernahme selbst liegen würde. Somit bleibt höchstens der Ausweg übrig, in jedem einzelnen Falle zu untersuchen, ob ein erst nach Entstehung der Gesellschaft abgeschlossenes Geschäft schon vorher dergestalt vorbereitet war, dass es sich tatsächlich um eine Sachübernahme handelt, also ein agere in fraudem legis vorliegt. Mehrfach weist auch die Doktrin auf dieses Mittel hin, nämlich in denjenigen Ländern, welche wie Frankreich die Sachübernahme gesetzlich überhaupt nicht normieren. So wird etwa gesagt, dass ein agere in fraudem legis vorliege, wenn der Einbringer die eingelegten Werte der Gesellschaft gegen bar abtrete, andererseits Aktien zeichne und den Kaufpreis mit dem gezeichneten Betrage verrechne. Wie ist es aber, wenn die Barleistungen nicht verrechnet, sondern tatsächlich beiderseits gemacht werden? Sachlich ändert das natürlich nichts, aber rechtlich unterscheidet sich ein solcher Aktionär in nichts mehr von allen andern Aktionären, welche ihre Aktien bar einbezahlen. Jene Argumentation übersieht wohl, dass solange der einzige Unterschied der Sachübernahme von andern Rechtsgeschäften der Gesellschaft darin liegt, dass nur sie die Gesellschaft schon vor ihrer Entstehung bindet, logischerweise in keinem Geschäfte, das die Gesellschaft erst nachher verpflichtet ein agere in fraudem legis erblickt werden kann. Will man gleichwohl auch solchen Rechtsgeschäften beikommen, so müssen also andere Mittel versucht werden, wie etwa die Konstruktion einer Nachgründung [. . .]. Soweit dies dagegen nicht der Fall ist, hat es keinen Zweck, die Augen vor der Tatsache zu verschliessen, dass die einfache Gleichstellung von Sacheinlage und Sachübernahme durch das Gesetz vollständig ungenügend ist, um die Umgehung der Schutzvorschriften über die Apportgründung durch eine Gründung mit Sachübernahme zu vereiteln. Allerdings nicht durch eine Sachübernahme im Sinne des Gesetzes, welche ja denselben Schutznormen unterstellt ist wie eine Sacheinlage, wohl aber durch eine solche, die zwar rechtlich keine Sachübernahme ist, weil sie die Gesellschaft im Momente der Entstehung noch nicht bindet, wirtschaftlich aber insofern gleichwertig ist, als es sich auch da um eine Last handelt, welche die Gründer der Gesellschaft schon vor der Gründung zugedacht haben und die auszuschliessen die errichtete Gesellschaft in der Mehrzahl der Fälle kaum die Freiheit hat. Diese Tatsache ist aber wohl im Auge zu behalten, wenn man nicht von vornherein den prak-

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

tischen Wert der Schutznormen für die Apportgründung ganz bedenklich überschätzen will“.165 „Aber es hat keinen Zweck, die Augen vor der Tatsache zu verschließen, daß weder die Gleichstellung von Sacheinlage und Sachübernahme [. . .] noch die Nachgründungsvorschriften zu verhindern vermögen, daß der erstrebte wirtschaftliche Erfolg durch nachträgliche Erwerbsgeschäfte unter erleichterten Bedingungen erreicht werde. Man muß sich darüber klar sein, dass die Macht des Gesetzgebers der Natur der Sache nach eine äußerst beschränkte ist. Um es noch einmal und immer wieder zu sagen – nur eines ist erreichbar und wird erreicht: daß die Gesellschaft bei ihrer Entstehung nicht mit unersichtlichen Verbindlichkeiten belastet ist; dass aber diejenigen Verbindlichkeiten, die die Gesellschaft bei ihrer Entstehung treffen, ersichtlich gemacht und geprüft sind und eine Haftung begründen. Fehlt die Festsetzung, so steht es der Gesellschaft frei, den Erwerb zu vollziehen oder zu unterlassen und, falls der Aktionär und Veräußerer identisch sind, auf Einzahlung zu bestehen oder eine zulässige Aufrechnung oder Verrechnung mit der Einlageschuld vorzunehmen“.166

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit Die Bestimmung des Kreises der Vermögensgegenstände, die sich als Sacheinlage eignen oder auf der Grundlage eines als Sachübernahme festgesetzten Austauschvertrages erworben werden können, ist vor allem deswegen mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden, weil es bereits an einem Konsens bezüglich der insoweit maßgeblichen allgemeinen Kriterien fehlt. Diese Unsicherheiten setzen sich in den Meinungsständen hinsichtlich der Sacheinlage- oder Sachübernahmefähigkeit einzelner Gegenstände konsequent fort. Aus diesem Grund wird der Stellungnahme zu den allgemeinen Kriterien der Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit eine Untersuchung ausgewählter Streitstände im Einzelfall vorangestellt, um wertungsmäßige Zusammenhänge zwischen den Einzelfallentscheidungen zu erkennen, Unterschiede zwischen der Umsetzung eines Vorhabens als echte oder unechte Sachübernahme oder als Sacheinlage einzelfallbezogen zu erhellen und die allgemein diskutierten Kriterien der Einlagefähigkeit in den Einzelfallkonstellationen zu beleuchten, in denen sie konkret diskutiert werden. In diese Einzelfallbetrachtung einbezogen werden Sach- oder Geldleistungsforderungen, Dienstleistungsforderungen sowie obligatorische Nutzungsrechte; unterschieden wird dabei zwischen Forderungen gegen den Sacheinleger und Forderungen gegen Dritte. Nicht zuletzt aufgrund der bereits zuvor dargestellten gesteigerten Bedeutung des Instituts der Sachübernahme wird jeweils auch die Sachübernahmefähigkeit beleuchtet, deren Beurteilung sich jedoch infolge des von der Sacheinlage abweichenden Abwicklungsmodus deutlich einfacher gestaltet [I.]. Die gewonnenen Erkenntnisse werden in der Untersuchung der allgemei165 166

Wieland, ZSR 42 (1923), 1a [26a ff.] (keine Hervorhebung im Original). Mann, Sachgründung 1932, S. 128 (Hervorhebung im Original).

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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nen Anforderungen an die Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit, die darauf abzielt, die einzelnen Festlegungen mit einem allgemeinen Faden der Überzeugungskraft zu verbinden, aufgegriffen [II.]. In Anbetracht der wenig bis gar nicht vorhandenen Parallelen zu den oben aufgeführten Konstellationen wird die Einlageleistung durch einen Verzicht des Einlegers auf eine ihm gegen die Gesellschaft zustehende Forderung gesondert untersucht. Dabei wird die fehlende Überzeugungskraft einer von der herrschenden Auffassung an die Behandlung von Drittforderung angelehnten Erfassung eines solchen Debt-Equity-Swaps als Sacheinlage belegt, um unter Berücksichtigung insbesondere der Rechtslage in der Schweiz das Bedürfnis nach einer gesonderten Erfassung dieses Problemkreises de lege ferenda nachzuweisen [III.]. Den Feststellungen in diesem Abschnitt zur Sacheinlagefähigkeit kommt im Gesamtsystem der Kapitalaufbringung nicht zuletzt auch deshalb eine entscheidende Bedeutung zu, weil dem zuletzt durch MoMiG und ARUG normierten Institut der verdeckten Sacheinlage ein an die Nichteinhaltung der Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften für Sacheinlagen anknüpfender Umgehungsvorwurf zugrundeliegt. Folglich können grundsätzlich sämtliche mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes zu vereinbarende Vorhaben – in der Terminologie dieses Rechtsinstituts – verdeckt umgesetzt werden, sofern im konkreten Fall keine Möglichkeit zur ordnungsgemäßen Einbringung als Sacheinlage besteht.167

I. Einzelfallbetrachtung Den Ausgangspunkt der Betrachtung bilden Sach- und Geldleistungsforderungen gegen den Sacheinleger und gegen Dritte [1.]. Anschließend ist auf künftige Dienstleistungen einzugehen, deren Sacheinlage und Sachübernahme in § 27 Abs. 2 Hs. 2 AktG ausgeschlossen wird [2.]. Aus diesem eindeutigen Ausschluss darf allerdings nicht der Schluss gezogen werden, dass insoweit keine Probleme bestehen; im Gegenteil ist die Einbringung von Dienstleistungen angesichts der bestehenden praktischen Bedürfnisse und den beiden Entscheidungen des BGH „Qivive“ und „Eurobike“ eine kapitalaufbringungsrechtlich zuletzt stark diskutierte Frage. Abschließend sind obligatorische Nutzungsrechte in den Blick zu nehmen, bei denen vor der Anmeldung der Besitz am Nutzungsgegenstand verschafft werden kann [3.]. Insoweit haben zwei Entscheidungen des BGH zwar die Sacheinlagefähigkeit abstrakt anerkannt, ohne dabei jedoch die kapitalaufbringungsrechtlich nach wie vor umstrittene Frage der Berücksichtigung von aus der Sacheinlegersphäre herrührenden Risiken im Rahmen der Bewertung zu klären.

167 Zum Erfordernis der Möglichkeit der Einbringung als Sacheinlage als Voraussetzung des strafbewehrten Vorwurfs einer verdeckten Sacheinlage unten: S. 521 ff.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

1. Künftige Sach- oder Geldleistungen Im Hinblick auf die Sacheinlagefähigkeit künftiger Sach- oder Geldleistungen ist zunächst zu verdeutlichen, dass sich diese Frage angesichts der Vorgaben zum Leistungszeitpunkt von Sacheinlagen als Frage der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen den Einleger oder einen Dritten darstellt [a)]. Während sich die Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit also auf eine Forderung bezieht [b)], ist Gegenstand der Beurteilung der Sachübernahmefähigkeit ein entsprechender – im Ausgangspunkt regulär abzuwickelnder – Austauschvertrag [c)]. a) Auswirkungen der Vorgaben zum Leistungszeitpunkt der Einlagen Die Vorgaben zum Leistungszeitpunkt von Sacheinlagen haben zur Folge, dass weder im GmbH- noch im Aktienrecht eine erst nach der Anmeldung herzustellende Sache selbst den Gegenstand der Sacheinlage bilden kann [aa)]. Zudem besteht selbst im GmbH-Recht keine Möglichkeit, die Fälligkeit einer zulässigerweise ausstehenden Geldeinlage in einer Weise zu verzögern, dass die Gesellschaft selbst im dringenden Bedarfsfall oder der Insolvenz an einer sofortigen Einziehung gehindert wäre [bb)]. Mithin wird in beiden Konstellationen allein eine anschließend zu untersuchende Umsetzung des Gründervorhabens im Wege der Sacheinlage einer Forderung gegen den Einleger in Betracht gezogen. aa) Keine Sacheinlage von nach der Anmeldung herzustellenden Sachen Infolge der vollständigen Leistungspflicht vor der Anmeldung (§ 7 Abs. 3 GmbHG)168 ist die Sacheinlage einer erst nach der Anmeldung herzustellenden Sache im GmbH-Recht nicht möglich.169 Wenn dagegen teilweise die Sacheinlagefähigkeit herzustellender Sachen bejaht und der Sacheinleger, der die Sache nicht rechtzeitig bis zur Anmeldung hergestellt hat, nach § 9 Abs. 1 GmbHG zur Geldeinzahlung verpflichtet wird,170 stellt dies die Unmöglichkeit der Einbringung dieser herzustellenden Sache als Sacheinlage nicht in Frage. Unabhängig davon, ob die Differenzhaftung tatsächlich auch diese Konstellation erfasst, kann mithin festgehalten werden, dass die erst nach der Anmeldung herzustellende Sache als solche nicht Gegenstand einer Sacheinlagepflicht sein kann. Auch eine

168 Zur Leistungspflicht der Sacheinlagen vor der Anmeldung im GmbH-Recht oben: S. 103 ff. 169 Bayer, Lutter/Hommelhoff, § 5 GmbHG, Rn. 16; Freitag/Riemenschneider, MünchHbGesR Bd. 3, § 9, Rn. 14; Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 5 GmbHG, Rn. 25; Roth, Roth/Altmeppen, § 5 GmbHG, Rn. 40; Ulmer, GroßKomm, § 5 GmbHG, Rn. 51; Winter/Westermann, Scholz, § 5 GmbHG, Rn. 45. 170 Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 79; Zeidler, Michalski, § 5 GmbHG, Rn. 76.

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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unechte Sachübernahme scheidet wegen der vollständigen Abwicklungspflicht vor der Anmeldung insoweit aus (§ 7 Abs. 3 GmbHG).171 Im Aktienrecht könnte eine erst noch herzustellende Sache nach dem bereits abgelehnten ersten Auslegungsansatz zu § 36a Abs. 2 AktG als Sacheinlage eingebracht werden, weil auf die Leistung des Einlagegegenstandes vor der Anmeldung verzichtet wird.172 Unzutreffend wurde sogar vereinzelt angenommen, dass § 36a Abs. 2 AktG gezielt die Möglichkeit einer Sacheinlage von noch herzustellenden Sachen einräumen wollte.173 Bei einer vollständigen Leistungspflicht vor der Anmeldung (zweiter Auslegungsansatz § 36a Abs. 2 AktG) ist eine Sacheinlage von herzustellenden Sachen wie im GmbH-Recht ausgeschlossen.174 Nach dem dritten Auslegungsansatz zu § 36a Abs. 2 AktG ist zwar nicht die herzustellende Sache, wohl aber eine auf ihre Verschaffung gerichtete Forderung gegen den Sacheinleger einlagefähig.175 Über die Zulässigkeit einer solchen Vorgehensweise entscheidet die sogleich zu beleuchtende Sacheinlagefähigkeit von Forderungen auf eine künftige Sachleistung. Festzuhalten ist, dass bei einer empfohlenen Neuregelung von § 36a Abs. 2 AktG als vollständige Leistungspflicht vor der Anmeldung die Sacheinlage einer herzustellenden Sache selbst ausgeschlossen ist. bb) Eingeschränkte Möglichkeit zur Verzögerung von Geldeinlageleistungen Im Gegensatz zu einer vollständig vor der Anmeldung zu leistenden Sacheinlage besteht bei Geldeinlagen wegen der Mindesteinzahlungspflicht von einem Viertel vor der Anmeldung zumindest eine eingeschränkte Möglichkeit, die tatsächliche Einzahlung zu verzögern, wobei diese Regelung nicht einem zunächst 171 Zur vollständige Abwicklungspflicht von unechten Sachübernahmen oben: S. 119 ff. 172 Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 48; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 23; Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 36; zum ersten Auslegungsansatz zu § 36a Abs. 2 AktG oben: S. 68 f. 173 Gegen diese Einschätzung von Boehme, Nutzungsrechte 1999, S. 79, zutreffend: Polley, Heidel, § 27 AktG, Rn. 14. Es wurde oben gezeigt, dass der Gesetzgeber bei der Umsetzung der Vorgaben zum Leistungszeitpunkt von Sacheinlagen aus der Kapitalrichtlinie bereits unzutreffend davon ausgegangen ist, dass eine vollständig erst nach der Anmeldung erfolgende Sacheinlageleistung zulässig sein sollte. Die Rechtfertigung einer solchen – von der Kapitalrichtlinie nicht zugelassenen – Regelung wurde jedoch nicht mit der Ermöglichung der Sacheinlage herzustellender Sachen, sondern mit einem Bedürfnis bei registerpflichtigen Übertragungen begründet (S. 76 ff.). 174 Kraft, KölnKomm2, § 27 AktG, Rn. 16; Lutter, KölnKomm2, § 183 AktG, Rn. 15; Wiedemann, GroßKomm, § 183 AktG, Rn. 35; hiernach könnte lediglich eine Sachleistungsforderung gegen einen Dritten als Sacheinlage eingebracht werden; zum zweiten Auslegungsansatz zu § 36a Abs. 2 AktG oben: S. 70. 175 Richter, ZGR 2009, 721 [744 f.]; zum dritten Auslegungsansatz zu § 36a Abs. 2 AktG oben: S. 71.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

fehlenden Leistungsvermögen des Einlegers, sondern vielmehr dem anfänglich in vielen Fällen noch nicht vollumfänglich bestehenden Bedarf der Gesellschaft Rechnung trägt. Konsequenterweise kann die Gesellschaft bei Bedarf jederzeit auf die zunächst noch nicht eingeforderten Geldeinlagen zurückgreifen: Der Vorstand einer Aktiengesellschaft ist bei der Einforderung nicht an eine abweichende Satzungsbestimmung gebunden. Sofern die Gründer einer GmbH im Gesellschaftsvertrag einen Zeitpunkt für die Einforderungen der ausstehenden Geldeinlagen festlegen, wird dadurch lediglich ein späterer Einforderungsbeschluss ersetzt, nicht aber der Grundsatz sofortiger Fälligkeit ausstehender Geldeinlagen beeinträchtigt. Dementsprechend kann sich in einem dringenden Bedarfsfall aus der Treuepflicht eine Zustimmungspflicht zur vorzeitigen Einforderung ergeben. Spätestens in der Insolvenz kann der Insolvenzverwalter ausstehende Geldeinlagen jederzeit einziehen.176 Die soeben zusammengefassten Grundsätze finden dagegen keine Anwendung, wenn statt einer ausstehenden Geldeinlage eine betagte Geldforderung gegen den Einleger oder einen Dritten als Sacheinlage eingebracht werden könnte. Zwar wäre insoweit die aufgeschobene Fälligkeit ebenso wie bei Forderungen auf eine künftige Sachleistung durch eine Abzinsung zu berücksichtigen. Der Sacheinleger könnte sich aber im Gegenzug darauf verlassen, erst im Fälligkeitszeitpunkt leisten zu müssen. Inwieweit diese nicht im Geldeinlagekontext stehende Sacheinlagemöglichkeit zuzulassen ist, wird die Untersuchung der Sacheinlagefähigkeit einer betagten Geldforderung gegen den Sacheinleger (oder einen Dritten) zeigen. b) Sacheinlagefähigkeit von (betagten) Geld- und Sachleistungsforderungen Als Vorüberlegung zur Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit von betagten Forderungen ist festzuhalten, dass eine unterschiedliche Behandlung von Geld- und Sachleistungsforderungen insoweit nicht überzeugen kann. Dies folgerichtig bestätigend differenziert die herrschende Auffassung zwar zwischen Forderungen gegen Dritte und solchen gegen den Einleger, nicht aber nach dem Bezug der Forderung auf eine Geld- oder eine Sachleistung. Gleichwohl ist im Anschluss an die Beleuchtung der Streitstände zur Einlagefähigkeit von Forderungen gegen Dritte oder den Einleger [aa)] zu klären, inwieweit sich aus den durch MoMiG und ARUG eingefügten Tatbeständen des Hin- und Herzahlens (§ 19 Abs. 5 GmbHG, § 27 Abs. 4 AktG) Vorgaben für die Beurteilung der Einlagefähigkeit von Geldforderungen (gegen den Einleger) ableiten lassen, die auch auf die Beurteilung von Sachleistungsforderungen ausstrahlen [bb)].

176 Zum Hintergrund der Mindesteinzahlung und der Behandlung ausstehender Geldeinlagen oben: S. 49 ff.

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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aa) Streitstände zu Forderungen gegen Dritte und Forderungen gegen den Einleger Obwohl zuletzt von Richter mit Nachdruck darauf verwiesen wurde, dass es aus der Sicht der Gesellschaft unerheblich ist, ob eine als Sacheinlage eingebrachte Forderung den Einleger oder einen Dritten zur Leistung verpflichtet,177 bejaht die herrschende Ansicht grundsätzlich die Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen Dritte [(1)], während sie die Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen den Einleger grundsätzlich verneint [(2)]. (1) Grundsätzlich anerkannte Einlagefähigkeit von Forderungen gegen Dritte Gegen Dritte gerichtete Forderungen des Sacheinlegers sind nach einhelliger Auffassung sacheinlagefähig, sofern sie abtretbar sind und ihnen ein feststellbarer wirtschaftlicher Wert zukommt; danach ist allein im Rahmen der Bewertung zu berücksichtigen, ob die Forderung bestritten, mit Einreden behaftet oder in ihrer Durchsetzbarkeit zweifelhaft ist.178 Gleiches gilt sogar für die Abhängigkeit von einer Gegenleistung (§ 320 BGB).179 Im Ausgangspunkt stellt die herrschende Ansicht bezogen auf Forderungen gegen Dritte somit allein auf die allgemein anerkannten Sacheinlagefähigkeitskriterien der Feststellbarkeit eines wirtschaftlichen Wertes und der Übertragbarkeit auf die Gesellschaft ab.180 Für bestimmte Konstellationen, wird allerdings zumindest teilweise eine weitergehende Einschränkung der Sacheinlagefähigkeit gefordert, um die Gesellschaft nicht mit „zu großen“ Risiken zu belasten: Dies gilt zunächst für personengebundene Werkleistungsforderungen, die nach teilweise vertretener Auffassung wegen der Parallelen zu Dienstleistungsforderungen nicht sacheinlagefähig sind,181 während die Gegenansicht mit dem Hinweis auf die Einlagefähigkeit von nicht weniger risikobehafteten Ansprüchen auf unvertretbare Sachleistungen auch

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Richter, ZGR 2009, 721 [739]; zuvor bereits: Frey, Einlagen 1990, S. 101. Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 51; Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 27 AktG, Rn. 14; Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 22 f.; Hey, Kapitalerhöhung 1992, S. 18 ff.; Hüffer, § 27 AktG, Rn. 17; Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 114; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 26; Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 71 f.; Ulmer, GroßKomm, § 5 GmbHG, Rn. 54. 179 Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 5 GmbHG, Rn. 23; Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 72; Zeidler, Michalski, § 5 GmbHG, Rn. 84. 180 Zu den allgemeinen Voraussetzungen der Sacheinlagefähigkeit unten: S. 272 ff. 181 Bayer, Lutter/Hommelhoff, § 5 GmbHG, Rn. 18; Heybrock, Heybrock, § 5 GmbHG, Rn. 19; Hueck/Fastrich, § 5 GmbHG, Rn. 27; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 35; Winter/Westermann, Scholz, § 5 GmbHG, Rn. 52; zur Sacheinlage- bzw. Sachübernahmefähigkeit künftiger Dienstleistungen unten: S. 213 ff. 178

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

in dieser Konstellation nur Bewertungsabschläge vornimmt.182 Bedingten Forderungen spricht die herrschende Auffassung infolge des Risikos des ungewissen Bedingungseintritts ebenfalls die Sacheinlagefähigkeit ab,183 während die Gegenansicht diese Umstände ebenfalls nur im Rahmen der Bewertung berücksichtigt184 und dies unter anderem wie folgt begründet: „Ist der Eintritt der Bedingung zumindest überwiegend wahrscheinlich, sollte die Einlage der bedingten Forderung – mit einem entsprechenden Wertabschlag – möglich sein. Ihr ist in diesem Fall ein fassbarer wirtschaftlicher Wert ebenso wenig abzusprechen, wie beispielsweise einer unbedingten, aber in ihrer Durchsetzung aufgrund unzureichender Bonität des Schuldners zweifelhaften Forderung, deren Einlagefähigkeit allgemein [mit Bewertungsabschlag] anerkannt ist“.185

Wenn schon die Forderung und nicht erst die spätere tatsächliche Leistung den Gegenstand der Sacheinlage bildet, ist der Kapitalaufbringungsvorgang mit der Abtretung der Forderung abgeschlossen, so dass eine spätere Wertlosigkeit der Forderung infolge des Nichteintritts der Bedingung unbeachtlich ist. Da durch die Zulassung der Sacheinlage von Forderungen gegen Dritte von der einhelligen Auffassung von vornherein auf das Erfordernis eines über die Forderungsabtretung hinausgehenden Mittelzuflusses bei der Gesellschaft vor der Anmeldung verzichtet wird, ist die umfassende Anerkennung der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen – einschließlich bedingter Forderungen und Werkleistungsforderungen – verbunden mit einem ausschließlichen Abstellen auf den wirtschaftlichen Wert konsequent. Dies gilt vor allem mit Blick auf die kaum überwindbaren Schwierigkeiten, eine allgemein verbindliche Risikogrenze festzulegen, deren Überschreiten die Nichteinlagefähigkeit einer Forderung zur Folge hat, es sei denn, diese Grenze würde in Anbetracht der Wertungsvorgaben aus dem Tatbestand des Hin- und Herzahlens bei der Vollwertigkeit der Forderung gezogen.186 Diese Grenze wird von der herrschenden Ansicht, die auf zahlreiche Umstände, die der Vollwertigkeit der Forderung gemessen an deren Nennwert entgegenstehen und einen späteren realen Mittelzufluss fraglich erscheinen lassen, nur mit Bewertungsabschlägen reagiert, aber gerade nicht verwendet. Dann sollte diese Festlegung aber auch konsequent durchgehalten und nicht (willkürlich) für einige Konstellationen eingeschränkt werden. Dass diese Einschränkungen im Einzelfall 182 Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 51; im Ergebnis ebenso: Zeidler, Michalski, § 5 GmbHG, Rn. 83. 183 Hey, Kapitalerhöhung 1992, S. 18 ff.; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 28; Ulmer, GroßKomm, § 5 GmbHG, Rn. 55; Zeidler, Michalski, § 5 GmbHG, Rn. 84. 184 Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 117; Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 74 ff.; zustimmend: Ziemons, Ziemons/Jaeger, § 5 GmbHG, Rn. 185. 185 Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 117; anderer Ansicht: Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 28; zur Überzeugungskraft dieser Argumente sogleich im Text sowie unten im Text bei: 2. Kap., Fn. 225. 186 Zu möglichen Wertungsvorgaben aus dem Kriterium der Vollwertigkeit unten: S. 205 f.

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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gleichwohl gefordert werden, unterstreicht nur die Notwendigkeit, ein allgemeines Kriterium festzulegen, das eine konsequente und vorhersehbare Differenzierung zulässt. Ein möglicher Ansatz hierzu wird im Anschluss an die erst vollständig vorzunehmende Einzelfallbetrachtung im Rahmen der allgemeinen Sacheinlagekriterien vorgestellt. (2) Umstrittene Einlagefähigkeit von Forderungen gegen den Einleger Gegen einen Einleger gerichtete Forderungen werden insbesondere von den Vertretern des dritten Auslegungsansatzes zu § 36a Abs. 2 AktG als sacheinlagefähig angesehen, so dass die Kapitalaufbringung bereits durch Begründung der als Sacheinlage versprochenen Forderung gegen den Einleger zugunsten der Gesellschaft abgeschlossen werden kann.187 Denkbar ist auch die Einbringung einer bereits existierenden Forderung eines Dritten gegen den Einleger durch Abtretung an die Gesellschaft. Die herrschende Auffassung im Schrifttum188 und die Rechtsprechung189 lehnen die Einlagefähigkeit von Forderungen gegen den Einleger dagegen grundsätzlich ab. Zur Begründung wird auf eine fehlende Aussonderung aus dem Vermögen des Sacheinlegers,190 auf die Unzulässigkeit des Forderungstausches gegen eine schwächere Sach- oder Geldleistungsforderung,191 auf eine Umgehung der Mindesteinzahlungsregeln192 oder allgemein auf den Grundsatz der realen Kapitalaufbringung193 verwiesen. 187 Stellvertretend für die oben (1. Kap., Fn. 76) genannten Autoren: Cahn, ZHR 166 (2002), 278 [293 ff.]; Richter, ZGR 2009, 721 [726 ff.]; Schall, Gläubigerschutz 2009, S. 148 f. 188 Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 51; Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 27 AktG, Rn. 14; Heidinger, Heckschen/Heidinger, § 11, Rn. 121; Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 109; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 26; Röhricht, GroßKomm; § 27 AktG, Rn. 68 f.; Zeidler, Michalski, § 5 GmbHG, Rn. 85. 189 Zuletzt: BGH 16.2.2009 – II ZR 120/07 Qivive [Tz. 10], BGHZ 180, 38 [42] = NJW 2009, 2375 [2376]. 190 Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 51; Boehme, Nutzungsrechte 1999, S. 54; Hasche, Sachgründung 1999, S. 90; Hey, Kapitalerhöhung 1992, S. 31 f.; Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 5 GmbHG, Rn. 24; Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 109; Röhricht, GroßKomm; § 27 AktG, Rn. 68. 191 Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 27 AktG, Rn. 14; Blasche, GmbHR 2010, 288 [290]; Gehrlein, Schimansky/Bunte/Lwowski, § 84, Rn. 16; Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 109; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 26; Pfisterer, Saenger/Inhester, § 5 GmbHG, Rn. 24; Rezori, RNotZ 2011, 125 [135]; Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 68; Zeidler, Michalski, § 5 GmbHG, Rn. 85 („Luftbuchung“). 192 KG 3.5.2005 – 1 W 319/03, GmbHR 2005, 929 [929]; Zeidler, Michalski, § 5 GmbHG, Rn. 85. 193 Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 27 AktG, Rn. 14; Heckschen, Wachter, HbHRGesR, Teil 2, Kap. 2, § 1 GmbH, Rn. 77; Heidinger, Heckschen/Heidinger, § 11, Rn. 121; Pfisterer, Saenger/Inhester, § 5 GmbHG, Rn. 24; Rezori, RNotZ 2011, 125 [135]; Röhricht, GroßKomm; § 27 AktG, Rn. 68.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

Angesichts der anerkannten Einlagefähigkeit von Forderungen gegen Dritte wird von der Gegenauffassung aber zu Recht bemerkt, dass es jedenfalls nicht auf eine „gegenständlich gedachte [. . .] Vermögensüberführung“ ankommen kann.194 Damit bleibt abzuwarten, ob die übrigen Argumente geeignet sind, eine unterschiedliche Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen Dritte und Forderungen gegen den Einleger zu rechtfertigen. Hierbei sind auch die Streitstände zur Einlagefähigkeit dinglich besicherter Forderungen gegen den Einleger sowie zur Einlagefähigkeit von Forderungen gegen Mitgesellschafter in die Betrachtung einzubeziehen: Nach herrschender Auffassung hat die dingliche Sicherung einer Forderung gegen den Einleger ausnahmsweise deren Sacheinlagefähigkeit zur Folge.195 Vereinzelt wird betont, dass dann nicht die Forderung, sondern die dingliche Sicherheit den Gegenstand der Sacheinlage bildet.196 Die Einlagefähigkeit von Grundstücksrechten ist zwar allgemein anerkannt,197 wird aber von den übrigen Stimmen gerade nicht zur Begründung der Sacheinlagefähigkeit herangezogen. Freitag/Riemenschneider lehnen die Sacheinlagefähigkeit trotz dinglicher Besicherung ab, „da die Existenz der dinglichen Sicherheit nichts daran ändert, dass der primäre Leistungsgegenstand aus sich heraus nicht werthaltig ist“.198 Gegen einen Mitgesellschafter gerichtete Forderungen sind nach vereinzelter Ansicht wegen der wie bei einer Drittforderung bestehenden Möglichkeit einer Aussonderung und Bonitätsprüfung einlagefähig.199 Die Gegenauffassung verneint die Sacheinlagefähigkeit solcher Forderungen jedoch aus denselben Gründen wie die Einlagefähigkeit von Forderungen gegen den Einleger.200 Diese Meinungsstände verstärken die Zweifel an der Rechtfertigung einer abweichenden Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen Dritte und von Forderungen gegen den Einleger: Die Zulassung der Sacheinlage einer dinglich besicherten Forderung, ohne die dingliche Sicherheit als solche als 194

Richter, ZGR 2009, 721 [739]; zuvor bereits: Frey, Einlagen 1990, S. 101. Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 59; Cahn, ZHR 166 (2002), 278 [302]; Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 111; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 26 f.; Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 69; Ulmer, GroßKomm, § 5 GmbHG, Rn. 78; Winter/Westermann, Scholz, § 5 GmbHG, Rn. 49. 196 Ziemons, Ziemons/Jaeger, § 5 GmbHG, Rn. 193. 197 Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 27 AktG, Rn. 13; Frantzmann, Gehrlein/Ekkenga/Simon, § 5 GmbHG, Rn. 32; Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 5 GmbHG, Rn. 24. 198 Freitag/Riemenschneider, MünchHbGesR Bd. 3, § 9, Rn. 13 [Fn. 28], jedoch mit unzutreffendem Hinweis auf Cahn, ZHR 166 (2002), 278 [296], der die Gegenauffassung vertritt [302]. 199 Hey, Kapitalerhöhung 1992, S. 30 f.; Roth, Roth/Altmeppen, § 5 GmbHG, Rn. 43; Röhricht, GroßKomm; § 27 AktG, Rn. 71; Winter/Westermann, Scholz, § 5 GmbHG, Rn. 52. 200 Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 27 AktG, Rn. 14; Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 113; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 27; Polley, Heidel, § 27 AktG, Rn. 15; Zeidler, Michalski, § 5 GmbHG, Rn. 88. 195

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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Sacheinlagegegenstand anzusehen, verdeutlicht, dass hinter dem grundsätzlichen Ausschluss der Einlage von Forderungen gegen den Einleger zumindest auch Bedenken hinsichtlich der späteren tatsächlichen Mittelzufuhr stehen, die durch eine dingliche Sicherheit ausgeräumt werden. Warum diese Bedenken allerdings bei einer Forderung gegen einen Dritten oder bei einer teilweise zugelassenen Forderung gegen einen Mitgesellschafter unerheblich sein sollen, wird nicht überzeugend dargetan. Eine für das GmbH-Recht mit der fehlenden Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG201 begründete Schwäche einer Geldforderung gegenüber einer Geldeinlageforderung mag im Einzelfall bestehen, wenn der zunächst solvente Schuldner insolvent wird und ein Rückgriff auf die Mitgesellschafter ausscheidet. Andererseits ist eine nicht eingeforderte Geldeinlage bei Einmann-Gründungen auch nicht durch eine Ausfallhaftung gesichert – auch Sicherheiten müssen insoweit nicht mehr bestellt werden202 – und die bloße Existenz der Ausfallhaftung sagt auch nichts über die Solvenz der Mitgesellschafter hinsichtlich ihrer Haftung für ausstehende Geldeinlagen aus.203 Auf den Vergleich der Geldforderung mit einer Geldeinlageforderung kann es jedoch schon von vornherein nicht ankommen, solange ebenfalls nicht durch eine Ausfallhaftung gesicherte Forderungen gegen Dritte, die sich aus der Sicht der Gesellschaft nicht von Forderungen gegen den Einleger abheben, als sacheinlagefähig angesehen werden: Das für die Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit der Forderung zu berücksichtigende Risiko des Forderungsausfalls ist in beiden Konstellationen zumindest theoretisch dasselbe.204 Da aus der Sicht der Gesellschaft keine Rechtfertigung für eine abweichende Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit besteht, ist danach zu fragen, ob aus der Sicht des Einlegers ein kapitalaufbringungsrechtlich relevanter, für eine unterschiedliche Beurteilung streitender Unterschied zwischen der Sacheinlage einer Forderung gegen einen Dritten oder gegen den Einleger selbst besteht. Wohlgemerkt ist auch insoweit der Vergleich mit einer tatsächlich einzuzahlenden Geldeinlageforderung unzulässig. Bei einer solchen müsste ein Geldbetrag aus dem Vermögen des Einlegers ausgesondert und der Gesellschaft zur Verfügung gestellt werden. Darin könnte unter Umständen ein stärkeres Seriositätszeichen als bei der bloßen Begründung einer Forderung gegen den Einleger selbst gesehen

201 KG 3.5.2005 – 1 W 319/03, GmbHR 2005, 929 [929]; Frantzmann, Gehrlein/ Ekkenga/Simon, § 5 GmbHG, Rn. 27; Rezori, RNotZ 2011, 125 [135]. 202 Nach § 7 Abs. 2 Satz 3 GmbHG-a. F. war bei der Einmann-Gründung bis zum MoMiG noch die Bestellung von Sicherheiten für zulässigerweise ausstehende Geldeinlagen erforderlich. 203 Frey, Einlagen 1990, S. 100; ausführlich gegen die Schwäche einer Geldforderung im Vergleich zu einer Geldeinlageforderung im Aktienrecht: Cahn, ZHR 166 (2002), 278 [290 ff.]. 204 Zuletzt: Richter, ZGR 2009, 721 [739]; zuvor bereits: Frey, Einlagen 1990, S. 101.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

werden, wobei im letzteren Fall zumindest die Solvenz des Einlegers überprüft würde. Sämtliche hieraus möglicherweise erwachsenden Einwände gegen die Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen den Einleger verfangen indes nicht, solange Forderungen des Einlegers gegen einen Dritten als Sacheinlage eingebracht werden können. Wenn die Begründung eines Anspruchs gegen den solventen Einleger ein schwächeres Seriositätszeichen als eine reale Einzahlung darstellt, gilt dies auch für die Abtretung einer Geldforderung gegen einen solventen Dritten. Nach alledem ist festzuhalten, dass die gegen die Einlagefähigkeit von Forderungen gegen den Einleger erhobenen Einwände jedenfalls keine abweichende Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen Dritte und Forderungen gegen den Einleger rechtfertigen können. Daher sollte der zuletzt geforderte Gleichlauf hinsichtlich der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen Dritte und Forderungen gegen den Einleger hergestellt werden. Mit der Entscheidung für einen solchen Gleichlauf ist allerdings noch keine Entscheidung darüber gefallen, ob Forderungen allgemein derart weitreichend als Sacheinlagegegenstand zugelassen werden können, wie es von der herrschenden Ansicht für Forderungen gegen Dritte befürwortet wird. Eine Einschränkung könnte insbesondere aufgrund der Wertungsvorgaben aus dem Tatbestand des Hin- und Herzahlens (§ 19 Abs. 5 GmbHG, § 27 Abs. 4 AktG) veranlasst sein. bb) Wertungsvorgaben aus dem Tatbestand des Hin- und Herzahlens Das Hin- und Herzahlen einer Geldeinzahlung auf eine Geldeinlagepflicht verbunden mit der Begründung eines Rückzahlungsanspruchs der Gesellschaft gegen den Einleger ist mit der Sacheinlage einer Geldforderung gegen den Einleger zumindest wertungsmäßig vergleichbar. Dies folgerichtig bestätigend wurde aus der Zulassung des Hin- und Herzahlens im Regierungsentwurf des MoMiG, der die Erfüllungswirkung des Hinzahlens noch ausschließlich an die Vollwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs geknüpft hat,205 unter Wertungsgesichtspunkten auf die Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen den Einleger geschlossen.206 Auch nach der Ergänzung um das Kriterium der Fälligkeit und der Überführung des Regelungsgehalts in § 19 Abs. 5 GmbHG wurde der Tatbestand des Hin- und Herzahlens teilweise wertungsmäßig zur Begründung der Einlagefähigkeit von

205 § 8 Abs. 2 Satz 2 RegE MoMiG 23.5.2007, BT-Drucks. 16/6140, S. 6: „Die vor Einlage getroffene Vereinbarung einer Leistung an den Gesellschafter, die wirtschaftlich einer Einlagenrückgewähr entspricht [. . .], steht der Erfüllung der Einlagenschuld nicht entgegen, wenn sie durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gedeckt ist.“ 206 Bormann/Urlichs, GmbHR 2008, 119 [120]; Drygala, NZG 2007, 561 [563 f.]; Gehrlein, Der Konzern 2007, 771 [782]; Gesell, BB 2007, 2241 [2246 f.]; Wirsch, GmbHR 2007, 736 [741].

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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Forderungen gegen den Einleger herangezogen,207 wobei zutreffend darauf hingewiesen wurde, dass ein solcher Rückschluss allenfalls noch für fällige Forderungen gegen den Einleger gezogen werden kann.208 Zuletzt findet sich vermehrt die zutreffende und wertungsmäßig grundsätzlich verallgemeinerungsfähige Feststellung, dass ein Austausch der Einlageforderung durch eine Geldforderung gegen den Einleger nur unter den Voraussetzungen der Vollwertigkeit und Fälligkeit (§ 19 Abs. 5 Satz 1 GmbHG) möglich ist.209 Da eine Geldeinlagepflicht bei Sacheinlagen unmittelbar, beim Hin- und Herzahlen bei wirtschaftlicher Betrachtung durch eine Forderung gegen den Einleger ersetzt wird,210 drängt sich die Berücksichtigung der Wertungsvorgaben aus § 19 Abs. 5 Satz 1 GmbHG im Rahmen der Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen auf. Nachdem die Vorzugswürdigkeit einer gleichlaufenden Festlegung der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen den Einleger und gegen Dritte bereits oben nachgewiesen wurde, kann den unten zu ermittelnden Wertungsvorgaben durchaus auch Bedeutung im Hinblick auf Geldforderungen gegen Dritte zukommen. Naheliegend sind zudem Auswirkungen auf die Beurteilung der Einlagefähigkeit von Sachleistungsforderungen, zumal bereits nach herrschender Auffassung ein Gleichlauf in der Beurteilung von Geld- und Sachleistungsforderungen besteht. Der folgende Vergleich der Sacheinlage einer Geldforderung gegen den Einleger und des Hin- und Herzahlens einer Geldeinlageleistung in Verbindung mit der Begründung eines den Anforderungen des § 19 Abs. 5 Satz 1 GmbHG genügenden Rückzahlungsanspruchs wird zum einen letzte Zweifel an der Vergleichbarkeit der beiden Konstellationen ausräumen und zum anderen unterstreichen, dass die Wertungsvorgaben des Hin- und Herzahlens durch die Einlage einer Forderung gegen den Einleger zu unterlaufen werden drohen. Bei der Sacheinlage einer Geldforderung gegen den Einleger wäre vor der Anmeldung keine tatsächliche Mindesteinzahlung erforderlich, so dass der Gesellschaft im Zeitpunkt der Eintragung lediglich über die eingelegte Geldforderung gegen den Einleger verfügen würde. Immerhin würde durch die besonderen Sacheinlagevorschriften im Idealfall gewährleistet, dass der Wert der Forderung im Eintragungszeitpunkt den Nennwert der hierfür erhaltenen Mitgliedschaftsrechte erreicht. Es ist jedoch nicht angezeigt, darin einen besonderen Vorteil ge207 Wicke1, § 19 GmbHG, Rn. 33. Wicke zitiert jedoch die vorstehenden Autoren, die sich noch ausnahmslos auf den RegE MoMiG, der das Fälligkeitskriterium noch nicht vorgesehen hatte, bezogen haben. 208 Rose, Bunnemann/Zirngibl1, § 6, Rn. 58; auch Pfisterer, Saenger/Inhester, § 5 GmbHG, Rn. 24, weist bei der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen den Einleger auf die „ähnliche“ Konstellation des Hin- und Herzahlens hin, will daraus aber ohne nähere Begründung keine Folgerungen für die Beurteilung der Einlagefähigkeit von Forderungen gegen den Einleger ziehen. 209 Benz, MoMiG 2010, S. 45; Lippert, GmbH-Reform 2011, S. 105 ff. [108]. 210 Priester, ZIP 2008, 55 [55]; Roth, Roth/Altmeppen, § 5 GmbHG, Rn. 104.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

genüber einer Geldeinlage zu sehen, bei der zwar ein Viertel tatsächlich einzuzahlen ist, aber hinsichtlich des zulässigerweise zunächst nicht eingeforderten Geldeinlageteils keine Bonitätskontrolle des Einlegers stattfindet. Denn es ist nicht erforderlich, dass der Einleger die Geldeinlage insgesamt durch eine gegen ihn gerichtete Forderung austauscht. Vielmehr könnte eine Mischeinlage erbracht werden, die aus einer gegen ihn gerichteten Forderung als Sacheinlageteil (ein Viertel) und einem Geldeinlageteil (drei Viertel) besteht. In diesem Fall wäre nach hier vertretener Auffassung vor der Anmeldung nur die Leistung des Sachteils – die Begründung der Geldforderung gegen den Einleger – erforderlich.211 Folglich würde die Solvenz des Mischeinlegers hinsichtlich der ausstehenden Geldeinlage nicht kontrolliert. Der hiergegen auf der Hand liegende Einwand, dass berechtigte Zweifel an der Solvenz des Einlegers in Bezug auf die ausstehende Geldeinlage bei der Wertkontrolle der eingebrachten Forderung auftreten würden und diese der Eintragung entgegenstehen müssten, ist schon deswegen nicht zwingend, weil die Forderung dinglich besichert sein könnte, so dass sich die Werthaltigkeit auch ohne Bonitätsprüfung des Einlegers feststellen ließe.212 Gleiches gilt im Übrigen für das Hin- und Herzahlen, das sich theoretisch ebenfalls nur auf ein Viertel der Einlage erstrecken muss, um dem Mindesteinzahlungserfordernis zu genügen. Zur Einlage einer Geldforderung gegen den Einleger ist abschließend noch festzuhalten, dass auch betagte Forderungen einlagefähig wären (durch Abzinsung zu berücksichtigen) und keine Vollwertigkeit der Forderung zu fordern wäre, solange Zweifel an der Durchsetzbarkeit – wie nach herrschender Auffassung bei Forderungen gegen Dritte – allein bei der Wertfeststellung berücksichtigt werden und dadurch der unterhalb des Nennwerts angesetzte Forderungswert gleichwohl den Nennbetrag der Mitgliedschaftsrechte erreicht. Beim Hin- und Herzahlen wird eine Geldeinlagepflicht festgesetzt, vor deren Einzahlung (Hinzahlen) allerdings bereits eine Rückzahlung (Herzahlen) an den Einleger – regelmäßig im Rahmen eines Darlehens – vereinbart wird. Die Geldeinlagepflicht wird durch das Hinzahlen erfüllt, sofern der im Zusammenhang mit dem Herzahlen begründete Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft den Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 Satz 1 GmbHG genügt, also vollwertig und fällig bzw. durch fristlose Kündigung fällig zu stellen ist. Seitdem die Offenlegung des Hin- und Herzahlens (§ 19 Abs. 5 Satz 2 GmbHG) durch den BGH zur Voraussetzung eines erfüllungswirksamen Hin- und Herzahlens erhoben wurde,213 unterliegen die Vollwertigkeit sowie die Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs einer vergleichbaren Kontrolle wie der Wert einer als Sacheinlage eingebrachten 211

Zum Leistungszeitpunkt bei Mischeinlagen oben: S. 111 ff. Zur Auswirkung berechtigter Zweifel an der Bonität hinsichtlich der Restgeldeinlage oben: S. 61 ff. 213 BGH 20.6.2009 – II ZR 273/07 Cash Pool II [Tz. 24], BGHZ 182, 103 [111] = NJW 2009, 3091 [3093]; zur Kritik an dieser Rechtsprechung unten: S. 620 f. 212

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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Forderung gegen den Einleger. Im Eintragungszeitpunkt verfügt die Gesellschaft auch beim Hin- und Herzahlen nur über eine Geldforderung gegen den Einleger. Der entscheidende Unterschied besteht allerdings darin, dass diese Forderung insgesamt vollwertig und fällig sein muss, weswegen die Gesellschaft grundsätzlich jederzeit über die Geldmittel verfügen kann und im Ausgangspunkt keine Risiken bestehen, die einen Bewertungsabschlag erzwungen hätten. Welche Bedeutung den Tatbestandsmerkmalen der Fälligkeit [(1)] und der Vollwertigkeit [(2)] für die Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen unter Berücksichtigung des Gesamtsystems der Kapitalaufbringung zukommt, wird im Folgenden auf der Grundlage der Stellungnahme des Rechtsausschusses zum über den Regierungsentwurf hinausgehenden Fälligkeitskriterium und einer zugrundeliegenden „Anregung aus der Wissenschaft“ beurteilt: Rechtsausschuss: „1[D]er Rückzahlungsanspruch [muss] zur Sicherung der Kapitalaufbringung auch liquide in dem Sinne sein, dass er jederzeit fällig ist bzw. durch Kündigung seitens der Gesellschaft fällig gestellt werden kann. 2Denn beispielsweise bei einem erst nach längerer Zeit kündbaren Darlehen ist eine Prognose sehr unsicher, ob der Rückzahlungsanspruch tatsächlich vollwertig ist“.214 Stellungnahme von Jung: „[Es ist] ein erheblicher Unterschied, ob die Gesellschaft über eine geleistete Einlage frei verfügen kann [. . .] oder ob sie nur über eine gewöhnliche schuldrechtliche Forderung verfügt, selbst wenn diese vollwertig ist [. . .]. Bedenken begegnet insbesondere die vorab vereinbarte bedingungslose Rückzahlung an den Inferenten, die den Geschäftsführern von vornherein die Verfügungsmöglichkeit über den zugeflossenen Betrag nimmt. Zugelassen werden könnte allenfalls eine Rückzahlungsverpflichtung der Gesellschaft an einen voll liquiden Cash-Pool [. . .]. Wenn man der konzerngebundenen GmbH bereits bei ihrer Gründung die Vereinbarung einer rechtssicheren Beteiligung an einem voll liquiden Cash-Pool ermöglichen möchte, dann sollte man lediglich eine auf diesen Fall begrenzte Regelung schaffen. Der an die Stelle des Bareinlageleistungsanspruchs tretende Zahlungsanspruch der GmbH müsste dann aber nicht nur vollwertig, sondern auch gleichwertig, d.h. wie ein als Einlage gesichertes Bankguthaben voll liquide sein“.215

(1) Kriterium der jederzeitigen Verfügbarkeit der Geldmittel Vor dem Hintergrund der Stellungnahme des Rechtsausschusses ist danach zu fragen, ob durch das Fälligkeitskriterium entweder die jederzeitige Verfügbarkeit der Geldmittel abgesichert216 oder lediglich die Prognose, „ob der Rückzahlungsanspruch tatsächlich vollwertig ist“, erleichtert217 werden sollte.

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Rechtsausschuss MoMiG 18.6.2008, BT-Drucks. 16/9737, S. 56 (Sätze ergänzt). Jung, Stellungnahme MoMiG-RegE, S. 12 (Sätze ergänzt); ebenfalls für das Fälligkeitserfordernis: Benz, MoMiG 2010, S. 350 f.; Ulmer, ZIP 2008, 45 [54]. 216 Satz 1 der Stellungnahme des Rechtsausschusses; Stellungnahme von Jung. 217 Satz 2 der Stellungnahme des Rechtsausschusses. 215

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

Sofern die Fälligkeit nur die Feststellung der Vollwertigkeit erleichtern sollte, bedeutete die Sacheinlage einer betagten, dinglich besicherten Forderung keinen Wertungswiderspruch, obwohl die Gesellschaft nicht zu jedem Zeitpunkt frei auf diese Geldmittel 218 zurückgreifen könnte.219 Denn infolge der Besicherung wäre „der Rückzahlungsanspruch tatsächlich vollwertig“. Sofern die Fälligkeit jedoch die Verfügbarkeit dieser Geldmittel absichern sollte, müsste entgegen der herrschenden Auffassung dinglich besicherten, betagten Geldforderungen die Einlagefähigkeit abgesprochen werden. In diese Richtung tendiert Benz, der etwaige zur Besicherung des Rückzahlungsanspruchs gewährte Bürgschaften oder Grundsicherheiten bei der Ermittlung der Vollwertigkeit nur dann berücksichtigen will, wenn diese ihrerseits den Anforderungen des § 19 Abs. 5 Satz 1 GmbHG gerecht werden, weswegen sowohl eine Sicherungsgrundschuld angesichts ihrer Kündigungsfrist (§ 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB) als auch eine Bürgschaft ohne Verzicht auf die Einrede der Vorausklage (§ 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB) bei der Beurteilung der Vollwertigkeit außer Ansatz bleiben soll.220 Wenn hiernach eine aufgrund einer Sicherungsgrundschuld vollwertige Forderung nicht den Anforderungen des Hin- und Herzahlens genügt, kann eine solche Forderung gegen den Einleger nicht ohne eine Preisgabe der wertungsmäßigen Überzeugungskraft des Gesamtsystems einlagefähig sein. Die Betonung des Verfügbarkeitskriteriums müsste zudem dazu führen, dass auch betagte Geldforderungen gegen Dritte nicht sacheinlagefähig sind. Für ein neben der Vollwertigkeit unverzichtbares jederzeitiges Verfügbarkeitskriterium lassen sich folgende Wertungsgesichtspunkte anführen: Erstens sollte durch die Zulassung eines ausnahmsweise erfüllungstauglichen Hin- und Herzahlens gezielt eine rechtssichere Beteiligung an einem Cash-Pool ermöglicht werden. Ein solcher sieht jedoch grundsätzlich eine Zugriffsmöglichkeit der beteiligten Gesellschaften auf deren eingezahltes Guthaben im Fall eines auftretenden Liquiditätsbedarfs vor, so dass trotz des erfolgten Mittelrückflusses (Herzahlen) eine Verfügbarkeit der Geldmittel besteht.221 Zweitens stellt das Hin- und Herzahlen nach herrschender Auffassung eine Ausnahme vom qualifizierten Erfüllungserfordernis der freien Verfügbarkeit der 218 Selbstverständlich bestünde die Möglichkeit, mit dieser dinglich besicherten Forderung als Sicherheit Fremdkapital aufzunehmen. Allerdings besteht diese Möglichkeit gleichermaßen für den Einleger, der sich damit in die Lage versetzen könnte, eine reguläre Geldeinlage vollständig einzuzahlen. 219 So im Ergebnis unter Berücksichtigung, aber ohne vertiefte Auseinandersetzung mit den Vorgaben aus § 19 Abs. 5 GmbHG: Zeidler, Michalski, § 5 GmbHG, Rn. 87. 220 Benz, MoMiG 2010, S. 344 f. 221 Wirsch, Cash Pooling 2009, S. 58 f., 69 ff., wonach typischerweise ein Abzug zwecks alternativer Anlage, nicht aber zwecks Deckung eines auftretenden Liquiditätsbedarfs ausgeschlossen wird. Von einem solchen Cash-Pool geht auch Jung im Rahmen seiner Stellungnahme zum Regierungsentwurf des MoMiG aus.

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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ersten Geldeinzahlung (Hinzahlen) dar; schließlich müsste die endgültig freie Verfügung des Leitungsorgans nach herrschender Ansicht infolge der Rückzahlungsabrede grundsätzlich verneint werden.222 Nicht nur begrifflich lässt sich eine solche Ausnahme einfacher rechtfertigen, wenn die Gesellschaft infolge der Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs jederzeit auf die Geldmittel zugreifen kann. Dass diese Zugriffsmöglichkeit unter dem Vorbehalt der Solvenz des Einlegers steht, wird in Kauf genommen, um einen rechtssicheren Zugang zu einem wirtschaftlich vorteilhaften Cash-Pool aufzuzeigen. Die aus der Rückzahlung resultierenden Risiken sind vom Leitungsorgan nach den vom BGH in „MPS“ aufgestellten Grundsätzen laufend zu überwachen, damit bei einer sich andeutenden Bonitätsverschlechterung die Mittel abgezogen oder die Stellung von Sicherheiten verlangt werden kann.223 Drittens kann die Gesellschaft auf zunächst zulässigerweise ausstehende Geldeinlagen im Bedarfsfall jederzeit zurückgreifen. Die Fälligkeit von ausstehenden Geldeinlagen ist zwar angesichts der fehlenden Bewertung und des Nettoausweises in der Bilanz zwingend. Diese rechtliche Erfassung ist aber ihrerseits nur die Konsequenz aus dem Grundsatz der sofortigen Fälligkeit ausstehender Geldeinlagen. Dieser Grundsatz könnte gemeinsam mit dem ebenfalls die Fälligkeit fordernden Institut des Hin- und Herzahlens als kapitalaufbringungsrechtlicher Grundsatz der Verfügbarkeit der zugesagten Einlagemittel verstanden werden. Einem solchen Grundsatz würde auch der Ausschluss betagter Sachleistungsforderungen entsprechen, für den nach der im übernächsten Abschnitt folgenden Untersuchung der echten Sachübernahme als Alternative zur Sacheinlage einer Forderung gewichtige Argumente streiten werden. (2) Kriterium der Vollwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs Neben dem Fälligkeitskriterium ist auch das Vollwertigkeitskriterium im Vergleich zum bloßen Erfordernis eines feststellbaren wirtschaftlichen Wertes bei Sacheinlagen im Rahmen der Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen wertungsmäßig zu beachten: Aus dem Vollwertigkeitskriterium geht überzeugend hervor, dass der Rückzahlungsanspruch gegen den Einleger frei von Einreden oder Einwendungen und unstreitig sein muss.224 Denn dieser Rückzahlungsanspruch tritt wirtschaftlich betrachtet an die Stelle der zurückgezahlten 222 Zu den Auswirkungen von Verwendungsabsprachen auf die freie Verfügbarkeit einer Geldeinzahlung unten: S. 469 ff. 223 BGH 1.12.2008 – II ZR 102/07 MPS [Tz. 14], BGHZ 179, 71 [79] = NJW 2009, 850 [852]. 224 Bayer, Lutter/Hommelhoff § 19 GmbHG, Rn. 95; Heidinger, Heckschen/Heidinger, § 11, Rn. 96; Henkel, NZI 2010, 84 [85]; Lieder, GmbHR 2009, 1177 [1183]; Märtens, MünchKomm, § 19 GmbHG, Rn. 311; Ulmer, ZIP 2008, 45 [54]; Ziemons, Ziemons/Jaeger, § 5 GmbHG, Rn. 245.

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Einzahlung der Geldeinlage, weswegen eine Berücksichtigung dieser Umstände durch einen Bewertungsabschlag, der stets zur Folge hätte, dass der Forderungswert nicht mehr der Höhe der zurückgezahlten Geldleistung entspricht, ausgeschlossen ist. Dass diese Umstände nach herrschender Ansicht die Einlagefähigkeit von Forderungen gegen Dritte nicht vollständig ausschließen, sondern nur bei deren Bewertung zu berücksichtigen sind, erklärt sich vor dem Hintergrund, dass bei einer auf den wirtschaftlichen Wert ausgerichteten Betrachtung keine Vollwertigkeit bezogen auf den Nennwert der Forderung erforderlich ist, solange diese nur mit ihrem hinter dem Nennwert zurückbleibenden wirtschaftlichen Wert als Sacheinlage zur Nennkapitalbelegung eingesetzt wird. Nachdem das Vollwertigkeitskriterium im Tatbestand des Hin- und Herzahlens festgelegt wurde, erscheint es lohnenswert, die von Pentz gegen die Sacheinlage bedingter Forderungen gegen Dritte vorgetragenen Argumente225 einer erneuten Betrachtung unter Berücksichtigung der Funktion der Kapitalaufbringung durch Einlagen zu unterziehen. Denn aus der Sicht der Gesellschaft ist ein erhöhtes Forderungsausfallrisiko grundsätzlich nicht hinnehmbar, weil sie im Ausgangspunkt auf das aufzubringende Kapital zum Betrieb des Unternehmens sowie zur Befriedigung ihrer Gläubiger angewiesen ist. Das Kapitalaufbringungsrecht muss – ohne dies gesetzlich kontrollieren zu können – davon ausgehen, dass die Gründer das tatsächlich aufzubringende Nennkapital in einer Höhe festgelegt haben, wie es der Betrieb des Unternehmens voraussichtlich erfordert. Wenn die fehlende Sacheinlagefähigkeit einer bedingten Forderung von Pentz226 mit der zwangsläufig eintretenden Wertlosigkeit im Fall des Nichteintritts der Bedingung hergeleitet wird, liegt dem die Vorstellung zugrunde, dass die Gesellschaft zum Betrieb des Unternehmens und zur Befriedigung der Gläubiger auf den Zufluss der zunächst versprochenen Einlagen angewiesen ist und dieser tatsächliche Zufluss durch das Kapitalaufbringungsrecht zumindest in Höhe des noch vor der Anmeldung eingeforderten Betrages abgesichert werden muss. Auf dieser Linie liegt auch das zur Konkretisierung des Vollwertigkeitskriteriums in der „MPS“-Entscheidung aufgestellte Erfordernis, dass keine greifbaren Anhaltspunkte dafür bestehen dürfen, dass die Forderung mit erhöhter Wahrscheinlichkeit ausfällt.227 Die Gründer müssen mithin legitimerweise davon ausgehen dürfen, dass die Gesellschaft zu einem späteren Zeitpunkt die für den Geschäftsbetrieb benötigten Mittel auch tatsächlich erhält.

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Dazu oben im Text im Anschluss an: 2. Kap., Fn. 185. Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 28. Nicht zuletzt aufgrund der verschiedenen Finanzierungsmöglichkeiten ist eine gesetzliche unternehmensgegenstandsabhängige Mindestkapitalausstattung unpraktikabel: Eckhold, Unterkapitalisierung 2002, S. 22 ff.; Mülbert/Birke, EBOR 2002, 695 [718 f.]. 227 BGH 1.12.2008 – II ZR 102/07 MPS [Tz. 13], BGHZ 179, 71 [78] = NJW 2009, 850 [852]. 226

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Ist die Gesellschaft mindestens auf ein Kapital von 100.000 A angewiesen, würde nach Pentz die Einlage einer Drittforderung auf Zahlung von 600.000 A unter der Bedingung, dass der Geschäftsführer nach der Eintragung mit einem Würfel eine „Eins“ würfelt, ausscheiden, obwohl deren wirtschaftlicher Wert 100.000 A beträgt. Im Hinblick auf den Grundsatz der realen Kapitalaufbringung verdient diese von der herrschenden Auffassung vorgenommene Einschränkung der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen Dritte Zustimmung, weil die Gesellschaft in fünf von sechs Fällen das Kapital tatsächlich nicht erhält. Zu bedenken ist ferner, dass in diesem Fall kaum von einem Seriositätszeichen der Gründer ausgegangen werden kann. Gleichzeitig ist aber auch Märtens darin zuzustimmen, dass es aus der Sicht der Gesellschaft unerheblich ist, ob die Wahrscheinlichkeit des späteren Erhalts der benötigten Geldmittel deswegen nur eins zu sechs beträgt, weil gewürfelt wird, oder weil Zweifel an der Bonität des Schuldners bestehen, die im Einzelfall mit einem vergleichbaren Abschlag bei der Bewertung berücksichtigt werden.228 Auf die Schwierigkeiten, eine Grenze zu ziehen, bei deren Überschreiten das Forderungsausfallrisiko für die Gesellschaft zu groß wird und die Einlagefähigkeit daher insgesamt abzulehnen ist, wurde in diesem Kontext bereits hingewiesen. Die Konsequenz aus diesem Befund kann daher grundsätzlich nur darin bestehen, dem Hin- und Herzahlen als Wertungsvorgabe für die Sacheinlagefähigkeit von Forderungen das Kriterium zu entnehmen, dass die Berücksichtigung greifbarer Anhaltspunkte für den Ausfall der Forderung durch einen bloßen Bewertungsabschlag unzulässig und in diesen Fällen vielmehr die Sacheinlagefähigkeit insgesamt abzulehnen ist. Dieser Maßstab ließe sich auch einheitlich an Forderungen gegen Dritte und Forderungen gegen einen Einleger anlegen, um damit einen überzeugenden, zuletzt von Richter angemahnten Gleichlauf in der Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit herzustellen. Inwieweit ein solcher Gleichlauf unter dem Aspekt der Sacheinlage erreicht werden kann oder ein eigener Tatbestand zur Umsetzung der Vorgaben des § 19 Abs. 5 GmbHG für die Einbringung von Geldforderungen geschaffen werden sollte, kann hier nicht abschließend beurteilt werden. Allerdings lässt sich die Berechtigung dieser Überlegungen dadurch unterstreichen, dass bereits die Qualifikation von Geldforderungen als Sacheinlage nicht zwingend ist: Sec. 583 (3) (e) CA2006 qualifiziert Geldforderungen als Geldeinlage, auf die nach sec. 586 (1) CA2006 zur Umsetzung der Richtlinienvorgaben aus Art. 9 Abs. 1 KapRL vor der Aufnahme des Geschäftsbetriebs ein Viertel einzuzahlen ist. Das vorstehende Beispiel unterstreicht zudem die Notwendigkeit, die Sacheinlagefähigkeit von Forderungen oder eines wertungsmäßig vergleichbaren Hinund Herzahlens mit den für das Aktienrecht relevanten Vorgaben aus Art. 9 228 Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 117 (oben abgedruckt bei: 2. Kap., Fn. 185).

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Abs. 1 KapRL abzustimmen. Nicht umsonst wurde im Schrifttum auf das Spannungsfeld zu den Richtlinienvorgaben hingewiesen, in dem das Institut des erfüllungswirksamen Hin- und Herzahlens im Aktienrecht steht.229 Da für die Kapitalrichtlinie zunächst noch eine vollständige Leistungspflicht von Sacheinlagen vor der Anmeldung vorgesehen war, die schließlich durch eine einheitliche Mindestleistungspflicht von einem Viertel vor der Anmeldung ersetzt wurde, muss auch die Richtlinienkonformität der teilweise geforderten Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen den Einleger sowie der von der herrschenden Auffassung anerkannten Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen Dritte problematisch erscheinen. Schließlich hätte es keiner Abkehr vom Leistungserfordernis vor der Anmeldung bedurft, um eine Sukzessivleistung zu ermöglichen, wenn zuvor bereits die Sacheinlagefähigkeit von Sukzessivleistungsforderungen anerkannt gewesen wäre.230 Die Kapitalrichtlinie wird aber im weiteren Verlauf der Untersuchung nicht den Ausschlag für die Ablehnung der Sacheinlagefähigkeit betagter Sachleistungsforderungen geben. Vielmehr wird der folgende Vergleich der Sacheinlage eines Sachleistungsanspruchs mit der Einbringung des Vermögensgegenstandes auf der Grundlage eines als echte Sachübernahme festgesetzten Vertrages belegen, dass kein schutzwürdiges Interesse für die Sacheinlagefähigkeit besteht. c) Sachübernahmefähigkeit Während die Einbringung einer herzustellenden Sache als Sacheinlage – wenn überhaupt – nur entgegen der herrschenden Ansicht als Sacheinlage des Herstellungsanspruchs gegen den Einleger darstellbar ist, eröffnet die echte Sachübernahme eine Möglichkeit zur Realisierung eines entsprechenden Vorhabens. In § 27 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AktG werden „herzustellende Anlagen“ als möglicher Gegenstand einer Sachübernahme genannt, weswegen unter anderem auch ein Werkvertrag, aus dem die Herstellungspflicht einer Sache folgt, als Sachübernahme festgesetzt werden kann.231 Aufgrund der Abwicklungspflicht unechter Sachübernahmen vor der Anmeldung kommt insoweit aber nur eine echte Sachübernahme in Betracht.232 Soweit im GmbH-Recht ebenfalls eine echte Sachübernahme zugelassen wird (neben einer Geldeinlage zur Vermeidung des Vorwurfs einer verdeckten Sacheinlage), können herzustellende Sachen auf vergleichbare Weise eingebracht werden. Bei der Sachübernahme wird ein Kauf229 Zur Vereinbarkeit des Hin- und Herzahlens mit der Kapitalrichtlinie unten: S. 624 ff. 230 Zur Entstehungsgeschichte des Mindestleistungserfordernisses der Kapitalrichtlinie oben: S. 84 ff. 231 Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 123. 232 § 27 Abs. 1 Satz 2 AktG in Verbindung mit § 36a Abs. 2 AktG in der hier vorgeschlagenen Neufassung als vollständige Leistungspflicht vor der Anmeldung; dazu bereits oben: S. 123.

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oder Werkvertrag zugunsten und zulasten der zu errichtenden Gesellschaft abgeschlossen. Daran wird der Charakter der Sachübernahme als vorweggenommene Investitionsentscheidung für die zu errichtende Gesellschaft deutlich. Die Leistungspflichten aus dem festgesetzten Vertrag werden grundsätzlich Zug um Zug abgewickelt. Dieser Modus verdient besondere Beachtung [aa)], da er in § 27 Abs. 1 Satz 2 AktG für die Kapitalaufbringung vorgeschrieben ist [bb)], und deswegen Rückschlüsse auf die Sacheinlagefähigkeit von Forderungen zulässt [cc)]. aa) Vorteile der Zug um Zug Abwicklung gegenseitiger Verträge Bei gegenseitigen Verträgen sind im Ausgangspunkt beide Vertragsparteien berechtigt, die ihnen jeweils obliegende Leistung bis zur vollständigen und ordnungsgemäßen Bewirkung der Gegenleistung durch die andere Partei zu verweigern (§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB). Diese Einrede steht kraft Gesetz oder kraft Vereinbarung vorleistungspflichtigen Vertragsparteien nicht zu. Vorleistungspflichtig sind beispielsweise ein Werkunternehmer hinsichtlich der Herstellung des Werkes (§ 641 BGB), ein Dienstverpflichteter (§ 614 BGB),233 ein Vermieter bei der Fahrnis- oder reinen Grundstücksmiete (§ 579 Abs. 1 BGB) und ein Mieter bei der Raummiete (§§ 579 Abs. 2, 556b Abs. 1 BGB).234 Die Gesellschaft ist folglich bei einer diesen Grundsätzen entsprechenden Abwicklung nur zur Entrichtung eines Kaufpreises, eines Werklohns, einer Vergütung für Dienste oder einer Miete bei der Fahrnis- oder reinen Grundstücksmiete verpflichtet, wenn sie gleichzeitig bzw. zuvor die Kaufsache, das Werk, die Dienste oder die Gebrauchsmöglichkeit an einer beweglichen Sache oder einem Grundstück erhalten hat. Im Fall einer Raummiete ist sie dagegen vorleistungspflichtig; allerdings steht ihr die Einrede aus § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB solange zu, wie der Vermieter seiner Überlassungspflicht nicht nachgekommen ist.235 Festzuhalten ist, dass die Gesellschaft bei einer dem gesetzlichen Leitbild folgenden Abwicklung eines hier zunächst relevanten Kauf- oder Werkvertrages folgende Vorteile einer Abwicklung der hieraus resultierenden Leistungspflichten Zug um Zug genießt: Ein Vorteil besteht darin, dass die Gesellschaft einen gewissen Druck auf den Verkäufer oder Werkunternehmer zur Leistungserbringung ausüben kann, weil ihr hinsichtlich der Zahlung von Kaufpreis oder Werklohn bis zum Erhalt der mangelfreien Sachleistung ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht.236 Diese Druck233 Dazu in der Auseinandersetzung mit der Sachübernahmefähigkeit von Dienstverträgen unten: S. 218 ff. 234 Dazu im Rahmen der Sachübernahmefähigkeit obligatorischer Nutzungsrechte unten: S. 232 ff. 235 Artz, MünchKomm, § 556b BGB, Rn. 7; Emmerich, MünchKomm, § 320 BGB, Rn. 9. 236 Gsell, Soergel, § 320 BGB, Rn. 4; Otto, Staudinger, § 320 BGB, Rn. 1.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

funktion wird zwar in der Insolvenz des Leistungsverpflichteten insoweit eingeschränkt, als die Entscheidung über die Durchführung eines bisher nicht erfüllten gegenseitigen Vertrages vom Insolvenzverwalter getroffen wird (§ 103 InsO). Aus der Sicht der Kapitalaufbringung kann diese eingeschränkte Druckfunktion allerdings weitgehend ausgeblendet werden. Schließlich stehen der Gesellschaft für den Fall, dass sich der Insolvenzverwalter gegen die Durchführung eines als echte Sachübernahme festgesetzten Austauschvertrages mit dem insolventen Geldeinleger entscheidet, die zuvor durch dessen Geldeinzahlungen aufgebrachten Mittel zu einem alternativen Erwerb zur Verfügung. Der entscheidende Vorteil liegt vielmehr in der Insolvenzfestigkeit einer Abwicklung Zug um Zug. Für die weitere Betrachtung kann dahinstehen, ob sich diese Sicherungsfunktion aus §§ 103, 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 InsO, die vermeiden, dass der Vertragspartner den Vertrag erfüllen muss, aber seinerseits nur die Quote beanspruchen kann, oder direkt aus § 320 BGB in Verbindung mit dem Grundsatz, dass der Insolvenzverwalter den Vertragspartner nur unter denselben Voraussetzungen wie der insolvente Schuldner in Anspruch nehmen kann, ableiten lässt.237 Für die Gesellschaft, die aus einem als Sachübernahme festgesetzten Kaufvertrag zur Kaufpreiszahlung verpflichtet ist, hat die Sicherungsfunktion in jedem Fall zur Folge, dass sie in der Insolvenz des Verkäufers entweder die Kaufsache Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises oder zwar nicht die Kaufsache erhält, aber auch den Kaufpreis nicht entrichten muss. Wäre die Gesellschaft vom Regelfall der Abwicklung Zug um Zug abweichend in Vorleistung getreten, könnte sie ihre Sachleistungsforderung nach einer Umrechnung gemäß § 45 InsO lediglich als Insolvenzforderung mit der Aussicht auf quotenmäßige Befriedigung geltend machen. Dieser Nachteil ist einem Vorleistenden zumutbar, weil er nicht auf der Abwicklung Zug um Zug bestanden und sich damit eigenverantwortlich auf eine Stufe mit den übrigen ungesicherten Kreditgebern des Schuldners begeben hat.238 bb) Abwicklung unechter Sachübernahmen (§ 27 Abs. 1 Satz 2 AktG) Insbesondere vor dem Hintergrund der Sicherungsfunktion der Abwicklung Zug um Zug ist nochmals der Leistungsaustausch bei unechten Sachübernahmen mit Verrechnungsabrede in den Blick zu nehmen: Durch die Abwicklungspflicht des Vertrages vor der Anmeldung soll sichergestellt werden, dass die Vergütungsforderung des Einlegers aus dem Austauschvertrag erst dann mit dessen Geldeinlagepflicht verrechnet werden darf, wenn die Gesellschaft die geschul-

237 Zum Streitstand: Gsell, Soergel, § 320 BGB, Rn. 43; Huber, MünchKomm, § 103 InsO, Rn. 62. 238 Huber, MünchKomm, § 103 InsO, Rn. 62; Wegener, Uhlenbruck, § 103 InsO, Rn. 14 ff.

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dete Gegenleistung erhalten hat.239 Vor diesem Hintergrund wird durch die Fiktion der unechten Sachübernahme als Sacheinlage (§ 27 Abs. 1 Satz 2 AktG) sowie deren Erfassung durch den weiten Begriff der Sacheinlage (§ 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG) abgesichert, dass die Gründer die zu errichtende Gesellschaft nicht zu einer nachteiligen Vorleistung verpflichten. Als Voraussetzung für die Sachübernahmefähigkeit eines Austauschvertrages lässt sich hieraus ableiten, dass dieser grundsätzlich einen Abwicklungsmodus vorsehen muss, der nicht zulasten der Gesellschaft vom Regelfall einer Abwicklung Zug um Zug abweicht. Deswegen scheidet grundsätzlich auch die echte Sachübernahme eines Kaufvertrages über eine Forderung aus, sofern die Gesellschaft dadurch verpflichtet wird, ein Vorleistungsrisiko zu übernehmen. Als echte Sachübernahme kommt hingegen die Übernahme eines beiderseitig noch nicht erfüllten Vertrages mit Zustimmung des Gläubigers in Betracht. cc) Auswirkungen auf die Einlagefähigkeit von Sachleistungsforderungen Die aus dem gesetzlichen Abwicklungsmodus für unechte Sachübernahmen abgeleiteten Vorgaben für die Beurteilung der Sachübernahmefähigkeit von Austauschverträgen schlagen wertungsmäßig auf die Sacheinlagefähigkeit von Sachleistungsforderungen durch. Neben dem Umstand, dass die Gesellschaft bei der Einlage einer Sachleistungsforderung im Vergleich zur Geldeinlage verbunden mit einem als Sachübernahme festgesetzten, regulär abzuwickelnden Austauschvertrag das Insolvenzrisiko des Forderungsschuldners tragen würde, ist es nicht möglich, die von der einhelligen Auffassung mit dem Hinweis auf den Grundsatz der realen Kapitalaufbringung begründeten Rechtsfolgen der Unmöglichkeit einer Sacheinlageleistung auf eine abgetretene Sachleistungsforderung zu übertragen: Die Unmöglichkeit einer Sacheinlageleistung befreit den Sacheinleger nicht von einer nach herrschender Auffassung bestehenden subsidiären Geldeinzahlungspflicht.240 Daher gehen die Vertreter des – oben aus einem anderen Grund abgelehnten – ersten Auslegungsansatzes zu § 36a Abs. 2 AktG (keine Leistungspflicht des Sacheinlagegegenstandes vor der Anmeldung) im Ergebnis überzeugend davon aus, dass die Gesellschaft trotz bestehender Unmöglichkeit der Sacheinlageleistung zur Absicherung der realen Kapitalaufbringung zumindest einen der Sachleistung entsprechenden Geldwert erhält. Die Realisierung der subsidiären Geldforderung steht dabei allein unter dem Vorbehalt der Solvenz des Einlegers. Eine solche Geldforderung kann im Gegensatz zu einem Sachleistungsanspruch nicht durch Unmöglichkeit (§ 275 BGB) erlöschen.241 Damit 239 Ausführlich zum Leistungszeitpunkt bei unechten Sachübernahmen oben: S. 118 ff. 240 Zu den Rechtsfolgen der Unmöglichkeit der Sacheinlageleistung oben: S. 164. 241 Huber, Staudinger, Eckpfeiler D., Rn. 106.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

erzielt dieser Ansatz im Fall der Unmöglichkeit der Sachleistung dasselbe Ergebnis, das bei der Festsetzung eines Austauschgeschäftes als echte Sachübernahme neben einer Geldeinlage ohne jede dogmatische Begründungsschwierigkeit bestünde. Wenn mit dem dritten Auslegungsansatz zu § 36a Abs. 2 AktG dagegen von der Sacheinlagefähigkeit einer Sachleistungsforderung gegen den Einleger ausgegangen wird, die infolge Unmöglichkeit kompensationslos erlöschen kann, ist die Gesellschaft nicht in vergleichbarer Weise wie in den beiden oben dargestellten Varianten geschützt. Zwar berücksichtigen die Befürworter der Sacheinlagefähigkeit von Sachleistungsforderungen eine drohende Leistungsbefreiung wegen Unmöglichkeit im Einzelfall mit einem Bewertungsabschlag. Damit ist der Gesellschaft aber im Vergleich zur Nichtvornahme eines solchen Bewertungsabschlages und einer subsidiären Geldeinlagepflicht oder der Festsetzung eines entsprechenden Austauschvertrages als echte Sachübernahme neben einer Geldeinlagepflicht nicht in gleicher Weise geholfen. Somit stellt sich jede Sacheinlage einer Forderung als Erhöhung der Risiken zulasten der Gesellschaft dar, die im Hinblick auf den Grundsatz der realen Kapitalaufbringung sowie der funktionalen Äquivalenz von (abgesicherten) Sacheinlagen und regulären Geldeinlagen problematisch ist. d) Zusammenfassung und Weiterverweisung Im Aktienrecht ist ausdrücklich die Möglichkeit vorgesehen, einen Dritten oder einen der Gründer durch die Festsetzung eines Kauf- oder Werkvertrages als echte Sachübernahme zu einer künftigen Sachleistung an die Gesellschaft zu verpflichten und zur Einforderung der korrespondierenden Vergütung zu berechtigen. Denkbar ist zum Beispiel ein Kaufvertrag mit einem Gründer (Geldeinleger) über eine benötigte Maschine, der ein Jahr nach der Eintragung abgewickelt werden soll. Die Vorzüge einer Abwicklung als echte Sachübernahme gegenüber der untersuchten Sacheinlage eines in einem Jahr fälligen Verschaffungsanspruchs stellen sich zusammengefasst wie folgt dar: Die Unmöglichkeit einer mangelfreien Verschaffung der Kaufsache (§ 433 Abs. 1 BGB) führt dazu, dass die synallagmatische Pflicht zur Kaufpreiszahlung (§ 433 Abs. 2 BGB) nach § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich entfällt.242 Die zunächst für den Erwerb der Maschine veranschlagten Mittel stehen der Gesellschaft zur anderweitigen Beschaffung zur Verfügung. Entscheidet sich der Insolvenzverwalter in der Insolvenz des Verkäufers (Geldeinleger) gegen die Durchführung des gegenseitigen, als echte Sachübernahme festgesetzen Vertrages, entfällt die Kaufpreiszahlungspflicht der Gesell242 Zur Behandlung der Sachübernahme unter dem Gesichtspunkt der Leistungsstörung im Vergleich zu den insoweit bestehenden Schwierigkeiten bei der Konstruktion als direkte Sacheinlage oben: S. 164 ff.

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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schaft.243 Soweit die Gesellschaft die Geldeinlage des insolventen Geldeinlegers bereits zuvor erfolgreich eingefordert hat (zumindest ein Viertel vor der Anmeldung), stehen diese Mittel zur Ersatzbeschaffung zur Verfügung. Entscheidet sich der Insolvenzverwalter in der Insolvenz der Gesellschaft gegen die Vertragsdurchführung, erhält der Gründer seine Geldleistung nicht – wie zunächst beabsichtigt – wirtschaftlich betrachtet als Kaufpreis zurückgezahlt. Einen hieraus resultierenden Schaden kann der Gründer nur als Insolvenzgläubiger ersetzt verlangen (§ 103 Abs. 2 Satz 1 InsO).244 Festzuhalten ist, dass die Gesellschaft bei der Umsetzung als echte Sachübernahme nur das auf drei Viertel der Einlagehöhe beschränkte geldeinlagespezifische Risiko trifft, dass eine in dieser Höhe zunächst nicht eingeforderte Geldeinlage in der Insolvenz des Einlegers nicht realisiert werden kann. Gleichzeitig ist es billig, dass der Einleger seine Geldeinlageleistung in der Insolvenz der Gesellschaft im Fall der Nichtdurchführung des Vertrages nicht als Kaufpreiszahlung zurückerhält. Dies bestätigt folgende Überlegung: Hätte die Gesellschaft die Kaufsache sofort benötigt, hätte eine unechte Sachübernahme vereinbart werden können, so dass der Einleger zu keinem Zeitpunkt eine Geldeinzahlung hätte leisten müssen. Ist die Gesellschaft dagegen erst in einem Jahr nach der Eintragung auf die Sache angewiesen und wird deshalb die Abwicklung erst zu diesem Zeitpunkt vereinbart, hängt die Durchführung des Vertrages von der Solvenz der Gesellschaft im Abwicklungszeitpunkt ab. Der Fiktion der unechten Sachübernahme als Sacheinlage (§ 27 Abs. 1 Satz 2 AktG) wurde mit Blick auf den Leistungszeitpunkt der Sachleistung vorgenommen und ist dahingehend zu verstehen, dass eine ungesicherte Vorleistung der Gesellschaft bei der Abwicklung eines von den Gründern in der Satzung festgesetzten Austauschvertrages im Grundsatz unzulässig ist. Angesichts dieses Grundsatzes muss aber konsequenterweise auch die mit allen Nachteilen einer ungesicherten Vorleistung verbundene Sacheinlage einer Sachleistungsforderung grundsätzlich ausscheiden. 2. Künftige Dienstleistungen Nach § 27 Abs. 2 Hs. 2 AktG können „Verpflichtungen zu Dienstleistungen“ weder den Gegenstand einer Sacheinlage [a)] noch einer Sachübernahme [b)] bilden. Im Folgenden wird gezeigt, dass dem Ausschluss von Dienstverträgen als echte Sachübernahme keine tragende Rechtfertigung zugrundeliegt. Außerdem sind die Argumente zu beleuchten, die nicht zuletzt angesichts der Entwicklungen in anderen europäischen Rechtsordnungen für eine Zulassung der Sacheinlage künftiger (versicherter) Dienstleistungen vorgetragen wurden. 243

Zur Sicherungsfunktion der Abwicklung Zug um Zug oben: S. 209 f. Zum Anspruchsinhalt: Kroth, Braun, § 103 InsO, Rn. 66 ff.; Wegener, Uhlenbruck, § 103 InsO, Rn. 167 ff. 244

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

a) Sacheinlagefähigkeit Bei der Beurteilung der Einlagefähigkeit von künftigen Diensten ist zwischen Diensten des Einlegers [aa)] und Diensten eines Dritten [bb)] zu differenzieren. Im Anschluss daran ist die Auswirkung einer Versicherung der späteren Erfüllung der Dienstleistungspflicht auf deren Sacheinlagefähigkeit im Lichte des italienischen GmbH-Rechts, das seit dem Jahr 2004 die Einlagefähigkeit unter dieser Voraussetzung anerkennt, zu untersuchen [cc)]. aa) Dienstleistungsforderung gegen Sacheinleger Eine Verpflichtung des Einlegers zur Erbringung von Dienstleistungen ist nicht nur im Aktienrecht (§ 27 Abs. 2 Hs. 2 AktG), sondern nach nahezu einhelliger Auffassung auch im GmbH-Recht als Sacheinlage ausgeschlossen.245 Zur Begründung wird unter anderem auf einen fehlenden realen Vermögenszufluss auf Seiten der Gesellschaft,246 einen Verstoß gegen die vollständige Leistungspflicht vor der Anmeldung (§ 7 Abs. 3 GmbHG),247 eine fehlende Aussonderung aus dem Einlegervermögen248 und die personengebundenen Unsicherheiten bei der Bewertung249 abgestellt. Hierbei handelt es sich mit Ausnahme der allgemein bei Dienstleistungsforderungen auftretenden Bewertungsschwierigkeiten um dieselben Argumente, die nach herrschender Ansicht allgemein gegen die Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen den Einleger sprechen. Deswegen ist festzuhalten, dass die fehlende Sacheinlagefähigkeit von Dienstleistungsforderungen gegen den Einleger solange überzeugt, wie Forderungen gegen diesen insgesamt nicht sacheinlagefähig sind. Sollten aber Forderungen gegen den Einleger – wie zuletzt im Schrifttum vermehrt gefordert – sacheinlagefähig sein, müsste dies auch für Dienstleistungsforderungen gelten, sofern Dienstleistungsforderungen gegen Dritte (ebenso Bewertungsschwierigeiten) die Sacheinlagefähigkeit zugesprochen wird. Unter diesen beiden Voraussetzungen müsste im GmbH-Recht der vereinzelt gebliebenen Ansicht gefolgt werden, die die

245 BGH 16.2.2009 – II ZR 120/07 Qivive [Tz. 9], BGHZ 180, 38 [42] = NJW 2009, 2375 [2376]; Bayer, Lutter/Hommelhoff, § 5 GmbHG, Rn. 18; Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 5 GmbHG, Rn. 24; Kersting, FS Hopt 2010, S. 919; Roth, Roth/Altmeppen, § 5 GmbHG, Rn. 44; Ulmer, GroßKomm, § 5 GmbHG, Rn. 60. 246 J. Hoffmann, NZG 2001, 433 [433]; Zeidler, Michalski, § 5 GmbHG, Rn. 111. 247 Zeidler, Michalski, § 5 GmbHG, Rn. 111. 248 BGH 16.2.2009 – II ZR 120/07 Qivive [Tz. 10], BGHZ 180, 38 [42] = NJW 2009, 2375 [2376]; Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 66; Hüffer, § 27 AktG, Rn. 22; Kersting, FS Hopt 2010, S. 919 [919]; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 33; Ulmer, GroßKomm, § 5 GmbHG, Rn. 78. 249 Giedinghagen/Lakenberg, NZG 2009, 201 [202]; Just, NZG 2003, 161 [161]; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 33; Röhricht, GroßKomm; § 27 AktG, Rn. 70; Ulmer, GroßKomm, § 5 GmbHG, Rn. 60.

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Sacheinlagefähigkeit einer Dienstleistungsforderung gegen den Einleger anerkennt.250 bb) Dienstleistungsforderung gegen Dritte Die herrschende Auffassung im Aktienrecht (§ 27 Abs. 2 Hs. 2 AktG) und weite Teile des Schrifttums im GmbH-Recht lehnen auch die Einlagefähigkeit der Verpflichtung eines Dritten zur Erbringung von Dienstleistungen angesichts der Bewertungsschwierigkeiten infolge der besonderen personenbezogenen Risiken ab.251 Außerdem wird auf die Schwierigkeiten bei der Durchsetzung,252 auf die fehlende Verwertbarkeit zugunsten der Gläubiger253 sowie allgemein auf die Personengebundenheit der Leistungspflicht254 abgestellt. Allerdings wird zunehmend anerkannt, dass diese Risiken jedenfalls dann nicht mehr gegen die Einlagefähigkeit sprechen, wenn die Erfüllung der Dienstleistungspflicht durch eine Garantie oder eine Versicherung abgesichert wird.255 Auch ohne eine solche Sicherung wird teilweise für das GmbH-Recht256 und vereinzelt für das Aktienrecht (teleologische Reduktion von § 27 Abs. 2 Hs. 2 AktG)257 die Einlagefähigkeit von Dienstleistungsforderungen gegen Dritte bejaht. In diesem Kontext wird überwiegend ein Vergleich zu anderen Forderungen gegen Dritte angestellt: Auch eine Dienstleistungsforderung werde aus der Risikosphäre des Einlegers ausgesondert und bewirke einen realen Vermögenszufluss auf Seiten der Gesell250 Nach dem MoMiG: Schall, Gläubigerschutz 2009, S. 150, zur Schließung einer „Gesetzeslücke [. . .] durch analoge Anwendung sämtlicher Grundsätze zur Behandlung von Sacheinlagen (offener wie verdeckter)“ auf Dienstleistungen; zur Rechtslage vor dem MoMiG: Langenfeld, GmbHR 1981, 53 [55]; Skibbe, GmbHR 1980, 73 [73 ff.]; ähnlich für das Aktienrecht bereits: Ritter/Ritter, § 20 AktG1937, § 2 b). 251 Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 66; Bayer, Lutter/Hommelhoff, § 5 GmbHG, Rn. 18; ders./Lieder, NZG 2010, 86 [87]; Habersack, FS Priester 2007, S. 157 [162]; Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 5 GmbHG, Rn. 27; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 33; Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 78; Ulmer, GroßKomm, § 5 GmbHG, Rn. 61; Wachter, NJW 2010, 1715 [1715]. 252 BGH 16.2.2009 – II ZR 120/07 Qivive [Tz. 9], BGHZ 180, 38 [42] = NJW 2009, 2375 [2376]; Bayer, Lutter/Hommelhoff, § 5 GmbHG, Rn. 18; Habersack, FS Priester 2007, S. 157 [162]; Kersting, FS Hopt 2010, S. 919 [919]; Penné, WPg 1988, 35 [39]; Winter/Westermann, Scholz, § 5 GmbHG, Rn. 52. 253 Lutter, Kapital 1964, S. 324; Schall, Gläubigerschutz 2009, S. 16 f. (bezogen auf Art. 7 KapRL). 254 Frantzmann, Gehrlein/Ekkenga/Simon, § 5 GmbHG, Rn. 34; K. Schmidt, ZHR 154 (1990), 237 [254]; Roth, Roth/Altmeppen, § 5 GmbHG, Rn. 43. 255 Freitag/Riemenschneider, MünchHbGesR Bd. 3, § 9, Rn. 16; Roth, Roth/Altmeppen, § 5 GmbHG, Rn. 43. 256 Knobbe-Keuk, ZGR 1980, 214 [223, Fn. 31]; Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 122 f.; Schmidt-Leithoff, Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 5 GmbHG, Rn. 29 (für Dienste juristischer Personen); Sudhoff/Sudhoff, NJW 1982, 129 [130]; Zeidler, Michalski, § 5 GmbHG, Rn. 112. 257 Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 31; Hüffer, § 27 AktG, Rn. 22.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

schaft.258 Die erhöhten Risiken könnten ausreichend durch einen Bewertungsabschlag berücksichtigt werden.259 Selbst die Höchstpersönlichkeit stehe nicht entgegen, weil ein Forderungsausfall bei Drittforderungen auch nicht anderweitig kompensiert wird.260 Bei Dienstverpflichtung gegenüber einer juristischen Person bestehe außerdem die Vermutung, dass diese eher an das Unternehmen als an dessen Träger gekoppelt sind, so dass die Dienstleistungsforderung im Insolvenzfall zusammen mit dem Unternehmen verwertbar ist.261 Nachdem bereits oben bei der Frage der Sacheinlagefähigkeit einer personengebundenen Werkleistungsforderung gegen einen Dritten erhellt wurde, dass die generelle Anerkennung der Sacheinlagefähigkeit risikobehafteter Werkleistungsforderungen bei einer gleichzeitigen generellen Ablehnung der Sacheinlagefähigkeit von Dienstleistungsforderungen wertungsmäßig nicht überzeugt,262 und im vorstehenden Absatz nachvollziehbare Argumente für eine Zulassung der Sacheinlage von Dienstleistungsforderungen gegen Dritte vorgetragen wurden, kann festgehalten werden, dass in einem stimmigen Gesamtsystem in der Tat an einer einheitlichen Beurteilung der Einlagefähigkeit von vergleichbar risikobehafteten Forderungen nicht vorbeizukommen ist. Damit steht allerdings noch nicht fest, ob diese einheitliche Beurteilung der Einlagefähigkeit im Ergebnis anerkennend oder nicht zuletzt in Anbetracht der Vorbehalte gegen die Anerkennung der Einlagefähigkeit risikobehafteter Forderungen ablehnend auszufallen hat. In diesem Kontext ist es sinnvoll, sich der Auswirkungen einer Versicherung der tatsächlichen Diensterbringung auf die Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit einer hierdurch weniger riskanten Dienstleistungsverpflichtung zu vergewissern. Diese Untersuchung wird zur anschließend zu beantwortenden Frage der Sachübernahmefähigkeit eines regulär abzuwickelnden Dienstvertrages überleiten. cc) Auswirkungen einer Versicherung Die Befürworter der Sacheinlagefähigkeit einer Dienstleistungsforderung übersehen nicht, dass die insoweit vorzunehmenden Bewertungsabschläge aufgrund der nicht von der Hand zu weisenden Risiken regelmäßig zur Folge hätten, dass der auf das Nennkapital anrechenbare Wert der Forderung weit vom Wert der 258

Zeidler, Michalski, § 5 GmbHG, Rn. 112. Hüffer, § 27 AktG, Rn. 22; Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 122 f.; Zeidler, Michalski, § 5 GmbHG, Rn. 112. 260 Zeidler, Michalski, § 5 GmbHG, Rn. 112; abweichend: Heidinger/Benz, Spindler/ Stilz, § 27 AktG, Rn. 29. 261 Zeidler, Michalski, § 5 GmbHG, Rn. 112; ebenso für das Erfordernis der Übertragbarkeit: Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 31 262 Zur Sacheinlagefähigkeit von Werkleistungsforderungen mit Nachweisen oben bei: 2. Kap., Fn. 181. 259

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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später tatsächlich erbrachten Dienste entfernt wäre.263 Daher ist Arnold zuzustimmen, dass es kaum vorstellbar ist, wie die „in der Person liegende Risiken im Rahmen der Bewertung adäquat berücksichtigt werden könnten“.264 Ein möglicher Weg könnte in der teilweise vertretenen Ansicht, wonach eine Versicherung oder Garantie für die Erfüllung der Dienstleistungspflicht zu deren Sacheinlagefähigkeit führt und sogar einen Bewertungsabschlag entbehrlich macht, gesehen werden. Ein vergleichbarer Vorschlag wurde im Vorfeld der Änderung der Kapitalrichtlinie auf europäischer Ebene von der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts unterbreitet,265 aber letztlich nicht in der geänderten Kapitalrichtlinie 266 berücksichtigt. Im italienischen GmbH-Recht ist dieser Vorschlag indes aufgegriffen worden: Seit 2004 ist die Einbringung von künftigen Diensten zugunsten der società a responsabilità limitata (GmbH) zulässig, sofern der auf das Kapital anzurechnende Wert durch eine Versicherung oder Bankbürgschaft abgesichert ist.267 Zumindest beim Abschluss einer solchen Versicherung ist nicht ersichtlich, warum eine Dienstleistungsforderung gegen einen Dritten nicht sacheinlagefähig sein sollte, sofern im Übrigen mit der einhelligen Auffassung von der Sacheinlagefähigkeit von Drittforderungen ausgegangen wird. Bei Dienstleistungsforderungen gegen den Einleger ist die Lage weniger eindeutig, zumal der Hinweis auf die Versicherung in Deutschland bislang ausdrücklich im Hinblick auf Dienstleistungen eines Dritten erfolgt ist.268 In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass durch eine Besicherung grundsätzlich nur die dienstleistungsspezifischen Argumente gegen die Einlagefähigkeit entkräftet werden können. Hiervon zu trennen sind die bereits grundsätzlich gegen die Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen den Einleger vorgetragenen Argumente. Allerdings ist daran zu 263 Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 122: Denkbar, dass „der Wert nicht auf Null reduziert wird. [. . .] So ist kein sachlicher Grund ersichtlich, [. . .] jeglichen [. . .] Wert abzuerkennen“; Skibbe, GmbHR 1980, 73 [74]: „Ansatz zumindest eines Erinnerungswerts allemal gerechtfertigt“; ähnlich bereits Ritter/Ritter, § 20 AktG1937, § 2 b): „in der Regel wenig wert sein und sich deshalb zur Einlegung selten eignen“. 264 Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 66. 265 Hochrangige Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts, Bericht 4.11.2002, S. 90; unter anderem zustimmend: Stoll, Garantiekapital 2007, S. 31, mit weiteren Nachweisen. 266 Art. 1 Änderungsrichtlinie 2006/68/EG vom 6.9.2006, ABl. 2006 L 264, S. 32 ff. 267 Art. 2464 Abs. 6 Satz 1 Codice Civile: „Die Einlage kann auch durch die Beibringung einer Versicherungspolizze oder einer Bankbürgschaft erfolgen, mit denen die vom Gesellschafter übernommenen Verpflichtungen zu einer Arbeitsleistung oder Dienstleistung zugunsten der Gesellschaft im Ausmaß des vollen, ihnen zugeschriebenen Wertes gesichert werden.“ (übersetzt nach: Bauer/Eccher/König/Kreuzer/Zanon); dazu: Barth, MittBayNot 2006, 1 [4 f.]; Fasciani, Süß/Wachter, Italien, Rn. 67 f.; Hartl, NZG 2003, 667 [668]. 268 Freitag/Riemenschneider, MünchHbGesR Bd. 3, § 9, Rn. 16; Roth, Roth/Altmeppen, § 5 GmbHG, Rn. 43.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

erinnern, dass nach herrschender Ansicht eine dingliche Besicherung einer Geldforderung gegen den Einleger deren Einlagefähigkeit zur Folge hat. Sind dinglich besicherte Forderungen gegen den Einleger sacheinlagefähig, erscheint der Weg zur Sacheinlage einer besicherten Dienstleistungsforderung nicht weit. Eine andere Frage ist, ob die Sacheinlagefähigkeit von künftigen Dienstleistungen, die entweder mit erheblichen Bewertungsabschlägen oder einer kostenpflichtigen Versicherung verbunden ist, überhaupt dem Interesse der Beteiligten entspricht. Denn die Einlagefähigkeit von künftigen Dienstleistungen des Sacheinlegers hätte zur Folge, dass eine normkonforme Einbringungsmöglichkeit als Sacheinlage bestünde, die ihrerseits den Anwendungsbereich des Tatbestands der verdeckten Sacheinlage eröffnet: Die Einzahlung auf eine Geldeinlagepflicht, die von einem späteren Dienstverpflichteten neben dem verabredeten Dienstvertrag übernommen wurde, hätte keine Erfüllungswirkung (§ 19 Abs. 4 Satz 1 GmbHG) und die strafbewehrte Versicherung der Geschäftsführer über die ordnungsgemäße Einzahlung der Geldeinlagen im Rahmen der Anmeldung wäre unrichtig, so dass ein Zwang zur Sacheinlage einer entsprechenden Dienstleistungsforderung entstünde. Bei der Bewertung der künftigen Dienstleistungen müssten nach dem oben Gesagten ganz erhebliche Bewertungsabschläge vorgenommen werden, die die Betroffenen dazu nötigen würden, eine kostenpflichtige Versicherung abzuschließen oder eine anderweitige Garantie zu stellen. Ein genauer Blick zeigt aber, dass der Einleger hierin keine Nötigung sehen wird: Denn er war gerade bereit, die später an ihn – wirtschaftlich betrachtet – zurückzuzahlende Vergütung der Gesellschaft zunächst als Geldeinlage zur Verfügung zu stellen. Sollten sich später die personenbezogenen Risiken verwirklichen und daher eine Erfüllung der Dienstleistungspflicht ausbleiben, muss die Gesellschaft die Dienstvergütung nicht bezahlen. Das legitime Vorhaben, einen Geldeinleger neben der Geldeinlage zur Erbringung von Diensten zu verpflichten und zum Empfang einer Vergütung nach tatsächlich erbrachten Diensten zu berechtigen, ist mithin relativ unproblematisch, da der zunächst eingezahlten Geldeinlageleistung gleichsam die Wirkung einer Sicherheit für die spätere Diensterbringung zukommt. Bei diesem Abwicklungsmodus ist allerdings kaum noch die Frage der Sacheinlagefähigkeit, sondern vielmehr die Frage der echten Sachübernahme von Dienstverträgen, bei denen die Gesellschaft nach der Regel des § 614 BGB nicht in Vorleistung tritt, angesprochen. Die Frage nach der Auswirkung einer Versicherung der Dienstleistungspflicht auf deren Sacheinlagefähigkeit leitet mithin zur nunmehr zu klärenden Frage nach der echten Sachübernahmefähigkeit über. b) Sachübernahmefähigkeit Die echte Sachübernahmefähigkeit eines Dienstvertrages, der entweder einen der Gründer oder einen Dritten zu künftigen Dienstleistungen verpflichtet, wurde

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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zuletzt von Hofmeister269 ausführlich untersucht. Seiner im Ergebnis ablehnenden Stellungnahme wird im Folgenden mit Heidinger270 unter besonderer Berücksichtigung der Bedeutung dieser Festlegung für das Gesamtsystem der Kapitalaufbringung entgegengetreten. In diesem Zusammenhang sind auch die Überlegungen von Kersting zu berücksichtigen, der zuletzt bezogen auf das GmbHRecht mit der Festsetzung eines Zug um Zug abzuwickelnden Dienstvertrages unter Einhaltung der Sacheinlagevorschriften neben einer Geldeinlagepflicht ein Vorgehen erwogen hat, das sich im Aktienrecht bzw. bei einer vorgeschlagenen Zulassung echter Sachübernahmen im GmbH-Recht als echte Sachübernahme eines Dienstvertrages darstellen würde.271 Die positiven Auswirkungen der Anerkennung der echten Sachübernahmefähigkeit von Dienstverträgen auf die Stimmigkeit des Gesamtsystems der Kapitalaufbringung wird sogleich in einem ersten Schritt beleuchtet [aa)], bevor in einem zweiten Schritt der Nachweis geführt wird, dass der Ausschluss in § 27 Abs. 2 Hs. 2 AktG sachlich nicht gerechtfertigt ist [bb)]. aa) Auswirkungen der echten Sachübernahmefähigkeit von Dienstverträgen Die systematischen Auswirkungen einer Anerkennung der echten Sachübernahmefähigkeit von Dienstverträgen sind vor allem unter drei Gesichtspunkten beachtlich: Obwohl für echte Sachübernahmen dieselben Wertkontrollvorschriften wie für Sacheinlagen gelten, gestaltet sich die Bewertung von Dienstleistungen bei einer echten Sachübernahme angesichts des von der Sacheinlage einer Dienstleistungsforderung abweichenden Abwicklungsmodus weniger problematisch [(1)]. Auf der Grundlage der echten Sachübernahmefähigkeit erklärt sich auch die anerkannte Nachgründungspflicht von Dienstverträgen ohne systematische Brüche [(2)]. Schließlich wird ein Anknüpfungspunkt für eine gebotene Gleichbehandlung der verdeckten Einbringung von Diensten und der verdeckten Einbringung von Vermögensgegenständen im Allgemeinen geschaffen, deren Fehlen zu den wertungsmäßig nicht unproblematischen BGH-Entscheidungen „Qivive“ und „Eurobike“ geführt hat [(3)]. (1) Erleichterte Bewertung gegenüber der Sacheinlage Die Zulassung der echten Sachübernahme eines Dienstvertrages würde es den Gründern erlauben, die zu errichtende Gesellschaft ohne eine Mitwirkung des 269

Hofmeister, AG 2010, 261 [264 ff.]. Heidinger, Spindler/Stilz1, § 27 AktG, Rn. 59 (zurückhaltender: Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 29 f., 59); aus dem älteren Schrifttum bereits in diesem Sinn: Mann, Sachgründung 1932, S. 121 f. 271 Kersting, FS Hopt 2010, S. 919 [929 f., 938 f.]. 270

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

späteren Leitungsorgans zur entgeltlichen Abnahme von Diensten eines Gründers oder eines Dritten zu berechtigen und zu verpflichten. Hierfür kann insbesondere bei der Aktiengesellschaft mangels späterer Einflussnahmemöglichkeit auf den Vorstand ein berechtigtes Interesse der Gründer unterstellt werden.272 Voraussetzung einer Sachübernahme ist die Einhaltung der besonderen Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften. Allerdings gestaltet sich die Bewertung von Diensten bei einer echten Sachübernahme wesentlich einfacher als bei einer Sacheinlage, weil nur die Dienste selbst und nicht der Anspruch auf ihre künftige Erbringung den Gegenstand der Bewertung bilden. Die im Rahmen der überwiegend abgelehnten Sacheinlagefähigkeit häufig diskutierten großen personenbezogenen Risiken können deswegen weitgehend unberücksichtigt bleiben, weil die Gesellschaft im Fall ihrer Realisierung und Nichterfüllung der Dienstleistungspflicht auch nicht zur Gegenleistung verpflichtet ist. Es wurde bereits oben darauf hingewiesen, dass die Gesellschaft infolge des unterschiedlichen Abwicklungsmodus quasi versichert ist. Denn sie tritt im Gegensatz zur Sacheinlage nicht in Vorleistung, sondern zahlt die Vergütung nach der gesetzlichen Regel des § 614 BGB erst nach Erbringung der Dienstleistung. In Anbetracht dieser Umstände hätte die Zulassung der echten Sachübernahme eine deutliche Entschärfung der Risiken sowie der damit verbundenen Bewertungsproblematik zur Folge.273 (2) Harmonisierung von Sachübernahmemöglichkeit und Nachgründungspflicht Nach heute herrschender Auffassung sind Dienstverträge in den Grenzen des § 52 AktG nachgründungspflichtig.274 Daran ist auch nach der allein auf das Sacheinlagerecht bezogenen „Qivive“-Entscheidung festzuhalten.275 Die Zulassung der echten Sachübernahme von Dienstverträgen würde daher die Anwendungsbereiche der echten Sachübernahme und der Nachgründung harmonisieren. Eine angleichende Anerkennung der Sachübernahmefähigkeit wird insbesondere nach der Rechtfertigung der Nachgründungspflicht von Dienstverträgen sinnvoll erscheinen. Denn während die herrschende Ansicht zur Nachgründungspflicht zwar wertungsmäßig überzeugen kann, lassen sich die hiergegen vorgebrachten systematischen Bedenken nicht vollständig von der Hand weisen, solange Dienst272 Zu diesem Bedürfnis nach der Zulässigkeit einer echten Sachübernahme oben: S. 143 ff. 273 Zutreffend zuletzt auch: Kersting, FS Hopt 2010, S. 919 [926 f., 928 f.]. 274 Arnold, KölnKomm, § 52 AktG, Rn. 18; Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 52 AktG, Rn. 19; ders./Lieder, NZG 2010, 86 [92]; Hennke, Nachgründung 2006, S. 33; Krieger, FS Claussen 1997, S. 223 [226f.]; Laub, Nachgründung 2004, S. 50 ff.; Pentz, MünchKomm, § 52 AktG, Rn. 17; Priester, GroßKomm, § 52 AktG, Rn. 44; Schwab, Nachgründung 2003, S. 105 f.; Witte/Wunderlich, BB 2000, 2213 [2214]; Zimmer, DB 2000, 1265 [1266]. 275 Theusinger/Liese, NZG 2009, 641 [645]; ders./Peitsmeyer, BB 2010, 661 [662].

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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verträge nicht als echte Sachübernahme festgesetzt werden können. Das entscheidende Wertungsargument beschreibt Krieger wie folgt: „Wenn das Gesetz zum Schutz der Aktionäre und der Gläubiger selbst bei dem Erwerb an sich einlagefähiger Gegenstände [. . .] die Zustimmung der Hauptversammlung sowie die Prüfung und Offenlegung verlangt, wäre es wertungswidersprüchlich, wenn das Gesetz im gleichen Atemzug den Erwerb von Vermögensgegenständen, die nicht einmal einlagefähig sind, völlig freistellen würde“.276

Nach der früher vertretenen Gegenauffassung sollten Dienstverträge auch ohne Beachtung der Nachgründungsregeln vom Vorstand abgeschlossen werden können.277 Die systematische Folgerichtigkeit dieser Ansicht wird im Licht der Entstehungsgeschichte deutlich: Nach dem Gesetzentwurf zur Umsetzung der Kapitalrichtlinie sollten Dienstleistungen selbst unter Einhaltung der Nachgründungsvorschriften nicht erworben werden dürfen.278 Allerdings wurde die Praktikabilität dieser Einschränkung der Handlungsfreiheit der Gesellschaft ebenso wie der Ausschluss der echten Sachübernahme von Dienstverträgen vom Bundesrat zu Recht in Zweifel gezogen.279 Diese Bedenken haben sich jedoch nur im Nachgründungsrecht durchgesetzt, als die Entscheidung für die Streichung des zunächst mit § 52 Abs. 2 AktG-E verfolgten vollständigen Ausschlusses von Dienstverträgen in den Grenzen der Nachgründung, aber gegen die Streichung des echten Sachübernahmeverbots von Dienstverträgen in § 27 Abs. 2 Hs. 2 AktG unter dem Eindruck der folgenden Stellungnahme des Rechtsausschusses Gesetz geworden ist: „1Art. 7 der Kapitalrichtlinie schreibt vor, daß in das gezeichnete Kapital als Sacheinlagen nur solche Vermögensgegenstände eingebracht werden dürfen, deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist; die Bestimmung schließt die Einbringung von Verpflichtungen zu Dienstleistungen als Sacheinlagen ausdrücklich aus. 2Sie gilt, da sie auf das Grundkaptal und damit auf die Gegenleistung für Aktiengewährung abstellt, 276 Krieger, FS Claussen 1997, S. 223 [226]. Freilich kann die verbreitete Inbezugnahme (auch Bayer/Lieder, NZG 2010, 86 [92]) einlagefähiger und nicht einlagefähiger Gegenstände systematisch nicht überzeugen. Ohne dass sich nach herrschender Auffassung (Unzulässigkeit der Sachübernahme von Dienstverträgen) inhaltlich eine Änderung ergibt, müsste der Wertungswiderspruch an sachübernahmefähigen und nicht sachübernahmefähigen Gegenständen dargestellt werden. Denn die Nachgründungsregeln zielten von Anfang an auf die „Verhütung von Nachgründungen durch Übernahmen“ ab (keine Hervorhebung im Original): Begründung Aktienrechtsnovelle 7.3.1884, Aktenstück Nr. 21, S. 216 [282], abgedruckt in: Schubert/Hommelhoff, S. 387 [453]. 277 Diekmann, ZIP 1996, 2149 [2149]; Eckardt, Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, § 52 AktG, Rn. 6; Frey, Einlagen 1990, S. 91; Kohl, BB 1995, 139 [140]; Kraft, KölnKomm2, § 52 AktG, Rn. 7. 278 § 52 Abs. 2 AktG-E RegE Umsetzung KapRL 31.3.1978, BT-Drucks. 8/1678, S. 4: „Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 dürfen nur solche Vermögensgegenstände erworben werden, deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist; ist der Vermögensgegenstand eine Verpflichtung zu einer Dienstleistung, so gilt der wirtschaftliche Wert als nicht feststellbar.“ 279 Bundesrat Umsetzung KapRL 17.2.1978, BT-Drucks. 8/1678, S. 24.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

nur für Sacheinlagen, nicht auch für Sachübernahmen.280 3Gleichwohl erscheint es im Grundsatz richtig, daß die Bundesregierung entsprechend dem bisherigen aktienrechtlichen System vorschlägt, Sacheinlagen und Sachübernahmen auch weiterhin rechtlich gleich zu behandeln. 4Dies kann jedoch für die Nachgründung nicht gelten, weil es bei der vorgeschlagenen Regelung zu einer starken Einschränkung der unternehmerischen Bewegungsfreiheit kommen kann, wenn die Eingehung von Verpflichtungen zu Dienstleistungen schlechthin verboten würde, falls deren Wert 10 vom Hundert des Grundkapitals übersteigt“.281

Satz 4 der Stellungnahme stellt klar, dass der Erwerb von Dienstleistungen gegenüber dem ersten Entwurf nicht „schlechthin“ ausgeschlossen werden sollte.282 Um einen vollständigen Ausschluss von Dienstverträgen zu verhindern, mussten diese entweder als wirksame, aber ab einem bestimmten Umfang nachgründungspflichtige Verträge (wertungsmäßig überzeugende herrschende Ansicht) oder als auch in diesem Umfang ohne Einhaltung des Nachgründungsverfahrens wirksame Verträge angesehen werden (Gegenauffassung). Diese Gegenauffassung, die der herrschenden Ansicht der Nachgründungspflicht zumindest früher entgegengetreten ist, kann sich losgelöst von der oben aufgezeigten Wertungswidersprüchlichkeit jedenfalls bis heute überzeugend auf folgende systematische Überlegung stützen: Nachdem die Vermeidung des Vorwurfs der verdeckten Sacheinlage bereits als Bedürfnis nach der umfassenden Zulassung echter Sachübernahmen herausgestellt wurde,283 kann dieser Gedanke zumindest abgeschwächt auch auf das Nachgründungsrecht übertragen werden: Ein aufwändiges Nachgründungsverfahren lässt sich dadurch vermeiden, dass der Vertrag bereits im Gründungsstadium von den Gründern rechtsverbindlich für die zu errichtende Gesellschaft abgeschlossen und als echte Sachübernahme festgesetzt wird. An dieser Stelle kann auch darauf verwiesen werden, dass die Nachgründungsvorschriften nach einhelliger Auffassung – zumindest auch – einen abstrakten Schutz vor der Umgehung der Sachgründungsvorschriften enthalten.284 Obwohl sich eine Nachgründung aufgrund des im Unterschied zur verdeckten Sacheinlage abstrakten Umgehungsschutzes nicht immer vermeiden lässt, zum Beispiel wenn die Erwerbsentschei280 Diese zutreffende Erkenntnis bildet den Ausgangspunkt für den Nachweis der fehlenden Rechtfertigung der Sachübernahmefähigkeit von Dienstleistungen unten: S. 227 ff. 281 Rechtsausschuss Umsetzung KapRL 6.11.1978, BT-Drucks. 8/2251, S. 17 f. (ergänzt um Sätze; keine Hervorhebungen im Original). 282 Dazu: Eckardt, Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, § 52 AktG, Rn. 6; Kraft, KölnKomm2, § 52 AktG, Rn. 7; Kohl, BB 1995, 139 [140]; Priester, GroßKomm, § 52 AktG, Rn. 44. 283 Zu diesem Bedürfnis nach der Zulässigkeit einer echten Sachübernahme oben: S. 151 ff. 284 Ausführlich: J. Koch, Nachgründung 2002, S. 15 ff.; zu dieser Zielsetzung bereits: Begründung Aktienrechtsnovelle 7.3.1884, Aktenstück Nr. 21, S. 216 [282], abgedruckt in: Schubert/Hommelhoff, S. 387 [453].

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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dung erst im Anschluss an die Eintragung getroffen wird, können die Nachgründungsregeln also durchaus als Anreiz dafür verstanden werden, einen Vertrag schon im Rahmen der Gründung den besonderen Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften und der Zustimmung der Mitgründer zu unterwerfen. Daher spricht das systematische Argument für einen Gleichlauf der echten Sachübernahmefähigkeit sowie der Nachgründungspflicht. Unter Berücksichtigung des klaren Ausschlusses der Sachübernahme von Dienstverträgen in § 27 Abs. 2 Hs. 2 AktG285 geht die Gegenauffassung daher systematisch nachvollziehbar von der fehlenden Nachgründungspflicht von Dienstverträgen aus. Erst durch eine – bereits damals vom Bundesrat vorgeschlagene – Zulassung der Sachübernahme von Dienstverträgen kann dieser systematische Einwand beseitigt und der ansonsten überzeugenden Erfassung von Dienstverträgen durch das Nachgründungsrecht zugestimmt werden. In Anbetracht der bereits oben nicht nur im Allgemeinen, sondern auch am Beispiel der Dienstleistungserbringung aufgezeigten grundlegenden systematischen Unterschiede zwischen einer Sacheinlage und der echten Sachübernahme kann die Rechtfertigung des Rechtsausschusses für einen Gleichlauf in deren rechtlicher Erfassung (Satz 3) nicht überzeugen. Für die Beurteilung der Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit ist die von den bestehenden Risiken abhängige Feststellbarkeit des wirtschaftlichen Wertes von zentraler Bedeutung. Gerade in diesem entscheidenden Punkt sind die echte Sachübernahme eines regulär abzuwickelnden Dienstvertrages und die Sacheinlage einer Dienstleistungsforderung, die einer ungesicherten mit kaum verlässlich messbaren Risiken verbundenen Vorleistung gleichsteht, nicht vergleichbar. Die Gleichbehandlung von auch rechtlich nicht vergleichbaren und wesentlich abweichenden Konstellationen kann nicht überzeugen. Diese Erkenntnis ist in der Auseinandersetzung mit dem zuletzt vorgetragenen Versuch der Rechtfertigung des Ausschlusses der echten Sachübernahme von Dienstverträgen im übernächsten Abschnitt als ein entscheidender Gesichtspunkt aufzugreifen. (3) Ermöglichung der Erfassung als „verdeckte Sachübernahme“ Die herrschende Ansicht im Schrifttum geht in Übereinstimmung mit den Entscheidungen „Qivive“ und „Eurobike“ systematisch folgerichtig davon aus, dass die Möglichkeit einer Einbringung als Sacheinlage unter Einhaltung der Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften eine Voraussetzung des Vorwurfs der verdeckten Sacheinlage darstellt, und qualifiziert deswegen verabredete Dienstleistungsverträge mit Geldeinlegern nicht als verdeckte Sacheinlage.286 Die von der Vor285 Dazu Satz 3 der Stellungnahme des Rechtsausschusses, abgedruckt oben bei: 2. Kap., Fn. 281. 286 Zur tatbestandlichen Voraussetzung der Möglichkeit normkonformen Verhaltens unten: S. 521 ff.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

instanz in „Eurobike“ vorgetragenen Argumente für eine systemwidrige Erfassung der verabredeten Dienstleistungserbringung als verdeckte Sacheinlage lassen sich allerdings wertungsmäßig nicht von der Hand weisen und erinnern bemerkenswerterweise an den bei einer Ungleichbehandlung sacheinlagefähiger und nicht sacheinlagefähiger Gegenstände von Krieger287 bezogen auf das Nachgründungsrecht aufgezeigten Wertungswiderspruch: „Ratio der [. . .] Grundsätze zur verdeckten Sacheinlage ist das Anliegen, sicherzustellen, dass der Gesellschaft über die einzulegenden Gegenstände auch im Fall der Sacheinlage mindestens ein dem Ausgabewert der Aktien entsprechender Wert zugeführt wird. [. . .] Die verschleiernde Sacheinlage [. . .] ist damit im Ergebnis Ausfluss des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung, dem zwei Schutzzwecke zugrunde liegen: Zum einen soll die in den §§ 26 und 27 AktG normierte Publizität die betroffenen Verkehrskreise [. . .] auf das Vorliegen einer Sachgründung [. . .] und die damit verbundenen Belastungen bzw. Bewertungsschwierigkeiten sowie die eingeschränkte Disponibilität der zugeführten Mittel aufmerksam machen. Zum anderen soll die Registerkontrolle sicherstellen, dass die AG [. . .] nur dann in das Handelsregister eingetragen wird, wenn die Angemessenheit der Leistungen, die Einlagefähigkeit des Gegenstandes und auch seine Werthaltigkeit überprüft worden sind. Ausgehend von diesem Sinn und Zweck der Vorschriften über die Registerkontrolle kann es keinem Zweifel unterliegen, dass sie auch das Ziel verfolgen, zu prüfen, ob ein Vermögensgegenstand überhaupt einlagefähig ist, so dass die Vorschriften über die Sacheinlage auch dadurch umgangen werden können, dass nach der [. . .] getroffenen Absprache ein Vermögensgegenstand in die AG eingebracht werden soll, der gar nicht sacheinlagefähig ist. Deswegen müssen die Vorschriften über die verdeckte Sacheinlage erst recht zum Zuge kommen, wenn diese Absprache darauf abzielt, für erworbene Aktien lediglich Dienstleistungen für die AG erbringen zu müssen“.288

Vor diesem Wertungshintergrund erscheint es entsprechend der obigen Ausführungen zum Nachgründungsrecht geboten, die wertungsmäßig überzeugende Auffassung zu unterstützen, indem den von der Gegenansicht vorgebrachten systematischen Bedenken abgeholfen wird. Oben konnten die systematischen Bedenken gegen eine nachgründungsrechtliche Erfassung von Dienstverträgen durch Anerkennung ihrer echten Sachübernahmefähigkeit ausgeräumt werden. Hier wirkt sich eine solche Anerkennung dahingehend aus, dass eine Möglichkeit zur Einbringung unter Einhaltung der Publizitäts- und Wertkontrollregeln geschaffen wird, an deren Missachtung sich ein Institut der „verdeckten Sachübernahme“ anschließen und damit einen wertungsmäßig gebotenen Gleichlauf in 287

Krieger, FS Claussen 1997, S. 223 [226], abgedruckt oben bei: 2. Kap., Fn. 276. OLG Düsseldorf 25.6.2008 – 18 U 25/08, BB 2009, 180 [182 f.]; trotz dogmatischer Bedenken im Ergebnis zustimmend: K. Müller, GmbHR 2010, 424 [425]; Theusinger, BB 2009, 183 [184]; vor MoMiG und ARUG für die Erstreckung der verdeckten Sacheinlage auf nicht sacheinlagefähige Gegenstände: Bayer, GmbHR 2004, 445 [451]; Busse, Beiträge Hopt 2008, S. 87 [94 f., 99 ff.]; Frey, Einlagen 1990, S. 140 f.; J. Hoffmann, NZG 2001, 433 [434 ff.]; Lutter/Bayer, Lutter/Hommelhoff16, § 5 GmbHG, Rn. 54 (dagegen: Bayer, Lutter/Hommelhoff, § 19 GmbHG, Rn. 53); Mayer, NJW 1990, 2593 [2595]; unentschieden: Henkel, GmbHR 2005, 438 [439 ff.]. 288

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

225

den Rechtsfolgen bei verabredeten Kauf- und Dienstverträgen erreichen könnte.289 Dass oben die systematische Kritik der Mindermeinung gegen die herrschende Ansicht, hier jedoch die systematischen Bedenken der herrschenden Auffassung gegen die Mindermeinung ausgeräumt werden, ist unerheblich, da die echte Sachübernahme von Dienstverträgen jeweils dem wertungsmäßig überzeugenden Gleichlauf zum Durchbruch verhilft. Die Nichtoffenlegung eines verabredeten Dienstvertrages mit einem Geldeinleger könnte damit künftig nach denselben Grundsätzen wie die Nichtoffenlegung eines verabredeten Kaufvertrages behandelt werden. Die Einwände gegen die Anwendung der Anrechnungslösung auf eine mit einem Geldeinleger verabredete entgeltliche Erbringung von Dienstleistungen werden sich als nicht durchgreifend erweisen, zumal auch ein vom BGH im Institut des Hin- und Herzahlens und von Bayer/Lieder im Grundsatz der freien Verfügung verorteter kapitalaufbringungsrechtlicher Drittvergleich mit Unbilligkeiten verbunden ist. Gegen die Anwendung der verdeckten Sacheinlageregeln wurde in „Eurobike“ ausgeführt, dass der Ausschluss der Sacheinlagefähigkeit von Dienstleistungspflichten durch „§ 27 Abs. 2 Hs. 2 AktG über den Umweg der verdeckten Sacheinlage ausgehebelt werden und entgegen Art. 7 KapRL gezeichnetes Kapital aus Dienstleistungen gebildet werden könnte“.290 Hier ist auf die Erkenntnis vorzugreifen, dass die Konstellationen der verdeckten Sacheinlage und der echten Sachübernahme von einem Geldeinleger nicht nur bei wirtschaftlicher, sondern auch bei einer tatsächlichen Betrachtung der Leistungsvorgänge identisch sind: Es wird jeweils zunächst eine Geldeinzahlung erbracht und später eine Vergütung für tatsächlich erbrachte Dienste gezahlt. Wenn mithin im nächsten Abschnitt der Nachweis geführt wird, dass der Ausschluss der echten Sachübernahme von Dienstverträgen in § 27 Abs. 2 Hs. 2 AktG nicht gerechtfertigt und daher jedenfalls de lege ferenda aufzugeben und bereits de lege lata eine entsprechende teleologische Reduktion nicht ausgeschlossen ist, belegt dies, dass der Hinweis des BGH auf eine Aushebelung von § 27 Abs. 2 Hs. 2 AktG durch die Anrechnungslösung nicht überzeugt. Denn weder bei der verdeckten Sacheinlage noch der echten Sachübernahme eines Dienstvertrages wird das Kapital der Gesellschaft

289 Ein Institut der verdeckten Sachübernahme wäre zur gleichmäßigen Erfassung von sämtlichen verabredeten Austauschverträgen zwischen der Gesellschaft und den Gründern geeignet und würde sich im Gegensatz zum Institut der verdeckten Sacheinlage nicht auf solche Geschäfte beschränken, die als Sacheinlage den besonderen Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften hätten unterworfen werden können. Auf das Verhältnis zwischen dem Gesetz gewordenen Institut der verdeckten Sacheinlage und dem de lege lata nicht vorgesehenen Institut einer verdeckten Sachübernahme wird im vierten Kapitel noch mehrfach zurückzukommen sein: S. 494 ff. 290 BGH 1.2.2010 – II ZR 173/08 Eurobike [Tz. 18], BGHZ 184, 158 [164 f.] = NJW 2010, 1747 [1748], im Anschluss an Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 92; in diesem Sinn auch: Drygala, JZ 2011, 53 [53]; Goette, DStR 2010, 2579 [2581]; ders., Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2010, S. 1 [37].

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

allein aus einer mit großen Risiken verbundenen Forderung zur Erbringung von Diensten gebildet. Daher steht auch kein Verstoß der Anrechnungslösung gegen das Verbot der Sacheinlage von Dienstleistungspflichten durch Art. 7 KapRL zu befürchten, zumal eine Anrechnung nur den objektiven Wert der tatsächlich erbrachten Dienstleistungen berücksichtigen würde. Bei der Umsetzung der Kapitalrichtlinie wurde ebenfalls bereits erkannt, dass sich aus Art. 7 KapRL keine Rückschlüsse auf die echte Sachübernahmefähigkeit von Dienstverträgen ziehen lassen.291 Der Hinweis auf Art. 7 KapRL stellt sich nicht zuletzt im Hinblick auf den in „Eurobike“ gewählten Ansatz zur Erfassung verabredeter Dienstverträge mit einem Geldeinleger sogar als widersprüchlich dar: Schließlich sieht der BGH bei der Vergütung von Dienstleistungen eines Geldeinlegers, die „einem Drittvergleich standhält“, keinen kapitalaufbringungsrechtlichen Verstoß, obwohl der Einleger wirtschaftlich betrachtet seine Einzahlung als Vergütung für die Dienste zurückerhält.292 Wenn darin kein Verstoß gegen Art. 7 KapRL gesehen wird, kann auch die Anrechnung eines hinter der Vergütungshöhe zurückbleibenden objektiven Wertes der verabredeten Dienste nach § 27 Abs. 3 Satz 3 AktG nicht gegen Art. 7 KapRL verstoßen. Die Anwendung der Anrechnungslösung ist bei nur teilweise überbewerteten Diensten zur Vermeidung einer unbilligen Schlechterstellung des verdeckten Dienstleisters gegenüber einem verdeckten Verkäufer sogar dringend geboten.293 Denn eine Alles-oder-Nichts Lösung hat zur Folge, dass ein dienstverpflichteter Geldeinleger das Risiko trägt, seine Geldeinlage in der Insolvenz der Gesellschaft wirtschaftlich betrachtet insgesamt ein zweites Mal erbringen zu müssen, obwohl seine Dienste beispielsweise immerhin die Hälfte der erhaltenden Vergütung wert waren; damit bestünde dieselbe Unbilligkeit, die bei verdeckten Sacheinlagen durch die Anrechnungslösung gezielt abgeschafft werden sollte.294 In Ansehung der fehlenden Überzeugungskraft der zuletzt in „Eurobike“ angedeuteten Verortung des Problems der verdeckten Einbringung von Diensten im Institut 291 Rechtsausschuss Umsetzung KapRL 6.11.1978, BT-Drucks. 8/2251, S. 17 f. (zitiert bei: 2. Kap., Fn. 281 [Satz 2]); insoweit zutreffend zuletzt: Hofmeister, AG 2010, 261 [266 f.]. 292 BGH 1.2.2010 – II ZR 173/08 Eurobike [Tz. 24], BGHZ 184, 158 [167 f.] = NJW 2010, 1747 [1749]; hätte die Vergütung dagegen keinem Drittvergleich standgehalten, wäre von einem unzulässigen Her- und Hinzahlen (§ 27 Abs. 4 AktG) auszugehen gewesen: zu Recht kritisch gegenüber dieser systemwidrigen Herleitung dieses Kriteriums aus dem Tatbestand des Hin- und Herzahlens: Wachter, DStR 2010, 1240 [1244]; ders., Wachter, § 27 AktG, Rn. 60. 293 Herrler, NZG 2010, 407 [409]; Heidinger/Herrler, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 229a; Priester, DNotZ 2010, 462 [463 f.]; dazu ausführlich: Kersting, FS Hopt 2010, S. 919 [934 ff.]. 294 Hentzen/Schwandtner, ZGR 2009, 1007 [1020 ff.]; Herrler, NZG 2010, 407 [409].

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

227

des Hin- und Herzahlens verwundert es nicht, dass in der Diskussion zu „Qivive“ und „Eurobike“ nach einer stimmigeren Erfassung gesucht wird: „Das in der Wertung zutreffende Argument, dass Gesellschaftsgläubiger gerade auch dann schutzbedürftig seien, wenn nicht einmal ein sacheinlagefähiger Gegenstand in die Gesellschaft eingebracht, sondern die Bareinlage ohne einen entsprechenden Sachwert an den Inferenten zurückgewährt werde, kann nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Sachgründungsvorschriften in einem solchen Fall gerade nicht umgangen werden. Dies hat der BGH in der Qivive-Entscheidung zutreffend klargestellt.295 Ein argumentum a maiore ad minus kann daher richtigerweise nicht bei der Rechtsfigur der verdeckten Sacheinlage ansetzen“.296

Bayer/Lieder schließen die wertungsmäßig überzeugende Erstreckung der Regeln über die verdeckten Sacheinlage auf die verdeckte Einbringung von Diensten de lege lata zutreffend in Anbetracht der fehlenden normkonformen Einbringungsmöglichkeit aus. Die Zulassung der echten Sachübernahme von Dienstverträgen, die eine Erfassung sämtlicher „Umgehungsfälle“ durch ein Institut der „verdeckten Sachübernahme“ zulassen würde, wird umso lohnenswerter erscheinen, als der an das Leistungsgebot zur freien Verfügung anknüpfende Lösungsansatz von Bayer/Lieder zur Erfassung einer verdeckten Diensteinbringung nicht vorzugswürdig ist: In „Qivive“ wurde das Institut des Hin- und Herzahlens (§ 19 Abs. 5 GmbHG) zutreffend dahingehend konturiert, dass lediglich Fälle einer verdeckten Finanzierung der Einlagemittel durch die Gesellschaft (durch Darlehenskonstellationen) erfasst sind.297 Ein die Erfüllung der Geldeinzahlung hinderndes Hin- und Herzahlen sollte daher nicht anzunehmen sein, wenn ein Geldeinleger nach erfolgter Einzahlung eine Vergütung für bereits erbrachte Dienstleistungen erhält.298 Im Anschluss daran wurde ausgeführt, dass die Vereinbarung einer Rückzahlung als Vergütung für erbrachte Dienstleistungen auch der Annahme der endgültig freien Verfügung über die Geldeinzahlung nicht entgegensteht, solange die Einzahlung nicht hierfür „reserviert“ wird. Erforderlich sei lediglich, dass die Leistung einmal aus dem Vermögen des Einlegers ausscheidet und uneingeschränkt für die Zwecke der Gesellschaft verwendet werden kann. Eine Verwendung zu Zwecken der Gesellschaft könne aber auch dann angenommen werden, 295 BGH 16.2.2009 – II ZR 120/07 Qivive [Tz. 11], BGHZ 180, 38 [43] = NJW 2009, 2375 [2376]. 296 Bayer/Lieder, NZG 2010, 85 [87]; siehe auch: Bayer, FS Kanzleiter 2010, S. 75 [80]. 297 BGH 16.2.2009 – II ZR 120/07 [Tz. 16], BGHZ 180, 38 [46] = NJW 2009, 2375 [2377]; zustimmend: BGH 1.2.2010 – II ZR 173/08 Eurobike [Tz. 23], BGHZ 184, 158 [166 f.] = NJW 2010, 1747 [1749]. 298 BGH 16.2.2009 – II ZR 120/07 Qivive [Tz. 17], BGHZ 180, 38 [46 f.] = NJW 2009, 2375 [2377]; auch insoweit zustimmend BGH 1.2.2010 – II ZR 173/08 Eurobike [Tz. 23], BGHZ 184, 158 [166 f.] = NJW 2010, 1747 [1749], aber in der umgekehrten Konstellation des Her- und Hinzahlens das Kriterium des Drittvergleichs in § 27 Abs. 4 AktG verortend; zur Kritik daran bereits oben im Text.

228

2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

wenn ein Gesellschafter für die tatsächliche Erbringung von Dienstleistung vergütet wird, die andernfalls von einem Dritten hätten erworben werden müssen.299 Es wurde zu Recht darauf hingewiesen, dass dieses gegenständlich geprägte Verständnis des Leistungsgebots zur endgültig freien Verfügung („Reservierung“) nicht im Einklang mit der Vorstellung steht, dass Verwendungsabreden, die auf einen mittelbaren Rückfluss an den Einleger abzielen, unabhängig von der Identität der hin- und hergezahlten Mittel der endgültig freien Verfügung (§ 8 Abs. 2 Satz 1 GmbHG) über die Geldeinzahlung entgegenstehen.300 Vor diesem Hintergrund haben Bayer/Lieder vorgeschlagen, sich auch bei Dienstleistungen hieran zu orientieren und die schutzwürdigen Interessen der Unternehmenspraxis durch eine teleologische Reduktion des Leistungsgebots zur freien Verfügung bei einer marktüblichen Vergütung (Drittvergleich) zu berücksichtigen.301 Es ist jedoch nicht ersichtlich, warum die verdeckte Einbringung von Diensten auf diese Weise gegenüber der verdeckten Einbringung anderer Gegenstände teilweise bevorteilt (verdeckte Sacheinlage liegt auch bei marktüblicher Vergütung vor) und teilweise benachteiligt (bei nur teilweise werthaltigen Sacheinlagen wird immerhin vorhandener Wert auf ausstehende Geldeinlagepflicht angerechnet)302 werden soll. Eine überzeugende Alternative zu einer möglichen Zulassung der echten Sachübernahme von Dienstverträgen und einem einheitlichen „Umgehungstatbestand“ stellt dieser Ansatz mithin nicht dar. Überdies wird die Auseinandersetzung mit dem Kriterium der freien Verfügbarkeit einer Geldeinzahlung zeigen, dass die diesem Ansatz in Ansehung der Rechtsprechungsregeln vor „Qivive“ zugrundeliegende Annahme der Schädlichkeit von Mittelverwendungsabreden in einem stimmigen System der Kapitalaufbringung nicht aufrechterhalten werden kann.303 bb) Fehlende Rechtfertigung des Sachübernahmeverbots von Dienstverträgen Hofmeister hat zuletzt zutreffend festgestellt, dass bei einem im Zeitpunkt der Errichtung bereits verabredeten Vertrag „in tatsächlicher Hinsicht die Möglichkeit einer Verlautbarung in der Satzung und auch einer externen Prüfung“ besteht 299 BGH 16.2.2009 – II ZR 120/07 Qivive [Tz. 17], BGHZ 180, 38 [46 f.] = NJW 2009, 2375 [2377]. 300 Bayer/Lieder, NZG 2010, 85 [88 ff.]; Bayer, FS Kanzleiter 2010, S. 75 [80]; Lieder, ZIP 2010, 964 [968]; ders., LMK 2009, 284066. 301 Bayer/Lieder, NZG 2010, 85 [88 ff.]; Lieder, MünchKomm, § 56a GmbHG, Rn. 75 ff.; ders., ZIP 2010, 964 [968]; ders., EWiR 2010, 169 [170]; ders., LMK 2009, 284066. 302 Siehe zu den insoweit unbilligen Rechtsfolgen dieses Ansatzes: Bayer/Lieder, NZG 2010, 85 [90 f.]. 303 Zur Schädlichkeit von Verwendungsabreden unter dem Aspekt der freien Verfügung unten: S. 469 ff.

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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und die Frage gestellt, „ob auf dieser Basis nicht auch für [. . .] Dienstabreden eine Offenlegung und eine Wertprüfung zu fordern“ ist, eine solche Zulassung der echten Sachübernahme von Dienstverträgen aber im Ergebnis abgelehnt.304 Die echte Sachübernahmefähigkeit von Dienstverträgen wird nach herrschender Auffassung durch den Wortlaut des § 27 Abs. 2 Hs. 2 AktG ausgeschlossen.305 Nur Heidinger ist für eine teleologische Reduktion dieses Ausschlusses auf Sacheinlagen eingetreten und hat dadurch eine Möglichkeit der echten Sachübernahme von Dienstverträgen befürwortet.306 An einem solchen Verständnis sah sich Hofmeister auch durch die eindeutige Stellungnahme des Rechtsausschusses gehindert.307 Eine teleologische Reduktion erscheint tatsächlich problematisch, nachdem der Rechtsausschuss in dieser Stellungnahme zwar den Ausschluss der Nachgründungsfähigkeit aufgegeben, aber das Verbot der echten Sachübernahme von Dienstverträgen beibehalten hat.308 Daher zielen die folgenden Ausführungen zur fehlenden Rechtfertigung des Sachübernahmeverbots von Dienstverträgen weniger auf die Begründung einer solchen teleologischen Reduktion, sondern vielmehr auf deren ausdrückliche Zulassung de lege ferenda ab. Hierzu werden die von Hofmeister vorgetragenen Argumente gegen die Zulassung der echten Sachübernahme von Dienstverträgen widerlegt [(1)] und eine in der Vergangenheit nur vereinzelt vorgeschlagene Lösung über eine Festsetzung als Gründungsvorteil (§ 26 AktG) abgelehnt [(2)]. (1) Ungerechtfertigter Ausschluss der echten Sachübernahme Hofmeister hält zwar in Übereinstimmung mit der Stellungnahme des Rechtsausschusses zu § 27 Abs. 2 Hs. 2 AktG fest, dass der Kapitalrichtlinie keine einschränkenden Vorgaben zur speziell deutschen Frage der echten Sachübernahmefähigkeit zu entnehmen sind,309 rechtfertigt den Ausschluss der echten Sachübernahme von Dienstverträgen aber gleichzeitig mit folgenden auf das deutsche Sachgründungsrecht bezogenen Argumenten: Beachtlich erscheint zunächst die entstehungsgeschichtliche Kritik, wonach die Zulassung der echten Sachübernahme von Dienstverträgen im Aktienrecht das „aufeinander abgestimmte Regelungsgeflecht“ von Sacheinlagen und Sach304

Hofmeister, AG 2010, 261 [270]. Hüffer, § 27 AktG, Rn. 22; Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 123. 306 Heidinger, Spindler/Stilz1, § 27 AktG, Rn. 59 (zurückhaltender: Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 29 f., 59); ähnlich: Kersting, FS Hopt 2010, S. 919 [929 f., 938 f.] (dazu oben: 2. Kap., Fn. 270). 307 Hofmeister, AG 2010, 261 [271]. 308 Satz 3 und 4 der Stellungnahme des Rechtsausschusses; oben abgedruckt bei: 2. Kap., Fn. 281. 309 Hofmeister, AG 2010, 261 [266 f.]. 305

230

2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

übernahmen durchbricht.310 Beide Rechtsinstitute sollten schließlich auch bei der Umsetzung der Kapitalrichtlinie (obwohl diese bezogen auf echte Sachübernahmen keine Vorgaben enthält) nach Auffassung des Rechtsausschusses – „dem bisherigen aktienrechtlichen System“ folgend – „weiterhin rechtlich gleich“ behandelt werden.311 Es wurde aber bereits nachgewiesen, dass die personenbezogenen Risiken als das maßgebliche Argument gegen die Sacheinlagefähigkeit einer Dienstleistungspflicht wegen der abweichenden Konstruktion einer Vergütung von tatsächlich erbrachten Diensten im Fall der echten Sachübernahme eines Dienstvertrages nicht bestehen. Außerdem wären Dienste nicht der erste Bereich, in dem die Sacheinlagefähigkeit einer entsprechenden Forderung gegen den Gesellschafter nach herrschender Auffassung ausscheidet, eine echte Sachübernahme aber aufgrund des abweichenden Abwicklungsmodus möglich ist: So lässt sich zum Beispiel eine aufschiebend bedingte Forderung nach verbreiteter Ansicht nicht als Sacheinlage einbringen. Dagegen ist die echte Sachübernahme eines Austauschvertrages, der die Gesellschaft unter einer noch so unwahrscheinlichen Bedingung berechtigt, aber auch nur unter derselben Bedingung verpflichtet, aus der Sicht des Sachgründungsrechts unbedenklich. Die Bewertbarkeit erbrachter Dienstleistungen im Regelfall der Vorleistung durch den Dienstverpflichteten (§ 614 BGB) wird auch vom BGH anerkannt. Ansonsten wäre der zuletzt in § 27 Abs. 4 AktG verortete Drittvergleich zur Beurteilung der Angemessenheit einer Vergütung im Fall eines verabredeten Dienstvertrages mit einem Geldeinleger („Eurobike“) von vornherein nicht möglich. Nach alledem führt die Zulassung der echten Sachübernahme von Dienstverträgen daher nicht zu einem Bruch innerhalb des Verhältnisses von Sacheinlagen und Sachübernahmen. Vielmehr trägt sie dem bislang nur unzureichend beachteten unterschiedlichen Abwicklungsmodus überzeugend Rechnung.312 Wenn Hofmeister auf die allgemeinen Deregulierungsbestrebungen durch das MoMiG und das ARUG verweist und vor diesem Hintergrund in einer Erstreckung der Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften auf Dienstverträge verbunden mit der ausgedehnten Anwendung der Regeln über verdeckte Sacheinlagen einen Wertungswiderspruch sieht,313 ist dem Folgendes entgegenzuhalten: Es lässt sich in jedem Fall darüber streiten, durch welche Ausprägung der Sachgründungsvorschriften und vor allem des „Umgehungsschutzes“ (verdeckte Sacheinlage und Nachgründung) dem Gläubiger- und Minderheitenschutz auf der einen Seite sowie der Handlungsfreiheit der Gesellschaft auf der anderen Seite angemessen Rechnung zu tragen ist. Unter Berücksichtigung der herrschenden Ansicht 310

Hofmeister, AG 2010, 261 [271]. Satz 4 der Stellungnahme des Rechtsausschusses; abgedruckt oben bei: 2. Kap., Fn. 281. 312 Bezogen auf das GmbH-Recht vergleichbar: Kersting, FS Hopt 2010, S. 919 [929 f., 938 f.]. 313 Hofmeister, AG 2010, 261 [271]. 311

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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zur nachgründungsrechtlichen Gleichbehandlung von Dienst- und Kaufverträgen und der nur aus systematischen Gründen (keine normkonforme Einbringungsmöglichkeit) unzutreffenden, aber wertungsmäßig überzeugenden Mindermeinung zur einheitlichen Erfassung verabredeter Dienst- und Kaufverträge als verdeckte Sacheinlage ist jedoch an einer – wie auch immer im Detail ausgeprägten – Gleichbehandlung von Dienst- und Kaufverträgen nicht vorbeizukommen. Daher kann dieser Hinweis von Hofmeister lediglich als Motivation dafür verstanden werden, das Institut der verdeckten Sacheinlage weiter zu deregulieren. Ein hiernach weiter entschärftes Institut müsste jedoch in jedem Fall einheitlich sämtliche verabredeten Austauschgeschäfte erfassen. (2) Keine befriedigende Lösung über die Festsetzung als Sondervorteil § 26 AktG Uneingeschränkt zuzustimmen ist Hofmeister in seiner Feststellung, dass der vereinzelt für das Aktienrecht unternommene und teilweise auf das GmbH-Recht übertragene Versuch, eine Lösung der Einbringungsproblematik von entgeltlichen Dienstleistungen in einer Festsetzung als Gründungsvorteil im Sinne des § 26 Abs. 2 AktG zu suchen,314 nur „als ,Notanker‘ verstanden werden [kann], der weder dogmatisch noch in tatsächlicher Hinsicht befriedigt“.315 Zurückzuführen ist dies in erster Linie darauf, dass es entgegen der Auffassung von Just nicht überzeugt, auf einen bereits von den Gründern für die zu errichtende Gesellschaft verbindlich abgeschlossenen Dienstvertrag nur die Publizitätsvorschriften für Gründungsvorteile, nicht aber die besonderen Sachübernahmeregeln bezüglich der Wertkontrolle anzuwenden.316 Auch hier gilt, dass durchaus über die Ausgestaltung der Wertkontrollvorschriften diskutiert werden kann. Es fehlt aber ein überzeugender Anknüpfungspunkt, warum dem bei Diensten ebenso wie bei anderen Vermögensgegenständen bestehenden Überbewertungsrisiko ungleichmäßig begegnet werden sollte. Daher ist der Verweis auf § 26 Abs. 2 AktG als Alternative zur vorgeschlagenen Zulassung der echten Sachübernahme von Dienstverträgen nicht überzeugend. 3. Obligatorische Nutzungsrechte Die Sacheinlagefähigkeit von obligatorischen Nutzungsrechten an Sachen oder Rechten des Einlegers wurde mittlerweile vom BGH zunächst für das Aktienrecht317 und anschließend auch für das GmbH-Recht318 anerkannt. Im Anschluss 314

Insbesondere: Just, NZG 2003, 161 [162]. Hofmeister, AG 2010, 261 [265]. 316 So aber: Just NZG 2003, 161 [162]. 317 BGH 15.5.2000 – II ZR 359/98, BGHZ 144, 290 [294] = NJW 2000, 2356 [2357] (Markenrechtslizenz). 315

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

an die Herausstellung der Kriterien der Sachübernahmefähigkeit obligatorischer Nutzungsrechte wird in einem ersten Schritt gezeigt, dass angesichts der Regeln über verdeckte Sacheinlagen in ihrer derzeitigen Ausprägung die Sacheinlagefähigkeit obligatorischer Nutzungsrechte allenfalls dann überzeugen kann, wenn sowohl bei der GmbH-Gründung als auch allgemein bei der Kapitalerhöhung die Festsetzung der echten Sachübernahme eines entgeltlichen Nutzungsüberlassungsvertrages möglich ist [a)]. Gleichzeitig bildet die Untersuchung der echten Sachübernahmefähigkeit die Grundlage für die anschließend zu führende Auseinandersetzung mit der trotz der BGH-Entscheidungen umstrittenen Frage der Sacheinlagefähigkeit unter dem Aspekt der funktionalen Äquivalenz der Sacheinlage mit einer Geldeinlage (verbunden mit einer echten Sachübernahme) [b)]. a) Sachübernahmefähigkeit Bei der Beurteilung der Sachübernahmefähigkeit von Nutzungsüberlassungsverträgen geht es um die Ermittlung der Voraussetzungen, unter denen Miet-, Pacht- oder Leasingverträge als echte Sachübernahme festgesetzt werden können. In Ansehung des grundlegend von der Einbringung eines Nutzungsrechts als Sacheinlage abweichenden Abwicklungsmodus solcher Verträge bereitet die Bestimmung der insoweit maßgeblichen Kriterien keine erheblichen Schwierigkeiten [aa)]. Eine hiernach mögliche, weitreichende Zulassung der Sachübernahme entgeltlicher Nutzungsüberlassungsverträge ist außerdem allein geeignet, die Anwendung der Regeln über verdeckte Sacheinlagen zu begründen, ohne die Gesellschafter zur Vereinbarung einer für die Gesellschaft nachteiligen Sacheinlage eines Nutzungsrechts zu zwingen [bb)]. aa) Geringe Anforderungen an die Sachübernahmefähigkeit Es wird nachgewiesen, dass jedenfalls alle Nutzungsüberlassungsverträge mit periodisch fälligen Nutzungsentgelten sachübernahmefähig sind [(1)]. Weitergehende Einschränkungen der echten Sachübernahmefähigkeit sind bei solchen Nutzungsverträgen nicht veranlasst [(2)]. (1) Bestimmbare Nutzungsdauer und periodische Nutzungsentgelte Nutzungsüberlassungsverträge mit periodisch zu entrichtenden Nutzungsentgelten können als echte Sachübernahme festgesetzt werden, sofern der wirtschaftliche Wert der Nutzungen feststellbar und dadurch eine präventive Kontrolle der Ausgewogenheit der gegenseitigen Leistungen möglich ist. Dafür muss 318

trag).

BGH 14.6.2004 – II ZR 121/02, NJW-RR 2004, 1341 [1341 f.] (Unterpachtver-

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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grundsätzlich die Nutzungsdauer, in der die Gesellschaft zur periodischen Zahlung eines Nutzungsentgelts verpflichtet wird, konkret bestimmbar sein. Dadurch wird die echte Sachübernahme eines auf unbestimmte Zeit eingegangenen Nutzungsverhältnisses jedoch nicht ausgeschlossen. Die präventive Kontrolle beschränkt sich in diesen Fällen vielmehr auf die Angemessenheit der Gegenleistung bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin, weil die Gesellschaft nur bis zu diesem Zeitpunkt durch den festgesetzen Vertrag verpflichtet wird. Daher kann grundsätzlich jeder Nutzungsüberlassungsvertrag mit periodisch fälligen Nutzungsentgelten als echte Sachübernahme übernommen werden. Inwieweit auch Nutzungsüberlassungsverträge mit bestimmtem Nutzungszeitraum, die die Gesellschaft zudem zu einer Vorauszahlung des Nutzungsentgelts verpflichten, als (unechte) Sachübernahme festgesetzt werden können, kann erst im Zusammenhang mit der Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit beantwortet werden. Schließlich hat Groh zutreffend bemerkt, dass die Sacheinlage eines obligatorischen Nutzungsrechts im Ergebnis der Geldeinlage verbunden mit einem Nutzungsüberlassungsvertrag entspricht, aus dem die Gesellschaft gegenüber ihrem Vertragspartner zur Vorauszahlung der Nutzungsentgelte verpflichtet ist.319 (2) Keine weitergehenden Einschränkungen Einer weitergehenden Einschränkung der echten Sachübernahmefähigkeit bedarf es nicht: Insbesondere ist die Einräumung des unmittelbaren Besitzes am Nutzungsgegenstand vor der Anmeldung im Gegensatz zur Sacheinlage obligatorischer Nutzungsrechte nicht erforderlich. Ebenso wenig muss das hinsichtlich der Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit problematische Risiko eines vorzeitigen Besitzverlustes aus der Sphäre des Vertragspartners berücksichtigt werden, weil die Nichtdurchführung eines übernommenen Nutzungsüberlassungsvertrages in Ansehung des fehlenden unmittelbaren Einlagebezugs der echten Sachübernahme kapitalaufbringungsrechtlich unbedenklich ist:320 Wird die Überlassung einer Mietsache nach der Anmeldung aufgrund des Untergangs der Mietsache ohne Verschulden des Vermieters unmöglich, erlischt nicht nur dessen Pflicht zur Nutzungsüberlassung (§ 275 BGB), sondern auch die Pflicht der Gesellschaft zur Entrichtung des Mietzinses (§ 326 Abs. 1 Satz 1 BGB).321 Somit stehen der Gesellschaft die aufgebrachten Geldmittel für eine anderweitige Beschaffung der Nutzungsmöglichkeit zur Verfügung. Eine Geldeinlagepflicht, die den Vermieter als Gründer trifft, bleibt von der Unmöglichkeit der Nutzungsüberlassung unberührt. 319

Groh, BB 1982, 133 [134]. Zur Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit von obligatorischen Nutzungsrechten unten: S. 240 ff. 321 Häublein, MünchKomm, Vor § 536 BGB, Rn. 9, 13. 320

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

Das Nutzungsrecht der Gesellschaft wird durch die Weiterveräußerung einer beweglichen Mietsache durch den Vermieter nach der Nutzungsüberlassung nicht beeinträchtigt (§ 986 Abs. 2 BGB).322 Bei der Weiterveräußerung einer unbeweglichen Mietsache durch den Vermieter tritt der Erwerber in den laufenden Mietvertrag ein, so dass die Gesellschaft diesem gegenüber zur weiteren Nutzung der Mietsache berechtigt bleibt und an diesen die Miete zu entrichten hat (§§ 566 Abs. 1, 578 Abs. 1 BGB).323 Aufgrund der periodischen Entrichtung des Mietzinses läuft die Gesellschaft außerdem nicht Gefahr, dass Mietvorauszahlungen dem Erwerber gegenüber unwirksam sind und aus diesem Grund erneut – diesmal an den Erwerber – geleistet werden müssen (§ 566c BGB).324 Bei der Zwangsversteigerung einer von der Gesellschaft genutzten unbeweglichen Mietsache in der Zwangsvollstreckung tritt der Ersteher zwar ebenfalls in den Mietvertrag ein, ihm steht jedoch ein außerordentliches Kündigungsrecht zu (§ 566 Abs. 1 Satz 1 BGB, §§ 57, 57a ZVG).325 Sofern die Gesellschaft infolge der Ausübung dieses Kündigungsrechts den Besitz an der Mietsache vorzeitig verliert, ist sie aber auch nicht mehr zur weiteren Mietzinszahlung verpflichtet, so dass die bereits erhaltenen Geldmittel für eine anderweitige Beschaffung der Nutzungsmöglichkeit zur Verfügung stehen. War der Mietzins für das gemietete Objekt angemessen, besteht sogar eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Ersteher von einer außerordentlichen Kündigung absieht, ohne dass es hierauf für die echte Sachübernahmefähigkeit ankommt. Hat die Gesellschaft eine bewegliche Mietsache im Gewahrsam, scheidet die Zwangsvollstreckung mangels Herausgabebereitschaft der Gesellschaft aus.326 Auf die gegenüber dem Vermieter bestehende Nutzungsberechtigung kann sich die Gesellschaft auch im Fall der Pfändung von dessen Herausgabeanspruch berufen.327 In der Insolvenz des Vermieters einer beweglichen Sache steht dem Insolvenzverwalter ein Wahlrecht hinsichtlich der fortgesetzten Durchführung des Vertrages zu (§ 103 InsO).328 Der Mietvertrag über eine unbewegliche Sache besteht dagegen zunächst mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort (§ 108 Abs. 1 Satz 1 322 Baldus, MünchKomm, § 986 BGB, Rn. 25 f.; erfolgt die Weiterveräußerung vor der Nutzungsüberlassung und begibt sich der Vermieter daher der Möglichkeit zur erstmaligen Überlassung der Mietsache (§ 275 BGB), ist die Gesellschaft nicht nur nicht zur Entrichtung des Mietzinses verpflichtet (§ 326 Abs. 1 Satz 1 BGB), sondern auch zur Geltendmachung eines Schadensersatzes statt der Leistung (§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB) berechtigt. 323 Häublein, MünchKomm, § 566 BGB, Rn. 23 ff. 324 Häublein, MünchKomm, § 566c BGB, Rn. 7 ff. 325 Stöber, § 57 ZVG, Rn. 3, § 57a ZVG, Rn. 4. 326 Die Gesellschaft ist Dritter im Sinne des § 809 ZPO und nicht zur Herausgabe bereit. 327 Zur anerkannten Anwendung der §§ 412, 404 BGB: Roth, MünchKomm, § 412 BGB, Rn. 21. 328 Huber, MünchKomm, § 103 InsO, Rn. 78.

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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InsO).329 Die Gesellschaft droht aber nicht nur das Nutzungsrecht an beweglichen Sachen im Fall der Erfüllungsablehnung durch den Verwalter, sondern auch das Nutzungsrecht an unbeweglichen Sachen aufgrund einer außerordentlichen Kündigung des Erstehers in einer Zwangsversteigerung zur Verwertung des Grundstücks zu verlieren. Hier kann abermals darauf hingewiesen werden, dass bei einer angemessenen Miete eine Aussicht auf die Fortführung des Mietvertrages besteht. Kapitalaufbringungsrechtlich ist dieser Umstand indes auch in diesem Zusammenhang unerheblich, weil die Gesellschaft bei einer Nichtdurchführung des Mietvertrages auch nicht zur weiteren Mietzahlung verpflichtet ist. Durch die periodische Entrichtung des Mietzinses läuft die Gesellschaft nicht Gefahr, bei einem fortbestehenden Grundstücksmietvertrag vorausgezahlte Mietzinsen erneut – diesmal an die Insolvenzmasse (§§ 110 Abs. 1, Abs. 2 InsO) – leisten zu müssen.330 Die periodische Abwicklung des Nutzungsverhältnisses verhindert zudem, dass die Gesellschaft den Anspruch auf Nutzung einer beweglichen Mietsache nur noch (nach erfolgter Umrechnung, § 45 InsO) als Insolvenzforderung mit der Aussicht auf lediglich quotenmäßige Befriedigung geltend machen kann.331 Nach alledem lässt sich keine weitere Einschränkung der echten Sachübernahmefähigkeit von periodisch abzuwickelnden Nutzungsüberlassungsverträgen rechtfertigen. Angesichts der periodischen Entrichtung des Nutzungsentgelts durch die Gesellschaft bestehen bei der echten Sachübernahme keine sachgründungsrechtlich relevanten Risiken aus der Sphäre des Stammrechtsinhabers. Zwar besteht in einzelnen Konstellationen die Gefahr, die Nutzungsmöglichkeit zu verlieren. Dabei handelt es sich aber nur um ein jeder Nutzungsüberlassung anhaftendes allgemeines Risiko, das sachgründungsrechtlich zu vernachlässigen ist, weil das Nutzungsrecht in diesem Fall nicht zur Nennkapitalbelegung eingesetzt wurde. Mithin führt die Vereitelung der Nutzungsmöglichkeit nicht dazu, dass die Gesellschaft ein abgezinstes Entgelt für das Recht auf künftige Nutzungen bezahlt hat, die sie nunmehr tatsächlich nicht mehr ziehen kann, sondern lediglich dazu, dass diese Nutzungsmöglichkeit nunmehr aus den zur Verfügung stehenden Mitteln anderweitig erworben werden muss. bb) Bedeutung der Sachübernahmefähigkeit für die verdeckte Sacheinlage Angesichts der geringen Anforderungen an die echte Sachübernahmefähigkeit von einem Nutzungsüberlassungsvertrag besteht jedenfalls im Gründungsrecht der Aktiengesellschaft die Möglichkeit, dem Vorwurf einer verdeckten Sachein329 330 331

Eckert, MünchKomm, § 108 InsO, Rn. 14 ff. Balthasar, Nerlich/Römermann, § 110 InsO, Rn. 9. Huber, MünchKomm, § 103 InsO, Rn. 60.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

lage durch die Festsetzung einer echten Sachübernahme zu entgehen. Vor diesem Hintergrund ist der noch vor MoMiG und ARUG von Hiort angestellten, aber auf die aktuelle Rechtslage übertragbaren „Zweckmäßigkeitsüberlegung für die Bejahung der Sacheinlagefähigkeit obligatorischer Nutzungsrechte“ nachzugehen, wonach durch die Anerkennung der Sacheinlagefähigkeit dieser Nutzungsrechte die Grundlage für den Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage geschaffen und dadurch auch insoweit eine „Aufspaltung in Bareinlage und Nutzungsüberlassung verhindert“ werden soll.332 Hiort ist zuzugeben, dass angesichts des vergleichbaren Risikos einer Überbewertung nicht ersichtlich ist, warum die verabredete Rückzahlung einer Geldeinzahlung als Kaufpreis und der verabredete Rückfluss als Mietzins unterschiedlich zu behandeln sein sollten. In dasselbe Horn stößt Meilicke mit dem Hinweis, dass eine ungleichmäßige Erfassung von verabredeten Mietverträgen über bewegliche Sachen (Sacheinlagefähigkeit eines solchen Nutzungsrechts wird zumeist anerkannt) und über unbewegliche Sachen (Sacheinlagefähigkeit eines solchen Nutzungsrechts wird von weiten Teilen des Schrifttums abgelehnt) unter dem Gesichtspunkt der verdeckten Sacheinlage nicht überzeugen kann.333 In der Tat würde eine ungleichmäßige Erfassung von Vorgängen, die hinsichtlich des Überbewertungsrisikos vergleichbar sind, das Rechtsinstitut der verdeckten Sacheinlage mit einem kaum auflösbaren Wertungswiderspruch belasten. So gesehen vermeidet Hiort durch die umfassende Anerkennung der Sacheinlagefähigkeit von obligatorischen Nutzungsrechten an beweglichen und unbeweglichen Sachen den von Meilicke aufgezeigten Wertungswiderspruch. Aufgrund der mit der Einlagefähigkeit einhergehenden Möglichkeit normkonformen Verhaltens könnte auch bei der Einbringung von Nutzungsrechten der Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage erhoben werden. Folglich entstünde auch insoweit ein Anreiz zur Offenlegung und Wertkontrolle. So berechtigt das Ziel der Gleichbehandlung vorabgesprochener Austauschverträge unter dem Gesichtspunkt der verdeckten Sacheinlage aber auch ist, so wenig ist die Anerkennung der Sacheinlagefähigkeit von Nutzungsrechten zu dessen überzeugender Erreichung geeignet und erforderlich: Die Erforderlichkeit einer umfassenden Anerkennung der Sacheinlagefähigkeit wird durch die Zulassung der echten Sachübernahme von Nutzungsüberlassungsverträgen sowohl bei der Gründung als auch bei der Kapitalerhöhung im GmbH332

Hiort, BB 2004, 2760 [2765]; vergleichbar: Hiort, Nutzungsrechte 2004, S. 69 ff. Meilicke, BB 1991, 579 [586]. Ein Wertungswiderspruch wird von Meilicke auch darin gesehen, dass die Einbringung eines vom Einleger kündbaren Mietvertrages mangels Sacheinlagefähigkeit (keine feststehende Nutzungsdauer) keine verdeckte Sacheinlage darstellt, während ein befristetes Nutzungsrecht ohne Kündigungsmöglichkeit sacheinlagefähig ist und deswegen den Tatbestand der verdeckten Sacheinlage verwirklichen kann. Zuletzt ebenso: Pentz, GmbHR 2009, 505 [508]; ders., Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 19 GmbHG, Rn. 106. 333

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und Aktienrecht beseitigt. Schließlich könnte auf diese Weise ebenfalls ein Anknüpfungspunkt für den Umgehungsvorwurf einer verdeckten Sachübernahme, als die sich die verdeckte Sacheinlage bei genauer Betrachtung erweist,334 geschaffen und durch die geringen Anforderungen an die Sachübernahmefähigkeit ein Gleichlauf der rechtlichen Erfassung von verabredeten Austauschverträgen in sämtlichen Kapitalaufbringungskonstellationen erreicht werden. Denn ebenso wie verabredete Kauf- und Mietverträge mit Blick auf die verdeckte Sacheinlage gleichbehandelt werden sollten, gilt dies für sämtliche verabredete Mietverträge losgelöst davon, ob die Mietsache beispielsweise erst noch herzustellen ist. Im Einklang mit der herrschenden Auffassung kommt auch Hiort nicht umhin, die Sacheinlagefähigkeit von Nutzungsrechten nur im Fall der Besitzverschaffung vor der Anmeldung zu bejahen,335 so dass zwar das Nutzungsrecht an einer hergestellten Sache einlagefähig wäre, während der Vorwurf der verdeckten Sacheinlage bei Nutzungsrechten an später herzustellenden Sachen mangels normkonformer Sacheinlagemöglichkeit nicht erhoben werden könnte. Bei echten Sachübernahmen ist eine Besitzverschaffung vor der Anmeldung dagegen nicht erforderlich, so dass die Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften auch bei herzustellenden Mietsachen eingehalten werden könnten. Daraus erhellt, dass erst die umfassende Zulassung der echten Sachübernahme die von Hiort geforderte Gleichbehandlung von verabredeten Nutzungsüberlassungen unter Umgehungsschutzgesichtspunkten zulässt. Die Anerkennung der Sacheinlagefähigkeit kann diesen Gleichlauf dagegen wegen der insoweit zwingend gebotenen Restriktionen (Besitzüberlassung vor der Anmeldung) nicht herstellen. Folglich ist nicht die Einlagefähigkeit, sondern die Übernahmefähigkeit von obligatorischen Nutzungsrechten die Stellschraube im Gesamtsystem, die über eine wertungsmäßig gebotene, gleichmäßige Erfassung abgesprochener Austauschverträge als verdeckte Sacheinlage bzw. verdeckte Sachübernahme entscheidet. An dieser Stellschraube im Sinne der umfassenden Zulassung der echten Sachübernahme in sämtlichen Konstellationen der Kapitalaufbringung zu drehen, muss unter Berücksichtigung der Konsequenzen, die eine umfassende Zulassung der Sacheinlagefähigkeit von Nutzungsrechten mit Besitzverschaffung ohne eine gleichzeitige Anerkennung der echten Sachübernahmefähigkeit sämtlicher Nutzungsüberlassungsverträge hätte, umso lohnenswerter erscheinen: An dieser Stelle ist noch festzuhalten, dass Hiort durch die umfassende Anerkennung der Sacheinlagefähigkeit von obligatorischen Nutzungsrechten die „Aufspaltung in Bareinlage und Nutzungsüberlassung“ wohl nicht schlechthin, sondern nur den verabredeten Rückfluss einer Geldeinzahlung ohne präventive Wertkontrolle der Gegenleistung zu verhindern sucht. Daher ist davon auszuge-

334 Zur verdeckten Sacheinlage als „verdeckte Sachübernahme“ unten: S. 517 f. (Nachweise: 4. Kap., Fn. 175). 335 Hiort, BB 2004, 2760 [2763].

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

hen, dass Hiort gegen die Zulassung der echten Sachübernahme eines periodisch abzuwickelnden Nutzungsüberlassungsvertrages keine Einwände erheben würde, obschon es dabei zu einer Aufspaltung in Geldeinlage und Nutzungsüberlassung kommt.336 Sollte die echte Sachübernahmefähigkeit von regulären Nutzungsüberlassungsverträgen nicht umfassend anerkannt werden, entstünde schließlich die folgende äußerst missliche Situation: Beispiel: A und B gründen eine GmbH mit einem Stammkapital von 100.000 A und zahlen ihre Geldeinlagen von jeweils 50.000 A vollständig ein. Es wurde verabredet, dass A an die errichtete Gesellschaft ein Betriebsgrundstück für mindestens fünf Jahre zu einem angemessenen, monatlichen Pachtzins (15.000 A) verpachtet. Ausgehend von der Sacheinlagefähigkeit obligatorischer Nutzungsrechte wurde der Eintragungsantrag in einem vergleichbaren Fall vom Registergericht mit dem Hinweis auf die fehlende Erfüllungswirkung der Geldeinzahlung angesichts einer verdeckten Sacheinlage abgelehnt. Das hiergegen angestrengte Beschwerdeverfahren vor dem AG Berlin-Charlottenburg blieb erfolglos.337

Könnte auch bei der Gründung einer GmbH ein periodisch abzuwickelnder Pachtvertrag als echte Sachübernahme festgesetzt werden, wäre der Vorwurf der verdeckten Sacheinlage bzw. einer verdeckten Sachübernahme im Beispiel schnell formuliert: Die Nichteintragung könnte mit dem Hinweis auf die Missachtung der für dieses Gründervorhaben vorgesehenen Möglichkeit der echten Sachübernahme eines Pachtvertrages gerechtfertigt werden. Der Pachtvertrag müsste für die zu errichtende Gesellschaft abgeschlossen, offengelegt und der präventiven Wertkontrolle unterzogen werden. Dabei würde auch die Angemessenheit des periodisch fälligen Pachtzinses festgestellt und die Gesellschaft anschließend eingetragen. Wird dagegen die Möglichkeit einer echten Sachübernahme im GmbH-Recht nicht anerkannt, ist das Nutzungsrecht zwingend als Sacheinlage einzubringen, da auch eine Festsetzung als Nebenleistungspflicht im Sinne des § 3 Abs. 2 GmbHG mangels präventiver Wertkontrolle nicht zur Beseitigung des Einwands der verdeckten Sacheinlage geeignet ist.338 Der zur Sacheinlage eines Nutzungsrechts am Grundstück verpflichtete Gründer müsste im Beispielsfall wie folgt vorgehen: In einem ersten Schritt müsste zunächst der Zeitwert des Nutzungsrechts über die nächsten fünf Jahre ermittelt werden. Bei einem monatlichen Zins von 15.000 A ergibt sich nach einer Abzinsung des Barwertes von 900.000 A ein Zeitwert von etwa 730.000 A. In einem deutlich komplizierteren zweiten Schritt müssten die umstrittenen Fragen beantwortet werden, welche Risiken aus der Sphäre des Einlegers bei obligatorischen 336 In diese Richtung lassen sich die Ausführungen von Hiort, Nutzungsrechte 2004, S. 70 f., verstehen. 337 AG Berlin-Charlottenburg 13.5.1996 – 99 AR 104/95, GmbHR 1996, 586 [586]; ähnliche Fragestellung in: LG Dresden 16.11.2000 – 46 O 32/00, GmbHR 2001, 29 [29 f.]. 338 Zum diesem bestehenden Bedürfnis nach der echten Sachübernahme im GmbHRecht oben: S. 153 ff.

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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Nutzungsrechten als Sacheinlage überhaupt drohen, inwieweit diese Risiken durch einen Bewertungsabschlag berücksichtigt werden können und wenn ja, in welcher Höhe ein solcher Abschlag vorzunehmen ist. An dieser Stelle ist auf einige Aussagen vorzugreifen, auf die bei der Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit zurückzukommen ist: Nach Märtens ist dem Risiko, dass das Nutzungsrecht durch eine Weiterveräußerung des Grundstücks durch den Verpächter vereitelt wird,339 „durch einen spürbaren Bewertungsabschlag Rechnung zu tragen“.340 Auch die Gefahr der Zwangsversteigerung341 soll durch einen Wertabschlag berücksichtigt werden, zumal sich diese anhand der Bonität des Sacheinlegers „ausreichend einschätzen“ lasse.342 Einzelfallabhängig könnte im Beispielsfall das Veräußerungsrisiko mit einem „spürbaren“ Abschlag von 5% und das Zwangsversteigerungsrisiko mit 10% adressiert werden, so dass sich der Wert des Nutzungsrechts auf etwa 620.000 A reduziert. Die Gegenauffassung will die genannten Risiken bei der Wertermittlung nicht berücksichtigen und somit die Sacheinlage des Nutzungsrechts ohne einen solchen Abschlag zulassen.343 Im Vergleich zur echten Sachübernahme eines periodisch abzuwickelnden Pachtvertrages, bei dem allein die Angemessenheit des monatlichen Pachtzinses kontrolliert werden müsste und sich aufgrund des abweichenden Abwicklungsmodus von vornherein nicht die Frage nach der Berücksichtigung von Weiterveräußerungs- und Zwangsversteigerungsrisiken im Rahmen der Bewertung stellt, ist die geschilderte Bewertungsprozedur im Fall der Sacheinlage eines entsprechenden Nutzungsrechts komplizierter und mit vielen Rechtsunsicherheiten zulasten der Gründer verbunden, ganz zu schweigen von den Nachteilen, die ein solches Vorgehen im Vergleich zur Sachübernahme eines entsprechenden Vertrages neben einer Geldeinlage für die zu errichtende Gesellschaft mit sich bringt. Denn bei einer Zwangsversteigerung des Grundstücks in der Insolvenz des Einlegers droht das Nutzungsrecht vereitelt zu werden, ohne dass entsprechende Geldmittel für eine anderweitige Beschaffung freigesetzt werden. Zuletzt ist in Erinnerung zu rufen, dass dem gesetzlichen Leitbild von schuldrechtlichen Nutzungsüberlassungsverhältnissen die Vorstellung einer periodischen Abwicklung zugrundeliegt. Die Vorteile einer Miete, einer Pacht oder eines Leasings gegenüber dem käuflichen Erwerb der Sache bestehen darin, dass der Gegenstand nicht im Voraus bezahlt werden muss, mithin das zunächst aus Einlagen gebildete Ge-

339 Nach herrschender Auffassung finden die §§ 593b, 566 Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Sacheinlage eines Nutzungsrechts keine Anwendung; dazu im Rahmen der Sacheinlagefähigkeit unten: S. 250 f. 340 Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 89. 341 Nach herrschender Auffassung steht dem Ersteher im Fall der Zwangsversteigerung das Kündigungsrecht aus § 57a ZVG zu, wenn überhaupt ein Eintritt in das Nutzungsverhältnis angenommen wird; dazu unten: S. 251. 342 Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 88. 343 Hiort, BB 2004, 2760 [2763 f.].

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

sellschaftskapital während der gesamten Investitionsdauer nicht gebunden ist, damit entsprechend der Finanzierungsregel des „pay as you earn“ gewirtschaftet werden kann und hierdurch diverse steuerliche Vorteile genutzt werden können.344 Diese Vorteile stellen sich bei einer Nutzungsüberlassung aber nur dann vollständig ein, wenn die Vergütung für die Gebrauchsüberlassung über die Dauer der Nutzung verteilt geleistet wird, weswegen das Aufspalten in eine Geldeinlage und einen Nutzungsüberlassungsvertrag wirtschaftlich sinnvoll ist. Es kann nach alledem nicht überzeugen, wenn durch die isolierte Zulassung der Sacheinlage obligatorischer Nutzungsrechte ohne eine flankierende Zulassung der echten Sachübernahme von entsprechenden, periodisch abzuwickelnden Verträgen, der Zugang zu wirtschaftlichen Vorteilen versagt, zum Abweichen vom gesetzlichen Leitbild einer interessengerechten Abwicklung solcher Nutzungsüberlassungsverhältnisse angehalten und die Gesellschaft mit Risiken belastet wird, die – kapitalschutzrechtlich bedenklich – zum vollständigen und kompensationslosen Verlust der tatsächlichen Nutzungsmöglichkeit führen können, nachdem ihr Zeitwert noch zuvor zur Nennkapitalbelegung herangezogen wurde. Inwieweit diese Gesichtspunkte zur vollständigen Aberkennung der Sacheinlagefähigkeit obligatorischer Nutzungsrechte führen sollten, wird sogleich untersucht. Bereits an dieser Stelle ist jedoch festzuhalten, dass an der umfassenden Anerkennung der im Vergleich zur Sacheinlagefähigkeit unproblematischen echten Sachübernahmefähigkeit nicht vorbeizukommen ist. b) Sacheinlagefähigkeit Im Rahmen der Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit von obligatorischen Nutzungsrechten begegnen mehrere Schwierigkeiten. Bereits der Sacheinlagegegenstand und die dogmatische Konstruktion der Sacheinlage eines obligatorischen Nutzungsrechts werden im Schrifttum bisweilen nicht eindeutig und wohl auch nicht einheitlich herausgearbeitet [aa)]. Hinzu tritt, dass trotz der beiden BGHEntscheidungen bezogen auf Lizenzen sowie Nutzungsrechte an unbeweglichen Sachen bis heute – gerade in diesen beiden Bereichen – umstritten ist, welche Risiken überhaupt aus der Einlegersphäre drohen, wenn solche Risiken anzunehmen sind, ob diese mit einem Bewertungsabschlag zu berücksichtigen sind und wenn ja, wie ein solcher Abschlag zu bemessen ist, oder ob solche Risiken die Sacheinlagefähigkeit sogar vollständig ausschließen [bb)]. Mehr noch als die Darstellung der insoweit bestehenden Streitstände ist der Paradigmenwechsel im GmbH-Sachgründungsrecht während der vergangenen 120 Jahre, für dessen Darstellung eine Kammergerichtsentscheidung zur Einlage eines Nutzungsrechts Anlass gibt [cc)], für die im nächsten Abschnitt erfolgende Bestimmung der allgemeinen Voraussetzungen der Sacheinlagefähigkeit von Bedeutung. 344

Siehe zu diesen Vorteilen: Martinek, Schimansky/Bunte/Lwowski, § 101, Rn. 4.

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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Dieser historische Exkurs ist aber auch schon deswegen unumgänglich, weil bis heute zur Begründung der Sacheinlagefähigkeit von obligatorischen Nutzungsrechten neben den beiden Entscheidungen des BGH regelmäßig auf diese Kammergerichtsentscheidung aus dem Jahr 1909 verwiesen wird, die zum ursprünglichen GmbH-Gesetz aus dem Jahr 1892 ergangen ist. Der kursorisch nachzuvollziehende Wandel des Sachgründungsrechts wird belegen, dass sich diese Entscheidung damals zwanglos aus dem geltenden Sachgründungsrecht entwickeln ließ, während die unter bb) zu behandelnde Kritik an den BGH-Entscheidungen auf der Grundlage des heute geltenden Sachgründungsrechts beinahe ebenso zwingend ist. Zudem wird diese historische Betrachtung den Verdacht aufkommen lassen, dass durch die GmbH-Novelle 1980 der Bogen der Verantwortung des Sacheinlegers im Bereich der Differenzhaftung überspannt wurde, und nahelegen, die tatsächlich mit einer unechten Sachübernahme und wirtschaftlich mit einer echten Sachübernahme vergleichbare Sacheinlage als Investitionsentscheidung der Gründer für die zu errichtende Gesellschaft zu begreifen. Die konsequente Fortentwicklung dieses Gedankens wird den vielzitierten Grundsatz der funktionalen Äquivalenz der Sach- mit einer Geldeinlage in Zweifel ziehen und den Weg zu einer überzeugenden Bestimmung der allgemeinen Kriterien der Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit ebnen. aa) Dogmatische Erfassung der Sacheinlage eines obligatorischen Nutzungsrechts Bei der dogmatischen Erfassung eines obligatorischen Nutzungsrechts als Sacheinlage ist bereits die Bestimmung des Einlagegegenstandes problematisch: Im Ausgangspunkt kommen das Nutzungsrecht oder die zeitanteilig zu ziehenden tatsächlichen Nutzungen in Betracht.345 Der Hinweis auf die fehlende Sacheinlagefähigkeit der „bloßen Nutzungsüberlassung“ oder „faktischen Nutzungsmöglichkeit“ 346 kann diese Frage noch nicht überzeugend beantworten. Auf seiner Grundlage lässt sich die Fragestellung allerdings wie folgt präzisieren: Bildet das Nutzungsrecht oder die Nutzungen, deren tatsächliche spätere Ziehung durch das Recht in bestimmten Grenzen abgesichert wird, den Gegenstand der Sacheinlage? Nach herrschender Auffassung ist das Nutzungsrecht und nicht die durch dieses Recht abgesicherten zeitanteilig zu ziehenden Nutzungen Gegenstand der Sacheinlage.347 Mit diesem Verständnis lassen sich jedoch die folgenden Aussagen im Schrifttum dogmatisch kaum vereinbaren, mögen sie auch im Einzelfall wertungsmäßig noch so nachvollziehbar und überzeugend sein: 345 Ebenfalls von diesem Ausgangspunkt ausgehend: K. Schmidt, ZHR 154 (1990), 237 [249]. 346 Bork, ZHR 154 (1990), 205 [207]; Ekkenga, ZHR 161 (1997), 599 [602]; Hasche, Sachgründung 1999, S. 86 f. 347 K. Schmidt, ZHR 154 (1990), 237 [249].

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

Erstens fällt es schwer, zu begründen, warum der Gesellschaft bei einer Sacheinlage des obligatorischen Nutzungsrechts der Besitz am Gegenstand der Nutzung vor der Anmeldung eingeräumt werden muss,348 zumal dieses Erfordernis teilweise ausdrücklich als „weiteres Erfordernis“ bei Nutzungsrechten gegenüber dem Einleger verglichen mit Nutzungsrechten gegenüber einem Dritten bezeichnet wird.349 Unbestritten steht der Gegenstand der Nutzung der Gesellschaft erst mit der Besitzeinräumung zur Verfügung und kann erst dann für die Zwecke der Gesellschaft genutzt werden. Daraus lässt sich aber kaum mit dem Hinweis auf den Grundsatz der Leistung zur freien Verfügung das Erfordernis der Besitzübertragung vor der Anmeldung begründen,350 wenn das Nutzungsrecht und nicht die berechtigte tatsächliche Nutzung als Sacheinlagegegenstand angesehen wird. Denn über das der Gesellschaft einmal eingeräumte Nutzungsrecht kann diese selbst dann verfügen, wenn die Besitzüberlassung erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen soll (beispielsweise weil das Nutzungsobjekt erst noch hergestellt werden muss). Ein Anspruch, zum vereinbarten Zeitpunkt eine hergestellte Sache zur Nutzung für einen bestimmten Zeitraum zu erhalten, hat einen wirtschaftlichen Wert, über den die Gesellschaft vom Zeitpunkt der Anspruchsbegründung an verfügt. Die dogmatischen Ungereimtheiten sollen aber nicht den Blick dafür verstellen, dass die Besitzeinräumung vor der Anmeldung eine nachvollziehbare Restriktion der Einlagefähigkeit von obligatorischen Nutzungsrechten darstellt. Schließlich müssten andernfalls noch mehr als die ohnehin schon diskutierten Risiken aus der Einlegersphäre bei der Bewertung in Ansatz gebracht werden. Zweitens wird nicht dargetan, warum „die Bareinlagepflicht nach den Grundsätzen über Leistungsstörungen bei Sacheinlagen wieder [auflebt, wenn] die Nutzung des überlassenen Gegenstandes vor Ablauf der vereinbarten Nutzungsdauer unmöglich [wird], so dass der Inferent für die nicht mehr realisierbare Nutzungsdauer eine zeitanteilige Geldeinlage zu leisten hat“.351 Wenn Sacheinlagegegenstand das Nutzungsrecht und nicht die zeitanteilig aufgrund der Berechtigung zu ziehende Nutzung sein soll, die Einlagepflicht also durch die Begründung des Nutzungsrechts vollständig erfüllt wird, lässt sich nicht begründen, warum trotz Erfüllung der Einlagepflicht eine Geldeinlagepflicht aufleben sollte. Der Hinweis auf die allgemeinen Grundsätze zur Modifikation des Leistungsstörungsrechts

348

Hasche, Sachgründung 1999, S. 85 f. Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 92. 350 So aber: Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 77, 92. 351 So aber: Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 89, 92; ähnlich: Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 63; das russische GmbH-Recht sieht einen Ausgleichsanspruch in Geld bei vorzeitiger Beendigung des Nutzungsrechts ausdrücklich vor (Art. 15 Punkt 3. Abs. 1 Satz 1); im russischen Aktienrecht wird eine analoge Anwendung dieser Vorschrift befürwortet, siehe mit weiteren Nachweisen: T. Fischer, Kapitalaufbringung 2009, S. 132 ff.; zur deutschen Übersetzung der genannten Vorschrift: von Göckeritz/ Wedde, Russisches GmbHG 2009, S. 63. 349

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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bei Sacheinlagen geht in diesem Kontext fehl, da nach der ordnungsgemäßen Erfüllung der Sacheinlagepflicht eine Leistungsstörung bezogen auf den Sacheinlagegegenstand (Begründung des Nutzungsrechts) nicht mehr eintreten kann. Folglich wäre dieser Hinweis nur dann zutreffend, wenn eben nicht das Nutzungsrecht, sondern die zeitanteilig zu ziehenden Nutzungen den Sacheinlagegegenstand darstellen würden, weil nur dann auch noch während der Nutzungszeit eine Leistungsstörung bezogen auf den Einlagegegenstand (tatsächliche Nutzung) denkbar ist. Allerdings hätte diese Sichtweise zur Folge, dass die Leistungspflicht des Sacheinlegers entgegen der eindeutigen Anordnung im GmbH-Recht nicht vollständig vor der Anmeldung bewirkt werden könnte. Aus denselben Gründen ist auch der Auffassung, die bei einer Verkürzung der tatsächlichen Nutzungsdauer eine Differenzhaftung des Einlegers aus § 9 Abs. 1 GmbHG bejaht,352 entgegenzutreten.353 Die bisherigen Ausführungen belegen, dass zwar vordergründig auf das Nutzungsrecht als Gegenstand der Sacheinlage abgestellt wird, aber dennoch die Vorstellung verbreitet ist, dass der Einleger die Einlagepflicht erst vollständig erfüllt hat, wenn der Nutzungsgegenstand auch tatsächlich während der gesamten Nutzungsdauer von der Gesellschaft genutzt werden kann. „Bei der Sacheinlage eines Nutzungsrechts ist allerdings noch der Zeitpunkt der Realisierung zu bedenken. Für den Gesellschafter ist es ja nicht damit getan, daß er die Sacheinlageverpflichtung durch eine neue Leistungsverpflichtung abgelöst hat; er hat sich die Beteiligung erst verdient, wenn er die eigene Leistung tatsächlich erbracht hat. Der Empfang der Beteiligung ist daher als Vorleistung in einem schwebenden Geschäft zu behandeln“.354

Bemerkenswerterweise sieht Groh obligatorische Nutzungsrechte vom Gesetzeszweck des § 36a Abs. 2 Satz 2 AktG erfasst, so dass eine maximale Nutzungsdauer von nur fünf Jahren vereinbart werden könnte.355 Wenngleich diese Ansicht im Widerspruch zur herrschenden Auffassung im Schrifttum sowie der Gesetzesbegründung356 steht, die durch die Zuordnung obligatorischer Nutzungsrechte in den Anwendungsbereich des § 36a Abs. 1 Satz 1 AktG dieser Regelung 352 Hiort, Nutzungsrechte 2004, S. 73, mit unzutreffendem Hinweis auf: Döllerer, FS Fleck 1988, 35 [47]. 353 Döllerer, FS Fleck 1988, 35 [47], stellt dogmatisch überzeugend fest, dass sich eine Differenzhaftung aus § 9 Abs. 1 GmbHG nur auf den Sacheinlagewert des Nutzungsrechts im Anmeldezeitpunkt beziehen kann. Eine spätere Nutzungsentziehung kann daher keine Differenzhaftung mehr auslösen. Allein ein entsprechendes Risiko könnte bei der Bewertung des Rechts im Anmeldezeitpunkt berücksichtigt werden. In diesem Sinne ist auch der abschließende Hinweis in BGH 14.6.2004 – II ZR 121/02, NJW-RR 2004, 1341 [1343] (Unterpachtvertrag), zu verstehen. 354 Groh, BB 1982, 133 [135] (dritter Auslegungsansatz zu § 36a Abs. 2 AktG). 355 Groh, BB 1982, 133 [134]; tendenziell zustimmend: Brandt, Sacheinlagefähigkeit 1989, S. 77. 356 Satz 9 der Gesetzesbegründung 31.3.1978; abgedruckt oben bei: 1. Kap., Fn. 98.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

überhaupt erst einen Anwendungsbereich verschafft hat,357 zeigt sich daran das berechtigte Unbehagen, den Sacheinleger aus seiner Einlagepflicht zu entlassen, ohne dass die Gesellschaft die Nutzungen tatsächlich gezogen hat. Hierbei handelt es sich aber genau um dasjenige Risiko, das der Gesellschaft im Fall der Zulassung der Sacheinlage bzw. unechten Sachübernahme obligatorischer Nutzungsrechte aufgebürdet wird. Welche Konsequenzen aus den Risiken eines vorzeitigen Besitzverlustes für die Sacheinlagefähigkeit obligatorischer Nutzungsrechte zu ziehen sind, wird nunmehr untersucht. bb) Einschränkung der Sacheinlagefähigkeit wegen Risiken aus der Einlegersphäre Der BGH musste sich weder bei der abstrakten Anerkennung der Sacheinlagefähigkeit von Markenrechtslizenzen im Jahr 2000358 noch bei der Anerkennung der Sacheinlagefähigkeit eines Nutzungsrechts aus der Unterverpachtung eines Grundstücks im Jahr 2004359 mit den zahlreichen Stellungnahmen der vergangenen dreißig Jahre zur Auswirkung der Risiken einer lediglich obligatorischen Berechtigung auf die Sacheinlagefähigkeit eines Nutzungsrechts360 beschäftigen: In der ersten Entscheidung lag die Ursache hierfür darin, dass der Klägervortrag nur Anlass dazu gegeben hatte, abstrakt über die Einlagefähigkeit von Markenrechtslizenzen zu befinden, weil noch kein konkreter Lizenzvertrag abgeschlossen war.361 Wenngleich in der zweiten Entscheidung ein konkretes Nutzungsrecht aus einem Unterpachtvertrag zu beurteilen war, musste der BGH wiederum nur abstrakt über die Einlagefähigkeit von Nutzungsrechten an einem Grundstück entscheiden. Auf die konkrete Bewertung des Nutzungsrechts, also vor allem auf die 357

Zur systematischen Auslegung von § 36a Abs. 2 AktG oben: S. 72 f. BGH 15.5.2000 – II ZR 359/98, BGHZ 144, 290 [294] = NJW 2000, 2356 [2357] (Markenrechtslizenz); Vorinstanz: OLG Nürnberg 14.10.1998 – 12 U 1538/98, NZG 1999, 409 [410]. 359 BGH 14.6.2004 – II ZR 121/02, NJW-RR 2004, 1341 [1341 f.] (Unterpachtvertrag). 360 Boehme, Nutzungsrechte 1999, S. 83 ff.; ders., GmbHR 2000, 842 [842 ff.]; Bork, ZHR 154 (1990), 205 [209 ff.]; Brandt, Sacheinlagefähigkeit 1989, S. 70 ff.; Döllerer, FS Fleck 1988, S. 35 [35 ff.]; Ekkenga, ZHR 161 (1997), 599 [618 ff.]; Fabritius, Anlagevermögen 1988, S. 161 ff.; Götting, AG 1999, 1 [4 ff.]; Groh, BB 1982, 133 [133 ff.]; F.-J. Haas, FS Döllerer 1988, 169 [173 ff.]; Hasche, Sachgründung 1999, S. 78 ff.; Knobbe-Keuk, ZGR 1980, 214 [214 ff.]; Köhler, Nutzungsrechte 1999, S. 149 ff.; Meilicke, BB 1991, 579 [579 ff.]; Pentz, ZGR 2001, 907 [908 ff.]; K. Schmidt, ZHR 154 (1990), 237 [254 ff.]; Steinbeck, ZGR 1996, 116 [117 ff.]; nach der BGHEntscheidung 2004: Hiort, Nutzungsrechte 2004, S. 31 ff.; ders., BB 2004, 2760 [2761 ff.]; Nabrotzki, Lizenzen 2008, Rn. 227 ff.; Werwigk, Kapitalaufbringung 2006, S. 145 ff. 361 Boehme, GmbHR 2000, 842 [843]; Pentz, ZGR 2001, 907 [908]; Werwigk, Kapitalaufbringung 2006, S. 155; ebenso: Behnke, NZG 1999, 409 [410] (Anmerkung zur Vorinstanz). 358

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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umstrittene Frage, in welchem Umfang Risiken aus einer bloß obligatorischen Berechtigung bei der Bewertung des Nutzungsrechts zu berücksichtigen sind, kam es nicht an, weil eine Überbewertung lediglich einen Differenzhaftungsanspruch (§ 9 Abs. 1 GmbHG) ausgelöst hätte, der im konkreten Fall jedoch schon verjährt war (§ 9 Abs. 2 GmbHG).362 Unterstellt, das Nutzungsrecht am Grundstück hätte infolge massiver Bewertungsabschläge wegen bestehender Risiken aus der Sphäre des Sacheinlegers bzw. des Eigentümers nicht wie gutachterlich festgestellt mit 600.000 DM sondern lediglich mit (überspitzt) 1.000 DM als Sacheinlage eingebracht werden dürfen, hätte der BGH gleichwohl die Sacheinlagefähigkeit abstrakt bejahen und einen verjährten Differenzhaftungsanspruch gegen den Einleger in Höhe von 599.000 DM annehmen müssen. Da eine solche Entscheidung aber einer Aberkennung der Sacheinlagefähigkeit obligatorischer Nutzungsrechte nahekommen würde, besteht die Notwendigkeit, sich mit den unterschiedlichen Auffassungen über die Berücksichtigung der Risiken aus der Sphäre des Eigentümers bei der Wertfeststellung abstrakt sacheinlagefähiger Nutzungsrechte auseinanderzusetzen. Denn wenn aufgrund bestehender Risiken (abermals überspitzt) lediglich der „Ansatz [. . .] eines Erinnerungswertes“ 363 möglich sein sollte, wäre mit der Anerkennung der abstrakten Sacheinlagefähigkeit wenig gewonnen. Bevor einzelne Risiken aus der Sphäre des Eigentümers ermittelt und hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf die Einlagefähigkeit oder zumindest die Bewertung untersucht werden, ist zunächst der Vergleichsmaßstab für die Beurteilung der geforderten funktionalen Äquivalenz der Sacheinlage eines obligatorischen Nutzungsrechts mit einer Geldeinlage zu bestimmen. In diesem Zusammenhang ist nachzuweisen, dass Hiort364 den weitgehenden Verzicht auf eine Berücksichtigung bestehender Risiken aus der Sphäre des Eigentümers zu Unrecht damit begründet, dass das Gesetz auch bei Geldeinlagen teilweise in Kauf nimmt, dass die spätere tatsächliche Einzahlung unter dem Vorbehalt der Solvenz des Geldeinlegers steht: Bei einer Geldeinlage wird durch die Mindesteinzahlungspflicht gewährleistet, dass die Gesellschaft bei einer Einlage von 50.000 A zumindest 12.500 A tatsächlich erhält. Wird der Geldeinleger in der Folgezeit insolvent, bevor die Resteinlage erfolgreich eingefordert werden konnte, ist die Gesellschaft hinsichtlich der übrigen 37.500 A mit der Aussicht auf lediglich quotenmäßige Befriedigung auf die Insolvenzmasse verwiesen. Wird dagegen ein auf fünf Jahre befristetes obligatorisches Nutzungsrecht mit einem Zeitwert von 50.000 A einge362 BGH 14.6.2004 – II ZR 121/02, NJW-RR 2004, 1341 [1343]; dazu: Schwetlik, GmbH-StB 2004, 330 [331]. 363 Skibbe, GmbHR 1980, 73 [74], bezogen auf den konkreten Wert von – seiner Ansicht nach – abstrakt sacheinlagefähigen Dienstleistungsverpflichtungen; zur insoweit vergleichbaren Frage oben bei: 2. Kap., Fn. 263. 364 Hiort, BB 2004, 2760 [2764]; ders., Nutzungsrechte 2004, S. 60 f.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

legt und wird der Einleger nach einem Monat insolvent, hat die Gesellschaft tatsächlich noch keine Nutzungen im Wert von 12.500 A gezogen und wäre nach Umrechnung (§ 45 InsO) mit einer Forderung von deutlich über 37.500 A auf die Insolvenzmasse verwiesen. Es könnte eingewandt werden, dass durch das mittlerweile zulässige Hin- und Herzahlen (§ 19 Abs. 5 GmbHG) sogar eine vollständige Belastung der Gesellschaft mit dem Insolvenzrisiko des Einlegers vom Gesetzgeber in Kauf genommen wurde. Allerdings ist zu beachten, dass Voraussetzung eines solchen Hinund Herzahlens infolge des Fälligkeitskriteriums die grundsätzliche Verfügbarkeit der Geldmittel ist,365 damit das Leitungsorgan entsprechend der Grundsätze der „MPS“-Entscheidung366 bei einer sich abzeichnenden Verschlechterung der Bonität des vormaligen Geldeinlegers ein ausgezahltes Darlehen sofort fällig stellen und einziehen kann. Dagegen besteht keine Möglichkeit, die ausstehenden Nutzungen der nächsten viereinhalb Jahre fällig zu stellen und einzuziehen, so dass die Gesellschaft zusehen müsste, wie sich die Bonität des Einlegers bis zur Insolvenz verschlechtert, um dann die ausstehenden Nutzungen als umgerechnete Insolvenzforderung geltend zu machen. Angesichts dieser nicht vergleichbaren Risikolage kann aus dem mittlerweile zugelassenen Hin- und Herzahlen kein Argument für die Sacheinlagefähigkeit obligatorischer Nutzungsrechte abgeleitet werden. Auf dem Boden des dritten Auslegungsansatzes zu § 36a Abs. 2 AktG kann allerdings der Hinweis auf den Leistungszeitpunkt von Sacheinlagen zur Begründung der Einlagefähigkeit obligatorischer Nutzungsrechte herangezogen werden, da die Gesellschaft bei der Sacheinlage einer Forderung gegen den Gesellschafter auf Lieferung eines Gegenstandes in fünf Jahren ebenfalls vollständig mit dessen Insolvenzrisiko belastet würde.367 Nicht zuletzt deswegen wurden aber bereits erhebliche Bedenken gegen diesen Auslegungsansatz vorgetragen, der die Einlage betagter Sachleistungsforderungen gestattet, und auf das hierfür fehlende Bedürfnis neben einer umfassenden Zulassung echter Sachübernahmen hingewiesen.368 Daher verbieten sich Rückschlüsse aus § 36a Abs. 2 AktG, zumal entgegen der Ansicht von Köhler369 ein entscheidender Unterschied zwischen der richtlinienkonformen Sukzessivleistung, bei der jedenfalls zunächst ein Viertel der Sacheinlage geleistet werden muss (Art. 9 Abs. 1 KapRL), und einem obligatorischen Nutzungsrecht, bei dem Nutzungen im Wert von einem Viertel der Einlage gegebenenfalls erst erhebliche Zeit nach der Eintragung gezogen werden, besteht. 365

Zur Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs oben: S. 203 f. BGH 1.12.2008 – II ZR 102/07 MPS [Tz. 14], BGHZ 179, 71 [79] = NJW 2009, 850 [852]. 367 Hiort, Nutzungsrechte 2004, S. 61 [Fn. 295]. 368 Dazu bereits oben: S. 211 f. 369 Köhler, Nutzungsrechte 1999, S. 40. 366

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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Nach alledem bildet die echte Sachübernahme eines Nutzungsüberlassungsvertrags neben einer Geldeinlage den Referenzpunkt für die Beurteilung der Auswirkung einzelner Risiken aus der Sphäre des Eigentümers auf die Einlagefähigkeit obligatorischer Nutzungsrechte bzw. deren Bewertung unter dem Aspekt der funktionalen Äquivalenz mit einer Geldeinlage. Vor diesem Hintergrund ist in Erinnerung zu rufen, dass sämtliche Risiken, deren Auswirkungen auf die Sacheinlagefähigkeit von obligatorischen Nutzungsrechten sogleich diskutiert werden, aufgrund des hiervon abweichenden Abwicklungsmodus im Fall der echten Sachübernahme eines regulären Nutzungsüberlassungsvertrages außer Ansatz bleiben konnten.370 Zu klären ist, ob vor allem Boehme371 obligatorischen Nutzungsrechten an Immaterialgüterrechten und Sachen des Einlegers (mit Ausnahme des Kapitalnutzungsrechts)372 wegen eines fehlenden Sukzessions-, Vollstreckungs- und Insolvenzschutzes zu Recht die Einlagefähigkeit abspricht. Diese Untersuchung darf sich aber entgegen einer weit verbreiteten Ansicht373 nicht auf obligatorische Nutzungsrechte gegenüber dem Einleger beschränken, sondern muss auch Nutzungsrechte gegenüber einem Dritten berücksichtigen.374 Schließlich droht der Bezugspunkt des Kapitalaufbringungsrechts – die Kapitalausstattung der Gesellschaft – übersehen zu werden, wenn einerseits die Sacheinlage von Nutzungsrechten gegenüber dem Sacheinleger aufgrund bestehender Weiterveräußerungs- und Insolvenzrisiken abgelehnt und andererseits die Einlage von Nutzungsrechten gegenüber Dritten trotz derselben Risiken umfassend zugelassen wird. Insoweit ist an die zutreffende Überlegung von Richter zu erinnern, der bei der Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen verallgemeinerungsfähig festgestellt hat, dass aus der für die Kapitalaufbringung – zumindest auch – maßgeblichen Sicht der Gesellschaft kein Unterschied zwischen dem Insolvenzrisiko des Sacheinlegers oder eines Dritten besteht.375 Deswegen beziehen sich die Ausführungen zu den Auswirkungen der Risiken aus der Sphäre des Eigentümers sowohl auf obligatorische Nutzungsrechte ge370 Zu den geringeren Anforderungen an die echte Sachübernahmefähigkeit oben: S. 233 ff. 371 Boehme, Nutzungsrechte 1999, S. 113 ff., 147 ff., 153 ff.; ders., GmbHR 2000, 842 [845 ff.]. 372 Beim Kapitalnutzungsrecht wird die Gesellschaft Eigentümerin des zu nutzenden Geldbetrages und ist damit nicht nur obligatorisch berechtigt. Das Kapitalnutzungsrecht kann ihr daher weder durch eine Weiterveräußerung noch durch eine Einzelzwangsvollstreckung noch in der Insolvenz des Einlegers entzogen werden: Boehme, Nutzungsrechte 1999, S. 145 f., 152 f., 163. Die Einlagefähigkeit eines Kapitalnutzungsrechts ist heute weitgehend anerkannt und wird daher nicht weitergehend untersucht. 373 Knobbe-Keuk, ZGR 1980, 214 [222]; Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 85; Zeidler, Michalski, § 5 GmbHG, Rn. 98, 105; Ziemons, Ziemons/Jaeger, § 5 GmbHG, Rn. 194 f. 374 K. Schmidt, ZHR 154 (1990), 237 [247, 253]; Meilicke, BB 1991, 579 [582]. 375 Richter, ZGR 2009, 721 [739]; dazu bereits oben: S. 197 ff.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

genüber einem Einleger als auch gegenüber Dritten. Beleuchtet werden Nutzungsrechte an beweglichen Sachen [(1)], unbeweglichen Sachen [(2)] und Lizenzen an Immaterialgüterrechten [(3)], also gerade auch diejenigen Bereiche, in denen die Sacheinlagefähigkeit abstrakt vom BGH anerkannt wurde. Im Anschluss an die Darstellung der jeweils bestehenden Risiken und Streitstände wird unter Berücksichtigung des Gesamtsystems zur Sacheinlagefähigkeit obligatorischer Nutzungsrechten Stellung bezogen, wobei insbesondere die Wertungsvorgaben aus dem Tatbestand des Hin- und Herzahlens zu beachten sind [(4)]. (1) Bewegliche Sachen Werden Nutzungsrechte an beweglichen Sachen im Wege der Sacheinlage eingebracht, kann die Gesellschaft dem Herausgabeverlangen des Erwerbers nach einer Weiterveräußerung der Sache durch den Eigentümer die bestehende Nutzungsberechtigung wie im Fall der echten Sachübernahme eines entsprechenden Vertrages entgegenhalten (§ 986 Abs. 2 BGB); dieser Sukzessionsschutz besteht sowohl bei Nutzungsrechten gegenüber dem Sacheinleger als auch gegenüber Dritten.376 Die Gesellschaft kann sich auch dann auf § 986 Abs. 2 BGB berufen, wenn im Wege der unechten Sachübernahme ein vorauszuzahlender Mietvertrag übernommen und der hiernach sofort fällige Mietzinsanspruch mit der Geldeinlagepflicht verrechnet wurde. Sobald sich der Nutzungsgegenstand im Gewahrsam der Gesellschaft befindet, können die Vollstreckungsgläubiger des Eigentümers mangels Herausgabebereitschaft der Gesellschaft (§ 809 ZPO) nicht unmittelbar auf den Nutzungsgegenstand zugreifen. Bei einem mittelbaren Zugriff durch die Pfändung eines Herausgabeanspruchs kann sich die Gesellschaft ebenso auf ihre Berechtigung gegenüber dem Eigentümer berufen.377 Dieser Vollstreckungsschutz besteht auch bei der unechten Sachübernahme eines Mietvertrages nach erfolgter Vorauszahlung bzw. Verrechnung mit der Geldeinlage. Problematisch ist hingegen das Insolvenzrisiko des nutzungsüberlassenden Einlegers oder Dritten: Wurde das Nutzungsrecht als Sacheinlage vom Einleger zugunsten der Gesellschaft begründet, handelt es sich weder um einen gegenseitigen Vertrag, der dem Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO unterfällt, noch um einen Miet- oder Pachtvertrag über eine unbewegliche Sache, der nach § 108 Abs. 1 InsO mit Wirkung für die Insolvenzmasse fortbesteht. Vielmehr ist mit Boehme davon auszugehen, dass die Gesellschaft die bewegliche Sache an den Insolvenzverwalter herauszugeben hat und ihren Nutzungsanspruch 376 Statt aller: Boehme, Nutzungsrechte 1999, S. 113 ff.; Zeidler, Michalski, § 5 GmbHG, Rn. 101. 377 Statt aller: Boehme, Nutzungsrechte 1999, S. 147 f.; K. Schmidt, ZHR 154 (1990), 237 [255].

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aus dem obligatorischen Nutzungsrecht nur als Insolvenzgläubigerin nach Umrechnung (§ 45 InsO) mit der Aussicht auf quotenmäßige Befriedigung geltend machen kann.378 Dies folgerichtig bestätigend würde ein Mietvertrag, den die Gesellschaft als unechte Sachübernahme (Vorauszahlung des Nutzungsentgelts) übernommen hat, als von dieser bereits erfüllter gegenseitiger Vertrag nicht mehr dem Wahlrecht des Insolvenzverwalters (§ 103 InsO) unterliegen, so dass die Gesellschaft die Sache ebenfalls herauszugeben hätte und den umgerechneten Anspruch aus dem Nutzungsrecht nur als Insolvenzgläubigerin geltend machen könnte.379 Im Gegensatz zur Rechtslage unter der Konkursordnung (§ 21 Abs. 1 KO) bestehen nach der Insolvenzordnung nur noch Miet- und Pachtverträge über unbewegliche Sachen sowie über bewegliche Sachen, die Dritten, die ihre Anschaffung oder Herstellung finanziert haben, zur Sicherheit übertragen wurden, mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort (§ 108 Abs. 1 InsO). Um zu verhindern, dass eine Veräußerung von beweglichen Sachen des Insolvenzschuldners, die dieser an einen Dritten vermietet hatte, durch den Insolvenzverwalter aufgrund der fehlenden Möglichkeit einer vorzeitigen Beendigung des Nutzungsverhältnisses scheitert, hat die Insolvenzordnung sämtliche Mietverhältnisse außerhalb des Anwendungsbereichs des § 108 Abs. 1 InsO bewusst dem Wahlrecht des Insolvenzverwalters unterstellt.380 Dadurch wurde gezielt der Schutz des Nutzungsberechtigten durch § 986 Abs. 2 BGB für den Fall der Insolvenz ausgehebelt.381 Diese Grundentscheidung schlägt wertungsmäßig auf die Frage der Insolvenzfestigkeit von obligatorischen Nutzungsrechten an beweglichen Sachen, die als Einlage eingebracht werden, durch: Die Berücksichtigung der Konkursordnung verdeutlicht, warum bis zum Inkrafttreten der Insolvenzordnung – wenn die Sacheinlagefähigkeit nicht bereits aus anderen Gründen ausgeschlossen wurde382 – mangels Insolvenzrisiken die Sacheinlagefähigkeit obligatorischer Nutzungsrechte an beweglichen Sachen ganz überwiegend bejaht wurde.383 Die hinter der (teilweisen) Ausklammerung obligatorischer Nutzungsrechte an beweglichen Sachen aus dem Anwendungsbereich von § 108 Abs. 1 InsO stehenden gesetzgebe378

Boehme, Nutzungsrechte 1999, S. 154 ff. Vgl. Gursky, Staudinger, § 986 BGB, Rn. 72; Huber, MünchKomm, § 103 InsO, Rn. 60. 380 Begründung RegE InsO 15.4.1992, BT-Drucks. 12/2443, S. 147. 381 Balthasar, Nerlich/Römermann, § 108 InsO, Rn. 1; Eckert, MünchKomm, § 108 InsO, Rn. 5. 382 Jedenfalls die Insolvenzfestigkeit bejahend: Fabritius, Anlagevermögen 1988, S. 166. 383 Bork, ZHR 154 (1990), 205 [221]; Döllerer, FS Fleck 1988, S. 35 [43]; F.-J. Haas, FS Döllerer 1988, 169 [181]; Köhler, Nutzungsrechte 1999, S. 170 (ohne Berücksichtigung der bereits in Kraft getretenen Insolvenzordnung); Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 61; K. Schmidt, ZHR 154 (1990), 237 [255]; gegen die Insolvenzfestigkeit auf dem Boden der alten Rechtslage: Boehme, Nutzungsrechte 1999, S. 154 ff. 379

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rischen Wertungen führen jedoch dazu, dass jedenfalls nunmehr – insoweit ist Boehme zuzustimmen – die Insolvenzfestigkeit von Nutzungsrechten an beweglichen Sachen abzulehnen ist und daher auch die Sacheinlagefähigkeit solcher Rechte ausscheiden muss. Sofern die Sacheinlagefähigkeit seit Inkrafttreten der Insolvenzordnung gleichwohl von einem Großteil des Schrifttums weiterhin bejaht wird, ist zu berücksichtigen, dass diese Aussagen ganz überwiegend nicht mit der Insolvenzordnung abgestimmt und mit Fundstellen, die die Sacheinlagefähigkeit solcher Nutzungsrechte unter Geltung der Konkursordnung betrafen, belegt werden.384 Deswegen ist davon auszugehen, dass diejenigen Autoren, die mit dem Hinweis auf die fehlende Insolvenzfestigkeit die Sacheinlagefähigkeit von obligatorischen Nutzungsrechten an unbeweglichen Sachen ablehnen,385 der Einlagefähigkeit von Nutzungsrechten an beweglichen Sachen unter Berücksichtigung der nun fehlenden Insolvenzfestigkeit ebenfalls kritisch gegenüberstehen. (2) Unbewegliche Sachen Wird ein Nutzungsrecht an einer unbeweglichen Sache eingelegt, läuft die Gesellschaft bereits Gefahr, die Nutzungsmöglichkeit nach einer Weiterveräußerung der Sache durch den Sacheinleger zu verlieren: Die früher vereinzelt befürwortete analoge Anwendung der §§ 566, 578 Abs. 1, 581 Abs. 2, 593 b BGB386 wird von der herrschenden Auffassung abgelehnt, weil der Eintritt des Erwerbers in ein Miet- und Pachtverhältnis nur dann gerechtfertigt sei, wenn dieser infolgedessen auch die Miet- oder Pachtzinsen verlangen kann.387 Dieses Argument droht indes aus zwei Gesichtspunkten zu kurz zu greifen: Erstens findet § 566 BGB in seinem unmittelbaren Anwendungsbereich ohne Rücksicht darauf Anwendung, ob die Miete eine angemessene Gegenleistung für die Nutzungsüberlassung darstellt.388 Zweitens hat der BGH einer im Mietvertrag vereinbarten Mietvorauszahlung schuldbefreiende Wirkung gegenüber dem Erwerber zuerkannt (keine Vereinbarung im Sinne des § 566c BGB), so dass dieser keine Gegenleistung für 384 Nachweise auf die alte Rechtslage: Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 62 [Fn. 156]; Hiort, Nutzungsrechte 2004, S. 58 [Fn. 258]; Nabrotzki, Lizenzen 2008, Rn. 236 [Fn. 772]; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 31 [Fn. 52]; Ulmer, GroßKomm, § 5 GmbHG, Rn. 53 [Fn. 76]; Zeidler, Michalski, § 5 GmbHG, Rn. 101 [Fn. 265]. 385 Nachweise aus dem neueren Schrifttum: 2. Kap., Fn. 397. 386 Döllerer, FS Fleck 1988, S. 35 [43 f.]; zustimmend: Ihrig, Freie Verfügung 1991, S. 118 [Fn. 10]; Götting, AG 1999, 1 [5], der die Sacheinlagefähigkeit mangels Vollstreckungsschutz gleichwohl ablehnt. 387 Boehme, Nutzungsrechte 1999, S. 118 ff., 167; Bork, ZHR 154 (1990), 205 [217 f.]; Fabritius, Anlagevermögen 1988, S. 166; Hiort, Nutzungsrechte 2004, S. 58 f.; Köhler, Nutzungsrechte 1999, S. 153 ff., 167 ff.; Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 87; Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 62; K. Schmidt, ZHR 154 (1990), 237 [257]; Zeidler, Michalski, § 5 GmbHG, Rn. 103. 388 Dies konstatierend: Boehme, Nutzungsrechte 1999, S. 129.

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die Nutzungsüberlassung beanspruchen konnte.389 Daher erscheint folgende Begründung der Nichtanwendbarkeit von § 566 BGB vorzugswürdig: Die Sacheinlage eines obligatorischen Nutzungsrechts entspricht – wirtschaftlich betrachtet – einer Geldeinlage in Verbindung mit der unechten Sachübernahme eines Mietvertrages, aus dem die Gesellschaft zur Vorleistung des Nutzungsentgelts für die gesamte Nutzungsdauer verpflichtet ist, so dass noch vor der Anmeldung eine Verrechnung dieses Anspruchs mit der Geldeinlagepflicht des Einlegers erfolgen kann. In diesem Fall würde ein Erwerber in den Mietvertrag eintreten und es wäre zu klären, ob dieser Vorauszahlung eine schuldbefreiende Wirkung gegenüber diesem zukommt oder nicht (§ 566c BGB). Maßgeblich ist insoweit, dass angesichts der bestimmten Nutzungsdauer eine Umrechnung des vorausgezahlten Mietzinses auf einzelne Nutzungsperioden möglich ist. Hierdurch unterscheidet sich diese Konstellation vom Sachverhalt der BGH-Entscheidung, in dem die Umrechnung eines „lebenslänglichen, [. . .] schuldrechtlichen Wohnungsrechts“ ausgeschlossen war.390 Nach überzeugender Ansicht im Schrifttum ist für § 566c BGB allein ausschlaggebend, ob (auch im Mietvertrag selbst) eine Vorauszahlungspflicht des Mieters bei grundsätzlich berechenbaren Monatsleistungen vereinbart wurde. Bei diesem Verständnis folgt aus § 566c BGB nicht nur das Prinzip der Phasengleichheit, sondern auch die Länge der Phasen.391 Deswegen hätte die Vorauszahlung der Miete gegenüber dem Erwerber des Grundstücks keine befreiende Wirkung, so dass die Gesellschaft erneut zur Leistung verpflichtet und auf Schadensersatzansprüche gegen den Einleger verwiesen wäre. Damit steht fest, dass der Erwerber im wirtschaftlich vergleichbaren Fall der unechten Sachübernahme eines vorzuzahlenden Mietvertrages nicht zur fortgesetzten kompensationslosen Nutzungsüberlassung verpflichtet wäre. Nur aus diesem Grund ist daher der herrschenden Ansicht zu folgen, die den Erwerber durch die Ablehnung einer analogen Anwendung von § 566 BGB nicht zu einer kompensationslosen Nutzungsüberlassung im Fall der Sacheinlage eines solchen Nutzungsrechts verpflichtet. Da § 57 ZVG für den Schutz des Nutzungsberechtigten gegenüber dem Ersteher in einer Zwangsversteigerung auf §§ 566 ff. BGB verweist, droht die Nutzungsberechtigung auch in der Einzelzwangsvollstreckung vereitelt zu werden.392 Soweit im Gegensatz zur herrschenden Auffassung nicht bereits die analoge Anwendung von § 566 BGB verneint wird, ist der in das Mietverhältnis 389 BGH 5.11.1997 – VIII ZR 55/97, BGHZ 137, 106 [110] = NJW 1998, 595 [596 f.] (Erwerb durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung); BGH 25.4.2007 – VIII ZR 234/06, NJW 2007, 2919 [2920 f.] (Wirksamkeit einer einmaligen Mietvorauszahlung gegenüber einem Grundpfandgläubiger). 390 BGH 5.11.1997 – VIII ZR 55/97, NJW 1998, 595 [595]. 391 Häublein, MünchKomm, § 566c BGB, Rn. 7 ff. 392 Statt aller: Boehme, Nutzungsrechte 1999, S. 149 f.; Zeidler, Michalski, § 5 GmbHG, Rn. 103.

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eintretende Ersteher zur außerordentlichen Kündigung berechtigt (§ 57a ZVG), so dass zumindest im Ergebnis nach allen Auffassungen kein Vollstreckungsschutz besteht.393 Das Vollstreckungsrisiko besteht gleichermaßen bei Nutzungsrechten gegenüber Dritten, die der Gesellschaft vom Einleger abgetreten wurden; insoweit sind zwar § 57 ZVG, § 566 BGB anzuwenden, das Nutzungsverhältnis kann aber außerordentlich gekündigt werden (§ 57a ZVG).394 Dieses Ergebnis kann wertungsmäßig wiederum dadurch abgesichert werden, dass im Fall der unechten Sachübernahme (Vorauszahlungen der Mietzinsen für die gesamte Mietdauer) der Mieter gegenüber dem Ersteher zur erneuten Zahlung der Mietzinsen verpflichtet gewesen wäre, soweit sich die Vorauszahlung auf Perioden nach der Beschlagnahme des Grundstücks bezog (§§ 57, 57b ZVG, § 566c BGB). In der Insolvenz des Eigentümers stellt sich die Rechtslage vergleichbar ungünstig dar: Die Sacheinlage eines obligatorischen Nutzungsrechts ist kein Mietoder Pachtverhältnis, das mit Wirkung für die Insolvenzmasse fortbesteht (§ 108 Abs. 1 InsO). Daher ist die Gesellschaft zur Herausgabe der unbeweglichen Sache verpflichtet und muss ihren Anspruch aus dem obligatorischen Nutzungsrecht als Insolvenzgläubigerin nach Umrechnung (§ 45 InsO) mit der Aussicht auf quotenmäßige Befriedigung geltend machen.395 Dies wird abermals dadurch wertungsmäßig bestätigt, dass ein als unechte Sachübernahme begründeter Mietvertrag zwar mit Wirkung für die Insolvenzmasse fortbesteht (§ 108 Abs. 1 Satz 1 InsO). Die Gesellschaft wäre aber gegenüber der Insolvenzmasse zur erneuten Zahlung der auf der Grundlage des Mietvertrag vorausgezahlten Mieten verpflichtet (§ 110 InsO),396 so dass die Insolvenzmasse nicht zur unentgeltlichen Nutzungsüberlassung verpflichtet wäre. Außerdem ist insbesondere auch für Nutzungsrechte gegenüber einem Dritten zu beachten, dass dem Erwerber des Grundstücks bei einer Veräußerung durch den Insolvenzverwalter auch ein außerordentliches Kündigungsrecht (§ 111 InsO) wie im Fall der Zwangsversteigerung (§ 57a ZVG) zusteht. Vor diesem Hintergrund erklärt sich, warum die Sacheinlagefähigkeit von obligatorischen Nutzungsrechten an unbeweglichen Sachen von zahlreichen Stimmen aus dem Schrifttum von vornherein ausgeschlossen wird.397 Die Gegenan393 Gleichwohl mit Bewertungsabschlag die Einlagefähigkeit anerkennend: Döllerer, FS Fleck 1988, S. 35 [44]; aus diesem Grund die Einlagefähigkeit ablehnend: Götting, AG 1999, 1 [5]. 394 Götting, AG 1999, 1 [5]. 395 Boehme, Nutzungsrechte 1999, S. 161 f. 396 Andres, Andres/Leithaus, § 110 InsO, Rn. 3; Balthasar, Nerlich/Römermann, § 110 InsO, Rn. 9; Eckert, MünchKomm, § 110 InsO, Rn. 12. 397 Boehme, Nutzungsrechte 1999, S. 118 ff., S. 149 f., 161 f., 167; Köhler, Nutzungsrechte 1999, S. 211 ff. [215]; Nabrotzki, Lizenzen 2008, Rn. 249; K. Schmidt, ZHR 154 (1990), 237 [257 f.]; Schmidt-Leithoff, Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 5 GmbHG, Rn. 28; Zeidler, Michalski, § 5 GmbHG, Rn. 103.

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sicht will diesen Risiken im Einklang mit der BGH-Entscheidung aus dem Jahr 2004 nur durch Bewertungsabschläge Rechnung tragen.398 Teilweise wird das Weiterveräußerungsrisiko bei der Bewertung mit der Begründung nicht berücksichtigt, dass es sich um ein Missbrauchsrisiko handelt, das bei der Unterstellung eines redlichen Einlegerverhaltens außer Ansatz bleiben könne.399 Vereinzelt wurde die Sacheinlagefähigkeit zwar grundsätzlich anerkannt, jedoch bei Anzeichen für eine sich abzeichnende Insolvenz ein Bewertungsabschlag für unzureichend erachtet und die Sacheinlagefähigkeit daher im Einzelfall doch ausnahmsweise vollständig ausgeschlossen.400 (3) Immaterialgüterrechte Nicht zuletzt aufgrund der Tatsache, dass die Einlagefähigkeit von Markenrechtslizenzen durch den BGH im Jahr 2000 abstrakt anerkannt wurde, sind auch diese abschließend in die Betrachtung einzubeziehen: Marken können wie andere Schutzrechte übertragen werden.401 Zuvor erteilte Lizenzen bleiben von einer solchen Übertragung aber unberührt,402 weswegen die Sacheinlagefähigkeit solcher Lizenzen nicht am fehlenden Sukzessionsschutz scheitert.403 Dennoch wird einfachen Lizenzen vermehrt die Sacheinlagefähigkeit abgesprochen, weil die Gefahr besteht, dass der Sacheinleger weitere Lizenzen (zu günstigeren Konditionen) vergibt, und damit kaum kalkulierbare Risiken für die Wertbeständigkeit der eingelegten einfachen Lizenz bestehen.404 Zwar besteht grundsätzlich die Möglichkeit für den Lizenznehmer, sich hiervor durch lizenzvertragliche Bestimmungen (Meistbegünstigungsklauseln) zu schützen. Im Gegensatz zur echten Sachübernahme eines periodisch abzuwickelnden Lizenzvertrages können solche Klauseln aber im Fall der Sacheinlage, bei der schon im Einbringungszeitpunkt der kapitalisierte Nutzungswert für die gesamte Nutzungsdauer der Lizenz zu ermitteln ist, keine Berücksichtigung finden.405

398 Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 89; ähnlich: Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 31; Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 63. 399 Bork, ZHR 154 (1990), 205 [222]; Hiort, Nutzungsrechte 2004, S. 59; ders., BB 2004, 2760 [2763 f.]; Steinbeck, ZGR 1996, 116 [126]. 400 Hasche, Sachgründung 1999, S. 81 ff. 401 § 27 MarkenG, § 15 Abs. 1 PatG, § 22 Abs. 1 GebrMG. 402 § 30 Abs. 5 MarkenG, § 15 Abs. 3 PatG, § 22 Abs. 3 GebrMG. 403 Boehme, Nutzungsrechte 1999, S. 142 f.; ders., GmbHR 2000, 842 [846]; Nabrotzki, Lizenzen 2008, Rn. 242 f.; Pentz, ZGR 2001, 907 [915]; Werwigk, Kapitalaufbringung 2006, S. 166. 404 Boehme, Nutzungsrechte 1999, S. 143 ff.; ders., GmbHR 2000, 842 [846]; Nabrotzki, Lizenzen 2008, Rn. 246; Werwigk, Kapitalaufbringung 2006, S. 166. 405 Boehme, GmbHR 2000, 842 [846]; Nabrotzki, Lizenzen 2008, Rn. 246; anderer Auffassung: Pentz, ZGR 2001, 907 [915 f.].

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

Die Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit sämtlicher Lizenzen hängt maßgeblich von ihrer Insolvenzfestigkeit ab. Im Licht der Ausführungen zu Nutzungsrechten an beweglichen und unbeweglichen Sachen ist insoweit insbesondere den ergebnisgeleiteten Ansätzen von Pentz, Werwigk und Nabrotzki entgegenzutreten: Pentz begründet die Insolvenzfestigkeit mit der Nichtanwendbarkeit des Wahlrechts aus § 103 InsO auf die Sacheinlage von obligatorischen Nutzungsrechten und der fehlenden Überzeugungskraft der von Boehme406 nur zugestandenen Geltendmachung eines Schätzwertes für die ausstehende Lizenzdauer als Insolvenzforderung durch Umrechnung (§ 45 InsO) – kurz gefasst: mit dem „Vorrang der Kapitalaufbringung“.407 Werwigk leitet die Insolvenzfestigkeit aus dem durch die immaterialgüterrechtlichen Regeln vermittelten Sukzessionsschutz ab,408 während Nabrotzki schließlich ein Aussonderungsrecht der Gesellschaft nach § 47 InsO annimmt.409 Diese vorstehenden Ansätze überzeugen nicht, weil sie darauf abzielen, die Sacheinlage einer Lizenz gegenüber der unechten Sachübernahme eines vergleichbaren Lizenzvertrages, durch den die Gesellschaft zur Leistung einer Pauschalgebühr verpflichtet wird, die vor der Anmeldung mit der Geldeinlagepflicht des Lizenzgebers verrechnet wird, zu privilegieren. Aus diesem Grund ist Boehme jedenfalls solange zuzustimmen, wie die Insolvenzfestigkeit von Lizenzen, die nicht als Sacheinlage eingebracht wurden, mit Berger auf der Grundlage der derzeitigen Rechtslage410 grundsätzlich verneint wird.411 Von der Insolvenzfestigkeit kann derzeit nur im Einzelfall bei einer „geschickten Vertragsgestaltung“ ausgegangen werden,412 wobei sich die insoweit erwogenen, in dieser Arbeit nicht weiter zu vertiefenden Ansätze zwar uneingeschränkt auf die echte 406

Boehme, Nutzungsrechte 1999, S. 162 f.; ders., GmbHR 2000, 842 [846 f.]. Pentz, ZGR 2001, 907 [916]. 408 Werwigk, Kapitalaufbringung 2006, S. 169; ähnlich bereits: Köhler, Nutzungsrechte 1999, S. 170 f. 409 Nabrotzki, Lizenzen 2008, Rn. 254 f. 410 Der Übergang von der Konkurs- (§ 21 KO) zur Insolvenzordnung (§ 108 InsO) hat auch bei Lizenzen (zu Nutzungsrechten an beweglichen Sachen oben S. 248 f.) eine Neubeurteilung der Insolvenzfestigkeit erforderlich gemacht: Fezer, § 29 MarkenG, Rn. 40 ff. Deswegen kann heute auch nur eingeschränkt auf die Anerkennung der Sacheinlagefähigkeit von Lizenzen vor Inkrafttreten der InsO verwiesen werden. Deswegen beispielsweise problematisch: Werwigk, Kapitalaufbringung 2006, S. 169, in Fn. 925 mit Hinweis auf Köhler, Nutzungsrechte 1999, S. 170 f. (noch ohne Berücksichtigung der Insolvenzordnung). 411 Berger, Insolvenzschutz für Markenlizenzen 2006: zur Einordnung des Lizenzvertrages als dem Wahlrecht des Verwalters (§ 103 InsO) unterliegendem gegenseitigen Vertrag [S. 30–103]; gegen einen letztlich fehlenden Schutz durch ein mögliches Aussonderungsrecht nach § 47 InsO [S. 111–127]; gegen eine Analogie zu § 107 InsO [S. 127–133]; gegen eine Analogie zu § 108 InsO [S. 134–141]; jeweils mit Nachweisen zum Meinungsstand vor der Diskussion über eine nicht erfolgte Einführung von § 108a InsO zum Insolvenzschutz von Lizenzen. 412 Berger, Insolvenzschutz für Markenlizenzen 2006, S. 141 ff. 407

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Sachübernahme eines entsprechenden Lizenzvertrages, aber nur teilweise auf die Sacheinlage einer Lizenz übertragen lassen. Die zuletzt intensiv geführte Debatte413 über die gesetzliche Normierung der Insolvenzfestigkeit von Lizenzen in einem neu einzufügenden § 108a InsO414 unterstreicht das von Berger gefundene Ergebnis einer derzeit grundsätzlich (noch) fehlenden Insolvenzfestigkeit. Für die Insolvenzfestigkeit lassen sich zwar gute Argumente ins Feld führen. Die Anerkennung der Sacheinlagefähigkeit von ausschließlichen Lizenzen kann aber erst dann überzeugen, wenn sich diese Argumente in einer gesetzlichen Regel niedergeschlagen haben und zur Begründung der Insolvenzfestigkeit dieser Lizenzen daher nicht länger auf die Besonderheiten der Sacheinlage abgestellt werden muss. Dann wäre aber auch ein als unechte Sachübernahme festgesetzter Lizenzvertrag insolvenzfest, so dass der Gleichlauf von Sacheinlage- und unechter Sachübernahmefähigkeit wie schon bei beweglichen und unbeweglichen Sachen eingehalten werden könnte. (4) Stellungnahme Im Rahmen der Diskussion über die Auswirkung der bestehenden Insolvenzrisiken auf die Sacheinlagefähigkeit obligatorischer Nutzungsrechte sind nach dem MoMiG und dem ARUG die Wertungsvorgaben aus dem Institut des Hinund Herzahlens einzubeziehen. Durch die Kriterien der Vollwertigkeit und Fälligkeit wurde klargestellt, dass die Gesellschaft dem Insolvenzrisiko eines Gesellschafters nur dann ausgesetzt werden darf, wenn keine greifbaren Anhaltspunkte für den Ausfall des Rückzahlungsanspruchs bestehen (Vollwertigkeit) und die Gesellschaft den Rückzahlungsanspruch sofort fällig stellen und einziehen kann (Fälligkeit), sofern sich später eine Bonitätsverschlechterung abzeichnet. 415 Bei der Sacheinlage eines auf zehn Jahre befristeten obligatorischen Nutzungsrechts416 besteht bei einer sich nach einem Jahr konkret abzeichnenden Bonitätsverschlechterung des Gesellschafters keine Möglichkeit, die Nutzungen der nächsten neun Jahre fällig zu stellen und einzuziehen, um die Realisierung des Insolvenzrisikos zu verhindern. Dann muss aber konsequenterweise auch die Einlagefähigkeit obligatorischer Nutzungsrechte, die mit einem Insolvenzrisiko des Einlegers behaftet sind, abgelehnt werden, um einen Wertungswiderspruch zu 413 Siehe dazu: Schleich/Götz, DZWiR 2008, 58 [61 f.]; S. Spies, Zur Neuregelung der Insolvenzfestigkeit von Lizenzen nach § 108a InsO-Entwurf 2010, passim. 414 Begründung RegE InsO Lizenzen, BT-Drucks. 16/7416, S. 8, 23, 29 ff. 415 Zu den Wertungsvorgaben dieser beiden Kriterien oben: S. 200 ff. 416 Nach herrschender Ansicht fällt die Einlage obligatorischer Nutzungsrechte nicht unter § 36a Abs. 2 Satz 2 AktG, sondern unter § 36a Abs. 2 Satz 1 AktG. Ansonsten wäre auch im GmbH-Recht die Sacheinlage obligatorischer Nutzungsrechte von vornherein ausgeschlossen. Dann ist das Nutzungsrecht aber mit seiner Begründung vollständig geleistet, so dass auch ein über zehn Jahre befristetes Nutzungsrecht sacheinlagefähig ist.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

vermeiden. Denn die Sacheinlage obligatorischer Nutzungsrechte entspricht in Bezug auf die damit für die Gesellschaft verbundenen Risiken der Sacheinlage eines über zehn Jahre in Monatsraten zurückzuzahlenden Darlehens ohne Kündigungsmöglichkeit. Vor diesem Hintergrund ist der Ablehnung der Sacheinlagefähigkeit von obligatorischen Nutzungsrechten an unbeweglichen Sachen durch einen beachtlichen Teil des Schrifttums beizutreten und diese Ablehnung entgegen der herrschenden Auffassung auf obligatorische Nutzungsrechte an beweglichen Sachen und grundsätzlich auch auf Immaterialgüterrechte (Lizenzen) zu erstrecken. Es kann nicht als Aufgabe des Kapitalaufbringungsrechts angesehen werden, die Insolvenzfestigkeit von Nutzungsüberlassungen an beweglichen Sachen oder von Lizenzen entgegen der gesetzgeberischen Wertung (§ 108 InsO) zugunsten des Nutzungsberechtigten zu korrigieren. Sofern hier Korrekturbedarf besteht (in erster Linie bei Lizenzen), ist eine Gesetzesänderung bei regulären Nutzungsüberlassungsverhältnissen erforderlich. Eine wertungsmäßig überzeugende Anerkennung der Insolvenzfestigkeit eines als Sacheinlage erbrachten obligatorischen Nutzungsrechts als Voraussetzung seiner Sacheinlagefähigkeit setzt daher nach alledem voraus, dass ein regulärer Nutzungsüberlassungsvertrag, bei dem die Gesellschaft das Nutzungsentgelt vorauszahlt, nicht nur insolvenzfest ist, sondern die Vorauszahlung sowohl gegenüber der Insolvenzmasse als auch einem Rechtsnachfolger des insolventen Gesellschafters wirksam ist. Die herrschende Auffassung zur Einlagefähigkeit von obligatorischen Nutzungsrechten an beweglichen Sachen setzt sich nicht hinreichend mit diesen Vorgaben aus der Insolvenzordnung auseinander und beruft sich überwiegend auf die Beiträge zu dieser Frage vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung. Ein weiteres Indiz dafür, dass die Diskussion über die Sacheinlagefähigkeit mit wenigen Ausnahmen nicht nur die Wertungsvorgaben aus anderen Rechtsgebieten (Insolvenzordnung), sondern auch die Wertungen des Gesamtsystems der Kapitalaufbringung in seiner derzeitigen Ausprägung nicht hinreichend beachtet, ist neben der Außerachtlassung der Wertungsvorgaben aus dem Rechtsinstitut des Hin- und Herzahlens auch in den zahlreichen Verweisen auf einen Beschluss des Kammergerichts aus dem Jahr 1909 zu sehen. Diese Entscheidung ist im nächsten Abschnitt näher zu betrachten und ihre Bedeutung für die Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit obligatorischer Nutzungsrechte im aktuellen System zu relativieren. cc) Bedeutung einer Kammergerichtsentscheidung aus dem Jahr 1909 In der Diskussion über die Sacheinlagefähigkeit obligatorischer Nutzungsrechte finden sich zahlreiche Verweise auf die Anerkennung der Sacheinlagefähigkeit von einem „Schiffe und Inventar zur freien Benutzung für die Dauer der Gesellschaft“ mit einem festgesetzten Wert von 40.000 Mark in einem Beschluss

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des Kammergerichts aus dem Jahr 1909.417 Die folgende Auseinandersetzung mit dieser Entscheidung erfolgt, um zu unterstreichen, dass sich diese deutlich einfacher mit dem historischen Kapitalaufbringungsrecht des GmbH-Gesetzes aus dem Jahr 1892 vereinbaren lässt als die beiden Entscheidungen des BGH zur abstrakten Einlagefähigkeit obligatorischer Nutzungsrechte mit dem aktuellen Kapitalaufbringungsrecht. Die Ursache hierfür liegt im grundlegenden Wandel, den die Sachgründungsregeln des GmbH-Rechts vor allem durch die GmbH-Novelle 1980 erfahren haben. Dieser Wandel wird sogleich kursorisch nachvollzogen [(1)] und seine Bedeutung für die Beurteilung der Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit im Gesamtsystem der Kapitalaufbringung erhellt [(2)]. Bei dieser Betrachtung wird sich unter anderem herausstellen, dass der vielzitierte Grundsatz der „funktionalen Äquivalenz“ der Sacheinlage mit einer Geldeinlage erst mit der Schaffung der objektiven Differenzhaftung durch die GmbH-Novelle im GmbH-Gesetz verankert wurde. Die Berücksichtigung des historischen Kontextes wird die Überzeugungskraft der objektiven Wertgarantiehaftung in § 9 Abs. 1 GmbHG und damit auch den Grundsatz der funktionalen Äquivalenz, dem im Rahmen der Bestimmung der allgemeinen Voraussetzungen der Sacheinlagefähigkeit eine entscheidende Bedeutung zukommen soll, nachhaltig in Zweifel ziehen. (1) Historischer Wandel der Sachgründungsvorschriften im GmbH-Recht Der historische Exkurs zum Wandel des Sachgründungsrechts der GmbH bezieht sich auf zwei Punkte: den Umfang der registergerichtlichen Wertkontrolle und – damit historisch eng zusammenhängend – die Haftung des Sacheinlegers im Fall einer objektiven Überbewertung seiner Sacheinlage. Die rechtliche Behandlung dieser Fragen unterlag im GmbH-Recht einem stetigen Wandel, angefangen vom ursprünglichen GmbH-Gesetz des Jahres 1892 [(a)] über die durch die Rechtsprechung des Reichsgericht sowie das Schrifttum in der 1930er Jahren vorangetriebene Verschärfung [(b)], die vom BGH aufgegriffen und weitergeführt wurde [(c)], bis hin zu einer drastischen Verschärfung durch die GmbH-Novelle 1980 (vor allem mit Blick auf die Differenzhaftung) [(d)], die durch das MoMiG 417 Mit dem Hinweis auf KG 30.4.1909 – 1 a X 328/09, KGJ 38, 161 [168 f.]: Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 27 AktG, Rn. 15 [Fn. 48]; Boehme, Nutzungsrechte 1999, S. 4 [Fn. 22], S. 103 ff. [Fn. 90 f., 109]; ders., GmbHR 2000, 841 [841, Fn. 8]; Bork, ZHR 154 (1990), 205 [208, Fn. 13]; Döllerer, FS Fleck 1988, S. 35 [38, Fn. 16]; Fabritius, Anlagevermögen 1988, S. 163 [Fn. 48]; Hasche, Sachgründung 1999, S. 84 [Fn. 279]; Hiort, Nutzungsrechte 2004, S. 53 [Fn. 259]; Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 5 GmbHG, Rn. 25 [Fn. 49]; Knobbe-Keuk, ZGR 1980, 214 [219, Fn. 22]; Märtens, Münchkomm, § 5 GmbHG, Rn. 85 [Fn. 139]; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 31 [Fn. 45]; Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 56 [Fn. 55]; K. Schmidt, ZHR 154 (1990), 237 [255, Fn. 111].

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nur teilweise (nur Einschränkung der Eintragungsablehnung) auf einen überzeugenden Mittelweg zurückgeführt wurde [(e)]. (a) Verzicht auf obligatorische Wertkontrolle und Haftung bei Sacheinlagen (1892) Obwohl durch die Aktienrechtsnovelle aus dem Jahr 1884 mit Schutzvorkehrungen gegen die Überbewertungen von Sacheinlagen als Antwort auf die sich häufenden Missbrauchsfälle nach 1871 der Grundstein für das heutige Sachgründungsrecht der Aktiengesellschaft gelegt worden war, glaubte das GmbH-Gesetz 1892 bei Sachgründungen ein wesentlich geringeres Schutzniveau vorsehen und „die Wahrung des Interesses der Gesellschaft als solcher und ihrer Mitglieder [. . .] den Betheiligten selbst überlassen“ zu können sowie den Gläubigerinteressen durch Publizität ausreichend Rechnung zu tragen.418 Dieser Verzicht auf eine Wertkontrolle bei Sacheinlagen ist früh auf Kritik gestoßen; überwiegend wurden die Frage, „[ob] sich diese Enthaltsamkeit auf Dauer bewähren wird“,419 verneint und Reformvorschläge unterbreitet.420 In der Rechtsprechung des Kammergerichts haben die Einwände gegen den Verzicht auf jede Wertkontrolle allerdings nicht nur in der eingangs erwähnten Entscheidung, sondern auch in weiteren Entscheidungen bis ins Jahr 1935 keine Beachtung gefunden; insoweit wurde jeweils mit unterschiedlichen Formulierungen auf die „Vertragsfreiheit“ der Gründer zur Wertfestsetzung hingewiesen.421

418

Begründung Entwurf GmbHG, Amtliche Ausgabe, Berlin 1891, S. 51. Staub, § 5 GmbHG1898, Anm. 22. 420 Fränkel, Gesellschaft mit beschränkter Haftung 1915, S. 271 ff.; Hachenburg, LZ 1909, Sp. 15 [24 ff.]; Hollaender, ZHR 76 (1915), 65 [75 f.]; Liebmann, DJZ 1910, Sp. 675 [677 ff.]. 421 KG 30.4.1909 – 1 a X 328/09, KGJ 38, 161 [170]: „Nach § 5 Abs. 4 muß im Gesellschaftsvertrage der Geldwert festgesetzt sein, für den die Sacheinlage angenommen wird. Nicht also auf eine Wertschätzung kommt es an, sondern nur darauf, für welchen Geldbetrag die Sacheinlage angenommen wird [. . .]. Nur das braucht im Gesellschaftsvertrag angegeben zu sein, und nur die[se] Frage [. . .] unterliegt der Prüfung des Gerichts.“ KG 28.2.1913 – 1 a X 211/13, KGJ 45, 175 [177 f.]; KG 14.3.1913 – 1 a X 240/13, KGJ 44, 146 [148]; KG 8.3.1934 – 1 b X 28/38, JW 1934, 1124 [1125]: „Es besteht bei der Bewertung der Sacheinlage Vertragsfreiheit. Kommt es aber insoweit nur auf den vertragsmäßig angenommenen und nicht auf den wirklichen Wert an, so kann die Nachprüfung durch den Registerrichter gar nicht in Frage kommen“ (Hervorhebung im Original). KG 11.4.1935 – 1 Wx 90/35, JW 1935, 2899 [2899 f.]: Das Gesetz „zeigt deutlich, daß es grundsätzlich nur auf den ,Geldwert‘ ankommt, für welchen die Einlage ,angenommen‘ wird, und daß der wahre Wert nicht dem Kapital, auf das die Sacheinlage geleistet wird, objektiv zu entsprechen braucht. Hier kann also nicht objektive ,Vollwertigkeit‘ [. . .] gefordert werden. Vielmehr gilt hier der Grundsatz, daß die Bewertung der Sacheinlage Sache der vertraglichen Abmachung ist und dass die Gesellschafter insoweit freie Hand haben; eine Prüfung des objektiven Wertes der Sacheinlage durch den Registerrichter findet [. . .] grundsätzlich nicht statt.“ 419

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Vor diesem Hintergrund ist es nicht überraschend, dass das Reichsgericht eine Haftung des Sacheinlegers für die Differenz zwischen dem objektiven und dem festgesetzten Wert anfangs abgelehnt und festgestellt hat, dass der Gesellschafter für „den Wert eingebrachter Sachen [. . .] so wenig [haftet], als der Veräußerer für den Wert der von ihm veräußerten Sache einzustehen hat“.422 Bei dieser Lesart waren die Gründer bei der Bemessung des Wertes, mit dem Sacheinlagen zur Belegung des Nennkapitals eingesetzt werden sollten, im Gegensatz zu den Geschäftsführern nicht zur Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes verpflichtet.423 (b) Eingeschränkte Prüfungsbefugnis und Haftung (insbesondere ab 1934) Zu einer der genannten Entscheidungen des Kammergerichts wurde von Groschuff bemerkt, dass sich „de lege lata [. . .] gegen die Bestätigung des Grundsatzes, dass der Registerrichter den Wert der Sacheinlage nicht nachzuprüfen habe, Einwendungen nicht erheben zu lassen [scheinen]“; zum Schutz der Gläubiger sei aber – wenn schon keine Pflicht – zumindest eine Befugnis anzuerkennen, bei Verdachtsmomenten für eine offensichtliche Überbewertung den Wert der Sacheinlage zu ermitteln und die Eintragung gegebenenfalls abzulehnen.424 Mit dem Hinweis auf einen fiktiven – seine Erfahrungen als Registerrichter pointiert wiedergebenden – Fall, in dem „der eine Gründer eine Schreibfeder, deren Wert auf 9.000 Reichsmark angesetzt wird, und der andere einen Holzfederhalter mit dem ,angenommenen Wert‘ von 11.000 Reichsmark“ eingebracht hat, wurde auch von Crisolli dieser Standpunkt eingenommen.425 Nachdem sich die Zurückhaltung des historischen Gesetzgebers „als durchaus irrig erwiesen“ hatte, hat sich Herbig zur Vermeidung einer unzulässigen Unterpariemission ebenfalls für ein Prüfungsrecht des Registerrichters ausgesprochen.426 422

RG 12.6.1913 – II 181/13, JW 1913, 1040 [1041]. Für Geschäftsführer folgt diese Pflicht gegenüber der Gesellschaft bis heute aus § 43 Abs. 1 GmbHG. Die Vorschrift stimmte inhaltlich mit Art. 241 ADHGB1884 (= § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG) überein. Auf den Vergleich des Sorgfaltsmaßstabs der Gründer und des Leitungsorgans ist noch mehrfach zurückzukommen. 424 Groschuff, Anmerkung zu KG 8.3.1934 – 1 b X 28/38, JW 1934, 1124 [1125 f.] (Hervorhebung im Original). 425 Crisolli, Anmerkung zu KG 11.4.1935 – 1 Wx 90/35, JW 1935, 2899 [2900]. 426 Herbig, DNotZ 1936, 332 [342 ff.]. An einer solchen Einschätzung der historischen Zurückhaltung des Gesetzgebers war damals kaum vorbeizukommen: Im Jahr 1908 wurde in Berlin die „Gläubigerschutz GmbH“ mit einem Stammkapital von 20.000 Mark gegründet. Die fünf Gesellschafter brachten jeweils Forderungen gegen einen in Konkurs geratenen Dritten zum Nennwert ein. Solche Praktiken haben der GmbH damals die durchaus zutreffende Umschreibung als „Ablagerungsstelle für Forderungs-Müll“ eingebracht: Nachweise bei Fränkel, Gesellschaft mit beschränkter Haftung 1915, S. 62 f. 423

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

Im Jahr 1937 hat sich schließlich das Reichsgericht – die Stellungnahmen von Groschuff, Crisolli und Herbig sowie das Aktiengesetz 1937427 vor Augen – von der Rechtsprechung des Kammergerichts distanziert und „das Registergericht für berechtigt und verpflichtet gehalten [. . ., jedenfalls der] ,offensichtlichen‘ Überbewertung von Sacheinlagen entgegenzutreten“.428 Vor diesem Hintergrund und wohl erneut durch das Aktiengesetz 1937429 beeinflusst430 hat das Reichsgericht nur wenig später auch eine eingeschränkte Haftung des Einlegers für die (offensichtliche) Überbewertung einer Sacheinlage anerkannt: „Trotzdem können unter Umständen Ersatzansprüche der GmbH gegen einen Gesellschafter begründet sein, der eine Sacheinlage zu einem überhöhten Wert einbringt. Allerdings sind die Beteiligten in der Bewertung von Sacheinlagen grundsätzlich frei [. . .]. Die neuere Rechtsprechung steht aber auf dem Standpunkte, daß damit offensichtliche Überbewertungen nicht für zulässig erklärt sind [. . .]. [Für die Haftung] genügt nicht etwa, daß die Schätzung der Sacheinlage sachlich unrichtig gewesen ist, sondern sie muß so überhöht sein, daß sie entweder willkürlich oder doch nach kaufmännischen Grundsätzen nicht mehr vertretbar ist. [. . .] Weiter ist aber erforderlich, dass der Einbringer vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit gehandelt hat“.431

In seiner Anmerkung zu dieser Entscheidung hat Boesebeck zwar auf der einen Seite die Frage nach der Reichweite des „Deckungsversprechen[s]“ des Sacheinlegers gestellt und die subjektive Anknüpfung der vom Reichsgericht anerkannten Sacheinlegerhaftung kritisiert.432 Auf der anderen Seite hat er aber – 427 Nach § 31 Abs. 2 Satz 1 AktG 1937 war der Registerrichter befugt, die Eintragung abzulehnen, wenn „die für eingelegte oder übernommene Gegenstände gewährten Leistungen unangemessen hoch sind.“ Nach der bis heute geltenden, sprachlichen Neufassung durch das Aktiengesetz 1965 ist die Eintragung abzulehnen, wenn „der Wert der Sacheinlagen oder Sachübernahmen nicht unwesentlich hinter dem geringsten Ausgabebetrag der dafür zu gewährenden Aktien oder dem Wert der dafür zu gewährenden Leistungen zurückbleibt“ (§ 38 Abs. 2 Satz 2 AktG); zur entsprechenden Anpassung des GmbH-Rechts durch das MoMiG unten. 428 RG 20.6.1937 – II B 3/37, RGZ 155, 211 [214 ff., 218] = JW 1937, 2839 [2839 f.]; in der Folgezeit ebenso die Spruchpraxis der Instanzgerichte: LG Hamburg 25.1.1948 – 1T 744/47, MDR 1948, 359 [359 f.]; LG Berlin 27.10.1976 – 98 T 30/76, BB 1977, 213 [213]; zustimmend, statt aller: Brunner, Überbewertung 1954, S. 18 ff.; Scholz, GmbHR 1957, 65 [68 f.]. 429 Nach § 39 Abs. 2 AktG 1937 (= § 46 Abs. 2 AktG) sind die Gründer, die die Gesellschaft durch Sacheinlagen oder Übernahmen vorsätzlich oder grob fahrlässig schädigen, dieser zum Ersatz verpflichtet; zu diesem „Binnentransfer aus dem neuen deutschen Aktienrecht“: Thiessen, Rechtstransfer 2006, S. 446 [471]. 430 Angesichts der subjektiven Anknüpfung ist die vom Reichsgericht für das GmbHRecht anerkannte Haftung des Sacheinlegers eher mit der Gründerhaftung (§ 9a Abs. 2 GmbHG; § 46 Abs. 2 AktG) als mit der Differenzhaftung (§ 9 Abs. 1 GmbHG) vergleichbar: Boesebeck, Anmerkung zu RG 25.1.1939 – II 94/38, DR 1939, 434 [436]; Trölitzsch, Differenzhaftung 1998, S. 65; BGH 16.2.1959 – II ZR 170/57, BGHZ 29, 300 [307 ff.] = NJW 1959, 934 [936]. 431 RG 25.1.1939 – II 94/38, RGZ 159, 321 [335 ff.] = DR 1939, 431 [433 f.]. 432 Boesebeck, Anmerkung zu RG 25.1.1939 – II 94/38, DR 1939, 434 [436]. Der Aspekt des „Deckungsversprechens“ hat die Diskussion über die Ausprägung der Haf-

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und dieser Aspekt wurde in der späteren Diskussion über die Ausprägung einer Differenzhaftung des Sacheinlegers bisweilen übersehen – im Einklang mit anderen Stimmen433 im Vorfeld der Reichsgerichtsentscheidung betont, dass der „Ausgleich gegenüber einer Überspannung der Haftung des Sacheinlegers [. . . darin liegt], daß eine Unterdeckung in dem hier erörterten Sinne nur dann vorliegt, wenn der weite Spielraum einer kaufmännisch vertretbaren Schätzung überschritten wird“.434

Aufgrund dieser Einschränkung sieht sich Boesebeck bei genauer Betrachtung nicht der Kritik von Lutter435 an den sich mehrenden Stimmen im Schrifttum, die auf der Grundlage des Gedankens eines Deckungsversprechens eine verschuldensunabhängige Differenzhaftung des Sacheinlegers befürwortet haben, ausgesetzt. Lutter konstatiert zwar, dass den Gläubigern eine Beschränkung der Differenzhaftung auf vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten des Einlegers im GmbH-Recht mangels aktienrechtlicher Gründungsprüfung nicht zumutbar ist, weil sie einer nicht die Schwelle zur groben Fahrlässigkeit überschreitenden Unerfahrenheit und dem Leichtsinn der Gründer schutzlos ausgesetzt wären.436 Gleichzeitig stellt Lutter aber – ausgehend vom Verständnis der Differenzhaftung des Sacheinlegers als Kompensation für die fehlende Gründungsprüfung im Aktienrecht konsequent – die haftungseinschränkende Kontrollfrage, ob „ein sachverständiger und unparteiischer Prüfer“ den von den Gründern festgesetzten Wert ohne eine schuldhafte Pflichtverletzung hätte annehmen dürfen.437 Die Heranziehung des Sorgfaltsmaßstabes einer „kaufmännisch vertretbaren Schätzung“ durch Boesebeck entspricht grundsätzlich – mehr noch als das Abtung des Sacheinlegers für eine Überbewertung bis zur GmbH-Novelle geprägt; im Aktienrecht wird die Differenzhaftung in Gestalt einer Wertgarantiehaftung auch heute noch mit einer „Kapitaldeckungszusage“ begründet: Heller, Unternehmensfinanzstruktur 2009, S. 133 f.; zuletzt auch: BGH 6.12.2011 – II ZR 149/10 [Tz. 16], BGHZ (vorgesehen) = BeckRS 2011, 29918. 433 Klausing, Bericht zur Reform der GmbH 1938, S. 24 f.: „[E]ine Risikohaftung [kommt] nicht in Betracht. Wohl aber müssen sämtliche Gesellschafter dafür haften, daß bei Sacheinlagen oder Sachübernahmen die im Gesellschaftsvertrag anzugebenen Wertansätze auf sorgfältiger und sachkundiger Schätzung beruhen und namentlich auch in Hinblick auf die Eignung der Gegenstände für dieses Unternehmen verantwortet werden können.“ Zuvor bereits: Fränkel, Gesellschaft mit beschränkter Haftung 1915, S. 276; Liebmann, DJZ 1910, Sp. 675 [677 ff.]; ders., DJZ 1902, 327 [329]. 434 Boesebeck, Anmerkung zu RG 25.1.1939 – II 94/38, DR 1939, 434 [436]. 435 Lutter, Kapital 1964, S. 281, spricht sich zwar klar gegen den Gedanken eines „Deckungsversprechens“ und eine daraus abgeleitete verschuldensunabhängige Wertgarantiehaftung des Einlegers aus, entwickelt aber anschließend einen vergleichbaren Haftungsmaßstab wie Boesebeck (dazu sogleich im Text). Ebenfalls kritisch gegenüber einer Wertgarantiehaftung im Vorfeld der Reformarbeiten zur GmbH-Novelle 1980: Battes, Überbewertung 1967, S. 85, 99 ff.; Lang, Sacheinlagen 1971, S. 84 ff., 110 ff. 436 Lutter, Kapital 1964, S. 283 f.; in diesem Sinn auch: Boesebeck, DR 1939, 434 [436] (oben im Text). 437 Lutter, Kapital 1964, S. 284.

262

2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

stellen auf eine hypothetische Haftung des Gründungsprüfers durch Lutter – den Anforderungen an die „Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“ im Sinne des § 43 Abs. 1 GmbHG. Dieser Sorgfaltsmaßstab wird sich im weiteren Verlauf der Untersuchung als sachgerechter Maßstab für die Haftung des Sacheinlegers für Überbewertungen erweisen. Sowohl der Erwerb eines einfachen Füllfederhalters zum Preis von 25.000 A438 als auch der Erwerb einer Forderung gegen einen insolventen Schuldner zum Nennwert439 entspricht nicht der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes. Mithin würde sich ein Geschäftsführer, der die eingezahlten Geldeinlagen von 25.000 A in solche Geschäfte „investiert“, der Gesellschaft gegenüber haftbar machen. Dagegen wird beispielsweise nicht gegen diesen Sorgfaltsmaßstab verstoßen, wenn ein nicht altlastenverdächtiges Grundstück auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens zum darin ermittelten Verkehrswert erworben wird. Stellt sich später im Zeitpunkt der Entdeckung der Altlasten heraus, dass der objektive Wert des Grundstücks auch schon ursprünglich niedriger war, hat der Geschäftsführer gleichwohl seine Sorgfaltspflicht nicht verletzt und ist der Gesellschaft gegenüber nicht haftbar. Bei einer Anwendung dieses Maßstabs auf die Haftung des Sacheinlegers für Überbewertungen wäre angesichts der unvermeidbaren Überbewertung eine Haftung ausgeschlossen. Eine Haftung des Einlegers bestünde nur unter dem Aspekt des Sachmängelgewährleistungsrechts, das nach herrschender Ansicht auf Sacheinlagen Anwendung findet, aber nicht erst in zehn Jahren verjährt.440 Auf der Grundlage einer Wertgarantiehaftung ist der Sacheinleger dagegen sogar im folgenden Beispiel grundsätzlich zur Zahlung verpflichtet, obwohl die Gesellschaft aus der objektiven Überbewertung des Grundstücks keinen Nachteil erlitten hat. Beispiel: Der Gründer bringt ein belastetes Grundstück auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens als Sacheinlage zu einem Wert von 25.000 A ein. Eine Woche nach der Eintragung wird das Grundstück an einen Dritten für 30.000 A veräußert. Nach neun Jahren (Ablauf der kaufrechtlichen Mängelgewährleistungsfrist) wird die Altlastenbelastung des Grundstücks entdeckt, das infolgedessen erst nach erheblichen Sanierungsarbeiten wieder genutzt werden kann. Unter Berücksichtigung dieser Belastung hatte das Grundstück bereits im Zeitpunkt seiner Einbringung als Sacheinlage nur einen Wert von 5.000 A. Ebenfalls nach neun Jahren wird das Insolvenzverfahren über das Gesellschaftsvermögen eröffnet. Der Insolvenzverwalter fordert vom Sacheinleger gestützt auf die seit der GmbH-Novelle 1980 (dazu in den nächsten Abschnitten) als objektive Wertgarantiehaftung ausgestaltete Differenzhaftung nach § 9 Abs. 1 GmbHG Zahlung in Höhe der anfänglichen objektiven Überbewertung von 20.000 A.

438

Siehe den fiktiven Fall von Crisolli oben: 2. Kap., Fn. 425. Siehe den tatsächlichen Fall bei Fränkel oben: 2. Kap., Fn. 426. 440 So aber heute § 9 Abs. 2 GmbHG; zur Mängelgewährleistungshaftung bei Sacheinlagen oben: S. 168 ff. 439

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

263

(c) Die Differenzhaftung in der Rechtsprechung des BGH vor der GmbH-Novelle 1980 In der „Operetten“-Entscheidung hat der BGH im Jahr 1959 ausdrücklich den Gedanken des „Kapitaldeckungsversprechen[s]“ von Boesebeck aufgegriffen und dazu festgestellt, dass sich daraus entweder eine „reine Werthaftung“ oder eine Haftung für die Überschreitung des „kaufmännisch Vertretbaren“ ableiten lässt.441 Obwohl sich Boesebeck unmissverständlich für die zweite Alternative ausgesprochen hatte und der von ihm zuvor verwendete Begriff eines „Deckungsversprechen[s]“ den Ausgangspunkt der Entscheidung bildete, entschied sich der BGH in einer darauffolgenden Entscheidung zum Aktienrecht im Sinne der ersten Alternative für eine objektive Wertgarantiehaftung zur Vermeidung einer Unterpariemission im Sinne des § 9 Abs. 1 AktG.442 Dieses schon von Herbig443 in die Diskussion eingeführte Argument hatte zuvor im Schrifttum breiten Zuspruch erfahren,444 so dass der BGH die Wertgarantiehaftung nur mit einem kurzen Hinweis auf das Schrifttum begründet hat. Diese Entscheidung ist umso bedenklicher, als die Anerkennung der Garantiehaftung im Spannungsfeld zur historischen Entscheidung der Aktienrechtsnovelle 1884 für eine externe Gründungsprüfung und gegen eine Garantiehaftung stand445 und der Sachverhalt eine Entscheidung zwischen den beiden in der „Operetten“-Entscheidung erwogenen Ausformungen eines Deckungsversprechens nicht erfordert hat: Zu befinden war über die Haftung eines Gründungsprüfers, wobei ein ersatzfähiger Schaden nach Auffassung des BGH abzulehnen war, soweit Nachzahlungsansprüche gegen die Sacheinleger aus einer Differenzhaftung anzunehmen waren: „Der Beklagte [scil. Gründungsprüfer] habe aber nicht gewissenhaft genug untersucht, ob der Wert der als Sacheinlagen vereinbarten Schuldverschreibungen den Nennbetrag der dafür zu gewährenden Aktien erreicht habe. Offensichtlich sei dies bei weitem nicht der Fall gewesen. Die Schuldverschreibungen hätten einen erst in knapp fünf Jahren fälligen Darlehensanspruch verbrieft, dessen Verzinsung mit 6% verhältnismäßig bescheiden und auch erst [nach fünf Jahren] fällig gewesen sei. Überdies hätten sie dem Inhaber nur einen Anspruch auf gewisse Warenlieferungen [. . .] zu ungünstigen Bedingungen gegeben. Es sei unvorstellbar, dass ein Kaufmann auch nur eine der Schuldverschreibungen zum Preis von 1 Mio. DM übernommen hätte, um dafür in knapp fünf Jahren irgendwelche Kunststoffabfälle zum ,Tages441 BGH 16.2.1959 – II ZR 170/57 Operette, BGHZ 29, 300 [307 ff.] = NJW 1959, 934 [936]: aufgrund einer vertretbaren Bewertung der Operette (10.000 DM) war die Kapitalaufbringung ordnungsgemäß. 442 BGH 27.2.1975 – II ZR 111/72, BGHZ 64, 52 [62] = NJW 1975, 974 [977]. 443 Herbig, DNotZ 1936, 332 [342 ff.]; dazu bereits oben bei: 2. Kap., Fn. 426. 444 Siehe die Nachweise in BGH 27.2.1975 – II ZR 111/72, BGHZ 64, 52 [62] = NJW 1975, 974 [977], unter anderem auf Ulmer, Hachenburg7, § 5 GmbHG, Rn. 71 f. 445 Kalss, Kalss/Schauer 2006, S. 332 f.; Trölitzsch, Differenzhaftung 1998, S. 76; jeweils vor dem Hintergrund der Begründung zur Aktienrechtsnovelle 7.3.1884, Aktenstück Nr. 21, S. 216 [278], abgedruckt in: Schubert/Hommelhoff, S. 387 [449].

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

marktpreis‘ [. . .] zu erhalten; bei einem Gesamtbetrag von 19 Mio. DM hätte sich kaum ein Unternehmen finden lassen, das auch nur die Hälfte dieses Betrages zu zahlen bereit gewesen wäre. [. . .] Indem der Beklagte alle diese auf der Hand liegenden Gesichtspunkte übersehen habe, habe er durch die Bewertung der Schuldverschreibungen zum Nennwert seine Pflicht zur gewissenhaften Gründungsprüfung fahrlässig verletzt“.446

War es „unvorstellbar, dass ein Kaufmann auch nur eine der Schuldverschreibungen zum Preis von 1 Mio. DM übernommen hätte“, hätte den Sacheinleger auch auf der Grundlage des Haftungsmaßstabs von Boesebeck eine Haftung getroffen. Einer ausdrücklichen Entscheidung gegen die zweite Alternative aus der „Operetten“-Entscheidung hätte es mithin nicht bedurft, wenngleich zuzugeben ist, dass die erste Alternative im Licht der späteren Erstreckung des Verbots der Unterpariemission auf Sacheinlagen (§ 36a Abs. 2 Satz 3 AktG)447zumindest nachvollziehbar war. Zwei Jahre später wurde die mit der Unzulässigkeit der Unterpariemission bei Sacheinlagen begründete Differenzhaftung des Einlegers auf das GmbH-Recht übertragen, allerdings mit einer bemerkenswerterweise eher zur zweiten – von Boesebeck am im Urteil zitierten Ort geforderten – Alternative tendierenden Begründung: „Die Verpflichtung hierzu trifft ihn [scil. den Sacheinleger] ohne Rücksicht darauf, ob seine Einlage willkürlich und schuldhaft unterbewertet [wohl gemeint: überbewertet] worden ist; von solchen individuellen Umständen kann die im öffentlichen Interesse liegende Kapitalaufbringung nicht abhängen. Zwar besteht für die Bewertung von Sacheinlagen und namentlich von Handelsgeschäften ein gewisser Beurteilungsspielraum. Jedes Überschreiten dieses Spielraums muß aber die Differenzhaftung des Einlegers auslösen, weil nur so die gesetzmäßige Kapitalgrundlage der Gesellschaft zu sichern ist ([. . .] Boesebeck, DR 1939, 436 f. [. . .])“.448

Bevor auf die spätere Normierung der Differenzhaftung eingegangen wird, ist erneut ein Aspekt aus der bis zur GmbH-Novelle 1980 geführten Diskussion über die Ausprägung der Haftung des Sacheinlegers für Überbewertungen aufzugreifen: Lutter449 hat zu Recht darauf verwiesen, dass entgegen der Ansicht von Fischer450 ein Unterschied zwischen der Haftung für eine Überbewertung und der 446

BGH 27.2.1975 – II ZR 111/72, BGHZ 64, 52 [57] = NJW 1975, 974 [975]. Eingefügt durch das Gesetz zur Durchführung der Zweiten Richtlinie 13.12.1978, BGBl. I, S. 1959; zur Bedeutung der Vorschrift für die aktienrechtliche Differenzhaftung zuletzt: Hüffer, NJW 2011, 1772 [1775 f.]. 448 BGH 14.3.1977 – II ZR 156/75, BGHZ 68, 191 [195 f.] = NJW 1977, 1196 [1196]. Auch hier wurde nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes gehandelt, da in der Einbringungsbilanz in erheblichem Umfang nicht bestehende Forderungen ausgewiesen und zahlreiche Verbindlichkeiten nicht ausgewiesen waren, so dass die Frage nach einer Wertgarantiehaftung nicht entschieden werden brauchte. 449 Lutter, Kapital 1964, S. 283. 450 Robert Fischer, LM Nr. 1 zu § 5 GmbHG (BGH 16.2.1959 – II ZR 170/57), leitet aus der Deckungszusage für beide Konstellationen eine Haftung ab. Dagegen differenziert ders., FS W. Schmidt 1959, S. 117 [136 f., Fn. 35], zwischen beiden Konstellatio447

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

265

Haftung im Fall einer mangelhaften Leistung der Sacheinlage besteht, und insoweit einen Vergleich mit der Risikoverteilung im Kaufrecht angestellt: Hier drohe der Verkäufer verschuldensunabhängig bei einer Unmöglichkeit vor Gefahrübergang oder einem Rücktritt bzw. einer Minderung aufgrund eines Mangels an der Kaufsache ganz oder teilweise die Gegenleistung zu verlieren. Die Modifikation des Leistungsstörungs- und Mängelgewährleistungsrechts bei Sacheinlagen durch die Anerkennung einer subsidiären Geldeinzahlungspflicht451 rechtfertige sich daher bereits ohne einen Rekurs auf das Verbot der Unterpariemission oder eine Deckungszusage des Sacheinlegers. Wenn dem Versprechen des Einlegers überhaupt eine Garantie beigemessen werden kann, dürfe sich diese nur auf die mangelfreie Leistung des Sacheinlagegegenstandes beziehen. Dieser Auffassung ist zuzustimmen: Es ist gerechtfertigt, dass der Sacheinleger bei jeder Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit zumindest wie ein Verkäufer haftet. Dies belegt der Vergleich mit einer Sachübernahme, bei der der Verkäufer ebenfalls zumindest in den Grenzen kaufrechtlicher Mängelgewährleistung haftet. Problematisch ist hingegen eine im Kaufrecht regelmäßig nicht bestehende Wertgarantie des Sacheinlegers: Was im Kaufrecht die Chance des Verkäufers darstellt, darf im Kapitalaufbringungsrecht nicht als Chance der Gründer missverstanden werden, das verlautbarte Nennkapital unvollständig aufzubringen. Diese Erkenntnis war vor dem Hintergrund der eingangs dargestellten Rechtsprechung des Kammer- und Reichsgerichts zwar keine Selbstverständlichkeit, ist aber zwischen 1934 und 1980 in Rechtsprechung und Schrifttum zu einer solchen gereift. Zwischen den beiden Extremen Vertragsfreiheit und Wertgarantie findet sich der Haftungsmaßstab von Boesebeck, der durch die letztgenannte Entscheidung des BGH vor der GmbH-Novelle 1980 – die für das Aktienrecht getroffene Entscheidung sogar bei genauer Betrachtung relativierend – Zuspruch erfahren hat: Der Hinweis, dass insbesondere bei Handelsgeschäften ein Spielraum bestehe und das Überschreiten dieses Spielraums eine Differenzhaftung auslösen müsse, zeugt nicht zuletzt aufgrund des Verweises auf Boesebeck, der am zitierten Ort ausdrücklich gegen eine objektive Werthaftung argumentiert, von der zutreffenden Vorstellung, dass sich der Sacheinleger durch die Festsetzung des Sacheinlagewerts unter Einhaltung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vor einer späteren Differenzhaftung schützen können muss.452

nen, während sich der Aspekt der Deckungszusage an anderer Stelle erneut in beiden Zusammenhängen findet: ders., GroßKomm2, § 20 AktG1937, Anm. 20, § 39 AktG1937, Anm. 13; aus Gläubigerschutzaspekten ähnlich: Wiedemann, FS Hirsch 1968, 257 [258 ff.]. 451 Zu dieser im Ergebnis allgemein anerkannten Modifikation oben: S. 164 ff. 452 Auf die Notwendigkeit, einen Mittelweg zwischen historischer Vertragsfreiheit (im GmbH-Recht) und einer Garantiehaftung durch einen Rückgriff auf die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes zu finden, hat zuletzt Kalss, Kalss/Schauer 2006, S. 506, überzeugend hingewiesen.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

Wenngleich das Verbot der Unterpariemission entgegenzustehen scheint, kann allein diese Ansicht unter Berücksichtigung der folgenden Überlegung überzeugen: Bei jedem Austauschgeschäft, das später durch das Leitungsorgan mit Dritten abgeschlossen wird, droht eine unter Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes unvermeidbare Überbewertung. Es besteht mithin stets die Gefahr, dass eine Leistung der Gesellschaft nicht durch eine vollwertige Gegenleistung kompensiert wird. Das sachgründungsspezifische Risiko besteht darin, dass die Gründungsgesellschafter im Gegensatz zum Leitungsorgan gesetzlich nicht zur Einhaltung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes verpflichtet waren; wurde diese Sorgfalt dennoch eingehalten, hat sich bei unvermeidbaren Überbewertungen kein spezifisch kapitalaufbringungsrechtliches Risiko, das eine Haftung des Einlegers rechtfertigen könnte, verwirklicht. Die Erkenntnis, dass es sich bei Austauschverträgen, die als Sachübernahmen festgesetzt werden, um vorweggenommene Investitionsentscheidungen der zu errichtenden Gesellschaft handelt, die entgegen der späteren Kompetenzordnung schon von den Gründern anstelle des zur Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes verpflichteten Leitungsorgans getroffen werden, bildet die Grundlage für eine Anlegung dieses Sorgfaltsmaßstabes an die Haftung der Gründer. Denn auch die tatsächlich mit der unechten und wirtschaftlich mit der echten Sachübernahme vergleichbare Sacheinlage lässt sich hinsichtlich der maßgeblichen Sorgfaltsanforderungen als eine Investitionsentscheidung der Gesellschaft begreifen. (d) Obligatorische Wertkontrolle und Differenzhaftung (GmbH-Novelle 1980) Durch die GmbH-Novelle 1980 wurden die obligatorische Wertkontrolle und die objektive Differenzhaftung des Sacheinlegers Gesetz. Das Registergericht wurde dazu verpflichtet, die Eintragung bei überbewerteten Sacheinlagen abzulehnen (§ 9c Satz 2 GmbHG1980).453 Zur Ermöglichung der Wertkontrolle müssen der Anmeldung seitdem neben dem Sachgründungsbericht (§ 5 Abs. 4 Satz 2 GmbHG) auch Unterlagen über die Werthaltigkeit der Sacheinlage (§ 8 Abs. 1 Nr. 4, Nr. 5 GmbHG) beigefügt werden. Durch die im Entwurf zunächst noch vorgesehene Sachgründungsprüfung nach aktienrechtlichem Vorbild sollte verbunden mit der zwingenden Wertkontrolle dem als „Mangel des geltenden Rechts“ empfundenen Umstand abgeholfen werden, dass das Gericht nur „bei offensichtlicher Überbewertung der Sacheinlagen und Sachübernahmen eine Prüfung anordnen und gegebenenfalls die Eintragung ablehnen kann“, weswegen „nur besonders schwerwiegende Fälle unsolider Sachgründungen entdeckt und 453 § 9c Satz 2 GmbHG 1980 entspricht § 9c Abs. 1 Satz 2 GmbHG in der Fassung vor dem MoMiG. Zur Veränderung, die diese Vorschrift durch das MoMiG erfahren hat, unten: S. 268 ff.

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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verhindert werden können“.454 Diese Zielsetzung wurde trotz wesentlicher Abmilderung des Sachgründungsrechts gegenüber dem Entwurf (keine aktienrechtliche Gründungsprüfung) ausweislich der Stellungnahme des Rechtsausschusses beibehalten.455 Gleichzeitig wurde in § 9 Abs. 1 GmbHG eine Differenzhaftung des Sacheinlegers für den Fehlbetrag zwischen dem objektiven Wert des Sacheinlagegegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung und dem Nennbetrag des dafür übernommenen Geschäftsanteils vorgesehen. Die Entwurfsbegründung räumt zwar ein, dass die Wertkontrolle durch das Registergericht auf der Grundlage der nunmehr einzureichenden Unterlagen das Überbewertungsrisiko bereits deutlich reduziert. Es sei aber nicht ausgeschlossen, dass gleichwohl eine Überbewertung unentdeckt bleibt und die Gesellschaft mit der Eintragung zur Entstehung gelangt, obwohl ihr keine Einlagen in Höhe des Nennkapitals zugeführt wurden.456 Die Überzeugungskraft der Zielsetzung, nicht nur die schwerwiegenden, sondern sämtliche Konstellationen „unsolider Sachgründungen“ zu verhindern, steht und fällt mit der Definition „unsolider Sachgründungen“. Vor dem Hintergrund der bisherigen Ausführungen erscheint es problematisch, Gründern, die bei der Ermittlung des Sacheinlagewertes auf einer angemessenen Informationsgrundlage die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes beachtet haben, fehlende Solidität vorzuwerfen. Daher ist zwar die Einführung der Wertkontrolle auf der Grundlage des Sachgründungsberichts und der weiteren Unterlagen über die Werthaltigkeit der Sacheinlage zu begrüßen, weil die Gründer hierdurch zur Einhaltung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes angehalten werden.457 Dagegen überzeugt die Differenzhaftung nach § 9 Abs. 1 GmbHG nicht, soweit sie den Sacheinleger (und über § 24 GmbHG sogar seine Mitgesellschafter) zu einer objektiven Wertgarantie verpflichtet, obwohl bei der Wertermittlung die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes eingehalten wurde und sich deswegen nur ein allgemeines Geschäftsrisiko zulasten der Gesellschaft realisiert hat, vor dem zu schützen weder Aufgabe des Kapitalaufbringungs- noch des Kapitalerhaltungsrechts ist. Angesichts der zahlreichen Stimmen, die sich vor der GmbH-Novelle 1980 ausdrücklich gegen eine Wertgarantiehaftung ausgesprochen haben, kann auch nicht davon gesprochen werden, dass § 9 Abs. 1 GmbHG die „[bis dato] in Rechtsprechung und Lehre [. . .] gewonnenen Erkenntnisse im Bereich der Kapitalsicherung zusammen[gefasst hat]“.458 In 454

Begründung RegE GmbH-Novelle 15.12.1977, BT-Drucks. 8/1347, S. 30. Rechtsausschuss GmbH-Novelle 8.4.1980, BT-Drucks. 8/3908, S. 72. 456 Begründung RegE GmbH-Novelle 15.12.1977, BT-Drucks. 8/1347, S. 35. 457 Das Gericht wird eine Eintragung regelmäßig nur im Fall einer mit diesem Sorgfaltsmaßstab unvereinbaren Bewertung ablehnen können, weil ihm die sonstigen verborgenen Belastungen ebenfalls nicht bekannt sind. 458 So aber: Nießen, Gehrlein/Ekkenga/Simon, § 9 GmbHG, Rn. 1: bemerkenswerterweise unter anderem mit dem Hinweis auf die Gegenpositionen von Boesebeck und R. Fischer, die nur einer Entscheidung zugunsten des einen oder des anderen Haftungsmaßstabens, nicht aber einer „Zusammenfassung“ zugänglich sind. 455

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

Anbetracht der im vorstehenden Abschnitt dargestellten Anstrengungen von zahlreichen Stimmen im Schrifttum, eine Überspannung der Differenzhaftung des Sacheinlegers im Fall einer Wertgarantiehaftung zu vermeiden, ist § 9 Abs. 1 GmbHG nicht als Zusammenfassung, sondern vielmehr als eine (nicht überzeugende) Entscheidung zugunsten der ebenso vertretenen Gegenauffassung, die sich entscheidend auf das Argument einer drohenden Unterpariemission stützt, zu verstehen. Bislang wurden im Zusammenhang mit der Differenzhaftung nach § 9 Abs. 1 GmbHG in erster Linie Sachverhalte entschieden, in denen es nicht schwer gefallen wäre, eine Haftung mit einem Verstoß gegen die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes zu begründen. Diese wurde zum Beispiel bei der Bestimmung des Wertes eines Gebrauchsmusterrechts nicht eingehalten, als der Sacheinleger dem Gutachter statt der erst 20 eingegangenen Nachfragen 200 solcher Nachfragen für das Endprodukt mitgeteilt und damit eindeutig an der Erstellung eines unzutreffenden Wertgutachtens mitgewirkt hat.459 Solchen Konstellationen muss durch eine Haftungsandrohung entgegengewirkt werden und insoweit ist der Vorwurf der fehlenden Solidität berechtigt; die weitergehende Entscheidung für eine Garantiehaftung sorgfältiger Gründer für den objektiven Wert des Sacheinlagegegenstandes sollte indes korrigiert werden. Dieser Kritikpunkt wird in der ausführlichen Auseinandersetzung mit der Differenzhaftung aufgegriffen. Dabei wird außerdem der Nachweis erbracht, dass sich eine Werthaftung des Sacheinlegers seit der Flankierung der individuellen Kapitalaufbringungsverantwortung durch eine sämtliche Gründer treffende kollektive Verantwortung durch die richterrechtlich geprägte Vorbelastungshaftung auch nicht überzeugend auf den Anmeldezeitpunkt beziehen kann.460 (e) Einschränkung der Wertkontrolle durch das MoMiG (2008) Durch das MoMiG wurde zuletzt die registergerichtliche Wertkontrolle bei Sacheinlagen in Anlehnung an das Aktienrecht (§ 38 Abs. 2 Satz 2 AktG) auf die Prüfung beschränkt, ob eine „nicht unwesentlich[e]“ Überbewertung vorliegt (§ 9c Abs. 1 Satz 2 GmbHG), und damit ein unbegründbarer Unterschied zwischen GmbH- und Aktienrecht beseitigt. Die Begründung für diese Einschränkung des Prüfungsmaßstabs ist nicht nur für die Frage der Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit, sondern auch für das gesamte System der Kapitalaufbringung bemerkenswert, zeugt sie doch von einer äußerst realistischen Einschätzung dessen, was die Sachgründungskautelen tatsächlich zu leisten im Stande sind: 459 BGH 12.10.1998 – II ZR 164/97, NJW 1999, 143 [143]; ausführlich zum Sachverhalt die Vorinstanz: OLG Köln 25.4.1997 – 19 U 167/96, GmbHR 1998, 42 [42 ff.]. 460 Zum Bewertungszeitpunkt und zum Haftungsmaßstab der Differenzhaftung unten: S. 438 ff., S. 445 ff.

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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„Bislang prüft das Registergericht die Bewertung der Sacheinlagen jedenfalls in der Theorie umfassend und lehnt bei jeder auch nur geringfügigen Überbewertung die Eintragung ab. Hierdurch können lange Eintragungszeiten auftreten. In der Praxis sind jedoch bereits heute die Gerichte kaum in der Lage, mehr als eine Plausibilitätsprüfung vorzunehmen. Es bestehen aber unterschiedliche Handhabungen und infolgedessen Rechtsunsicherheiten. Mitunter wird auch bei nur befürchteten Überbewertungen eine weitere, externe Prüfung veranlasst. Um eine Überbewertung auszuschließen, wird dabei gegebenenfalls zusätzlich zu den mit der Anmeldung eingereichten Unterlagen ein Sachverständigengutachten eingeholt, das weitere Kosten und Zeitverzögerungen verursacht. Die Prüfung durch das Registergericht kann dennoch in der Regel nur kursorisch erfolgen, denn etwa im Fall der Unternehmensbewertung stehen für eine wirkliche Prüfung die zeitlichen Kapazitäten nicht zur Verfügung. Es ist deshalb auch auf Grundlage der bisherigen Fassung des § 9c Abs. 1 Satz 2 nicht gewährleistet, dass der Wert der betreffenden Vermögensgegenstände beim Registergericht tatsächlich genau ermittelt wird. Die Verzögerung der Eintragung der Gesellschaft steht daher in keinem Verhältnis zu dem Nutzen der Prüfung. Künftig sind nur für den Fall, dass sich auf Grundlage der mit der Anmeldung eingereichten Unterlagen begründete Zweifel ergeben, die auf eine wesentliche Überbewertung der Sacheinlage hindeuten, weitere Unterlagen anzufordern. Bestehen keine Anhaltspunkte dafür, so ist keine Ausforschungsermittlung einzuleiten, ob denn eine wesentliche Überbewertung vorliege. Dies wird die Eintragungszeiten beim Handelsregister deutlich verkürzen und damit die Gründung der GmbH beschleunigen. Die Pflicht zur Einreichung von Sachgründungsbericht und Unterlagen sowie die strafrechtliche Bewehrung falscher Angaben reichen aus, um ein vernünftiges Verhältnis zwischen Richtigkeitsgewähr und Aufwand zu erzielen. Die Vorschrift steht damit auch im Einklang zur Prüfung des Gerichts bei Bareinlagen“.461

Die hinter dieser Gesetzesänderung stehenden Wertungen wurden in der Zwischenzeit vom LG Freiburg in einem Bereich, der in der Praxis regelmäßig größere Schwierigkeiten bereitet als die Frage, ob eine Sacheinlage wesentlich oder unwesentlich überbewertet ist, konsequent umgesetzt: der Entscheidung darüber, durch welche Unterlagen (§ 8 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG) der Sacheinlagewert gegenüber dem Gericht im Einzelfall nachzuweisen ist.462 Wenn in diesem Zusammenhang unter Berücksichtigung des durch das ARUG eingeführten § 33a Abs. 1 Nr. 2 AktG festgestellt wird, dass jedenfalls ein Wertgutachten, das ein „unabhängiger, ausreichend vorgebildeter und erfahrener Sachverständiger nach allgemeinen Bewertungsgrundsätzen“ erstellt hat, ausreichend ist,463 muss sich die Frage aufdrängen, ob es tatsächlich gerechtfertigt ist, die Gesellschaft zulasten

461 Begründung RegE MoMiG 23.5.2007, BT-Drucks. 16/6140, S. 36 (keine Hervorhebung im Original). 462 LG Freiburg 20.2.2009 – 12 T 1/09, GmbHR 2009, 1106 [1106 ff.] (Bewertung von Geschäftsanteilen nach dem Ertragswertverfahren); zustimmend: Wachter, GmbHR 2009, 1108 [1108 ff.]. 463 Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 19 GmbHG, Rn. 65; Wachter, GmbHR 2009, 1108 [1109].

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

des Sacheinlegers durch dessen Differenzhaftung vor allgemeinen Geschäftsrisiken zu schützen. Vor allem der Erwerb eines Unternehmens ist mit ungewissen Chancen und Risiken verbunden.464 Zu diesen Risiken gehören auch solche Risiken, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes nicht erkennbar sind und deswegen nicht mit einem Bewertungsabschlag adressiert werden konnten, ebenso wie zu den Chancen auch diejenigen Chancen zählen, die trotz einer sorgfältigen Untersuchung zunächst im Verborgenen geblieben sind. Wenn auch einer letztlich nicht geschädigten Gesellschaft (Beispiel S. 262) ein Anspruch gegen einen sorgfältigen Sacheinleger zugebilligt wird, müsste diesem in einer Abwandlung des Falles unter Gleichheitsgesichtspunkten nach neun Jahren ein Ersatzanspruch gegen die Gesellschaft zustehen, wenn anstelle der Altlasten eine Goldader entdeckt wird. Ein Erhalt von Chancen zugunsten der Gesellschaft bei einer gleichzeitigen Abwälzung der Risiken auf den Einleger erscheint nicht gerechtfertigt. In diesem Kontext ist daran zu erinnern, dass im Modell der „retrospektiven Gründungsprüfung“ in Abhängigkeit von der Wertentwicklung eines später auf die Gesellschaft zu übertragenden Gegenstandes nicht nur ein Nachzahlungsanspruch gegen den Einleger, sondern auch ein Erstattungsanspruch gegen die Gesellschaft möglich sein sollte.465 Vor diesem Hintergrund wird im weiteren Verlauf der Arbeit vorgeschlagen, von einer Wertgarantiehaftung abzusehen und hinsichtlich des Haftungsmaßstabs der Gründer zur überzeugenden Einschätzung von Boesebeck zurückzukehren.466 (2) Bedeutung für die Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit von Nutzungsrechten Vor dem historischen Exkurs wurde gezeigt, dass die Nutzungsmöglichkeit der Gesellschaft seit dem Inkrafttreten der Insolvenzordnung auch bei einem obligatorischen Nutzungsrecht an beweglichen Sachen und grundsätzlich auch bei einer Lizenz an einem Immaterialgüterrecht unter dem Vorbehalt der anhaltenden Solvenz des Stammrechtsinhabers steht. Trotz der beiden BGH-Entscheidungen, die die Einlagefähigkeit obligatorischer Nutzungsrechte abstrakt anerkannt haben, ist bis heute umstritten, ob deren Sacheinlagefähigkeit mit dem System der Kapitalaufbringung vereinbar ist und wenn diese Frage mit dem BGH und der überwiegenden Auffassung im Schrifttum bejaht wird, wie sich die bestehenden Risiken auf die Bewertung auswirken. In diesem Kontext wird bis heute die Kammerge464 Siehe dazu mit weiteren Nachweisen: Großfeld, Unternehmensbewertung, Rn. 123 ff. 465 Schiller, Gründungsrechnungslegung 1990, S. 181 ff.; ders., AG 1992, 20 [24]; dazu oben: S. 93. 466 Zum Haftungsmaßstab des Sacheinlegers im Rahmen der Differenzhaftung unten: S. 447 ff.

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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richtsentscheidung zitiert, die den vorstehenden Exkurs ausgelöst hat, weil in ihr die Einlagefähigkeit eines obligatorischen Nutzungsrechts zum damals festgesetzten Wert anerkannt wurde. Wenngleich sich das Sachgründungsrecht der GmbH in den vergangenen hundert Jahren grundlegend gewandelt hat, lässt sich dieser Kammergerichtsentscheidung womöglich doch noch eine Aussage hinsichtlich der Sacheinlagefähigkeit obligatorischer Nutzungsrechte im derzeitigen System der Kapitalaufbringung entnehmen. Denn während sich die Ansichten bezüglich der Objektivität des festgesetzten Sacheinlagewertes im Vergleich zur damaligen Rechtslage ins Gegenteil verkehrt haben, hat bereits das Kammergericht 1909 untersucht, ob der Gegenstand der Sacheinlage zur freien Verfügung der Gesellschaft geleistet wurde.467 Das ursprüngliche GmbH-Recht ist insoweit dahingehend zu verstehen, dass zwar „Vertragsfreiheit“ hinsichtlich der Festsetzung des Sacheinlagewertes bestand, dieser aber stets zur freien Verfügung der Gesellschaft geleistet werden musste. Das Kammergericht hat zwar unter dem Gesichtspunkt der freien Verfügbarkeit des Nutzungsrechts Risiken aus der Sphäre des Einlegers ausgemacht, es aber für ausreichend erachtet, „daß nach dem Inhalte des Gesellschaftsvertrags[, durch den das Nutzungsrecht begründet wurde,] und bei dessen dauernder Erfüllung die Gesellschaft die Befugnis hat, frei über das ihr eingeräumte Recht zu verfügen“.468 Vor diesem Hintergrund wurde die freie Verfügung damit begründet, dass der Gesellschaft durch die Besitzüberlassung die Nutzungsmöglichkeit eingeräumt wurde und diese gemäß der im Gesellschaftsvertrag festgesetzten Nutzungsbedingungen nicht entzogen werden durfte. Die heute entscheidende Anschlussfrage, wie sich ein nach dieser Auffassung zwar nicht die freie Verfügung hinderndes Risiko aus der Einlegersphäre auf die Bewertung des Nutzungsrechts auswirkt, stellte sich damals dagegen nicht. Denn solange der objektive Wert einer Sacheinlage – ausgehend vom Grundsatz der „Vertragsfreiheit“ – unerheblich war, mussten konsequenterweise auch keine Wertabschläge zur Berücksichtigung von Risiken aus der Einlegersphäre vorgenommen werden. An solche Abschläge ist erst in einem auf die objektive Wertermittlung ausgerichteten Wertkontrollverfahren zu denken, wie es sich bis zur GmbH-Novelle 1980 durchgesetzt hat und schließlich Gesetz geworden ist. Die Entscheidung des Kammergerichts kann daher auch heute noch zur Begründung der abstrakten Sacheinlagefähigkeit von obligatorischen Nutzungsrechten (Risiken hindern freie Verfügung nicht) herangezogen werden und erscheint insoweit geeignet, die Rechtsprechung des BGH und die überwiegende Auffas467 KG 30.4.1909 – 1 a X 328/09, KGJ 38, 161 [169 f.]; Nachweise zum Streitstand bezüglich des Erfordernisses der „freien Verfügung“ der Gesellschaft bei Sacheinlage a. a. O., S. 165. Die Voraussetzung wurde erst durch die GmbH-Novelle 1980 in § 7 Abs. 3 GmbHG ausdrücklich angeordnet. 468 KG 30.4.1909 – 1 a X 328/09, KGJ 38, 161 [170].

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sung im Schrifttum zu stützen, die die bestehenden Risiken durch einen erst aus heutiger Sicht zur Wahrung der Äquivalenz mit einer Geldeinlage (verbunden mit einem Austauschgeschäft) erforderlichen Bewertungsabschlag berücksichtigt. Für die Frage der konkreten Sacheinlagefähigkeit, also der bis heute umstrittenen Frage, inwieweit die bestehenden Risiken im aktuellen Kapitalaufbringungssystem bei der Bewertung zu beachten sind, gibt die in einem historisch abweichenden Regelungskontext stehende Entscheidung dagegen keinen Aufschluss. Auf die auch an dieser Kammergerichtsentscheidung ansetzenden Kritik an der Bejahung der freien Verfügung über das Nutzungsrecht trotz der bestehenden Risiken aus der Sphäre des Einlegers und damit auch an der Anerkennung der abstrakten Sacheinlagefähigkeit ist im nächsten Abschnitt bei der allgemeinen Bestimmung der Sacheinlagevoraussetzungen zurückzukommen.469 Im Hinblick auf die Untersuchung dieser allgemeinen Voraussetzungen der Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit erscheint es nach der Berücksichtigung der Wertungsvorgaben des Hin- und Herzahlens (Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs),470 nach der Erkenntnis, dass sich die Sacheinlage eines obligatorischen Nutzungsrechts im Vergleich zur echten Sachübernahme eines Nutzungsvertrages für die Gesellschaft unvorteilhaft gestaltet471 und nach der Berücksichtigung der zahlreichen die Einlagefähigkeit riskanter obligatorischer Nutzungsrechte ablehnenden Stimmen angezeigt, eine Stellschraube zu ermitteln, die besonders riskante Sacheinlagekonstellationen ausschließt. Die folgende Zusammenfassung der Einzelfallbetrachtung wird allerdings nochmals die Schwierigkeiten vor Augen führen, die bei der anschließenden Suche nach einer solchen allgemeinen Stellschraube begegnen. 4. Zusammenfassung und Weiterverweisung Die Betrachtung der einzelnen Streitstände zur Sacheinlagefähigkeit von Forderungen in Abhängigkeit vom Vertragspartner (Sacheinleger/Dritter) sowie in Abhängigkeit vom Inhalt (Sachleistung/Geldleistung/Dienstleistung/Nutzung) hat keine klare Linie für die Beurteilung der Einlagefähigkeit erkennen lassen. Als problematisch und bei abstrakter Betrachtung nicht überzeugend hat sich dabei vor allem die von der herrschenden Ansicht über weite Strecken vorgenommene Differenzierung nach dem Forderungsschuldner erwiesen. Denn aus der für die Kapitalaufbringung maßgeblichen Sicht der Gesellschaft (sowie aus der Sicht ihrer Gläubiger) lassen sich die Argumente gegen die Sacheinlagefähigkeit einer 469 Zum Kriterium der freien Verfügung als allgemeine Sacheinlagevoraussetzung unten: S. 284 f. 470 Zu den Wertungsvorgaben oben: S. 200 ff.; zu den Auswirkungen auf Nutzungsrechte oben: S. 255 f. 471 Zur problemlosen echten Sachübernahme von Nutzungsverhältnissen oben: S. 232 ff.

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Forderung gegen den Einleger auch gegen die Einlage einer Forderung gegen einen Dritten in Stellung bringen. Sofern ein – soweit ersichtlich im deutschen Schrifttum nicht vorgeschlagener – genereller Ausschluss der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen nicht in Betracht kommt,472 erweist sich bei abstrakter Betrachtung nur der in der Vergangenheit mehrfach und zuletzt von Richter eingenommene Standpunkt als in sich stimmig. Danach können grundsätzlich alle Forderungen unabhängig vom Vertragspartner zu ihrem wirtschaftlichen Wert als Sacheinlage eingebracht werden und bestehende Risiken sind ausschließlich durch einen Wertabschlag zu berücksichtigen.473 Die innere Stimmigkeit dieser Auffassung darf allerdings nicht darüber hinwegtäuschen, dass sich ein weitreichender Bruch mit der jeweils herrschenden Auffassung zur Sacheinlagefähigkeit von Forderungen im Einzelfall unter Berücksichtigung der übrigen Wertungsvorgaben des Gesamtsystems, insbesondere der tatbestandlichen Voraussetzungen eines ausnahmsweise erfüllungswirksamen Hin- und Herzahlens, schwerwiegenden Bedenken ausgesetzt sieht. Daher erscheint es umso lohnenswerter, in der anschließenden Untersuchung der allgemeinen Voraussetzungen der Einlagefähigkeit nicht nur nach einer Stellschraube zur sachgerechten Beurteilung obligatorischer Nutzungsrechte zu suchen, sondern darüber hinaus ein allgemeines Kriterium zu ermitteln, das trotz der damit verbundenen Einschränkung des Kreises der sacheinlagefähigen Gegenstände und Rechte auf der einen Seite dem Standpunkt von Richter in Bezug auf die innere Stimmigkeit in nichts nachsteht, sich aber auf der anderen Seite nicht zu weit von den einzelnen Positionen der herrschenden Auffassung entfernt, die sich in den meisten Einzelfällen besser mit den Wertungsvorgaben aus dem Gesamtsystem der Kapitalaufbringung vereinbaren lassen. Nachdem sich bei der abstrakten Auseinandersetzung mit den einzelnen Streitständen kein allgemeines Kriterium aufgedrängt hat, das die einzelnen Positionen der herrschenden Ansicht überzeugend mit einem roten Faden verbindet, erscheint es bereits vorgezeichnet, dass das zu ermittelnde Kriterium einen Bezug zur konkreten Kapitalaufbringungskonstellation aufweisen muss, zumal ein kategorischer Ausschluss der Sacheinlagefähigkeit bestimmter Gegenstände und Rechte dazu führen müsste, dass sich diese entgegen der heute herrschenden Auffassung auch nicht mittelbar in einem nach dem Ertragswertverfahren ermittelten Zeitwert eines als Sacheinlage einzubringenden Unternehmens oder Gesellschaftsanteils niederschlagen dürften. Außerdem dürfte sich der Erwerb von 472 Im italienischen Recht sind Forderungen zwar ausdrücklich als gesonderte Einlageform zugelassen. Der bisherige Gläubiger (Einleger) haftet aber in den Grenzen der vertraglichen Gewährleistung für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners (Art. 2342 Abs. 3 [AG], Art. 2464 Abs. 5 [GmbH], Artt. 2255, 1267 Codice Civile). Eine bloße Berücksichtigung der Bonität des Schuldners durch Bewertungsabschlag findet hierbei also nicht statt. 473 Frey, Einlagen 1990, S. 73 ff.; Meilicke, BB 1991, 579 [579 ff.]; Richter, ZGR 2009, 721 [726 ff., 763].

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

nicht sacheinlagefähigen Gegenständen und Rechten – sofern mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar – wegen der fehlenden Sacheinlagemöglichkeit grundsätzlich verdeckt vollziehen.474 Nachdem zunächst teilweise erwogen wurde, nur den Substanzwert eines Unternehmens zur Belegung des Nennkapitals als Sacheinlage und einen darüberhinausgehenden Ertragswert lediglich zur Deckung eines möglichen Aufgelds zuzulassen,475 wird eine Bewertung von Sacheinlagen nach dem Ertragswertverfahren von der heute herrschenden Ansicht für zulässig erachtet.476 Die Vereinbarkeit einer Bewertung nach dem Ertragswertverfahren mit den Zielen der Kapitalaufbringung ist wertungsmäßig abgesichert, sofern mit der heute herrschenden Ansicht im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH sogar bezüglich der Vorbelastungshaftung der Gründer davon auszugehen ist, dass in der maßgeblichen Vorbelastungsbilanz eine Bewertung nach dem Ertragswertverfahren zu erfolgen hat, wenn die Geschäftsaufnahme bis zur Eintragung der Gesellschaft bereits zur Bildung einer als Unternehmen anzusehenden Organisationseinheit geführt hat.477 Soweit die Berücksichtigung eines in der (regelmäßig sehr kurzen) Zeit zwischen Geschäftsaufnahme und Eintragung selbst geschaffenen Geschäftswertes in der Vorbelastungsbilanz mit guten Argumenten angegriffen wird,478 schlagen diese gerade nicht auf die Heranziehung der Ertragswertmethode für die Bestimmung des Zeitwertes eines als Sacheinlage einzubringenden Unternehmens durch.479 Denn anders als bei einem erst zwischen Geschäftsaufnahme und Eintragung geschaffenen Geschäftswert stehen bei einem bereits zuvor auf dem Markt tätigen Unternehmen, das nunmehr als Sacheinlage in eine Gesellschaft eingebracht werden soll, grundsätzlich sowohl Vergangenheitszahlen als auch aussagekräftige Planzahlen zur Verfügung, weswegen die Ertragswertmethode insoweit nicht in der Luft zu hängen droht.480 Wenn aber bei der Bewertung eines 474 Zur möglichen Einbringung als Sacheinlage als Voraussetzung der verdeckten Sacheinlage unten: S. 521 ff. 475 Breidenbach, DB 1987, 2161 [2166]; H.-P. Müller, FS Heinsius 1991, S. 591 [600]; kritisch gegenüber einer Bewertung nach dem Ertragswertverfahren, aber im Ergebnis zulassend, da ein positiver Ertragswert die Insolvenzwahrscheinlichkeit vermindere: Penné, Sacheinlagen 1984, S. 205 ff. 476 LG Freiburg 20.2.2009 – 12 T 1/09, GmbHR 2009, 1106 [1106 f.]; Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 69 f.; in diesem Sinn bereits: Gienow, FS Semler 1993, S. 165 [168 ff.]. 477 BGH 16.1.2006 – II ZR 65/04, BGHZ 165, 391 [396] = NJW 2006, 1594 [1595]; BGH 18.3.2002 – II ZR 369/00, NZG 2002, 636 [637]; BGH 9.11.1998 – II ZR 190/ 97, BGHZ 140, 35 [36 ff.] = NJW 1999, 283 [283 f.]; Fleischer, GmbHR 1999, 752 [757 ff.]; Habersack/Lüssow, NZG 1999, 629 ff.; Hüttemann, FS Huber 2006, S. 757 [766]; Schulze-Osterloh, FS Goerdeler 1987, S. 533 [536 f., 541 f.]. 478 Insbesondere: Hennrichs, ZGR 1999, 837 [843 ff.]; weitere Nachweise unten: 3. Kap., Fn. 92. 479 Hennrichs, ZGR 1999, 837 [845, Fn. 37]. 480 Böcker, DB 2002, 1949 [1952]; Hennrichs, ZGR 1999, 837 [852].

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Unternehmens als Sacheinlage nach dem Ertragswertverfahren auch Vorteile aus weiterlaufenden Nutzungs- und Dienstverhältnissen und darüber hinaus auch der Forderungsbestand uneingeschränkt Eingang in die Bewertung findet, fällt es schwer, einen generellen Ausschluss der Sacheinlagefähigkeit bestimmter Gegenstände und Rechte gegen die Kritik von Meilicke481 zu verteidigen. Denn bei abstrakter Betrachtung ist es tatsächlich nicht gerechtfertigt, die Einbringung einzelner Gegenstände und Rechte auszuschließen, während deren Berücksichtigung in einem im Wege der Ertragswertmethode festgestellten sacheinlagefähigen Geschäftswert zugelassen wird. Vor diesem Hintergrund erhärtet sich der Verdacht, dass der Kreis der sacheinlagefähigen Gegenstände und Rechte – wenn überhaupt – nur dann überzeugend eingeschränkt werden kann, wenn das entscheidende allgemeine Einschränkungskriterium einen konkreten Bezug zu den Umständen des Einzelfalls aufweist.

II. Allgemeine Voraussetzungen der Sacheinlagefähigkeit Bei der Ermittlung der allgemeinen Voraussetzungen der Sacheinlagefähigkeit wird im Schrifttum regelmäßig auf den Grundsatz der „funktionalen Äquivalenz“ der Sacheinlage mit einer Geldeinlage bzw. darauf verwiesen, dass die Sacheinlage „so gut wie Geld“ sein muss [1.]. In diesem Licht werden als allgemeine Voraussetzungen der Sacheinlagefähigkeit die bilanzielle Aktivierbarkeit [2.], die Weiterübertragbarkeit bzw. Verwertbarkeit [3.] und das Kriterium eines tatsächlichen Vermögenszuflusses [4.] diskutiert. Das Nichtvorhandensein von Risiken aus der Einlegersphäre wird dagegen überwiegend unter dem Gesichtspunkt der „endgültig freien Verfügung“ als Voraussetzung der Sacheinlagefähigkeit thematisiert [5.]. Die zuvor dargestellten Streitstände zur Einlagefähigkeit konkreter Vermögensgegenstände setzen sich bei der Frage, welche der soeben genannten Kriterien den Kreis der sacheinlagefähigen Vermögensgegenstände zutreffend umschreiben, fort: Wer beispielsweise die Sacheinlage obligatorischer Nutzungsrechte an Gegenständen des Einlegers oder sogar sämtlicher (ungesicherter, betagter) Forderungen gegen den Einleger (mit Bewertungsabschlag) zulässt, sieht im damit verbundenen Insolvenzrisiko offenbar keinen Verstoß gegen den Grundsatz der endgültig freien Verfügung; schließlich steht das Nutzungsrecht oder eine andere Forderung zur freien Verfügung der Gesellschaft. Einigkeit besteht in allgemeiner Hinsicht darin, dass der Sacheinlagegegenstand einen feststellbaren wirtschaftlichen Wert aufweisen muss. Diese Voraussetzung wird im Aktienrecht in § 27 Abs. 2 Hs. 1 AktG482 vorgegeben und ist auch im GmbH481

Meilicke, BB 1991, 579 [582 ff.]. Eingefügt durch Gesetz 13.12.1978 zur Umsetzung der Vorgaben aus Art. 7 KapRL. 482

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Recht als Mindestvoraussetzung der Sacheinlagefähigkeit anerkannt.483 Zudem muss der Einlagegegenstand auf die Gesellschaft übertragbar sein, um zu ihrer freien Verfügung stehen zu können.484 Neben diesen anerkannten Kriterien wird sich im Folgenden keines der im Übrigen diskutierten Kriterien, sondern allein folgende Kontrollfrage als Einschränkung der Sacheinlagefähigkeit durchsetzen: Hätte das Leitungsorgan der Gesellschaft unter Einhaltung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes mit Rücksicht auf den Unternehmensgegenstand den Sacheinlagegegenstand zum festgesetzten Wert und zu den mit seiner Sacheinlage verbundenen Konditionen erwerben dürfen oder nicht [6.]? 1. Grundsatz der „funktionalen Äquivalenz“ bzw. Erfordernis „so gut wie Geld“ Im Schrifttum wird die Frage der allgemeinen Sacheinlagevoraussetzungen häufig mit dem Hinweis auf die „funktionale Äquivalenz“ von Sacheinlagen mit Geldeinlagen eingeleitet. 485 Vereinzelt findet sich auch das Erfordernis, eine Sacheinlage müsse „so gut wie Geld“ sein.486 Diese beiden Umschreibungen stellen für sich genommen noch keine Voraussetzungen der Sacheinlagefähigkeit dar, sondern sind als übergeordnete Vorgaben zur Ermittlung dieser Voraussetzungen zu verstehen.487 Hierfür ist die zweite Umschreibung allerdings weniger hilfreich, weil sie nicht hinreichend zum Ausdruck bringt, dass der Einlagegegenstand nicht in jeder Hinsicht „so gut wie Geld“, sondern nur vergleichbar zur Gewährleistung der gesetzlich garantierten Funktionen der Kapitalaufbringung durch Einlagen geeignet sein muss. Die herrschende Auffassung, die auf den Grundsatz der „funktionalen Äquivalenz“ abstellt, gibt daher eher den richtigen Weg für die Ermittlung der allgemeinen Sacheinlagevoraussetzungen vor. Es ist aber fraglich, ob die isolierte Betrachtung einer Geldeinlage tatsächlich den richtigen Bezugspunkt für die Bestimmung der funktionalen Äquivalenz bil483 BGH 14.6.2004 – II ZR 121/02, NJW-RR 2004, 1341 [1341]; BGH 16.2.1959 – II ZR 170/57, BGHZ 29, 300 [304] = NJW 1959, 934 [935]; Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 69; Ulmer, GroßKomm, § 5 GmbHG, Rn. 40; Zeidler, Michalski, § 5 GmbHG, Rn. 63. 484 Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 46; Benz, MoMiG 2010, S. 40; Nabrotzki, Lizenzen 2008, Rn. 107; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 12; Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 28; Roth, Roth/Altmeppen, § 5 GmbHG, Rn. 38; Ulmer, GroßKomm, § 5 GmbHG, Rn. 44. 485 Benz, MoMiG 2010, S. 39 f.; Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 10; Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 68; Zeidler, Michalski, § 5 GmbHG, Rn. 63; der Begriff geht zurück auf: Ulmer, GroßKomm, § 5 GmbHG, Rn. 40 (seit Hachenburg7). 486 Knobbe-Keuk, ZGR 1980, 214 [222]; Steinbeck, ZGR 1996, 116 [121]. 487 Boehme, Nutzungsrechte 1999, S. 21 f.; Bork, ZHR 154 (1990), 205 [209]; Fabritius, Überlassung 1988, S. 163 f.; Hasche, Sachgründung 1999, S. 44; Werwigk, Kapitalaufbringung 2006, S. 41.

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det. Dafür lässt sich zwar durchaus überzeugend anführen, dass die Sacheinlage eine im Ausgangspunkt vorgesehene Geldeinlage ersetzt. Es darf aber nicht übersehen werden, dass Geldeinlagen im System des festen Kapitals nicht zum gegenständlichen Verbleib im Gesellschaftsvermögen, sondern zur Investition mit Blick auf den Unternehmensgegenstand vorgesehen sind.488 Daher darf sich das Kapitalaufbringungsrecht der folgenden Überlegung nicht verschließen, um eine harmonische Abstimmung der beiden Säulen des festen Kapitalsystems nicht zu gefährden: Spätestens seit der Aufgabe des Vorbelastungsverbots gewährleistet weder das GmbH- noch das Aktienrecht, dass im Eintragungszeitpunkt eine zuvor eingezahlte Geldeinlage nicht bereits vom Leitungsorgan der errichteten Gesellschaft unter Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes in ein Austauschgeschäft mit einem neutralen Dritten investiert wurde. Wenn der Rechtsverkehr daher lediglich darauf vertrauen darf, dass eine Geldeinlage (teilweise) eingezahlt und anschließend mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes investiert wurde, erscheint es durchaus naheliegend, eben diesen Maßstab der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes darüber entscheiden zu lassen, ob ein Vermögensgegenstand mit feststellbarem wirtschaftlichen Wert als Sacheinlage eingebracht werden darf oder nicht. Die unter dem Deckmantel der „funktionalen Äquivalenz“ oder „endgültig freien Verfügung“ von Teilen des Schrifttums aufgestellten allgemeinen Sacheinlagevoraussetzungen werden sich im Folgenden nicht zuletzt vor diesem Hintergrund nicht durchsetzen können [2.–5.], so dass das soeben erwogene Kriterium der Sacheinlagefähigkeit – die Vereinbarkeit mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes – abschließend näher auszubreiten ist [6.]. 2. Bilanzielle Aktivierbarkeit Nach früher herrschender Ansicht sollten nur in der Bilanz aktivierbare Wirtschaftsgüter sacheinlagefähig sind.489 Andernfalls drohe die Gesellschaft mit einem Bilanzverlust, der eine ausgeglichene Eröffnungsbilanz ausschließt, ins Leben zu treten und sei im Extremfall schon insolvenzreif.490 Auch das Kammerge488 So zuletzt überzeugend: Findeisen, Beteiligungserwerb 2009, S. 91 f.: „Eine Bewertung des einzubringenden Unternehmens mit seinem Ertragswert trägt dem Prinzip der funktionalen Äquivalenz von Sach- und Bareinlage Rechnung. Die Gläubiger sind genauso geschützt, als wenn eine Bareinlage erbracht wird, die anschließend zum Erwerb der Gesellschaft verwendet wird.“ Mit Hinweis auf: Penné, Sacheinlagen 1984, S. 210. 489 Ballerstedt, ZHR 127 (1965), 92 [96 ff.]; Eckardt, Geßler/Hefermehl/Eckardt/ Kropff, § 27 AktG, Rn. 8; Kraft, KölnKomm2, § 27 AktG, Rn. 14; Schnorr von Carolsfeld, DNotZ 1963, 404 [418]; anderer Auffassung: Robert Fischer, GroßKomm2, § 20 AktG1937, Anm. 6; Ritter/Ritter, § 20 AktG1937, § 2 b). 490 Baumbach/Hueck13, § 27 AktG, Rn. 3; Eckardt, Geßler/Hefermehl/Eckardt/ Kropff, § 27 AktG, Rn. 8.

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richt sah nur „jeden vorhandenen Wertgegenstand, der als Aktivum in die Bilanz aufgenommen werden kann“, als tauglichen Sacheinlagegegenstand an.491 Dagegen hat der Bundesgerichtshof früh den Standpunkt eingenommen, das Erfordernis der Aktivierbarkeit „nicht wörtlich zu nehmen“.492 Aus dieser Entscheidung leitet die heute überwiegende Auffassung einen Verzicht auf das Kriterium der bilanziellen Aktivierbarkeit ab.493 Daher ist die Frage der bilanziellen Erfassung von obligatorischen Nutzungsrechten für die Beurteilung ihrer Sacheinlagefähigkeit heute nicht mehr von Bedeutung.494 Für eine von der herrschenden Ansicht in Deutschland geforderte Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit losgelöst von bilanzrechtlichen Grundsätzen sprechen im Wesentlichen fünf Gesichtspunkte: Erstens streitet der Gläubigerschutz nicht für ein Kriterium der Aktivierbarkeit, sondern allenfalls für ein Erfordernis der Verwertbarkeit des Einlagegegenstandes (dazu sogleich).495 Zweitens verfängt der Einwand einer drohenden Insolvenz deshalb nicht, weil in der für die Bestimmung der Überschuldung maßgeblichen Überschuldungsbilanz auch ansonsten nicht aktivierbare Gegenstände wertmäßig in Ansatz gebracht werden können, sofern sie bei einer Eröffnung eines Insolvenzverfahrens Bestandteil der verwertbaren Masse wären.496 Drittens führt die fehlende Aktivierbarkeit zwar zur Verkürzung der Aktivseite und erschwert dadurch einen späteren Gewinnausweis. Dieser Aspekt liegt jedoch außerhalb des Schutzzwecks des Kapitalaufbringungsrechts, zumal die vom erschwerten Gewinnausweis betroffenen Gründer der Sacheinlage zugestimmt haben.497 Viertens stünde ein Abstellen auf bilanzielle Grundsätze zumindest der im Aktienrecht durch Art. 7 KapRL bezweckten Harmonisierung der Sacheinlagefähigkeit entgegen (dazu sogleich im Rahmen des Aspekts der Verwertbar-

491 KG 28.2.1913 – 1a. X. 211/13, KGJ 45, 175 [176], im Anschluss an die Begründung zur Aktienrechtsnovelle 7.3.1884, Aktenstück Nr. 21, S. 216 [265], abgedruckt in: Schubert/Hommelhoff, S. 387 [436]. 492 BGH 16.2.1959 – II ZR 170/57, BGHZ 29, 300 [304] = NJW 1959, 934 [935], im Anschluss an Robert Fischer, GroßKomm2, § 20 AktG1937, Anm. 6. 493 Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 44; Meilicke, BB 1991, 579 [580 f.]; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 19; Ulmer, GroßKomm, § 5 GmbHG, Rn. 41 ff.; Zeidler, Michalski, § 5 GmbHG, Rn. 64; anderer Ansicht: Förschle/Hoffmann, Elrott/Förschle/ Kozikowski/Winkeljohann, § 247 HGB, Rn. 172; der Entwurf zur aktuellen Aktienrechtsrevision in der Schweiz sieht in Art. 634 Abs. 1 Nr. 1 OR-E das Kriterium der Aktivierbarkeit vor. 494 Ausführlich zur Bilanzierung: Ekkenga, ZHR 161 (1997), 599 [602 ff.]; Hiort, Nutzungsrechte 2004, S. 73 ff., Lüdenbach/Hoffmann, DStR 2006, 1382 [1382 ff.]; Wildner, Nutzungsrechte 2004, S. 33 ff. 495 Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 44; Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 27 AktG, Rn. 11. 496 Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 71; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 19; zu den Ansatzvorschriften der Überschuldungsbilanz: Drukarczyk/Schüler, MünchKomm, § 19 InsO, Rn. 87. 497 Hüffer, § 27 AktG, Rn. 15; Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 71.

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keit).498 Im Hinblick auf das nach hier vertretener Auffassung letztlich entscheidende allgemeine Kriterium zur Bestimmung der Sacheinlagefähigkeit lässt sich fünftens anführen, dass die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes nicht zum ausschließlichen Erwerb aktivierbarer Gegenstände verpflichtet und auch das Kapitalerhaltungsrecht nicht danach fragt, ob der Zufluss an die Gesellschaft im Rahmen eines Austauschgeschäfts bilanziell erfassbar ist.499 3. Weiterübertragbarkeit/Verwertbarkeit Bei der Ablehnung des Kriteriums der bilanziellen Aktivierbarkeit wurde gerade angeführt, dass Gläubigerschutzaspekte allenfalls für ein Kriterium der Verwertbarkeit des Sacheinlagegegenstandes streiten. In dieser Frage werden bis heute im Wesentlichen drei Auffassungen vertreten: Nach der ersten Ansicht muss der Sacheinlagegegenstand einzeln übertragbar sein, um in der Einzelzwangsvollstreckung wie Geldeinlagen dem Zugriff der Gesellschaftsgläubiger zu unterliegen.500 Nach der zweiten Ansicht genügt es, dass der eingebrachte Gegenstand zusammen mit dem Unternehmen übertragen und im Insolvenzfall gemeinsam mit diesem verwertet werden kann.501 Nach der dritten Ansicht ist nur erforderlich, dass der Gesellschaft ein geldwerter Vorteil zufließt, selbst wenn dieser nicht zugunsten der Gläubiger verwertbar ist.502 Dieser Streitstand offen498 Meilicke, BB 1991, 579 [580 f.]; ders., DB 1989, 1067 [1075]; Röhricht, § 27 AktG, Rn. 21 ff. 499 Zu diesem kapitalerhaltungsrechtlichen Grundsatz: Schmolke, § 30 GmbHG, Rn. 155. 500 Boehme, Nutzungsrechte 1999, S. 29 ff. [S. 51]; ders., GmbHR, 2000, 841, [844 f.]; Ekkenga, ZHR 161 (1997), 599 [621 f.]; Fabritius, Überlassung, S. 168 ff. [173]; F.-J. Haas, FS Döllerer 1988, S. 169 [180 f.]; Hüffer, § 27 AktG, Rn. 14; ders., NJW 1979, 1065 [1067]; Lutter, Kapital 1964, S. 232; H.-P. Müller, FS Heinsius 1991, S. 593 [598 f.]; Nabrotzki, Lizenzen 2008, Rn. 123. 501 Benz, MoMiG 2010, S. 40; Findeisen, Beteiligungserwerb 2009, S. 89 f.; Köhler, Nutzungsrechte 1999, S. 132 ff.; Koll-Möllenhoff, Grundkapital 2005, S. 103; Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 75; Schäfer, Bork/Schäfer, § 5 GmbHG, Rn. 25; K. Schmidt, ZHR 154 (1990), 237 [251]; Steinbeck, ZGR 1996, 116 [123]; Ulmer, GroßKomm, § 5 GmbHG, Rn. 45; Zeidler, Michalski, § 5 GmbHG, Rn. 67. 502 Bork, ZHR 154 (1990), 205 [228 f., 231]; Döllerer, FS Fleck 1988, S. 35 [46 f.]; Drinkuth, Kapitalrichtlinie 1998, S. 139 ff.; Frey, Einlagen 1990, S. 91 ff.; Freitag/Riemenschneider, MünchHbGesR Bd. 3, § 9, Rn. 13; Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 13; Hiort, BB 2004, 2760 [2764]; Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 5 GmbHG, Rn. 23; Meilicke, BB 1991, 579 [580]; Pentz, ZGR 2001, 901 [914]; Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 34; Winter/Westermann, Scholz, § 5 GmbHG, Rn. 44; auch im Schweizer Schrifttum wird primär auf den tatsächlichen Nutzen der Sacheinlage für die Gesellschaft abgestellt und daher sowohl die auf die Verwertbarkeit zugunsten der Gläubiger abstellende Praxis des Eidgenössischen Handelsregisteramtes als auch das in Art. 634 Abs. 1 OR-E vorgesehene Kriterium der Verwertbarkeit abgelehnt: Forstmoser, Aktienrechtsrevision 2010, 1 [32], ders./Zindel, Reprax 2/2001, 1 [6 ff.], Isler/Zindel, Aktienrechtsrevision 2010, S. 81 [95]; zu dieser im Schweizer Schrifttum schon früher verbreiteten Gewichtung der Sacheinlagekriterien unten: S. 292 f.

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bart die unterschiedlich ausgeprägten Vorstellungen von den Funktionen des festen Kapitals, namentlich der beiden Gesichtspunkte des Haftungsfonds für Gläubiger und des Betriebsvermögens der Gesellschaft.503 Die folgende Stellungnahme wird belegen, dass sich der Aspekt des Haftungsfonds nicht widerspruchsfrei als gesetzlich garantierte Funktion der Kapitalaufbringung in ein System des festen Kapitals einfügen lässt, das die Investition des aufgebrachten Kapitals mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes zulässt und keine Vorkehrungen dafür trifft, dass den Gesellschaftsgläubigern später Vermögensgegenstände als Zugriffsobjekte zur Verfügung stehen, deren Verwertung eine Befriedigung in Höhe des Nennkapitals erwarten lässt. Vor diesem Hintergrund kann sich die vorzugswürdige dritte Ansicht darauf berufen, dass sich das Verwertbarkeitskriterium schon in den Verhandlungen zur Kapitalrichtlinie nicht durchgesetzt hat [a)], ein solches Kriterium aufgrund der abweichenden Schranken der Kapitalerhaltung zulässig umgangen werden könnte [b)] und im Widerspruch zu den Bewertungsgrundsätzen von Sacheinlagen stünde [c)]. a) Abgleich mit den Richtlinienvorgaben Die Kriterien der Vollstreckbarkeit und der Verwertbarkeit wurden bereits im Kontext von Art. 7 KapRL, der für das Aktienrecht verbindlich ist und § 27 Abs. 2 AktG zugrundeliegt, diskutiert. Nachdem aufgrund der abweichenden Begrifflichkeiten in den Mitgliedstaaten erst Bedenken gegen die Vollstreckbarkeit und anschließend auch gegen die Verwertbarkeit als Kriterium der Sacheinlagefähigkeit vorgebracht wurden, einigte man sich schließlich auf das einheitlich auslegbare Erfordernis eines feststellbaren wirtschaftlichen Wertes.504 Angesichts dieser Entstehungsgeschichte wird für einen Verzicht auf das Kriterium der Verwertbarkeit teilweise ein abschließender Charakter von Art. 7 KapRL angeführt.505 Inwieweit die Richtlinie in diesem Punkt tatsächlich abschließend ist und einer Verschärfung der Anforderungen an die Sacheinlagefähigkeit entgegensteht,506 kann allerdings dahinstehen, weil die folgende Betrachtung auch losgelöst von der Richtlinie die Vorzugswürdigkeit der dritten Auffassung (Verzicht auf das Verwertbarkeitskriterium) erhellen wird. 503 Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 13; Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 75 f.; zum vergleichbaren Streitstand im russischen Recht: T. Fischer, Kapitalaufbringung 2009, S. 124 f.; auch hier leiten einige Autoren aus der Garantiefunktion für die Gläubiger ein Verwertbarkeitskriterium ab. 504 Mit weiteren Nachweisen zur Entstehungsgeschichte: Koll-Möllenhoff, Grundkapital 2005, S. 99; Köhler, Nutzungsrechte 1999, S. 37 ff.; Meilicke, BB 1991, 579 [580]; Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 34. 505 Vor allem: Drinkuth, Kapitalrichtlinie 1998, S. 139 ff.; Heidinger/Benz, Spindler/ Stilz, § 27 AktG, Rn. 13; Meilicke, BB 1991, 579 [580]; Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 34. 506 Gegen einen abschließenden Charakter: Hüffer, NJW 1979, 1065 [1067]; KollMöllenhoff, Grundkapital 2005, S. 99 ff.

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b) Abgleich mit den kapitalerhaltungsrechtlichen Schranken Das Kapitalaufbringungsrecht (einschließlich der Sacheinlagekriterien) verfolgt als eine der beiden Säulen des festen Kapitalsystems keinen Selbstzweck. Daher erscheint es lohnenswert, einen Abgleich mit den parallelen Festlegungen des Kapitalerhaltungsrechts – der zweiten Säule des Systems – vorzunehmen: Der kapitalerhaltungsrechtliche Gläubigerschutz vor verdeckten Auszahlungen erschöpft sich in einem Vergleich der von der Gesellschaft für einen Vermögensgegenstand zu erbringenden Gegenleistung zu derjenigen Gegenleistung, die mit einem neutralen Dritten in vergleichbaren Fällen vereinbart worden wäre; insbesondere ist unerheblich, ob sich der erhaltene Gegenstand zugunsten der Gläubiger verwerten lässt.507 Vor diesem Hintergrund weist die dritte Auffassung zu Recht darauf hin, dass es der Gesellschaft freisteht, ihr Vermögen unmittelbar nach dem Abschluss der Kapitalaufbringung umzuschichten und dabei eine Vermögensstruktur zu erreichen, wie sie nach den ersten beiden Ansichten unter kapitalaufbringungsrechtlichen Gesichtspunkten unzulässig wäre.508 Bemerkenswerterweise wird von einer Vertreterin der ersten Auffassung in diesem Kontext ausdrücklich anerkannt, dass die fehlende Sacheinlagefähigkeit mangels Verwertbarkeit des Gegenstandes nicht dazu führt, „dass die Gesellschaft auf den Gegenstand verzichten müsste; ihm wird lediglich die Eignung zur Nennkapitalbelegung abgesprochen“.509 Der hiergegen auf der Hand liegende Einwand einer sofortigen Umschichtung in nicht verwertbare Gegenstände soll deshalb nicht durchgreifen, weil eine solche Umschichtung „nur in den Grenzen der Nachgründungsvorschriften bzw. den Regeln zur verdeckten Sacheinlage möglich wäre“.510 Diesen Vorschriften können jedoch keine Grenzen entnommen werden, die eine gewisse Dauerhaftigkeit der zuvor unter verschärften Bedingungen aufgebrachten Kapitalgrundlage absichern. Zum einen erfassen weder die Nachgründungsvorschriften im Aktienrecht noch der Tatbestand der verdeckten Sacheinlage neutrale Drittgeschäfte, so dass einer unmittelbaren Vermögensumschichtung durch solche Geschäfte keine Grenzen gesetzt sind. Zum anderen geht die mittlerweile gefestigte Rechtsprechung zutreffend davon aus, dass die Möglichkeit zur offenen Sacheinlage Voraussetzung des Vorwurfs einer verdeckten Sacheinlage ist.511 Folglich setzt der Tatbestand der verdeckten Sacheinlage einer un-

507

Bayer, MünchKomm, § 57 AktG, Rn. 31 ff.; Schmolke, § 30 GmbHG, Rn. 151 ff. Insbesondere: Frey, Einlagen 1990, S. 91 f.; Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 13; Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 35; Winter/Westermann, Scholz, § 5 GmbHG, Rn. 44. 509 Nabrotzki, Lizenzen 2008, Rn. 112. 510 Nabrotzki, Lizenzen 2008, Rn. 116. 511 Zur Möglichkeit normkonformen Verhaltens unten: S. 521 ff. 508

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mittelbaren Umschichtung in Vermögensgegenstände, die nicht als Sacheinlage hätten eingebracht werden können, von vornherein keine Grenzen.512 Unter Berücksichtigung dieses fehlenden „Umgehungsschutzes“ muss die dritte Ansicht in einem neuen Licht erscheinen: Entweder ein nicht verwertbarer Vermögensgegenstand wird als Sacheinlage eingebracht, so dass ex ante zumindest die angemessene Wertrelation durch die Sacheinlagevorschriften überprüft wird und seine verdeckte Einbringung dem Tatbestand der verdeckten Sacheinlage unterfällt (Konsequenz der dritte Ansicht), oder der Gegenstand wird nicht als offene Sacheinlage eingebracht, sondern aus einer Geldeinzahlung (verabredet) finanziert (Konsequenz der ersten und der zweiten Ansicht).513 Bei diesen Wahlmöglichkeiten verwundert es nicht, dass Frey im Ergebnis festhält, die dritte Ansicht sei „für die Gläubiger nur vorteilhaft“.514 c) Abgleich mit den Bewertungsgrundsätzen für Sacheinlagen Das Kriterium der Verwertbarkeit lässt sich außerdem nur schwer mit dem anerkannten Bewertungsgrundsatz für Sacheinlagen vereinbaren, wonach wiederbeschaffbare Gegenstände des Anlagevermögens mit dem Wiederbeschaffungswert zur Nennkapitalbelegung eingesetzt werden können.515 Selbst wenn ein solcher Gegenstand einzeln übertragbar ist und damit auch dem Gläubigerzugriff in der Einzelzwangsvollstreckung unterliegt, steht damit nicht fest, dass seine Verwertung eine Gläubigerbefriedigung in Höhe des zuvor im Rahmen der Bewertung maßgeblichen Wiederbeschaffungswertes zur Folge hat. Zu denken ist hier in erster Linie an Gegenstände, die speziell auf die Bedürfnisse einer Gesellschaft angepasst wurden und die für den Fall, dass sich die Geschäftsidee der Gesellschaft auf dem Markt nicht durchsetzt, wertlos sind.516 Sollte die Verwertbarkeit eine Voraussetzung der Sacheinlagefähigkeit darstellen, müsste der Höchstwert ihrer Bewertung konsequenterweise der zugunsten der Gläubiger aller Voraussicht nach zu erzielende Verwertungserlös sein.517 Dieser Wert lässt sich im Zeitpunkt 512 Zur Rechtslage vor dem ARUG anderer Auffassung: Nabrotzki, Lizenzen 2008, Rn. 116. Allerdings ging auch schon zu diesem Zeitpunkt die überwiegende Auffassung zu Recht von der Möglichkeit normkonformen Verhaltens als tatbestandliche Voraussetzung des Instituts der verdeckten Sacheinlage aus. 513 Zur Tilgungswirkung einer Einzahlung beim verabredeten Erwerb von nicht sacheinlagefähigen Gegenständen unten: S. 473 f. (am Beispiel von Dienstleistungen auf der Grundlage der „Qivive“-Entscheidung des BGH). 514 Frey, Einlagen 1990, S. 92 sowie S. 95 mit vergleichbaren Erwägungen. 515 Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 69; Hüffer, § 27 AktG, Rn. 20; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 37; Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 89; Ulmer, GroßKomm, § 5 GmbHG, Rn. 82. 516 So zuletzt zum Schweizer Recht: Isler/Zindel, Aktienrechtsrevision 2010, S. 81 [95, Fn. 52]. 517 Widmer, Liberierung 1998, S. 299: „Eine strikte Umsetzung des Verwertbarkeitskriteriums kann im Zusammenhang mit der Bewertung der Sacheinlage zu unbefriedi-

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der Errichtung nicht verlässlich ermitteln, da vor dem Markttest der Geschäftsidee noch keine belastbare Aussage über die Überlebensfähigkeit des Unternehmens getroffen werden kann. Durch die folgerichtige Nichterhebung der Verwertbarkeit zum allgemeinen Kriterium der Sacheinlagefähigkeit werden die Wertentscheidungen der beiden Säulen des Kapitalsystems harmonisiert: Ist die Fortführungsprognose des Unternehmens weder aus tatsächlichen noch aus rechtlichen Gegebenheiten negativ, werden unter anderem auch die als Sacheinlage eingebrachten Vermögensgegenstände im Jahresabschluss nicht zu Liquidations-, sondern zu Fortführungswerten angesetzt (§ 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB)518 und fließen mit diesem Wert in die Ermittlung des kapitalerhaltungsrechtlich zulässigen Ausschüttungspotenzials ein. 4. Realer Vermögenszufluss Teilweise wird als Kriterium der Sacheinlagefähigkeit ein „realer Vermögenszufluss“ an die Gesellschaft gefordert. Dieses Kriterium überrascht, solange Forderungen gegen Dritte die Sacheinlagefähigkeit zuerkannt wird, während Forderungen gegen den Sacheinleger mangels realen Vermögenszuflusses die Sacheinlagefähigkeit abgesprochen wird. Die folgende Begründung eines solchen Kriteriums trägt nicht zur Steigerung seiner Überzeugungskraft bei: „Aus der [. . .] ,funktionalen Äquivalenz‘ der Sach- zur Bareinlage ergibt sich als weiteres Erfordernis ein durch die Sacheinlage bewirkter realer Vermögenszufluss. Dabei ist der Begriff des Vermögenszuflusses hier nicht im Sinne einer Mehrung des bilanziellen Aktivvermögens zu verstehen [. . .]. An die Stelle der Einlageforderung muss vielmehr ein anderer Vermögensgegenstand treten. Es geht um ein ,funktionales‘ Begriffsverständnis, darum das ,fassbare‘, der Gesellschaft als Haftungspolster und Betriebsvermögen real zur Verfügung stehende Vermögen zu vermehren: Die Gesellschaft erhält [. . .] an Stelle der Einlageforderung eine stärkere, vermögenswerte Rechtsposition (z. B. eine Forderung gegen Dritte, das Eigentum [. . . an einer Sache . . .).] Nicht ausreichend ist daher die bloße Gewährung eines schuldrechtlichen Anspruchs gegen den Gesellschafter [. . .]. Das Erfordernis des realen Vermögenszuflusses soll [. . .] das tatsächlich vorhandene Haft- und Betriebskapital der Gesellschaft vermehren“.519

Dieser Begründung ist entgegenzuhalten, dass die Abtretung von Forderungen gegen Dritte im Vergleich zu einer realen Geldeinzahlung gerade keine Mehrung des der Gesellschaft real zur Verfügung stehenden Vermögens bewirkt und dieser insbesondere keine in jedem Fall „stärkere vermögenswerte Rechtsposition einge-

genden Ergebnissen führen. So dürfte konsequenterweise stets maximal der Liquidationswert zugeschrieben werden“ (zum Schweizer Recht). 518 Siehe dazu: Ballwieser, MünchKomm, § 252 HGB, Rn. 9 ff.; Merkt, Baumbach/ Hopt, § 252 HGB, Rn. 7. 519 Zeidler, Michalski, § 5 GmbHG, Rn. 69 f. (Hervorhebung im Original).

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räumt wird“. Außerdem erhellt nicht, warum das „tatsächlich vorhandene Haftund Betriebskapital der Gesellschaft“ durch eine Forderung gegen einen Dritten, nicht aber durch eine Forderung gegen den Sacheinleger vermehrt wird. Gegen die Sacheinlagefähigkeit einer anlässlich der Gründung oder Kapitalerhöhung gegen den Sacheinleger begründeten Forderung lassen sich zwar gewichtige Gründe ins Feld führen; neben den diesbezüglichen Erkenntnissen aus der Untersuchung zum Leistungszeitpunkt von Sacheinlagen kann in erster Linie auf die Wertungsvorgaben aus dem Tatbestand des Hin- und Herzahlens verwiesen werden. Das Erfordernis eines „realen Vermögenszuflusses“ ist jedoch ungeeignet, die zuletzt von Richter vorgetragenen Argumente für einen Gleichlauf in der Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen den Einleger und gegen Dritte zu entkräften und kann daher die von der herrschenden Auffassung über weite Strecken vorgenommene Differenzierung nicht erklären. 5. Endgültig freie Verfügung Nachdem zumindest das GmbH-Gesetz ausdrücklich die endgültig freie Verfügung der Gesellschaft über den Einlagegegenstand als Erfüllungsvoraussetzung der Sacheinlagepflicht vorschreibt (§ 7 Abs. 3 GmbHG), besteht kein Zweifel daran, dass der Sacheinlagegegenstand endgültig zur freien Verfügung der Gesellschaft geleistet werden können muss. Damit ist die eingangs neben dem feststellbaren wirtschaftlichen Wert als Selbstverständlichkeit geforderte Übertragbarkeit auf die Gesellschaft zwingend vorgegeben. Inwieweit aus diesem Kriterium auch darüberhinausgehende Einschränkungen der Einlagefähigkeit abgeleitet werden können, ist dagegen fraglich. Mit der fehlenden endgültig freien Verfügung wurde unter anderem die Nichteinlagefähigkeit obligatorischer Nutzungsrechte begründet.520 Bemerkenswerterweise wurde nicht nur in der fehlenden Insolvenzfestigkeit, sondern bei einfachen Lizenzen auch in der fehlenden Wertbeständigkeit ein die freie Verfügung ausschließender Umstand erblickt.521 Sofern gegen die Einlage von Forderungen gegen den Einleger mit der fehlenden Vermögensaussonderung argumentiert wurde,522 verbirgt sich dahinter ebenfalls der Hinweis auf die fehlende freie Verfügbarkeit. Es wird gezeigt, dass sich entgegen dieser Stimmen aus dem Kriterium der freien Verfügbarkeit keine über die Übertragung des Einlagegegenstandes auf die Gesellschaft hinausgehenden Anforderungen an die Einlagefähigkeit ableiten lassen: Nach überwiegender Auffassung fordert der Grundsatz der endgültig freien Verfügung, dass der eingebrachte Vermögensgegenstand vollständig dem Zugriff 520 Insbesondere: Boehme, Nutzungsrechte 1999, S. 98 ff.; ders., GmbHR, 2000, 841 [844 f.]. 521 Nachweise oben: 2. Kap., Fn. 404. 522 Nachweise oben: 2. Kap., Fn. 190.

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durch den Einleger und dessen Gläubiger entzogen und folglich keinen Risiken aus der Sphäre des Einlegers mehr ausgesetzt ist.523 Die Beschränkung auf den Ausschluss von Risiken aus der Einlegersphäre erweist sich jedoch vor dem Hintergrund, dass das Kapitalaufbringungsrecht die ordentliche Kapitalausstattung der Gesellschaft zu gewährleisten sucht und es aus deren Sicht unerheblich ist, aus wessen Sphäre die Risiken drohen, als problematisch. An dieser Stelle ist an die Feststellungen von Richter zum wertungsmäßig gebotenen Gleichlauf in der Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen zu erinnern, der ausgehend vom Kapitalaufbringungsinteresse der Gesellschaft zutreffend auf die Unerheblichkeit der Zuordnung der bestehenden Risiken zur Sphäre des Einlegers oder eines Dritten hingewiesen hat.524 Vor diesem Hintergrund ist es allenfalls denkbar, bestehende Risiken unabhängig von der Sphäre, aus der sie entstammen (Einleger oder Dritter), als Hindernis der endgültig freien Verfügung anzusehen und infolgedessen besonders risikobehafteten Sacheinlagegegenständen pauschal die Einlagefähigkeit abzusprechen. Die – ohnehin kaum überzeugend mögliche – Festlegung einer solchen pauschalen Risikogrenze sähe sich aber schwerwiegenden Bedenken ausgesetzt: Sie würde übersehen, dass jede Investition – und damit auch jede im Wege der Sacheinlage vorweggenommene Investition – mit ungewissen Risiken und Chancen verbunden ist, und das Ausmaß sowie die konkrete Ausgestaltung der zulässigen Risiken entscheidend durch den Unternehmensgegenstand der Gesellschaft beeinflusst wird. Die pauschale Ermittlung einer schädlichen Risikogrenze ist mit dieser Erkenntnis nicht zu vereinbaren und wäre mit Blick auf den Tatbestand der verdeckten Sacheinlage in seiner derzeitigen Ausprägung erst recht nicht überzeugend. Schließlich könnte jedes Geschäft, das mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes unter Berücksichtigung des Unternehmensgegenstandes im Anschluss an die ordnungsgemäße Kapitalaufbringung durchgeführt werden dürfte, aber infolge zu hoher Risiken zuvor nicht als Sacheinlage darstellbar war, mangels normkonformer Einbringungsmöglichkeit zulässigerweise ohne präventive Wertkontrolle vollzogen werden, obwohl gerade hier die Berücksichtigung der besonderen Risiken durch einen angemessenen Wertabschlag präventiv kontrollbedürftig erscheint. Außerdem ist zu beachten, dass sowohl eine einfache Lizenz trotz bestehender Risiken hinsichtlich der Wertbeständigkeit als auch eine obligatorische Nutzungsberechtigung trotz fehlender Insolvenzfestigkeit als auch Forderungen gegen den Einleger oder gegen Dritte trotz bestehender Insolvenzrisiken jeweils als solche zur freien Verfügung der Gesellschaft stehen. Ob die Gesellschaft in der Insol523 Boehme GmbHR, 2000, 841 [844 f.]; Ihrig, Freie Verfügung 1991, S. 117; Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 77; K. Schmidt, ZHR 154 (1990) 237 [250 f.]; Zeidler, Michalski, § 5 GmbHG, Rn. 68. 524 Richter, ZGR 2009, 721 [739].

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venz eines Dritten eine eingelegte Forderung gegen diesen nicht mehr realisieren kann, oder den kapitalisierten Nutzungswert eines obligatorischen Nutzungsrechts gegen den Einleger in dessen Insolvenz allenfalls noch teilweise aus der Insolvenzmasse erhält, kann nicht den Ausschlag über die Sacheinlagefähigkeit geben. Wenn Forderungen gegen Dritte zum feststellbaren wirtschaftlichen Wert sacheinlagefähig sind, ist keine Rechtfertigung für den generellen Ausschluss von vergleichbar riskanten Forderungen gegen den Sacheinleger ersichtlich. Daher vermögen die abweichenden Ansätze, insbesondere von Boehme und K. Schmidt, der in seiner Kritik an der Entscheidung des Kammergericht zur Einlagefähigkeit obligatorischer Nutzungsrechte aus dem Jahr 1909 ausdrücklich betont, dass es auf die freie Verfügung über das Nutzungsrecht ankommt,525 nicht zu überzeugen. Gerade die naheliegende Konstellation, in der die einzubringenden Forderungen und Nutzungsrechte übertragbar sind, die Gesellschaft also frei über das eingelegte Recht verfügen, aber wegen der bestehenden Risiken nicht den Nennwert der Forderung bzw. den kapitalisierten Wert des Nutzungsrechts erlösen kann, spricht gegen eine pauschale Einschränkung der Sacheinlagefähigkeit und für eine bloße Berücksichtigung etwaiger Risiken durch Bewertungsabschläge, wie sie bei einer Weiterveräußerung am Markt vorgenommen werden würde. 6. Vereinbarkeit mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes Nachdem sich alle über den feststellbaren wirtschaftlichen Wert und die Übertragbarkeit auf die Gesellschaft hinausgehenden allgemeinen Kriterien zur überzeugenden Einschränkung der Sacheinlagefähigkeit als ungeeignet erwiesen haben, wird erhellt, dass eine grundsätzlich berechtigte Restriktion der Sacheinlagefähigkeit durch das Kriterium der Vereinbarkeit mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes erreicht werden kann. Denn allein dieses Kriterium gewährleistet, dass kapitalaufbringungsrechtlich keine weitergehenden Schranken als im Kapitalerhaltungsrecht aufgestellt werden. Wenn insbesondere in der Diskussion über das Kriterium der Verwertbarkeit zugunsten der Gläubiger von der ablehnenden Auffassung zutreffend auf die bestehende Umgehungsmöglichkeit infolge des fehlenden Gleichlaufs der kapitalaufbringungs- und kapitalerhaltungsrechtlichen Schranken hingewiesen wird,526 drängt sich die Forderung nach einer Harmonisierung des Kapitalschutzniveaus auf. Nachdem sich das Abstellen auf die Gläubigerschutzfunktion des Kapitals als unvereinbar mit einem festen Kapitalsystem erwiesen hat, das ausgehend von der Betriebsmittelfunktion dessen Investition mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vorsieht, liegt der Rückgriff auf diesen einschränkenden Maßstab nahe. 525 526

K. Schmidt, ZHR 154 (1990), 237 [255]. Hierzu bereits oben: S. 281 f.

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Die Anwendung dieses Maßstabes auf die zuvor beleuchteten Einzelfälle zur Einbringung von Forderungen wird erhellen, dass dieses Kriterium jeweils eine sachgerechte Beurteilung gewährleistet [a)]. Neben der speziellen Frage der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen hat die Maßgeblichkeit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes durch die Rückkopplung an den Unternehmensgegenstand der Gesellschaft zur Folge, dass eine Sacheinlage stets im Zusammenhang mit diesem stehen müsste, wodurch ein Widerspruch zwischen dem in der Satzung publizierten Unternehmensgegenstand und dem ebenfalls publizierten Sacheinlagegegenstand ausgeschlossen wird [b)]. Eine Einschränkung auf betriebsnotwendige Gegenstände,527 die dem Charakter der Sacheinlage als vorweggenommene Investitionsentscheidung entspricht, wird auch von einer schon früher in der Schweiz verbreiteten Ansicht gefordert, auf die zur Bestätigung des hier vorgeschlagenen Kriteriums abschließend einzugehen ist [c)]. a) Auswirkungen auf die Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit Das Kriterium der Vereinbarkeit eines vergleichbaren Erwerbs mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes als Voraussetzung der Sacheinlagefähigkeit von Sach- [aa)], Geld- [bb)] und Dienstleistungsforderungen [cc)] sowie von obligatorischen Nutzungsrechten [dd)] wird die jeweils herrschende Ansicht in einigen Punkten bestätigen und in anderen Punkten in Zweifel ziehen. Allerdings wird in jedem Fall der überzeugenden Kritik von Richter an der uneinheitlichen Beurteilung von Forderungen gegen Dritte und Forderungen gegen den Einleger weitgehend abgeholfen. aa) Sachleistungsforderungen Fraglich ist, welche Rückschlüsse aus der Pflicht eines ordentlichen Geschäftsmannes, bei Vertragsverhandlungen stets auf die für die Gesellschaft günstigsten Konditionen hinzuwirken und diese grundsätzlich nicht zu einer ungesicherten Vorleistung zu verpflichten,528 für die Sacheinlagefähigkeit von Sachleistungsforderungen zu ziehen sind. Bei Austauschverträgen gebietet dieser Sorgfaltsmaßstab, „entweder nur ein Zug-um-Zug-Geschäft einzugehen oder die Verhältnisse und geschäftlichen Möglichkeiten zu prüfen und sich ausreichende Sicherheiten 527 Dieses Kriterium wird in Deutschland nur wenig und wenn ja, ablehnend diskutiert; vgl. die Feststellung zum Nichterfordernis der Betriebsnotwendigkeit des Sacheinlagegegenstandes zur Bejahung der Sacheinlagefähigkeit bei H.-P. Müller, FS Heinsius 1991, S. 593 [598]. Die Frage ist nicht zu verwechseln mit der Bewertung eines sacheinlagefähigen Vermögensgegenstandes. So sind durchaus Vermögensgegenstände denkbar, deren Weiterveräußerung zwar einen entsprechenden Mittelzufluss an die Gesellschaft bewirken kann, deren Erwerb aber in einem Widerspruch zum Unternehmensgegenstand steht. 528 Fleischer, HbVorstandsR, § 7, Rn. 65 ff.; Haas/Ziemons, Michalski, § 43 GmbHG, Rn. 77c.

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geben zu lassen“.529 In diesem Licht erscheinen die Vorgaben zum Leistungszeitpunkt im Fall der unechten Sachübernahmen (Abwicklung Zug um Zug) als Konkretisierung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes.530 Daraus lassen sich für die Beurteilung der Einlagefähigkeit von Sachleistungsforderungen folgende Schlüsse ziehen: Vor allem die Sacheinlage einer gegen den Einleger gerichteten, anlässlich der Gründung (bzw. Kapitalerhöhung) zugunsten der Gesellschaft begründeten Sachleistungsforderung ist regelmäßig unzulässig. Die echte Sachübernahme eröffnet eine Alternative zur Festsetzung einer solchen Sachleistungsforderung als Sacheinlage. Bei der Abwägung zwischen diesen Alternativen sind die Gründer zwar auf der einen Seite von eigenen Interessen geleitet, aber auf der anderen Seite durch die Sorgfaltsanforderung des ordentlichen Geschäftsmannes zur Festsetzung möglichst günstiger Bedingungen für die Gesellschaft verpflichtet. In diesem Spannungsfeld sind die widerstreitenden Interessen regelmäßig nur durch die Entscheidung für eine Abwicklung als Kauf- oder Werkvertrag nach dem gesetzlichen Leitbild (Zug um Zug) und gegen die Sacheinlage einer neu zu begründenden Forderung gegen den Einleger in Einklang zu bringen. Dass dieses Ergebnis geeignet ist, die herrschende Ansicht zu stützen und durch § 27 Abs. 1 Satz 2 AktG in wertungsmäßiger Hinsicht vorgegeben wird, verstärkt die Überzeugungskraft des Kriteriums der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes als allgemeine Voraussetzung der Sacheinlagefähigkeit. So überzeugend die herrschende Auffassung der grundsätzlich fehlenden Einlagefähigkeit von Sachleistungsforderungen gegen den Einleger hiernach ist, so einschränkungsbedürftig ist ihr Standpunkt zur Einlagefähigkeit solcher Forderungen gegen Dritte. Mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes ist es insbesondere unvereinbar, wenn die Gesellschaft als Sacheinlage eine Sachleistungsforderung aus einem vom Gesellschafter infolge unsorgfältiger Verhandlung vorausgezahlten Austauschvertrag erhält, solange eine entsprechende Leistung auf dem Markt unter Einhaltung einer Abwicklung Zug um Zug bezogen werden könnte. Danach führt zwar nicht jede Abweichung vom gesetzlichen Leitbild der Abwicklung Zug um Zug zwingend zum Ausschluss der Sacheinlage- bzw. unechten Sachübernahmefähigkeit. Allerdings muss bei jeder Abweichung von diesem gesetzlichen Leitbild der Abwicklung von Kauf- und Werkverträgen dargelegt werden, dass auch die vereinbarte Vertragsabwicklung marktüblich ist. Sofern die Eingehung bestimmter Erwerbsrisiken im Einzelfall marktüblich ist, ist die Sacheinlagefähigkeit jedenfalls dann zu bejahen, wenn im gleichen Zusammenhang der Nachweis erbracht wird, dass die durch die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes gebotenen Risikoverringerungsmaßnahmen ergriffen wurden. 529 530

BGH 16.2.1981 – II ZR 49/80, WM 1981, 440 [441]. Zur Bedeutung dieser Anordnung in § 27 Abs. 1 Satz 2 AktG oben: S. 210.

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Die weitgehende Bestätigung der herrschenden Ansicht hinsichtlich der fehlenden Einlagefähigkeit von Sachleistungsforderungen gegen den Einleger verbunden mit der weitgehenden Einschränkung des herrschenden Verständnisses hinsichtlich der Einlagefähigkeit von Sachleistungsforderungen gegen Dritte stellt einen aus der Sicht der Gesellschaft überzeugenden Gleichlauf der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen Dritte und den Einleger her. bb) Geldforderungen Die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes verbietet anerkanntermaßen, „wie beim Glücksspiel alles auf eine Karte [zu] setzen“.531 Aus diesem Grund erklärt sich, warum eine Forderung des Einlegers gegen einen Dritten in Höhe von 600.000 A unter der Bedingung, dass eine „Eins“ gewürfelt wird, trotz eines Wertes von 100.000 A nicht sacheinlagefähig ist. Auch bei der Sacheinlage von Geldforderungen ist folglich die Kontrollfrage zu stellen, ob der Erwerb der Geldforderung für den zur Nennkapitalbelegung angesetzten Geldbetrag mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar ist. Diese Frage ist nicht zuletzt unter Beachtung der Wertungsvorgaben aus dem Tatbestand des Hin- und Herzahlens für Geldforderungen gegen den Einleger zu verneinen. Wenn ein im Kontext der Rückzahlung (Herzahlen) einer vorangegangenen Einzahlung (Hinzahlen) neu begründeter Anspruch der Gesellschaft gegen den Einleger nicht nur vollwertig, sondern auch fällig bzw. jederzeit fällig zu stellen sein muss, ist kein Raum für die Anerkennung der Einlagefähigkeit betagter Geldforderungen gegen den Einleger. Die Zulassung eines Hin- und Herzahlens ist ersichtlich zur Ermöglichung der rechtssicheren Teilnahme an einem Cash-Pool geschaffen worden. Eine solche Teilnahme ist aufgrund der zu unterstellenden Vorteile eines CashPools mit den angesprochenen Sorgfaltsanforderungen vereinbar, solange die in der „MPS“-Entscheidung aufgestellten Grundsätze beachtet werden, also vor allem bei einer Bonitätsverschlechterung die Mittel abgezogen oder Sicherheiten angefordert werden.532 Vor diesem Hintergrund verdient die herrschende Auffassung Zustimmung, soweit sie die Sacheinlagefähigkeit einer gegen den Sacheinleger gerichteten Geldforderung ablehnt; ihr ist aber zu widersprechen, soweit sie die Sacheinlage von dinglich besicherten Geldforderungen gegen den Sacheinleger aufgrund der Vollwertigkeit ausnahmsweise zulässt. Diese Ausnahme widerspricht nicht nur den Wertungsvorgaben des Instituts des erfüllungswirksamen Hin- und Herzahlens 531 RG 2.6.1932 – II 226/32, RGSt 66, 255 [262]; RG 22.2.1927 – I 22/27, RGSt 61, 211 [213]; siehe dazu: Haas/Ziemons, Michalski, § 43 GmbHG, Rn. 80 ff.; Schneider, Scholz, § 43 GmbHG, Rn. 99. 532 BGH 1.12.2008 – II ZR 102/07 MPS [Tz. 14], BGHZ 179, 71 [79] = NJW 2009, 850 [852].

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(Vollwertigkeit und Fälligkeit), sondern regelmäßig auch der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes, der dazu angehalten ist, das aufgebrachte Kapital zur Verfolgung des Unternehmensgegenstandes, der regelmäßig keine langfristige Kreditvergabe umfasst, einzusetzen und entsprechend zu investieren. Auf die besondere Bedeutung des in der Satzung festgelegten und im Handelsregister publizierten Unternehmensgegenstandes, die zumindest wertungsmäßig für den hier vertretenen Standpunkt streitet, ist im Anschluss an die weiteren Ausführungen zu den Auswirkungen des Kriteriums der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes auf die Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit zurückzukommen. Die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes ist auch im Rahmen der Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit von Geldforderungen gegen Dritte zu berücksichtigen und führt zu einer Einschränkung der von der herrschenden Auffassung vertretenen weitgehenden Zulassung als Sacheinlage zum jeweils feststellbaren wirtschaftlichen Wert. Denn der isolierte Erwerb einer zweifelhaften Geldforderung aus eingezahlten Geldmitteln dürfte trotz Bewertungsabschlag in den seltensten Fällen vom Unternehmensgegenstand umfasst sein und verstößt schon deshalb gegen die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes. Diese Beurteilung kann hingegen abweichend ausfallen, wenn beispielsweise bei der Sacheinlage eines einzelkaufmännischen Unternehmens auch die im Betrieb begründeten Forderungen eingebracht werden. Dieses Beispiel unterstreicht, dass nur ein allgemeines Kriterium, das die Umstände des Einzelfalles gleichwohl berücksichtigt, ein über den feststellbaren wirtschaftlichen Wert hinausgehendes Eingrenzungskriterium rechtfertigen kann. Denn für die Vereinbarkeit mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes ist es unerheblich, ob eine Geldeinzahlung zum Beispiel durch eine betagte Geldforderungen gegen den Einleger (bzw. gegen Dritte) oder durch Anteile an einer Personengesellschaft, deren wertbildendes Vermögen aus derartigen Geldforderungen besteht, ersetzt werden soll. Im einen wie im anderen Fall ist die Sacheinlage angesichts der Unvereinbarkeit mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes ausgeschlossen. Dieses Kriterium untermauert damit die Entscheidung des Kammergerichts aus dem Jahr 2005, in der bei der Einbringung eines Kommanditanteils auf die fehlende Sacheinlagefähigkeit einer im Vermögen der Kommanditgesellschaft stehenden Forderung gegen den Einleger abgestellt wurde.533 cc) Dienstleistungsforderungen Die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes schließt regelmäßig eine Vorleistung der Vergütung für künftige Dienstleistungen aus. Die im Aktiengesetz in Übereinstimmung mit Art. 7 Satz 2 KapRL angeordnete Nichteinlagefähigkeit von Dienstleistungsforderungen, die auch im GmbH-Recht der nahezu 533

KG 3.5.2005 – 1 W 319/03, GmbHR 2005, 929 [929 f.].

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einhelligen Ansicht entspricht, steht folglich im Einklang mit dieser Sorgfaltsanforderung. Der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes entspricht dagegen stets der Abschluss eines regulären, periodisch abzuwickelnden Dienstvertrages, der bereits de lege lata im Wege der teleologischen Reduktion von § 27 Abs. 2 Hs. 2 AktG, aber jedenfalls de lege ferenda einer Festsetzung als echte Sachübernahme zugänglich sein sollte. Auch die versicherte Vorauszahlung einer Vergütung für künftige Dienstleistungen kann im Einzelfall mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes zu vereinbaren sein. dd) Obligatorische Nutzungsrechte Die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes gebietet im Hinblick auf obligatorische Nutzungsrechte regelmäßig den Abschluss periodisch abzuwickelnder Nutzungsverträge und deren Festsetzung als echte Sachübernahme. Das dargestellte Risiko, die künftigen Nutzungen im Fall der Insolvenz des Nutzungsüberlassenden nicht mehr realisieren zu können, lässt ein obligatorisches Nutzungsrecht aus einem vorzuleistenden Nutzungsverhältnis als vergleichbar riskant wie eine betagte Geldleistungsforderung erscheinen. Daher sind die Überlegungen für betagte Geldforderungen auf diesen Fall übertragbar. Entscheidend ist deshalb auch insoweit, dass die Konditionen und der Abwicklungsmodus der Nutzungsüberlassung marktüblich sind, so dass sich beispielsweise die Einbringung fortlaufender und marktüblich vorausbezahlter Nutzungsrechte insbesondere bei der Einbringung von Unternehmen aus kapitalaufbringungsrechtlicher Sicht nicht zwingend verbietet. b) Bedeutung des Unternehmensgegenstandes Das Erfordernis der Vereinbarkeit mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes und die damit einhergehende Rückkopplung an den Unternehmensgegenstand verhindert, dass in der Satzung Sacheinlagen oder Sachübernahmen festgesetzt werden können, die in einem offensichtlichen Widerspruch zum gleichzeitig festgelegten Unternehmensgegenstand stehen. Wenn die gerichtliche Kontrolle der Mindestleistungen vor der Anmeldung die Mindestseriosität der Gründung und der Gründer absichern soll, ist es nicht überzeugend, die Festsetzung einer nicht vom Unternehmensgegenstand gedeckten vorweggenommenen Investitionsentscheidung der Gründer in der Satzung als eine ordentliche Kapitalaufbringung anzuerkennen. Obschon der Rechtsverkehr den Widerspruch zum Unternehmensgegenstand hier infolge der Publizität der Sacheinlagefestsetzung theoretisch erkennen kann, ist die Ordnungsgemäßheit eines solchen Vorgangs zu verneinen. Schließlich können die Beteiligten den Unternehmensgegenstand dahingehend wählen, dass er auch die einzelne Sacheinlage oder Sachübernahme deckt. Allein dieses Verständnis wird der Bedeutung des Unternehmensgegen-

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

standes gerecht. Wenngleich in Anbetracht der Publizität der Sacheinlage nicht unmittelbar übertragbar, zeigt die folgende Überlegung doch wertungsmäßig die Überzeugungskraft dieser Einschränkung: Der Unternehmensgegenstand ist zwingender Satzungsbestandteil und als solcher in das Handelsregister einzutragen und bekanntzumachen.534 Der Publizität des Unternehmensgegenstandes durch Satzung, Eintragung und Bekanntmachung kommt unter anderem die Funktion zu, den Geschäftsverkehr und damit auch potenzielle Gläubiger zu informieren.535 Neben den zwingenden Angaben zur Kapitalausstattung der Gesellschaft ist die Publizität des Unternehmensgegenstandes eine notwendige Ergänzung zur Ermöglichung der Beurteilung des Insolvenzrisikos, weil er eine Vorstellung von der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft vermittelt und eine Einschätzung der operativen Risiken erlaubt.536 Diese Schutzrichtung der Publizität des Unternehmensgegenstandes wurde in der „Klöckner“-Entscheidung537 bestätigt, in der Genussscheininhabern ein Schadensersatzanspruch zugesprochen wurde, weil deren Erwartung, dass die Gesellschaft das zur Verfügung gestellte Kapital nur im Rahmen des Unternehmensgegenstandes einsetzt, enttäuscht wurde.538 c) Abgleich mit der überwiegenden Ansicht im Schweizer Schrifttum Die Ausführungen zur Rechtsnatur und Dogmatik der Sacheinlage als eine ebenso wie die echte oder unechte Sachübernahme vorweggenommene Investitionsentscheidung der Gründer und die daraus abgeleitete Beschränkung der Sacheinlagefähigkeit auf Vermögensgegenstände und Abwicklungsmodalitäten, die vom Leitungsorgan mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes hätten zu den jeweiligen Konditionen erworben werden dürfen, können sich auf zahlreiche Aussagen aus dem schweizerischen Schrifttum zur vergleichbaren Frage der Sacheinlagefähigkeit im Schweizer Recht stützen. Die Aussagen von Widmer 534 §§ 3 Abs. 1 Nr. 2, 10 Abs. 1 Satz 1 GmbHG; §§ 23 Abs. 3 Nr. 2, 39 Abs. 1 Satz 1 AktG; § 10 HGB. 535 BGH 3.11.1980 – II ZB 1/79, ZIP 1981, 183 [184] (nicht abgedruckt in BGHZ 78, 311); BayObLG 16.9.1993 – 3Z BR 121/93, NJW-RR 1994, 227 [228]; Pentz, MünchKomm, § 23 AktG, Rn. 78; Säcker, FS Lukes 1989, S. 547 [548 f.]; Tieves, Unternehmensgegenstand 1998, S. 73 ff.; Ulmer, GroßKomm, § 5 GmbHG, Rn. 14; Wicke, MünchKomm, § 3 GmbHG, Rn. 11; Wollburg/Gehling, FS Lieberknecht 1997, S. 133 [141 f.]; anderer Ansicht: Kraft, KölnKomm2, § 23 AktG, Rn. 43; de lege ferenda: Heckschen, GmbHR 2007, 198 [198]: Infolge eines vermeintlichen Bedeutungsverlustes der Informations- und Schutzfunktion sei der Unternehmensgegenstand im GmbHRecht als fakultativer Satzungsinhalt denkbar. 536 Grigoleit, Gesellschafterhaftung 2006, S. 324 f.; Tieves, Unternehmensgegenstand 1998, S. 73 ff. 537 BGH 5.10.1992 – II ZR 172/91, BGHZ 119, 305 [330 f.] = NJW 1993, 57 [63]; im Anschluss an: Habersack, ZHR 155 (1991), 378 [393 f.]. 538 Lutter, ZGR 1993, 291 [301 f.]; Tieves, Unternehmensgegenstand 1998, S. 79 f.

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und Kaps lesen sich beinahe wie eine Zusammenfassung des vorstehend entwickelten Standpunkts: „Bei der Sacheinlage wird die Finanzierungsentscheidung sogleich mit der Investitionsentscheidung verknüpft und die Produktionsfaktoren unmittelbar eingebracht“.539 Es „muss genügen, wenn die Sacheinlage unmittelbar den Geschäftszweck zu fördern vermag und [. . .] ein mit der Geschäftsführung beauftragter Dritter diese mit den eingelegten Mitteln gleichfalls angeschafft hätte“.540

Die Notwendigkeit eines einschränkenden Kriteriums der Sacheinlagefähigkeit, das auf die Umstände des Einzelfalls (vor allem den Unternehmensgegenstand) Rücksicht nimmt, wurde in der Schweiz nicht nur zuletzt,541 sondern auch schon früher ausdrücklich betont: „Die Einlage muss ertragsfähig sein, das heißt sie muss mit dem Zweck der zu gründenden Aktiengesellschaft irgendwie im Zusammenhang stehen, im Unternehmen Verwendung finden können. [. . .] Die Verwendbarkeit im Unternehmen ist natürlich reine Tatfrage“.542

Von Bedeutung ist auch die von Baumann aufgeworfene Frage, ob ein Gegenstand, der nicht mit dem Unternehmensgegenstand zusammenhängt und sich nur zur Weiterveräußerung eignet, als Sacheinlage eingebracht werden kann. Als Beispiel wird auf einen Sachverhalt verwiesen, in dem ein potenzieller Einleger nicht in der Lage ist, eine Geldeinlage zu erbringen, allerdings über Gegenstände verfügt, die zwar grundsätzlich, nicht aber sofort weiterveräußert werden können.543 Hierzu ist Folgendes zu bemerken: Sofern sich ein Gründer durch die Sacheinlage eines sofort zu dem für die Nennkapitalbelegung in Rede stehenden Betrages veräußerbaren Gegenstandes, dessen Erwerb nicht vom Unternehmensgegenstand der Gesellschaft gedeckt ist, an der Gesellschaft beteiligen will, wirkt sich die hier vertretene Einschränkung der Sacheinlagefähigkeit nicht unbillig aus. Schließlich bleibt es dem Einleger unbenommen, den Gegenstand zu veräußern und die daraus zugeflossenen Geldmittel als reguläre Geldeinlage einzubringen. Besteht keine unmittelbare Realisierungsmöglichkeit, ist die spätere Weiterveräußerung zu einem zur Kapitalbelegung eingesetzten Betrag mit einem Risiko behaftet. Dieses nicht vom Unternehmensgegenstand der Gesellschaft erfasste Risiko einzugehen, wäre einem Leitungsorgan der Gesellschaft angesichts der 539 Kaps, Gründungsprüfung 1989, S. 83; zustimmend: Widmer, Liberierung 1998, S. 300. 540 Widmer, Liberierung 1998, S. 300, im Anschluss an: Kaps, Gründungsprüfung 1989, S. 83. 541 Forstmoser, Aktienrechtsrevision 2010, 1 [32], ders./Zindel, Reprax 2/2001, 1 [6 ff.], Isler/Zindel, Aktienrechtsrevision 2010, S. 81 [95]; jeweils gegen eine Überbetonung des Verwertbarkeitskriteriums und für ein primäres Abstellen auf den tatsächlichen Nutzen für die gegründete Gesellschaft. 542 E. F. Hoffmann, Apportgründung 1925, S. 17; zustimmend: Baumann, Sacheinlagen 1972, S. 41. 543 Baumann, Sacheinlagen 1972, S. 41.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

Unvereinbarkeit mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes untersagt; der Sacheinlageausschluss ist mithin nicht unbillig und trägt zur Harmonisierung der Säulen des festen Kapitalsystems bei. 7. Zusammenfassung und Rechtsfolgen bei fehlender Sacheinlagefähigkeit Sowohl die Sacheinlage- als auch die echte und unechte Sachübernahmefähigkeit ist in einem zweistufigen Verfahren anhand folgender Kriterien zu bestimmen: Die in einem ersten Schritt zu ermittelnde abstrakte Sacheinlagefähigkeit bzw. abstrakte Sachübernahmefähigkeit erfordert, dass der Vermögensgegenstand einen feststellbaren wirtschaftlichen Wert aufweist und auf die Gesellschaft übertragbar ist; diese Anforderungen werden regelmäßig erfüllt sein. In einem zweiten Schritt ist die konkrete Sacheinlagefähigkeit bzw. konkrete Sachübernahmefähigkeit durch die Kontrollfrage zu ermitteln, ob das Leitungsorgan der errichteten Gesellschaft ein entsprechendes Austauschgeschäft unter Beachtung des Unternehmensgegenstandes und unter Einhaltung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes zum Preis des im ersten Schritt festgestellten wirtschaftlichen Wertes hätte abschließen dürfen. Im Rahmen der Beantwortung dieser Frage bezüglich der Sacheinlage bzw. unechten Sachübernahme ist als Alternative stets ein weniger riskanter Erwerb des Gegenstandes im Wege der echten Sachübernahme eines Zug um Zug abzuwickelnden Austauschvertrages in Betracht zu ziehen. Die Anforderungen an die abstrakte Sacheinlagefähigkeit sind allgemein anerkannt. Da kein schutzwürdiges Interesse an einer mit dem Unternehmensgegenstand bzw. mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes unvereinbaren konkreten Kapitalausstattung der Gesellschaft besteht, begegnet das hieran orientierte Einschränkungskriterium der konkreten Sacheinlage- bzw. Sachübernahmefähigkeit keinen durchgreifenden Bedenken. Die Rückkopplung der Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit an den Unternehmensgegenstand stellt eine geradezu notwendige Voraussetzung dar, um über die beiden abstrakten Erfordernisse hinaus eine in sich stimmige Einschränkung der Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit herzustellen. Dass hierfür ein Bedürfnis besteht, wird durch die anhaltende Diskussion über die Kriterien zur Einschränkung der Sacheinlagefähigkeit belegt. Die insoweit bestehenden abstrakten Ansätze müssen jedoch allesamt daran scheitern, dass die Vielschichtigkeit der möglichen Unternehmensgegenstände eine abstrakte Eingrenzung des Kreises sacheinlage- bzw. sachübernahmefähiger Vermögensgegenstände nicht ohne Unbilligkeiten im Einzelfall erlaubt, die zur Folge haben, dass ein die Überzeugungskraft des festen Kapitalsystems belastender Widerspruch zwischen kapitalaufbringungs- und kapitalerhaltungsrechtlichen Schranken entsteht. Die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes unter Berücksichtigung des Unternehmensgegenstandes nicht nur zum Maßstab

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für das Leitungsorgan der errichteten Gesellschaft, sondern auch für die Festsetzung von Sacheinlagen und Sachübernahmen zu erklären, steht im Einklang mit der bereits oben herausgearbeiteten Erkenntnis, dass es sich insoweit um vorweggenommene Investitionsentscheidungen der Gesellschaft handelt. Im Ergebnis ermöglicht dieser Sorgfaltsmaßstab eine Harmonisierung der Wertentscheidungen von Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung und steigert dadurch die Überzeugungskraft des auf diesen beiden Säulen ruhenden festen Kapitalsystems. Damit bleiben die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die konkrete Sacheinlagefähigkeit zu klären. Insoweit ist zwischen zwei Konstellationen zu differenzieren: Festsetzungen, die sich auf die Einbringung von Vermögensgegenständen beziehen, deren Erwerb außerhalb des Unternehmensgegenstandes liegt, binden die Gesellschaft im Gegensatz zu den Grundsätzen des Missbrauch der unbeschränkten Vertretungsmacht des künftigen Leitungsorgans544 nicht. Denn im Stadium vor der Errichtung besteht noch kein schutzwürdiges Interesse der Geschäftspartner (Gründer oder Dritte im Fall der Sachübernahme). Das Registergericht kontrolliert, ob die festgesetzten Leistungen dem Unternehmensgegenstand widersprechen. Lässt sich eine Festsetzung nicht mit dem Unternehmensgegenstand vereinbaren, befreien hierauf erbrachte Leistungen den Einleger auch nicht von seiner dann fortbestehenden Geldeinlagepflicht. Liegt der Erwerb zwar innerhalb des Unternehmensgegenstandes, wurde allerdings eine überhöhte Vergütung festgesetzt, wird die Gesellschaft durch die Festsetzungen gebunden und es stellt sich die an anderer Stelle zu beantwortende Frage der Haftung für die Überbewertung des Vermögensgegenstandes.545 Für die Wirksamkeit der Festsetzungen lässt sich anführen, dass im GmbH-Recht und nach einer im Vordringen befindlichen Ansicht auch im Aktienrecht das Austauschgeschäft bei einer kapitalerhaltungsrechtlich unzulässigen verdeckten Gewinnausschüttung wirksam ist und lediglich ein wertbezogener Ausgleich auf der Grundlage der kapitalerhaltungsrechtlichen Rückzahlungsansprüche stattfindet.546 Auch die durch MoMiG und ARUG trotz Überbewertung angeordnete Wirksamkeit der bei verdeckter Sacheinlage abgeschlossenen Austauschgeschäfte547 weist in diese Richtung.

544

Dazu: Habersack, GroßKomm, § 82 AktG, Rn. 9 ff.; Hüffer, § 82 AktG, Rn. 7. Zum Haftungsmaßstab innerhalb der kapitalaufbringungsrechtlichen Differenzhaftung unten: S. 447 ff. 546 Zur Wirksamkeit von Austauschgeschäften bei verdeckten Gewinnausschüttungen unten: S. 568 f. 547 § 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG bzw. § 27 Abs. 3 Satz 2 AktG; dazu unten: S. 563 ff. 545

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

III. Forderungen gegen die Gesellschaft (Debt-Equity-Swap) Die Frage der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen die Gesellschaft548 stellt sich hauptsächlich im Rahmen einer Kapitalerhöhung und wird von der heute ganz herrschenden Auffassung dahingehend beantwortet, dass solche Forderungen nicht nur sacheinlagefähig, sondern aufgrund des Instituts der verdeckten Sacheinlage auch sacheinlagepflichtig sind. Allerdings wird schon seit jeher über die Bewertung der einzulegenden Forderung gestritten: Während die herrschende Auffassung in unterschiedlichen Ausprägungen eine Bewertung der Forderung in Abhängigkeit von der Vermögenslage der Gesellschaft fordert,549 lässt die Gegenansicht davon unabhängig stets eine Sacheinlage zum Nennwert zu.550 Die von beiden Auffassungen geteilte Prämisse der Sacheinlagepflicht von Forderungen des Einlegers gegen die Gesellschaft wurde allerdings zuletzt von Schall in Zweifel gezogen und eine Geldeinlage, die verabredet zur Tilgung einer Forderung des Einlegers gegen die Gesellschaft eingesetzt wird (also die verdeckte Einbringung dieser Forderung), zugelassen.551 In einem ersten Schritt [1.] wird erhellt, dass keine durchgreifenden Bedenken gegen eine verdeckte Einbringung von Forderungen des Einlegers gegen die Gesellschaft bestehen, nachdem der kapitalaufbringungsrechtliche Vorbehalt wertgleicher Deckung durch den BGH sowie das kapitalerhaltungsrechtlich verortete

548 Die Sacheinlage vollzieht sich durch Erlassvertrag oder durch Abtretung an die Gesellschaft, durch die die Forderung durch Konfusion erlischt: BGH 15.1.1990 – II ZR 164/88 IBH/Lemmerz, BGHZ 110, 47 [60] = NJW 1990, 982 [985]; Priester, Scholz, § 56 GmbHG, Rn. 14; Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 81. 549 Zuletzt wird vermehrt das Kriterium der „Freisetzung von Aktivvermögen“ gefordert: Ekkenga, ZGR 2009, 581 [593 f., 599 ff.]; Priester, DB 2010, 1445 [1447]. Andere Stimmen stellen auf den „Verkehrswert“ der Forderung ab: Peifer, MünchKomm, § 183 AktG, Rn. 13; Vaupel/Reers, AG 2010, 93 [99]. Bis heute umstritten ist die Berücksichtigung stiller Reserven bei der Bewertung, während sich die früher vereinzelt geforderte Einbeziehung der durch die Kapitalerhöhung erhaltenen Einlagemittel in die Bestimmung der Vollwertigkeit der Einlegerforderung nicht durchsetzen konnte. Die Auseinandersetzung mit diesen unterschiedlichen Ausformungen der herrschenden Auffassung erfolgt an anderer Stelle (unten: S. 305 ff.). Zunächst werden an einem Beispiel, das so gewählt wird, dass es weder auf eine Entscheidung zwischen den Kriterien „Freisetzung von Aktivvermögen“ und „Verkehrswert“ noch auf die Berücksichtigungsfähigkeit stiller Reserven ankommt, die Konsequenzen der herrschenden Auffassung dargestellt (unten: S. 302 f.). 550 Zuletzt: Cahn/Simon/Theiselmann, DB 2010, 1629 [1631 f.]; dies., ILF Paper 117 (2010), S. 10 ff.; auf diesen Ansatz ist nach seiner fallbezogenen Darstellung (unten: S. 303 f.) zurückzukommen (unten: S. 311 f.). 551 Schall, Gläubigerschutz 2009, S. 144 ff.; ders., ZGR 2009, 126 [148 f.]; auf diesen Ansatz ist ebenfalls nach seiner fallbezogenen Darstellung (unten: S. 300 f.) zurückzukommen (unten: S. 319 f.).

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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Eigenkapitalersatzrecht durch das MoMiG aufgegeben wurden. Eine nach herrschender Auffassung bestehende Sacheinlagepflicht wird sich danach nicht mehr begründen lassen. Solange am Institut der verdeckten Sacheinlage in seiner nach wie vor strafbewehrten Ausprägung festgehalten wird, müsste sogar grundsätzlich auch die Sacheinlagefähigkeit von Forderungen des Einlegers gegen die Gesellschaft verneint werden, um den unbilligen Reflex der Sacheinlagepflicht solcher Forderungen zu vermeiden. Auf dieser Grundlage würde sich die umstrittene Bewertungsfrage nicht mehr stellen. Da die Auseinandersetzung mit den ausgetauschten Argumenten zeigen wird, dass sich überzeugende Argumente sowohl gegen eine Sacheinlage von Forderungen des Einlegers, die abhängig von der Vermögenslage der Gesellschaft bewertet werden (herrschende Ansicht) als auch gegen eine Sacheinlage solcher Forderungen zum Nennwert (Gegenauffassung), aber nicht für eine Erfassung solcher Sachverhalte als Sacheinlage (losgelöst von der Bewertung) finden lassen, wird die von Schall geforderte Zulassung einer Geldeinlage zur anschließenden Schuldtilgung umso lohnenswerter erscheinen. In einem zweiten Schritt [2.] wird in Betracht gezogen, bei Kapitalerhöhungen eine Umwandlung von Forderungen des Einlegers in Eigenkapital unter bestimmten Voraussetzungen zuzulassen, um Unbilligkeiten des Insolvenzanfechtungsrechts bei einer Geldeinlage zur anschließenden Schuldtilgung zu vermeiden. In diese Überlegungen werden die derzeitigen Bestrebungen in der Schweiz einbezogen, die auf eine umfassende Kodifikation der bereits unter dem geltenden Recht anerkannten Verrechnungsliberierung, die außerhalb des Sacheinlagekontextes eine Erfüllung der Einlagepflicht durch Verrechnung mit einer Altforderung des Einlegers zum Nennwert zulässt, abzielen. Die hierauf aufbauende Überlegung, in das deutsche Kapitalaufbringungsrecht de lege ferenda als dritte Form der Einlageleistung einen insolvenzanfechtungsfesten Verrechnungstatbestand einzufügen, bildet zudem die Grundlage, auf der die bis heute stark umstrittene Frage der befreienden Voreinzahlung auf eine künftige Kapitalerhöhung nicht nur in der Brisanz für den betroffenen Einleger entschärft, sondern auch einer systematisch stimmigen Lösung zugeführt werden kann. Zur Verdeutlichung des Bewertungsproblems bei der offenen oder verdeckten Einbringung von Forderungen gegen die Gesellschaft orientieren sich die folgenden Ausführungen an fünf Varianten des folgenden Beispiels, das in seiner Abwandlung gleichzeitig die Notwendigkeit belegt, streng zwischen dem kapitalaufbringungsrechtlich Ordnungsgemäßen einerseits und dem ökonomisch Sinnvollen bzw. Notwendigen andererseits zu trennen: Eine erfolgreiche Sanierung wird regelmäßig erfordern, dass der Nominalwert der alten Anteile durch eine Kapitalherabsetzung an deren Realwert angepasst wird, um die bislang eingetretenen Verluste den Altgesellschaftern zuzuweisen, den Neugesellschaftern eine dem Realwert entsprechende Beteiligung bei einer anschließenden Kapitalerhöhung in Aussicht stellen zu können und zu hohe Ausschüttungssperren für künftige Ge-

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

winne zu vermeiden.552 Allein eine Pflicht, der Kapitalerhöhung eine im Einzelfall ökonomisch sinnvolle Kapitalherabsetzung vorzuschalten, besteht nicht.553 Deswegen ist bei der Ermittlung des kapitalaufbringungsrechtlich Ordnungsgemäßen hinzunehmen, dass sich einzelne Varianten des folgenden Beispiels und seiner Abwandlung als ökonomische Fehlentscheidungen der Beteiligten darstellen werden. Dies gilt umso mehr, als zumindest eine unbewusste ökonomische Fehlentscheidung nicht ausgeschlossen werden kann (dazu die Abwandlung); gerade in diesen Fällen wird sich aber die Frage nach einer ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung besonders häufig stellen. Auf die Beantwortung dieser Frage haben sich die weiteren Ausführungen zu konzentrieren. Beispiel: Die Gesellschaft verfügt über ein Aktivvermögen von 350.000 A, das sich neben einem Kassenbestand von 250.000 A aus einem Grundstück mit einem Wert von 100.000 A zusammensetzt; stille Reserven sind nicht vorhanden. Dem stehen Verbindlichkeiten von 400.000 A gegenüber, die sich aus zwei Darlehensrückzahlungsforderungen des A (360.000 A) und des B (40.000 A) zusammensetzen. Das Nennkapital beträgt 100.000 A. Folglich besteht nicht nur eine Unterbilanz. Die Gesellschaft ist vielmehr bei einem nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 150.000 A zahlungsunfähig und überschuldet. Zur Beseitigung dieses Zustandes wird eine Kapitalerhöhung beschlossen (zu den hieran anknüpfenden fünf Varianten des Beispiels sogleich im Text). Abwandlung: Das Grundstück ist mit 1.000.000 A aktiviert. Alle Beteiligten dürfen berechtigterweise davon ausgehen, dass das Grundstück tatsächlich 1.000.000 A wert ist, bis drei Monate nach der Kapitalerhöhung Altlasten entdeckt werden, weswegen der tatsächliche Wert des Grundstücks bereits im Zeitpunkt der Kapitalerhöhung – wie im Ausgangsbeispiel – nur 100.000 A betragen hatte.

1. Keine Sacheinlagepflicht – Zulassung einer Geldeinlage zur Schuldtilgung In diesem Abschnitt wird erhellt, dass keine Bedenken gegen die Ordnungsgemäßheit einer Kapitalerhöhung durch Geldeinlagen durchgreifen, obwohl die zunächst in die tatsächliche Verfügungsgewalt der Gesellschaft eingezahlten Geld552 Zu diesen Motiven: Jäger, NZG 1999, 238 [238 ff.]; Löbbe, Liber Amicorum Winter 2011, S. 423 [427]; Kreplin, Nerlich/Kreplin, § 9, Rn. 14 ff.; Oechsler, MünchKomm, § 229 AktG, Rn. 5; K. Schmidt, ZGR 1982, 519 [520 ff.]. 553 Hey, Kapitalerhöhung 1992, S. 50: Eine Kapitalerhöhung ist nicht dazu bestimmt, „die bestehende Vermögenslage der Gesellschaft zu beschreiben, sondern [. . . betrifft] allein das Erhöhungskapital“. Ebenso: Ulmer, FS Westermann 2008, 1567 [1583]: „Denn wie allgemein anerkannt ist, enthält die Stammkapitalziffer einer GmbH nach Abschluss der Gründungsphase keine Garantie dafür, dass die Gesellschaft über Liquidität oder auch nur über Vermögenswerte in diesem Umfang verfügt, und selbst im Fall einer gewöhnlichen Barkapitalerhöhung können die Gläubiger angesichts möglicher Vorbelastungen des GmbH-Vermögens nicht darauf vertrauen, dass die GmbH im Erhöhungszeitpunkt – oder gar bei der späteren Bekanntmachung der Kapitalerhöhung – über liquide Vermögenswerte in Höhe der neuen Bareinlagen verfügt.“

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einlagen zur Tilgung einer bestehenden Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten oder dem Geldeinleger eingesetzt werden. Den Ausgangspunkt der Betrachtung bildet die Ermittlung der Vor- und Nachteile der folgenden fünf Varianten einer Kapitalerhöhung im obigen Beispielfall sowie der Abwandlung [a)]. Auf dieser Grundlage werden im Anschluss daran die bestehenden Einwände gegen die Zulassung von Geldeinlagen zur anschließenden Schuldentilgung entkräftet und verdeutlicht, dass sich die Einbringung von Forderungen im Rahmen eines DebtEquity-Swaps im Spannungsfeld zwischen der Kapitalerhöhung durch Geldeinlagen und einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln losgelöst von der strittigen Bewertungsfrage im derzeitigen System nur mit erheblichen Brüchen als Sacheinlage darstellen lässt [b)]. a) Varianten zum Beispiel und seiner Abwandlung Die folgenden Varianten des obigen Beispielsfalles beleuchten die Kapitalerhöhung durch Geldeinlagen, aus denen entweder Forderungen von neutralen Nichtgesellschaftern [aa)] oder Forderungen der einzahlenden Geldeinleger [bb)] getilgt werden, die Kapitalerhöhung durch Sacheinlagen von Forderungen der Einleger gegen die Gesellschaft, wobei zum einen eine Bewertung in Abhängigkeit vom Gesellschaftsvermögen [cc)] und zum anderen unabhängig vom Gesellschaftsvermögen eine Bewertung zum Nennwert [dd)] zugrundegelegt wird, sowie die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln [ee)]. aa) Geldeinlagen zur Tilgung von Forderungen eines Nichtgesellschafters Variante 1: Die Darlehensgeber A und B stehen in keinem Näherverhältnis zu den Gesellschaftern der überschuldeten Gesellschaft. Die Gesellschafter beschließen eine Kapitalerhöhung von 400.000 A durch Geldeinlagen und zahlen diese vollständig ein. Die Forderungen von A und B werden aus den eingezahlten Mitteln getilgt. Da die Gesellschaft vor der Kapitalerhöhung überschuldet war, verfügte sie auch nach der Kapitalerhöhung zu keinem Zeitpunkt über ein Reinvermögen von 400.000 A. Nach der Tilgung der Altverbindlichkeiten weist das Aktivvermögen lediglich 350.000 A aus. Die Kapitalerhöhung hat mithin sowohl die Zahlungsunfähigkeit als auch die Überschuldung beseitigt, nicht aber zur Freisetzung eines dem Kapitalerhöhungsbetrag entsprechenden Aktivvermögens geführt.

Nach nahezu einhelliger Ansicht ist in dieser ersten Variante von der Ordnungsgemäßheit der Kapitalaufbringung auszugehen.554 Dagegen haben das LG 554 Zuletzt auch für die Konstellation, in der sich ein Geldeinleger für die Forderung der Nichtgesellschafter, die mit der Geldeinzahlung beglichen werden, verbürgt hatte: BGH 12.4.2011 – II ZR 17/10 [Tz. 12 ff.], ZIP 2011, 1101 [1102]. Bemerkenswerterweise gehen selbst diejenigen Autoren, die für das Erfordernis einer „Freisetzung von Aktivvermögen“ bei der Bewertung einer als Sacheinlage einzubringenden Forderung

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

Berlin, Ihrig und Ulmer früher in dieser Variante einen Verstoß gegen den Grundsatz der endgültig freien Verfügung über die Geldeinlagen gesehen, weil das Gesamtvermögen der Gesellschaft nach der Kapitalerhöhung nicht zumindest den Erhöhungsbetrag erreicht hat.555 Diese Auffassung konnte sich allerdings nicht durchsetzen und wurde vom BGH im Zusammenhang mit der Aufgabe des Vorbehalts wertgleicher Deckung bei der Kapitalerhöhung ausdrücklich abgelehnt.556 Damit steht für die weitere Untersuchung fest, dass kein kapitalaufbringungsrechtlicher Grundsatz zu unterstellen ist, wonach die Gesellschaft nach der Kapitalerhöhung zu einem bestimmten Zeitpunkt über ein dem Erhöhungsbetrag entsprechendes Gesamtvermögen verfügen muss; hinreichend ist vielmehr, dass Geldeinzahlungen in Höhe des Kapitalerhöhungsbetrages zugeflossen sind.557 bb) Geldeinlagen zur Tilgung von Forderungen eines Geldeinlegers Variante 2: Die Gesellschafter A (90% Beteiligung; Geschäftsführer) und B (10% Beteiligung; kein Geschäftsführer) beschließen eine Kapitalerhöhung um 400.000 A durch Geldeinlagen von 360.000 A (A) und 40.000 A (B). Nach der Eintragung zahlt die Gesellschaft die beiden Darlehen aus den zuvor eingezahlten Mitteln an A und B zurück. Infolge einer plötzlichen Verschlechterung der Wirtschaftslage wird neun Monate nach der Kapitalerhöhung ein Insolvenzantrag für die Gesellschaft gestellt.

Nach nahezu einhelliger Auffassung ist in dieser zweiten Variante hinsichtlich der beiden Forderungen der Tatbestand der verdeckten Sacheinlage erfüllt und deswegen nicht von einer ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung auszugehen.558 Für die Lösung dieser Variante soll jedoch in Übereinstimmung mit Schall abweichend davon unterstellt werden, dass die Tilgung von Altverbindlichkeiten durch die Rückzahlung von zuvor eingezahlten Geldeinlagemitteln aus kapitaldes Einlegers gegen die Gesellschaft eingetreten sind, in dieser Variante von einer ordentlichen Kapitalaufbringung aus: Ekkenga, ZGR 2009, 581 [597 f.], folgt trotz Sympathie für die Gegenansicht (2. Kap., Fn. 555) ausdrücklich dem BGH (2. Kap., Fn. 556); Priester, DB 2010, 1445 [1447, Fn. 36], begründet das Erfordernis einer Vermögensfreisetzung mit dem Verweis auf Ekkenga; ein klares Bekenntnis zur Zulässigkeit dieser zweiten Variante findet sich bei: Priester, ZIP 1994, 599 [601]. Der Aspekt der Vermögensfreisetzung wird unten aufgegriffen: S. 307 f. 555 LG Berlin 27.10.1976 – 98 T 30/76, BB 1977, 213 [214]; Ihrig, Freie Verfügung 1991, S. 303 ff.; Ulmer, GmbHR 1993, 189 [195] (heute der herrschenden Ansicht folgend: ders., FS Westermann 2008, S. 1567 [1571]). 556 BGH 18.3.2002 – II ZR 363/00, BGHZ 150, 197 [199] = NJW 2002, 1716 [1717 f.]; dagegen bis heute nur: Roth, Roth/Altmeppen, § 56a GmbHG, Rn. 10; noch zurückhaltender: Roth, ZHR 167 (2003), 89 [100 f.]. 557 Hey, Kapitalerhöhung 1992, S. 50: „Auch bei der Bareinlage sowie bei der Bewertung [. . .] der Sacheinlage bleibt die Vermögenssituation der Gesellschaft unberücksichtigt“ (Fortsetzung aus: 2. Kap., Fn. 553); in diesem Sinn auch: GA Tesauro, ZIP 1992, 1036 [1041] (zitiert unten: 2. Kap., Fn. 620). 558 Auf die mit der Qualifikation als verdeckte Sacheinlage verbundenen Rechtsfolgen ist in den folgenden beiden Varianten in Abhängigkeit von der Antwort auf die Bewertungsfrage zurückzukommen.

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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aufbringungs- und kapitalerhaltungsrechtlicher Sicht auch in dem Fall zulässig ist, in dem sich der Gläubiger als Geldeinleger an der Kapitalerhöhung beteiligt hat.559 Seitdem das zuvor im Kapitalerhaltungsrecht verortete Eigenkapitalersatzrecht durch das MoMiG zugunsten einer ausschließlich insolvenzrechtlichen Erfassung von Gesellschafterdarlehen aufgegeben wurde,560 stehen einer Darlehensrückzahlung an die Gesellschafter aus den zuvor von diesen eingezahlten Geldeinlagemitteln keine kapitalerhaltungsrechtlichen Schranken mehr entgegen. Da die Gesellschaft nach der Kapitalerhöhung weder überschuldet noch zahlungsunfähig war noch zahlungsunfähig zu werden drohte, durfte das Leitungsorgan die Forderungen aus dem Gesellschaftsvermögen begleichen (§ 64 GmbHG; § 92 Abs. 2 AktG). Insoweit entsprechen sich die ersten beiden Varianten. Nicht zuletzt deswegen kann es nicht überzeugen, die Ordnungsgemäßheit der Kapitalaufbringung in dieser zweiten Variante unter dem Gesichtspunkt der freien Verfügung über die Geldeinzahlungen abweichend von der ersten Variante zu verneinen. Dies gilt umso mehr, als an anderer Stelle verdeutlicht wird, dass sich dieses Kriterium nur noch dann stimmig in das Kapitalaufbringungssystem einfügen lässt, wenn es sich auf die Sicherstellung des ordnungsgemäßen Mittelzuflusses beschränkt und die Kontrolle der Mittelverwendung allein dem Kapitalerhaltungsrecht überlässt.561 Die von Schall angenommene Vereinbarkeit dieser Variante mit beiden Säulen des festen Kapitalsystems bewahrt A indes nicht vor einem gravierenden Nachteil, wenn innerhalb eines Jahres nach der Darlehensrückzahlung für die Gesellschaft ein Insolvenzantrag gestellt wird: Die Rückzahlung seines Gesellschafterdarlehens unterliegt der Insolvenzanfechtung (§§ 135 Abs. 1 Nr. 2, 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO), während die Rückzahlung an B infolge des Kleinbeteiligtenprivilegs (§ 39 Abs. 5 InsO) unanfechtbar ist. A müsste im Anfechtungsfall die erhaltene Darlehensrückzahlung zurückgewähren und droht daher insgesamt 810.000 A zu verlieren.562

559 Schall, Gläubigerschutz 2009, S. 144 ff.; ders., ZGR 2009, 126 [148 f.]; zuletzt hat das Schweizer Bundesgericht in dieser Variante die kapitalaufbringungs- und kapitalerhaltungsrechtliche Zulässigkeit der Geldeinzahlung zur anschließenden Schuldtilgung angenommen: BG 14.2.2011 – 4A_496/2010; mit Anmerkungen: Baisch/Weber, SZW 2011, 416 [416 ff.]; Vogt/Peter, GesKR 2011, 228 [228 ff.]. 560 Ausführlich zur Entwicklung des Eigenkapitalersatzrechts von einer kapitalerhaltungsrechtlichen Erfassung hin zur insolvenzrechtlichen Subordination und Anfechtbarkeit: Azara, Eigenkapitalersatzrecht 2010, passim; Schall, Gläubigerschutz 2009, S. 162 ff. 561 Ausführlich zum Grundsatz der (endgültig) freien Verfügung unten: S. 468 ff. 562 90.000 A (Gründung) + 360.000 A (Darlehen) + 360.000 A (Einzahlung, Kapitalerhöhung) – 360.000 A (Rückzahlung) + 360.000 A (Rückgewähr nach Anfechtung der Darlehensrückzahlung) = 810.000 A.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

cc) Sacheinlage von Altforderungen in Abhängigkeit vom Vermögen der Gesellschaft Variante 3: Die Gesellschafter aus Variante 2 sehen sich durch die herrschende Auffassung (Vorwurf der verdeckten Sacheinlage) zur Sacheinlage ihrer Altforderungen gezwungen. Sie einigen sich daher auf eine Kapitalerhöhung durch Sacheinlagen, wobei die Forderung des A mit 315.000 A und die des B mit 35.000 A (Verkehrswert) bewertet werden. Da bei der Kapitalerhöhung um 350.000 A ein Vermögen von 350.000 A freigesetzt wird, wird beiden Ausprägungen der herrschenden Auffassung entsprochen. In der Abwandlung sahen sich die Beteiligten jedoch angesichts der Nichterkennbarkeit der Altlasten zu keinen Bewertungsabschlägen veranlasst und haben die Forderungen zum Nennwert als Sacheinlage eingebracht.

Nach herrschender Auffassung haben die Gesellschafter das erhöhte Kapital von 350.000 A im Ausgangsfall ordnungsgemäß aufgebracht, weil sie ihre beiden Forderungen nur soweit in Eigenkapital umgewandelt haben, wie dadurch Gesellschaftsvermögen freigesetzt wurde.563 Sollte für die Gesellschaft in dieser Variante ebenfalls innerhalb von einem Jahr nach der Kapitalerhöhung Insolvenzantrag gestellt werden, offenbart sich ein möglicher Vorteil dieser Vorgehensweise für A: Die Publizität der Kapitalerhöhung durch Schuldbefreiung, in dessen Rahmen der Sacheinleger keine Rückzahlung aus dem Gesellschaftsvermögen erhält (er hat zuvor auch keine Einzahlung erbracht), ist nicht nach § 135 Abs. 1 InsO anfechtbar.564 Daher droht A nur ein Verlust von insgesamt 450.000 A. Die Nachteile dieser Variante treten in der Abwandlung in Anbetracht des herrschenden Verständnisses der Differenzhaftung des Sacheinlegers als objektive Wertgarantiehaftung zu Tage: Die Forderungen hätten infolge der Altlastenbelastung – wie im Ausgangsfall – nur mit einem Bewertungsabschlag von 45.000 A (A) bzw. 5.000 A (B) eingelegt werden dürfen. In dieser Höhe sind die Gesellschafter zur Nachzahlung aus der Differenzhaftung verpflichtet.565 Dieses Haftungsrisiko besteht in der zweiten Variante aufgrund der Aufspaltung des Vorgangs in eine Geldeinlage verbunden mit einer anschließenden Darlehensrückzahlung nicht, solange diese Aufspaltung entgegen der herrschenden Auffassung566 zugelassen und nicht als verdeckte Sacheinlage qualifiziert wird. Denn 563 Damit wurde der bereits oben vorgestellten und über eine Bewertung zum Verkehrswert hinausgehenden Forderung von Ekkenga, ZGR 2009, 581 [593 f., 599 ff.], und Priester, DB 2010, 1445 [1447], genügt. 564 Lutter, Lutter/Hommelhoff, § 56 GmbHG, Rn. 10; Priester, Scholz, § 56 GmbHG, Rn. 13; Wirsch, NZG 2010, 1131 [1132 f.]; mit Zweifeln: Ekkenga, ZGR 2009, 581 [588]; Wicke, § 56 GmbHG, Rn. 3. 565 Nachweise zur Anwendbarkeit von § 9 Abs. 1 GmbHG auf die Forderungseinbringung: 2. Kap., Fn. 582. 566 Nachweise zur Erfassung der zweiten Variante als verdeckte Sacheinlage: 2. Kap., Fn. 583.

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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im Fall der Qualifikation als verdeckte Sacheinlage wäre bei der Anrechnung567 wiederum auf den wegen der Altlastenbelastung von Anfang an geminderten Forderungswert abzustellen. dd) Sacheinlage von Altforderungen zum Nennwert Variante 4: Die Gesellschafter aus Variante 2 stützen sich auf die Gegenauffassung und beschließen eine Kapitalerhöhung um 400.000 A durch Einbringung der beiden Forderungen von 360.000 A (A) und 40.000 A (B) als Sacheinlage zum Nennwert.

Die Gegenauffassung lässt bei einer Kapitalerhöhung die Sacheinlage von Altforderungen unabhängig von der Vermögenslage der Gesellschaft zum Nennwert zu.568 Wie in der dritten Variante steht wohl auch in diesem Fall keine Insolvenzanfechtung zu befürchten. Angesichts der Sacheinlagefähigkeit zum Nennwert drohte den Sacheinlegern im Gegensatz zur dritten Variante auch keine Differenzhaftung. Folglich werden auf diesem Weg beide Nachteile aus der zweiten und dritten Variante vermieden. Gleichwohl sind die Beteiligten hiernach nicht in der Entscheidung zwischen der für sie nachteiligen zweiten Variante (Insolvenzanfechtung) und der vorteilhaften vierten Variante frei. Sie müssen sich vielmehr für die vorteilhafte vierte Variante entscheiden, um dem auch insoweit aus der Erfassung als Sacheinlage resultierenden strafbewehrten Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage der Darlehensforderungen zu entgehen. Durch diesen Zwang sollen Fehlvorstellungen „gegenwärtiger und künftiger Gläubiger und potenzieller Neugesellschafter“ vermieden werden.569 Die Rechtsfolgen der Qualifikation als verdeckte Sacheinlage stellen sich nach dieser Ansicht allerdings mit Ausnahme der Strafandrohung milder als nach der herrschenden Ansicht dar: Die Einzahlungen haben zwar ebenfalls keine Erfüllungswirkung; die Rückzahlungen tilgen aber die (verdeckt eingebrachten) Darlehensforderungen und führen außerdem zur Anrechnung des hiernach grundsätzlich ausschlaggebenden Nennwertes auf die ausstehenden Geldeinlagepflichten, die infolgedessen ebenfalls vollständig erlöschen.570 Die Erfassung als verdeckte Sacheinlage ändert allerdings nichts daran, dass die Dar567 § 19 Abs. 4 Satz 3 GmbHG bzw. § 27 Abs. 3 Satz 3 AktG; ausführlich zur Anrechnung unten: S. 570 ff. 568 Cahn/Simon/Theiselmann, DB 2010, 1629 [1631 f.]; dies., ILF Paper 117 (2010), S. 10 ff. 569 Cahn/Simon/Theiselmann, ILF Paper 117 (2010), S. 23. 570 Unklar bleibt, inwieweit Cahn/Simon/Theiselmann, ILF Paper 117 (2010), S. 23, im Fall einer verdeckten Sacheinlage entgegen der hier unterstellten Anrechnung des Nennwerts dennoch auf die Vollwertigkeitskontrolle im Sinne der herrschenden Ansicht zurückgreifen wollen. Dafür spricht, dass im Fall der Nichtoffenlegung der Rechtsverkehr nicht über die Forderungseinbringung informiert wird, so dass die vorgetragene Rechtfertigung für eine privilegierende Berücksichtigung des Nennwertes nicht mehr gegeben ist.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

lehensrückzahlung an A der Insolvenzanfechtung unterliegt, während die Rückzahlung an B infolge der Kleinbeteiligung privilegiert ist. ee) Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Für die Betrachtung der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln wird in Anlehnung an die Abwandlung des Beispielsfalles eine abweichende Konstellation untersucht, in der die in der Bilanz ausgewiesenen Rücklagen auf einer unzutreffenden Bewertung des Grundstücks beruhen, die erst nach der Eintragung der Kapitalerhöhung erkennbar wird. Variante 5: Das Grundstück ist mit dem (objektiv unzutreffenden) Wert von 1.000.000 A ausgewiesen. Deswegen sind in der Bilanz umwandlungsfähige Rücklagen von 400.000 A dargestellt. In der Folge wird das Kapital aus Gesellschaftsmitteln von 100.000 A um diese 400.000 A auf 500.000 A erhöht. Bei einer zutreffenden Bewertung des Grundstücks, dessen Altlastenbelastung erst nach der Eintragung erkennbar wird, hätten bei einem objektiven Wert von 100.000 A keine umwandlungsfähigen Rücklagen bestanden.

Aufgrund des objektiv nicht zutreffenden Ausweises einer umwandlungsfähigen Rücklage hätte die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln grundsätzlich nicht vorgenommen werden dürfen. Allerdings kann auch bei Einhaltung der größtmöglichen Sorgfalt eine unzutreffende Bewertung des Aktivvermögens, die sich in einem objektiv unzutreffenden Ausweis einer umwandlungsfähigen Rücklage fortsetzt, nicht generell ausgeschlossen werden. Vor diesem Hintergrund überzeugt zum einen das Gesetz, wonach bei der Anmeldung nur strafbewehrt zu versichern ist, dass „nach Kenntnis“ des Anmeldenden keine die Kapitalerhöhung hindernden Umstände vorliegen,571 und zum anderen die ganz herrschende Auffassung, die dem Gesetz für die Konstellation eines objektiv nicht zutreffenden Rücklagenausweises keine planwidrige Lücke unterstellt und deswegen eine vereinzelt befürwortete analoge Differenzhaftung der Gesellschafter, die sich bei genauer Betrachtung nur als eine Pflicht zur Kapitalherabsetzung erweist,572 ablehnt.573 Danach können die einzelnen Gesellschafter bei einer Kapitalerhöhung 571 §§ 210 Abs. 1 Satz 2, 399 Abs. 2 AktG; §§ 57i Abs. 1 Satz 2, 82 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG. 572 Hermanns, Michalski, § 57i GmbHG, Rn. 21; Priester, Scholz, § 57i GmbHG, Rn. 21; ders., GmbHR 1980, 236 [238 f.]; sowohl Priester als auch Hermanns gehen allerdings davon aus, dass Schadensersatzansprüche gegen die Bilanzprüfer oder die Geschäftsführer der analogen Differenzhaftung vorgehen. Zudem könnten die Gesellschafter die Haftung durch eine Kapitalherabsetzung abwenden. Die Pflicht, Gewinne stehen zu lassen, reiche entgegen der herrschenden Ansicht nicht aus, da diese Pflicht bereits aus den kapitalerhaltungsrechtlichen Ausschüttungssperren folgt. Der Sache nach handelt es sich mithin nur um eine Kapitalherabsetzungspflicht, die auch schon von anderer Seite gefordert wurde: Lutter, KölnKomm2, § 211 AktG, Rn. 8. 573 BGH 12.3.2007 – II ZR 302/05 [Tz. 12], BGHZ 171, 293 [297] = NJW-RR 2007, 1487 [1488]; Hirte, GroßKomm, § 211 AktG, Rn. 12; Korsten, AG 2006, 321 [327 f.];

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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aus Gesellschaftsmitteln unter keinen Umständen (unzutreffender Rücklagenausweis) zu einer Einlageleistung in Höhe des Fehlbetrages verpflichtet werden.574 b) Auseinandersetzung mit den unterschiedlichen Auffassungen Auf der Grundlage der soeben beleuchteten Beispielsvarianten wird die Vereinbarkeit einer zur anschließenden Tilgung von Altschulden eingezahlten Geldeinlage mit den beiden Säulen des festen Kapitalsystems in folgenden drei Schritten nachgewiesen: Nachdem im aktuellen System aufgrund des Instituts der verdeckten Sacheinlage aus der Sacheinlagefähigkeit von Altforderungen eine die Geldeinzahlung zur anschließenden Schuldentilgung ausschließende Sacheinlagepflicht resultiert, werden Argumente erstens gegen eine Bewertung der Forderung als Sacheinlage in Abhängigkeit von der Vermögenslage der Gesellschaft [aa)] und zweitens gegen eine Sacheinlage zum Nennwert [bb)] ins Feld geführt. Drittens werden die Bedenken gegen die Ordnungsgemäßheit der Kapitalaufbringung durch eine Geldeinlage, die nach der Einzahlung zur Schuldtilgung an den Geldeinleger zurückfließt, entkräftet [cc)]. aa) Argumente gegen eine Forderungsbewertung abhängig von der Vermögenslage Nach überwiegender Auffassung gibt die Vermögenslage der Gesellschaft den Ausschlag über den Wert, mit dem die als Sacheinlage einzubringende Forderung gegen die Gesellschaft bewertet werden darf. Hinsichtlich der einzelnen Grundsätze der Bewertung herrscht jedoch Uneinigkeit, die zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führt: Von der einen Seite wird die „Freisetzung von Aktivvermögen“ gefordert,575 während die andere Seite mit verschiedenen UmschreiLutter, Lutter/Hommelhoff, § 57i GmbHG, Rn. 15; Roth, Roth/Altmeppen, § 57i GmbHG, Rn. 13; Trölitzsch, Differenzhaftung 1998, S. 178 ff.; Volhard, MünchKomm, § 211 AktG, Rn. 10; Zöllner, Baumbach/Hueck, § 57d GmbHG, Rn. 9. 574 Zuletzt ebenso zur Rechtslage in Österreich: OGH 13.10.2010 – 3 Ob 86/10h, RIS-Justiz RS0126313 (unter Berücksichtigung der zur deutschen Rechtslage ausgetauschten Argumente); Wenger, RWZ 2010, 328 [329]. 575 Priester, Scholz, § 56 GmbHG, Rn. 13; ders., DB 2010, 1445 [1447, Beispiel auf S. 1448] im Anschluss an Ekkenga, ZGR 2009, 581 [599 f.]: „Der Registerrichter muss die Eintragung ferner dann ablehnen, wenn die Schuldbefreiung zwar Aktivvermögen freisetzt, dessen Volumen aber den vollen Kapitalerhöhungsbetrag“ nicht deckt; P. Groß, GmbHR 1983, 290 [293]: Es muss „sich effektiv Eigenkapital [bilden], das den Gläubigern zur Verfügung steht. [. . .] Die Vermögensbedeckung als Bewertungsprinzip verlangt von den beitretenden Gläubigern [. . .] quasi als Eintrittsbedingung vorweg den Ausgleich einer Überschuldung“; Lutter, Kapital 1964, S. 234: „Freiwerden anderer Aktiva“; LG Berlin 27.10.1976 – 98 T 30/76, BB 1977, 213 [214]: „zusätzliche Haftungsmasse [. . .] zur freien Verfügung der Gesellschaft“; diese Ansicht hat in der Schweiz insbesondere mit Böckli Anhänger gefunden (Nachweise: 2. Kap., Fn. 641).

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

bungen auf den „Verkehrswert“ abgestellt.576 Nach der einen Auffassung sind stille Reserven bei der Bewertung zu berücksichtigen,577 nach der anderen Auffassung bleiben sie dagegen außer Betracht.578 Während die schon von Boesebeck aufgeworfene Frage, „ob man bei der Beurteilung der Vermögenslage und der Liquidität der Gesellschaft die durch die Kapitalerhöhung neu geschaffenen Einlageforderungen mitberücksichtigen darf“,579 vereinzelt bejaht wurde,580 ist nach herrschender Ansicht die Vollwertigkeit nur auf der Grundlage des schon vor der Kapitalerhöhung vorhandenen Gesellschaftsvermögens zu bestimmen.581 Bemerkenswerterweise besteht trotz der umstrittenen Bewertungsfragen Einigkeit darüber, dass jede Überbewertung im Wege der Differenzhaftung (§ 9 Abs. 1 GmbHG) auszugleichen ist, obwohl daraus ein erhebliches Haftungsrisiko für den 576 BGH 15.1.1990 – II ZR 164/88 IBH/Lemmerz, BGHZ 110, 47 [61] = NJW 1990, 982 [985]; Kestler/Striegel/Jesch, NZI 2005, 417 [422]; Lutter, Lutter/Hommelhoff, § 56 GmbHG, Rn. 9; G. Müller, ZGR 1995, 327 [334 f.] (wirklicher Wert); Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 127; Paape, DZWiR 2009, 9 [10]; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 29 (zu welchem Wert ein Dritter die Forderung erwerben würde); Peifer, MünchKomm, § 183 AktG, Rn. 13 (aktueller Marktwert); Redeker, BB 2007, 673 [675]; Roth, Roth/Altmeppen, § 56 GmbHG, Rn. 3a (nach der Bonität der Gesellschaft); Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 81; Vaupel/Reers, AG 2010, 93 [99]; von Sydow/Beyer, AG 2005, 635 [637] (am wahrscheinlichsten zu realisierender Betrag); Wittig, NZI 1998, 49 [56] (tatsächlicher Wert). 577 Priester, DB 2010, 1445 [1447], lehnt Parallelen zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und dem Kapitalerhaltungsrecht zutreffend ab und kehrt damit zu seinem zwischenzeitlich in FS Döllerer 1988, 475 [479 f.], aufgegebenen Standpunkt aus DB 1976, 1801 [1802], zurück; ebenso für eine Berücksichtigung stiller Reserven: P. Groß, GmbHR 1983, 290 [294]; G. Müller, ZGR 1995, 327 [335]. 578 Ekkenga, ZGR 2009, 581 [600], zieht zur Begründung eine vermeintliche Parallele zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln heran; ähnlich bereits: Stadler, NZI 2003, 579 [584]; zwischenzeitlich in diesem Sinn auch: Priester, FS Döllerer 1988, 475 [479 f.], unter Aufgabe seiner in DB 2010, 1445 [1447], wieder eingenommenen Gegenposition aus DB 1976, 1801 [1802]. 579 Boesebeck, Anmerkung zu RG 16.2.1938 – II 196/37, JW 1938, 1401 [1402]. Im Ergebnis verneint Boesebeck die Frage, räumt aber ein, dass „wenn man auf die Lage der Gesellschaft zur Zeit der Eintragung der Kapitalerhöhung abstellt, logisch alles dafür [spricht], die durch die Kapitalerhöhung entstandenen Einlageforderungen mitzuberücksichtigen. Auch soweit sie sich gegen den Einlageverpflichteten selbst richten.“ 580 Hey, Kapitalerhöhung 1992, S. 52; die von Hey in Bezug genommenen Fundstellen beziehen sich indes auf die Frage der Vollwertigkeit bei einer Aufrechnung durch die Gesellschaft und damit nicht unmittelbar auf die Sacheinlage der Forderung: So geht W. Müller, WPg 1968, 173 [176], zwar im Rahmen einer Aufrechnung von der Berücksichtigungsfähigkeit der mittlerweile durch eine Kapitalerhöhung entstandenen Einlageforderungen aus, nicht aber bei der Bewertung einer Sacheinlage [177 f.]. Gleichwohl wird die Gegenüberstellung einer Geldeinlage mit anschließender Verrechnung (Zulässigkeit unterstellt) und der Sacheinlage einer Forderung, infolge derer eine Gesellschaft das Stadium der Überschuldung oder der Zahlungsunfähigkeit verlässt, die Überzeugungskraft des Ansatzes von Hey unterstreichen; dazu sogleich im Text. 581 Ekkenga, ZGR 2009, 581 [594]; Priester, DB 2010, 1445 [1448]; Stadler, NZI 2003, 579 [584]; Toth-Feher/Schick, ZIP 2004, 491 [496]; Vaupel/Reers, AG 2010, 93 [99]; Wittig, NZI 1998, 49 [56].

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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einzelnen Sacheinleger resultiert.582 Ebenfalls konsentiert ist die Erfassung einer vermeintlichen Umgehung der Sacheinlageregeln durch eine Geldeinzahlung zur anschließenden Tilgung einer Altforderung des Geldeinlegers (zweite Variante) als strafbewehrte verdeckte Sacheinlage.583 Gegen eine Sacheinlagepflicht von Altforderungen, deren Wert von der Vermögenslage der Gesellschaft vor der Kapitalerhöhung abhängt, sprechen zwei Argumente: Erstens lässt sich weder das Erfordernis einer „Freisetzung von Aktivvermögen“ noch die Maßgeblichkeit des „Verkehrswertes“ der Altforderung vor der Kapitalerhöhung ohne Wertungswidersprüche zur anerkannten Ordnungsgemäßheit der Kapitalaufbringung in der ersten Variante begründen [(1)]. Zweitens ist die nach der herrschenden Auffassung notwendige Bewertung des Gesellschaftsvermögens kaum praktikabel und die bei einer Erfassung als Sacheinlage konsequenten Haftungsrisiken (Differenzhaftung) für den einzelnen Sacheinleger unzumutbar [(2)]. (1) Kritik an der Berücksichtigung des Gesellschaftsvermögens im Wertungsvergleich Da es im System des festen Kapitals keine Garantie dafür gibt, dass eine Gesellschaft nach einer Kapitalerhöhung über ein dem Erhöhungsbetrag entsprechendes Reinvermögen verfügt (erste Variante),584 ist eine Bewertung der einzubringenden Forderung in Abhängigkeit vom Gesellschaftsvermögen wertungsmäßig nicht geboten. Schließlich entsprechen sich bei einer Ausblendung der Insolvenzanfechtungsfrage die Ergebnisse der ersten beiden Varianten (Geldeinlage zur Schuldtilgung bei Dritten bzw. bei den Einlegern) und der vierten Variante (Sacheinlage der Forderung zum Nennwert). Hinzu kommt, dass selbst diejenigen Stimmen, die zuletzt für das Erfordernis einer „Freisetzung von Aktivvermögen“ eingetreten sind, die Ordnungsgemäßheit der Kapitalaufbringung in der ersten Variante nicht bestreiten.585 Wenn aber zumindest in der ersten Variante 582 Frey/Mückl, GmbHR 2010, 1193 [1193 f.]; Märtens, MünchKomm, § 5 GmbHG, Rn. 130; Mückl, FR 2009, 497 [498 f.]; Paape, DZWiR 2009, 9 [10], Priester, DB 2010, 1445 [1449]; Scheunemann/Hoffmann, DB 2009, 983 [984]; Schilmar/Landry, Restructuring 2011, S. 183 [187]; Vaupel/Reers, AG 2010, 93 [99]; dieses Risiko soll über die Ausfallhaftung (§ 24 GmbHG) in der GmbH sogar auch diejenigen Altgesellschafter treffen, die der Kapitalerhöhung nicht zugestimmt haben: Ekkenga, ZGR 2009, 581 [587]; Paulus, DZWiR 2008, 6 [10]. 583 BGH 15.1.1990 – II ZR 164/88 IBH/Lemmerz, BGHZ 110, 47 [61] = NJW 1990, 982 [985]; OLG Brandenburg 1.7.1998 – 7 U 17/98, NZG 1999, 28 [28 f.]; Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 55 ff.; Henze, ZHR 154 (1990), 105 [119 ff.]; Paape, DZWiR 2009, 9 [10]; de lege lata folgt die Sacheinlagepflicht bereits unmittelbar aus der nach ganz herrschender Auffassung bestehenden Sacheinlagefähigkeit. 584 Hey, Kapitalerhöhung 1992, S. 50; Honsell, FS Frotz 1993, S. 307 [317]; Ulmer, FS Westermann 2008, 1567 [1583]. 585 Nachweise oben: 2. Kap., Fn. 554.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

hingenommen wird, dass das Gesellschaftsvermögen nach einer Kapitalerhöhung um 400.000 A nur 350.000 A beträgt, erhellt nicht, warum für den Fall, dass die Einleger selbst die Gläubiger der zu tilgenden Forderungen sind, nur eine Kapitalerhöhung von 350.000 A durch die Sacheinlage dieser Forderungen möglich sein soll. Der Umstand, dass der Gesellschaft bei der Sacheinlage einer Forderung im Gegensatz zu den sonstigen Fällen einer Geld- oder Sacheinlage kein Vermögensgegenstand zufließt, kann allenfalls dafür streiten, die Sacheinlage einer Forderung gegen die Gesellschaft in solchen Konstellationen auszuschließen, in denen das Leitungsorgan im Fall einer Geldeinlage zur anschließenden Schuldtilgung an dieser Tilgung gehindert wäre, weil ein zuvor bestehender Zustand der Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit auch noch nach der Kapitalerhöhung andauert (§ 64 GmbHG, § 92 Abs. 2 AktG).586 Daher ist im Rahmen der Auseinandersetzung mit der Gegenauffassung, die stets eine Sacheinlage der Forderung zum Nennwert zulässt, zu untersuchen, ob nicht zumindest dann – dem Ansatz von Hey folgend – eine Sacheinlage zum Nennwert ausgeschlossen sein muss, wenn die Gesellschaft nach der Kapitalerhöhung noch überschuldet oder zahlungsunfähig ist.587 Im Ergebnis werden aber auch gegen eine solche Einschränkung die nunmehr darzustellenden Einwände der fehlenden Praktikabilität und der unzumutbaren Haftungsrisiken durchgreifen, die mit jeder Ausprägung der Sacheinlagepflicht von Forderungen gegen die Gesellschaft unter Berücksichtigung der Vermögenslage der Gesellschaft bei der Bewertung verbunden sind. (2) Fehlende Praktikabilität und unzumutbare Haftungsrisiken Sofern im Zusammenhang mit der Sacheinlage von Forderungen des Einlegers gegen die Gesellschaft Wertungsvergleiche mit der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln angestellt werden588 und vor diesem Hintergrund der Zweck der Wertkontrolle bei Debt-Equity-Swaps in einer „Überprüfung des bereits vorhandenen Gesellschaftsvermögens“ gesehen wird,589 ist dem wie folgt zu entgegnen: Der entscheidende Unterschied zwischen einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und einer Kapitalerhöhung durch Sacheinlagen besteht darin, dass eine Fehleinschätzung über das vorhandene Gesellschaftsvermögens im ersten

586 So bereits der zutreffende Ausgangspunkt der Überlegung von: Frey, ZIP 1990, 288 [291]. 587 So die Einschränkung von: Hey, Kapitalerhöhung 1992, S. 52; zu dieser Überlegung unten: S. 316 ff. 588 Ekkenga, ZGR 2009, 581 [597 f.]; ähnlich bereits: LG Berlin 27.10.1976 – 98 T 30/76, BB 1977, 213 [214]; gegen die Vergleichbarkeit dieser beiden Konstellationen: Cahn/Simon/Theiselmann, DB 2010, 1629 [1632]. 589 Ekkenga, ZGR 2009, 581 [603].

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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Fall keine Einlage- oder Differenzhaftungsansprüche gegen die Gesellschafter begründet,590 während im zweiten Fall der Sacheinleger für eine unrichtige Bewertung des Gesellschaftsvermögens im Rahmen der Differenzhaftung einzustehen hat. „Selbst wenn nach bestem Wissen bei der Einbringung der Kreditforderungen ein Abschlag vom Nominalbetrag vorgenommen wird, um nur den wirklichen Wert der Forderung anzurechnen, bleibt [in diesem zweiten Fall] das Risiko der Differenzhaftung“ bestehen.591 Bemerkenswerterweise müssen die Leitungsorgane bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nur versichern, dass „nach ihrer Kenntnis“ keine die Kapitalerhöhung ausschließenden Verluste seit dem Zeitpunkt der Aufstellung der zugrundegelegten Bilanz eingetreten sind. Nach herrschender Auffassung ist der Sacheinleger aber selbst dann zur Differenzhaftung verpflichtet, wenn die unrichtige Bewertung nicht auf einem Verstoß gegen die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes beruht. Die Unbilligkeit der herrschenden Ansicht wird daran deutlich, dass ein Gläubiger zwar den rechtlichen Bestand seiner Forderung kennt, aber regelmäßig nicht mit den einzelnen Umständen vertraut ist, von denen die Bewertung des Gesellschaftsvermögens abhängt, so dass ihm eine hieran anknüpfende Differenzhaftung unzumutbar ist.592 Diese Unzumutbarkeit kann auch nicht durch eine Abmilderung des Haftungsmaßstabs der Differenzhaftung auf die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes593 beseitigt werden, weil es dem Gläubiger und Sacheinleger im Gegensatz zu den hierfür zuständigen Leitungsorganen und Abschlussprüfern nicht zugemutet werden kann, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes das unter Umständen sehr umfangreiche Gesellschaftsvermögen mit einem eigenen Haftungsrisiko zu bewerten. Nicht umsonst sind die Leitungsorgane und nicht die einzelnen Gesellschafter und Gläubiger haftungsbewehrt zur laufenden Kontrolle des Gesellschaftsvermögens sowie zur rechtzeitigen Stellung des Insolvenzantrages verpflichtet. Die Sacheinlage einer Forderung gegen die Gesellschaft unterscheidet sich ganz erheblich von den übrigen Konstellationen einer Sacheinlage, in denen sich die Bewertung auf einen einzulegenden Gegenstand aus der Sphäre des Einlegers beschränkt und dieser dementsprechend mit der Bewertungsgrundlage vertraut ist, so dass eine an die unzutreffende Bewertung auf dieser Erkenntnisgrundlage anknüpfende Differenzhaftung grundsätzlich angemessen ist.

590 Siehe die Nachweise zur Lösung der fünften Variante (S. 304 f.); zu beachten ist, dass diejenigen Vertreter, die für eine analoge Differenzhaftung eintreten, im Ergebnis nur eine Kapitalherabsetzung fordern. 591 Wittig, NZI 1998, 49 [56]; weitere Nachweise zu dieser einhelligen Auffassung: 2. Kap., Fn. 582. 592 Meilicke, DB 1989, 1119 [1123]. 593 Zu dieser vorgeschlagenen Rückkehr zu einer vor 1980 verbreiteten Auffassung unten: S. 445 ff.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

Zu berücksichtigen ist ferner, dass selbst für das Leitungsorgan der Gesellschaft, vor allem solange Zahlungsfähigkeit gegeben ist, die Feststellung einer Überschuldung, die nach herrschender Ansicht zur Notwendigkeit der Abwertung der einzubringenden Forderung führt, nur durch eine ausführliche Unternehmensbewertung feststellbar ist, die nicht nur langwierig und mit großem Aufwand verbunden, sondern im Zeitpunkt der Anmeldung (maßgeblich für die Differenzhaftung) bereits nicht mehr aktuell ist.594 In diesem Kontext ist auf die in der Sache zutreffenden Ausführungen von von der Crone zu verweisen, auf deren Grundlage in der Schweiz derzeit eine ausdrückliche Normierung der bereits unter dem geltenden Recht anerkannten Möglichkeit der Verrechnungsliberierung zum Nennwert vorangetrieben wird: „[In Sanierungssituationen ist es nicht einfach,] die finanzielle Lage eines Unternehmens zweifelsfrei zu beurteilen. Im Sanierungszeitpunkt wird sich deshalb häufig nicht mit absoluter Sicherheit feststellen lassen, in welchem Umfang die Forderungen werthaltig sind oder nicht. Ein Erfordernis der Werthaltigkeit lässt die Sanierung durch Umwandlung von Fremdkapital in Eigenkapital als potenziell riskant erscheinen und macht eine praktisch besonders einfache und wirkungsvolle Sanierungsform unattraktiv. Deshalb ist klarzustellen, dass es genügt, wenn die Forderung besteht und verrechenbar ist“.595

Zumal selbst Vertreter der herrschenden Ansicht konstatieren, dass „[i]n Anbetracht dieser Unsicherheiten und der Komplexität des Tatbestandes der Überschuldung [. . .] die Vollwertigkeitsprüfung in der Tat ein kritischer Punkt [ist]“,596 und die von von der Crone aufgestellte These der Unattraktivität einer wirkungsvollen Sanierungsform durch einen Blick in das einschlägige deutsche Schrifttum bestätigt wird,597 ist es dringend geboten, in Abkehr von der herrschenden Ansicht nach einer überzeugenden Erfassung der Einbringung von Forderungen gegen die Gesellschaft – frei von nicht zumutbaren Haftungsrisiken – zu suchen. Dies gilt umso mehr, als die sogleich vorzunehmende Auseinandersetzung mit der Gegenauffassung belegen wird, dass weder die derzeitigen oder künftigen Gläubiger noch die Mitgesellschafter ein schutzwürdiges Interesse an einer durch die Differenzhaftung abgesicherten Erfassung der Forderungseinbringung als Sacheinlage unter Berücksichtigung der Vermögenslage der Gesellschaft bei der Forderungsbewertung haben. 594 Frey, ZIP 1990, 288 [291]; Meilicke, Verschleierte Sacheinlage 1989, S. 28; ders., DB 1989, 1069 [1073]. 595 von der Crone, Reprax 1/2002, 1 [16]; zur Verrechnungsliberierung in der Schweiz unten: S. 322 ff. 596 G. Müller, ZGR 1995, 327 [335]. Weiter ist zu beachten, dass sich in den vergangenen dreißig Jahren keine einheitlichen Bewertungsmaßstäbe innerhalb der herrschenden Auffassung herausgebildet haben, so dass nicht davon gesprochen werden kann, dass das Recht insoweit seiner dienenden und ordnenden Funktion gerecht wird. 597 Beispielsweise: Beck, Beck/Depré, § 1, Rn. 146; Buth/Hermanns, Buth/Hermanns, § 16, Rn. 48; Eidenmüller/Engert, ZIP 2009, 541 [542 f.]; K. Schmidt, K. Schmidt/Uhlenbruck, Rn. 2.222 ff.

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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Zuvor soll aber noch kurz auf einen Wertungswiderspruch der im Vordringen befindlichen Ausprägung der herrschenden Auffassung, die eine „Freisetzung von Aktivvermögen“ fordert, hingewiesen werden: In einem Beispiel von Priester scheidet die Sacheinlage einer Forderung von 200.000 A wegen des nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrages in gleicher Höhe aus, da den vorhandenen Aktiva in Höhe von 800.000 A andere Verbindlichkeiten in gleicher Höhe gegenüberstehen.598 Der Umstand, dass der Verkehrswert der Forderung, auf den die andere Ausprägung der herrschenden Ansicht abstellt, angesichts der vorhandenen Aktiva in Höhe von 800.000 A jedenfalls nicht 0 A beträgt,599 bleibt außer Betracht. Verpflichtet sich der Gläubiger im Beispiel zu einer Geldeinlage von 200.000 A und zahlt diese ein, woraufhin alle Gläubiger (er eingeschlossen) befriedigt werden, liegt eine verdeckte Sacheinlage vor. Der anrechenbare Wert beträgt nach Priesters Rechnung 0 A. Der Einleger muss folglich erneut 200.000 A einzahlen. Danach verfügt die Gesellschaft bei einem von 100.000 A auf 300.000 A erhöhten Nennkapital über ein Aktivvermögen in Höhe der vom Gläubiger (mittlerweile auch Gesellschafter) eingezahlten 200.000 A, dem keine Verbindlichkeiten gegenüberstehen. Der Gesellschaftsanteil des im Zuge der Kapitalerhöhung hinzugetretenen Gesellschafters mit dem Nennwert von 200.000 A hat einen Wert von 133.333 A, die zuvor wertlosen Anteile der Altgesellschafter mit dem Nennwert von 100.000 A sind mittlerweile 66.666 A wert. Vor der Kapitalerhöhung verfügte der Gläubiger über die Forderung gegen die Gesellschaft mit einem Verkehrswert von 160.000 A, über 200.000 A und war noch nicht an der Gesellschaft beteiligt. Nach der Geldeinzahlung auf die Kapitalerhöhung und der erneuten Inanspruchnahme infolge der verdeckten Sacheinlage verfügt er nicht mehr über die Forderung gegen die Gesellschaft und auch nicht mehr über die 200.000 A, ist aber Gesellschafter mit einem Beteiligungswert von 133.333 A. Eine gerechte „Teilung“ der bereits entstandenen Verluste der Gesellschaft hat in dieser Konstellation nicht stattgefunden.600 Eine ebenso unbillige Teilung bestünde auf der Grundlage einer objektiven Differenzhaftung auch in folgender Abwandlung des Beispiels: Die Bilanz weist neben den 800.000 A auf der Aktivseite zusätzlich ein Grundstück mit einem Wert von 400.000 A aus. Das Grundstück ist aber wegen einer Altlastenbelastung tatsächlich wertlos. Trotz Nichterkennbarkeit der Überschuldung und Einhaltung der Sacheinlageregeln müsste der Gläubiger aus der Differenzhaftung erneut 200.000 A einzahlen.

598

Priester, DB 2010, 1445 [1448]; unterstellt: stille Reserven sind nicht vorhanden. Grundsätzlich stünde dem Gläubiger – wie den übrigen Gläubigern – eine Quote von 4/5 (160.000 A) zu. Im Beispiel von Priester ist eine Nachrangigkeit der Forderung nicht erwähnt. 600 Cahn/Simon/Theiselmann, DB 2010,1629 [1630], bezweifeln mithin zu Recht, dass diese Art der Teilung der Verluste der Forderung von Priester, DB 2010, 1445 [1450], nach einer gerechten „Teilung“ entspricht. 599

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

bb) Argumente gegen eine Sacheinlage zum Nennwert Nach der Gegenauffassung ist infolge der fehlenden Beeinträchtigung von schutzwürdigen Interessen in sämtlichen Konstellationen unabhängig von der Vermögenslage der Gesellschaft eine Sacheinlage von Forderungen gegen die Gesellschaft zum Nennwert möglich.601 Mit dem klaren Bekenntnis zur Maßgeblichkeit des Nennwerts unabhängig von der Vermögenslage der Gesellschaft wird diese Auffassung im Gegensatz zur herrschenden Ansicht jedenfalls den Anforderungen an die Rechtsklarheit gerecht. Die Lösung zur vierten Variante hat außerdem unterstrichen, dass die uneingeschränkte Sacheinlagefähigkeit zum Nennwert in der Lage ist, die unzumutbaren Haftungsrisiken auf dem Boden der herrschenden Ansicht zu beseitigen.602 Gleichwohl bestehen gegen die uneingeschränkte Sacheinlagefähigkeit der Forderung zum Nennwert vier Einwände, von denen jedenfalls der vierte durchgreift: Von der herrschenden Ansicht wird eine Beeinträchtigung von schutzwürdigen Belangen erstens der Gesellschaftsgläubiger [(1)] und zweitens der Mitgesellschafter [(2)] geltend gemacht. Drittens wird teilweise eine dahingehende Einschränkung gefordert, dass die Kapitalerhöhung zumindest eine vor der Kapitalerhöhung bestehende Überschuldung beseitigen muss [(3)]. Viertens hat die Sacheinlagefähigkeit von Forderungen zum Nennwert im derzeitigen System zur Folge, dass bei einer Geldeinzahlung zur anschließenden Schuldtilgung (zweite Variante) der strafbewehrte Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage erhoben werden müsste [(4)]. (1) Gläubigerschutz Durch die Einbringung seiner Forderung gegen die Gesellschaft begibt sich der bisherige Gesellschaftsgläubiger in die – verglichen mit den übrigen Gläubigern – unvorteilhafte Stellung eines nachrangigen Eigenkapitalgebers. Aus diesem Grund gehen nicht nur die Vertreter der Maßgeblichkeit des Nennwerts der

601 Cahn/Simon/Theiselmann, ILF Paper 117 (2010), S. 23 ff.; dies., DB 2010, 1629 [1632]; Frey, Einlagen 1990, S. 192; Hannemann, DB 1995, 2055 [2056]; W.-D. Hoffmann, BB 1992, 575 [576 ff.]; Karollus, ZIP 1994, 589 [595 f.]; ders., ÖBA 1994, 501 [510 ff.]; Meilicke, Verschleierte Sacheinlage 1989, S. 23 ff.; ders., DB 1989, 1067 [1071 f.], 1119 [1124]; Reuter, BB 1978, 1195 [1196]; ähnlich: Koll-Möllenhoff, Grundkapital 2005, S. 97 f., 103 f. („de lege ferenda wünschenswert“), wobei die Einbringung zum Nennwert nur zugelassen wird, wenn dadurch eine drohende Insolvenz tatsächlich abgewendet wird [Fn. 462]. Mithin soll eine ähnliche Rückkopplung an die Vermögenslage der Gesellschaft wie bei Hey bestehen, ohne dabei auszuführen, welche Rechtsfolgen bei einer Nichtbeseitigung der Insolvenz eintreten. Eine Haftung wäre unbillig und unzumutbar (oben: S. 308 f.). 602 Zur Lösung der vierten Variante oben: S. 303.

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Forderung,603 sondern bis auf wenige Ausnahmen604 auch die Vertreter der herrschenden Auffassung605 zutreffend von der fehlenden Beeinträchtigung schutzwürdiger Belange der gegenwärtigen Gläubiger durch die Forderungseinbringung zum Nennwert aus. Deswegen können allenfalls künftige Gläubiger, die nach teilweise vertretener Ansicht vor einer Enttäuschung ihres durch die erhöhte Nennkapitalziffer ausgelösten Vertrauens in eine Mehrung des Verlustdeckungspotenzials der Gesellschaft geschützt werden sollen,606 eine Vollwertigkeitskontrolle (gemessen am Gesellschaftsvermögen) rechtfertigen. Die Schutzwürdigkeit eines Vertrauens der erst nach der Kapitalerhöhung hinzutretenden künftigen Gläubiger wird von der Gegenauffassung jedoch zutreffend abgelehnt: Zum Schutz dieser Gläubiger, die ihre Einschätzung von der Kapitalgrundlage der Gesellschaft nicht an der bloßen Nennkapitalziffer, sondern vielmehr an den aktivierten Vermögensgegenständen der Gesellschaft sowie den gegenüberstehenden Verbindlichkeiten auszurichten haben, ist allenfalls eine Offenlegung der Forderungseinbringung, aber keine Vollwertigkeitskontrolle aus Sicht des Einlegers erforderlich.607 Bei einem reinen Passivtausch besteht insbe-

603 Cahn/Simon/Theiselmann, ILF Paper 117 (2010), S. 14 ff.; dies., DB 2010, 1629 [1630 f.]; Koll-Möllenhoff, Grundkapital 2005, S. 97; Meilicke, DB 1989, 1119 [1119]; aus der Schweiz bezogen auf das Institut der Verrechnungsliberierung: Forstmoser/Vogt, ZSR 122 (2003), 531 [537 f.]; Glanzmann, ZSR 118 (1999), 221 [228 f.]; Isler/Schilter-Heuberger, FS Weber 2011, S. 875 [886 f.]; Vrbaski, SZW 77 (2005), 59 [61 f.]. 604 Das von Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 57, vorgetragene Argument, der Gläubiger würde auf diese Weise „eine vollständige und damit bevorrechtigte Befriedigung seiner Forderung erreichen, was zwangsläufig zu Lasten der übrigen Gläubiger ginge“ überzeugt zumindest nicht unmittelbar, da tatsächlich keine Leistung aus dem Gesellschaftsvermögen an den Gläubiger fließt; es wird auch nicht durch die zitierte Fundstelle (Lutter, FS Stiefel 1987, S. 505 [517]) gestützt. Soweit sich hinter diesem Argument indes mittelbar der Einwand verbergen sollte, dass das Leitungsorgan bei einer Geldeinlage anstelle der Forderungseinbringung an der Tilgung der Forderung gehindert wäre, sofern sie nach der Kapitalerhöhung immer noch insolvenzreif ist, und der Gläubiger unter diesem Blickwinkel – wenn man so will – „bevorrechtigte Befriedigung“ erfährt, wird dem sogleich unter (3) nachgegangen. Wenn W. Groß, AG 1993, 108 [111], auf eine mögliche Täuschung „existierender“ Gläubiger hinweist, ist dies jedenfalls deswegen abzulehnen, da diese Gläubiger ihre Entscheidung, der Gesellschaft Kredit zu gewähren, nicht erst vor dem Hintergrund der späteren Kapitalerhöhungsmaßnahme getroffen haben. 605 Statt aller: BGH 15.1.1990 – II ZR 164/88 IBH/Lemmerz, BGHZ 110, 47 [62] = NJW 1990, 982 [985]; Priester, DB 2010, 1445 [1449]. 606 BGH 15.1.1990 – II ZR 164/88 IBH/Lemmerz, BGHZ 110, 47 [62] = NJW 1990, 982 [985]; Henze, ZHR 154 (1990), 105 [121 f.]; Müller-Eising, Sacheinlage 1993, S. 115 ff.; Priester, DB 2010, 1445 [1449]; Wiedemann, ZIP 1991, 1257 [1265]. 607 Cahn/Simon/Theiselmann, DB 2010, 1629 [1631]; dies., ILF Paper 117, S. 19 f.; Karollus, ZIP 1994, 589 [596 f.]; ders., ÖBA 1994, 501 [511]; Meilicke, Verschleierte Sacheinlage 1989, S. 27 f.; ders., DB 1989, 1119 [1121 f.]; GA Tesauro, ZIP 1992, 1036 [1041]; aus der Schweiz bezogen auf das Institut der Verrechnungsliberierung: Glanzmann, ZSR 118 (1999), 221 [229 f.]; ders., NZZ 12.7.1999, S. 15; Vrbaski, SZW 77 (2005), 59 [62 f.]; aus Österreich: Kalss, Kalss/Schauer 2006, S. 338 f.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

sondere nicht die Gefahr, dass ein überbewerteter Vermögensgegenstand die Aktivseite unzutreffend abbildet und die hieran anknüpfenden Vorstellungen künftiger Gläubiger getäuscht werden.608 Deswegen lassen sich Gläubigerschutzaspekte nicht gegen die Sacheinlage einer Forderung zum Nennwert anführen. Diese im deutschen Schrifttum moderat verbreitete Erkenntnis liest sich in den Worten eines Vertreters der herrschenden Auffassung in der Schweiz – wohl nicht zuletzt aufgrund der in der Schweiz umgekehrten Mehrheitsverhältnisse bezüglich der Frage des Werthaltigkeitserfordernisses sehr drastisch formuliert – wie folgt: „Erstens wird sich bei der Bewertung einer Aktie oder der Beurteilung der Kreditwürdigkeit einer Gesellschaft ohnehin niemand, der noch ganz bei Trost ist, am ausgewiesenen Aktienkapital orientieren, da dieses (welches übrigens auf der Passivseite der Bilanz steht) nun wirklich überhaupt nichts über die in der Gesellschaft vorhandenen Aktiven aussagt. Zweitens hat [. . .] der neue Gesetzesentwurf sich sogar um diejenigen Leute gekümmert, die dem Aktienkapital tatsächlich die Bedeutung eines Wertindikators beimessen: [. . . Es] wird vorgeschrieben, dass eine Verrechnungsliberierung im Handelsregisterauszug der Gesellschaft offengelegt werden muss. Zumindest die Tatsache der Verrechnungsliberierung an sich wird dem Publikum also bekannt sein, und jeder Investor kann selber entscheiden, ob er gestützt darauf nähere Informationen verlangen will“.609

(2) Minderheitenschutz Aus dem Lager der herrschenden Ansicht wird auch der Aspekt des Minderheitenschutzes gegen die Zulassung der Sacheinlage von nicht werthaltigen Forderungen zum Nennwert ins Feld geführt.610 Die fehlende Überzeugungskraft dieses Einwandes wird daran deutlich, dass Belange des Minderheitenschutzes im obigen Beispielsfall von vornherein nicht betroffen sind. Denn das Beteiligungsverhältnis der beiden Gesellschafter A (90%) und B (10%) wird durch die Kapitalerhöhung durch Einbringung der Forderungen von 360.000 A und 608 Cahn/Simon/Theiselmann, ILF Paper 117 (2010), S. 14 f., 19 f.; Geßler, FS Möhring 1975, S. 175 [182]; GA Tesauro, ZIP 1992, 1036 [1041]; daher überzeugt der Einwand von Priester, DB 2010, 1445 [1449, Fn. 62], nicht, wonach die Gegenauffassung auf die Spitze getrieben dazu führe, dass „bei Einbringung eines gebrauchten LKW [zum Neuwert] der Handelsregisteranmeldung einfach ein Foto beizufügen [sei], aus dem sich dessen trauriger Zustand ergibt“. Denn im Gegensatz zu einer offengelegten Forderungseinbringung würde in diesem Fall der unzutreffend bewertete LKW auf der Aktivseite ausgewiesen. 609 Blum, NZZ 11.4.2007, S. 27, als Entgegnung auf: Schaub, NZZ 11.3.2007, S. 29; jeweils bezogen auf das Institut der Verrechnungsliberierung; zu diesem Verrechnungsinstitut im Schweizer Recht unten: S. 322 ff. 610 BGH 15.1.1990 – II ZR 164/88 IBH/Lemmerz, BGHZ 110, 47 [62] = NJW 1990, 982 [985]; Priester, DB 2010, 1445 [1450]; aus der Schweiz bezogen auf das Institut der Verrechnungsliberierung: Böckli, ZBJV 2002, 709 [728 ff.]; vor allem: Kunz, Minderheitenschutz, § 2, Rn. 47 ff.; ders., GesKR-Sonderheft 2008, 9 [11, 14]; ders., Reprax 2/3/2008, 138 [144].

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40.000 A genau beibehalten. Eine Nachzahlungspflicht der beiden Gesellschafter aus einer objektiven Differenzhaftung in Höhe von 45.000 A und 5.000 A kann nicht mit dem Minderheitenschutz begründet werden. Dieses Beispiel zeigt, dass der Minderheitenschutz allenfalls in den Fällen betroffen sein kann, in denen die einbringenden Gläubiger nicht bereits Gesellschafter (mit entsprechenden Mehrheitsverhältnissen) sind.611 Nicht umsonst beziehen sich die Vertreter der herrschenden Auffassung regelmäßig auf die Konstellation eines durch die Einbringung der Forderung neu hinzutretenden Gesellschafters. Allerdings besteht auch insoweit – wie die folgende Überlegung zeigen wird – kein Anlass dazu, mit Blick auf den Minderheitenschutz von der Bewertung der einzubringenden Forderung zum Nennwert abzusehen.612 In diesem Zusammenhang haben Cahn/Simon/Theiselmann zuletzt zutreffend zum einen betont, dass jede Geldeinheit der einzubringenden Forderung (auch Gesellschafterdarlehen) jedenfalls nicht weniger wert ist als die gleiche Geldeinheit des bestehenden Eigenkapitals, und zum anderen auf die Notwendigkeit verwiesen, zwischen der Bewertung der Sacheinlage und der Feststellung eines angemessenen Ausgabepreises zu differenzieren.613 Das Recht der Kapitalaufbringung kann und darf lediglich die erste Frage beantworten. Ansonsten droht ein systematisch unzutreffend verorteter Minderheitenschutz in einer Konstellation, in der keine Minderheitenschutzaspekte betroffen sind (Beispielsfall), unbillige Haftungsfolgen nach sich zu ziehen. Die Frage des Minderheitenschutzes stellt sich vielmehr hauptsächlich bezüglich eines Bezugsrechtsausschlusses und wurde in diesem Zusammenhang zuletzt auch von einem Vertreter der herrschenden Auffassung erörtert, nachdem das kapitalaufbringungsrechtlich relevante Bewertungsproblem lediglich unter dem Aspekt des Gläubigerschutzes beleuchtet wurde.614 Diese Ausklammerung des nicht betroffenen Minderheitenschutzes bei der Frage der Bewertung der einzubringenden Forderungen überzeugt. Der Minderheitenschutz steht der Berücksichtigung des Nennwerts mithin nicht entgegen. 611 Auf diesen Gesichtspunkt hat bereits Camponovo, DST 1999, 885 [888], zur Verrechnungsliberierung in der Schweiz zutreffend hingewiesen und auch im Übrigen eine Beeinträchtigung von schutzwürdigen Belangen des Minderheitenschutzes abgelehnt. 612 Cahn/Simon/Theiselmann, ILF Paper 117 (2010), S. 17 ff.; dies., DB 2010, 1629 [1631 f.]; Karollus, ZIP 1994, 589 [595 f.]; ders., ÖBA 1994, 501 [511]; Koll-Möllenhoff, Grundkapital 2005, S. 97 f.; Meilicke, Verschleierte Sacheinlage 1989, S. 26 f.; ders., DB 1989, 1119 [1119 f.]; aus der Schweiz: Forstmoser/Vogt, ZSR 122 (2003), 531 [539 f.]; Glanzmann, ZSR 118 (1999), 221 [233 f.]. 613 Cahn/Simon/Theiselmann, DB 2010, 1629 [1631 f.]; dies., ILF Paper 117 (2010), S. 17 ff. 614 Ekkenga, ZGR 2009, 581 [593–604 (Gläubigerschutz einschließlich der Bewertungsfrage), 604–613 (Schutz der Altgesellschafter vor Enteignung durch Kapitalschnitt und Bezugsrechtsausschluss)]; zuletzt wurde auch in der Schweiz bezogen auf das Institut der Verrechnungsliberierung der Aspekt Minderheitenschutz hauptsächlich mit Blick auf den Bezugsrechtsausschluss thematisiert: Isler/Schilter-Heuberger, FS Weber 2011, S. 875 [886]; für das österreichische Recht bereits: Karollus, ÖBA 1994, 501 [511].

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(3) Nichtbeseitigung der Insolvenz Es ist durchaus nachvollziehbar, dass die Vorstellung, eine Gesellschaft könne im Fall der uneingeschränkten Sacheinlagefähigkeit von Altforderungen eine Kapitalerhöhung mit einer Sacheinlage von Altforderungen zum Nennwert durchführen und anschließend nach wie vor überschuldet sein, ein gewisses Unbehagen auslöst. Dies gilt umso mehr, als in der bisherigen Untersuchung schon mehrfach unter Wertungsgesichtspunkten von der allgemein anerkannten Ordnungsgemäßheit der ersten Variante auf die Ordnungsgemäßheit der Kapitalaufbringung in der zweiten sowie der vierten Variante geschlossen wurde. Schließlich hätte eine Zulassung der Forderungseinbringung zum Nennwert zur Folge, dass in der vierten Variante ein in den ersten beiden Varianten grundsätzlich nicht darstellbares wirtschaftliches Ergebnis erzielt werden könnte. Denn für den Fall, dass die Gesellschaft nach einer Kapitalerhöhung durch Geldeinlagen immer noch überschuldet ist, wäre die Verwendung der Geldeinzahlungen zur Schuldtilgung grundsätzlich ausgeschlossen und das Leitungsorgan nach wie vor zur Stellung des Insolvenzantrags verpflichtet.615 Vor diesem Hintergrund hat Hey zutreffend betont, dass die Sacheinlage im Fall der Nichtbeseitigung einer Überschuldung nicht als Abkürzung einer Geldeinlage zur anschließenden Schuldtilgung dargestellt werden kann und deswegen eine Bewertung der einzubringenden Forderung auf der Grundlage des Gesellschaftsvermögens nach der Kapitalerhöhung gefordert.616 Auch Koll-Möllenhoff geht ohne nähere Begründung davon aus, dass die Einbringung einer Forderung zum Nennwert nur dann in Betracht kommt, wenn dadurch eine Überschuldung der Gesellschaft beseitigt wird.617 Für das schweizerische Recht haben Forstmoser/Vogt bezogen auf das Institut der Verrechnungsliberierung ebenso gefordert, dass die Forderungsverrechnung zumindest eine zuvor bestehende Überschuldung beseitigen muss.618 Bemerkens615 § 64 GmbHG; § 92 Abs. 2 AktG; § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO; hierauf hat bereits Frey, ZIP 1990, 288 [291], zutreffend hingewiesen. Allerdings haben die Ausführungen zur fehlenden Beeinträchtigung der Gläubiger und Mitgesellschafter gezeigt, dass grundsätzlich keine Bedenken gegen eine Anerkennung der Einbringung von Forderungen zum Nennwert bestehen. Deswegen wird nach der Auseinandersetzung mit den unterschiedlichen im Ergebnis nicht überzeugenden Auffassungen zur Erfassung der Forderungseinbringung als Sacheinlage erwogen, eine Einbringungsmöglichkeit zum Nennwert außerhalb des Sacheinlagekontextes einzuräumen, um eine ebenfalls unbedenkliche Zulassung der Geldeinlage zur anschließenden Schuldtilgung nicht durch eine andernfalls drohende Sacheinlagepflicht zu vereiteln. 616 Hey, Kapitalerhöhung 1992, S. 52. 617 Koll-Möllenhoff, Grundkapital 2005, S. 97 [Fn. 462]. 618 Forstmoser/Vogt, ZSR 122 (2003), 531 [550 ff., 565 f.], leiten diese Einschränkung aus dem typischerweise verfolgten Sanierungszweck der Verrechnungsliberierung ab. Vergleichbar: Bühler, DST 2010, 444 [448], wobei der Hinweis auf die Botschaft Änderung OR (Aktienrecht) 21.12.2007, BBl. 2008, S. 1589 [1641 f.], eine solche Einschränkung gerade nicht rechtfertigt. Auch für das österreichische Sacheinlagerecht wurde ein Abstellen auf die „[Beseitigung der] Gefahr der Zahlungsunfähigkeit“ vertreten: Nowotny, RWZ 2007, 321 [322 f.].

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werterweise setzten sich die Vertreter dieser Auffassung weder zum deutschen noch zum schweizerischen Recht mit der zwingenden Folgefrage auseinander, welche Rechtsfolgen im Fall der fehlenden Beseitigung einer Überschuldung greifen. In diesem Zusammenhang ist strikt zwischen zwei Fragen zu differenzieren: zum einen den Voraussetzungen einer wirksamen Einlageleistung bzw. Verrechnungsliberierung und zum anderen den Voraussetzungen der Beseitigung der zuvor bestehenden Insolvenzantragspflicht. Ob durch eine „Kapitalerhöhung – gleichgültig, wie das neu geschaffene Kapital liberiert wird – [. . .] im Verbund mit anderen Sanierungsmaßnahmen“ 619 der Zustand der Überschuldung beseitigt wird oder nicht, entscheidet unbestritten darüber, ob die Insolvenzantragspflicht auch nach der Kapitalerhöhung fortbesteht, sollte aber auf die Beurteilung der Ordnungsgemäßheit der Kapitalerhöhung durch Verrechnungsliberierung in der Schweiz bzw. durch Sacheinlagen von Forderungen in Deutschland keinen Einfluss haben.620 Das von Forstmoser/Vogt zitierte Urteil behandelt ausschließlich insolvenzrechtliche Gesichtspunkte und kann die Annahme, wonach die Beseitigung einer Überschuldung durch die Kapitalerhöhung Voraussetzung einer ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung ist, nicht tragen.621 Nicht umsonst geht die Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts davon aus, dass mit der umfassenden Normierung der Verrechnungsliberierung keine Einschränkung der Insolvenzantragspflicht verbunden ist.622 Gegen die Einschränkung von Forstmoser/Vogt spricht überdies die praktische Erwägung, dass für den Sacheinleger typischerweise nicht verlässlich absehbar ist, ob eine bestehende Überschuldung durch eine Kapitalerhöhung „im Verbund mit anderen Maßnahmen“ beseitigt werden kann. Hiervon soll aber die Ordnungsgemäßheit der individuellen Kapitalaufbringung durch Sacheinlage bzw. Verrechnung einer Forderung gegen die Gesellschaft abhängen. Ein mit dieser rechtsunsicheren Einschränkung der Sacheinlage- bzw. Liberierungsfähigkeit im 619

Forstmoser/Vogt, ZSR 122 (2003), 531 [552]. Bezogen auf die Vorgaben der Kapitalrichtlinie bereits mit einer im Ansatz vergleichbaren Differenzierung: GA Tesauro, ZIP 1992, 1036 [1041]: „[E]ine Kapitalerhöhung, ob sie nun durch Sacheinlagen oder durch Bareinlagen im eigentlichen Sinn des Wortes bewirkt wird, [ist] jedenfalls nicht geeignet [. . .] Dritte über die finanzielle Lage der Gesellschaft zu informieren. So gesehen bestünde das Problem allenfalls darin, ob eine Kapitalerhöhung (wenn das Nettovermögen [. . .] sich gar in negativen Werten ausdrückt) vor Beseitigung der Verluste rechtmäßig ist, nicht aber darin, ob die Tilgung einer Verbindlichkeit der Gesellschaft mittels einer Einlage des Zeichners neuer Aktien selbst zulässig ist.“ 621 Die Entscheidung des BG 7.6.1950, BGE 76 I, 162 [163 ff.], ist gleichwohl von Bedeutung, weil sie eine Kapitalherabsetzung der überschuldeten Gesellschaft in Verbindung mit einer Kapitalerhöhung im Wege der Verrechnungsliberierung für zulässig erachtet hat, bei der kein Aktivvermögen in Höhe des Erhöhungsbetrags freigesetzt wurde; insoweit zutreffend: Forstmoser/Vogt, ZSR 122 (2003), 531 [551, Fn. 92]. 622 Botschaft Änderung OR (Aktienrecht) 21.12.2007, BBl. 2008, S. 1589 [1642]. 620

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Kapitalaufbringungsrecht verorteter Zwang der an der Kapitalerhöhung beteiligten Einleger zur „materiellen Sanierung“ 623 der Gesellschaft ist insbesondere deswegen abzulehnen, weil vor allem im Fall einer Forderungseinbringung, die entgegen der Erwartung der Beteiligten nicht zur Beseitigung der Überschuldung führt, keine angemessenen Rechtsfolgen ersichtlich sind. Aus den oben dargestellten Gründen ist den Gläubigern, die ihre Forderungen in Eigenkapital umgewandelt haben, eine konsequenterweise eingreifende Haftung bei einer Nichtbeseitigung der Überschuldung nicht zumutbar.624 An dieser Stelle ist gerade aufgrund der mehrfach betonten wertungsmäßigen Parallelen in der Beurteilung der oben dargestellten Varianten des Beispiels zu berücksichtigen, dass bei einer Geldkapitalerhöhung eine Schuldtilgung aus den eingezahlten Geldeinlagemitteln zwar grundsätzlich ausgeschlossen ist, sofern auch nach der Kapitalerhöhung der Zustand der Überschuldung fortbesteht, eine dennoch erfolgte Tilgung von Forderungen der Geldeinleger gegen die Gesellschaft aber nur unter zusätzlichen Voraussetzungen eine strafrechtliche Verantwortung und Rückzahlungsansprüche begründet. Hier stellen die insolvenzrechtlichen Vorschriften maßgeblich auf die Erkennbarkeit der Überschuldung mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes sowie die Kenntnis des Auszahlungsempfängers ab. Dieses ausdifferenzierte insolvenzrechtliche Regelungssystem sollte nicht durch kapitalaufbringungsrechtliche Regeln, die mit ihrem objektiven Maßstab bei der Differenzhaftung keine solchen Differenzierungen zulassen, überlagert werden. Bei einer nach alledem vorzugswürdigen Trennung der beiden eingangs aufgeworfenen Fragestellungen ist mithin festzuhalten, dass das Kapitalaufbringungsrecht einer von der Gegenansicht stets zum Nennwert zugelassenen Forderungseinbringung auch dann nicht entgegensteht, wenn dadurch eine bestehende Überschuldung nicht beseitigt wird. (4) Ausschluss der zweiten Variante durch das Institut der verdeckten Sacheinlage Die von dieser Gegenauffassung befürwortete Anerkennung der Sacheinlagefähigkeit führt allerdings im derzeitigen System der Kapitalaufbringung zu einer Sacheinlagepflicht, da einer Geldeinzahlung auf eine Geldeinlagepflicht die Erfüllungswirkung aberkannt wird, weswegen die bei der Anmeldung abzugebende strafbewehrte Versicherung über die ordnungsgemäße Einlageleistung zur freien Verfügung der Gesellschaft nicht zutreffend abgegeben werden kann, sofern die 623 Lutter, FS Stiefel 1987, S. 505 [517]; ähnlich: P. Groß, GmbHR 1983, 290 [293] (zitiert: 2. Kap., Fn. 575); bereits gegen einen solchen kapitalaufbringungsrechtlichen Zwang: W.-D. Hoffmann, BB 1992, 575 [581]. 624 Siehe erneut vor allem: Glanzmann, GesR IV (2009), 211 [220]; ders., GesKRSondernr. 2008, 15 [15 f.].

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Geldmittel verabredet zur Herbeiführung des wirtschaftlichen Erfolgs eines als Sacheinlage darstellbaren Vorgangs eingesetzt werden sollen.625 Vor diesem Hintergrund schließt die Sacheinlagefähigkeit von Forderungen des Einlegers gegen die Gesellschaft die Ordnungsgemäßheit der Kapitalaufbringung in der zweiten Variante aus. Diese Auffassung liegt auch der Stellungnahme von Cahn/Simon/ Theiselmann (Gegenauffassung) zugrunde, die bei einem Ein- und Rückzahlen (zur Tilgung einer Altverbindlichkeit) von einer verdeckten Sacheinlage ausgehen.626 Daher liegt der ausschlaggebende Einwand gegen die Erfassung der Einbringung einer gegen die Gesellschaft gerichteten Forderung als Sacheinlage darin, dass dadurch konsequenterweise die zweite Variante ungerechtfertigt als verdeckte Sacheinlage erfasst wird, obwohl sich die Geldeinleger gegenüber der Sacheinlage zum Nennwert sogar dem Insolvenzanfechtungsrisiko (§§ 135 Abs. 1, 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) aussetzen.627 Indem sogleich die einzelnen Bedenken gegen die ordnungsgemäße Kapitalaufbringung in der zweiten Variante des Beispiels entkräftet werden, wird zugleich die Überzeugungskraft der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen die Gesellschaft in einem stimmigen System der Kapitalaufbringung widerlegt. Schließlich müsste für eine bestimmte Art der Sacheinlage (Forderungen gegen Gesellschaft) der Umgehungsschutz durch das Institut der verdeckten Sacheinlage ausgeschlossen werden, um die zweite Fallvariante zuzulassen. cc) Entkräftung der Argumente gegen eine Geldeinlage zur Schuldtilgung Nachdem bereits dargestellt wurde, dass gegen die Einbringung einer Altforderung des Einlegers gegen die Gesellschaft zum Nennwert Einwände weder unter dem Gesichtspunkt des Gläubiger- noch des Minderheitenschutzes verfangen, kann für die Herbeiführung eines vergleichbaren Ergebnisses durch die Einzahlung einer Geldeinlage zur Schuldtilgung einer entsprechenden Forderung grundsätzlich nichts anderes gelten, zumal eine Rückzahlung bei diesem Vorgehen verboten ist, sofern eine bestehende Überschuldung nicht beseitigt wurde. Als zentrales Argument gegen die Zulässigkeit einer Geldeinzahlung zur darauffolgenden Tilgung einer Altverbindlichkeit gegenüber dem Sacheinleger wird daher vorgebracht, dass für den Rechtsverkehr der unzutreffende Eindruck einer 625

§ 19 Abs. 4 Satz 1 GmbHG bzw. § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG. Cahn/Simon/Theiselmann, ILF Paper 117 (2010), S. 23; die herrschende Auffassung geht geschlossen vom Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage in der zweiten Variante aus: 2. Kap., Fn. 583. 627 Ausdrücklich gegen die Erfassung der zweiten Variante als verdeckte Sacheinlage: Schall, Gläubigerschutz 2009, S. 146; bereits vor dem MoMiG: Frey, ZIP 1990, 288 [291]; Karollus, ZIP 1994, 589 [596 f.]; Meilicke, Verschleierte Sacheinlage 1989, S. 31; Wilhelm, DB 2006, 2729 [2732 f.]. 626

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

Liquiditätszufuhr entsteht.628 Dieser Einwand unterscheidet sich von den gegen eine Sacheinlage zum Nennwert unter dem Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes behandelten Bedenken, weil der Rechtsverkehr bei einer Sacheinlage zum Nennwert aus der Publizität der Sacheinlage auf den bloßen Abbau von Verbindlichkeiten schließen kann, während bei einer Geldeinlage der Verwendungszweck der Schuldtilgung im Rahmen der Kapitalerhöhung nicht publik gemacht wird. Gleichwohl gehen nicht erst seit dem MoMiG vereinzelte Stimmen aus dem Schrifttum von der Zulässigkeit der Verwendung der eingezahlten Geldeinlagemittel zur Tilgung von Altverbindlichkeiten gegenüber den Geldeinlegern aus und treten den Publizitätsbedenken der herrschenden Auffassung629 überzeugend entgegen. Zunächst hat die anerkannte Zulässigkeit der ersten Variante des Beispiels gezeigt, dass im derzeitigen System der Kapitalaufbringung die Vorstellung, die Gesellschaft werde infolge einer Kapitalerhöhung durch Geldeinlagen im Zeitpunkt der Eintragung bzw. deren Bekanntmachung in Höhe des Erhöhungsbetrages über Liquidität verfügen, nicht schutzwürdig ist.630 Außerdem ist zu beachten, dass im Rahmen der Beurteilung der Zulässigkeit einer Geldeinlage zur anschließenden Schuldtilgung gerade nicht über die Einordnung eines Forderungsverzichts als Geldeinlage zu entscheiden ist. Gegen eine solche Qualifikation bestehen in der Tat durchgreifende Bedenken, weil der Gesellschaft bei regulären Geldeinlagen nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss tatsächlich Einlageleistungen zufließen müssen. Ein solcher (einmaliger) Mittelzufluss findet bei einer Geldkapitalerhöhung mit anschließender Schuldtilgung jedoch im Gegensatz zu einem Forderungsverzicht statt. Ein schutzwürdiges Vertrauen des Rechtsverkehrs kann sich bei Geldeinlagen aber allenfalls auf diesen tatsächlichen Mittelzufluss nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss beziehen. Vor dem Hintergrund, dass bereits vor der Anmeldung und Eintragung bzw. Bekanntmachung der Kapitalerhöhung eine Tilgung von Verbindlichkeiten durch die zugeflossenen Geldeinlagen (jedenfalls in der ersten Variante des Beispiels) zulässig ist, kann ein zukünftiger Gläubiger ohnehin zu keinem Zeitpunkt von der erhöhten Nennkapitalziffer auf das Vorhandensein der vormals eingezahlten Geldmittel schließen. Aus kapitalaufbringungsrechtlicher Sicht besteht kein Anlass zur Differenzierung zwischen der Verwendung der Geldeinzahlungen zur Tilgung von Altverbindlichkeiten gegenüber Dritten oder gegenüber einem der Einleger. Entscheidend ist, dass die Gesellschafter in der zweiten Fallvariante tatsächlich eine Geld628

Besonders deutlich: OLG Brandenburg 1.7.1998 – 7 U 17/98, NZG 1999, 28

[29]. 629 Schall, Gläubigerschutz 2009, S. 144 ff.; ders., ZGR 2009, 126 [148 f.]; schon vor dem MoMiG: Frey, ZIP 1990, 288 [291]; Geßler, FS Möhring 1975, 173 [187 ff., 195 f.]; Karollus, ZIP 1994, 589 [596 f.]; Meilicke, Verschleierte Sacheinlage 1989, S. 31; Wilhelm, DB 2006, 2729 [2732 f.]. 630 Karollus, ZIP 1994, 589 [596 f.], mit einem Zirkelschlusseinwand gegen die herrschende Ansicht.

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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einzahlung nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss leisten müssen und sich damit im Gegensatz zur Einbringung der entsprechenden Forderung der Gefahr aussetzen, dass die geplante Rückzahlung an einer plötzlich eintretenden Insolvenz scheitert oder eine tatsächlich erfolgte Rückzahlung zur Tilgung der Forderung infolge einer späteren Insolvenzanfechtung zurückzugewähren ist. Von einer „verdeckten“ Einbringung der Forderung kann daher nicht die Rede sein. Die nach herrschender Auffassung in der zweiten Variante bestehende Strafandrohung ist nach alledem angesichts der Tatsache, dass der Geldeinleger eine Geldeinzahlung geleistet und die an die Rückzahlung anknüpfenden Insolvenzanfechtungsrisiken zu tragen hat, nicht gerechtfertigt. Aus dieser fehlenden Überzeugungskraft einer Sacheinlagepflicht resultiert im derzeitigen System der Kapitalaufbringung die Ablehnung der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen des Einlegers gegen die Gesellschaft. dd) Zusammenfassung Im vorstehenden Abschnitt wurde die Sacheinlagefähigkeit von Forderungen des Einlegers gegen die Gesellschaft mit einer dem herrschenden Verständnis entsprechenden Bewertung in Abhängigkeit von der Vermögenslage der Gesellschaft angesichts der daraus resultierenden unzumutbaren Haftungsrisiken abgelehnt. Die weitere Untersuchung hat zudem gezeigt, dass weder der Gläubiger- noch der Minderheitenschutz eine solche Bewertung der als Sacheinlage einzubringenden Forderung rechtfertigen kann. Die unabhängig von der Vermögenslage der Gesellschaft auf den Nennwert der Forderung abstellende Gegenauffassung hat sich daher grundsätzlich als vorzugswürdig erwiesen, wenngleich die Vorstellung einer Kapitalerhöhung durch Forderungseinbringung, die eine bestehende Überschuldung nicht zwingend beseitigt, ein nachvollziehbares Unbehagen ausgelöst hat. Von der Zulassung der Sacheinlage einer Geldforderung des Einlegers gegen die Gesellschaft wurde im Ergebnis deswegen abgesehen, weil eine aus den Vorschriften zur verdeckten Sacheinlage resultierende Sacheinlagepflicht die kapitalaufbringungsrechtliche Ordnungsgemäßheit der Geldeinzahlung zur Schuldtilgung in der zweiten Variante des Beispielsfalles ausgeschlossen hätte. Um diese mit der potenziell insolvenzanfechtungsrechtlich relevanten Rückzahlung der Geldeinzahlung an den Einleger verbundene Variante zu ermöglichen, wurde die Einbringung einer Forderung des Einlegers gegen die Gesellschaft zum Nennwert im Sacheinlagekontext im Ergebnis abgelehnt. 2. Zulassung von Kapitalerhöhungen durch Verrechnung mit Altforderungen Nachdem sich gegen eine als solche offengelegte Forderungseinbringung zum Nennwert allerdings keine durchgreifenden Bedenken des Gläubiger- oder Min-

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

derheitenschutzes haben erheben lassen, ist nunmehr zu klären, inwieweit sich eine solche Forderungseinbringung de lege ferenda in einem anderen Kontext in das Kapitalaufbringungssystem einfügen lässt. Den Ausgangspunkt dieser Untersuchung bilden die derzeitigen Bestrebungen in der Schweiz, die gesetzlich bislang nur lückenhaften Regelungen zur Verrechnungsliberierung entsprechend der geltenden Praxis umfassend zu ergänzen [a)]. Anschließend wird erörtert, inwieweit ein ähnlicher Verrechnungstatbestand in das deutsche Kapitalaufbringungsrecht eingefügt werden sollte, um den Beteiligten eine rechtssichere Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital ohne Insolvenzanfechtungsrisiken zu ermöglichen [b)]. Abschließend wird gezeigt, dass ein solcher Verrechnungstatbestand de lege ferenda geeignet ist, das Problem der Voreinzahlungen auf künftige Kapitalerhöhungen sachgerecht zu lösen [c)]. a) Verrechnungsliberierung im Schweizer Recht Auf der Grundlage der geltenden Rechtslage in der Schweiz [aa)] werden die derzeitigen Bestrebungen zur Regelung der Verrechnungsliberierung in Art. 634b E-OR betrachtet [bb)]. Zu berücksichtigen sind insbesondere die Auffassungen im Schrifttum zum Verhältnis von Kapitalaufbringungs- und Insolvenzrecht verbunden mit der Frage, ob die Verrechnung die Werthaltigkeit der Forderung des Einlegers voraussetzt bzw. eine bestehende Überschuldung beseitigen muss. Anzuknüpfen ist insoweit an die vorstehenden Ausführungen, die zwar das Unbehagen gegenüber der Ordnungsgemäßheit einer Kapitalaufbringung durch Verrechnung in denjenigen Konstellationen erhellt haben, in denen die Gesellschaft aufgrund einer nach der Kapitalerhöhung fortbestehenden Überschuldung an einer Schuldtilgung durch eingezahlte Geldmittel gehindert gewesen wäre. Eine aus diesem Grund diskutierte Einschränkung der Einbringungsfähigkeit sah sich aber wegen der objektiven Verknüpfung mit der Vermögenslage der Gesellschaft nach der Kapitalerhöhung denselben praktischen Bedenken wie die herrschende Ansicht, die auf die Vermögenslage vor der Kapitalerhöhung abstellt, ausgesetzt.631 Es wird gezeigt, dass die einzige Möglichkeit, eine Forderungseinbringung zum Nennwert überzeugend zu begründen, das Bekenntnis zu einer Einlageform ist, die von vornherein nicht auf eine Mehrung des Aktivvermögens, sondern auf eine Verminderung der Verbindlichkeiten in Höhe des Kapitalerhöhungsbetrages gerichtet ist. Denn in diesem Fall verbietet sich ein Vergleich der Verrechnung mit Geld- oder Sacheinlagen, der für das Unbehagen bei einer Zulassung der Verrechnung trotz Nichtbeseitigung einer Überschuldung verantwortlich ist.

631

Zur Notwendigkeit der Beseitigung einer Überschuldung oben: S. 316 f.

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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aa) Geltende Rechtslage In der Schweiz wurde das Institut der Verrechnungsliberierung ungeachtet der fehlenden gesetzlichen Erfassung im Obligationenrecht vom Schrifttum und der Rechtsprechung bereits früh – gestützt auf eine Erwähnung in der Handelsregisterverordnung aus dem Jahr 1937 – als eigene Einlageart neben Geld- und Sacheinlagen anerkannt.632 Die Aktienrechtsrevision 1991 ging von diesem Verständnis aus und hat die Verrechnungsliberierung als eine von der Sacheinlage zu unterscheidende qualifizierte Einlageform lückenhaft in das Gesetz633 eingefügt.634 Insbesondere drei Gesichtspunkte der geltenden Rechtslage werden sogleich näher betrachtet: die Publizitäts- und Verfahrensanforderungen, die Frage der Werthaltigkeit als Voraussetzung einer Nennwertverrechnung sowie das Verhältnis zu den insolvenzrechtlichen Vorschriften. Die Verfahrens- und Publizitätsanforderungen sind derzeit weniger weitreichend als bei einer Sacheinlage: Zwar ist die Verrechnungsliberierung im Handelsregister offenzulegen.635 Damit wurde der berechtigten Kritik an der fehlenden Publizität der Verrechnungsliberierung abgeholfen.636 Ein Grund für den nach wie vor fehlenden Gleichlauf zwischen dem Inhalt der Handelsregistereintragung und den Statuten der Gesellschaft ist jedoch nicht ersichtlich.637 In Art. 634b Abs. 3 des aktuellen Revisionsentwurfes638 ist daher die verpflich-

632 BG 13.6.1961, BGE 87 II, 169 [177] (ausdrücklich gegen eine Erfassung der Verrechnung als Sacheinlage nach deutschem Vorbild); Mosimann, Verrechnungsliberierung 1978, S. 17 ff.; zwar hat Bär, ZSR 85 II (1966), 321 [440, Fn. 197] eine „sinngemäß[e]“ Anwendung der Sacheinlageregeln gefordert. Dadurch sollte aber nur eine Angleichung der Publizitätsregeln für beide Fälle einer gegenüber der Geldeinlage qualifizierten Gründung (Sacheinlage und Verrechnung) erreicht werden. Zuletzt mit einem Überblick zur Verrechnungsliberierung nach alter Rechtslage vor der Aktienrechtsrevision 1991: Isler/Schilter-Heuberger, FS Weber 2011, S. 875 [877 ff.]. 633 Art. 652e Nr. 2 OR: „Der Verwaltungsrat gibt in einem schriftlichen Bericht [Kapitalerhöhungsbericht] Rechenschaft über den Bestand und die Verrechenbarkeit der Schuld“. Außerdem wurden in Artt. 634a Abs. 2, 652f, 653 Abs. 2, 653e Abs. 2 OR weitere Vorschriften betreffend die Verrechnungsliberierung eingefügt. 634 Druey, FS Zobel 2004, S. 267 [280]; Forstmoser/Vogt, ZSR 122 (2003), 531 [535 f., 548 f.]; Glanzmann, ZSR 118 (1999), 221 [222 f.]; Isler/Schilter-Heuberger, FS Weber 2011, S. 875 [880]; Kaps, Gründungsprüfung 1989, S. 123 f.; Watter, SAV 11 (1992), 55 [58]; Widmer, Liberierung 1998, S. 381. 635 Dies gilt bemerkenswerterweise erst seit dem Jahr 2008: Art. 45 Abs. 2 c) HRegV: „Bestehen [. . .] Verrechnungstatbestände [. . .], so sind zusätzlich folgende Tatsachen einzutragen: die Verrechnung unter Angabe des Betrages der zur Verrechnung gebrachten Forderung sowie die dafür ausgegebenen Aktien“. 636 Für die Publizität der Verrechnung hatten sich ausgesprochen: Glanzmann, ZSR 118 (1999), 221 [224]; Watter, SAV 11 (1992), 55 [58]; Widmer, Liberierung 1998, S. 398 f.; vor der Aktienrechtsrevision 1991 bereits: Bär, ZSR 85 II (1966), 321 [440, Fn. 197]; Mosimann, Verrechnungsliberierung 1978, S. 60 ff. 637 Glanzmann, GesR IV (2009), 211 [221]; ders., GesKR-Sondernr. 2008, 15 [17]. 638 Entwurf Änderung OR (Aktienrecht) 21.12.2007, BBl. 2008, S. 1751 ff.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

tende Aufnahme der Verrechnungsliberierung in die Statuten vorgeschrieben, so dass eine Angleichung des Register- und Statuteninhalts zu erwarten ist. In Art. 704 Abs. 1 Nr. 3 unterstellt der Entwurf die Verrechnungsliberierung außerdem demselben Beschlussquorum wie Sacheinlagen,639 so dass im Gegensatz zur geltenden Rechtslage zwischen den qualifizierten Liberierungsformen ein überzeugender verfahrens- und publizitätsrechtlicher Gleichlauf hergestellt wird. Nach herrschender Ansicht ist eine Verrechnungsliberierung de lege lata unabhängig von der Vermögenslage der Gesellschaft stets zum Nennwert der Forderung zulässig.640 Dagegen hat sich seit den 1990er Jahren eine von Böckli angeführte Gegenansicht im Anschluss an die in Deutschland herrschende Auffassung formiert.641 Obwohl sich das Bundesgericht dieser Gegenansicht obiter angeschlossen hat,642 konnte sich das Kriterium der Werthaltigkeit in der Schweiz bis heute nicht durchsetzen. In Art. 634b Abs. 2 des Revisionsentwurfes wird ausdrücklich auf eine Werthaltigkeitskontrolle nach deutschem Vorbild verzichtet. Zuletzt ist das Verhältnis von Kapitalaufbringungs- und Insolvenzrecht zu beleuchten: Von Senn wurde zwar in Übereinstimmung mit der herrschenden Auffassung grundsätzlich keine Werthaltigkeit der Forderung nach deutschem Vorbild gefordert, die Verrechnung allerdings im praktisch relevanten Sanierungsfall 639 Zustimmend: Glanzmann, GesKR-Sondernr. 2008, 15 [17]; Isler/Schilter-Heuberger, FS Weber 2011, S. 875 [901]; für diese Angleichung bereits zuvor: Kunz, Minderheitenschutz 2001, § 2, Rn. 46 640 Camponovo, DST 1999, 885 [886 ff.]; Druey, FS Zobel 2004, S. 267 [269 ff.]; Glanzmann, GesR VI (2011), 19 [28]; ders., ZSR 118 (1999), 221 [227 ff.]; Rubli, Sanierungsmaßnahmen 2002, S. 207 ff.; von der Crone, Reprax 1/2002, 1 [15 f.]; Vogt/ Peter, GesKR 2011, 228 [239]; Vrbaski, SZW 77 (2005), 59 [60 ff.]; Zindel/Isler, BaslerKomm, Art. 652c OR, Rn. 4; mit der bereits diskutierten (S. 316 f.) Einschränkung, dass die Verrechnung eine Überschuldung beseitigen muss: Forstmoser/Vogt, ZSR 122 (2003), 531 [540 ff.]; vor der Aktienrechtsrevision 1991 für ein Abstellen auf den Nennwert: BG 13.6.1961, BGE 87 II, 169 [178]; Wehrli, Sachübernahme 1940, S. 29 f. 641 Böckli, Aktienrecht4, § 2, Rn. 123 ff., seit Aktienrecht2, Rn. 206 ff., entgegen Aktienrecht1, Rn. 206, mit dem Hinweis auf eine drohende Unterpariemission; ders., ZBJV 2002, 709 [728 ff.], mit dem Hinweis auf das Erfordernis einer Freisetzung von Aktivvermögen; Chaudet, Cedicac 23 (1993), 277 [285], sieht nur mit einem Rangrücktritt belastete Forderungen von der Verrechnung ausgeschlossen; Kunz, Minderheitenschutz 2001, § 2, Rn. 47 ff., stellt maßgeblich auf den Minderheitenschutz ab; Widmer, Liberierung 1998, S. 389, verweist ohne nähere Begründung auf Böckli; bereits vor der Aktienrechtsrevision 1991: Mosimann, Verrechnungsliberierung 1978, S. 67 ff.: „Zum anderen muss die Verrechnungsforderung in ihrer Beziehung zum Vermögenssubstrat der Gesellschaft vollwertig sein.“ 642 BG 11.7.2002 – 2A.169/2002; durch diese Entscheidung wurde die von Giger/ Glanzmann, NZZ 8.10.2001, S. 17, beklagte Rechtsunsicherheit in Ansehung der zunehmenden Stimmen im Schweizer Schrifttum, die sich für eine Bewertung nach deutschem Vorbild eingesetzt haben (2. Kap., Fn. 641), weiter verstärkt. Die hiernach bestehende Rechtsunsicherheit war auch dafür verantwortlich, dass die Parteien im Sachverhalt zu BG 14.2.2011 – 4A_496/2010, von einer Verrechnungsliberierung abgesehen und stattdessen eine Bareinzahlung zur anschließenden Schuldtilgung erbracht haben: Vogt/Peter, GesKR 2011, 228 [234 f., Fn. 62].

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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in analoger Anwendung des Verrechnungsverbotes aus Art. 213 Abs. 2 Nr. 2 SchKG643 für unzulässig erachtet.644 Zuvor hatte Schoch die Unzulässigkeit in Sanierungsfällen aus Art. 213 Abs. 4 SchKG645 hergeleitet.646 Beide Einwände konnten sich jedoch nicht durchsetzen: Hinsichtlich des Verrechnungsverbotes in Art. 213 Abs. 4 SchKG verweist die herrschende Auffassung überzeugend auf den Bezug der Vorschrift auf ausstehende Geldeinlagen, an denen es bei einer Verrechnungsliberierung von vornherein fehlt.647 Im direkten Anwendungsbereich (ausstehende Geldeinlage) verhindert das Verrechnungsverbot, dass eine nur teilweise Einforderung der Geldeinlagen eine mit dem Zweck einer zulässigerweise ausstehenden Geldeinlage unvereinbare Sicherungswirkung zugunsten einzelner Gläubiger, die zugleich Gesellschafter sind, entfaltet.648 Bei einer nur auf die Verrechnung mit einer Forderung ausgelegten Einlagepflicht, bei der kein schutzwürdiges Vertrauen auf das Vorhandensein einer vom Schutzbereich des Art. 213 Abs. 4 SchKG erfassten teilweise ausstehenden Geldeinlagepflicht entstehen kann, ist ein Ausschluss für den Sanierungsfall nicht zu rechtfertigen. Vor diesem Hintergrund liegt der Schlüssel zu einer überzeugenden Anerkennung der Verrechungsmöglichkeit im klaren gesetzgeberischen Bekenntnis zu einer qualifizierten dritten Form der Befreiung von der Einlagepflicht, die von vornherein nur auf die Verringerung der Verbindlichkeiten abzielt. Erst auf dieser systematisch stimmigen Grundlage ist der Vergleich mit einer Geldeinlage nicht mehr zwingend und erst in einem System, das nicht in jeder Hinsicht die Vergleichbarkeit mit einer Geldeinlage fordert, kann eine Verrechnungsmöglichkeit zum Nennwert eingefügt werden, weil sich gerade in denjenigen Konstellationen, in denen die Verrechnung eine Überschuldung nicht beseitigt, verglichen mit einer Geldkapitalerhöhung beispielsweise in der Deckungsquote der übrigen Gläubiger durchaus erhebliche Unterschiede feststellen lassen.649 643 Das Aufrechnungsverbot des Art. 213 Abs. 2 Nr. 2 SchKG ist mit § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO vergleichbar. 644 Senn, Sanierung 2001, S. 155; dagegen zutreffend: Rubli, Sanierungsmaßnahmen 2002, S. 210 f. 645 Art. 213 Abs. 4 SchKG besagt, dass in der Insolvenz der Gesellschaft „nicht voll einbezahlte Beträge [. . .] des Gesellschaftskapitals [. . .] nicht verrechnet werden“ können. Die Zulässigkeit der Tilgung ausstehender Einlagen durch Verrechnung außerhalb der Insolvenz folgt aus Art. 634a Abs. 2 OR. 646 Schoch, NZZ 1.9.1999, S. 27. 647 Camponovo, DST 1999, 885 [889, Fn. 11]; Druey, FS Zobel 2004, S. 267 [283]; Forstmoser/Vogt, ZSR 122 (2003), 531 [557 ff.]; Isler/Schilter-Heuberger, FS Weber 2011, S. 875 [884]; Rubli, Sanierungsmaßnahmen 2002, S. 211 ff. 648 Forstmoser/Vogt, ZSR 122 (2003), 531 [557]; Glanzmann, ZSR 118 (1999), 221 [231 f.]; Rubli, Sanierungsmaßnahmen 2002, S. 212 [Fn. 976]. 649 Diese unterschiedliche Deckungsquote wird selbst von den Vertretern einer Sacheinlage zum Nennwert in Deutschland nicht verschwiegen und kann bei einer abweichenden Fallgestaltung auch deutlich stärker als nur um zwei Prozent im Beispiel von Cahn/Simon/Theiselmann, DB 2010, 1629 [1630], abweichen.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

In dieser Hinsicht ist entscheidend, dass die Gläubiger in der Krise der Gesellschaft keinen Anspruch auf eine für sie günstige Vermögenszufuhr durch Geldoder Sacheinlagen haben650 und die einzelnen Gesellschafter nicht zu einer sanierenden Kapitalerhöhung gezwungen sind. Die unbilligen Haftungsrisiken auf dem Boden der herrschenden Auffassung in Deutschland zur Sacheinlagefähigkeit von Forderungen sowie die Insolvenzanfechtungsrisiken bei einer Geldeinlage zur anschließenden Schuldtilgung führen dazu, dass eine Kapitalerhöhung unter Umständen nicht zustande kommen wird. Wenn durch die Zulassung einer Kapitalerhöhung durch Verrechnung im Vergleich zur Nichtvornahme einer solchen Kapitalerhöhung weder schutzwürdige Interessen der Gläubiger noch der Altgesellschafter beeinträchtigt und infolge der Publizität der Verrechnung keine unrichtigen Erwartungen des Rechtsverkehrs begründet werden, zeigt sich jedoch, dass der Ausschluss einer von Anfang an nur durch Verrechnung einer Forderung zum Nennwert zu tilgenden Einlagepflicht nicht gerechtfertigt ist. Durch die Erfassung der Verrechnungsliberierung als eigenständige qualifizierte Einlageform wurde in der Schweiz die Grundlage für eine auch in systematischer Hinsicht überzeugende Zulassung der Verrechnung losgelöst von der Vermögenslage der Gesellschaft geschaffen.651 Denn die gesonderte Erfassung als dritte Einlageform bildet den Anknüpfungspunkt für die verbreitete Auffassung in der Schweiz, dass die Verrechnung gerade nicht in jeder Hinsicht einer Geld- oder Sacheinlage entsprechen muss. Auf diesem systematischen Boden lässt sich die in der Schweiz überwiegend vertretene Nichtberücksichtigung der Vermögenslage der Gesellschaft bei der Beurteilung der Ordnungsgemäßheit der Verrechnungsliberierung deutlich einfacher begründen als die in Deutschland zuletzt von Cahn/Simon/Theiselmann geäußerte Forderung, im deutschen Recht bei der Bewertung der als Sacheinlage einzubringenden Forderung stets auf deren Nennwert abzustellen. Die systematisch überzeugende Erfassung der Verrechnung als dritte Einlageform liegt auch dem aktuellen Entwurf zur Aktienrechtsrevision zugrunde. bb) Revisionsentwurf Art. 634b OR-E: (1) 1Die Einlagen können auch durch Verrechnung geleistet werden. 2Forderungen dürfen nur verrechnet werden, wenn die ihnen zugrunde liegenden Leistungen Gegenstand einer Bareinlage oder einer Sacheinlage sein könnten. (2) Im

650 Glanzmann, NZZ 12.7.1999, S. 15; Isler/Schilter-Heuberger, FS Weber 2011, S. 875 [887]. 651 Zuletzt haben Isler/Schilter-Heuberger, FS Weber 2011, S. 875 [875, 888], die Erfassung der Verrechnung als „eigenständige dritte Art der Eigenkapitalbeschaffung“ überzeugend als Konsequenz einer im Vergleich zum deutschen Recht „unterschiedlichen rechtlichen Konzeption“ herausgestellt.

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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Fall einer Sanierung gilt die Verrechnung mit einer Forderung auch dann als Deckung, wenn die Forderungen nicht mehr voll durch Aktiven gedeckt ist. (3) Die Statuten müssen den Entstehungsgrund der zur Verrechnung gebrachten Forderung, den Namen des Einlegers und die ihm zukommenden Aktien angeben. (4) Die Bewertung der Forderung und die dafür ausgegebenen Aktien müssen ins Handelsregister eingetragen werden. (5) [. . .].652

Der Entwurf sieht in Art. 634b Abs. 3, Abs. 4 die Angabe der Verrechnung in den Statuten und dem Handelsregister vor und entspricht damit „einem alten Postulat der Lehre“.653 Insoweit hat der Entwurf grundsätzlich Zuspruch erfahren,654 während der klare Verzicht auf ein Werthaltigkeitskriterium im Anschluss an die herrschende Ansicht in Abs. 2 entsprechend dem Streitstand zur derzeitigen Rechtslage entweder begrüßt655 oder abgelehnt656 wurde. Es ist zu erwarten, dass an diesen Grundentscheidungen (Publizität und Zulässigkeit unabhängig von der Vermögenslage der Gesellschaft) bis zum Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens festgehalten wird. Daher ist das Augenmerk auf drei im Schrifttum vorgebrachte, im Detail ansetzende Kritikpunkte zu lenken, um durch deren Berücksichtigung einen Referenztatbestand für die Beantwortung der Frage, inwieweit sich in Deutschland die Schaffung eines vergleichbaren Tatbestandes de lege ferenda anbietet, zu ermitteln. Erstens wird die bislang weder im schweizerischen noch im deutschen Recht bezüglich der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen vertretene Einschränkung auf Forderungen, bei denen die zugrundeliegende Leistung hätte Gegenstand einer Geld- oder Sacheinlage sein können (Art. 634b Abs. 1 Satz 2 OR-E), zutreffend abgelehnt.657 Für eine solche Einschränkung, die bemerkenswerterweise nicht mit einer weitergehenden Forderung nach einem zeitlichen Zusammenhang zwischen der einlagefähigen Geld- oder Sachleistung und der nachfolgenden Kapitalerhöhung unter Verwendung der verbundenen Gegenleistungsforderung des 652

Entwurf Änderung OR (Aktienrecht) 21.12.2007, BBl. 2008, S. 1751 [1754]. Botschaft Änderung OR (Aktienrecht) 21.12.2007, BBl. 2008, S. 1589 [1642]. 654 Glanzmann, GesR IV (2009), 211 [221 f.]; ders., DST 2008, 665 [667]; zuletzt gegen eine solche Angleichung von Register- und Statuteninhalt: Isler/Schilter-Heuberger, FS Weber 2011, S. 875 [896 f.] 655 Blum, NZZ 11.4.2007, S. 27; Gericke, Vernehmlassung (2006), S. 12 ff.; Glanzmann, GesR IV (2009), 211 [220]; ders., DST 2008, 665 [667]; ders., GesKR-Sondernr. 2008, 15 [15]; Isler/Zindel, Aktienrechtsrevision 2010, S. 81 [98]; Malacrida, GesKR 2007, 236 [248]; T. Meyer, GesKR 2008, 220 [227]. 656 Böckli, SJZ 104 (2008), 333 [342]; ders., Vernehmlassung (2006), S. 33 ff.; Kunz, Reprax 2/3/2008, 138 [144]; Schaub, NZZ 21.3.2007, S. 29; wohl auch: Bühler, DST 2010, 444 [448]. 657 Baisch/Weber, SZW 2011, 416 [429]; Gericke, Vernehmlassung (2006), S. 14; Glanzmann, GesR IV (2009), 211 [219]; ders., DST 2008, 665 [666 f.]; Isler/SchilterHeuberger, FS Weber 2011, S. 875 [891 f.]; Isler/Zindel, Aktienrechtsrevision 2010, S. 81 [97]; T. Meyer, GesKR 2008, 220 [227]; Trigo Trindade, Cedidac 76 (2008), 1 [11]. 653

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

Einlegers einhergeht, ist keine überzeugende Rechtfertigung ersichtlich.658 Aus kapitalaufbringungsrechtlicher Sicht spielt es keine Rolle, warum sich die Gesellschaft im Zeitpunkt der Kapitalerhöhung einer Forderung des Einlegers ausgesetzt sieht. Mit anderen Worten, es ist nicht ersichtlich, warum die Verrechnung mit einer gerichtlich festgestellten Schadensersatzforderung des Einlegers ausgeschlossen, eine Verrechnung mit einem Darlehensrückzahlungsanspruch aus einem vor fünf Jahren ausgereichten und von der Gesellschaft verbrauchten Darlehen dagegen zulässig sein sollte. Im einen wie im anderen Fall kann allein entscheidend sein, dass die Gesellschaft von einer bestehenden Verbindlichkeit befreit und die Verrechnung offengelegt wird.659 Zweitens wird mit Nachdruck für die Streichung der Inbezugnahme des „Sanierungsfalles“ im Rahmen des Verzichts auf das Werthaltigkeitskriterium plädiert.660 Der Botschaft lässt sich die Bedeutung dieses Hinweises nicht entnehmen;661 er ist sogar umso unverständlicher, als zuletzt erneut zutreffend darauf hingewiesen wurde, dass die Werthaltigkeit nur in diesen Konstellationen problematisch ist.662 Zumal im gleichen Zusammenhang betont wird, dass die Verrechnungsliberierung die Insolvenzantragspflicht unberührt lässt,663 ist zudem nicht davon auszugehen, dass diese Formulierung die objektive Sanierungsgeeignetheit der Verrechnung zur Voraussetzung einer wirksamen Befreiung von der Einlagepflicht erheben sollte. Dieses Verständnis sähe sich auch durchgreifenden Bedenken ausgesetzt: In Übereinstimmung mit Glanzmann wurde bereits verdeutlicht, dass die drohende Nachzahlungspflicht für den Gläubiger angesichts

658 Durch eine solche Einschränkung wäre der Anwendungsbereich der Verrechnungsliberierung auf zeitnahe Voreinzahlungskonstellationen beschränkt. Wenn schon mit dem abzulehnenden Kriterium der Einlagefähigkeit einer vorangegangenen Leistung des Gläubigers der zu verrechnenden Forderung erreicht werden soll, dass die Gesellschaft trotz Verrechnungsliberierung eine das Aktivvermögen mehrende Leistung erhalten hat, wäre diese noch weitergehende Einschränkung durchaus konsequent, um diese Mehrung auch in zeitlicher Hinsicht mit der Nennkapitalerhöhung zu verbinden. Im Ergebnis sind beide denkbaren Einschränkungen deswegen abzulehnen, weil sie die zuvor in der Schweiz bestehende systematische Klarheit gefährden. Bei einem klaren Bekenntnis zur dritten Einlageform der Verrechnung besteht gerade keine direkte Vergleichbarkeit mit Geld- und Sacheinlagen, aus der eine oder beide Einschränkungen abgeleitet werden können. Zu den Auswirkungen der Anerkennung eines allgemeinen Verrechnungstatbestandes auf das Voreinzahlungsproblem in Deutschland unten: S. 340 f. 659 Stellvertretend zu diesem Gedankengang für die bereits oben (2. Kap., Fn. 657) genannten Autoren zuletzt: Isler/Schilter-Heuberger, FS Weber 2011, S. 875 [892]. 660 Baisch/Weber, SZW 2011, 416 [429]; Bertschinger, SZW 80 (2008), 208 [212]; Glanzmann, GesR IV (2009), 211 [220]; ders., DST 2008, 665 [667]; ders., GesKRSondernr. 2008, 15 [15 f.]; Isler/Schilter-Heuberger, FS Weber 2011, S. 875 [892 ff.]; Isler/Zindel, Aktienrechtsrevision 2010, S. 81 [98]; Meyer, GesKR 2008, 220 [227]. 661 Botschaft Änderung OR (Aktienrecht) 21.12.2007, BBl. 2008, S. 1589 [1641 f.]. 662 Isler/Schilter-Heuberger, FS Weber 2011, S. 875 [893] 663 Botschaft Änderung OR (Aktienrecht) 21.12.2007, BBl. 2008, S. 1589 [1641 f.].

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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der nicht mit Sicherheit einschätzbaren tatsächlichen Vermögenslage der Gesellschaft unzumutbar ist.664 Zur Vermeidung von Missverständnissen und unrichtigen Verkehrserwartungen sollte der Sanierungsbezug im Zusammenhang mit dem Verzicht auf das Werthaltigkeitserfordernis daher – wie vom Schrifttum gefordert – gestrichen werden. Drittens wurde angeregt, die im Lichte des Verzichts auf das Werthaltigkeitserfordernis missverständliche Formulierung der Eintragung der „Bewertung“ der Forderung (Absatz 4) angelehnt an Art. 45 Abs. 2 c) HRegV665 durch den „Betrag“ der Forderung zu ersetzen.666 Unter Berücksichtigung der angeregten Änderungen liest sich der Tatbestand des Entwurfs wie folgt: (1) Die Einlagen können auch durch Verrechnung geleistet werden. (2) Die Verrechnung mit einer Forderung gilt auch dann als Deckung, wenn die Forderungen nicht mehr voll durch Aktiven gedeckt ist. (3) Die Statuten müssen den Entstehungsgrund der zur Verrechnung gebrachten Forderung, den Namen des Einlegers und die ihm zukommenden Aktien angeben. (4) Der Betrag der Forderung und die dafür ausgegebenen Aktien müssen ins Handelsregister eingetragen werden. (5) [. . .].667

b) Schaffung eines Verrechnungstatbestandes in Deutschland Bevor der Frage nachzugehen ist, ob sich die Einfügung eines Verrechnungstatbestandes in das deutsche System der Kapitalaufbringung empfiehlt, sind die Rahmenbedingungen, unter denen sich diese Frage nach hier vertretener Ansicht im deutschen Recht stellt, ins Gedächtnis zu rufen: Die herrschende Auffassung, die eine Einbringung von Forderungen gegen die Gesellschaft als Sacheinlage – mit zahlreichen Unterschieden im Detail in Abhängigkeit vom Gesellschaftsvermögen bewertet – zulässt, wurde wegen der daraus resultierenden unbilligen Haftungsrisiken für den einbringenden Gläubiger abgelehnt. Auch die Forderungseinbringung als Sacheinlage zum Nennwert wurde aufgrund der damit verbundenen Sacheinlagepflicht, die eine Geldeinlage zur anschließenden Schuldtilgung 664 Glanzmann, GesR IV (2009), 211 [220]; ders., GesKR-Sondernr. 2008, 15 [15 f.]; siehe oben: S. 316 f. 665 Abgedruckt oben: 2. Kap., Fn. 635. 666 Glanzmann, GesR IV (2009), 211 [221]; ders., GesKR-Sondernr. 2008, 15 [16 f.]; vergleichbar: Isler/Schilter-Heuberger, FS Weber 2011, S. 875 [896]. 667 Der Vorschlag berücksichtigt die Änderungen von Glanzmann. Isler/Schilter-Heuberger, FS Weber 2011, S. 875 [899], haben einen im Grundsatz mit Ausnahme der Publizität in den Statuten vergleichbaren Vorschlag vorgelegt, der weitere verfahrensrechtliche Änderungen vorsieht. Um zu untersuchen, ob sich eine Übertragung der Grundkonzeption der Verrechnungsliberierung in das deutsche Kapitalaufbringungssystem empfiehlt, sind diese zusätzlichen Überlegungen ebenso auszuklammern wie der Vorschlag von Baisch/Weber, SZW 2011, 416 [430], der eine Klarstellung der Verrechenbarkeit von rangrücktrittsbehafteten Forderungen und das Erfordernis einer Bestätigung, dass nach der Kapitalerhöhung mindestens die Hälfte des Aktienkapitals gedeckt ist, enthält.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

ausschließt, nicht zugelassen. Folglich wurde die Sacheinlage einer gegen die Gesellschaft gerichteten Forderung, die von vornherein nur auf die Beseitigung eines Passivums abzielt, entgegen der ganz herrschenden Auffassung insgesamt ausgeschlossen.668 Es ist lohnenswert, sich der Tragweite und Überzeugungskraft dieser Ansicht zur lex lata zu vergewissern [aa)], um die anschließende Frage nach einem klaren Bekenntnis zu einem von vornherein nur auf die Beseitigung eines Passivums gerichteten qualifizierten Tatbestand der Verrechnung in Anlehnung an die schweizerische Verrechnungsliberierung de lege ferenda im zutreffenden systematischen Kontext zu stellen und überzeugend zu beantworten [bb)]. aa) Forderungseinbringung: weder Geld- noch Sacheinlage – tertium datur? Bei genauer Betrachtung erweist sich ein Ausschluss der Sacheinlage von Forderungen des Einlegers gegen die Gesellschaft sogar aus zahlreichen Blickwinkeln als durchaus konsequent: Nicht zuletzt angesichts der klaren Entscheidung des Schweizerischen Bundesgerichts gegen eine Erfassung der Verrechnung als Sacheinlage (nach deutschem Vorbild) aus dem Jahr 1961 ist festzuhalten, dass es damals wie heute der einhelligen Ansicht in der Schweiz entspricht, dass die Verrechnung weder als Sacheinlage noch als Geldeinlage anzusehen ist; insoweit gilt unbestritten: Geldeinlage, Sacheinlage, Verrechnung – tertium datur. Diese Feststellung wird durch die Forderungen im Schweizer Schrifttum nach einer „sinngemäß[en]“ Anwendung der Sacheinlagevorschriften auf die Verrechnung nicht in Frage gestellt, da sich diese ersichtlich nur auf eine Angleichung der Publizitäts- und Verfahrensvorschriften für die gegenüber einer Geldeinlage gleichermaßen qualifizierten Tatbestände der Sacheinlage und der Verrechnung bezogen haben.669 Die Bestrebungen zur Revision des Obligationenrechts kommen dieser berechtigten Forderung nach und gehen weiterhin von der Verrechnung als einem sowohl von einer Geldeinlage als auch von einer Sacheinlage zu differenzierenden Institut aus.670 Diese Sichtweise ist dem deutschen Schrifttum nicht fremd: Schilling hat im Jahr 1956 festgestellt, dass weder eine Verrechnung noch ein Forderungsverzicht auf die Überlassung von Vermögensgegenständen gerichtet ist, sondern in beiden Fällen von vornherein nur die Beseitigung eines Passivums beabsichtigt ist, weswegen beide Sachverhalte „nicht unter eine Sacheinlage“, aber auch nicht unter 668 Zur Ablehnung der beiden Auffassungen, die von der Sacheinlagefähigkeit ausgehen, oben: S. 305 ff. 669 Dazu oben im Hinblick auf die Forderung von Bär, ZSR 85 II (1966), 321 [440, Fn. 197]: 2. Kap., Fn. 632. 670 Zur Verrechnungsliberierung oben: S. 322 ff.

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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eine reguläre Geldeinlage fallen671 – tertium datur? Die insoweit greifbar werdende Rechtsunsicherheit bei der rechtlichen Erfassung des praktisch nicht seltenen Sachverhalts, in dem bei einer Kapitalerhöhung der klare Wille der Beteiligten auf die Zuteilung von Mitgliedschaftsrechten an einen Gläubiger in Anrechnung auf dessen Forderungen gerichtet ist, hat die kapitalaufbringungsrechtliche Diskussion auch schon zuvor geprägt. Bezogen auf diesen Sachverhalt findet sich bereits bei Brodmann im Jahr 1928 die Feststellung: „Auch das schillert zwischen Sacheinlage und Geldeinlage verbunden mit Aufrechnung“ 672 – tertium datur? Nach der Darstellung des damaligen Meinungsstandes – auf der einen Seite: Sacheinlage der Forderung mit anschließender Konfusion; auf der anderen Seite: „Geldeinlage [. . .] und Aufrechnung der Forderung mit der Einlageschuld“ – folgt die Feststellung, dass die „natürliche und näherliegende Auffassung“ die letztgenannte ist, ohne dabei aber den erstgenannten Weg auszuschließen.673 In diesem Zusammenhang sind auch die hieran anknüpfende abschließende Aussage von Brodmann sowie die folgende Einschätzung von Flume aus dem Jahr 1964 zu berücksichtigen: Brodmann: „Liegt Geldeinlage vor, dann ist die Einlageschuld durch Aufrechnung nicht getilgt, wenn die Forderung gegen die Gesellschaft nicht vollwertig war. Ist es Sacheinlage, dann liegt im gleichen Fall Überbewertung vor“.674 Flume: „Es gibt bei der Verwendung der Forderung [. . .] zur Erfüllung einer Einlageverpflichtung nur die Alternative, daß eine Sacheinlageverpflichtung hinsichtlich der Forderung begründet wird oder daß ursprünglich eine Bareinzahlungsverpflichtung besteht und diese mit der Forderung des Gesellschafters durch Aufrechnung getilgt wird. Tertium non datur“.675

Diese Formulierungen erwecken den unzutreffenden Eindruck, dass für das beschriebene Anliegen (Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital) zwei vergleichbare Wege bestehen: einerseits durch die Sacheinlage der Forderung mit anschließender Konfusion, andererseits durch eine reguläre Geldeinlage mit anschließender Aufrechnung durch die Gesellschaft. Diesem Eindruck ist Geßler entgegengetreten und hat die Auswirkungen des Grundsatzes „hier Sacheinlage, da Geldeinlage, tertium non datur“ 676 bezogen

671 Schilling, Hachenburg6, § 5 GmbHG, Anm. 22; daher unzutreffend: Meilicke, DB 1989, 1067 [1071], der Schilling eine Einordnung als „Bareinlage“ unterstellt. Im Ergebnis lässt Schilling eine von vornherein auf die Beseitigung eines Passivums gerichtete Einlage unter Beachtung der Sacheinlagevorschriften zu, wobei insbesondere die Festsetzung im Gesellschaftsvertrag entscheidend sein sollte. 672 Brodmann, § 279 HGB 1897, Anm. 2 a). 673 Brodmann, § 279 HGB 1897, Anm. 2 a). 674 Brodmann, § 279 HGB 1897, Anm. 2 a) (keine Hervorhebung im Original). 675 Flume, DB 1964, 21 [21] (keine Hervorhebung im Original). 676 Geßler, FS Möhring 1975, S. 173 [196]; ähnlich: Lutter, Kapital 1964, S. 239.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

auf die Konstellation der Geldeinlage zutreffend betont:677 Für das Aktienrecht bestimmt § 54 Abs. 3 Satz 1 AktG678 abschließend („nur“) die zulässigen Zahlungsarten für den vor der Anmeldung eingeforderten Betrag.679 Eine Aufrechnung ist insoweit sowohl für die Gesellschaft als auch für den Geldeinleger ausgeschlossen.680 Bezogen auf den erst nach der Anmeldung eingeforderten Betrag schließt § 66 Abs. 1 Satz 2 AktG (§ 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG) eine Aufrechnung gegen die Geldeinlageforderung durch den Einleger mit einer ihm gegen die Gesellschaft zustehenden Forderung aus. Mithin steht dem Interesse des Einlegers, „nicht nur den zunächst nicht eingeforderten Betrag seiner Einlageschuld, sondern auch den eingeforderten Betrag nicht [zu] zahlen“ 681 im Fall einer regulären Geldeinlage zwingendes Gesetzesrecht entgegen. Daher ist die Kritik von Geßler an den bisweilen unpräzisen Stellungnahmen im Schrifttum berechtigt: „Sieht man von der rechtlichen Unklarheit bei der Einordnung dieser dritten Einlageart in die gesetzlich vorgesehenen beiden Einlagearten ab, so ist die herrschende Lehre dahin zu verstehen, daß die – nennen wir sie einmal so – Einlage mit beabsichtigter Verrechnung wie eine Sacheinlage in der Satzung bzw. im Kapitalerhöhungsbeschluss festgesetzt werden muß. Es müssen die zu verrechnende Forderung, ihr Gläubiger und der Nennbetrag der für die Forderung zu gewährenden Aktien angegeben werden. Geschieht dies, so sollen für diese Einlage mit Verrechnung obwohl sie äußerlich als Geldeinlage auftritt, weder für den vor der Anmeldung eingeforderten Betrag die für Geldeinlagen bestimmte Einzahlungsweise noch das Aufrechnungsverbot des § 66 Abs. 1 Satz 2 AktG gelten“.682

Festzuhalten ist, dass sich Geßler in Übereinstimmung mit der hier vertretenen Auffassung dagegen ausspricht, einer unter Einhaltung der gesetzlichen Einzahlungsmodalitäten und unter Beachtung des geltenden Aufrechnungsverbotes durch den Gesellschafter erfüllten regulären Geldeinlage die Ordnungsgemäßheit abzuerkennen, nur weil diese anschließend (verabredet) zur Tilgung einer Verbindlichkeit gegenüber dem Geldeinleger verwendet wird. Die erhaltene Geldeinzahlung sei „als das zu behandeln, was sie ist, nämlich als Geldeinlage“.683 Das 677 678

Geßler, FS Möhring 1975, S. 173 [187 f.]. Die Vorschrift gilt auch bei Kapitalerhöhungen: §§ 188 Abs. 2 Satz 1, 36 Abs. 2

AktG. 679 Bungeroth, MünchKomm, § 54 AktG, Rn. 51; Janssen, Heidel, § 54 AktG, Rn. 23. 680 Fleischer, K. Schmidt/Lutter, § 54 AktG, Rn. 27; Henze, GroßKomm, § 54 AktG, Rn. 97; einhellige Ansicht im GmbH-Recht: Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 7 GmbHG, Rn. 9; Roth, Roth/Altmeppen, § 7 GmbHG, Rn. 27; Ulmer, GroßKomm, § 7 GmbHG, Rn. 41; Winter/Veil, Scholz, § 7 GmbHG, Rn. 31. 681 Geßler, FS Möhring 1975, S. 173 [187]. 682 Geßler, FS Möhring 1975, S. 173 [187 f.]; neben den zitierten Fundstellen ebenfalls mit Schwierigkeiten bei der rechtlichen Erfassung der Forderungseinbringung: RG 4.6.1898 – VI 104/98, RGZ 42, 1 [4] („vertragsmäßig gestattete Aufrechnung einer Forderung als Sacheinlage“); Barz, GroßKomm3, § 27 AktG, Anm. 12. 683 Geßler, FS Möhring 1975, S. 173 [195].

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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im Zitat oben beschriebene „Zwittergebilde der als Sacheinlage zu behandelnden Geldeinlage mit Aufrechnung [könne] verschwinden“, weil dem berechtigten Einlegerinteresse hinsichtlich der „Verrechnung auf Nummer sicher [zu] gehen“ bereits durch die mögliche Sacheinlage der Forderung gegen die Gesellschaft mit anschließender Konfusion voll entsprochen werde.684 Angesichts der Ausführungen von Geßler drängt sich zunächst die Frage auf, inwieweit die Sacheinlage einer Forderung gegen die Gesellschaft, die – wirtschaftlich betrachtet – einer unzulässigen Verrechnung dieser Forderung mit einer Geldeinlagepflicht gleichsteht, mit der gesetzgeberischen Wertung vereinbar ist. Zwar ist Geßler zuzugeben, dass § 54 Abs. 3 AktG für Sacheinlagen nicht gilt. Allerdings ist zu beachten, dass die übrigen Konstellationen einer Sacheinlage auf eine tatsächliche Mehrung des Aktivvermögens ausgerichtet sind, so dass anstelle des eingeforderten Geldbetrages eine das Vermögen der Gesellschaft vergleichbar vermehrende Sachleistung tritt. Hieran fehlt es jedoch bei der Sacheinlage einer gegen die Gesellschaft gerichteten Forderung. Dieser von den Vertretern der herrschenden Ansicht685 sowie der Gegenauffassung686 nicht in Abrede gestellte Gesichtspunkt lässt bei konsequenter Auslegung des Gesetzes nur einen Schluss zu: Im System der realen Kapitalaufbringung zielen sowohl die Geld- als auch die Sacheinlage auf eine Mehrung des Aktivvermögens ab. Daran fehlt es bei der Forderungseinbringung – ergo tertium non datur de lege lata. Erst ein offenes Bekenntnis zu einem § 54 Abs. 3 Satz 1 AktG durchbrechenden, von Geßler als überflüssig erachteten „Zwittergebilde“, das in der Schweiz als „Verrechnungsliberierung“ bekannt ist und von Anfang an nur auf die Beseitigung eines Passivums abzielt, kann diesen Befund zur geltenden Rechtslage de lege ferenda überzeugend verändern (dazu sogleich). 684

Geßler, FS Möhring 1975, S. 173 [196]. Besonders deutlich tritt dieser Punkt am Erfordernis der „Freisetzung von Aktivvermögen“ infolge der Beseitigung des Passivums hervor: Dadurch soll die Vergleichbarkeit der Forderungseinbringung mit dem Kapitalausstattungserfolg einer regulären Geld- oder Sacheinlage erreicht werden. Die Forderungseinbringung wird also – isoliert betrachtet – als nicht ausreichende Einlageleistung betrachtet (Ekkenga, ZGR 2009, 581 [593 f., 599 ff.]; Priester, DB 2010, 1445 [1447]). Aber auch das Abstellen auf den „Verkehrswert“ der Forderung (vor oder nach der Kapitalerhöhung) zielt letztlich darauf ab, eine Besserstellung des Einlegers im Vergleich zur Geldeinlage mit anschließender Schuldtilgung in Höhe der Insolvenzquote zu erreichen. 686 Die Gegenauffassung verzichtet von vornherein im Fall der Forderungseinbringung auf das de lege lata zwingende Kriterium der Vermehrung des Aktivvermögens infolge der Einlageleistung und bekennt sich offen zur Natur der Forderungseinbringung als einem von vornherein auf die Beseitigung eines Passivums gerichteten Vorgang (Cahn/Simon/Theiselmann, ILF Paper 117 (2010), S. 13 f.). Daraus muss de lege lata das bereits beschriebene Unbehagen resultieren, unter dem Deckmantel der Sacheinlage einen Vorgang zuzulassen, der sich im Ergebnis ansonsten grundsätzlich weder als Geld- noch als Sacheinlage erreichen lässt, weil er entgegen der geltenden Rechtslage auf keinen Mittelzufluss, sondern nur auf den Abbau von Verbindlichkeiten gerichtet ist. 685

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

Die klare Ablehnung der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen die Gesellschaft de lege lata ist im Ergebnis nicht mit einer unbilligen Belastung für den nunmehr zur regulären Geldeinlage mit anschließender Schuldtilgung gezwungenen Gläubiger verbunden. Denn die von Geßler als Alternative anerkannte Sacheinlage einer gegen die Gesellschaft gerichteten Forderung bietet dem Gesellschaftsgläubiger in Anbetracht der von der herrschenden Ansicht zugrundegelegten Bewertungsgrundsätze nicht die Möglichkeit, durch die Forderungseinlage „auf Nummer sicher zu gehen“.687 Zur Vertiefung dieser Überlegung werden die folgenden drei Varianten zur Erreichung eines vergleichbaren wirtschaftlichen Zieles in zwei Konstellationen (nicht überschuldet/überschuldet; jeweils zahlungsfähig) gegenübergestellt: die Sacheinlage der Gläubigerforderung abhängig vom Gesellschaftsvermögen bewertet, die Aufrechnung durch die Gesellschaft unter Beachtung der überwiegend anerkannten Einschränkungen688 und die Einzahlung einer Geldeinlage zur anschließenden Schuldtilgung. Zu klären ist, inwieweit diese drei Varianten in den beiden Konstellationen dem Gläubigerinteresse entsprechen, „auf Nummer sicher zu gehen“ und nur die Forderung gegen die Gesellschaft zu riskieren. Dabei wird unterstellt, dass die einzubringende Forderung des Gläubigers nicht unter § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO fällt. Ist die Gesellschaft vor der Kapitalerhöhung weder zahlungsunfähig noch überschuldet (erste Konstellation), sind die Varianten austauschbar: In der ersten Variante hat der Einleger eine ordnungsgemäße Sacheinlage erbracht (ihn trifft insbesondere keine Differenzhaftung), in der zweiten Variante ist die Aufrechnung mit der Geldeinlagepflicht gegen die vollwertige Forderung des Geldeinlegers wirksam (ihn trifft keine weitere Geldeinzahlungspflicht) und in der dritten Variante ist die Rückzahlung zur Schuldtilgung in einer späteren Insolvenz nicht anfechtbar (der Gläubiger muss mithin im späteren Insolvenzfall keine empfangene Leistung an die Insolvenzmasse zurückgewähren). Einer Sacheinlage der Forderung bedarf es folglich in dieser ersten Konstellation nicht, um „auf Nummer sicher zu gehen“. Ist die Gesellschaft zwar zahlungsfähig, aber nach der Kapitalerhöhung immer noch (vom Leitungsorgan der Gesellschaft erkannt oder unerkannt) überschuldet (zweite Konstellation), zeigt sich jedoch ein bemerkenswerter Unterschied: Die Überschuldung der Gesellschaft hat zur Folge, dass der Sacheinleger in der ersten Variante bei einer Einbringung zum Nennwert aus der objektiven Differenz687

So aber die Forderung von Geßler, FS Möhring 1975, S. 173 [196]. Zur Vereinfachung wird die Einzahlungspflicht des vor der Anmeldung eingeforderten Betrages insoweit ausgeblendet. Entscheidend sind die auch nach MoMiG und ARUG überwiegend anerkannten Voraussetzungen der wirksamen Aufrechnung, insbesondere das Kriterium der Vollwertigkeit: Märtens, MünchKomm, § 19 GmbHG, Rn. 96 f.; Solveen, Hölters, § 66 AktG, Rn. 8; zu Recht ablehnend: Cahn, Spindler/ Stilz, § 66 AktG, Rn. 30 f. 688

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

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haftung zur Zahlung der Differenz zwischen dem Nennwert und dem objektiven Wert der Forderung verpflichtet ist. Der Gläubiger wird daher wohl kaum die Einschätzung teilen, „auf Nummer sicher gegangen zu sein“. Dies gilt umso mehr, als sich auf der Grundlage der beiden folgenden Varianten, vor allem in den Konstellationen der nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes erkennbaren Überschuldung der Gesellschaft, wesentlich günstigere Ergebnisse für den Gläubiger erzielen lassen. In der zweiten Variante ist eine Aufrechnung mit der Geldeinlagepflicht des Gläubigers gegen dessen Darlehensrückzahlungsanspruch durch die Gesellschaft mangels Vollwertigkeit unwirksam. Der Gläubiger bleibt zur Geldeinzahlung verpflichtet und muss seine Forderung gegen die Gesellschaft in der Insolvenz als Insolvenzforderung mit der Aussicht auf eine quotenmäßige Befriedigung geltend machen. Selbst wenn entgegen der herrschenden Ansicht nicht auf das Werthaltigkeitskriterium bei der Aufrechnung durch die Gesellschaft abzustellen wäre, wird das Leitungsorgan die Aufrechnung nur dann erklären, wenn die Überschuldung nicht erkennbar ist. Denn das Zahlungsverbot des § 64 GmbHG (§ 92 Abs. 3 AktG) erfasst auch die Aufrechnung und Verrechnung mit Gesellschaftsschulden, weswegen das Leitungsorgan für eine Verkürzung des Gesellschaftsvermögens bei einer mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes erkennbaren Überschuldung persönlich haftet.689 Hat das Leitungsorgan die Überschuldung nicht erkannt, wird es jedoch die Aufrechnung erklären. In der dritten Variante der zweiten Konstellation wird das Leitungsorgan die Schuldtilgung aus vergleichbaren Gründen wie in der zweiten Variante nur dann vornehmen, wenn es die bestehende Überschuldung nicht erkannt hat. Wird in dieser oder in der zweiten Variante die Schuld nicht mit den eingezahlten Mitteln getilgt bzw. keine Aufrechnung durch die Gesellschaft erklärt, ist der Gläubiger mit seiner Forderung gegen die Gesellschaft in einem späteren Insolvenzverfahren auf die Quote verwiesen. Der damit verbundene Nachteil entspricht aber der sogar unabhängig von der Erkennbarkeit der Überschuldung in der ersten Variante einer Sacheinlage der Forderung gegen die Gesellschaft eingreifenden Differenzhaftung, weswegen darin kein Nachteil der dritten gegenüber der ersten Variante gesehen werden kann. Dies gilt umso mehr, als im dritten Fall die Möglichkeit besteht, dass das Leitungsorgan nicht zuletzt angesichts einer bestehenden Zahlungsfähigkeit eine Überschuldung der Gesellschaft nicht erkennt und die Gläubigerforderung mit den Mitteln aus der Geldeinzahlung tilgt. Allein der Geldeinleger, der in dieser dritten Variante der zweiten Konstellation seine Einzahlung zur Schuldtilgung zurückerhält, hat nur seine Forderung in (wertloses)

689 Haas, Baumbach/Hueck, § 64 GmbHG, Rn. 65; Nerlich, Michalski, § 64 GmbHG, Rn. 41 f.; K. Schmidt, ZIP 2008, 1401 [1404]; Spindler, MünchKomm, § 92 AktG, Rn. 59.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

Eigenkapital umgewandelt ohne zu zusätzlichen Leistungen an die Gesellschaft bzw. die Insolvenzmasse verpflichtet zu sein.690 Die bezüglich der Insolvenzanfechtung einer solchen Rückzahlung getroffenen Wertungen bestätigen die bereits erwähnte Aussage von Meilicke, wonach eine Überschuldung bei einer bestehenden Zahlungsfähigkeit gerade für die Gesellschaftsgläubiger nicht feststellbar ist:691 Die Anfechtungstatbestände in § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO und in § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO stellen deswegen konsequenterweise auch nicht auf die Überschuldung, sondern nur auf die Zahlungsunfähigkeit ab. Die Nichteinbeziehung der Überschuldung wird von der einhelligen Auffassung überzeugend damit begründet, dass das Vorhandensein einer Überschuldung vom Anfechtungsgegner nicht beurteilt werden kann.692 Die insolvenzanfechtungsrechtlich bewusst unerhebliche, weil schlechterdings in vielen Fällen nicht erkennbare Überschuldung der Gesellschaft bildet jedoch bemerkenswerterweise den Anknüpfungspunkt für die herrschende Auffassung zur Bewertung der Sacheinlage einer gegen die Gesellschaft gerichteten Forderung bzw. zur Beurteilung der Wirksamkeit einer Aufrechnung gegen solche Forderungen durch die Gesellschaft. Dem Interesse des Einlegers, nur seine Forderung gegen die Gesellschaft zu riskieren, wird daher weder durch die Sacheinlage, noch durch eine Aufrechnung de lege lata ausreichend entsprochen. Auch die Geldeinzahlung zur anschließenden Schuldtilgung ist nicht frei von Risiken für den Einleger, weil eine jederzeit mögliche Kenntniserlangung des Leitungsorgans von einer auch nach der Kapitalerhöhung fortbestehenden Insolvenzantragspflicht angesichts der drohenden Haftung für eine nach diesem Zeitpunkt vorgenommene Zahlung zur Folge hat, dass die beabsichtigte Schuldtilgung nicht erfolgt. Der Gläubiger kann daher de lege lata nicht „auf Nummer sicher gehen“, erst recht nicht durch die Sacheinlage seiner Forderung. Bereits aus diesem Grund sollte de lege lata die Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen die Gesellschaft verneint werden, um von vornherein jede Anknüpfung für die nach alledem unzutreffende Vorstellung zu beseitigen, es bestünde ein Weg, „auf Nummer sicher zu gehen“ und nur die Forderung zu riskieren. Dass ein solcher 690 Ein vereinzelt ohne nähere Begründung geforderter „korrigierender Eingriff“ durch eine Anfechtung nach § 134 InsO in Höhe der mit einer Tilgung der Gesellschafterforderung (Aufrechnung oder Zahlung) verbundenen „Unentgeltlichkeit“ (Schall, Gläubigerschutz 2009, S. 144 f.), ist abzulehnen, weil dadurch der Verzicht auf das Kriterium der Überschuldung in §§ 130, 131 InsO ausgehöhlt würde (Hirte, Uhlenbruck, § 129 InsO, Rn. 90). 691 Meilicke, DB 1989, 1119 [1123]; zu der daraus resultierenden Unzumutbarkeit der im Beispielsfall bestehenden Haftungsrisiken aus der Differenzhaftung bereits oben: S. 308 f. 692 OLG Köln 29.9.2004 – 2 U 01/04, NZI 2005, 112 [114]; de Bra, Braun, § 130 InsO, Rn. 17; Hirte, Uhlenbruck, § 130 InsO, Rn. 34; Kirchhof, MünchKomm, § 130 InsO, Rn. 28a; Leithaus, Andres/Leithaus, § 130 InsO, Rn. 7; Nerlich, Nerlich/Römermann, § 130 InsO, Rn. 20.

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Weg derzeit nicht besteht und bei einer konsequenten Umsetzung des Grundsatzes „tertium non datur“ auch nicht systematisch überzeugend bestehen kann, hat die Lösung der Abwandlung zur dritten Fallvariante des Ausgangsbeispiels693 verdeutlicht. bb) Forderungseinbringung durch Verrechnung de lege ferenda: Tertium datur Vor diesem Hintergrund sieht sich der deutsche Gesetzgeber mit der Frage konfrontiert, ob de lege ferenda in das deutsche System der Kapitalaufbringung ein Verrechnungstatbestand wie die schweizerische Verrechnungsliberierung eingefügt werden sollte, der unabhängig von der Vermögenslage der Gesellschaft und frei von Insolvenzanfechtungsrisiken einen für den Gläubiger sicheren Weg zur Befreiung von seiner Einlagepflicht durch Verrechnung mit einer Forderung gegen die Gesellschaft eröffnet.694 Ein solches Institut der Verrechnung müsste sich – wie in der Schweiz bereits seit langer Zeit anerkannt – ausdrücklich von einer regulären Geld- oder Sacheinlage abheben und sich als qualifizierter Einlagetatbestand von vornherein allein auf eine Verminderung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft beziehen.695 Deshalb ist an einem klaren Bekenntnis zu folgendem Grundsatz nicht vorbeizukommen, sofern auch im deutschen Kapitalaufbringungsrecht de lege ferenda ein praktikabler Verrechnungstatbestand geschaffen werden soll: Geldeinlage, Sacheinlage, Verrechnung – tertium datur. Auch in der Schweiz ist zutreffend darauf hingewiesen worden, dass allein der Umstand, dass eine Kapitalerhöhung durch Verrechnung die Situation der übrigen 693 Die Überschuldung der Gesellschaft war infolge der Altlastenbelastung des Grundstücks für niemanden erkennbar. Zur Lösung des Beispiels oben: S. 302. 694 Die einzige Möglichkeit, den uferlosen Streit über die rechtliche Erfassung der Forderungseinbringung als Sacheinlage verbunden mit der bis heute in zahlreichen entscheidenden Fragen uneinheitlichen Beurteilung der Bewertungsfrage, der aus Rechtssicherheitsgesichtspunkten nicht länger hingenommen werden kann, zu einem Ende zu führen, besteht darin, ihn aus dem unzutreffenden Sacheinlagekontext zu befreien und de lege ferenda im Rahmen eines möglicherweise zu schaffenden Verrechnungstatbestandes die Frage zu stellen: Tertium datur? Denn nur als eigenständiger, nur auf die Beseitigung eines Passivums abzielender Einlagetatbestand, lässt sich der zuletzt von Cahn/Simon/Theiselmann vorgetragene Ansatz zur Berücksichtigung einer Forderung gegen die Gesellschaft zum Nennwert systematisch überzeugend implementieren. 695 Während der Reformarbeiten zum MoMiG hat sich zuletzt Krolop, GmbHR 2007, 117 [122 ff.], für die Implementierung eines Aufrechnungsmodells ausgesprochen und vorgeschlagen, § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG dahingehend zu erweitern, dass eine gesetzlich zugelassene Form der Aufrechnung durch den Einleger möglich ist. Dieser gesetzlich zugelassene Aufrechnungsfall sollte in einem neuzufassenden § 56 Abs. 1 Satz 2 GmbHG implementiert werden: „Sollen Bareinlageverpflichtungen durch Aufrechnung geleistet werden, so müssen der Gegenstand der Forderung und der Betrag der Stammeinlage, auf den sich die Aufrechnung bezieht, im Beschluss über die Erhöhung des Stammkapitals festgesetzt werden. Die zur Aufrechnung gestellte Forderung hat dabei den Anforderungen der §§ 387 ff. BGB zu entsprechen.“

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Gläubiger jedenfalls nicht verschlechtert, keine schutzwürdigen Interessen der Altgesellschafter betrifft und der Rechtsverkehr durch die Publizität der Verrechnung vor der unrichtigen Erwartung einer Mehrung des Aktivvermögens geschützt wird,696 eine dem Grundsatz der Einlageleistung durch Mehrung des Aktivvermögens widersprechende Anerkennung der Verrechnung als eigenständige qualifizierte Einlageform nicht rechtfertigen kann.697 Allerdings bilden diese Umstände die Grundvoraussetzung dafür, dass überhaupt eine Zulassung der Verrechnung zum Nennwert de lege ferenda in Betracht gezogen werden kann. Rechtfertigen lässt sich dieser Schritt mit dem ansonsten drohenden, dem Gläubiger unzumutbaren Haftungsrisiko, der Erleichterung der Sanierungspraxis und der Schaffung von Rechtssicherheit. Auf diesen Gesichtspunkten beruht auch das ausdrückliche Bekenntnis zur Verrechnungsliberierung im aktuellen Entwurf zur Revision des Schweizer Aktienrechts: „Die Forderung, die mit der Liberierungsforderung der Gesellschaft zur Verrechnung gebracht werden soll, ist im Sanierungsfall durch die Aktiven des Unternehmens meist nicht mehr voll gedeckt; sie ist nicht mehr im vollen Umfang werthaltig. Trotzdem führt die Verrechnung zur Verminderung der finanziellen Verpflichtungen der Gesellschaft. Zwar fließen dieser keine neuen Mittel zu, doch vermindert sich das Fremdkapital der Gesellschaft. Die Verrechnung verbessert daher die Lage der übrigen Gläubigerinnen und Gläubiger. Die verrechnende Person wird allerdings insofern gegenüber den andern Aktionärinnen und Aktionären bevorteilt, als sie den Ausgabebetrag der Aktien mit einer Forderung verrechnet, die im Zeitpunkt der Liberierung nur noch beschränkt werthaltig ist. Da die Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital die finanzielle Lage der Gesellschaft verbessern kann, widerspricht die Verrechnung dennoch nicht zwingend den vom Gesetzgeber zu schützenden Rechten und Interessen der übrigen Aktionärinnen und Aktionäre. Es erscheint deshalb aus wirtschaftlicher Sicht sinnvoll, die Verrechnungsliberierung auch im Fall einer Sanierung zuzulassen“.698

Für die Schaffung eines rechtssicheren Verrechnungstatbestandes de lege ferenda spricht abschließend auch folgende Überlegung: Die nach hier vertretener Auffassung de lege lata zulässige Geldeinlage zur anschließenden Schuldtilgung ist mit dem Problem verbunden, dass der Zeitraum, in dem die Geldeinzahlung zur freien Verfügungsmöglichkeit der Gesellschaft steht, im Interesse des Gläubigers so kurz wie möglich zu halten ist, damit sich nicht das Risiko der Insolvenz der Gesellschaft verwirklicht und das Bestreben des Gläubigers, nur die Forderung zu riskieren, durchkreuzt wird. Daher wird er auf eine unmittelbare Rückzahlung drängen und dieses Drängen im Einzelfall derart untermauern und absichern, dass die freie Verfügung der Gesellschaft über die Geldeinzahlung als Voraussetzung der ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung in vielen Fällen nicht 696 Zur Entkräftung der Einwände gegen eine Forderungseinbringung zum Nennwert oben: S. 312 ff. 697 Rubli, Sanierungsmaßnahmen 2002, S. 208, 210. 698 Botschaft Änderung OR (Aktienrecht) 21.12.2007, BBl. 2008, S. 1589 [1641 f.].

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mehr gegeben sein wird. Um die voraussehbaren zahlreichen Rechtsstreitigkeiten über die entscheidende Frage, ob die erfolgte Geldeinzahlung zur freien Verfügungsmöglichkeit der Gesellschaft stand oder nicht, bereits von vornherein zu vermeiden, bietet sich die Anerkennung eines rechtssicheren Verrechnungstatbestandes an, der es den Beteiligten ermöglicht, ihr tatsächliches Anliegen – die Einbringung der Forderung – offenzulegen und damit den aus ihren Augen riskanten Weg der Geldeinlage, bei dem sich das Kriterium der freien Verfügung über die Geldeinzahlung in dem einen oder anderen Fall als Stolperstein erweisen würde, zu vermeiden.699 Die Aussicht, mit der Schaffung eines solchen Verrechnungstatbestandes de lege ferenda nicht nur den Streit über die Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen die Gesellschaft (einschließlich der Bewertungsfragen) zu beenden, sondern auch Rechtsstreitigkeiten über die freie Verfügung einer Geldeinzahlung zur späteren Schuldtilgung sowie (nicht zumutbare) Haftungsprozesse bereits von vornherein zu vermeiden und überdies den seit dreißig Jahren anhaltenden Streit über die Tilgungswirkung von Voreinzahlungen auf künftige Kapitalerhöhungen zu entschärfen [dazu sogleich c)], erscheint im Licht der eingangs dargestellten Zielsetzung der wesentlichen Vereinfachung und Systematisierung des Kapitalaufbringungsrechts derart lohnenswert, dass ein klares gesetzgeberisches Bekenntnis zu einem solchen Verrechnungstatbestand empfohlen wird: Tertium datur de lege ferenda. Die Anerkennung eines eigenständigen Instituts, das die Verrechnung der Einlagepflicht mit einer Forderung des Einlegers gegen die Gesellschaft unter Einhaltung von vergleichbaren Publizitätsvorschriften wie im Fall der Sacheinlage zulässt, muss auch nicht im Widerspruch zu der für das Aktienrecht maßgeblichen Kapitalrichtlinie stehen, die in Art. 7 KapRL von der Differenzierung in Geld- und Sacheinlagen ausgeht.700 Dies wurde bereits im Kontext der Frage der Sacheinlage von Forderungen des Einlegers gegen die Gesellschaft zum Nennwert belegt.701 Indiziell lässt sich auch auf andere Rechtsordnungen verweisen, 699 Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass die Geldeinleger in einem zuletzt vom Schweizer Bundesgericht entschiedenen Sachverhalt wohl nur aufgrund der auch im Bereich der Schweizer Verrechnungsliberierung noch bestehenden Rechtsunsicherheit hinsichtlich des Werthaltigkeitskriteriums von einer offenen Verrechnung abgesehen haben: 2. Kap., Fn. 642. 700 Zuletzt aus italienischer Sicht (das italienische Recht kennt einen eigenen Verrechnungstatbestand, der aber mit einer Gewährleistungshaftung versehen ist) für die Unvereinbarkeit einer Behandlung der Verrechnung als Sacheinlage mit den Vorgaben der Richtlinie in Art. 7 KapRL: Tesauro, FS Meilicke 2010, 714 [728]; so bereits Schlussantrag GA Tesauro EuGH 16.7.1992 – Rs. C-83/91 Meilicke/ADV Orga AG [Tz. 11 ff.], ZIP 1992, 1036 [1040 ff.]; zum entgegengesetzten Standpunkt von Meilicke, DB 1990, 1067 [1073 ff., 1119 ff.]. 701 In diesem Sacheinlagekontext: Cahn/Simon/Theiselmann, ILF Paper 117 (2010), S. 24 f.; Koll-Möllenhoff, Grundkapital 2005, S. 102; Meilicke, DB 1989, 1067 [1072 ff.].

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deren Aktienrechte eine Einlageleistung unter Verwendung einer Forderung gegen die Gesellschaft zum Nennwert zulassen: Sec. 583 (3) (c) CA2006 qualifiziert die Befreiung der Gesellschaft von einer Verbindlichkeit als Geldeinlage.702 c) Voreinzahlungen auf künftige Kapitalerhöhungen Im Zusammenhang mit der Aufgabe des Vorbehalts wertgleicher Deckung hat der BGH festgestellt, dass eine ordnungsgemäße Geldeinzahlung zur freien Verfügung der Gesellschaft voraussetzt, dass diese „zu irgendeinem Zeitpunkt“ nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss erfolgt.703 Eine Einzahlung vor dem Kapitalerhöhungsbeschluss erfüllt diese Anforderung jedenfalls dann nicht, wenn sie im Zeitpunkt des späteren Erhöhungsbeschlusses nicht mehr unverbraucht im Vermögen der Gesellschaft vorhanden ist. Im Folgenden wird gezeigt, dass an diesem rechtssicheren Grundsatz festgehalten und de lege ferenda die Verrechnung der Einlageforderung mit Forderungen des Einlegers gegen die Gesellschaft zugelassen werden sollte [aa)] anstatt durch eine restriktive, nicht rechtssicher handhabbare und mit erheblichen Haftungsrisiken verbundene Ausnahme von der Einzahlungspflicht nach dem Erhöhungsbeschluss „Fallstricke und Fußangeln“ 704 für sanierungswillige Gesellschafter auszulegen [bb)]. aa) Grundsatz: Fehlende Tilgungswirkung Der in einer BGH-Entscheidung aus dem Jahr 1966 aufgestellte und bis heute beibehaltene Grundsatz der fehlenden Tilgungswirkung einer Geldeinzahlung vor dem Kapitalerhöhungsbeschluss liest sich in den Worten der neueren BGH-Entscheidungen wie folgt: „[D]er Kapitalerhöhungsbeschluss [bildet] die maßgebende Zäsur, nach der sich nicht nur bestimmt, in welcher Weise der Gesellschafter [. . .] seine Einlage zu erfüllen hat, sondern von der ab der Geschäftsführer auch ihm auf Grund dieses Beschlusses zugegangene Einlageleistungen für Zwecke der Gesellschaft – etwa zur Tilgung einer Kreditschuld – verwenden darf, ohne dass der Gesellschafter Gefahr läuft, von seiner Einlageverpflichtung nicht frei zu werden. Ist eine Bareinlage vereinbart, kann der geschuldete Betrag grundsätzlich erst ab diesem Zeitpunkt eingezahlt werden; vorher an die Gesellschaft erbrachte Geldleistungen werden [. . .] grundsätzlich nicht als Zahlungen auf die geschuldete Bareinlage anerkannt. Einlagegegenstand ist in 702 „A ,cash consideration‘ means c) a release of a liability of the company for a liquidated sum“. 703 BGH 18.3.2002 – II ZR 363/00, BGHZ 150, 197 [201] = NJW 2002, 1716 [1718]. 704 Ulmer, FS Westermann 2008, S. 1567 [1567, 1585 f.]; ähnlich: Ehlke, ZIP 2007, 749 [749 ff.]: „knallharte Zusatzerfordernisse, die sich in dieser Form in der Rechtswirklichkeit kaum jemals finden und erst recht nicht nachweisen lassen werden“; Fendel, NZI 2007, 381 [381 ff.]: „Tücken und Hürden“.

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diesem Fall vielmehr die entsprechende Rückzahlungsforderung, die nur auf dem Wege einer offen zu legenden und der registergerichtlichen Prüfung zu unterwerfenden Sacheinlage eingebracht werden kann. Hiervon macht der Senat – aus Gründen der Vereinfachung der Abwicklung – allein für den [. . .] Fall eine Ausnahme, dass sich der vorher eingezahlte Betrag als solcher – also nicht nur wertmäßig – im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung zweifelsfrei noch im Gesellschaftsvermögen befindet“.705

Auf dieser Grundlage lässt sich in sämtlichen Konstellationen einfach feststellen, ob eine Geldeinlagepflicht ordnungsgemäß erfüllt wurde oder nicht: Entweder wurde erst nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss eingezahlt oder eine Einzahlung erfolgte zwar vor dem Beschluss, stand aber im Zeitpunkt des Beschlusses noch unverbraucht im Vermögen der Gesellschaft. In diesen beiden Fällen ist eine ordnungsgemäße Geldeinzahlung gegeben; in allen anderen Fällen wird eine erst später entstehende Geldeinlagepflicht nicht ordnungsgemäß getilgt. Das Festhalten am Erfordernis des gegenständlichen Vorhandenseins der Geldeinlageleistung im Zeitpunkt des Erhöhungsbeschlusses überzeugt folglich durch seine Praktikabilität. Zwar bestehen letztlich keine Bedenken gegen eine Konstellation, in der die Gesellschaft im Zeitpunkt des Kapitalerhöhungsbeschlusses nur noch wertmäßig mit der Einlageleistung ausgestattet ist. Diese Konstellation als ausnahmsweise zulässige Voreinzahlung zu erfassen und eine vom Registergericht zu überprüfende Dokumentation über die Mittelverwendung bis zum Kapitalerhöhungsbeschluss zu verlangen,706 sieht sich allerdings denselben praktischen Bedenken ausgesetzt, die zur überzeugenden Aufgabe des Vorbehalts wertgleicher Deckung im Kapitalerhöhungsrecht geführt haben.707 Die Rechtssicherheit des geltenden Grundsatzes der unzulässigen Voreinzahlung wäre bei einer Ausweitung des Ausnahmetatbestandes eines unverbrauchten Vorhandenseins im Beschlusszeitpunkt gefährdet. Diese Rechtsicherheit hinsichtlich der ordnungsgemäßen Tilgung einer Geldeinlagepflicht beizubehalten und zugleich dem schutzwürdigen Interesse des Einlegers an der Ordnungsgemäßheit eines Vorgangs, bei dem die Vorleistung noch wertmäßig vorhanden ist, aber auch eines Vorgangs, bei dem diese im

705 BGH 15.3.2004 – II ZR 210/01, BGHZ 158, 283 [285 f.] = NJW 2004, 2592 [2593]; vergleichbar: BGH 26.6.2006 – II ZR 43/05 [Tz. 13 f.], BGHZ 168, 201 [203 f.] = NJW 2006, 515 [515 f.]; BGH 18.9.2000 – II ZR 365/98, BGHZ 145 [154 f.] = NJW 2001, 67 [69]; BGH 2.12.1968 – II ZR 144/67, BGHZ 51, 157 [159 f.] = NJW 1969, 840 [841]; BGH 7.11.1966 – II ZR 136/64, NJW 1967, 44 [44 f.]. 706 Hunecke, Zeichnungsvertrag 2011, S. 227 f.; Ulmer, FS Westermann 2008, S. 1567 [1581 f., 1586 f.]; ders., GroßKomm, § 56a GmbHG, Rn. 31; ähnlich bereits: Kort, DStR 2002, 1223 [1223], der diese wertungsmäßig durchaus überzeugende Ansicht aber zu Unrecht aus den Entscheidungen des BGH zum Vorbehalt der wertgleichen Deckung bzw. dessen Aufgabe herleitet; insoweit mit dem zutreffenden Hinweis: Heidinger, GmbHR 2002, 1045 [1048 f.]. 707 Zur Aufgabe des Vorbehalts der wertgleichen Deckung unten: S. 489 f.

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Sanierungsfall bereits verbraucht ist, Rechnung zu tragen, wird durch die Zulassung des oben vorgeschlagenen allgemeinen Verrechnungstatbestandes de lege ferenda ermöglicht. Ein solcher Verrechnungstatbestand würde die Verwendung von Voreinzahlungen708 zur Schuldtilgung zulassen und einen Nachweis verbunden mit einer Kontrolle des wertmäßigen Vorhandenseins im Zeitpunkt des Kapitalerhöhungsbeschlusses entbehrlich machen. Dadurch würde die in zahlreichen Beiträgen der vergangenen dreißig Jahren beklagte Sanierungsfeindlichkeit der lex lata beseitigt und dem in diesem Kontext betonten Bedürfnis, zumindest im Sanierungsfall eine Ausnahme vom Grundsatz unzulässiger Voreinzahlungen zuzulassen,709 entsprochen. Zwar könnte im Sanierungsfall auf der Grundlage eines neuen Instituts, das die Verrechnung der Einlageforderung mit einer Forderung gegen die Gesellschaft zulässt, keine Voreinzahlung auf eine erst mit dem Kapitalerhöhungsbeschluss entstehende Einlagepflicht erfolgen. Die später entstehende Einlagepflicht könnte aber mit einer Rückzahlungsforderung aus einem zuvor an die Gesellschaft ausgereichten Darlehen verrechnet werden. Einer solchen Verrechnung stünde insbesondere nicht entgegen, dass der Rückzahlungsanspruch aus einem in der Krise gewährten Darlehen regelmäßig mit einer Rangrücktrittsvereinbarung verbunden ist,710 da der vorgeschlagene Verrechnungstatbestand auch in diesem Fall eine Verrechnung unter Berücksichtigung des Nennwerts zulässt.711 Das Problem der Voreinzahlung auf eine künftige Kapitalerhöhung wird folglich aus dem regulären Geldeinlagekontext herausgelöst und als Unterfall der zuzulassenden Verrechnung von Forderungen mit der Geldeinlagepflicht auch außerhalb des Sacheinlagekontextes erfasst. 708 Es handelt sich dann nicht mehr um Voreinzahlungen im eigentlichen Sinn, da die im Rahmen der späteren Kapitalerhöhung zu beschließende Einlagepflicht nicht durch eine bereits zuvor erbrachte Geldleistung, sondern durch eine de lege ferenda zuzulassende Verrechnung mit einer aus dieser Geldleistung resultierenden Rückzahlungsforderung getilgt wird; diese systematisch abweichende Erfassung wird sogleich im Text aufgegriffen. 709 Ehlke, ZIP 2007, 449 ff.; ders., ZGR 1995, 426 [442 ff.]; Goette, FS Priester 2007, S. 95 [99 ff.]; W. Groß, GmbHR 1995, 845 [848 ff.]; ders., AG 1993, 108 [113 ff.]; Heins, GmbHR 1994, 89 [92 f.]; Karollus, DStR 1995, 1065 [1066 ff.]; Kort, DStR 2002, 1223 [1224 ff.]; Lamb, Vorfinanzierung 1991, S. 13 ff.; Lutter/Hommelhoff/Timm, BB 1980, 737 [743 ff.]; Priester, DStR 2010, 494 [496 ff.]; ders., FS Fleck 1988, S. 231 [237 ff.]; Schall, Gläubigerschutz 2009, S. 142 f.; K. Schmidt, ZGR 1982, 519 [528 ff.]; Ulmer, FS Westermann 2008, S. 1567 [1585 f.]; Vaupel/Reers, AG 2010, 93 [98 f.]; R. Werner, GmbHR 2002, 530 [532 f.]. 710 Eine Rangrücktrittsvereinbarung (§ 39 Abs. 2 InsO) für den Darlehensrückzahlungsanspruchs bewirkt, dass nicht nur der Zustand der Zahlungsunfähigkeit, sondern auch der etwaige Zustand einer Überschuldung beseitigt wird (§ 19 Abs. 2 Satz 2 InsO): Uhlenbruck, Uhlenbruck, § 19 InsO, Rn. 117 ff. 711 Dies entspricht auch der überwiegenden Ansicht zur Schweizer Verrechnungsliberierung de lege lata et de lege ferenda: Baisch/Weber, SZW 2011, 416 [430]; Isler/ Schilter-Heuberger, FS Weber 2011, S. 875 [885].

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In der Diskussion über die Tilgungswirkung einer Voreinzahlung im Sanierungsfall, die im Zeitpunkt des Kapitelerhöhungsbeschlusses nicht mehr gegenständlich vorhanden ist, wurde bereits mehrfach zutreffend darauf hingewiesen, dass diese Konstellation „im Grunde [ein] Gesellschafterdarlehen mit späterer Verrechnung auf die Stammeinlage“ darstellt.712 Nach herrschender Auffassung ist bei der Sacheinlage einer Darlehensrückzahlungsforderung des Einlegers gegen die Gesellschaft im Rahmen der Bewertung auf deren tatsächlichen Wert in Abhängigkeit vom Gesellschaftsvermögen abzustellen, weswegen das im Zusammenhang mit der Forderungseinbringung allgemein dargestellte unbillige Haftungsrisiko droht.713 Daraus erhellt, warum sich die abweichende Konstruktion der Voreinzahlung als Einbringung eines Rückzahlungsanspruchs als Sacheinlage in der bis heute anhaltenden Diskussion, die seit dem wegweisenden Beitrag von Lutter/Hommelhoff/Timm714 darauf abzielt, im Sanierungsfall die Anwendung der geltenden „Regeln über die Umwandlung von Krediten in haftendes Kapital“ zu umgehen,715 nicht durchsetzen konnte. Der vorgeschlagene neue Verrechnungstatbestand setzt an eben dieser Wurzel an, indem de lege ferenda die „Regeln über die Umwandlung von Krediten in haftendes Kapital“ entschärft werden und damit eine Erfassung der Voreinzahlung als Darlehensausreichung mit einer anschließenden Verrechnung der Rückzahlungsforderung zum Nennwert außerhalb des Sacheinlagekontextes zugelassen wird. Vor diesem Hintergrund wird sogleich der im Jahr 2006 vom BGH für den Sanierungsfall anerkannte Tatbestand einer ausnahmsweise zugelassenen Voreinzahlung beleuchtet. Die insoweit aufgestellten Publizitätsanforderungen entsprechen weitgehend dem de lege ferenda vorgeschlagenen Verrechnungstatbestand. Durch zusätzliche enge Voraussetzungen wird der Ausnahmetatbestand auf Sanierungskonstellationen beschränkt. Die Praktikabilität sowie die Interessenge712 Kutzer, GmbHR 1987, 297 [298]; zuvor bereits vergleichbar: Schneider/Verhoeven, ZIP 1982, 644 [646 f.], als Entgegnung auf Lutter/Hommelhoff/Timm, BB 1980, 737 [745 ff.]; Frey, Einlagen 1990, S. 191 f. 713 Eine grundsätzlich überzeugende Lösung konnte allein Frey, Einlagen 1990, S. 192, entwickeln, nachdem er im Gegensatz zur herrschenden Auffassung die Sacheinlage zum Nennwert der Forderung zugelassen hatte; Schneider/Verhoeven, ZIP 1982, 644 [648], waren die bereits oben allgemein dargestellten Unbilligkeiten bei der Erfassung einer Voreinzahlung als Sacheinlage einer Forderung gegen die Gesellschaft (S. 305 ff.) durchaus bewusst; es sei jedoch „Sache des Gesetzgebers, durch geeignete Maßnahmen Abhilfe zu schaffen“. Die Unbilligkeiten des heute anerkannten Ausnahmetatbestandes für den Sanierungsfall werden diese Einschätzung bestätigen und der Forderung nach einem allgemeinen Verrechnungstatbestand, der im Ergebnis der Ansicht von Frey auf einem systematisch stimmigen Weg (eigenes Verrechnungsinstitut) nahe kommt, Nachdruck verleihen. 714 Lutter/Hommelhoff/Timm, BB 1980, 737 [745 ff.]. 715 Gegen die oben (2. Kap., Fn. 712) Genannten: Ehlke, ZGR 1995, 426 [444]: „Bei dieser Sichtweise wäre jede Voreinzahlung ein Unterfall der verdeckten Sacheinlage unter Verwendung von Forderungen und somit nur noch als Sacherhöhung denkbar“; W. Groß, GmbHR 1995, 845 [847 f.]; Wegmann, DStR 1992, 1620 [1621 f.].

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rechtigkeit dieser Voraussetzungen werden sogleich auf den Prüfstand gestellt und damit die Rechtfertigung der Beschränkung auf den Sanierungsfall untersucht. Dabei ist nach einer Antwort auf die von Zöllner überzeugend aufgeworfene Frage zu suchen, welcher kapitalaufbringungsrechtliche Grundsatz eine offengelegte Voreinzahlung außerhalb der Krise verbieten kann, solange die offengelegte Voreinzahlung in der Krise zugelassen wird. Zöllner wird insoweit Recht behalten, dass – wenn sich hierauf überhaupt eine Antwort finden lässt – diese wohl „eher ein Sachgrund [ist], die frühere Zahlung in der Krise zu verbieten“.716 Der nunmehr zu betrachtende Ausnahmetatbestand für den Sanierungsfall wird einerseits bestätigen, dass ein Bedürfnis nach einer Voreinzahlung (bzw. Darlehen mit Verrechnung) besteht, und andererseits die fehlende Überzeugungskraft der Beschränkung auf einzelne Konstellationen offenbaren, so dass in zweifacher Hinsicht Wasser auf die Mühlen der oben angesprochenen Forderung nach einem – unter anderem auch das Problem der Voreinzahlung lösenden – allgemeinen Verrechnungstatbestand de lege ferenda fließen wird. bb) Ausnahme im Sanierungsfall: Fallstricke und Fußangeln Im Jahr 2006 hat der BGH für den Sanierungsfall eine Ausnahme von der Unzulässigkeit der Voreinzahlung anerkannt und festgelegt, unter welchen „eng gefassten Voraussetzungen [. . .] eine Vorleistung im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung nicht mehr vorhandener Bareinlagen [. . .] ausnahmsweise als gültig erachtet werden kann“.717 Den Grundstein bildet die Offenlegung der Voreinzahlung im Kapitalerhöhungsbeschluss sowie in der Anmeldung zur Eintragung [(1)]. Eine befreiende Voreinzahlung setzt aber darüber hinaus voraus, dass diese schon im Leistungszeitpunkt als Leistung auf eine künftige Einlageschuld eindeutig erkennbar ist [(2)]. Außerdem muss ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der Voreinzahlung und dem Kapitalerhöhungsbeschluss bestehen [(3)]. Zuletzt ist erforderlich, dass die Gesellschaft nicht nur sanierungsbedürftig, sondern auch nur durch eine Voreinzahlung auf der Grundlage eines auch dauerhaft tragfähigen Unternehmenskonzepts sanierungsfähig ist [(4)]. Spätestens daran wird deutlich, warum diese Voraussetzungen im Schrifttum als „Tücken und Hürden“ bzw. als „Fallstricke und Fußangeln“ beschrieben werden. 716 Zöllner, Baumbach/Hueck, § 56a GmbHG, Rn. 13; Zöllner verzichtet daher darauf, die Ausnahme vom Vorliegen eines Sanierungsfalls abhängig zu machen, und stellt maßgeblich auf den Zeitraum zwischen der Voreinzahlung und dem Kapitalerhöhungsbeschluss ab. Es bleibt aber offen, welcher zwingende Belang die Abhängigkeit der Ausnahme vom Zeitraum zwischen Einzahlung und Beschluss legitimieren kann. 717 BGH 26.6.2006 – II ZR 43/05 – Tz. 15 ff., BGHZ 168, 201 [204] = NJW 2006, 515 [516 ff.]; zuvor noch offengelassen in: BGH 18.9.2000 – II ZR 365/98, BGHZ 145 [150] = NJW 2001, 67 [69]; BGH 10.6.1996 – II ZR 98/95, NJW-RR 1996, 1249 [1250]; BGH 7.11.1994 – II ZR 248/93, NJW 1995, 460 [460 f.]; BGH 13.4.1992 – II ZR 277/90, BGHZ 118, 83 [89 ff.] = NJW 1992, 2222 [2224].

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(1) Offenlegung Mit dem Erfordernis der Offenlegung der Voreinzahlung im Kapitalerhöhungsbeschluss, der Übernahmeerklärung sowie der Anmeldung zur Eintragung ins Handelsregister hat der BGH überzeugend ein zuvor nahezu einhellig anerkanntes Kriterium für die Tilgungswirkung einer bereits verbrauchten Vorleistung aufgegriffen.718 Nachdem dieses Publizitätserfordernis auch eine Voraussetzung des vorgeschlagenen Verrechnungstatbestandes darstellt, lassen sich insoweit keine Einwendungen erheben. Jeder Kapitalerhöhungsvorgang, bei dem die Gesellschaft abweichend von einer regulären Geldeinlage tatsächlich keine neuen Geldmittel nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss erhält, ist zwingend offenzulegen. (2) Kennzeichnung als „Voreinzahlung“ Neben der Offenlegung im Kapitalerhöhungsbeschluss, der Übernahmeerklärung sowie der Anmeldung ist die Voreinzahlung schon im Einzahlungszeitpunkt „eindeutig und für Dritte erkennbar [. . .] in der Weise zu kennzeichnen, dass die damit bezweckte Erfüllung der künftigen Einlageschuld außer jedem Zweifel steht“, „um einer nachträglichen Umwidmung von zu anderen Zwecken geleisteten Zahlungen vorzubeugen“.719 Wurde dagegen zunächst ein Darlehen ausgereicht, ist die Umwidmung in eine Voreinzahlung erforderlich, die nur solange möglich ist, wie die Geldeinzahlung noch unverbraucht im Gesellschaftsvermögen steht.720 Im Schrifttum wurde einer solchen unmissverständlichen Kennzeichnung jedoch teilweise nur eine geringere Bedeutung beigemessen und vielmehr aus dem zeitlichen Zusammenhang eine konkludente Zwecksetzung abgeleitet, sofern kein abweichender Zweck erkennbar ist.721

718 BGH 26.6.2006 – II ZR 43/05 [Tz. 21], BGHZ 168, 201 [207 f.] = NJW 2006, 515 [517]; im Anschluss an: Lamb, Vorfinanzierung 1991, S. 91 f., 97 ff., 111 ff.; Priester, FS Fleck 1988, 231 [249 ff.]; Ulmer, GroßKomm, § 56a GmbHG, Rn. 31; zuletzt statt aller: Priester, DStR 2010, 494 [497]; Ulmer, FS Westermann 2008, S. 1567 [1580 ff.]; früher allein anderer Auffassung: Ehlke, ZGR 1995, 426 [452 ff.]. 719 BGH 26.6.2006 – II ZR 43/05 [Tz. 18], BGHZ 168, 201 [205] = NJW 2006, 515 [516] im Anschluss an: Karollus, DStR 1995, 1065 [1068]; Klaft/Maxem, GmbHR 1997, 586 [586 ff.]; Lamb, Vorfinanzierung 1991, S. 70 f.; Lutter, Lutter/Hommelhoff, § 56 GmbHG, Rn. 21; Zöllner, Baumbach/Hueck, § 56a GmbHG, Rn. 10; zuletzt statt aller: Priester, Scholz, § 56a GmbHG, Rn. 20; ders., DStR 2010, 494 [496]. 720 W. Groß, GmbHR 1995, 845 [847 f.]; Karollus, DStR 1995, 1065 [1068]; Klaft/ Maxem, GmbHR 1997, 586 [586 ff.], zutreffend gegen das OLG Düsseldorf 25.7.1996 – 6 U 207/95, GmbHR 1997, 606 [608], wonach eine Umwidmung des Darlehens auch bei Vorhandensein der Geldmittel ausgeschlossen ist. 721 Vor allem: Ehlke, ZGR 1995, 426 [443 f.]; Kort, DStR 2002, 1222 [1226]; auch die in der vorstehenden Fußnote aufgeführten Stimmen betonen die Notwendigkeit der Auslegung der (konkludenten) Zweckbestimmung.

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

Für den vorliegenden Zusammenhang ist dieser Hinweis auf das Erfordernis des zeitlichen Zusammenhangs von Bedeutung: Denn die Notwendigkeit der Bezeichnung als Voreinzahlung auf dem Überweisungsträger steht im Zusammenhang mit der dogmatischen Erfassung als Ausnahme vom Grundsatz unzulässiger Voreinzahlungen. Durch die hier vorgeschlagene Erfassung der Voreinzahlungsproblematik als Verrechnung eines Darlehensrückzahlungsanspruchs würde eine Kennzeichnung als Voreinzahlung entfallen. Es könnte zwar entsprechend zu fordern sein, dass bei der Ausreichung des Darlehens bereits auf die beabsichtigte Kapitalerhöhung durch Verrechnung hingewiesen wird. Warum die interne Bezeichnung oder Verbuchung aber einen Einfluss auf die Ordnungsgemäßheit einer späteren Kapitalerhöhung haben sollte, ist nicht ersichtlich. Damit bleibt zu klären, warum ein Mittelzufluss nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss nur bei kurz zuvor erhaltenen Voreinzahlungen entbehrlich sein soll. (3) Zeitlicher Zusammenhang Es wird gefordert, dass zwischen der Voreinzahlung und dem Kapitalerhöhungsbeschluss ein „enger zeitlicher Zusammenhang“ besteht und die Kapitalerhöhung im Zahlungszeitpunkt „bereits konkret [. . .] in die Wege geleitet“ wurde.722 Bei einer „aus wenigen Gesellschaftern bestehenden, personalistisch strukturierten GmbH“ soll schon ein vollständiges Ausschöpfen der gesetzlichen oder satzungsmäßigen Mindestladungsfrist schädlich sein, sofern „ohne Schwierigkeiten“ eine Universalversammlung (§ 51 Abs. 3 GmbHG) hätte einberufen werden können.723 Entgegen dieser strengen Linie zum engen zeitlichen Zusammenhang wurden im Schrifttum weniger strenge Anforderungen aufgestellt.724 Eine bemerkenswerte Aussage findet sich insoweit bei Groß: Der enge zeitliche Zusammenhang müsse „bereits deshalb gefordert werden, weil ansonsten die Zweckbestimmung der Leistung als Voreinzahlung ihre ,Glaubwürdigkeit‘ verlieren würde“.725 In der Sache vergleichbar geht Ehlke davon aus, dass das Erfordernis des engen zeitlichen Zusammenhangs allein aus der Notwendigkeit der Auslegung des Leistungszwecks als Voreinzahlung zur Vermeidung der Anwen-

722 BGH 26.6.2006 – II ZR 43/05 [Tz. 20], BGHZ 168, 201 [206 f.] = NJW 2006, 515 [516 f.]; ähnlich streng: Lamb, Vorfinanzierung 1991, S. 65 ff.; Priester, Scholz, § 56a GmbHG, Rn. 20; ders., DStR 2010, 494 [497]; Roth, Roth/Altmeppen, § 56a GmbHG, Rn. 23; Zöllner, Baumbach/Hueck, § 56a GmbHG, Rn. 10. 723 BGH 26.6.2006 – II ZR 43/05 [Tz. 20], BGHZ 168, 201 [206 f.] = NJW 2006, 515 [516 f.]. 724 Ehlke, ZGR 1995, 426 [444 ff.]; W. Groß, GmbHR 1995, 845 [851]; Kort, DStR 2002, 1222 [1226]. 725 W. Groß, GmbHR 1995, 845 [851]; ähnlich Kort, DStR 2002, 1222 [1226], der dem engen zeitlichen Zusammenhang keine eigenständige Bedeutung beimisst, sondern darin lediglich einen Indikator dafür sieht, dass eine Geldeinzahlung auf eine künftige Kapitalerhöhung voreingezahlt wurde.

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

347

dung der unbilligen Sacheinlagevorschriften entstanden ist und sich „nicht aus materiell-rechtlichen Risiken oder vermeintlichen Manipulationsgefahren für den Rechtsverkehr“ rechtfertigen lässt.726 In der BGH-Entscheidung ist ebenfalls kein kapitalaufbringungsrechtlicher Belang ausgeführt, der es rechtfertigen kann, zum Beispiel einer nur vier Tage vor dem Erhöhungsbeschluss eingezahlten und bereits verbrauchten Geldeinzahlung, nicht aber einer schon fünf Tage zuvor geleisteten und verbrauchten Einzahlung schuldtilgende Wirkung beizumessen.727 Weitere kaum rechtssicher zu beantwortende Fragen drängen sich auf: Aus wie vielen Gesellschaftern besteht eine „aus wenigen Gesellschaftern bestehende“ Gesellschaft? Wann rechtfertigen „Schwierigkeiten“ eine Zeitverzögerung? Mit Blick auf eine drohende Nachzahlungspflicht wird der Gesellschafter an der Beantwortung dieser Fragen nicht vorbeikommen. Diese „Fallstricke und Fußangeln“ werden wohlgemerkt weder zum Schutz der Gläubiger noch zum Schutz der Mitgesellschafter (dieses Argument versagt bei Einmann-Gesellschaften von vornherein), sondern allein zur dogmatischen Erfassung des Vorgangs als Voreinzahlung ausgelegt, um dadurch eine im Sanierungsfall allgemein als unbillig erachtete Anwendung der Sacheinlageregeln auf einen gegen die Gesellschaft gerichteten Rückzahlungsanspruch zu vermeiden. Ein im Einzelfall nicht gegebener enger zeitlicher Zusammenhang verstellt mithin zwar den Weg zu einer in den vergangenen dreißig Jahren der Rechtsprechung abgerungenen – dogmatisch als Voreinzahlung erfassten – Ausnahme vom Erfordernis der Einlageleistung nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss, nicht jedoch den Weg zu einem erst de lege ferenda anzuerkennenden allgemeinen Verrechnungstatbestand. (4) Sanierungsbedürftigkeit und Sanierungsfähigkeit Zuletzt wird eine schuldtilgende Voreinzahlung nur dann als wirksam erachtet, wenn „die Rettung der sanierungsbedürftigen und sanierungsfähigen Gesellschaft scheitern würde, falls die üblichen Kapitalaufbringungsregeln beachtet werden müssten“.728 Andere Maßnahmen, „wie die Einzahlung von Mitteln in die Kapitalrücklage oder auf ein gesondertes, der Haftung für einen bestehenden Bankkredit nach den bank726

Ehlke, ZGR 1995, 426 [444 f.]. Im Sachverhalt von BGH 26.6.2006 – II ZR 43/05 [Tz. 20, 26], BGHZ 168, 201 [206 ff.] = NJW 2006, 515 [516 f.], hatte ein Alleingesellschafter zunächst 250.000 A 8 Tage vor dem Kapitalerhöhungsbeschluss und wenig später nochmals 300.000 A 12 Tage vor einem weiteren Kapitalerhöhungsbeschluss voreingezahlt. 728 BGH 26.6.2006 – II ZR 43/05 [Tz. 15], BGHZ 168, 201 [204] = NJW 2006, 515 [516] im Anschluss an: Karollus, DStR 1995, 1065 [1066 f.]; Kort, DStR 2002, 1223 [1224 ff.]; Lutter, Lutter/Hommelhoff, § 56 GmbHG, Rn. 21; Roth, Roth/Altmeppen, § 56a GmbHG, Rn. 23; R. Werner, GmbHR 2002, 530 [532 f.]. 727

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2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

rechtlichen Regeln nicht unterliegendes Sonderkonto [sind vorrangig in Betracht zu ziehen und] dürfen nicht zum Ziel führen“.729 „Weiter ist im Interesse des Gläubigerschutzes zu fordern, dass der Gesellschafter mit Sanierungswillen handelt und dass nach der pflichtgemäßen Einschätzung eines objektiven Dritten die Gesellschaft objektiv sanierungsfähig und die Voreinzahlung objektiv geeignet ist, die Gesellschaft durchgreifend zu sanieren. Voreinzahlungen, die [. . .] die drohende Zahlungsunfähigkeit oder drohende Überschuldung nicht beseitigen, können keine sofortige Erfüllungswirkung entfalten. Entsprechendes gilt, wenn das im Zusammenhang mit der Sanierung entwickelte Unternehmenskonzept nicht auf Dauer tragfähig ist“.730

Diese Voraussetzungen belegen die Sicht der Rechtsprechung auf die Voreinzahlung als „ultima ratio“ für den Sanierungsfall.731 Dagegen stellen einige Stimmen aus dem Schrifttum nicht entscheidend auf dieses sanierungsbezogene Erfordernis ab.732 Aus deren Blickwinkel erklärt sich der vom BGH aufgestellte Sanierungsbezug als eine „von der Tatsächlichkeit der ersten bekanntgewordenen Fälle geprägte Reminiszenz“.733 Durch die Aneinanderkettung „knallharte[r] Zusatzerfordernisse, die sich in dieser Form in der Rechtswirklichkeit kaum jemals finden und erst recht nicht nachweisen lassen“,734 werden die „zur Sanierung bereiten Einleger so stark [belastet], dass eine rasche Zufuhr von Eigenmitteln nicht möglich“ ist, so dass das vor dreißig Jahren von Lutter/Hommelhoff/Timm ausgegebene Ziel735 verfehlt wird. Denn in Anbetracht der zahlreichen offenen Fragen und bestehenden Rechtsunsicherheiten wird nach wie vor zu Recht vor einer Voreinzahlung im Sanierungsfall gewarnt.736

729 BGH 26.6.2006 – II ZR 43/05 [Tz. 16], BGHZ 168, 201 [204 f.] = NJW 2006, 515 [516]; zuletzt in diesem Sinn: OLG Nürnberg 13.10.2010 – 12 U 1528/09, DZWiR 2011, 167 [169]. 730 BGH 26.6.2006 – II ZR 43/05 [Tz. 17], BGHZ 168, 201 [205] = NJW 2006, 515 [516]. 731 Hüffer, § 188 AktG, Rn. 8; Karollus, DStR 1995, 1065 [1067]. 732 Ehlke, ZIP 2007, 749 [751 f.]; Lamb, Vorfinanzierung 1991, S. 93 ff.; W. Groß, GmbHR 1995, 845 [852]; Priester, DStR 2010, 494 [498 f.]; ders., ZIP 1994, 599 [603] (Aufgabe der Gegenposition: FS Fleck 1988, S. 237 [241 f.]); Wegmann, DStR 1992, 1620 [1625]; Zöllner, Baumbach/Hueck, § 56a GmbHG, Rn. 13. 733 Ehlke, ZGR 1995, 426 [450 f.]; in diesem Sinn zuletzt auch: Priester, DStR 2010, 494 [498]; die Ausführungen von Lutter/Hommelhoff/Timm, BB 1980, 737 [745 ff.], standen ebenfalls in diesem Kontext. 734 Ehlke, ZIP 2007, 749 [749]; der Geldeinleger ist für alle Voraussetzungen einer befreienden Vorleistung beweispflichtig: BGH 26.6.2006 – II ZR 43/05 [Tz. 15], BGHZ 168, 201 [204] = NJW 2006, 515 [516]. 735 Lutter/Hommelhoff/Timm, BB 1980, 737 [748]. 736 Heidinger, Heckschen/Heidinger, § 11, Rn. 25: Den „Anforderungen an den Ausnahmetatbestand eines Sanierungsfalls kann man in der Praxis kaum mehr genüge leisten.“ Priester, DStR 2010, 494 [501]: „Das bedeutet für den Praktiker: Hände weg von den Voreinzahlungen“; weitere Nachweise: 2. Kap., Fn. 704.

D. Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit

349

Unbestritten besteht das vom BGH betonte Interesse an einer nachhaltigen Sanierung der Gesellschaft. Um einen kapitalaufbringungsrechtlichen Belang handelt es sich dabei jedoch nicht: Ein Geldeinleger, der nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss eine Geldeinlage in eine überschuldete Gesellschaft einzahlt, wird unabhängig von der Frage der Sanierungsfähigkeit und des Vorliegens eines dauerhaft tragfähigen Unternehmenskonzepts von der Einlagepflicht frei. Hätte der Gesellschafter dagegen einen Tag vor dem Beschluss eingezahlt und wäre die Einzahlung sofort verbraucht worden, hinge die Befreiung von der Geldeinlagepflicht von den dargestellten Voraussetzungen ab. Diese Differenzierung kann nicht überzeugen. Überhaupt muss es verwundern, dass – noch zudem unter dem Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes – zunächst das Vorliegen einer Krise als zwingende Voraussetzung der Tilgungswirkung einer nur als ultima ratio zulässigen Voreinzahlung gefordert wird, um anschließend die objektive Tragfähigkeit des Sanierungskonzepts zum Schutz der Gläubiger zu prüfen.737 Unterstellt, es existiert ein nachhaltiges Sanierungskonzept und die Sanierung gelingt tatsächlich, dasselbe Ergebnis hätte sich aber nachweislich auch ohne eine Voreinzahlung erreichen lassen: Muss der Gesellschafter, dessen Voreinzahlung mithin keine ultima ratio war, erneut einzahlen? cc) Zusammenfassung zur Voreinzahlung auf künftige Kapitalerhöhungen Die vorstehende Untersuchung hat die zahlreichen „Fallstricke und Fußangeln“ beleuchtet, die bemerkenswerterweise nicht zum Schutz von berechtigten Gläubigerinteressen ausgelegt wurden, sondern vielmehr auf ein jahrzehntelanges Ringen um den Ausnahmetatbestand einer zulässigen Voreinzahlung auf eine spätere Kapitalerhöhung zurückzuführen sind. Die Ursache für diesen dogmatischen Ansatz liegt in der herrschenden Ansicht zur Sacheinlagefähigkeit und Sacheinlagepflicht von Forderungen gegen die Gesellschaft begründet, die die Alternative der Einbringung einer Darlehensforderung gegen die Gesellschaft unattraktiv erscheinen lässt. An dieser Stellschraube setzt der vorgeschlagene Verrechnungstatbestand als de lege ferenda zuzulassende besondere Form der Befreiung von der Einlagepflicht an, die eine offengelegte Verrechnung zum Nennwert der Forderung losgelöst vom Stand des Gesellschaftsvermögens ermöglicht. Auf dieser Grundlage könnte der noch nicht endgültig ausgefochtene Kampf um einen rechtssicheren Weg zur Voreinzahlung auf eine künftige Kapitalerhöhung angesichts der dann eröffneten Alternative eingestellt werden.738

737 Siehe die eingangs dargestellten Überlegungen von: Zöllner, Baumbach/Hueck, § 56a GmbHG, Rn. 13. 738 Zuletzt mit Kritik an den Haftungsfallen de lege lata: Bayer, GmbHR 2010, 1289 [1294].

350

2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

3. Zusammenfassung zur Einbringung von Forderungen gegen die Gesellschaft Die Ausführungen zur Einbringung einer Forderung des Einlegers gegen die Gesellschaft haben erhellt, dass sich eine unter kapitalaufbringungsrechtlichen Gesichtspunkten durchaus denkbare Maßgeblichkeit des Nennwertes bei der Einbringung einer solchen Forderung nicht überzeugend im Sacheinlagekontext (so allerdings Cahn/Simon/Theiselmann) verorten lässt. Vielmehr ist ein für das deutsche Kapitalaufbringungsrecht von Krolop gefordertes sowie dem derzeitigen Entwurf zur Revision des Schweizer Aktienrechts zugrundeliegendes Bekenntnis des Gesetzgebers zu einem Verrechnungstatbestand erforderlich, der bereits von vornherein auf keine Mehrung des Aktivvermögens, sondern auf die Befreiung von einer Verbindlichkeit abzielt. Ein um die Etablierung eines rechtssicheren Kapitalaufbringungssystems bemühter Gesetzgeber wird vor diesem Hintergrund nicht umhinkommen, sich unter Berücksichtigung der unionsrechtlichen Rahmenbedingungen für das Aktienrecht sowie der Lösungsansätze in anderen Rechtsordnungen mit der Schaffung einer rechtssicheren Verrechnungsmöglichkeit zu befassen. Dass sich mit dem gleichen Federstrich die Problematik einer Voreinzahlung auf eine künftige Kapitalerhöhung entschärfen und außerdem die Kapitalerhöhung in einer Cash-Pool-Gesellschaft deutlich vereinfachen lässt,739 sollte als zusätzlicher Anreiz für die Schaffung einer solchen Verrechnungsmöglichkeit de lege ferenda gesehen werden. Abschließend kann auch der Umstand, dass in den derzeitigen Ansätzen zur Erleichterung der Unternehmenssanierung im Insolvenzplanverfahren auf die unbillige objektive Differenzhaftung des Gläubigers für die zwar auch weiterhin als Sacheinlage einzubringende Forderung verzichtet wird,740 zumindest zur Unterstützung der Aussage herangezogen werden, dass die Grundsätze der Kapitalaufbringung einer Befreiung von der Einlagepflicht durch eine offengelegte Verrechnung mit einer Forderung des Einlegers gegen die Gesellschaft auch dann 739 Zu den auch nach dem MoMiG beklagten Schwierigkeiten bei der Kapitalerhöhung in einer Cash-Pool-Gesellschaft bei negativem Cash-Pool-Saldo (Zwar zur Sacheinlage einer Forderung) unten: S. 628 f. 740 Zur Erleichterung des Debt-Equity-Swaps im Insolvenzplanverfahren im aktuellen RegE ESUG 23.2.2011, BT-Drucks. 17/5712: Bauer/Dimmling, NZI 2011, 517 [518 ff.]; Braun/Heinrich, NZI 2011, 505 [506 ff.]; Hirte/Knof/Mock, DB 2011, 632 [642 f.]; Meyer/Degener, BB 2011, 846 [847 ff.]; K. Schmidt, BB 2011, 1603 [1608 f.]: „Vollends erstaunlich ist die Regelung über den Ausschluss der Bardeckungshaftung beim Debt-to-Equity-Swap [. . .] in § 254 Abs. 4 E-InsO: ,Werden Forderungen von Gläubigern in Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte am Schuldner umgewandelt, kann der Schuldner nach der gerichtlichen Bestätigung keine Ansprüche wegen einer Überbewertung der Forderungen im Plan gegen die bisherigen Gläubiger geltend machen.‘ Diese Regelung ist für Gesellschaftsrechtler gewöhnungsbedürftig.“ Zuvor noch bezogen auf den Diskussionsentwurf 9.7.2010 (http://zip-online.de/pdf/zip/Diskussionsentwurf.pdf): Schelo, DB 2010, 2209 [2210]; J. Schmidt, GWR 2010, 568 [568 ff.]; Willemsen/ Rechel, BB 2010, 2059 [2067].

E. Zusammenfassung und Weiterverweisung

351

nicht zwingend entgegenstehen, wenn diese Forderung gemessen am Gesellschaftsvermögen nicht vollwertig ist.

E. Zusammenfassung und Weiterverweisung In diesem Kapitel wurde zunächst das Bedürfnis nach der Zulassung von Sacheinlagen und Sachübernahmen erhellt (S. 134 ff.).741 Dabei wurden insbesondere drei Punkte herausgestellt: Erstens wurde gezeigt, dass in sämtlichen Kapitalaufbringungskonstellationen, in denen der Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage erhoben wird, ein Bedürfnis nach der Offenlegung von Erwerbsgeschäften zur präventiven Wertkontrolle besteht, ohne dabei hinsichtlich der Abwicklungsmodalitäten einer ungerechtfertigten Einschränkung zu unterliegen. Das Institut der echten Sachübernahme (keine Vorgaben zum Leistungszeitpunkt) hat sich als flexiblere Möglichkeit zur Vermeidung des Vorwurfs einer verdeckten Sacheinlage als eine Sacheinlage (vollständige Leistungspflicht vor der Anmeldung) erwiesen. Folglich müsste in sämtlichen Kapitalaufbringungskonstellationen die Festsetzung von regulär abzuwickelnden Austauschgeschäften (neben einer Geldeinlage) ermöglicht werden, solange am Institut der verdeckten Sacheinlage festgehalten wird (S. 151 ff.). Auch deswegen wird im vierten Kapitel untersucht, ob das durch MoMiG und ARUG Gesetz gewordene Institut der verdeckten Sacheinlage als Element im Gesamtsystem der Kapitalaufbringung überzeugen kann oder nicht (S. 494 ff.). Zweitens wurde verdeutlicht, dass keiner der vorgetragenen Begründungsansätze geeignet ist, den Ausschluss von Sacheinlagen bei der Unternehmergesellschaft zu rechtfertigen, zumal die einhellige Auffassung trotz nicht bestehender Möglichkeit zur Sacheinlage auch bei der Unternehmergesellschaft (systemwidrig) den Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage erhebt. Daher wurde vorgeschlagen, de lege ferenda nicht nur die Volleinzahlungspflicht von Geldeinlagen (dazu bereits S. 53 ff.), sondern auch den Ausschluss von Sacheinlagen aufzugeben (S. 137 ff.) und damit die Kapitalaufbringung in der Unternehmergesellschaft an das reguläre GmbH-Recht anzugleichen; als Besonderheit verbleibt allein die Thesaurierungspflicht. Drittens wurde betont, dass sowohl die Sacheinlage als auch die unechte Sachübernahme zur Ersetzung einer Geldeinzahlung durch eine Sachleistung zur (mittelbaren/unmittelbaren) Befreiung von der Einlagepflicht geeignet ist (S. 135 f.). Die Austauschbarkeit von Sacheinlage und unechter Sachübernahme hat die Frage nach dem dogmatischen Unterbau hervorgerufen. Im zweiten Abschnitt dieses Kapitels wurde diese Frage aufgegriffen und die Rechtsnatur und dogmatische Konstruktion von Sacheinlagen und Sachübernah741

Zur Zusammenfassung und Weiterverweisung von Teil B: S. 161.

352

2. Kap.: Sacheinlagen und Sachübernahmen

men erhellt (S. 163 ff.).742 Aus diesem Abschnitt herauszugreifen ist die Feststellung des einheitlichen Charakters von Sacheinlagen und Sachübernahmen als vorweggenommene Investitionsentscheidungen der Gesellschaft, die bereits bei der Festlegung eines allgemeinen Kriteriums zur Beschränkung der Sacheinlagefähigkeit aufgegriffen wurde (dazu sogleich) und zudem die Grundlage für eine sachgerechte Beschränkung der Haftung des Sacheinlegers bei einer Überbewertung von Sacheinlagen bildet (dazu im dritten Kapitel im Rahmen der Differenzhaftung, S. 447 ff.). Für einen einheitlichen dogmatischen Unterbau von Sacheinlagen und Sachübernahmen haben die Wertungsvorgaben unter anderem aus den Bereichen des Leistungsstörungs- und Mängelgewährleistungsrechts gesprochen (S. 163 ff.), die ein Verständnis der Sacheinlage als eine Art der unechten Sachübernahme mit Verrechnung der für den Vermögensgegenstand angesetzten „Vergütung“ nahegelegt haben (S. 172 ff.). Im dritten Abschnitt wurden die Fragen der Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit von Vermögensgegenständen behandelt. Es wurden zunächst Einzelfälle untersucht (S. 191 ff.), um auf dieser Grundlage die allgemeinen Kriterien der Sacheinlagefähigkeit zu bestimmen (S. 275 ff.). Aufgrund der bestehenden Besonderheiten bei der Einbringung von Forderungen gegen die Gesellschaft wurde diese Frage gesondert beantwortet (S. 296 ff.). Im Rahmen der Einzelfalluntersuchung wurde nachgewiesen, dass – sofern die Streitstände überhaupt eine (rechtssichere) Beantwortung der Frage der Einlagefähigkeit einschließlich des festzusetzenden Wertes erlauben – die Ergebnisse für Sach- und Geldleistungsforderungen, Dienstleistungen und obligatorische Nutzungsrechte keinesfalls durch einen roten Faden der Überzeugungskraft miteinander verbunden sind. Problematisch waren dabei insbesondere die Versuche, die entgegengesetzte Beurteilung von Forderungen gegen Dritte und Forderungen gegen den Einleger zu rechtfertigen oder eine generelle Risikogrenze abzustecken, bei deren Überschreiten die Sacheinlagefähigkeit einer Forderung entfallen soll. Außerdem wurde die Entscheidung über die Sacheinlagefähigkeit von Forderungen durch die Wertungsvorgaben aus dem neu eingefügten Institut des ausnahmsweise zulässigen Hin- und Herzahlens, das wirtschaftlich betrachtet der Sacheinlage einer Forderung gleichsteht, erschwert (S. 200 ff.). Im Gegensatz zur äußerst problematischen Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit ließ sich die Sachübernahmefähigkeit von Zug um Zug oder nach einem abweichenden gesetzlichen Leitbild (Vorleistungspflicht von Diensten, § 614 BGB) abzuwickelnden Austauschverträgen relativ einfach begründen (S. 208 ff., 218 ff., 232 ff.): Gegen die echte Sachübernahme von Sachleistungsverträgen (auch mit verzögerter Fälligkeit oder unter bestimmten Bedingungen) oder von obligatorischen Nutzungsverhältnissen bestehen ebenso keine Bedenken wie ge742

Zur Zusammenfassung und Weiterverweisung von Teil C: S. 187 ff.

E. Zusammenfassung und Weiterverweisung

353

gen die echte Sachübernahme von Dienstverträgen, weshalb der Ausschluss in § 27 Abs. 2 Hs. 2 AktG insoweit teleologisch reduziert und de lege ferenda eingeschränkt werden sollte.743 Als über das Erfordernis des feststellbaren wirtschaftlichen Wertes und der Übertragbarkeit auf die Gesellschaft hinausgehendes Kriterium zur Einschränkung der Sacheinlagefähigkeit hat nur das Kriterium der Vereinbarkeit mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes überzeugt. Entscheidend ist, dass hierdurch ein Bezug zum konkreten Einzelfall besteht, der eine sachgerechte Einschränkung der Sacheinlagefähigkeit erlaubt und eine Harmonisierung der kapitalaufbringungs- und kapitalerhaltungsrechtlichen Wertungen zulässt.744 Bezüglich des Debt-Equity-Swaps wurde eine Erfassung im Sacheinlagekontext abgelehnt und die Schaffung eines Verrechnungstatbestandes in Anlehnung an die Verrechnungsliberierung in der Schweiz empfohlen. Auf diese Weise würde eine Geldeinlage zur Schuldtilgung zugelassen und die Voreinzahlungsproblematik im Kapitelerhöhungsrecht entschärft.745

743 744 745

Zur Zusammenfassung und Weiterverweisung von Teil D. I.: S. 272 ff. Zur Zusammenfassung und Weiterverweisung von Teil D. II.: S. 294 f. Zur Zusammenfassung und Weiterverweisung von Teil D. III.: S. 349 f.

3. Kapitel

Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung A. Einführung In den vorangegangenen Abschnitten wurde zum einen das Bedürfnis nach Sacheinlagen und Sachübernahmen nachgewiesen und zum anderen die jeweils bestehenden Vorgaben zum Leistungszeitpunkt erhellt. Die anerkannte Zulassung von Sacheinlagen und Sachübernahmen hat zur Folge, dass in Abhängigkeit von den Wertschwankungen der einzelnen Vermögensgegenstände das Gesellschaftsvermögen im Eintragungszeitpunkt entweder dem Nennkapital entspricht oder es über- oder unterschreitet.1 Die Pflicht, Sacheinlagen vor der Anmeldung vollständig zu bewirken, führt insbesondere bei der Einbringung eines Unternehmens dazu, dass auch eingezahlte Geldeinlagen für den weiteren Betrieb dieses Unternehmens verwendet und damit wirtschaftlichen Gewinn- und Verlustrisiken ausgesetzt werden (müssen). Dadurch werden die Chancen und Risiken, dass das Gesellschaftsvermögen im Eintragungszeitpunkt entweder dem Nennkapital entspricht oder es über- oder unterschreitet, weiter verstärkt. Nach einhelliger Auffassung können sich die Gründer einer Kapitalgesellschaft erst nach der Eintragung ins Handelsregister, durch die die Gesellschaft „als solche“ (als juristische Person) entsteht, auf die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen und den Ausschluss der persönlichen Haftung berufen.2 In diesem für die Haftungsbeschränkung maßgebenden Zeitpunkt verfügt die Kapitalgesellschaft nicht zwingend über ein dem Nennkapital entsprechendes Gesellschaftsvermögen; gerade bei Sachgründungen werden sich vielmehr entweder wirtschaftliche Verluste oder Gewinne eingestellt haben, so dass das Gesellschaftsvermögen das Nennkapital entweder unter- oder überschreitet. In diesem Kontext ist zu klären, ob die individuelle Kapitalaufbringungsverantwortung der einzelnen Einleger durch eine kollektive Kapitalaufbringungsverantwortung der Gründer zu ergänzen ist, durch die im Eintragungszeitpunkt zumindest eine wertmäßige Unversehrtheit des Nennkapitals gewährleistet wird, indem sämtliche Gründer anteilig zum Ausgleich einer etwaigen Unterbilanz verpflichtet sind. Die Frage der Unterbilanz-/Vorbelastungshaftung wurde in 1 Statt aller zu diesem anerkannten Ausgangsbefund: Zöllner, FS Wiedemann 2002, S. 1384 [1384 f.]. 2 §§ 11 Abs. 1, 13 Abs. 2 GmbHG; §§ 1 Abs. 1 Satz 2, 41 Abs. 1 Satz 1 AktG.

A. Einführung

355

Deutschland bislang noch nicht vom Gesetzgeber, sondern allein von Wissenschaft und Rechtsprechung beantwortet.3 Sie hängt entscheidend mit der Frage nach der Existenz eines wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatzes im festen Kapitalsystem zusammen. An der Untersuchung der Überzeugungskraft des wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatzes und der daran anknüpfenden Vorbelastungshaftung ist deswegen nicht vorbeizukommen, weil die Reichweite einer kollektiven Kapitalaufbringungsverantwortung von Bedeutung für die Begrenzung der individuellen Kapitalaufbringungsverantwortung (Differenzhaftung) ist und die Gründer die Vorbelastungshaftung zudem als eine Pflicht zur wertmäßigen Kapitalaufbringung im Eintragungszeitpunkt wahrnehmen [B.]. Das Abstellen auf diese Einschätzung aus der Sicht der Betroffenen übersieht nicht, dass die individuelle Geldoder Sacheinlagepflicht des Gründers und eine Vorbelastungshaftung für Verluste aus dem Vorgesellschaftsstadium rechtskonstruktiv zwei klar voneinander zu trennende Institute darstellen.4 Die in § 9 Abs. 1 Satz 1 GmbHG angeordnete Differenzhaftung des Sacheinlegers liegt auf der Schnittstelle von individueller und kollektiver Kapitalaufbringungsverantwortung, weil sie ein zumindest nach der tatsächlichen Einbringung der Sacheinlage regelmäßig kollektives Wertverlustrisiko bis zur Anmeldung der individuellen Kapitalaufbringungsverantwortung des Sacheinlegers zuweist. Dieser potenzielle Systembruch bildet den Anlass, die Anmeldung als Bewertungszeitpunkt für die Differenzhaftung des Sacheinlegers zu hinterfragen. Dabei ist die Überzeugungskraft einer am Bewertungsstichtag ansetzenden teleologischen Reduktion der Differenzhaftung zugunsten einer ausschließlichen Erfassung von Wertminderungen nach der Errichtung durch die Vorbelastungshaftung zu überprüfen. Neben dem Bewertungsstichtag der Differenzhaftung werden außerdem die bereits im Rahmen der Sacheinlagefähigkeit obligatorischer Nutzungsrechte dargestellten Überlegungen zur Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes bei der Beurteilung des Haftungsmaßstabs aufgegriffen. Insoweit ist zu klären, ob die dogmatische Erfassung von direkten Sacheinlagen als unechte Sachübernahmen mit Verrechnungsabrede eine Zugrundelegung dieses Sorgfaltsmaßstabes ohne einen von der Gegenansicht befürchteten Verstoß gegen das Verbot der Unterpariemission zulässt [C.].

3 Unterbilanzhaftung und Vorbelastungshaftung sind unterschiedliche Umschreibungen für die Haftung der Gründer für die wertmäßige Unversehrtheit des Nennkapitals im Eintragungszeitpunkt. In den abweichenden Begriffen kommen die unterschiedlichen Ansichten zum Haftungsumfang zum Ausdruck; dazu unten: S. 361 f. 4 Bayer/Lieder, ZGR 2006, 875 [881 f.]; Beuthien, FS Hadding 2004, S. 309 [315 f.]; Hüttemann, FS Huber 2006, S. 757 [764]; Priester, FS Ulmer 2003, S. 477 [480]; K. Schmidt, Scholz, § 11 GmbHG, Rn. 124.

356

3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

B. Vorbelastungshaftung der Gründer Die Vorbelastungshaftung wurde im Rahmen der Aufgabe des Vorbelastungsverbots, die zur erheblichen Aufwertung der Vorgesellschaft als verpflichtungsfähigem Rechtsträger und zur Anerkennung der Kontinuität zum Stadium der eingetragenen Gesellschaft geführt hat [I.], durch richterliche Rechtsfortbildung ausgeformt. Die entscheidende Vorfrage für den Umfang der Vorbelastungshaftung ist die bis heute umstrittene Reichweite der Vertretungsmacht im Vorgesellschaftsstadium, von der abhängt, ob die Vorbelastungshaftung sämtliche oder nur solche Gründer trifft, die einer Geschäftsaufnahme vor der Eintragung zugestimmt haben [II.]. Bereits an dieser Frage wird das Bedürfnis deutlich, die Gründer vor Haftungsrisiken in der von vornherein fremdorganschaftlich verfassten Vorgesellschaft zu schützen, das auch für die Diskussion über die Erfassung bloßer Wertverluste (an Sacheinlagegegenständen) durch die Vorbelastungshaftung der Gründer verantwortlich zeichnet [III.]. Nach der Auseinandersetzung mit dem breiten Spektrum der Ansätze zur konkreten Ausformung der Vorbelastungshaftung unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung wird die am Unversehrtheitsgrundsatz ansetzende Kritik an der Vorbelastungshaftung ausgebreitet [IV.]. Im Rahmen dieser Kritik werden die für das Kapitalsystem weitreichenden Konsequenzen einer Abkehr vom wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatz im Eintragungszeitpunkt sowie der hieran anknüpfenden Vorbelastungshaftung dargestellt. In diesem Zusammenhang werden indes auch Gesichtspunkte zum Vorschein kommen, die erklären, warum das Vereinfachungspotenzial einer solchen Abkehr vom Unversehrtheitsgrundsatz und der Vorbelastungshaftung bislang noch nicht freigesetzt wurde. Gesucht wird folglich ein Kompromiss, der mögliche Unbilligkeiten bei einer Aufgabe der Vorbelastungshaftung vermeidet, aber nicht den Zugang zum Vereinfachungspotenzial und zur Beseitigung unbilliger Haftungsrisiken verstellt. Ein solcher Kompromiss wird jedenfalls in der möglichen Normierung einer Organisations- und Haftungsverfassung der Vorgesellschaft in Anlehnung an das italienische Haftungsmodell für Verbindlichkeiten aus dem Stadium der Vorgesellschaft gefunden. Dieses Modell zeichnet sich durch einen gezielten Schutz derjenigen Gläubiger aus, die mit der nicht eingetragenen Vorgesellschaft in Kontakt getreten sind, und kommt deswegen auch ohne einen wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatz bezogen auf den Eintragungszeitpunkt aus. Außerdem wird erwogen, das für die Gründer auch auf dieser Grundlage riskante Stadium der Vorgesellschaft durch eine Modifikation des Gründungsrechts zu verkürzen, die das in der Praxis entwickelte Modell der Vorratsgründung zur Vermeidung unbilliger Haftungsrisiken aufgreift. Dieser zusätzliche Schritt erklärt sich vor dem Hintergrund, dass eine Vielzahl von Gesellschaftsgründungen nicht auf dem regulären Gründungsweg, sondern auf dem Weg der wirtschaft-

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

357

lichen Neugründung unter Verwendung des Gesellschaftsmantels einer zunächst auf Vorrat gegründeten und eingetragenen Gesellschaft vorgenommen wird. Diese grundsätzlich gebilligten, aber mit zusätzlichen Problemen verbundenen wirtschaftlichen Neugründungen verdeutlichen, dass das reguläre Gründungsrecht seiner dienenden und ordnenden Funktion zumindest nicht vollumfänglich gerecht wird. Daher ist zu beleuchten, ob durch einen hieran angelehnten Federstrich des Gesetzgebers eine weitergehende Verbesserung zu erzielen ist, ohne dabei schutzwürdige Belange des Rechtsverkehrs bzw. der Gläubiger zu beeinträchtigen.

I. Verpflichtungsfähigkeit der Vorgesellschaft und Kontinuität zur juristischen Person Die mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages bzw. Satzungsfeststellung entstehende Vorgesellschaft ist heute allgemein als Rechtsträgerin eigener Art anerkannt, die bereits nach dem Recht der eingetragenen Kapitalgesellschaft zu behandeln ist, soweit diese Vorschriften nicht gerade die Eintragung voraussetzen.5 Als Trägerin von Rechten und Pflichten ist die Vorgesellschaft in vollem Umfang als Schuldnerin verpflichtungsfähig: Das Vorbelastungsverbot, wonach die mit der Eintragung ins Handelsregister entstehende juristische Person unbelastet von nicht gründungsnotwendigen Verpflichtungen ins Leben treten musste,6 wurde für das GmbH-Recht 1981 endgültig aufgegeben.7 Nachdem anschließend eine Übertragung dieser Rechtsprechung auf das Aktienrecht gefordert wurde,8 hat der BGH den Paradigmenwechsel vom Vorbelastungsverbot zur Vorbelastungshaftung – vom gegenständlichen zum wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatz – auch im Aktienrecht vollzogen.9

5 BGH 12.7.1956 – II ZR 218/54, BGHZ 21, 242 [246] = NJW 1956, 1435 [1435]; BGH 2.5.1966 – II ZR 219/63, BGHZ 45, 338 [347] = NJW 1966, 1311 [1313]; BGH 24.10.1968 – II ZR 216/66, BGHZ 51, 30 [32] = NJW 1969, 509 [509]; BGH 9.3.1981 – II ZR 54/80, BGHZ 80, 129 [132] = NJW 1981, 1373 [1374] (alle GmbH); BGH 16.3.1992 – II ZB 17/91, BGHZ 117, 323 [326] = NJW 1992, 1824 [1824] (AG). 6 Für das Vorbelastungsverbot im GmbH-Recht: BGH 9.2.1970 – II ZR 137/69, BGHZ 53, 210 [212] = NJW 1970, 806 [807]; BGH 15.12.1975 – II ZR 95/73, BGHZ 65, 378 [383] = NJW 1976, 419 [420]. 7 BGH 9.3.1981 – II ZR 54/80, BGHZ 80, 129 [134 ff.] = NJW 1981, 1373 [1374 ff.]; später auch: BGH 24.10.1988 – II ZR 176/88, BGHZ 105, 300 [303] = NJW 1989, 710 [710]; BGH 29.9.1997 – II ZR 245/96, NJW 1998, 233 [233 f.]; die Vorarbeiten zum Paradigmenwechsel vom Vorbelastungsverbot zur Vorbelastungshaftung werden im Rahmen der Kritik am wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatz aufgegriffen. 8 Escher-Weingart, AG 1987, 310 [310 ff.]; Farrenkopf/Cahn, AG 1985, 209 [211 f.]; Ihrig, Freie Verfügung 1991, S. 69 ff.; Lutter, NJW 1989, 2649 [2653 f.]; Schwegler, Vorbelastungshaftung 1988, S. 32 ff. 9 BGH 14.6.2004 – II ZR 47/02, NJW 2004, 2519; KG 18.5.2004 – 1 W 7349/00, NZG 2004, 826 [826]; OLG Karlsruhe 19.12.1997 – 1 U 170/97, AG 1999, 131 [132];

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

Sämtliche für die Vorgesellschaft begründeten Rechte, Pflichten, Rechts- und Verfahrensverhältnisse werden ohne weiteres solche der eingetragenen Gesellschaft.10 Dieses Ergebnis wird dogmatisch entweder ausgehend von einer konstitutiven Wirkung der Registereintragung mit einem liquidationslosen Erlöschen der Vorgesellschaft und einer Gesamtrechtsnachfolge der eingetragenen Gesellschaft11 oder mit der Identität des Rechtsträgers vor und nach der Eintragung begründet.12 Für sich genommen ist dieser dogmatische Streit „folgenlos“.13 Allerdings ist zu berücksichtigen, dass sich weitere Festlegungen im Gesamtsystem, unter anderem der Umfang der Vertretungsmacht des Leitungsorgans für die Vorgesellschaft,14 auf die Überzeugungskraft dieser dogmatischen Erklärungsansätze auswirken: Eine bereits im Stadium der Vorgesellschaft unbeschränkte Vertretungsmacht des Leitungsorgans lässt sich beispielsweise eher mit einer Identität von Vor- und eingetragener Gesellschaft begründen.15

zuvor noch offengelassen in: BGH 13.7.1992 – II ZR 263/91, BGHZ 119, 177 [186] = NJW 1992, 3300 [3302]. 10 BGH 9.3.1981 – II ZR 54/80, BGHZ 80, 129 [140] = NJW 1981, 1373 [1375]; BGH 7.5.1984 – II ZR 276/83, BGHZ 91, 148 [151] = NJW 1984, 2164 [2164]; BGH 24.10.1988 – II ZR 176/88, BGHZ 105, 300 [303 f.] = NJW 1989, 710 [710]; OLG Celle 12.9.2000 – 9 W 97/00, NJW-RR 2000, 1706 [1706]. 11 BGH 26.10.1981 – II ZR 31/81, NJW 1982, 932 [932]; BGH 24.10.1988 – II ZR 176/88, BGHZ 105, 300 [303 f.] = NJW 1989, 710 [710]; Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 11 GmbHG, Rn. 56; Hueck, FS GmbHG 1992, S. 127 [151 f.]; Hüffer, § 41 AktG, Rn. 16. 12 Bayer, Lutter/Hommelhoff, § 11 GmbHG, Rn. 5; Füller, Ensthaler/Füller/Schmidt, § 11 GmbHG, Rn. 41; Gummert, MünchHbGesR Bd. 3, § 16, Rn. 13; Merkt, MünchKomm, § 11 GmbHG, Rn. 6; Michalski/Funke, Michalski, § 11 GmbHG, Rn. 70; Pentz, MünchKomm, § 41 AktG, Rn. 107 f.; Raiser/Veil, § 26, Rn. 111; Roth, Roth/Altmeppen, § 11 GmbHG, Rn. 19; K. Schmidt, GroßKomm, § 41 AktG, Rn. 99 f.; ders., Scholz, § 11 GmbHG, Rn. 25; im Ergebnis auch: Ulmer, GroßKomm, § 11 GmbHG, Rn. 89; die Auffassungen unterscheiden sich unter anderem in den unterschiedlich weitreichenden Schlussfolgerungen für den Umfang der Vertretungsmacht im Stadium der Vorgesellschaft; dazu sogleich im Text (Nachweise: 3. Kap., Fn. 21 und 22). 13 K. Schmidt, GroßKomm, § 41 AktG, Rn. 99; ähnlich: Gummert, MünchHbGesR Bd. 3, § 16, Rn. 13. 14 Außerdem hängt die Entscheidung zwischen Gesamtrechtsnachfolge und Identität wertungsmäßig von der nicht zu vertiefenden dogmatischen Einordnung der Vorgesellschaft als Gesamthandsgesellschaft oder – wegen des Charakters als werdende juristische Person überzeugender – Körperschaft ab; dazu: K. Schmidt, GroßKomm, § 41 AktG, Rn. 42. 15 Umkehrschluss aus: Hüffer, § 41 AktG, Rn. 16a, der eine unbeschränkte Vertretungsmacht und deswegen auch die Identitätstheorie ablehnt. Auch Hueck/Fastrich sprechen sich für eine beschränkte Vertretungsmacht des Leitungsorgans in der Vorgesellschaft und gegen die Identität aus (Nachweise: 3. Kap., Fn. 11 und 21).

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

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II. Vertretungsmacht des Leitungsorgans in der Vorgesellschaft Die Beantwortung der Frage, ob die Vorbelastungshaftung nur diejenigen Gründer trifft, die einer Geschäftsaufnahme vor der Eintragung zugestimmt haben,16 ist mit der Reichweite der Vertretungsmacht im Stadium der Vorgesellschaft verbunden.17 Bezüglich der davon zu unterscheidenden Reichweite der Geschäftsführungsbefugnis ist anerkannt, dass nicht nur der Geschäftsführer einer GmbH-Vorgesellschaft, sondern entgegen der Organisationsverfassung der juristischen Person (Weisungsunabhängigkeit, § 76 Abs. 1 AktG) auch der Vorstand einer Vor-Aktiengesellschaft aufgrund der Haftungsrisiken für die Gründer an deren Weisungen gebunden ist; die Geschäftsführungsbefugnis ist daher im Ausgangspunkt auf gründungsnotwendige Geschäfte beschränkt, die bei Sachgründungen jedoch ein ganz erhebliches Ausmaß erreichen können.18 Im Zuge der Entwicklung der Vorbelastungshaftung hat der BGH eine hieran angelehnte Einschränkung der Vertretungsmacht des Leitungsorgans im Stadium der Vorgesellschaft angenommen: Danach deckt sich die Vertretungsmacht gerade bei der Einbringung eines Unternehmens als Sacheinlage schon weitgehend mit der umfassenden Vertretungsmacht des Leitungsorgans nach der Eintragung, während bei einer Gründung durch Geldeinlagen die Vertretungsmacht vorbehaltlich einer besonderen Ermächtigung nur die Rechtshandlungen zur Herbeiführung der Eintragungsvoraussetzungen erfasst. Eine vertretungsmachterweiternde Ermächtigung zur Geschäftsaufnahme ist formfrei möglich.19 Diese Ansicht hat bis heute Zuspruch erfahren, da sie die Gründer, die grundsätzlich nur ihre Einlage riskieren wollen,20 vor der Ausweitung ihrer – vor dem Hintergrund der schon fremdorganschaftlich verfassten Vorgesellschaft potenziell unbilligen – Haftung schützt.21 Dagegen spricht sich eine stark vertretene Gegenauffassung 16 Befürwortend: BGH 9.3.1981 – II ZR 54/80, BGHZ 80, 129 [139] = NJW 1981, 1373 [1375]; ähnlich zum Einverständnis bei der Verlustdeckungshaftung: BGH 27.1.1997 – II ZR 123/94, BGHZ 134, 333 [335] = NJW 1997, 1507 [1508]; OLG Hamm 29.5.2002 – 8 U 140/01, AG 2003, 278 [278]. 17 Heidinger, Spindler/Stilz, § 41 AktG, Rn. 79; Ulmer, GroßKomm, § 11 GmbHG, Rn. 102. 18 Einhellige Ansicht: K. Schmidt, GroßKomm, § 41 AktG, Rn. 57; ders., Scholz, § 11 GmbHG, Rn. 50. 19 BGH 9.3.1981 – II ZR 54/80, BGHZ 80, 129 [139 f.] = NJW 1981, 1373 [1375]; im Gegensatz dazu für die Satzungsform: Heidinger, Spindler/Stilz, § 41 AktG, Rn. 57; Hüffer, § 41 AktG, Rn. 6; Ulmer, ZGR 1981, 593 [597 f., 601]; im Vorfeld von BGHZ 80, 129: Ulmer, FS Ballerstedt 1975, S. 279 [291]. 20 BGH 13.12.1982 – II ZR 282/81, BGHZ 86, 122 [125] = NJW 1983, 876 [877]; mit diesem Hinweis wurde die im Ausgangspunkt bestehende Schutzwürdigkeit der Gründer vor unbilligen Haftungsrisiken bestätigt. 21 Bayer, Lutter/Hommelhoff, § 11 GmbHG, Rn. 14; Drygala, K. Schmidt/Lutter, § 41 AktG, Rn. 6; Fleck, GmbHR 1983, 5 [8 f.]; Hueck, FS GmbHG 1992, S. 127

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

hauptsächlich zum Schutz des Rechtsverkehrs für eine bereits im Vorgesellschaftsstadium entsprechend der späteren Organisationsverfassung unbeschränkte organschaftliche Vertretungsmacht des Leitungsorgans aus.22 Zur Entschärfung der von der erstgenannten Auffassung befürchteten Haftungsrisiken werden von einigen Vertretern dieser Auffassung verschiedene Einschränkungen des Haftungsumfangs erwogen [unter III.]. Das von der ersten Auffassung und der zitierten BGH-Entscheidung betonte Interesse, zu keiner über die vereinbarte Einlageleistung hinausgehenden Zahlung verpflichtet zu sein, ist insbesondere bei Gründern, die sich mit einer Geldeinlage23 beteiligen, schutzwürdig. Dies gilt umso mehr, als die Mitgliedschaft in Kapitalgesellschaften gerade auf die Vermeidung der persönlichen Haftung der Gesellschafter abzielt. Dieser Erkenntnis darf sich auch das Kapitalaufbringungsrecht, das den rechtlichen Rahmen für den originären Erwerb der Mitgliedschaft setzt, nicht verschließen. Es bleibt indes abzuwarten, ob eine Beschränkung der Vertretungsmacht die richtige Stellschraube zur Vermeidung unbilliger Haftungsrisiken darstellt. Zweifel daran sind schon deswegen veranlasst, weil aufgrund des durch die verdeckten Sacheinlageregeln in ihrer derzeitigen Ausprägung verstärkten Zwangs zur Einbringung von Vermögensgegenständen als Sacheinlage vor der Anmeldung auch unter Zugrundelegung einer beschränkten Vertretungsmacht unbillige Haftungsrisiken unvermeidbar sind. Denn bei der Einbringung eines Unternehmens als Sacheinlage geht auch der BGH in seiner Grundsatzentscheidung davon [156]; Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 11 GmbHG, Rn. 19; Hüffer, § 41 AktG, Rn. 11; Kersting, Vorgesellschaft 2000, S. 21 f., 318; Kind, Differenzhaftung 1984, S. 137 ff.; Knoche, Gründerhaftung 1990, S. 24 ff.; Lachmann, NJW 1998, 2263 [2264]; Lergon, RNotZ 2003, 214 [217 f.]; Meister, FS Werner 1984, S. 521 [531 ff.]; Merkt, FS K. Schmidt 2009, 1161 [1169 f.]; A. Meyer, GmbHR 2002, 1176 [1179 ff.]; Roth, Roth/ Altmeppen, § 11 GmbHG, Rn. 47; Schroeter, Bork/Schäfer, § 11 GmbHG, Rn. 19; Ulmer, GroßKomm, § 11 GmbHG, Rn. 68; ders., ZGR 1981, 593 [597]; Wiegand, BB 1998, 1065 [1070 f.]; Zöllner, FS Wiedemann 2002, S. 1384 [1418 ff.]. 22 Crezelius, DStR 1987, 743 [745]; Derwisch-Ottenberg, Haftungsverhältnisse 1988, S. 111 ff.; Gummert, MünchHbGesR Bd. 3, § 16, Rn. 50; Hauschild, Henn/Frodermann/Jannott, 3. Kap., Rn. 45; Jäger, Gesellschafterhaftung 1994, S. 81 ff.; Körber, Bürgers/Körber, § 41 AktG, Rn. 14; Michalski/Funke, Michalski, § 11 GmbHG, Rn. 63; Pentz, MünchKomm, § 41 AktG, Rn. 54; Priester, ZHR 165 (2001), 383 [389]; Raiser/ Veil, § 26, Rn. 122; W.-H. Roth, ZGR 1984, 597 [608 f.]; Schäfer-Gölz, Vorbelastungsverbot 1983, S. 171; K. Schmidt, GroßKomm, § 41 AktG, Rn. 58; ders., Scholz, § 11 GmbHG, Rn. 63 f.; ders., GmbHR 1987, 77 [84]; Theobald, Vor-GmbH 1984, S. 27 ff.; Weimar, DStR, 1997, 1170 [1173]; ders., AG 1992, 69 [72 f.]; ders., GmbHR 1988, 289 [292]; vor BGHZ 80, 129: Binz, Haftungsverhältnisse 1976, S. 134 ff.; Dilcher, JuS 1966, 89 [90 ff.]; Dregger, Haftungsverhältnisse 1951, S. 82; Huber, FS R. Fischer 1979, S. 263 [274]; Scholz, Haftung 1979, S. 29. f. 23 Das Interesse des Sacheinlegers, nur den Sacheinlagegegenstand zu riskieren, ist hinsichtlich der Vorbelastungshaftung nicht minder schutzwürdig. Lediglich bei fehlender Werthaltigkeit ist dem Sacheinleger eine von der Vorbelastungshaftung zu trennende Differenzhaftung zumutbar; dazu unten: S. 438 ff.

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

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aus, dass sich die Vertretungsmacht des Leitungsorgans weitgehend mit dem unbeschränkten Umfang nach der Eintragung deckt. In diesem Fall sieht sich also nicht nur der Sacheinleger, sondern auch ein Mitgründer, der sich mit einer Geldeinlage beteiligt hat, einer Vorbelastungshaftung für eine im Zeitpunkt der Eintragung bestehende Unterbilanz ausgesetzt. Daher liegt es nahe, den Schlüssel zur Vermeidung unbilliger Haftungsrisiken nicht im Umfang der Vertretungsmacht, sondern im Haftungsumfang [unter III.] oder sogar an der Wurzel – dem wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatz selbst [unter IV.] – zu suchen.

III. Umfang der Vorbelastungshaftung Die Vorbelastungshaftung ist vom BGH als anteilige Innenhaftung der Gründer gegenüber der Gesellschaft ausgestaltet worden, die als Unterbilanzhaftung zur Gewährleistung der wertmäßigen Unversehrtheit des Nennkapitals im Eintragungszeitpunkt grundsätzlich zum Ausgleich jeder Unterbilanz verpflichtet.24 Diesem zulasten der Gründer strengen Verständnis haben sich zahlreiche Stimmen im Schrifttum angeschlossen.25 Auf der Grundlage eines wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatzes ist eine solche strenge Unterbilanzhaftung, die keine Differenzierungen hinsichtlich der Ursache für die Unterbilanz zulässt, konsequent. Denn aus der Sicht der Gläubiger, deren Vertrauen in die Kapitalausstattung im Eintragungszeitpunkt geschützt werden soll,26 ist die Ursache der eingetretenen Unterbilanz unerheblich. Nicht umsonst wird die Ausgestaltung als reine Unterbilanzhaftung vermehrt aus Gläubigerschutzgründen als zwingend erachtet.27 Dieser Rechtfertigungsansatz der weitreichenden Haftungsrisiken zulasten der Gründer ist in der am Unversehrt24 BGH 9.3.1981 – II ZR 54/80, BGHZ 80, 129 [141] = NJW 1981, 1373 [1375]; BGH 24.10.1988 – II ZR 176/88, BGHZ 105, 300 [303] = NJW 1989, 710 [710]; BGH 6.12.1993 – II ZR 102/93, BGHZ 124, 282 [286] = NJW 1994, 724 [725]: „Die Vorbelastungs- oder Unterbilanzhaftung soll [. . .] gewährleisten, daß der Gesellschaft das ihr von ihren Gesellschaftern versprochene, in ihrer Satzung verlautbarte Stammkapital wenigstens im Augenblick ihrer Eintragung tatsächlich seinem Werte nach unversehrt zur Verfügung steht“; BGH 9.11.1998 – II ZR 190/97, BGHZ 140, 35 [37] = NJW 1999, 283 [283]. 25 Bayer, Lutter/Hommelhoff, § 11 GmbHG, Rn. 33; Füller, Ensthaler/Füller/ Schmidt, § 11 GmbHG, Rn. 44; Heidinger, Spindler/Stilz, § 41 AktG, Rn. 84; Hueck/ Fastrich, Baumbach/Hueck, § 11 GmbHG, Rn. 62, 64; Lieb, FS Zöllner 1998, S. 347 [359 f.]; Maurer, BB 2001, 2537 [2539]; Merkt, MünchKomm, § 11 GmbHG, Rn. 163; Michalski/Funke, Michalski, § 11 GmbHG, Rn. 130, 141; Roth, Roth/Altmeppen, § 11 GmbHG, Rn. 17; Schumann, Ausgleich 2004, S. 253 f.; Theobald, Vor-GmbH 1984, S. 63 ff.; Zöllner, FS Wiedemann 2002, S. 1383 [1398 f.]. 26 Zu dieser Zielsetzung der Vorbelastungshaftung unten: S. 396 ff. 27 Heidinger, Spindler/Stilz, § 41 AktG, Rn. 84 [Fn. 217]; Roth, Roth/Altmeppen, § 11 GmbHG, Rn. 17; Schumann, Ausgleich 2004, S. 254; Theobald, Vor-GmbH 1984, S. 63 f.; Zöllner, FS Wiedemann 2002, S. 1383 [1399].

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

heitsgrundsatz ansetzenden Kritik an der Vorbelastungshaftung aufzugreifen: Gläubigerschutzaspekte werden sich insoweit als eine unzureichende Legitimationsgrundlage für den wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatz erweisen, der im Fall einer konsequenten Umsetzung als strenge Unterbilanzhaftung unbillige Haftungsrisiken bedingt und den Interessen der Gründer an einem möglichst haftungsrisikofreien Zugang zur juristischen Person diametral entgegensteht. Das Anliegen der Gründer, nur die versprochene Einlage zu riskieren, wird von einer im Schrifttum verbreiteten Gegenauffassung durch eine Beschränkung der Vorbelastungshaftung auf operative Verluste der Vorgesellschaft infolge der Geschäftsaufnahme geschützt; danach begründen Wertverluste an Sacheinlagegegenständen keine Ausgleichspflicht.28 Schließlich sei der Haftungsumfang „am Zweck der Vorbelastungshaftung zu orientieren, die den Gläubigern einen Ausgleich für die vorzeitige Tätigkeitsaufnahme [. . .] bieten soll und deshalb ihrem Sinn und Zweck nach einen inneren Zusammenhang mit der Tätigkeitsaufnahme voraussetzt“.29

Diese Ansicht überzeugt durch das Ziel, das unbillige Haftungsrisiko der Gründer bei einer konsequenten Umsetzung des Postulats der wertmäßigen Unversehrtheit im Eintragungszeitpunkt zu vermeiden. Die damit verbundene Aushöhlung des Unversehrtheitsgrundsatzes zwingt jedoch zur Auseinandersetzung mit der Frage, ob dieser Grundsatz – wenn schon seine Aushöhlung zulässig sein soll – nicht konsequenterweise aufzugeben ist. Denn für künftige Gläubiger ist es unerheblich, warum das Vermögen der eingetragenen Gesellschaft nicht mehr dem Nennkapital entspricht, so dass jede Abkehr von der strengen Unterbilanzhaftung den von der Rechtsprechung verfolgten Zweck – das Vertrauen der Gläubiger in einen wenigstens noch im Eintragungszeitpunkt vorhandenen Haftungsfond zu schützen – weitgehend vereitelt.

IV. Kritik am wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatz und der Vorbelastungshaftung Die nunmehr auszubreitende Kritik am wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatz zielt auf eine weitreichende Vereinfachung des Gründungsrechts ab. Ausgehend von der Entscheidung für die Zulassung der wirtschaftlichen Betätigung von Kapitalgesellschaften ohne persönliche Haftung der Gesellschafter kann die zentrale Aufgabe des Gesetzgebers nur darin bestehen, einen Rahmen für die Gründung 28 Mit Unterschieden im Detail: Jaeger, Ziemons/Jaeger, § 11 GmbHG, Rn. 54; Meister, FS Werner 1984, S. 521 [528 f.]; Pentz, MünchKomm, § 41 AktG, Rn. 121; K. Schmidt, GroßKomm, § 41 AktG, Rn. 119; ders., Scholz, § 11 GmbHG, Rn. 126; ders., ZHR 156 (1992), 93 [125 ff.]; Schulze-Osterloh, FS Goerdeler 1987, S. 531 [542 f.]; Ulmer, GroßKomm, § 11 GmbHG, Rn. 107. 29 Pentz, MünchKomm, § 41 AktG, Rn. 121.

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

363

solcher Gesellschaften vorzugeben, der dem schutzwürdigen Anliegen, auch das notwendige Gründungsstadium ohne persönliche Haftung zu überbrücken, soweit zum Durchbruch verhilft, wie dadurch keine schutzwürdigen Belange des Rechtsverkehrs, der Gläubiger oder Mitgesellschafter beeinträchtigt werden.30 Diesen Anforderungen wird die derzeitige, richterrechtlich ausgeformte Organisations- und Haftungsverfassung der Vorgesellschaft nicht gerecht.31 Dieser Befund erklärt sich dadurch, dass die verschiedenen Bestrebungen zur Ausformung einer überzeugenden Organisations- und Haftungsverfassung in einem gesetzlichen Rahmen stattgefunden haben und noch immer stattfinden, der noch unter dem Eindruck des zuvor bestehenden Konzessionssystems ohne Berücksichtigung der Vorgesellschaftsfrage gesetzt wurde. Die Aufforderung des Gesetzgebers an Wissenschaft und Rechtsprechung, ein überzeugendes Regelungskonzept für die Organisations- und Haftungsverfassung der Vorgesellschaft zu entwerfen,32 ist zwar grundsätzlich nicht zu beanstanden; schließlich verfügt gerade die Wissenschaft über die Möglichkeit, losgelöst von konkreten Streitgegenständen ein stimmiges Gesamtkonzept zu entwickeln. Problematisch sind aber die im einen Fall mehr, im anderen Fall weniger stark empfundenen Bindungen an ein Gesetz, das sich in den relevanten Teilbereichen aus Normen zusammensetzt, die nach jeder heute vertretenen Auffassung nicht mehr die gegenwärtige

30 So der zutreffende Ausgangsbefund bei: Jäger, Gesellschafterhaftung 1994, S. 88 f.; Knoche, Gründerhaftung 1990, S. 78. 31 Nach dem Grundsatzurteil 9.3.1981 – II ZR 54/80, BGHZ 80, 129 = NJW 1981, 1373, hat Schäfer-Gölz, Vorbelastungsverbot 1983, S. 128 ff., nicht nur die fehlende Überzeugungskraft des vom BGH entwickelten Unversehrtheitsgrundsatzes aufgezeigt, sondern auch nach der Ablehnung dieses Grundsatzes eine Haftungsverfassung der Vorgesellschaft entwickelt, die auf den ersten Blick ohne ein unbeschränktes Haftungsrisiko der Gründer auskommt. Auf den zweiten Blick führt das Modell von SchäferGölz aber wegen der nach seiner Ansicht den Eintragungszeitpunkt überdauernden Handelndenhaftung [S. 174 ff.] zur mittelbaren Haftung der insoweit regresspflichtigen Gründer (hierzu: 3. Kap. Fn. 413: Lieb, FS Stimpel 1985, S. 399 [405]). Eine Überwindung der Handelndenhaftung als „Störenfried“ für eine Haftungsbeschränkung erscheint aber durchaus möglich. Die Rechtsentwicklung der vergangenen Jahrzehnte hat zudem dogmatische Brüche und wertungsmäßige Unstimmigkeiten in dem aus Handelnden-, Verlustdeckungs-, Vorbelastungs- und Differenzhaftung bestehenden System zum Vorschein gebracht, die es lohnenswert erscheinen lassen, dem Schlusswort von SchäferGölz Folge zu leisten: „Der Verfasser ist sich bewußt, dass dieser Vorschlag angesichts des Urteils des BGH vom 9. März 1981 derzeit kaum Aussichten hätte, Gesetz zu werden. Auch die Grundsatzentscheidung des obersten Zivilgerichts sollte jedoch Raum für weitere wissenschaftliche Überlegungen lassen“ [S. 184]. Dies gilt umso mehr als die Vorbelastungshaftung losgelöst von den Streitständen im Detail heute keineswegs über jeden Zweifel erhaben ist: zumindest de lege ferenda einer Aufgabe nicht abgeneigt: Drygala, ZGR 2006, 587 [610 f.]; zuletzt ausführlich für einen Verzicht auf den Unversehrtheitsgrundsatz im GmbH-Recht: Kersting, ZHR 175 (2011), 644 [647 ff.]. 32 Begründung RegE AktG 1965, abgedruckt: Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 60; Begründung RegE GmbHG 26.2.1973, BT-Drucks. 7/253, S. 96; dazu kritisch Robert Fischer: 3. Kap, Fn. 34.

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

Rechtslage widerspiegeln.33 Infolgedessen ist verständlich, warum der gordische Knoten einer überzeugenden Organisations- und Haftungsverfassung der Vorgesellschaft bislang weder von der Rechtsprechung noch von der Wissenschaft gelöst werden konnte. Daran wird sich auch in Zukunft kaum etwas ändern, weil die zur Rechtsfortbildung berufenen Stellen nicht über das geeignete Mittel zur Problemlösung verfügen. Das geeignete Schwert liegt heute ebenso wie vor über dreißig Jahren allein in der Hand des Gesetzgebers: „Die Probleme der Vorgesellschaft haben den Bundesgerichtshof von Anfang an in zahlreichen Entscheidungen beschäftigt, ohne daß man sagen kann, daß diese Probleme im Lauf der zurückliegenden 30 Jahre [. . .] eine abschließende Klärung gefunden haben, die den Instanzgerichten die für sie notwendige Rechtssicherheit und Rechtsklarheit vermittelt. Im Gegenteil, man muss m. E. einräumen, dass die 25 Entscheidungen, die im Nachschlagewerk des BGH verzeichnet sind, die gerade in diesem Bereich so wichtige Rechtssicherheit nicht gebracht haben, und man muß wohl auch hinzufügen, daß angesichts dieses Befundes der Gesetzgeber in einem besonderen Maß zu einer gesetzlichen Regelung der Vorgesellschaft aufgerufen ist, weil er sich insofern nur schwerlich auf die Möglichkeiten der Rechtsprechung berufen kann. Ich habe seinerzeit in der Sachverständigen-Kommission des Bundesjustizministeriums, die sich in den Jahren 1958–1962 mit den Vorarbeiten zur Reform des GmbH-Rechts befaßt hat, auf diese Notwendigkeit hingewiesen und bemängelt, daß der Entwurf zum Aktiengesetz 1965 von einer solchen Regelung Abstand genommen hat. Leider haben sich in der Folgezeit alle Entwürfe für ein neues GmbH-Gesetz dieser gesetzgeberischen Pflicht entzogen und diese Zurückhaltung damit begründet, es sei zweckmäßiger, die bestehenden Streitfragen der Wissenschaft und Rechtsprechung zur Klärung zu überlassen. Diese Begründung offenbart ein bedauerliches Versagen des Gesetzgebers und steht zu der Rechtswirklichkeit in den letzten 30 Jahren in einem deutlichen Widerspruch“.34

Den Knoten de lege ferenda zu durchschlagen würde bedeuten, ausdrücklich auf einen Unversehrtheitsgrundsatz zu verzichten und das Kapitalaufbringungsrecht auf seinen zentralen Regelungsgegenstand zu beschränken: die erstmalige tatsächliche Aufbringung des Kapitals durch die Einlageleistungen der Gründer oder Zeichner im Rahmen einer Kapitalerhöhung.35 Erstens werden die Auswirkungen einer Aufgabe des Unversehrtheitsgrundsatzes auf die einzelnen Elemente sowohl des Kapitalaufbringungssystems als auch 33 Besonders deutlich wird dies an § 41 Abs. 2 AktG, der in seiner historischen Konzeption ersichtlich nicht von der Vorgesellschaft als verpflichtungsfähigem Rechtsträger und der Kontinuität zur eingetragenen Gesellschaft ausgeht: K. Schmidt, FS Kraft 1998, S. 537 [537 ff.]; ders., GroßKomm, § 41 AktG, Rn. 103. 34 Robert Fischer, Pro GmbH 1980, S. 137 [160 ff.] (im Kontext zur GmbH-Novelle 1980; unmittelbar vor BGHZ 80, 129; bis heute im Kern trotz des richterrechtlichen Rechtsfortbildungsprozesses zutreffend). 35 Bereits vor dem MoMiG wurde zutreffend darauf verwiesen, dass wirtschaftliche Verluste der Vorgesellschaft das einmal ordnungsgemäß erbrachte Seriositätszeichen der Gründer nicht in Frage stellen: Bayer/Lieder, ZGR 2006, 875 [882]; Drygala, ZGR 2006, 587 [610].

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

365

der Haftungsverfassung der Vorgesellschaft beleuchtet, um dadurch das erhebliche Potenzial zur Vereinfachung und Entschärfung unbilliger Haftungsrisiken aufzuzeigen [1.]. Zweitens werden die einzelnen Ansätze zur Rechtfertigung des Unversehrtheitsgrundsatzes und der Vorbelastungshaftung aus der Grundsatzentscheidung BGHZ 80, 129 einer kritischen Nachprüfung unterzogen, die jedenfalls keine Argumente gegen die Abkehr vom Unversehrtheitsgrundsatz de lege ferenda aufzeigen wird [2.]. Drittens wird die Vereinbarkeit einer solchen Abkehr mit den Vorgaben der Publizitäts- und Kapitalrichtlinie nachgewiesen [3.]. Viertens werden zwei verschiedene Vorschläge zur Normierung der Haftungsverfassung der Vorgesellschaft unterbreitet [4.]. 1. Konsequenzen einer Aufgabe des Unversehrtheitsgrundsatzes Die Abkehr vom wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatz würde sich auf den Inhalt der Versicherung über die ordnungsgemäßen Mindestleistungen vor der Anmeldung [a)], auf das qualifizierte Erfüllungserfordernis einer Einlageleistung zur „freien Verfügung“ [b)], auf den Inhalt der Bankbestätigung über eine solche ordnungsgemäße Einlagenleistung [c)], auf die Bedeutung und den Umfang der Registerkontrolle [d)], auf die Abgrenzung von Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsrecht unter dem Gesichtspunkt der zeitlichen Geltung der Auszahlungssperren und der Insolvenzantragspflicht [e)] sowie auf sämtliche Haftungsrisiken der Gründer aus der Verlustdeckungs-, Vorbelastungs- und Differenzhaftung [f)] auswirken. a) Inhalt der Versicherung bei der Anmeldung Die Auswirkungen der Aufgabe des auf den Eintragungszeitpunkt bezogenen wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatzes im Gründungsrecht auf den Inhalt der Versicherung im Rahmen der Anmeldung (§ 8 Abs. 2 Satz 1 GmbHG, § 37 Abs. 1 AktG)36 lassen sich anhand der anerkannten Rechtslage im Kapitalerhöhungsrecht entwickeln: Seit der Aufgabe des „Vorbehalts der wertgleichen Deckung“,37 mit dem zunächst noch versucht wurde, die wertmäßige Unversehrtheit des Kapitalerhöhungsbetrages im Zeitpunkt der Anmeldung abzusichern,38 ist bei der Anmeldung im Rahmen einer Kapitalerhöhung nur noch zu versichern, dass die vor der Anmeldung zu erbringenden Mindestleistungen nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss in die freie Verfügungsgewalt der Gesellschaft zugeflossen und 36

Zum Inhalt dieser Versicherung ausführlich unten: S. 485 ff. BGH 18.3.2002 – II ZR 363/00, BGHZ 150, 197 [200 f.] = NJW 2002, 1716 [1718]; dazu unten: S. 489. 38 BGH 13.7.1992 – II ZR 263/91, BGHZ 119, 177 [187 f.] = NJW 1992, 3300 [3302 f.]; dazu unten: S. 488. 37

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

später nicht an den Einleger zurückgeflossen sind.39 Dementsprechend müsste auch bei der Gründung grundsätzlich nur noch versichert werden, dass die Einlageleistungen in die freie Verfügungsgewalt der Gesellschaft geleistet wurden und nicht an die Einleger zurückgeflossen sind. Bei einer Beschränkung des Kriteriums der freien Verfügung auf den Mittelzufluss zur freien Verfügung der Gesellschaft müsste de lege ferenda allerdings nur der erste (kapitalaufbringungsrechtliche) Teil der Versicherung abgegeben werden. Eine im Aktienrecht erforderliche Bankbestätigung würde sich auch nur hierauf erstrecken [unten c)]. Infolge einer Ausdehnung des zeitlichen Geltungsbereichs der kapitalerhaltungsrechtlichen Auszahlungssperren auf das Vorgesellschaftsstadium [unten e)] würde der zweite (kapitalerhaltungsrechtliche) Teil der strafbewehrten Versicherung entfallen. Vorsätzliche kapitalerhaltungsrechtlich unzulässige Auszahlungen aus dem aufgebrachten Gesellschaftsvermögen an einen der Gründer erfüllen den Tatbestand der Untreue (§ 266 StGB) gegenüber der Vorgesellschaft.40 Eine Versicherung der „Nichtvornahme solcher Auszahlungen“ ist zudem für eine auf den Mittelzufluss beschränkte Registerkontrolle nicht notwendig [unten d)]. Zudem darf nicht übersehen werden, dass eine vorsätzliche verbotene Auszahlung aufgrund ihrer zivil- und strafrechtlichen Relevanz zulasten des Leitungsorgans (§ 43 Abs. 3 Satz 1 GmbHG, § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG; § 266 StGB) von diesem gegenüber dem Registergericht verschwiegen werden würde. Mehr als kapitalerhaltungsrechtlich missbilligte Auszahlungen unter Strafe zu stellen und die Weggabe von Gesellschaftsvermögen an die Gesellschafter zusätzlich mit einer zivilrechtlichen Haftung des Leitungsorgans sowie des Auszahlungsempfängers (§ 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG, § 62 Abs. 1 Satz 1 AktG) zu belegen, ist auch im traditionell gläubigerschutzgeprägten festen Kapitalsystem kaum praktikabel.41 Im Fall einer Abkehr vom Unversehrtheitsgrundsatz und der Vorbelastungshaftung würde auch die Pflicht zur Versicherung über die Vorbelastungsfreiheit des Gesellschaftsvermögens entfallen.42 Damit hätte sich der Streit über die Nachmeldepflicht durch das Leitungsorgan bezüglich einer Vorbelastung zwi39

BGH 18.3.2002 – II ZR 363/00, BGHZ 150, 197 [201] = NJW 2002, 1716 [1718]. Nicht speziell zu Auszahlungen im Vorgesellschaftsstadium, sondern zu kapitalerhaltungsrechtswidrigen Auszahlungen im Allgemeinen und daher bei einer Ausdehnung der Kapitalerhaltung auf die Vorgesellschaft übertragbar: BGH 6.5.2008 – 5 StR 34/08, NStZ 2009, 153 [154] (ständige Rechtsprechung); Altmeppen, Roth/Altmeppen, § 43 GmbHG, Rn. 144 ff.; Haas/Ziemons, Michalski, § 43 GmbHG, Rn. 263. 41 So zuletzt auch: Taufner, Sacheinlage 2010, S. 180 f.; insgesamt zur freien Verfügung unten: S. 469 ff. 42 Im Anschluss an BGH 9.3.1981 – II ZR 54/80, BGHZ 80, 129 [143] = NJW 1981, 1373 [1376] wird diese Versicherung jedenfalls im GmbH-Recht einhellig gefordert: Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 8 GmbHG, Rn. 14; unter anderem bestätigt in BGH 9.12.2002 – II ZB 12/02, BGHZ 153, 158 [162] = NJW 2003, 892 [893]; abweichend für das Aktienrecht: Döbereiner, Spindler/Stilz, § 37 AktG, Rn. 3. 40

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

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schen Anmeldung und Eintragung der Gesellschaft erledigt: Eine Auffassung will einen „circulus vitiosus ständig neuer Versicherungen“ vermeiden,43 die Gegenauffassung will den gerichtlichem Prüfungsumfang mit dem Informationsfluss von der Gesellschaft an das Gericht in zeitlicher Hinsicht abstimmen.44 Durch eine Abkehr vom Unversehrtheitsgrundsatz entfiele sowohl die registergerichtliche Prüfung der Vorbelastungsfreiheit im Eintragungszeitpunkt als auch die Pflicht zur Abgabe einer schon am nächsten Tag überholten Versicherung zur Deckung des Nennkapitals durch das Gesellschaftsvermögen. Eine solchermaßen abgestimmte, teufelskreisfreie Rechtslage de lege ferenda hätte zudem den Vorzug, dass das Gesetz demjenigen, der die strafbewehrte Versicherung über die Einlageleistungen bei der Anmeldung abzugeben hat, rechtssicher vor Augen führt, was von ihm genau zu versichern ist.45 b) Qualifiziertes Erfüllungserfordernis der „freien Verfügung“ Das qualifizierte Erfüllungskriterium der Einlageleistung zur „freien Verfügung“ der Gesellschaft (§§ 7 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3, 8 Abs. 2 Satz 1 GmbHG, § 36 Abs. 2 AktG) würde sich bei einer Erstreckung der kapitalerhaltungsrechtlichen Auszahlungssperren auf das Vorgesellschaftsstadium [unten d)] ebenfalls nur auf den Mittelzufluss in die freie Verfügungsgewalt der Gesellschaft beziehen.46 Der Geldeinleger hätte seine Pflicht zur Einlageleistung unabhängig davon erfüllt, ob er vor oder nach der Leistung seinerseits eine Leistung aus dem Gesellschaftsvermögen empfangen hat oder infolge einer Abrede empfangen soll. Nicht rechtsverbindliche Absprachen über künftige Auszahlung an einen der Gründer wären unschädlich, während rechtsverbindliche Abreden und tatsächliche Auszahlungen zwar nicht die Erfüllung der Einlagepflicht in Frage stellen, dafür aber an (gegebenenfalls zu modifizierenden) kapitalerhaltungsrechtlichen Maßstäben zu messen wären und deswegen im Einzelfall einen Rückzahlungsanspruch gegen den Gründer begründen könnten. Derzeit wird in solchen Leistungen und Abreden – jedenfalls teilweise „dogmatisch nicht begründbar“ 47 – ein Verstoß gegen das Erfüllungserfordernis der 43 Bayer, Lutter/Hommelhoff, § 8 GmbHG, Rn. 10, 12; ähnlich: Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 8 GmbHG, Rn. 14; Jaeger, Ziemons/Jaeger, § 8 GmbHG, Rn. 16; Ulmer, GroßKomm, § 8 GmbHG, Rn. 32. 44 Lieb, FS Zöllner 1998, 347 [360 f.]; Roth, Roth/Altmeppen, § 8 GmbHG, Rn. 28; das Ziel ließe sich auch durch ein Abstellen auf den Anmeldezeitpunkt für die Vorbelastungsprüfung erreichen; dazu unten: S. 375 f. 45 Zu Recht kritisch gegenüber der nicht eindeutigen Gesetzeslage: Lindemeier, RNotZ 2003, 503 [505]. 46 Zu den Anforderungen der Einlageleistung zur „freien Verfügung“ der Gesellschaft unten: S. 469 ff. 47 Pentz, MünchKomm, § 41 AktG, Rn. 44; zu den dogmatischen Verrenkungen im Zusammenhang mit dem Kriterium der freien Verfügung de lege lata unten: S. 472 ff.

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

freien Verfügung gesehen. Die insoweit auftretenden dogmatischen Schwierigkeiten bei der Begründung sachgerechter Ergebnisse, die sich de lege ferenda zwanglos aus den gegebenenfalls zu modifizierenden kapitalerhaltungsrechtlichen Vorschriften ableiten ließen, könnten auf diese Weise beseitigt werden: Es müsste nicht mehr aus einer missbilligten Auszahlung durch die (widerlegbare) Vermutung einer Absprache auf die fehlende freie Verfügungsgewalt der Gesellschaft über eine grundsätzlich ordnungsgemäß erbrachte Einlageleistung geschlossen werden. Vielmehr wäre der überzeugende Anknüpfungspunkt für die Rückzahlungspflicht die (kapitalerhaltungsrechtlich) missbilligte Auszahlung. c) Inhalt der haftungsbewehrten Bankbestätigung Die zur Anmeldung erforderliche Bankbestätigung über die Geldeinlageleistung zur freien Verfügung der Gesellschaft (§ 37 Abs. 1 Satz 3, Satz 4 AktG)48 würde sich allein auf die von der Bank ohne weiteres zu beurteilende Einzahlung zur freien Verfügung beziehen, so dass die Anforderungen an das Kriterium der freien Verfügung in sämtlichen Bereichen identisch wären: als qualifiziertes Erfüllungserfordernis der Einlagepflicht, als Bezugspunkt der strafbewehrten Versicherungen und als Bezugspunkt der mit einer Garantiehaftung verbundenen Einzahlungsbestätigung eines Kreditinstituts im Rahmen der Anmeldung. Die bis heute herrschende Auffassung misst der Bankbestätigung zwar keine umfassende Garantie der freien Verfügbarkeit im Sinne der hierauf bezogen herrschenden Ansicht49 bei, nimmt aber gleichwohl eine über die Bestätigung der Einzahlung zur freien Verfügung im hier verstandenen Sinn hinausgehende Reichweite der Bankbestätigung an; zur Vermeidung unbilliger Haftungsrisiken wird die Haftung in diesem überschießenden Bereich von der Kenntnis des Kreditinstituts (von entsprechenden Abreden) abhängig gemacht und damit insoweit der Charakter einer Garantiehaftung durchbrochen.50 Dieses Verständnis von der 48 Diese Vorschrift ist bei einer nicht zwingenden Vorlage einer Bankbestätigung im GmbH-Recht analog anzuwenden: BGH 18.2.1991 – II ZR 104/90, BGHZ 113, 335 [361 ff.] = NJW 1991, 1754 [1756 f.]; BGH 16.12.1996 – II ZR 200/95, NJW 1997, 945 [945]; Hermanns, Michalski, § 57 GmbHG, Rn. 40. 49 Insbesondere: Schädlichkeit von Auszahlungsabreden; dazu unten: S. 469 ff. 50 BGH 1.7.2008 – II ZR 283/06 [Tz. 26], BGHZ 175, 86 [97 f.] = NJW-RR 2008, 860 [863 f.]; Bayer, FS Horn 2006, S. 271 [282 f., 287 ff.]; Butzke, ZGR 1994, 94 [106 ff.]; Hüffer, ZGR 1993, 474 [485]; Kämpgen, Haftung 2006, S. 110 ff., 151 ff.; Kleindiek, FS Westermann 2008, S. 1073 [1084 f.]; Nicolai, WM 1997, 993 [996 f.]; Passow, Haftung 2002, S. 74 ff.; Pentz, MünchKomm, § 37 AktG, Rn. 30 ff.; Röhricht, FS Boujong 1996, S. 457 [470 ff.]; Rümker, ZBB 1991, 176 [178]; Spindler, ZGR 1997, 537 [541]; auch in Österreich wird ein über die tatsächliche Geldeinzahlung hinausreichender, auch die (extensiv verstandene) „freie Verfügbarkeit“ erfassender Inhalt der Bankbestätigung gefordert und eine hierfür unbillige Garantiehaftung durch Verschuldenskriterien (Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis) vermieden: Fellner/Kaindl, ÖBA 2006, 103 [103 ff.].

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

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Reichweite der Bankbestätigung ist in erster Linie auf die Gesetzessystematik und das extensive Verständnis des Kriteriums der freien Verfügung in den anderen Bereichen der lex lata zurückzuführen.51 Sollten die Anforderungen an die freie Verfügung de lege ferenda im hier vorgeschlagenen Sinn vereinheitlicht werden, entfiele jeder Anknüpfungspunkt für einen überschießenden Inhalt der Bankbestätigung, so dass der Weg zu einer in der Vergangenheit bereits mehrfach geforderten Beschränkung des Inhalts der Bestätigung auf die tatsächliche Einzahlung und die Verfügungsmöglichkeit des Leitungsorgans frei wäre.52 Nur in diesem Kernbereich ist eine Garantiehaftung des Kreditinstituts ohne weiteres gerechtfertigt.53 Eine Bestätigung der kontoführenden Bank ist grundsätzlich die geeignetste Form des Nachweises über den Mittelzufluss in die freie Verfügungsgewalt der Gesellschaft.54 Eine weitergehende Haftung in Abhängigkeit davon, welche Umstände der nicht nachforschungspflichtigen Bank im Einzelfall bekannt sind,55 kann demgegenüber nicht überzeugen, weil jede Ausdehnung über die Einzahlung zur freien Verfügung im hier de lege ferenda zugrundegelegten

51 Röhricht, FS Boujong 1996, S. 457 [466]: Es sollte „auch nicht länger in Zweifel gezogen werden, daß [. . .] der in § 37 Abs. 1 Satz 3 AktG geforderte Nachweis [. . .] im Grundsatz die gleiche Tragweite haben soll, wie die von der Anmeldung nach Satz 1 abzugebende [und] nach Satz 2 durch einen Nachweis zu belegende Erklärung [. . .] des Vorstandes“. Dieser Forderung in Röhrichts „Nachlese“ zu dem durch zwei Entscheidungen Anfang der 1990er Jahre (BGH 13.7.1992 – II ZR 263/91, BGHZ 119, 177 = NJW 1992, 3300; BGH 18.2.1991 – II ZR 104/90, BGHZ 113, 335 = NJW 1991, 1754) entbrannten Streit über den Inhalt der Bankbestätigung wird die hier vorgeschlagene Vereinheitlichung der Anforderungen an die freie Verfügung gerecht. 52 Zu diesen Forderungen: Appell, ZHR 157 (1993), 213 [220 ff.]; Blecker, Freie Verfügung 1995, S. 163 f.; Kübler, ZHR 157 (1993), 196 [212]; Wastl/Pusch, WM 2007, 1403 [1409 f.]; insoweit wird de lege lata für eine Abkopplung des Inhalts der Bankbestätigung von der Frage der Erfüllungswirkung der Einlage sowie der Versicherung im Rahmen der Anmeldung plädiert. De lege ferenda würde das Kriterium der freien Verfügung in allen Bereichen gleichen Anforderungen unterliegen. Vor den BGH-Entscheidungen der 1990er Jahre wurde der Inhalt der Bankbestätigung ebenfalls auf diesen hiernach maßgeblichen Kernbereich der Einzahlung beschränkt: LG Hamburg 16.12. 1975 – 23 O 109/75, NJW 1976, 1980 [1980 f.]; Barz, GroßKomm3, § 37 AktG, Anm. 3. 53 Wastl/Pusch, WM 2007, 1403 [1410]; soweit Kritik an einer verschuldensunabhängigen Haftung der Bank geübt wird, bezieht sich diese auf den de lege ferenda nicht erfassten Inhalt (Nachweise: 3. Kap., Fn. 50). Das berechtigte Anliegen, eine schärfere Haftung der Bank verglichen mit den im engeren Verhältnis zur Gesellschaft stehenden Personen (§ 9a GmbHG) zu vermeiden, rechtfertigt im Kernbereich der Bankbestätigung keine Einschränkung, weil die kontoführende Bank die für die Beurteilung einer allein auf den Kernbereich bezogenen freien Verfügungsgewalt erheblichen Umstände selbst ohne weiteres ermitteln kann. 54 Bayer, FS Horn 2006, S. 271 [288]; Hüffer, ZGR 1993, 474 [486] („Die Bankbestätigung ergänzt also nur die Zulassung der Buchgeldzahlung und hat deshalb den Zweck, diese der Barzahlung gleichwertig zu machen“); Röhricht, FS Boujong 1996, S. 457 [462]. 55 BGH 1.7.2008 – II ZR 283/06 [Tz. 26], BGHZ 175, 86 [97 f.] = NJW-RR 2008, 860 [863 f.].

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

Sinn hinaus der vom BGH früher noch wie folgt umschriebenen Bedeutung der Bankbestätigung im System der Kapitalaufbringung nicht gerecht wird: „[Ihr] kommt eine weitreichende Bedeutung zu: Wird sie dem Registergericht [. . .] vorgelegt, braucht es keine weiteren Nachforschungen über die Kapitalaufbringung durchzuführen [. . .]. Die Richtigkeit der Bestätigung ist entscheidende Voraussetzung für die zutreffende Unterrichtung der auf die Registereintragungen vertrauenden Öffentlichkeit, insbesondere der Gläubiger und künftiger Aktionäre“.56

Da weder für das Registergericht noch für die Öffentlichkeit im Allgemeinen und die Gläubiger und künftigen Gesellschafter im Besonderen ersichtlich ist, welche schädlichen Umstände (Abreden) „dem Kreditinstitut aufgrund seiner Funktion innerhalb des konkreten Kapitalaufbringungsvorgangs bekannt“ 57 geworden sind, müsste das Registergericht grundsätzlich in jedem Fall selbst Nachforschungen anstellen, um das angesprochene Vertrauen der Öffentlichkeit zu schützen. Angesichts der Tatsache, dass sich die Bankbestätigung grundsätzlich auf einen vor der Anmeldung liegenden Stichtag bezieht und selbst eine noch so scharfe Registerkontrolle einen Verlust oder Rückfluss der Einzahlungen vor der Bekanntmachung der Eintragung, die als alleinige Vertrauensgrundlage der Öffentlichkeit in Betracht kommt, nicht ausschließen kann, wäre eine solche Prüfung des Registergerichts zur Bildung eines Vertrauens auf fehlende Rückzahlungen, Rückzahlungsabsprachen oder wirtschaftliche Verluste jedoch schlechterdings ungeeignet. Bezieht sich die Bankbestätigung dagegen wie bereits teilweise de lege lata gefordert und hier zumindest de lege ferenda vorgeschlagen nur auf die tatsächliche Einzahlung in die Verfügungsgewalt des Leitungsorgans, braucht das Registergericht insoweit infolge der Garantiehaftung für die Bankbestätigung keine weiteren Nachforschungen durchzuführen und auch die Öffentlichkeit darf sich darauf verlassen, dass die bestätigten Einlageleistungen zum angegebenen Zeitpunkt tatsächlich erfolgt sind. Es versteht sich von selbst, dass aus dieser Information erst recht keine Rückschlüsse über das Fehlen von Rückzahlungen, Rückzahlungsabsprachen oder operativen Verlusten abgeleitet werden können. Da eine solche Sicherheit jedoch durch eine weiter reichende Bankbestätigung ebenso wenig erreicht werden kann, stehen einer ausdrücklichen Beschränkung des Inhalts der Bankbestätigung auf die Einzahlung zur freien Verfügung keine durchgreifenden Bedenken entgegen; vielmehr würde die folgende Feststellung von Röhricht die im Fall einer solchen Beschränkung bestehende Rechtslage uneingeschränkt zutreffend beschreiben: „Macht man sich diese systematischen Zusammenhänge bewußt, so wird deutlich, daß das Gesetz in durchaus richtiger Erkenntnis der Bedeutung und Funktion des 56

BGH 13.7.1992 – II ZR 263/91, BGHZ 119, 177 [180] = NJW 1992, 3300 [3301]. BGH 1.7.2008 – II ZR 283/06 [Tz. 26], BGHZ 175, 86 [97] = NJW-RR 2008, 860 [864]; so bereits: Bayer, FS Horn 2006, S. 271 [282], im Anschluss an Röhricht, GroßKomm, § 37 AktG, Rn. 26 („Wissens- und Einflusssphäre“); ähnlich: Rümker, ZBB 1991, 176 [178] („Kenntnisnahmemöglichkeit“). 57

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

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Kreditinstituts im Prozeß der Kapitalaufbringung von ihm nicht mehr verlangt, als es ohne Überforderung der ihm zu Gebote stehenden Möglichkeiten und ohne unzumutbare Gefahr, selber für die Kapitalaufbringung in die Haftung genommen zu werden, leisten kann“.58

d) Bedeutung und Umfang der registergerichtlichen Kontrolle Eine Aufgabe des Unversehrtheitsgrundsatzes würde sich wie folgt auf die Bedeutung und den Prüfungsumfang der Eintragungskontrolle durch das Registergericht auswirken: Ihr käme nur noch die Bedeutung zu, für die Vergangenheit zu bestätigen, dass die Gesellschaft bereits im Errichtungszeitpunkt aufgrund einer ordnungsgemäßen Kapitalausstattung den Anspruch hatte, als juristische Person anerkannt zu werden.59 Dieses Verständnis geht davon aus, dass der Errichtungszeitpunkt der einzige Zeitpunkt ist, in dem die (Vor-)Gesellschaft garantiert über die gesetzlich geforderte Kapitalausstattung verfügt. Da bei einer Maßgeblichkeit des Errichtungszeitpunkts nicht nur der Umfang der registergerichtlichen Kontrolle, sondern auch das bestehende Haftungsrisiko eines Gründers beschränkt werden könnte [unten f.], ist schon an dieser Stelle die Überzeugungskraft des naheliegenden Einwandes, erst die tatsächliche – jedenfalls im Errichtungszeitpunkt noch nicht erfolgte – Einlageleistung und nicht schon das Einlageversprechen bei der Errichtung rechtfertige die Haftungsbeschränkung, zu erschüttern: Zunächst sind die beiden angesprochenen gesetzlichen Vorgaben zur Kapitalausstattung von Kapitalgesellschaften in Erinnerung zu rufen: Erstens ist die Gesellschaft schon bei ihrer Errichtung mit Einlageforderungen gegen die Gründer auszustatten, deren Wert dem von diesen festgelegten Nennkapital entspricht. Zweitens sind auf sämtliche Einlageforderungen Mindestleistungen zu erbringen, die ebenfalls der registergerichtlichen Kontrolle unterliegen. Bei genauer Betrachtung sollte nur die vorbehaltlose Begründung der Einlagepflicht, nicht aber die tatsächliche Einlageleistung den Anknüpfungspunkt für die Haftungsbeschränkung auf das Vermögen der Gesellschaft darstellen. Dieser Ansatz erfährt nicht zuletzt vor dem Hintergrund eines mittlerweile anerkannten Hin- und Herzahlens (unter eingeschränkten Voraussetzungen) Bestätigung: Erbringt der Gründer vor der Anmeldung die geforderte Mindestleistung auf seine Einlagepflicht, steht fest, dass die Einlageforderung in dieser Höhe entweder bereits von Anfang an vollwertig war oder sich eine zunächst fehlende Vollwertigkeit nicht nachteilig für die Gesellschaft und ihre Gläubiger ausgewirkt hat. So

58 Röhricht, FS Boujong 1996, S. 457 [473]; in diesem Sinn auch: Kämpgen, Haftung 2006, S. 45 f. 59 Vgl. Jäger, Gesellschafterhaftung 1994, S. 155, allerdings bezogen auf einen Anerkennungsanspruch im Zeitpunkt der Anmeldung; ausdrücklich gegen die Maßgeblichkeit des Errichtungszeitpunkts, S. 156 f.

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

gesehen ist die Situation im Zeitpunkt der Errichtung mit der Situation im Eintragungszeitpunkt bei einem erfüllungswirksamen Hin- und Herzahlen vergleichbar. In diesem Fall verfügt die Gesellschaft auch nur über (idealerweise noch) vollwertige Ansprüche gegen die Gesellschafter. Wenn die Haftungsbeschränkung auf das bestehende Vermögen im Fall des Hin- und Herzahlens gebilligt wird, erhellt nicht ohne weiteres, warum eine Haftungsbeschränkung auf das Vermögen der ebenfalls mit Forderungen gegen die Gesellschafter ausgestatteten Vorgesellschaft vor der Anmeldung und der Eintragung von vornherein ausgeschlossen sein sollte:60 Wird die Mindesteinlageleistung tatsächlich erbracht, steht fest, dass schon im Errichtungszeitpunkt unter Kapitalgesichtspunkten ein Anspruch auf Anerkennung als juristische Person bestand. Erbringt der Gesellschafter seine Mindestleistungen vor der Anmeldung dagegen nicht, drängt sich die Frage auf, was mit einer unbeschränkten Haftung des nicht leistungsfähigen Gründers gewonnen ist: Wirklich getroffen von einer unbeschränkten Innen- oder Außenhaftung sind mithin nur diejenigen Gesellschafter, die von Anfang an einen Anspruch auf Anerkennung ihrer Gesellschaft als juristische Person verbunden mit einer Haftungsbeschränkung auf deren Vermögen hatten. Daher gilt es, de lege ferenda die bestehenden Haftungsrisiken einzuschränken [unten f)] und konsequenterweise den Prüfungsumfang des Registergerichts auf die ordnungsgemäße Kapitalausstattung im Errichtungszeitpunkt zurückzuführen. Am Erfordernis der tatsächlichen Mindestleistungen vor der Anmeldung ist gleichwohl festzuhalten; sie bilden eine geradezu unerlässliche Grundlage für die mit der Eintragung einhergehende Bestätigung, dass die Gesellschaft im Errichtungszeitpunkt ordnungsgemäß kapitalisiert war. Aufgrund einer praktisch kaum durchführbaren und für den Rechtsverkehr nicht verlässlichen Bonitätskontrolle von ausstehenden Einlagepflichten 61 ist die tatsächliche Mindestleistung vor der Anmeldung der nächstliegende Anknüpfungspunkt für eine durch die Registerkontrolle zu gewährleistende Mindestseriosität. In Anlehnung an das oben Gesagte ist die Bedeutung der tatsächlichen Mindestleistung wie folgt zu verstehen: Sie bestätigt – einfach nachprüfbar – dass die Gesellschaft im Errichtungszeitpunkt in Höhe der Mindestleistungspflicht mit werthaltigen Einlageforderungen ausgestattet war. Dass beispielsweise aus einer Bankbestätigung ersichtlich ist, dass die Gesellschaft auch zu einem Zeitpunkt nach der Errichtung tatsächlich frei über Einzahlungen verfügen konnte, ist von untergeordneter Bedeutung. Es

60 Zuletzt im Kontext der Haftungsbeschränkung mit dem Hinweis auf den marginalen Unterschied zwischen einer tatsächlichen Einlageleistung und einer Forderung gegen den Gesellschafter nach der Zulassung des Hin- und Herzahlens (vor der Eintragung): Kersting, ZHR 175 (2011), 644 [657]. 61 Zu den Bedenken gegen ein Prüfungsrecht bei zulässigerweise ausstehenden Geldeinlagen: S. 61 ff.

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

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kommt vielmehr darauf an, dass die Bestätigung geeignet ist, die bereits von vornherein ordnungsgemäße Kapitalausstattung der Gesellschaft in einer Weise zu dokumentieren, die einer ohne großen Aufwand durchführbaren Kontrolle des Registergerichts zugänglich ist. Ein solches Verständnis von der (eingeschränkten) Bedeutung der registergerichtlichen Kontrolle hat Auswirkungen auf den Prüfungsumfang und die Festlegung von Eintragungshindernissen: Bei einer Aufgabe des Unversehrtheitsgrundsatzes müsste das Registergericht lediglich feststellen, ob die erforderlichen Mindesteinzahlungen auf die übernommenen Geldeinlageverpflichtungen tatsächlich erbracht worden sind und ob bei einer Festsetzung von Austauschverträgen als Sachübernahme ein ausgewogenes Verhältnis von Leistung und Gegenleistung im Errichtungszeitpunkt vereinbart wurde. Auf dieser Grundlage würden sich zahlreiche umstrittene Rechtsfragen eindeutig beantworten lassen: Wie wirken sich Wertverluste der Sacheinlage zwischen Anmeldung und Eintragung aus [aa)]? Wie wirken sich Vorbelastungen zwischen Anmeldung und Eintragung aus [bb)]? Außerdem würde die Funktion des Registergerichts für die Sicherung der Kapitalaufbringung in ein anderes Licht gerückt, das verhindert, dass die wenigen Teilnehmer des Rechtsverkehrs, die aus der Eintragung der Gesellschaft auf das Vorhandensein eines „verlautbarten Haftungsfonds“ schließen,62 in diesem nicht umfassend und verlässlich zu schützenden Vertrauen enttäuscht werden [cc)]. aa) Wertverlust der Sacheinlage nach der Anmeldung vor der Eintragung Der Streit über den für die registergerichtliche Wertkontrolle maßgeblichen Stichtag erklärt sich dadurch, dass durch die GmbH-Novelle 1980 für die Differenzhaftung des Sacheinlegers (§ 9 Abs. 1 Satz 1 GmbHG) auf den Anmeldezeitpunkt abgestellt wurde, während hinsichtlich eines Eintragungshindernisses bei Wertminderungen vor der Eintragung festgestellt wurde: „Sollte der Wert einer Sacheinlage in der Zeit zwischen ihrer Einbringung und der Eintragung [. . .] sinken, so wird das Gericht, dem dies bekannt wird, die Eintragung nach [. . . § 9c GmbHG] abzulehnen haben“.63

Zuletzt hat sich insbesondere Roth für die Maßgeblichkeit des Eintragungszeitpunkts als Bewertungsstichtag für die registergerichtliche Prüfung ausgesprochen.64 Bemerkenswerterweise soll ein Eintragungshindernis auch dann bestehen,

62 BGH 9.3.1981 – II ZR 54/80, BGHZ 80, 129 [136] = NJW 1981, 1373 [1374]; zu diesem Argument für den wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatz und der Vorbelastungshaftung unten: S. 403 ff. 63 Begründung RegE GmbH-Novelle 15.12.1977, BT-Drucks. 8/1347, S. 35. 64 Roth, Roth/Altmeppen, § 9c GmbHG, Rn. 10 f.; ähnlich: Döbereiner, Spindler/ Stilz, § 38 AktG, Rn. 5 (Zeitpunkt der Registerkontrolle); Rudorf, MittRhNotK 1988, 163 [169]; Ulmer, GroßKomm, § 9c GmbHG, Rn. 21; in seiner Begründung verweist

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

wenn am Einlagegegenstand vor der Eintragung eingetretene Wertminderungen durch anderweitige Gewinne ausgeglichen worden sind („Preis des Abgehens vom wertrisikolosen Normalfall der Geldeinlage“).65 Der darin zum Ausdruck kommende Sanktionscharakter ist jedoch umso bedenklicher, als die Gesellschafter zur Vermeidung des Vorwurfs einer verdeckten Sacheinlage auch nach dem MoMiG gezwungen sind, der Gesellschaft Sachleistungen auch schon vor der Anmeldung zur freien Verfügung zu überlassen. Zudem belegen diese Aussagen das bereits de lege lata bestehende Bedürfnis nach einer stimmigen Abstimmung von Vorbelastungs- und Differenzhaftung.66 Nach überwiegender Auffassung besteht ein Eintragungshindernis dagegen nur, soweit der Wert der Sacheinlage im Anmeldezeitpunkt nicht den festgesetzten Wert erreicht.67 Die Konsequenzen, die von den Vertretern dieser Ansicht bei einem Wertverlust zwischen Anmeldung und Eintragung gezogen werden, hängen von der jeweiligen Einschätzung zum Umfang der Vorbelastungshaftung und zur Frage ab, ob eine vor der Eintragung eingetretene Vorbelastung ein Eintragungshindernis darstellt. Eine Abkehr vom Unversehrtheitsgrundsatz hätte zur Folge, dass eine ordnungsgemäße Sachleistung schon dann gegeben ist, wenn der Sachwert in der Satzung mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes zutreffend bewertet wurde. Dementsprechend wäre die derzeit infolge der Maßgeblichkeit des Zeitpunkts der Anmeldung in der Differenzhaftung enthaltene Unversehrtheitskomponente durch ein ausdrückliches Abstellen auf den Wert der Sache im Zeitpunkt der Begründung der Leistungspflicht zu streichen. Damit entfiele der Anknüpfungspunkt für den von der Gegenauffassung de lege lata nachvollziehbar hergestellten Bezug der registergerichtlichen Wertkontrolle auf den Zeitpunkt der Anmeldung. Vor dem Hintergrund, dass die in der oben zitierten Entwurfsbegründung zur GmbH-Novelle zum Ausdruck kommende Maßgeblichkeit des Eintragungsstichtages im insoweit neutralen Wortlaut (§ 9c Abs. 1 GmbHG) nicht

auch der BGH auf die im Text zitierte Aussage aus den Materialien zur GmbH-Novelle: BGH 9.3.1981 – II ZR 54/80, BGHZ 80, 129 [132] = NJW 1981, 1373 [1375 f.]. 65 Roth, Roth/Altmeppen, § 9c GmbHG, Rn. 11; ähnlich: Roth, Roth/Altmeppen, § 11 GmbHG, Rn. 17. 66 Diesbezüglich wird unten ausgeführt, dass die Wertverlustrisiken der Sacheinlage zwischen Einbringung und Anmeldung durch eine teleologischen Reduktion der Differenzhaftung auf sämtliche Gründer im Wege der Vorbelastungshaftung verteilt werden können: S. 441 ff. 67 Angermayer, Sacheinlagen 1994, S. 238 ff.; Bayer, Lutter/Hommelhoff, § 9c GmbHG, Rn. 16; Geßler, BB 1980, 1385 [1387]; Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 9c GmbHG, Rn. 8, 10; Kind, Differenzhaftung 1984, S. 103 f.; Kersting, ZHR 175 (2011), 644 [658 f.]; Kleindiek, K. Schmidt/Lutter, § 38 AktG, Rn. 8; Pentz, MünchKomm, § 38 AktG, Rn. 25; Priester, ZIP 1982, 1141 [1145 f.]; Trölitzsch, Differenzhaftung 1998, S. 202 ff.; Tebben, Michalski, § 9c GmbHG, Rn. 34 ff.; von Rössing, Sachgründung 1984, S. 142 ff.; Winter/Veil, Scholz, § 9c GmbHG, Rn. 33.

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

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zum Ausdruck kommt,68 könnte dieser beibehalten werden. Danach hat das Registergericht die Eintragung abzulehnen, wenn die Gesellschaft nicht ordentlich errichtet und angemeldet wurde, insbesondere wenn Sacheinlagen nicht nur unwesentlich überbewertet „worden sind“. Ebenso wie es de lege lata naheliegt, aus Wortlaut und Systematik entgegen der unrealistischen Anmerkung in der Entwurfsbegründung die Unbeachtlichkeit negativer Wertentwicklungen nach der Anmeldung nicht nur für die Haftung des Sacheinlegers, sondern auch für die Frage eines Eintragungshindernisses anzunehmen,69 würden Wortlaut und Systematik bei einer Zurückführung der Verantwortlichkeit des Sacheinlegers auf den Wert der Sachleistungspflicht im Zeitpunkt ihrer Begründung für die Maßgeblichkeit dieses Wertes zur Beurteilung eines Eintragungshindernisses streiten. bb) Vorbelastung zwischen Anmeldung und Eintragung Nach zuletzt insbesondere von Roth bekräftigter Auffassung und der Rechtsprechung stellt jede Vorbelastung des Gesellschaftsvermögens im Zeitpunkt der Eintragung ein Eintragungshindernis dar.70 Nach herrschender Auffassung im Schrifttum sollen jedoch Vorbelastungen, die zwischen Anmeldung und Eintragung eingetreten sind, der Eintragung nicht entgegenstehen, solange die aus der Vorbelastungshaftung resultierenden Ansprüche gegen die Gründer werthaltig sind; ist die Werthaltigkeit nicht gegeben, ist die Eintragung auch nach dieser Ansicht abzulehnen.71 Auch in der Insolvenzreife der Vorgesellschaft wird ein

68

Zur „Neutralität“ des Wortlauts: Winter/Veil, Scholz, § 9c GmbHG, Rn. 33. Stellvertretend für die oben (3. Kap., Fn. 67) Genannten: Tebben, Michalski, § 9c GmbHG, Rn. 35; hierauf ist zurückzukommen, weil die sich nicht im Wortlaut des Gesetzes wiederfindende unrealistische Anmerkung aus den Materialien eine der Säulen darstellt, auf denen der wertmäßige Unversehrtheitsgrundsatz und die hieraus abgeleitete Vorbelastungshaftung steht, und sich diese Säule nach alledem gerade nicht direkt auf das Gesetz zurückführen lässt; dazu in der Auseinandersetzung mit der Begründung zu BGHZ 80, 129 unten: S. 398. 70 BGH 9.3.1981 – II ZR 54/80, BGHZ 80, 129 [143] = NJW 1981, 1373 [1376]; OLG Düsseldorf 3.12.1997 – 3 Wx 545/97, GmbHR 1998, 235 [236]; BayObLG 7.10.1998 – 3Z BR 177/98, GmbHR 1998, 1225 [1225 f.]; Fleck, GmbHR 1983, 5 [12]; Heidinger, Spindler/Stilz, § 41 AktG, Rn. 85 f.; Keilbach, MittRhNotK 2000, 365 [375]; G. H. Roth, DNotZ 1989, 3 [7 ff.]; ders., Roth/Altmeppen, § 9c GmbHG, Rn. 13, mit dem Hinweis auf die Wertungswidersprüche auf der Grundlage der herrschenden Ansicht im Schrifttum: Spannungsverhältnis von Vorbelastungs- und Differenzhaftung; Abstimmung des Informationsflusses an das Registergericht mit dessen Prüfungsumfang; diese Widersprüche wären de lege ferenda beseitigt. 71 Ammon, DStR 1995, 1311 [1313]; Bayer, Lutter/Hommelhoff, § 9c GmbHG, Rn. 19; Döbereiner, Spindler/Stilz, § 38 AktG, Rn. 4; Geißler, GmbHR 2004, 1181 [1183 ff.]; Maurer, BB 2001, 2537 [2540]; Kleindiek, K. Schmidt/Lutter, § 38 AktG, Rn. 7; K. Schmidt, Scholz, § 11 GmbHG, Rn. 123; Winter/Veil, Scholz, § 9c GmbHG, Rn. 29; weitere Nachweise gegen die (Praktikabilität der) Rechtsprechung: 3. Kap., Fn. 73. 69

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

Eintragungshindernis gesehen.72 Beide Auffassungen stimmen allerdings trotz aller Gegensätze in einem Punkt überein und insofern ist beiden Seiten uneingeschränkt zuzustimmen: im Hinweis auf die fehlende Praktikabilität der jeweiligen Gegenansicht.73 Umso dringlicher erscheint die Herstellung einer praktikablen Rechtslage de lege ferenda. Durch eine Abkehr vom Unversehrtheitsgrundsatz entfällt die umstrittene Entscheidung, ob der einen oder der anderen nicht praktikablen Auffassung zu folgen ist. Der Stolperstein für die Überzeugungskraft beider Ansichten ist jeweils darin zu sehen, dass die Registerkontrolle nach einhelliger Auffassung keine – erst recht nicht praktikable – umfassende Nachforschungspflicht beinhaltet, weswegen die Eintragung für die künftigen Gläubiger von vornherein keinen geeigneten Anknüpfungspunkt für ein geschütztes Vertrauen in die Vorbelastungsfreiheit bzw. die Werthaltigkeit von Vorbelastungshaftungsansprüchen bilden kann. Insoweit sieht sich ein über die einmalige Einlageleistung ausgedehntes Prüfungsrecht des Registergerichts vergleichbaren Bedenken wie eine Bankbestätigung ausgesetzt, die nach herrschender Ansicht ebenfalls über die Bestätigung einer Einzahlung zur freien Verfügung hinausgeht, aber in diesem nicht nachforschungspflichtigen Bereich vom zufälligen Kenntnisstand des Kreditinstituts abhängen soll [oben c)]. Eine Abkehr vom Unversehrtheitsgrundsatz ist zuletzt auch deswegen geboten, weil dieser das Schrifttum bisweilen daran hindert, aus zutreffenden Ausgangsbefunden konsequente Schlussfolgerungen zu ziehen. Dies deuten die Ausführungen von Drygala zum Prüfungsumfang hinsichtlich der Vorbelastungsfreiheit an: Zunächst wird das von der herrschenden Auffassung geforderte Eintragungshindernis bei einer fehlenden Werthaltigkeit etwaiger Vorbelastungshaftungsansprüche abgelehnt, weil diese Ausnahme „das Vorhandensein des Kapitals gerade in einem bestimmten Zeitpunkt [überbetont] und verkennt, dass die Gesellschafter auch in diesem Fall ihren persönlichen Risikobeitrag erbracht haben“.74

Diesem hiermit anerkannten Interesse der Gründer, nur die geleistete Einlage zu riskieren, steht jedoch die zugleich ausgesprochene Verpflichtung zum Ausgleich der Vorbelastungen zwischen Anmeldung und Eintragung diametral entgegen.75 Folglich ist davon auszugehen, dass den bereits von verschiedener Seite als 72 Kleindiek, K. Schmidt/Lutter, § 38 AktG, Rn. 7; K. Schmidt, Scholz, § 11 GmbHG, Rn. 123. 73 Gegen die herrschende Ansicht: Roth, Roth/Altmeppen, § 9c GmbHG, Rn. 13; gegen die Rechtsprechung: Drygala, K. Schmidt/Lutter, § 41 AktG, Rn. 13; Hueck/ Fastrich, Baumbach/Hueck, § 9c GmbHG, Rn. 12; Priester, ZIP 1982, 1141 [1143]; K. Schmidt, ZHR 156 (1992), 93 [129]; Tebben, Michalski, § 9c GmbHG, Rn. 31 f. 74 Drygala, K. Schmidt/Lutter, § 41 AktG, Rn. 13. 75 Drygala, K. Schmidt/Lutter, § 41 AktG, Rn. 13: „Wertminderungen in der Zeit zwischen Anmeldung und Eintragung muss das Gericht nicht mehr überprüfen, da dies

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

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schutzwürdig anerkannten Gründerinteressen erst zum Durchbruch verholfen wird, nachdem das Kapitalsystem vom Unversehrtheitsgrundsatz, der in der Tat das Vorhandensein des Kapitals in einem bestimmten Zeitpunkt zulasten der schutzwürdigen Gründer überbetont, befreit wird. cc) Abschließende Bemerkung zur Bedeutung der Registerkontrolle Die vorgeschlagenen – in der Konsequenz einer Abkehr vom Unversehrtheitsgrundsatz liegenden – Änderungen hätten eine Rückführung der Eintragungsvoraussetzungen auf ein Niveau zur Folge, das vom Registergericht auf der Grundlage der einzureichenden Unterlagen und abzugebenden Versicherungen aufgrund des Vergangenheitsbezugs mit vertretbarem Aufwand zeitnah bewerkstelligt werden könnte. Die Änderungen zielen somit nicht darauf ab, gesetzliche Eintragungsvoraussetzungen ungeprüft zu lassen; diese Voraussetzungen sollen vielmehr dem registergerichtlich in jedem Fall möglichen und im festen Kapitalsystem erforderlichen Maß angepasst werden, so dass nach wie vor gelten würde: „Das Registergericht hat im Anmeldungsverfahren zur Gewährleistung der Richtigkeit der Registereintragungen alle gesetzlichen Eintragungsvoraussetzungen zu prüfen“.76

In Ansehung der Unzulänglichkeiten eines über die ordnungsgemäße Einlageleistung zur freien Verfügung hinausgehenden Prüfungsrechts des Registergerichts für die Schaffung einer im Kontext des Unversehrtheitsgrundsatzes postulierten Vertrauensgrundlage der Eintragung für eine dem Nennkapital entsprechende Kapitalausstattung der Gesellschaft lassen sich gegen eine Zurückführung der Eintragungserfordernisse keine durchgreifenden Bedenken erheben. Dies gilt umso mehr, als der Rechtsverkehr und zukünftige Gläubiger die Eintragung nach der erfolgten Registerkontrolle regelmäßig nicht als eine solche Vertrauensgrundlage ansehen. In Anbetracht dessen hat die unmittelbar nach der Aufgabe des staatlichen Konzessionssystems und vor der Aktienrechtsnovelle 1884 getroffene Aussage von Keyßner bis heute zumindest in ihrer Grundausrichtung nicht an Aktualität verloren: „Wäre die Thätigkeit des Registerrichters [. . .] lediglich eine beurkundende, so ließe sich nichts einwenden. Es ist ihm aber eine bedeutsame Statutenprüfung zur Verpflichtung gemacht, und namentlich in Prüfung der Bescheinigung eine bedenkliche thatsächliche Beurteilung auferlegt. Hat der Registerrichter die Eintragung vorgenommen, so wird damit die Legalität bezeugt, d.h. es wird eine gerichtliche Gewähr dafür gegeben, daß die Gesellschaft unter Beobachtung und Achtung der gesetzlieine tägliche Überprüfung des Vermögensstandes der Gesellschaft und ständig neue Versicherungen des Vorstands erfordern würde, was praktisch nicht zu leisten ist. Zudem ist der Anspruch gegen die Gesellschafter[, die ihren Risikobeitrag nach dem oben Gesagten jedoch bereits erbracht haben,] ein hinreichender Ausgleich“. 76 Keilbach, MittRhNotK 2000, 365 [379].

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

chen Erfordernisse entstanden sei. Dieser Zustand stellt sich als ein gefährlicher, ein schädlicher dar. [. . .] Das Vertrauen, welches in die Sorgfalt des Registerrichters gesetzt wird, läßt den Betheiligten eine eigene Prüfung überflüssig erscheinen; die Unzuträglichkeiten, welche gegen das Vorerfordernis der staatlichen Genehmigung gerügt wurden und zu dessen Beseitigung geführt haben, sind in anderer Gestalt durch die dem Registerrichter aufgebürdeten Pflichten erstanden. Was eine staatliche Prüfung nicht vermochte, liegt auch außerhalb der Leistungsfähigkeit des umsichtigsten und sorgsamsten Registerrichters. [. . .] Das Mißgefühl trotz aller Gewissenhaftigkeit und Sorgfalt der Getäuschte zu sein, bemächtigt sich des Registerrichters; die Erkenntnis der vollständigen Unzulänglichkeit, der Nutzlosigkeit der Arbeit muß niederdrücken oder gar gleichgültig machen. Die Bescheinigungen, selbst da wo sie mit dem wahren Sachverhalt übereinstimmen, sind zu einer dem Registerrichter gegenüber zu erfüllenden Formalität hinabgesunken; in den Fällen wo sie auf Unwahrheiten beruhten, haben sie ein Mittel geboten, weil vom Registerrichter anerkannt, täuschend sich als Wahrheit einzuführen. Wird man sich überzeugen müssen, daß die prüfende Tätigkeit des Registerrichters keine sichernde ist; so mag man sie auf die lediglich beurkundende zurückführen“.77

Diese Aussage zeugt von der zutreffenden Erkenntnis der fehlenden Sicherungswirkung einer die ersten (verabredeten) Mittelverwendungsvorgänge umfassenden Registerkontrolle für die Befriedigungsaussichten der künftigen Gläubiger. Sie deutet weiterhin an, dass die wenigen Teilnehmer am Rechtsverkehr, die sich zeitnah zur Eintragung darauf verlassen, dass die Gesellschaft über den „verlautbarten Haftungsfond“ verfügt, am effektivsten dadurch zu schützen sind, dass dieses de lege lata vermeintlich geschützte – aber tatsächlich zumindest nicht in einer Weise, wie es im Kontext des Unversehrtheitsgrundsatzes regelmäßig postuliert wird, geschützte – Vertrauen von Anfang an nicht entsteht. Dazu müsste de lege ferenda klargestellt werden, dass die Registerkontrolle einen Vergangenheitsbezug aufweist und unter Kapitalaufbringungsgesichtspunkten nur bestätigt, dass die Mindesteinlageleistungen vor der Anmeldung sowie die angemessene Bewertung der festgesetzten Sachleistungen gegenüber dem Registergericht straf- und haftungsbewehrt nachgewiesen wurden. e) Nahtlose Verknüpfung von Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung Die Stimmigkeit des festen Kapitalsystems erfordert, dass die Kapitalschutzvorschriften nahtlos an den Kapitalaufbringungsvorgang anknüpfen. Hierfür bieten sich unterschiedliche Regelungsansätze an: Bei einer Abkehr vom Unversehrtheitsgrundsatz und einer Beschränkung des Kapitalaufbringungsrechts auf die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Einlageleistung zur erstmaligen Aufbringung des Nennkapitals müssten die relevanten Kapitalschutzvorschriften schon im Vorgesellschaftsstadium eingreifen. Gegen diese Ausdehnung des zeitlichen Anwendungsbereichs der Kapitalschutzvorschriften bestehen keine durch77

Keyßner, Aktiengesellschaften 1873, S. 160 f.

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

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greifenden Bedenken, zumal bereits de lege lata eine zeitliche Erstreckung der Auszahlungssperren [aa)] und der Insolvenzantragspflicht [bb)] auf das Stadium der Vorgesellschaft gefordert wird. aa) Auszahlungssperren Die kapitalerhaltungsrechtlichen Auszahlungssperren werden im Schrifttum bereits de lege lata in verschiedenen Ausprägungen auf das Stadium der Vorgesellschaft erstreckt.78 In diesem Zusammenhang wird zu Recht darauf verwiesen, dass selbst eine strenge Unterbilanzhaftung der Gründer das Bedürfnis nach der Anwendung der Auszahlungssperren und hieran anknüpfender Rückzahlungsansprüche nicht entfallen lässt, weil die Rechtsfolge bei einer Auszahlung an einen der Gründungsgesellschafter nicht in einer alle Gesellschafter anteilig treffenden Haftung, sondern überzeugend zunächst nur in einer den Empfänger der Auszahlung treffenden Haftung (und gegebenenfalls einer Ausfallhaftung) bestehen kann.79 Sofern eine Anwendung der kapitalerhaltungsrechtlichen Auszahlungssperren im Stadium der Vorgesellschaft abgelehnt wird, wird neben einer vermeintlichen Beschränkung der Handlungsfreiheit der Gründer hauptsächlich geltend gemacht, dass die „Gläubigerschutzfunktion des § 30 Abs. 1 GmbHG [. . .] vor der Anmeldung quasi vom Merkmal der freien Verfügbarkeit [. . . (§ 8 Abs. 2 GmbHG)] wahrgenommen [wird]“.80 Insoweit hat Pentz aber zutreffend darauf hingewie78 Entweder ohne Einschränkung oder ausdrücklich ab dem Errichtungszeitpunkt: Crezelius, DStR 1987, 743 [745]; Döbereiner, Spindler/Stilz, § 57 AktG, Rn. 51; Joost, FS Hüffer 2010, S. 405 [411]: „Versteht man das Kapitalsystem als sinnhaftes Ganzes, muss das Kapitalerhaltungsgebot auch für die Vorgesellschaft [. . .] gelten“; Knoche, Gründerhaftung 1990, S. 160 ff. [176]; Pentz, MünchKomm, § 41 AktG, Rn. 44; Schäfer-Gölz, Vorbelastungsverbot 1983, S. 172; K. Schmidt, GroßKomm, § 41 AktG, Rn. 76; ders., GmbHR 1987, 77 [83]; Weimar, AG 1992, 69 [78]. Erst ab dem Anmeldezeitpunkt: Derwisch-Ottenberg, Haftungsverhältnisse 1988, S. 50 f.; Jäger, Gesellschafterhaftung 1994, S. 168 ff. [171]; Kusserow, Einmann-GmbH 1986, S. 146 ff., Priester, ZIP 1982, 1141 [1147 f.]; von Rössing, Sachgründung 1984, S. 143 f.; Schultz, JuS 1982, 732 [736 f.]. Zwar erst ab der Eintragung, aber mit Rückwirkung für Auszahlungen die den Einzahlungsbetrag übersteigen: Bayer, MünchKomm, § 57 AktG, Rn. 14. Offengelassen: OLG Köln 1.3.1995 – 2 U 110/94, NJW-RR 1995, 930 [931]; bereits vor BGHZ 80, 129 für eine Ausdehnung der kapitalerhaltungsrechtlichen Auszahlungssperren auf die Vorgesellschaft: Büttner, Identität 1967, S. 73; Dilcher, JuS 1966, 89 [93]. 79 Knoche, Gründerhaftung 1990, S. 174; Pentz, MünchKomm, § 41 AktG, Rn. 44; Priester, ZIP 1982, 1141 [1148]; anderer Auffassung: Theobald, Vor-GmbH 1984, S. 105 f., jedoch ohne hinreichende Berücksichtigung und Auseinandersetzung mit dem Unterschied zwischen der individuellen Haftung des Auszahlungsempfängers einerseits und der zunächst kollektiven Haftung sämtlicher Gründer andererseits. 80 Jäger, Gesellschafterhaftung 1994, S. 171; im Ergebnis (Unanwendbarkeit des Kapitalerhaltungsrechts vor der Eintragung bzw. abgeschlossener Kapitalaufbringung) übereinstimmend: Altmeppen, Roth/Altmeppen, § 30 GmbHG, Rn. 3; ders., NJW 1997, 1509 [1509]; Beuthien, FS Hadding 2004, S. 309 [316]; Derwisch-Ottenberg, Haftungs-

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

sen, dass das qualifizierte Erfüllungskriterium der freien Verfügung und eine entsprechende Versicherung bei der Anmeldung ungeeignet sind, zutreffende Ergebnisse dogmatisch überzeugend zu begründen.81 bb) Insolvenzfähigkeit, Eröffnungsgründe und Antragspflicht Nach einhelliger Auffassung ist die Vorgesellschaft insolvenzfähig; außer Streit stehen insoweit die Eröffnungsgründe der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) sowie der drohenden Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO).82 Die Überschuldung wird dagegen nach einer Einordnung der Verlustdeckungshaftung83 als unbeschränkte Einstandspflicht für die Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft im Sinne des § 19 Abs. 3 InsO teilweise als Eröffnungsgrund abgelehnt.84 Die Gegenauffassung betont indes wohl zu Recht, dass das Innenhaftungsmodell der Verlustdeckungshaftung nicht dasselbe gläubigerfreundliche Niveau einer unbeschränkten Außenhaftung im Sinne des § 128 HGB erreicht, so dass eine Ausnahme vom Eröffnungsgrund der Überschuldung nicht gerechtfertigt und das Leitungsorgan insoweit folglich schon vor der Eintragung insolvenzantragspflichtig ist.85 Bei einer Abkehr vom Unversehrtheitsgrundsatz verbunden mit einer zumindest im Ausgangspunkt denkbaren Nichthaftung der Gründer [unten f)] versteht sich die letztgenannte Ansicht von selbst: Das Leitungsorgan wäre ebenso wie nach der Eintragung zur Stellung eines Insolvenzantrags verpflichtet.86 Durch eine solche verhältnisse 1988, S. 51; Hüffer, § 57 AktG, Rn. 1; Jaeger, Ziemons/Jaeger, § 11 GmbHG, Rn. 7; Schumann, Ausgleich 2004, S. 280 f.; Theobald, Vor-GmbH 1984, S. 110 f.; Tiefel, Gründerhaftung 2005, S. 44 ff.; ohne Begründung: BGH 9.3.1981 – II ZR 54/80, BGHZ 80, 129 [141] = NJW 1981, 1373 [1374], im Anschluss an BGH 29.5.1980 – II ZR 225/78, WM 1980, 955 [956]; bis heute geht die Rechtsprechung davon aus, dass das Kapitalerhaltungsrecht erst nach abgeschlossenem Kapitalaufbringungsvorgang anwendbar ist: BGH 10.12.2007 – II ZR 180/06 [Tz. 11], BGHZ 174, 370 [377] = NJW-RR 2008, 480 [482]; BGH 17.9.2001 – II ZR 275/99, NJW 2001, 3781 [3781 f.]. 81 Pentz, MünchKomm, § 41 AktG, Rn. 44; zu den dogmatischen Verrenkungen im Zusammenhang mit dem qualifizierten Erfüllungskriterium der freien Verfügung de lege lata unten: S. 472 ff. 82 BGH 9.10.2003 – IX ZB 34/03, NJW-RR 2004, 258 [258] (Überschuldung als Eröffnungsgrund offengelassen); Hirte, Uhlenbruck, § 11 InsO, Rn. 37 ff.; Ott/Vuia, MünchKomm, § 11 InsO, Rn. 24. 83 Die bei gescheiterter Eintragung eingreifende Verlustdeckungshaftung wurde vom BGH als anteilige Innenhaftung ausgestaltet: BGH 27.1.1997 – II ZR 123/94, BGHZ 134, 333 [338 ff.] = NJW 1997, 1507 [1508 ff.]; zu den Haftungsrisiken aus der Verlustdeckungshaftung unten: S. 385 ff. 84 Altmeppen, Roth/Altmeppen, Vorbemerkung § 64 GmbHG, Rn. 10; ders., NJW 1997, 3272 [3272 f.]; ders., ZIP 1997, 273 [274]; Hirte, Uhlenbruck, § 11 InsO, Rn. 41. 85 Drygala, K. Schmidt/Lutter, § 41 AktG, Rn. 9; Geißler, DZWiR 2009, 52 [53 ff.]; Haas/Hossfeld, Gottwald, § 92, Rn. 566 ff.; U. Haas, DStR 1999, 985 [985 f.]; Habersack, GroßKomm, § 92 AktG, Rn. 7; Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 11 GmbHG, Rn. 17; Schäfer-Gölz, Vorbelastungsverbot 1983, S. 173. 86 Knoche, Gründerhaftung 1990, S. 174 f.; Priester, ZIP 1982, 1141 [1147 f.].

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

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ausdrückliche Anordnung würde de lege ferenda außerdem die Strafbewehrung eines Verstoßes gegen die Insolvenzantragspflicht im Stadium der Vorgesellschaft sichergestellt.87 f) Beseitigung bestehender Haftungsrisiken Eine Abkehr vom Unversehrtheitsgrundsatz wird dem schutzwürdigen Gründerinteresse an einem haftungsrisikofreien Zugang zur juristischen Person gerecht: Erstens entfällt bereits der Anknüpfungspunkt für die Vorbelastungshaftung der Gründer nach der Eintragung [aa)], zweitens wird die Grundlage für eine mögliche Abkehr von der unbeschränkten Verlustdeckungsinnenhaftung vor der Eintragung geschaffen [bb)], drittens wird das Unversehrtheitselement der Differenzhaftung des Sacheinlegers bezogen auf den Wert im Anmeldezeitpunkt in Zweifel gezogen [cc)] und viertens werden die zunehmend kritisierten Haftungsrisiken bei „wirtschaftlichen Neugründungen“ wesentlich entschärft [dd)]. aa) Vorbelastungshaftung Bei einer Aufgabe des wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatzes würde die in richterlicher Rechtsfortbildung auf dieser Grundlage entwickelte Haftung der Gründer für eine Unterbilanz im Eintragungszeitpunkt entfallen. Die Situation eines Gläubigers, der die Gesellschaft direkt nach der Eintragung in Anspruch nimmt, würde sich nicht von der Situation eines Gläubigers unterscheiden, der diese beispielsweise erst nach drei Monaten in Anspruch nimmt. In beiden Konstellationen wären zuvorderst die tatsächliche Vermögenslage und die Ertragsaussichten der Gesellschaft losgelöst von der Nennkapitalziffer für deren Leistungsfähigkeit maßgeblich. Wenn dieser Umstand nicht nur einem Gläubiger drei Monate nach der Eintragung, sondern auch sechs, neun oder zwölf Monate nach der Eintragung zumutbar ist, ist nicht ersichtlich, warum dies nach einer Abkehr von der Vorbelastungshaftung nicht auch einem Gläubiger im Eintragungszeitpunkt zumutbar sein sollte. Dies gilt umso mehr, als solche „auf einen Haftungsfond vertrauende Gläubiger im Zeitpunkt der Eintragung“ in der Praxis nur derart selten zu finden sind, dass die schier endlosen Probleme, die der Versuch, deren – erst durch die Abgabe des richterrechtlichen Versprechens eines wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatzes begründetes – Vertrauen zu schützen, verglichen mit der Rücknahme dieses Versprechens in keinem angemessenen Verhältnis steht. Durch die aus diesem Grund empfohlene Rücknahme des Versprechens der wertmäßigen Unversehrtheit werden die Gläubiger im Eintragungszeitpunkt im Er87 Derzeit ist eine Insolvenzantragspflicht in der Vorgesellschaft nicht strafbewehrt (Analogieverbot aus Art. 103 Abs. 2 GG): Altmeppen, NJW 1997, 1509 [1509]; Pentz, MünchKomm, § 41 AktG, Rn. 72.

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

gebnis nur auf eine Stufe mit jedem künftigen Gläubiger der juristischen Person gestellt: Sie müssen sich vor einer Kreditgewährung ein Bild vom aktuellen Gesellschaftsvermögen verschaffen und können dieses nicht einfach an der Nennkapitalziffer ablesen. „Jammerlappen“ 88 oder „fertig und gerüstet wie Athene aus Jupiters Haupt“ 89 – das sind die beiden Extreme auf einer „Seriositäts- bzw. Bonitätsskala“, zwischen denen die Gläubiger jede Kapitalgesellschaft einordnen müssen. Diese beiden Umschreibungen zeugen jedoch von einem problematischen Verständnis des Kapitalaufbringungsrechts: Wäre eine Gesellschaft, deren Reinvermögen das Nennkapital unterschreitet, stets ein „Jammerlappen“, müsste der Gesetzgeber diese konsequenterweise aus dem Rechtsverkehr ziehen. Dies geschieht indes zu Recht erst dann, wenn das Insolvenzverfahren über das Gesellschaftsvermögen eröffnet wird. Die bloße Unterbilanz ist folglich kein gesetzlich missbilligter Zustand in einem System, das den Einsatz des aufgebrachten Kapitals zur Verfolgung des Unternehmensgegenstandes zulässt. Von diesem Unternehmensgegenstand hängt im Einzelfall sogar maßgeblich ab, ob die Gesellschaft im Eintragungszeitpunkt tatsächlich „fertig und gerüstet wie Athene aus Jupiters Haupt“ ist. In Anbetracht der verschiedenen Finanzierungsmöglichkeiten, die eine generelle gesetzliche Vorgabe von unternehmensgegenstandsabhängigen Mindestnennkapitalvorgaben unpraktikabel machen,90 bezieht sich die Kontrolle des Registergerichts gerade nicht darauf, ob die Gesellschaft mit Rücksicht auf den Unternehmensgegenstand „fertig und gerüstet“ ist, sondern nur darauf, dass die Einlagepflichten im ausgewiesenen Umfang begründet wurden und gegenüber dem Registergericht die Mindestseriosität durch Mindestleistungen nachgewiesen wurde. Zugespitzt lässt sich mithin festhalten, dass nach einer Abkehr vom bislang der Registerkontrolle unterworfenen Unversehrtheitsgrundsatz keine Verlegenheit mehr entstehen kann, erklären zu müssen, warum eine mit keinem nennenswerten Eigenkapital ausgestattete Unternehmergesellschaft „fertig und gerüstet wie Athene aus Jupiters Haupt“ ist, während eine Gesellschaft, die mit einem die gesetzliche Mindestvorgabe sogar deutlich überschreitenden Nennkapital errichtet wurde, aber vor der Eintragung (eingeplante) Anfangsverluste hinnehmen musste, zwangsläufig – also auch dann, wenn das Reinvermögen das gesetzliche Mindestkapital sogar noch übersteigt – als „Jammerlappen“ angesehen werden sollte. 88 von Gierke, Handelsrecht 1958, S. 281: Bei einer Abkehr vom Vorbelastungsverbot könne das Gründungsrecht „über den Haufen geworfen werden [. . .], so daß später ein Jammerlappen zur Welt kommt“. 89 Brodmann, § 200 HGB 1897, Anm. 1 a): Die Aktiengesellschaft ist mit der Eintragung da, „nicht einen Augenblick früher, jetzt aber fertig und gerüstet wie Athene aus Jupiters Haupt“. 90 Eckhold, Unterkapitalisierung 2002, S. 22 ff.; Eidenmüller/Engert, AG 2005, 97 [100]; Lutter, ZGR-Sonderheft 17 (2006), 1 [7]; Mülbert/Birke, EBOR 2002, 695 [718 f.]; K. Schmidt, JZ 1984, 771 [777 f.].

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

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Im Ausgangspunkt ist anerkannt, dass die Gründer einer Kapitalgesellschaft, die ihren Geschäftsbetrieb erst nach der Eintragung aufnimmt, keine Ingangsetzungsverluste zu tragen haben. Zur Vermeidung einer Vorbelastungshaftung könnten die Gründer daher auf die Idee kommen, zunächst nur Geldeinlagen einzuzahlen, um diese erst nach der Eintragung zur Verfolgung des Unternehmensgegenstandes einzusetzen. Dieser zur Vermeidung der Haftungsrisiken naheliegende Weg wird jedoch für den praxisrelevanten Fall, in dem zur Verfolgung des Unternehmensgegenstandes Vermögensgegenstände von einem Gründer erworben werden sollen, durch das Institut der verdeckten Sacheinlage verstellt. Folglich wird der Gründer gezwungenermaßen die Sache aus der eigenen Risikosphäre auf die Gesellschaft übertragen, wo in Abhängigkeit vom Einlagegegenstand eine potenziell verlustträchtige Ingangsetzung des Unternehmers unumgänglich ist. Aus diesem Grund ist K. Schmidt in folgendem Punkt zu widersprechen: „Soweit die Haftungsgefahr, wie warnend betont wird, GmbH-Gründungen verhindern sollte, ist zu bedenken, dass eine GmbH, deren Gründer die Ingangsetzungsverluste nicht tragen wollen, es nicht besser verdient hat“.91

Vielmehr ist der Gesetzgeber zu kritisieren, der bis heute – ein halbes Jahrhundert nachdem die Ausgestaltung der Haftungsverfassung der Vorgesellschaft an Wissenschaft und Rechtsprechung delegiert wurde – weder eine gesetzliche Regelung geschaffen noch die Rechtfertigung des Unversehrtheitsgrundsatzes einer kritischen Nachprüfung unterzogen hat. Diese Kritik erscheint umso berechtigter, als die Frage nach der Existenz eines wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatzes einen Dreh- und Angelpunkt für die Ausgestaltung der Haftungsverfassung der Vorgesellschaft sowie des Gesamtsystems der Kapitalaufbringung darstellt. Eine unmittelbar mit der Aufgabe der Vorbelastungshaftung verbundene Erleichterung bestünde darin, dass nicht länger der Umfang der Vorbelastungshaftung anhand einer auf den Eintragungszeitpunkt aufzustellenden Vorbelastungsbilanz ermittelt werden müsste. Vor der Eintragung getätigte Investitionen müssten de lege ferenda mithin nicht mehr zur Vermeidung einer Gründerhaftung unter streitanfälligen Voraussetzungen92 in den Ertragswert eines vor der Eintragung in Gang gesetzten Unternehmens hineingerechnet werden.93

91

K. Schmidt, Scholz, § 11 GmbHG, Rn. 82. Siehe: BGH 16.1.2006 – II ZR 65/04, BGHZ 165, 391 [396] = NJW 2006, 1594 [1595]; BGH 18.3.2002 – II ZR 369/00, NZG 2002, 636 [637]; BGH 9.11.1998 – II ZR 190/97, BGHZ 140, 35 [35 ff.] = NJW 1999, 283 [283 f.]; KG 14.2.1997 – 5 U 3967/96, GmbHR 1997, 1066 [1066 f.]; zu Recht kritisch zum Ertragswertverfahren in der Vorbelastungsbilanz wegen der regelmäßig nicht bestehenden Vergleichbarkeit zur Anwendung des Ertragswertverfahrens bei der Einbringung von Unternehmen als Sacheinlage (dazu oben: S. 274): Böcker, DB 2002, 1949 [1952]; Hennrichs, ZGR 1999, 837 [843 ff.]; Luttermann/Lingl, NZG 2006, 454 [454 f.]; W. Müller, LM § 11 GmbHG, Nr. 41; Weitemeyer, NZG 2006, 648 [650]. 92

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

Zudem würde sich nicht länger die Frage stellen, ob ein einmal entstandener Anspruch aus der Vorbelastungshaftung bei einer späteren Beseitigung der Unterbilanz nach der Eintragung ohne weiteres entfällt: Der BGH hat 2006 mit dem Hinweis auf einen geldeinlageähnlichen Charakter des Vorbelastungshaftungsanspruchs ein Erlöschen bei faktischer Zweckerreichung durch anderweitige Beseitigung der Unterbilanz abgelehnt.94 Die im Schrifttum vermehrt bezweifelte dogmatische Überzeugungskraft95 dieser Entscheidung kann im Rahmen dieser Untersuchung dahinstehen. Entscheidend ist vielmehr der zu Recht erhobene Einwand, dass eine Gründerhaftung unter Wertungsgesichtspunkten bei nachträglicher Beseitigung der Unterbilanz erst recht nicht mehr zu legitimieren ist. Dies gilt umso mehr, als die derzeitige Legitimationsgrundlage in einem Schritt für Schritt ausgeformten richterrechtlichen Haftungsinstitut liegt, das „eigenständigen Regeln folgt, die vom gesetzlichen Kapitalschutzsystem der GmbH dem Grunde nach unabhängig sind“.96 Eine weitere Erleichterung bei einer Abkehr von der Vorbelastungshaftung bestünde darin, dass sich die folgenden zwangsläufig auftretenden Fragen nicht mehr stellen würden: Woraus folgt der Ausgleichsanspruch für eine bis zur Anmeldung eingetretene Vermögensminderung, dessen Durchsetzung Voraussetzung dafür ist, dass das Leitungsorgan bei der Anmeldung die Versicherung über die freie Verfügbarkeit der Einlageleistungen bzw. die Vorbelastungsfreiheit abgeben kann? Unter welchen Umständen ist eine erneute Beschlussfassung der Gründer über die Rücknahme des Eintragungsantrages bei bereits erlittenen Verlusten herbeizuführen? Welche Informations- und Berichtspflichten treffen insoweit das Leitungsorgan? Besteht ein Lösungsrecht eines Gründers bei einer drohenden Ausgleichspflicht für Anlaufverluste?97

93 Die Notwendigkeit des Hineinrechnens zur Vermeidung der unbilligen Vorbelastungshaftung wird in den Worten von Bayer/Lieder, ZGR 2006, 875 [894], greifbar: „Ließe man diesen [nach Ansicht der vorstehend genannten Autoren für den Zweck der Vorbelastungsbilanz problematischen] Eigenwert bei der Bewertung [. . .] außer Betracht, würde die in der Gründungsphase entfaltete wirtschaftliche Aktivität im Widerspruch zu [. . .] der modernen Vorbelastungsdogmatik sanktioniert. Mit dem Paradigmenwechsel vom Vorbelastungsverbot zur Vorbelastungshaftung wäre dies schwerlich in Einklang zu bringen.“ 94 BGH 16.1.2006 – II ZR 65/04, BGHZ 165, 391 [399 f.] = NJW 2006, 1594 [1596 f.]. 95 Bayer/Lieder, ZGR 2006, 875 [880 ff.]; Drygala, K. Schmidt/Lutter, § 41 AktG, Rn. 12; bereits zuvor für ein Erlöschen beim Ausgleich der Unterbilanz: Priester, FS Ulmer 2003, S. 477 [487 ff.]. 96 Bayer/Lieder, ZGR 2006, 875 [882]; diese Formulierung unterstreicht das Bedürfnis, die Haftungsverfassung der Vorgesellschaft unter Beseitigung der derzeit bestehenden Rechtsunsicherheit bezüglich ihrer weiteren richterrechtlichen Ausgestaltung erstmals in einem geschlossenen System gesetzlich zu erfassen. 97 Zu diesen Fragen zuletzt eingehend: Forst, Kapitalunterdeckungen 2010, S. 29 ff., 81 ff., 103 ff., 127 ff.

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

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Im Kontext der streitanfälligen Kriterien zur Aufstellung der Vorbelastungsbilanz steht die Forderung, „das juristische Finanzierungs- und Haftungskonzept der Kapitalgesellschaften zu reformieren“.98 Neben der Beseitigung von Rechtsunsicherheiten bezüglich der Wertansätze in der Vorbelastungsbilanz, bezüglich des Fortbestands der Vorbelastungshaftungsansprüche trotz nachträglicher Beseitigung der Unterbilanz sowie hinsichtlich der oben aufgezählten vier Fragestellungen ist jedoch vor allem die Auswirkung der Aufgabe der Vorbelastungshaftung auf die Verlustdeckungshaftung von Bedeutung. Insoweit eröffnen sich neue Möglichkeiten zur Ausgestaltung der erstmals zu normierenden Haftungsverfassung der Vorgesellschaft. bb) Verlustdeckungshaftung Die Auswirkung einer Abkehr von der Vorbelastungshaftung auf die Haftungsverfassung der Vorgesellschaft wird daran greifbar, dass die rechtsfortbildend als unbeschränkte Innenhaftung ausgeformte Verlustdeckungshaftung als Teil einer „einheitlichen Gründerhaftung“ richterrechtlich entwickelt wurde.99 Diese Festlegung ist auf die zuvor „insbesondere nach [. . . der] Einführung der Vorbelastungs- bzw. Unterbilanzhaftung“ erhobenen „berechtigten Bedenken“ gegen eine beschränkte Haftung im Vorgesellschaftsstadium zurückzuführen.100 Die Beleuchtung der insoweit vorgetragenen Argumente wird die starken Bezüge der Verlustdeckungshaftung in ihrer derzeitigen Ausprägung zu der nach hier vertretener Ansicht de lege ferenda aufzugebenden Vorbelastungshaftung unterstreichen und die bei einer anschließenden Normierung der Haftungsverfassung der Vorgesellschaft maßgeblichen Erwägungen erhellen. Im Ausgangspunkt wurde zutreffend festgestellt, dass, „solange er nicht durch das Gesetz abgeändert wird“, der Grundsatz gilt, dass wer Geschäfte allein oder zusammen mit anderen betreibt, für die daraus entstehenden Verpflichtungen unbeschränkt einzustehen hat.101 Als Beispiel einer solchen Abänderung wurde die Kommanditistenhaftung (§§ 171 ff. HGB) und die Nichthaftung der Gesellschafter einer eingetragenen GmbH angeführt. Im Bezug von § 13 Abs. 2 GmbHG auf 98

Luttermann/Lingl, NZG 2006, 454 [456]. BGH 27.1.1997 – II ZR 123/94, BGHZ 134, 333 [342] = NJW 1997, 1507 [1509]. 100 BGH 27.1.1997 – II ZR 123/94, BGHZ 134, 333 [335] = NJW 1997, 1507 [1507]. 101 BGH 27.1.1997 – II ZR 123/94, BGHZ 134, 333 [335 f.] = NJW 1997, 1507 [1507], im Anschluss an: Flume, Juristische Person 1983, S. 164 f.; John, Rechtsperson 1977, S. 324 f. (gegen Fleck, ZGR 1975, 212 [228], der entsprechend der damaligen Rechtsprechung aus der bloßen Firmierung eine Beschränkung der Haftung abzuleiten suchte); K. Schmidt, Stellung der OHG 1972, S. 316 ff. (mit gewisser Anerkennung von schutzwürdigen Gründerinteressen, die aber keinen Betrieb eines vollkaufmännischen Unternehmens rechtfertigten). Der jeweils abgelehnte Ansatz einer rechtsfortbildenden Anerkennung der Haftungsbeschränkung infolge der Firmierung wird sogleich im Text nochmals aufgegriffen. 99

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

das Stadium nach der Eintragung, durch die die GmbH „als solche“ erst entsteht (§ 11 Abs. 1 GmbHG), wird – de lege lata nachvollziehbar – ein unüberbrückbares Hindernis dafür gesehen, den Gründern die Wohltat der Haftungsbeschränkung auf das bereits in diesem Zeitpunkt vorhandene Vermögen der Vorgesellschaft zugutekommen zu lassen.102 Dagegen kann der Hinweis, der historische Gesetzgeber habe durch ein weitreichendes Verständnis des „Handelnden“ im Sinne der Handelndenhaftung (§ 11 Abs. 2 GmbHG) unter bestimmten Voraussetzungen die unbeschränkte Haftung von nicht unmittelbar nach außen auftretenden Gründern bezweckt,103 die Verlustdeckungshaftung nicht zwingend begründen. Denn seitdem die Kontinuität zwischen Vor- und eingetragener Gesellschaft anerkannt wurde, haftet den Gläubigern im Gegensatz zum historischen Konzept bereits das vor der Eintragung aus Einlageforderungen und bereits geleisteten Einlagen gebildete Gesellschaftsvermögen. Daran wird deutlich, dass sich die für die Beurteilung der Haftung in der Vorgesellschaft maßgeblichen Rahmenbedingungen grundlegend gewandelt haben, weswegen historische Erwägungen nur noch über eine eingeschränkte Durchschlagskraft verfügen.104 Der letztgenannte Kritikpunkt ändert allerdings nichts an der ersten Feststellung, dass sich die heute einhellige Auffassung wohl zu Recht de lege lata daran gehindert sieht, ohne gesetzliche Abänderung des Grundsatzes einer unbeschränkten Gesellschafterhaftung eine Haftungsbeschränkung auf das Vermögen der Vorgesellschaft anzuerkennen. Mithin ist de lege ferenda eine gesetzliche Abänderung dieses Grundsatzes in Erwägung zu ziehen, sofern hiergegen in der weiteren Untersuchung keine durchgreifenden Bedenken zu Tage gefördert werden. Aus diesem Blickwinkel ist die weitere Begründung des BGH für eine unbeschränkte Haftung zu beleuchten: Eine unbeschränkte Verlustdeckungshaftung wäre de lege ferenda jedenfalls nicht mehr zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs oder aus systematischen Gründen geboten, weil diese beiden Ansätze allein durch die Bestrebung zur Harmonisierung mit der Vorbelastungshaftung als unbeschränkte anteilige Innenhaftung motiviert waren: 102 BGH 27.1.1997 – II ZR 123/94, BGHZ 134, 333 [336] = NJW 1997, 1507 [1507 f.], im Anschluss an Lieb, FS Stimpel 1985, S. 399 [412 ff.], der trotz grundsätzlich vorhandener Bereitschaft, vor der Eintragung eine Haftungsbeschränkung zuzulassen, im Ergebnis in § 11 Abs. 1 GmbHG ein entscheidendes Hindernis sieht; insoweit zustimmend: Stimpel, FS Fleck 1988, S. 345 [354 ff.]. Auch der von Kersting, ZHR 175 (2011), 644 [679], unterbreitete Vorschlag für eine mit der Errichtung einsetzende Haftungsbeschränkung sieht eine Änderung von § 11 Abs. 1 GmbHG vor. 103 BGH 27.1.1997 – II ZR 123/94, BGHZ 134, 333 [336 f.] = NJW 1997, 1507 [1508]. 104 Lieb, FS Stimpel 1985, S. 399 [405] (zitiert: 3. Kap., Fn. 413). Hinsichtlich der Handelndenhaftung wird an anderer Stelle gezeigt, dass bei einer unbeschränkten Vertretungsmacht des Vorstands für die Vorgesellschaft und einer Kontinuität zum Stadium der eingetragenen Gesellschaft die unionsrechtlich hinter Art. 8 PubRL stehenden Erwägungen keine unbeschränkte Gründerhaftung erzwingen: S. 415 ff.

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

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„Es wird zu Recht als nicht hinnehmbare Inkonsequenz angesehen, die Haftung der Gründer bis zur Eintragung auf die bedungene Einlage zu reduzieren, nach der Eintragung die Gesellschafter hingegen mit einer unbegrenzten Verlustausgleichspflicht zu belasten. [. . . Eine Unterbilanzhaftung] benötigt in der Entwicklungsstufe der VorGmbH ein gleichwertiges Äquivalent. Denn erst eine schon während des Bestehens der Vor-GmbH eingreifende unbeschränkte Haftung der Gründer kann die nach der Eintragung wirkende Vorbelastungs- oder Unterbilanzhaftung legitimieren“.105

Eine Aufgabe der Vorbelastungshaftung hat daher zur Folge, dass zum einen eine gesetzlich anzuordnende Haftungsbeschränkung im Vorgesellschaftsstadium erwogen werden und zum anderen jedenfalls die Entscheidung über die Ausformung einer Verlustdeckungshaftung als Innen- oder Außenhaftung frei von jedem Harmonisierungszwang getroffen werden kann.106 Denn die Entscheidung des BGH für ein Innenhaftungsmodell ist darauf zurückzuführen, dass „der weitgehende Gleichlauf der Verlustdeckungshaftung mit der Vorbelastungshaftung, die beide in einem engen Zusammenhang stehen, [. . . nachdrücklich dafür gesprochen hat], auch dieses Rechtsinstitut als Innenregress mit anteiliger Haftung auszuformen“.107 Bis heute wird diese Ausgestaltung der Verlustdeckungshaftung von einer weitverbreiteten Auffassung im Schrifttum, die sich für ein Außenhaftungsmodell einsetzt, kritisiert.108 Die de lege ferenda bestehende Freiheit zur Ausgestaltung einer interessengerechten Haftungsverfassung der Vorgesellschaft sollte jedoch nicht unbesehen zur Übernahme des im Schrifttum favorisierten Außenhaftungsmodells führen, da dieses Modell wesentlich mit der Vorstellung einer unbeschränkten Haftung am Leitbild des § 128 HGB ausgerichtet ist. Vielmehr ist zunächst zu erwägen, 105 BGH 27.1.1997 – II ZR 123/94, BGHZ 134, 333 [337] = NJW 1997, 1507 [1508]; im Anschluss an: Lieb, FS Stimpel 1985, S. 399 [414]; Meister, FS Werner 1984, S. 521 [548 f.]; K. Schmidt, ZHR 156 (1992), 93 [108]; Stimpel, FS Fleck 1988, S. 345 [359 ff.]; Ulmer, GroßKomm, § 11 GmbHG, Rn. 80; ders., ZIP 1997, 733 [737]; bis heute wird die Vorbelastungshaftung als eine Art „Fixpunkt“ gegen die Haftungsbeschränkung im Stadium der Vorgesellschaft in Stellung gebracht: Zöllner, FS Wiedemann 2002, S. 1384 [1405]. 106 So zuletzt auch der Ausgangspunkt von Kersting, ZHR 175 (2011), 644 [647, 672]: „Entfällt der Unversehrtheitsgrundsatz, so entfällt die Legitimation [. . .] für die Verlustdeckungshaftung.“ „Der Verzicht [. . .] gibt Anlass dazu, das Haftungssystem in der Vorgesellschaft insgesamt in Frage zu stellen.“ 107 BGH 27.1.1997 – II ZR 123/94, BGHZ 134, 333 [339] = NJW 1997, 1507 [1508]; ausdrücklich gegen dieses Verständnis der einheitlichen Grundlage: Tiefel, Gründerhaftung 2005, S. 134 ff. 108 Bayer/Illhardt, GmbHR 2011, 505 [506 f.]; Beuthien, FS Hadding 2004, S. 309 [314 ff.]; Deiß, Verlustdeckungshaftung 2006, S. 118 ff.; Kersting, Vorgesellschaft 2000, S. 28 ff.; Kleindiek, ZGR 1997, 427 [436 ff.]; Pentz, MünchKomm, § 41 AktG, Rn. 56 ff.; Sandberger, FS Fikentscher 1998, S. 389 [408 ff.]; K. Schmidt, GroßKomm, § 41 AktG, Rn. 84; ders., Scholz, § 11 GmbHG, Rn. 82; ders., ZHR 156 (1992), 93 [107 ff.]; ders., ZIP 1997, 671 [672 f.]; ders., ZIP 1996, 593 [593 f.]; ders., ZIP 1996, 353 [356 ff.]; Theobald, Vor-GmbH 1984, S. 112 ff.; Tiefel, Gründerhaftung 2005, S. 64 ff., 93 ff.; Zöllner, FS Wiedemann 2002, S. 1384 [1405 ff.].

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

inwieweit de lege ferenda nicht doch dem Interesse der Gründer, nur die Einlageleistung zu riskieren, der Vorzug gegenüber einer unbeschränkten Haftung einzuräumen ist. Zur Ausgestaltung einer schon vor der Eintragung eingreifenden Haftungsbeschränkung stehen im Ausgangspunkt folgende Alternativen zur Verfügung: Entweder wird wegen der Nähe zur eingetragenen Gesellschaft jede Außenhaftung – auch in Höhe der noch nicht geleisteten Einlagen – abgelehnt oder immerhin in diesem Umfang eine der Kommanditistenhaftung vergleichbare Außenhaftung (§ 171 Abs. 1 HGB) bejaht. Die zweite Alternative übersieht nicht etwa, dass der Kommanditist vor der Eintragung nach § 176 Abs. 1 Satz 1 HGB einem Haftungsrisiko ausgesetzt ist. Schließlich belegt der insoweit angeordnete Haftungsausschluss für den Fall der Kenntnis des Gläubigers von der Kommanditistenstellung, dass sich der historische Ansatz zur Beschränkung der Kommanditistenhaftung insoweit von dem in §§ 11 Abs. 1, 13 Abs. 2 GmbHG für die Haftungsbeschränkung auf das Vermögen der GmbH zugrundegelegten Modell unterscheidet, als der Grundsatz unbeschränkter Außenhaftung nicht erst durch die Eintragung der Gesellschaft durchbrochen wird: Die Haftung in der noch nicht eingetragenen, aber schon ein Handelsgewerbe betreibenden Kommanditgesellschaft richtet sich bereits nach §§ 171 ff. HGB und wird bis zur Eintragung durch die Vertrauensschutznorm des § 176 Abs. 1 HGB ergänzt.109 Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass eine Durchbrechung des Grundsatzes einer unbeschränkten Außenhaftung nicht notwendigerweise an die Eintragung der Gesellschaft anknüpfen muss.110 Für den vorliegenden Zusammenhang ist indes zu beachten, dass die Legitimation für die „Privilegierung“ des Kommanditisten vor der Eintragung im Fall der Kenntnis des Gläubigers von der Kommanditistenstellung darin gesehen wird, dass neben der Haftung der Gesellschaft eine unbeschränkte Außenhaftung des Komplementärs (§ 128 HGB) sowie eine Kommanditistenhaftung nach §§ 171 ff. HGB besteht.111 Die Haftung des Kommanditisten ist jedoch auch schon vor der Eintragung ausgeschlossen, sobald dessen Hafteinlage vollständig geleistet wurde (§ 171 Abs. 1 Hs. 2 HGB) und der Gläubiger von der Kommanditistenstellung Kenntnis hatte (§ 176 Abs. 1 Satz 1 HGB). Als Rechtfertigung der Nichthaftung verbleibt nach erbrachter Einlage der Umstand, dass den über die Kommanditistenstellung informierten Gläu109

Zu diesem Normzweck: K. Schmidt, MünchKomm, § 176 HGB, Rn. 1. Lieb, FS Stimpel 1985, S. 399 [406 f.] (im Hinblick auf eine Haftungsbeschränkung im Stadium der Vorgesellschaft): „Eine solche, lediglich aus der Firmierung abgeleitete, weil dadurch signalisierte Haftungsbeschränkung ist kühn [. . .]. Dennoch wird man eine bewußte Rechtsfortbildung in diese Richtung nicht von vornherein für unzulässig halten dürfen; auch der vom Gesetzgeber vorgegebene numerus clausus der mit (vollständiger) Haftungsbeschränkung verbundenen Gesellschaftsformen braucht der rechtsfortbildenden Entwicklung einer Vor-(Form) der Haftungsbeschränkung nicht unbedingt entgegenzustehen.“ 111 K. Schmidt, MünchKomm, § 176 HGB, Rn. 3. 110

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

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bigern das Gesellschaftsvermögen und ein Komplementär unbeschränkt haften. Wenn in Deutschland wie im schweizerischen Recht (Art. 594 Abs. 2 OR) vorgesehen wäre, dass ein solcher neben dem Gesellschaftsvermögen haftender Komplementär eine natürliche Person sein muss, wäre die aktuelle Überlegung nicht weiterführend. Dies ist allerdings nicht der Fall: Die Zulässigkeit einer Kommanditgesellschaft, deren einziger persönlicher Gesellschafter eine GmbH ist, entspricht dem einhelligen deutschen Verständnis. Das Firmenrecht sieht seit dem Jahr 1981 (§ 19 Abs. 2 HGB = § 19 Abs. 5 HGB-a. F.) vor, dass eine die Haftungsbeschränkung kennzeichnende Firma geführt werden muss. In diesem Kontext steht die Frage, ob allein die Firmierung als GmbH & Co. KG ausreichend ist, um vor der Eintragung die Haftung des Kommanditisten gleich einem persönlich haftenden Gesellschafter nach § 176 Abs. 1 Satz 1 HGB auszuschließen: Die heute herrschende Ansicht geht davon aus, „dass die Verkehrserwartung, dass bei einer GmbH & Co. KG nur die juristische Person unbeschränkt haftet, während die an der Gesellschaft beteiligten natürlichen Personen Kommanditisten sind, so typisch ist, dass sie mit der von § 176 Abs. 1 Satz 1 HGB geforderten positiven Kenntnis gleichgestellt werden kann“.112 Die Durchschlagskraft des Gegenarguments, wonach der GmbH & Co. KG neben der GmbH auch noch andere Komplementäre angehören können und dem Rechtsverkehr keine genaue Kenntnis von der Ausgestaltung und den Haftungsverhältnissen einer GmbH & Co. KG unterstellt werden kann,113 ist an dieser Stelle weniger von Bedeutung als der Hinweis, dass die von der herrschenden Ansicht betonte „Lebenserfahrung [. . .] nur dann zwingend mit einer konkret-individuellen Kenntnis gleichzusetzen [wäre], wenn es im Wirtschaftsleben gar keine Fälle gäbe, bei denen sich eine natürliche Person als unbeschränkt haftender Gesellschafter neben eine Komplementär-GmbH gesellte“.114 Vor diesem Hintergrund ist die Marschroute wertungsmäßig wie folgt vorgegeben: Durch eine gesetzliche Durchbrechung des Grundsatzes der unbeschränkten Gesellschafterhaftung würde de lege ferenda erreicht, dass es im Wirtschaftsleben keinen Fall gibt, in dem die Gründer der Vorgesellschaft über die von ihnen versprochene Einlage hinaus persönlich haften. Damit entfiele zugleich das Ver112 OLG Frankfurt 9.5.2007 – 13 U 195/06, NZG 2007, 625 [625 f.]; ähnlich: OLG Schleswig 14.9.2004 – 5 U 86/04, DZWiR 2005, 163 [163]; LG Lübeck 10.6.2004 – 6 O 332/02, DZWiR 2004, 390 [391] (Vorinstanz zu OLG Schleswig); Schall/Warmer, Heidel/Schall, § 176 HGB, Rn. 12; K. Schmidt, MünchKomm, § 176 HGB, Rn. 50; ders., GmbHR 2002, 341 [344]; Strohn, Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 176 HGB, Rn. 22; offengelassen, aber tendenziell zustimmend: BGH 21.3.1983 – II ZR 113/82, NJW 1983, 2258 [2260]. 113 Trotz des am 1.1.1981 in Kraft getretenen Firmenrechts (dazu oben im Text): Clauss/Fleckner, WM 2003, 1790 [1797 f.]; Keil, DZWiR 2005, 163 [163 f.]; KnobbeKeuk, FS Stimpel 1985, S. 187 [192 ff.]; Koller, Koller/Roth/Morck, § 176 HGB, Rn. 4; Roth, Roth/Altmeppen, § 11 GmbHG, Rn. 89. 114 Keil, DZWiR 2005, 163 [163 f.].

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

trauen auf eine persönliche Gründerhaftung, so dass dem Gründerinteresse diametral entgegenstehende Haftungsinstitute nicht mehr erforderlich sind. Gegen diesen Ansatz lässt sich nicht ins Feld führen, dass bei der Neugründung einer GmbH & Co. KG zwar nicht der Kommanditist, aber die Gründer der für die KG-Verbindlichkeiten haftenden Komplementär-GmbH für die Unversehrtheit von deren dem Zugriff der KG-Gläubiger unterliegenden Gesellschaftsvermögens im GmbH-Eintragungszeitpunkt verantwortlich sind, so dass die Gläubiger zumindest auf diesen Haftungsfond vertrauen dürfen. Denn die herrschende Ansicht legitimiert sich nicht erst vor dem Hintergrund eines zumindest gewährleisteten GmbH-Haftungsfonds, so dass eine von vornherein beschränkte Kommanditistenhaftung auch bei einer nicht eingetragenen GmbH & Co. KG anzuerkennen ist, wenn die GmbH schon zuvor gegründet und eingetragen wurde, so dass sie nicht notwendigerweise im zeitlichen Zusammenhang mit der KG-Eintragung über ein gedecktes Nennkapital verfügt. Ein möglicher Weg zur Haftungsbeschränkung im Stadium der Vorgesellschaft bestünde nach alledem in einer ausdrücklichen Anordnung des Gesetzgebers, die die Bildung eines schutzwürdigen Gläubigervertrauens auf die persönliche Gesellschafterhaftung erschüttern würde und wie im Fall des Kommanditisten der GmbH & Co. KG vor der Eintragung eine auf die Leistung der ausstehenden Einlagen beschränkte Haftung legitimieren könnte. Die potenziellen Gläubiger von Vorgesellschaften könnten sich auf dieses Bekenntnis ebenso einstellen wie die Gläubiger einer Unternehmergesellschaft. Wenn die Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen zumindest grundsätzlich auch den Gründern einer mit keinem nennenswerten Kapital ausgestatteten und bereits eingetragenen Unternehmergesellschaft zu Gute kommt, ist nicht ohne weiteres zu rechtfertigen, seriösen Gründern, die sich sogar weit über das gesetzliche Mindestkapital für eine GmbH oder Aktiengesellschaft hinaus verbindlich zur Einlageleistung verpflichtet und diese unter Umständen schon vollständig erbracht haben, eine bedingungslose Pflicht zum Ausgleich von im Einzelfall unvermeidbaren Verlusten aufzubürden. Wenn den Gläubigern eine dem Verdikt fehlender Solidität ausgesetzte Unternehmergesellschaft zumutbar ist, kann nichts anderes für eine – wenn man so will – „Vorgesellschaft (haftungsbeschränkt)“ gelten.115 Dieser an der Firmierung ansetzende und grundsätzlich denkbare Weg zur Beschränkung der Haftung im Stadium der Vorgesellschaft wird allerdings im Ergebnis nicht beschritten, obwohl die Publizitätsrichtlinie es zulassen würde, der GmbH de lege ferenda bereits im Errichtungszeitpunkt die Rechtsfähigkeit zuzuerkennen und den Gründern die Berufung auf die damit einhergehende Haftungsbeschränkung gegenüber Dritten, die nicht gutgläubig bezüglich der persönlichen 115 Vor diesem Hintergrund ist der jüngste rechtspolitische Ausblick von Kersting, ZHR 175 (2011), 644 [672 ff.], der auf eine ausdrücklich anzuordnende Haftungsbeschränkung vor der Eintragung abzielt, zumindest nicht ausgeschlossen.

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

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Gründerhaftung sind, zu gestatten (Art. 3 Abs. 6 PubRL).116 Der im weiteren Verlauf der Untersuchung darzustellende Ansatz zur Ausgestaltung der Haftungsverfassung wird an einer anderen Stelle ansetzen und im Anschluss an den Nachweis der fehlenden Überzeugungskraft des Unversehrtheitsgrundsatzes entwickelt. Dieser Ansatz wird eine Ausblendung der nicht schutzwürdigen Interessen von nach der Eintragung hinzutretenden Neugläubigern bei der Beurteilung der Haftung im Vorgesellschaftsstadium zulassen. Die Auseinandersetzung mit Kerstings Auslegung von Art. 8 PubRL wird erhellen, dass infolge der Abwägung von Gläubiger- und Gründerinteressen durch den Publizitätsrichtliniengeber eine Haftung der Gründer in der Vorgesellschaft im Zeitpunkt der Übernahme der Verpflichtungen durch die eingetragene Gesellschaft erlischt.117 Vor diesem Hintergrund wird sich der Verdacht erhärten, dass die in Deutschland anerkannte, allerdings von der Publizitätsrichtlinie nicht vorausgesetzte Rechtsfähigkeit der Vorgesellschaft in Verbindung mit der Kontinuität zur eingetragenen Gesellschaft bereits weite Teile der Funktionen der Handelndenhaftung im europäischen Modell erfüllt. Deswegen wird über die Bedeutung dieses Haftungsinstituts im deutschen Modell nachzudenken sein.118 Sämtliche Fäden laufen schließlich in der auch das italienische und spanische Modell der Gründerhaftung einbeziehenden Untersuchung zusammen, inwieweit unter dem Eindruck der Praxis der Vorratsgründung und der Preisgabe des nennenswerten Eigenkapitaleinsatzes als Voraussetzung der Haftungsbeschränkung (Unternehmergesellschaft) die bestehenden Haftungsrisiken im Stadium der Vorgesellschaft de lege ferenda eingeschränkt werden können. cc) Differenzhaftung Die Auswirkungen einer Aufgabe des Unversehrtheitsgrundsatzes auf den Umfang der Differenzhaftung werden gesondert dargestellt, da diese bereits de lege lata auf den ihr de lege ferenda ausdrücklich zuzuweisenden Umfang durch eine teleologische Reduktion auf den Wert der Sachleistungspflicht im Errichtungszeitpunkt zurückzufahren ist. Die de lege lata dem Unversehrtheitsgrundsatz geschuldeten Elemente der Differenzhaftung werden hierdurch systemkonform der Kapitalaufbringungsverantwortung sämtlicher Gründer unterstellt.119

116 J. Meyer, Haftungsbeschränkung 2000, S. 353; zu den Vorgaben der Publizitätsrichtlinie unten: S. 410; Art. 3 Abs. 6 und Art. 8 der 2009 neu gefassten Publizitätsrichtlinie 2009/101/EG entsprechen inhaltsgleich den Art. 3 Abs. 5 und Art. 7 der Ersten Richtlinie 68/151/EWG (Publizitätsrichtlinie) aus dem Jahr 1968. 117 Zur Auseinandersetzung mit den unionsrechtlichen Vorgaben unten: S. 411 ff. 118 Siehe bereits: Lieb, FS Stimpel 1985, S. 399 [405] (zitiert: 3. Kap., Fn. 413); dazu unten: S. 417. 119 Zum maßgeblichen Bewertungsstichtag der Differenzhaftung unten: S. 439 ff.

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

dd) Haftungsrisiken bei „wirtschaftlichen Neugründungen“ Durch Entscheidungen des Kammergerichts120 und des OLG München,121 die dem BGH die Gelegenheit zur weiteren Ausformung seines auf einer Analogie zum Gründungsrecht und dem Unversehrtheitsgrundsatz aufbauenden Haftungskonzepts bei „wirtschaftlichen Neugründungen“ (Aktivierung von Vorrats- und Mantelgesellschaften) geben werden,122 sind die auch insoweit bestehenden Haftungsrisiken zuletzt erneut in den Mittelpunkt der wissenschaftlichen Diskussion gerückt.123 Für die Kritik am wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatz und der daraus abgeleiteten Unterbilanz-/Vorbelastungshaftung sind zwei Gesichtspunkte aus diesem Kontext von Bedeutung: Zunächst ist das im Grundsatz vom BGH anerkannte Motiv zur Verwendung von Vorratsgesellschaften zu betonen [(1)]. Danach werden die Auswirkungen der analogen Anwendung des Gründungsrechts insbesondere im Hinblick auf dieses anerkannte Motiv zur Verwendung von Vorratsgesellschaften skizziert [(2)]. Beide Schritte erklären sich vor dem folgendem Hintergrund: Durch die Anerkennung der Verwendung von Vorratsgesellschaften zur Schaffung eines möglichst haftungsrisikofreien und beschleunigten Zugangs zur juristischen Person hat die Praxis einen Weg beschritten, der dem schutzwürdigen Anliegen der Gründer im Ausgangspunkt gerecht wird. Dieser Umstand lässt die Frage berechtigt erscheinen, inwieweit einzelne Elemente aus diesem Modell bei der erstmaligen Normierung einer interessengerechten Organisations- und Haftungsverfassung der Vorgesellschaft eingesetzt werden können, um den auf dem „regulären“ Zugangsweg zur juristischen Person bestehenden (unbilligen) Haftungsrisiken zu entgehen.124 Durch die Skizzierung des – auch insoweit allein richterrechtlich entwickelten – Haftungskonzepts bei wirtschaftlichen Neugründungen wird die entscheidende Bedeutung sichtbar, die dem hier auf den Prüfstand gestellten Unversehrtheitsgrundsatz zumindest abgewandelt (Bezugspunkt soll hier die Anmeldung sein) auch in diesem Haftungskonzept zukommt. Deshalb erscheint es lohnenswert, sich der Rechtfertigung des Unversehrtheitsgrundsatzes zu verge-

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KG 7.12.2009 – 23 U 24/09, GmbHR 2010, 476 [476 f.] (nicht rechtskräftig). OLG München 11.3.2010 – 23 U 2814/09, GmbHR 2010, 425 [426 ff.] (nicht rechtskräftig). 122 Die Revisionen waren bei der Fertigstellung des Manuskripts beim BGH unter den Aktenzeichen II ZR 13/10 (KG) und II ZR 56/10 (OLG München) anhängig. 123 Kritisch gegenüber der vom OLG München entgegen der KG-Entscheidung bejahten zeitlich unbegrenzten analogen Unterbilanzhaftung bei der Nichtoffenlegung der „wirtschaftlichen Neugründung“ trotz in diesem Zeitpunkt noch vorhandender Kapitaldeckung: Bayer, GmbHR 2010, 1289 [1294]; Habersack, AG 2010, 845 [848 ff.]; Peetz, GmbHR 2011, 178 [183 f.]; Podewils, GmbHR 2010, 684 [687, 689]; Schall, NZG 2011, 656 [657 f.]; K. Schmidt, ZIP 2010, 857 [861 ff.]; Wahl/Schult, NZG 2010, 611 [613]; R. Werner, GmbHR 2010, 804 [808]. 124 Zur Ausformung der Haftungsverfassung de lege ferenda unten: S. 418 ff. 121

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wissern. Denn für den Fall, dass sich dieser Grundsatz im „regulären“ Gründungsrecht als ungerechtfertigte Belastung der Gründer erweist, kann dies nicht ohne Auswirkungen auf das zuletzt vermehrt in die Kritik geratene Haftungskonzept bei wirtschaftlichen Neugründungen bleiben.125 (1) Beschleunigung und Vermeidung von Haftungsrisiken als zentrale Motivation Das entscheidende Motiv für die praxisrelevante „wirtschaftliche Neugründung“ besteht in der Absicht, die bei einer „regulären“ Gesellschaftsgründung drohenden Haftungsgefahren für die Gründer sowie die Leitungsorgane zu vermeiden und unmittelbar einen Rechtsträger zur Verfügung zu stellen, auf dessen Gesellschaftsvermögen die Haftung beschränkt ist.126 Schon in seiner Grundsatzentscheidung zur Zulässigkeit einer Vorratsgründung hatte der BGH zwar auf der einen Seite bemerkt, dass der für erforderlich gehaltene Verkehrsschutz durch eine analoge Anwendung der Gründungsvorschriften zu gewährleisten ist, aber auf der anderen Seite im Sinne der oben dargestellten Motive festgestellt, dass Vorratsgründungen auch den Zweck verfolgen, „einem späteren Nutzer [. . .] Haftungsgefahren zu ersparen“. Für die grundsätzliche Zulässigkeit der Verwendung von Vorratsgesellschaften wurde angeführt, dass „das eingangs bezeichnete Anliegen [. . .] nicht von vornherein als unberechtigt und missbräuchlich gelten“ kann, „da es sich um ein Haftungsrisiko handelt, das zu wesentlichen Teilen erst durch die Dauer der Bearbeitung der Anmeldung beim Handelsregister geschaffen wird“.127

Das hierdurch grundsätzlich anerkannte Bedürfnis nach einer beschleunigten und haftungsrisikofreien Gründung von Kapitalgesellschaften wurde in der Folge zunehmend aufgegriffen, um die vom BGH geforderte und diesem Bedürfnis potenziell entgegenstehende analoge Anwendung des Gründungsrechts auf „wirtschaftliche Neugründungen“ anzugreifen.128

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Zu möglichen Auswirkungen zuletzt: Kersting, ZHR 175 (2011), 644 [681 f.]. Hancke, Vorrats- und Mantel GmbH 2007, S. 35 f.; Heerma, Mantelverwendung 1997, S. 8 f.; Heidinger, ZGR 2005, 101 [103 f.]; Keller, DZWiR 2005, 133 [133 f.]; Kesseler, DZWiR 2003, 204 [205]; Kresse, Mantel-/Vorratsgesellschaften 2010, S. 194 ff.; Oldemanns, Vorratsgründung 2005, S. 110 ff. 127 BGH 16.3.1992 – II ZB 17/91, BGHZ 117, 323 [330 ff.] = NJW 1992, 1824 [1825 f.]; siehe dazu: Hancke, Vorrats- und Mantel GmbH 2007, S. 39 ff.; Kresse, Mantel-/Vorratsgesellschaften 2010, S. 567 ff. 128 BayObLG 24.3.1999 – 3Z BR 295/98, NJW-RR 2000, 113 [115]: „Eine registergerichtliche Kontrolle der Kapitalausstattung bei der Verwendung von Mantel- oder Vorratsgesellschaften unterliefe im Übrigen das als berechtigt anerkannte Motiv, den Zeitverlust, der unter anderem aus der Dauer des Eintragungsvorgangs herrührt, zu vermeiden (vgl. BGHZ 117, 323 [332]).“ 126

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(2) Konsequenzen der analogen Anwendung der Gründungsvorschriften In zwei Beschlüssen aus den Jahren 2002 und 2003 hat der BGH die Konsequenzen aus der analogen Anwendung des Gründungsrechts auf die „wirtschaftliche Neugründung“ zum einen bezüglich der registergerichtlichen Anforderungen an die Anmeldung als solche und die dabei abzugebenden Versicherungen sowie zum anderen bezüglich der Haftungsvorschriften wie folgt präzisiert: Die §§ 7 Abs. 2, Abs. 3, 8 Abs. 2, 9c GmbHG finden mit der Maßgabe Anwendung, dass das Registergericht bezüglich der ihm offenzulegenden wirtschaftlichen Neugründung auf der Grundlage der abzugebenden Versicherungen prüft, ob die Einlagen wirksam und in der erforderlichen Höhe geleistet wurden und sich ein dem Nennkapital entsprechendes Gesellschaftsvermögen in der freien Verfügungsgewalt der Gesellschaft befindet. Das Vorhandensein des entsprechenden Gesellschaftsvermögens wird durch eine modifizierte Anwendung der Unterbilanzhaftung abgesichert, die sich auf den Zeitpunkt der Anmeldung, in dem die wirtschaftliche Neugründung dem Registergericht offengelegt wird, bezieht.129 Dieses Analogiekonzept wirft zahlreiche Folgefragen auf; unter anderem ist die Anwendbarkeit des Instituts der verdeckten Sacheinlage umstritten.130 Auf diese Fragen ist in diesem Zusammenhang nicht näher einzugehen. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass die Neuregelung der Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage zur Entschärfung der Haftungsrisiken der Gründer geführt hat, die nur die Offenlegung versäumt, aber im Rahmen des verabredeten Austauschgeschäfts eine vollwertige Gegenleistung erbracht haben.131 Daher wurde zuletzt vermehrt darauf hingewiesen, dass diese Wertentscheidung nicht ohne Auswirkung auf die in den eingangs erwähnten Entscheidungen des KG und OLG München entscheidende Frage der fortdauernden Einstandspflicht der „wirtschaftlichen Neugründer“ bei unterlassener Offenlegung trotz eines im Zeitpunkt der Anmeldung gedeckten Nennkapitals bleiben kann.132 Mit der die Haftung in diesem Fall ablehnenden Entscheidung des KG sympathisierend wurde zuletzt in diesem Kontext für eine Differenzhaftung bezogen auf den Anmeldezeitpunkt bzw. eine teleologische Reduktion der oben dargestellten Haftungsgrundsätze des BGH 129 BGH 9.12.2002 – II ZB 12/02, BGHZ 153, 158 = NJW 2003, 892 [893 f.] (Vorratsgründung); BGH 7.7.2003 – II ZB 4/02, BGHZ 155, 318 = NJW 2003, 3198 [3199 ff.] (Mantelverwendung); näher dazu: Hancke, Vorrats- und Mantel GmbH 2007, S. 87 ff.; Heidinger, ZGR 2005, 101 [105 ff.]; das Analogiekonzept für Vorratsgesellschaften ablehnend: Kresse, Mantel-/Vorratsgesellschaften 2010, S. 667 ff. 130 Dazu im Einzelnen: Göhmann, RNotZ 2011, 290 [291 ff.]; Kresse, Mantel-/Vorratsgesellschaften 2010, S. 296 ff. [S. 383 f.]; L. H. Weber, Mantel-/Vorratsgesellschaften 2008, S. 143 ff. 131 Zur Haftungsentschärfung durch die Anrechnungslösung unten: S. 570 ff. 132 Bayer, GmbHR 2010, 1289 [1294]; Habersack, AG 2010, 845 [849 f.]; anderer Auffassung: Hüffer, NJW 2011, 1772 [1778].

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plädiert.133 Inwieweit diese Wege zur Beseitigung unbilliger Haftungsrisiken weiterhin in Betracht gezogen werden müssen, hängt nicht zuletzt von der nunmehr zu überprüfenden Überzeugungskraft des Unversehrtheitsgrundsatzes bei der regulären Gründung ab; mit diesem Grundsatz steht und fällt der Bezugspunkt für das Analogiekonzept bei wirtschaftlichen Neugründungen. g) Zusammenfassung und Weiterverweisung Der entscheidende Ansatz zur Vereinfachung des Kapitalaufbringungsrechts liegt in der geforderten Erstreckung sämtlicher Kapitalschutzregeln auf das Stadium der Vorgesellschaft. Auf dieser Grundlage kann das Kriterium der (endgültig) freien Verfügung als qualifiziertes Erfüllungserfordernis, als Bezugspunkt der Versicherung im Rahmen der Anmeldung und als Bezugspunkt der Bankbestätigung jeweils allein auf den Mittelzufluss beschränkt und damit insgesamt einheitlich ausgelegt werden. Die Kapitalaufbringung betrifft hiernach lediglich die ordnungsgemäße einmalige Erfüllung der individuellen Einlagepflicht und ist vom Registergericht ausdrücklich mit Vergangenheitsbezug zu prüfen, so dass kein Ansatzpunkt für eine Vertrauensgrundlage des Rechtsverkehrs hinsichtlich einer konkreten Kapitalausstattung im Eintragungszeitpunkt besteht. Die Kontrollbereiche, in denen das Registergericht derzeit nach umstrittener Ansicht bei zufälliger Kenntnis die Eintragung abzulehnen hat (Wertverlust einer Sacheinlage oder Vorbelastungen zwischen Anmeldung und Eintragung), entfallen. Ohne eine entsprechende Nachforschungspflicht ist die Eintragung insoweit derzeit ohnehin nicht als die verlässliche Vertrauensgrundlage für den Rechtsverkehr anzusehen, als die sie im Kontext der Rechtfertigung der Vorbelastungshaftung regelmäßig dargestellt wird. Kontrolliert wird nur der tatsächliche Mittelzufluss, so dass vor allem die Realisierung von allgemeinen wirtschaftlichen Risiken, zu deren Eingehung die Gründer bisweilen sogar gezwungen werden,134 der Eintragung nicht mehr länger entgegengehalten werden kann. Die nach der Eintragung mit der Gesellschaft in Kontakt tretenden Gläubiger werden durch die Aufgabe des Unversehrtheitsgrundsatzes und eine Abkehr von der Vorbelastungshaftung nicht unzumutbar beeinträchtigt; im Gegenteil wird eine ungerechtfertigte Besserstellung des „ersten Gläubigers nach der Eintra133 Habersack, AG 2010, 845 [849 f.]; Peetz, GmbHR 2011, 178 [183 f.]; Schall, NZG 2011, 656 [657 f.]; Wicke, MittBayNot, 23 [29] („unklare Tatbestandsvoraussetzungen“ und „verheerende Haftungskonsequenzen“); dagegen haben zuletzt Bayer, FS Goette 2011, S. 15 [27] (für eine Neuordnung des Kapitalaufbringungsrechts der GmbH de lege ferenda), Hüffer, NJW 2011, 1772 [1777] (sogar für ein Festhalten am Haftungsmodell) und Krolop, ZIP 2011, 305 [308 ff.], auf die Folgerichtigkeit der BGH-Rechtsprechung de lege lata hingewiesen. 134 Das Institut der verdeckten Sacheinlage zwingt zur offenen Sacheinlage, diese wiederum zur Leistung vor der Anmeldung und diese im Einzelfall zur Ingangsetzung oder Fortführung eines Unternehmens.

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

gung“ verhindert. Nachdem bereits gezeigt wurde, dass der Schritt zu einer unbeschränkten Verlustdeckungsinnenhaftung der Gründer maßgeblich durch die unbeschränkte Vorbelastungsinnenhaftung beeinflusst war, ist nach der Kritik an der Herleitung des Unversehrtheitsgrundsatzes und der Vorbelastungshaftung [dazu 2.] und nach der Erhellung der unionsrechtlichen Vorgaben zur Haftung im Vorgesellschaftsstadium [dazu 3.] ein Weg zur Ausgestaltung der Haftungsverfassung zu suchen, der dem schutzwürdigen Interesse an einem haftungsrisikofreien Zugang zur juristischen Person möglichst nahekommt [dazu 4.]. 2. Fehlende Rechtfertigung des wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatzes Nachdem bereits Zweifel an der Rechtfertigung des Unversehrtheitsgrundsatzes dargelegt wurden, wird die Betrachtung der Urteilsbegründung aus BGHZ 80, 129 belegen, dass weder 1981 noch heute aus dem Kapitalaufbringungsrecht des GmbH-Gesetzes ein Grundsatz der wertmäßigen Unversehrtheit des Nennkapitals im Zeitpunkt der Eintragung als „Kerngedanke des Kapitalgesellschaftsrechts“ entwickelt werden kann.135 Die Auseinandersetzung mit der Urteilsbegründung wird mit der Erkenntnis abschließen, dass die Entwicklung einer strengen Unterbilanzhaftung nur bei einer unterstellten Unanwendbarkeit der Kapitalschutzvorschriften im Vorgesellschaftsstadium gerechtfertigt war, um auch hier einen missbilligten Rückfluss der Einlageleistungen an die Gründer vor der Eintragung zu verhindern. Um dieses legitime Ziel zu erreichen, ist eine weit darüber hinausschießende Haftung für wirtschaftliche Verluste aber verglichen mit einer Erstreckung der eigens hierfür konzipierten Kapitalschutzvorschriften nicht erforderlich. Im Anschluss an die Anerkennung der Verpflichtungsfähigkeit der Vorgesellschaft und der Kontinuität zur eingetragenen Gesellschaft wurde die Vorbelastungshaftung zur Sicherung der wertmäßigen Unversehrtheit des Kapitals im Eintragungszeitpunkt damals wie folgt (die Begründung wird in die folgenden sechs Abschnitte unterteilt) begründet:136 a) Zum „Kerngedanken“ einer Kapitalausstattung im Eintragungszeitpunkt (1) „Auch ist nicht daran vorbeizukommen, daß es ein Kerngedanke des Kapitalgesellschaftsrechts ist, die juristische Person nur mit einem garantierten Mindestkapital 135 Zuletzt nach einer Auseinandersetzung mit der Urteilsbegründung mit demselben Ergebnis (Verzicht auf Unversehrtheitsgrundsatz im GmbH-Recht): Kersting, ZHR 175 (2011), 644 [647 ff.]. 136 BGH 9.3.1981 – II ZR 54/80, BGHZ 80, 129 [133 ff.] = NJW 1981, 1373 [1374 ff.]; zuletzt mit einem an dieses Urteil angelehnten ausführlichen Rechtfertigungsversuch des Unversehrtheitsgrundsatzes im Eintragungszeitpunkt: Tiefel, Gründerhaftung 2005, S. 28 ff.; mit dem folgenden Nachweis der fehlenden Überzeugungskraft von BGHZ 80, 129 fällt auch die Überzeugungskraft der Rechtfertigung von Tiefel.

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als der unerläßlichen Betriebs- und Haftungsgrundlage ins Leben treten zu lassen; darauf, dass die GmbH wenigstens im Augenblick ihrer Eintragung, in dem sie ,als solche‘ entsteht (§ 11 Abs. 1 GmbHG), über diesen öffentlich verlautbarten Haftungsfonds tatsächlich verfügt, soll sich der Rechtsverkehr verlassen dürfen“.137

Inwieweit ein solcher „Kerngedanke des Kapitalgesellschaftsrechts“ existiert, werden die Stellungnahmen zu den folgenden Absätzen der Urteilsbegründung erhellen: Im zweiten Absatz bezieht sich der BGH auf die Anmeldungs-, Haftungs- und Kontrollbestimmungen der §§ 7 ff. GmbHG [b)], im dritten Absatz auf die Rechtsprechung zur Tilgungswirkung freiwilliger Mehrleistungen vor der Eintragung [c)], im vierten Absatz auf die Differenzhaftung des Sacheinlegers [d)], im fünften Absatz auf den Gläubigerschutz [e)] und im sechsten Absatz auf die Bedeutung der Eintragung für das Entstehen der juristischen Person [f)]. In den jeweils anschließenden Stellungnahmen zu diesen Absätzen wird verdeutlicht, dass durchaus am wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatz vorbeizukommen ist. Bereits an dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass die vom BGH in Bezug genommenen Stimmen aus dem Schrifttum (Lutter und Binz) die Schutzwürdigkeit des Vertrauens des Rechtsverkehrs in den „verlautbarten Haftungsfond“ im Kontext zur Rechtsprechung zu freiwilligen Mehrleistungen vor der Eintragung entwickelt haben. Soweit der BGH insoweit tatsächlich schutzwürdige Interessen der Gläubiger anerkannt hatte, bezogen sich diese allerdings gerade nicht auf einen dem Nennkapital entsprechenden Haftungsfond im Eintragungszeitpunkt, sondern auf einen aus zulässigerweise zunächst noch nicht eingeforderten und daher im Eintragungszeitpunkt noch unverbrauchten Geldeinlageforderungen gebildeten Haftungsfond.138 b) Zur Bedeutung der Anmeldungs-, Haftungs- und Kontrollbestimmungen (2) „Dieser Grundsatz der Kapitalaufbringung kommt [. . . in den . . .] §§ 19, 21 ff. zum Ausdruck, aber auch in den Anmeldungs-, Haftungs- und Kontrollbestimmungen der §§ 7 ff. GmbHG. Diese stellen zwar für die Mindesteinzahlungen und für 137 Mit Hinweisen auf: Binz, Haftungsverhältnisse 1976, S. 88 ff., 93 f.; Lutter, Kapital 1964, S. 128 [Fn. 83]. Dem Hinweis auf § 11 GmbHG hat Lieb, FS Stimpel 1985, S. 399 [408], aber zu Recht entgegengehalten: „Dies ist richtig und voreilig zugleich: Richtig insofern, als dies zweifellos in der Tat die in den §§ 41 AktG und 11 GmbHG niedergelegte Auffassung des Gesetzgebers war. Voreilig aber zumindest aus heutiger Sicht deswegen, weil diese Auffassung ohne weiteres noch immer allein vom geschriebenen Recht ausgeht, obwohl dieses durch die dem Gesetzeswortlaut ja noch unbekannte Zulassung und Entwicklung der Vorgesellschaft wesentlich verändert wurde“. Bis heute ist BGHZ 80, 129 dafür verantwortlich, dass der wertmäßige Unversehrtheitsgrundsatz „häufiger zitiert als begründet“ wird: Lieb, FS Stimpel 1985, S. 399 [408]; siehe insoweit statt aller: Stimpel, FS Fleck 1988, S. 345 [349 ff.]; Zöllner, FS Wiedemann 2002, S. 1384 [1402]. 138 BGH 7.11.1966 – II ZR 136/64, NJW 1967, 44 [44] (zitiert: 3. Kap., Fn. 148); zu diesem Aspekt unten in der Stellungnahme zum dritten Absatz der Urteilsbegründung.

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

Sacheinlagen [. . .] auf den Zeitpunkt der Anmeldung ab, in dem sich diese Leistungen „endgültig“ in der freien Verfügung der Geschäftsführer befinden sollen (§§ 7 Abs. 2, Abs. 3, 8 Abs. 2 GmbHG). Das hat aber vor allem praktische Gründe und soll nicht etwa bedeuten, daß das weitere Schicksal der Einlagen bis zur Eintragung gleichgültig wäre. Ist z. B. der Wert einer Sacheinlage nach der Anmeldung unter den in der Satzung angegebenen Betrag gesunken, so soll das Gericht, wenn ihm dies bekannt wird, die Eintragung ablehnen“.

Diese Ausführungen legen die Wurzel des wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatzes frei: Nicht die §§ 19, 21 ff. GmbHG, die keine Aussage über die Unversehrtheit des Kapitals zu irgendeinem Zeitpunkt treffen,139 nicht die §§ 7 Abs. 2, Abs. 3, 8 Abs. 2 GmbHG, die nur einen Bezug zum Anmeldezeitpunkt aufweisen,140 nicht § 9c Abs. 1 Satz 2 GmbHG, dessen Wortlaut ebenfalls nicht für eine Unversehrtheit im Zeitpunkt der Eintragung streitet,141 sondern nur die sich nicht im Gesetz wiederfindende Entwurfsbegründung, wonach das Registergericht die Eintragung der Gesellschaft bei nicht mehr von der Differenzhaftung des Sacheinlegers aus § 9 Abs. 1 Satz 1 GmbHG erfassten Wertverlusten an einem Sacheinlagegegenstand zwischen Anmeldung und Eintragung „abzulehnen haben wird“,142 kann für eine Unterbilanzhaftung als Ausdruck eines wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatzes fruchtbar gemacht werden.143 Die weitreichende Bedeutung, die dieser Aussage in der Entwurfsbegründung zur GmbH-Novelle 1980 beigemessen wurde, ist allerdings umso bedenklicher, als diese nicht nur keinen Niederschlag in § 9c Abs. 1 Satz 2 GmbHG gefunden hat, sondern auch im Widerspruch zur auf den Anmeldezeitpunkt bezogenen Differenzhaftung des Sacheinlegers steht. Dieses im Entwurf angelegte Auseinanderfallen des Bewertungszeitpunkts der Differenzhaftung und der Eintragungsentscheidung des Registerrichters erschien Ulmer während der Reformarbeiten zu Recht als „unrealistisch[e]“ Lösung.144 Dieser Widerspruch wird in der Stellungnahme zum vierten Absatz vertieft. Zunächst ist allerdings – der Urteilsbegründung folgend – der Bezug auf die Rechtsprechung zur Tilgungswirkung von freiwilligen Mehreinzahlungen vor der Eintragung zu hinterfragen. Dies ist nicht zuletzt deswegen zielführend, weil die wegbereitenden Vorarbeiten zu BGHZ 80, 129 im Schrifttum gerade nicht von der späteren „unrealistischen“ Entwurfsbegründung, sondern maßgeblich durch die Frage der Tilgungswirkung freiwilliger 139

Zuletzt ebenso: Kersting, ZHR 175 (2011), 644 [650]. Zuletzt ausführlich in diesem Sinn: Kersting, ZHR 175 (2011), 644 [650 ff.]. 141 Zum Wortlaut von § 9c Abs. 1 Satz 2 GmbHG bereits oben: 3. Kap., Fn. 68. 142 Begründung RegE GmbH-Novelle 15.12.1977, BT-Drucks. 8/1347, S. 35. 143 Dreßel, Kapitalaufbringung 1988, S. 51 f.; Lieb, FS Zöllner 1998, S. 347 [359 f.]; Schäfer-Gölz, Vorbelastungsverbot 1983, S. 129 ff.; nicht umsonst leitet Barz, GmbHR 1962, 189 [191] (zitiert: 3. Kap., Fn. 153), aus dem GmbH-Gesetz vor 1980 keinen Grundsatz der Unversehrtheit des Kapitals im Eintragungszeitpunkt ab. 144 Ulmer, GmbH-Reform 1970, S. 42 [59 f.]; später vergleichbar: Lieb, FS Zöllner 1998, S. 347 [350 ff.]. 140

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Mehreinzahlung vor der Eintragung beeinflusst waren.145 Freiwillige Mehreinzahlungen sind weder gesetzlich noch statuarisch vorgesehene Einzahlungen vor der Eintragung. c) Zur Rechtsprechung der fehlenden Tilgungswirkung von freiwilligen Mehreinzahlungen (3) „Leistet bei einer Bargründung ein Gesellschafter über den im Gesetz (§ 7 Abs. 2 GmbHG) oder in der Satzung vorgeschriebenen Betrag hinaus schon vor der Eintragung Zahlungen in das Gesellschaftsvermögen, so wird er von seiner Einlageverpflichtung nur insoweit frei, als diese Zahlungen der Gesellschaft noch im Zeitpunkt der Eintragung unverbraucht zur Verfügung stehen“.

Die Heranziehung der vom Reichsgericht begründeten und später vom BGH fortgeführten Rechtsprechung146 zur fehlenden Tilgungswirkung von im Eintragungszeitpunkt nicht mehr unverbraucht vorhandenen freiwilligen Mehrleistungen zur Herleitung einer auf den Zeitpunkt der Eintragung bezogenen strengen Unterbilanzhaftung ist abzulehnen. Allerdings ergibt sich die fehlende Überzeugungskraft nicht aus der später erfolgten Abkehr von dieser Rechtsprechung, da insoweit nur die – bei unterstelltem Unversehrtheitsgrundsatz überzeugenden – Konsequenzen aus der Vorbelastungshaftung gezogen wurden und nicht mehr der freiwillig Mehrleistende zur erneuten Zahlung verpflichtet, sondern infolge der Unterbilanzhaftung das wirtschaftliche Verlustrisiko bis zur Eintragung allen Gründern, die anteilig an den in diesem Zeitraum erwirtschafteten Gewinnen partizipiert hätten, auferlegt wurde.147 Das Augenmerk ist vielmehr auf die Beurteilung der Rechtsprechung vor der Entwicklung des Unversehrtheitsgrundsatzes und der Unterbilanzhaftung zu lenken: In diesem Kontext ist eine Entscheidung des BGH aus dem Jahr 1966 von Bedeutung, weil sie unterstreicht, dass nicht etwa das Vertrauen des Rechtsverkehrs auf das Vorhandensein eines im Nennkapital abgebildeten Haftungsfonds, sondern dessen Vertrauen auf die nach der Satzung nicht vor der Eintragung einzufordernden, ausstehenden Geldeinlagen geschützt werden sollte: 145 Siehe vor allem: Binz, Haftungsverhältnisse 1976, S. 96 ff.; Ulmer, FS Ballerstedt 1975, S. 279 [292 ff.]. 146 Gegen die Tilgungswirkung freiwilliger Mehrleistungen, aber seit RG 12.7.1921 – II 381/20, JW 1922, 94 [94], für die Tilgungswirkung statuarischer Mehrleistungen: BGH 2.12.1968 – II ZR 144/67, BGHZ 51, 157 [159 f.] = NJW 1969, 840 [840]; BGH 29.3.1962 – II ZR 50/61, BGHZ 37, 75 [77 f.] = NJW 1962, 1009 [1009]; RG 12.11.1935 – II 48/35, RGZ 149, 293 [302 f.]; noch ohne Stellungnahme zu satzungsgemäßen Mehrleistungen vor der Eintragung: RG 16.12.1913 – II 532/13, RGZ 83, 370 [372 ff.]. 147 BGH 24.10.1988 – II ZR 176/88, BGHZ 105, 300 [302] = NJW 1989, 710 [710]: „Diese Rechtsprechung ist [. . .] überholt, seit einheitlich durch die Unterbilanzhaftung gewährleistet wird, dass das Stammkapital der GmbH im Zeitpunkt der Eintragung ins Handelsregister unversehrt ist.“ Zustimmend: Joost, ZGR 1989, 554 [557 ff.]; Roth, Roth/Altmeppen, § 7 GmbHG, Rn. 21 f.; Schumann, Ausgleich 2004, S. 253.

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

„Der Grund hierfür [scil. keine Tilgungswirkung freiwilliger Mehreinzahlungen] liegt darin, daß der Schutz des Rechtsverkehrs den Vorzug vor der Berücksichtigung der Interessen der Gesellschafter verdient. Ist das Stammkapital der Gesellschaft bei deren Eintragung bereits aufgebraucht oder verloren, so gelangt eine juristische Person zur Entstehung, der die Haftungs- und Kreditgrundlage fehlt. Eine solche Gesellschaft bietet die Möglichkeit, das unternehmerische Risiko diejenigen tragen zu lassen, die mit ihr im Vertrauen auf das haftende Kapital Geschäfte abschließen. Gewiß können auch die gesetzlich (§ 7 Abs. 2 GmbHG) vorgeschriebenen Mindesteinzahlungen oder darüber hinaus satzungsmäßig vorgesehene Stammeinzahlungen bei Eintragung der Gesellschaft schon aufgebraucht oder verloren sein. Aber ein Geschäftspartner der Gesellschaft, der bei dieser Sachlage Geld verliert, hätte selbst aufpassen können. Das ist bei freiwilligen Stammeinlagezahlungen anders“.148

Der Verbrauch oder Verlust von Einlageleistungen vor der Eintragung wird ausdrücklich hingenommen und ein schutzwürdiges Gläubigervertrauen auf ein im Eintragungszeitpunkt dem Nennkapital entsprechendes Gesellschaftsvermögen abgelehnt. Der Gläubiger hätte vielmehr in Kenntnis dessen, dass die Gesellschaft im Zeitpunkt ihrer Eintragung – wie zu jedem anderen Zeitpunkt nach der Eintragung auch – nicht zwingend über ein zur Deckung des Nennkapitals ausreichendes Vermögen verfügt, „selbst aufpassen können“. Immerhin müssen auch künftige Gläubiger der Gesellschaft „selbst aufpassen“, so dass in dieser Festlegung kaum eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Gläubigerbelange gesehen werden kann, ohne nicht generell Gesellschaftsformen ohne persönliche Haftung der Gesellschafter in Frage zu stellen. „Selbst aufpassen“ müssen im Übrigen auch sämtliche Kreditgeber von natürlichen, unbeschränkt haftenden Personen – kurzum: jeder Teilnehmer am Rechtsverkehr. Folglich spricht die Rechtsprechung zur Tilgungswirkung von freiwilligen Mehrleistungen nicht nur nicht für ein schutzwürdiges Vertrauen auf eine dem Nennkapital entsprechende Vermögensausstattung im Eintragungszeitpunkt, sondern sogar ausdrücklich dagegen.149 Hinzu kommt, dass der Ansatz der Rechtsprechung – Schutz des Gläubigervertrauens auf tatsächlich im Eintragungszeitpunkt nicht verwirtschaftete, ausstehende Einlageforderungen – bereits im Vorfeld von BGHZ 80, 129 nicht nur von einem unterinstanzlichen Gericht, sondern auch von zahlreichen Stimmen im Schrifttum überzeugend abgelehnt wurde.150 Zur Begründung wurde darauf verwiesen, dass ein garantierter Gläubigerschutz 148 BGH 7.11.1966 – II ZR 136/64, NJW 1967, 44 [44] (keine Hervorhebung im Original). 149 Im Kontext der Kritik am Unversehrtheitsgrundsatz geht es mithin weniger darum, nachzuweisen, dass ein der Rechtsprechung zu freiwilligen Mehrleistungen unterstellter verallgemeinerungsfähiger Unversehrtheitsgrundsatz nicht überzeugend hergeleitet wurde (so aber zuletzt: Kersting, ZHR 175 [2011], 644 [660 ff.]), sondern darum, zu betonen, dass in dieser Rechtsprechung von vornherein kein Grundsatz zum Ausdruck kam, der im Wege der Verallgemeinerung zu einem wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatz im Eintragungszeitpunkt hätte fortentwickelt werden können.

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

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durch ausstehende Geldeinlagen ausscheiden muss, weil sowohl bei reinen Sachgründungen als auch bei einer satzungsmäßig angeordneten Volleinzahlungspflicht im Eintragungszeitpunkt solche Geldeinlageforderungen zulässigerweise nicht bestehen. Nach dem ausdrücklichen Bekenntnis zur Tilgungswirkung einer über die gesetzliche Mindesteinzahlung hinausgehenden satzungsgemäßen Einzahlung vor der Eintragung hätte deswegen auch schon das Reichsgericht „erkennen müssen, dass der Ausgangspunkt der ersten Entscheidung [RGZ 83, 370] nicht haltbar ist“.151 In seiner Entgegnung auf eine BGHZ 37, 75 zustimmende Anmerkung152 hat Barz in seinem Plädoyer für die Anerkennung der Tilgungswirkung freiwilliger Mehrleistungen überzeugend festgehalten, dass dem GmbHGesetz kein wertmäßiger Unversehrtheitsgrundsatz zu entnehmen ist: „§ 7 Abs. 2 GmbHG [. . .] verlangt aber nicht, daß im Zeitpunkt der Anmeldung das Stammkapital noch – und gar unbelastet – vorhanden sein muß. Nirgends ist es untersagt, daß die Gesellschaft mit ihren Geschäften bereits vor der Eintragung beginnt, und daß das Ergebnis dieser Geschäftstätigkeit, sei es unmittelbar, sei es nachträglich auf Grund einer Genehmigung, auf Rechnung der GmbH geht, mögen daneben nach § 11 Abs. 2 GmbHG auch noch Haftungen der handelnden Personen in Betracht kommen. Wenn man nicht die Einbringung eines lebenden Unternehmens als Sacheinlage in eine neu gegründete GmbH unmöglich machen will, kann es kein Gesetzgeber der werdenden GmbH verbieten, vor Eintragung mit der Geschäftstätigkeit zu beginnen. Diese Tatsache [. . .] zeigt auch, daß das vorstehend zitierte Unbehagen der Gegenmeinung von einem falschen Ausgangspunkt her argumentiert, indem sie das Vorhandensein des vollen und unbelasteten Stammkapitals auf den Zeitpunkt der Eintragung [. . .] bezieht. Gibt man diesen falschen Ausgangspunkt auf und stellt nur darauf ab, ob nach Errichtung der GmbH die Einlagen voll und unbelastet geleistet worden sind, dann verliert die Begründung der Gegenmeinung ihre ganze Grundlage. Das Prinzip der Erhaltung des Stammkapitals, dem ja auch die Einbringungsvorschriften dienen, soll nur sichern, dass die Einzahlung des Stammkapitals vollwertig erfolgt und es nicht später durch Zahlungen an oder zugunsten von Gesellschaftern beeinträchtigt wird. Der mehr oder minder zufällige Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft spielt aber in diesem Zusammenhang keine Rolle“.153

d) Zum Rechtsgedanken der Differenzhaftung (4) „Soll der [. . .] nunmehr ausdrücklich in § 9 GmbHG niedergelegte Rechtsgedanke in allen [. . .] vergleichbaren Fällen sachgerecht zur Geltung kommen, so bedeutet dies, daß die Gesellschafter auch bei einer Bargründung der GmbH gegenüber anteilig für die Differenz zwischen dem Stammkapital [. . .] und dem Wert des Gesellschaftsvermögens im Zeitpunkt der Eintragung haften“. 150 OLG Saarbrücken 23.2.1951 – 3 U 36/50, JZ 1951, 446 [446 f.]; Barz, GmbHR 1962, 189 [189 ff.]; Hachenburg, JW 1922, 94 [94]; Schilling, Hachenburg6, § 7 GmbHG, Anm. 26; ders., JZ 1951, 447 [447]. 151 Hachenburg, Anmerkung zu RG 12.7.1921 – II 381/20, JW 1922, 94 [94]. 152 Pleyer, GmbHR 1962, 156 [156 f.]. 153 Barz, GmbHR 1962, 189 [191].

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

In § 9 Abs. 1 GmbHG hat der Rechtsgedanke Niederschlag gefunden, dass im Fall der Eintragung der Gesellschaft trotz einer erheblichen Überbewertung der Sacheinlage für die Differenzhaftung des Einlegers nicht der Wert der Sacheinlage im Eintragungszeitpunkt, sondern im Zeitpunkt der Anmeldung maßgebend sein soll, weil bei einer Abwägung mit den Interessen der Gesellschaftsgläubiger den Gründern nur eine Haftung für den Wert im (von diesen beeinflussbaren) Anmeldezeitpunkt zumutbar ist: „Maßgebend für die Beurteilung des Werts der Sacheinlage soll der Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister sein. Damit will der Entwurf das Risiko von Wertminderungen im Zeitraum zwischen dem Abschluß des Gesellschaftsvertrags und der Entstehung der GmbH durch Eintragung in das Handelsregister zugunsten der Gesellschaftsgläubiger möglichst einschränken. Den Gesellschaftern, die Sacheinlagen einzubringen haben, wird dadurch kein unzumutbares Risiko auferlegt, da sie es in der Regel in der Hand haben, ob sie ihre Einlage schon längere Zeit vor der Anmeldung leisten wollen“.154

Sofern dieser Gedanke hätte übertragen werden sollen, hätte damit lediglich eine Unterbilanzhaftung bezogen auf den Anmeldezeitpunkt, nicht aber auf den Eintragungszeitpunkt begründet werden können.155 Es wird an anderer Stelle gezeigt, dass dem einzelnen Sacheinleger auch eine Haftung für Wertverluste zwischen der Errichtung der Gesellschaft und der Anmeldung (de lege ferenda) nicht zugemutet werden sollte.156 Für den vorliegenden Zusammenhang ist eine solche Einschränkung noch nicht von Bedeutung. Auf den Eintragungszeitpunkt bezieht sich allein der „unrealistische“ Gedanke aus der Entwurfsbegründung, dass die Gesellschaft bei einem Wertverlust der Sacheinlage zwischen Anmeldung und Eintragung nicht einzutragen ist. Wird die Gesellschaft jedoch gleichwohl eingetragen, ist der in § 9 Abs. 1 GmbHG im Haftungskontext niedergelegte Rechtsgedanke der Unzumutbarkeit einer Haftung für Verluste zwischen Anmeldung und Eintragung aber spezieller als die nur im Entwurf zum Ausdruck kommende Vorstellung, das Registergericht werde bei einem Wertverlust der Sacheinlage in diesem Zeitraum die Eintragung ablehnen. Dies gilt umso mehr, als das Gesetz durch den Leistungszeitpunkt von Sacheinlagen vor der Anmeldung in einigen Fällen sogar überhaupt erst zur vorzeitigen Geschäftsaufnahme zwingt. 154

Begründung RegE GmbH-Novelle 15.12.1977, BT-Drucks. 8/1347, S. 35. Schäfer-Gölz, Vorbelastungsverbot 1983, S. 131 ff.; selbst Befürworter der Vorbelastungshaftung erkennen an, dass sich aus § 9 Abs. 1 GmbHG kein solcher „Kerngedanke“ ableiten lässt und stellen daher auf ein „allgemeines Kapitalaufbringungsgebot (Unversehrtheitsgrundsatz) als einen der strengsten Grundsätze des Gründungsrechts“ ab: Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 11 GmbHG, Rn. 62; ähnlich: Merkt, MünchKomm, § 11 GmbHG, Rn. 158; Michalski/Funke, Michalski, § 11 GmbHG, Rn. 129 f.; Pentz, MünchKomm, § 41 AktG, Rn. 114; Theobald, Vor-GmbH 1984, S. 57 f.; Ulmer, GroßKomm, § 11 GmbHG, Rn. 101; Wank, ZGR 1988, 314 [340 ff., 348]. 156 Zum Bewertungszeitpunkt der Differenzhaftung unten: S. 438 ff. 155

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

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Nach alledem lässt sich nicht nur aus der Rechtsprechung zur Tilgungswirkung freiwilliger Mehreinzahlungen vor der Eintragung, sondern auch aus § 9 Abs. 1 GmbHG sogar eher ein Argument gegen die Existenz eines Unversehrtheitsgrundsatzes ableiten, nachdem bereits aus den im Zusammenhang mit der Anmeldung stehenden §§ 7 Abs. 2, Abs. 3, 8 Abs. 2 GmbHG ebenfalls kein Unversehrtheitsgrundsatz im Eintragungszeitpunkt, sondern allenfalls bezogen auf den Anmeldezeitpunkt gewonnen werden konnte. e) Zur Gleichbehandlung der Gläubiger (5) „[D]ie Interessen der Alt- und Neugläubiger [. . . werden gewahrt, da] allein die Differenzhaftung zu einer angemessenen Gleichbehandlung von Alt- und Neugläubigern führen kann. Denn beide erhalten die gleiche Chance, aus dem durch Nachzahlungen der Gesellschafter aufzufüllenden Gesellschaftsvermögen Befriedigung suchen zu können“.

Es bedarf keiner Erörterung, dass jede Haftung der Gründer die Gläubiger besser stellt, als diese ohne eine solche Haftung stünden. Da diese Besserstellung jedoch das grundsätzlich als schutzwürdig anerkannte Gründerinteresse, nur die Einlage zu riskieren, beeinträchtigt, ist zu prüfen, ob sich diese Haftung tatsächlich durch Gläubigerschutzaspekte rechtfertigen lässt. Bereits die Unterteilung in Alt- und Neugläubiger ist problematisch; es bietet sich vielmehr an, aufgrund der Kontinuität zwischen Vor- und eingetragener Gesellschaft bis zur Eintragung von Gläubigern der Vorgesellschaft und danach von solchen der eingetragenen Gesellschaft zu sprechen.157 Als Haftmasse steht zunächst den Gläubigern der Vorgesellschaft und danach sämtlichen Gläubigern der eingetragenen Gesellschaft – also auch denjenigen Gläubigern, die schon mit der Vorgesellschaft in Kontakt getreten sind – das einmal aufgebrachte, durch Verluste geminderte und durch Gewinne erhöhte Gesellschaftsvermögen zur Verfügung; eine Ungleichbehandlung ist daher wegen der jederzeit gleichen Befriedigungsaussichten der Gläubiger mit fälligen Forderungen nicht zu befürchten.158 Sollten die Gleichbehandlungserwägungen daher dahingehend zu verstehen sein, dass die Befriedigungsaussichten der Vorgesellschaftsgläubiger (die ihre Forderungen sofort geltend machen) angesichts der anfänglichen Unversehrtheit des Kapitals besser als die Aussichten der ersten Gläubiger der eingetragenen Gesellschaft (die ihre Forderungen unmittelbar geltend machen) sind, weil das Gesellschaftsvermögen im Eintragungszeitpunkt durch den Zugriff der Vorgesellschaftsgläubiger gemindert sein kann, ist dem wie folgt zu entgegnen: In der Konsequenz dieser Überlegung liegt eine nicht herstellbare „angemessene 157

Schäfer-Gölz, Vorbelastungsverbot 1983, S. 167. Priester, ZIP 1982, 1141 [1148 f.]; Schäfer-Gölz, Vorbelastungsverbot 1983, S. 167 f. 158

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

Gleichbehandlung“ von sämtlichen Neugläubigern. Die mit Sicherheit nicht gewollte Rechtslage bestünde darin, dass jedem Gläubiger das Vorhandensein eines der Nennkapitalziffer entsprechenden Vermögens garantiert und durch eine die Haftungsbeschränkung sogar vollständig aushöhlende Haftung der Gesellschafter abgesichert wird. Könnte tatsächlich erst die Vorbelastungshaftung eine Gleichbehandlung von Alt- und Neugläubigern gewährleisten, wäre damit untrennbar eine Ungleichbehandlung der früheren und späteren Neugläubiger verbunden, da für die einen eine dem Nennkapital entsprechende Vermögenslage auf Kosten der Gründer gewährleistet würde, für die anderen dagegen nicht. Wenn jedoch den späteren Neugläubigern zugemutet wird, die Vermögenslage und die Ertragskraft des Unternehmens unabhängig von der Nennkapitalziffer einzuschätzen und „selbst aufzupassen“, muss dies – wie der BGH bemerkenswerterweise im Jahr 1966 noch selbst festgestellt hat159 – auch für die ersten Neugläubiger gelten. Nach alledem erweist sich die Begründung einer Abkehr vom Unversehrtheitsgrundsatz jedenfalls im Hinblick auf diejenigen Gläubiger, die erst nach der Eintragung mit der Gesellschaft in Kontakt treten, als verhältnismäßig unproblematisch, weil lediglich begründet werden muss, dass es ihnen zumutbar ist, dieselben Vorkehrungen im Vorfeld einer Kreditgewährung an die Gesellschaft zu treffen, wie sie auch allen künftigen Gläubigern der Gesellschaft zugemutet werden. Die Aufgabe des Gesetzgebers kann daher nur darin bestehen, auch die ersten Neugläubiger durch eine eindeutige gesetzliche Regelung darauf aufmerksam zu machen, dass im Rechtsverkehr mit Gesellschaften ohne persönliche Gesellschafterhaftung jedenfalls vom Eintragungszeitpunkt an der noch vor BGHZ 80, 129 anerkannte Grundsatz gilt: „Selbst aufpassen“, das Gesellschaftsvermögen kann unter die Nennkapitalziffer gesunken sein. Steht also eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Belange künftiger Gläubiger bei einer Rücknahme des Versprechens der „wertmäßigen Unversehrtheit“ nicht zu befürchten, weil diese dadurch lediglich eine Gleichbehandlung mit sämtlichen künftigen Gläubigern erfahren, ist zu klären, inwieweit der Vorbelastungshaftung eine notwendige Schutzfunktion zugunsten derjenigen Gläubiger der eingetragenen Gesellschaft, die bereits mit der Vorgesellschaft in Kontakt getreten sind, beizumessen und sie deshalb beizubehalten ist. Dagegen lässt sich erinnern, dass eine Vorbelastungshaftung – nicht zuletzt aufgrund des erklärten richterlichen Willens einer Gleichbehandlung von Alt- und Neugläubigern – von vornherein nicht geeignet ist, die womöglich schutzwürdigen Interessen der bereits mit der Vorgesellschaft in Kontakt getretenen Gläubiger zu adressieren, weil das im Zeitpunkt der Eintragung erneut aufgefüllte Gesellschaftsvermögen den Gläubigern der nunmehr eingetragenen Gesellschaft unabhängig davon zur Verfügung steht, ob deren Forderung noch aus dem Stadium der Vorgesellschaft herrührt (Altgläubiger) oder erst danach begründet wurde (Neugläubiger). Hätten gezielt 159

BGH 7.11.1966 – II ZR 136/64, NJW 1967, 44 [44] (zitiert: 3. Kap., Fn. 148).

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

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die Interessen der Altgläubiger geschützt werden sollen, hätte auf ein abweichendes Haftungsmodell, das Parallelen zum italienischen Recht aufweist, zurückgegriffen werden müssen. Nach italienischem Recht haften für die im Namen der Gesellschaft vorgenommenen Geschäfte unbeschränkt und gesamtschuldnerisch neben den unmittelbar Handelnden auch diejenigen Gesellschafter, die der Aufnahme der Geschäfte zugestimmt haben.160 Diese Haftung der Handelnden sowie der Gesellschafter wird im Fall der Genehmigung des entsprechenden Geschäfts durch die eingetragene Gesellschaft nicht beeinträchtigt; die weiterhin persönlich, unbeschränkt und gesamtschuldnerisch Haftenden haben lediglich einen Regressanspruch gegen die nach der Genehmigung des Geschäfts ebenfalls verpflichtete Gesellschaft, drohen damit aber in der Insolvenz der Gesellschaft auszufallen.161 Den Vorgesellschaftsgläubigern wird mithin eine verlässliche persönliche Haftung der Handelnden sowie der Gründer in Aussicht gestellt. Insoweit geht das italienische Kapitalgesellschaftsrecht zulasten der Gründer über die Vorgaben von Art. 8 PubRL hinaus, der ein Erlöschen der Haftung im Eintragungszeitpunkt zulässt.162 An dieser Stelle ist entscheidend, dass das italienische Modell zielgerichtet die Interessen der Altgläubiger schützt, während die deutsche Vorbelastungshaftung – zumindest auch – die Befriedigungsaussichten der Neugläubiger, deren Schutzbedürftigkeit im ersten Schritt abgelehnt wurde, verbessert. Sie kann daher losgelöst von der noch näher zu untersuchenden Schutzwürdigkeit der Altgläubiger keine Unterbilanzhaftung, von der auch nicht schutzwürdige Neugläubiger profitieren, rechtfertigen. Hinsichtlich der Schutzwürdigkeit der Altgläubiger ist außerdem bemerkenswert, dass der BGH nur ein Jahr vor BGHZ 80, 129 unter Abwägung mit den Gläubigerinteressen schon im Stadium der Vorgesellschaft eine Haftungsbeschränkung für möglich erachtet hatte: 160 Art. 2331 Codice Civile (Aktienrecht): „(2) Für die vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft vorgenommenen Geschäfte haften Dritten gegenüber jene unbeschränkt und als Gesamtschuldner, die sie vorgenommen haben. Darüber hinaus haften als Gesamtschuldner und unbeschränkt der einzige Gründungsgesellschafter und jene Gesellschafter, die im Gründungsakt oder in einer eigenen Urkunde die Vornahme des Geschäftes beschlossen, genehmigt oder gebilligt haben. (3) Hat die Gesellschaft nach der Eintragung ein im vorhergehenden Absatz vorgesehenes Geschäft genehmigt, haftet auch die Gesellschaft und ist verpflichtet, jene, die das Geschäft vorgenommen haben, zu entlasten.“ (zitiert aus: Bauer/Eccher/König/Kreuzer/Zanon); dieses Modell gilt auch im GmbH-Recht (Art. 2463 Abs. 3 Codice Civile); die gesetzliche Erstreckung der Haftung auf die Gründer neben den unmittelbar Handelnden ist zwar erst zum 1.1.2004 in Kraft getreten, entsprach aber nach Kersting schon zuvor der herrschenden Auffassung in Italien: Kersting, Vorgesellschaft 2000, S. 128 ff. 161 Barth, MittBayNot 2006, 1 [2 f.]; Fasciani, Süß/Wachter, Italien, Rn. 39. 162 Zur Auslegung der Vorgaben von Art. 8 PubRL für die Gründerhaftung unten: S. 411 ff.

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

„Der Grund dafür, daß bei Geschäftsabschlüssen für eine Vorgesellschaft deren Mitglieder ihre Haftung [. . . beschränken können liegt darin, daß eine Vorgesellschaft besonderen Regeln unterliegt. Sie beginnt . . .] schon in dem Augenblick, in dem der erste entscheidende Schritt zur Errichtung der juristischen Person getan ist. Das ist der Abschluß des Gründungsvertrages, der die wesentlichen Grundlagen der einzutragenden Gesellschaft und namentlich die Höhe ihres Kapitals und der darauf zu leistenden Einlagen festlegt. Die damit gegebene Möglichkeit einer Haftungsbegrenzung schon von der Gründung beeinträchtigt auch nicht [. . .] die Gläubigerinteressen auf eine Weise, die mit den gesetzlichen Schutzvorschriften unvereinbar wäre. Durch sie ist ein Gläubiger der als ,GmbH‘ auftretenden Vorgesellschaft im Allgemeinen nicht schlechter gestellt als derjenige, der mit einer schon eingetragenen GmbH abschließt. Ein rechtlicher Unterschied liegt allerdings darin, daß bei der eingetragenen Gesellschaft eine gewisse Kontrolle durch das Registergericht vorausgegangen ist und die strengen Vorschriften über die Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals voll eingreifen. Aber auch diese gesetzlichen Sicherungen schützen den Gläubiger nicht gegen den tatsächlichen Verbrauch des Stammkapitals vor Befriedigung seiner Forderung“.163

Mit einer solchen Haftungsbeschränkung auf das Vermögen der Vorgesellschaft wäre die später entwickelte Vorbelastungshaftung unvereinbar gewesen. Dies verdeutlicht der Umstand, dass die unbeschränkte Verlustdeckungshaftung in Abkehr zu den früheren Ansätzen der Haftungsbeschränkung im Vorgesellschaftstadium maßgeblich vor dem Hintergrund der zur Gewährleistung des Unversehrtheitsgrundsatzes notwendigerweise unbeschränkten Vorbelastungshaftung entwickelt wurde.164 Nicht nur der BGH hat sich im Vorfeld der Entwicklung der Vorbelastungshaftung, die bei einer konsequenten Fortentwicklung zur unbeschränkten Verlustdeckungshaftung führen musste, für eine im Stadium der Vorgesellschaft einsetzende Haftungsbeschränkung ausgesprochen; auch Ulmer hat fünf Jahre vor seinem für die Entwicklung der Vorbelastungshaftung wegweisenden Beitrag165 Grundzüge eines zusammenhängenden Modells einer vorgelagerten Haftungsbeschränkung skizziert und dabei dargelegt, warum der Gesetzgeber im Rahmen der GmbH-Novelle die „Fiktion [. . .] der Unversehrtheit des Gesellschaftsvermögens im Zeitpunkt der Eintragung“ aufgeben und bis zur Eintragung eine auf die Höhe der übernommenen Einlagen beschränkte, gesamtschuldnerische Gründerhaftung vorschreiben sollte: „Die Hemmungen [. . .] vor einer Lösung der Rechtsfragen der Vorgesellschaft dürften ihren Grund nicht zuletzt darin haben, dass die vorbehaltslose Anerkennung der Identitätstheorie unvereinbar ist mit dem Grundsatz der Unversehrtheit des Gesellschaftsvermögens im Zeitpunkt der Eintragung der GmbH. Indessen ist dieser Grund-

163 BGH 29.5.1980 – II ZR 225/78, WM 1980, 955 [956]. Kersting, ZHR 175 (2011), 644 [672], hat zuletzt vorgeschlagen, durch eine Anpassung von § 11 Abs. 1 GmbHG de lege ferenda zu dieser Ansicht des BGH zurückzukehren. 164 Zur Entwicklung der Verlustdeckungshaftung in BGHZ 134, 333 oben: S. 385 ff. 165 Ulmer, FS Ballerstedt 1975, S. 279 [292 ff.].

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

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satz auch schon nach geltendem Recht ein unerreichbares Ideal. Seine Einhaltung muß an der unvermeidlichen [. . .] Zeitspanne zwischen Gründung und Eintragung der GmbH scheitern. [. . . Auch ist] die freie Verfügbarkeit der geleisteten Einlagen ausdrücklich nur für den Zeitpunkt der Anmeldung, nicht auch für denjenigen der Eintragung vor[gesehen]. Weitere Einschränkungen gegenüber dem Unversehrtheitsgrundsatz ergeben sich im Hinblick auf die Sacheinlagen. [. . .] Die vom RefE insoweit vorgeschlagene Lösung – Bewertung auf den Zeitpunkt der Einbringung, aber Nichteintragung der GmbH, wenn der Wert bis zur Eintragung unter den Nennbetrag der dafür gewährten Geschäftsanteile gesunken ist – erscheint unrealistisch. Einmal fragt sich, was in einem derartigen Fall eigentlich geschehen soll – der Einbringer hat [. . .] seine Verpflichtung voll erfüllt, eine Nachschußpflicht der Gesellschafter besteht nicht. Zum anderen wäre die Entstehung der GmbH in diesen Fällen praktisch vom Arbeitstempo des Registerrichters abhängig. [. . .] Auch hier bleibt nur der Ausweg, sich mit der Vollwertigkeit im Zeitpunkt der Einbringung zu begnügen. Entscheidend kann nur sein, dass die zugesagten Leistungen der Gesellschaft einmal voll zugeflossen sind und den Gesellschaftern nicht wieder rückerstattet werden. [. . .] Unter diesen Umständen erweist sich der Grundsatz der Unversehrtheit des Gesellschaftsvermögens im Zeitpunkt der Eintragung als eine Fiktion. Der Gesetzgeber sollte keine Hemmungen haben, ihn zugunsten der Einheit zwischen Vorgesellschaft und GmbH auch in vermögensrechtlicher Hinsicht aufzugeben. [. . .] Bis zur Eintragung wäre überdies die gesamtschuldnerische Haftung der Gründer, beschränkt auf die übernommenen Einlageverpflichtungen, vorzusehen“.166

Allein diese sowohl vom BGH als auch von Ulmer in Erwägung gezogene Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen der Vorgesellschaft, die sich entgegen BGHZ 80, 129 konsequent in einer Nichtausgleichspflicht einer Unterbilanz im Eintragungszeitpunkt fortgesetzt hätte, wird den Interessen der Gründer umfassend gerecht. Der hierfür erforderliche Schritt wird im Ansatz von Ulmer angedeutet, aber von der an das Gesetz gebundenen BGH-Entscheidung ein Jahr vor BGHZ 80, 129 verständlicherweise nicht gegangen: Grundvoraussetzung einer Haftungsbeschränkung ist die vollständige Erstreckung der Kapitalschutzregeln auf das Vorgesellschaftsstadium. Die Erstreckung der kapitalerhaltungsrechtlichen Ausschüttungssperren und der Insolvenzantragspflicht wurde bereits oben diskutiert und dabei erhellt, dass sich bereits de lege lata zahlreiche Stimmen für eine solche Erstreckung auf das Stadium der Vorgesellschaft ausgesprochen haben.167 Die nahtlose Anwendung der Kapitalschutzvorschriften im Stadium der Vorgesellschaft ist ein Schritt, der vollständig überzeugend nur vom Gesetzgeber gegangen werden kann. Nicht umsonst stellt der BGH abschließend deswegen maßgeblich auf den Eintragungszeitpunkt ab, weil die Kapitalschutzvorschriften nach seiner durchaus auf das Gesetz zurückführbaren Ansicht erst von diesem Moment an voll eingreifen.

166 167

Ulmer, GmbH-Reform 1970, S. 42 [59 ff.] (Hervorhebungen im Original). Siehe S. 378 ff., insbesondere mit den Nachweisen: 3. Kap., Fn. 78 und 85 f.

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

f) Zur Eintragung und dem zeitlichen Anwendungsbereich der Kapitalerhaltung (6) „Die Bedenken [. . .] gegen eine solche Nachzahlungspflicht [. . .] unterschätzen die gesetzliche Bedeutung der an bestimmte Sicherheiten gebundenen Eintragungen als Entstehungsgrund für die juristische Person, mit der die Vorschriften zum Schutz des Stammkapitals erst voll eingreifen“.168

In einem Urteil, dessen Ausgangspunkt in der Feststellung lag, dass der „Gesetzgeber [. . .] die Problematik nicht gesehen“ und die „Rechtsprechung [. . .] vor die Aufgabe gestellt [hat], nach einer Lösung zu suchen“, wäre die unterstellte nicht vollständige Anwendbarkeit der Kapitalschutzregeln zwar einer Nachprüfung unter Beachtung der zahlreichen Argumente für deren Erstreckung auf das Vorgesellschaftsstadium zugänglich gewesen. Insoweit verdient Lieb Zustimmung darin, dass die „Vorstellung, die Außerachtlassung bestehender Normen wiege schwerer als die Entwicklung noch so umstürzend neuer, [. . .] unzutreffend“ ist.169 Ob eine Erstreckung der Kapitalschutzvorschriften auf das Vorgesellschaftsstadium gegenüber der Entwicklung einer Vorbelastungshaftung im Jahr 1981 vorzugswürdig und durch die Aufforderung des Gesetzgebers zur Ausformung der Organisations- und Haftungsverfassung der Vorgesellschaft gedeckt war, kann allerdings dahinstehen. Heute ist vielmehr entscheidend, dass durch die Entwicklung der Vorbelastungshaftung ein Stein ins Rollen gebracht wurde, der mit den hieran anknüpfenden Folgeentwicklungen zu Haftungsverschärfungen zulasten der Gründer und zugunsten der insoweit nicht schutzwürdigen Neugläubiger geführt hat, die sich mindestens ebenso wenig auf das Gesetz zurückführen lassen. g) Zusammenfassung und Weiterverweisung Die vorangegangenen Stellungnahmen zu den einzelnen Begründungsansätzen eines wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatzes und einer daraus abgeleiteten Unterbilanzhaftung lassen eine erstmalige Befassung des Gesetzgebers mit der Haftungsverfassung der Vorgesellschaft, in der zur „unrealistischen“ Bemerkung im Entwurf zur GmbH-Novelle (Ablehnung der Eintragung bei Wertverlust der Sacheinlage zwischen Anmeldung und Eintragung) sowie zur verbreitet geforderten Erstreckung der Kapitalschutzvorschriften auf das Vorgesellschaftsstadium Stellung zu beziehen ist, geboten erscheinen. Es wird empfohlen, die Kapitalschutzregeln de lege ferenda ausdrücklich auf das Vorgesellschaftsstadium zu erstrecken, um die Aufwertung der Vorgesellschaft damit konsequent und erstmals 168 Bis heute gehen immer noch zahlreiche Stimmen im Schrifttum von der fehlenden Anwendbarkeit der Kapitalschutzvorschriften im Stadium der Vorgesellschaft aus (Nachweise: Kap. 3, Fn. 80). 169 Lieb, FS Stimpel 1985, S. 399 [403 ff.]; im Kontext abgedruckt unten: 3. Kap., Fn. 413.

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

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durch den Gesetzgeber abzuschließen. Die hierfür notwendigen Vorarbeiten in Wissenschaft und Rechtsprechung – mögen sie auch noch nicht abgeschlossen sein – haben in den vergangenen mehr als drei Jahrzehnten ein jedenfalls unter Einschluss der Lösungsmodelle in anderen europäischen Rechtsordnungen hinreichendes Spektrum aufgezeigt, innerhalb dessen eine sachgerechte gesetzgeberische Entscheidung für eine Haftungsverfassung der Vorgesellschaft möglich sein sollte. Die Aufforderung, „die bislang geübte Zurückhaltung aufzugeben“,170 wurde auch schon in der Vergangenheit mehrfach erhoben. Dabei wurde im Ausgangspunkt überzeugend festgehalten, dass eine „konsequente Aufwertung der VorGmbH mit dem Gesetz nur [. . . vereinbar ist], wenn § 11 Abs. 1 GmbHG entsprechend neu gefasst und der Entstehungszeitpunkt der juristischen Person zeitlich vorverlagert würde“.171 Aus der fortgesetzten Untätigkeit des Gesetzgebers kann allerdings eine Sympathie für die richterrechtliche Vorbelastungshaftung als Ausfluss eines Unversehrtheitsgrundsatzes abgeleitet werden, die eine Gesetzesänderung unwahrscheinlich erscheinen lässt. Diese Untätigkeit dürfte aber darauf zurückzuführen sein, dass eine unionsrechtlich durchaus mögliche Vorverlagerung – nach traditionell deutschem Verständnis systemwidrig – den Entstehungszeitpunkt der juristischen Person vom Eintragungszeitpunkt entkoppeln würde. Wenngleich auch MoMiG und ARUG die Normierung einer Organisations- und Haftungsverfassung der Vorgesellschaft nicht in Angriff genommen haben, wurde durch die anderen Reformen jedoch zumindest wertungsmäßig ein Tor zu einer Lösung de lege ferenda aufgestoßen, die eine Abkehr vom Unversehrtheitsgrundsatz und der Gründerhaftung in Aussicht stellt, ohne den Zeitpunkt der Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen vom Zeitpunkt der Eintragung zu entkoppeln. Seit der Zulassung der Unternehmergesellschaft steht fest, dass die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen keinen nennenswerten Eigenkapitaleinsatz, sondern lediglich die Eintragung der Gesellschaft und das Eingreifen der Kapitalschutzvorschriften, vor allem der straf- und haftungsbewehrten Insolvenzantragspflicht, erfordert. Die Zulassung eines erfüllungswirksamen Hin- und Herzahlens lässt außerdem darauf schließen, dass fällige und werthaltige Forderungen gegen die Gründer im Zeitpunkt der Gewährung der Haftungsbeschränkung als ausreichende Kapitalausstattung anzusehen sind. Empfiehlt es sich daher, die Gesellschaft bereits unmittelbar nach ihrer Errichtung und der Erfüllung der Minimalanforderungen zur Gewährung der Haftungsbeschränkung mit dem Vermerk „Vorgesellschaft (haftungsbeschränkt)“ einzutragen, der nach dem Ab170 Beispielsweise: Kersting, Vorgesellschaft 2000, S. 321; weiteren Nachdruck hat diese Forderung zuletzt durch Kersting, ZHR 175 (2011), 644 [672 ff.], erhalten. 171 Schütz, GmbHR 1996, 727 [731]; so zuletzt die Forderung von: Kersting, ZHR 175 (2011), 644 [679]; zur Vereinbarkeit mit den Richtlinienvorgaben unten: S. 410.

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

schluss der Gründungsprüfung aus dem Handelsregister entfernt wird? Nach der Darstellung der unionsrechtlichen Haftungsvorgaben [3.] ist diese Frage unter Berücksichtigung der Beschleunigungs- und Haftungsvermeidungsstrategien der Praxis durch die Verwendung von Vorratsgesellschaften zu beantworten [4.]. 3. Berücksichtigung der unionsrechtlichen Vorgaben Die unionsrechtlichen Vorgaben für die Haftungsverfassung der Vorgesellschaft werden bemerkenswerterweise bisweilen sogar konträr ausgelegt: Auf der einen Seite wird weder der Publizitäts- noch der Kapitalrichtlinie die Vorgabe eines durch eine Vorbelastungshaftung der Gründer abzusichernden Unversehrtheitsgrundsatzes oder einer im Vorgesellschaftsstadium unbeschränkten Haftung der Gründer entnommen [a)].172 Auf der anderen Seite wurde von Kersting aus den Richtlinienvorgaben nicht nur eine Vorbelastungshaftung zur Sicherung des Unversehrtheitsgrundsatzes, sondern auch eine im Vorgesellschaftsstadium unbeschränkte Außenhaftung der Gründer abgeleitet [b)].173 Da sich das Verständnis von Kersting allerdings nicht überzeugend aus den Richtlinienvorgaben gewinnen lässt, stehen diese Vorgaben einer Aufgabe des Unversehrtheitsgrundsatzes und der Vorbelastungs- und Verlustdeckungshaftung nicht entgegen. Die Beleuchtung der einzigen haftungsrechtlichen Vorgabe des Unionsrechts (Art. 8 PubRL) wird sogar erhellen, dass durch die im deutschen Recht anerkannte (von der Publizitätsrichtlinie aber nicht vorausgesetzte) Kontinuität zwischen Vor- und eingetragener Gesellschaft sowie der Verpflichtungsfähigkeit der Vorgesellschaft der Grundstein für eine sachgerechte und richtlinienkonform auszugestaltende Haftungsverfassung gelegt wurde [c)]. a) Meyer und Koll-Möllenhoff In der Publizitätsrichtlinie 1968,174 deren Art. 3 Abs. 5 und Art. 7 zuletzt in Art. 3 Abs. 6 und Art. 8 der neuen Publizitätsrichtlinie 175 übernommen wurden, war nicht vorgesehen, dass die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister für die Anerkennung der Rechtsfähigkeit konstitutiv sein muss. Im ersten Entwurf war sogar noch ausdrücklich vorgesehen, dass in den Staaten, in denen die mit der Eintragung erreichte Publizität des Errichtungsakts nicht Vorausset172 J. Meyer, Haftungsbeschränkung 2000, S. 353 f., 412 f.; Koll-Möllenhoff, Grundkapital 2005, S. 60 f. 173 Kersting, Vorgesellschaft 2000, S. 175 ff. 174 Erste Richtlinie (Publizitätsrichtlinie) 68/151/EWG vom 9.3.1968, ABl. 1968 L 65, S. 8. 175 Publizitätsrichtlinie 2009/101/EG vom 16.9.2009, ABl. 2009 L 258, S. 11; im Folgenden werden die Artikel aus der neuen Richtlinie zitiert; die zitierten Autoren beziehen sich noch auf die inhaltsgleiche alte Fassung.

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

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zung für die Erlangung der Rechtsfähigkeit ist, die fehlende Offenlegung keinen Nichtigkeitsgrund darstellt.176 Deshalb bestehen keine Bedenken gegen die anerkannte Kontinuität zwischen Vor- und eingetragener Gesellschaft.177 Zur Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen wird in Art. 3 Abs. 6 PubRL lediglich angeordnet, dass sich die Gründer gegenüber gutgläubigen Dritten nur dann auf den Ausschluss der persönlichen Haftung berufen können, wenn diese Haftungsbeschränkung aus der Eintragung und Bekanntmachung der Kapitalgesellschaft für den Rechtsverkehr erkennbar ist (negative Publizität).178 An dieser Stelle würde das im Rahmen der Auseinandersetzung mit dem Haftungsrisiko der Verlustdeckungshaftung skizzierte Modell einer „Vorgesellschaft (haftungsbeschränkt)“ ansetzen, bei der das Vertrauen der Gläubiger in eine unbeschränkte Haftung der Gründer wie bei der Kommanditistenhaftung in der noch nicht eingetragenen GmbH & Co. KG ausgeschlossen wäre.179 Haftungsrechtlich gibt das Unionsrecht nur die Handelndenhaftung (Art. 8 PubRL) vor, über deren Reichweite (unmittelbar Handelnde oder auch Gründer) sich in Anbetracht der abweichenden Ansätze, die von den Mitgliedstaaten zur Umsetzung dieser Vorgabe gewählt wurden, streiten lässt. Ein Erfordernis der wertmäßigen Unversehrtheit des Nennkapitals im Eintragungszeitpunkt lässt sich aus Art. 8 PubRL jedoch unter keinen Umständen ableiten.180 b) Kersting Nach der zutreffenden Feststellung, dass die Handelndenhaftung aus Art. 8 PubRL die einzige unionsrechtliche Haftungsvorschrift für das Gründungsstadium darstellt, entwickelt Kersting „aus ihr heraus“ die gesamte Haftungsverfassung der Vorgesellschaft.181 Dabei wird zwischen zwei Regelungen in Art. 8 PubRL differenziert: der Handelndenhaftung und der Übernahmemöglichkeit von vor der Eintragung begründeten Verpflichtungen, wobei beide Aspekte durch das 176 Art. 13 Abs. 2 des Entwurfs 1961, BT-Drucks. 4/2014, zur Fortgeltung dieses Grundsatzes: J. Meyer, Haftungsbeschränkung 2000, S. 353, im Anschluss an: Einmahl, AG 1969, 210 [211]. 177 J. Meyer, Haftungsbeschränkung 2000, S. 353; zur Kontinuität oben: S. 357 f. 178 J. Meyer, Haftungsbeschränkung 2000, S. 353; dieser Aspekt wurde von Kersting nicht hinreichend beachtet, als aus Art. 3 Abs. 6 PubRL eine zwingende Gründerhaftung abgeleitet wurde (dazu sogleich im Text). 179 Zu diesem möglichen Ansatz oben im Rahmen der Verlustdeckungshaftung: S. 385 ff. Im Ergebnis wird jedoch ein anderer Ansatz zur Beseitigung der Haftungsrisiken vorgeschlagen, dazu unten: S. 418 ff. 180 Koll-Möllenhoff, Grundkapital 2005, S. 60; auch Kersting leitet einen unionsrechtlichen Unversehrtheitsgrundsatz nicht aus Art. 8 PubRL, sondern nur aus dem vermeintlichem Zusammenspiel mit den kapitalerhaltungsrechtlichen Vorgaben der Kapitalrichtlinie (beschränkt auf das Aktienrecht) her; dazu sogleich. 181 Kersting, Vorgesellschaft 2000, S. 219.

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

Erlöschen der Haftung im Fall einer Übernahme verknüpft sind.182 Auf dieses Erlöschen der Haftung nach der Übernahme der zuvor begründeten Verpflichtungen wird im Rahmen der Stellungnahme das Hauptaugenmerk liegen, da sie den Charakter der Haftung als Kompensation für eine (im deutschen Recht nicht mehr) fehlende umfassende Verpflichtungsfähigkeit der Vorgesellschaft und Kontinuität zur juristischen Person erhellt. Die Konsequenzen aus der Fortentwicklung des Rechts der Vorgesellschaft in Deutschland und die damit verbundenen Konsequenzen für die Interpretation der verbleibenden Richtlinienvorgaben für die Ausgestaltung der Haftungsverfassung der Vorgesellschaft hat Kersting erst zuletzt in den Vordergrund der Betrachtung gerückt.183 Kersting untersucht zunächst ausführlich den Begriff des „Handelnden“ und stellt durch Wortlautauslegung fest, dass darunter nicht nur das unmittelbar nach außen auftretende Vertretungsorgan, sondern als „mittelbar“ Handelnder grundsätzlich auch ein Gründer erfasst werden kann.184 Der Zweck der unionsrechtlichen Handelndenhaftung wird darin gesehen, dass erst eine verlässliche Haftung der Handelnden ein rechtlich und wirtschaftlich teilweise notwendiges Handeln für die in Gründung befindliche Gesellschaft ermöglicht, nachdem das Unionsrecht keine verpflichtungsfähige Vorgesellschaft voraussetzt. Funktional ersetzt die Handelndenhaftung den noch fehlenden Schuldner, so dass ihr eine Ermöglichungsfunktion zugunsten der Gesellschafter beizumessen ist; daneben wird auf eine Sicherungsfunktion zugunsten der Gläubiger sowie eine Druckfunktion zur Beschleunigung der Eintragung der Gesellschaft abgestellt.185 Es wird zutreffend darauf verwiesen, dass das in den Beratungen umstrittene Erlöschen der Handelndenhaftung bei einer Übernahme der Verpflichtung durch die eingetragene Gesellschaft die beschriebene Sicherungsfunktion stark einschränkt.186 Nach dieser Funktionsbestimmung wird durch teleologische Auslegung ermittelt, ob eine Beschränkung der Handelndenhaftung auf die nach außen auftretenden Vertretungsorgane unter Ausschluss der allenfalls mittelbar auftretenden Gründer mit dem Zweck dieses Haftungsinstituts vereinbar ist; insoweit sind drei Aspekte herauszugreifen: Erstens könnte die allgemeine Zielsetzung der Publizitätsrichtlinie für eine Haftung nur der unmittelbar Handelnden sprechen, da im für Art. 8 PubRL rele182 Kersting, Vorgesellschaft 2000, S. 229; auf die Übernahmemöglichkeit ist unten zurückzukommen; Kersting sieht darin einen Anknüpfungspunkt für die Vorbelastungshaftung im Aktienrecht. 183 Kersting, ZHR 175 (2011), 644 [679]; darauf ist unten noch zurückzukommen. 184 Kersting, Vorgesellschaft 2000, S. 224 ff., 228 f. 185 Kersting, Vorgesellschaft 2000, S. 230 ff., 235; zur Ermöglichungsfunktion nach deutschem Verständnis vor der Anerkennung der Kontinuität zur juristischen Person (BGHZ 80, 129): Dilcher, JuS 1966, 89 [92]. 186 Kersting, Vorgesellschaft 2000, S. 234, mit Nachweisen zur Entstehungsgeschichte der Richtlinie.

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

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vanten Zeitraum noch keine Offenlegung der Gesellschaftsverhältnisse im Handelsregister erfolgt ist, so dass der unmittelbar Handelnde grundsätzlich der einzige Kontaktpunkt zwischen dem Gläubiger und der in Gründung befindlichen Gesellschaft ist. Diesem Einwand hält Kersting entgegen, dass zum einen Gläubiger schon vor der Eintragung die mittelbar Handelnden kennen können und zum anderen Art. 8 PubRL aus dem Abschnitt der „Offenlegung“ (erster Kommissionsentwurf) in den Abschnitt der „Gültigkeit der von der Gesellschaft eingegangenen Verpflichtungen“ verlegt wurde, weswegen Art. 8 PubRL „nicht vor dem Hintergrund der Offenlegung“ ausgelegt und deshalb auch nicht auf die unmittelbar nach außen auftretenden Handelnden beschränkt werden könne.187 Zweitens könnte das grundsätzlich als schutzwürdig anerkannte Gründerinteresse, nur die Einlage zu riskieren, für deren Nichterfassung als „Handelnde“ sprechen. Dagegen wird die (oben noch eingeschränkte) Sicherungsfunktion in Kombination mit der Ermöglichungsfunktion geltend gemacht: Das Bereitstellen von weiteren Haftungsmassen (Sicherungsfunktion) solle die Bereitschaft fördern, mit Personen, die im Namen einer in Gründung befindlichen Gesellschaft auftreten, zu kontrahieren (Ermöglichungsfunktion), wofür die Haftung der mittelbar Handelnden erforderlich sei.188 Außerdem sei eine Gründerhaftung schon deswegen nicht unbillig, weil diese ohnehin über Rückgriffsansprüche der unmittelbar Handelnden einer mittelbaren Haftung ausgesetzt sind.189 Insbesondere diese letzte Überlegung ist von herausgehobener Bedeutung, belegt sie doch, dass jeder Versuch, im Stadium der Vorgesellschaft eine Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen zu gewähren, scheitern muss, wenn nicht im gleichen Federstrich der „Störenfried der Handelndenhaftung“ eliminiert oder zumindest eingeschränkt wird: „Überlegungen zur Haftungsbeschränkung hätten freilich nur dann Sinn, wenn es doch noch gelingen sollte, den Störenfried der Handelndenhaftung [. . . zu eliminieren; denn . . .] jegliche Haftungsbeschränkung zugunsten der Gesellschafter verliert dann ihren Sinn, wenn sie auf dem (im Interesse des Handelnden unvermeidlichen) Regreßweg zunichte gemacht werden kann. Die ganz herrschende Lehre hat sich bekanntlich, [. . .] erstaunlich einig, dem Vorschlag, die Handelndenhaftung wegen ihrer Herkunft aus einer ganz anderen, rechtsfortbildend überholten Entwicklungsstufe zu verabschieden, verweigert und statt dessen immer neue Versuche unternommen, [. . .] § 11 Abs. 2 GmbHG doch noch irgend einen Sinn beizulegen. Solch vordergründiger Gesetzesgehorsam ist umso erstaunlicher, als man sich auch in der Rechtsprechung in vielen Punkten keineswegs scheut, die Rechtslage rechtsfortbildend weitaus intensiver zu verändern als dies durch Verabschiedung einer weitgehend obsoleten Norm der Fall wäre. Die Vorstellung, die Außerachtlassung bestehender Normen wiege

187

Kersting, Vorgesellschaft 2000, S. 240 ff. Kersting, Vorgesellschaft 2000, S. 243 f. 189 Kersting, Vorgesellschaft 2000, S. 244; so auch: Tiefel, Gründerhaftung 2005, S. 72 f. 188

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

schwerer als die Entwicklung noch so umstürzend neuer, ist jedenfalls offensichtlich unzutreffend. Allerdings scheint die Handelndenhaftung neuerdings dadurch festgeschrieben worden zu sein, dass sie durch Art. 7 PubRL [heute: Art. 8 PubRL] dem nationalen Recht nunmehr vorgegeben ist. [. . .] Andererseits sollte man solche Festschreibungen auch nicht überbewerten. Zumindest – sogar recht weitgehende – teleologische Reduktionen sind damit keineswegs unvereinbar“.190

Drittens wird aus Art. 3 Abs. 6 PubRL der unzutreffende Schluss gezogen, dass sich die Gründer zwingend erst nach der Eintragung auf den Ausschluss der persönlichen Haftung berufen können.191 Im Ergebnis sieht Kersting durch Art. 8 PubRL eine Außenhaftung der unmittelbar und mittelbar Handelnden vorgegeben, weshalb die vom BGH entwickelte, zwar unbeschränkte, aber als Innenhaftung ausgestaltete Verlustdeckungshaftung insoweit den Vorgaben der Publizitätsrichtlinie widerspreche.192 Neben den vorstehenden Überlegungen zur Reichweite der Handelndenhaftung wird von Kersting aus der Kapitalrichtlinie – und damit auf das Aktienrecht beschränkt – ein an das deutsche Recht angelehnter Unversehrtheitsgrundsatz und eine Art Vorbelastungshaftung entwickelt: Dazu wird der „Übergang“ der Rechte und Pflichten infolge der Kontinuität zwischen Vor- und eingetragener Gesellschaft – soweit daraus eine Unterbilanz entsteht – als eine zurückzugewährende „Ausschüttung“ im Sinne des Art. 16 KapRL qualifiziert, da die Eintragung die Gründer von der ihnen durch Art. 8 PubRL – vermeintlich endgültig – zugewiesenen Haftung für Verbindlichkeiten aus dem Vorgesellschaftsstadium befreit.193 Hier setzt sich Kersting mit der Frage eines engen oder weiten Ausschüttungsbegriffs auseinander, ohne dabei näher darauf einzugehen, ob Art. 8 PubRL tatsächlich eine endgültige Haftungszuweisung für Verluste aus der Gründungsphase an die Handelnden zu entnehmen ist. Zweifel daran sind bereits vor dem Hintergrund der oben vorgenommenen Funktionsbestimmung und der – wenn auch umstrittenen – Entscheidung zugunsten eines Erlöschens der Handelndenhaftung bei der Übernahme der Verpflichtung durch die eingetragene Gesellschaft veranlasst; an diese Zweifel knüpft die folgende Stellungnahme an.

190 Lieb, FS Stimpel 1985, S. 399 [403 ff., 405]; vor diesem Hintergrund hat das auf eine umfassende Haftungsbeschränkung zugunsten der Gründer abzielende Modell von Schäfer-Gölz keinen Schutz vor der persönlichen Inanspruchnahme (durch die Handelnden) zur Folge; dazu bereits oben: 3. Kap., Fn. 31. 191 Kersting, Vorgesellschaft 2000, S. 247; Kersting geht nicht darauf ein, dass Art. 3 Abs. 6 PubRL lediglich vorschreibt, dass sich die Gründer nicht gegenüber gutgläubigen Dritten auf eine auch schon vor der Eintragung denkbare Haftungsbeschränkung berufen können; dazu oben bei: 3. Kap., Fn. 178. 192 Kersting, Vorgesellschaft 2000, S. 311 ff., 321. 193 Kersting, Vorgesellschaft 2000, S. 297 ff., 317; zuletzt mit einer ähnlichen Überlegung zu einer Innenhaftung nach Kapitalerhaltungsregeln im GmbH-Recht nach einem Verzicht auf den Unversehrtheitsgrundsatz: Kersting, ZHR 175 (2011), 644 [669 f.].

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

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c) Stellungnahme Zunächst ist zu den Ausführungen von Kersting bezogen auf das GmbH-Recht Stellung zu beziehen. Denn jedenfalls außerhalb des Aktienrechts lässt sich aus Art. 15, 16 KapRL keine unionsrechtlich vorgesehene Unterbilanzhaftung konstruieren, so dass sich insoweit folgender Ausgangsbefund stellt: Die Unversehrtheit des Kapitals im Eintragungszeitpunkt wird nicht gewährleistet; die Gründer müssen eine auf die Übernahme von Verpflichtungen aus dem Gründungsstadium oder auf den Wertverlust von Sacheinlagen zurückzuführende Unterbilanz nicht ausgleichen. Sofern unter dem Aspekt der Handelndenhaftung auch eine unbeschränkte Gründerhaftung vorgegeben wäre, würde diese im Zeitpunkt der Übernahme der Verbindlichkeiten durch die eingetragene Gesellschaft untergehen. Vor diesem Hintergrund ist die von Kersting vorgenommene Funktionsbestimmung der unionsrechtlichen Handelndenhaftung wie folgt zu präzisieren: Da die Publizitätsrichtlinie weder die Verpflichtungsfähigkeit der Vorgesellschaft noch die Kontinuität zur eingetragenen Gesellschaft voraussetzt, ist die Ermöglichungsfunktion als grundlegender und überzeugender Ansatz zur Rechtfertigung der Handelndenhaftung im unionsrechtlichen Modell anzusehen. Soweit Kersting die Sicherungsfunktion mit Blick auf die Ermöglichungsfunktion betont, kann dem bezogen auf das unionsrechtliche Modell der fehlenden Verpflichtungsfähigkeit der Vorgesellschaft gefolgt werden; eine weitergehende Bedeutung kann der Sicherungsfunktion indessen nicht beigemessen werden, da Art. 8 PubRL im Gegensatz zum italienischen Modell das Erlöschen der Handelndenhaftung im Zeitpunkt der Übernahme der Verpflichtungen durch die Gesellschaft vorsieht.194 Ein Gläubiger im Gründungsstadium darf sich also nicht auf die Solvenz der Handelnden (unabhängig von der Begriffsbestimmung) verlassen, weil deren Haftung in dem aus seiner Sicht zufälligen Zeitpunkt der Übernahme der Verpflichtung durch die eingetragene Gesellschaft erlischt. In diesem Zeitpunkt ist der von den Handelnden versprochene Kontakt zur juristischen Person hergestellt worden. Daher müssen die Gläubiger bereits im Gründungsstadium die Kapitalisierung und Ertragskraft der in Gründung befindlichen Gesellschaft zur Grundlage der Entscheidung über eine Kreditgewährung machen; der Solvenz der Handelnden kommt nur insofern Bedeutung zu, als diese bei der Nichtübernahme der Verpflichtung durch die eingetragene Gesellschaft den Gläubigern als einzige Schuldner verbleiben. Im Fall der regelmäßig erfolgenden Übernahme der Verpflichtungen aus dem Gründungsstadium durch die eingetragene Gesellschaft zeigt sich jedoch, dass Art. 8 PubRL keine Sicherungsfunktion

194 An dieser Stelle setzt die über Art. 8 PubRL hinausgehende italienische Haftungsregelung an, wonach sowohl die unmittelbar Handelnden als auch die Gründer trotz Übernahme der Verpflichtung durch die Gesellschaft weiterhin unbeschränkt und gesamtschuldnerisch haften; dazu oben: 3. Kap., Fn. 160.

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

zugunsten der Gläubiger enthält, die über eine bloße Unterstützung der Ermöglichungsfunktion hinausgeht. Hinsichtlich der Druckfunktion ist festzuhalten, dass diese zumindest nicht geeignet ist, eine Haftung nach ordnungsgemäßer Anmeldung zu begründen, da die Handelnden dann alles in ihrer Macht Stehende zur Herbeiführung der Eintragung getan haben und nicht mehr länger „unter Druck“ gesetzt werden müssen. Nach alledem lässt sich Art. 8 PubRL in erster Linie auf die Ermöglichungsfunktion – bis zur Anmeldung ergänzt um die Druckfunktion – stützen. Der Sicherungsfunktion kommt daneben keine eigenständige, sondern nur eine der Ermöglichungsfunktion dienende Funktion zu. Diese Funktionsbestimmung entspricht bei genauer Betrachtung sogar der systematischen Stellung der Handelndenhaftung im Abschnitt über die „Gültigkeit der von der Gesellschaft eingegangenen Verpflichtungen“. Seit der Anerkennung der umfassenden Verpflichtungsfähigkeit der Vorgesellschaft und der Kontinuität zur eingetragenen Gesellschaft ist im deutschen Recht die Verpflichtung der errichteten Gesellschaft bereits von vornherein möglich und muss nicht erst durch eine Handelndenhaftung ermöglicht werden. In Anbetracht dieser von der Publizitätsrichtlinie nicht vorausgesetzten Rechtsentwicklung ist fraglich, inwieweit Art. 8 PubRL im Hinblick auf das deutsche Modell überhaupt Vorgaben zur Ausgestaltung der Haftungsverfassung der Vorgesellschaft entnommen werden können.195 Bemerkenswerterweise stellt der Wortlaut von Art. 8 PubRL – der Ermöglichungsfunktion entsprechend – nicht darauf ab, dass für eine in Gründung befindliche Gesellschaft vor der Eintragung, sondern vor Erlangung der Rechtsfähigkeit gehandelt wurde und noch nicht feststeht, ob der in Aussicht gestellte Kontakt zur rechtsfähigen Gesellschaft überhaupt zustande kommt. Diese Unsicherheit ist im deutschen Modell durch die Anerkennung der umfassenden Verpflichtungsfähigkeit der Vorgesellschaft nicht gegeben; insbesondere entfallen bei einer Beseitigung der Haftungsrisiken die Bedenken, die von der Rechtsprechung und einem Teil des Schrifttums gegen die zuletzt im Vordringen befindliche Forderung einer auch im Vorgesellschaftsstadium unbeschränkten organschaftlichen Vertretungsmacht der Leitungsorgane erhoben werden.196 Bei einer bereits im Stadium der Vorgesellschaft unbeschränkten Vertretungsmacht steht für den Gläubiger fest, dass sein Schuldner allein die Vorgesellschaft und nach der Eintragung die eingetragene Gesellschaft ist. Mit anderen Worten, die Gläubiger werden im deutschen Modell von vornherein genau so gestellt, wie sie im unionsrechtlichen Modell erst im Zeitpunkt der Übernahme der Verpflichtung durch die Gesellschaft stehen: Ihnen haftet nur das Gesellschaftsvermögen. 195

Zuletzt ebenso: Kersting, ZHR 175 (2011), 644 [679]. Zur Vertretungsmacht des Leitungsorgans im Stadium der Vorgesellschaft oben: S. 359 f. 196

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

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Vor diesem Hintergrund wird deutlich, warum in der Vergangenheit teilweise eine Abkehr von der Handelndenhaftung in Deutschland gefordert wurde.197 Wenn dagegen zumeist auf die Unvereinbarkeit einer solchen Aufgabe mit der Publizitätsrichtlinie hingewiesen wird,198 ist dem in dieser Allgemeinheit nicht zu folgen, sondern vielmehr nach der Möglichkeit einer Reduktion auf die von der Publizitätsrichtlinie vorgegebenen und nicht schon durch die Verpflichtungsfähigkeit der Vorgesellschaft und die Kontinuität zur eingetragenen Gesellschaft erfüllten Funktionen der Haftung zu fragen. Welche Funktion der Handelndenhaftung im deutschen Modell nach einer unionsrechtlich möglichen Abkehr vom Unversehrtheitsgrundsatz verbleibt, wird in der anschließenden Entwicklung eines möglichen Modells zur Erfassung der Vorgesellschaftsproblematik de lege ferenda dargestellt. Zu denken ist insoweit an eine Druckfunktion bis zur Anmeldung199 und eine Haftung der Handelnden, die auf die Höhe der von den Gründern nicht geleisteten Einlagen beschränkt ist. Eine solche Haftung würde sich jedenfalls nicht als „Störenfried“ einer bereits im Vorgesellschaftsstadium eingreifenden Haftungsbeschränkung erweisen. Abschließend ist mit Koll-Möllenhoff der Ansicht von Kersting entgegenzutreten, dass sich aus den Artt. 15, 16 KapRL im Zusammenspiel mit der Befreiung von der Handelndenhaftung unter dem Gesichtspunkt einer zurückzugewährenden Ausschüttung eine ähnliche Unterbilanzhaftung wie im deutschen Recht ableiten lässt. Abgesehen davon, dass schon der Ansatz, aus den nicht vor wirtschaftlichen Verlusten schützenden Kapitalerhaltungsregeln eine Haftung der Gründer für wirtschaftliche Verluste herzuleiten, äußerst problematisch ist, vermag auch das geltend gemachte Zusammenspiel mit der Befreiung von einer weit verstandenen und daher auch die Gründer erfassenden Handelndenhaftung als „Ausschüttung“ nicht zu überzeugen. Schließlich ist eine Unterbilanz im Eintragungszeitpunkt nicht zwingend auf eine die Handelndenhaftung auslösende Verpflichtung der Gesellschaft zurückzuführen. Zu denken ist beispielsweise an eine Zerstörung eines Sacheinlagegegenstandes unmittelbar vor der Eintragung, die keine weit verstandene Handelndenhaftung der Gründer auslöst, von der diese durch die Eintragung der Gesellschaft befreit werden, so dass keine „Ausschüttung“ gegeben wäre. Außerdem darf nicht übersehen werden, dass die Funktionsbestimmung von Art. 8 PubRL erhellt hat, dass der Publizitätsrichtlinie gerade keine endgültige Haftungszuweisung für Schulden aus dem Stadium zwischen Errichtung und Eintragung entnommen werden kann, so dass die Befreiung von dieser Haftung unabhängig von der Reichweite des Ausschüttungsbegriffs von vornherein nicht als eine solche erfasst werden kann. 197

Insbesondere: Weimar, AG 1992, 69 [78]; ders., GmbHR 1988, 289 [298]. Kersting, Vorgesellschaft 2000, S. 266 ff. (abweichend zuletzt: ders., ZHR 175 [2011], 644 [679]); W.-H. Roth, ZGR 1984, 597 [618]; Schäfer-Gölz, Vorbelastungsverbot 1983, S. 174; K. Schmidt, GroßKomm, § 41 AktG, Rn. 87. 199 Zuletzt ebenso: Kersting, ZHR 175 (2011), 644 [679]. 198

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

4. Alternatives Lösungsmodell de lege ferenda Zur Entwicklung eines Lösungsmodells zur Vorgesellschaftsproblematik de lege ferenda sind in einem ersten Schritt zunächst die bisherigen Untersuchungsstränge aufzugreifen und daraus schrittweise die Anforderungen an ein interessengerechtes und richtlinienkonformes Modell zu entwickeln. Die Berücksichtigung der Voraussetzungen eines Ausschlusses der persönlichen Gesellschafterhaftung, wie sie sich aus dem zuletzt durch die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) sowie den Tatbestand des erfüllungswirksamen Hin- und Herzahlens ergänzten festen Kapitalsystem ablesen lassen, wird motiviert durch die zahlreichen Haftungsvermeidungs- und Beschleunigungsmodelle der Praxis eine schnelle Eintragung der errichteten Gesellschaft als „Vorgesellschaft (haftungsbeschränkt)“ denkbar erscheinen lassen; dieser Zusatz wäre nach der registergerichtlichen Gründungsprüfung zu streichen [a)]. Anschließend wird skizziert, mit welchen Anpassungen das Recht der eingetragenen Gesellschaft auf das Stadium der bereits als solche eingetragenen Vorgesellschaft anzuwenden wäre, um sicherzustellen, dass das Vorgesellschaftsstadium dennoch schnell durchlaufen wird [b)]. a) Grundlagen des alternativen Lösungsmodells Im Ausgangspunkt wurde die in BGHZ 80, 129 erfolgte Anerkennung der umfassenden Verpflichtungsfähigkeit der Vorgesellschaft verbunden mit der Kontinuität zwischen Vor- und eingetragener Gesellschaft als überzeugende richterliche Rechtsfortbildung gewürdigt, aufgrund derer die bis dahin unter der Geltung des Vorbelastungsverbots erforderliche Unterscheidung zwischen notwendigen und nicht notwendigen Geschäften im Stadium der Vorgesellschaft aufgegeben werden konnte, nachdem sich diese „für eine exakte juristische Abgrenzung als untauglich“ 200 erwiesen hatte. Dem hiernach automatisch erfolgenden Übergang der Rechte und Pflichten der Vorgesellschaft auf die eingetragene Gesellschaft stehen keine unionsrechtlichen Vorgaben entgegen,201 so dass de lege ferenda der infolge dieser Kontinuität vorgezeichnete Weg zur ausdrücklichen Anerkennung der Identität von Vor- und eingetragener Gesellschaft beschritten werden sollte.202 Die Auseinandersetzung mit der Reichweite der Vertretungsmacht im Stadium der Vorgesellschaft hat verdeutlicht, dass die in BGHZ 80, 129 zugestandene Möglichkeit, die Haftungsrisiken im Gründungsstadium durch eine auf die Vertretungsmacht durchschlagende Verweigerung der Zustimmung zur Geschäftsauf200

Dilcher, JuS 1966, 89 [92]. So insbesondere auch Kersting, Vorgesellschaft 2000, S. 291 f. 202 Darauf zielt auch der jüngste Vorschlag von Kersting, ZHR 175 (2011), 644 [679], ab. Bereits de lege lata lässt sich nicht nur von Kontinuität, sondern auch schon von der Identität des Rechtsträgers sprechen: K. Schmidt, GroßKomm, § 41 AktG, Rn. 99. 201

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

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nahme zu vermeiden, durch die konkludente Erweiterung bei Sachgründungen ausgehöhlt wird und damit eine unbeschränkte Gründerhaftung in der bereits fremdorganschaftlich verfassten Vorgesellschaft droht; eine solche Gründerhaftung ist de lege ferenda zu vermeiden. Sollte dies auf der Grundlage des folgenden Modells gelingen, würde sich der Streit über die Reichweite der Vertretungsmacht erledigen, da das sodann beseitigte Haftungsrisiko das einzige Argument der Rechtsprechung gegen die im Vordringen befindliche Gegenansicht darstellt, die zum Schutz des Rechtsverkehrs bereits de lege lata eine unbeschränkte Vertretungsmacht annimmt; zu dieser Gegenauffassung ist anzumerken, dass der Rechtsverkehr noch wirksamer geschützt wäre, wenn die Leitungsorgane der Vorgesellschaft aus dem Handelsregister ersichtlich wären. In der Folge wurde der von einer Vielzahl der Autoren, die sich für eine unbeschränkte Vertretungsmacht ausgesprochen haben, gewählte Ansatz zur Beschränkung der Haftungsrisiken der Gründer betrachtet, der unter Betonung des Charakters als Vorbelastungshaftung die Erfassung von Wertverlusten an Einlagegegenständen durch die vom BGH entwickelte strenge Unterbilanzhaftung ablehnt. Dieser Ansatz war zwar infolge der damit verbundenen Abgrenzungsschwierigkeiten nicht praktikabel, konnte aber die verbreitete Aushöhlung des in BGHZ 80, 129 postulierten wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatzes bezogen auf den Eintragungszeitpunkt verdeutlichen. Hieran anknüpfend wurde die Entwicklung des Unversehrtheitsgrundsatzes einer kritischen Nachprüfung unterzogen. Dabei wurde erhellt, dass insbesondere der Rekurs auf die damalige Rechtsprechung zur Tilgungswirkung von freiwilligen Mehrleistungen, die Vorschriften im Zusammenhang mit der Anmeldung der Gesellschaft sowie die gesetzgeberische Wertung, die Wertverlustrisiken einer Sacheinlage nur bis zur Anmeldung dem Sacheinleger zuzumuten (§ 9 Abs. 1 GmbHG), sogar eher gegen einen solchen Unversehrtheitsgrundsatz gesprochen haben. Dem Hinweis auf die Schutzwürdigkeit der Neugläubiger wurde entgegengehalten, dass diese durch eine Abkehr vom Unversehrtheitsgrundsatz lediglich eine Gleichbehandlung mit sämtlichen künftigen Gläubigern erfahren. Interessen der Altgläubiger konnten den Unversehrtheitsgrundsatz ebenfalls nicht rechtfertigen, weil eine Unterbilanzhaftung die Position sämtlicher Gläubiger – also auch der nicht schutzwürdigen Neugläubiger – verbessert. Im Ergebnis konnte sich der Unversehrtheitsgrundsatz daher lediglich auf die Prämisse stützen, dass die Kapitalschutzvorschriften erst im Eintragungszeitpunkt voll eingreifen.203 Der in diesem Zusammenhang unterbreitete Vorschlag, de lege ferenda die Kapitalschutzvorschriften auf das Stadium der Vorgesellschaft zu erstrecken,

203 Der unrealistischen Bemerkung in den Materialien zur GmbH-Novelle 1980 (Eintragungshindernis bei Wertverlust von Sacheinlagen vor der Eintragung) kann wegen der § 9 Abs. 1 GmbHG zugrundeliegenden Interessenbewertung bezüglich der Haftungsfrage keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden.

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

ist umso leichter gefallen, als sich bereits de lege lata zahlreiche Stellungnahmen zum zeitlichen Geltungsbereich der Kapitalschutzvorschriften hierfür ausgesprochen haben. Durch eine Erstreckung der Kapitalschutzvorschriften auf das Vorgesellschaftsstadium wird ein erhebliches Vereinfachungspotenzial freigesetzt.204 Im Fall der Aufgabe des Unversehrtheitsgrundsatzes wäre eine errichtete Gesellschaft auch dann einzutragen, wenn deren Vermögen vor der Eintragung durch wirtschaftliche Verluste weitgehend aufgezehrt wurde. Der Vergangenheitsbezug der registergerichtlichen Kontrolle führt also dazu, dass beispielsweise eine Gesellschaft, in die der eine Gründer Geld und der andere Gründer ein Unternehmen eingelegt hat und über deren Vermögen vor der Eintragung infolge der Realisierung wirtschaftlicher Risiken das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, theoretisch als insolvente Gesellschaft eingetragen werden müsste, sofern eine ordnungsgemäße Errichtung und Einlageleistung erfolgt ist.205 An diesem Beispiel wird deutlich, dass eine Abkehr vom Unversehrtheitsgrundsatz und der hieran anknüpfenden Vorbelastungshaftung nur im Zusammenhang mit einer sachgerechten Lösung der Haftungsverhältnisse im Vorgesellschaftsstadium (Altgläubiger) erfolgen kann. Schließlich wäre es nicht überzeugend, wenn vor der Eintragung noch eine unbeschränkte Haftung der Gründer, aber nach der Eintragung, in deren Zusammenhang die Gründer nach der Aufgabe des Unversehrtheitsgrundsatzes nicht zur Auffüllung des Kapitals verpflichtet wären, eine auf das (nicht mehr vorhandene) Gesellschaftsvermögen beschränkte Haftung bestünde. Insoweit sind drei Ansätze zur Ordnung der Haftungsverhältnisse in der Vorgesellschaft denkbar: Erstens kann auf das italienische Modell zurückgegriffen und eine unbeschränkte gesamtschuldnerische Außenhaftung vorgesehen werden, die nicht im Eintragungszeitpunkt erlischt, um dadurch gezielt nur die Altgläubiger zu schützen.206 Die Beleuchtung der Richtlinienvorgaben hat allerdings Zweifel daran aufkommen lassen, ob die Interessen der Gläubiger aus dem Stadium zwischen Errichtung und Eintragung die grundsätzlich als schutzwürdig anerkannten Interessen der Gründer, allein die Einlage zu riskieren, überwiegen. Denn zum einen 204 Zum Beispiel: Einheitliche Auslegung des Kriteriums der freien Verfügung als Erfüllungserfordernis, als Bezugspunkt der Versicherung im Rahmen der Anmeldung sowie der Bankbestätigung; dazu oben: S. 365 ff. 205 Hiermit müssten sich auch diejenigen Stimmen auseinandersetzen, die sich für eine Maßgeblichkeit des Anmeldezeitpunkts für die ordentliche Kapitalausstattung ausgesprochen und von diesem Zeitpunkt an das Eingreifen der Kapitalschutzvorschriften für ausreichend erachtet haben; für eine solche Vorverlagerung: Derwisch-Ottenberg, Haftungsverhältnisse 1988, S. 96 ff., 127; Jäger, Gesellschafterhaftung 1994, S. 63 ff., 175 ff.; Priester, ZIP 1982, 1141 [1151 ff.]; Schultz, JuS 1982, 732 [737] (allerdings mit der Erwägung, die Gründer für Verbindlichkeiten aus dem Vorgesellschaftsstadium forthaften zu lassen (unten: 3. Kap., Fn. 207), so dass die Maßgeblichkeit des Anmeldezeitpunktes nur eine Privilegierung der Neugläubiger verhindern soll). 206 Zur italienischen Haftungsverfassung oben: 3. Kap., Fn. 160.

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

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steht die Publizitätsrichtlinie der Anerkennung der Rechtsfähigkeit und beschränkten Haftung vor der Eintragung nicht entgegen und ordnet lediglich an, dass sich die Gründer vor der Eintragung zwar nur, aber immerhin gegenüber Dritten, die von der Haftungsbeschränkung Kenntnis hatten, darauf berufen können. Zum anderen wurde durch das Erlöschen der Handelndenhaftung im Zeitpunkt der Übernahme der Verpflichtung durch die Gesellschaft deren Vermögen als ausreichende Haftungsmasse der Gläubiger angesehen. Angesichts dieser Wertungen wurde zweitens erwogen, schon im Vorgesellschaftsstadium eine Haftungsbeschränkung vorzusehen und in Anlehnung an die verbreitete Auffassung, die den Gläubigern einer nicht eingetragenen GmbH & Co. KG Kenntnis bezüglich der Kommanditistenstellung der Gründer neben der GmbH unterstellt, aus der Firmierung als „Vorgesellschaft (haftungsbeschränkt)“ die für den Ausschluss der persönlichen Haftung erforderliche Kenntnis des Rechtsverkehrs abzuleiten. Problematisch an diesem Ansatz erscheint jedoch, dass die Gläubiger vor der Eintragung noch nicht die Möglichkeit haben, im Handelsregister verlässlich die Leitungsorgane und die anfängliche Kapitalausstattung der Gesellschaft, deren Sitz sowie deren Unternehmensgegenstand einzusehen.207 Daran wird deutlich, warum das von Art. 8 PubRL zum Schutz der Gründerinteressen vorgesehene Erlöschen der Handelndenhaftung umstritten war und beispielsweise im italienischen Modell darauf verzichtet wurde. Deshalb ist drittens zu klären, inwieweit de lege ferenda nicht bereits die Vorgesellschaft unmittelbar nach der Errichtung und vor dem Leistungszeitpunkt der Sacheinlagen, der bislang in bestimmten Fällen zur vorzeitigen Geschäftsaufnahme zwingt, als „Vorgesellschaft (haftungsbeschränkt)“ einzutragen und dieser Zusatz nach abgeschlossener Einlageleistung und Registerkontrolle zu streichen ist, um durch diese Publizität eine Haftungsbeschränkung im Vorgesellschaftsstadium zu ermöglichen. Dieser Ansatz zwingt zur Auseinandersetzung mit den allgemeinen Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung, wie sie sich aus dem festen Kapitalsystem nach den jüngsten Reformen durch MoMiG und ARUG ermitteln lassen. Denn nach diesem dritten Ansatz würde die Haftungsbeschränkung – nach traditionell deutschem Verständnis systemwidrig – bereits vor bzw. während der registergerichtlichen Kontrolle der realen Kapitalaufbringung eingreifen. Es wird jedoch gezeigt, dass darin die einzige Möglichkeit besteht, seriöse Gründer (vollwertige Einlageforderungen), die von Anfang an einen Anspruch auf Anerkennung der juristischen Person und Ausschluss der persönlichen Haftung hatten, vor Haftungsrisiken zu schützen, die sie durch die Gründung der 207 Darauf hat Schultz, JuS 1982, 732 [739], hingewiesen und eine dem italienischen Modell vergleichbare fortdauernde Gründerhaftung für Verpflichtungen vor der Eintragung erwogen: „Insofern unterscheidet sich die Situation des Vorgesellschaftsgläubigers von derjenigen späterer GmbH-Gläubiger, und es ist durchaus zu erwägen, ob dieser Unterschied es nicht erlaubt oder sogar gebietet, in der Haftungsfrage zu differenzieren und dem Vorgesellschafts-Gläubiger (auch) seine früheren Schuldner zu erhalten“.

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

Kapitalgesellschaft (durch die Registerpublizität nunmehr erkennbar) gerade vermeiden wollten. In Anlehnung an die Untersuchung von Meyer ist die Bedeutung der Kapitalaufbringung, der Kapitalbindung, der Eintragung sowie der Insolvenzantragspflicht als Grundlage der Haftungsbeschränkung208 – nunmehr jedoch im Licht der Reformen durch MoMiG und ARUG – einer Nachprüfung zu unterziehen. Nachdem im hier de lege ferenda vorgeschlagenen Modell die unverzichtbaren Elemente der straf- und haftungsbewehrten Insolvenzantragspflicht sowie der kapitalerhaltungsrechtlichen Bindung des Gesellschaftsvermögens schon im Zeitpunkt der Errichtung eingreifen und die Vorgesellschaft vor der Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit sogar eingetragen wird, ist entscheidend, ob die Haftungsbeschränkung über die Begründung von Einlagepflichten hinaus auch eine tatsächliche Mindestleistung sowie eine hierauf und auf die gesamte Gründung bezogene Gründungsprüfung durch das Registergericht zwingend voraussetzt. Neben dem Tatbestand des erfüllungswirksamen Hin- und Herzahlens, der sowohl im GmbH- als auch im Aktienrecht eingefügt wurde, zwingt insbesondere die Haftungsbeschränkung auf das bei 1 A nicht nennenswerte Vermögen einer Unternehmergesellschaft, wie sie durch das MoMiG zugelassen wurde, zur Auseinandersetzung mit der These, eine Vorbedingung der Haftungsbeschränkung sei die tatsächliche Einlageleistung.209 Im GmbH-Recht zeigt die Zulassung der Unternehmergesellschaft ohne nennenswerten Kapitaleinsatz, dass das Zugeständnis der Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen nicht einmal die Begründung von Einlageforderungen in einem erheblichen, gesetzlich vorgeschriebenen Mindestumfang erfordert. Eine andere Frage ist, ob Gläubiger einer ohne nennenswerte Kapitalgrundlage errichteten Gesellschaft Kredit gewähren; diese Frage muss aber bei der Ermittlung der allgemeinen gesetzlichen Voraussetzungen für das Zugeständnis der Haftungsbeschränkung außen vor bleiben. Daneben ist vor allem die Einfügung der Tatbestände des Hin- und Herzahlens im GmbH- und Aktienrecht für die Beurteilung der Bedeutung einer realen Kapitalaufbringung für die Haftungsbeschränkung entscheidend: Danach ist eine Gesellschaft einzutragen, wenn die Mindestleistungen erbracht wurden, obwohl diese wieder an den Gründer zurückgeflossen sind, sofern in diesem Zusammenhang nur ein die Einlagepflicht ersetzender, fälliger und vollwertiger Rückgewähranspruch begründet wurde. Dem bloßen Hin- und Herzahlen kann keine entscheidende Bedeutung entnommen werden; maßgebend muss vielmehr sein, dass 208 J. Meyer, Haftungsbeschränkung 2000, S. 339 ff., 373 ff., 385 ff., 519 ff., 522 ff., 538 ff., 548 ff. 209 Zuletzt mit dem Hinweis auf die Notwendigkeit, die Auswirkungen dieser beiden neuen Elemente auf das Verständnis der notwendigen Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung zu berücksichtigen: Kersting, ZHR 175 (2011), 644 [657].

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

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die Gesellschaft im Eintragungszeitpunkt über vollwertige Forderungen verfügt und diese Ausstattung als ausreichend zur Gewährung der Haftungsbeschränkung angesehen wird. Eine solche Ausstattung bestand indes schon im Errichtungszeitpunkt, sofern die Gründer solvent und die Einlageforderungen demnach vollwertig waren. Unter Kapitalausstattungsgesichtspunkten hat in diesen Fällen folglich bereits die Vorgesellschaft direkt nach ihrer Errichtung einen Anspruch auf Anerkennung als juristische Person. Dieser Anspruch wird auch bei einer Überbewertung von Sachleistungen nicht in Frage gestellt, da ein Differenzhaftungsanspruch – bei unterstellter Solvenz – ebenso fällig und vollwertig wie ein Rückzahlungsanspruch im Fall des Hin- und Herzahlens ist. Daraus erhellt, dass eine erst deutlich nach der Errichtung einsetzende Beschränkung der Haftung diejenigen Gründer trifft, die von vornherein die satzungsgemäßen Einlagepflichten ordnungsgemäß erfüllen konnten. Würde diesen Gründern unmittelbar nach der Errichtung durch die Eintragung der Vorgesellschaft die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen zugestanden, wären schutzwürdige Interessen des Rechtsverkehrs nicht beeinträchtigt; im Gegenteil könnten sich die Gläubiger von Anfang an über den Unternehmensgegenstand, den Sitz der Gesellschaft sowie deren Gründer und Leitungsorgane im Handelsregister informieren, dürften allerdings erst im Anschluss an die Entfernung des Vorgesellschaftsvermerks von einer geprüften Einlageleistung und der damit zusammenhängenden Mindestseriosität ausgehen. Es darf unterstellt werden, dass dem Rechtsverkehr de lege ferenda eine solche „Vorgesellschaft (haftungsbeschränkt)“ zumutbar ist, nachdem ihm de lege lata bereits die Unternehmergesellschaft zugemutet wird. Die Vorverlagerung der Haftungsbeschränkung erscheint auch deshalb überzeugend, weil eine vor der Haftungsbeschränkung konsequenterweise unbeschränkte Haftung unseriöse (nicht solvente) und seriöse (solvente) Gründer gleichermaßen trifft, aber die infolge eines auch de lege lata möglichen geschäftlichen Kontakts mit einer unseriösen Vorgesellschaft geschädigten Gläubiger von einer unbeschränkten Haftung der nicht leistungsfähigen Gründer keinen Vorteil zu erwarten haben: Sind diese nicht in der Lage, die ausstehenden Einlagen zu leisten, werden sie auch die Forderungen der Gläubiger nicht bedienen können; Vorteile bringt eine unbeschränkte Haftung mithin nur zulasten der seriösen Gründer, die bezüglich der versprochenen ausstehenden Einlagen leistungsfähig sind. In diesem Fall ist jedoch kein schutzwürdiges Interesse der Gläubiger erkennbar, die sich auf die noch ungeprüfte, aber tatsächlich ordentliche Kapitalausstattung der Gesellschaft verlassen haben. Aus diesem Grund steht eine unbeschränkte Haftung im Vorgesellschaftstadium im Widerspruch zu dem mit der Zulassung von Kapitalgesellschaften anerkannten Interesse der seriösen Gründer, nur die Einlage zu riskieren. Dieses Interesse der Gründer hatte auch der Richtliniengeber vor Augen, als er den Untergang der Handelndenhaftung im Zeitpunkt des Zustandekommens des rechtsgeschäftlichen Kontakts zur Gesellschaft – ohne

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

die Auffüllung des Kapitals vorzusehen – hat entfallen lassen und damit die Sicherungsfunktion der unbeschränkten Haftung im Gründungsstadium deutlich eingeschränkt hat. Wenn andere Mitgliedstaaten wie Italien dieses Erlöschen der Haftung nicht umgesetzt haben, lässt sich dies unter anderem auch durch die von Schultz210 erkannte Ungereimtheit erklären: Im Modell der Publizitätsrichtlinie müssen die Gläubiger damit rechnen, dass der rechtsgeschäftliche Kontakt zur Gesellschaft zustande kommt und von diesem Zeitpunkt an keine unbeschränkte Handelndenhaftung mehr besteht, ohne sich im Vorgesellschaftsstadium über die Gesellschaftsverhältnisse (Sitz, Leitungsorgane, Gründer, Unternehmensgegenstand) im Handelsregister informieren zu können. Folglich fehlt die Offenlegung der wesentlichen Urkunden der Gesellschaft (immerhin das zentrale Anliegen der Publizitätsrichtlinie) in einem Stadium, in dem das Art. 8 PubRL zugrundeliegende Modell der Handelndenhaftung sie indirekt voraussetzt. Durch die Eintragung der Vorgesellschaft würde von vornherein eine Informationsgrundlage für den Rechtsverkehr geschaffen und damit die Unbilligkeit einer Verweisung auf das Vermögen einer noch nicht eingetragenen Gesellschaft vermieden. Sofern hinsichtlich der Reichweite der Vertretungsmacht im Vorgesellschaftsstadium der Schutz des Rechtsverkehrs gegen eine Beschränkung ins Feld geführt wird, ist dem zwar durchaus zuzustimmen; zum voll handlungsfähigen Rechtsträger, der insbesondere bei Sachgründungen erforderlich sein kann, wird die Vorgesellschaft aber erst, wenn sie de lege ferenda auch als solche eingetragen wird. Dem Anliegen der Gründer einer Kapitalgesellschaft, so schnell wie möglich über einen handlungsfähigen Rechtsträger zu verfügen und keinen die Einlageleistung übersteigenden Haftungsrisiken ausgesetzt zu sein, ließe sich auf diese Weise entsprechen. In Anlehnung an die Praxis der Vorratsgründung und vergleichbare Beschleunigungs- und Haftungsvermeidungsstrategien erscheint es lohnenswert, den bisher eingeschlagenen Weg zu modifizieren und damit seine Systemkompatibilität zu stärken. Hierzu ist nochmals an die Wurzel der unbilligen Haftungsrisiken zurückzukehren: Durch den Leistungszeitpunkt von Sacheinlagen in Verbindung mit den Vorschriften über verdeckte Sacheinlagen ist vor allem bei der Einbringung von Unternehmen eine Fortführung des Geschäftsbetriebs vor der Eintragung unumgänglich, aus der sich je nach Dauer des Eintragungsverfahrens und Realisierung wirtschaftlicher Risiken Verluste bis hin zur Insolvenz ergeben können. Vor diesem Hintergrund droht vor allem Geldeinlegern, die sich neben dem Sacheinleger eines Unternehmens an einer GmbH-Gründung beteiligen, de lege lata ein unbeschränktes, dem Interesse, nur die Einlage zu riskieren, zuwiderlaufendes Haftungsrisiko.

210

Schultz, JuS 1982, 732 [739]; dazu bereits oben bei: 3. Kap., Fn. 207.

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

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Der Befund, dass dieses Risiko durch eine entsprechende Gründungsgestaltung bereits de lege lata vermeidbar ist, zeichnet zwar dafür verantwortlich, dass Lieb das „Schutzbedürfnis der Gesellschafter [. . . für] nicht so gravierend [erachtet], als dass es eine Rechtsfortbildung contra legem [scil. Haftungsbeschränkung in der Vorgesellschaft] rechtfertigen könnte“.211 Ein Hindernis, diese Gründerinteressen bei der gesetzlichen Erfassung der Vorgesellschaftsproblematik de lege ferenda maßgeblich zu berücksichtigen, lässt sich daraus aber nicht ableiten. Im Gegenteil muss der Umstand, dass auch schon de lege lata ein zulässiger Weg zur Vermeidung unbilliger Haftungsrisiken besteht, die Frage aufwerfen, warum dieser Weg nicht der vom Gesetz vorgegebene Weg einer „regulären“ Gesellschaftsgründung ist, zumal den Gründern einer Kapitalgesellschaft zu unterstellen ist, dass gerade kein über die versprochene Einlage hinausgehendes Haftungsrisiko gewollt ist. Vor diesem Hintergrund werden die zulässigen Wege zur Vermeidung der Haftungsrisiken anhand des folgenden Beispiels untersucht, um anschließend den bisher eingeschlagenen Weg der beschleunigten Eintragung der Vorgesellschaft weiterzuverfolgen: Beispiel: A und B wollen eine Kapitalgesellschaft (Nennkapital: 1 Mio. A) gründen, in die A ein Unternehmen (Wert: 500.000 A) und B Geld (500.000 A) einlegen soll. Lösung 1 (Vorratsgesellschaft): B erwirbt für 50.000 A eine eingetragene Vorratsgesellschaft. Im ersten Schritt wird die Aktivierung des Mantels der Vorratsgesellschaft dem Registergericht angezeigt und der Unternehmensgegenstand, der Sitz sowie das Leitungsorgan angepasst. Im zweiten Schritt wird das Kapital um 950.000 A auf 1 Mio. A erhöht, wobei A sein Unternehmen als Sacheinlage und B weitere 450.000 A als Geldeinlage einbringt. Der Wert des eingebrachten Unternehmens betrug im Anmeldezeitpunkt tatsächlich 500.000 A. Bis zur Eintragung der Kapitalerhöhung hat sich das Gesellschaftsvermögen infolge der Realisierung wirtschaftlicher Risiken auf 800.000 A vermindert. Lösung 2 (Gründung mit anschließender Kapitalerhöhung): B gründet eine Einpersonen-Gesellschaft mit einem durch Geld aufzubringenden Nennkapital von 50.000 A. In diesem Zusammenhang wird die Gesellschaft bereits mit dem zutreffenden Unternehmensgegenstand, Sitz und Leitungsorgan in das Handelsregister eingetragen, so dass der erste Schritt entbehrlich ist; es folgt der zweite Schritt. Lösung 3 (Alternativer Ansatz): Die Satzung wird von vornherein – dem tatsächlichen Vorhaben der Gründer entsprechend – festgestellt und die Gesellschaft direkt mit dem richtigen Unternehmensgegenstand, Sitz, Leitungsorgan und Nennkapital als Vorgesellschaft eingetragen. Im Anschluss daran wird das Unternehmen auf die Vorgesellschaft übertragen und von dieser weitergeführt. Nachdem die Zweifel des Registerrichters an der richtigen Bewertung des Unternehmens beseitigt wurden, wird der Vorgesellschaftsvermerk entfernt. Das Gesellschaftsvermögen beträgt zu diesem Zeitpunkt 800.000 A.

211

Lieb, FS Stimpel 1985, S. 399 [413].

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

Kennzeichnend für die Lösungsansätze zur Vermeidung unbilliger Haftungsrisiken ist de lege lata, dass sich sowohl der beurkundende Notar als auch das prüfende Registergericht mehrfach mit der „Gründung“ der von vornherein beabsichtigten Gesellschaftsstruktur befassen müssen. Daher sieht sich der dritte Lösungsansatz nicht dem Vorwurf ausgesetzt, ein mehrfaches Tätigwerden in derselben Gründungsangelegenheit zu verursachen, zumal es sich – genau genommen – nur um eine (gestreckte) Gründungsprüfung durch das Registergericht handelt. Eine Steigerung der Komplexität der Gründung steht mithin nicht zu befürchten. Im Gegenteil würde die Attraktivität der regulären Gründung im Vergleich zur Verwendung von Vorratsgesellschaften oder ähnlicher Konstruktionen gestärkt und die werbende Tätigkeit von vornherein unter Offenlegung der beabsichtigten Struktur im Handelsregister entfaltet.212 Des Weiteren belegen die ersten beiden Lösungsansätze, dass das Vorhandensein des verlautbarten Haftungsfonds im Eintragungszeitpunkt zumindest keinen durchgängigen Kerngedanken des Kapitalgesellschaftsrechts darstellt. Wenngleich in BGHZ 80, 129 dieser Kerngedanke nur auf die Konstellation der Eintragung der Gesellschaftsgründung bezogen wurde, ist die Umschreibung als „Kerngedanke des Kapitalgesellschaftsrechts“ vor dem Hintergrund der fehlenden Gewährleistungen des Haftungsfonds in den ersten beiden Lösungsansätzen zumindest nicht restlos überzeugend: Bei einer Aktivierung eines (auf Vorrat gegründeten) Gesellschaftsmantels ist der Bewertungsstichtag für die Ermittlung einer durch die Gesellschafter in analoger Anwendung des Gründungsrechts auszugleichenden Unterbilanz der Zeitpunkt der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem Registergericht. Ein zwischen dieser Offenlegung und der Eintragung eingetretener Verlust löst mithin im Beispiel keine Haftung der „wirtschaftlichen Neugründer“ aus.213 In der zweiten Lösung sind die Gesellschafter ebenfalls nicht zum Ausgleich einer vor der Eintragung der Kapitalerhöhung entstandenen Unterbilanz verpflichtet: Die Anwendung der Vorbelastungshaftung auf Kapitalerhöhungskonstellationen hat die Rechtsprechung schon früh überzeugend abgelehnt.214 Der in diesem Kontext zunächst noch aufgestellte Vorbehalt der wertgleichen Deckung als Voraussetzung der Versicherung der freien Verfügung über den Kapitalerhöhungsbetrag bezog sich nur auf den Anmeldezeitpunkt und wurde zudem zehn Jahre später überzeugend aufgegeben.215

212 In diesem Kontext spricht das Schlusswort von Hancke, Vorrats- und Mantel GmbH 2007, S. 257, für sich: „Durch eine Beschleunigung des handelsregisterlichen Verfahrens zur GmbH-Gründung könnte zudem die Praxis der Verwendung von Mantelund Vorratsgesellschaften eingedämmt und die Neugründung einer GmbH wieder attraktiver gemacht werden.“ 213 Zur modifizierten Unterbilanzhaftung bei der Aktivierung eines Gesellschaftsmantels oben: S. 394. 214 BGH 13.7.1992 – II ZR 263/91, BGHZ 119, 177 [186 f.] = NJW 1992, 3300 [3302]; dazu unten: S. 488.

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

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Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht unbillig, im alternativen Lösungsansatz ein vergleichbares Ergebnis auf dem „regulären“ Weg zu ermöglichen, indem auch bei der Gründung kein Unversehrtheitsgrundsatz anerkannt und allein auf den ordnungsgemäßen Mittelzufluss der Einlageleistungen abgestellt wird. Durch diese Änderung de lege ferenda könnte mithin einem anderen Kerngedanken des Kapitalgesellschaftsrechts durchgängige Geltung verschafft werden: dem Grundsatz, dass das Nennkapital keine Aussage über die effektive Kapitalausstattung der Gesellschaft enthält, sondern nur zum Ausdruck bringt, dass in der Vergangenheit einmal entsprechende Einlageleistungen erbracht worden sind und sich das Gesellschaftsvermögen von diesem Zeitpunkt an regelmäßig verändern wird, weswegen auch im Rechtsverkehr mit Kapitalgesellschaften jederzeit selbst aufzupassen ist. Die Betrachtung der praktischen Umwege zur Verwirklichung des legitimen Interesses der Gründer hat gezeigt, dass der Preis für den haftungsrisikolosen Zugang zur juristischen Person in einer Geldeinzahlung von 12.500 A (Aktiengesellschaft oder GmbH) bzw. 1 A (Unternehmergesellschaft) besteht; in dieser Höhe muss das gesetzliche Mindestkapital vor der Eintragung, durch die die Gesellschaft als solche entsteht, eingezahlt worden sein. An dieser Festlegung kann unter Berücksichtigung der Tatsache, dass eine Geldeinzahlung nicht zu einer Geschäftsaufnahme zwingt und auch ansonsten mit keinen Haftungsrisiken verbunden ist, auch im alternativen Lösungsmodell festgehalten werden: Zu diesem Zweck wäre de lege ferenda anzuordnen, dass im Rahmen der direkten Anmeldung als Vorgesellschaft das bestellte Leitungsorgan unabhängig von der Höhe des Nennkapitals die freie Verfügung über eine Geldeinzahlung von 12.500 A bzw. von 1 A versichern muss. Im Beispiel würde eine GmbH oder Aktiengesellschaft nach der Einzahlung von 12.500 A als Vorgesellschaft eingetragen und anschließend die restlichen Einlageleistungen, insbesondere die Übertragung des Unternehmens, vollzogen. Nachdem die bislang vor der Anmeldung erforderlichen Einlageleistungen tatsächlich erbracht und eine entsprechende Versicherung gegenüber dem Registergericht abgegeben worden ist, wird der Vermerk der Vorgesellschaft gelöscht; die Gründer tragen zu keinem Zeitpunkt wirtschaftliche Verluste. Unter diesen Umständen ist das alternative Lösungsmodell als offengelegte Kombination einer einfachen Gründung mit einer auf die Gesellschaft angepassten Kapitalerhöhung zu verstehen. Bildlich gesprochen wird bei der Entrichtung eines minimalen „Seriositätsentgelts“ im Handelsregister der nach den Wünschen der Gründer angefertigte Mantel eingetragen, der dem Rechtsverkehr ein klares Bild von deren Vorhaben verschafft. Darauf, dass die Gründer über die Leistungsfähigkeit verfügen, diese Maßanfertigung zu bezahlen, darf sich der Rechtsverkehr aber erst nach Lö215 BGH 18.3.2002 – II ZR 363/00, BGHZ 150, 197 [200 f.] = NJW 2002, 1716 [1718]; dazu unten: S. 489.

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

schung des Vorgesellschaftsvermerks infolge der Versicherung über den tatsächlichen Erhalt der Mindestleistungen verlassen; ob dieser Mantel unter Kapitalausstattungsgesichtspunkten in diesem Zeitpunkt immer noch passt, muss der Rechtsverkehr selbst ermitteln; allerdings gilt nichts anderes in den ersten beiden Lösungsvarianten, in denen potenzielle Gläubiger einschätzen müssen, ob die „Maßarbeit“, die nunmehr an die Stelle der zunächst im Handelsregister ausgestellten „Konfektionsware“ (bzw. „Second-Hand-Wear“ im Fall der Aktivierung eines wirtschaftlich aktiv gewesenen Gesellschaftsmantels) getreten ist, unter Kapitalausstattungsgesichtspunkten immer noch passt. In der Bekleidungsfrage im eigentlichen Sinn mögen sich die Geister scheiden und „Maßarbeit, Konfektionskleidung oder Second-Hand-Wear“ 216 gleichermaßen zufriedene Träger finden. Bei der Gesellschaftsbekleidung fällt indes auf, dass die Erwerber von konfektionierten Vorratsgesellschaften oder Second-Hand-Mänteln diese nicht zufrieden tragen, sondern sich unmittelbar in die Maßabteilung begeben, um das erworbene Stück für die eigenen Bedürfnisse „umnähen“ zu lassen (Unternehmensgegenstand, Leitungsorgan, Sitz und unter Umständen auch das Nennkapital). Dieses Bekleidungsverhalten in einem Bereich, in dem der sich regelmäßig anschließende Gang in die Maßabteilung bestätigt, dass Gesellschaftsgründungen immer Maßarbeit bleiben werden, hat um sich gegriffen, „seit sich bei Unternehmensgründern herumgesprochen hatte, dass die nach Maß zugeschnittene Kapitalgesellschaft während der Dauer ihrer Fertigung unbehagliche Haftungsrisiken mit sich trägt“.217 Führt der Besuch der Konfektionsabteilung oder des SecondHand-Shops in Gesellschaftsbekleidungsfragen folglich nicht dazu, dass der Gang in die Maßabteilung entbehrlich wird, mag es der Gesetzgeber de lege ferenda ausreichen lassen, dass die Gründer am Eingang zur Maßabteilung nachweisen, über die Mittel zum Erwerb von Konfektionsware zu verfügen, gleichsam als mindestseriositätsgewährleistende Anzahlung auf den bereits während des Fertigungsprozesses im Handelsregister eingetragenen und die Gründer vor unbilligen Haftungsrisiken schützenden maßgefertigten Mantel. Schließlich hätte auch die günstigere Konfektionsware vor der Inanspruchnahme durch die Gläubiger gleichermaßen geschützt, so dass im Ergebnis nur zwei Schritte zusammengelegt werden. Die Gläubiger werden durch die unmittelbare Eintragung der von den Gründern tatsächlich gewollten Maßanfertigung nicht beeinträchtigt, zumal der Vorgesellschaftsvermerk die noch ungeprüfte Leistung der über das absolute gesetzliche Minimum (12.500 A) hinausgehenden relativen Mindestleistungen signalisiert. Denn im Regelfall der Solvenz der Gründer verfügt die Gesellschaft auf der Grundlage der dritten Lösung von Beginn an über das größte Gesellschaftsvermögen, das dem Haftungszugriff der Gläubiger unterliegt, die sich überdies von Anfang an über die im Ergebnis angestrebte Gesellschaftsstruktur und die vertretungsberechtigten Leitungsorgane im Register informieren können. 216 217

Zur Gesellschaftsbekleidung: K. Schmidt, NJW 2004, 1345 [1345]. K. Schmidt, NJW 2004, 1345 [1345].

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

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Ein „regulärer“ Weg zur unmittelbaren Errichtung der von den Gründern angestrebten Gesellschaftsstruktur ohne die notwendige Eingehung unbilliger Haftungsrisiken würde die Attraktivität des „regulären“ Gründungsverfahrens steigern und davon zeugen, dass das Gesetz seiner dienenden und ordnenden Funktion gerecht wird. Denn gerade die zulässige Umgehung einer de lege lata „regulären“ Gründung belegt, dass Gläubigerinteressen die bestehenden Haftungsrisiken nicht generell erzwingen. Vor diesem Hintergrund sollte sich der Gesetzgeber – ein halbes Jahrhundert, nachdem er die Ausgestaltung einer Organisations- und Haftungsverfassung der Vorgesellschaft an Rechtsprechung und Wissenschaft delegiert hat, die diese „gesetzgeberische“ Verantwortung mehr oder weniger deutlich von sich gewiesen haben218 – nicht scheuen, auf die von der Praxis gefundenen Umwege zur Vermeidung der Haftungsrisiken bei einer gesetzlichen Normierung zurückzugreifen. Durch eine Zusammenfassung der derzeit benötigten Zwischenschritte zur Verwirklichung des beschleunigten und haftungsrisikolosen Zugangs zur gewünschten Gesellschaftsstruktur kann de lege ferenda ein von vornherein erkennbar auf das gewünschte Ziel ausgerichtetes, einheitliches Gründungsverfahren geschaffen werden. Aufgrund dieses von Anfang an vom Willen der Gründungsgesellschafter getragenen Gründungsvorhabens würde sich beispielsweise im Aktienrecht in diesem Zusammenhang nicht die Frage der analogen Anwendung der Nachgründungsvorschriften auf eine zur Beschleunigung und der Vermeidung von Haftungsrisiken nach der Gründung vorgenommenen Sachkapitalerhöhung stellen.219 Infolge der von vornherein offengelegten erstrebten Gesellschaftsstruktur ist eine Erfassung als „wirtschaftliche Neugründung“ nicht veranlasst, zumal zuletzt klargestellt wurde, dass eine gestreckte Umsetzung der Geschäftsaufnahme keine „wirtschaftliche Neugründung“ als Anknüpfung für die analoge Anwendung des Gründungsrechts darstellt.220 b) Konkrete Ausformung des alternativen Lösungsmodells Nachdem vorstehend die Grundlagen eines alternativen Lösungsmodells zur Erfassung der Vorgesellschaftsproblematik ausgebreitet wurden, werden im Folgenden einige Ansätze zur konkreten Ausformung eines solchen Modells skizziert. In einem ersten Schritt müsste der zeitliche Geltungsbereich der Kapital218 Siehe vor allem Robert Fischer, Pro GmbH, 1980, S. 137 [160 f.] (zitiert: 3. Kap., Fn. 34), aber auch die Stellungnahmen im Schrifttum, die auf das durch §§ 11 Abs. 1, 13 Abs. 2 GmbHG vorgegebene Korsett verweisen und zur Beseitigung der Haftungsrisiken ein Tätigwerden des Gesetzgebers für erforderlich halten. 219 Zur analogen Anwendung: Heidinger, Spindler/Stilz, § 52 AktG, Rn. 48; Hennke, Nachgründung 2006, S. 51 ff., 77 f.; J. Koch, Nachgründung 2002, S. 187 ff.; Laub, Nachgründung 2004, S. 61 ff. 220 BGH 18.1.2010 – II ZR 61/09, NJW 2010, 1459 [1459 f.].

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

schutzvorschriften schon im Errichtungszeitpunkt der Gesellschaft mit der Folge einsetzen, dass Verstöße gegen die Auszahlungssperren und die Insolvenzantragspflicht straf- und haftungsbewehrt sind. Den transitorischen Charakter der eingetragenen Vorgesellschaft betonend sollte auch im GmbH-Recht eine vollständige Ausschüttungssperre bis zur Entfernung des Vorgesellschaftsvermerks vorgesehen werden. Insgesamt bietet es sich an, bei der Errichtung der Gesellschaft beim Notar bereits Vorsorge dafür zu treffen, dass alle für die beschleunigte Anmeldung erforderlichen Unterlagen vorhanden sind. Insoweit fügt sich der unterbreitete Vorschlag einer beschleunigten Eintragung nach erfolgtem Nachweis des Überschreitens einer nennkapitalunabhängigen Mindestseriositätsschwelle von 12.500 A in die zuletzt durch das MoMiG und das ARUG vorangetriebenen Deregulierungsbestrebungen ein: Exemplarisch ist auf die Begründung für die Streichung der Pflicht zur Einreichung staatlicher Genehmigungen in der Anmeldung bei einem genehmigungspflichtigen Unternehmensgegenstand durch das MoMiG zu verweisen: „Die bisherige Rechtslage erschwert die Unternehmensgründung erheblich. Da die Genehmigung in vielen Fällen nur der Gesellschaft als juristischer Person erteilt werden kann, diese aber mangels Eintragung als solche nicht existiert (§ 11 Abs. 1), müssen im Vorgriff auf die endgültige Genehmigung Vorbescheide erteilt werden. Solange die Gesellschaft [. . .] nicht eingetragen ist, können mit der Gründung verbundene Rechtsgeschäfte wie etwa die Anmietung von Geschäftsräumen oder die Einstellung von Personal nur durch die Vor-GmbH getätigt werden. Hierdurch sind die Einlageleistungen häufig jedoch schon vor der Eintragung angegriffen, was eine Unterbilanzhaftung der Gesellschafter auslösen kann. Um dies zu vermeiden, behilft sich die Praxis, soweit sie nicht einen genehmigungsfreien neutral gefassten Unternehmensgegenstand angibt, mit der Gründung einer GmbH, deren Geschäftsgegenstand zunächst enger gehalten (etwa: Errichtung eines Gaststättengebäudes) und nach der Erteilung der Genehmigung erweitert wird (im Beispiel: Betrieb einer Gaststätte). Die hierzu erforderliche Satzungsänderung verursacht zusätzliche Kosten und bürokratischen Zeitaufwand, da eine Gesellschafterversammlung einberufen werden muss, deren Beschluss der notariellen Beurkundung bedarf (§ 53 Abs. 2). Zudem muss die Änderung sodann im Register vollzogen werden“.221

Die für eine Abkopplung der Eintragung von der Vorlage staatlicher Genehmigungen angeführten Argumente weisen Parallelen zur Entwicklung des alternativen Lösungsansatzes auf: Vor der Streichung von § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG-a. F. und § 37 Abs. 4 Nr. 5 AktG-a. F. mussten auch zur Vermeidung von unbilligen Haftungsrisiken kostenverursachende Umwege gegangen werden, auf denen der Rechtsverkehr nicht direkt über den von den Gründern im Ergebnis beabsichtigten Unternehmensgegenstand informiert wurde. Daraus erhellt, warum in der Streichung dieser Vorschriften ein wesentlicher Beitrag zur Beschleunigung und 221 Begründung RegE MoMiG 23.5.2007, BT-Drucks. 16/6140, S. 34. Zuvor war in § 8 Abs. 1 Nr. 6 RefE MoMiG 29.5.2006 noch vorgesehen, dass die Beantragung der Genehmigung in der Anmeldung zu versichern ist und die Erteilung binnen drei Monaten nachgewiesen werden muss.

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

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Deregulierung des Gründungsrechts gesehen wird.222 Hinsichtlich der Kontrolle der tatsächlichen Einlageleistungen und der streitanfälligen Angemessenheit der Bewertung von Sachleistungen kommt zwar – ohne mit dem Grundsatz der präventiven Kapitalaufbringungskontrolle zu brechen – kein vollständiger Verzicht auf eine registergerichtliche Kontrolle in Betracht; ein de lege ferenda gestrecktes Eintragungsverfahren würde jedoch beispielsweise zulassen, dass nach einer absoluten Mindesteinzahlung von 12.500 A die Vorgesellschaft eingetragen und erst danach darüber gestritten wird, ob ein einzulegender Gegenstand tatsächlich 1 Mio. A oder nur 900.000 A wert ist. Ein vergleichbarer Streit wird in den ersten beiden Lösungsansätzen (oben: S. 425) de lege lata ebenfalls erst in einem Stadium der bereits erlangten Haftungsbeschränkung ausgefochten. Daran zeigt sich, dass die Gewährung der Haftungsbeschränkung in einem System, das die Angemessenheit des Nennkapitals zu Recht nicht in Bezug auf den Unternehmensgegenstand kontrolliert, nicht von über die absoluten Mindestanforderungen hinausgehenden Voraussetzungen abhängig gemacht werden sollte, um den verschiedenen – im Detail („wirtschaftliche Neugründung“) nicht mit der erforderlichen Rechtssicherheit und Rechtsklarheit ausgestatteten – (zulässigen) Umgehungen keinen Vorschub zu leisten. Im alternativen Lösungsmodell könnte eine Innenhaftung des Leitungsorgans in Höhe der noch nicht geleisteten, aber vor der Löschung des Vorgesellschaftsvermerks von den Gründern zu leistenden Einlagen erwogen werden, um eine derzeit in der Handelndenhaftung verortete Druckfunktion sachgerecht beizubehalten. Der Vorteil einer solchen Umsetzung der hinter der Druckfunktion stehenden Beschleunigungsbestrebung gegenüber einer unbeschränkten Haftung, die de lege lata erst mit der Eintragung erlischt, ist darin zu sehen, dass nur solange Druck auf das Leitungsorgan ausgeübt wird, wie die eingeforderten Einlageleistungen noch nicht geleistet wurden. Eine solchermaßen beschränkte Handelndenhaftung würde sich nicht als „Störenfried“ einer infolge der unmittelbaren Eintragung einsetzenden Haftungsbeschränkung erweisen. Durch die bereits frühzeitig einsetzende Registerpublizität der Vorgesellschaft wird ein einheitliches Abstellen auf den Errichtungszeitpunkt als maßgeblichem Bewertungsstichtag für die Beurteilung der angemessenen Bewertung von Sachleistungen ermöglicht und das bisherige Auseinanderfallen der Bewertungszeitpunkte vermieden. Die Maßgeblichkeit des Errichtungszeitpunkts erscheint deswegen sinnvoll, weil die Gründer zu diesem Zeitpunkt gehalten sind, den Wert der einzubringenden Sachleistungen unter Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes festzusetzen. 222 Böhringer, BWNotZ 2008, 104 [105]; Heckschen, DStR 2009, 166 [172]; ders., DStR 2007, 1442 [1447] („Das Handelsregister wird nicht länger als Gewerbeaufsicht ,missbraucht‘. Dies ebnet den Weg, um die Eintragung der GmbH flächendeckend in wenigen Tagen zu vollziehen.“); Kindler, NJW 2008, 3249 [3251]; Mayer/Weiler, Brambring/Jerschke, D. I., Rn. 31; Wälzholz, MittBayNot 2008, 425 [426].

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

In diesem Kontext ist die zur Umsetzung der veränderten Kapitalrichtlinie 223 durch das ARUG eingefügte Regelung des § 33a Abs. 1 Nr. 2 AktG224 zu würdigen: Danach kann auf eine externe Gründungsprüfung verzichtet werden, wenn die Einbringung zum beizulegenden Zeitwert auf der Grundlage eines bereits erstellten Wertgutachtens erfolgt; um sicherzustellen, dass dieses Gutachten ein Äquivalent zur externen Gründungsprüfung ist, muss es innerhalb von sechs Monaten vor der Einbringung von einem qualifizierten Sachverständigen erstellt worden sein. Durch diese Ausnahme sollen überflüssige Doppelbewertungen im Rahmen der kosten- und zeitintensiven externen Gründungsprüfung vermieden werden, soweit Substitute zur Gewährleistung der realen Kapitalaufbringung geeignet sind.225 Vor diesem Hintergrund ist die Gegenausnahme für den Fall konsequent, dass infolge neuer oder neu bekanntgewordener Umstände der Wert im Einbringungszeitpunkt den im Sachverständigengutachten festgestellten Wert erheblich unterschreitet (§ 33a Abs. 2 AktG). Sofern im GmbH-Recht als Unterlage über den Wert der Sacheinlage ein Wertgutachten erforderlich ist, wird den Wertungen des § 33a AktG, insbesondere der Sechs-Monats-Frist, entsprechende Bedeutung beigemessen.226 Die grundsätzliche Berücksichtigungsfähigkeit von Sachverständigengutachten, die im Vorfeld der Errichtung der Gesellschaft angefertigt worden sind, überzeugt, weil sie die Gründer dazu anhält, die entsprechenden Festsetzungen auf der Grundlage eines schon zuvor erstellten Wertgutachtens zu treffen. Dadurch wird die Bedeutung der Errichtung als entscheidender Zeitpunkt für die Wertfeststellung von Sachleistungen gestärkt und sämtliche Prüfungen bezüglich des Wertes der Sachleistungen auf diesen Zeitpunkt ausgerichtet. Problematisch ist, ob der in § 33a Abs. 1 Nr. 2 AktG aus Art. 10a Abs. 2 KapRL übernommene Zeitpunkt der „tatsächlichen Einbringung“ einem Abstellen auf den Errichtungszeitpunkt entgegensteht.227 Die Beantwortung dieser Frage wird nicht nur die Überlegungen zur Ausgestaltung des alternativen Lösungsmodells abrunden, sondern zugleich zum maßgeblichen Stichtag für die 223 Art. 10a Abs. 2 KapRL, eingefügt durch die RL 2006/68/EG 6.9.2006; zu den hiermit verbundenen Erleichterungen: Merkner/Decker, NZG 2009, 887 [888 f.]; Schäfer, Der Konzern 2007, 407 [409]. 224 § 33a AktG wird durch die Anmeldevoraussetzungen bei erleichterten Sachgründungen (§ 37a AktG), eine eingeschränkte Berichtspflicht des Vorstands und Aufsichtsrats (§ 34 Abs. 2 Satz 3 AktG) sowie die Modifikation der registergerichtlichen Gründungskontrolle (§ 38 Abs. 3 AktG) flankiert. 225 Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 33a AktG, Rn. 10; ders./Schmidt, ZGR 2009, 805 [810 ff.]; Böttcher, NZG 2008, 481 [481 ff.]; Seibert/Florstedt, ZIP 2008, 2145 [2150]; Solveen, Hölters, § 33a AktG, Rn. 2. 226 Schaub, MünchKomm, § 8 GmbHG, Rn. 27. 227 Gegen den Zeitpunkt der Errichtung und für den Zeitpunkt der tatsächlichen Übertragung: Arnold, KölnKomm, § 33a AktG, Rn. 16; Böttcher, NZG 2008, 481 [482]; Drinhausen/Keinath, BB 2008, 2078 [2079]; Schäfer, Der Konzern 2007, 407 [409] (zu Art. 10a Abs. 2 KapRL); für den Zeitpunkt der tatsächlichen Einbringung und ausdrücklich gegen den Zeitpunkt der Anmeldung: Hüffer, § 33a AktG, Rn. 6.

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

433

Ermittlung eines Differenzhaftungsanspruchs gegen den Sacheinleger bei überbewerteten Sachleistungen überleiten. Wird diese Frage maßgeblich unter Berücksichtigung der Systematik beantwortet, kann nur auf den Errichtungszeitpunkt abgestellt werden, in dem die Gründer (auf der Grundlage eines Wertgutachtens) den anzurechnenden Wert der Sachleistung in der Satzung festsetzen und damit zugleich einen entsprechenden Übertragungsanspruch der Gesellschaft gegen den Gründer rechtsverbindlich begründen. Dies wird durch folgende an die unionsrechtlichen sowie die nationalen Vorschriften zum Leistungszeitpunkt von Sacheinlagen anknüpfenden Überlegungen bestätigt, die eindeutig gegen ein Abstellen auf den Moment der tatsächlichen dinglichen Übertragung auf die Gesellschaft sprechen: Nach zutreffendem Verständnis lässt Art. 9 Abs. 2 KapRL zu, dass bis zu drei Viertel einer Sacheinlage erst innerhalb von fünf Jahren tatsächlich auf die Gesellschaft übertragen werden.228 Allerdings müssen auch erst später zu erbringende Sachleistungen im Rahmen der Gründung festgesetzt und kontrolliert werden. Wäre für diese Wertkontrolle – wie es der Wortlaut nahelegt – auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Einbringung abzustellen, könnte im Errichtungszeitpunkt für eine erst in einem Jahr vorgesehene Sachleistung von vornherein kein Wertgutachten erstellt werden, das den Wert der Sachleistung maximal sechs Monate vor der tatsächlichen Einbringung feststellt. Vor diesen Hintergrund ist es systematisch zwingend, unter dem Zeitpunkt der „tatsächlichen Einbringung“ den Zeitpunkt der Errichtung, in dem die Sachleistungspflicht begründet wird, zu verstehen; es wäre nicht überzeugend, in diesen Fällen den Ausnahmetatbestand des Art. 10 Abs. 2 KapRL wegen der fehlenden zeitlichen Nähe abzulehnen und eine externe Gründungsprüfung vorzuschreiben, deren Wertfeststellung eine solche zeitliche Nähe ebenfalls nicht aufweisen würde. Diese Überlegung ist selbst dann auf das nationale Recht übertragbar, wenn nach hier vertretener Ansicht entgegen der herrschenden Ansicht zur Auslegung von § 36a Abs. 2 AktG eine vollständige tatsächliche Leistungspflicht von Sacheinlagen vor der Anmeldung angenommen wird.229 Denn § 33a Abs. 1 Nr. 2 AktG gilt auch für die echte Sachübernahme, für die keine Vorgaben zum Leistungszeitpunkt existieren; zum Beispiel besteht auch bei der Festsetzung eines Grundstückskaufvertrages als echte Sachübernahme, wonach das Grundstück aber erst nach einem Jahr tatsächlich auf die Gesellschaft zu übertragen ist, im Rahmen einer externen Gründungsprüfung keine Möglichkeit, den Wert des Grundstücks sechs Monate vor der tatsächlichen Übertragung auf die Gesellschaft festzustellen. In diesem Fall trotz eines unmittelbar vor der Errichtung 228 Nach der abzulehnenden herrschenden deutschen Auslegung ist eine vollständige Verzögerung um bis zu fünf Jahre zulässig; dazu oben: S. 83 ff. 229 Nach der abzulehnenden herrschenden Auslegung von § 36a Abs. 2 AktG kann die reale Sachleistung im Fall der Sacheinlage insgesamt um bis zu fünf Jahre verzögert werden; dazu bereits oben: S. 68 ff.

434

3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

erstellten Wertgutachtens eine externe Gründungsprüfung zu erzwingen,230 die ebenfalls nur prüfen kann, ob der mit der Errichtung begründete Anspruch auf die spätere Übertragung des Grundstücks angemessen bewertet wurde, überzeugt nicht. Entscheidend sollte nach alledem derjenige Zeitpunkt sein, in dem „vereinbarungsgemäß Nutzen und Risiken auf die Gesellschaft übergehen“.231 Abweichend von den Rückschlüssen, die im Schrifttum aus dieser zutreffenden Vorgabe gezogen werden, könnte wie folgt sachgerecht und praktikabel differenziert werden: Hinsichtlich des Wertes der Sachleistung ist auf den Errichtungszeitpunkt abzustellen, da sich von diesem Zeitpunkt an auch Wertsteigerungen zugunsten der Gesellschaft auswirken. Bezüglich der Mangelfreiheit der Sachleistung ist auf den Zeitpunkt des Gefahrübergangs abzustellen, in dem die Sache aus der Risikosphäre des Gründers auf die Gesellschaft übertragen wird. Diese Differenzierung wird bei der folgenden Untersuchung des Bewertungsstichtags für die Ermittlung einer etwaigen Differenzhaftung des Sacheinlegers aufgegriffen. Der Umstand, dass die Gründer im Errichtungszeitpunkt den angemessenen Wert für die vereinbarten Sachleistungen im Besonderen und die Gesellschaftsstruktur im Allgemeinen festzusetzen haben, spricht entscheidend für die geforderte Stärkung der Bedeutung dieses Zeitpunkts im Entstehungsprozess der juristischen Person. Der zuvor entwickelte Vorschlag eines gestreckten Eintragungsverfahrens, das mit der unmittelbaren Eintragung im Fall des Vorliegens der absoluten gesetzlichen Mindesterfordernisse beginnt und mit der Streichung des Vorgesellschaftsvermerks nach erfolgter – auf den Errichtungszeitpunkt bezogener – Prüfung der angemessenen Bewertung von Sachleistungen endet, hat zur Folge, dass auch bei Sachgründungen mit komplizierten Bewertungsfragen eine Eintragung der Gesellschaft in ähnlich kurzer Zeit wie bei einer Bargründung herbeigeführt werden kann. Durch eine Verkürzung der Zeitspanne zwischen Errichtung und Eintragung bei Sachgründungen wird erst recht die Grundlage dafür geschaffen, den Errichtungszeitpunkt für die Wertfeststellung von Sachleistungen als maßgeblich anzusehen, da die mit den Sachleistungen verbundenen Chancen und Risiken bereits frühzeitig ersichtlich sind. Ein potenzieller Vorteil der frühzeitigen registergerichtlichen Erfassung der Vorgesellschaft (im Anschluss an die nachgewiesene Erfüllung der Mindestanforderungen an die juristische Person) besteht darin, dass auf dieser Grundlage die mit zahlreichen Folgefragen verbundene Abgrenzungsfrage zwischen echter und unechter Vorgesellschaft entschärft werden könnte, da der relevante Zeitraum, in dem sich diese Frage de lege lata stellt, erheblich verkürzt wird. 230 So aber: Arnold, KölnKomm, § 33a AktG, Rn. 16; Drinhausen/Keinath, BB 2008, 2078 [2079]; jeweils in Bezug auf die verzögerte Einbringung als Sacheinlage. 231 Arnold, KölnKomm, § 33a AktG, Rn. 10, 16, im Anschluss an: Schäfer, Der Konzern 2007, 407 [409] (zu Art. 10a Abs. 2 KapRL).

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

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Vor der abschließenden Zusammenfassung und Weiterverweisung ist nochmals auf die folgenden Ergebnisse der Untersuchung hinzuweisen, die die vorstehenden Überlegungen zum alternativen Lösungsansatz motiviert haben: Ein durch eine Vorbelastungshaftung der Gründer abgesicherter wertmäßiger Unversehrtheitsgrundsatz ist weder in BGHZ 80, 129 überzeugend hergeleitet worden noch von der Publizitäts- und Kapitalrichtlinie vorgegeben, noch in einigen anderen europäischen Rechtsordnungen (Italien) vorgesehen und ist daher als eine ungerechtfertigte Belastung der Gründer einer Aufgabe zugänglich. Damit stellt sich in erster Linie die Frage der Haftung für bereits im Stadium der Vorgesellschaft begründete Verbindlichkeiten. Insoweit lässt die Publizitätsrichtlinie sogar ein Modell zu, in dem eine zunächst bestehende Außenhaftung der Handelnden (ein- oder ausschließlich der Gründer) im Zeitpunkt der Eintragung und der Übernahme der Verbindlichkeiten durch die Gesellschaft erlischt und sich die Gesellschafter zumindest gegenüber nicht gutgläubigen Gläubigern auf die Haftungsbeschränkung berufen können. Soll dagegen verhindert werden, dass ein Gläubiger, der mit der Vorgesellschaft ohne die Möglichkeit der Information im Handelsregister in Kontakt getreten ist, später auf das Gesellschaftsvermögen verwiesen wird, ist das italienische Modell zu wählen, das ihm eine über die Eintragung hinaus fortbestehende Außenhaftung der Handelnden/Gründer sichert, die jedoch ihrerseits bei der Gesellschaft Regress nehmen können. Sollen die hieraus drohenden Haftungsrisiken eingeschränkt, aber der zeitliche Gleichlauf von Eintragung und Gewährung der Haftungsbeschränkung nicht aufgegeben werden, kann über eine Vorverlagerung der Eintragung und ein gestrecktes Eintragungsverfahren nachgedacht werden. Ausschlaggebend für diese Überlegung war die Erkenntnis, dass die Erfüllung der absoluten gesetzlichen Mindestanforderungen bereits die Gewährung der Haftungsbeschränkung, die auch weiterhin mit der Eintragung einhergehen sollte, legitimiert. Wie die Organisations- und Haftungsverfassung der Vorgesellschaft im Einzelnen auszugestalten ist, kann hier nicht weiter ausgeführt werden. Von entscheidender Bedeutung ist aber der hierfür gewonnene Freiraum infolge der möglichen und nach hier vertretener Ansicht sinnvollen Aufgabe des mit zahlreichen Folgeproblemen verbundenen wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatzes. Die Auswirkungen einer solchen Aufgabe auf das Gesamtsystem wurden bereits skizziert. Exemplarisch ist darauf hinzuweisen, dass keine einheitliche Gründerinnenhaftung mehr erreicht werden müsste, so dass für Verbindlichkeiten aus dem Vorgesellschaftsstadium eine vermehrt geforderte Außenhaftung denkbar ist.

V. Zusammenfassung und Weiterverweisung Eine Zusammenfassung des Abschnitts wurde bereits der Entwicklung eines alternativen Lösungsmodells zur Erfassung der Vorgesellschaftsproblematik vorangestellt.232 Die durch die fehlende Überzeugungskraft der Begründung eines 232

Siehe oben: S. 418 ff.

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

Unversehrtheitsgrundsatzes und der daran anknüpfenden Vorbelastungshaftung motivierten Überlegungen zu einem alternativen Lösungsmodell, das den Gründern in Anlehnung an die Gestaltungspraxis einen schnelleren und insbesondere haftungsrisikolosen Zugang zu einer handlungsfähigen juristischen Person verschafft, wurden durch einzelne Gesichtspunkte hinsichtlich der konkreten Ausformung eines solchen Modells ergänzt. Es steht außer Frage, dass der ausdrücklich de lege ferenda vorgeschlagene Weg – wie andere Ansätze aus dem Schrifttum zur Haftungsbeschränkung im Stadium der Vorgesellschaft – „den Rahmen möglicher richterlicher Rechtsfortbildung [überschreitet] “.233 Vor diesem Hintergrund kann allein der Gesetzgeber einen Schlussstrich unter „eine unendliche Geschichte mit wechselnden Wertungen und Ergebnissen“ 234 ziehen. Diese Erkenntnis hat schon vor dreißig Jahren Robert Fischer dazu veranlasst, den Ball der Verantwortung zur Ausgestaltung einer Organisations- und Haftungsverfassung, den der Gesetzgeber Rechtsprechung und Wissenschaft zugeworfen hatte, mit dem Hinweis auf die gesetzgeberische Verantwortung zur Regelung eines der „Zentralprobleme des Gesellschaftsrechts“ 235 zurückzuwerfen.236 Die Begründungsansätze in BGHZ 80, 129, die sogar mehrheitlich gegen die Anerkennung eines Unversehrtheitsgrundsatzes gesprochen haben, unterstreichen die Notwendigkeit, die trotz der erfolgten richterrechtlichen Ausgestaltung bis heute anhaltende Diskussion über die Haftungsverfassung der Vorgesellschaft in einem ersten Schritt von dem unter Außerachtlassung der Vorgesellschaftsproblematik gesetzten Korsett (§§ 11 Abs. 1, 13 Abs. 2 GmbHG) des historischen Gesetzgebers zu befreien und in einem zweiten Schritt auf die folgende rechtsvergleichende Frage zu lenken: An welches Modell sollte sich eine auch zur Schaffung von Rechtssicherheit gebotene Normierung der Haftungsverfassung der Vorgesellschaft anlehnen: an das spanische Modell,237 an das italienische Modell

233 Sandberger, FS Fikentscher 1998, S. 389 [408]; ähnlich: Schütz, GmbHR 1996, 727 [731]. 234 Lieb, FS Zöllner 1999, S. 347 [347], bezogen auf „das Thema Vor-GmbH“. 235 Huber, FS R. Fischer 1979, S. 263 [265] (kritisch gegenüber der Zurückhaltung des Gesetzgebers). 236 Siehe nochmals das Zitat von: Robert Fischer, Pro GmbH 1980, S. 137 [160 f.]: 3. Kap., Fn. 34. 237 Artikel 15 Ley de Sociedades Anonimas: (1) Handelndenhaftung; (2) Verpflichtungsfähigkeit und Haftung der Vorgesellschaft; auf die Höhe der Einlage beschränkte persönliche Haftung der Gesellschafter; (3) Auswirkungen der Eintragung: Kontinuität und Erlöschen der Handelnden- und Gesellschafterhaftung; (4) „Für den Fall, dass der Wert des Gesellschaftsvermögens nach Aufsummierung aller notwendigen Kosten zur Eintragung der Gesellschaft geringer ist als das Kapital, sind die Gesellschafter zur Deckung (Einzahlung) der Differenz verpflichtet.“ (übersetzt nach: Sohst, S. 5); im GmbH-Recht findet die Vorschrift entsprechende Anwendung (Art. 11 Abs. 3 Ley de Sociedades de Responsibilidad Limitada); zur Haftung in den Gründungsstadien Löber/ Wendland/Bilz/Lozano, Spanische GmbH 2006, S. 23 ff.; rechtsvergleichend: Kersting, Vorgesellschaft 2000, S. 58 ff.; J. Meyer, Haftungsbeschränkung 2000, S. 361.

B. Vorbelastungshaftung der Gründer

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oder an die Beschleunigungs- und Haftungsvermeidungsstrategien der deutschen Gestaltungspraxis? Gegen das der deutschen richterrechtlichen Rechtsfortbildung vergleichbare spanische Modell238 wurde angeführt, dass die Unterbilanzhaftung zulasten der Gründer für die Verluste der Vorgesellschaft zu keiner gezielten Absicherung der Vorgesellschaftsgläubiger führt, deren Schutzbedürfnis aus der fehlenden Offenlegung der Gesellschaftsverhältnisse im Vorgesellschaftsstadium abgeleitet werden kann. In diesem Punkt liegt der entscheidende Unterschied zu den Gläubigern, die erst mit der eingetragenen Gesellschaft in Kontakt treten und sich in einem ersten Schritt im Handelsregister über die Gesellschaftsverhältnisse sowie in einem zweiten Schritt – wie alle anderen künftigen Gläubiger – von der Kapitalausstattung der Gesellschaft überzeugen müssen; insoweit gilt der bereits (auch vom BGH im Jahr 1966) betonte Grundsatz: „selbst aufpassen“. Vor diesem Hintergrund konnte das italienische Modell durch eine konsequente Sicherung derjenigen Gläubiger überzeugen, die zu einem Zeitpunkt mit der in Gründung befindlichen Gesellschaft in Kontakt getreten sind, als die Gesellschaftsverhältnisse noch nicht im Handelsregister eingesehen werden konnten. Dieser Ansatz hat die Erkenntnis unterstrichen, dass infolge der nicht schutzwürdigen Interessen der Neugläubiger die entscheidende Herausforderung bei der Ausgestaltung der Haftungsverfassung der Vorgesellschaft in der Berücksichtigung der schutzwürdigen Interessen der Altgläubiger liegt. Nachdem die Beschleunigungs- und Haftungsvermeidungsstrategien aus der Gestaltungspraxis gezeigt haben, dass gerade kein dahingehender Grundsatz existiert, dass die Gründer für Anlaufverluste einzustehen haben, wurde erwogen, den von der Rechtsprechung zur Beschleunigung und Haftungsvermeidung sogar ausdrücklich als zulässig erachteten Umweg (Vorratsgründung), dem es augenscheinlich gelungen ist, die Interessen von Gründern und Gläubigern in einen angemessenen Ausgleich zu bringen, als Vorbild für den de lege ferenda auszuformenden „regulären“ Weg heranzuziehen. Durch ein gestrecktes Eintragungsverfahren, das den Gründern bei Erfüllung der absoluten Minimalanforderungen einen eingetragenen Rechtsträger zur Verfügung stellt und erst nach diesem Zeitpunkt die Übertragung von Sachleistungen fordert, aus deren Weiterbewirtschaftung die Gefahr von Verlusten im Vorgesellschaftsstadium resultiert, würde der Rechtsverkehr sogar entgegen dem zulässigen Umweg zum haftungsrisikolosen Zugang zur juristischen Person bereits frühzeitig über das tatsächliche Gründungsvorhaben informiert und eine mehrfache Einschaltung des Notars sowie des Registergerichts entbehrlich. Für und gegen jedes dieser Modelle werden sich Argumente finden lassen. Der Gesetzgeber sollte sich nicht scheuen, diese zu sammeln, abzuwägen und de lege 238 Diese Vergleichbarkeit hat zuletzt auch Heller, RIW 2010, 139 [143, Fn. 71], herausgestellt.

438

3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

ferenda erstmals eine Organisations- und Haftungsverfassung der Vorgesellschaft zu normieren. Dies gilt umso mehr, als selbst für den Fall, dass entgegen der hier vertretenen Auffassung ein wesentlich an die richterrechtlich ausgeformte lex lata angelehntes Modell gewählt werden sollte, noch keine hinreichende Abstimmung mit den übrigen Elementen im System der Kapitalaufbringung erfolgt ist. Dies wird unter anderem am gesetzlich vorgesehenen Bewertungszeitpunkt für die sogleich zu untersuchende Differenzhaftung des Sacheinlegers (§ 9 Abs. 1 GmbHG), die ein Jahr vor BGHZ 80, 129 in das Gesetz eingefügt wurde, deutlich. Dieses Beispiel unterstreicht zudem das schon mehrfach betonte Erfordernis, die einzelnen historisch gewachsenen Elemente im System der Kapitalaufbringung de lege ferenda aufeinander abzustimmen.

C. Differenzhaftung des Sacheinlegers Der Wortlaut des durch die GmbH-Novelle 1980 eingefügten § 9 Abs. 1 Satz 1 GmbHG ist verhältnismäßig eindeutig und lässt sowohl Ausführungen zum Bewertungsstichtag [I.] als auch zum Haftungsmaßstab [II.] der Differenzhaftung entbehrlich erscheinen. Schließlich ist der Sacheinleger hiernach verpflichtet, eine im Zeitpunkt der Anmeldung – gleichgültig aus welchem Grund – bestehende Differenz zwischen dem in der Satzung festgelegten und dem tatsächlichen Wert der Sachleistung auszugleichen. Da eine vergleichbare Haftung in ständiger Rechtsprechung auch im Aktienrecht angenommen wird,239 sind tragfähige Argumente gefragt, um deren heute nahezu einhellig anerkannte Ausgestaltung als auf den Anmeldezeitpunkt bezogene Wertgarantiehaftung zumindest de lege ferenda anzugreifen.

I. Bewertungszeitpunkt Der Bewertungszeitpunkt für die Differenzhaftung des Sacheinlegers ist nach dem klaren Wortlaut (§ 9 Abs. 1 Satz 1 GmbHG) der „Zeitpunkt der Anmeldung“ der Gesellschaft bzw. einer Sachkapitalerhöhung zur Eintragung ins Handelsregister. Dieser Anknüpfungspunkt ist indes problematisch, seitdem durch richterliche Rechtsfortbildung die Unterbilanzhaftung als Ausdruck einer kollektiven Kapitalaufbringungsverantwortung der Gründer entwickelt wurde. Schließlich drängt sich seitdem die Frage auf, ob eine zwischen Errichtung und Anmeldung eintretende Wertminderung der Sachleistung vom einzelnen Sacheinleger

239 BGH 12.3.2007 – II ZR 302/05 [Tz. 5], BGHZ 171, 293 [295 f.] = NJW-RR 2007, 1487 [1487]; OLG Frankfurt 6.7.2010 – 5 U 205/07, AG 2010, 793 [794]; mit Nachweisen zu den unterschiedlichen Begründungsansätzen: Habersack, FS Maier-Reimer 2010, S. 161 [164 f.]; Hüffer, § 27 AktG, Rn. 20 f.

C. Differenzhaftung des Sacheinlegers

439

(Differenzhaftung) oder nicht vielmehr von den Gründern gemeinschaftlich unter dem Vorbehalt, dass daraus eine Unterbilanz im Eintragungszeitpunkt resultiert (Unterbilanzhaftung), auszugleichen ist. Bei der folgenden Abgrenzung zwischen individueller Kapitalaufbringungsverantwortung (Differenzhaftung) und kollektiver Kapitalaufbringungsverantwortung (Unterbilanzhaftung) ist zwischen Sacheinlagen bei der Gesellschaftsgründung und bei der Sachkapitalerhöhung zu unterscheiden, weil die Unterbilanzhaftung als Besonderheit des Gründungsrechts begegnet und das ansatzweise vergleichbare Kriterium der wertgleichen Deckung im Kapitalerhöhungsrecht aufgegeben wurde.240 Eine Vorverlagerung des Bewertungsstichtags für die Differenzhaftung hätte mithin bei der Sachkapitalerhöhung im Gegensatz zum Gründungsrecht keine Belastung der übrigen Gesellschafter zur Folge, sondern würde sich unmittelbar zulasten des Gesellschaftsvermögens auswirken. Dennoch sollte schon de lege lata sowohl bei der Gründung [1.] als auch bei der Kapitalerhöhung [2.] im Wege einer teleologischen Reduktion nicht auf den Wert des Sacheinlagegegenstandes im Anmeldezeitpunkt, sondern vielmehr auf den Wert der Sachleistungspflicht im Zeitpunkt ihrer Begründung abgestellt werden.

1. Bewertungszeitpunkt bei der Gründung Die Beurteilung des Bewertungszeitpunkts für die Differenzhaftung des Sacheinlegers geht von der Begründung zur GmbH-Novelle 1980 aus [a)]. Die darin enthaltenden Ansätze zur Rechtfertigung einer Haftung für Werteinbußen bis zur Anmeldung erklären sich vor dem Hintergrund, dass eine Erfassung solcher Verluste durch eine Unterbilanzhaftung sämtlicher Gründer damals noch nicht zur Diskussion stand. Daher ist – nachdem die Unterbilanzhaftung nur ein Jahr nach der GmbH-Novelle in richterlicher Rechtsfortbildung entwickelt wurde – eine teleologische Reduktion von § 9 Abs. 1 Satz 1 GmbHG in Erwägung zu ziehen [b)]. Die unbilligen Haftungsrisiken im Fall der Nichtvornahme einer solchen teleologischen Reduktion werden der Forderung nach einer gesetzlichen Klärung des Verhältnisses von Differenz- und Unterbilanzhaftung weiteren Nachdruck verleihen [c)]. a) Gesetzesbegründung Die Zuweisung von zwischen Errichtung und Anmeldung eintretenden Wertverlusten in den Bereich der individuellen Kapitalaufbringungsverantwortung des Sacheinlegers wird in der Gesetzesbegründung mit der „in der Regel“ bestehenden Möglichkeit begründet, die Einbringung der Sacheinlage erst unmittelbar vor 240 BGH 18.3.2002 – II ZR 363/00, BGHZ 150, 197 [200 f.] = NJW 2002, 1716 [1718].

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

der Anmeldung vorzunehmen.241 Gegen diesen Ansatz zur Herleitung einer fehlenden Schutzwürdigkeit des Sacheinlegers wurde aber bereits unmittelbar nach der GmbH-Novelle zu Recht der Einwand erhoben, dass der Vergleichswert zur Ermittlung der Differenzhaftung nicht der Wert des Gegenstandes im Zeitpunkt seiner tatsächlichen Leistung, sondern sein im Gesellschaftsvertrag festgelegter Wert ist.242 Der Sacheinleger kann sich durch eine Hinauszögerung der Einlageleistung mithin zwar vor dem Risiko einer Wertminderung zwischen Einbringung und Anmeldung schützen, erhöht dadurch aber gleichzeitig das ihm zugewiesene Risiko eines Wertverlustes zwischen Errichtung und Einbringung. Zur Rechtfertigung einer Risikozuweisung für den Zeitraum zwischen Errichtung und Anmeldung kann daher nur darauf abgestellt werden, dass der Gründer die Einlageleistung unmittelbar nach der Errichtung leisten und damit die Voraussetzungen für eine unverzügliche Anmeldung schaffen kann. Allerdings kann eine unmittelbare Anmeldung aus verschiedenen Gründen scheitern. Deswegen wurde teilweise erwogen, eine im Fall der nicht vom Sacheinleger verschuldeten Anmeldeverzögerung als unbillig empfundene Haftung durch einen Schadensersatzanspruch des betroffenen Sacheinlegers gegen den nicht sofort anmeldenden Geschäftsführer abzumildern.243 Angesichts der Tatsache, dass die Verzögerung der Anmeldung aber nicht stets auf einem Verschulden des Geschäftsführers beruht, ist jedoch auch dieser Ansatz nicht restlos überzeugend.244 Selbst wenn die Einlageleistung unmittelbar nach Abschluss des Gesellschaftsvertrages erfolgt, ist nicht auszuschließen, dass eine Wertminderung eintritt, bevor die Gesellschaft unverzüglich angemeldet wird. Zur Rechtfertigung einer vor diesem Hintergrund potenziell unbilligen Risikozuweisung an den Sacheinleger ist eine Abgrenzung von individueller und kollektiver Kapitalaufbringungsverantwortung unumgänglich. Dies gilt umso mehr, als der Gesetzesbegründung nur die Wertung entnommen werden kann, dass Sachleistungen im Anmeldezeitpunkt werthaltig sein müssen, ohne dass zwingend vorgegeben wird, wer für eine zwischen Einbringung und Anmeldung eingetretene Wertminderung einzustehen hat. Die fehlende Auseinandersetzung mit dieser Frage im damaligen Gesetzgebungsverfahren ist darauf zurückzuführen, dass die Vorbelastungshaftung, auf deren Grundlage überhaupt erst eine kollektive Haftungszuweisung denkbar ist, erst ein Jahr nach der GmbH-Novelle 1980 durch BGHZ 80, 129 in richterlicher Rechtsfortbildung ausgestaltet wurde.

241 Begründung RegE GmbH-Novelle 15.12.1977, BT-Drucks. 8/1347, S. 35 (oben zitiert: 3. Kap., Fn. 402); ein hieran angelehnter Haftungsvermeidungshinweis findet sich bei: Tebben, Michalski, § 9 GmbHG, Rn. 10. 242 Kind, Differenzhaftung 1984, S. 75; von Rössing, Sachgründung 1984, S. 89. 243 Ulmer, GroßKomm, § 9 GmbHG, Rn. 15; von Rössing, Sachgründung 1984, S. 89 f. 244 Kind, Differenzhaftung 1984, S. 75.

C. Differenzhaftung des Sacheinlegers

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b) Teleologische Reduktion zugunsten der Vorbelastungshaftung Seitdem das System der Kapitalaufbringung um das Element der Unterbilanzhaftung erweitert wurde, ist der Anmeldezeitpunkt als maßgeblicher Stichtag für die Ermittlung der Differenzhaftung des Sacheinlegers zunehmend kritisiert worden.245 Der Vorschrift wurde vorgeworfen, individuelle und kollektive Kapitalaufbringungsverantwortung zu vermengen und nicht hinreichend zu berücksichtigen, dass eine haftungsrechtliche Verantwortung die Beherrschbarkeit des zugerechneten Risikos voraussetzt; denn diese gibt der Sacheinleger spätestens im Einbringungszeitpunkt auf.246 Außerdem wurde ins Feld geführt, dass der Gesetzgeber nur von einer „in der Regel“ bestehenden Beherrschbarkeit ausgegangen ist; diese fehle allein schon deswegen, weil der einzelne Sacheinleger nicht zur Anmeldung der Gesellschaft befugt ist.247 In Anbetracht dieser Umstände wurde teilweise eine teleologische Reduktion in Erwägung gezogen, die zwar an der Gründerverantwortlichkeit für einen vor der Anmeldung eingetretenen Wertverlust festhalten, diesen aber durch die Unterbilanzhaftung interessensgerecht allen Gründern zuweisen sollte.248 Insoweit wurde jedoch im Wortlaut von § 9 Abs. 1 Satz 1 GmbHG ein unüberwindbares Hindernis gesehen.249 Den für die Maßgeblichkeit des Zeitpunkts der Einbringung vorgetragenen Argumenten ist zuzustimmen. Insbesondere werden keine schutzwürdigen Interessen der Gesellschaft verletzt, wenn an die Stelle der Differenzhaftung des einzelnen Sacheinlegers eine anteilige Vorbelastungshaftung der Gründer tritt, die eine durch den Wertverlust einer Sacheinlage hervorgerufene Unterbilanz ausgleicht. Für eine interessengerechte Risikozuweisung ist de lege lata eine teleologische Reduktion vorzunehmen, die den Sacheinleger im Rahmen der Differenzhaftung nur noch für eine nicht ordnungsgemäße Bewertung der Sachleistung im Errichtungszeitpunkt verantwortlich macht. Davon zu trennen ist die Frage der Haftung für ein Abweichen von der vereinbarten Beschaffenheit im Zeitpunkt der tatsächlichen Leistung an die Gesellschaft (Gefahrübergang); insoweit ist das spezielle 245 Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 9 GmbHG, Rn. 4: „Allerdings beruht Gesetzesfassung noch auf Vorstellungen vor Entwicklung der Vorbelastungshaftung. Heute dagegen sachlich kaum noch gerechtfertigt, Sacheinleger das Risiko der Wertminderung zwischen Leistung der Sacheinlage und Anmeldung uneingeschränkt aufzuerlegen, da dieses Risiko ein solches der Vorgesellschaft ist und daher von allen Gesellschaftern anteilig in Form der Vorbelastungshaftung zu tragen wäre.“ Zuvor bereits in diesem Sinn: Ihrig, Freie Verfügung 1991, S. 130 [Fn. 62]; Kind, Differenzhaftung 1984, S. 74 ff.; Wellkamp, INF 1994, 433 [437]. 246 Ihrig, Freie Verfügung 1991, S. 129 f.; ähnlich: Hueck/Fastrich, Baumbach/ Hueck, § 9 GmbHG, Rn. 4. 247 Kind, Differenzhaftung 1984, S. 75; Wellkamp, INF 1994, 433 [437]. 248 Ihrig, Freie Verfügung 1991, S. 130 [Fn. 62]; ähnlich: Kind, Differenzhaftung 1984, S. 74 ff. 249 Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 9 GmbHG, Rn. 4; Kind, Differenzhaftung 1984, S. 75; Trölitzsch, Differenzhaftung 1998, S. 203 [Fn. 19].

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

Mängelgewährleistungsrecht anzuwenden. Durch eine solche Reduktion des Anwendungsbereichs würde die Differenzhaftung auf den Bereich zurückgefahren, in dem sie historisch die zu Recht missbilligte Vertragsfreiheit zur Wertfestsetzung von Sacheinlagen (unabhängig vom objektiven Wert) beseitigen sollte.250 Eine Nichterfassung von bloßen Mängeln durch die Differenzhaftung des Sacheinlegers erscheint vor dem folgenden Hintergrund sinnvoll: Es wäre nicht überzeugend, für die Bewertung einer festgesetzten Sachleistung auf der einen Seite einen Marktpreis des Produkts zugrundezulegen, in dem sich (abhängig vom Einzelfall unterschiedlich stark) die marktüblichen Mängelgewährleistungsfristen abbilden, und dem Sacheinleger auf der anderen Seite eine (nicht eingepreiste) zehnjährige Gewährleistung für die Mangelfreiheit der Sache (§ 9 Abs. 2 GmbHG) sowie eine Garantie für die Nichtbeschädigung und Nichtabnutzung der Sachleistung bis zum Anmeldezeitpunkt aufzuerlegen. Entgegen der herrschenden Auffassung steht einer solchen teleologischen Reduktion der Wortlaut nicht entgegen: Schließlich hat die Rechtsprechung – wenngleich im Widerspruch zu der § 9 Abs. 1 GmbHG zugrundeliegenden gesetzgeberischen Interessenbewertung251 – eine strenge Unterbilanzhaftung bezogen auf den Zeitpunkt der Eintragung entwickelt, die ohne weiteres auch Wertverluste im Stadium zwischen Errichtung und Anmeldung erfassen kann. Eine bewusste Entscheidung gegen die Erfassung dieser Wertverluste durch eine kollektive Unterbilanzhaftung ist dem Gesetz schon deswegen nicht zu unterstellen, weil die kollektive Kapitalaufbringungsverantwortung erst später rechtsfortbildend entwickelt wurde. Der Zweck der Differenzhaftung wird durch eine systematisch stringente Zuweisung der Wertverlustrisiken in die kollektive Kapitalaufbringungsverantwortung der Gründer nicht vereitelt. Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Wertverlustrisiken die Haftungsverfassung der Vorgesellschaft tangieren, deren Ausgestaltung der Gesetzgeber sogar ausdrücklich an Rechtsprechung und Wissenschaft delegiert hat,252 ist eine teleologische Reduktion trotz abweichenden Wortlauts durchaus denkbar. Entscheidend ist jedoch vielmehr, dass de lege ferenda eine gesetzliche Klarstellung des Verhältnisses von Differenz- und Vorbelastungshaftung unumgänglich ist, sofern an dieser entgegen der hier vertretenen Ansicht überhaupt festgehalten werden sollte. Die Folgerichtigkeit der empfohlenen Abgrenzung wird durch die folgende Darstellung des de lege lata problematischen Verhältnisses von Differenz- und Vorbelastungshaftung im Fall der Nichtvornahme der teleologischen Reduktion belegt, bevor die Untersuchung der Parallelfrage in der Kapitalerhöhungskonstellation erhellen wird, dass die Eingrenzung der Differenzhaf250

Zur historischen Entwicklung der Differenzhaftung oben: S. 258 ff. Zur insoweit nicht überzeugenden Begründung von BGHZ 80, 129 oben: S. 401. 252 Begründung RegE AktG 1965, abgedruckt bei: Kropff, AktG 1965, S. 60; Begründung RegE GmbHG 26.2.1973, BT-Drucks. 7/253, S. 96. 251

C. Differenzhaftung des Sacheinlegers

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tung des Sacheinlegers auch dann gerechtfertigt ist, wenn die hiernach nicht mehr erfassten Wertverlustrisiken auch nicht durch eine kollektive Haftung sämtlicher Gesellschafter erfasst werden, sondern sich unmittelbar zulasten des Gesellschaftsvermögens auswirken. c) Verhältnis von Differenz- und Vorbelastungshaftung ohne teleologische Reduktion Sofern alle tatbestandlichen Voraussetzungen der Unterbilanzhaftung gefordert werden, ist diese bezogen auf einen Wertverlust vor der Anmeldung neben der Differenzhaftung ausgeschlossen, weil die Aktivierung eines entsprechenden Differenzhaftungsanspruchs in der Vorbelastungsbilanz eine Erfassung des Verlustes durch die Unterbilanzhaftung grundsätzlich ausschließt.253 Ungeachtet dessen wird teilweise eine parallele Anwendung von Differenz- und Vorbelastungshaftung vorgeschlagen, um dem aus der Differenzhaftung in Anspruch genommenen Gründer einen anteiligen Ausgleichsanspruch gegen die übrigen Gründungsgesellschafter zu verschaffen.254 Dieser Standpunkt unterstreicht die Unbilligkeit der Risikozuweisung von vor der Anmeldung eingetretenen Wertverlusten an den Sacheinleger. Eine Regressmöglichkeit des Sacheinlegers aber an die tatbestandlichen Voraussetzungen der Unterbilanzhaftung zu knüpfen, überzeugt selbst dann nicht, wenn der die Unterbilanzhaftung grundsätzlich ausschließende Anspruch aus der Differenzhaftung für die Regressfrage ausgeblendet wird. Denn zwischen beiden Haftungsinstituten besteht nicht zwingend ein Gleichlauf, weswegen der von dieser Ansicht zur Vermeidung einer unbilligen Haftung des Sacheinlegers geforderte Ausgleichsanspruch nicht in jeder Konstellation bestünde. Es ist zwar ausgeschlossen, dass es für die durch einen nicht anderweitig ausgeglichenen Wertverlust eines Sacheinlagegegenstandes nach der Einbringung ausgelöste Vorbelastungshaftung am Einverständnis der Gründer zur vorzeitigen Geschäftsaufnahme fehlt: Indem sich diese beim Abschluss des Gesellschaftsvertrages mit der Einbringung der Sacheinlage zu den vereinbarten Konditionen einverstanden erklären, geben sie unabhängig vom Einverständnis mit der Geschäftsaufnahme zu erkennen, dass sie jedenfalls zur Übernahme des Risikos

253 Crezelius, DStR 1987, 743 [748]; Meister, FS Werner 1984, S. 521 [541]; Merkt, MünchKomm, § 11 GmbHG, Rn. 170; Michalski/Funke, Michalski, § 11 GmbHG, Rn. 153; Priester, ZIP 1982, 1141 [1143]; Roth, Roth/Altmeppen, § 11 GmbHG, Rn. 13a; Schulze-Osterloh, FS Goerdeler 1987, S. 531 [539 f.]; Tiefel, Gründerhaftung 2005, S. 42. 254 Lergon, RNotZ 2003, 214 [224] („Daher ist es richtig, im Innenverhältnis der Vorbelastungshaftung den Vorrang vor der Differenzhaftung einzuräumen“); Nießen, Gehrlein/Ekkenga/Simon, § 9 GmbHG, Rn. 27; Steiner, BWNotZ 1999, 10 [18]; Ulmer, GroßKomm, § 9 GmbHG, Rn. 22; Winter/Veil, Scholz, § 9 GmbHG, Rn. 25.

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

einer Wertminderung vor der Anmeldung bereit sind.255 Allerdings ist infolge der unterschiedlichen zeitlichen Anknüpfungspunkte der beiden Haftungsinstitute ein fehlender Gleichlauf möglich: Wird ein Wertverlust am Sacheinlagegegenstand nach der Einbringung und vor der Anmeldung durch einen vor der Eintragung erzielten Gewinn ausgeglichen, beseitigt dieser zwar die Vorbelastungs-, nicht aber die Differenzhaftung.256 Warum der Sacheinleger aber trotz wertmäßiger Unversehrtheit des Kapitals im Eintragungszeitpunkt und nach Erbringung seines individuellen Risikobeitrags gleichwohl zur Differenzhaftung verpflichtet sein soll, ist in Anbetracht der Gesetzesbegründung, die die grundsätzlich bis zur Eintragung zu gewährleistende, aber dem Einleger nur bis zur Anmeldung zumutbare Unversehrtheit als Schutzzweck der Differenzhaftung betont,257 nicht zu begründen. Als problematisch erweist sich zuletzt auch die (zumindest theoretisch denkbare) Konstellation, in der die Gesellschaft den erhaltenen Gegenstand noch vor der Anmeldung entsprechend dem im Gesellschaftsvertrag festgesetzten Wert veräußert. Wollte man eine Bewertung im Anmeldezeitpunkt vornehmen, müsste sich diese auf das erhaltene Surrogat und dessen Wertentwicklung beziehen. Es kann dem einzelnen Einleger aber erst recht nicht zugemutet werden, das unternehmerische Risiko für weitere Geschäfte mit dem Surrogat in einem Zeitraum zu tragen, der für die Sicherstellung der wertmäßigen Unversehrtheit des Nennkapitals im Eintragungszeitpunkt ohnehin nicht allein ausschlaggebend ist. 2. Bewertungszeitpunkt bei der Kapitalerhöhung Auch bei einer Sachkapitalerhöhung trifft den Sacheinleger eine Differenzhaftung.258 Nach herrschender Auffassung ist auch insoweit – dem klaren Wortlaut folgend – auf den Wert des Einlagegegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung abzustellen.259 Wenngleich die für das Gründungsstadium vorgeschlagene teleologische Reduktion verbunden mit dem Abstellen auf den Wert im Zeitpunkt der 255 Ähnlich: K. Schmidt, Scholz, § 11 GmbHG, Rn. 130, unter Betonung der notwendigen Abgrenzung von Individual- und Kollektivrisiken für den praktisch relevanten Fall der Einbringung eines Unternehmens: Danach soll den berechtigen Ausgleichsinteressen des Einlegers nicht durch einen Ausschluss der Differenzhaftung, sondern durch einen von den tatbestandlichen Voraussetzungen der Vorbelastungshaftung losgelösten Ausgleichsanspruch Rechnung getragen werden. Dieser wird überzeugend mit einem im Abschluss des Gesellschaftsvertrages zum Ausdruck kommenden Willen zur gemeinsamen Risikotragung begründet. 256 Heidinger, Spindler/Stilz, § 41 AktG, Rn. 84; ders., Heckschen/Heidinger, § 11, Rn. 130; Schmidt-Leithoff, Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 9 GmbHG, Rn. 5; SchulzeOsterloh, FS Goerdeler 1987, S. 531 [543]; Schumann, Ausgleich 2004, S. 320. 257 Begründung RegE GmbH-Novelle 15.12.1977, BT-Drucks. 8/1347, S. 35. 258 § 56 Abs. 2 GmbHG in Verbindung mit § 9 Abs. 1 Satz 1 GmbHG. 259 Heidinger, Heckschen/Heidinger, § 11, Rn. 57; Lutter, Lutter/Hommelhoff, § 56 GmbHG, Rn. 28; Roth, Roth/Altmeppen, § 56 GmbHG, Rn. 8; Zöllner, Baumbach/ Hueck, § 56 GmbHG, Rn. 18.

C. Differenzhaftung des Sacheinlegers

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Begründung der Sachleistungspflicht angesichts der fehlenden Übertragbarkeit der Vorbelastungshaftung sowie der Aufgabe des Vorbehalts der wertgleichen Deckung nicht zu einer bloßen Verlagerung von Risiken auf die übrigen Gesellschafter führen, sondern sich zulasten des Gesellschaftsvermögens auswirken würde, ist die Beschränkung der Differenzhaftung auch im Fall der Sachkapitalerhöhung angezeigt. Die Überlegungen zum Gründungsstadium haben gezeigt, dass sich eine auf den Zeitpunkt der Anmeldung abstellende Differenzhaftung aus zwei Elementen zusammensetzt: erstens einer auf den Errichtungszeitpunkt bezogenen Haftung für die richtige Bewertung der Sachleistung; zweitens einer Garantie dafür, dass die Sacheinlage noch im Zeitpunkt der Anmeldung dem zunächst festgesetzten Wert entspricht. Erreicht die Sachleistung von vornherein nicht den dafür im Gesellschaftsvertrag veranschlagten Wert, hat der Einleger keinen seiner Beteiligungsquote entsprechenden Risikobeitrag geleistet und wird durch die Differenzhaftung zum Ausgleich des Fehlbetrages verpflichtet. Insoweit handelt es sich um den unverzichtbaren Kernbereich der Differenzhaftung, auf den diese allerdings nach hier vertretener Auffassung auch beschränkt werden sollte (erstens). Das zweite Element einer auf den Anmeldezeitpunkt bezogenen Differenzhaftung ist bei einer Sachkapitalerhöhung erst recht nicht geboten, da die Gesellschaft bereits ein Unternehmen betreibt, in dessen Wirtschaftskreislauf die Sachleistungen unmittelbar einbezogen werden. Es erhellt nicht, warum nach der Aufgabe des Vorbehalts der wertgleichen Deckung eine Abnutzung des Einlagegegenstandes den Sacheinleger zur Differenzhaftung verpflichten soll, während die Abnutzung einer aus den Mitteln einer Geldeinlage erworbenen vergleichbaren Sache weder den Geldeinleger noch die übrigen Gesellschafter zum Ausgleich verpflichtet. Diese Konstellation verdeutlicht, dass seit der Aufgabe des Vorbehalts der wertgleichen Deckung eine Reduktion des Anwendungsbereichs der Differenzhaftung dringend geboten ist.

II. Haftungsmaßstab Die heute einhellige Auffassung schließt aus dem Wortlaut von § 9 Abs. 1 Satz 1 GmbHG und dessen Entstehungsgeschichte, dass die Ursache für die fehlende Werthaltigkeit der Sacheinlage im Anmeldezeitpunkt für die Differenzhaftung des Sacheinlegers gleichgültig ist.260 Dennoch ist es sinnvoll, die hiervon 260 Bartl, Bartl/Bartl/Fichtelmann/Koch/Schlarb, § 9 GmbHG, Rn. 3 (zu hohe Wertgutachten, Verschulden, Irrtümer, Marktbewegungen, tatsächliche Einwirkungen); Füller, Ensthaler/Füller/Schmidt, § 9 GmbHG, Rn. 6 (Abnutzung oder Beschädigung); Nießen, Gehrlein/Ekkenga/Simon, § 9 GmbHG, Rn. 10, 16 (veränderte Bewertungsmaßstäbe); Märtens, MünchKomm, § 9 GmbHG, Rn. 19 (unerkennbare anfängliche Sach- oder Rechtsmängel, Verschlechterung der Sache durch Zufälle); Tebben, Michalski, § 9 GmbHG, Rn. 12 (Markteinbruch, Zerstörung durch Dritte); Ulmer, GroßKomm, § 9 GmbHG, Rn. 16 (Verschulden der Mitgesellschafter oder Geschäftsführer).

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

erfassten Haftungskonstellationen für die Untersuchung der Rechtfertigung einer solchen Wertgarantiehaftung in Fallgruppen zu unterteilen. Zwar ist Wiedemann zuzugeben, dass es unter dem Gläubigerschutzaspekt unerheblich ist, weshalb ein Gegenstand im Anmeldezeitpunkt objektiv nicht dem festgesetzten Wert entspricht.261 In den folgenden vier Fallgruppen bestehen aber bezüglich der Schutzwürdigkeit des Nichthaftungsinteresses des Sacheinlegers erhebliche Unterschiede, weswegen eine getrennte Nachprüfung des generellen Vorzugs der Gläubigerinteressen geboten ist. In den ersten drei Konstellationen wird eine Haftung des Sacheinlegers bereits infolge der teleologischen Reduktion des Zeit- und Bezugspunktes (Begründung der Sachleistungspflicht) der Bewertung ausgeschlossen: negative Einwirkungen auf den Gegenstand zwischen Gefahrübergang und Anmeldung (Abnutzung, Beschädigung, Zufälle, Zerstörung oder sonstige Einwirkungen) [1.], Abweichung der Sachleistung von der geschuldeten Sachleistung (Sach- oder Rechtsmangel bei Gefahrübergang) [2.] und Wertschwankungen vor der Anmeldung (Marktbewegungen bis hin zum Markteinbruch) [3.]. Folglich wirkt sich der Haftungsmaßstab nur in der vierten Konstellation entscheidend aus, in der der objektive Wert der Sachleistungspflicht im Begründungszeitpunkt nicht dem hierfür festgesetzten Wert entspricht [4.]. 1. Nachträgliche Beeinträchtigungen der Sache durch tatsächliche Einwirkungen Eine Haftung des Sacheinlegers für Wertminderungen infolge tatsächlicher Einwirkungen auf den Sachleistungsgegenstand nach dessen Übertragung in das Gesellschaftsvermögen auf das Institut der Differenzhaftung zu stützen, wurde als eine Überspannung der individuellen Kapitalaufbringungsverantwortung abgelehnt. Bei einer daher gerechtfertigten teleologischen Reduktion von § 9 Abs. 1 Satz 1 GmbHG werden spätere Beeinträchtigungen der Sache durch tatsächliche Einwirkungen nicht von der Differenzhaftung erfasst. In den für diese Fallgruppe genannten Beispielen realisiert sich stets ein wirtschaftliches Risiko der Gesellschaft, so dass insoweit allenfalls eine kollektive Kapitalaufbringungsverantwortung der Gründer im Rahmen einer – hier ebenso abgelehnten – Unterbilanzhaftung in Betracht kommt. Eine Voraussetzung für die Ablehnung der individuellen Haftung des Sacheinlegers ist eine solche kollektive Haftungszuweisung jedoch nicht, weswegen eine Beschränkung der individuellen Einstandspflicht auch bei einer hier empfohlenen Abkehr von der Vorbelastungshaftung möglich ist.

261

[630].

Wiedemann, FS Hirsch 1968, S. 257 [260]; zustimmend: Hohner, DB 1975, 629

C. Differenzhaftung des Sacheinlegers

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2. Mangelhaftigkeit der konkreten Sachleistung Den Einleger treffen im Fall der Mangelhaftigkeit der konkreten Sachleistung im Zeitpunkt des Gefahrübergangs Mängelgewährleistungpflichten; bei einem marktüblichen Wert müssen auch die Gewährleistungsrechte der Gesellschaft marktüblich sein. Das Leitungsorgan ist im Zeitpunkt der Sachleistung (Gefahrübergang) zur Kontrolle der Mangelfreiheit und bei später erkannten Mängeln innerhalb der Gewährleistungsfrist zur Geltendmachung entsprechender Rechte verpflichtet. Die Ausnahme von Sach- und Rechtsmängeln der konkreten Sachleistung aus dem Anwendungsbereich der Differenzhaftung ist deshalb geboten, weil der Gesellschaft ansonsten stets eine zehnjährige Frist (§ 9 Abs. 2 GmbHG) zur Geltendmachung von Mängelgewährleistungsansprüchen zustünde, die ihrerseits wiederum als wertbildender Faktor bei der Wertermittlung des Einlagegegenstandes Berücksichtigung finden müsste. 3. Nachträgliche marktbedingte Wertveränderungen Marktbedingte Wertschwankungen nach Abschluss eines Austauschvertrages wirken sich grundsätzlich unmittelbar zugunsten oder zulasten des Gläubigers der Sachleistung aus; der Wert der Sachleistungsforderung aus dem Austauschvertrag steigt bei positiven und sinkt bei negativen Marktbewegungen. Hiergegen lassen sich keine Einwendungen erheben, weswegen auch das Kapitalerhaltungsrecht überzeugend auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses als Stichtag zur Drittvergleichsprüfung abstellt.262 Dieser kapitalerhaltungsrechtlich bestätigte allgemeine Grundsatz unterstreicht die Forderung, auch als Stichtag für die Differenzhaftung auf denjenigen Zeitpunkt abzustellen, in dem die Sachleistungspflicht begründet wird. Bei einer teleologischen Reduktion von § 9 Abs. 1 Satz 1 GmbHG würde diesem Grundsatz auch im Kapitalaufbringungsrecht entsprochen und nachträgliche negative Marktbewegungen würden das Gesellschaftsvermögen treffen. Es handelt sich insoweit um ein allgemeines wirtschaftliches Risiko. Soll die Gesellschaft dennoch hiervor geschützt werden, ist die Differenzhaftung die falsche Stellschraube im Kapitalaufbringungssystem, da solche wirtschaftlichen Risiken der Gesellschaft solche sämtlicher Gründer und daher – wenn überhaupt – von diesen durch die Unterbilanzhaftung zu tragen sind. 4. Unzutreffende Bewertung im Zeitpunkt der Begründung der Leistungspflicht Die Differenzhaftung in § 9 GmbHG begegnet als ein Bestandteil der gesetzgeberischen Reaktion auf das historisch im GmbH-Gesetz angelegte und in der 262 Siehe dazu: Ekkenga, MünchKomm, § 30 GmbHG, Rn. 236; Schmolke, § 30 GmbHG, Rn. 157.

448

3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

Rechtsprechung bis in die 1930er Jahre hinein zu findende Verständnis der „Vertragsfreiheit“ bei der Festlegung des Wertes, mit dem Sachleistungen auf die Einlagepflicht angenommen werden.263 Durch die GmbH-Novelle 1980 sollte auf der Grundlage der Vorarbeiten in Rechtsprechung und Schrifttum klargestellt werden, dass sich die Wertfestsetzung von Einlagegegenständen am tatsächlichen Wert der Sachleistung zu orientieren hat. In dieser grundsätzlichen Zielrichtung bestand seit den 1930er Jahren Einigkeit; dagegen war bis zuletzt umstritten, wie weit die Verantwortung des Sacheinlegers für die zutreffende Bewertung reichen sollte: Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes oder Wertgarantie. Nachdem sich Boesebeck sinngemäß für die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes ausgesprochen und vor einer Überspannung der Haftung des Sacheinlegers gewarnt hatte,264 hat sich der BGH schon vor der GmbH-Novelle 1980 für eine Wertgarantiehaftung als Ausfluss einer Kapitaldeckungszusage und zur Vermeidung einer unzulässigen Unterpariemission entschieden.265 Im Rahmen der Darstellung der historischen Entwicklung der Differenzhaftung wurde bereits Kritik an dem 1980 Gesetz gewordenen Verständnis als Wertgarantiehaftung geübt, allerdings auch die Beachtlichkeit des Hinweises auf eine drohende Unterpariemission anerkannt.266 Vor diesem Hintergrund ist eine Abkehr vom Grundsatz der Wertgarantiehaftung de lege ferenda nur dann möglich, wenn es gelingt, den Einwand der drohenden Unterpariemission auszuräumen. Derartige Bestrebungen sind derzeit bezogen auf das deutsche Recht nicht festzustellen. Daher ist der Blick auf die Kritik an der vergleichbaren Differenzhaftung im österreichischen Recht zu lenken,267 die Kalss in ihrem Gutachten zum 16. Österreichischen Juristentag vorgetragen hat [a)].268 Auf dieser Grundlage werden die obigen Ausführungen zur 263 Zu den historischen Freiheiten bei der Wertfestsetzung im GmbH-Recht bereits oben: S. 258 ff. 264 Boesebeck, DR 1939, 434 [436]; bemerkenswerterweise zitiert der BGH (3. Kap., Fn. 265) diese Passage aus der Urteilsanmerkung von Boesebeck zur Begründung des entgegengesetzten Standpunkts. 265 BGH 14.3.1977 – II ZR 156/75, BGHZ 68, 191 [195 f.] = NJW 1977, 1196 [1196] (2. Kap., Fn. 448). 266 Bis heute wird die Wertgarantiehaftung in § 9 GmbHG mit einer ansonsten drohenden Unterpariemission gerechtfertigt. Beispielsweise: Nießen, Gehrlein/Ekkenga/Simon, § 9 GmbHG, Rn. 2. 267 In §§ 10a, 52 Abs. 6 ÖGmbHG ist seit 1994 für die Gründung und die Kapitalerhöhung eine dem deutschen Recht vergleichbare Garantiehaftung bezogen auf den Anmeldezeitpunkt vorgesehen, die im Aktienrecht zudem aus dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung abgeleitet wird: Doralt/Diregger/Winner, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 140; Talos/Schrank, ecolex 2004, 948 [949]. Ausführlich zur Differenzhaftung nach § 10a ÖGmbHG: van Husen, FS Straube 2009, S. 165 [167 ff.]. 268 Kalss, Kalss/Schauer 2006, S. 332 ff., S. 770 [Nr. 88] (AG), S. 495 f., S. 506 ff., S. 777 [Nr. 128] (GmbH); kritisch: G. H. Roth, 16. ÖJT Bd. II/2, S. 100 [108 f.] (entweder Gründungsprüfung oder Differenzhaftung); Konwitschka, 16. ÖJT Bd. II/2,

C. Differenzhaftung des Sacheinlegers

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dogmatischen Konstruktion von Sacheinlagen und Sachübernahmen aufgegriffen [b)] und der kapitalerhaltungsrechtliche Schutz vor verdeckten Gewinnausschüttungen in die Betrachtung einbezogen [c)]. Diese Betrachtung dient auch als Grundlage für die erst im Kontext der verdeckten Sacheinlage näher zu betrachtende BGH-Entscheidung „AdCoCom“, in der zur Schließung einer Schutzlücke der Anrechnungslösung auf die kapitalerhaltungsrechtlichen Auszahlungssperren zurückgegriffen wurde, während das Schrifttum überwiegend in analoger Anwendung auf die Differenzhaftung zurückgreift.269 a) Kritik an der Wertgarantiehaftung im österreichischen GmbH- und Aktienrecht In Ansehung der in vielen Fällen bestehenden Unsicherheiten über den im Streitfall ex post zu bestimmenden objektiven Wert der Sacheinlage im Anmeldezeitpunkt weist Kalss auf die erhebliche Belastung des Sacheinlegers durch eine als Wertgarantie ausgestaltete Differenzhaftung hin. Eine ebenso unbillige Belastung sei für Organmitglieder durch die Einräumung eines Ermessensspielraums zu Recht beseitigt worden (business judgment rule). Den insoweit gültigen Haftungsmaßstab der Sorgfalt des ordentlichen Geschäftsmannes sieht Kalss auch für die Differenzhaftung des Sacheinlegers als sachgerecht an und verweist in diesem Kontext auf die an diesem objektiven Sorgfaltsmaßstab ausgerichtete Gründerhaftung in § 39 ÖAktG.270 Hinsichtlich des Gläubigerschutzes wird zutreffend festgehalten, dass eine Wertgarantie zwar einen Beitrag zur einmaligen Unversehrtheit des Nennkapitals durch eine Bewertung der als Sacheinlagen eingebrachten Vermögensgegenstände im Anmeldezeitpunkt leisten kann. Für die Gesellschaftsgläubiger sei aber weniger diese erste Momentaufnahme, sondern vielmehr die kontinuierliche Bewertung des Vermögens der werbenden Gesellschaft als Grundlage des Jahresabschlusses, der wiederum als Grundlage zur Bestimmung des ausschüttungsfähigen Betrages dient, von Belang. Bei den Wertansätzen in der Bilanz hat das Leitungsorgan die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes einzuhalten; ein vergleichbarer Maßstab liegt auch der Prüfung durch den Abschlussprüfer zugrunde. In Anbetracht der Tatsache, dass in diesem Kontext keine Garantiehaftung (der Aktionäre) vorgesehen ist, obwohl die Interessen der Gläubiger mindestens in gleicher Weise betroffen sind, sieht Kalss eine Garantiehaftung nicht durch Gläubigerschutzaspekte legitimiert. Entschei-

S. 128 [130 f.]; dazu wiederum: Kalss, 16. ÖJT Bd. II/2, S. 136 [137], die an der Kritik der objektiven Wertgarantiehaftung zu Recht festhält: Kalss/Eckert, Wagner/Wedel 2007, S. 131 [144 f.]. 269 Zur rechtlichen Erfassung verdeckter gemischter Sacheinlagen nach „AdCoCom“ unten: S. 578 ff. 270 Die Vorschrift des § 39 ÖAktG entspricht § 41 AktG; für das GmbH-Recht: § 9a GmbHG.

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

dend sei allein, dass die Beteiligten auf die Richtigkeit der gemachten Angaben sowie auf eine auf dieser Grundlage mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vorgenommene Bewertung vertrauen dürfen.271 Bezogen auf das GmbH-Recht empfiehlt Kalss, im Rahmen „der Kapitalaufbringung keine höheren Anforderungen zu stellen als bei der Kapitalerhaltung“. In diesem Kontext steht die Forderung, im österreichischen GmbH-Recht die Wertgarantiehaftung des Sacheinlegers abzuschaffen und durch ein Modell, das dem deutschen GmbH-Recht – abgesehen von der de lege lata angeordneten Wertgarantiehaftung – entspricht, zu ersetzen: „Die Bewertung von Sacheinlagen sollte nicht völlig sanktionslos bleiben, sondern mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters vorgenommen werden müssen.“ Vor allem sollten die Gründer bzw. das Leitungsorgan einen haftungsbewehrten Sachgründungsbericht über die erheblichen Umstände der Bewertung der Sachleistungen zum Handelsregister einzureichen haben.272 Bemerkenswerterweise wurden diese Forderungen bereits mit der GmbH-Novelle 1980 im deutschen GmbH-Recht umgesetzt, allerdings dennoch zur Erfassung sämtlicher vermeintlich „unsolider“ Gründungen eine objektive Wertgarantiehaftung angeordnet.273 Durch die Pflicht zur Erstellung und Unterzeichnung eines Sachgründungsberichts (§ 5 Abs. 4 Satz 2 GmbHG) sollte die Kapitalaufbringung bei Sachgründungen besser gesichert und damit die Grundlage für die registergerichtliche Prüfung der ordnungsgemäßen Gründung geschaffen werden.274 Zur Sicherung der Informationsfunktion des Sachgründungsberichts gegenüber dem Registergericht und der Öffentlichkeit wurde diese Pflicht mit zivilrechtlichen (§ 9a Abs. 1 GmbHG) und strafrechtlichen (§ 82 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) Sanktionen bewehrt. Neben dem Sachgründungsbericht sind bei der Anmeldung der Gesellschaft Unterlagen darüber beizufügen, dass der Sacheinlagewert den Betrag der übernommenen Gesellschaftsanteile erreicht (§ 8 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG). Darin enthaltene Falschangaben lösen ebenfalls eine Haftung aus (§ 9a Abs. 1 GmbHG). Die verschuldensabhängige Haftung für einen unrichtigen Sachgründungsbericht oder ein unrichtiges Wertgutachten trifft über § 9a Abs. 1 GmbHG auch die Geschäftsführer, obwohl das GmbH-Gesetz abweichend von §§ 33, 34 AktG keine explizite Prüfungspflicht statuiert; es ist jedoch anerkannt, dass sich die zur Anmeldung verpflichteten Geschäftsführer mit der Beifügung dieser Unterlagen die darin enthaltenen Angaben zu eigen machen.275 271 Insgesamt zum im vorstehenden Absatz zusammengefassten Gedankengang: Kalss, Kalss/Schauer 2006, S. 332 ff.; Kalss/Eckert, Wagner/Wedel 2007, S. 131 [144]. 272 Insgesamt zu diesen Reformvorschlägen: Kalss, Kalss/Schauer 2006, S. 508; Kalss/Eckert, Wagner/Wedel 2007, S. 131 [145]. 273 Zur Kritik an der Einstufung einer Gründung, bei der alle Beteiligten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes gehandelt haben, als „unsolide“ bereits oben: S. 266 ff. 274 Begründung RegE GmbH-Novelle 15.12.1977, BT-Drucks. 8/1347, S. 30.

C. Differenzhaftung des Sacheinlegers

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Gegenüber den noch weitergehenden Vorschlägen von Kalss, auch die registergerichtliche Wertkontrolle zu beseitigen,276 hat Roth als Grundsatz festgehalten: „Gründungsprüfung oder Differenzhaftung, eines von beiden muss bleiben“.277 Mit dieser Aussage schließt sich der Kreis zu Lutter, der ein Bedürfnis nach einer erweiterten Haftung des Sacheinlegers nur in solchen Bereichen anerkannt hatte, in denen nicht schon zwingend eine externe Wertkontrolle vorgesehen war; konsequenterweise hat Lutter eine weitergehende Haftung des Sacheinlegers im GmbH-Recht jedenfalls dann abgelehnt, wenn freiwillig ein Sachverständiger beigezogen wurde.278 Angesichts der zahlreichen Konstellationen, in denen derzeit Wertgutachten eines Sachverständigen als Unterlagen über den Wert der Sacheinlagen (§ 8 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG) eingeholt und beigefügt werden müssen,279 wird deutlich, dass de lege lata – gemessen an der damaligen Einschätzung Lutters – durch die gleichwohl eingreifende Wertgarantiehaftung des Sacheinlegers in vielen Fällen eine Überspannung der Haftung des Sacheinlegers droht. Vor diesem Hintergrund wird sogleich durch den Rückgriff auf die obigen dogmatischen Untersuchungen zur Konstruktion von Sacheinlagen und Sachübernahmen die Grundlage für die Entkräftung des Einwands der Unterpariemission gelegt [dazu b)], um anschließend die von Kalss geforderte Harmonisierung der kapitalaufbringungs- und kapitalerhaltungsrechtlichen Wertentscheidungen voranzutreiben [dazu c)]. Angesichts der auch im österreichischen GmbH-Recht greifbaren Verunsicherung hinsichtlich der dogmatischen Erfassung von Sacheinlagen und unechten Sachübernahmen280 sind die folgenden Ausführungen auch geeignet, dem auf das österreichische Recht bezogenen Standpunkt von Kalss Nachdruck zu verleihen. b) Berücksichtigung der dogmatischen Konstruktion von Sacheinlagen Wird die Sacheinlage als direkte Sachleistung auf die Einlagepflicht des Sacheinlegers verstanden, muss sich bei einer Überbewertung tatsächlich der Verdacht der unzulässigen Unterpariemission aufdrängen.281 Schließlich wird der Einleger 275 Schaub, MünchKomm, § 9a GmbHG, Rn. 32; Ulmer, GroßKomm, § 9a GmbHG, Rn. 32. 276 Kalss, Kalss/Schauer 2006, S. 508 f. 277 G. H. Roth, 16. ÖJT Bd. II/2, S. 100 [108]. 278 Lutter, Kapital 1964, S. 283 f.; dazu oben: 2. Kap., Fn. 436; ablehnend: Hohner, DB 1975, 629 [630]. 279 Siehe dazu: Schaub, MünchKomm, § 8 GmbHG, Rn. 23; Ulmer, GroßKomm, § 8 GmbHG, Rn. 12; gerade bei immateriellen Vermögenswerten, Grundstücken oder Beteiligungen. 280 Siehe dazu bereits oben: 2. Kap., Fn. 136. 281 Beispiel: Durch die Übertragung eines im Sachverständigengutachten mit 1 Mio. A bewerteten Grundstücks, das tatsächlich aber nur einen objektiven Wert von

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

durch eine Sachleistung, die hinter dem Nennwert der hierfür erhaltenen Mitgliedschaftsrechte zurückbleibt, von der Einlagepflicht befreit. Unter Berücksichtigung der Wertungsvorgaben aus den Bereichen des allgemeinen Leistungsstörungs-, des speziellen Mängelgewährleistungs- und des Rechts zur Geltendmachung von Willensmängeln sowie der Auswirkung einer Übertragung der Mitgliedschaft auf den primären Schuldner der Sacheinlage wurde jedoch hinsichtlich der dogmatischen Erfassung der Sacheinlage eine Parallele zur unechten Sachübernahme mit Verrechnungsabrede hergestellt.282 Bei der unechten Sachübernahme ist der Einwand der Unterpariemission nicht mehr zwingend, da die Geldeinlagepflicht des Einlegers nicht mehr unmittelbar durch die überbewertete Sachleistung, sondern durch die Verrechnung mit einer fälligen Vergütungsforderung erlischt.283 Noch deutlicher wird dies bei einer im Aktienrecht ausdrücklich zugelassenen echten Sachübernahme von einem Gründer, die als schuldrechtliches Austauschgeschäft ohne direkten Bezug zu einer daneben bestehenden Einlagepflicht begegnet.284 Diese dogmatische Konstruktion der echten und der unechten Sachübernahme als reguläres schuldrechtliches Austauschgeschäft, das sich von späteren Austauschgeschäften der Gesellschaft mit einem Gründer lediglich dadurch unterscheidet, dass es nicht durch das Leitungsorgan, sondern bereits durch die Gründer für die Gesellschaft abgeschlossen wird, unterstreicht den Charakter der Sachübernahme als vorweggenommene Investitionsentscheidung. Auch die nach herrschender Auffassung abweichende dogmatische Konstruktion der unmittelbaren Sacheinlage kann nicht darüber hinwegtäuschen, dass auch insoweit die Verbindung einer Finanzierungs- mit einer Investitionsentscheidung vorliegt.285 900.000 A aufweist, erbringt der Sacheinleger keine Leistung in Höhe seiner Einlagepflicht von 1 Mio A (unabhängig von der Ursache der Überbewertung). 282 Zu den Wertungsvorgaben oben: S. 163 ff.; zur dogmatischen Erfassung der Sacheinlage als unechte Sachübernahme oben: S. 172 ff. [175 f.]; selbst wenn diesem dogmatischen Erklärungsansatz nicht gefolgt wird, führt kein Weg daran vorbei, die Sachübernahme an dieser Stelle in die Betrachtung einzubeziehen. 283 Beispiel: Das Grundstück (objektiver Wert: 900.000 A) wird entsprechend der Wertfeststellung des Wertgutachtens für 1 Mio. A an die Gesellschaft verkauft, der Kaufvertrag als unechte Sachübernahme festgesetzt und die Geldeinlage durch Verrechnung mit der Kaufpreisforderung (1 Mio. A) getilgt. 284 Beispiel: Die Gesellschaft wird bereits von den Gründern im Rahmen der echten Sachübernahme zum Erwerb des Grundstücks (objektiver Wert: 900.000 A) zum Preis von 1 Mio. A verpflichtet. Der Verkäufer ist zugleich Gründer und tilgt seine daneben bestehende Einlagepflicht durch eine ordentliche Geldeinzahlung. Gegen eine Wertgarantie-/Differenzhaftung hinsichtlich der echten Sachübernahme: Trölitzsch, Differenzhaftung 1998, S. 174 ff.; anderer Auffassung: Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 76; wohl auch: Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 62. Die Gegenansicht ist zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs um einen Gleichlauf der (Wertgarantie)haftung bei Sacheinlagen und Sachübernahmen bemüht; nach einer Absenkung des Haftungsmaßstabes im Rahmen der Differenzhaftung würde dieses Argument entfallen. 285 Trölitzsch, Differenzhaftung 1998, S. 242, der in diesem Kontext darauf hinweist, dass „alle Sacheinlagevorschriften dazu dienen sollen, möglichst die Situation herzustel-

C. Differenzhaftung des Sacheinlegers

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Vor diesem Hintergrund liegt es nahe, für Investitionsentscheidungen des Leitungsorgans sowie für vorgezogene Investitionsentscheidungen durch die Gründer durch die Festsetzung von Sacheinlagen und unechten/echten Sachübernahmen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes denselben Haftungsmaßstab festzulegen. Dies gilt umso mehr, als sich die Wertkontrolle bei Sacheinlagen im historischen Kontext gerade durch das Misstrauen erklärt, die Gründer könnten bei der Bewertung der Sachleistung nicht denselben Maßstab wie ein auf diese Sorgfalt verpflichtetes Leitungsorgan anlegen. Um eine gleichmäßige Erfassung sämtlicher Investitionsentscheidungen zu ermöglichen, sind Finanzierungs- und Investitionsentscheidungen getrennt voneinander zu betrachten; dogmatisch lässt sich eine solche Differenzierung auf das Institut der echten bzw. unechten Sachübernahme stützen. Durch die Zulassung unechter Sachübernahmen in sämtlichen Kapitalaufbringungskonstellationen legt das Gesetz die folgende Differenzierung nahe: Das Finanzierungselement besteht in einer neben der echten oder unechten Sachübernahme festgesetzten Geldeinlagepflicht. Das Verbot der Unterpariemission erstreckt sich auf die Begründung dieser Einlagepflicht. Zutreffend wird im Schrifttum darauf verwiesen, dass das Verbot der Unterpariemission seine notwendige Ergänzung in den Bestimmungen zur Erhaltung des Grundkapitals findet, die eine nachträgliche Ermäßigung der Einlagepflicht durch Erlass oder die offene bzw. verdeckte Rückgewähr der Einlageleistungen ausschließen.286 Eine solche verdeckte Rückgewähr droht bei der Abwicklung des Investitionselements, das in dem als echte Sachübernahme festgesetzten Austauschgeschäft zu sehen ist, aber ebenso bei einem erst vom Leitungsorgan abgeschlossenen und abgewickelten Austauschgeschäft. Sofern der kapitalerhaltungsrechtliche Schutz vor verdeckten Gewinnausschüttungen für Austauschgeschäfte zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern als ausreichend erachtet wird, stellt sich die Frage, warum dasselbe Schutzniveau nicht auch für ein in der Satzung als Sachübernahme festgesetztes Austauschgeschäft mit einem Gesellschafter ausreicht. c) Kapitalerhaltungsrechtlicher Schutz vor verdeckten Gewinnausschüttungen Die Betrachtung des kapitalerhaltungsrechtlichen Schutzniveaus wird die Bedeutung des objektiven Maßstabs der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes für die Abgrenzung eines normalen Austauschgeschäftes, das auch bei einer erst nachträglich erkennbaren Unausgewogenheit der Leistungspflichten im Zeitlen, die bestünde, wenn eine Bareinlage geleistet worden wäre. Hätte die Gesellschaft vom Sacheinleger statt der Sach- eine Bareinlage erhalten, so hätte sie sich auf ihrem Beschaffungsmarkt nach dem Gegenstand der Sacheinlage umsehen müssen: dabei hätte ebenfalls die Gefahr bestanden, ein schlechtes Geschäft zu machen“. 286 Brändel, GroßKomm, § 9 AktG, Rn. 13.

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

punkt des Vertragsschlusses keine Erstattungspflicht begründet, von einer erstattungspflichtigen verdeckten Gewinnausschüttung erhellen: „Ob ein normales Austauschgeschäft oder eine verdeckte Ausschüttung [. . .] vorliegt, richtet sich danach, ob ein gewissenhaft nach kaufmännischen Grundsätzen handelnder Geschäftsführer das Geschäft unter sonst gleichen Umständen zu gleichen Bedingungen auch mit einem Nichtgesellschafter abgeschlossen hätte“.287

Zur Konkretisierung wurde vom OLG Frankfurt ausgeführt: „Ein gewichtiges Indiz dafür [scil. die Einhaltung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes] ist, ob Leistung und Gegenleistung in einem angemessenen Verhältnis stehen oder ob zwischen beiden ein objektiv krasses Mißverhältnis zuungunsten der Gesellschaft besteht“.288

Die lediglich indizielle Wirkung, die einem objektiven Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung für das Vorliegen einer verdeckten Ausschüttung beigemessen wird, lässt den Umkehrschluss zu, dass auch Konstellationen begegnen, in denen trotz eines objektiv bestehenden Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung von einem normalen Austauschgeschäft auszugehen ist, das keinen Verstoß gegen das Kapitalerhaltungsrecht darstellt. Entscheidend ist die kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung des Beispiels, in dem ein Gesellschafter der Gesellschaft aufgrund eines Sachverständigengutachtens ein Grundstück veräußert, das sich erst später als bereits im Veräußerungszeitpunkt altlastenbelastet herausstellt und infolgedessen statt 1 Mio. A nur 900.000 A wert war. Da der (nachträglich erkannten) objektiven Unausgewogenheit von Leistung und Gegenleistung nur indizielle Wirkung für eine verdeckte Ausschüttung beizumessen ist, ist aufgrund der sorgfältigen – wenngleich objektiv unzutreffenden – Bewertung von einem normalen Austauschgeschäft auszugehen, so dass kein Rückzahlungsanspruch gegen den Verkäufer/Gesellschafter besteht. Schließlich hätte die Gesellschaft das Grundstück unter denselben Konditionen auch von einem Dritten erworben. Zudem hätte der Gesellschaft ein Vorteil zugestanden, sofern anstelle der Altlasten wertsteigernde Bodenschätze entdeckt worden wären, die ebenfalls schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorhanden waren. Vor diesem Hintergrund erklärt sich die Forderung von Kalss, kapitalaufbringungsrechtlich keine über die kapitalerhaltungsrechtlichen Wertentscheidungen hinausgehende Haftung des Einlegers vorzusehen. Wenn den Gesellschafter bei regulären Austauschgeschäften mit der Gesellschaft keine Wertgarantiehaftung trifft, sollte dieser Maßstab auch für (mit der Sorgfalt eines ordentlichen Ge287 BGH 1.12.2008 – II ZR 102/07 MPS [Tz. 9], BGHZ 179, 71 [75 f.] = NJW 2009, 850 [851]; BGH 13.11.1995 – II ZR 113/94, NJW 1996, 589 [589 f.]; BGH 1.12.1986 – II ZR 306/85, NJW 1987, 1194 [1195] (im Text zitiert); OLG Frankfurt 30.11.1995 – 6 U 192/91, AG 1996, 324 [326]. 288 OLG Frankfurt 30.11.1995 – 6 U 192/91, AG 1996, 324 [326] (keine Hervorhebung im Original).

C. Differenzhaftung des Sacheinlegers

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schäftsmannes) bereits im Zuge der Errichtung getroffene und als solche festgesetzte Investitionsentscheidungen der Gesellschaft gelten. Neben dem Haftungsmaßstab bedürfen weitere Wertungen des Kapitalaufbringungsrechts der Abstimmung mit dem Kapitalerhaltungsrecht: Exemplarisch ist zunächst die Verjährungsfrist von fünf Jahren (§ 31 Abs. 5 Satz 1 GmbHG) für die kapitalerhaltungsrechtliche Ausfallhaftung (§ 31 Abs. 3 GmbHG) bei der unzulässigen Ausschüttung an einen Mitgesellschafter herauszugreifen und auf folgende Widersprüche aufmerksam zu machen: Erstens verjährt der Differenzhaftungsanspruch gegen den Sacheinleger in zehn Jahren (§ 9 Abs. 2 GmbHG). Bezogen auf den Sacheinleger ist diese Festlegung zunächst in doppelter Hinsicht konsequent, weil ein Gleichlauf einerseits mit der zehnjährigen Verjährungsfrist einer Geldeinlagepflicht (§ 19 Abs. 6 Satz 1 GmbHG) und andererseits mit der zehnjährigen Verjährungsfrist des Rückzahlungsanspruchs gegen den Empfänger einer kapitalerhaltungsrechtlich unzulässigen Auszahlung (§ 31 Abs. 5 Satz 1 GmbHG) hergestellt wird.289 Hinsichtlich der Ausfallhaftung des Mitgesellschafters überzeugt es aber nicht, dass diesen hinsichtlich der Differenzhaftung für eine Überbewertung einer Sacheinlage über § 24 GmbHG eine Ausfallhaftung trifft,290 die nicht innerhalb der fünfjährigen Frist der Ausfallhaftung bei einer kapitalerhaltungsrechtlich unzulässigen verdeckten Ausschüttung an einen Mitgesellschafter verjährt. In diesem ersten Sachverhalt ist das über fünf Jahre hinausreichende Haftungsrisiko des Mitgesellschafters für diesen immerhin erkennbar, da er wissentlich an einer Sachgründung mitgewirkt hat. Diese Erkennbarkeit ist in der zweiten Konstellation einer verdeckten Sacheinlage nicht mehr zwingend gegeben. Für einen Gründer, der nicht in die schädliche Abrede eingebunden war,291 stellt sich die Realisierung des von seinen Mitgesellschaftern verabredeten Vorhabens als ein an kapitalerhaltungsrechtlichen Grundsätzen zu messendes Austauschgeschäft dar, das allenfalls eine Ausfallhaftung für eine verdeckte Gewinnausschüttung an den begünstigten Mitgesellschafter begründen kann. Aufgrund der Abrede der verdeckten Sacheinlage besteht aber tatsächlich die ursprüngliche Geldeinlagepflicht fort, die lediglich in Höhe des objektiven Wertes des verdeckten Sacheinlagegegenstandes infolge der nach dem MoMiG geltenden Anrechnungslösung erlischt (§ 19 Abs. 4 GmbHG). Ist der verdeckte Sacheinleger später hinsichtlich des ausstehenden Geldeinlagebetrags zahlungsunfähig, kann den Mitgesellschafter unerwartet die Ausfallhaftung aus § 24 GmbHG treffen.

289 Zur Verjährung kapitalaufbringungs- und -erhaltungsrechtlicher Ansprüche und der in diesem Kontext zu berücksichtigenden wertungsmäßigen Parallelen: Thiessen, ZHR 168 (2004), 503 [506 ff.]. 290 Müller, GroßKomm, § 24 GmbHG, Rn. 16; Schütz, MünchKomm, § 24 GmbHG, Rn. 14. 291 Zu den Beteiligten der Abrede einer verdeckten Sacheinlage unten: S. 542 f.

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

Es handelt sich nach alledem sowohl bei Austauschgeschäften des Vorstands als auch bei unechten Sachübernahmen als auch bei verdeckten Sacheinlagen um Investitionsentscheidungen der Gesellschaft, für die eine einheitliche Erfassung unter zwei Gesichtspunkten sinnvoll ist: Zum einen ist die Haftung derjenigen Personen, die an der Investitionsentscheidung für die Gesellschaft jeweils beteiligt sind, in vergleichbarer Weise auszuformen: Dies betrifft die Haftung der Leitungsorgane (Austauschgeschäfte für die errichtete Gesellschaft) sowie der Gründer (Sacheinlagen und Sachübernahmen), die in § 43 GmbHG und § 9a GmbHG sowohl bezüglich des Haftungsmaßstabs als auch der Verjährung vergleichbar geregelt sind. Zum anderen ist ein Gleichlauf zwischen den Wertungen der §§ 30, 31 GmbHG und der Differenzhaftung (§ 9 GmbHG) herzustellen, der sich nicht nur auf den maßgeblichen Bewertungszeitpunkt (Begründung der Leistungspflicht), sondern auch einerseits auf die Ausklammerung normaler Austauschgeschäfte (Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes) und andererseits auf die Verjährung der Ausfallhaftung der Mitgesellschafter zu beziehen hat. Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass eine an die Kapitalerhaltung angelehnte Erfassung von unechten Sachübernahmen zwei (durchaus auch ergebnisrelevante) dogmatische Streitpunkte beseitigt: Die erste Frage betrifft die Residualgröße bei einer Überbewertung von gemischten Sacheinlagen, die auf der Grundlage des hier vertretenen dogmatischen Ansatzes als gemischte Sachübernahme (echt/unecht) begegnet. Die zweite Frage bezieht sich auf den Umfang, den ein Differenzhaftungsanspruch in diesen Konstellationen maximal erreichen kann. Die Beantwortung beider Fragen bildet die Grundlage für die im Zusammenhang mit der verdeckten Sacheinlage erfolgende Untersuchung der Rechtsfolgen einer verdeckten gemischten Sacheinlage vor dem Hintergrund der „AdCoCom“-Entscheidung des BGH.292 Nach ganz herrschender Auffassung findet die Differenzhaftung bei offenen gemischten Sacheinlagen mit der Maßgabe Anwendung, dass eine an den Einleger gezahlte Vergütung zunächst vom Wert des gemischten Einlagegegenstandes abzuziehen ist, bevor dieser mit der Einlagepflicht ins Verhältnis gesetzt wird; in Höhe der dabei auftretenden Differenz ist der Sacheinleger zum Ausgleich nach §§ 56 Abs. 2, 9 Abs. 1 Satz 1 GmbHG verpflichtet.293 Dagegen betont Priester, dass im Zweifel nicht die Einlage, sondern die (als Darlehen stehen gelassene) Vergütung von den Beteiligten als Residualgröße gewollt ist.294 Eine Überbewer292 Zur rechtlichen Erfassung verdeckter gemischter Sacheinlagen nach „AdCoCom“ unten: S. 578 ff. 293 Benz, MoMiG 2010, S. 179 ff.; Märtens, MünchKomm, § 9 GmbHG, Rn. 17; Spiegelberger/Walz, GmbHR 1998, 761 [764 f.]; Tebben, Michalski, § 9 GmbHG, Rn. 7; Trölitzsch, Differenzhaftung 1998, S. 255 ff.; Ulmer, GroßKomm, § 9 GmbHG, Rn. 11; Winter/Veil, Scholz, § 9 GmbHG, Rn. 8. 294 Priester, Scholz, § 56 GmbHG, Rn. 44, § 57a GmbHG, Rn. 14; ders., FS MaierReimer 2010, S. 525 [528]; ders., GmbHR 1982, 112 [113].

C. Differenzhaftung des Sacheinlegers

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tung des gemischten Einlage- bzw. Übernahmegegenstandes würde sich mithin zuerst auf den Umfang der Vergütungsforderung (echter Sachübernahmeteil) auswirken. Sofern die Überbewertung nicht über die Höhe dieser Vergütungsforderung hinausgeht,295 könnte sich der Anspruch der Gesellschaft wegen der Überbewertung nicht auf § 9 GmbHG, sondern nur auf die kapitalerhaltungsrechtlichen §§ 30, 31 GmbHG stützen. An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass ein solches Verständnis bezogen auf eine offene gemischte Sacheinlage bzw. gemischte Sachübernahme der Erfassung einer verdeckten gemischten Sacheinlage durch Hueck/Fastrich und Priester entspricht: Danach soll der Wert der Sache zunächst auf die fortbestehende Einlagepflicht angerechnet werden und eine entstehende Schutzlücke nicht durch einen Rückgriff auf die kapitalaufbringungsrechtliche Differenzhaftung, sondern durch einen ergänzenden kapitalerhaltungsrechtlichen Schutz geschlossen werden.296 Auf diese in der „AdCoCom“-Konstellation umstrittene Entscheidung zwischen beiden Möglichkeiten der Lückenschließung kommt es nicht mehr an, wenn der kapitalerhaltungsrechtliche Schutz vor verdeckten Gewinnausschüttungen bei Investitionsentscheidungen der Gesellschaft durch ihr Leitungsorgan auf die durch § 9 GmbHG gesondert erfassten Investitionsentscheidungen der (zu errichtenden) Gesellschaft durch ihre Gründer erstreckt wird. Ein weiteres Argument für eine Übertragung der kapitalerhaltungsrechtlichen Wertungen auf die Erfassung von überbewerteten Austauschgeschäften, die bereits von den Gründern als Sacheinlage bzw. als Sachübernahme festgesetzt wurden, liefert die Konstellation, in der die Überbewertung die Höhe der Einlagepflicht überschreitet.297 In diesen Fällen geht die herrschende Auffassung davon aus, dass der Umfang des Differenzhaftungsanspruchs die Höhe der Einlagepflicht übersteigen kann (im Beispiel 60.000 A).298 Vor dem Hintergrund, dass sich die Gesetz gewordene Differenzhaftung auf den von Boesebeck in die Diskussion eingeführten Gedanken einer „Wertdeckungszusage“ stützt und heute überwiegend – wie vom Wortlaut (§ 9 Abs. 1 Satz 1 GmbHG: „Einlage in Geld“) nahegelegt – als Geldeinlagepflicht charakterisiert wird,299 verwundert es nicht, 295 Beispiel: Einlagepflicht = 50.000 A; zusätzliche Vergütung 20.000 A; Wert der Sache = 60.000 A. 296 Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 19 GmbHG, Rn. 56; Priester, FS Maier-Reimer 2010, S. 525 [532 ff.]. 297 Beispiel: Einlagepflicht = 50.000 A; zusätzliche Vergütung 20.000 A; Wert der Sache = 10.000 A. 298 Benz, MoMiG 2010, S. 185 ff.; Gienow, FS Semler 1993, S. 165 [171 ff.]; Märtens, MünchKomm, § 9 GmbHG, Rn. 22; Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 103; Ulmer, GroßKomm, § 9 GmbHG, Rn. 11; Urban, FG Sandrock 1995, S. 305 [312 f.]; Ziemons, Ziemons/Jaeger, § 9 GmbHG, Rn. 21. 299 Habersack, FS Maier-Reimer 2010, S. 161 [162]; Märtens, MünchKomm, § 9 GmbHG Rn. 5; Tebben, Michalski, § 9 GmbHG, Rn. 14; Ulmer, GroßKomm, § 9 GmbHG, Rn. 4.

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

dass in der Vergangenheit mehrfach angesichts dieser dogmatischen Grundlage auf die Unmöglichkeit hingewiesen wurde, einen über die ursprüngliche Einlagepflicht hinausgehenden Umfang der Differenzhaftung des Einlegers zu begründen.300 Das zuletzt gegen diese Beschränkung der Differenzhaftung von Benz ins Feld geführte Argument eines „Vergleichs zur Kapitalerhaltung“ ist insbesondere im vorliegenden Zusammenhang bemerkenswert: Zutreffend wird darauf verwiesen, dass der kapitalerhaltungsrechtliche Rückzahlungsanspruch als Folge einer verbotenen verdeckten Gewinnausschüttung der Höhe nach unbegrenzt ist. Daneben wird darauf hingewiesen, dass die weiteren Voraussetzungen dieses Anspruchs beim Erwerb einer überbewerteten Sache, der nicht als Sacheinlage oder Sachübernahme in der Satzung festgesetzt, sondern danach in den Grenzen der Kapitalerhaltung vom Leitungsorgan durchgeführt wird, „regelmäßig“ vorliegen werden: Das überbewertete Erwerbsgeschäft wird zumeist keinem Drittvergleich standhalten und daher eine verdeckte Gewinnausschüttung darstellen. Zudem wird regelmäßig – insbesondere bei der Gründung – eine Unterbilanz entstehen, so dass auch die zweite Voraussetzung eines Verstoßes gegen § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG vorliegt.301 Dieser Wertungsvergleich gilt jedoch in beide Richtungen, so dass in den Konstellationen, in denen ein Geschäft aufgrund der Einhaltung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes einem Drittvergleich standhält oder keine Minderung des gebundenen Vermögens eintritt, die Festsetzung in der Satzung als unechte Sachübernahme bzw. Sacheinlage nicht haftungsbegründend im Vergleich zum späteren (bei der Kapitalerhöhung gleichzeitigen oder sogar vorgelagerten) Erwerb im laufenden Geschäftsbetrieb sein darf. Eine ähnliche Überlegung hat auch Benz angestellt: „Denn damit würde derjenige, der die formalen Regeln der Kapitalaufbringung eingehalten hat, schlechter gestellt, als derjenige der gegen sie verstößt. Ebenso würde es befremden, wenn das Nichtvorliegen einer verdeckten Sacheinlage haftungsbegründende Wirkung erhielte, weil der Abschluss des betreffenden Geschäfts nur unter den §§ 30, 31 GmbHG die betreffenden Rechtsfolgen nach sich zieht“.302

300 Bauer, Gläubigerschutz 1995, S. 204 f.; Hohner, DB 1975, 629 [631]; Lutter, KölnKomm2, § 183 AktG, Rn. 66; Trölitzsch, Differenzhaftung 1998, S. 228 ff. 301 Zu dieser Heranziehung der kapitalerhaltungsrechtlichen Wertungen zur Begründung einer der Höhe nach unbeschränkten Differenzhaftung des Sacheinlegers: Benz, MoMiG 2010, S. 186 f. 302 Benz, MoMiG 2010, S. 187 f.; diese Aussagen von Benz stehen im Kontext der Untersuchung der rechtlichen Erfassung verdeckter gemischter Sacheinlagen und weisen daher einen Bezug zur verdeckten Sacheinlage auf. Unter Ausblendung dieses Elements verbleibt die zutreffende Erkenntnis, dass die Einhaltung der Sacheinlagebzw. -übernahmekautelen für eine Investitionsentscheidung gegenüber dem Abschluss des vergleichbaren Geschäfts durch das Leitungsorgan nicht haftungsbegründend wirken sollte.

D. Zusammenfassung und Weiterverweisung

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Sollen diese wertungsmäßigen Parallelen umfassend zur Geltung kommen, sollten de lege ferenda bereits die von den Gründern getroffenen und die bei einer Kapitalerhöhung festgesetzten Investitionsentscheidungen nach denselben Grundsätzen wie die übrigen Investitionen der Gesellschaft erfasst werden. Ein solcher Gleichlauf wird im Anschluss an die Stellungnahme zur „AdCoCom“Entscheidung umso lohnenswerter erscheinen, als sich hier de lege lata die weder in die eine noch in die andere Richtung frei von Widersprüchen zu beantwortende Frage stellt, ob eine durch die Anrechnungslösung offengelassene Schutzlücke durch einen Rückgriff auf kapitalerhaltungs- (§§ 30, 31 GmbHG) oder kapitalaufbringungsrechtliche (§ 9 GmbHG) Wertungen zu schließen ist. Werden diese Wertungen in Ansehung der wertungsmäßigen Parallelen harmonisiert, entfällt diese im einen wie im anderen Fall nicht restlos überzeugende Entscheidung zwischen Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung.

D. Zusammenfassung und Weiterverweisung Die Untersuchung der richterrechtlich entwickelten Vorbelastungshaftung der Gründer als Ausfluss der kollektiven Kapitalaufbringungsverantwortung zur Sicherung eines auf den Eintragungszeitpunkt bezogenen wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatzes (S. 356 ff.)303 sowie des Bewertungszeitpunkts und Haftungsmaßstabes der auf die individuelle Einlagepflicht bezogenen Differenzhaftung des Sacheinlegers (S. 438 ff.) hat Rechtfertigungsdefizite innerhalb dieser Elemente offenbart und damit das übergeordnete Problem der lex lata unterstrichen: die fehlende Abstimmung der historisch gewachsenen Elemente im Gesamtsystem der Kapitalaufbringung. So wurden dem Sacheinleger durch eine auf den Sachwert im Anmeldezeitpunkt bezogene Differenzhaftung wirtschaftliche Risiken zugewiesen (§ 9 GmbHG, GmbH-Novelle 1980), die grundsätzlich von der Gesellschaft – wenn aus Gläubigerschutzerwägungen nicht von dieser, dann jedenfalls von der Gesamtheit der Gründer kollektiv – zu tragen sind. Nur ein Jahr später wurde die Vorbelastungshaftung als richterrechtliches Element in das Gesamtsystem eingefügt, das eine ein Jahr zuvor noch ausgeschlossene Zuweisung der kollektiven Risiken an die Gesamtheit der Gründer anstatt an den einzelnen Sacheinleger erlaubt hätte. Vor diesem Hintergrund ist Hueck/Fastrich darin zuzustimmen, dass die Differenzhaftung des Sacheinlegers seit nunmehr dreißig Jahren auf eine interessengerechte Abstimmung mit dem richterrechtlichen Institut der Vorbelastungshaftung wartet. Auch die Aufgabe des Vorbehalts der wertgleichen Deckung bei der Kapitalerhöhung hat das bislang nicht befriedigte Abstimmungsbedürfnis mit der Differenzhaftung des Sacheinlegers bei der Kapitalerhöhung sichtbar gemacht. 303

Zur hier nicht mehr aufzugreifenden Zusammenfassung oben: S. 435 f.

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3. Kap.: Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung

In diesem Kontext wurde vorgeschlagen, die Differenzhaftung des Sacheinlegers bereits de lege lata sowohl bei der Gründung als auch bei der Kapitalerhöhung teleologisch auf die Haftung für den Wert der Sachleistungspflicht in deren Entstehungszeitpunkt zu reduzieren und das Gesetz de lege ferenda entsprechend anzupassen. Zudem wurde die Ausprägung der Differenzhaftung als Wertgarantiehaftung kritisiert: Auf der Grundlage des Verständnisses der Sacheinlage als vorweggenommene Investitionsentscheidung der Gründer (S. 172 ff.) konnte der gegen eine Beschränkung der Haftung auf eine mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vertretbare Bewertung der Sacheinlage regelmäßig erhobene Einwand der Unterpariemission in Zweifel gezogen werden. Daher wurde in Übereinstimmung mit der zuletzt von Kalss zur vergleichbaren Rechtslage in Österreich geäußerten Forderung empfohlen, die Haftung des Sacheinlegers de lege ferenda auf sorgfaltswidrige Überbewertungen von Sachleistungen gemessen an der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes zu beschränken (S. 445 ff.). Auf diese Weise kann die Haftung des Einlegers auf das vor der GmbH-Novelle 1980 von Battes, Lang und Lutter sowie in den 1930er Jahren von Boesebeck, dem Schöpfer des Gedankens der „Kapitaldeckungszusage“, als sachgerecht erachtete Ausmaß reduziert werden (S. 259 ff.). Denn entgegen der Entwurfsbegründung zur GmbH-Novelle 1980 kann einem sorgfältigen Sacheinleger eines nicht vorgeworfen werden: fehlende Solidität. Im nächsten Kapitel wird sich die Kritik am Bewertungsstichtag und Haftungsmaßstab der Differenzhaftung des Sacheinlegers in der Kritik am zuletzt durch MoMiG und ARUG Gesetz gewordenen Institut der verdeckten Sacheinlage fortsetzen (S. 572 ff.). Denn die Aufgabe der im Regierungsentwurf zum MoMiG für verdeckte Sacheinlagen vorgesehenen „Erfüllungslösung“, die eine entsprechende Anwendung der Differenzhaftung (§ 9 GmbHG) vorgesehen hatte, darf nicht den Blick dafür verstellen, dass die in § 19 Abs. 4 GmbHG und § 27 Abs. 3 AktG normierte „Anrechnungslösung“ im Ergebnis darauf abzielt, eine der Differenzhaftung nach § 9 GmbHG vergleichbare Haftung des verdeckten Sacheinlegers zu gewährleisten.304 Im Rahmen der Kritik an der Differenzhaftung des Sacheinlegers wurde der Charakter der Festsetzung von Sachleistungen als Investitionsentscheidung für die zu errichtende Gesellschaft betont und deshalb ein Vergleich zur kapitalerhaltungsrechtlichen Rückgewährpflicht bei verdeckten Gewinnausschüttungen und den Sorgfaltspflichten des Leitungsorgans bei der Umsetzung künftiger Investitionsentscheidungen der Gesellschaft bemüht. Die Einhaltung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes bei der Bewertung einer vom Gesellschafter zu erbringenden Sachleistung führt dazu, dass weder das Leitungsorgan für eine gleichwohl objektiv unzutreffende Bewertung haftbar noch der objektiv begünstigte Gesellschafter zur Erstattung des erhaltenen Vorteils verpflichtet ist; es han304

Benz, MoMiG 2010, S. 125 ff.; dazu unten: S. 593.

D. Zusammenfassung und Weiterverweisung

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delt sich um ein normales Umsatzgeschäft und keine verdeckte Gewinnausschüttung. Nicht zuletzt vor diesem Hintergrund wurde für eine Beschränkung der Verantwortlichkeit der Gründer bei Überbewertungen von in der Satzung festgesetzen Sachleistungen auf das kapitalerhaltungsrechtlich anerkannte Ausmaß plädiert und eine Wertgarantiehaftung abgelehnt. Die abweichenden Wertungen der beiden Säulen des festen Kapitalsystems hinsichtlich der Haftung bei Investitionsentscheidungen für die Gesellschaft bilden den Untersuchungsgegenstand des vierten Kapitels, das sich der stimmigen Abgrenzung des Kapitalaufbringungs- vom Kapitalerhaltungsrecht und der Harmonisierung der jeweiligen Wertentscheidungen widmet. Das Bedürfnis nach einer Abstimmung der kapitalaufbringungs- und kapitalerhaltungsrechtlichen Wertungen wurde bereits in der Auseinandersetzung mit der Differenzhaftung sowie in der zuletzt durch „AdCoCom“ 305 ausgelösten Diskussion über die rechtliche Erfassung von verdeckten gemischten Sacheinlagen greifbar (S. 575 ff.). Nicht umsonst kommt dem neu geschaffenen Institut der verdeckten Sacheinlage, das mehr noch als Sacheinlagen und Sachübernahmen im Spannungsfeld zwischen Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung steht, eine herausgehobene Bedeutung in diesem Kapitel zu (S. 494 ff.). Schließlich wird bei verdeckten Sacheinlagen das Austauschgeschäft erst vom Leitungsorgan verbindlich abgeschlossen und unterscheidet sich folglich nur noch durch eine Abrede mit einem Geldeinleger von regulären Investitionsentscheidungen der Gesellschaft, die ihrerseits nur an kapitalerhaltungsrechtlichen Maßstäben zu messen sind. Dass in „AdCoCom“ eine vom Schrifttum nicht zu Unrecht kritisierte kombinierte Anwendung des Kapitalaufbringungsrechts (Anrechnungslösung) und des Kapitalerhaltungsrechts (§§ 30, 31 GmbHG) befürwortet wurde, lässt die folgenden Ausführungen zum Verhältnis dieser beiden Säulen umso lohnenswerter erscheinen.

305 BGH 22.3.2010 – II ZR 12/08 AdCoCom [Tz. 61], BGHZ 185, 44 [65] = NJW 2010, 1948 [1954 f.].

4. Kapitel

Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht A. Einführung Die Überzeugungskraft des festen Kapitalsystems hängt von der stimmigen Abgrenzung seiner beiden Säulen – Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung – ab. Als Stellschraube zur Gewährleistung einer solchen Abgrenzung begegnet die freie Verfügbarkeit als qualifiziertes Erfüllungskriterium einer befreienden Einlageleistung. Dieses Kriterium sowie die weiteren Vorschriften, die sich unmittelbar auf die Festsetzung und Erfüllung der mitgliedschaftlichen Einlagepflicht beziehen, lassen sich eindeutig dem Kapitalaufbringungsrecht zuordnen. Im Gegensatz zur Mittelaufbringung bezieht sich das Kapitalerhaltungsrecht auf die Verwendung des einmal aufgebrachten und in der Folgezeit durch Gewinne vermehrten und durch Verluste verringerten Gesellschaftsvermögens. Dem Kapitalerhaltungsrecht können neben den Ausschüttungssperren ebenfalls eine Reihe von Vorschriften eindeutig zugeordnet werden, die konkrete Anforderungen an die Verwendung des Gesellschaftsvermögens zur Verfolgung des Unternehmensgegenstandes enthalten. Die Zuordnung einer Vorschrift zu einer dieser beiden Säulen ist stets möglich und bereitet auch hinsichtlich des aktienrechtlichen Nachgründungsrechts keine Schwierigkeiten, sofern nur an der klaren Trennung zwischen Mittelaufbringung und Mittelverwendung festgehalten wird. Die dennoch umstrittene Zuordnung des Nachgründungsrechts bildet den Ausgangspunkt für eine erste Annäherung an die durch MoMiG und ARUG neu geschaffenen Tatbestände des Hin- und Herzahlens sowie der verdeckten Sacheinlage, die die entscheidende Bedeutung der Reichweite des qualifizierten Erfüllungskriteriums der freien Verfügung für das Verständnis dieser beiden Tatbestände und die Abgrenzung des Kapitalaufbringungs- zum Kapitalerhaltungsrecht erhellen wird. Die überwiegende Ansicht ordnet das Nachgründungsrecht dem Kapitalaufbringungsrecht zu.1 Zugespitzt könnten hiernach auch die Ausschüttungssperren, die den Gesellschafter bei verdeckten Gewinnausschüttungen zur Rückgewähr an die Gesellschaft verpflichten, als „nachlaufende Kapitalaufbringungssicherung“ verstanden werden; sie bilden allerdings den Kern des Kapitalerhaltungsrechts.2 1 Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 52 AktG, Rn. 2; Hüffer, § 52 AktG, Rn. 1; Pentz, MünchKomm, § 52 AktG, Rn. 5; Priester, GroßKomm, § 52 AktG, Rn. 14 („nachlaufende Kapitalaufbringungssicherung“). 2 Statt aller: Bayer, MünchKomm, § 57 AktG, Rn. 1; Schmolke, § 30 GmbHG, Rn. 1.

A. Einführung

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Angesichts der tatbestandlichen Anknüpfung an Mittelverwendungsvorgänge ist die kapitalerhaltungsrechtliche Zuordnung der Auszahlungssperren überzeugend. Sie wirft jedoch zugleich die Frage auf, warum die für bestimmte Mittelverwendungen besondere Wirksamkeitsanforderungen aufstellenden Nachgründungsregeln nicht ebenso dem Kapitalerhaltungsrecht zuzuordnen sind. Der zur Begründung der kapitalaufbringungsrechtlichen Qualifikation von der herrschenden Ansicht angeführte Normzweck des Umgehungsschutzes für die Sachgründungsregeln steht einer Zuordnung der Nachgründung zum Kapitalerhaltungsrecht nicht entgegen. Das Nachgründungsrecht wurde zwar an den Publizitätsund Wertkontrollvorschriften für Sacheinlagen und Sachübernahmen ausgerichtet. Aus diesem Gleichlauf sollte aber vielmehr auf das in beiden Konstellationen erhöhte Überbewertungsrisiko geschlossen werden. Besonders hoch ist die Gefahr bei Festsetzungen des Wertes durch die Gründer selbst, weswegen sämtliche Sacheinlagen und Sachübernahmen einer präventiven Wertkontrolle unterzogen werden. Eine Einschränkung der Handlungsfreiheit der Gesellschaft ist damit nicht verbunden, weil die – gemessen an der späteren Organisationsverfassung kompetenzwidrige – Berechtigung und Verpflichtung durch die Gründer im Zusammenhang mit der Errichtung eine Ausnahme darstellt und die uneingeschränkte Entfaltung der Geschäftstätigkeit insoweit nicht schutzwürdig ist.3 Dagegen besteht spätestens nach der Eintragung ein schutzwürdiges Interesse an der Aufnahme der Geschäftstätigkeit, ohne dass von diesem Zeitpunkt an das erhöhte Überbewertungsrisiko bei Geschäften mit Gründern und späteren Großaktionären beseitigt wäre. Der historische Gesetzgeber ist bei typisierender Betrachtung davon ausgegangen, dass diese Gefahr verstärkt in den ersten zwei Jahren nach der Gründung besteht, in denen die Gesellschaft durch den entgegen dem aktienrechtlichen Leitbild zunächst noch von den Gründern tatsächlich beherrschten Vorstand vertreten wird. Aus diesem Grund wurden mit der Nachgründung für gründungsnahe Mittelverwendungen vergleichbare Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften wie für eine bereits von den Gründern im Zuge der Errichtung verbindlich vorgenommene Verpflichtung der Gesellschaft durch Sacheinlagen und Sachübernahmen vorgesehen. Um „den laufenden Geschäftsbetrieb der Gesellschaft nicht mehr zu erschweren, als dies im unbedingten Interesse derselben geboten erscheint“, wurde die aufwändige Nachgründungspflicht jedoch auf Mittelverwendungen ab einer gewissen Größenordnung beschränkt.4 Angesichts der Tatsache, dass die Handlungsfähigkeit des Vorstands für einzelne Mittelverwendungsvorgänge durch die Nachgründungsregeln eingeschränkt wird, deren Nichteinhaltung die Unwirksamkeit des Austauschvertrages und der zu seiner

3 Insoweit stellt die Erfassung neutraler Drittgeschäfte keine Überregulierung dar: S. 145 ff. 4 Zur historischen Entwicklung im Zusammenhang mit der verdeckten Sacheinlage unten: S. 496 ff.

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

Ausführung vorgenommenen Rechtshandlungen nach sich zieht, nicht aber die Ordnungsgemäßheit der ursprünglichen Kapitalaufbringung in Frage stellt, ist es vorzugswürdig, die Nachgründung entgegen der herrschenden Auffassung der Mittelverwendung als Regelungsmaterie des Kapitalerhaltungsrechts zuzuordnen.5 Für die folgende Betrachtung ist der systematische Ansatz des Nachgründungsrechts von entscheidender Bedeutung: Der historische Gesetzgeber hat angesichts der sich häufenden Missbrauchsfälle im Zusammenhang mit der Gründung von Aktiengesellschaften bestimmte Mittelverwendungsvorgänge durch den Vorstand an besondere Wirksamkeitsvoraussetzungen geknüpft, da das allgemeine kapitalerhaltungsrechtliche Netz an Sicherungsvorkehrungen in diesem Bereich als unzureichend erachtet wurde. Unter dem Eindruck dieses systematischen Ansatzes des historischen Gesetzgebers ist nach einer systematisch folgerichtigen Umsetzung der folgenden beiden hypothetischen Wertentscheidungen, deren Überzeugungskraft zunächst dahingestellt bleiben kann, zu fragen: Die erste Wertentscheidung geht davon aus, dass bei Austauschgeschäften mit Gründern, die bereits vor der Errichtung der Gesellschaft abgesprochen, aber dennoch nicht verbindlich in der Satzung festgesetzt, sondern erst in zeitlicher Nähe zur Gründung vom Leitungsorgan für die Gesellschaft abgeschlossen werden, ein erhöhtes Überbewertungsrisiko besteht und die letztlich benachteiligten Gesellschaftsgläubiger diese fehlende Werthaltigkeit später nur schwer beweisen können. Deswegen soll die Beweislast für die zutreffende Bewertung der Sachleistung nicht die Gesellschaft, sondern den durch die möglicherweise überhöhte Vergütung begünstigten Gesellschafter treffen. Die zweite Wertentscheidung zielt darauf ab, für bereits vor der Einlageleistung zwischen dem Leitungsorgan und einem der Gründer vorabgesprochene Darlehensgewährungen von der Gesellschaft an den Gründer über die allgemeine kapitalerhaltungsrechtliche Voraussetzung der Vollwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs6 hinaus zumindest die jederzeitige Möglichkeit zur Fälligstellung des Rückzahlungsanspruchs vorzuschreiben. Unter Berücksichtigung des oben herausgestellten Abgrenzungskriteriums enthalten diese beiden Wertentscheidungen wegen der Anknüpfung an bestimmte Mittelverwendungen eine kapitalerhaltungsrechtliche Regelungsmaterie. Zur Normierung der ersten Wertentscheidung müsste eine Beweislastregel formuliert 5 Für ein kapitalerhaltungsrechtliches Verständnis in erster Linie: Laub, Nachgründung 2004, S. 21 ff.; siehe auch: Bröcker, ZIP 1999, 1029 [1035 ff.]; Drygala, FS Huber 2006, S. 491 [492 ff.]; Hartmann/Barcaba, AG 2001, 437 [439]; Schwab, Nachgründung 2003, S. 68 ff.; Zimmer, DB 2000, 1265 [1268]. 6 Durch das MoMiG erfolgte in Abkehr von der November-Rechtsprechung, BGH 24.11.2003 – II ZR 171/91, BGHZ 157, 72 [75 ff.] = NJW 2004, 1111 [1111 f.], die so bezeichnete „Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise“ in § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG, § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG; dazu unten: S. 609 ff.

A. Einführung

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werden, wonach der Gründer, mit dem ein verabredetes Austauschgeschäft abgeschlossen wird, das Nichtvorliegen einer verdeckten Gewinnausschüttung zu beweisen hat. Zur Umsetzung der zweiten Wertentscheidung müsste für verabredete Darlehensausreichungen an die Gründer ein sofortiges Kündigungsrecht vorgesehen werden. Einen Bezug zur Mittelaufbringung weisen beide Wertentscheidungen weder tatbestandlich noch auf der Rechtsfolgenseite auf: Eine zu unterstellende Überbewertungsgefahr besteht bei verabredeten Austauschgeschäften unabhängig davon, ob der Gründer eine Geld- oder eine Sacheinlage erbracht hat. Eine zu unterstellende Gefahr bei einem verabredeten langfristigen Darlehen an einen Gründer besteht ebenfalls unabhängig davon, ob dieser ursprünglich eine Geld- oder Sacheinlage erbracht hat. Daher kann bei einer in sich stimmigen Umsetzung beider Wertentscheidungen weder eine isolierte tatbestandliche Anknüpfung an verabredete Vorgänge mit einem Geldeinleger noch eine nachträgliche Aufhebung der Erfüllungswirkung einer ursprünglichen Geldeinlageleistung in Betracht kommen. Im Gegensatz zu diesen hypothetischen Wertentscheidungen begegnen die beiden durch MoMiG und ARUG normierten Rechtsinstitute der verdeckten Sacheinlage und des Hin- und Herzahlens als kapitalaufbringungsrechtliche Regelungsmaterie, obwohl vor allem bei der verdeckten Sacheinlage bei unbefangener Betrachtung Parallelen zur erstgenannten Wertentscheidung auszumachen sind. Wäre der Tatbestand der verdeckten Sacheinlage allerdings zur Umsetzung der erstgenannten Wertentscheidung in das Gesetz eingefügt worden, sähe er sich angesichts der tatbestandlichen Anknüpfung an ein verabredetes Austauschgeschäft mit einem Geldeinleger sowie der Anordnung der fehlenden Erfüllungswirkung einer Geldeinzahlung nach dem oben Gesagten dem Vorwurf der Wertungswidersprüchlichkeit ausgesetzt. Weite Teile des Schrifttums, die Rechtsprechung sowie der Reformgesetzgeber des MoMiG und des ARUG sehen in den Instituten der verdeckten Sacheinlage und des Hin- und Herzahlens dagegen keine widersprüchliche Einschränkung der Handlungsfreiheit der Gesellschaft, sondern vielmehr eine Wohltat des Gesetzgebers, der zum einen die zuvor als unbillig empfundenen Rechtsfolgen verabredeter Austauschgeschäfte mit einem Geldeinleger abgemildert und zum anderen unter engen Voraussetzungen die verabredete Teilnahme an einem vom Geldeinleger geführten, wirtschaftlich sinnvollen CashPool ermöglicht hat. Bei dieser Sichtweise enthalten die Rechtsinstitute der verdeckten Sacheinlage und des Hin- und Herzahlens keine Sanktionen, sondern vielmehr zwei „Umgehungsprivilegien“.7 Diese Sichtweise erklärt sich vor dem Hintergrund, dass nach herrschender Auffassung die Abrede eines Austauschgeschäfts mit dem Geldeinleger ebenso wie eine Darlehensvergabe an diesen der freien Verfügung über dessen Geldein7 Ulmer, GmbHR 2010, 1298 [1302], spricht insoweit vom „Umgehungsprivileg des § 19 Abs. 4 n. F. GmbHG“.

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

zahlung trotz tatsächlicher und rechtlicher Verfügungsmöglichkeit des Leitungsorgans entgegensteht, so dass der Geldeinleger nicht von seiner Geldeinlagepflicht befreit wird. Aus dieser Perspektive haben die durch MoMiG und ARUG für die verdeckte Sacheinlage und das Hin- und Herzahlen getroffenen Regelungen im Ergebnis zur Folge, dass ein Geldeinleger im einen Fall durch eine verbotene, weil nicht ordnungsgemäß festgesetzte Sachleistung und im anderen Fall ohne eine ordnungsgemäße Einzahlung zur freien Verfügung von seiner Geldeinlagepflicht befreit wird. Vor diesem Hintergrund wird greifbar, warum Taufner bezogen auf die verdeckte Sacheinlage zutreffend bemerkt hat, dass die „neue deutsche Regelung durch MoMiG und ARUG [. . .] die tragische Reichweite der Rechtsfolgen auf ein vernünftiges Maß reduziert [hat, . . .] jedoch um den Preis eines stimmigen Systems“.8 Im Licht dieser Einschätzung zielen die Ausführungen dieses Kapitels auf die Wiederherstellung eines stimmigen Gesamtsystems ab. Der Schlüssel hierzu liegt im Verständnis des Erfüllungskriteriums der freien Verfügung über eine Geldeinzahlung, dessen wertungswidersprüchliche und systemwidrige Auslegung durch die herrschende Auffassung im Vorfeld von MoMiG und ARUG überhaupt erst für die tragischen Rechtsfolgen verantwortlich war, die vom Gesetzgeber um den Preis eines Systembruchs beseitigt wurden. In einem ersten Schritt wird das Kriterium der (endgültig) freien Verfügung vor allem unter dem Gesichtspunkt der Schädlichkeit von Vorabsprachen über die Mittelverwendung beleuchtet [B.]. Nach dem Nachweis der Unschädlichkeit solcher Verwendungsabreden für die freie Verfügung über eine Einlageleistung wird in einem zweiten Schritt zunächst der „kasuistische Sumpf“ untersucht, der durch die Normierung des Instituts der verdeckten Sacheinlage zuletzt Eingang in das Gesetz gefunden hat, bevor danach gefragt wird, welche hinter diesem Rechtsinstitut stehenden Wertentscheidungen gegebenenfalls in einem abweichenden systematischen Kontext normiert werden sollten [C.].9 Demselben Muster folgt auch die abschließende Auseinandersetzung mit dem Institut des Hinund Herzahlens [D.]. Diese Vorgehensweise erklärt sich vor dem Hintergrund, dass sich im Vorfeld des Aktiengesetzes 1937 ein vergleichbarer „Sumpf“ der Rechtsunsicherheit um die damalige Lehre der „verschleierten Sachgründung“ ausgebreitet hatte. Dem Gesetzgeber ist damals eine Trockenlegung des „Sumpfes“ gelungen, indem er der berechtigten Kritik an der Diskrepanz zwischen den Voraussetzungen einer echten Sachübernahme und einer Nachgründung durch eine Modifikation der kapitalerhaltungsrechtlichen Nachgründungsregeln abgeholfen hat.10 Festzuhalten 8 Taufner, Sacheinlage 2010, S. 276; an dieser Einschätzung festhaltend: ders., ÖJZ 2011, 389 [390]. 9 Zum „kasuistischen Sumpf“ der verschleierten Sachgründung: Hachenburg, JW 1924, 199 [199]. 10 Zur Verschärfung des Nachgründungsrechts als gesetzgeberisch intendiertem Schlussstrich unter die verdeckte Sacheinlage unten: S. 496 ff.

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ist, dass damals eine nahezu einhellig kritisierte Unstimmigkeit im System des festen Kapitals erkannt und durch eine systematisch stimmige Regelung an der Wurzel beseitigt wurde; es wurde der berechtigte Kern der Kritik aufgegriffen, ohne dabei dem zuvor in der Rechtsprechung und dem Schrifttum teilweise gewählten Ansatz der Schädlichkeit von Vorabsprachen zu folgen. Die damit wiedergewonnene Rechtssicherheit wurde jedoch vor allem in den dreißig Jahren vor MoMiG und ARUG durch ein immer weitreichenderes Verständnis der freien Verfügung und der Lehre von der verdeckten Sacheinlage aufgegeben. Der auf diese Weise erneut ausgebreitete „kasuistische Sumpf“ der Rechtsunsicherheit wurde durch MoMiG und ARUG nicht trockengelegt; vielmehr wurden lediglich die tiefsten Stellen – die unbilligen Rechtsfolgen einer verdeckten Sacheinlage – aufgeschüttet. Bemerkenswerterweise wurden hierfür erhebliche Systembrüche in Kauf genommen, ohne ein systemkonformes Zurückdrehen der Stellschraube des Kriteriums der freien Verfügbarkeit, an der sowohl die Rechtsprechung als auch das Schrifttum in den letzten Jahrzehnten bei der Entwicklung der Lehre der verdeckten Sacheinlage in systematisch bedenklicher Weise in die entgegengesetzte Richtung gedreht hatten, in Erwägung zu ziehen. Besonders deutlich wird diese Kritik an der zunächst vom Regierungsentwurf des MoMiG für verdeckte Sacheinlagen noch erwogenen Erfüllungslösung, die nicht am Kriterium der freien Verfügbarkeit angesetzt, sondern die Erfüllungswirkung einer nicht ordnungsgemäß festgesetzten Sachleistung auf die Geldeinlagepflicht des Einlegers vorgesehen hat; zu Recht wurde darin ein Systembruch erblickt. Allerdings wurde von Taufner ebenfalls zutreffend bemerkt, dass auch die nunmehr mit einer Strafandrohung verbundene und schließlich Gesetz gewordene Anrechnungslösung nicht zu einer Beseitigung dieses Systembruchs geführt hat. Der Umstand, dass die nahezu einhellig als überhart empfundenen Rechtsfolgen infolge des immer stärkeren Drehens an der Stellschraube der freien Verfügung und der Entwicklung der Lehre der verdeckten Sacheinlage im Ergebnis nur durch einen Systembruch abgemildert werden konnten, hätte hinsichtlich der Systemkonformität der extensiven Auslegung des Kriteriums der freien Verfügbarkeit und der verdeckten Sacheinlage Anlass zur kritischen Nachprüfung dieser Rechtsentwicklung in den vergangenen Jahrzehnten geben müssen. Wäre diese historische Entwicklung in den Reformarbeiten zum MoMiG nicht als unantastbare Grundlage unterstellt worden, hätte die Widersprüchlichkeit der derzeitigen Auslegung des Kriteriums der freien Verfügung, insbesondere in Ansehung des nunmehr Gesetz gewordenen Systembruchs, zu Tage treten und die Frage nach einer systematisch stimmigen (kapitalerhaltungsrechtlichen) Umsetzung einzelner Anliegen der Lehre der verdeckten Sacheinlage sowie des Hin- und Herzahlens aufgeworfen und beantwortet werden können.11 11 Zu den systematisch unstimmigen Ansätzen von Erfüllungs- und Anrechnungslösung unten: S. 511 ff.

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

B. Freie Verfügung über die Einlageleistung Das Kriterium der freien Verfügung begegnet zum einen als qualifiziertes Erfüllungserfordernis der individuellen Einlagepflicht und zum anderen als Bezugspunkt der Versicherung im Rahmen der Anmeldung der Gründung oder einer Kapitalerhöhung: Im Aktienrecht muss der vor der Anmeldung eingeforderte Betrag zur „freien Verfügung“ des Vorstands eingezahlt werden.12 Im Zuge der Anmeldung ist zu versichern, dass der eingeforderte Betrag „endgültig zur freien Verfügung des Vorstands steht“.13 Im GmbH-Recht ist dagegen zu versichern, dass sich die gesetzlichen Mindestleistungen „endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer“ befinden.14 Eine ausdrückliche Anordnung des qualifizierten Erfüllungserfordernisses der freien Verfügung hinsichtlich einer Einlageleistung findet sich im GmbH-Recht nicht. Gleichwohl hat schon das Reichsgericht überzeugend angenommen, dass eine Einzahlung zur „freien Verfügung“ stehen muss.15 In seinem Kernbereich handelt es sich beim qualifizierten Erfüllungskriterium der freien Verfügung um eine kapitalaufbringungsrechtliche Selbstverständlichkeit, weil – bezogen auf das Aktienrecht – der Vorstand die Gesellschaft nur dann in eigener Verantwortung leiten und das zunächst aus den Einlageleistungen bestehende Gesellschaftsvermögen zur Verfolgung des Unternehmensgegenstandes einsetzen kann, wenn ihm das Betriebskapital zur freien Verfügung steht, er also rechtlich und tatsächlich frei über die Einlageleistungen verfügen kann. Es 12 § 54 Abs. 3 Satz 1 AktG; im Gegensatz zu § 7 Abs. 3 GmbHG ist für Sacheinlagen im Aktienrecht das Erfordernis der freien Verfügung nicht normiert. Das Fehlen dieser Regelung ist darauf zurückzuführen, dass der Gesetzgeber von einer fehlenden Leistungspflicht vor der Anmeldung ausgegangen ist, der Grundsatz der freien Verfügung aber im Zusammenhang mit den vor der Anmeldung zu erbringenden Leistungen steht. Folgerichtig wird von den Vertretern einer vollständigen Leistungspflicht vor der Anmeldung auch eine Leistung zur freien Verfügung des Vorstands gefordert: Ekkenga, ZGR 2009, 581 [584] (allgemeiner Grundsatz); Ihrig, Freie Verfügung 1991, S. 36; Servatius, Spindler/Stilz, § 188 AktG, Rn. 49. 13 §§ 36 Abs. 1, Abs. 2, 37 Abs. 1 Satz 2 AktG; die Versicherung bezieht sich angesichts der vorstehenden (4. Kap., Fn. 12) Umstände nur auf die eingeforderten Geldeinlagen. An diese Versicherungen knüpfen unter anderem die Haftungs- und Straftatbestände der §§ 46 ff., 399 AktG im Fall der Unrichtigkeit an. 14 §§ 8 Abs. 2 Satz 1, 7 Abs. 2, Abs. 3 GmbHG (Bezugspunkt sind Geld- und Sacheinlagen); im Gegensatz zum Aktienrecht bezieht sich die Versicherung bei Geldeinlagen nicht auf den im Einzelfall eingeforderten Betrag, sondern stets nur auf den gesetzlichen Mindestbetrag nach § 7 Abs. 2 GmbHG; auch die Registerkontrolle bezieht sich nur auf den gesetzlichen Mindestbetrag: OLG Stuttgart 13.7.2011 – 8 W 252/11, NZG 2011, 993 [993]. 15 RG 25.5.1898 – I 60/98, RGZ 41, 120 [122]; dieses Erfüllungserfordernis lässt sich auch aus der Pflicht der Gesellschafter zur Beseitigung von Eintragungshindernissen ableiten, da die Geschäftsführer die Versicherung der freien Verfügung über die Einlageleistungen erst nach erfolgter Leistung zur „freien Verfügung“ abgeben können: Ihrig, Freie Verfügung 1991, S. 26; Tebben, Michalski, § 7 GmbHG, Rn. 47.

B. Freie Verfügung über die Einlageleistung

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wird verdeutlicht, dass sämtliche Ansätze, dem Kriterium der freien Verfügung eine über diesen – vom historischen Gesetzgeber intendierten – Kernbereich hinausgehende Bedeutung beizumessen, sei es als Ansatz für einen Umgehungsschutz der Sacheinlagevorschriften, sei es zur Gewährleistung einer wertmäßigen Unversehrtheit des Kapitals im Anmeldezeitpunkt, im Ergebnis nicht überzeugen. In einem ersten Schritt werden unter Berücksichtigung der Wertungsvorgaben aus den durch MoMiG und ARUG eingefügten Tatbeständen der verdeckten Sacheinlage und eines erfüllungstauglichen Hin- und Herzahlens sowie der aktienrechtlich zulässigen echten Sachübernahme neben einer Geldeinlage die Anforderungen an eine Leistung zur freien Verfügung der Gesellschaft unter dem Gesichtspunkt der Schädlichkeit von Verwendungsabsprachen beleuchtet [I.]. In einem zweiten Schritt ist hinsichtlich des Inhalts der abzugebenden Versicherung unter anderem zu klären, welche Bedeutung der Aufgabe des Vorbehalts wertgleicher Deckung bei der Kapitalerhöhung für den Inhalt der Versicherung bei der Gründung zukommt. In diesem Kontext ist zu beachten, dass das Gründungsrecht mit der Unterbilanzhaftung und der Versicherung über das Nichtbestehen einer Unterbilanz ursprünglich nicht vorgesehene Elemente enthält, auf die der Inhalt der abzugebenden Versicherung abzustimmen ist [II.].

I. Freie Verfügung als qualifiziertes Erfüllungserfordernis Eine Geldeinlagepflicht erlischt durch die Bewirkung der geschuldeten Leistung. Sofern kapitalaufbringungsrechtlich eine Leistung zur freien Verfügung vorgeschrieben ist oder einschränkende Anforderungen an eine Einzahlung (§ 54 Abs. 3 AktG) aufgestellt werden, ist darin eine Konkretisierung der geschuldeten Leistung zu sehen (§ 362 Abs. 1 BGB).16 Die Erfüllung der Geldeinlagepflicht setzt jedenfalls zunächst eine ordnungsgemäße Einzahlung voraus. Erst wenn eine solche Einzahlung erfolgt ist, stellt sich die Frage, ob auch die darüber hinausgehende qualifizierte Erfüllungsvoraussetzung der freien Verfügung gegeben ist.17 Die Anforderungen an die freie Verfügung über eine Geldeinzahlung werden regelmäßig mit dem allgemeinen Grundsatz umschrieben, das Leitungsorgan der Gesellschaft müsse über die Einzahlung rechtlich und tatsächlich frei verfügen können.18 Auf der Grundlage dieser Formel hat zum Beispiel das Reichsgericht 16 Nach anderer Auffassung ist § 54 Abs. 3 AktG gegenüber § 362 Abs. 1 BGB lex specialis: Mülbert, ZHR 154 (1990), 145 [154 ff.]; im Ergebnis wirkt sich die Frage des Verhältnisses dieser Normen nicht aus. 17 Fleischer, K. Schmidt/Lutter, § 54 AktG, Rn. 27 ff.; Tebben, Michalski, § 7 GmbHG, Rn. 28 ff. 18 In dieser Allgemeinheit einhelliges Verständnis: Arnold, KölnKomm, § 36 AktG, Rn. 30; Döbereiner, Spindler/Stilz, § 36 AktG, Rn. 19; Kleindiek, K. Schmidt/Lutter, § 36 AktG, Rn. 20; Tebben, Michalski, § 7 GmbHG, Rn. 48; Ulmer, GroßKomm, § 7 GmbHG, Rn. 52; Winter/Veil, Scholz, § 7 GmbHG, Rn. 34.

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

in einer Entscheidung aus dem Jahr 1938 die freie Verfügung über eine Geldeinzahlung aufgrund einer im Vorfeld unwiderruflich erteilten Anweisung an die – zudem vom Zeichner beherrschte – kapitalerhöhungskontoführende Bank zur Verwendung der Einzahlung zur Tilgung einer Forderung des Zeichners abgelehnt.19 In einer Entscheidung aus dem Jahr 1986 hat auch der BGH zur Ablehnung der freien Verfügung noch maßgeblich darauf abgestellt, dass eine Verwendung der Geldeinzahlung nicht nur abgesprochen, sondern eine abredewidrige Verwendung tatsächlich ausgeschlossen war.20 Derartige Konstellationen, in denen das Leitungsorgan tatsächlich und/oder rechtlich nicht frei über die Geldeinzahlung verfügen kann, werden im Folgenden nicht weiter untersucht. Es handelt sich dabei um den unbestrittenen Kernbereich des Kriteriums der freien Verfügung. Vielmehr ist das Augenmerk auf die mit Blick auf das Gesamtsystem ebenso interessante wie umstrittene Frage zu lenken, ob die freie Verfügung trotz einer rechtlich und tatsächlich bestehenden freien Verfügungsmöglichkeit durch Verwendungsabreden unter den Beteiligten ausgeschlossen wird. Zur Beantwortung dieser Frage werden fünf Fallgruppen untersucht: In der ersten Variante wird ein Austauschgeschäft mit dem Geldeinleger [1.], in der zweiten Variante ein Darlehen [2.] und in der dritten Variante eine rechtsgrundlose Auszahlung an diesen [3.] abgesprochen. In der vierten Variante wird ein Austauschgeschäft, Darlehen oder eine schlichte Auszahlung erst nach der Einzahlung verabredet und durchgeführt [4.]. In der fünften Variante ist die Reihenfolge der Vorgänge vertauscht, so dass der Einleger erst durch ein Austauschgeschäft, Darlehen oder eine schlichte Auszahlung die Geldmittel erhält, aus denen er die Einzahlung der Geldeinlage vornimmt [5.]. Die Auseinandersetzung mit diesen Fallgruppen unter Berücksichtigung der Wertungen in den Bereichen der verdeckten Sacheinlage und des schuldbefreienden Hin- und Herzahlens sowie der jedenfalls aktienrechtlich anerkannten echten Sachübernahme neben einer Geldeinlage wird für eine Beschränkung des Erfüllungskriteriums auf den effektiven Mittelzufluss in die tatsächliche und rechtliche Verfügungsgewalt der Gesellschaft streiten. Daher wird die konsequente Umsetzung und Fortführung des Ansatzes von K. Schmidt zur Differenzierung zwischen Mittelzufluss und Mittelverwendung, der im Schrifttum Zuspruch erfahren hat,21 lohnenswert erscheinen. Der Umstand, dass sich dieser Ansatz bislang 19 RG 5.3.1938 – II 104/37, RGZ 157, 213 [224 f.] = JW 1938, 1653 [1655] (zitiert: 4. Kap., Fn. 126). 20 BGH 11.11.1985 – II ZR 109/84 BuM, BGHZ 96, 231 [241 f.] = NJW 1986, 837 [840] (zitiert: 4. Kap., Fn. 137); erst in der Folgezeit hat sich die Schädlichkeit von bloßen Verwendungsabreden durchgesetzt. 21 K. Schmidt, AG 1986, 106 [106 ff.]; neben Hommelhoff/Kleindiek, ZIP 1987, 477 [477 ff.], mit Unterschieden im Detail zustimmend: Bergmann, AG 1987, 57 [86 f.]; Gustavus, GmbHR 1988, 47 [49 f.]; Habetha, ZGR 1998, 305 [316 f.]; Kleindiek,

B. Freie Verfügung über die Einlageleistung

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nicht allgemein hat durchsetzen können, ist darauf zurückzuführen, dass seine Überzeugungskraft von einer ihrerseits erst durch eine Anordnung de lege ferenda vollkommen überzeugenden Erstreckung der kapitalerhaltungsrechtlichen Ausschüttungssperren auf die Vorgesellschaft abhängt.22 Denn in diesem Fall wären Auszahlungen an die Gründer ebenso erfasst, wie dies für Auszahlungen an künftige Gesellschafter im Vorfeld einer Kapitalerhöhung gilt.23 Die nachfolgenden Ausführungen werden erhellen, dass der Ansatzpunkt, aus missbilligten Auszahlungen und entsprechenden Abreden auf die fehlende Tilgungswirkung einer in die tatsächliche und rechtliche Verfügungsgewalt des Leitungsorgans eingezahlten Einlage zu schließen, spätestens seit MoMiG und ARUG sowohl systematisch als auch wertungsmäßig inkonsequent und „dogmatisch nicht begründbar“ ist.24 In Anbetracht dieser Umstände wird die zeitliche Ausdehnung der kapitalerhaltungsrechtlichen Auszahlungssperren, die bereits als notwendige Voraussetzung einer überzeugenden gesetzlichen Erfassung der Vorgesellschaftsproblematik dargestellt wurde, weiteren Zuspruch erfahren.25 Schließlich lassen sich nur auf diese Weise die nunmehr auszubreitenden, zuletzt insbesondere in der „Qivive“-Entscheidung sichtbar gewordenen Widersprüche

K. Schmidt/Lutter, § 36 AktG, Rn. 26; ders., FS Westermann 2008, S. 1073 [1078 f.]; Kübler, ZHR 157 (1993), 196 [200 f.]; Mildner, Bareinlage 1989, S. 79 ff.; Priester, Scholz, § 56a GmbHG, Rn. 12; ders., ZIP 1994, 599 [604]; ders., DB 1987, 208 [210]; Wilhelm, ZHR 152 (1988), 333 [367 ff.]. 22 Ihrig, Freie Verfügung 1991, S. 223: „Die Formel überzeugt zwar vordergründig wegen ihres Rückgriffs auf eine systematische Zweiteilung, die dem Kapitalgesellschaftsrecht zweifellos immanent ist; man wird ihr insoweit folgen können, als sie das Merkmal der freien Verfügung zutreffend als Ausprägung des dem Kapitalaufbringungsrecht zuzuweisenden Präventivschutzsystems begreift. Ihre Folgerichtigkeit erscheint aber schon deshalb fraglich, weil die in ihr angelegte Konsequenz, den verabredeten Vorgang einer Mittelverwendung im Zuge eines Austauschgeschäfts mit dem Inferenten – wenn er denn schon die Kapitalaufbringung nicht berühren soll – nach Maßgabe des Kapitalerhaltungsrechts [. . .] zu beurteilen, von K. Schmidt gerade nicht gezogen wird“ (keine Hervorhebung im Original). Es ist darauf hinzuweisen, dass diese Konsequenz von K. Schmidt, zwar noch nicht in AG 1986, 106, wohl aber in GroßKomm, § 41 AktG, Rn. 76, und in GmbHR 1987, 77 [83], ausdrücklich gezogen wurde. Daneben haben sich weitere Autoren für die Ausdehnung der kapitalerhaltungsrechtlichen Auszahlungssperren auf das Vorgesellschaftsstadium ausgesprochen, so dass missbilligte Auszahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen auch in diesem Stadium erfasst werden können (Nachweise: 3. Kap., Fn. 78). Erst unter dieser Prämisse kann auf eine – trotz Mittelzufluss mit der fehlenden freien Verfügung durch die (vermutete) Abrede dogmatisch fragwürdig konstruierte – fortbestehende Geldeinlagepflicht überzeugend verzichtet werden. 23 Zur Erfassung von Auszahlungen an künftige Aktionäre: Bayer, MünchKomm, § 57 AktG, Rn. 57; Fleischer, K. Schmidt/Lutter, § 57 AktG, Rn. 33; Henze, GroßKomm, § 57 AktG, Rn. 80; bzw. an künftige GmbH-Gesellschafter: Habersack, GroßKomm, § 30 GmbHG, Rn. 63; Schmolke, § 30 GmbHG, Rn. 117. 24 Pentz, MünchKomm, § 41 AktG, Rn. 44 (bereits vor dem ARUG zutreffend). 25 Zur zeitlichen Ausdehnung der kapitalerhaltungsrechtlichen Auszahlungssperren oben: S. 379 f.

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

innerhalb der Beurteilung des qualifizierten Erfüllungskriteriums der freien Verfügbarkeit beseitigen. 1. Freie Verfügung trotz Abrede einer verdeckten Sacheinlage Zur Erhellung der Voraussetzungen einer Einzahlung zur freien Verfügung ist zunächst die Auswirkung der „Abrede“ einer verdeckten Sacheinlage auf die freie Verfügung über eine eingezahlte Geldeinlage zu beleuchten.26 Im Rahmen der gesetzlichen Regelung des Instituts der verdeckten Sacheinlage wurde ausdrücklich die fehlende Tilgungswirkung der Geldeinzahlung angeordnet (§ 19 Abs. 4 Satz 1 GmbHG bzw. § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG); diese Anordnung lässt zwei Rückschlüsse zu: Einerseits kann darin eine Bestätigung der herrschenden Auffassung im Vorfeld der Reformen gesehen werden, wonach bei verdeckten Sacheinlagen eine Geldeinzahlung nicht zur freien Verfügung der Gesellschaft steht und bereits aus diesem Grund keine Tilgungswirkung entfaltet.27 Bei diesem Verständnis wäre die Anordnung der fehlenden Befreiungswirkung von der Einlagepflicht im Kontext der verdeckten Sacheinlage nur deklaratorischer Natur.28 Andererseits kann die Vorschrift als Anerkennung einer zuvor teilweise vertretenen Ansicht verstanden werden, wonach die verdeckte Sacheinlage nicht notwendig die fehlende freie Verfügung über die Geldeinzahlung nach sich

26 Es ist darauf hinzuweisen, dass der Tatbestand der verdeckten Sacheinlage bereits an die Abrede eines Austauschgeschäfts mit dem Geldeinleger und nicht erst an die tatsächliche Durchführung der schädlichen Abrede anknüpft; kritisch zu dieser subjektiven kapitalaufbringungsrechtlichen Anknüpfung unten: S. 538 ff. 27 BGH 20.11.2006 – II ZR 176/05 Warenlager [Tz. 20], BGHZ 170, 47 [56 f.] = NJW 2007, 765 [768] (im insoweit aufgehobenen Urteil des OLG Hamm 17.8.2004 – 27 U 189/03, NZG 2005, 184 [185], wurde die freie Verfügbarkeit noch mangels tatsächlicher Hinderungsmöglichkeit an einer abredewidrigen Verwendung bejaht); BGH 18.2.1991 – II ZR 104/90, BGHZ 113, 335 [348f.] = NJW 1991, 1754 [1757]; Bayer, FS Horn 2006 S. 271 [276]; Ihrig, Freie Verfügung 1991, S. 200 ff., S. 218 ff.; Kämpgen, Haftung 2006, S. 64 ff., 90 ff.; Laub, Nachgründung 2004, S. 40; Pentz, MünchKomm, § 36 AktG, Rn. 54; Röhricht, GroßKomm, § 36 AktG, Rn. 77; Ulmer, GroßKomm, § 7 GmbHG, Rn. 56; Winter/Veil, Scholz, § 7 GmbHG, Rn. 36; aus österreichischer Sicht: Koppensteiner, GeS 2007, 280 [288 f.]. 28 Auch nach MoMiG/ARUG für die fehlende „freie Verfügung“ einer Geldeinzahlung bei verdeckten Sacheinlagen und damit letztlich für die deklaratorische Natur von § 19 Abs. 4 Satz 1 GmbHG, § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG: Arnold, KölnKomm, § 36 AktG, Rn. 41 f.; Bayer, Lutter/Hommelhoff, § 7 GmbHG, Rn. 24; Döbereiner, Spindler/Stilz, § 36 AktG, Rn. 20; Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 7 GmbHG, Rn. 10; Pentz, Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 19 GmbHG, Rn. 122; Schaub, MünchKomm, § 7 GmbHG, Rn. 51; Solveen, Hölters, § 36 AktG, Rn. 16; Tebben, Michalski, § 7 GmbHG, Rn. 51; ebenso für fehlende freie Verfügung bei verdeckten Sacheinlagen: BGH 16.2.2009 – II ZR 120/07 Qivive [Tz. 18], BGHZ 180, 38 [47] = NJW 2009, 2375 [2377]: „Anders [scil. bezüglich der freien Verfügung] ist es nur, wenn die Abrede dahin geht, die Einlagemittel unter Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln [scil. verdeckte Sacheinlage] wieder an den Einleger zurückfließen zu lassen.“

B. Freie Verfügung über die Einlageleistung

473

zieht.29 Denn bei diesem Verständnis bestünde eine Notwendigkeit, die gleichwohl wegen einer Umgehung der Sachgründungsregeln für notwendig erachtete fehlende Tilgungswirkung der Geldeinzahlung ausdrücklich zu normieren. Wenngleich unter anderem auch die Stellungnahme des Rechtsausschusses zum ARUG30 eindeutig in die erste Richtung weist, ist aus folgenden Gründen an der Unschädlichkeit von verabredeten Austauschgeschäften für die freie Verfügung nicht vorbeizukommen: Es überzeugt nicht, die freie Verfügung über eine Geldeinzahlung bei der Abrede eines Austauschgeschäftes davon abhängig zu machen, ob sich dieses auf einen sacheinlagefähigen Gegenstand bezieht oder nicht [a)], dieses Geschäft mit einem neutralen Dritten, einem Sach- oder einem Geldeinleger abgeschlossen werden soll [b)] oder von den Gründern bereits als echte Sachübernahme neben der Geldeinlage festgesetzt wurde [c)]. a) Abrede eines Austauschvertrages über einen nicht sacheinlagefähigen Gegenstand Zuletzt wurde in den BGH-Entscheidungen „Qivive“ und „Eurobike“ zur Rechtslage nach MoMiG und ARUG die Ordnungsgemäßheit der Kapitalaufbringung bei einem verabredeten Dienstvertrag mit einem Geldeinleger angenommen, bei dem dieser aus dem – unter anderem aus seiner Geldeinlage gebildeten – Gesellschaftsvermögen eine Vergütung für in der Zukunft tatsächlich erbrachte Dienstleistungen erhält; der Einzahlung der Geldeinlage des zukünftigen Dienstverpflichteten wurde angesichts der Einspeisung in den Geldkreislauf der Gesellschaft Tilgungswirkung beigemessen und folglich in der Abrede des Dienstvertrages kein Hindernis für die Annahme der „freien Verfügung“ gesehen.31 In die29 Frey, Einlagen 1990, S. 198 f.; Hommelhoff/Kleindiek, ZIP 1987, 477 [487 ff.]; Kleindiek, K. Schmidt/Lutter, § 36 AktG, Rn. 26; Priester, Scholz, § 56a GmbHG, Rn. 12; ders., FS Brandner 1996, S. 97 [106]; K. Schmidt, AG 1986, 106 [114]; Wilhelm, ZHR 152 (1988), 333 [367 f.]; LG Mainz 8.1.1987 – 10 O 434/85, ZIP 1987, 512 [514]: „Das Gebot der endgültig freien Verfügung soll den effektiven Mittelzufluß sichern, deckt sich aber nicht mit dem Verbot der verschleierten Sacheinlage. Im Fall der verschleierten Sacheinlage fehlt es dann zugleich an der endgültig freien Verfügung, wenn kein effektiver Zufluß von Bar- oder Buchgeld stattfindet. Hat dagegen ein solcher Zufluß stattgefunden, so ist die endgültig freie Verfügung nicht schon dadurch ausgeschlossen, dass die der Gesellschaft zugeflossenen Mittel zur Finanzierung einer verschleierten Sacheinlage verwendet werden.“ Die gleichwohl fehlende Tilgungswirkung wird mit einer Umgehung der Kapitalaufbringungsvorschriften begründet. 30 Rechtsausschuss ARUG 13.5.2009, BT-Drucks. 16/13098, S. 36: „Wird in der Anmeldung dennoch [scil. trotz einer verdeckten Sacheinlage] erklärt, die Geldleistung stehe endgültig zur freien Verfügung des Vorstands (§ 37 Abs. 1 Satz 1 und 2 AktG), so ist dies unrichtig“. 31 BGH 16.2.2009 – II ZR 120/07 Qivive [Tz. 17], BGHZ 180, 38 [46 f.] = NJW 2009, 2375 [2377]: Die freie Verfügung liegt vor, „wenn die Leistung aus dem Vermögen des Inferenten ausgeschieden und der GmbH derart zugeflossen ist, dass sie uneingeschränkt für Zwecke der Gesellschaft verwendet werden kann. Zu Zwecken der

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

ser Konstellation die freie Verfügung trotz verabredeter Mittelverwendung gegenüber dem Einleger zu bejahen, sie allerdings bei einem abgesprochenen Kaufvertrag (verdeckte Sacheinlage) wegen dieser Vorabsprache abzulehnen, ist bei einem auf die rechtliche und tatsächliche Verfügungsgewalt abstellenden Kriterium, das allenfalls eine Berücksichtigung sämtlicher Absprachen zulassen würde, aber keinen Anhaltspunkt für eine Differenzierung nach dem Inhalt dieser Vorabsprachen liefert, systematisch ausgeschlossen.32 Eine nicht gegebene Erfüllungswirkung der Geldeinzahlung lässt sich daher nur auf die mittlerweile spezielle gesetzliche Anordnung als Rechtsfolge einer verdeckten Sacheinlage stützen, die grundsätzlich eine Differenzierung nach dem Inhalt der Absprache erlaubt.33 Freilich wird die Überzeugungskraft der fehlenden Tilgungswirkung der Geldeinzahlung im Rahmen einer verdeckten Sacheinlage dadurch belastet, dass eine Geldeinzahlung bei der verabredeten Einbringung von Dienstleistungen hiervon nicht erfasst wird, obwohl dieselben Überbewertungsgefahren bestehen, weswegen der fehlende Gleichlauf in der rechtlichen Erfassung zwar systematisch (keine Möglichkeit zur offenen Sacheinlage), nicht aber inhaltlich überzeugt.34 Eine Möglichkeit zur Beseitigung dieses Widerspruchs der lex lata wurde durch eine Zulassung der echten Sachübernahme von Dienstverträgen und der Schaffung eines Rechtsinstituts der „verdeckten Sachübernahme“ vom Einleger de lege ferenda angedeutet.35 Diese Überlegungen werden im nächsten Abschnitt zur verdeckten Sacheinlage aufgegriffen. An dieser Stelle ist festzuhalten, dass

GmbH werden Einlagemittel auch dann verwendet, wenn sie ihr erbrachte Dienstleistungen eines Gesellschafters bezahlt, die sie ansonsten anderweitig hätte einkaufen müssen.“ Zustimmend: BGH 1.2.2010 – II ZR 173/08 Eurobike [Tz. 23], BGHZ 184, 158 [166 f.] = NJW 2010, 1747 [1749]; ablehnend und für eine Verortung einer Drittvergleichsprüfung bei der Frage einer teleologischen Reduktion des Leistungsgebots zur freien Verfügung: Bayer/Lieder, NZG 2010, 85 [88 ff.]; Lieder, ZIP 2010, 964 [968]. 32 Kleindiek, K. Schmidt/Lutter, § 36 AktG, Rn. 26; aus diesem Grund kann auch nicht überzeugen, die freie Verfügung davon abhängig zu machen, ob die spätere Vergütung der Dienstleistung angemessen ist oder nicht; so aber Bayer/Lieder, NZG 2010, 86 [88 f.], die nach einer dogmatisch überzeugenden Erfassung der Problematik der verdeckten Dienstleistungserbringung suchen, nachdem den Beteiligten mangels einer Möglichkeit zur Einbringung als Sacheinlage in diesen Fällen nicht der Vorwurf der verdeckten Sacheinlage gemacht werden kann. Es wurde jedoch gezeigt, dass auf diesem Weg ebenfalls keine wertungsmäßig und dogmatisch überzeugende Erfassung dieser Problematik zu erreichen ist: S. 223 ff., S. 228 ff. 33 Daher hätte in „Qivive“ mit der Abrede, die darauf abzielt, „die Einlagemittel unter Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln wieder an den Einleger zurückfließen zu lassen“, systematisch konsequent die in § 19 Abs. 4 Satz 1 GmbHG angeordnete fehlende Tilgungswirkung gerechtfertigt, nicht aber die fehlende freie Verfügung über die Einzahlung bei verdeckten Sacheinlagen begründet werden können; so aber: BGH 16.2.2009 – II ZR 120/07 Qivive [Tz. 18], BGHZ 180, 38 [47] = NJW 2009, 2375 [2377]. 34 Zur fehlenden Überzeugungskraft dieser Ungleichbehandlung oben: S. 223 ff. 35 Zur Zulassung der echten Sachübernahme von Dienstverträgen oben: S. 228 ff.

B. Freie Verfügung über die Einlageleistung

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weder eine Ungleichbehandlung einer Geldeinzahlung neben einem verabredeten Kauf- oder Dienstvertrag unter dem Aspekt der freien Verfügung noch eine Ungleichbehandlung der verdeckten Einbringung sacheinlagefähiger Gegenstände oder Dienstverpflichtungen überzeugt, so dass im jeweiligen Kontext entweder sämtliche oder keine verabredeten Austauschgeschäfte erfasst werden sollten. b) Abrede mit dem Geldeinleger zur Verwendung in einem neutralen Drittverhältnis Nachdem früher vereinzelt unter bestimmten Voraussetzungen auch eine Absprache von neutralen Drittgeschäften als schädlich angesehen wurde,36 wird die freie Verfügung über eine Geldeinzahlung nach heute einhelligem Verständnis durch eine Absprache, die auf eine Verwendung in solchen neutralen Drittbeziehungen abzielt, nicht beeinträchtigt, da das Geld aus der Einlegersphäre ausgesondert wurde und auch nicht mittelbar an diesen zurückfließen soll.37 Die freie Verfügung wird selbst durch eine verbindliche Weisung an einen GmbH-Geschäftsführer, aus der späteren Einzahlung einen Gegenstand von einem neutralen Dritten zu erwerben, nicht beeinträchtigt, obwohl der Geschäftsführer nicht mehr frei über die Verwendung der Einzahlungen entscheiden darf.38 Entscheidend muss daher sein, dass der Geschäftsführer nach dem Mittelzufluss rechtlich und tatsächlich über die Einzahlungen verfügen kann.39 Ein dieser Anforderung 36

Steinberg, Bareinlagepflicht 1973, S. 56 f.: keine freie Verfügung bei Abrede, mit der Einzahlung einen Gegenstand vom Dritten zu erwerben („gesteuerte Einlage“); auch das OLG Koblenz 28.5.1986 – 6 U 140-141/86, ZIP 1986, 1559 [1561], hat vereinzelt ein vergleichbar weites Verständnis angenommen, um bei sämtlichen Verwendungen entscheidend auf den Wert des Gegenstandes abstellen zu können. 37 BGH 12.4.2011 – II ZR 17/10 [Tz. 12 f.], ZIP 2011, 1101 [1102]; BGH 16.2.2009 – II ZR 120/07 Qivive [Tz. 17], BGHZ 180, 38 [46 f.] = NJW 2009, 2375 [2377]; BGH 24.9.1990 – II ZR 203/89, NJW 1991, 226 [227]: Wie im „Schrifttum (K. Schmidt, AG 1986, 106 [109]; Hommelhoff/Kleindiek, ZIP 1987, 477 [485]) zutreffend herausgearbeitet worden ist, sind schuldrechtliche Verwendungsabsprachen, durch die die Geschäftsführung der Gesellschaft verpflichtet wird, mit den [. . .] eingezahlten Mitteln in bestimmter Weise zu verfahren, aus der Sicht der Kapitalaufbringung unschädlich, wenn sie weder mittelbar noch unmittelbar dazu bestimmt sind, die eingezahlten Mittel wieder an den Einleger zurückfließen zu lassen, sondern allein der Umsetzung von Investitionsentscheidungen der Gesellschafter oder [. . .] der Weisung der Gesellschafter unterliegender [. . .] Zwecke dienen.“ Aus dem Schrifttum: Arnold, KölnKomm, § 36 AktG, Rn. 46; Ihrig, Freie Verfügung 1991, S. 248 ff.; Kleindiek, FS Westermann 2008, S. 1073 [1077]; Link, Gehrlein/Ekkenga/Simon, § 7 GmbHG, Rn. 26; Mildner, Bareinlage 1989, S. 81 ff.; Winter/Veil, Scholz, § 7 GmbHG, Rn. 36. 38 BGH 24.9.1990 – II ZR 203/89, NJW 1991, 226 [227] (zitiert: 4. Kap., Fn. 37); Tebben, Michalski, § 7 GmbHG, Rn. 53; Ulmer, GroßKomm, § 7 GmbHG, Rn. 56; Winter/Veil, Scholz, § 7 GmbHG, Rn. 36. 39 Priester, Scholz, § 56a GmbHG, Rn. 12: „Entscheidend ist das Verfügenkönnen, nicht das Verfügendürfen“. Priester überträgt diesen Grundsatz systematisch folgerichtig auf weitere Konstellationen, in denen er entgegen der herrschenden Ansicht von der freien Verfügung ausgeht: 4. Kap., Fn. 47.

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

genügender Mittelzufluss kann aber in allen Konstellationen vorliegen, in denen neben einer Geldeinlage Verwendungsabreden getroffen wurden. Daran wird die fehlende Überzeugungskraft einer Differenzierung zwischen schädlichen und unschädlichen Mittelverwendungsabreden unter dem Aspekt der freien Verfügung deutlich. c) Abrede der Mittelverwendung zur Vergütung einer echten Sachübernahme Die bisherige Untersuchung hat ergeben, dass die freie Verfügung nicht nur trotz einer Abrede über die Verwendung der Einzahlung zur Abwicklung eines Dienstvertrages mit dem Geldeinleger, sondern auch trotz einer im GmbH-Recht verbindlichen Weisung zum Erwerb von Gegenständen von einem neutralen Dritten gegeben ist. Die Unschädlichkeit von Verwendungsabreden für die Beurteilung der Geldeinzahlung zur freien Verfügung wird zuletzt am Beispiel der aktienrechtlich zulässigen echten Sachübernahme neben einer Geldeinlage verdeutlicht, bei der eine Geldeinzahlung (verabredet) zur Tilgung einer Vergütungsforderung aus einem als echte Sachübernahme festgesetzten Austauschvertrag mit dem Einleger verwendet wird.40 Diese Konstellation ist deswegen von besonderer Bedeutung, weil sich aus dem Aktiengesetz auch unter besonderer Berücksichtigung des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung weder gegen die Erfüllungswirkung der ersten Geldeinzahlung noch gegen die Ordnungsgemäßheit des gesamten Vorgangs Einwendungen erheben lassen: Angesichts der nahtlosen Erstreckung der Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften für Sacheinlagen auf echte Sachübernahmen werden diese besonderen Sacheinlagevorschriften durch die Festsetzung von echten Sachübernahmen neben Geldeinlagen nicht umgangen, so dass ein Umgehungsvorwurf und die Erfassung als verdeckte Sacheinlage ausscheiden.41 Die echte Sachübernahme ist ein „gesetzlich zulässiges Gründungselement und muss daher problemlos mit einer

40 Die Vereinbarung des Austauschgeschäfts mit einem Geldeinleger ist eine der drei Konstellationen der echten Sachübernahme; siehe dazu oben: 2. Kap. C. III. 2. 41 Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 29; selbst wenn entgegen der Auffassung von Arnold (erster Ansatz zu § 36a Abs. 2 AktG [1. Kap., Fn. 70]) eine Leistungspflicht von Sacheinlagen vor der Anmeldung angenommen wird, kann in der Aufspaltung eines Vorgangs in eine Geldeinlage und die Festsetzung eines Austauschvertrages als echte Sachübernahme keine unzulässige Umgehung der Vorgaben zum Leistungszeitpunkt von Sacheinlagen gesehen werden, da diese Vorgaben auf die Systeminkompatibilität von „zulässigerweise ausstehenden Sacheinlagen“ zurückzuführen sind [dazu oben: S. 89 ff.]. Die Selbstständigkeit echter Sachübernahmen neben Geldeinlagen führt dazu, dass noch nicht abgewickelte echte Sachübernahmen systemkompatibel sind und rechtfertigt die insoweit fehlenden Vorgaben zum Abwicklungszeitpunkt [dazu oben: S. 124 ff.]. Ein Anknüpfungspunkt für eine Erfassung der Kombination aus einer Geldeinlage und einer echten Sachübernahme als verdeckte Sacheinlage ist nach alledem generell ausgeschlossen.

B. Freie Verfügung über die Einlageleistung

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Einlage kombinierbar sein“.42 Aus dieser zutreffenden Erkenntnis zieht Meyer bemerkenswerterweise nicht den Schluss auf die freie Verfügung des Vorstands über die Einzahlung. Dem liegt unter anderem die ebenfalls zutreffende Erkenntnis zugrunde, dass sofern bei verdeckten Sacheinlagen die fehlende Erfüllungswirkung einer Geldeinzahlung auch mit der vermeintlich fehlenden freien Verfügung über die Einzahlung begründet wird, „man konsequenterweise die Erfüllungswirkung der geleisteten Bareinlage [auch bei echten Sachübernahmen neben Geldeinlagen] verneinen muss“.43 Der Schlüssel zu einem systematisch überzeugenden, beiden Prämissen von Meyer gerecht werdenden Verständnis ist in der bereits angedeuteten Beschränkung des Kriteriums der freien Verfügung auf den Mittelzufluss in die tatsächliche und rechtliche Verfügungsgewalt des Leitungsorgans zu sehen. Deswegen ist der Ablehnung der freien Verfügung über eine Geldeinzahlung wegen der (verabredeten) echten Sachübernahme eines Austauschvertrages durch Meyer nicht zu folgen.44 d) Zusammenfassung Den Ausgangspunkt der Untersuchung der Schädlichkeit von Verwendungsabsprachen und Verwendungsbindungen für die freie Verfügung über eine Geldeinzahlung bildete die früher verbreitete und auch nach dem MoMiG und dem ARUG vertretene Ansicht, die Einzahlung der Geldeinlage stünde infolge der Absprache einer verdeckten Sacheinlage nicht zur freien Verfügung des Leitungsorgans. Dieser Standpunkt lässt sich unter Berücksichtigung der vergleichbaren Verwendungsbindungen bei der verabredeten Erbringung von Dienstleistungen, der Absprache/Weisung zum Erwerb von Vermögensgegenständen von neutralen Dritten und der Festsetzung einer echten Sachübernahme von einem Geldeinleger nicht aufrechterhalten: In sämtlichen Fällen steht eine Einzahlung zur freien Verfügung der Gesellschaft, sofern sie nur aus der Einlegersphäre ausgesondert und in den Geldkreislauf der Gesellschaft eingespeist wurde, mithin für deren Zwecke verwendet werden kann. 42 Insoweit zutreffend: E. Meyer, Sachübernahme 2009, S. 96; so bereits Meilicke, Verschleierte Sacheinlage 1989, S. 83 f. (mit im Gegensatz zu E. Meyer im Ergebnis zutreffenden Schlussfolgerungen). 43 Insoweit ebenfalls zutreffend: E. Meyer, Sachübernahme 2009, S. 96; auch Meilicke, Verschleierte Sacheinlage 1989, S. 83 f., betont den notwendigen Gleichlauf in der Beurteilung der freien Verfügung, zieht daraus aber den zutreffenden Schluss, dass die freie Verfügung in beiden Fällen gegeben ist. 44 E. Meyer, Sachübernahme 2009, S. 92 ff., liefert keine Begründung dafür, warum durch die Kombination einer Geldeinlage mit einer echten Sachübernahme der „Grundsatz der effektiven Kapitalaufbringung völlig unterlaufen“ zu werden droht oder „beliebige, gegebenenfalls dem AktG widersprechende Gestaltungen in die Satzung“ aufgenommen werden könnten. Mithin kann die Ablehnung der freien Verfügung über eine Einzahlung neben einer echten Sachübernahme, die noch zudem im Widerspruch zur ersten zutreffenden Prämisse steht, nicht überzeugen.

478

4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

Eine fehlende Tilgungswirkung bei verdeckten Sacheinlagen lässt sich daher – wenn überhaupt – nur als Reaktion auf die „Umgehung“ der Sacheinlagevorschriften rechtfertigen. Es wurde allerdings schon darauf hingewiesen, dass die in diesem Kontext stehende eindeutige Anordnung der fehlenden Tilgungswirkung durch MoMiG und ARUG sowohl von der Rechtsprechung als auch von zahlreichen Stimmen aus dem Schrifttum nicht als eigenständige Anordnung der fehlenden Tilgungswirkung, sondern als deklaratorischer Hinweis auf die bereits infolge der verdeckten Sacheinlage fehlende freie Verfügbarkeit der Geldeinzahlung verstanden wird. Systematisch stimmig oder wertungsmäßig überzeugend ist diese Verortung einer rechtlichen Wertentscheidung („Umgehungsschutz“) in einem auf die tatsächlichen Gegebenheiten abstellenden Kriterium jedoch nicht, da der Inhalt der Abrede unter den Beteiligten für die tatsächliche und rechtliche Verfügungsgewalt des Leitungsorgans über die Einzahlung auf eine Geldeinlagepflicht unerheblich ist. 2. Freie Verfügung trotz Abrede einer Rückzahlung als Darlehen Nachdem es für die Beurteilung der freien Verfügung über eine Einzahlung nach dem oben Gesagten nur auf den Mittelzufluss in die tatsächliche und rechtliche Verfügungsgewalt ankommen kann, weil verschiedene unschädliche Verwendungsabreden aufgezeigt wurden und das Kriterium der freien Verfügung keinen Anhaltspunkt für eine Unterscheidung zwischen unschädlichen und schädlichen Verwendungsabsprachen liefert, müsste konsequenterweise auch die freie Verfügung über eine Geldeinzahlung angenommen werden, die später abgesprochen an den Geldeinleger als Darlehen ausgereicht werden soll. Eine solche Annahme würde allerdings der vor MoMiG und ARUG herrschenden Auffassung widersprechen, die bei einem verabredeten Hin- und Herzahlen in Verbindung mit einem Darlehen die freie Verfügung über die Geldeinzahlung nahezu einhellig abgelehnt hat.45 Es ist zu klären, wie sich das neu eingefügte Institut des ordnungsgemäßen Hin- und Herzahlens (§ 19 Abs. 5 GmbHG; § 27 Abs. 4 AktG) auf die Beurteilung der freien Verfügung über die Hinzahlung auswirkt. Aufgrund der gesetzgeberischen Wertung steht die Erfüllungswirkung eines ordnungsgemäßen Hin- und Herzahlens als Ergebnis bereits fest: „Wenn § 19 Abs. 5 GmbHG unter den dort genannten Voraussetzungen eine Erfüllungswirkung anordnet, versteht es sich von selbst, dass diese nicht unter Berufung

45 BGH 16.1.2006 – II ZR 76/04 Cash Pool [Tz. 24], BGHZ 166, 8 [16 f.] = NJW 2006, 1736 [1738]; BGH 21.11.2005 – II ZR 140/04 [Tz. 7], BGHZ 165, 113 [116 f.] = NJW 2006, 509 [509]; BGH 18.2.1991 – II ZR 104/90, BGHZ 113, 335 [347ff.] = NJW 1991, 1754 [1757]; aus dem Schrifttum unter anderem: Bayer, GmbHR 2004, 445 [449]; Ihrig, Freie Verfügung 1991, S. 198 f.; Ulmer, GroßKomm, § 7 GmbHG, Rn. 56.

B. Freie Verfügung über die Einlageleistung

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auf das Merkmal der ,Leistung zur endgültigen freien Verfügung der Geschäftsführer‘ wieder in Frage gestellt werden kann“.46

Dieses Ergebnis lässt sich aber unterschiedlich begründen: Erstens könnten auch Abreden zur darlehensweisen Rückzahlung der Einzahlung als unschädlich angesehen und von der freien Verfügung ausgegangen werden, sofern die Hinzahlung mit der Folge in die tatsächliche und rechtliche Verfügungsgewalt der Gesellschaft gelangt ist, dass das Leitungsorgan die Darlehensausreichung verweigern könnte und bei unzureichender Bonität auch müsste.47 Zweitens könnte im Institut des ordnungsgemäßen Hin- und Herzahlens eine Ausnahme vom Erfordernis der Einzahlung zur freien Verfügung gesehen werden, so dass der Hinzahlung trotz fehlender freier Verfügung gleichwohl Tilgungswirkung zukommt und die Versicherung über die endgültig freie Verfügung mithin trotz fehlender freier Verfügung abgegeben werden darf.48 Angesichts der oben angestellten Erwägungen ist allein der erste Ansatz systematisch konsequent, weil das Kriterium der freien Verfügung keinen Ansatzpunkt für eine Differenzierung nach dem Inhalt der Abrede zulässt, so dass unter diesem Gesichtspunkt eine Gleichbehandlung eines abgesprochenen Dienstvertrages oder eines verabredeten Darlehensvertrages zwingend ist; in diesem Fall müsste allerdings unmittelbar auf die Vorschriften zum Hin- und Herzahlen abgestellt werden, um eine fehlende Tilgungswirkung einer Geldeinzahlung zu begründen, wenn die Voraussetzungen eines schuldbefreienden Hin- und Herzahlen nicht eingehalten werden. Der Gesetzgeber ist jedoch ersichtlich (Wortlaut: „befreit [. . .] nur dann“) vom zweiten Ansatz ausgegangen, wonach bei Einhaltung der Voraussetzungen eines nunmehr zulässigen schuldbefreienden Hin- und Herzahlens die infolge der Abrede fehlende freie Verfügung ausnahmsweise unschädlich sein soll.49 Hiernach fehlt die Tilgungswirkung im Fall der Nichteinhaltung der Anforderungen an ein schuldbefreiendes Hin- und Herzahlen wegen der in diesem Fall beachtlichen fehlenden freien Verfügung über die Hinzahlung. 46

Rechtsausschuss MoMiG 18.6.2008, BT-Drucks. 16/9737, S. 56. Sogar ausdrücklich unabhängig vom Vorliegen der tatbestandlichen Anforderungen an ein schuldbefreiendes Hin- und Herzahlen und damit systematisch folgerichtig: Priester, Scholz, § 56a GmbHG, Rn. 12. Für eine Bejahung der freien Verfügung nur im Fall des Vorliegens eines erfüllungswirksamen Hin- und Herzahlens: Arnold, KölnKomm, § 36 AktG, Rn. 37; Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 7 GmbHG, Rn. 10; Grunewald, GesR7, S. 248 (nunmehr abweichend und missverständlich: dies., GesR8, S. 247: § 27 Abs. 4 Satz 1 bewirke „Anrechnung eines [. . .] Rückzahlungsanspruchs“); Pluskat/Marquardt, NJW 2009, 2353 [2354]; Schaub, MünchKomm, § 7 GmbHG, Rn. 80; Solveen, Hölters, § 36 AktG, Rn. 16; Steiner, BWNotZ 2009, 193 [202]; Tebben, Michalski, § 7 GmbHG, Rn. 52. 48 Heckschen, DStR 2009, 166 [173] („Fiktion“); Jordans, MoMiG 2011, S. 184 f.; Roth, Roth/Altmeppen, § 7 GmbHG, Rn. 27a („Privilegierung“); Schäfer, Bork/Schäfer, § 7 GmbHG, Rn. 19 f.; Veil, Scholz, § 19 GmbHG-MoMiG, Rn. 73; 49 Stellungnahme des Rechtsausschusses zum RegE MoMiG; zitiert bei: 4. Kap., Fn. 46. 47

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

Diese systematisch nicht überzeugende Vorstellung des Gesetzgebers bildet den Anlass, den Anknüpfungspunkt der Rechtsfolge des nicht ordnungsgemäßen Hin- und Herzahlens (Fortbestehen der Geldeinlagepflicht) zu hinterfragen: Wie bei verdeckten Sacheinlagen ist auch in diesem Kontext die Anknüpfung an die vermeintlich nicht erfüllte Geldeinlage anstatt einer missbilligten Darlehensausreichung problematisch. Wenn das Gesetz für eine Darlehensvergabe im Gründungszusammenhang im Gegensatz zu einer späteren, lediglich kapitalerhaltungsrechtlich relevanten Darlehensvergabe strengere Anforderungen vorschreibt (Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs), ist nicht ersichtlich, warum diese verschärften Anforderungen nicht auch für verabredete Darlehen an einen Sacheinleger gelten sollen, die jedenfalls nicht dem unmittelbaren Anwendungsbereich des Tatbestands des Hin- und Herzahlens unterstellt werden können. Diese Überlegung ist im Rahmen der Ausführungen zum Institut des ausnahmsweise ordnungsgemäßen Hin- und Herzahlens aufzugreifen.50 3. Freie Verfügung über eine Einzahlung trotz Abrede einer schlichten Rückzahlung Während die Gesellschaft in allen vorstehenden Varianten im Zuge der Auszahlung an den Geldeinleger entweder die Gegenleistung aus einem Austauschgeschäft oder zumindest den Rückzahlungsanspruch aus einem Darlehensvertrag erhalten hat, ist die Variante einer Abrede zur schlichten Auszahlung an den Einleger durch eine von den Beteiligten gewollte Kompensationslosigkeit des Vorgangs geprägt. Obwohl weniger der bloßen Absprache als vielmehr der tatsächlichen Durchführung dieser Variante die fehlende Ordnungsgemäßheit auf die Stirn geschrieben steht, sollte nicht vorschnell die fehlende freie Verfügung über die zunächst in die tatsächliche und rechtliche Verfügungsgewalt des Leitungsorgans erfolgte Einzahlung angenommen werden, weil das Leitungsorgan pflichtwidrig eine Auszahlung an den Geldeinleger im Vorfeld der Einlageleistung in Aussicht gestellt und diese womöglich später auch vorgenommen hat.51 Denn auch hier gilt der bereits mehrfach angesprochene Grundsatz: Das Kriterium der freien Verfügung als qualifizierte Erfüllungsvoraussetzung enthält keinen überzeugenden Ansatzpunkt für eine Differenzierung zwischen schädlichen und unschädlichen Verwendungsabreden. Gleichwohl gehen auch zahlreiche Vertreter, die im Übrigen die Schädlichkeit von Verwendungsabreden mit dem Geldeinleger verneinen, bei der Abrede einer 50 Zu einer möglichen Sonderregelung für gründungsnahe Darlehen an Gesellschafter unten: S. 628 ff. 51 Dies gilt umso mehr, als der überzeugenden Differenzierung zwischen Mittelaufbringung und Mittelverwendung nicht zu Unrecht vorgeworfen wird, diese Trennlinie durch eine Differenzierung zwischen einem Rückfluss cum bzw. sine causa zu verwässern: Kämpgen, Haftung 2006, S. 94 f.

B. Freie Verfügung über die Einlageleistung

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schlichten Rückzahlung von der fehlenden freien Verfügung des Leitungsorgans über die Einzahlung aus.52 Von anderer Seite wird diese Variante dagegen systematisch konsequent durch eine gezielte Anknüpfung an den missbilligten Vorgang als kapitalerhaltungsrechtlich unzulässige Auszahlung an den Gesellschafter qualifiziert und der Gesellschaft ein Rückzahlungsanspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG, § 62 Abs. 1 Satz 1 AktG zugesprochen.53 Die systematische Folgerichtigkeit dieser Auffassung wird durch den vergleichbaren Fall einer (verabredeten) Auszahlung an einen Sacheinleger unterstrichen: Hat der Sacheinleger vor der Übereignung eines Gegenstandes, der in der Folgezeit auch tatsächlich von der Gesellschaft verwendet wird, eine schlichte Auszahlung aus dem Gesellschaftsvermögen abgesprochen, wird sich aufgrund dessen die freie Verfügung über den Gegenstand kaum ablehnen lassen. Daran wird deutlich, dass nach einer Einzahlung in die tatsächliche und rechtliche Verfügungsgewalt des Leitungsorgans die Geldeinlagepflicht als endgültig erfüllt angesehen werden sollte und die rechtliche Reaktion auf unzulässige Auszahlungen an diese und nicht an die vorangegangenen Einzahlungen anzuknüpfen hat. Dadurch werden sämtliche Auszahlungen an Geld- und Sacheinleger gleichmäßig behandelt. Die Maßgeblichkeit von nicht rechtsverbindlichen Abreden unter den Beteiligten ist ohnehin problematisch, da das Vermögen der Gesellschaft erst durch die tatsächliche Auszahlung geschmälert wird: Die Anknüpfung an solche Abreden wirft zum einen die Frage auf, wie sich die Nichtvornahme einer abgesprochenen Auszahlung auf die (zunächst mangels freier Verfügung nicht erfüllte) Geldeinlagepflicht auswirkt. Zum anderen ist (in der nächsten Variante) zu klären, welche Rechtsfolgen eine nicht verabredete Auszahlung vor der Eintragung nach sich zieht. 4. Freie Verfügung bei Rückzahlung ohne Abrede vor der Einzahlung Der Umstand, dass die Beteiligten eine Auszahlung an den Geldeinleger vor der Eintragung nicht bereits vor dessen Einzahlung verabredet haben, kann die im Ergebnis zwingende Rückzahlungspflicht des begünstigten Einlegers nicht in Zweifel ziehen; diese Rückzahlungspflicht lässt sich unterschiedlich begründen: 52 Hommelhoff/Kleindiek, ZIP 1987, 477 [486] („schlichte Rückzahlungen; Rückzahlungen sine causa“); Kleindiek, K. Schmidt/Lutter, § 36 AktG, Rn. 21; K. Schmidt, AG 1986, 106 [110 f.]; ders., GmbHR 2008, 449 [452]; Wilhelm, ZHR 152 (1988), 333 [367] (nicht zu beanstanden ist „jede Verfügung der Gesellschaft, die nicht die einfache Rückgabe des hingegebenen Betrages bzw. die Aufhebung (der Erfüllung) der Einlagepflicht bedeutet“). 53 Ausdrücklich auch für die Variante einer Rückzahlung sine causa die freie Verfügung bejahend und eine kapitalerhaltungsrechtliche Rückzahlungspflicht annehmend: Frey, Einlagen 1990, S. 197 f.; ähnlich: Blecker, Freie Verfügung 1995, S. 109; diese systematisch konsequente Ansicht setzt eine bereits an anderer Stelle vorgeschlagene Ausdehnung des zeitlichen Geltungsbereichs des Kapitalerhaltungsrechts voraus.

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

Infolge der fehlenden Abrede soll die Einzahlung nach einer Auffassung zur freien Verfügung der Gesellschaft gestanden und den Einleger von seiner Einlagepflicht befreit haben, ohne dass diese Befreiung durch die spätere Auszahlung entfällt.54 Es wird aber angenommen, dass der zeitliche Zusammenhang zwischen Ein- und Auszahlung eine widerlegbare Vermutung für eine Abrede begründet,55 die nach herrschender Ansicht der freien Verfügung entgegensteht (dritte Variante). Angesichts der theoretisch denkbaren Widerlegung dieser Vermutung drängt sich aber die teilweise offengelassene Frage auf, woraus sich in diesem Fall die Rückzahlungspflicht des Einlegers ergibt. Nach anderer Ansicht ist die freie Verfügung als Erfolg der Geldeinlageleistung nur dann gegeben, wenn eine auf die Anmeldung bezogene saldierende Betrachtung der Zahlungen zwischen Gesellschaft und Einleger zugunsten der Gesellschaft einen Überschuss in Höhe der Einlagepflicht ergibt. Hiernach fehlt die erst im Anmeldezeitpunkt zu beurteilende Erfüllungswirkung der Einzahlung auch bei nicht verabredeten Auszahlungen, so dass den Einleger in Höhe einer solchen Auszahlung weiterhin die ursprüngliche Geldeinlagepflicht trifft.56 Die erste Ansicht ist überzeugend, soweit sie eine Beurteilung der Erfüllung der Geldeinlagepflicht im Einzahlungszeitpunkt ermöglicht. Es steht jedoch außer Frage, dass auch der durch eine nicht verabredete Rückzahlung begünstigte Einleger verpflichtet ist, den erhaltenen Betrag an die Gesellschaft zurückzuzahlen. Daher muss dieser Ansatz begründen, woraus sich ein solcher Rückzahlungsanspruch ergibt. Die zweite Auffassung kommt ohne (widerlegbare) Vermutungen aus und knüpft zumindest bei der saldierenden Betrachtung ausdrücklich an die missbilligte tatsächliche Auszahlung selbst an. Dennoch überzeugt ein bis zur abschließenden Saldierung im Zeitpunkt der Anmeldung bestehender Schwebezustand nicht; zudem bezieht eine solche Saldierung eine nicht minder schädliche Auszahlung nach der Anmeldung, aber noch vor der Eintragung nicht mit ein. Folglich ist die auf der Grundlage des ersten Ansatzes aufgeworfene Frage jedenfalls de lege ferenda durch eine Ausdehnung der kapitalerhaltungsrechtlichen Auszahlungssperren auf das Vorgesellschaftsstadium zu beantworten, so dass auch bei einer Auszahlung vor der Eintragung ein Rückzahlungsanspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG, § 62 Abs. 1 Satz 1 AktG besteht. Bereits de lege lata wird eine zeitliche Ausdehnung des Kapitalerhaltungsrechts teilweise befürwortet. Erst auf dieser Grundlage ist die konsequente Beschränkung des Kriteriums der freien Verfügung auf den Mittelzufluss restlos überzeugend. Eine solche Ausdehnung der kapitalerhaltungsrechtlichen Auszahlungssperren würde außerdem 54

Pentz, MünchKomm, § 36 AktG, Rn. 56. Pentz, MünchKomm, § 36 AktG, Rn. 56; Röhricht, GroßKomm, § 36 AktG, Rn. 63; nach K. Schmidt, AG 1986, 106 [111], handelt es sich insoweit um eine unwiderlegbare Vermutung. 56 Ihrig, Freie Verfügung 1991, S. 128 f., 151 ff., mit Hinweis auf: Wolany, AG 1966, 118 [121, Fn. 37]. 55

B. Freie Verfügung über die Einlageleistung

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eine vergleichbare Lösung bei einem Austausch der zeitlichen Abfolge ermöglichen, durch die aus einem Hin- und Herzahlen ein Her- und Hinzahlen wird. 5. Freie Verfügung bei Einzahlung aus zuvor erhaltenem Gesellschaftsvermögen Auch nach der Normierung eines erfüllungswirksamen Hin- und Herzahlens, das nach teilweise vertretener Ansicht auch ein schuldbefreiendes Her- und Hinzahlen zulässt,57 wird überwiegend angenommen, dass eine Einzahlung, die aus einem von der Gesellschaft erhaltenen Darlehen geleistet wurde, nicht zur freien Verfügung der Gesellschaft steht.58 Insoweit wird die im Vorfeld erfolgte Auszahlung in eine (saldierende) Gesamtbetrachtung eingestellt. Es ist jedoch problematisch, dass durch diese vorgelagerte Auszahlung die tatsächliche und rechtliche Verfügungsgewalt des Leitungsorgans über die Einzahlung nicht beeinträchtigt wird; diese Einzahlung verbleibt vielmehr „bei der Gesellschaft und die freie Verfügung des Vorstands über den eingelegten Betrag kann nur deswegen, weil der Vorstand vorher bereits Verfügungen zugunsten des Inferenten vorgenommen hat, kaum verneint werden“.59 Daher ist auch in dieser Variante die freie Verfügung des Leitungsorgans über die Einzahlung anzunehmen und der Rückzahlungsanspruch mit einem Verstoß gegen die (bereits im Vorgesellschaftsstadium geltenden) kapitalerhaltungsrechtlichen Auszahlungssperren zu begründen. Auch auf diese Weise wird der Forderung entsprochen, wirtschaftlich vergleichbare Vorgänge einer vergleichbaren Rechtsfolge zuzuführen. 6. Zusammenfassung und Weiterverweisung Zur Konkretisierung der Anforderungen an eine schuldbefreiende Einzahlung zur freien Verfügung wurden verschiedene Fallgruppen hinsichtlich der Schädlichkeit von Abreden, Weisungen sowie tatsächlichen Auszahlungen und Mittelverwendungen beleuchtet. Dabei bereitete die Beurteilung der freien Verfügung 57

Zur Ordnungsgemäßheit eines offengelegten Her- und Hinzahlens unten: S. 607 ff. Arnold, KölnKomm, § 36 AktG, Rn. 32; Kleindiek, K. Schmidt/Lutter, § 36 AktG, Rn. 21; Roth, Roth/Altmeppen, § 7 GmbHG, Rn. 27a; Schaub, MünchKomm, § 7 GmbHG, Rn. 80; vor MoMiG und ARUG: Ihrig, Freie Verfügung 1991, S. 141 ff. (durch Annahme einer saldierenden Betrachtung); dagegen hat der BGH die fehlende Tilgungswirkung (vor dem MoMiG) nicht mit einer fehlenden freien Verfügung über die Einzahlung, sondern mit einer – wirtschaftlich betrachtet – unzulässigen Befreiung von der Einlageschuld (§ 19 Abs. 2 GmbHG) begründet: BGH 12.6.2006 – II ZR 334/04 [Tz. 11], NJW-RR 2006, 1630 [1631]. 59 K. Schmidt, AG 1986, 106 [114]; ähnlich: LG Mainz 8.1.1987 – 10 O 434/85, ZIP 1987, 512 [514]; Frey, Einlagen 1990, S. 199 ff.; Hommelhoff/Kleindiek, ZIP 1987, 477 [489] (allerdings gleichwohl für das Fehlen der freien Verfügung bei einer aus Gesellschaftsmitteln finanzierten Einzahlung, S. 490); Mildner, Bareinlage 1989, S. 82; Taufner, Sacheinlage 2010, S. 39; Tiedemann, FS Lackner 1987, S. 737 [740]. 58

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

über die Einzahlung bemerkenswerterweise größere Schwierigkeiten als eine allgemeine Entscheidung über die Ordnungsgemäßheit der jeweiligen Variante: Eine schlichte Auszahlung von gebundenem Gesellschaftsvermögen muss sowohl gegenüber einem Geld- als auch gegenüber einem Sacheinleger unabhängig von einer etwaigen Abrede und losgelöst von der konkreten zeitlichen Abfolge im Ergebnis unzulässig sein. Um sämtliche bei wirtschaftlicher Betrachtung vergleichbaren Varianten solcher unzulässigen Auszahlungen zu erfassen, sollte ein systematisch überzeugender Rückzahlungstatbestand allein an solche – bereits erfolgte – unzulässige Auszahlungen anknüpfen. „Das Recht erfüllt seine Ordnungs- und Lenkungsfunktion nur, wenn es seinen Wertentscheidungen in klaren Kriterien Ausdruck verleiht. Der Grundsatz der Kapitalerhaltung vermag das zu leisten“.60

Das qualifizierte Erfüllungskriterium der freien Verfügung ist dagegen ungeeignet: Eine Anknüpfung an schädliche Abreden, saldierende Betrachtungsweisen, hierdurch ausgelöste Schwebezustände und unwiderlegbare oder sogar widerlegbare Vermutungen entsprechender Abreden sowie ähnliche Kunstgriffe werden entbehrlich, sofern allein auf die missbilligte Auszahlung abgestellt und nicht aus ihr auf die fehlende Tilgungswirkung einer vorangegangenen Geldeinzahlung geschlossen wird.61 Wenn nach einer überzeugenden Bejahung der freien Verfügung trotz der Abrede eines Dienstvertrages, trotz einer im GmbH-Recht zu beachtenden Weisung zur Verwendung der Einzahlung in einem neutralen Drittverhältnis und trotz der verbindlichen Festsetzung einer echten Sachübernahme nunmehr also auch trotz der Abrede einer verdeckten Sacheinlage systematisch folgerichtig von der freien Verfügbarkeit einer Geldeinzahlung auszugehen ist, kann dies nicht folgenlos für die Beurteilung des Tatbestands und der Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage nach MoMiG und ARUG bleiben. Denn die historisch gewachsene und von der Neuregelung aufgegriffene Anknüpfung der verdeckten Sacheinlage an eine neben einer Abrede vereinbarte Geldeinlage ist darauf zurückzuführen, dass nach einem Drehen der Stellschraube der freien Verfügung hin zur einer Schädlichkeit von Verwendungsabreden ein Weg gefunden werden musste, um die daraus resultierenden, überwiegend als unbillig empfundenen Rechtsfolgen (durch einen Systembruch) abzumildern. Dass der Tatbestand der verdeckten Sacheinlage in seiner aktuellen Ausprägung grundsätzlich nicht als Reaktion des Gesetzgebers auf eine bei einem abgesprochenen Geschäft mit einem Gründer erhöhte Überbewertungsgefahr zu verstehen ist, wurde bereits angedeutet; ansonsten hätte auch 60 Frey, Einlagen 1990, S. 198: sogar ausdrücklich in Bezug auf Auszahlungen „sine causa“. 61 Im Ansatz (de lege ferenda) vergleichbar: BDI, Stellungnahme 14.1.2011 RefE Aktienrechtsnovelle, S. 8; Hentzen/Schwandtner, ZGR 2009, 1007 [1026]; Vetter, FS Hellwig 2011, S. 373 [381 f.].

B. Freie Verfügung über die Einlageleistung

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der verabredete Erwerb von einem Sacheinleger als verdeckte Sachübernahme oder teilweise verdeckte gemischte Sacheinlage ausdrücklich erfasst werden müssen. Nur der Umstand, dass der Gesetzgeber im Anschluss an die herrschende Ansicht in Rechtsprechung und Schrifttum von der fehlenden freien Verfügbarkeit bei verdeckten Sacheinlagen ausgegangen ist und die Situation des Geldeinlegers durch die Neuregelung im Vergleich zur Rechtslage vor dem MoMiG verbessern wollte, kann das Institut der verdeckten Sacheinlage in seiner derzeitigen Ausprägung erklären. Durch die vorstehenden Ausführungen wurde jedoch die systematische und wertungsmäßige Überzeugungskraft dieser im Gesetzgebungsverfahren zum MoMiG nicht hinterfragten Grundlage erschüttert und damit der Weg für eine Aufgabe des Instituts der verdeckten Sacheinlage in seiner derzeitigen Ausprägung geebnet. Damit ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass sich aus den Tatbeständen der verdeckten Sacheinlage und des Hin- und Herzahlens Wertungen ableiten lassen, deren Beibehaltung in einem systematisch vorzugswürdigen (kapitalerhaltungsrechtlichen) Kontext de lege ferenda sinnvoll ist.62 Mit den Worten von Priester kann für die weiteren Überlegungen festgehalten werden: „Entscheidend ist das Verfügenkönnen, nicht das Verfügendürfen“.63 Bei einer zeitlichen Ausdehnung des Kapitalerhaltungsrechts auf das Stadium der Vorgesellschaft wird auch bei einem auf den Mittelzufluss beschränkten Verständnis der freien Verfügung erreicht, dass ein „pflichtengebundenes Gesellschaftsorgan über die Mittelverwendung bestimmen kann und sich bei zweckwidriger Ausgabe schadensersatzpflichtig macht“.64 Bereits das Reichsgericht hat die besondere Bedeutung des Mittelzuflusses in die Verfügungsgewalt des pflichtengebundenen Leitungsorgans zu einem Zeitpunkt betont, als das normierte Aktienrecht (ADHGB1870) das Kriterium der freien Verfügbarkeit noch nicht ausdrücklich kannte. Schon damals wurde für eine ordentliche Einzahlung gefordert, dass die Geldmittel „nicht mehr der Verfügung der Zeichner unterworfen sind, sondern zur ausschließlichen Verfügung der bestellten Organe der Aktiengesellschaft“ stehen.65 Denn erst nachdem die Einzahlungen in die freie Verfügung des Vorstands erfolgt waren, konnte diesem für unberechtigte Auszahlungen an die Gründer ein haftungsrechtlich relevanter Vorwurf gemacht werden, der im konkreten Fall bemerkenswerterweise aus einer Übertragung der kapitalerhaltungsrechtlichen Grundsätze auf das Errichtungsstadium begründet wurde:

62 Zur Beibehaltung einzelner Wertungen aus den Rechtsinstituten der verdeckten Sacheinlage und dem Hin- und Herzahlen in einem kapitalerhaltungsrechtlichen Kontext unten: S. 605 ff., S. 628 f. 63 Priester, Scholz, § 56a GmbHG, Rn. 12; ähnlich: Wilhelm, ZHR 152 (1988), 333 [370]. 64 Servatius, Spindler/Stilz, § 188 AktG, Rn. 48. 65 RG 30.3.1881 – I 515/80, RGZ 5, 18 [21]; einhellige Auffassung im Vorfeld dieses Urteils; siehe statt aller: Endemann, Handelsrecht1876, S. 272; Thöl, Handelsrecht1879, S. 410 f.

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

„Erachtet das Gesetz als den erforderlichen [. . .] Hergang die Übergabe des betreffenden Geldes an den Vorstand [. . .], so muß dieses Organ auch mit dem Empfange bereits die Verpflichtung der Erhaltung des Geldes als eingezahlten Grundkapitalsteiles gegen die Gesellschaft überkommen, sodaß die Gesellschaft an Stelle des sodann wieder entzogenen Geldes den Anspruch wegen der Entziehung an das Organ hat. Das Gesetz setzt also selbst voraus, daß eine Wirksamkeit von Gesellschaftsorganen für die Aktiengesellschaft und ihre Verantwortung gegen die Aktiengesellschaft schon vor der Eintragung im Errichtungsstadium anhebt. [. . .] Solche Zurückzahlung war nach Artt. 215, 216, 225b, 248 ADHGB1870 [= Ausschüttungssperren, Verbot des Erwerbs eigener Aktien sowie Haftung des Aufsichtsrates und Vorstandes] während des Bestehens der Aktiengesellschaft gesetzwidrig. Sie war es also nach dem Vorausgeschickten auch, wenn sie im Errichtungsstadium [. . .] geschah“.66

Im nächsten Abschnitt ist zu klären, inwieweit die im Zuge der Anmeldung abzugebende Versicherung der endgültig freien Verfügbarkeit der vor der Anmeldung zu erbringenden Einlageleistungen über eine Bestätigung des Mittelzuflusses im Sinne des Erfüllungskriteriums hinausgeht und welche Bedeutung dieser strafbewehrten Versicherung im Gesamtsystem der Kapitalaufbringung zukommt.

II. Endgültig freie Verfügung als Bezugspunkt der Versicherung bei der Anmeldung Bei der Anmeldung der Gründung oder einer Kapitalerhöhung sieht das Gesetz jeweils die strafbewehrte Versicherung darüber vor, dass die vor der Anmeldung erforderlichen Einlageleistungen zur endgültig freien Verfügung des Leitungsorgans stehen. Fraglich ist, inwieweit der Erklärungsgehalt dieser Versicherung über die ordentliche Einlageleistung zur freien Verfügung im oben dargestellten Sinn hinausgeht und einen wertmäßigen oder gegenständlichen Verbleib dieser Einlageleistung in der Verfügungsgewalt des Leitungsorgans erfordert. Die früher herrschende Auffassung hat eine solche gegenständliche Betrachtungsweise vertreten und sich insoweit auf den Wortlaut, der die Maßgeblichkeit des Gesellschaftsvermögens im Anmeldezeitpunkt nahelegt, und die Entstehungsgeschichte des Kriteriums der freien Verfügung im Aktienrecht gestützt.67 Von anderer Seite wurde allerdings schon früh der Standpunkt eingenommen, dass die Verwendung der eingezahlten Mittel für die Zwecke der Gesellschaft uneingeschränkt zulässig ist.68 Die Untersuchung der Voraussetzungen, unter denen die Versicherung de lege lata zutreffend abgegeben werden darf, wird ver-

66

RG 30.3.1881 – I 515/80, RGZ 5, 18 [21, 23] (keine Hervorhebungen im Origi-

nal). Robert Fischer, GroßKomm2, § 28 AktG1937, Anm. 15, mit weiteren Nachweisen. Brodmann, § 195 HGB1897, Anm. 6 d); Dorpalen, BankA 34 (1934/35), 339 [340 ff.]. 67 68

B. Freie Verfügung über die Einlageleistung

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deutlichen, dass die Wertentscheidungen der richterrechtlich geprägten lex lata insoweit verhältnismäßig offen zu Tage liegen und nur ihre systematisch stimmige Einbettung in ein Gesetz Schwierigkeiten bereitet, das in seinen relevanten Teilen weder die erhebliche Aufwertung der Vorgesellschaft zu einem umfassend verpflichtungsfähigen Rechtsträger noch die Aufgabe des Vorbelastungsverbots verbunden mit der Schaffung der Unterbilanzhaftung noch die Abkehr vom Vorbehalt der wertgleichen Deckung im Kapitalerhöhungsrecht aufgenommen hat. In Ansehung der abweichenden Wertungsvorgaben – Vorbelastungshaftung im Gründungsrecht und Aufgabe des Vorbehalts der wertgleichen Deckung im Kapitalerhöhungsrecht – erfolgt die Untersuchung des Versicherungsinhalts getrennt zunächst für das Kapitalerhöhungs- [1.] und danach für das Gründungsrecht [2.]. 1. Inhalt der Versicherung bei der Kapitalerhöhung Bei der Anmeldung einer Kapitalerhöhung ist zu versichern, dass sich der Gegenstand der Einlageleistung „endgültig in der freien Verfügung“ des Leitungsorgans „befindet“.69 Trotz dieses auf das Erfordernis eines gegenständlichen Verbleibs der Einlageleistung bis zur Anmeldung hindeutenden Wortlauts hat der BGH zunächst für die Kapitalerhöhung im Aktienrecht und anschließend im GmbH-Recht schon vor der Anmeldung eine Verfügung über die Einlageleistungen unter dem Vorbehalt wertgleicher Deckung zugelassen [a)].70 Im Jahr 2002 wurde auch dieser Vorbehalt endgültig aufgegeben [b)].71 Nach der seitdem maßgeblichen Formel kann die Versicherung bereits dann zutreffend abgegeben werden, wenn nach dem Beschluss der Kapitalerhöhung eine Leistung zur freien Verfügung erfolgt und eine Rückzahlung unterblieben ist.72 Es wird gezeigt, dass dieser zweite Teil der Versicherung sich nicht etwa darauf bezieht, dass sich eine Verwendung der Einlagen im kapitalerhaltungsrechtlich zulässigen Rahmen bewegt hat, sondern auf das von der hier vertretenen Ansicht abweichende Verständnis der Anforderungen an eine Einlageleistung zur freien Verfügung zurückzuführen ist. In der Konsequenz der geforderten Beschränkung auf den Mittelzufluss liegt ein Verzicht auf den zweiten Teil der Versicherung, so dass ein Gleichlauf zwischen dem Erfüllungskriterium und dem Inhalt der Versicherung

69 § 57 Abs. 2 Satz 1 GmbHG; sinngemäß auch: §§ 188 Abs. 2, 37 Abs. 1 Satz 1, 36 Abs. 2 AktG. 70 Für das Aktienrecht: BGH 13.7.1992 – II ZR 263/91, BGHZ 119, 177 [187 f.] = NJW 1992, 3300 [3302 f.]; für das GmbH-Recht: BGH 10.6.1996 – II ZR 98/95, NJWRR 1996, 1249 [1250]. 71 BGH 18.3.2002 – II ZR 363/00, BGHZ 150, 197 [199 f.] = NJW 2002, 1716 [1717 f.]; vom selben Tag mit identischer Begründung: II ZR 364/00, NZG 2002, 639 [640]; II ZR 369/00, NZG 2002, 636 [637]; II ZR 11/01, NZG 2002, 524 [526]; nachfolgend wird nur noch die Begründung aus BGHZ 150, 197 zitiert. 72 BGH 18.3.2002 – II ZR 363/00, BGHZ 150, 197 [201] = NJW 2002, 1716 [1718].

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

hergestellt wird, ohne dass hierdurch Schutzlücken im System des festen Kapitals entstehen [c)]. a) Vorbehalt wertgleicher Deckung Nach der überzeugenden Feststellung der Nichtübertragbarkeit des im Gründungsrecht anerkannten Unversehrtheitsgrundsatzes und der hieran anknüpfenden Unterbilanzhaftung auf die Kapitalerhöhungskonstellation hat der BGH eine Einbeziehung von Einzahlungen auf das erhöhte Nennkapital in den Wirtschaftskreislauf der bereits existenten juristischen Person vor der Anmeldung unter dem Vorbehalt der wertgleichen Deckung zugelassen: Aus Gläubigerschutzgesichtspunkten sollte die endgültig freie Verfügung über eine Geldeinzahlung davon abhängen, „ob die mit den Einlagemitteln getätigte Investition dazu geführt hat, daß der Gesellschaft ein den aufgewandten Mitteln entsprechender Wert zugeflossen ist, der im Zeitpunkt der Anmeldung noch vorhanden ist“.73 Welche schutzwürdigen Interessen der Gläubiger eine über den tatsächlichen Mittelzufluss in die tatsächliche und rechtliche Verfügungsgewalt des Leitungsorgans der Gesellschaft hinausgehende Kontrolle der wertgleichen Deckung bei Verfügungen zwischen Einzahlung und Anmeldung74 erzwingen sollten, wurde nicht näher begründet. Insbesondere die Klarstellung, dass die Versicherung über die endgültig freie Verfügung auch dann zutreffend abgegeben werden darf, wenn den Einzahlungen anderweitige Verluste gegenüberstehen,75 und das Abstellen auf den Zeitpunkt der Anmeldung haben bereits damals angedeutet, dass der Vorbehalt der wertgleichen Deckung keinen verlässlichen Beitrag zum Gläubigerschutz leisten kann.76 Dadurch war seine spätere Aufgabe zugunsten einer bereits zuvor im Schrifttum77 geforderten Beschränkung der Versicherung auf den Mittelzufluss vorgezeichnet. 73 BGH 13.7.1992 – II ZR 263/91, BGHZ 119, 177 [186 ff.] = NJW 1992, 3300 [3302 f.]; durch diese Entscheidung wurde zumindest eine wirtschaftlich nicht sinnvolle und eine nutzbringende Verwendung des Geldes verhindernde gegenständliche Bindung abgelehnt: Peifer, MünchKomm, § 188 AktG, Rn. 13. 74 Sogar für die Maßgeblichkeit des Eintragungszeitpunkts: Schippel, FS Steindorff 1990, S. 249 [252 f.]. 75 BGH 13.7.1992 – II ZR 263/91, BGHZ 119, 177 [188] = NJW 1992, 3300 [3303]; „Denn es kann keinen Unterschied machen, ob dieser anderweitige Verlust dem [. . .] Vermögen aus der Kapitalerhöhung oder dem durch seine Verwendung der Gesellschaft zugeflossenen Wert gegenübersteht“. 76 Den Vorbehalt der wertgleichen Deckung unter anderem aus diesen Gründen ablehnend: Klevemann, AG 1993, 273 [275 ff.]; Priester, ZIP 1994, 599 [602 f.]; Ulmer, GmbHR 1993, 189 [194 f.]. 77 Hommelhoff/Kleindiek, ZIP 1987, 477 [482 ff.]; Lutter, FS Heinsius 1991, S. 497 [505]; ders., NJW 1989, 2649 [zur GmbH: S. 2651 ff.; zur AG: S. 2653 ff.] („Alles andere wäre die Fortsetzung der Sprache und des Denkens im Sinne des Vorbelastungsverbots, das aber nicht mehr Teil unseres geltenden GmbH-Rechts ist.“); Priester, FS Fleck 1988, S. 231 [247]; K. Schmidt, AG 1986, 106 [115].

B. Freie Verfügung über die Einlageleistung

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b) Aufgabe des Vorbehalts wertgleicher Deckung Zehn Jahre später wurde bezüglich der Versicherung über die endgültig freie Verfügung im Kapitalerhöhungsrecht festgestellt, dass der insoweit „überschießende“ Wortlaut „durch teleologische Reduktion auf den zutreffenden und erforderlichen Regelungsgehalt zurückzuführen ist“, und deswegen der Vorbehalt wertgleicher Deckung aufgegeben.78 Nach der in diesem Zusammenhang aufgestellten und vom Schrifttum79 begrüßten Formel ist die Versicherung bereits dann zutreffend, wenn nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss eine Einzahlung zur freien Verfügung erfolgt und eine Rückzahlung unterblieben ist.80 Der Gläubigerschutzaspekt wurde deswegen verworfen, „weil bei der Kapitalerhöhung die Einlage – anders als bei der Gründung – an die bereits bestehende Gesellschaft geleistet wird und es daher besonderer Maßnahmen zur Gewährleistung der ordnungsgemäßen Aufbringung des Stammkapitals nicht bedarf“.81 Diese Erwägung wird in der Untersuchung des Inhalts der Versicherung bei der Gründung aufgegriffen; sie ist nicht die einzige bedeutsame Aussage aus der Urteilsbegründung im Hinblick auf das System der Kapitalaufbringung. Bereits im Zusammenhang mit der Auseinandersetzung mit der – vor allem hinsichtlich der Bewertungsfrage problematischen – Einbringung von Forderungen gegen die Gesellschaft wurde auf zwei weitere Argumente der Urteilsbegründung Bezug genommen, die angesichts ihrer systematischen Bedeutung an dieser Stelle nochmals herauszugreifen sind: Zum einen wurde klargestellt, dass entgegen der zuvor von Ihrig und Ulmer82 vertretenen Ansicht der Kapitelerhöhungsbetrag im Zeitpunkt der Anmeldung nicht durch das Reinvermögen der Gesellschaft gedeckt sein muss.83 Zum anderen wurde den Vorschriften über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, wonach die Organe zu versichern haben,

78 BGH 18.3.2002 – II ZR 363/00, BGHZ 150, 197 [200 f.] = NJW 2002, 1716 [1718]; zu dieser Entwicklung in der Rechtsprechung: Röhricht, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2002, S. 1 [13 ff.]. 79 Unmittelbar im Anschluss an die Entscheidung: Hallweger, DStR 2002, 2131 [2133 ff.]; Heidinger, GmbHR 2002, 1045 [1045 ff.]; Henze, BB 2002, 955 [956 f.]; Kamanabrou, NZG 2002, 702 [705]; G. H. Roth, ZHR 167 (2003), 89 [98 ff.]; Wegmann, MittBayNot 2003, 199 [200]; Wilhelm, ZHR 167 (2003), 520 [522]. 80 BGH 18.3.2002 – II ZR 363/00, BGHZ 150, 197 [201] = NJW 2002, 1716 [1718]. 81 BGH 18.3.2002 – II ZR 363/00, BGHZ 150, 197 [199] = NJW 2002, 1716 [1717]. 82 Ihrig, Freie Verfügung 1991, S. 303 ff.; Ulmer, GmbHR 1993, 189 [195]; mittlerweile hat sich Ulmer der „teleologisch gut begründeten“ Formel des BGH angeschlossen: FS Westermann 2008, S. 1567 [1571]; auch nach BGHZ 150, 197 an diesem Standpunkt festhaltend: Roth, Roth/Altmeppen, § 56a GmbHG, Rn. 10. 83 BGH 18.3.2002 – II ZR 363/00, BGHZ 150, 197 [199] = NJW 2002, 1716 [1717 f.]; zustimmend: Hallweger, DStR 2002, 2131 [2134]; Kamanabrou, NZG 2002, 702 [705]; bereits zuvor in diesem Sinn: Priester, ZIP 1994, 599 [601]; zu den Schlussfolgerungen für die Forderungseinbringung oben: S. 299 f.

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

dass zwischen dem Stichtag der eingereichten Bilanz und dem Zeitpunkt der Anmeldung keine entgegenstehende Vermögensminderung eingetreten ist,84 ausdrücklich „kein allgemeines, auch für die Kapitalerhöhung gegen Einlagen maßgebendes Prinzip“ entnommen.85 c) Stellungnahme zum Inhalt der Versicherung im Rahmen der Kapitalerhöhung Der zweite Teil der kapitalerhöhungsrechtlich geforderten Versicherung („und [. . .] nicht an den Einleger zurückgezahlt worden ist“)86 wird sich bei einer genauen Betrachtung als nicht erforderlich erweisen, zumal eine Registerkontrolle hinsichtlich der Nichtvornahme einer verdeckten Sacheinlage, eines nicht offengelegten Hin- und Herzahlens oder einer schlichten Auszahlung nicht praktikabel ist. Die fehlende Praktikabilität ist auf den – für einen Umgehungs- bzw. Verbotstatbestand durchaus konsequenten – Verzicht auf das Kriterium der Nämlichkeit der Mittel sowie die Einbeziehung von Austauschverträgen mit Dritten sowie Darlehen und schlichten Auszahlungen an Dritte, die einem der sich an der Kapitalerhöhung beteiligenden Gesellschafter zurechenbar sind, zurückzuführen. Während der Nachweis und die registergerichtliche Kontrolle hinsichtlich eines Mittelzuflusses in die freie Verfügungsgewalt des Leitungsorgans im oben dargestellten Sinn grundsätzlich keine Schwierigkeiten bereitet,87 ist insbesondere bei einer Kapitalerhöhung weder der Nachweis noch die Kontrolle der Nichtvornahme pflichtwidriger Verwendungen gegenüber einem Einleger, geschweige denn der Nichtverabredung einer solchen Verwendung, ohne weiteres zu führen: Hinsichtlich der Nichtverabredung pflichtwidriger Mittelverwendungen versteht sich die fehlende Kontroll- und Nachweismöglichkeit von selbst; hinsichtlich der Nichtvornahme solcher Verwendungen müsste eine Kontrolle alle Mittelverwendungen im zeitlichen Kontext der Kapitalerhöhung erfassen, da eine Beschränkung auf die Verwendungen der konkreten Einlageleistung gegenüber dem Einleger aufgrund der Uferlosigkeit der Umgehungs- und Verbotstatbestände nicht ausreichend wäre.

84

§ 210 Abs. 1 Satz 2 AktG; § 57i Abs. 1 Satz 2 GmbHG. BGH 18.3.2002 – II ZR 363/00, BGHZ 150, 197 [199 f.] = NJW 2002, 1716 [1718]; im Anschluss an Priester, ZIP 1994, 599 [603], und gegen Ihrig, Freie Verfügung 1991, S. 303 f.; zustimmend: Hallweger, DStR 2002, 2131 [2133]; Kamanabrou, NZG 2002, 702 [705]; vor diesem Hintergrund wurde bis zuletzt zu Unrecht auch im Kontext der Einbringung von Forderungen gegen die Gesellschaft auf die vermeintliche Parallele zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln hingewiesen; dazu oben: 2. Kap., Fn. 577 und 578. 86 BGH 18.3.2002 – II ZR 363/00, BGHZ 150, 197 [201] = NJW 2002, 1716 [1718]. 87 Auch eine haftungsbewehrte Bankbestätigung ist insoweit überzeugend: S. 368 ff. 85

B. Freie Verfügung über die Einlageleistung

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Hinzu tritt folgende Erwägung: Das Leitungsorgan, das entgegen der kapitalerhaltungsrechtlichen Vorgaben eine Auszahlung an einen der Gesellschafter vornimmt, verwirklicht den Straftatbestand der Untreue (§ 266 StGB) und ist der Gesellschaft zum Ersatz der unzulässigen Auszahlung verpflichtet. Diese Sanktionen treffen ein Leitungsorgan, das die Geldeinzahlung eines Neugesellschafters noch vor der Anmeldung für eine Auszahlung an einen nicht an der Kapitalerhöhung beteiligten Altgesellschafter verwendet, ebenso wie das Leitungsorgan, das die Auszahlung an den Neugesellschafter unmittelbar nach dessen Einzahlung in die tatsächliche und rechtliche Verfügungsgewalt vornimmt. Sowohl der Altgesellschafter (erste Variante) als auch der Neugesellschafter (zweite Variante) sind der Gesellschaft zur Erstattung der jeweils kapitalerhaltungsrechtlich unzulässigen Auszahlung verpflichtet.88 Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, welche sinnvolle Funktion der zweite Teil der Versicherung im System des festen Kapitals auch im Hinblick auf eine mögliche Strafbarkeit des Leitungsorgans aus § 399 Abs. 1 Nr. 4 AktG einnimmt, nachdem das Leitungsorgan durch die Auszahlung bereits den mit einer höheren Strafandrohung versehenen Straftatbestand der Untreue verwirklicht hat.89 An dieser Stelle könnte an eine Strafbarkeit der übrigen zur Anmeldung verpflichteten Personen gedacht werden.90 Es lässt sich aber nicht begründen, warum eine unzulässige Auszahlung aus dem Gesellschaftsvermögen an einen der Einleger innerhalb eines Straftatbestandes (§ 399 AktG), der das Vertrauen der Allgemeinheit in Gestalt der Gesellschaftsgläubiger und der sonst interessierten Öffentlichkeit in die Eintragung im Handelsregister schützen soll,91 anders zu behandeln sein soll, als eine ebenso verbotene Auszahlung an einen Nichteinleger. Ein Straftatbestand, der an eine Versicherung anknüpft, die sich ihrerseits nur auf die Nichtvornahme eines Teilbereichs verbotener Auszahlungen bezieht, kann unter Berücksichtigung des geschützten Rechtsgutes nicht überzeugen: Entweder bezieht sich die Versicherung nur auf die ordnungsgemäße Einzahlung in die tatsächliche und rechtliche Verfügungsgewalt, so dass durch § 399 Abs. 1 Nr. 4 AktG lediglich das Vertrauen in eine solche Einzahlung geschützt wird, oder der Versicherung bzw. der folgenden Eintragung wird – ähnlich wie im Gründungsrecht – ein umfassendes Unversehrtheitselement beigemessen, so dass sich der Rechtsverkehr auf eine wertmäßige Kapitalausstattung in einem konkre-

88 Siehe zu Auszahlungen an künftige Aktionäre bzw. Gesellschafter die Nachweise oben: 4. Kap., Fn. 23. 89 Zur geringen Bedeutung von § 399 AktG neben § 266 StGB: Kiethe/Hohmann, MünchKommStGB, § 399 AktG, Rn. 19; Otto, GroßKomm, Vor § 399 AktG, Rn. 12; Südbeck, Park, § 399 AktG, Rn. 10. 90 § 188 Abs. 1 AktG verpflichtet den Vorstand und den Aufsichtsratsvorsitzenden zur Anmeldung. 91 Kropff, MünchKomm, § 399 AktG, Rn. 153.

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

ten Zeitpunkt verlassen darf. Gegen diese zweite Variante hat sich BGHZ 150, 197 jedoch ausdrücklich ausgesprochen. Die genaue Betrachtung der Urteilsbegründung verdeutlicht, dass mit dem zweiten Teil der Versicherung kein wertungswidersprüchliches partielles Unversehrtheitselement, das sich nur auf die Nichtauszahlung von Gesellschaftsvermögen an die an der Kapitalerhöhung beteiligten (Geld-)Einleger bezieht, statuiert werden sollte. Vielmehr ist der zweite Teil der Versicherung als Ausfluss der oben abgelehnten Ansicht zu verstehen, wonach eine zeitnahe Auszahlung an den Einleger eine (unwiderlegbare) Vermutung der Verabredung dieser Rückzahlung enthält, weswegen bereits die Einzahlung nicht zur freien Verfügung des Leitungsorgans stand. Mithin kommt dem zweiten Versicherungsteil keine eigenständige Bedeutung zu, weil er nur Ausdruck der systematisch nicht überzeugenden Anforderungen an den ersten Teil der Versicherung aus der Sicht der Rechtsprechung ist. Auch die Rechtsprechung geht mithin von einem Gleichlauf – wenn auch unter insgesamt verschärften und nach dem oben Gesagten nicht überzeugenden Bedingungen – aus. Nach alledem ist es folgerichtig, die oben vorgenommene Beschränkung des qualifizierten Erfüllungskriteriums der freien Verfügung auf den Inhalt der Versicherung bei der Anmeldung einer Kapitalerhöhung unter Wahrung dieses Gleichlaufs zu übertragen. Aufgrund der bestehenden zivil- und strafrechtlichen Sanktionen besteht bei einem solchen Verständnis nicht die Gefahr, dass eine Schutzlücke im Kapitalaufbringungsrecht entsteht. Es ist folglich lediglich zu versichern, dass eine – gemessen an den oben aufgestellten Anforderungen – ordnungsgemäße Einzahlung in die freie Verfügungsgewalt des Leitungsorgans der Gesellschaft erfolgt ist (erster Teil der Versicherung). 2. Inhalt der Versicherung bei der Gründung Bei der Anmeldung einer Gesellschaftsgründung hat der BGH im Zusammenhang mit der Anerkennung der umfassenden Verpflichtungsfähigkeit der Vorgesellschaft verbunden mit der auf den Eintragungszeitpunkt bezogenen Unterbilanzhaftung gefordert, dass sich die Versicherung des Leitungsorgans in sinngemäßer Auslegung auch darauf zu erstrecken hat, inwieweit das Nennkapital bereits vorbelastet ist.92 Die Stellungnahmen im Schrifttum lassen nicht in jedem Fall eindeutig erkennen, ob diese Versicherung über die fehlende Vorbelastung bzw. nicht eingetretene Unterbilanz93 Voraussetzung der endgültig freien Verfügung ist: Auf der einen Seite wird die geforderte sinngemäße Auslegung dahingehend verstanden, dass die Versicherung über die endgültig freie Verfügung 92

BGH 9.3.1981 – II ZR 54/80, BGHZ 80, 129 [143] = NJW 1981, 1373 [1376]. Zur mittlerweile von der Rechtsprechung angenommenen strengen Unterbilanzhaftung oben: S. 361. 93

B. Freie Verfügung über die Einlageleistung

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auch Angaben über den Ausgleich etwaiger Vorbelastungen bzw. einer Unterbilanz enthalten muss.94 Auf der anderen Seite wird in der richterrechtlich geforderten Versicherung über den Nichteintritt einer Unterbilanz bzw. des Ausgleichs einer solchen eine neben die Versicherung über die endgültig freie Verfügung tretende zusätzliche Versicherung gesehen.95 Die zweite Ansicht ist aus systematischer Sicht vorzugswürdig, da sie die Fortführung der überzeugenden Abgrenzung von individueller (Erfüllung der Einlagepflicht) und kollektiver (Unterbilanzhaftung) Kapitalaufbringungsverantwortung auf der Ebene der abzugebenden Versicherung ermöglicht. Dadurch wird die Versicherung der endgültig freien Verfügung bei der Gründung auf die Erfüllung der individuellen Einlagepflicht beschränkt und ein Gleichlauf mit dem Inhalt der Versicherung bei der Kapitalerhöhung hergestellt. Zur Absicherung des nur im Gründungsrecht richterrechtlich aufgestellten wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatzes ist mithin neben der Versicherung über die endgültig freie Verfügung die Versicherung einer nicht eingetretenen Unterbilanz im Anmeldezeitpunkt erforderlich. Die Notwendigkeit dieser zusätzlichen Versicherung entfällt jedoch, wenn bei einer sachgerechten gesetzlichen Erfassung der Vorgesellschaftsproblematik de lege ferenda auf diesen Unversehrtheitsgrundsatz verbunden mit der Unterbilanzhaftung verzichtet wird.96 3. Zusammenfassung Die eingangs aufgeworfene Frage lässt sich nach alledem dahingehend beantworten, dass der Inhalt der Versicherung über die freie Verfügbarkeit der Einlageleistungen sowohl bei der Kapitalerhöhung als auch bei der Gründung nicht über die Anforderungen an eine befreiende Einlageleistung zur freien Verfügung der Gesellschaft hinausgeht. Folglich ist in der Anmeldung lediglich zu versichern, dass die in diesem Kontext (Erfüllungswirkung der Einzahlung) stehenden Anforderungen bei der Einzahlung tatsächlich eingehalten wurden.

94 Heidinger, Heckschen/Heidinger, § 2, Rn. 103; ders., Zehn Jahre DNotI 2003, S. 235 [241 ff.]; Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 8 GmbHG, Rn. 14; Link, Gehrlein/Ekkenga/Simon, § 8 GmbHG, Rn. 37; Roth, Roth/Altmeppen, § 8 GmbHG, Rn. 15; Tebben, Michalski, § 8 GmbHG, Rn. 35; Ulmer, GroßKomm, § 8 GmbHG, Rn. 31. 95 Bayer, Lutter/Hommelhoff, § 8 GmbHG, Rn. 12 („Die Versicherung der freien Verfügung schließt Angaben dazu nicht ein. Daher ist weitere Versicherung erforderlich.“); K. Schmidt, AG 1986, 106 [115] („Die Angabe, dass die eingezahlten Beträge sich endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befinden, ist notwendig und richtig auch im Vorbelastungsfall, aber daneben sind Angaben über etwaige Vorbelastungen vonnöten. Wer sie verschweigt macht falsche Angaben im Sinne von § 9a GmbHG.“); ähnlich: Gustavus, GmbHR 1988, 47 [49 f.]; Winter/Veil, Scholz, § 8 GmbHG, Rn. 24. 96 Zur Kritik am Unversehrtheitsgrundsatz bereits ausführlich oben: S. 362 ff.

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

C. Verdeckte Sacheinlage Der Gesetzgeber hat zuletzt durch MoMiG und ARUG die in Schrifttum und Rechtsprechung entwickelte Lehre der verdeckten Sacheinlage unter Beibehaltung der tatbestandlichen Anknüpfung und Abmilderung der zuvor überwiegend als unbillig erachteten Rechtsfolgen in § 19 Abs. 4 GmbHG und § 27 Abs. 3 AktG normiert. In der Einführung zu diesem Kapitel wurde die Einschätzung von Taufner zitiert, der darin einen Systembruch ausgemacht hat.97 Diese Einschätzung verdient Zustimmung, weil die Gesetz gewordene Anrechnungslösung im Ergebnis dazu führt, dass ein Geldeinleger ohne ordnungsgemäße Geldeinzahlung aufgrund einer nicht ordnungsgemäß festgesetzten Sachleistung von seiner Geldeinlagepflicht befreit wird. In der vorangegangenen Untersuchung des qualifizierten Erfüllungskriteriums der freien Verfügung wurde die Wurzel für diesen zuletzt erfolgten Systembruch freigelegt: Es wurde gezeigt, dass die zunächst von der Rechtsprechung und zuletzt vom Gesetzgeber aufgegriffene Lehre der verdeckten Sacheinlage systemwidrig an der Stellschraube der freien Verfügung als qualifiziertes Erfüllungskriterium gedreht und damit eine Schädlichkeit von Verwendungsabreden begründet hat, die auf die Herbeiführung eines Ergebnisses abzielen, das bei einer wirtschaftlichen Betrachtung auch durch eine Sacheinlage hätte erreicht werden können. Nachdem auch in den Gesetzgebungsverfahren zu MoMiG und ARUG die fehlende Erfüllungswirkung einer Geldeinzahlung in die tatsächliche und rechtliche Verfügungsgewalt der Gesellschaft mit dem Hinweis auf die Schädlichkeit bestimmter Verwendungsabreden unterstellt wurde, war der Systembruch zur Beseitigung der unbilligen Rechtsfolgen der Lehre der verdeckten Sacheinlage vorgezeichnet. Dieser Bruch hätte allein dadurch vermieden werden können, dass die Lehre der verdeckten Sacheinlage aufgegeben und damit zugleich auch die Stellschraube des Kriteriums der freien Verfügung zurückgedreht worden wäre. Die zunächst im Regierungsentwurf vorgesehene Erfüllungslösung kam diesem Vorschlag zwar im Ergebnis sehr nahe; der eingeschlagene Weg wurde aber zu Recht als systemwidrig abgelehnt. Durch die Anrechnungslösung wurden diese systematischen Bedenken indes nicht beseitigt; vielmehr hat die Strafbarkeit verdeckter Sacheinlagen einen auch wertungsmäßig nicht überzeugenden Zwang zur Sacheinlage zur Folge, der sich als belastender Fremdkörper im festen Kapitalsystem darstellt. Daher zielen die folgenden Ausführungen darauf ab, der bereits geäußerten Forderung, das Rechtsinstitut der verdeckten Sacheinlage aufzugeben und die Stellschraube des Kriteriums der freien Verfügung im Sinne der Unschädlichkeit von Verwendungsabreden zurückzudrehen, weiteren Nachdruck zu verleihen. Denn ein Zwang zur Sacheinlage verstößt gegen die erste von zwei Grundvoraussetzungen eines überzeugenden festen Kapitalsystems, die 97

Taufner, Sacheinlage 2010, S. 276.

C. Verdeckte Sacheinlage

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im Jahr 1931 von Schweyer unter dem Eindruck der damals ausgebrochenen Diskussion über „verschleierte Sachgründungen“ wie folgt umrissen wurden: „1. Es ist unmöglich, jemand [scil. die Gründer für die noch zu errichtende Aktiengesellschaft] zum Abschluß [und der Festsetzung] eines Vertrages [als echte Sachübernahme] zu zwingen. 2. Es ist ebenso unmöglich, einer AG, die doch in Erwerbsabsicht betrieben wird, nach ihrem Entstehen, wenn auch nur für eine gewisse Zeit, den Abschluß von Kauf- oder Tauschverträgen zu verbieten“.98

Das Institut der verdeckten Sacheinlage verbunden mit einem Zwang zur Sacheinlage steht im Widerspruch zur ersten dieser beiden Grundvoraussetzungen für ein überzeugendes System des festen Kapitals. Der Zwang zur Sacheinlage wird sich im Folgenden sogar als noch weniger überzeugend als ein ohnehin schon problemtischer Zwang zur echten Sachübernahme erweisen, der durch die Rechtsprechung des Reichsgerichts zur verschleierten Sachgründung vermittelt wurde: Zunächst wird die fehlende Überzeugungskraft des Instituts der verdeckten Sacheinlage im Licht des als Reaktion auf diese problematische Reichsgerichtsrechtsprechung zu sehenden Aktiengesetzes aus dem Jahr 1937 dargestellt [I.]. Nachdem bereits der Ansatzpunkt des Instituts der verdeckten Sacheinlage durch diese historische Betrachtung in Zweifel gezogen wurde, werden sowohl der Tatbestand als auch die im Zuge des MoMiG und ARUG angeordneten Rechtsfolgen dieses Rechtsinstituts beleuchtet und dabei dogmatische, systematische und wertungsmäßige Angriffspunkte erhellt [II.]. Wird nach alledem nicht an der Abkehr vom Institut der verdeckten Sacheinlage und der Rückkehr zum restriktiven Verständnis des Kriteriums der freien Verfügung vorbeizukommen sein, wird die Frage aufgeworfen, ob einzelne Elemente in einem anderen (kapitalerhaltungsrechtlichen) Kontext de lege ferenda in ein System Eingang finden sollten, das nach der Beseitigung des Zwangs zur Sacheinlage den beiden oben aufgestellten Anforderungen gerecht wird [III.].

I. Beurteilung im Licht des Aktiengesetzes 1937 Zunächst wird die systematisch stimmige Antwort des Aktiengesetzes 1937 auf die bis zu einer Reichsgerichtsentscheidung aus dem Jahr 1928 verbreitete Praxis der vorbeabsichtigten Nachgründung bzw. verschleierten Sachgründung beleuchtet, durch die es dem Gesetzgeber gelungen ist, den zuvor um diese Fragen entstandenen „kasuistischen Sumpf“ der Rechtsunsicherheit trockenzulegen [1.].99 Die historische Betrachtung wird auch auf zwei weitere Entscheidungen des Reichsgerichts eingehen, die zur Begründung der Lehre der verdeckten Sacheinlage herangezogen wurden, und belegen, dass keine davon zur Rechtfertigung des 98

Schweyer, Sachgründung 1931, S. 60. Hachenburg, JW 1924, 199 [199]: zur Relevanz von nicht rechtsverbindlichen Vorabsprachen: „Man kommt in einen kasuistischen Sumpf, aus dem es kein Entrinnen gibt. [. . .] Es wird hier kein Halten geben.“ 99

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

zuletzt Gesetz gewordenen Instituts der verdeckten Sacheinlage geeignet ist [2.]. Im Rahmen der Beleuchtung der vermeintlich historischen Wurzeln der Lehre der verdeckten Sacheinlage wird verdeutlicht, dass diese Lehre im Kontext mit der bereits kritisierten Überspannung der Anforderungen an eine befreiende Geldeinzahlung zur freien Verfügung (Schädlichkeit von Verwendungsabreden) entstanden ist. Auf dieser Grundlage wird der Regierungsentwurf zum MoMiG Kritik erfahren, weil er durch die nicht strafbewehrte Erfüllungslösung zwar überzeugend den Zwang zur Sacheinlage aufgeben wollte, dafür aber nicht die fehlende historische Rechtfertigung der Lehre der verdeckten Sacheinlage herausgestellt, sie aus diesem Grund aufgegeben und die Unschädlichkeit von sämtlichen Abreden für eine befreiende Einlageleistung zur freien Verfügung der Gesellschaft klargestellt hat [3.]. Denn nur auf diesem systemkonformen Weg hätte verhindert werden können, dass sich die – ebenso systemwidrige – strafbewehrte Anrechnungslösung und damit der von der Lehre der verdeckten Sacheinlage postulierte Zwang zur Sacheinlage durchsetzt. 1. Systematisch überzeugender Ansatz des Aktiengesetzes 1937 Im Folgenden wird nachgewiesen, dass der Gesetzgeber im Jahr 1937 durch die Ergänzung der Nachgründungsvorschriften in § 45 Abs. 9 AktG1937100 einen Schlussstrich unter die anhaltende Diskussion über die Rechtsfolgen verschleierter Sachgründungen ziehen wollte.101 Das Nachgründungsrecht war ebenso wie die Sachgründungsvorschriften im Zuge der Aktienrechtsnovelle 1884 eingeführt worden. Zur Begründung wurde damals ausgeführt, dass bei einem nachgrün100 § 45 Abs. 9 AktG 1937 = § 52 Abs. 10 AktG1965: „Ein Vertrag nach Absatz 1 ist [. . .] nicht deshalb unwirksam, weil ein Vertrag der Gründer über denselben Gegenstand nach § 27 Abs. 3 [AktG-a. F.] der Gesellschaft gegenüber unwirksam ist.“ Diese Klarstellung wurde durch das ARUG gestrichen, nachdem der von der Lehre von der verdeckten Sacheinlage zuvor geforderten Unwirksamkeit von abgesprochenen Austauschverträgen ausdrücklich widersprochen wurde (§ 27 Abs. 3 Satz 2 AktG), weswegen kein Zweifel mehr an der Unschädlichkeit von Abreden für die Wirksamkeit solcher Austauschverträge bestehen konnte. 101 In diesem Sinn: Taufner, Sacheinlage 2010, S. 225 ff.; zuvor bereits: Brückner, Kapitalaufbringung 2000, S. 216 ff.; Frey, Einlagen 1990, S. 110 ff.; Hennke, Nachgründung 2006, S. 132 ff.; Kalss, Kalss/Schauer 2006, S. 342 ff.; Loos, AG 1989, 381 [385 f., 391]; ders., BB 1989, 2147 [2149]; Meilicke, Verschleierte Sacheinlage 1989, S. 44 ff.; Wilhelm, GS Knobbe-Keuk 1997, 321 [343 ff.]; ders., ZHR 152 (1988), 333 [349 ff.]; ders., ZHR 167 (2003), 520 [524 ff.]; ders., KapGesR, Rn. 305 ff.; im zeitlichen Kontext des Aktiengesetzes 1937: Anghel, Sachgründung 1934, S. 49 ff.; Brodmann, JW 1932, 3026 [3027 f.]; Cohnitz, JW 1930, 2643 [2644]; Dahlgrün, Sachgründung 1930, S. 46 f.; Flechtheim, JW 1929, 2105 [2106 ff.]; Gadow, GroßKomm1, § 45 AktG1937, Anm. 13 ff.; Herbig, DNotZ 1937, 194 [202 f.]; Jaeger, Nachgründung 1937, S. 82 f.; Lifschütz, LZ 1927, Sp. 948 [955 ff.]; Littmann, Sachgründung 1938, S. 41 ff.; Ort, Nachgründung 1939, S. 66 ff.; Pinner, JW 1928, 2613 [2614]; Ritter/Ritter, § 20 AktG1937, Anm. 7 c); Schlegelberger/Quassowski, § 45 AktG1937, Anm. 12; Teichmann/ Köhler, § 45 AktG1937, Anm. 7; Wagner, Sachgründung 1938, S. 40 ff., 58 ff.

C. Verdeckte Sacheinlage

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dungspflichtigen Geschäft die Gefahr bestehe, „daß der Erwerb schon vor der Errichtung der Gesellschaft von den Gründern geplant, der Abschluß des betreffenden Vertrages aber nur hinausgeschoben war, um ihn später durch die von ihnen beherrschten Gesellschaftsorgane bewirken zu lassen, und dadurch die strengen Erfordernisse [. . . der Sachgründungsregeln] zu umgehen“.102 Den hiermit verbundenen Risiken sollte damals zunächst nur durch eine Prüfungs- und Berichtspflicht des Aufsichtsrats, ein Zustimmungserfordernis der Hauptversammlung und einer Handelsregistereintragung begegnet werden.103 Diese Einschränkung der Handlungsfreiheit wurde schon damals auf solche Geschäfte beschränkt, die zehn Prozent des Grundkapitals übersteigen, um „den laufenden Geschäftsbetrieb der Gesellschaft nicht mehr zu erschweren, als dies im unbedingten Interesse derselben geboten“ erschien.104 Bemerkenswerterweise wurden weder die Sachgründungs- noch die Nachgründungsregeln auf das Kapitalerhöhungsrecht ausgedehnt: „Die Gesellschaft besteht und ist organisiert; es verhält sich mit diesen Erwerbungen [. . .] nicht anders, als mit solchen, welche die Gesellschaft außer dem Fall einer Erhöhung des Grundkapitals vornimmt, und es genügt hierfür die Verantwortlichkeit der Gesellschaftsorgane, die Kontrolle der sämtlichen Aktionäre, insbesondere aber für die ersten zwei Jahre die Anwendbarkeit [der Nachgründung]“.105

Erst im Handelsgesetzbuch 1897 wurden die Festsetzung von unechten Sachübernahmen und Sacheinlagen im Kapitalerhöhungsbeschluss sowie deren Auf102 Begründung Aktienrechtsnovelle 7.3.1884, Aktenstück Nr. 21, S. 216 [282], abgedruckt in: Schubert/Hommelhoff, S. 387 [453]; diesem Zitat unmittelbar voran geht die Aussage, dass „der Erwerb bereits vorhandener oder noch zu errichtender Anlagen [. . .] auch nach jenem Zeitpunkt [scil. der Eintragung] möglich [bleibt], selbst wenn der Erwerb derselben zur Erreichung des Gesellschaftszwecks von Anfang an unabweislich war.“ Aus dieser Begründung wurde nicht zu Unrecht geschlossen, dass der historische Gesetzgeber „den Gründern zwei Wege“ zur Verfügung stellen wollte: Hachenburg, JW 1924, 199 [200 f.]; ähnlich: Heilbrunn, HansR 5 (1922), Sp. 651 [654 f., 657]; Mann, Sachgründung 1932, S. 89 ff.; Rospatt, BankA 29 (1929/30), 341 [342 ff.]; Wagner, Sachgründung 1938, S. 40 ff.; naheliegend ist der Hinweis, die erst während des Gesetzgebungsverfahrens für die Sachgründung vorgesehene externe Gründungsprüfung sei im Rahmen der Nachgründung vergessen worden: Rudolf Fischer, JW 1932, 1001 [1001 f.]; ders., LZ 1912, Sp. 591 [591 ff.]; die spätere Angleichung durch das Aktiengesetz 1937 unterstreicht diese Einschätzung. 103 Art. 213f ADHGB 1884, abgedruckt in: Schubert/Hommelhoff, S. 560 [589 f.]; Rudolf Fischer, JW 1932, 1001 [1002]: Der Verzicht auf eine externe Wertkontrolle war dafür verantwortlich, dass ab „etwa 1900 die vorbeabsichtigte Nachgründung zum üblichen Weg für die Sachgründung wurde, bis dann dieser Praxis durch RGZ 121, 99 [. . .] ein jähes Ende bereitet wurde. Erst das [. . . Aktiengesetz 1937 sollte] das als Gesetz bringen, was bei richtiger Erwägung schon 1884 hätte Gesetz werden müssen.“ Dazu sogleich im Einzelnen im Text. 104 Begründung Aktienrechtsnovelle 7.3.1884, Aktenstück Nr. 21, S. 216 [282], abgedruckt in: Schubert/Hommelhoff, S. 387 [453]. 105 Begründung Aktienrechtsnovelle 7.3.1884, Aktenstück Nr. 21, S. 216 [286], abgedruckt in: Schubert/Hommelhoff, S. 387 [457].

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

nahme in den Zeichnungsschein, nicht jedoch eine externe Wertkontrolle vorgeschrieben.106 Aus der Denkschrift geht hervor, dass die zuvor noch als ausreichend erachteten Nachgründungsregeln zur Erfassung dieser Vorgänge „nicht [. . .] genügen“.107 Diese Einschätzung war zumindest aus systematischen Gründen zutreffend, weil die Nachgründungsregeln von vornherein ungeeignet waren, bei der Kapitalerhöhung eine Sacheinlagepflicht zu begründen bzw. durch eine unechte Sachübernahme zu gewährleisten, dass der Einleger durch eine Sachleistung unmittelbar oder mittelbar von der Einlagepflicht befreit wird.108 Im Ergebnis wurde ein Rahmen gesetzt, der dem auch im Kapitalerhöhungsrecht bestehenden Bedürfnis zur Befreiung von der Einlagepflicht durch eine Sachleistung entsprochen hat.109 Festzuhalten ist, dass in diesem Zusammenhang im Kapitalerhöhungsrecht weder das Institut der echten Sachübernahme noch ein an die Nachgründungsregeln angelehntes Institut der Nachkapitalerhöhung geschaffen wurde. Diese bewusste Festlegung konnte grundsätzlich nur so verstanden werden und wurde auch nur so verstanden, dass weder aus Anlass der Kapitalerhöhung vereinbarte Verträge als echte Sachübernahme festzusetzen waren noch Verträge, die mehr als zwei Jahre nach der Gründung, aber innerhalb von zwei Jahren nach der Kapitalerhöhung abgeschlossen wurden, nachgründungspflichtig waren.110 Mit dem Handelsgesetzbuch 1897 wurde das Grundgerüst des bis heute im Aktienrecht Geltung beanspruchenden Gründungs- und Kapitalerhöhungsrechts mit folgenden Eckpunkten aufgestellt: Die echte Sachübernahme und die Nachgründungsvorschriften begegnen als Besonderheit des Gründungsrechts. Beide Elemente betreffen systematisch kapitalerhaltungsrechtliche Fragestellungen, weil zum einen die Freiheit der Gründer, über die Verwendung des Gesellschaftsvermögens zu entscheiden, von der Einhaltung der Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften der echten Sachübernahme abhängt und zum anderen das Leitungsorgan in den Schranken des Nachgründungsrechts nicht allein über die Verwendung des Gesellschaftsvermögens entscheiden kann. Sowohl bei der Gründung als auch bei der Kapitalerhöhung besteht die Möglichkeit, eine im Grundsatz vorgesehene Geldeinlageleistung, sei es 106 § 279 HGB 1897; die externe Wertkontrolle für Sacheinlagen und unechte Sachübernahmen wurde erst im Zuge der Umsetzung der Vorgaben der Kapitalrichtlinie in § 183 Abs. 3 AktG eingefügt. 107 Denkschrift Entwurf HGB 1897, S. 156, abgedruckt in: Schubert/Schmiedel/Krampe, S. 949 [1080]. 108 BGH 15.1.1990 – II ZR 164/88 IBH/Lemmerz, BGHZ 110, 47 [54] = NJW 1990, 982 [983]: „Er [scil. Gesetzgeber 1884] sah demnach in der Leistung der Sacheinlage im Gegensatz zur Gründung nicht die Übertragung eines Gegenstandes auf die Gesellschaft als Einlage auf übernommene Aktien, [. . .] sondern behandelte diesen Vorgang wie eine Barerhöhung mit Übernahme des Gegenstandes gegen Vergütung aus deren Erlös.“ 109 Zum Bedürfnis nach einer Sachkapitalerhöhung bereits oben: S. 135 ff. 110 Statt aller: Lehmann/Ring, § 279 HGB 1897, Rn. 3 (keine echte Sachübernahme), Rn. 4 (keine Nachgründung).

C. Verdeckte Sacheinlage

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unmittelbar (Sacheinlage) oder mittelbar (unechte Sachübernahme), durch eine Sachleistungspflicht zu ersetzen. Seit der Aktienrechtsnovelle 1884 wurde in Schrifttum und Rechtsprechung über die Frage gestritten, welche Auswirkungen die Nichtfestsetzung der echten Sachübernahme eines mit einem Gründer abgeschlossenen Austauschvertrages111 oder die bloße Abrede eines solchen Vertrages auf die Wirksamkeit eines vom Leitungsorgan abgeschlossen Austauschvertrages mit dem Gründer hat.112 Vor dem Hintergrund der nur für echte Sachübernahmen, nicht aber für Nachgründungen vorgesehenen externen Wertkontrolle, hat das Reichsgericht 1928 entschieden, dass die Abrede eines Austauschgeschäfts durch die Gründer die Unwirksamkeit eines vom Vorstand unter Einhaltung der Nachgründungsregeln abgeschlossen Austauschvertrages nach sich zieht und nur eine Heilung durch nachträgliche Satzungsänderung in Betracht kommt; damit sollte insbesondere eine externe Wertkontrolle (§ 192 Abs. 2 HGB1897) sichergestellt werden.113 Ein Jahr später hat Flechtheim in seiner Auseinandersetzung mit der nach dieser Entscheidung entbrannten Diskussion über die verschleierte Sachgründung und deren Heilungsmöglichkeit die Systematik des Gründungs- und Kapitalerhöhungsrechts der Aktiengesellschaft in einer weitgehend bemerkenswerten Klarheit erhellt: „Mir scheint, daß man sich sowohl de lege lata, wie de lege ferenda die richtige Lösung von vornherein verbaut hat, indem man die Frage dahin stellt, ob und wie die Mängel einer verschleierten Sachgründung ,geheilt‘ werden können. [. . .] Von einer solchen Heilung des nach § 186 Abs. 4 [§ 27 Abs. 3 AktG-a. F.] unwirksamen Abkommens kann zunächst bei dem Nachgründungsvertrag nicht gesprochen werden. [. . .] Ein solcher Vertrag kann auch keineswegs die gleichen Wirkungen erzeugen, wie eine nach § 186 Abs. 2 [§ 27 Abs. 1 AktG] im Gesellschaftsvertrag festgestellte Vereinbarung der Gründer über Sacheinlagen oder Sachübernahmen. Die beiden Verträge unterscheiden sich durch ihren Inhalt. Das Abkommen über die Sacheinlage ist ein Stück des Gründungsvorgangs. [. . .] Durch die Einbringung des Gegenstandes und nur durch diese wird er [scil. der Gründer] von seiner aktienrechtlichen Einlagepflicht befreit. Bei dem Nachgründungsvertrag dagegen handelt es sich um die Übernahme von Gegenständen gegen eine ,Vergütung‘, um einen rein schuldrechtlichen Vertrag [. . .]. Durch einen solchen Vertrag kann deshalb auch nicht die Verpflichtung des Gründers zur Bewirkung der übernommenen Geldeinlage beseitigt und durch 111 Unbestritten wurde die Gesellschaft durch einen nicht als echte Sachübernahme festgesetzten Vertrag nicht verpflichtet (siehe dazu: S. 184 ff.). Gestritten wurde mithin über die Konsequenz einer solchen gescheiterten Verpflichtung durch die Gründer auf die Wirksamkeit eines vom Leitungsorgan abgeschlossenen Vertrages. 112 Zum Streitstand: Staub, § 186 HGB 1897, Anm. 17 ff. 113 RG 23.4.1928 – VI 296/27, RGZ 121, 99 [102 f.] = JW 1928, 2613 [2614]; in seiner Anmerkung zu dieser Entscheidung stellt Pinner, JW 1928, 2613 [2614], zutreffend die Notwendigkeit einer gesetzlichen Angleichung der Kontrollvorschriften (externe Wertkontrolle) heraus, um den Anreiz zur Umgehung der echten Sachübernahmevorschriften zu beseitigen. Diese Entscheidung des Reichsgerichts sei dagegen nicht zu einer Verminderung der bestehenden Unklarheit geeignet; vielmehr drohe eine weitergehende Rechtsunsicherheit.

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eine Sacheinlagepflicht ersetzt werden. Es wird also durch einen derartigen Nachgründungsvertrag der Mangel der verschleierten Sachgründung nicht geheilt [. . .;] ebensowenig kann der Mangel durch die nachträgliche Aufnahme der Bestimmung in den Gesellschaftsvertrag [. . .] geheilt werden. [. . .] Ich komme daher zu dem Ergebnis, daß es eine Heilung einer verschleierten Sacheinlage de lege lata überhaupt nicht gibt und auch de lege ferenda nicht geben darf. Von dieser Erkenntnis aus gewinnen aber die Verträge, die die Gesellschaft nach ihrer Eintragung mit dem Gründer schließt, ein anderes Gesicht. Es sind ihrem Inhalt nach gewöhnliche rein obligatorische Erwerbsgeschäfte. [. . .] Inhalt und Charakter eines solchen nach der Eintragung der Gesellschaft abgeschlossenen Übernahmevertrages ist aber derselbe, gleichviel ob unter den Gründern vor der Errichtung diese Übernahme verabredet war oder nicht. Er unterliegt, wenn die besonderen Voraussetzungen des § 207 vorliegen, den erschwerten Voraussetzungen [. . . des Nachgründungsrechts]. Mit Recht hält die Reformkommission diese Anforderungen für zu gering und verlangt die Nachprüfung durch amtlich bestellte Revision. Aber auch das ist unabhängig davon, ob dieser nach der Eintragung geschlossene Vertrag in einem ursächlichen Zusammenhang steht mit einem vor der Errichtung getroffenen, aber nicht in den Gesellschaftsvertrag aufgenommenen Abkommen [. . .]. Ich vermag nicht einzusehen, weshalb ein allen gesetzlichen Anforderungen entsprechender gewöhnlicher Kaufvertrag deshalb ungültig sein soll, weil eine gesellschaftsrechtliche Abrede über die Gründung nicht wirksam geworden ist. Der Gedankengang, als ob durch die Anerkennung dieses später abgeschlossenen Vertrages dieses frühere unwirksame Abkommen wirksam würde, ist eben nicht richtig. Es bleibt nach wie vor unwirksam. [. . .] Die Gründer haben durch Verschleierung ihrer Absichten [ihr Ziel (keine externe Kontrolle)] erreicht. Aber sie genießen andererseits nicht die Vorteile, die eine rechtsgültige Sachgründung ihnen bietet. Die Gesellschaft hat Anspruch auf Bewirkung der übernommenen Geldeinlage. [. . .] In der Regel werden bei verschleierten Sachgründungen zunächst nur die gesetzlich vorgeschriebenen 25% vom Nennwert bar eingezahlt. [. . .] Wird der Gründer auf Zahlung der restlichen 75% in Anspruch genommen, so kann er sich nicht darauf berufen, daß er in Wirklichkeit nur zu einer Sacheinlage verpflichtet ist. Hier zeigt sich die Unwirksamkeit dieses Abkommens nach § 186 Abs. 4 [§ 27 Abs. 3 AktGa. F.]. Er kann aber auch nicht mit seiner Kaufpreisforderung aus dem nachträglich geschlossenen Vertrage aufrechnen. [. . .] Diese Folgen aus der Bargründung sind besonders wichtig, wenn die Aktiengesellschaft in Konkurs gerät oder ein Gläubiger der Gesellschaft den Anspruch auf die rückständige Bareinlage pfändet. Hier erkennt man, daß das Abkommen über die Sacheinlage trotz der Gültigkeit des nachträglich geschlossenen Übernahmevertrages, insbesondere zum Schutz der Gläubiger, unwirksam geblieben ist. [. . .] Selbstverständlich bleiben in beiden Fällen die sonstigen Sicherungsmittel gegen Verschleierung der Sachgründung bestehen. Der Registerrichter kann bei vorhandenem Verdacht die Eintragung ablehnen. Die Gründer machen sich durch Verheimlichung ihrer Abrede [. . .] strafbar.114 Es macht schließlich vom Standpunkt des Schut114 Auf die Inkonsequenz dieser Einschränkung hat Littmann, Sachgründung 1938, S. 39, hingewiesen; denn insoweit drohte wiederum der von Flechtheim im weiteren Verlauf beklagte „kasuistische Sumpf“.

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zes der Gläubiger und Aktionäre der Gesellschaft doch auch einen erheblichen Unterschied, ob der Erwerb eines Gegenstandes durch die Aktiengesellschaft vor ihrer Eintragung durch die Gründer oder nachher durch den Vorstand vereinbart wird. Der Gesetzgeber ist mit Recht gegen die Gründer mißtrauischer als gegen den Vorstand. In der Befürchtung, daß der Vorstand in der ersten Zeit nach der Gründung noch stark unter dem Einfluß der Gründer stehen könnte, wird für wichtige Erwerbsverträge in den ersten 2 Jahren des Bestehens der Gesellschaft noch die Zustimmung der Aktionäre durch qualifizierten Mehrheitsbeschluß verlangt. Man mag hierzu noch die Nachprüfung durch amtliche Revisoren einführen; aber gegen einen darüber hinausgehenden Schutz [. . .] sprechen erhebliche rechtspolitische Bedenken. [. . .]115 Unsere Frage hat nicht nur für die Gründung der Gesellschaft Bedeutung, sondern auch für die Kapitalserhöhung. Nach § 279 [§ 183 Abs. 2 AktG-a. F.] müssen Sacheinlagen in dem Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals festgesetzt werden. Anderenfalls ist das Abkommen der Gesellschaft gegenüber unwirksam. Gründerbericht und amtliche Revision fallen dagegen fort [heute ist bei der Sachkapitalerhöhung eine externe Gründungsprüfung vorgesehen (§ 183 Abs. 3 AktG)]. Es gibt auch keine Nachgründung. Auch hier sind ,verschleierte Sacheinlagen‘ nicht selten. Die Kapitalserhöhung wird als reine Gelderhöhung beurkundet. Der Zeichner aber überläßt der Gesellschaft andere Gegenstände. Ist das vorher vereinbart, so ist dieses Abkommen unwirksam geblieben. [. . .] Aus der Unwirksamkeit des Sacheinlageabkommens ergibt sich zunächst, daß auch die Gesellschaft daran nicht gebunden ist. Auch kann der Zeichner nicht etwa seine Zeichnung widerrufen, wenn die Gesellschaft sich weigert, den Gegenstand von ihm zu kaufen. Und wenn sie den Gegenstand kauft, so bleibt der Zeichner nach wie vor zur Geldeinlage verpflichtet und kann sich [. . .] nicht auf die Überlassung des Gegenstandes zu seiner Befreiung von der Einlagepflicht berufen. [. . .] Aus vorstehenden Ausführungen ergibt sich [. . .] meine Stellungnahme de lege ferenda. Es wäre verfehlt, zu bestimmen, daß ein nach § 186 Abs. 4 unwirksames Abkommen durch einen Nachgründungsvertrag ,geheilt‘ wird. Aber andererseits soll dieser nicht wegen seines Zusammenhangs mit jenem unwirksamen Abkommen selbst unwirksam sein. Das wäre mit Rücksicht auf [. . .] RGZ 121, 99 klarzustellen“.116

Von zahlreichen solchen Stellungnahmen im Schrifttum motiviert, liest sich die Reaktion des Gesetzgebers auf das in der Rechtsprechung des Reichsgerichts zuvor entwickelte Institut der „verschleierten Sachgründung“ in der Begründung zum Entwurf des Aktiengesetzes 1937 wie folgt: „Die Reformvorschläge des Entwurfs zum Problem der sog. verschleierten Sachgründung bezwecken, Gesetzesumgehungen für die Zukunft nach Möglichkeit zu verhindern. Der hauptsächliche Anreiz für die Verschleierung des Gründungstatbestandes entsteht darin, daß nach geltendem Recht für die Nachgründung die Einreichung des Gründungsberichts und die Prüfung durch besondere Prüfer nicht vorgeschrieben sind. Trotz vorbeabsichtigter Sachgründung kann die Prüfung des Gründungsvor115 Im Original folgen Ausführungen angelehnt an: Hachenburg, JW 1924, 199 [199] („kasuistischer Sumpf“). 116 Flechtheim, JW 1929, 2105 [2106 ff.] (Hervorhebungen im Original).

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gangs dadurch vermieden werden, daß man den Weg der prüfungsfreien Bargründung und danach den der ebenfalls prüfungsfreien Nachgründung wählt. Der Entwurf schlägt vor, die gegenwärtig bestehende Lücke dadurch auszufüllen, dass auch für die Nachgründung die Einreichung des Gründungsberichts sowie die Prüfung vorgeschrieben und die Wirksamkeit der Nachgründungsverträge außer wie bisher von der Zustimmung der Generalversammlung auch von der Eintragung in das Handelsregister abhängig gemacht wird. [. . .] Dies stellt der Entwurf zur Behebung von Zweifeln, die sich unter der Herrschaft des geltenden Rechts insoweit ergeben haben, ausdrücklich fest. – Im Übrigen bestimmt der Entwurf, daß die Wirksamkeit eines Nachgründungsvertrags nicht dadurch ausgeschlossen werde, daß ein von den Gründern über denselben Gegenstand getroffenes Abkommen [. . .] der Gesellschaft gegenüber unwirksam ist [§ 52 Abs. 10 AktG-a. F.]. Er geht davon aus, daß eine Bargründung diese Eigenschaft nicht dadurch verliert, daß in Wahrheit von vornherein eine Sachgründung beabsichtigt gewesen ist. Die Gründer bleiben der Gesellschaft für die Leistung der übernommenen Geldeinlagen nach Maßgabe der von ihnen abgegebenen unanfechtbaren Zeichnungserklärung haftbar. Dem steht jedoch nicht entgegen, daß nach der Eintragung der Gesellschaft von den dann zuständigen Organen unter Einhaltung [der Nachgründungvorschriften . . .] neue schuldrechtliche Verträge abgeschlossen werden. Diese Verträge sind gültig, auch wenn sie den Erwerb von Vermögensgegenständen zum Gegenstand haben, deren Einbringung in die Gesellschaft von den Gründern beabsichtigt war. Die Verantwortlichkeit des Vorstandes und des Aufsichtsrats beim Abschluß der Verträge bietet ebenso wie die neueingeführte Prüfung hinreichende Gewähr, daß den Gläubigern der Gesellschaft hierbei ein Schaden nicht erwachsen kann, zumal eine Aufrechnung der Kaufpreisforderung gegen die Forderung der Gesellschaft auf etwa rückständige Bareinlagen [. . .] ausgeschlossen ist“.117

Aus den vorstehenden Gründen hat der Gesetzgeber in § 20 Abs. 3 AktG1937118 ausdrücklich vorgeschrieben, dass die Heilung der Unwirksamkeit von nicht ordnungsgemäßen Festsetzungen von Sacheinlagen und Sachübernahmen nach der Eintragung auch nicht mehr im Wege der Satzungsänderung möglich ist. Gleichzeitig wurde in § 45 Abs. 9 AktG1937119 klargestellt, dass die Wirksamkeit eines vom Vorstand abgeschlossenen Nachgründungsvertrages nicht durch eine (der Gesellschaft gegenüber unwirksame) Abrede der Gründer über denselben Gegenstand beeinträchtigt wird. Auf dieser neuen gesetzlichen Grundlage hat sich das Reichsgericht im Jahr 1941 erneut mit der Frage der verschleierten Sachgründung befasst: Die noch in RGZ 121, 99 angedachte Heilungsmöglichkeit im Wege der Satzungsänderung wurde angesichts § 20 Abs. 3 AktG1937 ausgeschlossen.120 Des Weiteren wurde aufgrund der Neuregelung in § 45 Abs. 9 AktG1937 klargestellt, dass eine Abrede 117 Begründung Entwurf eines AktG, Berlin 1930, S. 98 f.; abgedruckt in: Schubert, Quellen zur Aktienrechtsreform, S. 847 [940 f.] (Hervorhebungen im Original). 118 § 20 Abs. 3 AktG 1937 = § 27 Abs. 3 AktG1965 = § 27 Abs. 4 AktG1978, aufgehoben durch das ARUG. 119 § 45 Abs. 9 AktG 1937 = § 52 Abs. 10 AktG1965, aufgehoben durch das ARUG. 120 RG 19.5.1941 – II 126/40, RGZ 167, 99 [111 ff.].

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der Gründer die Wirksamkeit eines vom Vorstand über dieselbe Sache abgeschlossenen – im Einzelfall nachgründungspflichtigen121 – Vertrages unberührt lässt.122 In dieser Weise wurde der im Aktiengesetz 1937 zum Ausdruck gebrachte Wille des Gesetzgebers auch in der Kommentarliteratur ausgelegt.123 In der Zusammenschau dieser Kommentierungen, des Urteils des Reichsgerichts sowie der Gesetzesbegründung lässt sich der systematisch überzeugende und mit den bereits oben ermittelten Anforderungen an eine Einlageleistung zur freien Verfügung in Einklang stehende Ansatz des Gesetzgebers zur Erfassung verschleierter Sachgründungen wie folgt zusammenfassen: Eine Umgehung der Sacheinlage- bzw. unechte Sachübernahmeregeln ist ausgeschlossen, da eine fehlende Festsetzung entsprechender Vereinbarungen stets eine Geldeinlagepflicht zur Folge hat, deren nachträgliche Ersetzung durch eine Sachleistungspflicht oder Schaffung einer einseitigen Verrechnungsmöglichkeit ausgeschlossen ist (§ 27 Abs. 4 AktG-a. F.). Bei diesem Denkmuster ist zwar grundsätzlich auch eine Umgehung der echten Sachübernahmeregeln ausge121 Damals bestand weitgehend Einigkeit darüber, dass außerhalb der tatbestandlichen Voraussetzungen (mehr als zwei Jahre; weniger als zehn Prozent des Grundkapitals) auch bei einer Abrede keine Nachgründungsregeln für eine wirksame Verpflichtung der Gesellschaft eingehalten werden mussten: Anghel, Sachgründung 1934, S. 51; Dahlgrün, Sachgründung 1930, S. 44 f.; Gadow, GroßKomm1, § 45 AktG1937, Anm. 15 f.; Herbig, DNotZ 1937, 194 [202]; Ort, Nachgründung 1939, S. 71 ff.; Schlegelberger/Quassowski, § 45 AktG1937, Anm. 12; Wagner, Sachgründung 1938, S. 59; wegen des nach wie vor gültigen Motivs für die Einschränkung der Nachgründungspflicht (dazu: 4. Kap., Fn. 104) nicht überzeugend anderer Ansicht: von Godin/Wilhelmi, § 45 AktG1937, Anm. 14 II; Littmann, Sachgründung 1938, S. 49 f.; schon vor dem Aktiengesetz 1937 wurde angesichts der Besonderheiten des Sachverhalts in RGZ 121, 99 („völlige oder teilweise Grundlage des Betriebes“) verbreitet gefordert, die insoweit aufgestellte weite Formel zur Begründung der Unwirksamkeit verabredeter Austauschgeschäfte auf die besonders bedeutenden (nachgründungspflichtigen) Geschäfte zu beschränken: Hagelberg, FS Oberneck 1929, S. 206 [224 ff.]; Mann, Sachgründung 1932, S. 88 ff.; dazu bereits oben: S. 184 ff. 122 RG 19.5.1941 – II 126/40, RGZ 167, 99 [114 ff.]. Diesen Standpunkt hatte das Reichsgericht schon auf der Grundlage des Entwurfs zum Aktiengesetz 1937 angedeutet: RG 13.11.1930 – VI 452/29, RGZ 130, 248 [256]: „Übrigens will der Entwurf [oben: 4. Kap., Fn. 117] auch bei der Nachgründung den Revisorenbericht einführen und damit das Bedenken beseitigen, das den erkennenden Senat in der Entscheidung RGZ 121, 99 abgehalten hat, [. . .] die Nachgründung als Mittel der Abhilfe zuzulassen“. 123 Ritter/Ritter, § 20 AktG 1937, Anm. 7 c): „Der Gesetzgeber von 1937 hat nicht daran gedacht, der hM und einer ihrer Verzweigungen zu folgen. Die Verschleierung schadet nicht, wenn die Übernahme vereinbart wird. Sie schadet erst recht nicht, wenn die Übernahme nur ,vorbeabsichtigt‘ wird. Den Gefahren der alsbaldigen nachträglichen Sachübernahme begegnet das Gesetz durch die Erschwerung der Nachgründung. Man hat ,den Anreiz zur Verschleierung‘ entfernt. Die Verschleierung lohnt nicht mehr. [. . .] Das Gesetz erklärt in § 45 Abs. 9 ausdrücklich die verschleierte Sachgründung für zulässig, macht sie aber zugleich zu häßlich, daß sich niemand mehr ihrer bedienen mag“ (Hervorhebungen im Original); vergleichbar: Gadow, GroßKomm1, § 45 AktG1937, Anm. 13 ff.; Schlegelberger/Quassowski, § 45 AktG1937, Anm. 1, 12.

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schlossen, weil die Gesellschaft von den Gründern durch einen nicht festgesetzten Austauschvertrag nicht verpflichtet werden kann. Allerdings können die echten Sachübernahmeregeln, soweit darin ein Schutz vor negativer Einflussnahme der Gründer auf die Vermögensausstattung der Gesellschaft zu sehen ist, dadurch umgangen werden, dass die Gründer ihren typischerweise während der ersten beiden Jahren bestehenden Einfluss ausnutzen, um den Vorstand zum Abschluss von unausgewogenen Austauschverträgen zulasten der Gesellschaft und zu ihrem eigenen Vorteil zu bewegen. Durch die Beschränkung der Nachgründungspflicht auf Geschäfte ab einer gewissen Größenordnung sollte ein Ausgleich zwischen der Handlungsfreiheit der juristischen Person auf der einen Seite und dem Schutz vor den Gefahren einer Einflussnahme der Gründer auf die Geschäftsleitung auf der anderen Seite hergestellt werden. Inwieweit dieser Ausgleich damals überzeugend gelungen ist, kann nicht zuletzt aufgrund der Veränderungen, die das Nachgründungsrecht bis heute erfahren hat,124 hinterfragt werden. Dem systematischen Ansatz des Aktiengesetzes 1937, durch eine Anpassung der kapitalerhaltungsrechtlichen Nachgründungsregeln auf die Praxis der verschleierten Sachgründung innerhalb eines an objektiven Kriterien orientierten Tatbestandes zu reagieren und hierdurch einen drohenden „kasuistischen Sumpf“ trockenzulegen, ist dagegen zuzustimmen. Im Kapitalerhöhungsrecht sind aus überzeugenden Gründen nur für Sacheinlagen und für unechte Sachübernahmen, nicht aber für kapitalerhöhungsrechtlich ohnehin nicht rechtssicher abgrenzbare echte Sachübernahmen Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften vorgesehen.125 Daher besteht im Kapitalerhöhungsrecht keine Umgehungsproblematik: Für die Sacheinlage und unechte Sachübernahme sind dieselben Erwägungen wie im Gründungsrecht ausschlaggebend. Die Nichtanordnung spezieller Anforderungen an Austauschgeschäfte durch das Leitungsorgan anlässlich einer Kapitalerhöhung schließt eine Umgehung aus. Bemerkenswert ist schließlich, aus welchen Gründen im System des Aktiengesetzes 1937 die freie Verfügung einer Geldeinzahlung abgelehnt wurde: Eine Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahr 1937 belegt, dass nicht schon die Abrede der Mittelverwendung zum Erwerb sacheinlagefähiger Gegenstände vom Geldeinleger, sondern – im Einklang mit dem oben eingenommenen Standpunkt 124 Beispielsweise wurden neutrale Drittschäfte wegen des bestehenden Interessengleichlaufs aus dem Bereich der Nachgründungspflichtigkeit ausgenommen, um die Handlungsfähigkeit der juristischen Person zu stärken. 125 Sofern oben ein solches Bedürfnis aufgezeigt wurde, wurde dies allein mit dem schutzwürdigen Interesse begründet, sich dem späteren Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage zu entziehen [dazu: S. 159 f.]. Scheidet ein solcher Vorwurf dagegen aus, entfällt auch das Bedürfnis nach der echten Sachübernahme, so dass deren insoweit fehlende gesetzliche Anordnung überzeugt. Überdies wäre der Kreis der sachübernahmepflichtigen Austauschgeschäfte in der Kapitalerhöhungskonstellation nicht rechtssicher von den laufenden Geschäften der Gesellschaft abgrenzbar. Insoweit gilt die Einschätzung der Aktienrechtsnovelle 1884 bis heute; dazu bei: 4. Kap., Fn. 105.

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– erst die fehlende tatsächliche oder rechtliche Verfügungsmöglichkeit für die Erfüllungswirkung schädlich sein sollte: „Diese starken Bedenken gegen die Ernsthaftigkeit einer Barkapitalerhöhung [scil. unwiderrufliche Anweisung an die kontoführende Bank, die zudem vom Zeichner und Geldeinleger beherrscht wurde, zur ausschließlichen Verwendung der Einzahlung zur Tilgung einer Vergütungsforderung des Geldeinlegers aus der Veräußerung einer Gesellschaftsbeteiligung an die Gesellschaft] werden nicht etwa durch die [. . .] Erwägung aus dem Wege geräumt, daß bei Kapitalserhöhungen meistens über die Verwendung des auf die Erhöhung einzuzahlenden Kapitals vorher Bestimmung getroffen sei; denn dieser an sich richtige Gedanke darf nicht dazu führen, eine in Wirklichkeit vorgenommene Sacherhöhung als Kapitalserhöhung zu beschließen und anzumelden. [. . . Der Beklagte kann sich] auch nicht darauf berufen, daß bei der Gründung einer Aktiengesellschaft [. . . über echte Sachübernahmen] nähere Angaben gemacht werden müssen, während dies bei Kapitalserhöhungen [. . .] nicht vorgeschrieben ist. Daraus folgt nur, daß im Kapitalerhöhungsbeschluß nicht jedes Rechtsgeschäft genannt zu werden braucht, wodurch die Gesellschaft im Hinblick auf die Kapitalserhöhung Gegenstände erwirbt, die sie mit den ihr durch die Kapitalserhöhung zufließenden Mitteln bezahlen will. Hierbei wird aber vorausgesetzt, daß sie die Barmittel aus der Kapitalserhöhung wirklich erhält und dann diese zu ihrer freien Verfügung stehenden Barmittel zur Tilgung der aus dem Erwerb der Gegenstände sich ergebenden Verpflichtungen verwendet. Dagegen ergibt sich aus dem Fehlen einer entsprechenden Bestimmung bei der Kapitalserhöhung keineswegs, daß der Zeichner eines auf eine Barerhöhung zu leistenden Betrages statt dessen einen anderen Vermögensgegenstand einbringen darf“.126

Diese Entscheidung stellt zum Kapitalerhöhungsrecht klar, dass weder die Abrede noch der im Hinblick auf die Kapitalerhöhung erfolgte Abschluss eines Austauschvertrages der freien Verfügbarkeit einer Geldeinzahlung entgegenstehen. Im zugrundeliegenden Sachverhalt war nicht eine Mittelverwendungsabrede, sondern der Umstand schädlich, dass das Leitungsorgan weder tatsächlich noch rechtlich über die Einzahlung frei verfügen konnte. Mithin war Ruth darin zuzustimmen, dass die freie Verfügung in diesem Fall nicht nur „vertragsmäßig ausgeschlossen war [scil. unwiderrufliche Anweisung], sondern auch schon infolge der gesellschaftsrechtlichen Abhängigkeit der [. . . kontoführenden Bank] von der Zeichnerin fehlte“.127 Eine nicht mit solchen tatsächlichen oder rechtlichen Einschränkungen verbundene bloße Abrede zur Mittelverwendung sollte dagegen unschädlich sein. Denn trotz der Absprache zur Verwendung der Einzahlung zum Erwerb einer Gesellschaftsbeteiligung vom Geldeinleger war grundsätzlich eine befreiende Einzahlung möglich, wenn nicht aufgrund der zusätzlichen Umstände 126 RG 5.3.1938 – II 104/37, RGZ 157, 213 [224 f.] = JW 1938, 1653 [1655] (keine Hervorhebung im Original). 127 Ruth, Anmerkung zu RG 5.3.1938 – II 104/37, JW 1938, 1656 [1657]; entscheidend war nicht die Abrede der Verwendung zum Erwerb der Gesellschaftsbeteiligung, sondern allein die fehlende tatsächliche und rechtliche Verfügungsmöglichkeit des Leitungsorgans; so auch die Einschätzung von: Frey, Einlagen 1990, S. 170 f.

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die tatsächliche und rechtliche Verfügungsgewalt über die Geldeinzahlung ausgeschlossen gewesen wäre. Diese Entscheidung bestätigt mithin den oben eingenommenen Standpunkt zur Unschädlichkeit von bloßen Verwendungsabreden für die freie Verfügung.128 Ein Blick auf die Rechtsprechung und die zahlreichen Stellungnahmen aus dem Schrifttum der letzten Jahrzehnte (und mittlerweile auch auf das GmbHund Aktiengesetz) zeigt, dass der vom Reichsgericht unter Aufgabe von RGZ 121, 99 bestätigte, systematisch überzeugende Reformansatz des Aktiengesetzes 1937 – wie von Ritter/Ritter befürchtet – „doch noch nicht [. . .] das Ende der verschleierten Sachgründung“ 129 zur Folge haben sollte. Allerdings ist der systematische Ansatz des Instituts der verdeckten Sacheinlage (Verwendungsabrede neben Geldeinlage) in diesem historischen Licht problematisch: Die folgende Betrachtung wird nachweisen, dass die zahlreichen Hinweise aus Schrifttum und Rechtsprechung, die das Institut der verdeckten Sacheinlage maßgeblich auf die soeben beleuchteten Entscheidungen des Reichsgerichts stützen, nicht geeignet sind, ein die Handlungsfreiheit der Gesellschaft einschränkendes Umgehungsschutzinstitut der verdeckten Sacheinlage zu rechtfertigen. 2. Fehlende Tragfähigkeit der Hinweise auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts In Rechtsprechung und Schrifttum finden sich zur Begründung der Lehre der verdeckten Sacheinlage zunächst zahlreiche Verweise auf die Reichsgerichtsentscheidung aus dem Jahr 1928.130 In diesem Urteil wurde für das Aktienrecht vor 1937 aus nachvollziehbaren Gründen die Möglichkeit versagt, auf die Festsetzung eines Austauschvertrages mit erheblichem Ausmaß als extern wertkontrollpflichtige echte Sachübernahme zu verzichten und stattdessen den Erwerb ohne Wertkontrolle vom noch beeinflussten Leitungsorgan für die eingetragene Gesellschaft vornehmen zu lassen. Die Entstehungsgeschichte des Aktiengesetzes 1937 128 Zu den Anforderungen an eine schuldbefreiende Leistung zur freien Verfügung oben: S. 469 ff. 129 Ritter/Ritter, § 20 AktG 1937, Anm. 7 c); dieses Zitat folgt auf das Zitat aus: 4. Kap., Fn. 123. 130 Mit Verweisen auf RGZ 121, 99 [102]: BGH 20.11.2006 – II ZR 176/05 Warenlager [Tz. 19], BGHZ 170, 47 [56] = NJW 2007, 765 [768]; BGH 15.1.1990 – II ZR 164/88 IBH/Lemmerz, BGHZ 110, 47 [63, 69] = NJW 1990, 982 [985, 987]; Bayer, FS Kanzleiter 2010, S. 75 [76]; Bröcker, Nachgründung 2006, S. 137; Brüggemann, Verdeckte Sacheinlage 1993, S. 5 f., 8; Finken, DStR 1992, 359 [360]; Franzen, Privatrechtsangleichung 1999, S. 619; Hansen, Sacheinlage 1996, S. 253; Lutter/Gehling, WM 1989, 1445 [1446, 1449]; Mülbert, ZHR 154 (1990), 145 [172]; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 86; Peifer, MünchKomm, § 183 AktG, Rn. 17; Priester, ZIP 1991, 1345 [1351]; Ulmer, ZHR 154 (1990), 128 [139]; Winter/Westermann, Scholz, § 5 GmbHG, Rn. 79.

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lässt allerdings kaum einen Zweifel daran zu, dass die Wirksamkeit von erst vom Leitungsorgan abgeschlossenen Geschäften durch Gründerabreden nicht beeinträchtigt werden und dessen Handlungsfreiheit erst ab einer gewissen Größenordnung den Einschränkungen des Nachgründungsrechts unterliegen sollte.131 Deshalb können die Hinweise auf RGZ 121, 99 zur Begründung der Lehre der verdeckten Sacheinlage nicht überzeugen. Die historische Reaktion des Gesetzgebers auf die zu Recht als nicht überzeugend erkannte Diskrepanz zwischen den Anforderungen an eine echte Sachübernahme und eine Nachgründung hat an der systematisch richtigen Stellschraube angesetzt und diese Diskrepanz hinsichtlich der externen Wertkontrolle beseitigt. An dieser Stellschraube des Nachgründungsrechts wurde bis heute auch in tatbestandlicher Hinsicht mehrfach gedreht. Soll beispielsweise auch die Offenlegung und präventive Wertkontrolle von Austauschgeschäften mit einem Gründer, der nicht mit zehn oder mehr Prozent am Grundkapital beteiligt ist, erzwungen werden, dann müsste systematisch folgerichtig die tatbestandliche Grenze der Nachgründungspflicht abgesenkt werden.132 Durch eine solche Änderung des Nachgründungsrechts würden allerdings Austauschgeschäfte mit allen Gesellschaftern unabhängig von deren Einlagepflicht (Geld- oder Sacheinlage) einheitlich erfasst. In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass RGZ 121, 99 die Konstellation einer vorabgesprochenen echten Sachübernahme betraf, weswegen sich der Vorwurf der fehlenden Festsetzung verabredeter Austauschgeschäfte nicht auf Geschäfte mit einem Geldeinleger beschränkt hat. Eine Lehre der verdeckten Sacheinlage kann sich daher losgelöst davon, dass sich das Reichsgericht später auf dem Boden des Aktiengesetzes 1937 klar von RGZ 121, 99 distanziert hat, schon deswegen nicht auf diese Entscheidung berufen, weil sie keine isolierte Anknüpfung an verabredete Austauschgeschäfte mit Geldeinlegern rechtfertigen kann.133 Die von der Lehre der verdeckten Sacheinlage vorbereitete und von MoMiG und ARUG übernommene Anknüpfung an verabredete Austauschgeschäfte mit einem Geldeinleger ist wohl auf die Entscheidung des Reichsgerichts aus dem 131 Nachweise: 4. Kap., Fn. 101 und 121. Das Aktiengesetz 1937 hat RGZ 121, 99 weder „akzeptiert“ noch „aufgegriffen“; anderer Auffassung: Hansen, Sacheinlage 1996, S. 253; Lutter/Gehling, WM 1989, 1445 [1449]. 132 Eine solche Absenkung erscheint jedoch aufgrund des nach wie vor Geltung beanspruchenden Motivs des historischen Gesetzgebers, die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft nicht über Gebühr einzuschränken (dazu oben: 4. Kap., Fn. 104), nicht sinnvoll. Dieser Hinweis sollte nur die systematisch zutreffende Stellschraube für die Umsetzung einer solchen (nicht sinnvollen) hypothetischen Wertentscheidung aufzeigen. 133 Priester, DStR 1990, 770 [770], hat zutreffend festgestellt, dass es der Reichsgerichtsrechtsprechung der 1920er Jahre „interessanterweise [. . .] weniger um die Einzahlungspflicht des Gesellschafters als vielmehr um die Eigentumslage hinsichtlich der eingebrachten Gegenstände [ging]“.

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

Jahr 1938 zurückzuführen.134 Daher ist es sinnvoll, sich nochmals die entscheidende Aussage dieser Entscheidung bezüglich der Zulässigkeit eines verabredeten Erwerbs vom Geldeinleger ins Gedächtnis zu rufen und zu beachten, dass der Vorstand nach den Feststellungen des Reichsgerichts in diesem Fall aus anderen Gründen weder tatsächlich noch rechtlich über die Einzahlung verfügen konnte: „Hierbei wird aber vorausgesetzt, daß sie die Barmittel aus der Kapitalserhöhung wirklich erhält und dann diese zu ihrer freien Verfügung stehenden Barmittel zur Tilgung der aus dem Erwerb der Gegenstände sich ergebenden Verpflichtungen verwendet“.135

Auf der Grundlage dieser Aussage ist an der Anerkennung der Ordnungsgemäßheit eines Vorgangs, bei dem das Leitungsorgan tatsächlich wie rechtlich über eine Einzahlung verfügen kann und diese zum verabredeten Erwerb von Vermögensgegenständen vom Geldeinleger einsetzt, kaum vorbeizukommen.136 Bemerkenswerterweise wurde auch in BGHZ 96, 231 die freie Verfügung über eine Geldeinzahlung nicht aufgrund der bloßen Abrede eines Geschäfts mit der Zeichnerin, sondern deswegen abgelehnt, weil diese „in der Lage war, BuM [scil. die Aktiengesellschaft] an einer vertragswidrigen Verwendung der gutgeschriebenen Beträge zu hindern, indem sie entsprechende Aufträge nicht ausführte“.137 134 Mit Verweisen auf RGZ 157, 213 [224]: BGH 15.1.1990 – II ZR 164/88 IBH/ Lemmerz, BGHZ 110, 47 [63, 69] = NJW 1990, 982 [985, 987]; LG Koblenz 21.12.1990 – 105 Js (Wi) 22 346/87 – 10 Kls, AG 1992, 93 [97]; Bayer, FS Kanzleiter 2010, S. 75 [76]; Bröcker, Nachgründung 2006, S. 137; ders., ZIP 1999, 1029 [1034]; Brüggemann, Verdeckte Sacheinlage 1993, S. 6 ff.; Henze, ZHR 154 (1990), 105 [108]; Märtens, MünchKomm, § 19 GmbHG, Rn. 159; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 86; Peifer, MünchKomm, § 183 AktG, Rn. 17; insbesondere: Lutter/Gehling, WM 1989, 1445 [1446], mit der These, es sei aus objektiven Umständen auf eine für ausschlaggebend erachtete Umgehungsabsicht geschlossen worden. Auf eine solche Umgehungsabsicht kam es aber gerade und schon gar nicht unter dem Gesichtspunkt der verdeckten Sacheinlage an. Vielmehr hat das Reichsgericht festgestellt, dass die tatsächlich und rechtlich fehlende Verfügbarkeit der Einzahlung einer schuldbefreienden Einlageleistung zur freien Verfügung entgegensteht. Auch in BGHZ 96, 231 wurde noch überzeugend auf die fehlende tatsächliche Verfügungsmöglichkeit abgestellt; dazu sogleich im Text sowie: 4. Kap., Fn. 137. 135 RG 5.3.1938 – II 104/37, RGZ 157, 213 [224 f.] = JW 1938, 1653 [1655]; im Kontext: 4. Kap., Fn. 126. 136 In diesem Sinn zuletzt auch: Kalss, Kalss/Schauer 2006, S. 343 [Fn. 146]. 137 BGH 11.11.1985 – II ZR 109/84 BuM, BGHZ 96, 231 [241 f.] = NJW 1986, 837 [840]: „Wenn [. . .] vereinbart gewesen wäre, daß mit den Einlagebeträgen die Vorfinanzierungskredite zurückgezahlt werden mussten, und davon auszugehen wäre, daß die Beklagte eine anderweitige Verfügung über die gutgeschriebenen Beträge durch BuM nicht gestattet hätte, solange diese Verpflichtung nicht erfüllt war, dann hätte es sich in Wirklichkeit um Sacheinlagen gehandelt, weil die Einlagen nicht in der Zuführung von Barmitteln, sondern in der Befreiung der BuM von den Verbindlichkeiten aus den Vorfinanzierungskrediten bestanden hätten. Allein durch die Gutschrift der Einlagebeträge auf Konten der BuM, die bei der Beklagten geführt wurden, wären in diesem Fall der BuM noch keine Barmittel zur freien Verfügung zugeführt worden, weil die Beklagte in der Lage war, BuM an einer vertragswidrigen Verwendung [. . .] zu hindern [. . .]“ (keine Hervorhebung im Original).

C. Verdeckte Sacheinlage

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Mithin kann auch BGHZ 96, 231 nicht zur Begründung der auf Verwendungsabreden abstellenden Lehre der verdeckten Sacheinlage herangezogen werden.138 Der von RGZ 157, 213 vorgezeichnete und auch von BGHZ 96, 231 gewählte Ansatz, der weder Verwendungsabreden für die freie Verfügung über eine Geldeinzahlung als schädlich angesehen noch einen anderen Anknüpfungspunkt für die Lehre der verdeckten Sacheinlage geliefert hat, wurde erst in der späteren BGH-Rechtsprechung endgültig verlassen: In BGHZ 110, 47 wurde ohne Auseinandersetzung mit der Frage der freien Verfügung über eine Einzahlung auf eine Kapitalerhöhung, die unmittelbar zur Rückzahlung von Verbindlichkeiten eingesetzt wurde, wegen der zeitlichen Nähe der Zahlungsvorgänge und einer Abrede der Tatbestand einer verdeckten Sacheinlage bejaht.139 Eine Auseinandersetzung mit der Frage der freien Verfügung, jedoch unter gleichzeitiger Annahme einer verdeckten Sacheinlage aufgrund einer verabredeten und unmittelbar erfolgten Rückzahlung zur Tilgung von Altforderungen des Geldeinlegers, wurde in BGHZ 113, 335 für das GmbH-Recht vorgenommen.140 Losgelöst von der nicht trennscharfen Abgrenzung der Frage einer Einzahlung zur freien Verfügung und der Lehre der verdeckten Sacheinlage141 ist bezogen auf diese Entscheidung festzuhalten, dass die noch in BGHZ 96, 231 für die Ablehnung der freien Verfügbarkeit für ausschlaggebend erachtete Einschränkung der tatsächlichen Verfügungsmöglichkeit trotz der ausdrücklichen Inbezugnahme dieser Entscheidung nicht mehr gefordert wurde.142 Die Entwicklung der tatbestandlichen Anknüpfung an Abreden mit Geldeinlegern hat sich in den weiteren Entscheidungen des BGH bis zum MoMiG und dem ARUG fortgesetzt. Grunewald hat diesen Anfang der 1990er Jahre in Gang geratenen Ausuferungsprozess hinsichtlich der tatbestandlichen Kriterien der verdeckten Sacheinlage zutreffend wie folgt umschrieben: „Man schritt voran von Fall zu Fall und bekannte sich zu den zuvor entschiedenen Fällen. Zugleich sah man meist in dem jetzt zur Entscheidung stehenden Fall nur einen kleinen, wenig bedeutenden Unterschied zu den früher entschiedenen. Die Folge war, daß die Frage, wann die Voraussetzungen für eine verdeckte Sacheinlage

138 Meilicke, Verschleierte Sacheinlage 1989, S. 49; so aber: Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 86. 139 BGH 15.1.1990 – II ZR 164/88 IBH/Lemmerz, BGHZ 110, 47 [63 ff.] = NJW 1990, 982 [986]; die im Fall gegebene Abrede wurde erst sechs Jahre später als tatbestandliche Voraussetzung der verdeckten Sacheinlage anerkannt: BGH 4.3.1996 – II ZR 89/95, BGHZ 132, 133 [138] = NJW 1996, 1286 [1288]. 140 BGH 18.2.1991 – II ZR 104/90, BGHZ 113, 335 [339 ff.] = NJW 1991, 1754 [1756 ff.]. 141 Insoweit kritisch: Bergmann/Schürrle, DNotZ 1992, 144 [145 ff.]; zur „Abgrenzung der Lehre von der verdeckten Sacheinlage zum Grundsatz endgültig freier Verfügbarkeit“, Kreuels, 1996, passim. 142 BGH 18.2.1991 – II ZR 104/90, BGHZ 113, 335 [348] = NJW 1991, 1754 [1757].

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

erfüllt sind, in einem immer größeren Umfang bejaht wurde, und zugleich eine solche Ausdifferenzierung der Antworten erfolgte, daß es selbst für Experten nicht mehr leicht zu sagen ist, ob in einem bestimmten Fall nun eine verdeckte Sacheinlage vorliegt oder nicht. Zu erwähnen sind die Stichworte: Zeitlicher und sachlicher Zusammenhang, subjektive Voraussetzungen [. . .]. Hierüber ist schon viel geschrieben worden, ohne daß Einigkeit zu erzielen gewesen wäre. Auf eine Patentlösung zu hoffen, wäre illusorisch. Doch darf man nicht aus dem Augen verlieren, daß die Kontroversen für die Gesellschaft und Gläubiger von ganz erheblicher Bedeutung sind“.143

Bemerkenswerterweise wird auch das letzte Urteil des Reichsgerichts aus dem Jahr 1941 zur Begründung der Lehre der verdeckten Sacheinlage herangezogen.144 Teilweise ist aus dieser Entscheidung sogar geschlossen worden, das Gericht habe zu erkennen gegeben, an seiner Rechtsprechung aus RGZ 121, 99 festhalten zu wollen.145 Dieser Einschätzung ist wie folgt entgegenzutreten: An der zitierten Stelle der Urteilsbegründung wurde lediglich ausgeführt, dass eine nicht ordentlich festgesetzte Abrede der Gründer gegenüber der Gesellschaft unwirksam ist,146 bevor eine Heilung durch Satzungsänderung abgelehnt147 und danach die durch Abreden der Gründer nicht beeinträchtigte Handlungsfreiheit des Leitungsorgans148 festgestellt wurde.149 Diese Entscheidung ist mithin beim Wort zu nehmen und als eindeutige Aufgabe der vorangegangenen, Rechtsunsicherheit 143 Grunewald, FS Rowedder 1994, S. 111 [112 f.]; ähnlich: Lieb, ZIP 2002, 2013 [2013]: „Die Rechtsfigur der verschleierten Sacheinlage ist ein typisches Produkt der Rechtsfortbildungseuphorie der letzten 30 Jahre.“ 144 Mit Verweisen auf RGZ 167, 99 [108]: BGH 20.11.2006 – II ZR 176/05 Warenlager [Tz. 19], BGHZ 170, 47 [56] = NJW 2007, 765 [768]; BGH 15.1.1990 – II ZR 164/88 IBH/Lemmerz, BGHZ 110, 47 [63, 69] = NJW 1990, 982 [985, 987]; Bröcker, Nachgründung 2006, S. 137; Franzen, Privatrechtsangleichung 1999, S. 619; Henze, ZHR 154 (1990), 105 [108]; Lutter/Gehling, WM 1989, 1445 [1446, 1449]; Mülbert, ZHR 154 (1990), 145 [172]; Peifer, MünchKomm, § 183 AktG, Rn. 17; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 86; Priester, ZIP 1991, 1345 [1351]; Schöpflin, GmbHR 2003, 57 [61]; Ulmer, ZHR 154 (1990), 128 [139]; Winter/Westermann, Scholz, § 5 GmbHG, Rn. 79. 145 Schäfer/Jahntz, Bayer/Habersack Bd. 2, Kap. 5, Rn. 82; entgegenzutreten ist auch der Einschätzung von Brüggemann, Verdeckte Sacheinlage 1993, S. 8, wonach die drei genannten Urteile „als roter Faden, der sich durch die Rechtsprechung des Reichsgerichts zur verdeckten Sacheinlage zieht“, anzusehen sind. 146 RG 19.5.1941 – II 126/40, RGZ 167, 99 [108]. 147 RG 19.5.1941 – II 126/40, RGZ 167, 99 [111 ff.]. 148 RG 19.5.1941 – II 126/40, RGZ 167, 99 [114 ff.]. 149 Es wurde bereits erhellt, dass das Aktiengesetz 1937 der aus Umgehungsschutzgründen gewählten weiten Formel, wann ein Rechtsgeschäft als echte Sachübernahme festzusetzen ist (RGZ 121, 99), die Ergebnisrelevanz entzogen hat: Selbst wenn weiterhin diese weite Formel herangezogen wird, kann damit allenfalls die schon aufgrund der fehlenden Festsetzung fehlende Wirksamkeit einer unverbindlichen Abrede begründet werden, nachdem in RGZ 167, 99 jede (mit der weiten Sachübernahmeformel bezweckte) Einschränkung des Vorstandshandelns abgelehnt wurde: dazu oben: S. 184 ff.; in diesem Kontext vor allem: Ort, Nachgründung 1939, S. 67 ff.

C. Verdeckte Sacheinlage

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verbreitenden Entscheidung RGZ 121, 99 zu verstehen: Durch sie wurde „der bisherigen Rechtsprechung [. . .] der Boden entzogen“.150 Hinsichtlich der Tragfähigkeit der Hinweise auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts zur Begründung einer Lehre der verdeckten Sacheinlage bzw. Rechtfertigung des nunmehr Gesetz gewordenen Tatbestandes stellt sich nach alledem folgender Befund: RGZ 167, 99 hat in Übereinstimmung mit der gesetzgeberischen Wertung des Aktiengesetzes des Jahres 1937 die Unschädlichkeit von Vorabsprachen der Gründer festgestellt. RGZ 157, 213 hat die freie Verfügung über eine Einzahlung, über die das Leitungsorgan weder rechtlich noch tatsächlich verfügen konnte, überzeugend abgelehnt. Beide Entscheidungen können mithin das Institut der verdeckten Sacheinlage nicht stützen. Es wurde gezeigt, dass nur RGZ 121, 99 ein Ansatz des Umgehungsschutzes entnommen werden kann. Der Hinweis auf diese Entscheidung ist aber aus zwei Gründen problematisch: Zum einen wird sich nach einer Auseinandersetzung mit dem Tatbestand und den Rechtsfolgen des Instituts der verdeckten Sacheinlage der Verdacht erhärten, dass sich die gegen RGZ 121, 99 vorgebrachte Kritik („kasuistischer Sumpf“; Ausweitung der Rechtsunsicherheit) auch hiergegen in Stellung bringen lässt. Zum anderen ist zu beachten, dass der in RGZ 121, 99 statuierte Umgehungsschutz nicht auf Abreden mit Geldeinlegern beschränkt war, sondern losgelöst von der Einlagepflicht an die Nichtfestsetzung eines Austauschgeschäfts als echte Sachübernahme angeknüpft und die Ordnungsgemäßheit einer in diesem Kontext vorgenommenen Geldeinlageleistung nicht in Frage gestellt hat. 3. Kritik am systematischen Ansatz der Reformdiskussion (MoMiG und ARUG) Nachdem die verschiedenen Ansätze einer historischen Zurückführung der auf verabredete Austauschgeschäfte mit einem Geldeinleger beschränkten Lehre der verdeckten Sacheinlage auf die Reichsgerichtsrechtsprechung zur verschleierten Sachgründung und zur Schädlichkeit von Verwendungsabreden nicht überzeugen konnten, ist nunmehr der systematische Ansatz der MoMiG-Reformdiskussion in den Blick zu nehmen. Im Referentenentwurf vom 29.5.2006 war noch keine rechtliche Erfassung der verdeckten Sacheinlage vorgesehen, ohne dass damit eine Abkehr von der in Rechtsprechung und Schrifttum entstandenen Lehre der verdeckten Sacheinlage intendiert war.151 Nachdem der DAV-Handelsrechtsaus150

RG 19.5.1941 – II 126/40, RGZ 167, 99 [113 f.]. Im Anschreiben an die beteiligten Kreise zur Stellungnahme wurde ausdrücklich auf die „Entschärfung der verdeckten Sacheinlage“ als einem nachzutragenden Regelungskomplex hingewiesen: dazu sowie insgesamt zur Entstehung der Regelungen zur verdeckten Sacheinlage und zum Hin- und Herzahlen im GmbH- (MoMiG) und Aktienrecht (ARUG): Seibert, FS Maier-Reimer 2010, S. 673 [673 ff.]; zu den Gesetzgebungsverfahren auch: Hoffmann-Becking, Liber Amicorum Winter 2011, S. 237 [238 ff.]. 151

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

schuss seinen Vorschlag zur rechtlichen Erfassung verdeckter Sacheinlagen aus dem Jahr 1996152 in geänderter Form erneut unterbreitet153 und ein Großteil des Schrifttums (auch schon vor der MoMiG-Reformdebatte) eine bloße Differenzhaftung154 zur Entschärfung der zuvor als unbillig empfundenen Rechtsfolgen vorgeschlagen hatte,155 wurde im Regierungsentwurf vom 23.5.2007 zunächst folgende Regelung vorgesehen und wie folgt begründet: § 19 Abs. 4 GmbHG-RegE MoMiG: „1Ist eine Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so steht das der Erfüllung der Einlagenschuld nicht entgegen. 2§ 9 gilt in diesem Fall entsprechend, wenn der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, nicht den entsprechenden Betrag der übernommenen Stammeinlage erreicht. 3Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Gesellschafter. 4[. . .]“.156 152 DAV-Handelsrechtsausschuss, WiB 1996, 707 [710 f.]: Differenzhaftung mit Beweislastumkehr zulasten des Gesellschafters. Bemerkenswerterweise wurde in diesem Vorschlag noch erwogen, die freie Verfügung über die erste Einzahlung des formalen Geldeinlegers gesetzlich ausdrücklich anzuerkennen, ohne die Differenzhaftung dadurch ins Kapitalerhaltungsrecht zu verlagern. Der gesamte Fragenkreis einschließlich der Differenzhaftung sollte weiterhin dem Kapitalaufbringungsrecht zugeordnet bleiben. Aufgrund der Anerkennung der formalen Geldeinzahlung, die den Abschluss der Kapitalaufbringung markieren müsste, war diese Sichtweise problematisch. 153 DAV-Handelsrechtsausschuss, Stellungnahme MoMiG-RefE, NZG 2007, 211 [221 f.]. 154 Diese Forderung findet sich unter dem Eindruck des deutschen MoMiG und mit Blick auf eine GmbHG-Reform auch in Österreich: Winner, ÖRdW 2010, 467 [469 f.]; die österreichische Rechtsprechung folgt derzeit bei verdeckten Sacheinlagen den deutschen Grundsätzen vor MoMiG und ARUG: OGH 27.11.2003 – 6 Ob 219/03d, RISJustiz RS0114159: „Unter dem Begriff ,verdeckte (verschleierte) Sacheinlage‘ werden Bareinlagen verstanden, die mit einem Rechtsgeschäft zwischen der Kapitalgesellschaft und dem einlegenden Gesellschafter in zeitlicher und sachlicher Hinsicht derart gekoppelt sind, dass – unter Umgehung der Sachgründungsvorschriften – wirtschaftlich der Erfolg einer Sacheinlage erreicht wird, etwa weil die Barmittel umgehend als Entgelt für eine Leistung des Gesellschafters an diesen zurückfließen. Dies hat nach einhelliger Meinung zur Folge, dass die außerhalb des Gesellschaftsvertrags und ohne Einhaltung der Sacheinlagevorschriften getroffene Sacheinlagevereinbarung der Gesellschaft gegenüber unwirksam ist und der Gesellschafter nicht von seiner (Bar-)Einlagepflicht befreit wird.“ Siehe zuletzt auch: OGH 15.4.2010 – 6 Ob 162/09f, RIS-Justiz RS0125867. 155 Fastrich, DStR 2006, 656 [659 f.]; Grunewald, WM 2006, 2333 [2334 f.]; Heidenhain, GmbHR 2006, 455 [456]; Teichmann, NJW 2006, 2444 [2450]; Karsten, GmbHR 2006, 57 [60 f.]; Mülbert, WM 2006, 1977 [1985]; Otte, Kapitalschutzsystem 2006, S. 79 f.; Triebel/Otte, ZIP 2006, 1321 [1323]; bereits vor der MoMiG-Reformdebatte: Brandner, FS Boujong 1996, S. 37 [45 f.]; Drygala, ZGR 2006, 587 [615]; Einsele, NJW 1997, 562 [563]; dies., NJW 1996, 2681 [2688 f.]; Grunewald, FS Rowedder 1994, S. 111 [114 ff.]; Krieger, ZGR 1996, 674 [691]; Schöpflin, GmbHR 2003, 57 [64 ff.]; Sernetz/Haas, Kapitalaufbringung, Rn. 334. 156 RegE MoMiG 23.5.2007, BT-Drucks. 16/6140, S. 7.

C. Verdeckte Sacheinlage

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Begründung: „Künftig sollen verdeckte Sacheinlagen in Anlehnung an die Rechtslage bei ordnungsgemäß vereinbarten und offengelegten Sacheinlagen einer Differenzhaftung unterstellt werden: Erreicht der Wert der verdeckten Sacheinlage zum Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft bzw. zum Zeitpunkt ihrer effektiven Überlassung an die Gesellschaft, wenn diese zeitlich später erfolgt, den Betrag der übernommenen Einlage, so ist die Einlagepflicht vollständig erfüllt; bei fehlender Vollwertigkeit liegt eine Teilerfüllung vor und die Differenz ist in bar zu erbringen. [. . . D]as Strafrecht erscheint als Sanktion unangemessen, § 82 greift den Fall der Versicherung bei verdeckter Sacheinlage daher nicht auf“.157

Die Wertentscheidung der Entwurfsverfasser ist nachvollziehbar und lässt sich aus einer Zusammenschau des Regelungsvorschlags und seiner Begründung verhältnismäßig eindeutig ermitteln: Im Gegensatz zur alten Rechtslage sollte sich der Geldeinleger im Ergebnis keinen Ansprüchen ausgesetzt sehen, sofern er nachweist, dass der Wert eines sacheinlagefähigen Vermögensgegenstandes, den die Gesellschaft abgesprochen von ihm erworben hat, den Wert der erhaltenen Gegenleistung erreicht hat. Außerdem sollte die Versicherung im Rahmen der Anmeldung trotz Absprache einer verdeckten Sacheinlage abgegeben werden dürfen, ohne sich strafbar zu machen. Der zur Umsetzung dieser Wertungsvorgaben eingeschlagene Weg war allerdings in systematischer Hinsicht nicht nachvollziehbar und damit auch von vornherein nicht überzeugend, weil die zur Verwirklichung einer solchen Wertentscheidung systematisch geeignete Stellschraube nicht angetastet, sondern ein vergleichbares Ergebnis durch eine Aneinanderreihung von Systembrüchen begründet wurde. Hätten sich die Entwurfsverfasser klar gegen eine Schädlichkeit von Verwendungsabreden ausgesprochen, hätte die Versicherung im Rahmen der Anmeldung trotz Verwendungsabrede deswegen ohne Strafbewehrung abgegeben werden dürfen, weil tatsächlich eine Geldeinzahlung zur freien Verfügung erfolgt ist, die den Geldeinleger von seiner Geldeinlagepflicht befreit hat. Hinsichtlich der Haftung des beweispflichtigen Geldeinlegers für die Werthaltigkeit einer verabredeten entgeltlichen Sachleistung an die Gesellschaft hätte die entsprechende Anwendung der Differenzhaftung mit einer ausdrücklichen Beweislastumkehr zulasten des Geldeinlegers angeordnet werden müssen. In einem solchen System wäre der Geldeinleger durch eine Geldleistung von seiner Geldeinlagepflicht befreit und das zur Anmeldung verpflichtete Organ für die Abgabe einer zutreffenden Versicherung nicht bestraft worden. Im System des Regierungsentwurfs wurde dagegen ein Geldeinleger aufgrund einer nicht festgesetzten Sachleistung von seiner Geldeinlagepflicht befreit und das Leitungsorgan trotz unzutreffender Versicherung nicht bestraft.158 Deshalb ist 157

Begründung RegE MoMiG 23.5.2007, BT-Drucks. 16/6140, S. 40. Insbesondere aus der Zusammenschau mit der Entwurfsbegründung („bei fehlender Vollwertigkeit liegt eine Teilerfüllung vor“) folgt, dass auch die Verfasser des Entwurfs von der fehlenden freien Verfügung infolge der Abrede ausgingen. Daher ist der 158

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

die gegen die Erfüllungslösung des Regierungsentwurfs vorgebrachte Kritik, die sich weniger gegen die Differenzhaftung als vielmehr gegen die Sanktionslosigkeit eines auf der Grundlage der Schädlichkeit von Abreden unzulässigen Vorgangs gerichtet hat,159 verständlich. Auch die kritischen Stellungnahmen im Rahmen der Sachverständigenanhörung vor dem Rechtsausschuss knüpften an die beiden oben dargestellten Systembrüche an: „Dogmatisch zweifelhaft ist der Gedanke, dass der Inferent sein Barleistungsversprechen auch durch eine andere, nicht verabredete Leistung soll erfüllen dürfen“.160 „Unklar ist auch noch das Verhältnis zwischen der vom Geschäftsführer nach § 8 Abs. 1 S. 1 GmbHG abzugebenden Erklärung und den [. . .] vorgesehenen Durchbrechungen der realen und artgerechten Kapitalaufbringung. Fraglich ist, ob der Geschäftsführer [. . .] kraft Gesetzes von den ihn wegen der Falschheit seiner Angaben treffenden Sanktionen befreit ist“.161 „Die Rechtsordnung kann nicht verpflichtende Regeln aufstellen und gleichzeitig Regeln zu ihrer Vermeidung schaffen“.162

Diese erheblichen Systembrüche vor Augen, hat sich der Rechtsausschuss schließlich für die im Schrifttum163 in Anlehnung an den Vorschlag des DAVHandelsrechtsausschusses auf Zustimmung gestoßene Anrechnungslösung ausgesprochen,164 die in § 19 Abs. 4 GmbHG in das GmbH-Gesetz eingefügt wurde. Nachdem im Rahmen des MoMiG von einer parallelen Änderung des Aktiengesetzes abgesehen worden war, um die Akzeptanz der Neuregelung abzuwarten,165 Einschätzung von Taufner, Sacheinlage 2010, S. 270, zu widersprechen, der Regierungsentwurf sei von der freien Verfügung über die Geldeinzahlung ausgegangen. Wäre dies der Fall gewesen, wäre wohl insgesamt ein systematisch stimmiger Ansatz zur Verwirklichung der aufgezeigten Wertentscheidung gewählt worden. 159 Bayer, ZGR 2007, 220 [230]; Büchel, GmbHR 2007, 1065 [1070 f.]; Habersack, ZHR 170 (2006), 607 [608 f.] (zu den Beschlüssen des 66. DJT); Priester, ZIP 2008, 55 [56]; Ulmer, ZIP 2008, 45 [50 f.]; Veil, ZIP 2007, 1241 [1243 f.]; Winter, FS Priester 2007, S. 867 [876]; Wirsch, GmbHR 2007, 736 [739 ff.]. 160 Goette, Stellungnahme MoMiG-RegE, S. 4 ff.; ähnlich: Götte, Stellungnahme MoMiG-RegE, S. 4. 161 Jung, Stellungnahme MoMiG-RegE, S. 12; ähnlich: Hoffmann-Becking, Stellungnahme MoMiG-RegE, S. 4. 162 Lutter, Stellungnahme MoMiG-RegE, S. 7 f.; ähnlich: Ries, Stellungnahme MoMiG-RegE, S. 11. 163 Priester, ZIP 2008, 55 [56]; Winter, FS Priester 2007, S. 867 [876 f.]. 164 Rechtsausschuss MoMiG 18.6.2008, BT-Drucks. 16/9737, S. 56. 165 Begründung RegE MoMiG 23.5.2007, BT-Drucks. 16/6140, S. 52; kritisch: Hoffmann-Becking, Stellungnahme MoMiG-RegE, S. 5 („Gesetzgeber sollte Praxis nicht auf das [. . . ARUG] vertrösten“); Kersting, Arbeitspapier 2008, S. 12 (angesichts der im Ergebnis überwiegend als unbillig empfundenen Entscheidungen des BGH zur verdeckten gemischten Sacheinlage im Vorfeld des MoMiG). Aufgrund dieser Zurückhaltung wurde eine analoge Anwendung der Anrechnungslösung im Aktienrecht (Grunewald, GesR7, S. 252 f.; dagegen: Dauner-Lieb, AG 2009, 217 [226 f.]; Kersting, Arbeitspapier 2008, S. 13; Pentz, FS K. Schmidt 2009, S. 1265 [1268]) oder eine Einbeziehung sämtlicher Ausgleichsansprüche in eine Saldierung (Kersting, Arbeitspapier 2008, S. 13 ff.; ders., AG 2008, 883 [885 ff.], dagegen: Dauner-Lieb, AG 2009, 217 [225]) zur Vermeidung der unbilligen Rechtsfolgen gefordert.

C. Verdeckte Sacheinlage

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und auch der Regierungsentwurf des ARUG noch keine gesetzliche Erfassung verdeckter Sacheinlagen vorgesehen hatte,166 hat der Rechtsausschuss auf vielfachen Wunsch der Wissenschaft und Unternehmenspraxis die in § 27 Abs. 3 AktG Gesetz gewordene Übertragung der Anrechnungslösung auf das Aktienrecht gefordert.167 Ein Zurückdrehen der Stellschraube der freien Verfügung im Sinne der Unschädlichkeit von Verwendungsabreden wurde auch in diesem Kontext nicht erwogen; vielmehr wurde ausdrücklich klargestellt, dass die strafbewehrte Versicherung der endgültig freien Verfügung über die Einlageleistung bei einer verdeckten Sacheinlage unrichtig ist.168 Durch dieses systematisch und wertungsmäßig nicht überzeugende extensive Verständnis der freien Verfügung wurde das 1937 als Reaktion auf die Praxis und Rechtsprechung der verschleierten Sachgründung errichtete überzeugende System des Aktiengesetzes in verschiedenen Punkten zum Teil massiv verändert: Das Aktiengesetz 1937 hat in der Vorgängervorschrift zu § 27 Abs. 4 AktGa. F. festgelegt, dass die nachträgliche Abänderung der festgesetzten Geldeinlagein eine Sacheinlagepflicht ausgeschlossen ist. Durch das ARUG wurde diese Vorschrift aufgehoben, um eine an die Rechtsprechung zum GmbH-Recht angelehnte Heilung verdeckter Sacheinlagen zuzulassen und insoweit einen Gleichlauf herzustellen.169 Auf der Grundlage des Aktiengesetzes 1937 war es unmöglich, dass ein Geldeinleger ohne die Einzahlung eines Geldbetrages zur freien Verfügung der Gesellschaft infolge einer Sachleistung von seiner Einlagepflicht befreit wird. Dieses Ergebnis wird nunmehr – wenn auch auf verbotenem Weg – durch die Anrechnungslösung (§ 27 Abs. 3 Satz 3 AktG) systemwidrig erreicht. Die Berufung auf die unbilligen Rechtsfolgen der Lehre der verdeckten Sacheinlage als Rechtfertigung dieses Systembruchs ist dem Gesetzgeber verwehrt, da mit einem Zurückdrehen der Stellschraube der freien Verfügung (gegebenenfalls verbunden mit einer partiellen Verschärfung des Kapitalerhaltungsrechts) ein systemkonformer Weg zur Beseitigung dieser unbilligen Rechtsfolgen zur Verfügung stand. Bemerkenswerterweise wurde durch das ARUG auch § 27 Abs. 3 AktG-a. F.170 gestrichen, obwohl dessen durch das Aktiengesetz 1937 klargestellter Regelungsgehalt nach wie vor gilt:171 Auch nach dem ARUG ist ein von den Gründern für die noch zu errichtende Gesellschaft abgeschlossener, aber nicht 166

Begründung RegE ARUG 21.1.2009, BT-Drucks. 16/11642, S. 20. Rechtsausschuss ARUG 13.5.2009, BT-Drucks. 16/13098, S. 36 f. 168 Rechtsausschuss ARUG 13.5.2009, BT-Drucks. 16/13098, S. 36. 169 Rechtsausschuss ARUG 13.5.2009, BT-Drucks. 16/13098, S. 36 f. 170 § 27 Abs. 3 AktG-a. F.: „1Ohne eine Festsetzung nach Abs. 1 sind Verträge über Sacheinlagen und Sachübernahmen und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung der Gesellschaft gegenüber unwirksam.“ 171 Hoffmann-Becking, Liber Amicorum Winter 2011, S. 237 [245]: „Das [scil. die Streichung] schließt nicht aus, dass einige oder alle genannten Rechtsfolgen als ungeschriebene Regeln auch nach neuem Recht gelten“ (bezogen auf die Rechtsfolgen fehlerhafter offener Sacheinlagen). 167

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

als echte Sachübernahme festgesetzter Austauschvertrag der Gesellschaft gegenüber unwirksam.172 Sofern diesbezüglich eine abweichende Ansicht vertreten wird,173 beruht dies auf einer nicht hinreichenden Differenzierung zwischen zwei Fragen: Erstens ist zu klären, unter welchen Voraussetzungen die Gründer die zu errichtende Gesellschaft ohne Mitwirkung des Leitungsorgans verpflichten können. Insoweit gilt nach wie vor, dass eine – gemessen an der späteren Organisationsverfassung (Vertretungsmacht des Leitungsorgans) – kompetenzwidrige Verpflichtung nur unter Beachtung der Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften der Gesellschaft gegenüber wirksam ist. Zweitens stellt sich die Frage, ob die Handlungsfreiheit der juristischen Person bzw. der Vorgesellschaft durch ihr Leitungsorgan infolge einer nicht festgesetzten Verwendungsabrede eingeschränkt wird. Nur dieser Fall wird von der Wirksamkeitsanordnung in § 27 Abs. 3 Satz 2 AktG erfasst, die als Klarstellung gegenüber der vor dem ARUG in Rechtsprechung und Schrifttum verbreiteten Lehre der verdeckten Sacheinlage zu verstehen ist. Diese Lehre hatte zuvor dem Aktiengesetz 1937 (Unschädlichkeit von Abreden für die Wirksamkeit von vom Vorstand abgeschlossenen Austauschgeschäften und damit Aufgabe von RGZ 121, 99) die Gefolgschaft verweigert und aus § 27 Abs. 3 AktG-a. F. die Unwirksamkeit eines vom Leitungsorgan abgeschlossenen Austauschvertrages bei einer entsprechenden Vorabsprache hergeleitet. Die Streichung von § 27 Abs. 3 AktG-a. F. unter Beibehaltung des Regelungsgehalts belegt die fehlende systematische Klarheit der Neuregelung zur verdeckten Sacheinlage. Bevor im nächsten Abschnitt ausführlich auf die dogmatischen, systematischen und wertungsmäßigen Schwachstellen dieses Instituts eingegangen wird, ist bereits an dieser Stelle die Ursache für die fehlende Überzeugungskraft der Neuregelung zu skizzieren. Nach einhelligem Verständnis soll durch das Institut der verdeckten Sacheinlage ein konkreter „Umgehungsschutz“ gewährleistet werden.174 Stellt man die Frage, welche Normen durch das Institut der

172 Diese Konstellation unterfällt nicht § 27 Abs. 3 Satz 2 AktG-n. F. Zutreffend: Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 27 AktG, Rn. 36; Hüffer, § 27 AktG, Rn. 12; Peres, Schüppen/Schaub, § 13, Rn. 159 f. 173 Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 40; Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 75, 79 f.; Solveen, Hölters, § 27 AktG, Rn. 25; wäre diese Ansicht zutreffend und eine nicht festgesetzte Sachübernahme nach dem ARUG wirksam, wäre im Errichtungszeitpunkt unklar, welche Rechte und Pflichten für die Gesellschaft bereits begründet wurden, so dass später streitanfällig geklärt werden müsste, ob die Gründer bereits eine verbindliche Verpflichtung der Gesellschaft vereinbart haben, die trotz fehlender Festsetzung wirksam wäre. 174 Siehe die auch nach MoMiG und ARUG vom BGH zugrundegelegte Definition: „wenn die gesetzlichen Regeln für Sacheinlagen dadurch unterlaufen werden, [. . .]“ (im Kontext zitiert: 4. Kap., Fn. 294); Benecke, Gesetzesumgehung 2004, S. 133 ff.; weitere Nachweise bei: Taufner, Sacheinlage 2010, S. 18 f. [Fn. 84].

C. Verdeckte Sacheinlage

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verdeckten Sacheinlage vor Umgehung geschützt werden sollen, stellt sich ein auf den ersten Blick eindeutiger, aber auf den zweiten Blick eigenartiger Befund: Nachdem das Institut der verdeckten Sacheinlage zuletzt sowohl in das Gründungs- und Kapitalerhöhungsrecht der GmbH und Aktiengesellschaft eingefügt wurde, aber nur das Gründungsrecht der Aktiengesellschaft eine echte Sachübernahme ausdrücklich vorsieht, der Wortlaut des legaldefinierten Tatbestands die Bewertung eines Vorgangs „als Sacheinlage“ fordert und die Definition in der Rechtsprechung von einem Unterlaufen der „gesetzlichen Regeln für Sacheinlagen“ ausgeht, kann grundsätzlich kein Zweifel daran bestehen, dass ein Umgehungschutz der Sacheinlageregeln intendiert ist. Auch die vom Gesetzgeber verwandte Terminologie („verdeckte Sacheinlage“) deutet klar in diese Richtung. Vor diesem klaren Hintergrund müssen bei einem zweiten Blick die sowohl im Schrifttum als auch der Rechtsprechung verwendeten Umschreibungen als „verschleierte“ bzw. „verdeckte Sachübernahme“ überraschen.175 Die verdeckte Sachübernahme soll nach einer verbreiteten Ansicht einen „Anwendungsfall“ – wenn nicht sogar den „Hauptanwendungsfall“ – einer verdeckten Sacheinlage darstellen; Meyer hat in ihr sogar den „eigentlichen Ansatzpunkt“ der verdeckten Sacheinlage erkannt.176 In der Schweiz werden verdeckte Sacheinlagekonstellationen durch Art. 628 Abs. 2 OR als „beabsichtigte Sachübernahmen“ erfasst.177 Trotz der vorstehenden Umschreibungen im Schrifttum vor und nach MoMiG und ARUG beschränken sich sowohl der nunmehr legaldefinierte Tatbestand der verdeckten Sacheinlage als auch die weiterhin in der Rechtsprechung zu findende 175 BGH 6.3.2006 – II ZB 11/05, NJW-RR 2006, 1064 [1064] („verdeckte Sachübernahme, die einen Anwendungsfall der Regeln über die verdeckte Sacheinlage darstellt“); Altrichter-Herzberg, GmbHR 2004, 1188 [1188]; Ebbing, Michalski, § 19 GmbHG, Rn. 78; Freitag/Riemenschneider, MünchHbGesR Bd. 3, § 9, Rn. 12; Goette, DStR 2009, 51 [51] (verdeckte Sachübernahme als „Hauptanwendungsfall“ der verdeckten Sacheinlage); ders., GmbH-Recht 2008, Rn. 22; Krolop/Pleister, AG 2006, 650 [651]; Märtens, MünchKomm, § 19 GmbHG, Rn. 228; E. Meyer, Sachübernahme 2009, S. 58 („der eigentliche Ansatzpunkt für die Lehre von der verdeckten Sacheinlage [ist] entgegen ihrer Bezeichnung die Sachübernahme“); Richter/Schick, GmbHR 1999, 97 [98]; hinsichtlich der GmbH ist eine verdeckte unechte Sachübernahme gemeint. 176 BGH 6.3.2006 – II ZB 11/05, Goette und Meyer (alle vorstehend zitiert); in der Schweiz wird das Problem der verdeckten Sacheinlage als „beabsichtige Sachübernahme“ (Art. 628 Abs. 2 OR) erörtert. 177 Zur tatbestandlichen Abgrenzung der beabsichtigten Sachübernahme: Forstmoser, Reprax 3/2003, 1 [3 ff.]; Glanzmann, SZW 2003, 166 [166 ff.]; zuletzt hat Glanzmann, GesR VI (2011), 19 [24 ff.], die Rechtsunsicherheitsfaktoren und Wertungswidersprüche, die bei der Abgrenzung beabsichtigter Sachübernahmen von regulären Austauschgeschäften begegnen, skizziert. Es handelt sich dabei infolge des gleichermaßen nicht überzeugenden Ansatzpunktes um dieselben Probleme, die sogleich auch im Rahmen der dogmatischen, systematischen und wertungsmäßigen Schwachstellen des Instituts der verdeckten Sacheinlage begegnen; siehe zur Kritik an diesem nicht überzeugenden Ansatz nochmals: Wieland, ZSR 42 (1923), 1a [26a ff.], zitiert bei: Kap. 2, Fn. 165.

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

Definition auf vorabgesprochene Austauschgeschäfte mit einem Geldeinleger.178 Diese Beschränkung ist umso bemerkenswerter, als nachgewiesen wurde, dass sich die im Zusammenhang mit der verdeckten Sacheinlage häufig zitierte Entscheidung RGZ 121, 99 auf eine verschleierte Sachgründung bezog, die angesichts des Rückgriffs auf die Vorgängerregelung von § 27 Abs. 3 AktG-a. F. zur Begründung der Unwirksamkeit eines vom Leitungsorgan abgeschlossenen Austauschgeschäfts als Konstellation der verdeckten Sachübernahme einzuordnen ist. Damals wurde also unabhängig von der Art der Einlagepflicht (Geld- oder Sacheinlage) ein Zwang zur Festsetzung verabredeter Austauschgeschäfte statuiert. Unter Ausblendung der Tatsache, dass diese Anknüpfung an Abreden unter den Beteiligten unweigerlich in einen vielzitierten „kasuistischen Sumpf“ der Rechtsunsicherheit geführt hat und durch das Aktiengesetz 1937 aufgegeben wurde, war die gleichmäßige Erfassung verabredeter Austauschgeschäfte mit Geld- und Sacheinlegern wertungsmäßig zwingend. Denn in beiden Konstellationen haben die Gründer von einer möglichen Festsetzung als echte Sachübernahme abgesehen; in beiden Fällen besteht ein vergleichbares Überbewertungsrisiko, das den Zwang zur Offenlegung und externen Wertkontrolle nachvollziehbar erscheinen ließ. Nicht umsonst knüpfen auch die Nachgründungsvorschriften nicht isoliert an Austauschgeschäfte mit Geldeinlegern an. An der vorstehenden Überlegung wird greifbar, warum die folgende Auseinandersetzung mit der tatbestandlichen Anknüpfung und den Rechtsfolgen des Rechtsinstituts der verdeckten Sacheinlage auf zahlreiche Wertungswidersprüche stoßen wird: Warum soll der verabredete Erwerb eines bereits existierenden sacheinlagefähigen Vermögensgegenstandes von einem Geldeinleger anders als von einem Sacheinleger behandelt werden? Hier könnte noch an eine analoge Anwendung des Instituts der verdeckten Sacheinlage auf eine teilweise verdeckte gemischte Sacheinlage gedacht werden – ein erster Schritt in den „kasuistischen Sumpf“. Warum soll der verabredete Erwerb einer herzustellenden Anlage (aufgrund der vollständigen Leistungspflicht vor der Anmeldung nicht als offene Sacheinlage umsetzbar) abweichend vom verabredeten Erwerb einer bereits hergestellten, aber erst später benötigten Anlage behandelt werden? Hier könnte an eine analoge Anwendung der Beweislastumkehr gedacht werden; eine Strafbarkeit mit der Folge eines Zwangs zur Verzögerung der Anmeldung bis zur Fertigstellung der Sache ist dagegen wohl kaum gerechtfertigt. Ähnliches müsste wohl auch im Fall der wirtschaftlichen Untunlichkeit einer sofortigen Leistung gelten – Schritt für Schritt gerät man immer weiter in einen „kasuistischen Sumpf“ der Rechtsunsicherheit.

178 Auszug aus der Definition der Rechtsprechung: „dass zwar eine Geldeinlage vereinbart wird“ (Nachweise: 4. Kap., Fn. 294); Auszug aus der Legaldefinition: „Geldeinlage [. . .] als Sacheinlage zu bewerten“.

C. Verdeckte Sacheinlage

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Zur abermaligen Trockenlegung dieses Sumpfes ist an einer Orientierung an den beiden eingangs genannten Grundsätzen nicht vorbeizukommen und deshalb im Zusammenhang mit einem Bekenntnis zur Unschädlichkeit von Verwendungsabreden auch das Institut der verdeckten Sacheinlage mit seinem Zwang zur Sacheinlage aufzugeben. Zur Entwicklung eines stimmigen Systems müssen systematisch drei Fragen klar getrennt werden, ohne dass dem Gesetzgeber dadurch die Möglichkeit verstellt ist, auf vergleichbare Risiken in diesen drei Bereichen in vergleichbarer Weise zu reagieren: Die erste Frage betrifft die Voraussetzungen, unter denen eine Geldeinlagepflicht mit der Folge ersetzt (Sacheinlage) oder modifiziert (unechte Sachübernahme) werden kann, dass eine Befreiung ohne eine Geldeinzahlung zur freien Verfügung eintritt. Die lex lata sieht insoweit in allen Kapitalaufbringungskonstellationen vergleichbare Anforderungen an Sacheinlagen und unechte Sachübernahmen (Wertkontrolle, Publizität, Leistungszeitpunkt) vor. Die zweite Frage bezieht sich auf die Voraussetzungen, unter denen die Gründer ohne Mitwirkung des Leitungsorgans eine für die zu errichtende Gesellschaft vorweggenommene Investitionsentscheidung (echte Sachübernahme) treffen können. Das Aktienrecht ordnet diesbezüglich dieselbe Publizität und Wertkontrolle wie bei Sacheinlagen und unechten Sachübernahmen an. Überzeugend erklären lässt sich diese Gleichstellung nicht als ein Umgehungsschutz der Sacheinlageregeln, sondern vielmehr mit dem Argument, dass jede von den Gründern vorgenommene und für die Gesellschaft verbindliche Festsetzung mit erhöhten Risiken behaftet ist, denen in sämtlichen Fällen durch vergleichbare Wertkontrollen begegnet wird. Im Gegensatz zu den ersten beiden Fragen betrifft die dritte Fragestellung die erst vom Leitungsorgan für die Gesellschaft abgeschlossenen und durchgeführten Austauschgeschäfte mit Gesellschaftern (Gründern) und damit eine Vielzahl unterschiedlicher Sachverhalte. Diese lassen sich zum Beispiel danach unterteilen, ob der Erwerb in zeitlicher Nähe zur Gründung erfolgt, auf den Gesellschafter eine verhältnismäßig große Beteiligung entfällt, das Geschäft dem laufenden Geschäftsbetrieb zuzuordnen ist oder die Dimension des Geschäfts eine bestimmte Größenordnung erreicht. Diese Ansatzpunkte für eine Differenzierung hat der Gesetzgeber im Aktienrecht aufgegriffen und in engen Grenzen die Nachgründungspflicht von Austauschgeschäften vorgesehen, die zur Einhaltung vergleichbarer Schutzvorkehrungen wie im Fall einer echten Sachübernahme zwingen. Diese grundsätzlich überzeugende Regelung sollte jedoch trotz dieser vergleichbaren Anforderungen nicht als Umgehungsschutz der echten Sachübernahmeregeln verstanden werden, sondern als eine Wertentscheidung, in den ersten beiden Jahren nach der Gründung für bestimmte Geschäfte die Handlungsfreiheit der juristischen Person durch ihr Leitungsorgan einzuschränken, um den Risiken des Gründereinflusses auf das Leitungsorgan zu begegnen. Für diese Austauschgeschäfte wurde das daneben für sämtliche Geschäfte aufgespannte kapitalerhaltungsrechtliche „Netz von Schutzvorschriften“ für unzureichend erachtet, für die

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

Mehrzahl der übrigen Geschäfte dagegen nicht.179 Zu diesen Schutzvorschriften zählen vor allem die Auszahlungssperren verbunden mit der Pflicht zur Rückgewähr verdeckter Auszahlungen, die Haftung des Leitungsorgans bei der Nichteinhaltung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes, die Haftung der Gesellschafter bei einer Beeinflussung des Leitungsorgans und eine Reihe strafrechtlicher Sanktionen, die eine Schädigung der Gesellschaft abwenden sollen. Losgelöst von den im Detail bestehenden Streitfragen, überzeugen diese Regeln durch ihre grundsätzliche Anknüpfung an sämtliche vom Leitungsorgan für die Gesellschaft (mit einem Gesellschafter) abgeschlossenen und durchgeführten Austauschgeschäfte. Ebenso wie das Nachgründungsrecht in engen Grenzen besondere Wirksamkeitsanforderungen aufstellt, könnte ein kapitalerhaltungsrechtliches Institut der „verdeckten Sachübernahme“ mit der Beweislastumkehr für den Wert einer Sachleistung ein Regelungselement des Instituts der verdeckten Sacheinlage aufgreifen und systematisch zutreffend innerhalb dieser dritten Fragestellung verorten. Diese Beweislastumkehr würde Austauschgeschäfte mit Geld- und Sacheinlegern gleichermaßen erfassen, da es nur auf die Gesellschaftereigenschaft ankommt. Der Gesetzgeber kann insoweit festlegen, unter welchen (einschränkenden) Voraussetzungen eine solche Beweislastumkehr eingreifen soll. Allerdings sollte sowohl von einer Anknüpfung an die zunächst geleistete Einlageart als auch von einer Anknüpfung an Abreden abgesehen werden, weil allein der Umstand einer solchen Abrede noch kein Risiko darstellt und zudem (insbesondere bei der Einmann-Gesellschaft) nicht nachweisbar ist, weswegen ohnehin an objektive Kriterien zur Vermutung solcher Abreden angeknüpft werden müsste. Dass nach einer angesichts der dogmatischen, systematischen und wertungsmäßigen Schwachstellen [II.] gebotenen Abkehr vom Institut der verdeckten Sacheinlage (Zwang zur Sacheinlage) die gravierendsten Untiefen des „kasuistischen Sumpfes“ beseitigt wären, sollte bei der Frage der Übertragung einzelner Regelungselemente in einen kapitalerhaltungsrechtlichen Kontext [III.] nicht von der vollständigen Trockenlegung des „Sumpfes“ durch eine endgültige Aufgabe der auch insoweit nicht überzeugenden Anknüpfung an Abreden unter den Beteiligten abhalten, weil jede vermeidbare Rechtsunsicherheit der Überzeugungskraft des Gesamtsystems schadet.

II. Dogmatische, systematische und wertungsmäßige Schwachstellen Das Institut der verdeckten Sacheinlage in seiner Ausprägung nach MoMiG und ARUG weist sowohl in der Anknüpfung des Tatbestands [1.] als auch innerhalb der Rechtsfolgen [2.] zahlreiche dogmatische, systematische und wertungsmäßigen Schwachstellen auf. 179

Insbesondere: Loos, AG 1989, 381 [382 ff.].

C. Verdeckte Sacheinlage

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1. Tatbestandliche Anknüpfung Hinsichtlich der tatbestandlichen Anknüpfung ist auf zwei Aspekte einzugehen: Zum einen wird die Anknüpfung an ein Austauschgeschäft über einen sacheinlagefähigen Gegenstand mit einem Geldeinleger unter dem Aspekt der Möglichkeit einer normkonformen Einbringung als Sacheinlage beleuchtet [a)]. Zum anderen wird gezeigt, dass der Tatbestand der verdeckten Sacheinlage nur die Abrede eines Austauschgeschäfts, nicht jedoch den tatsächlichen Abschluss oder die spätere Abwicklung des verabredeten Austauschgeschäfts voraussetzt [b)]. a) Verabredung des Erwerbs sacheinlagefähiger Gegenstände von Geldeinlegern Zuletzt hat der BGH in „Qivive“ und „Eurobike“ (wie auch schon vor MoMiG und ARUG zur Lehre der verdeckten Sacheinlage) klargestellt, dass nur solche verabredeten Vorgänge als verdeckte Sacheinlage erfasst werden, die unter Einhaltung der Sacheinlagevorschriften auch als offene Sacheinlage hätten realisiert werden können: „Denn der den Grundsätzen der verdeckten Sacheinlage inhärente Vorwurf einer Umgehung der im Interesse des Gläubigerschutzes bestehenden Vorschriften über Sacheinlagen setzt voraus, dass der oder die Gesellschafter den im Ergebnis erstrebten Erfolg einer Sacheinlage rechtmäßig unter Beachtung der dafür geltenden Vorschriften hätten erreichen können. [. . .] Die Rechtsordnung kann die dem Bareinlageschuldner nachteiligen Folgen des Rechts der verdeckten Sacheinlage nicht an die Nichteinhaltung eines Verfahrens knüpfen, das sie selbst für den betreffenden Vorgang nicht bereitstellt“. 180

Vor dem Hintergrund dieser Möglichkeit normkonformer Einbringung als Sacheinlage als Voraussetzung des Vorwurfs der verdeckten Sacheinlage werden vier spezielle Problemkreise beleuchtet [aa)–dd)], bevor zur tatbestandlichen Anknüpfung an den verabredeten Erwerb von sacheinlagefähigen Gegenständen von Geldeinlegern allgemein Stellung bezogen wird [ee)]. Zu untersuchen sind der verabredete Erwerb von Dienstleistungen [aa)] und herzustellenden Sachen [bb)] im GmbH- und Aktienrecht, der abgesprochene Erwerb bei der Unternehmergesellschaft [cc)] sowie der verabredete Erwerb eines zusätzlichen Gegenstandes von einem Sacheinleger [dd)]. In sämtlichen Konstellationen besteht ein vergleichbares Überbewertungsrisiko, allerdings ist nicht in allen Fällen eine Einbringung als offene Sacheinlage möglich.

180 BGH 16.2.2009 – II ZR 120/07 Qivive [Tz. 9, 11], BGHZ 180, 38 [42 f.] = NJW 2009, 2375 [2376]; BGH 1.2.2010 – II ZR 173/08 Eurobike [Tz. 15], BGHZ 184, 158 [164 f.] = NJW 2010, 1747 [1748]; vor MoMiG und ARUG: BGH 9.1.2006 – II ZR 72/ 05 [Tz. 9], BGHZ 165, 352 [356] = NJW 2006, 906 [907]; BGH 21.11.2005 – II ZR 140/04 [Tz. 8], BGHZ 165, 113 [116] = NJW 2006, 509 [509].

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

aa) „Verdeckte“ Einbringung von Dienstleistungen Es wurde oben gezeigt, dass neben dem OLG Düsseldorf (Vorinstanz zu „Eurobike“) auch zahlreiche Stimmen aus dem Schrifttum angesichts des vergleichbaren Überbewertungsrisikos für die Gesellschaft im Grundsatz überzeugend um eine Gleichbehandlung der „verdeckten“ Einbringung von sacheinlagefähigen und nicht sacheinlagefähigen Vermögensgegenständen bemüht waren.181 Die fehlende Möglichkeit zur Einbringung von künftigen Dienstleistungen als Sacheinlage hat sich aber als unüberwindbares Hindernis für eine gleichmäßige Erfassung durch das mittelbar mit einer Strafandrohung versehene Institut der verdeckten Sacheinlage erwiesen. Daher konnte die auf die fehlende Möglichkeit normkonformer Einbringung als Sacheinlage gestützte Entscheidung des BGH, die „verdeckte“ Einbringung von Diensten nicht als verdeckte Sacheinlage zu erfassen, systematisch überzeugen. Zudem hat der BGH im gleichen Kontext klargestellt, dass allein der Umstand der Abrede eines Erwerbs von Dienstleistungen nicht geeignet ist, um die freie Verfügung über eine Geldeinlageleistung auszuschließen.182 Danach steht fest, dass jedenfalls der vorabgesprochene Erwerb von zutreffend bewerteten Dienstleistungen einen ordnungsgemäßen Vorgang darstellt. Zu den systematischen Schwachstellen der in „Eurobike“ angedeuteten kapitalaufbringungsrechtlichen Werthaltigkeitskontrolle dieser Dienstleistungen unter dem Aspekt eines Her- und Hinzahlens wurde bereits an anderer Stelle Stellung bezogen.183 In diesem Kontext wurde nachgewiesen, dass keine Bedenken gegen die Zulassung der echten Sachübernahme von Dienstverträgen de lege ferenda bestehen und durch eine Abkopplung des Umgehungsvorwurfs von den Sacheinlageregeln und dessen Anknüpfung an die Nichteinhaltung der echten Sachübernahmevorschriften der vielfach geforderte Gleichlauf in der rechtlichen Erfassung des verabredeten Erwerbs von sacheinlagefähigen und nicht sacheinlagefähigen Vermögensgegenständen erreicht werden könnte. Denn während nicht jeder wirtschaftlich sinnvolle Vorgang als Sacheinlage darstellbar ist, können sämtliche Austauschgeschäfte, die auch vom Leitungsorgan nach der Errichtung für die Gesellschaft abgeschlossen werden könnten (zum Beispiel ein Dienstvertrag mit einem der Gründer), bereits von den Gründern verbindlich abgeschlossen und als echte Sachübernahme festgesetzt werden.

181

Nachweise zu diesem überzeugenden Ausgangspunkt oben: 2. Kap., Fn. 288. Zur freien Verfügung trotz Abrede des Diensterwerbs oben: S. 473 f. und insbesondere: 4. Kap., Fn. 31. 183 Zur fehlenden Überzeugungskraft einer unter dem Gesichtspunkt des schädlichen Hin- und Herzahlens verorteten kapitalaufbringungsrechtlichen Werthaltigkeitskontrolle oben: S. 223 ff., S. 228 ff. 182

C. Verdeckte Sacheinlage

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bb) „Verdeckte“ Einbringung herzustellender Gegenstände Ein erst nach der Anmeldung hergestellter Gegenstand oder ein Anspruch auf Herstellung eines solchen Gegenstandes kann im GmbH-Recht und nach hier vertretener Ansicht auch im Aktienrecht nicht als Sacheinlage eingebracht werden.184 Während den Beteiligten, die einen solchen Erwerb im Zusammenhang mit einer Geldeinlage absprechen, bei einer Anknüpfung des Umgehungsvorwurfes an die Sachübernahmeregeln der Vorwurf einer „verdeckten Sachübernahme“ gemacht werden könnte, scheidet ein solcher Vorwurf unter dem Aspekt der verdeckten Sacheinlage aus, sofern nicht der wenig überzeugende Vorwurf erhoben werden soll, die Anmeldung der Gesellschaft nicht bis zur Fertigstellung der Sache verzögert zu haben. Neben den Fällen der Unmöglichkeit der Leistung vor der Anmeldung (herzustellende Sachen) sind Konstellationen denkbar, in denen eine unmittelbare Leistungserbringung wirtschaftlich untunlich ist (verderbliche Sachen, die mit großem finanziellen Aufwand bis zum Zeitpunkt, in dem sie benötigt werden, gelagert werden müssen).185 Bemerkenswerterweise erfasst der Tatbestand der verdeckten Sacheinlage sogar ausdrücklich auch solche Konstellationen, in denen die Leistung erst nach der Anmeldung erfolgt.186 Für einen Tatbestand, der die „Umgehung“ der Sacheinlageregeln verhindern soll, ist diese Festlegung zwar durchaus konsequent: Würden nur verabredete Austauschgeschäfte erfasst, die noch vor der Anmeldung abgewickelt werden, müssten die Beteiligten lediglich den Zeitpunkt der Anmeldung abwarten, um danach verabredete Austauschgeschäfte realisieren zu können. Allerdings ist bei allen Austauschgeschäften, die erst nach der Anmeldung abgewickelt werden, zu berücksichtigen, dass das Kapitalaufbringungsrecht für diesen Vorgang (Leistungszeitpunkt nach der Anmeldung) gerade keine Möglichkeit zur offenen Einbringung als Sacheinlage bereitstellt, diese Möglichkeit aber in „Qivive“ noch ausdrücklich als Voraussetzung der Rechtfertigung des Vorwurfs einer verdeckten Sacheinlage betont wurde. Unter Beachtung dieser Wertungsvorgabe kann das Institut der verdeckten Sacheinlage jedenfalls nur solche verabredeten Austauschgeschäfte erfassen, die noch vor der Anmeldung hätten abgewickelt werden können.

184 Zur auf die Vorgaben zum Leistungszeitpunkt zurückzuführenden fehlenden Sacheinlagefähigkeit von herzustellenden Sachen bzw. Ansprüchen auf Herstellung der Sache oben: S. 192 f., 197 ff. 185 Siehe zur Unmöglichkeit und Untunlichkeit der Sacheinlage den Änderungsvorschlag des Bundesrates zum Entwurf der Umsetzung der Kapitalrichtlinie, BT-Drucks. 8/1678, S. 23 (zitiert oben bei: 1. Kap., Fn. 101). 186 Siehe § 19 Abs. 4 Satz 3 GmbHG; § 27 Abs. 3 Satz 3 AktG: „Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Gesellschafters wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung [. . .] oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet“ (keine Hervorhebung im Original).

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

Man wird geneigt sein, auch solche verabredeten Austauschgeschäfte vom Anwendungsbereich des Instituts der verdeckten Sacheinlage auszunehmen, in denen eine Abwicklung vor der Anmeldung zwar möglich, aber wirtschaftlich untunlich ist. Mit dieser Einschränkung des Tatbestands, die zur Vermeidung eines ungerechtfertigten Zwangs zur Sacheinlage und der damit im Einzelfall verbundenen wirtschaftlichen Nachteile geboten erscheint, würde jedoch der durch die Anknüpfung an eine Abrede unter den Beteiligten ohnehin schon um die verdeckte Sacheinlage entstandene „kasuistische Sumpf“ um eine weitere Dimension erweitert. Es müsste nicht nur festgestellt werden, ob ein Vorgang von den Beteiligten abgesprochen worden ist, sondern auch, ob die verzögerte Einbringung auf einem wirtschaftlichen Bedürfnis beruht oder eine Einbringung vor der Anmeldung ebenso gut möglich gewesen wäre. Mit dieser zweiten Dimension der Rechtsunsicherheit hatte das Reichsgericht in RGZ 121, 99 nicht zu kämpfen, weil sich der im Rahmen der „verschleierten Sachgründung“ erhobene Umgehungsvorwurf auf die fehlende Festsetzung des Abkommens unter den Gründern als echte Sachübernahme bezog und weder die Unmöglichkeit noch die wirtschaftliche Untunlichkeit einer Leistung vor der Anmeldung der Festsetzung eines Vertrages (mit aufgeschobener Fälligkeit) als echte Sachübernahme entgegensteht.187 Vor diesem Hintergrund wird abermals deutlich, dass sich die Lehre der verdeckten Sacheinlage zu Unrecht auf RGZ 121, 99 stützt188 und bei konsequenter Forderung einer normkonformen Einbringungsmöglichkeit als Sacheinlage erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten auftreten, sofern durch die verdeckte Sacheinlage kein Zwang zu einem wirtschaftlich untunlichen Vorgehen ausgeübt werden soll. Durch die bereits im Zusammenhang mit der verdeckten Einbringung von Dienstleistungen erwogene Entkopplung des Umgehungsvorwurfs von den Sacheinlageregeln und dessen Anknüpfung an die echten Sachübernahmevorschriften ließe sich diese zweite Dimension der Rechtsunsicherheit vermeiden, da im Zuge der echten Sachübernahme jeweils die günstigsten Erwerbsmodalitäten festgesetzt werden könnten und vor allem keine Einschränkungen zum Leistungszeitpunkt zu beachten sind. Nachdem historisch bereits die mit der Anknüpfung an eine Abrede verbundene erste Dimension der Rechtsunsicherheit der Überzeugungskraft eines zwar nicht wertungsmäßig, aber in sich stimmigen Umgehungsschutzes durch das Institut der verschleierten Sachgründung (verdeckte Sachübernahme) entgegenstand, kann ein widersprüchlicher Schutz der Sacheinlage-, nicht aber der vergleichbaren echten Sachübernahmevorschriften vor einer ver187 Zur Entscheidung RGZ 121, 99 und dem Versuch des Gesetzgebers, die infolge der Anknüpfung an eine Abrede entstandene Rechtsunsicherheit durch das Aktiengesetz 1937 zu beseitigen oben: S. 499 ff. 188 Zur fehlenden Überzeugungskraft der Berufung auf RGZ 121, 99 zur Rechtfertigung eines Instituts der verdeckten Sacheinlage (Möglichkeit der Einbringung als Sacheinlage) oben: S. 506 f.

C. Verdeckte Sacheinlage

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meintlichen Umgehung aufgrund der damit verbundenen zweiten Dimension der Rechtsunsicherheit allerdings erst recht nicht überzeugen. cc) „Verdeckter“ Erwerb bei der Unternehmergesellschaft Die vom BGH betonte Möglichkeit der Einbringung als Sacheinlage als Voraussetzung des Vorwurfs der verdeckten Sacheinlage zwingt zu einer kritischen Überprüfung des Streitstands zur zuletzt vieldiskutierten Frage der rechtlichen Erfassung „verdeckter Sacheinlagen“ in eine Unternehmergesellschaft. Schließlich müsste der Vorwurf der verdeckten Sacheinlage auf der Grundlage der „Qivive“-Grundsätze ausscheiden, weil die Möglichkeit zur offenen Sacheinlage unter Einhaltung von Publizitäts- und Wertkontrollregeln hier sogar ausdrücklich ausgeschlossen wurde (§ 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG). Im Schrifttum wird aus diesem Verbot, das die Unmöglichkeit der normkonformen Einbringung als Sacheinlage zur Folge hat, allerdings nicht auf die Ordnungsgemäßheit einer Geldeinzahlung trotz Abrede einer konkreten Mittelverwendung gegenüber dem Geldeinleger geschlossen, sondern vielmehr das Vorliegen des Tatbestands einer verdeckten Sacheinlage unterstellt und allein über die einschlägigen Rechtsfolgen gestritten. Auf der Grundlage des Regierungsentwurfs ging die überwiegende Ansicht im Schrifttum von der Unanwendbarkeit der nicht strafbewehrten Erfüllungslösung im Recht der Unternehmergesellschaft aus.189 Stattdessen wurden die zuvor geltenden Grundsätze (weder Erfüllung noch Anrechnung; Unwirksamkeit von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft; Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme) herangezogen. Obwohl der BGH auch schon vor dem MoMiG die normkonforme Einbringungsmöglichkeit als Sacheinlage als Voraussetzung des Vorwurfs der verdeckten Sacheinlage betont hatte, sah sich die herrschende Ansicht verpflichtet, eine „Umgehung“ des Sacheinlageausschlusses bei der Unternehmergesellschaft durch verdeckte Sacheinlagen auf diese Weise auszuschließen. Schließlich hätte sich eine nicht strafbewehrte Erfüllungslösung nur schwer mit § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG vereinbaren lassen. Nachdem in § 19 Abs. 4 GmbHG die Anrechnungslösung verbunden mit der Unzulässigkeit verdeckter Sacheinlagen Gesetz geworden ist, muss die Anwendbarkeit dieser Regeln auf die Unternehmergesellschaft jedoch einer neuen Prüfung unterzogen werden.190 Auf die zur nicht Erfüllungslösung ergangenen Stel189 Bormann, GmbHR 2007, 897 [901]; Freitag/Riemenschneider, ZIP 2007, 1485 [1486]; Pellens/Kemper/Schmidt, ZGR 2008, 381 [390 f.]; Wälzholz, GmbH-StB 2007, 319 [320 f.]; anderer Auffassung: Gehrlein, Der Konzern, 2007, 771 [779]; wohl auch: Joost, ZIP 2007, 2242 [2244]. 190 Benz, MoMiG 2010, S. 90; Tebben, RNotZ 2008, 441 [445]; insbesondere Wälzholz: ablehnend in: GmbH-StB 2007, 319 [320 f.] (Erfüllungslösung); zustimmend in: GmbHR 2008, 841 [843] (Anrechnungslösung).

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

lungnahme kann dabei nur eingeschränkt zurückgegriffen werden.191 Teilweise wird dennoch auch die Anwendung der in § 19 Abs. 4 GmbHG normierten Anrechnungslösung auf die Unternehmergesellschaft verneint und stattdessen die Rechtsprechungsgrundsätze vor dem MoMiG herangezogen.192 Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass der Gesellschafter wirtschaftlich betrachtet eine Einlageleistung erbringt, die bei der Unternehmergesellschaft ausgeschlossen ist. Der Ausschluss von Sacheinlagen wird als materielles Verbot bewertet, gegen das durch die Anrechnung eines Sachwertes auf die ausstehende Geldeinlagepflicht verstoßen wird. Die Nichtanwendung der Anrechnungslösung wird zu Recht als eine teleologische Reduktion von § 19 Abs. 4 GmbHG verstanden,193 weil das Sacheinlageverbot in § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG keine Rechtsfolgen für den verabredeten Erwerb von Vermögensgegenständen enthält und § 19 Abs. 4 GmbHG die Unternehmergesellschaft nicht von der Anrechnungslösung ausnimmt. Vereinzelt wird in § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG eine lex specialis gegenüber § 19 Abs. 4 GmbHG gesehen.194 Eine solche Einschränkung der Anwendung der Anrechnungslösung (§ 19 Abs. 4 GmbHG) ist angesichts der Gesetzesbegründung problematisch: Der Gesetzgeber hat den Ausschluss von Sacheinlagen bei der Unternehmergesellschaft im Licht des abgesenkten Mindeststammkapitals mit der fehlenden Erforderlichkeit begründet.195 Eine sachliche Rechtfertigung für eine schärfere Sanktion des

191 Mit Bezugnahme auf die oben (4. Kap., Fn. 189) Genannten ohne Stellungnahme zum Wandel von der Erfüllungs- zur Anrechnungslösung wohl anderer Ansicht: Fastrich, Baumbach/Hueck, § 5a GmbHG, Rn. 12 [Fn. 25]; Gasteyer, NZG 2009, 1364 [1365, Fn. 21]; Heckschen/Heidinger, Heckschen/Heidinger, § 5, Rn. 52 [Fn. 35], § 11, Rn. 295 [Fn. 350]; Hirte, ZInsO 2008, 933 [935, Fn. 15]; König/Bormann, DNotZ 2008, 652 [656 f., Fn. 30 f.]; Schäfer, Bork/Schäfer, § 5a GmbHG, Rn. 23 [Fn. 62]; ders., ZIP 2011, 53 [57, Fn. 38]. 192 Bormann/Urlichs, GmbHR-SH 2008, 37 [42]; Fastrich, Baumbach/Hueck, § 5a GmbHG, Rn. 12; ders., Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2010, S. 119 [140 ff.]; Gasteyer, NZG 2009, 1364 [1365]; Hangebrauck, JR 2010, 323 [324]; Heckschen, DStR 2009, 166 [171]; ders., MittBayNot 2010, 301; ders./Heidinger, Heckschen/Heidinger, § 5, Rn. 52, § 11, Rn. 295; Hirte, ZInsO 2008, 933 [935]; Markwardt, BB 2008, 2414 [2421]; Miras, Unternehmergesellschaft, Rn. 351; Niggemann, Gläubigerschutzsystem 2010, S. 148; Peschke, Rischbieter/Gröning, Kap. 2, Rn. 22; Priester, FS Roth 2011, S. 573 [577]; Rezori, RNotZ 2011, 125 [147]; Schäfer, ZIP 2011, 53 [57 f.]; Schall, ZGR 2009, 126 [152]; Schreiber, DZWIR 2009, 492 [495]; Thun, Bunnemann/Zirngibl2, § 6, Rn. 38; Ulmer, GmbHR 2010, 1298 [1300 ff.]; Vogt, Müller/Winkeljohann, § 18, Rn. 21; J.-A. Weber, BB 2009, 842 [845]; Weiler, MittBayNot 2009, 367 [368]; Westermann, Scholz, § 5a GmbHG, Rn. 19; Wicke, § 5a GmbHG, Rn. 8; Zick, Sacheinlage 2011, S. 33 ff. 193 Für eine solche teleologische Reduktion: Miras, Ziemons/Jaeger, § 5a GmbHG, Rn. 44; gegen eine solche teleologische Reduktion: Kersting, Arbeitspapier 2008, S. 11; Heinze, GmbHR 2008, 1065 [1067]. 194 Krafka/Kühn, Krafka/Willer/Kühn, Rn. 940b; Schall, ZGR 2009, 126 [152]; J.-A. Weber, BB 2009, 842 [845]; Wicke, § 5a GmbHG, Rn. 8. 195 RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 32.

C. Verdeckte Sacheinlage

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abgesprochenen Erwerbs im Recht der Unternehmergesellschaft ist angesichts der fehlenden erhöhten Gefährlichkeit im Vergleich zu demselben Vorgang bei der regulären GmbH nicht ersichtlich.196 Durch die Anrechnung des vom Geldeinleger nachgewiesenen Sachwertes werden keine schutzwürdigen Gläubigerinteressen verletzt.197 Das MoMiG lässt insgesamt den Willen zur Deregulierung und zur Entschärfung der unbilligen Rechtsfolgen der Lehre der verdeckten Sacheinlage erkennen, weswegen deren Fortgeltung bei der Unternehmergesellschaft kaum dem Willen des Gesetzgebers entsprechen dürfte,198 zumal diese unbilligen Rechtsfolgen bei der Unternehmergesellschaft typischerweise rechtlich unerfahrene Gründer treffen würden.199 Sollen die Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage abgemildert und das GmbH-Recht für den Mittelstand leichter handhabbar gemacht werden,200 ist daher nicht an der zunehmend geforderten Anwendung der Anrechnungslösung (§ 19 Abs. 4 GmbHG) vorbeizukommen.201 Dies gilt zumindest solange, wie die Alternative zur Anrechnungslösung tatsächlich in den alten Rechtsprechungsgrundsätzen zu sehen sein sollte, weil der verabredete Erwerb von einem Geldeinleger auch bei der Unternehmergesellschaft dem Tatbestand der verdeckten Sacheinlage unterstellt wird. Diese Prämisse des Streitstandes über die Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage bei der

196

Statt aller (4. Kap., Fn. 201): Witt, ZIP 2009, 1102 [1105]. Anderer Auffassung: Heckschen, Heckschen/Heidinger, § 5, Rn. 52; es ist daran zu erinnern, dass auch die Unternehmergesellschaft nicht daran gehindert ist, die eingezahlten Geldeinlagen noch vor der Eintragung durch neutrale Drittgeschäfte in werthaltige Vermögensgegenstände umzusetzen. 198 Bayer, Lutter/Hommelhoff, § 19 GmbHG, Rn. 59; Hennrichs, NZG 2009, 921 [923 f.]; Jordans, MoMiG 2011, S. 169; Roth, Roth/Altmeppen, § 5a GmbHG, Rn. 15; Witt, ZIP 2009, 1102 [1105]. 199 Heinze, GmbHR 2008, 1065 [1067]; Herrler, DB 2008, 2347 [2349]; Sporré, DZWIR 2010, 184 [186]; Waldenberger/Sieber, GmbHR 2009, 114 [117]; Witt, ZIP 2009, 1102 [1105]; die Unternehmergesellschaft wurde zur vereinfachten Existenzgründung geschaffen: Begründung RegE MoMiG 23.5.2007, BT-Drucks. 16/6140, S. 31. 200 Siehe zu dieser Zielsetzung die Begründung zum RegE des MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 40. 201 Bartels, Bork/Schäfer, § 19 GmbHG, Rn. 26; Bayer/Hoffmann/Lieder, GmbHR 2010, 9 [12]; Gehrlein, GmbH-Recht 2009, S. 28; Goette, ders./Habersack, Rn. 9.24; ders., GmbH-Recht 2008, Rn. 44; Grigoleit/Rieder, GmbH-Recht 2009, Rn. 181; Heinze, GmbHR 2008, 1065 [1067]; Herrler, DB 2008, 2347 [2349]; Hennrichs, NZG 2009, 921 [923 f.]; ders., NZG 2009, 1161 [1164]; Hirte, KapGesR, Rn. 5.45c; Jordans, MoMiG 2011, S. 169 f., Karsten, GmbH-Recht 2009, § 8, Rn. 41; Kleindiek, FS Hopt 2010, S. 941 [944 f.]; Lieder, MünchKomm, § 56 GmbHG, Rn., 92; Lutter/Bayer, Lutter/Hommelhoff, § 5a GmbHG, Rn. 13, § 19 GmbHG, Rn. 59; Paura/Casper, GroßKomm, § 5a GmbHG-MoMiG, Rn. 50, § 19 GmbHG-MoMiG, Rn. 47; Pentz, FS Goette 2011, S. 355 [359 ff.]; Raiser/Veil, § 42, Rn. 6; Rieder, MünchKomm, § 5a GmbHG, Rn. 23; Römermann, NJW 2010, 905 [907]; ders., NZG 2010, 1375 [1376]; M. Spies, Unternehmergesellschaft 2010, S. 158; Sporré, DZWIR 2010, 184 [186]; Tebben, RNotZ 2008, 441 [445]; Veil, ZGR 2009, 623 [631]; Waldenberger/Sieber, GmbHR 2009, 114 [117]; Wälzholz, GmbHR 2008, 841 [843]; Witt, ZIP 2009, 1102 [1105]. 197

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

Unternehmergesellschaft ist nunmehr im Licht der „Qivive“-Entscheidung und der darin betonten, aber bei der Unternehmergesellschaft nicht bestehenden Möglichkeit der normkonformen Einbringung als Sacheinlage zu hinterfragen. In „Qivive“ wurde festgestellt, dass die Abrede der Verwendung einer Geldeinzahlung zur Vergütung von Dienstleistungen – einem Vorgang, der sich nicht als offene Sacheinlage verwirklichen lässt – weder die freie Verfügung über eine Geldeinzahlung ausschließt noch den Tatbestand der verdeckten Sacheinlage erfüllt. Hinsichtlich der nicht bestehenden Möglichkeit einer normkonformen Einbringung als Sacheinlage entspricht jeder verabredete Erwerb bei der Unternehmergesellschaft dem verabredeten Erwerb von Dienstleistungen im regulären GmbH-Recht. Die konsequente Übertragung der Grundsätze für die verabredete Einbringung von Diensten bei der GmbH auf den verabredeten Erwerb von Vermögensgegenständen im Recht der Unternehmergesellschaft hat zur Folge, dass insoweit sämtliche Abreden über den Erwerb von Gegenständen unschädlich für die freie Verfügung sind und sich die Frage der Rechtsfolgen einer verdeckten Sacheinlage angesichts des Nichtvorliegens ihres Tatbestandes von vornherein nicht stellt. Unter Wertungsgesichtspunkten ist es aber nicht überzeugend, den verabredeten Erwerb von einem Geldeinleger bei der Unternehmergesellschaft nach einer systematisch folgerichtigen Übertragung der „Qivive“-Grundsätze abweichend vom regulären GmbH-Recht zu behandeln. Aus diesem Grund ist das Streben nach einer Gleichbehandlung des verabredeten Erwerbs von Gegenständen durch die Anwendung von § 19 Abs. 4 GmbHG (Anrechnungslösung) im Recht der Unternehmergesellschaft wertungsmäßig nachvollziehbar, aber erst nach einer Aufgabe des Sacheinlageausschlusses de lege ferenda und der damit eröffneten Möglichkeit einer Einbringung unter Beachtung der Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften als Sacheinlage auch systematisch überzeugend. Es wurde bereits oben gezeigt, dass der Ausschluss von Sacheinlagen in § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG nicht nur unter diesem Gesichtspunkt einer Rechtfertigung entbehrt und daher aufgegeben werden sollte.202 dd) ,,Verdeckter“ Erwerb von Sacheinlegern Zuletzt ist fraglich, wie die Abrede eines Austauschgeschäftes mit einem Sacheinleger zu beurteilen ist, das nach der Abrede untrennbar mit der offengelegten Sacheinlage verbunden sein soll. Auf der einen Seite fordert die Legaldefinition der verdeckten Sacheinlage, dass eine „Geldeinlage“ bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer Abrede „als Sacheinlage zu bewerten“ ist, um den Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage zu rechtfertigen. Auf der anderen

202

Zur fehlenden Rechtfertigung des Sacheinlageausschlusses oben: S. 138 ff.

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Seite betont der BGH nicht erst seit MoMiG und ARUG, dass die Sacheinlagevorschriften auch auf den Erwerb mehrerer Vermögensgegenstände anzuwenden sind, obwohl deren Gesamtwert den Betrag der Einlagepflicht deutlich übersteigt, sofern nur eine „kraft Parteivereinbarung unteilbare Leistung in Rede steht“.203 Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung besteht in sämtlichen Kapitalaufbringungskonstellationen die Möglichkeit, mehrere Gegenstände als gemischte Sacheinlage unter Einhaltung der Publizitäts- und Wertkontrollregeln für Sacheinlagen einzubringen. Im Gründungsrecht der Aktiengesellschaft steht für den zusätzlichen Erwerb eines Vermögensgegenstandes vom Sacheinleger überdies der mit der Einhaltung derselben Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften verbundene Weg der echten Sachübernahme offen. Vor diesem Hintergrund ist zu klären, ob durch die Nichtfestsetzung des über die Sacheinlage hinausgehenden Erwerbs von Vermögensgegenständen eine teilweise verdeckte gemischte Sacheinlage oder eine verdeckte Sachübernahme verabredet wurde und inwieweit eine solche dem Institut der verdeckten Sacheinlage unterfällt. Dabei ist die Frage auszublenden, ob einem Geldeinleger, dessen Einzahlung bei der Abwicklung eines verabredeten Austauschgeschäftes mit einem Sacheinleger als Vergütung an diesen ausbezahlt und teilweise an den Geldeinleger weitergereicht werden soll, eine verdeckte Sacheinlage vorzuwerfen ist.204 Hätte das Fehlen einer Geldeinlagepflicht des zur Sacheinlage verpflichteten Gründers, mit dem neben der Sacheinlage ein Austauschgeschäft verabredet wurde, trotz der Möglichkeit, den Gesamtvorgang als gemischte Sacheinlage oder als echte Sachübernahme offenzulegen und einer Wertkontrolle zu unterziehen, die Nichterfassung durch das Institut der verdeckten Sacheinlage zur Folge, könnte einem Sacheinleger unter keinen Umständen der Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage gemacht werden. Tatsächlich wurde schon vor dem MoMiG geraten, einen späteren Vorwurf der verdeckten Sacheinlage durch eine „vorsorgliche Sacheinlage“ auszuschließen.205 Dabei wurde empfohlen, einen möglichst 203 BGH 22.3.2010 – II ZR 12/08 AdCoCom [Tz. 11], BGHZ 185, 44 [48] = NJW 2010, 1948 [1949]; vor MoMiG: BGH 18.2.2008 – II ZR 132/06 Rheinmöve [Tz. 14], BGHZ 175, 265 [272] = NZG 2008, 425 [427]; BGH 9.7.2007 – II ZR 62/06 Lurgi [Tz. 15], BGHZ 173, 145 [152] = NJW 2007, 3425 [3426]; BGH 20.11.2006 – II ZR 176/05 Warenlager [Tz. 17], BGHZ 170, 47 [54] = NJW 2007, 765 [767]; kritisch zum Vorwurf der verdeckten Sacheinlage bei teilbaren Leistungen (vor dem MoMiG): Habersack, ZGR 2008, 48 [51 ff.]. 204 In dieser Konstellation wäre der Sacheinleger im Einlageschuldverhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Geldeinleger als Dritter zu behandeln, über den dem Geldeinleger ein mittelbarer Vorteil zufließt; kritisch zur Erfassung des Erwerbs von einem Dritten durch das Institut der verdeckten Sacheinlage unter zutreffender Betonung der strikten Trennung von Kapitalaufbringung und -erhaltung sowie der Ablehnung einer Zwischenerwerbspflicht des Geldeinlegers: Heil, NZG 2001, 913 [916 ff.]. 205 Traugott/Groß, BB 2003, 481 [488]; nach dem MoMiG: Benz, MoMiG 2010, S. 58 ff.; Heidinger, Heckschen/Heidinger, § 11, Rn. 179; nach dem ARUG: Heidinger/ Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 142.

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

einfach zu bewertenden Gegenstand als Sacheinlage einzubringen, um danach verabredete Austauschgeschäfte in den Grenzen des Kapitalerhaltungsrechts ungehindert vornehmen zu können.206 Zur Begründung dieser Ansicht hat zuletzt Benz ausgeführt, dass der Rechtsverkehr bei Sacheinlagen nur auf die freie Verfügung über den offen eingelegten Gegenstand vertrauen darf und es an einem schädlichen Rückfluss der Geldeinlage an den Sacheinleger fehlt.207 Dieser erhalte vielmehr eine von der Gesellschaft erwirtschaftete oder von einem Geldeinleger eingebrachte Geldleistung.208 Da Absprachen über die Mittelverwendung zulässig sind, solange sie nicht auf den Rückfluss der Einlage an den Einleger abzielen, soll kein Verstoß gegen die Kapitalaufbringung vorliegen, wenn der Sacheinleger durch ein Austauschgeschäft die Geldeinzahlung seiner Mitgesellschafter ausgezahlt bekommen soll.209 Die Einhaltung der Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften sei zwar vor allem bei der Gründung einer Aktiengesellschaft im Wege der echten Sachübernahme gegeben. Das Institut der verdeckten Sacheinlage erfasse aber auch im Aktienrecht weder die teilweise verdeckte gemischte Sacheinlage noch die verdeckte Sachübernahme.210 In diesen Konstellationen biete das Kapitalerhaltungsrecht einen ausreichenden Schutz.211 Eine verdeckte Sacheinlage von einem Sacheinleger kommt hiernach ausnahmsweise nur dann in Betracht, wenn die Abrede darauf abzielt, den offen eingelegten gegen den verdeckt einzubringenden Gegenstand auszutauschen.212 In dieser Sonderkonstellation sei auch das qualifizierte Erfüllungskriterium der

206

Traugott/Groß, BB 2003, 481 [488]. Benz, MoMiG 2010, S. 63. 208 Benz, MoMiG 2010, S. 64; zumindest bei gründungsnahen Austauschgeschäften wird der Sacheinleger regelmäßig eine Gegenleistung erhalten, die ein anderer Geldeinleger eingezahlt hat. 209 Benz, MoMiG 2010, S. 64; bezüglich des Erfordernisses eines „Rückflusses“ mit dem Hinweis auf: BGH 16.2.2009 – II ZR 120/07 Qivive [Tz. 18], BGHZ 180, 38 [47] = NJW 2009, 2375 [2377]. 210 Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 142. 211 Benz, MoMiG 2010, S. 64; Heidinger, Heckschen/Heidinger, § 11, Rn. 180; ders./ Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 142 [Fn. 322]; jeweils ausdrücklich gegen Bunnemann, NZG 2005, 955 [956 ff.], der sich in seiner Untersuchung zum Kapitalerhöhungsrecht für eine Pflicht zur Festsetzung sämtlicher Geschäfte im zeitlichen und sachlichen Zusammenhang der Kapitalerhöhung ausgesprochen hatte. Ausgehend vom Verständnis des Instituts der verdeckten Sacheinlage als Sanktion für die Nichteinhaltung der konkret möglichen Offenlegung und Wertkontrolle ist dieser Ansatz aber durchaus konsequent; dazu sogleich im Text. 212 Benz, MoMiG 2010, S. 64 [Fn. 303]; Heidinger, Heckschen/Heidinger, § 11, Rn. 181; Taufner, Sacheinlage 2010, S. 24; ähnlich: Hentzen/Schwandtner, ZGR 2009, 1007 [1018], mit weiteren Nachweisen, die sich jedoch zum Teil auf die Leistung an Erfüllungs statt, ohne eine vorherige Leistung des tatsächlich festgesetzen Gegenstandes beziehen (so beispielsweise: Bayer, Lutter/Hommelhoff, § 19 GmbHG, Rn. 60). 207

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freien Verfügung der Gesellschaft über die erste Sachleistung problematisch.213 An anderer Stelle stellen Benz und Heidinger fest, dass im fehlenden endgültigen Zufluss der Einlage „im Hinblick auf den Kapitalaufbringungsschutz [. . .] die Wurzel des Übels ,verdeckte Sacheinlage‘ [liegt]“.214 Es wurde jedoch bereits gezeigt, dass es nicht überzeugen kann, einer Geldeinzahlung in die tatsächliche und rechtliche Verfügungsgewalt der Gesellschaft mit dem Hinweis auf die Abrede eines Austauschvertrages, bei dessen Abwicklung der Geldeinleger eine Vergütung in Geld erhält, die Erfüllungswirkung unter dem Gesichtspunkt der fehlenden freien Verfügung abzusprechen. Wenn der Einzahlung auf eine Geldeinlage, die im Rahmen der Abwicklung eines als echte Sachübernahme festgesetzten Austauschvertrages verabredet wieder an den Geldeinleger zurückfließt, nachdem sie zwischenzeitlich zur tatsächlichen und rechtlichen Verfügung der Gesellschaft stand, weder infolge der Abrede noch aufgrund des Rückflusses die Tilgungswirkung abzusprechen ist, verbietet es sich, derselben Geldeinzahlung im Fall der Nichtfestsetzung eines erst vom Vorstand abgeschlossenen Geschäfts mit dem Geldeinleger die Erfüllungswirkung wegen des verabredeten Rückflusses abzuerkennen. In diesem Fall kann nur die fehlende Offenlegung des verabredeten Austauschgeschäfts – als einziger Unterschied zwischen beiden Sachverhalten – den Anknüpfungspunkt für eine abweichende rechtliche Erfassung darstellen. Wenn aber die Nichtoffenlegung den Anknüpfungspunkt für eine rechtliche Sanktion darstellt, ist nicht ersichtlich, warum das Eingreifen dieser Sanktion davon abhängen soll, ob das verdeckte Austauschgeschäft mit einem Geld- oder einem Sacheinleger verabredet wurde.215 Würde sich das Institut der verdeckten Sacheinlage auf die Konstellation beschränken, in der die Gesellschaft von einem Geldeinleger keine Einzahlung zur tatsächlichen und rechtlichen Verfügung erhalten hat, weil sich das Leitungsorgan mit dem Geldeinleger zum Beispiel auf die Annahme der Sachleistung an Erfüllungs statt der Geldleistung geeinigt hat, wäre der Anwendungsbereich des Instituts der verdeckten Sacheinlage von der oben dargestellten Auffassung auch wertungsmäßig überzeugend umschrieben. Denn in diesen Konstellationen einer fehlenden freien Verfügung über die Einlageleistungen ist die strafbewehrte Versicherung des Leitungsorgans nicht deswegen falsch und darf das Registergericht die Eintragung nicht deshalb ablehnen, weil die Gesellschaft eine andere, sondern weil sie nicht die festgesetzte Einlageleistung erhalten hat. Bei diesem Verständnis würde das Institut der verdeckten Sacheinlage keinen unbilligen Zwang zur Sacheinlage ausüben. Vielmehr bestünde lediglich ein gerechtfertigter Zwang zur Leistung der versprochenen Ein-

213 214 215

Heidinger, Heckschen/Heidinger, § 11, Rn. 181. Benz, MoMiG 2010, S. 17; Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 133. Zur Unschädlichkeit von Abreden für die freie Verfügung oben: S. 469 ff.

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lage. Dieser Zwang würde aber nicht vom Institut der verdeckten Sacheinlage, sondern allein von der selbstverständlichen Pflicht zur Leistung der geschuldeten Einlage ausgelöst. Vor diesem Hintergrund muss hinsichtlich der Überzeugungskraft der tatbestandlichen Anknüpfung eines Instituts der verdeckten Sacheinlage wie folgt differenziert werden: Ein Institut der verdeckten Sacheinlage, das einen Geld- oder Sacheinleger, der zu keinem Zeitpunkt die festgesetzte Einlageleistung zur rechtlich und tatsächlich freien Verfügung der Gesellschaft erbracht hat, davor schützen will, spätestens in der Insolvenz der Gesellschaft die festgesetzte Einlageleistung erbringen zu müssen und mit einem Bereicherungsanspruch bezüglich der an Erfüllungs statt erbrachten Leistung auf die Insolvenzmasse verwiesen zu werden, enthält keine Sanktion, sondern ausschließlich ein Umgehungsprivileg. Der Anwendungsbereich eines solchen Instituts beschränkt sich auf solche Konstellationen, in denen der festgesetzte Einlagegegenstand zu keinem Zeitpunkt tatsächlich und rechtlich in die freie Verfügung der Gesellschaft geleistet wurde und stattdessen ohne Einhaltung der vorgeschriebenen Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften eine andere Leistung auf die Einlageschuld erbracht wurde. Ein Institut der verdeckten Sacheinlage, das einer tatsächlich und rechtlich zur freien Verfügung der Gesellschaft erbrachten Einlageleistung die Erfüllungswirkung abspricht, solange ein mit dem Einleger verabredetes Austauschgeschäft nicht als Sacheinlage oder echte Sachübernahme festgesetzt wird, enthält dagegen eine Sanktion und vermittelt dadurch einen Zwang zur Offenlegung und Wertkontrolle vorabgesprochener Austauschgeschäfte. Wenn die kapitalerhaltungsrechtlichen Schutzvorschriften, der solche Austauschgeschäfte ohne ein solches Institut der verdeckten Sacheinlage unterfallen, aus bestimmten Gründen für unzureichend erachtet werden, müsste diese Sanktion sowie der Zwang zur Offenlegung und präventiven Wertkontrolle konsequenterweise auf sämtliche verabredeten Austauschgeschäfte erstreckt werden. Ist der kapitalerhaltungsrechtliche Schutz dagegen ausreichend, um den Gefahren für die Gesellschaft und deren Gläubiger zu begegnen, muss diese Einschätzung folgerichtig für alle abgesprochenen Austauschgeschäfte unabhängig davon gelten, ob diese mit einem Geld- oder Sacheinleger verabredet wurden. Im Licht dieser Ausführungen ist erneut auf den Streitstand zur Erfassung der teilweise verdeckten gemischten Sacheinlage bzw. der verdeckten Sachübernahme durch das Institut der verdeckten Sacheinlage zurückzukommen: Heidinger und Benz gehen davon aus, dass das Kapitalerhaltungsrecht einen ausreichenden Schutz vor den möglichen Nachteilen aus verabredeten Austauschgeschäften (mit einem Sacheinleger) vermittelt. Diese Einschätzung kann für den verabredeten Erwerb von einem Geldeinleger grundsätzlich nicht abweichend ausfallen. Allerdings soll der Geldeinleger seine Geldeinzahlung im Gegensatz zum Sach-

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einleger trotz rechtlicher und tatsächlicher Verfügungsmöglichkeit der Gesellschaft nicht ordnungsgemäß erbracht haben, weil unter den Beteiligten zuvor ein Austauschgeschäft abgesprochen wurde. Allein mit dem Kriterium der freien Verfügung lässt sich diese abweichende Behandlung jedoch nicht rechtfertigen, da bei einer Offenlegung und Wertkontrolle als echte Sachübernahme die Geldeinlageleistung Erfüllungswirkung hat, obwohl diese Festsetzung des verabredeten Austauschgeschäfts am geplanten Rückfluss der Einlageleistung nichts ändert. Die Wurzel des Übels der verdeckten Sacheinlage kann daher nicht in der fehlenden freien Verfügung über die Einlageleistung, sondern allein im „Vorwurf der Umgehung der im Interesse des Gläubigerschutzes bestehenden Vorschriften über Sacheinlagen“ 216 liegen. Wenn die Regeln für Sacheinlagen aber tatsächlich dadurch umgangen werden, dass eine Geldeinlage festgesetzt und zur tatsächlich und rechtlich freien Verfügung der Gesellschaft eingezahlt, aber zugleich der Erwerb eines Gegenstandes vom Geldeinleger verabredet wird, werden auch die Regeln über die echte Sachübernahme dadurch umgangen, dass eine Sacheinlage festgesetzt und zur tatsächlich und rechtlich freien Verfügung der Gesellschaft geleistet, aber zugleich der Erwerb eines Gegenstandes vom Sacheinleger verabredet wird. Schließlich hängt der Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage nicht von der gegenständlichen Identität der Einlageleistung und der bei der Abwicklung des Austauschgeschäftes erhaltenen Vergütung ab.217 Sind die im Interesse des Gläubigerschutzes aufgestellten Sacheinlageregeln durch die verdeckten Sacheinlageregeln vor solchen „Umgehungen“ zu schützen, ist nicht zu erklären, warum die echten Sachübernahmevorschriften (identische Publizität und Wertkontrolle) nicht in vergleichbarer Weise vor „Umgehungen“ geschützt werden. Dieser fehlende Gleichlauf wird der Überzeugungskraft des „Umgehungsschutzinstituts“ der verdeckten Sacheinlage zum Verhängnis. ee) Stellungnahme Als Einleitung zur folgenden Stellungnahme zur tatbestandlichen Anknüpfung des Instituts der verdeckten Sacheinlage an den verabredeten Erwerb eines sacheinlagefähigen Gegenstandes von einem Geldeinleger sind zwei Einschätzungen von Lutter und Zypries zur Vermeidbarkeit des Vorwurfs der verdeckten Sacheinlage im Sinne der Lehre von der verdeckten Sacheinlage gegenüberzustellen, um sich behutsam dem grundlegenden Unterschied zwischen einer nicht ordnungsge216 BGH 16.2.2009 – II ZR 120/07 Qivive [Tz. 11], BGHZ 180, 38 [43] = NJW 2009, 2375 [2376]. 217 BGH 11.5.2009 – II ZR 137/08 Lurgi II [Tz. 12], NJW 2009, 2886 [2887]; BGH 18.2.2008 – II ZR 132/06 Rheinmöve [Tz. 13], BGHZ 175, 265 [271] = NZG 2008, 425 [427]; Benz, MoMiG 2010, S. 17 f.; Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 137; Heidinger, Heckschen/Heidinger, § 11, Rn. 170 f.; anderer Auffassung: Habersack, FS Priester 2007, S. 157 [172]; Mayer, NJW 1990, 2593 [2598].

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mäß festgesetzten Leistung an Erfüllungs statt einer Geldeinlage und einer Geldeinzahlung in die tatsächliche und rechtliche Verfügungsgewalt des Leitungsorgans verbunden mit der Abrede eines Erwerbsgeschäfts anzunähern.218 Im ersten Fall leistet ein Geldeinleger nicht die geschuldete Geldeinlageleistung, sondern einen anderen Gegenstand auf die Einlagepflicht. Seit jeher wurde der Einleger durch eine solche Leistung an Erfüllungs statt nicht von seiner Einlagepflicht befreit. Vielmehr musste er spätestens in der Insolvenz die geschuldete Einlage leisten, ohne mit seinem Anspruch wegen der ohne Erfüllungswirkung gebliebenen Leistung an Erfüllungs statt aufrechnen zu können; diesbezüglich war der Einleger auf die Insolvenzmasse verwiesen. Diese drohende doppelte Inanspruchnahme des Einlegers wurde weder im Schrifttum noch der Rechtsprechung, die sich mit solchen offensichtlichen und daher ohne weiteres vermeidbaren Gesetzesverstößen in der jüngeren Vergangenheit – soweit ersichtlich – nicht zu beschäftigen hatte, nicht als grobe Unbilligkeit angesehen. Schließlich war der Einleger selbst schuld, hätte er doch lediglich die insoweit eindeutigen gesetzlichen Regeln beachten und den versprochenen Einlagegegenstand leisten müssen. Diese Konstellation lässt sich als verdeckte Sacheinlage begreifen, weil die Beteiligten die Tilgung der Einlagepflicht durch eine nicht offengelegte Sachleistung beabsichtigt haben. Um dieser Sachleistung die Tilgungswirkung zu versagen und ein Eintragungshindernis sowie die Unrichtigkeit der strafbewehrten Versicherung über den Erhalt der Einlageleistung vor der Anmeldung zu begründen, bedurfte es vor dem MoMiG nicht der Lehre der verdeckten Sacheinlage und bedarf des nach dem MoMiG nicht dem Gesetz gewordenen Institut der verdeckten Sacheinlage. Sowohl die Lehre von der verdeckten Sacheinlage als auch das hieran anknüpfende gesetzliche Institut der verdeckten Sacheinlage haben einen zweiten Fall im Blick, in dem eine grundsätzlich ordnungsgemäße Geldeinlageleistung zur freien Verfügung vorliegt, deswegen kein Eintragungshindernis bestünde und die strafbewehrte Versicherung bei der Anmeldung zutreffend abgegeben werden dürfte, aber ein Austauschgeschäft verabredet wurde, bei dessen Abwicklung der Geldeinleger eine Vergütung aus dem Gesellschaftsvermögen erhält. Diese Konstellation bildet den Anknüpfungspunkt der Lehre der verdeckten Sacheinlage und des Postulats, dass „die in diesem Kontext erbrachte Zahlung des Einlegers [. . .] – soll ein in seinen Wertungen stimmiges System des Kapitalaufbringungsschutzes etabliert werden – nicht zur Erfüllung der Geldeinlageverpflichtung führen“ kann, und daher dieselben Rechtsfolgen wie bei einer direkten (verdeckten) Sachleistung auf die Geldeinlagepflicht eingreifen müssen.219 Inwieweit den Geldeinleger, der in dieser zweiten Variante zunächst eine Einzahlung zur freien

218 219

Zu diesen Einschätzungen sogleich im Licht der folgenden Konstellationen. Siehe zu dieser Prämisse: Ulmer, ZHR 154 (1990), 128 [137].

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Verfügung erbracht und den Kapitalaufbringungsvorgang damit grundsätzlich abgeschlossen hat, tatsächlich derselbe Vorwurf trifft wie den Geldeinleger, der von der Leistung des geschuldeten Einlagegegenstandes abgesehen und stattdessen einen anderen Gegenstand geleistet hat, wurde vor dem MoMiG unterschiedlich beurteilt: Während Lutter in der Sachverständigenanhörung zum Regierungsentwurf des MoMiG festgestellt hat, dass der betreffende Gesellschafter am Vorwurf der verdeckten Sacheinlage „selbst schuld ist“,220 ging die damalige Bundesjustizministerin davon aus, dass es „aber auch Fälle [gibt], in denen unwissentlich eine verdeckte Sacheinlage statt einer Bareinlage erbracht wird. In diesen Fällen hilft das neue Gesetz“.221 Die Einschätzung Lutters trifft unbestritten auf Konstellationen zu, in denen die geschuldete Einlageleistung zu keinem Zeitpunkt in die tatsächliche und rechtliche Verfügungsgewalt der Gesellschaft geleistet wird. Im vorstehenden Abschnitt wurde jedoch gezeigt, dass den Gesellschafter in diesen Fällen nicht der Vorwurf trifft, eine andere, sondern nicht die geschuldete Einlageleistung erbracht zu haben. Im Gegensatz dazu dürfte Zypries diejenigen Konstellationen im Blick gehabt haben, in denen eine Geldeinlage tatsächlich und rechtlich zur freien Verfügung der Gesellschaft eingezahlt, ihr aber dennoch von der Lehre der verdeckten Sacheinlage die Tilgungswirkung versagt wurde, weil zugleich der Erwerb eines Vermögensgegenstandes vom Geldeinleger verabredet wurde, bei dessen Abwicklung eine Geldleistung aus dem Vermögen der Gesellschaft an den Einleger ausgezahlt werden soll.222 Exemplarisch ist auf den „Lurgi“-Sachverhalt zu verweisen.223 In dieser Entscheidung zur verdeckten gemischten Sacheinlage wurde der von der verdeckten Sacheinlage verbreitete „kasuistische Sumpf“ der Rechtsunsicherheit greifbar: „Die verschleierte Sacheinlage ist eine Rechtsfigur, die ob ihrer Komplexität und ihrer Rechtsfolgen in jedem Rechtsberater Angst und Schrecken auslöst. Paradebeispiel dieser negativen Einwirkung ist der Streitfall, der dem Lurgi-Urteil zugrunde liegt. Nachdem eine ganze Heerschar sachkundiger Juristen, darunter die Richter zweier Instanzen den Streitgegenstand auf das Nachgründungsrecht fokussiert hatten, 220 Lutter, Stellungnahme MoMiG-RegE, S. 7 („er hätte ja nur die gesetzlichen Regeln beachten müssen“). 221 Zypries, Interview zur GmbH-Reform 30.10.2008, S. 3; ebenfalls mit dem Hinweis auf die Fälle, in denen die Beteiligten unbewusst den Tatbestand der verdeckten Sacheinlage verwirklichen: Habersack, AG 2009, 557 [560]; Seibert, FS Maier-Reimer 2010, S. 673 [687]; Winter, Goette/Habersack, Kap. 2, Rn. 24 f.; diese Sicht auf die unsichere Rechtslage kommt auch in der Stellungnahme von Fitz/Roth, JBl. 2004, 205 [207], zur vergleichbaren Rechtslage in Österreich zum Ausdruck: „Das Haftungsrisiko bei der GmbH ist versteckter, von mancherlei Eventualitäten abhängig, insgesamt aber weniger bekannt und im konkreten Fall weniger offensichtlich“. 222 Nachweise zum fehlenden Erfordernis der gegenständlichen Identität oben: 4. Kap., Fn. 217. 223 BGH 9.7.2007 – II ZR 62/06 Lurgi [Tz. 1 ff.], BGHZ 173, 145 [147 ff.] = NJW 2007, 3425 [3425 f.].

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

gelangte der Bundesgerichtshof zu der Erkenntnis, dass die Wurzel allen Übels in der Verschleierung einer gemischten Sacheinlage liegen würde“.224

Diese Konstellationen, in denen der Geldeinleger eine gemessen am Kriterium der freien Verfügung ordnungsgemäße Geldeinlageleistung erbracht hat, der aber gleichwohl mit dem Hinweis auf die Nichtoffenlegung eines verabredeten Erwerbs (verdeckte Sacheinlage) die Erfüllungswirkung abgesprochen wurde, hatte die Lehre der verdeckten Sacheinlage und die hieran tatbestandlich anknüpfende Normierung des Instituts der verdeckten Sacheinlage vor Augen. Auch die vor dem MoMiG immer weiter um sich greifende Kritik an den harten Rechtsfolgen einer verdeckten Sacheinlage hat sich an den Konstellationen entzündet, in denen ein Geldeinleger, der eine Einzahlung zur tatsächlich und rechtlich freien Verfügung der Gesellschaft erbracht und damit grundsätzlich den Anforderungen des geschriebenen Kapitalaufbringungsrechts entsprochen hatte, von der Lehre der verdeckten Sacheinlage einem Einleger gleichgestellt wurde, der eine unzulässige Leistung an Erfüllungs statt erbracht hatte. Während der unzulässig an Erfüllungs statt leistende Einleger an den harten Rechtsfolgen in der Insolvenz der Gesellschaft selbst schuld war, sind der Lehre von der verdeckten Sacheinlage zunehmend auch unwissentliche Einleger zum Opfer gefallen. Eine gezielte Hilfe für diese Einleger wäre möglich gewesen, indem das durch die Lehre der verdeckten Sacheinlage auf die Schädlichkeit von Mittelverwendungsabreden ausgeweitete Kriterium der freien Verfügung auf sein Ausgangsniveau der Reichsgerichtsentscheidung RGZ 157, 213 zurückgefahren worden wäre. In dieser Entscheidung wurde ausdrücklich die Tilgungswirkung einer Geldeinzahlung trotz der Abrede der Mittelverwendung zum Erwerb eines sacheinlagefähigen Gegenstandes vom Geldeinleger bestätigt.225 Dieser Schritt wurde jedoch vom Gesetzgeber nicht gegangen, sondern vielmehr – von der postulierten Gleichbehandlung der Leistung an Erfüllungs statt und der Geldeinlageleistung verbunden mit dem verabredeten Erwerb eines Gegenstandes gegen eine Geldvergütung ausgehend – eine Abmilderung der Rechtsfolgen angeordnet.226 Dass diese Abmilderung der Rechtsfolgen in direkter oder analoger Anwendung nun224 Martens, „Die verschleierte gemischte Sacheinlage als Stolperstein der Gerechtigkeit“, AG 2007, 732 [732]; siehe in diesem Zusammenhang auch: ders., FS Priester 2007, S. 427 [435 ff.]; der Umstand, dass nach alter Rechtslage ein Austauschvertrag mit einem Volumen von mehreren Millionen A deswegen nichtig sein sollte, weil eine im Vergleich dazu lediglich geringfügige Geldeinlage eingezahlt und im Anschluss daran zur Vergütung des Austauschgeschäfts eingesetzt wurde, war Stein des Anstoßes; ebenfalls kritisch gegenüber der Komplexität des Kapitalaufbringungsrechts, die sich in den divergierenden Entscheidungen der Oberlandesgerichte und des II. Zivilsenats äußert: Vetter, FS Hellwig 2011, S. 373 [374]. 225 RG 5.3.1938 – II 104/37, RGZ 157, 213 [224 f.] = JW 1938, 1653 [1655] (zitiert: 4. Kap., Fn. 135). 226 Zur dieser Kritik am systematischen Ansatz des MoMiG und des ARUG bereits oben: S. 511 ff.

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mehr auch solchen Einlegern zugutekommen soll, die sich infolge einer unzulässigen Leistung an Erfüllungs statt ohne Anrechnungslösung (selbst verschuldet) harten Rechtsfolgen ausgesetzt sehen würden,227 überrascht infolge des weder durch das MoMiG noch durch das ARUG hinterfragten Ausgangspunkts der Lehre der verdeckten Sacheinlage nicht. Hinsichtlich der Stellungnahme zur tatbestandlichen Anknüpfung ist vor dem Hintergrund, dass auch bei einer unzulässigen Leistung an Erfüllungs statt für eine Privilegierung (Anrechnungslösung) plädiert wird, danach zu unterscheiden, ob mit dem Hinweis auf die verdeckte Sacheinlage primär eine Sanktion (keine Erfüllungswirkung der Einlageleistung; Unrichtigkeit der strafbewehrten Versicherung; Eintragungshindernis) und sekundär eine Privilegierung (Anrechnung) oder nur diese Privilegierung begründet werden soll, da die erstgenannte Sanktion bereits aus der Nichtleistung der geschuldeten Einlageleistung nach allgemeinen Grundsätzen folgt. Die tatbestandliche Anknüpfung des Instituts der verdeckten Sacheinlage an die Abrede des Erwerbs sacheinlagefähiger Gegenstände von einem Geldeinleger ist aber weder hinsichtlich der bloßen Privilegierung einer Sachleistung auf eine bereits nach allgemeinen Grundsätzen nicht erfüllte Einlagepflicht noch hinsichtlich der Sanktionierung einer „Umgehung“ der im Gläubigerinteresse bestehenden Sacheinlagevorschriften überzeugend: Hinsichtlich der Anknüpfung für eine Anrechnung des Wertes einer von der festgesetzten Geldeinlagepflicht abweichenden Sachleistung ist zu beachten, dass eine Abrede unter den Beteiligten nicht darüber entscheiden kann, ob der Wert der Sachleistung angerechnet wird oder nicht. Ansonsten müsste der unzulässigerweise an Erfüllungs statt leistende Einleger nachweisen, dass bereits im Zeitpunkt der Übernahme der Einlagepflicht die Abrede einer solchen Leistung an Erfüllungs statt erfolgt ist, um durch die Anrechnung privilegiert zu werden. Die Interessenlage der Beteiligten bei einer unzulässigen Leistung an Erfüllungs statt hängt zudem nicht von dem Umstand einer solchen Abrede ab. Nicht umsonst soll nach MoMiG und ARUG die Anrechnungslösung auch auf eine nachträglich vereinbarte Leistung an Erfüllungs statt Anwendung finden, um eine Schlechterstellung einer nicht bereits zuvor verabredeten Leistung an Erfüllungs statt zu vermeiden.228 Daran wird die fehlende Überzeugungskraft der tatbestandlichen Anknüpfung der privilegierenden Wertanrechnung an verabredete Vorgänge deutlich. In Ansehung dieser Umstände offenbart die zentrale Bedeutung, die der Abrede in der Legaldefinition der verdeckten Sacheinlage zukommt (dazu im nächsten Abschnitt), dass der Tatbestand der verdeckten Sacheinlage primär als 227 Zur Anrechnung insbesondere in den Fällen einer Leistung an Erfüllungs statt unten: S. 594 ff. 228 Benz, MoMiG 2010, S. 265.

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

Anknüpfungspunkt für die Versagung der Tilgungswirkung einer grundsätzlich ordentlichen Geldeinzahlung als Sanktion für die Nichtoffenlegung eines abgesprochenen Erwerbsgeschäfts dient und die Wertanrechnung nur eine sekundäre Privilegierung darstellt. Die Anknüpfung dieser primären Sanktion an verabredete Austauschgeschäfte mit einem Geldeinleger sieht sich jedoch auf dem Boden der bisherigen Untersuchung erheblichen Bedenken ausgesetzt: Da ein Geldeinleger durch die Offenlegung eines verabredeten Erwerbsgeschäfts als echte Sachübernahme neben einer Geldeinlage dem Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage entgehen kann und seine Geldeinzahlung trotz des verabredeten Rückflusses im Rahmen des festgesetzten Austauschgeschäftes Erfüllungswirkung hat, ist nicht daran vorbeizukommen, dass das Institut der verdeckten Sacheinlage die „Umgehung“ der Sacheinlagevorschriften durch einen Zwang zur Offenlegung und Wertkontrolle verhindern soll. Wenn der Vorwurf der verdeckten Sacheinlage aber durch eine Offenlegung als echte Sachübernahme ausgeschlossen wird,229 drängt sich die Frage auf, warum das Umgehungsschutzinstitut der verdeckten Sacheinlage nicht als Tatbestand der verdeckten Sachübernahme begegnet und gezielt an verabredete Austauschgeschäfte anknüpft, die als echte Sachübernahme hätten festgesetzt werden können. Bei der vom Institut der verdeckten Sacheinlage geforderten wirtschaftlichen Betrachtung würde ein verabredeter Werkvertrag über eine herzustellende Sache oder ein Dienstvertrag (de lege ferenda) den Tatbestand einer verdeckten Sachübernahme erfüllen. Beide Konstellationen sind durch die Nichteinhaltung der identischen Publizitäts- und Wertkontrollregeln gekennzeichnet, weswegen eine Sanktion der vermeintlichen Umgehung im einen Fall bei gleichzeitiger Zulassung der Umgehung, im anderen Fall unter den regelmäßig zur Rechtfertigung herangezogenen Umgehungsschutzaspekten nicht überzeugen kann. b) Anknüpfung an eine Abrede unter den Beteiligten Nachdem der Tatbestand einer verdeckten Sacheinlage in Rechtsprechung und Literatur zunächst losgelöst von einer Abrede der Beteiligten allein aus den objektiven Umständen des Einzelfalls abgeleitet wurde,230 hat sich zunehmend die 229 Zum Bedürfnis der echten Sachübernahme zur Vermeidung verdeckter Sacheinlagen oben: S. 151 ff. 230 OLG Hamburg 9.10.1987 – 11 U 125/87, NJW-RR 1988, 1253 [1254]; Kutzer, GmbHR 1987, 297 [299]; Lohaus, FG Sandrock 1995, S. 291 [298 f.]; Lutter/Gehling, WM 1989, 1145 [1146 f.]; Mayer, NJW 1990, 2593 [2597]; Müller-Eising, Sacheinlage 1993, S. 128; G. H. Roth, DNotZ 1989, 3 [12]; Steinmetz, Sacheinlage 1990, S. 48 ff.; Tillmann, GmbHR 1987, 329 [333]; die diskutierten Kriterien des zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs werden heute als Indiz einer Abrede gewertet (dazu unten S. 544 f.). Die Rechtsprechung zur verdeckten Sacheinlage in Österreich stellt bis heute nicht auf das Erfordernis einer Abrede ab (OGH-Definition: 4. Kap., Fn. 154), weitere Nachweise bei: Taufner, Sacheinlage 2010, S. 28 ff.; ders., ÖJZ 2011, 389 [390].

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Forderung nach einer Abrede der verdeckten Sacheinlage durchgesetzt, um verdeckte Sacheinlagen von zulässigen Austauschgeschäften abzugrenzen.231 In der Rechtsprechung des BGH wurde diese Frage zunächst offengelassen, die Absprache des Erwerbs eines sacheinlagefähigen Gegenstandes von einem Geldeinleger aber schließlich als Voraussetzung des Tatbestands der verdeckten Sacheinlage anerkannt.232 Auf diesem Kriterium der Verwendungsabrede baut auch die Legaldefinition der verdeckten Sacheinlage auf. Bevor im Folgenden auf den Zeitpunkt [aa)], die Beteiligten [bb)], die Intensität [cc] sowie die Vermutung [dd)] einer schädlichen Verwendungsabrede eingegangen wird, ist daran zu erinnern, dass es sich bei dieser Abrede um dasselbe Kriterium handelt, auf das im Vorfeld des Aktiengesetzes 1937 das Institut der verschleierten Sachgründung (verdeckte Sachübernahme) gestützt wurde. Die folgende Untersuchung wird belegen, warum Hachenburg diese Anknüpfung für einen „kasuistischen Sumpf“ verantwortlich gemacht hat, und damit die Überzeugungskraft des systematischen Ansatzes des Aktiengesetzes 1937 unterstreichen.233 Es wird gezeigt, dass die in den 1990er Jahren etablierte Anknüpfung der Lehre der verdeckten Sacheinlage an eine schädliche Abrede auch als Reaktion auf die zu dieser Zeit aufgekommene und bis heute nicht geklärte Frage der Vereinbarkeit der Lehre der verdeckten Sacheinlage mit der für das Aktienrecht relevanten Kapitalrichtlinie zu sehen ist [ee)]. Zur Anknüpfung an eine schädliche Abrede wird abschließend Stellung bezogen [ff)]. aa) Zeitpunkt der Abrede Die Legaldefinition fordert eine Abrede unter den Beteiligten „im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage“. Die nahezu einhellige Ansicht schließt daraus zutreffend, dass der maßgebliche Zeitpunkt für das Vorliegen einer schädlichen Abrede die Begründung der Geldeinlagepflicht ist.234 Bei der 231 Bayer, ZIP 1998, 1985 [1987 f.]; Frey, Einlagen 1990, S. 140; ders., ZIP 1990, 288 [289 f.]; Henze, ZHR 154 (1990), 105 [114]; Joost, ZIP 1990, 549 [558 ff.]; Mülbert, ZHR 154 (1990), 145 [187 ff.]; Niemann, DB 1988, 1531 [1533]; Priester, ZIP 1991, 1345 [1351 f.]; Ulmer, ZHR 154 (1990), 128 [139 ff.]; die herrschende Lehre in Österreich knüpft ebenfalls an eine (zu vermutende) Abrede an: Luschin, ÖRdW 2004, 714 [715]; Mädel/Nowotny, FS Wiesner 2004, S. 267 [274]; Winner, MünchKomm, § 183 AktG [§ 150 ÖAktG], Rn. 85. 232 BGH 4.3.1996 – II ZR 89/95, BGHZ 132, 133 [138] = NJW 1996, 1286 [1288]; zuvor unter anderem offengelassen in: BGH 21.2.1994 – II ZR 60/93, BGHZ 125, 141 [143 f.] = NJW 1994, 1477 [1477]; BGH 15.1.1990 – II ZR 164/88 IBH/Lemmerz, BGHZ 110, 47 [65] = NJW 1990, 982 [986]. 233 Zur Reaktion des Aktiengesetzes 1937 auf die Lehre der verschleierten Sachgründung oben: S. 496 ff. 234 BGH 22.3.2010 – II ZR 12/08 AdCoCom [Tz. 11], BGHZ 185, 44 [48] = NJW 2010, 1948 [1949]; Bayer, Lutter/Hommelhoff, § 19 GmbHG, Rn. 54; Ebbing, Michalski, § 19 GmbHG, Rn. 144; Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 169; Mär-

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Gründung entsteht diese mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages bzw. Satzungsfeststellung, bei der Kapitalerhöhung mit dem Zustandekommen des Zeichnungsbzw. Übernahmevertrages.235 Das Abstellen auf diesen Zeitpunkt überzeugt, da in diesem Zeitpunkt verbindlich über Art und Umfang der Einlagepflicht entschieden wird und der mit der verdeckten Sacheinlage verbundene Umgehungsvorwurf nur gerechtfertigt ist, wenn der verabredete Vorgang bereits in diesem Zeitpunkt ordnungsgemäß hätte festgesetzt werden können.236 Daher ging die herrschende Ansicht bereits vor MoMiG und ARUG überzeugend von der Maßgeblichkeit des Zeitpunkts der Begründung der Einlagepflicht aus.237 Nach teilweise vertretener Auffassung soll die Abrede eines Austauschgeschäftes nach der Entstehung der Einlagepflicht und vor der Einlageleistung zwar nicht den Tatbestand einer verdeckten Sacheinlage erfüllen, aber der Tilgungswirkung einer Geldeinzahlung unter dem Gesichtspunkt der fehlenden freien Verfügbarkeit entgegenstehen; eine ungerechtfertigte Schlechterstellung des Geldeinlegers bei einem erst zwischen Entstehung der Einlagepflicht und Einzahlung abgesprochenen Austauschgeschäft wird hiernach durch eine analoge Anwendung der Anrechnungslösung vermieden.238 Zur Vermeidung dieses Umweges sprechen sich andere Stimmen entgegen der Festlegung der Legaldefinition dafür aus, auch eine Abrede nach der Begründung der Einlagepflicht und vor der Einlageleistung dem von vornherein unmittelbaren Anwendungsbereich der verdeckten Sacheinlage zu unterstellen.239 Auch vor dem MoMiG wurde teilweise nicht der Entstehungszeitpunkt der Einlagepflicht, sondern der Zeitpunkt der Geldeinzahlung als maßgeblich für den Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage angesehen.240 Für Ab-

tens, MünchKomm, § 19 GmbHG, Rn. 202; Solveen, Hölters, § 27 AktG, Rn. 37; Sporré, DZWiR 2010, 184 [185]; Ziemons, Ziemons/Jaeger, § 19 GmbHG, Rn. 152; anderer Auffassung: Jordans, MoMiG 2011, S. 66 f., der sich maßgeblich auf die Argumente der entsprechenden Auffassung zur Anwendung der Rechtsprechungsgrundsätze im Vorfeld des MoMiG stützt (dazu: 4. Kap., Fn. 240). 235 Statt aller: Bungeroth, MünchKomm, § 54 AktG, Rn. 3 f. 236 Statt aller Autoren, die vor und nach dem MoMiG auf den Zeitpunkt der Begründung der Einlagepflicht abstellen (4. Kap., Fn. 234 und Fn. 237): Benz, MoMiG 2010, S. 77; Zick, Sacheinlage 2011, S. 86 f. 237 BGH 16.9.2002 – II ZR 1/00, BGHZ 152, 37 [43] = NJW 2002, 3774 [3776]; Bayer, GmbHR 2004, 445 [446 f.]; D. Fischer, BWNotZ 2006, 13 [13]; Henze, ZHR 154 (1990), 105 [114]; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 95; ders., ZIP 2003, 2093 [2096]; Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 202. 238 Bayer, Lutter/Hommelhoff, § 19 GmbHG, Rn. 55; ders., K. Schmidt/Lutter, § 27 AktG, Rn. 61; Lieder, MünchKomm, § 56 GmbHG, Rn. 64; Pentz, Rowedder/SchmidtLeithoff, § 19 GmbHG, Rn. 112 f., 213. 239 Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 95. 240 Altrichter-Herzberg, Verdeckte Sacheinlage 2004, S. 44; Hasche, Sachgründung 1999, S. 155; Mülbert, ZHR 154 (1990), 145 [191] (bis Eintragung); Priester, ZIP 1991, 345 [352]; Ulmer, ZHR (1990), 128 [141].

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reden vor der Anmeldung wird darauf verwiesen, dass insoweit noch ein Wechsel von der Geld- zur Sacheinlage möglich ist.241 Hierzu ist anzumerken, dass der Wortlaut der Legaldefinition insoweit eindeutig ist und das Abstellen auf den Zeitpunkt, in dem anstelle der „eigentlich gewollten“ Sacheinlage eine Geldeinlage vereinbart wird, in Anbetracht des Normzwecks (Umgehungsschutz für die Sacheinlagevorschriften) überzeugt. Bereits der Standpunkt, ein Geldeinleger, mit dem vor der Einzahlung, aber nach der Begründung seiner Einlagepflicht ein Geschäft verabredet wird, müsse von der Geld- auf eine Sacheinlagepflicht wechseln, schießt über dieses Ziel hinaus.242 Ebenso abzulehnen ist die Ansicht, die zwar das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage – unter Umgehungsschutzgesichtspunkten überzeugend – ablehnt, der Geldeinzahlung aber dennoch aufgrund der vermeintlich infolge der Abrede fehlenden freien Verfügung die Tilgungswirkung abspricht. Hätte eine Mittelverwendungsabrede vor der Einzahlung stets die fehlende freie Verfügung über eine Geldeinzahlung zur Folge, müsste das Institut der verdeckten Sacheinlage bei einer schon bei der Begründung der Einlagepflicht getroffenen Abrede nicht zur Begründung der fehlenden Erfüllungswirkung herangezogen werden, da sich diese schon allein aus der fehlenden freien Verfügung ergeben würde. Aus diesem Blickwinkel enthielte das Institut der verdeckten Sacheinlage keine eigenständige Sanktion. Nachdem aber gezeigt wurde, dass es schon nicht überzeugt, trotz rechtlicher und tatsächlicher Verfügungsgewalt beim Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage (Abrede im Zeitpunkt der Begründung der Einlagepflicht) die Erfüllungswirkung der Einzahlung wegen der vermeintlich fehlenden freien Verfügung abzulehnen,243 muss diese Ablehnung trotz tatsächlicher und rechtlicher Verfügungsgewalt außerhalb des Tatbestands der verdeckten Sacheinlage (Abrede nach Begründung der Einlagepflicht) erst recht ausscheiden. Daher ist davon auszugehen, dass Mittelverwendungsabreden bei der Begründung der Geldeinlagepflicht den Tatbestand der verdeckten Sacheinlage erfüllen und erst aus diesem Grund die Geldeinzahlung trotz bestehender tatsächlicher und rechtlicher Verfügungsmöglichkeit des Leitungsorgans keine Erfüllungswirkung zeitigt. Absprachen, die erst nach der Begründung der Einlagepflicht getroffen werden, sind unter dem Gesichtspunkt der verdeckten Sacheinlage unschädlich und führen auch nicht zur Ablehnung der freien Verfügung bei einer ordnungsgemäßen Einzahlung in die tatsächliche und rechtliche Verfügungsgewalt der Gesellschaft. Die trotz der nunmehr eindeutigen Festlegung auf den Zeitpunkt, in dem die Einlagepflicht begründet wird, fortbestehenden Unsicherheiten sind als Ausdruck der allgemeinen Rechtsunsicherheit über das Verhältnis der verdeckten Sachein241

Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 95; Mülbert, ZHR 154 (1990), 145 [191]. Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 202 [Fn. 210]. 243 Zur Unschädlichkeit von Verwendungsabreden unter dem Aspekt der freien Verfügung oben S. 472 ff. 242

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lage zum Kriterium der freien Verfügung zu verstehen, die durch eine systemwidrige historische Vermengung von Fragen der ordentlichen Geldeinzahlung (qualifizierte Erfüllungsvoraussetzung der freien Verfügbarkeit) und des Umgehungsschutzes (Lehre der verdeckten Sacheinlage) entstanden ist. bb) Beteiligte an der Abrede Im Gründungsstadium wird regelmäßig das Vorliegen einer Abrede unter den Gründern gefordert.244 Allerdings soll bei mehr als zwei Gründern die Beteiligung jedes Gründers nicht erforderlich sein, solange die Durchführung des Austauschgeschäfts wegen der Beteiligung der Mehrheitsgesellschafter mit großer Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist.245 Teilweise wird alternativ auf eine schädliche Abrede mit dem designierten Leitungsorgan abgestellt.246 Für die Ein-Personen-Gesellschaft hat der BGH zuletzt bestätigt, dass bereits das „Vorhaben“ eines Alleingesellschafters und designierten Geschäftsführers ausreichend ist.247 Im Übrigen soll ein „Vorhaben“ eines Gründers aber nicht ausreichen.248 Diese Einschätzung hat wohl das OLG Düsseldorf bei einer Mehr-Personen-Gesellschaft dazu veranlasst, eine schädliche Abrede des Gründers mit sich selbst als Geschäftsführer zu konstruieren.249 Bei der Kapitalerhöhung wird überwiegend eine Abrede des Einlegers mit der durch das Leitungsorgan vertretenen Gesellschaft für erforderlich gehalten.250 Nach teilweise vertretener Auffassung genügt alternativ eine auf die Beeinflussung des Leitungsorgans gerichtete Abrede unter den Gesellschaftern.251 244 Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 93; Roth, Roth/Altmeppen, § 19 GmbHG, Rn. 64; Solveen, Hölters, § 27 AktG, Rn. 37; Ziemons, Ziemons/Jaeger, § 19 GmbHG, Rn. 149. 245 Roth, Roth/Altmeppen, § 19 GmbHG, Rn. 64 (unter Umgehungsschutzgesichtspunkten allein konsequent); zustimmend: Jordans, MoMiG 2011, S. 64 f.; anderer Auffassung: Pentz, Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 19 GmbHG, Rn. 114: stets „sämtliche Gründer“. 246 Bayer, FS Kanzleiter 2010, S. 75 [81]; Bormann, Bormann/Kauka/Ockelmann, Kap. 4, Rn. 193; Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 168; Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 19 GmbHG, Rn. 49. 247 BGH 22.3.2010 – II ZR 12/08 AdCoCom [Tz. 11], BGHZ 185, 44 [48] = NJW 2010, 1948 [1949]; BGH 11.2.2008 – II ZR 171/06 [Tz. 12], NJW-RR 2008, 843 [844]; aus dem Schrifttum: Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 93; Pentz, FS K. Schmidt 2009, S. 1265 [1270 f.]. 248 Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 93; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 94. 249 OLG Düsseldorf 11.7.1996 – 6 U 192/95, GmbHR 1996, 855 [857]. 250 Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 168; Ziemons, Ziemons/Jaeger, § 19 GmbHG, Rn. 149. 251 Benz, MoMiG 2010, S. 73; Solveen, Hölters, § 27 AktG, Rn. 37; Pentz, Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 19 GmbHG, Rn. 114, fordert bei der Kapitalerhöhung stets eine Abrede unter den (zustimmenden) Gesellschaftern.

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Nachdem der BGH bei einer Ein-Mann-Gründung das „Vorhaben“ des Gesellschafter-Geschäftsführers, das dieser ohne weiteres in die Tat umsetzen kann, als ausreichend für den Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage angesehen hat, ist davon auszugehen, dass das OLG Düsseldorf bei einer Mehrpersonen-Gesellschaft auch auf das Vorhaben eines Gesellschafter-Geschäftsführers abstellen und nicht mehr eine Abrede eines Gründers mit sich selbst als personenidentischem späteren Geschäftsführer konstruieren würde. Dafür spricht die Entscheidung als Vorinstanz zu „Eurobike“, in der darauf abgestellt wurde, dass ein hinzutretender Einleger seinen Erwerbsplan sukzessive in die Tat umsetzt und die Beteiligten infolge ihrer wirtschaftlichen Zwangslage zum Zusehen gezwungen sind.252 Konsequenterweise müsste zumindest bei jedem Austauschgeschäft eines Gesellschafter-Geschäftsführers mit der Gesellschaft ein solches (zu vermutendes) Vorhaben ausreichen. Auf eine Abrede mit möglicherweise nur geringfügig beteiligten Mitgründern kann es in diesen Fällen nicht entscheidend ankommen, zumal davon auszugehen ist, dass nicht jeder Gründer in die Abrede einbezogen wird, solange unter Berücksichtigung der Mehrheitsverhältnisse mit der Verwirklichung der Abrede zu rechnen ist. Hinsichtlich der Schädlichkeit einer Abrede mit dem designierten Leitungsorgan der Gesellschaft ist zu beachten, dass eine Abrede unter den Gründern deswegen als schädlich angesehen wird, weil sie eine Beeinflussung des Leitungsorgans zur Umsetzung des vorgefassten, auf den Erwerb eines sacheinlagefähigen Gegenstandes abzielenden Plans erwarten lässt. Die tatsächliche Durchführung des verabredeten Erwerbsgeschäfts hängt von der Mitwirkung des bereits im Vorgesellschaftsstadium allein vertretungsberechtigten Leitungsorgans ab. Dieser Zwischenschritt (die Beeinflussung des Leitungsorgans) entfällt, wenn die Abrede bereits unmittelbar mit dem handlungsberechtigten Leitungsorgan getroffen wird oder sogar Personenidentität besteht. Daher ist der Auffassung, die auch im Gründungsstadium eine Abrede mit dem designierten Leitungsorgan ausreichen lässt, zu folgen. Vor diesem Hintergrund ist insbesondere im GmbH-Recht angesichts der Weisungsgebundenheit des Leitungsorgans auch bei der Kapitalerhöhung eine auf die Beeinflussung des Geschäftsführers gerichtete Abrede unter den Gesellschaftern ausreichend. Auf dieser Grundlage besteht ein Gleichlauf der möglichen Beteiligten an der schädlichen Abrede im Gründungs- und Kapitalerhöhungsrecht. Unter Wertungsgesichtspunkten sind grundsätzlich sämtliche Konstellationen gleichmäßig zu erfassen, in denen ein Geldeinleger mit dem Vorhaben, der Gesellschaft entgeltlich einen sacheinlagefähigen Gegenstand zu verschaffen, aufgrund der bestehenden Mehrheitsverhältnisse oder der eigenen Stellung als vertretungsberechtigtem Leitungsorgan mit großer Wahrscheinlichkeit davon ausgehen darf, dass sein Vorha252 OLG Düsseldorf 25.6.2008 – 18 U 25/08, BB 2009, 180 [182]; ähnlich: BGH 16.1.2006 – II ZR 76/04 Cash Pool [Tz. 13], BGHZ 166, 8 [13] = NJW 2006, 1736 [1737] (stillschweigende Billigung).

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ben, das auch als Sacheinlage hätte festgesetzt werden können, verwirklicht wird. Das Ausreichenlassen des Vorhabens eines Ein-Mann-Gesellschafters sowie der Abrede ohne Einbeziehung sämtlicher Minderheitsgesellschafter haben die hohe Wahrscheinlichkeit der Realisierung der „Ersetzung einer formal vereinbarten Geld- durch eine Sacheinlage“ als entscheidendes Kriterium in den Vordergrund gerückt. Auf diesen Aspekt kommt es auch bei der Frage nach der erforderlichen Intensität der Abrede bzw. des Vorhabens an. cc) Intensität der Abrede bzw. des Vorhabens Der „kasuistische Sumpf“ der Rechtsunsicherheit breitet sich vor allem um die Frage der Intensität der Abrede bzw. des Vorhabens aus: Während die Gründer im Vorfeld des Aktiengesetzes 1937 zur Vermeidung einer verschleierten Sachgründung in einem ersten Schritt zu klären hatten, ob ihre Abreden und Vorhaben „nur den Charakter ,allgemeiner Pläne und Absichten‘ oder ,fester Absichten und sicherer Aussichten‘ gehabt haben“,253 werden für den Vorwurf der verdeckten Sacheinlage heute folgende, den historischen Kriterien in puncto Rechtsunsicherheit in nichts nachstehende Abgrenzungskriterien erwogen: „verbindliche Gründungsplanung, gemeinsamer Plan, tatsächliche Einigung, konkrete Planung, Memorandum of Understanding, Verständigungen, Geschäftspläne“.254

In welchen Konstellationen sind nicht verbindliche Planungen „konkret“? Wann sind nicht rechtsverbindliche Gründungsplanungen „verbindlich“ ? Wann liegt ein „gemeinsamer Plan“ vor? Wann ist die Schwelle zu einer schädlichen „Verständigung“ oder zu einem schädlichen „Geschäftsplan“ überschritten? Eine rechtssichere Beantwortung dieser Fragen ist ebenso wie die historische Abgrenzung von „allgemeinen Plänen und Absichten“ zu „festen Absichten und sicheren Aussichten“ nicht möglich. Nicht zuletzt der Umstand, dass Abreden nicht schon als solche „schädlich“ sind, sondern erst eine verbindliche Verpflichtung der Gesellschaft zu einem nachteiligen Austauschgeschäft und dessen Vornahme zur missbilligten Auszahlung von gebundenem Gesellschaftsvermögen führt, lässt die damals (vor dem Aktiengesetz 1937) wie heute mit erheblichen Rechtsunsicherheiten verbundene Anknüpfung an vermeintlich schädliche Abreden umso unbilliger erscheinen. Hierauf ist in der abschließenden Stellungnahme zu dieser – zuletzt erstmals Gesetz gewordenen – Anknüpfung zurückzukommen.

253 Flechtheim, JW 1929, 2105 [2108] in Anlehnung an die Abgrenzungskriterien aus RG 23.4.1928 – VI 296/27, RGZ 121, 99 [102] = JW 1928, 2613 [2614]. 254 BGH 20.11.2006 – II ZR 176/05 Warenlager [Tz. 13], BGHZ 170, 47 [52] = NJW 2007, 765 [767] (verbindliche Gründungsplanung); OLG Düsseldorf 25.6.2008 – 18 U 25/08, BB 2009, 180 [182] (gemeinsamer Plan); Hasche, Sachgründung 1999, S. 154 f. (tatsächliche Einigung); Mülbert, ZHR 154 (1990), 145 [191] (konkrete Planungen); Ziemons, Ziemons/Jaeger, § 19 GmbHG, Rn. 151 (Letter of Intent, Memorandum of Understanding, andere Verständigungen, Gründungsplanung, Geschäftsplan).

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dd) Vermutung einer Abrede In der Praxis wird der Nachweis der Abrede vielfach nicht gelingen, weswegen der von der Rechtsprechung anerkannten Vermutung bei engem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang eine erhebliche Bedeutung zukommt. Nachdem das Institut der verdeckten Sacheinlage weder eine betragsmäßige noch eine gegenständliche Identität der Geldeinlageleistung und der erhaltenen Vergütungsleistung voraussetzt, kommt dem sachlichen Zusammenhang grundsätzliche keine eigenständige Bedeutung mehr zu.255 Nicht umsonst wurde im Regierungsentwurf des MoMiG das Absehen von der Normierung und Konkretisierung dieser Beweislastregel damit begründet, dass es der Rechtsprechung auch in der Zukunft überlassen sein sollte, Beweislastregeln mit Zeitfaktoren zu verbinden.256 Vor diesem Hintergrund ist zunächst zu klären, wann ein solcher zeitlicher Zusammenhang im Einzelfall gegeben ist [(1)], bevor die Systemwidrigkeit einer verbreitet befürworteten Ausnahme von normalen Umsatzgeschäften aus dem Anwendungsbereich dieser Vermutungsregelung nachgewiesen wird [(2)]. (1) Anforderungen an den engen zeitlichen Zusammenhang Nachdem die Abrede schon bei der Begründung der Einlagepflicht getroffen sein muss, ist als erster Bezugspunkt für die Bestimmung des engen zeitlichen Zusammenhangs auf die Entstehung der Geldeinlagepflicht abzustellen.257 Auch der BGH geht mittlerweile zutreffend davon aus, dass ein zeitlicher Zusammenhang zwischen der Geldeinzahlung und der Auszahlung an den Einleger zwar eine diesbezügliche Abrede vermuten lässt, aber keine im Zeitpunkt der Entstehung der Einlagepflicht getroffene Abrede indiziert.258 Als zweiter Bezugspunkt kommt neben dem Abschluss des verabredeten Vertrages dessen Vollzug verbunden mit der Auszahlung an den Geldeinleger in Betracht. Sofern zeitnah ein Vertrag zwischen der Gesellschaft und dem Einleger geschlossen wird, kann es nicht mehr auf einen erst späteren Rückfluss der Geldleistung ankommen, weil ansonsten durch die Verzögerung der Vertragsabwick255 Benz, MoMiG 2010, S. 86; Jordans, MoMiG 2011, S. 60; Roth, Roth/Altmeppen, § 19 GmbHG, Rn. 66; nach herrschender Ansicht soll der sachliche Zusammenhang jedoch bei normalen Umsatzgeschäften fehlen und daher insoweit eine Ausnahme von der Vermutung eingreifen; dazu sogleich im Text. 256 Begründung RegE MoMiG 23.5.2007, BT-Drucks. 16/6140, S. 41 (keine Hervorhebung im Original). 257 Benz, MoMiG 2010, S. 80 ff.; Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 170. 258 BGH 16.9.2002 – II ZR 1/00, BGHZ 152, 37 [43] = NJW 2002, 3774 [3776]; Klarstellung gegenüber: BGH 4.3.1996 – II ZR 89/95, BGHZ 132, 133 [138] = NJW 1996, 1286 [1288]; BGH 21.2.1994 – II ZR 60/93, BGHZ 125, 141 [143 f.] = NJW 1994, 1477 [1477] (bezogen auf den Einzahlungszeitpunkt).

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lung der Vorwurf der verdeckten Sacheinlage vermieden werden könnte.259 Daher ist bereits der Abschluss des Verpflichtungsgeschäftes ausreichend, um die Vermutung einer Abrede zu begründen. Bei der Kapitalerhöhung sind zudem Konstellationen denkbar, in denen von vornherein nur dem tatsächlichen Mittelrückfluss Indizwirkung beigemessen werden kann: Wird eine stehen gelassene Vergütungsforderung aus einem Austauschgeschäft eingebracht, das nicht im Zusammenhang mit der Übernahme der Einlagepflicht abgeschlossen wurde, ist nur auf die zeitnahe Begleichung dieser Forderung abzustellen.260 Mithin können sowohl der Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts als auch die Geldleistung an den Geldeinleger den zweiten Bezugspunkt des zeitlichen Zusammenhangs bilden, so dass von einer alternativen Anknüpfung auszugehen ist.261 Nach der Festlegung der beiden Bezugspunkte ist fraglich, wie eng diese zeitlich verknüpft sein müssen, um die Vermutung einer Abrede zu begründen. Der BGH hat bislang auf eine präzise Festlegung verzichtet, einen engen zeitlichen Zusammenhang aber bei mehr als acht Monaten abgelehnt.262 Daher wird vermehrt von ungefähr sechs Monaten ausgegangen.263 (2) Ausnahme für „normale Umsatzgeschäfte“ Insbesondere vor der Abmilderung der Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage durch MoMiG und ARUG wurde vor dem Hintergrund, dass sich in dem nicht zuletzt aufgrund der Vermutungsregel in Deutschland „wohl einmalig engmaschigen Netz“ auch solche „Fische verfangen, denen eigentlich Bewegungsfreiheit zu wünschen ist“, eine besondere Behandlung von normalen Umsatzgeschäften des laufenden Geschäftsbetriebes unter dem Gesichtspunkt der verdeckten Sacheinlage erwogen.264 Der letzte Versuch, eine Ausnahme vom Tatbestand der verdeckten Sacheinlage für (sehr weit verstandene) Geschäfte des laufenden Geschäftsbetriebs anzuerkennen und so das Netz des Umgehungsschutzes grobmaschiger auszugestalten, wurde vom OLG Hamm unternommen, das trotz erwiesener Gründungsplanung des Erwerbs eines Warenlagers aus Mitteln einer Geldeinzahlung das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage verneint 259

Benz, MoMiG 2010, S. 84. Benz, MoMiG 2010, S. 84 f. mit einem Beispiel zur verdeckten Forderungseinbringung in Fn. 402. 261 In diesem Sinn auch: Benz, MoMiG 2010, S. 84 f.; Müller-Eising, Sacheinlage 1993, S. 143. 262 BGH 16.9.2002 – II ZR 1/00, BGHZ 152, 37 [45 f.], NJW 2002, 3774 [3776 f.]. 263 Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 171; Märtens, MünchKomm, § 19 GmbHG, Rn. 208. 264 Krolop, NZG 2007, 577 [578], mit Nachweisen zum Streitstand vor MoMiG und ARUG: „Als derartige ,kleine Fische‘ werden verbreitet ,gewöhnliche Umsatzgeschäfte‘ oder ,Verkehrsgeschäfte‘ diskutiert“. 260

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hat.265 Dieses Urteil wurde jedoch – nicht ganz unerwartet266 – vom BGH, der eine generelle Bereichsausnahme für gewöhnliche Umsatzgeschäfte unter Betonung der auch in diesem Fall vorliegenden Umgehung der Sacheinlageregeln abgelehnt und nur eine Ausnahme von der Vermutung der Abrede bei einem (restriktiv auszulegenden und hier nicht anzunehmenden) gewöhnlichen Umsatzgeschäft erwogen hat, aufgehoben.267 Dieser Sichtweise hat sich das Schrifttum nahezu einhellig angeschlossen. Danach kann der Einleger (bei einer nicht nachweisbaren Abrede) die durch einen zeitlichen Zusammenhang ausgelöste Vermutung einer Abrede durch den Nachweis eines gewöhnlichen Umsatzgeschäftes widerlegen.268 Dem in diesem Kontext regelmäßig vorzufindenden Postulat, wonach „bei gewöhnlichen Umsatzgeschäften die generelle Vermutung, die Gesellschafter hätten in Wahrheit die Einbringung des betreffenden Gegenstandes als Sacheinlage vereinbart, nicht gerechtfertigt“ ist,269 kann indes nicht gefolgt werden: Müssten die Sacheinlageregeln tatsächlich durch das Institut der verdeckten Sacheinlage vor Umgehung geschützt werden, ist eine Abgrenzung nach einzelnen Vermögensgegenständen nicht nur bezüglich der tatbestandlichen Erfassung, sondern auch hinsichtlich der Vermutung einer Abrede nicht überzeugend begründbar. Durch das Verständnis als „Umgehungsschutz“ der Sacheinlagevorschriften hat sich die Lehre der verdeckten Sacheinlage den Weg zu einer sachgerechten Abstufung der rechtlichen Erfassung von (verabredeten) Austauschgeschäften zwischen der 265 OLG Hamm 17.8.2004 – 27 U 189/03, NZG 2005, 184 [185 f.] (nicht rechtskräftig); auf der Grundlage des MoMiG zuletzt ebenfalls für eine Verkehrsgeschäftsausnahme: Schall, Gläubigerschutz 2009, S. 138 f. 266 Wegen der systematischen Schwachstellen der Entscheidung des OLG Hamm diese Aufhebung erwartend: Leuering/Simon, NJW-Spezial 2005, 174 [174 f.]; zur späteren Aufhebung durch den BGH: Leuering/Simon, NJW-Spezial 2007, 125 [125 f.]; Rotheimer, NZG 2007, 256 [257]: „Nicht ganz unerwartet lehnt der BGH den pragmatischen Lösungsansatz des BerGer. ab und entscheidet sich für [. . .] eine formale Betrachtungsweise.“ 267 BGH 20.11.2006 – II ZR 176/05 Warenlager [Tz. 21 ff.], BGHZ 170, 47 [57 ff.] = NJW 2007, 765 [768 f.]; für das GmbH-Recht bestätigt durch: BGH 11.2.2008 – II ZR 171/06 [Tz. 13], NJW-RR 2008, 843 [844]. 268 Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 97; Bayer/Illhardt, GmbHR 2011, 505 [511]; Benz, MoMiG 2010, S. 86 ff.; Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 173; Jordans, MoMiG 2011, S. 71 f.; Märtens, MünchKomm, § 19 GmbHG, Rn. 180, 204; zurückhaltend: Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 19 GmbHG, Rn. 28. 269 Benz, MoMiG 2010, S. 86 f.; vergleichbar: Jordans, MoMiG 2011, S. 71: „Gegen die Anwendung der Vermutungsregelung auf gewöhnliche Umsatzgeschäfte spricht, dass Verkehrsgeschäfte zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern grundsätzlich zulässig sind, solange sie nicht mit der Einlageleistung gekoppelt sind“. Dieses Argument ist nicht überzeugend, da – selbst im Kontext des Instituts der verdeckten Sacheinlage – ungewöhnliche (vom Unternehmensgegenstand gedeckte, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes abgeschlossene) Verkehrsgeschäfte zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern gleichermaßen zulässig sind, solange sie nicht mir der Einlageleistung gekoppelt sind.

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Gesellschaft und ihren Gesellschaftern systematisch verstellt. Aus guten und vor allem systematisch konsequent umsetzbaren Gründen kann das System des festen Kapitals die Wirksamkeitserfordernisse von Austauschverträgen und den insofern zu gewährleistenden Schutz vor verdeckten Vermögensverschiebungen von der Höhe der Beteiligung des Gesellschafters, der Größenordnung des Geschäftes und dem zeitlichen Zusammenhang zu einer Kapitalmaßnahme abhängig machen. Exemplarisch ist auf das Nachgründungsrecht sowie die dieses Kapitel abschließenden Ausführungen zur systematisch überzeugenderen Verortung einzelner Elemente des Instituts der verdeckten Sacheinlage, vor allem der Beweislastumkehr, in einem kapitalerhaltungsrechtlichen Kontext zu verweisen.270 Ein Institut des Umgehungsschutzes für die Sacheinlageregeln, die ihrerseits sowohl die Einbringung eines Unternehmens als auch eines Füllfederhalters erlauben, muss dagegen konsequenterweise beide Fälle der „Umgehung“ gleichermaßen erfassen. Wenn hier die konsequente Gleichbehandlung sämtlicher „Umgehungsfälle“ angemahnt wird, ist zu berücksichtigen, dass am Ende dieses Abschnitts endgültig für die Aufgabe des Instituts der verdeckten Sacheinlage plädiert wird,271 so dass im hier vertretenen Standpunkt keine Härte gegenüber grundsätzlich unbedenklichen Geschäften zu sehen ist. Vielmehr belegen gerade einfache Umsatzgeschäfte des laufenden Geschäftsbetriebs den systematisch nicht überzeugenden Ansatz des im Umgehungsschutzdogma verwurzelten Instituts der verdeckten Sacheinlage, das bei einer konsequenten Umsetzung auch auf der Ebene der Beweislastverteilung für das Vorliegen einer schädlichen Abrede keine Differenzierungen erlaubt. ee) Vereinbarkeit mit der Kapitalrichtlinie (abstrakter Umgehungsschutz) In der Praxis kann der Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage regelmäßig erst aufgrund der Beweislastumkehr begründet werden, wenn ein Geldeinleger nicht den Nachweis erbringen kann, dass ein im engen zeitlichen Zusammenhang mit der Gründung oder Kapitalerhöhung abgeschlossenes Austauschgeschäft nicht auf ein entsprechendes Vorhaben oder eine Verständigung mit dem Leitungsorgan oder eine Planung im Zeitpunkt der Begründung der Einlagepflicht zurückzuführen ist. Vor diesem Hintergrund erklärt sich der Befund von Krolop im Vorfeld des MoMiG und des ARUG, wonach „die Lehre von der verdeckten Sacheinlage auf Grund der weit reichenden Vermutung einer Verwendungsabrede der 270 Zur Schaffung einer Beweislastumkehr als einem Element des kapitalerhaltungsrechtlichen Schutzes vor verdeckten Gewinnausschüttungen durch unausgewogene Austauschgeschäfte unten: S. 605 f. 271 Siehe zur abschließenden Kritik die Zusammenfassung und Weiterverweisung unten: S. 601 ff.

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Nachgründung hinsichtlich der Abstraktheit kaum nachsteht“.272 Mit dieser Abstraktheit ist ein Problem angerissen, das in einer Arbeit, die sich bereits aus anderen Gesichtspunkten für eine Aufgabe des kapitalaufbringungsrechtlichen Instituts der verdeckten Sacheinlage einsetzt, nur am Rand von Bedeutung ist: die Vereinbarkeit des aktienrechtlichen Instituts der verdeckten Sacheinlage mit den Vorgaben der Kapitalrichtlinie. 273 Die Auseinandersetzung mit dieser Frage vor dem Hintergrund eines möglicherweise abschließenden Umgehungsschutzes durch das in Art. 11 KapRL vorgegebene Nachgründungsrecht hat im Wesentlichen zu Beginn der 1990er Jahre stattgefunden und stand damals in engem Zusammenhang mit der ebenfalls unionsrechtlich aufgeladenen Fragestellung der Einbringung von Forderungen gegen die Gesellschaft als Geld- oder Sacheinlage (Voraussetzung des Vorwurfs einer verdeckten Sacheinlage).274 Losgelöst von der umstrittenen Qualifikation der Forderungseinbringung war mit der Frage nach dem abschließenden Charakter des Nachgründungsrechts unionsrechtlich dieselbe Frage wie im innerstaatlichen Recht zu klären.275 Auch insoweit wurde das Nachgründungsrecht teilweise als abschließender Umgehungsschutz angesehen.276 Der BGH hat die Frage der Vereinbarkeit der Lehre der verdeckten Sacheinlageregeln mit der Kapitalrichtlinie in der „IBH/Lemmerz“-Entscheidung nicht dem EuGH vorgelegt und vertreten, dass der konkrete Umgehungsschutz durch die verdeckte Sacheinlage durch den nur abstrakten Umgehungsschutz des Nachgründungsrechts nicht ausgeschlossen wird.277 Dieser Differenzierung ist die herrschende Auffassung gefolgt.278 272 Krolop, NZG 2007, 577 [578]. Ähnlich hatte bereits Lohaus, FG Sandrock 1995, S. 291 [299], die Frage aufgeworfen, „weshalb der Umweg über eine in der Regel ohnehin nur auf Vermutungen beruhende und zudem noch schwer nachweisbare Abrede erforderlich sein soll“. 273 Auch Taufner, Sacheinlage 2010, S. 272, sieht in der Beseitigung der Diskussion über die unionsrechtliche Zulässigkeit eines über die Nachgründung hinausgehenden Umgehungsschutzes nur einen Nebeneffekt der bereits aus anderen Gründen dringend gebotenen Aufgabe des Instituts der verdeckten Sacheinlage. 274 Zur Sacheinlagefähigkeit von Forderungen oben S. 296 ff.; zum unionsrechtlichen Aspekt der Erfassung als Geld- oder Sacheinlage insbesondere: Meilicke, DB 1990, 1067 [1073 ff., 1119 ff.]; siehe in diesem Zusammenhang auch (aus italienischer Sicht): Tesauro, FS Meilicke 2010, S. 714 [717 ff.]. 275 Ebenroth/Neiß, BB 1992, 2085 [2087]; Franzen, Privatrechtsangleichung 1999, S. 620 f.; Frey, ZIP 1992, 1078 [1079]; Knobbe-Keuk, DB 1990, 2573 [2582]; zur Frage des abschließenden Charakters der Nachgründung im Lichte des Aktiengesetzes 1937 oben: S. 496 ff. (insbesondere die Nachweise: 4. Kap., Fn. 101). 276 Meilicke, Verschleierte Sacheinlage 1989, S. 97 ff.; Loos, AG 1989, 381 [386]. 277 BGH 15.1.1990 – II ZR 164/88 IBH/Lemmerz, BGHZ 110, 47 [68 ff.] = NJW 1990, 982 [987 f.] im Anschluss an: Lutter/Gehling, WM 1989, 1445 [1456 ff.]; zuletzt vor dem ARUG: BGH 4.12.2006 – II ZR 305/05, DStR 2006, 2326: „Europarechtskonformität der Judikatur zur verdeckten Sacheinlage steht außer Zweifel“. 278 Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 86 f.; Bayer/Schmidt, Bayer/Habersack Bd. 1, Kap. 18, Rn. 34; Drinkuth, Kapitalrichtlinie 1998, S. 175; Ebenroth/Neiß, BB 1992, 2085 [2085 ff.]; ders./Kräutter, DB 1990, 2153 [2153 ff.]; Franzen, Privatrechts-

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Die Diskussion über den Mindest- oder Höchstschutz durch das Nachgründungsrecht in Art. 11 KapRL hat jedoch den Blick auf die Kernfrage der Lehre der verdeckten Sacheinlage verstellt: die Qualifikation einer hin- und hergezahlten Geldeinlageleistung verbunden mit einem Austauschgeschäft als nicht ordentlich festgesetzte Sacheinlage. Insoweit hat Knobbe-Keuk im Ausgangspunkt zutreffend darauf verwiesen, dass sich bezüglich der Vereinbarkeit der Lehre der verdeckten Sacheinlage mit der Kapitalrichtlinie vielmehr die in der damaligen Diskussion weder hinreichend klar gestellte noch überzeugend beantwortete Frage stellt, „ob auch Bareinlagen – über die Fälle des Art. 11 KapRL hinaus279 – unter den Voraussetzungen, unter denen [. . .] eine verschleierte Sacheinlage angenommen wird, als Einlagen, die nicht Bareinlagen sind, behandelt werden können“. „Es versteht sich, daß bei der Auslegung des gemeinschaftsrechtlichen Begriffs ,Einlagen, die nicht Bareinlagen‘ sind und unter Berücksichtigung des Zusammenhangs zwischen Art. 10 KapRL und Art. 11 KapRL der Richter nicht die historisch gewachsenen Lehren zur Auslegung, Gesetzesumgehung und zum Rechtsmißbrauch seiner eigenen Rechtsordnung zur Anwendung bringen kann. Es geht vielmehr um die Aufgabe der Anwendung eines gemeinschaftsrechtlichen Begriffs in dem gemeinschaftsrechtlichen Regelungssystem der Sacheinlage. [. . .] Allein schon angesichts der Tatsache, daß in den anderen Mitgliedstaaten ein weitergehender Umgehungsschutz im Prinzip nicht gewährt wird, konnte und durfte der BGH nicht davon ausgehen, dass [. . .] beim EuGH die gleiche Gewißheit wie bei ihm und den anderen Vertretern der herrschenden deutschen Auffassung besteht“.280

Stattdessen hat die Unterscheidung zwischen konkretem und abstraktem Umgehungsschutz die beiden Institute der verdeckten Sacheinlage und der Nachgründung in ein problematisches Näheverhältnis gerückt, das zu einer klarstellenden Überlegung zwingt, für die zu unterstellen ist, dass das Nachgründungsrecht tatsächlich einen abstrakten Umgehungsschutz für die Sachgründungsvorschriften darstellt.281 Bei diesem Verständnis ist in den Grenzen der Nachgründungsangleichung 1999, S. 618 ff.; Hansen, Sacheinlage, S. 264 ff.; W. Groß, AG 1991, 217 [221]; Habersack, AG 2009, 557 [559]; Henze, Systembildung 2000, S. 235 [240 f.]; Joost, ZIP 1990, 549 [565]; Kindler, FS Boujong 1996, S. 299 [309 ff.]; Lösekrug, Kapitalrichtlinie 2004, S. 103; Lutter, FS Everling 1995, S. 765 [777 ff.]. 279 Diesem Einschub ist entgegenzuhalten, dass Art. 11 KapRL sowie die deutschen Nachgründungsregeln nicht darauf abzielen, eine Geldeinlage als Sacheinlage zu behandeln; dazu im Text sowie: 4. Kap., Fn. 281. 280 Knobbe-Keuk, DB 1990, 2573 [2582 f.]; ebenfalls kritisch zur Nichtvorlage an den EuGH: Frey, ZIP 1990, 288 [288 ff.]; Steindorff, EuZW 1990, 251 [251 ff.]; W. Werner, AG 1990, 1 [5]. 281 Es wurde bereits darauf verwiesen, dass es zielführender ist, ohne Umgehungsschutzgedanken drei Fragen zu trennen, ohne dadurch gehindert zu sein, auf ähnliche Gefahren vergleichbar zu reagieren (oben: S. 519 f.): (1) Anforderungen an die unmittelbare oder mittelbare Befreiung von der Einlagepflicht durch eine Sachleistung, (2) Anforderungen an eine Verpflichtung der zu errichtenden Gesellschaft durch die Gründer sowie (3) Anforderungen an eine Verpflichtung der errichteten Gesellschaft durch das Leitungsorgan.

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pflicht von einer „unwiderlegbaren Umgehungsvermutung“ auszugehen, die eine an das „umgangene“ Sachgründungsrecht angelehnte Offenlegung und Wertkontrolle erfordert.282 In diesem System wäre ein konkreter Umgehungsschutz grundsätzlich durch eine Ausweitung der Nachgründungspflicht auf sämtliche nachweisbar verabredeten Austauschgeschäfte zu erzielen.283 Indem jedoch mit dem Vorwurf der verdeckten Sacheinlage nicht die auf das Austauschgeschäft bezogene Nachgründungspflicht erweitert, sondern die fehlende Erfüllungswirkung einer Geldeinzahlung begründet wurde/wird, geht das Institut der verdeckten Sacheinlage deutlich über den Regelungsgehalt des Nachgründungsrechts hinaus. Im damit verbundenen Fortbestand einer Geldeinlagepflicht trotz Einzahlung zur tatsächlichen und rechtlichen Verfügung lag bis zur Einführung der Anrechnungslösung durch das ARUG die Wurzel für die Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme des Geldeinlegers. Aufgrund dieser Überreaktion des Rechts hatte bereits Knobbe-Keuk überzeugend darauf verwiesen, dass die im Vergleich zum Nachgründungsrecht überschießenden Rechtsfolgen der Lehre der verdeckten Sacheinlage unabhängig von der Zulässigkeit eines zusätzlichen konkreten Umgehungsschutzes im Widerspruch zu den Kapitalrichtlinienvorgaben stehen.284 Die Anrechnungslösung hält am Vorwurf fest, einen als Sacheinlage darstellbaren Vorgang in ein nicht offengelegtes Austauschgeschäft und eine formale Geldeinlage aufgespalten zu haben. Daher stellt sich auch weiterhin die unionsrechtlich relevante Frage der Zulässigkeit, einen als Geldeinlage festgesetzten Vorgang trotz Geldeinzahlung zur tatsächlichen und rechtlichen Verfügung infolge eines verabredeten Austauschgeschäfts durch das Institut der verdeckten Sacheinlage als eine unzulässige Leistung an Erfüllungs statt (also als eine nicht ordnungsgemäß festgesetzte Sacheinlage) zu bewerten.285 Das ARUG hat die Vorzeichen, unter denen die Vereinbarkeit des Instituts der verdeckten Sacheinlage mit der Kapitalrichtlinie zu beurteilen ist, folglich nicht „gänzlich verändert“.286

282 Schlussanträge GA Tesauro EuGH 16.7.1992 – Rs. C-83/91 Meilicke/ADV Orga AG [Tz. 18], Slg. 1992, I 4871 [4915] = ZIP 1992, 1036 [1043]; in diesem Sinn zuletzt auch: Tesauro, FS Meilicke 2010, S. 714 [728]. 283 Die Anknüpfung des konkreten Umgehungsschutzes der verdeckten Sacheinlage an eine Abrede hat sich nicht zuletzt unter dem im unionsrechtlichen Kontext zu sehenden Abgrenzungsdruck vom abstrakten Nachgründungsrecht zu Beginn der 1990er Jahre durchgesetzt; siehe dazu die Nachweise: 4. Kap., Fn. 230 bis Fn. 232. 284 Knobbe-Keuk, DB 1990, 2573 [2583, Fn. 104], mit der auch hier vertretenen Forderung einer Erfassung abgesprochener Austauschgeschäfte durch das Kapitalerhaltungsrecht. 285 So bereits die zutreffende Formulierung der Fragestellung von Knobbe-Keuk oben bei: 4. Kap., Fn. 550. 286 So aber: Habersack, AG 2009, 557 [559]; gegen diese Einschätzung spricht auch, dass die Anrechnung in den Grenzen der Nachgründungspflicht nicht anwendbar ist; dazu unten im Text sowie: 4. Kap., Fn. 292.

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

Nach wie vor ist die Bewertung einer Geldeinlage als Sacheinlage auf dem Boden einer wirtschaftlichen Betrachtung und einer Abrede unionsrechtlich problematisch.287 Auf dieses Problem wirkt sich die Anrechnungslösung nur mittelbar aus, indem sie die aus heutiger Sicht anerkanntermaßen unbilligen Rechtsfolgen einer solchen Bewertung einer Geld- als Sacheinlage wesentlich entschärft. Indes spricht der Umstand, dass der im europäischen Vergleich nahezu einzigartige und systematisch fragwürdige „local hill“ der verdeckten Sacheinlage288 durch die Anrechnungslösung zu einem Großteil abgetragen werden musste, um endlich die „verheerenden“ und „katastrophalen“ 289 Rechtsfolgen der Bewertung von grundsätzlich ordentlich eingezahlten Geld- als Sacheinlagen zu vermeiden, nachdrücklich für die Systemwidrigkeit der nach wie vor unionsrechtlich problematischen Lehre der verdeckten Sacheinlage. Die aus guten Gründen weder im unionsrechtlichen noch im innerstaatlichen Nachgründungsrecht vorzufindende Vermengung der Fragen „Erfüllung einer Geldeinlagepflicht“ und „vom Vorstand abgeschlossene (verabredete) Austauschgeschäfte“ hat einen „local hill“ aufgetürmt, bei dessen wertungsmäßig gebotener Teilabtragung durch die Anrechnungslösung ein ihrerseits unionsrechtlich problematisches Werkzeug eingesetzt wurde.290 Denn hinsichtlich der Anrechnungslösung wird die Frage aufgeworfen, ob das deutsche Aktienrecht noch dem Gebot der praktischen Wirksamkeit zur Offenlegung und Wertkontrolle von Sacheinlagen (Art. 3h, 10 KapRL) entspricht, und diese Frage mit dem Hinweis auf die Strafbarkeit falscher Angaben sowie auf die Beweislast für den Wert des verdeckt eingebrachten Gegenstandes überwiegend bejaht.291 Die Neuregelung der Rechtsfolgen einer verdeckten Sacheinlage (Anrechnung unter der Voraussetzung der nunmehr angeordneten Wirksamkeit des Austauschgeschäfts) steht aber im Spannungsverhältnis mit dem unionsrechtlich zwingend vorgegebenen Nachgründungsrecht (Unwirksamkeit des Austauschgeschäfts). Die 287 Nach Vetter, FS Hellwig 2011, S. 373 [385 ff.], sprechen sogar die besseren Gründe für die Annahme der Europarechtswidrigkeit der deutschen Regeln zur verdeckten Sacheinlage. 288 Zur verdeckten Sacheinlage als „local hill“: Windbichler/Krolop, Riesenhuber, § 19, Rn. 56 f., 84. 289 So sogar die Einschätzung von Befürwortern der Lehre der verdeckten Sacheinlage: Lutter/Gehling, WM 1989, 1445 [1453]; Lutter, FS Stiefel 1987, S. 505 [517 f.]. 290 Die Vereinbarkeit ist insbesondere bei einer analogen Anwendung auf Konstellationen problematisch, in denen von vornherein unter vorsätzlicher Missachtung der Offenlegungspflicht eine Leistung an Erfüllungs statt erfolgt. Zur analogen Anwendung der Anrechnungslösung in diesen Konstellationen unten: S. 594. 291 Rechtsausschuss ARUG 13.5.2009, BT-Drucks. 16/13098, S. 36; Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 88; Bayer/Schmidt, ZGR 2009, 805 [831 ff.]; ders./Lieder, GWR 2010, 3 [5]; Habersack, AG 2009, 557 [559 f.]; Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 106; Herrler/Reymann, DNotZ 2009, 914 [919]; Hüffer, § 27 AktG, Rn. 24; Lohse, Bürgers/Körber, § 27 AktG, Rn. 28; Solveen, Hölters, § 27 AktG, Rn. 40; zuletzt kritisch: Andrianesis, WM 2011, 968 [973].

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in diesem Zusammenhang zutreffend vertretene Ansicht, aufgrund des unionsrechtlich bedingten Vorrangs des Nachgründungsrechts sei eine privilegierende Anrechnung in den Grenzen der Nachgründungspflicht ausgeschlossen,292 unterstreicht erneut die sowohl unionsrechtliche als auch innerstaatliche Inkompatibilität des systematischen Ansatzes des Instituts der verdeckten Sacheinlage. Denn spätestens seitdem sich im deutschen Recht die Erkenntnis der wertungsmäßig unbilligen Rechtsfolgen der Lehre der verdeckten Sacheinlage endgültig durchgesetzt hat (ARUG), ist nicht davon auszugehen, dass der EuGH die Vereinbarkeit eines Umgehungsschutzinstituts mit der Kapitalrichtlinie feststellen würde, das die innerstaatlich bereits als unbillig erkannten Rechtsfolgen im Fall der Nachgründungspflicht des verabredeten Austauschgeschäfts mit dem Hinweis auf das durch Art. 11 KapRL vorgegebene Nachgründungsrecht aufrechterhält. Dies gilt umso mehr, als dieses Nachgründungsrecht gerade keinen Ansatzpunkt für die Versagung der Erfüllungswirkung einer Geldeinlageleistung infolge einer Abrede über die Mittelverwendung enthält. Die anerkannte Vermutung einer Abrede bei einem engen zeitlichen Zusammenhang hat innerhalb des konkreten Umgehungsschutzes durch das Institut der verdeckten Sacheinlage – wenn auch nur auf der Ebene einer dafür umso praxisrelevanteren Beweislastregel – ein abstraktes Element freigelegt, das zur unionsrechtlich aufgeladenen Frage der Zulässigkeit eines konkreten Umgehungsschutzes neben dem als abstrakt unterstellten Nachgründungsrecht übergeleitet hat. In diesem Zusammenhang wurde erneut deutlich, dass im Kontext des Instituts der verdeckten Sacheinlage wegen der unionsrechtlich problematischen Bewertung von – isoliert betrachtet – ordnungsgemäßen Geldeinlageleistungen verbunden mit einem verabredeten Austauschgeschäft als Sacheinlage nur selten ein Gleichlauf von wertungsmäßig Überzeugendem und systematisch Folgerichtigem besteht. An diesen Befund schließt sich die Stellungnahme zur tatbestandlichen Anknüpfung des Instituts der verdeckten Sacheinlage an eine Abrede unter den Beteiligten unter besonderer Berücksichtigung der damit begründeten fehlenden Tilgungswirkung einer – gemessen am Kriterium der freien Verfügung – ordnungsgemäßen Geldeinzahlung an. ff) Stellungnahme zur Anknüpfung der verdeckten Sacheinlage an eine Abrede Der Gesetzgeber wollte die von der Rechtsprechung verwendete Definition zwar inhaltlich beibehalten.293 Allerdings haben die gleichwohl vorgenommenen 292 Nachweise unten: 4. Kap., Fn. 335; insgesamt zu diesem Spannungsverhältnis unten: S. 565 f. 293 Begründung RegE MoMiG 23.5.2007, BT-Drucks. 16/6140, S. 40; Rechtsausschuss ARUG 13.5.2009, BT-Drucks. 16/13098, S. 36 f.

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sprachlichen Änderungen der Legaldefinition verglichen mit der bezeichnenderweise auch nach MoMiG und ARUG von der Rechtsprechung verwendeten Definition294 eher zu einer Verdunkelung des Tatbestandes der verdeckten Sacheinlage geführt.295 Aufgrund der Rückgriffsmöglichkeit auf die Definition der Rechtsprechung zur Ermittlung des gesetzgeberischen Willens wirkt sich diese Verdunkelung jedoch überwiegend nicht negativ auf das Verständnis des Instituts der verdeckten Sacheinlage aus. Allein die unpräzise Verknüpfung von Tatbestand und Rechtsfolgen in § 19 Abs. 4 Satz 1 GmbHG bzw. § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG verschleiert die Tatsache, dass das Institut der verdeckten Sacheinlage nach wie vor allein an eine Abrede unter den Beteiligten anknüpft, um darauf gestützt einer Geldeinzahlung die Erfüllungswirkung zu versagen. Nachfolgend wird zunächst erhellt, warum sich zuletzt die Ansicht ausgebreitet hat, neben dieser Abrede als subjektivem Tatbestand sei ein objektiver Tatbestand (mindestens schuldrechtlicher Abschluss des verabredeten Geschäfts) für den Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage erforderlich. Im Anschluss daran wird zur tatbestandlichen Anknüpfung an eine solche Abrede und der systemwidrigen Vermengung der Fragen der ordnungsgemäßen Einlageleistung einerseits und der Rechtsfolgen eines verabredeten, aber vom Leitungsorgan abgeschlossenen Austauschgeschäfts andererseits Stellung bezogen. Die Legaldefinition erweckt den Eindruck, der Geldeinleger werde durch die Bewertung der Geld- als Sacheinlage („so befreit dies“) nicht von seiner Geldeinlagepflicht befreit. Da über eine Befreiung von der Einlagepflicht jedoch erst im Zeitpunkt einer Geldeinzahlung zur tatsächlichen und rechtlichen Verfügung, ohne die eine Tilgungswirkung von vornherein ausscheidet, zu entscheiden ist, wäre eine eindeutige Trennung von Tatbestand und Rechtsfolge sinnvoll gewesen.296 Der auf eine Präzisierung des Anknüpfungspunkts für die Rechtsfolgenanordnung (keine Erfüllungswirkung) abzielende Änderungsvorschlag von 294 BGH 22.3.2010 – II ZR 12/08 AdCoCom [Tz. 11], BGHZ 185, 44 [48] = NJW 2010, 1948 [1949], mit weiteren Nachweisen (vor und nach MoMiG und ARUG): Danach liegt eine verdeckte Sacheinlage vor, „wenn die gesetzlichen Regeln für Sacheinlagen dadurch unterlaufen werden, dass zwar eine Geldeinlage vereinbart wird, die Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Betrachtung von dem Einleger aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Einlage getroffenen Absprache einen Sachwert erhalten soll.“ 295 Benz, MoMiG 2010, S. 16; Gesell, BB 2007, 2241 [2245 f.]; Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 131; Peifer, MünchKomm, § 183 AktG, Rn. 18; Pentz, FS K. Schmidt 2009, S. 1265 [1273]. 296 Benz, MoMiG 2010, S. 98; Pentz, FS K. Schmidt 2009, S. 1265 [1274]; Beispiel für eine solche Trennung: Tatbestand (in Anlehnung an die Rechtsprechungsformel): Eine verdeckte Sacheinlage liegt vor, wenn eine Geldeinlage vereinbart wird, obwohl die Gesellschaft bei wirtschaftlicher Betrachtung von dem Einleger aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Einlage getroffenen Absprache einen Sachwert erhalten soll (verdeckte Sacheinlage). Rechtsfolge: Eine Einzahlung auf die im Rahmen einer verdeckten Sacheinlage vereinbarte Geldeinlagepflicht befreit den Einleger nicht von seiner Geldeinlagepflicht.

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Benz297 ist jedoch wegen der daraus für das tatbestandliche Verständnis gezogenen Rückschlüsse problematisch: Zwar erhält die Rechtsfolgenanordnung der fehlenden Erfüllungswirkung mit einer grundsätzlich erfüllungstauglichen „Geldeinlage[leistung]“ die richtige Anknüpfung. Dadurch wird jedoch der Bezugspunkt für die wirtschaftliche Bewertung im Sinne der Legaldefinition geändert. Wenn es aber nicht mehr darum geht, die vereinbarte „Geldeinlage[pflicht]“ aufgrund einer Abrede auf der Grundlage einer wirtschaftlichen Betrachtung als „Sacheinlage[pflicht]“, sondern eine „Geldeinlage[leistung]“ als „Sacheinlage[leistung]“ zu bewerten, liegt es nahe, neben der Abrede auch deren objektive Umsetzung für den Tatbestand der verdeckten Sacheinlage zu fordern.298 Schließlich kann eine Geldeinlageleistung erst verbunden mit einer tatsächlichen Sachleistung als „Sacheinlage[leistung]“ bewertet werden. Deswegen geht Benz davon aus, dass der Tatbestand der verdeckten Sacheinlage aus einem subjektiven („Abrede“) und einem objektiven („wirtschaftliche Entsprechung“) Element besteht.299 Diese Vorstellung verdunkelt jedoch, dass das Institut der verdeckten Sacheinlage auch auf der Grundlage der Legaldefinition allein auf eine Abrede abstellt, um einer Geldeinzahlung die Tilgungswirkung abzusprechen. Der Gesetzgeber ging bei der Anrechnungslösung ausdrücklich vom „Fortbestand“ der Geldeinlagepflicht aus,300 weswegen schon bei der Einzahlung feststehen muss, ob dieser schuldbefreiende Wirkung zukommt oder nicht. Der Rechtsausschuss hat betont, dass bei verdeckten Sacheinlagen trotz tatsächlicher Geldeinzahlung „einerseits der Geschäftsführer in der Anmeldung nach § 8 GmbHG nicht versichern kann und darf, die Geldeinlage sei zumindest durch Anrechnung erloschen und damit erfüllt, und andererseits der Richter [. . .] auch in dem Fall, dass der Wert der verdeckten Sacheinlage den Wert der geschuldeten Geldeinlage erreicht, die Eintragung nach § 9c GmbHG ablehnen kann“.301 297 Benz, MoMiG 2010, S. 98: „Ist eine Geldeinlage [. . .] als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so befreit diese den Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung“; diese Wortlautkritik der Verknüpfung von Tatbestand und Rechtsfolge findet sich auch bei: Saenger, Saenger/Inhester, § 19 GmbHG, Rn. 66. Auch im Hinblick auf das Hin- und Herzahlen (§ 19 Abs. 5 GmbHG; § 27 Abs. 3 AktG) ist die Formulierung unpräzise, denn der Geldeinleger wird nicht durch die Vereinbarung einer Leistung an den Gesellschafter, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht („dies“), sondern infolge seiner „Einlage[leistung]“ (diese) trotz einer solchen Vereinbarung von der Geldeinlagepflicht befreit: Joost, FS Hüffer 2010, S. 405 [407]. 298 In diesem Sinn: Benz, MoMiG 2010, S. 100 ff.; Veil/Werner, GmbHR 2009, 729 [731]. 299 Benz, MoMiG 2010, S. 16 ff., S. 99; Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 132 ff., 166 ff.; in diesem Sinn auch: Hüffer, § 27 AktG, Rn. 25 ff., Rn. 28 f.; Veil/ Werner, GmbHR 2009, 729 [731]. 300 § 19 Abs. 4 Satz 3 GmbHG; § 27 Abs. 3 Satz 3 AktG („fortbestehende Geldeinlagepflicht“). 301 Rechtsausschuss MoMiG 18.6.2008, BT-Drucks. 16/9737, S. 56.

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Sollte zumindest der Abschluss des verabredeten Vertrages als objektiver Tatbestand erforderlich sein, ist zu klären, welche Auswirkungen ein verabredeter Vertragsschluss nach der Eintragung auf die Tilgungswirkung einer vor der Anmeldung erbrachten Geldleistung hat: Wenn allein die Abrede noch nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinn der Legaldefinition verstanden wird, ist es nur konsequent, die Tilgungswirkung nicht schon wegen der Abrede auszuschließen, sondern die fehlende Befreiungswirkung erst mit der Erfüllung des objektiven Tatbestands rückwirkend eintreten zu lassen.302 Eine rückwirkende Versagung der Tilgungswirkung soll dazu führen, dass die strafbewehrte Versicherung (§ 8 Abs. 2 Satz 1 GmbHG) zwar im Hinblick auf die Einzahlung richtig bleibt, aber wegen der vermeintlich fehlenden freien Verfügung von vornherein unrichtig war.303 Infolge der fehlenden freien Verfügung müsse das Registergericht zumindest theoretisch – die Abrede wird ihm nicht bekannt sein – die Eintragung ablehnen (§ 9c Abs. 1 Satz 1 GmbHG).304 Die Aufstellung eines objektiven Tatbestands der verdeckten Sacheinlage erweist sich bei einem solchen Rückgriff auf das Erfüllungserfordernis der freien Verfügung, ohne den ein offener Widerspruch zur gesetzgeberischen Intention einer stärkeren Sanktionierung der verdeckten Sacheinlagen entstünde, indes als nicht zielführend.305 Wenn allein die Abrede einer verdeckten Sacheinlage (noch) keine verdeckte Sacheinlage darstellen soll, allerdings einer in diesem Zusammenhang erbrachten Einzahlung trotz einer tatsächlichen und rechtlichen Verfügungsmöglichkeit allein infolge einer Abrede die freie Verfügbarkeit aberkannt wird, befreit diese Einzahlung den Einleger ohnehin nicht von seiner Geldeinlagepflicht, so dass sich im Zeitpunkt des Vorliegens des vermeintlich objektiven Tatbestands die Frage nach einer ex tunc zu versagenden Tilgungswirkung nicht stellt. Bei diesem systemwidrigen Verständnis des Kriteriums der freien Verfügung hätte die in § 19 Abs. 4 Satz 1 GmbHG angeordnete fehlende Tilgungswirkung einer Einzahlung lediglich deklaratorischen Charakter.306 Die Stimmen, die sich für das Erfordernis eines objektiven Tatbestands der verdeckten Sacheinlage aussprechen, um hierdurch diejenigen Konstellationen vom Anwendungsbereich auszunehmen, in denen die Beteiligten später von der 302

In diesem Sinn: Benz, MoMiG 2010, S. 100 ff.; Veil/Werner, GmbHR 2009, 729

[731]. 303

Benz, MoMiG 2010, S. 101. Benz, MoMiG 2010, S. 102. 305 Insoweit verhält es sich nicht anders als mit dem Abstellen auf die Begründung der Einlagepflicht als maßgeblichem Zeitpunkt für das Vorliegen der Abrede, wenn im nächsten Federstrich einer Geldeinzahlung infolge einer Abrede nach der Begründung der Einlagepflicht wegen der vermeintlich fehlenden freien Verfügung die Erfüllungswirkung versagt wird; dazu bereits oben: S. 539 ff., 4. Kap., Fn. 238. 306 Zum Kriterium der freien Verfügung in den Fällen einer verdeckten Sacheinlage oben: S. 472 ff. 304

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tatsächlichen Umsetzung einer vorherigen Absprache absehen,307 müssen sich mithin fragen lassen, was durch einen objektiven Tatbestand gewonnen ist, wenn durch die vermeintlich fehlende freie Verfügung ein ebenso unbilliges Ergebnis erzielt wird. Der Umstand, dass einerseits ein objektiver Tatbestand der verdeckten Sacheinlage (Unschädlichkeit von Verwendungsabreden) gefordert, aber andererseits die Schädlichkeit von Verwendungsabreden für die freie Verfügbarkeit angenommen wird,308 belegt, dass die mit der Anrechnungslösung verfolgte Wertentscheidung des Gesetzgebers untrennbar mit der Annahme einer bereits von vornherein fehlenden Tilgungswirkung einer Geldeinzahlung aufgrund einer Abrede unter den Beteiligten, die auf die Herbeiführung eines als Sacheinlage darstellbaren Vorgangs abzielt, verbunden ist. In Ansehung dieser Umstände überzeugt es nicht, wenn die sprachliche Ungenauigkeit bei der Aneinanderreihung des legaldefinierten Tatbestands und der Rechtsfolge einer Geldeinzahlung im Rahmen einer verdeckten Sacheinlage zum Anlass genommen wird, eine auch objektive Anknüpfung des Tatbestands der verdeckten Sacheinlage an die Verwirklichung der Abrede zu begründen. Dies gilt umso mehr, als die Untersuchungen zum Kriterium der freien Verfügung gezeigt haben, dass sich die Sanktion der fehlenden Tilgungswirkung einer Geldeinzahlung gerade nicht mit dem Hinweis auf eine Verwendungsabrede als solche, sondern – wenn überhaupt – nur mit dem Hinweis auf eine „Umgehung“ der Sacheinlagevorschriften rechtfertigen lässt. Die Kriterien, die im Schrifttum unter dem Gesichtspunkt eines objektiven Tatbestandes der verdeckten Sacheinlage geprüft werden (Erwerb eines sacheinlagefähigen Vermögensgegenstandes), umschreiben daher vielmehr den Inhalt der allein maßgeblichen Abrede, auf deren Grundlage der Vorwurf der verdeckten Sacheinlage erhoben und einer Geldeinzahlung die Erfüllungswirkung aberkannt wird. Erst für die Anrechnung des Wertes des verdeckt eingebrachten Gegenstandes kommt es auf die tatsächliche Abwicklung des verabredeten Austauschgeschäfts an. Die trotz der oben dargestellten Systemwidrigkeit von Benz erhobene Forderung nach einem objektiven Tatbestand der verdeckten Sacheinlage ist jedoch vor dem Hintergrund der Zielsetzung nachvollziehbar, diejenigen Gründer vom Vorwurf der verdeckten Sacheinlage auszunehmen, die eine Auszahlung im Rahmen der Abwicklung eines Austauschgeschäftes nur verabredet, aber noch nicht durchgeführt haben. Auch von anderer Seite ist darauf hingewiesen worden, dass die Verpflichtung eines Geldeinlegers zur erneuten Geldeinzahlung, obwohl das verabredete Austauschgeschäft noch nicht durchgeführt und noch keine Vergütung an den Gesellschafter ausgezahlt wurde, „klar über das Anliegen der Lehre

307 308

Benz, MoMiG 2010, S. 27, S. 100 [Fn. 472]. Benz, MoMiG 2010, S. 101.

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von der verdeckten Sacheinlage hinaus[geht]“.309 Schließlich sieht sich ein Geldeinleger der Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme in einer Insolvenz der Gesellschaft zu einem Zeitpunkt vor der Verwirklichung des verabredeten Vorhabens ausgesetzt, obschon er die Geldeinlageleistung bereits erbracht hat und die Realisierung der schädlichen Abrede noch aussteht. Man mag einwenden, dass es sich insoweit eher um einen theoretischen Sachverhalt handelt, weil es dem Insolvenzverwalter der Gesellschaft kaum gelingen dürfte, eine bislang noch nicht realisierte Abrede nachzuweisen. Allerdings sollte ein überzeugendes Rechtsinstitut auch theoretische Sachverhalte wertungsmäßig und systematisch sachgerecht erfassen können. Bei dieser Herausforderung steht dem Institut der verdeckten Sacheinlage die Anknüpfung an Absprachen mit Geldeinlegern über den Erwerb von sacheinlagefähigen Gegenständen, um daraus die fehlende Erfüllungswirkung einer Einzahlung zu begründen, im Weg. Die Berücksichtigung des Gründungsrechts der Aktiengesellschaft belegt, dass die Wurzel des Übels „verdeckte Sacheinlage“ nicht in einer nicht ordnungsgemäßen Geldeinzahlung, sondern der Nichtoffenlegung eines verabredeten Austauschgeschäfts liegt; nur so lässt nicht erklären, warum der Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage und der nicht ordnungsgemäßen Erfüllung durch eine tatsächliche Geldeinzahlung zur freien Verfügung der Gesellschaft in dem Augenblick nicht erhoben wird, in dem die Beteiligten ihr Vorhaben verbindlich abschließen und als echte Sachübernahme offenlegen. Denn auch in diesen Fällen wird eine Geldeinzahlung nur zu dem Zweck vorgenommen, die Gesellschaft mit den für den offengelegten Erwerb notwendigen und dazu alsbald eingesetzten Mitteln auszustatten.310 In diesem Licht sieht sich die über das Bindeglied einer Abrede hergestellte Verknüpfung zwischen den beiden Fragen der Anforderungen an eine befreiende Geldeinlageleistung einerseits und der Erfassung (verabredeter) Austauschgeschäfte durch das Leitungsorgan andererseits starken Bedenken ausgesetzt. Diese Bedenken lassen sich nur dadurch ausräumen, dass die Überlegung eines (konkreten) Umgehungsschutzes für die Sacheinlageregeln (als Quelle des Erfordernisses einer Abrede) endgültig beiseitegeschoben wird: Die Sacheinlageregeln betreffen die erste Frage, unter welchen Voraussetzungen der Einleger unmittelbar oder mittelbar durch eine Sachleistung (ohne eine Geldeinzahlung) von seiner Einlagepflicht befreit wird. Eine Umgehung der Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften für Sacheinlagen und unechte Sachübernahmen ist von vornherein ausgeschlossen, weil die Gesellschaft ohne entsprechende Festsetzung und 309 Habersack, FS Priester 2007, S. 157 [172 f.], mit dem von Benz, MoMiG 2010, S. 22 f., wohl zu Recht kritisierten Hinweis auf: BGH 21.2.1994 – II ZR 60/93, BGHZ 125, 141 [142] = NJW 1994, 1477 [1477]; unabhängig von dieser Kritik ist dem Standpunkt Habersacks unter Wertungsgesichtspunkten zuzustimmen. 310 Dazu bereits oben im Rahmen der Nichterfassung von Abreden mit Sacheinlegern: S. 528 ff.

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Wertkontrolle in jedem Fall die festgesetzte Geldeinlageleistung einfordern kann. Die echten Sachübernahmevorschriften betreffen die zweite Frage, unter welchen Bedingungen die noch zu errichtende Gesellschaft von den Gründern berechtigt und verpflichtet werden kann. Auch insoweit ist eine Umgehung dergestalt, dass die Gesellschaft ohne Mitwirkung des Leitungsorgans durch die Gründer verpflichtet wird, ausgeschlossen. Allerdings besteht zumindest die Möglichkeit, unter Mitwirkung des Leitungsorgans den Erfolg einer echten Sachübernahme (Vertragsschluss mit der Gesellschaft) zu erreichen, während (bezogen auf die vor der Anmeldung zu leistende Einlage)311 auch unter Mitwirkung des Leitungsorgans der Erfolg einer Sacheinlage (Beseitigung der Pflicht zur Geldeinzahlung) ausgeschlossen ist. Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass sich ein Umgehungsschutz – wenn überhaupt – nur auf die echten Sachübernahmevorschriften beziehen kann, zumal eine Offenlegung als echte Sachübernahme den Vorwurf der verdeckten Sacheinlage ausschließt. Es ist jedoch entscheidend zu beachten, dass eine solche „Umgehung“ der echten Sachübernahmekautelen sowie eine von der Lehre der verdeckten Sacheinlage postulierte „Umgehung“ der Sacheinlageregeln jeweils den Abschluss eines Austauschvertrages durch das pflichtengebundene Leitungsorgan der Gesellschaft voraussetzt und damit in die dritte Frage hineinreicht, die sich allgemein mit der Wirksamkeit von Austauschgeschäften der Gesellschaft mit ihren Gesellschaftern und den Rechtsfolgen einer Überbewertung befasst. Die Lehre der verdeckten Sacheinlage entzieht bereits im Zeitpunkt der Begründung der Geldeinlagepflicht verabredete Austauschgeschäfte, die andernfalls von der kapitalerhaltungsrechtlichen Antwort auf diese dritte Frage erfasst würden, dem Zugriff des Kapitalerhaltungsrechts und versagt einer – gemessen am allgemeinen Kriterium der freien Verfügung – schuldbefreienden Geldeinzahlung die Tilgungswirkung. Zur Rechtfertigung dieser beiden Systembrüche wird auf eine Abrede im Zeitpunkt der Begründung der Geldeinlagepflicht verwiesen. Diese massiven Eingriffe in das System des festen Kapitals unter dem Deckmantel des Umgehungsschutzes lassen die insoweit zur Rechtfertigung herangezogene schädliche Abrede auf den ersten Blick als eine Gefahr für die Ziele des Kapitalaufbringungsrechts erscheinen. Würden die Ziele der Kapitalaufbringung durch eine solche Abrede nicht tangiert, ließen sich die erheblichen Eingriffe in das Gesamtsystem kaum rechtfertigen. Vielmehr könnte es dabei bleiben, dass über die Befreiung von der Einlagepflicht allein die Leistung des geschuldeten Einlagegegenstandes zur tatsächlich und rechtlich freien Verfügung entscheidet und das Netz der (gegebenenfalls zu modifizierenden) Sicherungsvorschriften

311 Insoweit ist eine Verrechnung mit einer Vergütungsforderung aus einem durch das Leitungsorgan mit einem Geldeinleger abgeschlossenen Austauschvertrag ausgeschlossen: Fleischer, K. Schmidt/Lutter, § 54 AktG, Rn. 27; Henze, GroßKomm, § 54 AktG, Rn. 97; Ulmer, GroßKomm, § 7 GmbHG, Rn. 41.

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des Kapitalerhaltungsrechts eine Schädigung der Gesellschaft durch den Abschluss und die Abwicklung des verabredeten Austauschgeschäfts abzuwenden sucht. Das Aktiengesetz 1937 hat sich gegen die rechtliche Erheblichkeit von Abreden ausgesprochen und gleichzeitig durch eine systemkonforme, kapitalerhaltungsrechtliche Modifikation des Nachgründungsrechts (externe Wertkontrolle) die Wirksamkeitsanforderungen von bestimmten Austauschverträgen unabhängig von deren Vorabsprache erhöht. Diese Unabhängigkeit des Nachgründungsrechts von einer Abrede ist schon deswegen beinahe zwingend, weil für die Gesellschaft eine Einflussnahme auf das Leitungsorgan durch Eigeninteressen verfolgende Gesellschafter unabhängig davon riskant ist, ob diese vor oder erst nach der Begründung einer Geldeinlagepflicht verabredet wird.312 In diesem Kontext erklärt sich das Schlusswort von Schultheß in seiner Auseinandersetzung mit dem Themenkomplex der verschleierten Sachgründung aus Schweizer Sicht: „Schließlich muß wiederum darauf hingewiesen werden, daß die eventuellen Gefahren der verschleierten Sacheinlagegründung in weitem Umfang lediglich ein spezielles Symptom des allgemeinen, der heutigen wirtschaftlichen Struktur der Aktiengesellschaft entsprechenden Beherrschungsprinzips darstellen und also letztenendes nicht durch Änderung der Gründungsvorschriften, sondern nur mittelst einer Verschärfung der generellen, nach der juristischen Entstehung der Gesellschaft zur Anwendung gelangenden Bestimmungen betreffend Offenlegungspflicht und Haftung der Gesellschaftsorgane bekämpft werden können“.313

Auf der Grundlage einer – den Erwägungen von Schultheß sowie des Aktiengesetzes 1937 entsprechenden – klaren Trennung zwischen den oben aufgezeigten drei Fragen bleibt damals wie heute kein Raum für eine gesonderte Erfassung von vorabgesprochenen, aber erst vom Leitungsorgan abgeschlossenen Geschäften durch ein Institut der verdeckten Sacheinlage, das auf dem Postulat der Schädlichkeit von Mittelverwendungsabreden aufbaut und die Sacheinlageregeln vor einer Umgehung schützen will. Mit dieser strikten Trennung der drei Fragen verbunden ist das Verständnis der Sacheinlage- und Sachübernahmekautelen als Möglichkeit, einer Geldeinzahlungspflicht zu entgehen sowie die zu errichtende Gesellschaft ohne eine Mitwirkung des Leitungsorgans bereits im Gründungsstadium zu verpflichten. Aus diesem Blickwinkel (Möglichkeit) entfällt schon der Anknüpfungspunkt des Umgehungsschutzes und des unter seinem Deckmantel entwickelten Zwangs zur Sacheinlage.314 312 Ebenso wenig wirkt sich der Umstand, ob ein sacheinlage- oder nicht sacheinlagefähiger Gegenstand von einem Geld- oder einem Sacheinleger erworben werden soll, auf die Überbewertungsgefahr aus. 313 Schultheß, Verschleierte Apportgründung 1934, S. 108; damals hatte sich bereits der nicht minder überzeugende Ansatz des Aktiengesetzes 1937 zur Trockenlegung des zuvor in Anbetracht der Anknüpfung an Abreden unter den Beteiligten entstandene „kasuistischen Sumpf“ abgezeichnet; dazu oben: S. 496 ff. 314 Siehe zum Verständnis als Möglichkeit bereits in der Einleitung zum zweiten Kapitel (S. 132) und in diesem Kontext insbesondere die Einschätzung von: Mann, Sach-

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2. Neuregelung der Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage Durch die Anrechnungslösung zur Erfassung verdeckter Sacheinlagen sollten die zuvor als unbillig empfundenen Rechtsfolgen des Vorwurfs einer verdeckten Sacheinlage (Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme in der Insolvenz der Gesellschaft) deutlich abgemildert werden. Dazu wurde zwar weiterhin an der fehlenden Tilgungswirkung einer Geldeinzahlung infolge einer schädlichen Mittelverwendungsabrede festgehalten [a)], aber in grundlegender Abkehr von der Lehre der verdeckten Sacheinlage zunächst die Wirksamkeit des Austauschgeschäfts und seiner Erfüllung angeordnet [b)], um die Anrechnung des Wertes des verdeckt geleisteten Vermögensgegenstandes zuzulassen [c)]. Die trotz der Anrechnung verbleibende Schlechterstellung eines verdeckten gegenüber einem offenen Sacheinleger (Beweislast) soll nach der jeweiligen Gesetzesbegründung auf der Grundlage des zur alten Rechtslage im GmbH-Recht anerkannten Heilungsverfahrens nunmehr auch im Aktienrecht zu beseitigen sein [d)]. Die Beleuchtung dieser vier Gesichtspunkte wird eine Reihe dogmatischer, systematischer und wertungsmäßiger Ungereimtheiten erhellen, so dass die Kritik an den Rechtsfolgen der bereits vorstehend ausgebreiteten Kritik an der tatbestandlichen Anknüpfung nicht nachstehen wird. a) Fehlende Erfüllungswirkung einer Geldeinzahlung (Kondiktionsanspruch) Auch auf der Grundlage der Anrechnungslösung wird ein Geldeinleger durch eine Geldeinzahlung zur tatsächlich und rechtlich freien Verfügung der Gesellschaft aufgrund der (verabredeten) verdeckten Sacheinlage von Anfang an nicht von seiner Geldeinlagepflicht befreit. Zur Begründung dieser Rechtsfolge wird im Schrifttum auch auf die mit der Legaldefinition verknüpfte Rechtsfolgenanordnung in § 19 Abs. 4 Satz 1 GmbHG, § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG verwiesen.315 Es ist daran zu erinnern, dass einer Geldeinzahlung auch auf der Grundlage der aus systematischen Gründen zu Recht kritisierten Erfüllungslösung keine Erfüllungswirkung zukommen und die Befreiung von der Einlagepflicht im Ergebnis durch den verdeckt eingebrachten Vermögensgegenstand eintreten sollte.316 gründung 1932, S. 44 (zitiert: 2. Kap., Fn. 2). Siehe zur fehlenden rechtssicheren Abgrenzungsmöglichkeit von verabredeten und nicht verabredeten Geschäften zum einen nochmals die hierfür maßgeblichen Kriterien (S. 544 f.) und zum anderen die Kritik von Wieland und Mann zum systematischen Ansatzpunkt des historischen Instituts der verschleierten Sachgründung (S. 188 f.). 315 Casper, GroßKomm, § 19 GmbHG-MoMiG, Rn. 50; Heidinger/Benz, Spindler/ Stilz, § 27 AktG, Rn. 174; Jordans, MoMiG 2011, S. 73; Lieder, MünchKomm, § 56 GmbHG, Rn. 73; Solveen, Hölters, § 27 AktG, Rn. 38. 316 Zum systematisch problematischen Reformansatz der Erfüllungslösung oben: S. 511 ff.

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Bereits im Rahmen der Untersuchung der Schädlichkeit von Verwendungsabreden unter dem Gesichtspunkt der freien Verfügung317 sowie der Auseinandersetzung mit der Anknüpfung des Tatbestands der verdeckten Sacheinlage an eine schädliche Abrede318 wurde zum problematischen Verhältnis des Instituts der verdeckten Sacheinlage und des Kriteriums der freien Verfügung wie folgt Stellung bezogen: Im erstgenannten Kontext wurde die fehlende Überzeugungskraft einer unter dem Aspekt der freien Verfügung vorgenommenen Differenzierung nach dem Inhalt der Abrede erhellt. Dabei wurde verdeutlicht, dass die Ablehnung der Tilgungswirkung einer Geldeinzahlung nur – obschon auf der Grundlage der Ausführungen im zweitgenannten Kontext ebenfalls nicht überzeugend – durch das Institut der verdeckten Sacheinlage zu begründen ist. Diese fehlende Erfüllungswirkung wird nicht erst ex tunc durch den Abschluss des verabredeten Austauschgeschäfts ausgelöst. Vielmehr wurde gezeigt, dass ein solches Verständnis mit der Anrechnungslösung, die auf eine stärkere Sanktionierung der verdeckten Sacheinlage gegenüber der Erfüllungslösung im Regierungsentwurf abzielte, nicht vereinbar ist. Ebenso abzulehnen ist das dogmatische Verständnis, wonach der ersten Geldeinzahlung im Anrechnungszeitpunkt ex nunc Erfüllungswirkung zukommt.319 Zumindest vor der Normierung der Anrechnungslösung war anerkannt, dass dem Geldeinleger in Ansehung seiner Geldeinzahlung ohne Erfüllungswirkung ein Kondiktionsanspruch entweder aufgrund der condictio indebiti320 oder der condictio ob rem321 zusteht. Auch die Anrechnungslösung sieht die fehlende Erfüllungswirkung der Geldeinzahlung vor, so dass ein solcher Kondiktionsanspruch auch auf dem Boden der neuen Rechtsfolgen jedenfalls bis zum Anrechnungszeitpunkt gegeben ist; insoweit wird nach wie vor entweder auf die condictio indebiti322 oder die condictio ob rem323 abgestellt. Durch die dogmatisch schwer erfassbare Anrechnungslösung hat der Gesetzgeber jedoch die Notwendigkeit geschaffen, das Erlöschen dieses Kondiktionsanspruchs im Anrechnungszeitpunkt zu begründen. Schließlich würde der Einleger andernfalls durch die 317 Zur Schädlichkeit von Verwendungsabreden unter dem Aspekt der freien Verfügung oben: S. 469 ff. 318 Zur isolierten Anknüpfung der verdeckten Sacheinlage an eine schädliche Abrede oben: S. 553 ff. 319 Zu diesem Ansatz zur dogmatischen Erhellung der Anrechnungslösung unten: S. 588 ff. 320 § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB: Custodis, DNotZ 1997, 437 [462 f.]; Habetha, ZGR 1998, 305 [330 f.]. 321 § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB: BGH 16.3.1998 – II ZR 303/96, NJW 1998, 1951 [1953]; Helms, GmbHR 2000, 1079 [1080]; Priester, FS Bezzenberger 2000, S. 309 [319]; Rawert, GmbHR 1995, 87 [90]. 322 Benz, MoMiG 2010, S. 102 ff.; Schall, ZGR 2009, 126 [139 f.]; Ulmer, ZIP 2009, 293 [298, Fn. 25]. 323 Dauner-Lieb, AG 2009, 217 [223]; Kersting, Arbeitspapier 2008, S. 5; ders., AG 2008, 883 [884].

C. Verdeckte Sacheinlage

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verdeckte Einbringung eines werthaltigen Gegenstandes im Ergebnis von seiner Geldeinlagepflicht befreit, könnte aber grundsätzlich noch Wertersatz für seine ohne Erfüllungswirkung gebliebene Geldeinzahlung verlangen, obwohl er diese bereits wertmäßig als Gegenleistung für den eingebrachten Gegenstand zurückerhalten hat. Auf das Schicksal dieses Bereicherungsanspruchs ist im Rahmen der Klärung des dogmatischen Verständnisses der Anrechnungslösung zurückzukommen.324 b) Wirksamkeit des Austauschgeschäfts und seines Vollzugs Die erste entscheidende Abmilderung der zuvor als unbillig empfundenen Rechtsfolgen und zugleich die Grundlage für die Anrechnungslösung liegt in der Anordnung der Wirksamkeit von verabredeten Austauschgeschäften und der Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung in § 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG bzw. § 27 Abs. 3 Satz 2 AktG.325 Zu Recht wird im Schrifttum darauf verwiesen, dass sich diese Anordnung nur auf solche verabredeten Austauschgeschäfte bezieht, die vom Leitungsorgan für die errichtete Gesellschaft verbindlich abgeschlossen und abgewickelt werden.326 Nach wie vor können die Gründer die zu errichtende Gesellschaft ohne Einhaltung der Sacheinlage- und Sachübernahmevorschriften nicht ohne Mitwirkung des Leitungsorgans berechtigen und verpflichten. Vor diesem Hintergrund wäre eine Streichung des § 27 Abs. 3 AktG-a. F. durch das ARUG nicht erforderlich gewesen; es hätte vielmehr genügt, den Anwendungsbereich von § 27 Abs. 3 AktG-a. F. eindeutig auf solche Austauschgeschäfte zu beschränken, die von den Gründern für die zu errichtende Gesellschaft ohne Beachtung der Sachgründungsvorschriften abgeschlossen wurden und deswegen der Gesellschaft gegenüber unwirksam sind. Dieses Verständnis lag bereits dem Aktiengesetz 1937 zugrunde, das sich gegen die von RGZ 121, 99 unter Berufung auf die Vorgängervorschrift von § 27 Abs. 3 AktG-a. F. begründete Unwirksamkeit eines zwar erst vom Vorstand für die Gesellschaft abgeschlossenen, aber verabredeten Austauschgeschäftes ausgesprochen hatte.327 Da sich die Lehre der verdeckten Sacheinlage jedoch in den letzten Jahrzehnten vor MoMiG und ARUG zur Begründung der Schädlichkeit von Abreden der Gründer für die Wirksamkeit eines vom Leitungsorgan für die 324

Zum dogmatischen Verständnis der Anrechnungslösung unten: S. 584 ff. Die ausdrückliche Anordnung der Wirksamkeit war im Regierungsentwurf (oben bei: 4. Kap., Fn. 156) noch nicht vorgesehen. Allerdings ließ sich diese ohne weiteres aus der Erfüllungslösung ableiten: Bormann, GmbHR 2007, 897 [900]; Gehrlein, Der Konzern 2007, 771 [784]. 326 Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 27 AktG, Rn. 36; Hüffer, § 27 AktG, Rn. 12; Peres, Schüppen/Schaub, § 13, Rn. 159 f.; zur Kritik an den abweichenden oder zumindest unklaren Stimmen (4. Kap., Fn. 173) oben: S. 483. 327 Zum Ansatz des Aktiengesetzes 1937 (Unschädlichkeit von Verwendungsabreden) oben: S. 496 ff. 325

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

errichtete Gesellschaft abgeschlossenen Austauschvertrages immer stärker in einer Weise auf § 27 Abs. 3 AktG-a. F. gestützt hatte, die im klaren Widerspruch zur historischen Intention des Aktiengesetzes 1937 stand, kann die Streichung der Vorschrift dennoch als sinnvoll erachtet werden. Die fehlende Möglichkeit der Gründer, die Gesellschaft ohne spätere Mitwirkung des Leitungsorgans bereits bei der Errichtung zu berechtigen und zu verpflichten, folgt schließlich bereits aus dem zwingenden Charakter der Sacheinlage- und Sachübernahmevorschriften.328 Vor dem ARUG wurde die von der Lehre der verdeckten Sacheinlage angenommene Unwirksamkeit der schuldrechtlichen und dinglichen Rechtsgeschäfte in teilweiser Anlehnung an das spätestens seit 1937 nicht mehr überzeugende Verständnis von RGZ 121, 99 unmittelbar aus § 27 Abs. 3 AktG-a. F. abgeleitet.329 Mangels vergleichbarer Norm im GmbH-Recht ging die herrschende Ansicht zur Gewährleistung eines parallelen Umgehungsschutzes schon früh davon aus, dass jedenfalls der im Zuge der verdeckten Sacheinlage geschlossene Austauschvertrag der Gesellschaft gegenüber unwirksam ist; zur Begründung wurde insoweit entweder auf § 134 BGB, §§ 5 Abs. 4, 19 Abs. 5 GmbHG-a. F.330 oder eine nur den Austauschvertrag erfassende Teilanalogie zu § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG-a. F. abgestellt.331 Beide Begründungsansätze der Unwirksamkeit des schuldrechtlichen Austauschgeschäfts bei gleichzeitiger Wirksamkeit der dinglichen Vollzugshandlungen sahen sich jedoch durchgreifenden Bedenken ausgesetzt.332 Vor dem Hintergrund dieser Kritik wurde die Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2003, in der die dingliche Abwicklung des abgesprochenen und daher unwirksamen Austauschgeschäfts auf der Grundlage einer vollständigen Analogie zu § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG-a.F ebenfalls als unwirksam erachtet wurde,333 zumindest im Ergebnis zustimmend aufgenommen.334 Dadurch wurde sowohl im GmbH- als auch im 328 Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 27 AktG, Rn. 36; auch im GmbH-Recht, das keine klarstellende Regelung wie § 27 Abs. 3 AktG-a. F. enthielt, ist dies anerkannt. 329 Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 100; Röhricht, GroßKomm, § 27 AktG, Rn. 193. 330 Lutter/Gehling, WM 1989, 1445 [1452]; Pentz, Rowedder/Schmidt-Leithoff4, § 19 GmbHG, Rn. 131. 331 BGH 2.5.1966 – II ZR 219/63, BGHZ 45, 338 [343] = NJW 1966, 1311 [1312] (später offengelassen in: BGH 16.3.1998 – II ZR 303/96, NJW 1998, 1951 [1952]); Bayer, ZIP 1998, 1985 [1990]; Custodis, FS Schippel 1996, S. 387 [396]; Mülbert, ZHR 154 (1990), 145 [178]; Ulmer, ZHR 154 (1990), 128 [132]. 332 Altrichter-Herzberg, Sacheinlage 2004, S. 68 f.; Priester, FS Bezzenberger 2000, 309 [314 ff.]; kritisiert wurde vor allem die systemwidrige Schlechterstellung des verdeckten Sacheinlegers im GmbH-Recht, der im Gegensatz zum verdeckten Sacheinleger im Aktienrecht den verdeckt eingebrachten Gegenstand nicht vindizieren, sondern nur kondizieren konnte (kein Aussonderungsrecht in der Insolvenz). 333 BGH 7.7.2003 – II ZR 235/01, BGHZ 155, 329 [338 f.] = NJW 2003, 3127 [3129].

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Aktienrecht eine Vorschrift zur Grundlage der Lehre der verdeckten Sacheinlage, gegen deren extensive Auslegung zur Begründung der Unwirksamkeit verabredeter Austauschgeschäfte (verschleierte Sachgründung in RGZ 121, 99) sich das Aktiengesetz 1937 noch eindeutig ausgesprochen hatte. Wenngleich MoMiG und ARUG das im Widerspruch zur Intention des historischen Gesetzgebers stehende Umgehungsschutzinstitut in das Gesetz aufgenommen haben, wurde immerhin bezogen auf die Wirksamkeit verabredeter Austauschgeschäfte das überzeugende Verständnis des Gesetzgebers des Aktiengesetzes 1937 aufgegriffen. Im Zusammenhang mit der eindeutigen Anordnung der Wirksamkeit von obligatorischen und dinglichen Rechtsgeschäften, die erst vom Leitungsorgan für die errichtete Gesellschaft abgeschlossen werden, aber vorabgesprochen wurden, sind zwei Überlegungen bezogen auf das Aktienrecht veranlasst: Zum einen ist das Verhältnis der im Kontext der Anrechnungslösung stehenden Wirksamkeit verabredeter Austauschgeschäfte durch das Leitungsorgan zu der nachgründungsrechtlich angeordneten Unwirksamkeit solcher Geschäfte, die trotz Nachgründungspflicht ohne Beachtung der Nachgründungskautelen abgeschlossen wurden, zu beleuchten [aa)]. Zum anderen ist die kapitalerhaltungsrechtliche Frage der Wirksamkeit der Rechtshandlungen im Zusammenhang mit verdeckten Gewinnausschüttungen im Licht dieser kapitalaufbringungsrechtlichen Wertentscheidung des Gesetzes zu beantworten [bb)]. aa) Verhältnis zum Nachgründungsrecht Nach herrschendem und systematisch folgerichtigem Verständnis steht das nicht zuletzt aufgrund der unionsrechtlichen Vorgabe in Art. 11 KapRL vorrangige Nachgründungsrecht der Wirksamkeit eines verabredeten und ohne Einhaltung der Nachgründungskautelen vom Leitungsorgan abgeschlossenen und abgewickelten nachgründungspflichtigen Austauschgeschäfts entgegen; mangels wirksamer verdeckter Einbringung ist eine Anrechnung des Wertes des Vermögensgegenstandes auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht bis zur Einhaltung der Nachgründungsregeln ausgeschlossen.335 Vor diesem Hintergrund wird maßgeblich auf den zeitlichen Anwendungsbereich des Nachgründungsrechts abgestellt, um die Rechtsfolgen der verdeckten nachgründungspflichtigen Einbringung von Gegenständen zu bestimmen: Nach herrschender Ansicht greift das Nachgründungsrecht erst nach der Eintragung der Gesellschaft ein.336 Daraus wird überwiegend geschlossen, dass das 334

Langenbucher, DStR 2003, 1838 [1840]; Pentz, ZIP 2003, 2093 [2099 f.]. Bayer, FS Kanzleiter 2010, S. 75 [85]; ders., K. Schmidt/Lutter, § 52 AktG, Rn. 55; Herrler/Reymann, DNotZ 2009, 914 [921 f.]; Lieder, ZIP 2010, 964 [970, 972]; Solveen, Hölters, § 27 AktG, Rn. 41. 336 Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 52 AktG, Rn. 7; Priester, GroßKomm, § 52 AktG, Rn. 19. 335

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

Nachgründungsrecht der Wirksamkeit eines verabredeten Austauschgeschäfts als Grundlage der privilegierenden Anrechnung bei verdeckten Sacheinlagen nur dann entgegensteht, wenn das obligatorische Austauschgeschäft erst nach der Eintragung abgeschlossen wird; mit anderen Worten, die privilegierende Anrechnung soll zunächst denjenigen Gründern vorbehalten sein, die ihre Abrede mit Hilfe des Vorstands noch im Vorgesellschaftsstadium umsetzen.337 Diese wertungsmäßig nicht überzeugende und daher abzulehnende Differenzierung wird vermieden, wenn das Nachgründungsrecht bereits im Vorgesellschaftsstadium Anwendung findet. Hierfür hat sich vor allem Frey338 mit zwei durchgreifenden Argumenten eingesetzt: Zum einen ist nach der Aufgabe des Vorbelastungsverbotes eine zeitliche Ausdehnung des Nachgründungsrechts bereits innerstaatlich unter Wertungsgesichtspunkten geboten, weil der Eintragungszeitpunkt insoweit keine überzeugende Zäsur für die Begründung der Nachgründungspflicht darstellt. Vielmehr lassen sich dieselben Argumente, die nach der Eintragung für die Nachgründungspflicht streiten, bereits im Vorgesellschaftsstadium für eine Offenlegung und externe Wertkontrolle ins Feld führen. Gerade im Stadium der Vorgesellschaft steht eine dem Schutzzweck des Nachgründungsrechts zuwiderlaufende Beeinflussung des Leitungsorgans durch die Gründer zu befürchten, die klar für eine zeitliche Ausdehnung der Nachgründungspflicht auf das Vorgesellschaftstadium streitet. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass auch die unionsrechtlichen Vorgaben zur Nachgründung in Art. 11 KapRL nicht zuletzt unter dem Eindruck der vorstehenden innerstaatlichen Erwägungen gegen ein nachgründungsfreies Vorgesellschaftsstadium sprechen. Wenn die herrschende Ansicht dagegen geltend macht, dass im Vorgesellschaftsstadium ein vergleichbarer Schutz durch die Unterbilanzhaftung gewährleistet wird,339 überzeugt dies aufgrund der Unterschiede zwischen der unionsrechtlich vorgegebenen Nachgründung und der Unterbilanzhaftung für Verbindlichkeiten aus dem Vorgesellschaftsstadium nicht. Das Argument der herrschenden Auffassung zeigt allerdings, dass im Zusammenhang mit der gebotenen Aufgabe der strengen Unterbilanzhaftung sowie des zugrundeliegenden nicht überzeugenden wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatzes nicht nur die allgemeinen kapitalerhaltungsrechtlichen Auszahlungssperren, sondern auch die Nachgründungspflicht auf das Stadium der Vorgesellschaft zu erstrecken ist.340 Sofern daneben auf die fehlende Möglichkeit, eine „Ausnahmevorschrift“ wie

337 Im Ergebnis: Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 52 AktG, Rn. 55; Herrler/Reymann, DNotZ 2009, 914 [921 f.]. 338 Frey, Einlagen 1990, S. 112 f.; ähnlich: Holzapfel/Roschmann, FS Bezzenberger 2000, S. 163 [170]. 339 Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 52 AktG, Rn. 7. 340 Zur Kritik am Unversehrtheitsgrundsatz und der Unterbilanz-/Vorbelastungshaftung oben: S. 362 ff.

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§ 52 AktG analog anzuwenden, abgestellt wird,341 unterstreicht dies nur, dass jedenfalls de lege ferenda kein Grund dafür ersichtlich ist, von der Gleichbehandlung vergleichbarer Vorgänge vor und nach der Eintragung durch eine Anordnung der Nachgründungspflicht vom Errichtungszeitpunkt an abzusehen. Bei der gebotenen Ausdehnung der Nachgründungspflicht auf das Vorgesellschaftsstadium würde die hinsichtlich der Beurteilung der Wirksamkeit verabredeter Austauschgeschäfte als Voraussetzung einer privilegierenden Wertanrechnung nicht überzeugende Differenzierung nach dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses (vor/nach der Eintragung) beseitigt. Gleichzeitig würde in einem noch weiteren Umfang der grundsätzlich erkennbare Wille des Gesetzgebers, die zuvor überwiegend als unbillig empfundenen Rechtsfolgen einer verdeckten Sacheinlage zu entschärfen, vereitelt. Dieser Befund löst bei einem Kritiker des Instituts der verdeckten Sacheinlage weniger „Genugtuung“,342 sondern vielmehr Bedauern darüber aus, dass sich der Gesetzgeber „wenig durchdacht“ trotz erheblicher Systembrüche und ohne Berücksichtigung der aktienrechtlichen Nachgründung für die Normierung des Instituts der verdeckten Sacheinlage entschieden hat;343 insoweit ist der Kritik von Bayer zuzustimmen.344 Zu widersprechen ist dagegen der Einschätzung, dass sich dieses Problem nicht durch eine Rechtsänderung im Aktiengesetz beseitigen lässt: Es wurde bereits gezeigt, dass durch die Rückkehr zu einem historisch restriktiven Verständnis des Kriteriums der freien Verfügung (Unschädlichkeit von Mittelverwendungsabreden) und eine Abkehr vom unionsrechtlich nach wie vor problematischen Institut der verdeckten Sacheinlage ein stimmiges System erreichbar ist. Dass sich der Gesetzgeber nicht für diesen Weg entschieden hat, ist vor dem Hintergrund verständlich, dass sich in den vergangenen Jahrzehnten die Lehre der verdeckten Sacheinlage in Rechtsprechung und Schrifttum ausgebreitet hat, so

341 Herrler/Reymann, DNotZ 2009, 914 [921 f.]; zu Recht kritisch gegenüber der allgemein gehaltenen Feststellung der fehlenden Analogiefähigkeit von „Ausnahmevorschriften“: Larenz, Methodenlehre, S. 355 f. 342 Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 52 AktG, Rn. 55: „Die Problematik lässt sich indes durch eine Rechtsänderung im Aktiengesetz nicht beseitigen. Es zeigt sich vielmehr, dass aufgrund der europäischen Vorgaben die mit der Reformierung der verdeckten Sacheinlage angestrebte Liberalisierung im Anwendungsbereich des § 52 AktG grandios gescheitert ist. Es zeigt sich [. . .], dass der durch die Neufassung der § 27 Abs. 3 und 4 AktG verursachte Eingriff in das Kapitalaufbringungsrecht systemwidrig ist und wenig durchdacht war. Mit Genugtuung mögen die Kritiker nun sehen, dass für einen beträchtlichen Teil der verdeckten Sacheinlagen das Nachgründungsrecht auch in Zukunft für eine scharfe Sanktionierung [. . .] sorgt“ (keine Hervorhebung im Original). 343 Zum Zeitdruck im Vorfeld des ARUG, der es unmöglich machte, abweichende Lösungsvorschläge seriös zu prüfen und den Abgeordneten zu vermitteln: Seibert, FS Maier-Reimer 2010, S. 673 [681 f.]. 344 Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 27 AktG, Rn. 56, § 52 AktG, Rn. 55 (zitiert: 4. Kap., Fn. 342).

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dass das Institut als solches – wie die Erfüllungslösung im Regierungsentwurf zum MoMiG belegt – nicht in Frage gestellt wurde. Dass sich nunmehr zahlreiche Stimmen, die sich in den Jahrzehnten zuvor für die Lehre der verdeckten Sacheinlage ausgesprochen haben, nicht mit teilweise heftiger Kritik an den Anstrengungen des Gesetzgebers, die erst auf dieser Grundlage entstandenen überschießenden Rechtsfolgen zu beseitigen, zurückhalten, ist durchaus bemerkenswert. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass nicht davon auszugehen ist, dass der EuGH die Vereinbarkeit eines Umgehungsschutzinstituts mit der Kapitalrichtlinie feststellen würde, das die innerstaatlich als unbillig erkannten Rechtsfolgen in den Grenzen der Nachgründungspflicht des verabredeten Austauschgeschäfts mit dem Hinweis auf das Nachgründungsrecht (Art. 11 KapRL) aufrechterhält, obwohl dieses Nachgründungsrecht weder unionsrechtlich noch innerstaatlich einen Ansatzpunkt für die systemwidrige Versagung der Erfüllungswirkung einer Geldeinlageleistung infolge einer Abrede über die Mittelverwendung enthält.345 Bei einer auch deswegen gebotene Abkehr vom Institut der verdeckten Sacheinlage würden sämtliche Austauschgeschäfte losgelöst von einer für sich genommen unschädlichen Abrede allein vom (gegebenenfalls abzustufenden) kapitalerhaltungsrechtlichen Schutz vor verdeckten Gewinnausschüttungen und ab einer bestimmten Größe vom Nachgründungsrecht erfasst. bb) Wirksamkeit der Rechtshandlungen bei verdeckten Gewinnausschüttungen Ein weiteres Spannungsfeld zwischen der Wirksamkeit der Rechtsgeschäfte im Rahmen der verdeckten Sacheinlage und den kapitalerhaltungsrechtlichen Wertungen besteht auf der Grundlage der zumindest früher herrschenden Auffassung, wonach das schuldrechtliche und das dingliche346 oder zumindest nur das schuldrechtliche347 Rechtsgeschäft bei einer gegen § 57 Abs. 1 AktG verstoßenden verdeckten Gewinnausschüttung unwirksam ist. Insoweit ist zwar denkbar, dass die kapitalaufbringungsrechtlichen Wertungen des Instituts der verdeckten Sacheinlage die Wertungen des Kapitalerhaltungsrechts überlagern, so dass es von vornherein nicht zu einem bezogen auf das Nachgründungsrecht bestehenden Nebeneinander von zwei Rechtsinstituten kommt. Danach unterfielen nur nicht verab345 Zur unionsrechtlichen Dimension des Instituts der verdeckten Sacheinlage bereits oben: S. 548 ff. 346 Canaris, FS R. Fischer 1979, S. 30 [33 ff.]; Henze, GroßKomm, § 57 AktG, Rn. 201 ff.; Hüffer, § 57 AktG, Rn. 23; danach konkurriert mit dem aktienrechtlichen Anspruch aus § 62 AktG ein Herausgabeanspruch aus § 985 BGB, während Bereicherungsansprüche durch § 62 AktG verdrängt werden sollen. 347 Geßler, FS R. Fischer 1979, S. 131 [143 f.]; Lutter, KölnKomm2, § 57 AktG, Rn. 69 f.

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redete Geschäfte dem kapitalerhaltungsrechtlichen Schutz vor verdeckten Gewinnausschüttungen, während die verabredeten Vorgänge allein durch das Institut der verdeckten Sacheinlage erfasst wären. Eine solche Differenzierung ist zwar systematisch, nicht aber wertungsmäßig nachvollziehbar, weil der Umstand der Verabredung eines unausgewogenen Rechtsgeschäftes kein überzeugendes Kriterium für eine derart weitreichende Differenzierung (Wirksamkeit oder Unwirksamkeit) ist. Deswegen sollten die drohenden Wertungswidersprüche zwischen Kapitalaufbringungs- (verdeckte Sacheinlage) und Kapitalerhaltungsrecht (verdeckte Gewinnausschüttung) mit der vordringenden, schon zahlenmäßig überlegenen Gegenauffassung vermieden werden, die von der Wirksamkeit sämtlicher Rechtsgeschäfte im Zuge einer verdeckten Gewinnausschüttung ausgeht.348 Auch wertungsmäßig sprechen die besseren Argumente für dieses Verständnis: Die traditionelle Nichtigkeitslehre ist als dogmatisches Provisorium zu einer Zeit gewachsen, als das Aktiengesetz noch keinen eigenständigen Rückgewähranspruch kannte.349 Die mit der Nichtigkeit verbundenen Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 57 Abs. 1 AktG gehen über das zur Vermeidung unzulässiger Kapitalschmälerungen erforderliche Maß hinaus350 und stehen im Widerspruch zur wertmäßigen Vermögensbindung des Aktienrechts.351 Ferner hat der BGH für das GmbH-Recht entschieden, dass auch im Fall eines bewussten Verstoßes gegen § 30 GmbHG sowohl das obligatorische als auch das dingliche Rechtsgeschäft wirksam ist und sich die Rechtsfolgen ausschließlich nach dem speziellen GmbH-rechtlichen Rückgewähranspruch (§ 31 Abs. 1 GmbHG) richten.352 Da die Vermögensbindung im GmbH- und Aktienrecht bezogen auf den Schutz vor verdeckten Gewinnausschüttungen grundsätzlich vergleichbar ist, wurde nach 348 Bayer, MünchKomm, § 57 AktG, Rn. 162 ff.; Bitter, ZHR 168 (2004), 302 [342 ff.]; Drinhausen, Heidel, § 57 AktG, Rn. 52 ff.; Fleischer, K. Schmidt/Lutter, § 57 AktG, Rn. 73 ff.; Rosengarten, ZHR 168 (2004), 708 [719 ff.]; Solveen, Hölters, § 57 AktG, Rn. 28; Westermann, Bürgers/Körber, § 57 AktG, Rn. 48; jeweils mit weiteren Nachweisen zu den umfangreichen Vorarbeiten dieser Auffassung im älteren Schrifttum. 349 Bayer, MünchKomm, § 57 AktG, Rn. 162; Rosengarten, ZHR 168 (2004), 708 [719 ff.]; der Rückgewähranspruch aus § 62 AktG wurde erst durch die Änderung des Aktiengesetzes 1965 eingefügt. 350 Bitter, ZHR 168 (2004), 302 [343]; Fleischer, K. Schmidt/Lutter, § 57 AktG, Rn. 74. 351 Bezzenberger, Kapital 2005, S. 245; Rosengarten, ZHR 168 (2004), 708 [721]. 352 BGH 23.6.1997 – II ZR 220/95 PIT, BGHZ 136, 125 [130] = NJW 1997, 2599 [2600]; hinsichtlich der Rechtsfolgen ist insoweit allerdings umstritten, inwieweit ein erhaltener Gegenstand oder generell Wertersatz zu leisten ist; zum Streitstand: Heidinger, Michalski, § 31 GmbHG, Rn. 30 ff., der wegen der bilanziellen Betrachtung des MoMiG (§ 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG) für eine grundsätzliche Wertersatzpflicht des Gesellschafters – allerdings mit einer Ersetzungsbefugnis durch den erhaltenen Gegenstand – plädiert.

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

dieser Entscheidung überzeugend die Herstellung eines Gleichlaufs in der Beurteilung der Wirksamkeit der Austauschgeschäfte bei verdeckten Gewinnausschüttungen gefordert.353 Durch die Abkehr von der traditionellen Nichtigkeitslehre lässt sich auch im Aktienrecht eine deutliche Vereinfachung erzielen und Rechtssicherheit schaffen.354 Überdies ist zu berücksichtigen, dass die Aktiengesellschaft unausgewogen abgeschlossene Austauschgeschäfte mit einem Aktionär nicht erfüllen darf (Leistungsverbot).355 Damit schließt sich der Kreis zum Ausgangspunkt: der Vermeidung von Wertungswidersprüchen zwischen Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsrecht. Denn auch bei vom Vorstand mit einem Gründer abgeschlossenen unausgewogenen Austauschgeschäften darf ein wirksamer (§ 27 Abs. 3 Satz 2 AktG) Austauschvertrag nicht erfüllt werden. Die hierfür zu entwickelnde dogmatische Begründung ist insoweit zweitrangig, nachdem bereits angedeutet wurde, dass das Institut der verdeckten Sacheinlage de lege ferenda endgültig aufgegeben werden sollte. Das verabredete Austauschgeschäft würde insoweit wie jedes andere Geschäfte ebenso dem kapitalerhaltungsrechtlichen Schutz gegen verdeckte Gewinnausschüttungen unterfallen. Es wurde gezeigt, dass in diesem Kontext der Gegenansicht zur traditionellen Nichtigkeitslehre auch wertungsmäßig der Vorzug gebührt, so dass sich an der derzeit für „verabredete verdeckte Gewinnausschüttungen“ angeordneten Wirksamkeit nichts ändern würde. Nach alledem ist der letzte Eingriff des Gesetzgebers in das feste Kapitalsystem durch die ausdrückliche Anordnung der Wirksamkeit der Rechtsgeschäfte bei „verabredeten verdeckten Gewinnausschüttungen“ geeignet, das Pendel der Überzeugungskraft endgültig zugunsten der Gegenauffassung zur traditionellen Nichtigkeitslehre ausschlagen zu lassen. Erst durch diese Harmonisierung der Wertentscheidungen beider Säulen des festen Kapitalsystems hinsichtlich der Wirksamkeit der Rechtsgeschäfte kann eine weitere Ausdehnung der mit der Anknüpfung an „Abreden“ oder sogar „Vorhaben“ verbundenen Rechtsunsicherheit verhindert werden c) Anrechnung des Wertes des verdeckt eingebrachten Gegenstandes Auf der Grundlage der nunmehr angeordneten Wirksamkeit der Austauschgeschäfte erfolgt eine Wertanrechnung des Vermögensgegenstandes auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht nach Maßgabe der § 19 Abs. 4 Satz 3 GmbHG bzw. 353 Bayer, MünchKomm, § 57 AktG, Rn. 164; Rosengarten, ZHR 168 (2004), 708 [722 f.]. 354 Fleischer, K. Schmidt/Lutter, § 57 AktG, Rn. 74; Rosengarten, ZHR 168 (2004), 708 [725]. 355 Mit Unterschieden in der dogmatischen Begründung einhellige Auffassung: Bayer, MünchKomm, § 57 AktG, Rn. 157; Fleischer, K. Schmidt/Lutter, § 57 AktG, Rn. 75; Henze, GroßKomm, § 57 AktG, Rn. 206.

C. Verdeckte Sacheinlage

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§ 27 Abs. 3 Satz 3 AktG. Durch diese Anrechnung erlischt die zunächst wegen des Vorwurfs der verdeckten Sacheinlage trotz einer Geldeinzahlung zur tatsächlich und rechtlich freien Verfügung der Gesellschaft nicht erfüllte und daher fortbestehende Geldeinlagepflicht. Bevor auf die Einzelheiten dieser Anrechnung eingegangen wird, sind zunächst die Zeitpunkte der Anrechnung und der Wertermittlung mit den jeweils dahinter stehenden gesetzgeberischen Zielsetzungen festzuhalten: Die Anrechnung erfolgt frühestens im Eintragungszeitpunkt, sofern der Vermögensgegenstand in diesem Zeitpunkt oder bereits zuvor eingebracht wurde, andernfalls im Zeitpunkt der Einbringung nach der Eintragung (§ 19 Abs. 4 Satz 3, Satz 4 GmbHG bzw. § 27 Abs. 3 Satz 3, Satz 4 AktG). Dadurch wird erreicht, dass eine bei der Anmeldung abzugebende strafbewehrte Versicherung über die ordnungsgemäße Einlageleistung unrichtig ist und das Registergericht bis zuletzt die Eintragung ablehnen kann.356 Für die Ermittlung des anzurechnenden Wertes ist grundsätzlich auf den Einbringungszeitpunkt, jedoch frühestens auf den Anmeldezeitpunkt abzustellen (§ 19 Abs. 4 Satz 3 GmbHG bzw. § 27 Abs. 3 Satz 3 AktG). Hieran zeigt sich das gesetzgeberische Bemühen zur Herstellung eines Gleichlaufs mit der Festlegung bei der Differenzhaftung des offenen Sacheinlegers.357 In der Erfüllungslösung des Regierungsentwurfs zum MoMiG war noch eine entsprechende Anwendung der Differenzhaftung des offenen Sacheinlegers auf die verdeckte Sacheinlage mit einer Beweislastumkehr zulasten des verdeckten Sacheinlegers vorgesehen.358 Mit dieser Beweislastumkehr sollte ein Anreiz zur Offenlegung des verabredeten Erwerbs gesetzt werden,359 der neben der Schaffung zusätzlicher Anreize (Strafbarkeit) auch in der Anrechnungslösung beibehalten wurde (§ 19 Abs. 4 Satz 5 GmbHG bzw. § 27 Abs. 4 Satz 5 AktG). Der Zeitpunkt der Wertermittlung und die Anrechnung als solche fallen nach alledem nur dann zusammen, wenn der Sacheinlagegegenstand nach der Eintragung auf die Gesellschaft übertragen wird. Die Frage, wie sich ein Untergang des Vermögensgegenstandes nach seiner Einbringung und Anmeldung, aber vor der Eintragung in der Anrechnungslösung auswirkt, wurde zuletzt von Casper jedenfalls unter Berücksichtigung der vergleichbaren Konstellation bei offenen Sacheinlagen wertungsmäßig überzeugend dahingehend beantwortet, dass infolge des Gefahrübergangs auf die Gesellschaft eine Anrechnung möglich ist.360

356 Zu diesem Ziel: Rechtsausschuss MoMiG 18.6.2008, BT-Drucks. 16/9737, S. 56 (zitiert: 4. Kap., Fn. 301). 357 Benz, MoMiG 2010, S. 141; Kersting, Arbeitspapier 2008, S. 7. 358 Zum Wortlaut der Erfüllungslösung oben: S. 512. 359 Begründung RegE MoMiG 23.5.2007, BT-Drucks. 16/6140, S. 40. 360 Casper, GroßKomm, § 19 GmbHG-MoMiG, Rn. 61.

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

Die weiteren Ausführungen werden verdeutlichen, dass die Differenzhaftung des Sacheinlegers aus § 9 Abs. 1 Satz 1 GmbHG trotz der Gesetz gewordenen Anrechnungslösung, die keine entsprechende Anwendung dieses Haftungsinstituts mehr vorsieht, nach wie vor auf den unterschiedlichen Ebenen der Diskussion über die Anrechnungslösung von Bedeutung ist. Dies gilt zunächst für die Stellungnahme zum maßgeblichen Zeitpunkts für die Bewertung des verdeckt eingebrachten Vermögensgegenstandes [aa)]. Außerdem wird die Differenzhaftung von Teilen des Schrifttums analog herangezogen, um einzelne Konstellationen der verdeckten gemischten Sacheinlage zu erfassen, in denen die Anrechnungslösung an ihre Grenzen stößt und sich eine insbesondere im vorliegenden Zusammenhang interessante Abgrenzungsfrage zwischen Kapitalaufbringungsund Kapitalerhaltungsrecht stellt [bb)]. Des Weiteren wird die Differenzhaftung des Sacheinlegers vereinzelt herangezogen, um Licht in das Dunkel der dogmatisch nur schwer nachvollziehbaren Anrechnungskonstruktion zu bringen [cc)]. Nur die abschließende kritische Bemerkung zur analogen Anwendung der Anrechnungslösung in Konstellationen, in denen der Geldeinleger von vornherein eine Sachleistung an Erfüllungs statt einer geschuldeten Geldeinlageleistung erbringt [dd)], steht in keiner Verbindung zur Differenzhaftung des offenen Sacheinlegers. aa) Parallelen zwischen Anrechnungslösung und Differenzhaftung Es wurde darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber im Rahmen der Anrechnungslösung mit der Maßgeblichkeit des Wertes des verdeckt eingebrachten Gegenstandes im Zeitpunkt der Einbringung, frühestens jedoch im Zeitpunkt der Anmeldung, einen Gleichlauf mit der Differenzhaftung des Sacheinlegers herstellen wollte. Schließlich ließe es sich auch nicht überzeugend begründen, warum der Einleger durch die Differenzhaftung bei offenen, nicht aber bei verdeckten Sacheinlagen zwischen der Einbringung (oder sogar der Begründung der Leistungspflicht) und der Anmeldung mit einem Wertverlustrisiko belastet werden sollte. In Anbetracht des insoweit zwingend gebotenen Gleichlaufs zwischen Differenzhaftung und Anrechnungslösung ist daran zu erinnern, dass bei der Untersuchung der Differenzhaftung die Unbilligkeit einer solchen Risikoverteilung zulasten des individuellen Sacheinlegers festgestellt und de lege lata eine teleologische Reduktion der Differenzhaftung auf den Zeitpunkt der Begründung der Leistungspflicht (Einlagepflicht) befürwortet wurde.361 Bei einer konsequenten Übertragung dieser Wertung auf das Institut der verdeckten Sacheinlage müsste ebenfalls der Zeitpunkt für die Bestimmung des Wertes ausschlaggebend sein, in dem die Leistungspflicht des verdeckten Sacheinlegers durch den vom Leitungsorgan vorgenommenen Abschluss des Austauschgeschäfts begründet wird. Nur 361 Zur teleologischen Reduktion des Bewertungszeitpunkts bei § 9 Abs. 1 GmbHG oben: S. 438 ff.

C. Verdeckte Sacheinlage

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für eine Unausgewogenheit der korrespondierenden Leistungspflichten in diesem Zeitpunkt ist eine individuelle Haftung des Einlegers gerechtfertigt. Infolge der ausdrücklichen Beweislastumkehr ist dieser für das Nichtbestehen einer solchen Unausgewogenheit beweispflichtig. Gelingt ihm der Nachweis nicht, bleibt er in Höhe der Überbewertung aus der fortbestehenden Geldeinlagepflicht verpflichtet. Solange der Wert des Vermögensgegenstandes im Einbringungszeitpunkt für die Anrechnung maßgebend ist, versteht es sich von selbst, dass die Anrechnung erst im Zeitpunkt dieser Einbringung erfolgen kann. Wird dagegen in Anerkennung der Parallelen zur Differenzhaftung und den insoweit für die Maßgeblichkeit des Zeitpunkts der Begründung der Leistungspflicht streitenden Argumenten auch bei der Anrechnungslösung auf den Wert in diesem Zeitpunkt abgestellt, ist es naheliegend, bereits in diesem Zeitpunkt die Anrechnungswirkung eintreten zu lassen. Auf dieser Grundlage ließe sich nachvollziehbar und ohne den Rückgriff auf eine zusätzliche Wertungskorrektur im folgenden Beispielsfall eine unbillige doppelte Inanspruchnahme des Geldeinlegers vermeiden: Beispiel: Ein Geldeinleger zahlt seine Geldeinlage (500.000 A) vor der Anmeldung vollständig ein. Nach der Eintragung wird zwischen der Gesellschaft und dem Geldeinleger – wie zuvor verabredet – ein Kaufvertrag über ein Gemälde zum Preis von 500.000 A abgeschlossen. Das Gemälde soll sechs Monate später Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises übereignet werden. Vor der Abwicklung des Kaufvertrages, wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet.

In diesem Fall ist die Geldeinzahlung aufgrund des Vorwurfs einer verdeckten Sacheinlage ohne Erfüllungswirkung geblieben. Es wird unterstellt, dass die Gesellschaft im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens unter Berücksichtigung der fortbestehenden Geldeinlagepflicht und des Kondiktionsanspruchs wegen der ohne Erfüllungswirkung gebliebenen Geldeinzahlung über ein Aktivvermögen von 1.000.000 A (500.000 A Barvermögen; 500.000 A fortbestehende Geldeinlagepflicht) verfügt, dem 2.000.000 A Verbindlichkeiten (1.500.000 A Drittforderungen; 500.000 A Kondiktionsanspruch des Geldeinlegers) gegenüberstehen. Der Insolvenzverwalter wird in dieser Konstellation geneigt sein, in Ausübung seines Wahlrechts (§ 103 InsO) auf die Abwicklung des noch nicht erfüllten Kaufvertrages zu verzichten. Denn nur so wird verhindert, dass das Gemälde in Erfüllung des Kaufvertrages auf die Gesellschaft übertragen und damit dessen Wertanrechnung auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht ausgelöst wird. Schließlich hat die Entscheidung für eine Erfüllung des Kaufvertrages zur Folge, dass die Insolvenzmasse durch eine Vertragsabwicklung halbiert und die Befriedigungsquote der Gläubiger zugunsten des Geldeinlegers von der Hälfte auf ein Drittel verringert wird.362 Die Entscheidung gegen die Erfüllung hat indes zur 362 Infolge der Übertragung des Gemäldes zur Erfüllung des Kaufvertrages würde der Wert des Gemäldes (500.000 A) auf die ausstehende Geldeinlagepflicht angerechnet und der Einleger zusätzlich die 500.000 A Barvermögen zur Erfüllung der Kaufpreisforderung erhalten. Dadurch hätte sich die Insolvenzmasse auf 500.000 A (Gemälde) hal-

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

Folge, dass der Geldeinleger im Ergebnis in Höhe von 250.000 A doppelt in Anspruch genommen wird.363 Dieses Ergebnis steht im Widerspruch zum Kernanliegen des Gesetzgebers, der durch MoMiG und ARUG die zuvor allgemein als unbillig empfundene Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme des Geldeinlegers beseitigen wollte, und kann daher keinen Bestand haben. Dies gilt umso mehr, als der Geldeinleger in einer Konstellation doppelt in Anspruch genommen würde, in der eine Schädigung der Gesellschaft und ihrer Gläubiger durch die verdeckte Sacheinlage nach der Erfüllungsablehnung des Austauschgeschäfts durch den Insolvenzverwalter von vornherein ausgeschlossen ist. Bereits vor dem MoMiG und dem ARUG war in diesen Konstellationen eine doppelte Inanspruchnahme des Einlegers nicht überzeugend. Nachdem nunmehr die Rechtsfolgen einer verdeckten Sacheinlage deutlich entschärft wurden, hätte eine doppelte Inanspruchnahme des Geldeinlegers im Beispiel sogar eine Schlechterstellung gegenüber einem verdeckten Sacheinleger zur Folge, mit dem der abgesprochene Erwerb bereits vollständig abgewickelt wurde. Dieses wertungsmäßig unhaltbare Ergebnis wird dadurch vermieden, dass schon im Zeitpunkt der Begründung der Leistungspflicht (nach der Eintragung) die Anrechnung des Wertes des Gegenstandes auf die Geldeinlagepflicht erfolgt. Ein Widerspruch zur Nichteinlagefähigkeit von Forderungen gegen den Einleger entsteht hierdurch nicht, weil die Abwicklung des vereinbarten Austauschvertrages durch einen Leistungsaustausch Zug um Zug gegen die wertmäßige Rückzahlung der vom Einleger zur Verfügung gestellten Geldeinlageleistung abgesichert ist:364 Scheitert später der Leistungsaustausch, kann die Gesellschaft die Geldeinzahlung des Einlegers behalten, da dessen Kondiktionsanspruch vom (vorverlagerten) Anrechnungszeitpunkt an ausgeschlossen wäre.365 Auch bei einer solchen Vorverlagerung des Anrechnungszeitpunkts führt eine Abwandlung des Beispiels aber zu einer ähnlich unbilligen doppelten Inanspruchnahme des Geldeinlegers: Hierzu ist nur die Eröffnung des Insolvenzverfahrens vor den Zeitpunkt der schuldrechtlichen Bestätigung der schädlichen Abrede zu verlagern. Zwar wird der Insolvenzverwalter insoweit mit der Schwierigbiert und die übrigen Gläubiger (1.500.000 A Forderungen) könnten nur noch zu einem Drittel ihrer Forderungen aus der Insolvenzmasse befriedigt werden. 363 Der Geldeinleger hat ursprünglich 500.000 A eingezahlt, wurde aber aufgrund der verdeckten Sacheinlage nicht von seiner Geldeinlagepflicht befreit; diese besteht fort und infolgedessen steht dem Einleger ein Kondiktionsanspruch (500.000 A) zu. Mit diesem Anspruch fällt er jedoch zur Hälfte aus: Der Insolvenzmasse von 1.000.000 A (einschließlich der erneuten und nunmehr wirksamen Geldeinzahlung) stehen Verbindlichkeiten von 2.000.000 A (einschließlich des Kondiktionsanspruchs) gegenüber, so dass sich eine Befriedigungsquote der Hälfte der Forderungen für die Gläubiger ergibt. 364 Zur Bedeutung der Zug um Zug Abwicklung für die Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit oben: S. 209 ff. 365 Zu den dogmatischen Begründungsansätzen des Wegfalls des Kondiktionsanspruchs unten: S. 584 ff.

C. Verdeckte Sacheinlage

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keit zu kämpfen haben, die schädliche Abrede nachzuweisen, da es an einem Anknüpfungspunkt für die Vermutung einer solchen Abrede fehlt. Darauf zu vertrauen, dass dieser Nachweis in der Praxis nur selten gelingen wird, kann bei der Beurteilung des Instituts der Anrechnungslösung aber nicht überzeugen: Zum einen ist der Nachweis einer Abrede in der Abwandlung des Beispiels nicht ausgeschlossen. Zum anderen sollte eine gesetzliche Regelung in der Lage sein, auch einen theoretischen Fall sachgerecht zu erfassen. Ohne eine in dieser Konstellation unumgängliche Wertungskorrektur ist die Anrechnungslösung hierzu nicht geeignet. Vor dem Hintergrund, dass in dieser Arbeit insgesamt für eine Abkehr vom Institut der verdeckten Sacheinlage plädiert wird, kann auf eine dogmatische Fundierung der in diesem Sachverhalt unumgänglichen Wertungskorrektur verzichtet werden. Entscheidend ist vielmehr, dass sich auch in diesem Bereich einmal mehr die Verknüpfung des Vorwurfs „Nichtoffenlegung eines verabredeten Austauschgeschäfts“ mit der Sanktion „fehlende Tilgungswirkung der Geldeinlage“ als Stolperstein für die Überzeugungskraft des Instituts der verdeckten Sacheinlage erwiesen hat. Unterstrichen wird dieser Befund dadurch, dass eine unbillige doppelte Inanspruchnahme bei einer nicht wertungskorrigierten Anrechnungslösung in einem Stadium der verdeckten Sacheinlage droht, in dem die Gesellschaft tatsächlich und rechtlich über eine Geldeinzahlung verfügt und sich ein potenziell nachteiliger Einfluss der Gründer noch nicht zulasten der Gesellschaft ausgewirkt haben kann. bb) Ergebnisse der Anrechnungslösung Die Ergebnisfindung auf dem Boden der Anrechnungslösung bereitet im einen Fall mehr, im anderen Fall weniger Schwierigkeiten. Keine besonderen Probleme stellen sich in den drei Grundkonstellationen eines neutralen, negativen oder positiven Aktivtauschs im Rahmen einer verdeckten Sacheinlage, bei der zunächst eine Geldeinzahlung ohne Erfüllungswirkung und anschießend die „verdeckte“ Einbringung des Gegenstandes gegen Zahlung der vereinbarten Vergütung erfolgt. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass dem verdeckten Sacheinleger aufgrund der ohne Erfüllungswirkung gebliebenen Geldeinzahlung ein Kondiktionsanspruch zusteht, der zunächst bei der Ergebnisfindung in den unterschiedlichen Konstellationen einer verdeckten Sacheinlage und insbesondere bei der anschließenden dogmatischen Begründung der gefundenen Ergebnisse zu berücksichtigen ist.366 In jedem Fall ist eine Privilegierung des verdeckten Sacheinlegers durch Anrechnung und Kondiktionsanspruch zu vermeiden. Neben den drei Grundkonstellationen [(1)] lassen sich auch verdeckte Mischeinlagen [(2)] bei

366

Zum Kondiktionsanspruch als Folge der Geldeinzahlung oben: S. 561 f.

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

einer entsprechenden Auslegung der gesetzlichen Vorgaben durch die Anrechnungslösung erfassen, die allerdings spätestens in einzelnen Konstellationen der gemischten Sacheinlage [(3)] an ihre Grenzen stößt. (1) Verdeckte Sacheinlage (neutraler, negativer und positiver Aktivtausch) Bei der verdeckten Sacheinlage verbunden mit einem neutralen Aktivtausch367 wird der verdeckte Sacheinleger im Ergebnis in voller Höhe von seiner Einlagepflicht befreit, ohne einen Kondiktionsanspruch gegen die Gesellschaft bezüglich einer ohne Erfüllungswirkung gebliebenen Geldeinzahlung geltend machen zu können.368 Ist die verdeckte Sacheinlage mit einem negativen Aktivtausch369 verbunden, tritt die befreiende Anrechnungswirkung in Höhe der Überbewertung nicht ein, ohne dass der Einleger in Höhe der fortbestehenden Geldeinlagepflicht einen Kondiktionsanspruch geltend machen kann.370 Festzuhalten ist, dass sich der Anspruch der Gesellschaft in Höhe der Überbewertung nach dem Wortlaut des Gesetzes („fortbestehende Geldeinlagepflicht“, die nur teilweise infolge der Anrechnung erlischt)371 aus der Geldeinlagepflicht ergibt. Diese Feststellung ist deshalb von Bedeutung, weil auf ihr die in „AdCoCom“ zuletzt zu Tage getretene Unzulänglichkeit der Anrechnungslösung zur Erfassung bestimmter Konstellationen einer verdeckten gemischten Sacheinlage beruht (dazu sogleich). Ein positiver Aktivtausch372 hat nicht zur Folge, dass der verdeckte Sacheinleger über den hin- und hergezahlten Betrag hinaus von seiner Geldeinlagepflicht befreit wird.373 Hinsichtlich des Ausschlusses des Kondiktionsanspruches gilt in dieser Variante dasselbe wie in den ersten beiden Varianten: In Höhe der Wertanrechnung ist der Anspruch ausgeschlossen.

367 Geldeinlage = 50.000 A; Einzahlung/Vergütung = 50.000 A; Wert der Sache = 50.000 A. 368 Bartels, Bork/Schäfer, § 19 GmbHG, Rn. 17 ff.; Casper, GroßKomm, § 19 GmbHG-MoMiG, Rn. 69; Heidinger, Heckschen/Heidinger, § 11, Rn. 245, 251 ff.; Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2009, 1185 [1191]; Pentz, FS K. Schmidt 2009, S. 1265 [1276 ff.]; Veil/Werner, GmbHR 2009, 729 [735]. 369 Geldeinlage = 50.000 A; Einzahlung/Vergütung = 50.000 A; Wert der Sache = 40.000 A. 370 Bartels, Bork/Schäfer, § 19 GmbHG, Rn. 21; Heidinger, Heckschen/Heidinger, § 11, Rn. 256 ff. 371 § 19 Abs. 4 Satz 3 GmbHG bzw. § 27 Abs. 3 Satz 3 AktG. 372 Geldeinlage = 50.000 A; Einzahlung/Vergütung = 25.000 A; Wert der Sache = 50.000 A. 373 Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 113; Heidinger, Heckschen/Heidinger, § 11, Rn. 289 ff.; Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2009, 1185 [1192]; Märtens, MünchKomm, § 19 GmbHG, Rn. 227; Ulmer, ZIP 2009, 293 [297]; Riegger/Gayk, FS Maier-Reimer 2010, S. 557 [576 f.]; Veil/Werner, GmbHR 2009, 729 [736].

C. Verdeckte Sacheinlage

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(2) Verdeckte Mischeinlage Auch eine verdeckte Mischeinlage374 lässt sich bei einer entsprechenden Auslegung der Anrechnungslösung sachgerecht erfassen: Dazu ist der Geldeinzahlung nur insoweit die Tilgungswirkung zu versagen, wie die Beteiligten einen wertmäßigen Rückfluss bei der Abwicklung des Austauschgeschäfts verabredet haben; auf die nur insoweit fortbestehende Geldeinlagepflicht erfolgt die Anrechnung, so dass der Einleger im Fall der Werthaltigkeit vollständig von seiner Einlagepflicht befreit wird.375 Sofern sich einige Stimmen im Schrifttum376 an einer solchen Auslegung gehindert sehen, weil sich die Einschränkung einer bezogen auf die gesamte Geldeinlage nur teilweise verdeckten Sacheinlage zwar in der Legaldefinition, nicht aber ausdrücklich in der Rechtsfolgenanordnung findet, ist dem die bereits nachgewiesene fehlende Präzision der Verknüpfung von Legaldefinition und Rechtsfolgenanordnung entgegenzuhalten, die einen Rückschluss auf eine abweichende Wertentscheidung des Gesetzgebers nicht zulässt.377 Es ist zudem möglich, bereits die tatbestandliche Anordnung dahingehend zu verstehen, dass bei einem teilweise verabredeten Rückfluss auch nur insoweit eine verdeckte Sacheinlage vorliegt, so dass es keiner korrigierenden Auslegung bedarf.378 (3) Verdeckte gemischte Sacheinlage Die Anrechnungslösung stößt jedoch dort an ihre Grenzen, wo die bei einem alleinigen Rückgriff auf dieses Institut härtesten Rechtsfolgen (Fortbestand der Geldeinlagepflicht in vollständiger Höhe) nicht ausreichen, um den von der Gesellschaft bei der Abwicklung des abgesprochenen Erwerbsgeschäfts erlittenen Wertverlust zu kompensieren. Dabei handelt es sich zwar nicht um ein spezifisches Problem der verdeckten gemischten Sacheinlage, da auch der im Ausgangsfall beschriebene negative Aktivtausch bei der Einbringung eines über374 Geldeinlage = 50.000 A; Einzahlung = 50.000 A; Vergütung = 25.000 A; Wert der Sache = 25.000 A 375 Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 27 AktG, Rn. 82; Benz, MoMiG 2010, S. 173 ff.; Casper, GroßKomm, § 19 GmbHG-MoMiG, Rn. 76 ff.; Heidinger, Heckschen/Heidinger, § 11, Rn. 267 ff.; Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2009, 1185 [1192 f.]; H.-F. Müller, NZG 2011, 761 [764]; Riegger/Gayk, FS Maier-Reimer 2010, S. 557 [573]. 376 Sernetz, ZIP 2010, 2173 [2179 f.]; Veil, Scholz, § 19 GmbHG-MoMiG, Rn. 50; ders./Werner, GmbHR 2009, 729 [735 f.]; zu Recht kritisch gegenüber den in diesem Zusammenhang vorzufindenden Hinweisen auf die Rechtslage vor dem MoMiG: Benz, MoMiG 2010, S. 174. 377 Zur fehlenden Präzision bei der Verknüpfung von Tatbestand und Rechtsfolge oben: S. 553 ff. 378 Auch die (theoretische) Konstellation, in der die Gesellschaft den Kondiktionsanspruch begleicht und erst anschließend das verabredete Geschäft abgeschlossen und abgewickelt wird, lässt sich durch eine teleologische Reduktion der Anrechnungslösung noch sachgerecht erfassen: Freitag/Riemenschneider, MünchHbGesR Bd. 3, § 9, Rn. 78; Märtens, MünchKomm, § 19 GmbHG, Rn. 251; Pentz, GmbHR 2009, 126 [129]; Riegger/Gayk, FS Maier-Reimer 2010, S. 557 [577 f.].

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

schuldeten Unternehmens derart negativ sein kann, dass die Differenz selbst durch einen vollen Fortbestand der Geldeinlagepflicht nicht ausgeglichen werden kann.379 Vor dem Hintergrund, dass der BGH zuletzt in „AdCoCom“ Stellung zu den unterschiedlichen Anrechnungssachverhalten bei verdeckten gemischten Sacheinlagen Stellung bezogen hat, wird die Frage, wie einem nicht schon durch die Anrechnungslösung erfassten Wertabfluss zu begegnen ist, aber auch hier im Kontext der verdeckten gemischten Sacheinlage untersucht. Zunächst ist auf die Konstellation einzugehen, in der der verdeckt eingebrachte Gegenstand zwar den Wert der Geldeinlagepflicht erreicht, aber in einer die Geldeinlagepflicht nicht übersteigenden Höhe überbewertet ist [(a)].380 Anschließend ist die Konstellation zu beleuchten, in der die Überbewertung die Höhe der Geldeinlagepflicht übersteigt und sich die Frage stellt, ob ein über die Anrechnungslösung hinausgehender Schutz auf die kapitalaufbringungsrechtliche Differenzhaftung oder einen Verstoß gegen die kapitalerhaltungsrechtlichen Auszahlungssperren zu stützen ist [(b)].381 In Anbetracht der systematischen und wertungsmäßigen Parallelen zwischen beiden Konstellationen werden erst die Streitstände dargestellt, bevor zur rechtlichen Erfassung von verdeckten gemischten Sacheinlagen Stellung bezogen wird [(c)]. (a) Überbewertung unterschreitet Geldeinlagepflicht Für die Grundkonstellation der überbewerteten verdeckten gemischten Sacheinlage geht der BGH in „AdCoCom“ 382 in Übereinstimmung mit der nahezu einhelligen Auffassung im Schrifttum383 davon aus, dass vom Wert des Gegenstandes die an den Einleger über dessen Einzahlungshöhe hinaus erbrachte Vergütungsleistung vor der Anrechnung abzuziehen ist. Zur Begründung wird hauptsächlich auf den umfassenden Schutz des Gesellschaftsvermögens und den 379 Geldeinlage = 50.000 A; Einzahlung/Vergütung = 50.000 A; Wert der Sache = –50.000 A; hierauf hat zuletzt H.-F. Müller, NZG 2011, 761 [763], zutreffend verwiesen. 380 Geldeinlage = 50.000 A; Einzahlung = 50.000 A; Vergütung 70.000 A; Wert der Sache = 60.000 A. 381 Geldeinlage = 50.000 A; Einzahlung = 50.000 A; Vergütung 70.000 A; Wert der Sache = 10.000 A. 382 BGH 22.3.2010 – II ZR 12/08 AdCoCom [Tz. 57], BGHZ 185, 44 [63 f.] = NJW 2010, 1948 [1954]. 383 Altmeppen, NJW 2010, 1955 [1955]; Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 115; Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 27 AktG, Rn. 81; Benz, MoMiG 2010, S. 178 ff.; Casper, GroßKomm, § 19 GmbHG-MoMiG, Rn. 74; Heidinger, Heckschen/Heidinger, § 11, Rn. 279 ff.; Henkel, NZI 2010, 6 [8]; Kleindiek, ZGR 2011, 334 [344 ff.]; Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449 [1451]; Märtens, MünchKomm, § 19 GmbHG, Rn. 246; J. Koch, ZHR 175 (2011), 55 [65 ff.]; Pentz, GmbHR 2010, 673 [678 f.]; Ulmer, ZIP 2009, 293 [298]; Veil, Scholz, § 19 GmbHG-MoMiG, Rn. 46; Wachter, ZNotP 2010, 324 [329 f.]; Westermann, DZWiR 2008, 485 [489]; Winter, Goette/Habersack, Rn. 2.36; Zick, Sacheinlage 2011, S. 222 ff.

C. Verdeckte Sacheinlage

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Gleichlauf zur Differenzhaftung eines offenen gemischten Sacheinlegers verwiesen.384 Im Beispiel385 führt dies dazu, dass nicht der Wert des Vermögensgegenstandes von 60.000 A angerechnet, sondern zunächst die zusätzliche Vergütung von 20.000 A abgezogen wird, so dass nur ein Wert von 40.000 A auf die Geldeinlagepflicht zur Anrechnung gelangt, die mithin trotz der Anrechnung in Höhe von 10.000 A fortbesteht. Gegen diese Modifikation der Anrechnungslösung bei der verdeckten gemischten Sacheinlage haben sich bereits vor „AdCoCom“ Hueck/Fastrich ausgesprochen und lediglich einen ergänzenden kapitalerhaltungsrechtlichen Schutz gewährt.386 Nach „AdCoCom“ wurde dieser Standpunkt auch von Priester eingenommen, der damit seine von der herrschenden Ansicht abweichende Behandlung offener gemischter Sacheinlagen unter dem Aspekt der Differenzhaftung konsequent im Bereich der verdeckten Sacheinlage fortgeschrieben hat.387 Nach dieser Gegenansicht ist im Beispielsfall die Geldeinlagepflicht infolge der ungekürzten Anrechnung vollständig erloschen. Jedoch steht der Gesellschaft aufgrund des Wertabflusses im GmbH-Recht unter der zusätzlichen Bedingung, dass dadurch eine Unterbilanz entstanden ist oder vergrößert wurde,388 ein kapitalerhaltungsrechtlicher Rückzahlungsanspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG in Höhe von 10.000 A zu.389 Bei einer Übertragung dieser Gegenansicht auf das Aktienrecht wäre diese weitere Voraussetzung infolge der strengeren Bindung des Gesellschaftsvermögens entbehrlich. Es wurde bereits verdeutlicht, warum der heute überwiegend vertretenen Ansicht gegen die traditionelle Nichtigkeitslehre hinsichtlich der Rechtsgeschäfte im Zusammenhang mit einer verdeckten Gewinnausschüttung der Vorzug einzuräumen ist.390 Deswegen sieht sich eine Übertragung der ergänzenden kapitalerhaltungsrechtlichen Lösung der Mindermei-

384 Zur herrschenden Erfassung offener gemischter Sacheinlagen oben: S. 456 f. (3. Kap., Fn. 293). 385 Geldeinlage = 50.000 A; Einzahlung = 50.000 A; Vergütung 70.000 A; Wert der Sache = 60.000 A. 386 Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 19 GmbHG, Rn. 56; vergleichbar: Sernetz, ZIP 2010, 2173 [2181 in Verbindung mit seiner Kritik an der „AdCoCom“-Entscheidung in Fn. 56]. 387 Priester, FS Maier-Reimer 2010, S. 525 [532 ff.]; zur abweichenden Erfassung offener gemischter Sacheinlagen bei: 3. Kap., Fn. 294; gegen die kapitalerhaltungsrechtliche Lösung: Kleindiek, ZGR 2011, 334 [346]. 388 Siehe dazu: Ekkenga, MünchKomm, § 30 GmbHG, Rn. 45 ff.; Schmolke, § 30 GmbHG, Rn. 46 ff. 389 Im Ausgangspunkt vergleichbar (Erlöschen der Einlagepflicht infolge ungekürzter Wertanrechnung) ist der Ansatz von Riegger/Gayk, FS Maier-Reimer 2010, S. 557 [573 f.]. Allerdings soll der ergänzende Schutz entgegen Hueck/Fastrich und Priester (§ 31 Abs. 1 GmbHG) aus § 9 GmbHG resultieren, um einen Gleichlauf zwischen der Haftung bei offenen und verdeckten Sacheinlagen herzustellen. 390 Zur Wirksamkeit der Rechtsgeschäfte bei verdeckten Gewinnausschüttungen oben: S. 568 f.

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

nung auf das Aktienrecht jedenfalls bezogen auf die Wirksamkeit des Austauschgeschäfts als Grundlage dieser Anrechnungslösung keinen Bedenken ausgesetzt. (b) Überbewertung überschreitet Geldeinlagepflicht Die von der herrschenden Ansicht im Grundfall der überbewerteten verdeckten gemischten Sacheinlage geforderte modifizierte Anrechnungslösung scheidet allerdings spätestens dann zur alleinigen Erfassung von verdeckten gemischten Sacheinlagen aus, wenn im Einzelfall die Höhe der Überbewertung den hin- und hergezahlten Geldbetrag übersteigt. Denn der Einleger kann auf dieser Grundlage selbst bei der vollständigen Versagung der Anrechnung infolge der erheblichen Überbewertung maximal in voller Höhe aus der Geldeinlagepflicht verpflichtet bleiben, die in dieser Konstellation jedoch hinter dem zu kompensierenden Vermögensabfluss zurückbleibt.391 Daher ist spätestens hier zu klären, inwieweit neben der Anrechnungslösung zur Schließung dieser Schutzlücke auf kapitalerhaltungsrechtliche Wertungen392 oder auf die kapitalaufbringungsrechtliche Differenzhaftung393 zurückzugreifen ist, um im Beispielsfall einen Anspruch in Höhe von 10.000 A neben der Geldeinlagepflicht (50.000 A) zu begründen. Bemerkenswerterweise hat sich neben Hueck/Fastrich und Priester, die insoweit allerdings lediglich die Konsequenz einer ohnehin befürworteten teilweise kapitalerhaltungsrechtlichen Erfassung der verdeckten gemischten Sacheinlage ziehen,394 auch der BGH in „AdCoCom“ für eine kapitalerhaltungsrechtliche Lückenschließung ausgesprochen.395 Danach besteht im Beispiel ein kapitalerhaltungsrechtlicher Rückzahlungsanspruch in Höhe von 10.000 A neben der fortbestehenden Geldeinlagepflicht von 50.000 A, sofern im GmbH-Recht durch die Auszahlung eine Unterbilanz entstanden ist oder ausgeweitet wurde. Nach dieser Auffassung ist nur insoweit eine Schutzlücke zu schließen, wie die kapitalerhaltungsrechtlichen Vorschriften einem Vermögensabfluss entgegenstehen.396

391 Statt aller: H.-F. Müller, NZG 2011, 761 [763]; Riegger/Gayk, FS Maier-Reimer 2010, S. 557 [570]. 392 Anspruchsgrundlage wäre insoweit § 31 Abs. 1 GmbHG bzw. § 62 Abs. 1 Satz 1 AktG. 393 Anspruchsgrundlage wäre insoweit das im GmbH- (§ 9 GmbHG) und Aktienrecht anerkannte Institut der Differenzhaftung des offenen Sacheinlegers in analoger Anwendung auf den verdeckten Sacheinleger. 394 Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 19 GmbHG, Rn. 56; Priester, FS Maier-Reimer 2010, S. 525 [532 ff.]. 395 BGH 22.3.2010 – II ZR 12/08 AdCoCom [Tz. 61], BGHZ 185, 44 [65] = NJW 2010, 1948 [1954 f.]; im Ausgangspunkt zustimmend: Altmeppen, NJW 2010, 1955 [1955]; Illhardt, DZWiR 2010, 346 [347]; Pentz, GmbHR 2010, 673 [680]; Strohn/Simon, GmbHR 2010, 1181 [1182]. 396 BGH 22.3.2010 – II ZR 12/08 AdCoCom [Tz. 53, 58 f., 61 f.], BGHZ 185, 44 [62 ff.] = NJW 2010, 1948 [1954 f.]; dazu: Illhardt, DZWiR 2010, 346 [347]; Strohn/

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Dagegen spricht sich ein Großteil des Schrifttums für eine ergänzende Heranziehung der Differenzhaftung aus, um einen Haftungsgleichlauf bei verdeckten und offenen gemischten Sacheinlagen herzustellen.397 Danach ist der Einleger im Beispiel neben der fortbestehenden Geldeinlagepflicht (50.000 A) zur Differenzhaftung in Höhe von 10.000 A verpflichtet. Für die entsprechende Anwendung der Differenzhaftung werden folgende Argumente vorgetragen: Es wird auf das traditionelle Verständnis verwiesen, wonach die kapitalerhaltungsrechtlichen Wertungen erst nach Abschluss der Mittelaufbringung eingreifen.398 Da auch der BGH eine offene gemischte Sacheinlage einheitlich von den kapitalaufbringungsrechtlichen Sacheinlageregeln erfasst sieht,399 wird auf den Widerspruch einer teilweise kapitalerhaltungsrechtlichen und teilweise kapitalaufbringungsrechtlichen Erfassung einer überbewerteten verdeckten gemischten Sacheinlage hingewiesen.400 Außerdem wird geltend gemacht, dass die Erfüllungslösung aus dem Regierungsentwurf zum MoMiG noch die entsprechende Anwendung der Differenzhaftung mit Beweislastumkehr vorgesehen hatte: Auf dieser Grundlage waren noch alle Sachverhalte der verdeckten gemischten Sacheinlage der kapitalaufbringungsrechtlichen Differenzhaftung und gerade nicht dem Kapitalerhaltungsrecht unterworfen und es sei nicht davon auszugehen, dass durch die Anrechnungslösung bezogen auf die Haftungssituation eines verdeckten Sacheinlegers eine Abweichung von der Erfüllungslösung intendiert war.401 Zuletzt drohe bei der Anwendung des Kapitalerhaltungsrechts die Beweislastumkehr bei der Ermittlung des anrechenbaren Wertes leerzulaufen.402

Simon, GmbHR 2010, 1181 [1182]; Wenzel, EWiR 2010, 421 [422] (allerdings kritisch wegen der grundsätzlich einheitlichen Erfassung gemischter Sacheinlagen). 397 Bayer, Lutter/Hommelhoff, § 19 GmbHG, Rn. 77; ders./Fiebelkorn, LMK 2010, 304927; Benz, MoMiG 2010, S. 189 ff.; ders., MittBayNot 2011, 71 [72 f.]; Casper, GroßKomm, § 19 GmbHG-MoMiG, Rn. 75; Heidinger, Heckschen/Heidinger, § 11, Rn. 288; ders./Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 196; Kleindiek, ZGR 2011, 334 [348 ff.]; J. Koch, ZHR 175 (2011), 55 [70 ff.]; Lieder, MünchKomm, § 56 GmbHG, Rn. 101; Märtens, MünchKomm, § 19 GmbHG, Rn. 247; H.-F. Müller, NZG 2011, 761 [763 f.]; Riegger/Gayk, FS Maier-Reimer 2010, S. 557 [574]; Stiller/Redeker, ZIP 2010, 865 [868]; Wachter, ZNotP 2010, 324 [330 f.]. 398 Statt aller: Benz, MoMiG 2010, S. 188 f.; Kleindiek, ZGR 2011, 334 [349 f.]. 399 BGH 22.3.2010 – II ZR 12/08 AdCoCom [Tz. 11], BGHZ 185, 44 [48] = NJW 2010, 1948 [1950]. 400 Bayer/Fiebelkorn, LMK 2010, 304927; Benz, MoMiG 2010, S. 189; Kleindiek, ZGR 2011, 334 [349 f.]; H.-F. Müller, NZG 2011, 761 [764]; insoweit kritisch auch: Wenzel, EWiR 2010, 421 [422]. 401 Benz, MoMiG 2010, S. 190 f.; ähnlich: Kleindiek, ZGR 2011, 334 [350]; Riegger/ Gayk, FS Maier-Reimer 2010, S. 557 [568 f.]. 402 Benz, MoMiG 2010, S. 189; J. Koch, ZHR 175 (2011), 55 [68, 73].

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(c) Stellungnahme Die Stellungnahme zur Erfassung von überbewerteten verdeckten gemischten Sacheinlagen knüpft an die Erkenntnisse zum Verhältnis der kapitalaufbringungsund kapitalerhaltungsrechtlichen Erfassung von Investitionsentscheidungen der Gesellschaft im Allgemeinen und zur Differenzhaftung bei offenen gemischten Sacheinlage im Besonderen an.403 Bei der in diesem Kontext vorgeschlagenen Harmonisierung der beiden Haftungsregime für vorweggenommene Investitionsentscheidungen durch die Gründer und für Investitionsentscheidungen durch das Leitungsorgan verliert die in „AdCoCom“ aufgeworfene Abgrenzungsfrage an Bedeutung. Die vorgeschlagene Harmonisierung müsste sich konsequenterweise auch auf das Institut der verdeckten Sacheinlage beziehen, so dass ein insgesamt überzeugender Gleichlauf bezüglich sämtlicher Investitionsentscheidungen bestünde. Auf diese letzte Frage ist jedoch angesichts der Tatsache, dass in dieser Arbeit für eine Aufgabe des Instituts der verdeckten Sacheinlage geworben wird, nicht näher einzugehen. Vielmehr ist aufgrund des Umstandes, dass sich der BGH in „AdCoCom“ genötigt sah, dem Berufungsgericht „die ganze Umständlichkeit der Neuregelung“ zu erläutern,404 die fehlende Stimmigkeit der einen sowie der anderen Art der Lückenschließung aufzuzeigen, um dadurch der Forderung nach einer einheitlichen Erfassung sämtlicher Investitionsentscheidungen weiteren Nachdruck zu verleihen. Ein schlagendes Argument für die herrschende Auffassung im Schrifttum (Kürzung des anrechenbaren Wertes um die erhaltene Vergütung/Schließung der Schutzlücke durch eine Analogie zur Differenzhaftung) ist die Entstehungsgeschichte der Anrechnungslösung. Auf dem Boden der Erfüllungslösung hätte sich die Haftung des verdeckten Sacheinlegers für eine Überbewertung aufgrund der entsprechenden Anwendung der Differenzhaftung hinsichtlich der Haftungsvoraussetzungen und des Haftungsumfangs eins zu eins nach der Rechtslage bei offenen Sacheinlagen gerichtet. Als Sanktion für die verdeckte Einbringung hätte den Einleger insgesamt die Beweislast für den Wert der Sachleistung getroffen. Benz ist zudem zuzugeben, dass das Gesetzgebungsverfahren keinen Anhaltspunkt dafür liefert, dass diese Haftungssituation durch die Anrechnungslösung geändert werden sollte. Zugleich ist jedoch nicht daran vorbeizukommen, dass die Anrechnungslösung ohne teleologische Modifikation nicht zu demselben Haftungsergebnis führt. Wenn Benz in diesem Zusammenhang befürchtet, dass eine Lückenschließung durch den Rückgriff auf das Kapitalerhaltungsrecht die Beweislastumkehr unterlaufen könnte, ist dem entgegenzuhalten, dass die Beweislastumkehr nicht deshalb ausgehebelt wird, weil die Lücke durch das Kapitalerhaltungsrecht geschlossen wird, sondern weil überhaupt eine Schutzlücke 403 404

Siehe dazu oben: S. 453 ff., insbesondere 456 ff. Altmeppen, NJW 2010, 1955 [1955] (Anmerkung zu „AdCoCom“).

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offengelassen wurde, die auch bei einem Rückgriff auf die Differenzhaftung bei offenen Sacheinlagen nicht zu einer Beweislastumkehr führt.405 Selbstverständlich könnte wertungsmäßig überzeugend erwogen werden, auch insoweit – der ursprünglichen Intention entsprechend – eine Beweislastumkehr anzunehmen.406 Allerdings wird in diesem Kontext ein Widerspruch zu dem berechtigten Anliegen greifbar, an die Festsetzung einer Sacheinlage oder Sachübernahme keine schärferen Haftungsfolgen als bei einem verdeckten Erwerb zu knüpfen.407 Zur Verdeutlichung dieser Einschätzung werden im Folgenden die offene, die verdeckte sowie die teilweise verdeckte gemischte Sacheinlage gegenübergestellt: Beispiel: Das Vorhaben der Gesellschafter zielt darauf ab, das Stammkapital um 50.000 A zu erhöhen und im Ergebnis vom Einleger zwei Gegenstände zu erwerben: Für den Gegenstand A (Wert 50.000 A) soll der Einleger 50.000 A, für den Gegenstand B (wertlos) soll der Einleger 20.000 A erhalten. Folgende Varianten stehen zur Umsetzung des Vorhabens bei wirtschaftlicher Betrachtung zur Verfügung: Offene gemischte Sacheinlage: Beide Vermögensgegenstände werden als offene gemischte Sacheinlage eingebracht. Der Einleger erhält eine zusätzliche Vergütung von 20.000 A. Nach herrschender Auffassung (auch Benz) trifft den Einleger ein Differenzhaftungsanspruch in Höhe von 20.000 A. Verdeckte gemischte Sacheinlage: Es wird zwar eine Geldeinlage vereinbart. Die Gesellschaft erwirbt aber – wie bereits zuvor verabredet – beide Gegenstände zum Preis von 70.000 A. Mit Ausnahme von Hueck/Fastrich und Priester wird ein Fortbestand der Einlagepflicht in Höhe von 20.000 A bejaht. Teilweise verdeckte gemischte Sacheinlage: Der Gegenstand A wird als offene Sacheinlage eingebracht. Außerdem erwirbt die Gesellschaft den wertlosen Gegenstand B für 20.000 A. Es wurde gezeigt, dass Benz den Tatbestand einer verdeckten Sacheinlage insoweit verneint und daher lediglich einen kapitalerhaltungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 20.000 bejaht, sofern dessen im Vergleich zur Differenzhaftung engere Voraussetzungen vorliegen.408

Dieses Beispiel zeigt, dass Benz die Forderung, an den offenen Erwerb keine schärferen Haftungsfolgen als an den (teilweise) verdeckten Erwerb zu knüpfen, 405 Durch die vom Gesetz als Verschärfung gegenüber der Beweislast bei offenen Sacheinlagen gedachte Beweislastumkehr im Rahmen der Anrechnungslösung (§ 19 Abs. 4 Satz 5 GmbHG) wurde der zuvor teilweise für die Differenzhaftung geforderten Beweislastumkehr der Boden entzogen: Roth, Roth/Altmeppen, § 9 GmbHG, Rn. 4a (unter Aufgabe: Roth, Roth/Altmeppen5, § 9 GmbHG, Rn. 4); ebenso zuletzt: OLG Düsseldorf 5.5.2011 – I-6 U 70/10, AG 2011, 823 [824]. Im Aktienrecht stand einer Beweislastumkehr auch schon vor dem ARUG die Richtigkeitsgewähr der externen Gründungsprüfung entgegen: Loges/Zimmermann, WM 2005, 349 [354]. 406 Zuletzt beispielsweise: J. Koch, ZHR 175 (2011), 55 [73]. 407 Benz, MoMiG 2010, S. 187 f.; zitiert oben: 3. Kap., Fn. 302. 408 Benz, MoMiG 2010, S. 58 ff. [63 f.]; zur Nichterfassung teilweise verdeckter gemischter Sacheinlagen bzw. verdeckter Sachübernahmen neben einer Sacheinlage oben: S. 528 ff.

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

nicht konsequent umsetzen kann: Schließlich wird die nur teilweise verdeckte gemischte Sacheinlage gegenüber einer offenen gemischten Sacheinlage privilegiert. Denn nach Benz ist der verabredete Erwerb (auch wertloser Gegenstände) neben einer Sacheinlage nicht vom Kapitalaufbringungsrecht unter dem Aspekt der verdeckten Sacheinlage erfasst, während eine zusätzliche, nicht offengelegte und nicht durch den Wert des Gegenstandes gedeckte Vergütung für die Einbringung einer Sacheinlage keine kapitalerhaltungsrechtlich verbotene Ausschüttung darstellen, sondern eine kapitalaufbringungsrechtliche Differenzhaftung begründen soll.409 Der Unterschied zwischen dem Erwerb eines wertlosen Gegenstandes und einer schlichten Auszahlung wird nicht weiter ausgeführt. Es besteht auch kein Unterschied zwischen den beiden Konstellationen. Nicht umsonst wird die zweite Konstellation von anderer Seite entgegen der Auffassung von Benz als eine kapitalerhaltungsrechtlich unzulässige Auszahlung verstanden.410 Daher stellt sich mit Blick auf die durch „AdCoCom“ ausgelöste Diskussion zur Frage der überzeugenden Erfassung einer stark überbewerteten verdeckten gemischten Sacheinlage im aktuellen System folgender Befund: Die aufgetretenen Wertungswidersprüche sowie die weiteren Widersprüche, die beim Versuch ihrer Beseitigung auftreten, zeigen, dass erst durch eine gleichlaufende Erfassung sämtlicher Investitionsentscheidungen ein in sich stimmiges System hergestellt werden kann. Dies gilt umso mehr, als es sich bei dieser Erkenntnis um den gemeinsamen Nenner sowohl der herrschenden Auffassung als auch der Gegenauffassung von Priester handelt, da beide auf die Notwendigkeit einer gleichmäßigen Erfassung verabredeter und offengelegter Investitionsentscheidungen hinweisen und nur bezogen auf das konkret eingreifende Haftungsregime abweichen. cc) Dogmatische Konstruktion der Anrechnungslösung Durch den Übergang von der Erfüllungs- zur Anrechnungslösung wurde im Schrifttum eine breite Diskussion über das dogmatische Verständnis der Anrechnung in Gang gesetzt, die sich insbesondere mit der Frage des Gegenstands der Anrechnung und der Einbindung des Kondiktionsanspruchs wegen der ohne Erfüllungswirkung gebliebenen Geldeinzahlung in ein dogmatisch stimmiges An409 Benz, MoMiG 2010, S. 193 f.; vor allem ist zu kritisieren, dass Benz [S. 194, Fn. 928] in dieser Konstellation eine „Kombination aus offener Sacheinlage und verdeckter Sachübernahme“ erblickt und daraus die kapitalaufbringungsrechtliche Relevanz der verdeckten Gewinnausschüttung herleitet. Damit setzt sich Benz in Widerspruch zu seinen vorstehenden Ausführungen [S. 58 ff., insbesondere 63 f.], in denen die Nichterfassung verdeckter Sachübernahmen neben offenen Sacheinlagen durch das Kapitalaufbringungsrecht nachgewiesen wurde; dazu im Rahmen dieser Arbeit bereits ausführlich oben: S. 528 ff. 410 J. Koch, ZHR 175 (2011), 55 [80]; Ulmer, GroßKomm, § 5 GmbHG, Rn. 123; zuletzt zur gemischten Sacheinlage ohne Offenlegung des Vergütungsbestandteils: Pentz, Liber Amicorum 2011, S. 499 [502 ff.].

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rechnungskonzept auseinandergesetzt hat. Es erscheint aus zwei Gründen lohnenswert, auch im Rahmen dieser Arbeit zu den einzelnen Begründungsansätzen Stellung zu beziehen, ohne dabei jede dogmatische Verästelung nachzuvollziehen: Erstens sind die Begründungsansätze in unterschiedlicher Weise zur Begründung der vorstehend dargestellten Ergebnisse geeignet. Zweitens steht zumindest einer der Ansätze einer analogen Anwendung auf die Leistung an Erfüllungs statt entgegen, die – wie im nachfolgenden Abschnitt zu zeigen ist – überwiegend bejaht wird: Wird die Anrechnung als ex nunc Erfüllungswirkung der zunächst ohne Erfüllungswirkung gebliebenen Geldeinzahlung verstanden, erhellt ohne weiteres, warum bei einem positiven Aktivtausch die Anrechnung nur in Höhe der hin- und hergezahlten Geldleistung erfolgt. Gleichzeitig lässt sich auf dieser Grundlage aber nicht erklären, warum bei einer unzulässigen Leistung an Erfüllungs statt ohne Geldeinzahlung durch eine analoge Anwendung der Anrechnung eine Befreiung von der Geldeinlagepflicht eintreten kann. Wird dagegen der in der Sache verkörperte Wert als Anrechnungsgegenstand angesehen, ist eine analoge Anrechnung im Fall der Leistung an Erfüllungs statt zumindest nicht von vornherein ausgeschlossen. (1) Erfüllung durch Leistung an Erfüllungs statt kraft Gesetz (Maier-Reimer/Wenzel) Maier-Reimer/Wenzel411 verstehen die Anrechnung als eine ausnahmsweise zugelassene Leistung des verdeckten Sacheinlagegegenstandes an Erfüllungs statt einer ordnungsgemäßen Geldeinzahlung auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht. Der Weg für diese Anrechnung soll durch die Saldierung der erfolgten Geldzahlungen frei werden.412 Insoweit wird auf eine Parallele zu den Fällen des Hin- und Herzahlens, in denen der BGH eine Umwidmung der vermeintlichen Darlehensrückzahlung des Einlegers auf dessen fortbestehende Geldeinlagepflicht zugelassen hat, verwiesen.413 Im Anrechnungszeitpunkt sollen das Verkehrsgeschäft und die Sachleistung wie folgt in die Kapitalaufbringung einbezogen werden: Die Kaufpreiszahlung wird umgewidmet und tilgt den Bereicherungsanspruch des Einlegers; die Sachleistung wird umgewidmet und in Höhe des tatsächlichen Sachwertes als gesetzlich zugelassene Leistung an Erfüllungs statt auf die Geldeinlagepflicht angerechnet. Auf diese Weise erfolgt eine „Um411 Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2009, 1185 [1187 ff.]; dies., ZIP 2008, 1449 [1451 f.]; zustimmend: Fuchs, BB 2009, 170 [172], Gummert, MünchHbGesR Bd. 3, § 50, Rn. 119; Leistikow, GmbH-Recht, § 4, Rn. 242; Raiser/Veil, § 10, Rn. 44 ff.; Roth, Roth/Altmeppen, § 19 GmbHG, Rn. 77; Veil, Scholz, § 19 GmbHG-MoMiG, Rn. 35 f.; Veil/Werner, GmbHR 2009, 729 [731 ff.]; Westermann, DZWIR 2008, 485 [489]. 412 Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2009, 1185 [1189]; dies., ZIP 2008, 1449 [1452]. 413 Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2009, 1185 [1189]; mit Hinweis auf: BGH 21.11.2005 – II ZR 140/04, BGHZ 165, 113 = NJW 2006, 509; BGH 9.1.2006 – II ZR 72/05, BGHZ 165, 332 = NJW 2006, 906.

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gestaltung der bestehenden Rechtsverhältnisse“.414 Dieser von Maier-Reimer/ Wenzel geprägte Erklärungsansatz ist überwiegend auf Kritik gestoßen.415 Im Folgenden sind die für den vorliegenden Zusammenhang wichtigen Kritikpunkte herauszugreifen: Die Umgestaltung der Rechtsverhältnisse soll einen systematischen Gleichlauf mit den Konstellationen der Rückzahlung nach einem schlichten Hin- und Herzahlen schaffen. Im Fall der verdeckten Sacheinlage liegt ein entscheidender Unterschied aber darin, dass die maßgebliche Erwägung zur Auslegung und Umwidmung der vom vermeintlichen Darlehensrückzahler gesetzten Tilgungsbestimmung auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht nicht Platz greift, da zwar die Erfüllung einer Geldeinlagepflicht durch eine umgewidmete Geldleistung,416 nicht aber durch eine umgewidmete Sachleistung nachvollziehbar ist. Vor diesem Hintergrund sind die Umgestaltungsüberlegungen nicht zielführend. Dies gilt umso mehr als Maier-Reimer/Wenzel davon ausgehen, dass die fortbestehende Geldeinlagepflicht neben den Anspruch aus dem Verkehrsgeschäft als causa für die Eigentumsübertragung des verdeckt eingebrachten Gegenstandes tritt.417 Die nur schwer mit der Wirksamkeit des Verkehrsgeschäfts418 in Einklang zu bringende Umgestaltungslösung führt mithin nicht einmal dazu, dass durch das Verständnis als Leistung an Erfüllungs statt die Unterstellung einer doppelten Tilgungswirkung entbehrlich wird. Diese doppelte Tilgungswirkung wird im Schrifttum überwiegend als entscheidendes Argument gegen die Ausblendungskonstruktion ins Feld geführt: Derselbe Gegenstand könne nicht einerseits die Verpflichtung aus dem Verkehrsgeschäft und andererseits die Geldeinlagepflicht an Erfüllungs statt tilgen.419 Das Problem ist jedoch weniger in einer doppelten Tilgungswirkung, sondern in der 414

Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449 [1452]; Veil/Werner, GmbHR 2009, 729

[733]. 415 Bartels, Bork/Schäfer, § 19 GmbHG, Rn. 20; Benz, MoMiG 2010, S. 134 f.; Dauner-Lieb, AG 2009, 217 [222]; Jordans, MoMiG 2011, S. 77; Markwardt, BB 2008, 2414 [2416]; Märtens, MünchKomm, § 19 GmbHG, Rn. 235; Pentz, GmbHR 2009, 126 [128]; Sernetz, ZIP 2010, 2173 [2174]; Ulmer, ZIP 2009, 293 [295]. 416 BGH 21.11.2005 – II ZR 140/04 [Tz. 9 ff.], BGHZ 165, 113 [117 f.] = NJW 2006, 509 [509 f.]; BGH 9.1.2006 – II ZR 72/05 [Tz. 10], BGHZ 165, 352 [356 f.] = NJW 2006, 906 [907]: Aufgrund der Nichtigkeit des Darlehens konnte durch Auslegung der Tilgungsbestimmung die vermeintliche Darlehensrückzahlung auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht angerechnet werden. Schließlich hätte der Einleger die Geldzahlung von vornherein auf die offene Geldeinlageverpflichtung erbracht, wenn er gewusst hätte, dass die Einlagepflicht fortbesteht und die Darlehensabrede unwirksam ist. 417 Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449 [1452]; zustimmend: Fuchs, BB 2009, 170 [173]. 418 § 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG bzw. § 27 Abs. 3 Satz 2 AktG; dazu oben: S. 563 ff. 419 Dauner-Lieb, AG 2009, 217 [222]; Heidinger, Heckschen/Heidinger, § 11, Rn. 245 ff.; Sernetz, ZIP 2010, 2173 [2174]; Ulmer, ZIP 2009, 293 [295].

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fehlenden Möglichkeit einer Erfüllung der Geldeinlagepflicht durch eine nicht festgesetzte Sachleistung zu sehen. Dies belegt der Vergleich mit der Geldleistung eines Schuldner-Eigentümers sowohl auf die Grundschuld als auch auf die persönliche Schuld. Bei der Grundschuld entspricht diese doppelte Tilgungswirkung dem anerkannten Interesse, sowohl die Forderung zu tilgen als auch eine Eigentümergrundschuld zu erwerben.420 Beide Zwecke sind durch eine Geldleistung zulässigerweise erreichbar, weswegen die doppelte Tilgungswirkung insoweit keinen Bedenken begegnet. Bei einer verdeckten Sacheinlage würde die Geldeinlagepflicht im Gegensatz dazu jedoch durch eine Sachleistung an Erfüllungs statt einer Geldleistung getilgt. Dieses Verständnis ist deshalb problematisch, weil mit der Anrechnungslösung an der Unterscheidung von Geld- und Sacheinlagen festgehalten wurde und die verdeckte Sacheinlage weiterhin unzulässig ist. Zudem würde die Erfüllungswirkung bei der Überlassung vor der Eintragung nicht im Leistungszeitpunkt, sondern erst später mit der Eintragung der Gesellschaft eintreten. Schon der Erfüllungslösung wurde vorgeworfen, die verdeckte Sacheinlage einerseits als unzulässig und andererseits als erfüllungstauglich anzusehen.421 Dieser Kritik muss sich neben dem Ansatz einer gesetzlich zugelassenen Leistung an Erfüllungs statt zumindest in abgeschwächter Form auch das Verständnis als „verrechnungsähnliches Erfüllungssurrogat eigener Art“ 422 stellen. Denn die Beibehaltung der Sacheinlageregeln spricht dagegen, dass die Möglichkeit eröffnet werden sollte, eine Geldeinlagepflicht durch eine Sachleistung zu erfüllen. Dagegen spricht auch die vor dem MoMiG anerkannte und nunmehr weiterhin vorgesehene Heilungsmöglichkeit der verdeckten Sacheinlage durch eine Satzungsänderung.423 Vor diesem Hintergrund sehen sich Maier-Reimer/Wenzel gezwungen, systemwidrig von einer Leistung an Erfüllungs statt kraft Gesetzes auszugehen. Grundsätzlich tritt die Erfüllung aufgrund eines entsprechenden Leistungswillens des Schuldners ein und setzt außerdem die Leistung des geschuldeten Gegenstandes voraus.424 Die beibehaltene Unterscheidung von Geld- und Sacheinlagen steht folglich einer dogmatischen Erfassung im Erfüllungskontext entgegen.425 Zwi420 BGH 24.9.1992 – IX ZR 195/91, NJW 1992, 3228 [3229]; Bauer/Stürner, Sachenrecht, § 45, Rn. 46. 421 Nachweise zu dieser Kritik an der Erfüllungslösung oben: 4. Kap., Fn. 159 ff. 422 Pentz, FS K. Schmidt 2009, S. 1265 [1275]; ders., GmbHR 2010, 673 [683]; ders., Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 19 GmbHG, Rn. 140; zustimmend: Lieder, MünchKomm, § 56 GmbHG, Rn. 79; H.-F. Müller, NZG 2011, 761 [762], der zutreffend darauf hinweist, „dass mit der dogmatischen Einordnung als Erfüllungssurrogat sui generis [. . .] zugegebenermaßen noch nicht allzu viel gewonnen [ist].“ 423 Zur verbleibenden Bedeutung der Heilung verdeckter Sacheinlagen unten: S. 597. 424 Olzen, Staudinger, § 362 BGB, Rn. 12 ff., § 364 BGB, Rn. 13 ff. 425 Casper, GroßKomm, § 19 GmbHG-MoMiG, Rn. 59 f.; Sirchich von Kis-Sira, Gehrlein/Ekkenga/Simon, § 19 GmbHG, Rn. 46.

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schenzeitlich haben Maier-Reimer/Wenzel selbst darauf hingewiesen, dass eine dogmatische Einordnung der Anrechnungslösung als gesetzlicher Fall einer Leistung an Erfüllungs statt oder als Vorteilsausgleich aus Billigkeitsgründen zweitrangig ist.426 (2) Ex-nunc Erfüllungswirkung der Geldeinzahlung (Heinze, Kersting) Nach Heinze und Kersting kommt der Geldleistung im Anrechnungszeitpunkt ex nunc Erfüllungswirkung zu.427 Deswegen soll bei einem neutralen Aktivtausch eine condictio ob rem insgesamt tatbestandlich ausgeschlossen sein, während bei einem negativen Aktivtausch dieser Ausschluss nur in Höhe des Anrechnungswertes eingreift, da der Einzahlung in Höhe der Überbewertung endgültig keine Erfüllungswirkung mehr zukommen kann.428 Zur Neutralisierung des verbleibenden Bereicherungsanspruchs wird erwogen, der Gesellschaft den Entreicherungseinwand (§ 818 Abs. 3 BGB) zuzubilligen. Zur Begründung wird angeführt, dass die Gesellschaft mit dem zunächst erhaltenen Geld aufgrund der Abrede der verdeckten Sacheinlage den Aktivtausch abgewickelt hat und daher ein einheitlicher Vorgang vorliegt.429 Mit diesem Argument könne zur Begründung eines Wegfalls des Kondiktionsanspruchs auch insgesamt auf Entreicherung abgestellt werden.430 Diesen bereicherungsrechtlichen Standpunkt hat auch Pentz zutreffend eingenommen: Die Gesellschaft verliert durch den Vollzug des verabredeten Geschäfts wegen der Anrechnung ihre Bereicherung und kann sich daher auch bei einem neutralen Aktivtausch insgesamt auf Entreicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) berufen.431 Die Berufung auf Entreicherung ist auch nicht durch eine verschärfte Haftung der Gesellschaft ausgeschlossen, da die §§ 819, 820 BGB den Schuldner im Interesse des Bereicherungsgläubigers zu größerer Vorsicht anhalten sollen. Sofern eine Entreicherung aber abredegemäß und zugunsten des Gläubigers eintritt, 426

Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2009, 1185 [1191]. Heinze, GmbHR 2008, 1065 [1066]; Kersting, Arbeitspapier 2008, S. 5 ff.; zustimmend Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 19 GmbHG, Rn. 63; ebenso Saenger, Saenger/Inhester, § 19 GmbHG, Rn. 74 f., trotz der Feststellung, es handele sich „um einen dogmatisch nicht einzuordnenden Fremdkörper“. 428 Kersting, Arbeitspapier 2008, S. 5 f. 429 Kersting, Arbeitspapier 2008, S. 6; insoweit zustimmend: Schall, ZGR 2009, 126 [140]. 430 Kersting, Arbeitspapier 2008, S. 6 f. mit dem Hinweis auf Pentz (Nachweise in der nächsten Fußnote). 431 Pentz, FS K. Schmidt 2009, S. 1265 [1276 ff.]; ders., GmbHR 2009, 126 [129]; zustimmend Merkner/Schmidt-Bendun, NZG 2009, 1054 [1056] (alternativ § 19 Abs. 4 Satz 3 als lex specialis); ein vergleichbarer bereicherungsrechtlicher Lösungsansatz findet sich bei: W. Müller, NJW 2009, 2862 [2863]. 427

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besteht hierfür kein Raum.432 Wenn der Ansatz von Heinze und Kersting sogleich trotz der vor allem von Pentz zutreffend aufgezeigten Erklärung, warum der Kondiktionsanspruch des Einlegers im Anrechnungszeitpunkt bereits durch die weiteren Wertungen des Bereicherungsrechts ausgeschlossen wird, abgelehnt wird, sind diese bereicherungsrechtlichen Erwägungen mit Blick auf die weiteren dogmatischen Überlegungen im Gedächtnis zu behalten. Der im Zusammenhang mit diesem Verständnis von Heinze erfolgte Hinweis auf § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB433 erklärt zwar das Prinzip einer ex nunc Erfüllungswirkung. Hieraus sind allerdings keine Rückschlüsse für ein entsprechendes Verständnis der Anrechnungslösung bei verdeckten Sacheinlagen abzuleiten. Vielmehr zeigt dieser Vergleich, warum die Anrechnung gerade keine ex nunc Erfüllungswirkung der Geldeinzahlung bewirkt: Im Zeitpunkt der Heilung eines formnichtigen Kaufvertrages wird der Vertrag in einem Zeitpunkt wirksam, in dem die beiden Parteien die nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen erhalten haben. Kennzeichen einer Heilung ist, dass der geheilte Vorgang einem ordnungsgemäß durchgeführten Vorgang gleichgestellt wird. Die Anrechnung ändert aber nichts daran, dass eine verdeckte Sacheinlage weiterhin geheilt werden muss, um sie hinsichtlich der Beweislast für den Wert des Vermögensgegenstandes einer offenen Sacheinlage gleichzustellen. Zumal die Anrechnungswirkung in einem Zeitpunkt eintritt, in dem die Geldeinzahlung bereits zurückgeflossen und gegen den verdeckt eingebrachten Gegenstand ausgetauscht wurde, kann auch diese dogmatische Einordnung im Erfüllungskontext nicht überzeugen.434 (3) Anspruchskürzung aus Billigkeitsgründen – Vorteilsausgleich (Ulmer) Nachdem die Einbettung der Anrechnung in einen Erfüllungskontext nicht überzeugen konnte, hat Ulmer Parallelen zu den Fällen einer Anspruchskürzung aus Billigkeitsgründen zur Vorteilsausgleichung (§§ 326 Abs. 2 Satz 2, 649 Satz 2 Hs. 2 BGB) entdeckt.435 Dieses Verständnis setzt indes voraus, dass überhaupt ein auszugleichender Vorteil der Gesellschaft besteht. Stünde dem verdeckten Sacheinleger ein Kondiktionsanspruch zu, würde der unbillige Vorteil auf Seiten der Gesellschaft grundsätzlich bereits auf diesem Weg abgeschöpft und es 432 Kersting, Arbeitspapier 2008, S. 7; anderer Ansicht: Bartels, Bork/Schäfer, § 19 GmbHG, Rn. 19. 433 Heinze, GmbHR 2008, 1065 [1066, Fn. 11]. 434 Im Ergebnis ebenfalls ablehnend (aber wegen Kritik an der bereicherungsrechtlichen Lösung): Bartels, Bork/Schäfer, § 19 GmbHG, Rn. 19; Benz, MoMiG 2010, S. 135 ff.; Sernetz, ZIP 2010, 2173 [2175]. 435 Ulmer, ZIP 2009, 293 [296 ff.]; zustimmend: Badenhop, ZInsO 2009, 793 [794]; Blasche, GmbHR 2010, 288 [292]; Casper, GroßKomm, § 19 GmbHG-MoMiG, Rn. 60; Märtens, MünchKomm, § 19 GmbHG, Rn. 237; Priester, Scholz, § 56 GmbHG, Rn. 78; Winter, Goette/Habersack, Rn. 2.29; Ziemons, Ziemons/Jaeger, § 19 GmbHG, Rn. 184.

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verbliebe kein Raum für eine Vorteilsausgleichung. Daher sieht Ulmer die Anrechnungslösung als lex specialis gegenüber dem Bereicherungsrecht.436 Der Blick auf die Anrechnungstatbestände der §§ 326 Abs. 2 Satz 2, 649 Satz 2 BGB lässt ein Verständnis der Anrechnung als Anspruchskürzung aus Billigkeitsgründen naheliegend erscheinen. Die Versagung der Erfüllungswirkung einer Geldeinzahlung bei einer verdeckten Sacheinlage ist ein Element des präventiven Kapitalaufbringungsschutzes. Ist der verdeckt eingebrachte Gegenstand werthaltig, wird die Gesellschaft durch den Fortbestand der Einlagepflicht über das vom Schutzzweck des Kapitalaufbringungsrechts geforderte Maß hinaus bereichert, weswegen das Erlöschen der fortbestehenden Einlagepflicht in Höhe der Werthaltigkeit als anerkennenswerte Billigkeitsentscheidung des Gesetzgebers verstanden werden kann. Es bestehen jedoch zwei Unterschiede zu den übrigen Anrechnungssachverhalten: Erstens wird in den übrigen Konstellationen der konkret erlangte Vorteil bzw. dessen Wert zur Anrechnung gebracht (§ 649 Satz 2 BGB). Der Wortlaut der Anrechnungslösung legt aber nahe, dass der Vermögensgegenstand mit seinem Wert angerechnet wird, obwohl der aus seiner Übertragung resultierende Vorteil bereits durch die Gegenleistung aus dem wirksamen Rechtsgeschäft ausgeglichen wird.437 Konsequenterweise müsste die erste Einzahlung als auszugleichender Vorteil angesehen werden. In diesem Sinn ist wohl auch Ulmer zu verstehen, wenn der auszugleichende Vorteil in der Kombination aus verdeckt eingebrachter Sache und fehlgeschlagener Geldzahlung gesehen wird.438 Insoweit wurde jedoch zutreffend darauf hingewiesen, dass unabhängig davon, ob der Vorteil im Gegenstand oder der ersten Geldzahlung liegt, dieser nicht von einem Dritten zugeflossen ist und daher jedenfalls kein typischer Fall der Vorteilsausgleichung vorliegt.439 Zweitens steht dem verdeckten Sacheinleger im Ausgangspunkt ein auf die Abschöpfung des ungerechtfertigten Vorteils gerichteter Kondiktionsanspruch zu, während die Anrechnung in den übrigen Konstellationen jeweils das einzige Mittel ist, um einen ungerechtfertigten Vorteil, der ansonsten unberücksichtigt bleiben würden, zu erfassen.440 Mangels eines unberücksichtigten Vorteils der Gesellschaft scheint daher kein Bedürfnis nach einer Anrechnung zu bestehen. Dieses Bedürfnis wird von Ulmer erst durch den Ausschluss des bereicherungsrechtlichen Anspruchs geschaffen, um damit die Parallele zu den übrigen Konstellationen der Vorteilsausgleichung herzustellen. 436 Ulmer, ZIP 2009, 293 [298]; ebenso: Badenhop, ZInsO 2009, 793 [794]; Merkner/Schmidt-Bendun, NZG 2009, 1054 [1056] (alternativ: Entreicherungseinwand); H.-F. Müller, NZG 2011, 761 [762]. 437 Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2009, 1185 [1188]. 438 Ulmer, ZIP 2009, 293 [297]. 439 Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2009, 1185 [1191]. 440 Richardi, Staudinger, § 615 BGB, Rn. 151; Otto, Staudinger, § 326 BGB, Rn. C 60.

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Die Anrechnungslösung ist allerdings als Reaktion des Gesetzgebers auf die als unbillig empfundene wirtschaftliche Entwertung des bereicherungsrechtlichen Vorteilsausgleichs zugunsten des Einlegers in der Insolvenz der Gesellschaft zu verstehen. Trotz Einbringung eines werthaltigen Gegenstandes musste der Einleger in der Insolvenz seine Geldeinlage leisten, ohne den bereits eingebrachten Wert erfolgreich kondizieren zu können. Selbst wenn der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung einen Gläubigerschutz bezweckt, ist ein über das ausgewiesene Nennkapital hinausgehendes Vertrauen auf die Kapitalausstattung der Gesellschaft nicht schutzwürdig. Die übrigen Gläubiger würden in der Insolvenz der Gesellschaft auf Kosten des Einlegers einen Vorteil erhalten, weil diesem die Aufrechnung mit dem Kondiktionsanspruch gegen die trotz der Leistung eines werthaltigen Gegenstands fortbestehende Geldeinlagepflicht untersagt ist. Dieses Risiko einer doppelten Inanspruchnahme zu verhindern, war das erklärte Ziel des Reformgesetzgebers. Die Anrechnung beseitigt den unbilligen Vorteil der Gläubiger, indem sie den Zeitpunkt des Vorteilsausgleichs auf den Anrechnungszeitpunkts vorverlagert. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass eine verdeckte Sacheinlage häufig erst in der Insolvenz der Gesellschaft entdeckt wurde, also zu einem Zeitpunkt, in dem der bereicherungsrechtliche „Vorteilsausgleich“ für den verdeckten Sacheinleger wirtschaftlich bereits entwertet war. Im Ergebnis soll die Anrechnung bei verdeckten Sacheinlagen einen ungerechtfertigten Vorteil eines nicht am Einlageschuldverhältnis beteiligten Dritten verhindern, indem sie den Vorteilsausgleich zwischen den am Einlageschuldverhältnis Beteiligten vorverlagert. In dieser Hinsicht weicht die Anrechnung von den klassischen Konstellationen einer Anspruchskürzung aus Billigkeitsgründen ab. Da es sich aber insoweit um eine überzeugende Wertentscheidung des Gesetzgebers handelt, steht diese Abweichung der Erfassung als Anspruchskürzung aus Billigkeitsgründen nicht entgegen.441 (4) Anrechnung als Verrechnung mit dem Bereicherungsanspruch (Sernetz) Die Notwendigkeit, im Rahmen des grundsätzlich überzeugenden Lösungsansatzes einer Anspruchskürzung aus Billigkeitsgründen den Kondiktionsanspruch auszublenden, hat zuletzt bei Sernetz den Gedanken reifen lassen, dass nicht der 441 Bei der im Text vorgenommenen Umschreibung des auszugleichenden unbilligen Vorteils der übrigen Gesellschaftsgläubiger auf Kosten des Geldeinlegers besteht sogar – bei entsprechendem Begründungsaufwand – keine Notwendigkeit für die kritisierte Ausblendung des Kondiktionsanspruchs (Anrechnungslösung als lex specialis). Denn der erst später geltend gemachte Kondiktionsanspruch ist nicht zum billigen Vorteilsausgleich geeignet, weshalb aus Billigkeitsgründen eine Anspruchskürzung angeordnet wird, die jedoch zur Entreicherung der Gesellschaft (§ 818 Abs. BGB) führt. Diese Gedanken erübrigen sich auf dem Boden des folgenden vierten Erklärungsansatzes der Anrechnungslösung von Sernetz.

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eingebrachte Gegenstand und nicht die ohne Erfüllungswirkung gebliebene Geldeinzahlung, sondern der hieraus resultierende Bereicherungsanspruch den Gegenstand der Anrechnung bildet.442 Bei genauer Betrachtung lässt sich dieses Verständnis sogar im Wortlaut, wonach der „Wert des Vermögensgegenstandes“ angerechnet werden soll, wiederfinden. Dies zeigt die genaue Untersuchung des Inhalts des Bereicherungsanspruchs des Einlegers im zeitlichen Ablauf der verdeckten Sacheinlage: Zunächst besteht ein Kondiktionsanspruch des verdeckten Sacheinlegers auf Rückzahlung der ohne Erfüllungswirkung gebliebenen Geldleistung. Im Moment der Erfüllung des wirksamen Verkehrsgeschäfts führt die Weggabe des Geldes dazu, dass es nicht mehr zur Erfüllung des Bereicherungsanspruchs herausgegeben werden kann. Das rechtsgeschäftlich erlangte Surrogat unterfällt nach herrschender Auffassung nicht § 818 Abs. 1 BGB,443 so dass der verdeckt eingelegte Vermögensgegenstand nicht an die Stelle des ohne Erfüllungswirkung gebliebenen Geldes tritt. Dies wäre auch nur schwerlich mit der Wirksamkeitsanordnung des § 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG zu vereinbaren. Vielmehr ist nach der Abwicklung gemäß § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz in Höhe der ohne Erfüllungswirkung gebliebenen Geldeinzahlung zu leisten. Bei einem neutralen Aktivtausch besteht der Bereicherungsanspruch in Höhe des Wertes des Gegenstandes; bei einer Überbewertung kann sich die Gesellschaft in dieser Höhe auf Entreicherung berufen.444 Auch hier besteht also der Kondiktionsanspruch in Höhe des Wertes des Gegenstandes. Es gilt somit in den Konstellationen des neutralen und negativen Aktivtausches, die der Gesetzgeber in erster Linie im Blick gehabt hat, folgende Gleichung: Wert des Vermögensgegenstandes = Umfang des Bereicherungsanspruchs des Einlegers. Vor diesem Hintergrund lässt sich die Anrechnungslösung als Verrechnung von Geldeinlage- und Bereicherungsanspruch ipso iure verstehen.445 Dieser Begründungsansatz wird dem gesetzgeberischen Ziel gerecht, der zuvor als unbillig empfundenen wirtschaftlichen Entwertung des Kondiktionsanspruchs in der Insolvenz der Gesellschaft vorzubeugen: Durch die Anrechnung wird nunmehr der bereicherungsrechtliche Vorteilsausgleich vorverlagert. Dieser Ansatz findet eine weitere Stütze im Wortlaut, der eine Anrechnung auf die „fortbestehende Geld442

Sernetz, ZIP 2010, 2173 [2176 ff.]. BGH 10.2.2004 – X ZR 117/02, BGHZ 158, 63 [67] = NJW 2004, 1314 [1315]; Lorenz, Staudinger, § 818 BGB, Rn. 27; Peters, AcP 205 (2005), 159 [189 f.]; Schwab, MünchKomm, § 818 BGB, Rn. 41 f. 444 Zur Begründung des Entreicherungseinwands (§ 818 Abs. 3 BGB): oben S. 588 f. (Pentz); aufgrund dieser Reaktionsmöglichkeit auf die Einbringung überbewerteter Gegenstände ist der Einwand von Jordans, MoMiG 2011, S. 88 f., gegen dieses im Übrigen unterstützte Verständnis nicht gerechtfertigt; der Entreicherungseinwand stellt die als notwendig erachtete Verbindung zu den konkreten Wertverhältnissen des Austauschgeschäftes her. 445 Sernetz, ZIP 2010, 2173 [2178]. 443

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einlagepflicht“ anordnet. Fortbestehen kann eine Geldeinlagepflicht nur dann, wenn eine Einlageleistung ohne Erfüllungswirkung geblieben ist (dadurch ein Bereicherungsanspruch ausgelöst wurde, der vom Anrechnungszeitpunkt an nicht mehr bestehen darf). Mithin lässt sich aus der Entstehungsgeschichte und dem Wortlaut der Anrechnungslösung ableiten, dass der Gesetzgeber mit der Anrechnung im Zeitpunkt der Überlassung des Gegenstandes bzw. der Eintragung aus Billigkeitsgründen ein Ergebnis erreichen wollte, das sich am ehesten durch die Saldierung der Geldeinlagepflicht mit dem Kondiktionsanspruch des Einlegers ipso iure erklären lässt. Bei genauer Betrachtung kommt diese Erklärung dem soeben dargestellten Ansatz der Anspruchskürzung aus Billigkeitsgründen unter Ausblendung des bereicherungsrechtlichen Anspruchs sehr nahe. Schließlich setzt sich nach Ulmer der auszugleichende Vorteil aus der Geldeinzahlung (begründet Kondiktionsanspruch) und dem wirksamen Verkehrsgeschäft (begründet Entreicherung in Höhe der Überbewertung) zusammen.446 Anstatt den hieraus zu ermittelnden Kondiktionsanspruch auszublenden und in dessen Höhe die Geldeinlagepflicht zu kürzen, verrechnet Sernetz beide Ansprüche. (5) Parallele zur Differenzhaftung bei offenen unechten Sachübernahmen (Benz) Nicht unerwähnt soll zuletzt der „dogmatische Erklärungsansatz“ von Benz447 bleiben, wonach sich die Anrechnung parallel zur offenen unechten Sachübernahme erklärt und nur die Schritte der „Nominalwertanrechnung von Einlageund Vergütungsanspruch“ und der „Differenzhaftung“ (mit umgekehrter Beweislast) zusammenfasst. Da in diesem Bild kein Platz für den Kondiktionsanspruch hinsichtlich einer ohne Erfüllungswirkung gebliebenen Geldeinzahlung ist, wird dieser ausgeschlossen.448 Bereits an dieser Stelle wird deutlich, dass dieser Ansatz in erster Linie der Ergebnisfindung dient.449 Es lässt sich zwar nicht abstreiten, dass der Gesetzgeber hinsichtlich der Haftung des verdeckten Sacheinlegers für Überbewertungen nicht von den Ergebnissen der Erfüllungslösung abkehren wollte, die noch ausdrücklich die entsprechende Anwendung der Differenzhaftung auf verdeckte Sacheinlagen vorgesehen 446

Ulmer, ZIP 2009, 293 [297]. Benz, MoMiG 2010, S. 114 ff., 125 ff.; grundsätzlich zustimmend bzw. vergleichbar: Bayer, Lutter/Hommelhoff, § 19 GmbHG, Rn. 71; ders., K. Schmidt/Lutter, § 27 AktG, Rn. 75; ders./Schmidt, ZGR 2009, 805 [827]; Heidinger, Heckschen/Heidinger, § 11, Rn. 247; ders./Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 181; Herrler/Reymann, DNotZ 2009, 914 [915, Fn. 10]; Schwaiger, Müller/Winkeljohann, § 3, Rn. 113. 448 Benz, MoMiG 2010, S. 102 ff., 123 ff.; Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 181. 449 Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 181: „Sachgerechte Ergebnisse lassen sich auf praktisch einfach zu handhabendem Weg erzielen [. . .]“. 447

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hatte.450 Aus dem Umstand, dass mit der Anrechnungslösung eine der Differenzhaftung vergleichbare Haftungssituation erzielt werden sollte, lassen sich jedoch keine dogmatischen Rückschlüsse auf die Funktion der Anrechnungslösung ziehen, die gerade nicht mehr als modifizierte Verweisung auf die Differenzhaftung aus § 9 GmbHG ausgestaltet wurde.451 Zur Klärung der dogmatischen Frage, auf welche Weise mit der Anrechnungslösung nunmehr die vergleichbaren Ergebnisse wie mit der Differenzhaftung erzielt werden sollen, liefert dieser Ansatz folglich keinen Beitrag. Auf diese Frage bezogen sich indes sämtliche der vorstehenden Erklärungsansätze, die allesamt nicht in Zweifel ziehen, dass die Anrechnung zu ähnlichen Ergebnissen wie eine Differenzhaftung führt. Es wurde bereits darauf hingewiesen und wird im folgenden Abschnitt deutlich, dass das dogmatische Fundament der Anrechnung durchaus von Bedeutung ist: unter anderem für die Bestimmung ihres analogen Anwendungsbereichs. dd) Analoge Anrechnung bei Leistung an Erfüllungs statt oder Aufrechnung Die vorstehenden Ausführungen zu den Rechtsfolgenanordnungen im Zusammenhang mit der Anrechnungslösung lassen erkennen, dass der Gesetzgeber bei der Normierung des Instituts der verdeckten Sacheinlage die Konstellation des Hin- und Herzahlens einer Geldeinzahlung in Verbindung mit der Durchführung eines abgesprochenen Austauschgeschäfts im Blick hatte.452 Diese Einschätzung wird durch die Aussage der damaligen Bundesjustizministerin Zypries belegt, wonach die Normierung des Instituts der verdeckten Sacheinlage in denjenigen Fällen eine Abmilderung der Rechtsfolgen herbeiführen sollte, in denen die Beteiligten „unwissentlich“ der Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage getroffen hatte.453 Damit sind diejenigen Konstellationen gemeint, in denen ein Geldeinleger eine Einzahlung zur tatsächlich und rechtlich freien Verfügung der Gesellschaft erbracht hatte, aber dennoch infolge der Abrede eines Austauschgeschäfts nicht von seiner Einlagepflicht befreit wurde. Gerade diese Konstellationen, in denen sich die Beteiligten an das geschriebene GmbH- und Aktienrecht gehalten, sich aber dennoch im „kasuistischen Sumpf“ der Rechtsunsicherheit des richterrechtlich geprägten Instituts der verdeckten Sacheinlage verfangen hatten, haben 450 Benz, MoMiG 2010, S. 125 ff.; Riegger/Gayk, FS Maier-Reimer 2010, S. 557 [568 f.] 451 Casper, GroßKomm, § 19 GmbHG-MoMiG, Rn. 60; Jordans, MoMiG 2011, S. 82; Lieder, MünchKomm, § 56 GmbHG, Rn. 79; Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2009, 1185 [1188 f.]; dies., ZIP 2008, 1449 [1451]; Märtens, MünchKomm, § 19 GmbHG, Rn. 236; Pentz, GmbHR 2010, 673 [682]; Sernetz, ZIP 2010, 2173 [2175 f.]; Sirchich von Kis-Sira, Gehrlein/Ekkenga/Simon, § 19 GmbHG, Rn. 46. 452 So auch die Einschätzung von: Roth, Roth/Altmeppen, § 5 GmbHG, Rn. 55b. 453 Zypries, Interview zur GmbH-Reform 30.10.2008, S. 3; zitiert oben bei: 4. Kap., Fn. 221.

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das Bedürfnis nach einer Entschärfung der Rechtsfolgen hervorgerufen, dem der Gesetzgeber durch die Anrechnungslösung entsprochen hat. Dagegen haben die in der jüngeren Rechtsprechung nicht zu findenden Konstellationen, in denen auf eine Geldeinlagepflicht keine Geldeinzahlung, sondern an Erfüllungs statt eine Sachleistung erbracht wurde, trotz der auch hier drohenden „doppelten Inanspruchnahme“ des Einlegers in der Insolvenz der Gesellschaft, keine Reformbestrebungen ausgelöst. Schließlich war der unzulässig (im Einvernehmen mit dem Leitungsorgan) an Erfüllungs statt leistende Einleger an den nachteiligen Rechtsfolgen „selbst schuld“.454 Wenngleich die Unzulässigkeit der Leistung an Erfüllungs statt im GmbH-Recht nach dem MoMiG nicht mehr ausdrücklich angeordnet wird (§ 19 Abs. 5 Hs. 1 GmbHG-a. F.), ist diese nach wie vor in Ansehung der §§ 5 Abs. 4 Satz 1, 19 Abs. 2 Satz 1 GmbHG unzulässig.455 Aus vergleichbaren Erwägungen bestehen im Aktienrecht ebenfalls keine Zweifel an der Unzulässigkeit einer Leistung an Erfüllungs statt.456 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob die Anrechnungslösung, die mit Blick auf die Fälle eines Hin- und Herzahlens neben einem Austauschgeschäft und nicht zuletzt zum Schutz „unwissentlicher“ Einleger normiert wurde, jedenfalls analoge Anwendung findet, wenn bei wirtschaftlicher Betrachtung ein dem Hin- und Herzahlen in Verbindung mit einem abgesprochenen Austauschgeschäft vergleichbares Ergebnis erzielt wird, zum Beispiel bei einer unzulässigen Leistung an Erfüllungs statt. Bei einer unzulässigen einseitigen Aufrechnung durch den Einleger457 scheidet die analoge Anwendung der Anrechnungslösung mangels einer Mitwirkung der Gesellschaft von vornherein aus.458 Die herrschende Auffassung wendet die Anrechnungslösung mit dem Hinweis auf die bestehende wertungsmäßige Vergleichbarkeit zur Konstellation einer verdeckten Sacheinlage verbunden mit einem Hin- und Herzahlen auch bei einer unzulässigen Leistung an Erfüllungs statt an.459 Teilweise wird der Fall einer un454 Bezogen auf diese Fälle ist der Einschätzung von Lutter, Stellungnahme MoMiG, S. 3, zuzustimmen. 455 Benz, MoMiG 2010, S. 238 ff.; Lieder, MünchKomm, § 56 GmbHG, Rn. 96; Pentz, Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 19 GmbHG, Rn. 48. 456 Bayer, MünchKomm, § 66 AktG, Rn. 17; Hüffer, § 66 AktG, Rn. 4. 457 § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG bzw. § 66 Abs. 1 Satz 2 AktG. 458 Bayer, Lutter/Hommelhoff, § 19 GmbHG, Rn. 34; Benz, MoMiG 2010, S. 241 f.; Lieder, MünchKomm, § 56 GmbHG, Rn. 104; G. H. Roth, FS Hüffer 2010, S. 853 [855 f.]. 459 GmbH-Recht: Bayer, Lutter/Hommelhoff, § 19 GmbHG, Rn. 60; Heinze, GmbHR 2008, 1065 [1069]; Herrler, DB 2008, 2347 [2351 f.]; Lieder, MünchKomm, § 56 GmbHG, Rn. 96; Rose, Bunnemann/Zirngibl1, § 6, Rn. 66; Veil, Scholz, § 19 GmbHGMoMiG, Rn. 13; Wicke, § 19 GmbHG, Rn. 24; Aktienrecht: Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 27 AktG, Rn. 65; aufgrund der mit Blick auf die Kapitalrichtlinie problematischen Verwischung der Trennung von Geld- und Sacheinlagepflicht anderer Auffassung: Andrianesis, WM 2011, 968 [970].

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zulässigen Leistung an Erfüllungs statt sogar dem unmittelbaren Anwendungsbereich des normierten Instituts der verdeckten Sacheinlage unterstellt.460 Auf der Grundlage der Lehre der verdeckten Sacheinlage, die dem Hin- und Herzahlen keine entscheidende Bedeutung beimisst und darin vielmehr das Mittel der Verdeckung der eigentlich gewollten Sacheinlage sieht, ist die Anrechnung bei einer unzulässigen Leistung an Erfüllungs statt folgerichtig. Denn mit der im Rahmen des Tatbestands der verdeckten Sacheinlage angeordneten wirtschaftlichen Betrachtungsweise soll gerade geklärt werden, ob sich ein Gesamtvorgang als Sachleistung auf eine Geldeinlagepflicht darstellt. Eine solche Sachleistung auf eine Geldeinlagepflicht ist bei einer unzulässigen Leistung an Erfüllungs statt unzweifelhaft gegeben. Die Auseinandersetzung mit der Dogmatik der Anrechnungslösung hat gezeigt, dass mit Ausnahme der Annahme einer ex nunc Erfüllungswirkung der Geldeinzahlung alle Ansätze einer analogen Anwendung auf die Leistung an Erfüllungs statt nicht entgegenstehen. Dies gilt vor allem für das Verständnis als gesetzlich zugelassene Leistung an Erfüllungs statt, als Anspruchskürzung aus Billigkeitsgründen, als Parallele zur Differenzhaftung, aber auch für den Ansatz, der auf einen Bereicherungsanspruch als Gegenstand der Anrechnung abstellt. Dem unzulässig an Erfüllungs statt Leistenden steht zwar kein Kondiktionsanspruch aus einer fehlgeschlagenen Geldeinzahlung zu. Ein analog anrechnungsfähiger Anspruch lässt sich aber auf die fehlgeschlagene Leistung an Erfüllungs statt stützen. In Anbetracht der Tatsache, dass in dieser Arbeit die Aufgabe des Instituts der verdeckten Sacheinlage vorgeschlagen wird, ist zu untersuchen, ob nach einer solchen Aufgabe in der weiterhin unzulässigen Konstellation einer Leistung an Erfüllungs statt ein Bedürfnis nach der Anrechnung des Wertes einer auf die Geldeinlagepflicht erbrachten Sachleistung besteht. Bei der Beantwortung dieser Frage sind im Wesentlichen drei Gesichtspunkte zu berücksichtigen: Erstens stellt sich zumindest im Aktienrecht die Frage der Vereinbarkeit einer solchen Anrechnung mit den Vorgaben zur präventiven Wertkontrolle von Sacheinlagen in der Kapitalrichtlinie. 461 Zweitens zerstört die Anrechnung bei einer 460

Benz, MoMiG 2010, S. 257 ff. De lege lata wird diese Frage auch im Rahmen der Anrechnungslösung bezogen auf die Konstellation einer verdeckten Sacheinlage in Verbindung mit einem Hin- und Herzahlen aufgeworfen (Nachweise: 4. Kap., Fn. 291). In diesen Fällen ist die Anrechnung jedoch unionsrechtlich weniger problematisch, da auf dem Boden der Kapitalrichtlinie keine Bedenken gegen die Erfüllungswirkung der Geldeinzahlung trotz Abrede über die Mittelverwendung bestehen. An einer solchen Geldeinzahlung fehlt es bei der Leistung an Erfüllungs statt, weswegen sich die unionsrechtliche Problematik der Anrechnung erst in diesem Kontext voll auswirkt (daher zu Recht kritisch gegenüber der Anrechnung in diesen Fällen: Andrianesis, WM 2011, 968 [970]). Bezogen auf die erstgenannten Konstellationen hat sich vielmehr als problematisch erwiesen, dass das deutsche Recht mehrere Vorgänge im Rahmen einer wirtschaftlichen Betrachtung als Ge461

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unzulässigen Leistung an Erfüllungs statt das klare System, in dem eine Befreiung von der Einlagepflicht ausschließlich durch die Leistung des geschuldeten Einlagegegenstandes zur tatsächlich und rechtlich freien Verfügung der Gesellschaft eintritt. Drittens sind die Einleger, die – wenn auch im Einvernehmen mit der Gesellschaft – von der Leistung des geschuldeten Einlagegegenstandes absehen, nicht schutzwürdig, sondern an der drohenden „doppelten Inanspruchnahme“ in der Insolvenz der Gesellschaft „selbst schuld“.462 Die Zusammenschau dieser Aspekte ergibt, dass durch die Nichtzulassung der Wertanrechnung bei einer unzulässigen Leistung an Erfüllungs statt ein potenzieller Widerspruch zur Kapitalrichtlinie vermieden, zugleich ein in sich stimmiges System der Kapitalaufbringung hergestellt wird und durch die ohne weiteres bestehende Möglichkeit der Einhaltung dieses Systems keine schutzwürdigen Interessen des Einlegers betroffen werden. Soll dieser durch eine Sachleistung unmittelbar oder mittelbar von seiner Einlagepflicht befreit werden, ist eine entsprechende Festsetzung als Sacheinlage oder unechte Sachübernahme erforderlich. Unterbleibt eine solche Festsetzung, ist der Einleger zur regulären Geldeinlageleistung verpflichtet. Mit der nicht vor der Anmeldung eingeforderten ausstehenden Geldeinlagepflicht kann die Gesellschaft gegen Vergütungsansprüche des Einlegers aufrechnen, während die einseitige Aufrechnung durch den Geldeinleger zu keinem Zeitpunkt zulässig ist. d) Heilung verdeckter Sacheinlagen Die vom BGH für das GmbH-Recht entwickelte Heilung verdeckter Sacheinlagen hat zwar durch die wesentliche Abmilderung der Rechtsfolgen der Lehre von der verdeckten Sacheinlage im Zuge der Normierung der Anrechnungslösung an Bedeutung verloren, ist allerdings nach wie vor Bestandteil des Kapitalaufbringungsrechts; das MoMiG hat diese Heilungsmöglichkeit „keineswegs eingeschränkt oder gar abgeschafft“.463 Die Streichung von § 27 Abs. 4 AktG-a. F. im Zuge des ARUG sollte eine gleichmäßige Erfassung verdeckter Sacheinlagen im GmbH- und Aktienrecht auch bezüglich der Heilungsmöglichkeit ermöglichen.464 Nach der Betrachtung der Heilungsmöglichkeit im GmbH-Recht [aa)] schließt sich der Kreis zu den einleitenden Ausführungen zum überzeugenden Ansatz des Aktiengesetzes 1937 durch die abschließende Auseinandersetzung mit der nunmehr auch im Aktienrecht vorgesehenen Heilungsmöglichkeit [bb)]. samtheit zusammenfasst und ordnungsgemäßen Geldeinzahlungen die Erfüllungswirkung versagt; dazu oben: S. 548 ff. 462 Für diese Konstellation zutreffend: Lutter, Stellungnahme MoMiG-RegE, S. 7 („er hätte ja nur die gesetzlichen Regeln beachten müssen“); zur Kritik an dieser Ansicht in anderen Konstellationen oben: S. 533 ff. 463 Begründung RegE MoMiG 23.5.2007, BT-Drucks. 16/6140, S. 40. 464 Rechtsausschuss ARUG 13.5.2009, BT-Drucks. 16/13098, S. 36 f.

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

Dabei wird verdeutlicht, dass der BGH mit der Heilungsmöglichkeit an die Reichsgerichtsentscheidung RGZ 121, 99 angeknüpft hat, obwohl diese später in RGZ 167, 99 aufgrund des Aktiengesetzes 1937 aufgegeben wurde. Daher bietet die Stellungnahme zur Heilungsmöglichkeit als Bestandteil des zuletzt durch das ARUG normierten Instituts der verdeckten Sacheinlage die Gelegenheit zur abschließenden Kritik an einer Rechtsentwicklung, durch die das in sich stimmige System des Aktiengesetzes 1937 aufgegeben und der Weg zurück in den „kasuistischen Sumpf“ der Rechtsunsicherheit eingeschlagen wurde. aa) Heilung im GmbH-Recht Angesichts der harten Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage zulasten des Einlegers, aber auch zulasten einer – am Vermögensgegenstand interessierten – Gesellschaft, ist im zeitlichen Zusammenhang mit der Etablierung der Lehre der verdeckten Sacheinlage im Schrifttum die Forderung nach einer Heilungsmöglichkeit aufgekommen.465 Vor diesem Hintergrund hat der BGH im Jahr 1996 für das GmbH-Recht die Heilung von verdeckten Sacheinlagen durch eine nachträgliche Offenlegung und registergerichtliche Wertkontrolle bezogen auf den Zeitpunkt der Heilung zugelassen.466 Nachdem der BGH im Jahr 2003 im GmbHRecht auch das dingliche Erfüllungsgeschäft bei verdeckten Sacheinlagen infolge einer vollständigen Analogie zu § 27 Abs. 3 AktG-a. F. als unwirksam angesehen hatte, stand fest, dass zur Heilung eine Satzungsänderung unter Einhaltung der §§ 5 Abs. 4, 56 Abs. 1 GmbHG erforderlich war, durch die nicht ein Bereicherungsanspruch bezüglich der ohne Erfüllungswirkung gebliebenen Geldeinzahlung, sondern der unwirksam verdeckt eingebrachte Gegenstand als Sacheinlage festgesetzt und nach seiner erneuten, nunmehr wirksamen dinglichen Übertragung einer präventiven Wertkontrolle unterzogen werden musste.467 Die wesentliche Abmilderung der Rechtsfolgen einer verdeckten Sacheinlage durch das MoMiG hat dazu geführt, dass nicht unverändert an der dogmatischen Konstruktion der vom BGH zuvor anerkannten Heilungsmöglichkeit, die ausweislich der Gesetzesbegründung im Ergebnis auch nach dem MoMiG fortbeste465 Mit Unterschieden im Detail: Butzke ZHR 154 (1990), 347 [364 ff.]; Custodis, FS Schippel 1996, S. 387 [400 ff.]; Kiethe/Imbeck, DStR 1994, 209 [212 f.]; KnobbeKeuk, ZIP 1986, 885 [889 f.]; Lutter/Gehling, WM 1989, 1445 [1454 ff.]; Priester, DB 1990, 1755 [1758 ff.]; Rasner, NJW 1993, 186 [186 f.]; Sigel, GmbHR 1995, 487 [488 ff.]; Volhard, ZGR 1995, 286 [293 ff.]; M. J. Werner, WiB 1995, 374 [375 ff.]. 466 BGH 4.3.1996 – II ZB 8/95, BGHZ 132, 141 [148 ff.] = NJW 1996, 1473 [1475 ff.]; dazu: Custodis, DNotZ 1997, 437 [452 ff.]; Einsele, NJW 1997, 562 [563 f.]; Krieger, ZGR 1996, 674 [675 ff.]; Priester, ZIP 1996, 1025 [1026 ff.]. 467 BGH 7.7.2003 – II ZR 235/01, BGHZ 155, 329 [339 f.] = NJW 2003, 3127 [3130]; dazu: Becker, RNotZ 2005, 569 [579 ff.]; Ettinger/Reiff, NZG 2004, 258 [258 ff.]; D. Fischer, BWNotZ 2006, 13 [15 ff.]; Langenbucher, DStR 2003, 1838 [1838 ff.]; Kurth, NJW 2003, 3180 [3180 f.].

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hen sollte, festgehalten werden kann: Aufgrund der Wirksamkeit des Austauschgeschäfts und seiner Erfüllung wurde der verdeckt eingebrachte Gegenstand bereits wirksam auf die Gesellschaft übertragen. Im Zusammenhang mit der Wertanrechnung besteht auch kein Bereicherungsanspruch des Einlegers bezüglich der ohne Erfüllungswirkung gebliebenen Geldeinzahlung.468 Unabhängig davon, wie die Heilung auf der Grundlage der Anrechnungslösung dogmatisch konstruiert wird, ist an einer weiteren Modifikation der anerkannten Heilungsmöglichkeit nicht vorbeizukommen: Da für die Ermittlung des Anrechnungswertes auf den Zeitpunkt der Einbringung (nach der Anmeldung) abzustellen ist, müsste auch hinsichtlich der Heilung auf den vom Einleger nachzuweisenden Wert in diesem Zeitpunkt abgestellt werden, um Wertungswidersprüche zu vermeiden und bei mittlerweile eingetretenen Wertminderungen nicht den Anreiz zur Heilung zu beseitigen.469 Ein Anreiz zur Heilung kann in der Beseitigung der gegenüber der Haftung aus § 9 GmbHG nachteiligen Beweislast des § 19 Abs. 4 Satz 5 GmbHG liegen.470 Überdies ist die Heilung für die Parteien wegen § 19 Abs. 2 Satz 1 GmbHG neben der rechtskräftigen oder vergleichsweisen471 Erledigung des Streits die einzige Möglichkeit, bis zum Eintritt der Verjährung eine verbindliche Klärung über die Höhe der Anrechnung (§ 19 Abs. 4 Satz 3 GmbHG) herbeizuführen.472 Die Heilung ist allerdings nach wie vor nicht geeignet, die Strafbarkeit für eine unrichtige Versicherung über die ordnungsgemäße Einlageleistung bei der Anmeldung nachträglich zu beseitigen.473 Vor diesem Hintergrund wurde zuletzt für die Konstellation der Heilung eine teleologische Reduktion des Straftatbestandes 468 Vor diesem Hintergrund mit dogmatischen Bedenken teilweise die Heilungsmöglichkeit grundsätzlich ablehnend: Benz, MoMiG 2010, S. 217 ff.; Heidinger, Heckschen/ Heidinger, § 11, Rn. 298; ders./Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 206 f.; Märtens, MünchKomm, § 19 GmbHG, Rn. 254; zur Erhaltung einer ausweislich der Gesetzesbegründung bestehenden Heilungsmöglichkeit für ein Verständnis als Feststellung des Erlöschens der Einlagepflicht (infolge der Anrechnung) ohne erneute Pflicht zur Übertragung eines Gegenstandes: Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 27 AktG, Rn. 84; ders., Lutter/ Hommelhoff, § 19 GmbHG, Rn. 81. 469 Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 27 AktG, Rn. 86; Benz, MoMiG 2010, S. 220 f.; Märtens, MünchKomm, § 19 GmbHG, Rn. 255; Veil, Scholz, § 19 GmbHG-MoMiG, Rn. 59; Winter, FS Priester 2007, S. 867 [877]; anderer Ansicht: Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 19 GmbHG, Rn. 69; Roth, Roth/Altmeppen, § 19 GmbHG, Rn. 93. 470 Bayer, Lutter/Hommelhoff, § 19 GmbHG, Rn. 80; Leistikow, GmbH-Recht, § 4, Rn. 265; Markwardt, BB 2008, 2414 [2418]; Veil, ZIP 2007, 1241 [1245]; Wicke, § 19 GmbHG, Rn. 29. 471 Zur Zulässigkeit eines Vergleichs bei ernsthaftem Streit oder Ungewissheit über die Einlageforderung trotz § 19 Abs. 2 Satz 1 GmbHG (Befreiungsverbot): Roth, Roth/ Altmeppen, § 19 GmbHG, Rn. 23. 472 Märtens, MünchKomm, § 19 GmbHG, Rn. 253; Roth, Roth/Altmeppen, § 19 GmbHG, Rn. 90. 473 Bayer, Lutter/Hommelhoff, § 19 GmbHG, Rn. 80; Benz, MoMiG 2010, S. 219.

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der unrichtigen Versicherung im Rahmen der Anmeldung gefordert,474 die sich jedoch angesichts der nicht nachträglich durch die Heilung richtig werdenden Versicherung nur schwer begründen lässt. Aufgrund der in der Praxis nur selten nachweisbaren schädlichen Absprache ist die Strafandrohung jedoch in den meisten Konstellationen keine ernsthafte Bedrohung, die die Beteiligten von der mit der Heilung verbundenen Offenlegung der verdeckten Sacheinlage gegenüber dem Registergericht abhält. Für die strafrechtliche Beurteilung entfaltet die in vielen Fällen erst den zivilrechtlichen Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage begründende Vermutung einer schädlichen Abrede keine entsprechende Wirkung.475 Diese Einschätzung ist nicht zuletzt deswegen bemerkenswert, weil sie verdeutlicht, dass die Strafbarkeit als ein wesentliches Element zur schärferen Sanktionierung gegenüber der zunächst vorgesehenen Erfüllungslösung476 nur selten eingreift, obwohl sie zur Begründung eines nach wie vor ausreichenden Sanktionsgefälles herangezogen wird. bb) Heilung im Aktienrecht Im Aktienrecht war im Vorfeld des ARUG angesichts der durch das Aktiengesetz 1937 eingefügten Regelung des § 27 Abs. 4 AktG-a. F.477 umstritten, ob eine Heilung verdeckter Sacheinlagen in Anlehnung an das vom BGH für das GmbHRecht anerkannte Heilungsverfahren möglich ist. Überwiegend wurde mit dem Hinweis auf das gesetzliche Verbot einer nachträglichen Satzungsänderung bezogen auf den Inhalt der festgesetzten Einlagepflicht die Übertragung des Heilungsverfahrens auf das Aktienrecht abgelehnt.478 Nach der Gegenauffassung war diesem Verbot jedoch nur die Unzulässigkeit einer späteren Satzungsänderung ohne Einhaltung der Wertkontrollvorschriften zu entnehmen, weswegen die Übertragung der mit einer Wertkontrolle verbundenen Heilungsmöglichkeit im Ergebnis bejaht wurde.479 474 von Schnurrbein, GmbHR 2010, 568 [576]; die Strafbarkeit nach dem MoMiG und ARUG sogar insgesamt ablehnend: Altmeppen, ZIP 2009, 1545 [1549 f.]; ders., Roth/Altmeppen, § 82 GmbHG, Rn. 12 f. 475 Bayer, Lutter/Hommelhoff, § 19 GmbHG, Rn. 73; Heidinger/Benz, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 205. 476 Siehe hierzu die Begründung RegE MoMiG 23.5.2007, BT-Drucks. 16/6140, S. 40 (4. Kap., Fn. 157, 156). 477 § 27 Abs. 4 AktG-a. F. (entspricht § 20 Abs. 3 AktG 1937): „Nach Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister kann die Unwirksamkeit nicht durch Satzungsänderung geheilt werden“. 478 Herrler/Reymann, DNotZ 2009, 914 [922]; Krieger, ZGR 1996, 674 [677]; Lawall/Wille/Konaptzki, AG 2009, 529 [531 ff.]; Lenz, GmbHR 1996, 161 [163]; Lieder, ZIP 2010, 964 [971]; Pentz, MünchKomm, § 27 AktG, Rn. 83; Schäfer, FS Hüffer 2010, S. 683 [671 ff.]; Schwab, Nachgründung 2002, S. 168 f. 479 Mit Unterschieden im Detail: W. Groß, GmbHR 1996, 721 [726 f.]; Hinterdobler, AG 1993, 123 [125]; Priester, GroßKomm, § 52 AktG, Rn. 107 ff.; Röhricht, Groß-

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Aufgrund der Reaktion des Aktiengesetzes 1937480 auf die Entscheidungen, in denen das Reichsgericht die Nachgründung (mangels damals fehlender Wertkontrolle) als unzureichend für die wirksame vorabgesprochene Verpflichtung der Gesellschaft durch das Leitungsorgan angesehen und stattdessen eine Satzungsänderung unter Einhaltung der Wertkontrolle für erforderlich gehalten hatte,481 hat Bröcker auf die Unvereinbarkeit einer Heilung durch Satzungsänderung mit dem Aktiengesetz vor dem ARUG hingewiesen und die von ihm geteilte Gegenansicht folgerichtig auf eine „Rechtsfortbildung contra legem“ gestützt.482 Dieser Standpunkt von Bröcker ist vor dem Hintergrund seiner grundlegend vom hier vertretenen zustimmenden Standpunkt483 abweichenden Kritik am Aktiengesetz 1937 konsequent.484 Wird in einem ersten Schritt – contra legem – die Lehre der verdeckten Sacheinlage entwickelt oder als gegeben vorausgesetzt, ist der Gegenansicht zuzugeben, dass in einem zweiten Schritt aufgrund der schon erfolgten Loslösung von den gesetzlichen Vorgaben tatsächlich keine Bedenken mehr gegen die nunmehr auch in der Gesetzesbegründung zum ARUG angedachte Heilung durch eine nachträgliche Satzungsänderung bestehen, um die zuvor geschaffenen Unbilligkeiten wieder einzudämmen. 3. Zusammenfassung und Weiterverweisung Bemerkenswerterweise erkennt aber auch Bröcker an, dass sich allgemeingültige Regeln zur rechtssicheren Eingrenzung des Tatbestands der verdeckten Sacheinlage „nicht entwickeln lassen“, weswegen es „immer in hohem Maße auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalls ankommen“ soll. Daher bestehe „für die Rechtspraxis eine nicht unbeträchtliche Rechtsunsicherheit, die im Zweifel Anlaß zur Einhaltung der Sacheinlagevorschriften geben sollte“.485 Der AusgangsKomm, § 27 AktG, Rn. 182, 215 ff.; siehe auch Rechtsausschuss ARUG 13.5.2009, BTDrucks. 16/13098, S. 36: „Die Vorschrift [scil. § 27 Abs. 4 AktG-a. F.] soll verhindern, dass die ursprünglich unterbliebene Festsetzung einer Sacheinlage nachträglich durch einfache Satzungsänderung ohne Werthaltigkeitskontrolle vorgenommen wird.“ 480 Durch das Aktiengesetz 1937 wurde bei Nachgründungen eine externe Wertkontrolle eingeführt, die Unschädlichkeit von Absprachen für die Wirksamkeit verabredeter Geschäfte durch das Leitungsorgan klargestellt sowie eine nachträgliche Änderung des Inhalts der Einlagepflicht ausgeschlossen; dazu oben: S. 496 ff. 481 RG 23.4.1928 – VI 296/27, RGZ 121, 99 [102 f.] = JW 1928, 2613 [2614] (dazu bei: 4. Kap., Fn. 113); während der Reformarbeiten zum Aktiengesetz 1937 bestätigt: RG 13.11.1930 – VI 452/29, RGZ 130, 248 [254 f.]; nach dem Aktiengesetz 1937 aufgegeben: RG 19.5.1941 – II 126/40, RGZ 167, 99 [114 f.]: „Damit ist der bisherigen Rechtsprechung [. . .] der Boden entzogen und der Weg einer nachträglichen Satzungsänderung als Mittel zur Behebung der Unwirksamkeit schlechthin verschlossen.“ 482 Bröcker, Nachgründung 2006, S. 226 ff. [236 f.]. 483 Zur systematischen Überzeugungskraft des Aktiengesetzes 1937 oben: S. 496 ff. 484 Ausführlich zur Kritik am Ansatz des Aktiengesetzes 1937: Bröcker, Nachgründung 2006, S. 115 ff. 485 Bröcker, Nachgründung 2006, S. 128.

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punkt Bröckers stimmt mit der Einschätzung von Hachenburg zum historischen „kasuistischen Sumpf“ der Rechtsunsicherheit überein und bestärkt das Ergebnis der vorstehenden Untersuchung zu den zahlreichen alten und neuen Schwierigkeiten bei der Abgrenzung des Instituts der verdeckten Sacheinlage vor und nach MoMiG und ARUG.486 Während das Aktiengesetz 1937 dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit durch die Unschädlichkeit von Abreden unter den Beteiligten entsprochen hat und vorstehend der Nachweis erbracht wurde, dass eine klare Trennung von Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung die Grundlage eines stimmigen Gesamtsystems bildet, hat sich Bröcker auch von der untrennbar mit dem Abstellen auf Verwendungsabreden verbundenen Rechtsunsicherheit nicht von der – bemerkenswerterweise zutreffend als Rechtsfortbildung contra legem erkannten – Lehre der verdeckten Sacheinlage abbringen lassen. Mit der in der Einleitung der Arbeit geforderten dienenden und ordnenden Funktion, die dem Kapitalaufbringungsrecht für die betroffenen Gesellschaften zukommen sollte, ist dieses Verständnis und die zuletzt erfolgte gesetzliche Anerkennung des Rechtsinstituts der verdeckten Sacheinlage nicht zu vereinbaren, zumal eine bloße Abrede keinen sanktionswürdigen Tatbestand darstellt. Erst die Umsetzung des Vorhabens birgt die Gefahr einer missbilligten Vermögensverlagerung durch eine verdeckte Gewinnausschüttung, der systemkonform zu begegnen allerdings die zentrale Aufgabe des kapitalerhaltungsrechtlichen Sicherungssystems ist. Eine Beseitigung der Rechtsunsicherheit ist damals wie heute nur durch ein Bekenntnis zur Unschädlichkeit von Verwendungsabreden unter dem Aspekt der freien Verfügung und der Abkehr von der durch MoMiG und ARUG (mit milderen Rechtsfolgen) Gesetz gewordenen Lehre der verdeckten Sacheinlage möglich. Hätte die Auseinandersetzung mit den dogmatischen, systematischen und wertungsmäßigen Schwächen des Instituts der verdeckten Sacheinlage nicht das Gegenteil verdeutlicht, könnte die Beibehaltung „eines – trotz mancher Unklarheiten im Detail – in sich schlüssigen, umfassenden und effektiven Umgehungsschutzes für die Sacheinlagevorschriften“ 487 erwogen werden. Dieser Einschätzung entspricht jedoch weder das alte noch das durch MoMiG und ARUG modifizierte Kapitalaufbringungssystem: Ausschlaggebend hierfür sind – um nur einige Gedanken der vorstehenden Untersuchung herauszugreifen – die notwendige tatbestandliche Eingeschränktheit durch die Voraussetzung einer normkonformen Einbringungsmöglichkeit als Sacheinlage,488 die Beschränkung auf verabredete Austauschgeschäfte mit Geld486

Zur tatbestandlichen Anknüpfung der verdeckten Sacheinlage oben: S. 521 ff. So die Einschätzung von Bröcker, Nachgründung 2006, S. 141. 488 Durch diesen Grundsatz werden sämtliche Streitfragen zur Sacheinlagefähigkeit (S. 190 ff.) in das Institut der verdeckten Sacheinlage hineingetragen und einzelne Konstellationen (Dienstleistungen [S. 522] und herzustellende Sachen [S. 523]) wertungsmäßig nicht überzeugend abweichend von der verdeckten Einbringung eines bereits hergestellten Vermögensgegenstandes behandelt. Außerdem steht der Vorwurf einer verdeck487

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einlegern,489 die im Fall der Nachgründungspflicht sichtbar werdende Unvereinbarkeit mit der Kapitalrichtlinie, 490 die erst von der Lehre der verdeckten Sacheinlage postulierte Schädlichkeit bestimmter Mittelverwendungsabreden für die Tilgungswirkung einer Geldeinlageleistung,491 die durch die notwendigen Ergänzungen und Modifikationen der dogmatisch nur schwer nachvollziehbaren Anrechnung offengelegten uneinheitlichen Maßstäbe der nicht harmonisierten Wertungen des Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsrechts492 sowie die nunmehr auch im Aktienrecht anwendbare, aber mit dogmatischen und praktischen Schwierigkeiten verbundene Heilungsmöglichkeit. Vor diesem Hintergrund ist nunmehr endgültig der in Deutschland zur Rechtslage vor dem MoMiG und dem ARUG nur zahlenmäßig unterlegenen Auffassung beizutreten, die sich klar gegen die nunmehr mit wesentlich abgemilderten Rechtsfolgen Gesetz gewordene Lehre der verdeckten Sacheinlage sowie die darin wurzelnde Vermengung der beiden Fragen der „Erfüllungswirkung einer Geldeinzahlung“ und der „rechtlichen Erfassung verabredeter Austauschgeschäfte“ ausgesprochen hat.493 Weder das Verständnis als Fortführung einer historischen Reichsgerichtsrechtsprechung noch als konkreter Umgehungsschutz für die Sacheinlagevorschriften können die unionsrechtlich problematische und für erhebliche Rechtsunsicherheit verantwortliche Rechtsentwicklung hin zum zuletzt erstmals normierten Institut der verdeckten Sacheinlage rechtfertigen:

ten Sacheinlage bei der Unternehmergesellschaft im Widerspruch zum Grundsatz der Möglichkeit einer normkonformen Einbringung als Sacheinlage (S. 525). 489 Die Nichterfassung verabredeter Austauschgeschäfte mit einem Sacheinleger als teilweise verdeckte gemischte Sacheinlage oder verdeckte Sachübernahme (dazu oben: S. 528 ff.) verdeutlicht die fehlende Rechtfertigung der Sanktionierung solcher Austauschgeschäfte mit einem Geldeinleger, da wenn im einen, dann auch im anderen Fall das Kapitalerhaltungsrecht einen ausreichenden Schutz gewährleistet. 490 Auf die seit zwei Jahrzehnten im Raum stehende Unvereinbarkeit des europäisch nahezu einzigartigen Instituts der verdeckten Sacheinlage mit der Kapitalrichtlinie wurde ebenso hingewiesen (S. 548) wie auf die bemerkenswerterweise gerade im Bereich der Nachgründungspflichtigkeit trotz Anrechnungslösung bis zur Durchführung der Nachgründung fortbestehende Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme (S. 565 ff.). 491 Zu den Widersprüchen, die sich infolge der undurchsichtigen Verknüpfung des Instituts der verdeckten Sacheinlage und eines nicht restriktiv verstandenen Kriteriums der freien Verfügung (Schädlichkeit von Verwendungsabreden unabhängig vom inhaltlichen Bezugspunkt der Abrede) ergeben oben: S. 469 ff. 492 Die nicht hinreichende Abstimmung der kapitalaufbringungs- und -erhaltungsrechtlichen Wertungen ist bereits im Rahmen der Bestimmung des maßgeblichen Wertermittlungszeitpunkts und Haftungsmaßstabs für die Differenzhaftung zu Tage getreten (S. 438 ff.). Die Auseinandersetzung mit der Erfassung verdeckter gemischter Sacheinlagen nach der „AdCoCom“-Entscheidung hat diesen Befund unterstrichen und zugleich die Schutzlücken des Instituts der verdeckten Sacheinlage als Anrechnungslösung gezeigt (S. 578 ff.). Vor diesem Hintergrund wurde die dogmatisch komplizierte Erfassung der Anrechnung dargestellt (S. 584 ff.). 493 Nachweise: 4. Kap., Fn. 101.

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

Es wurde gezeigt, dass den in Bezug genommenen Reichsgerichtsentscheidungen – sofern ihnen überhaupt ein Ansatz für ein Umgehungsschutzinstitut entnommen werden konnte – durch das Aktiengesetz 1937 die Grundlage entzogen wurde.494 Selbst bei einer vom hier vertretenen Standpunkt abweichenden Beurteilung der historischen Gegebenheiten müsste ein in sich stimmiges Umgehungsschutzinstrument im Aktienrecht im Einklang mit der durch das Aktiengesetz 1937 aufgegebenen Reichsgerichtsrechtsprechung zur verschleierten Sachgründung sämtliche vorabgesprochenen Austauschgeschäfte mit einem Gesellschafter als verdeckte Sachübernahme erfassen und nicht auf einen Umgehungsschutz für die Sacheinlageregeln beschränkt sein. Nach vorzugswürdiger Auffassung beendet eine Geldeinlageleistung zur tatsächlich und rechtlich freien Verfügung den Vorgang der Kapitalaufbringung. Bei einer Nichtfestsetzung von Sacheinlagen oder unechten oder echten Sachübernahmen haben die Gründer auf eine Möglichkeit verzichtet, die zu errichtende Gesellschaft ohne eine spätere Mitwirkung des pflichtengebundenen Leitungsorgans zu berechtigen und zu verpflichten. Damit kommt den mehrfach angesprochenen ersten beiden Fragen in einem stimmigen Gesamtsystem in dieser Konstellation keine Bedeutung mehr zu: Mangels entsprechender Festsetzungen stellt sich von vornherein weder die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Geldleistungsdurch eine unmittelbare oder mittelbare Sachleistungspflicht ersetzt werden kann, noch steht eine Verpflichtung der zu errichtenden Gesellschaft ohne eine Mitwirkung des Leitungsorgans in Rede. Nach der ordnungsgemäßen Geldeinzahlung zur tatsächlich und rechtlich freien Verfügung im hier sowie historisch vom Reichsgericht zugrundegelegten Sinn (Unschädlichkeit von bloßen Verwendungsabreden) werden alle Austauschgeschäfte zwischen der Gesellschaft und ihren Gründern vom Kapitalerhaltungsrecht erfasst, ohne dass mit dieser Zuordnung eine abgestufte rechtliche Erfassung von verschiedenen Austauschgeschäften ausgeschlossen ist. Eine solche Abstufung liegt zum Beispiel dem Nachgründungsrecht zugrunde, das bestimmte Austauschgeschäfte erhöhten Wirksamkeitsanforderungen unterstellt. Inwieweit innerhalb der dritten Fragestellung des Kapitalerhaltungsrechts (Verpflichtung der errichteten Gesellschaft durch das Leitungsorgan) weitere solche Abstufungen vorzunehmen und dabei gegebenenfalls einzelne Elemente des Instituts der verdeckten Sacheinlage in einem systematisch vorzugswürdigen Kontext zu verorten sind, bildet den Untersuchungsgegenstand des letzten Abschnitts zum Institut der verdeckten Sacheinlage.

494 Zur – selbst bei einem abweichenden historischen Verständnis – nicht überzeugenden Bezugnahme auf die Reichsgerichtsrechtsprechung zur Begründung des Instituts der verdeckten Sacheinlage oben: S. 506 ff.

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III. Systematische Verortung einzelner Elemente im Kapitalerhaltungsrecht Der Standpunkt von Heidinger und Benz zur Erfassung verabredeter Austauschgeschäfte mit einem Sacheinleger lässt Zweifel daran aufkommen, ob bei einer Abkehr vom Institut der verdeckten Sacheinlage überhaupt eine Modifikation des Kapitalerhaltungsrechts erforderlich ist: Wenn de lege lata verabredete Geschäfte mit Sacheinlegern nicht zuletzt aufgrund der Tatsache, dass das Kapitalerhaltungsrecht insoweit als ausreichender Schutz angesehen wird, nicht vom Institut der verdeckten Sacheinlage (analog) erfasst werden,495 ist nicht ersichtlich, warum dieser Schutz nicht auch für verabredete Austauschgeschäfte mit einem Geldeinleger ausreichend ist. Vor diesem Hintergrund kann bereits an dieser Stelle festgehalten werden, dass eine punktuelle Verschärfung des Kapitalerhaltungsrechts keine Voraussetzung für die geforderte Abkehr vom kapitalaufbringungsrechtlichen Institut der verdeckten Sacheinlage und die Rückkehr zu einem restriktiven Verständnis des Kriteriums der freien Verfügung als Grundlage für eine klare Abgrenzung der beiden Säulen des festen Kapitalsystems – Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung – ist. Zuletzt haben auch Hentzen/Schwandtner in erster Linie für eine systematisch überzeugende und die bestehenden Wertungswidersprüche beseitigende Abgrenzung von Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung geworben und nur in zweiter Linie weitere Möglichkeiten zur Abstufung des kapitalerhaltungsrechtlichen Schutzniveaus neben dem Sondertatbestand der Nachgründung zur Diskussion gestellt.496 Als tatbestandliche Anknüpfung wurde in diesem Kontext neben der zeitlichen Nähe zur Kapitalmaßnahme vor allem die maßgebliche Beteiligung eines Gesellschafters genannt; ausdrücklich verworfen wurde eine Differenzierung nach dem Inhalt der Leistungsbeziehungen, wie sie derzeit durch den Grundsatz der Möglichkeit normkonformer Einbringung als Sacheinlage durch das Institut der verdeckten Sacheinlage wertungsmäßig nicht überzeugend vorgegeben wird.497 Insbesondere die tatbestandliche Anknüpfung an den Umfang der Beteiligung des Gesellschafters steht im Einklang mit der zutreffenden Erkenntnis von Schultheß, wonach die mit dem Institut der verschleierten Sachgründung bzw. verdeckten Sacheinlage bekämpften Gefahren nur ein „spezielles Symptom“ des Beherrschungsprinzips darstellen und daher nicht durch das Gründungsrecht, sondern insgesamt durch das Kapitalerhaltungsrecht zu erfassen sind.498 495

Nachweise oben: 4. Kap., Fn. 211; insgesamt im Text ab: S. 528 ff. Hentzen/Schwandtner, ZGR 2009, 1007 [1025 ff. (in erster Linie), 1027 (in zweiter Linie)]; ebenso: Vetter, FS Hellwig 2011, S. 373 [390], der jedoch keinen kapitalerhaltungsrechtlichen Verschärfungsbedarf sieht. 497 Hentzen/Schwandtner, ZGR 2009, 1007 [1027]; als Maßstab zur Bestimmung einer maßgeblichen Beteiligung werden etwa § 39 Abs. 5 InsO und § 52 Abs. 1 AktG genannt. 496

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

Bezüglich des Inhalts der weiteren Abstufungen des Kapitalerhaltungsrechts wurde eine Berichtspflicht analog dem Abhängigkeitsbericht (§§ 312 ff. AktG) in Erwägung gezogen, wobei der auf dieser Grundlage zu erstellende Bericht gegebenenfalls zur Erreichung zusätzlicher Transparenz zum Handelsregister einzureichen wäre;499 den damit verbundenen Aufwand sehen Hentzen/Schwandtner durch die „Vereinfachung von Kapitalmaßnahmen, eine klare Systematik und damit durch den Zugewinn an Rechtssicherheit aufgewogen“.500 In eine vergleichbare Richtung zielen die rechtsvergleichenden Ansätze von Bezzenberger, der eine Schwäche des deutschen Kapitalerhaltungsrechts gegenüber dem französischen und amerikanischen Recht im fehlenden innergesellschaftlichen Offenlegungs- und Kontrollverfahren für Austauschgeschäfte zwischen der Gesellschaft und ihren Aktionären sieht.501 Durch ein solches Verfahren, das sich zumindest auf bedeutende Geschäfte mit größeren Aktionären erstrecken sollte, könnten die Beteiligten von unredlichen und undurchdachten verdeckten Gewinnausschüttungen abgehalten werden.502 In einem solchen System würde dem Abschlussprüfer eine wichtige Bedeutung hinsichtlich der besonderen Kontrolle der offenzulegenden Austauschgeschäfte zukommen. Eine förmliche Überprüfung von bedeutenden Geschäften mit Aktionären durch die Gesellschaftsorgane ist ebenso vorstellbar.503 In diesem Kontext könnten den Beteiligten unterschiedliche Wege zur Abwicklung ihrer Leistungsbeziehung zur Verfügung gestellt werden: Je strenger eine im Vorfeld durchlaufene Präventivkontrolle ausgestaltet ist, desto vorteilhafter müsste sich die Rechtslage für den Gesellschafter im späteren Streitfall über die Ausgewogenheit der ausgetauschten Leistungen darstellen (zumindest Beweiserleichterungen).504 Auf die Möglichkeit der abgestuften Beweislastverteilung haben zuletzt auch Hentzen/Schwandtner verwiesen.505 Damit kristallisiert sich die durch MoMiG und ARUG in § 19 Abs. 4 Satz 5 GmbHG und § 27 Abs. 3 Satz 5 AktG vorgesehene Beweislast des Einlegers für den Wert des verdeckt eingebrachten Vermögensgegenstandes als einziges Element des Instituts der verdeckten Sacheinlage heraus, das in einem systematisch 498 Schultheß, Verschleierte Apportgründung 1934, S. 108; zitiert oben: 4. Kap., Fn. 313. 499 In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass das Gesetz mit Rücksicht auf das Geheimhaltungsinteresse der abhängigen Gesellschaft keine Offenlegung des Abhängigkeitsberichts, der allein für den Abschlussprüfer, Sonderprüfer und Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft bestimmt ist, verlangt; dazu: Altmeppen, MünchKomm, § 312 AktG, Rn. 7 ff.; Habersack, Emmerich/Habersack, § 312 AktG, Rn. 4. 500 Hentzen/Schwandtner, ZGR 2009, 1007 [1027]. 501 Bezzenberger, Kapital 2005, S. 283 ff.; ähnlich: Bayer, MünchKomm, § 62 AktG, Rn. 113 ff. 502 Bezzenberger, Kapital 2005, S. 283 („heilsame Präventivwirkung“). 503 Bezzenberger, Kapital 2005, S. 284. 504 Bezzenberger, Kapital 2005, S. 267 f. (zum amerikanischen Recht), S. 285. 505 Hentzen/Schwandtner, ZGR 2009, 1007 [1027].

D. Hin- und Herzahlen einer Geldeinlageleistung

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vorzugswürdigen kapitalerhaltungsrechtlichen Zusammenhang überzeugend aufgegriffen werden könnte. Inwieweit der kapitalerhaltungsrechtliche Schutz vor verdeckten Gewinnausschüttungen durch unausgewogene Austauschgeschäfte zu modifizieren und dabei auf einen der vorstehend skizzierten Ansätze zurückzugreifen ist, kann hier dahinstehen. Schließlich wurde bereits eingangs festgestellt, dass solche Modifikationen keinesfalls eine Voraussetzung für die im Rahmen dieser Arbeit auf der Grundlage der Abkehr vom Institut der verdeckten Sacheinlage und der Rückkehr zur Unschädlichkeit von Verwendungsabreden unter dem Gesichtspunkt der freien Verfügung vorgeschlagene Abgrenzung des Kapitalaufbringungs- vom Kapitalerhaltungsrechts darstellen.

D. Hin- und Herzahlen einer Geldeinlageleistung Mit Hin- und Herzahlen werden von der Rechtsprechung und der herrschenden Ansicht im Schrifttum diejenigen Konstellationen umschrieben, in denen es an einer Geldeinlageleistung zur freien Verfügung der Gesellschaft fehlen soll, weil der Geldeinlagebetrag in Ausführung einer Abrede – typischerweise als Darlehen – wieder an den Geldeinleger ausgereicht werden soll.506 Bei wirtschaftlicher Betrachtung wird bei dieser Finanzierung der Einlagemittel durch die Gesellschaft die Einlageforderung durch eine vermeintlich schwächere Darlehensrückzahlungsforderung ausgetauscht. Das kapitalaufbringungsrechtliche Institut eines ausnahmsweise erfüllungstauglichen Hin- und Herzahlens (§ 19 Abs. 5 GmbHG, § 27 Abs. 4 AktG) wurde durch MoMiG und ARUG als Reaktion auf diese herrschende Ansicht, die in der Abrede einer darlehensweisen Herzahlung ein Hindernis für die freie Verfügung über die Hinzahlung sieht, eingeführt: Unter den Voraussetzungen der Vollwertigkeit und der Fälligkeit bzw. der Möglichkeit der Fälligstellung des Darlehensrückzahlungsanspruchs und der Offenlegung der verabredeten Darlehensvergabe in der Anmeldung steht eine Darlehensabrede der Erfüllungswirkung der Geldeinzahlung im Ergebnis ausnahmsweise nicht mehr entgegen.507 Die Normierung des kapitalaufbringungsrechtlichen Instituts des erfüllungstauglichen Hin- und Herzahlens ist im Kontext der zugleich erfolgten sehr weitreichenden kapitalerhaltungsrechtlichen Zulassung der Darlehensausreichung an Gesellschafter aus gebundenem Gesellschaftsvermögen zu sehen. In einem ersten Schritt wird der Zusammenhang zwischen diesen kapitalaufbringungs- und kapitalerhaltungsrechtlichen Wertungen unter Berücksichtigung des Gesetzgebungs-

506

Nachweise aus der Rechtsprechung und dem Schrifttum oben: 4. Kap., Fn. 45. Zur umstrittenen Frage der Offenlegung als materielle Erfüllungsvoraussetzung unten: S. 620 f. 507

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

verfahrens zum MoMiG beleuchtet und der „ausgesprochen gekünstelt“ 508 wirkende systematische Ansatz des kapitalaufbringungsrechtlichen Instituts des Hinund Herzahlens kritisiert [I.]. In einem zweiten Schritt werden einzelne, auf diesen systematischen Ansatz zurückzuführende dogmatische, systematische und wertungsmäßige Schwachstellen des Instituts des Hin- und Herzahlens erhellt [II.], bevor in einem dritten und letzten Schritt überlegt wird, inwieweit einzelne Elemente des Instituts des Hin- und Herzahlens in einem kapitalerhaltungsrechtlichen Kontext überzeugend aufgegriffen werden können [III.]. Dieser Gang der Untersuchung erklärt sich nicht zuletzt vor dem Hintergrund, dass bereits bei der Auseinandersetzung mit dem qualifizierten Erfüllungskriterium der freien Verfügung gezeigt wurde, dass die besseren Argumente für das Abstellen auf die tatsächliche und rechtliche Verfügungsgewalt der Gesellschaft verbunden mit der Unschädlichkeit von Verwendungs- bzw. Darlehensabreden sprechen. Deswegen wurde in Übereinstimmung mit Priester bereits die Rechtsprechung und herrschende Ansicht, von der das kapitalaufbringungsrechtliche Institut des Hin- und Herzahlens eine Ausnahme zulassen will, abgelehnt.509

I. Entstehungsgeschichte und systematischer Ansatz Die Entstehungsgeschichte des kapitalaufbringungsrechtlichen Instituts des Hin- und Herzahlens ist im Verhältnis zur kapitalerhaltungsrechtlichen Zulassung der Darlehensgewährung an Gesellschafter aus gebundenem Gesellschaftsvermögen zu betrachten. Schließlich enthält der auf die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zurückgehende § 19 Abs. 5 GmbHG Anforderungen an ein kapitalaufbringungsrechtlich zulässiges Hin- und Herzahlen, die über die Voraussetzungen einer kapitalerhaltungsrechtlich zulässigen Darlehensvergabe hinausgehen, obwohl noch im Referenten- sowie im Regierungsentwurf zum MoMiG kein Grund für eine abweichende Beurteilung der kapitalaufbringungs- und kapitalerhaltungsrechtlichen Zulässigkeit der Darlehensvergabe gesehen wurde. Dass letztlich dennoch von diesem zunächst beabsichtigten Gleichlauf abgesehen wurde, ist unter anderem auf den systematischen Ansatz der herrschenden Ansicht zur fehlenden Erfüllungswirkung einer Geldeinzahlung infolge einer Darlehensabrede zurückzuführen, den der Gesetzgeber dem neu geschaffenen Rechtsinstitut eines ausnahmsweise erfüllungstauglichen Hin- und Herzahlens zugrundegelegt hat.

508 Drygala, NZG 2007, 561 [564] (noch bezogen auf den Referentenentwurf des MoMiG). 509 Auch nach dem MoMiG gegen die § 19 Abs. 5 GmbHG zugrundeliegende herrschende Ansicht: Priester, Scholz, § 56a GmbHG, Rn. 12; zur Überzeugungskraft dieser Gegenansicht oben: S. 478 f.

D. Hin- und Herzahlen einer Geldeinlageleistung

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1. Referentenentwurf zum MoMiG Im Referentenentwurf zum MoMiG war neben der sorgfältig begründeten Modifikation der kapitalerhaltungsrechtlichen Auszahlungssperren zur Zulässigkeit der Darlehensvergabe aus gebundenem Gesellschaftsvermögen an einen Gesellschafter noch keine ausdrückliche Norm zur kapitalaufbringungsrechtlichen Zulässigkeit eines Hin- und Herzahlens vorgesehen. Durch die kapitalerhaltungsrechtlichen Modifikationen von § 30 Abs. 1 GmbHG und der parallelen Änderung von § 57 Abs. 1 AktG sollte die Rechtsunsicherheit nach der „November“-Entscheidung zu aufsteigenden Darlehen im Konzern,510 die folgerichtig auf einen Cash-Pool-Sachverhalt übertragen worden war,511 beseitigt werden. In der „November“-Entscheidung hatte der BGH Kreditgewährungen an einen Gesellschafter aus gebundenem Gesellschaftsvermögen grundsätzlich auch dann als verbotene Auszahlung eingeordnet, wenn der Rückzahlungsanspruch im Einzelfall vollwertig sein sollte.512 Gleichzeitig wurde eine mögliche Ausnahme von der kapitalerhaltungsrechtlichen Unzulässigkeit angedeutet, „wenn die Darlehensvergabe im Interesse der Gesellschaft liegt, die Darlehensbedingungen dem Drittvergleich standhalten und die Kreditwürdigkeit des Gesellschafters selbst bei Anlegung strengster Maßstäbe außerhalb jedes vernünftigen Zweifels steht oder die Rückzahlung des Darlehens durch werthaltige Sicherheiten voll gewährleistet ist“.513

Um diesen eng gefassten Ausnahmetatbestand zu erweitern, wurde im Referentenentwurf für eine Leistung (Darlehensausreichung), „die im Interesse der Gesellschaft liegt“,514 eine ausdrückliche Ausnahme vom kapitalerhaltungsrechtlichen Auszahlungsverbot erwogen, wobei die zuvor vom BGH aufgestellten Kriterien des Drittvergleichs, der Kreditwürdigkeit und der Stellung von Sicherheiten bei der Bewertung des Interesses der Gesellschaft Berücksichtigung finden sollten.515 Aufgrund des Rückgriffs auf diese Kriterien wurde allerdings zu Recht befürchtet, dass die strengen Rechtsprechungsgrundsätze weiterhin durch das Kriterium des Interesses der Gesellschaft zur Anwendung gelangen und die angestrebte Rechtssicherheit mit dem nicht rechtssicher abgrenzbaren Ausnahmetatbestand nicht erreicht wird.516 510 BGH 24.11.2003 – II ZR 171/91 November, BGHZ 157, 72 [75 ff.] = NJW 2004, 1111 [1111 f.]. 511 OLG München 24.11.2005 – 23 U 3480/05, NZG 2006, 195 [196]. 512 BGH 24.11.2003 – II ZR 171/91 November, BGHZ 157, 72 [75] = NJW 2004, 1111 [1111]. 513 BGH 24.11.2003 – II ZR 171/91 November, BGHZ 157, 72 [77] = NJW 2004, 1111 [1112]. 514 § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG in der Fassung des RefE MoMiG 29.5.2006, S. 5. 515 Begründung RefE MoMiG 29.5.2006, S. 54 f. 516 Goette, Stellungnahme MoMiG-RegE, S. 7; Haas/Oechsler, NZG 2006, 806 [809 ff.]; Leuering/Simon, NJW-Spezial 2006, 315 [316]; K. Schmidt, GmbHR 2007, 1072 [1075].

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

Unabhängig davon ist für die vorliegende Betrachtung festzuhalten, dass sich die Verfasser des Entwurfs hinsichtlich der fehlenden Normierung eines kapitalaufbringungsrechtlichen Tatbestands des Hin- und Herzahlens von dem Gedanken leiten ließen, „dass die in §§ 30 GmbHG, 57 AktG geregelten Maßstäbe auch dorthin übertragen werden können“.517 Diese Vorstellung stand jedoch im Widerspruch zur Rechtsprechung zum unzulässigen Hin- und Herzahlen bei der Kapitalaufbringung: Im Jahr 2005 hatte der BGH insoweit festgestellt, dass eine Geldeinzahlung bei einem Hin- und Herzahlen nicht zur freien Verfügung der Gesellschaft gestanden hat.518 Folgerichtig wurde diese Rechtsprechung im Jahr 2006 ausdrücklich auf einen Cash-Pool-Sachverhalt übertragen.519 Der systematische Ansatz dieser Rechtsprechung, die aus der verabredeten Herzahlung die fehlende freie Verfügung über die Hinzahlung ableitet, verdeutlicht die von der kapitalerhaltungsrechtlichen Frage der Anforderungen an eine zulässige Darlehensausreichung abweichende Frage im Rahmen des Kapitalaufbringungsrechts, die einer einfachen Übertragung der kapitalerhaltungsrechtlichen Maßstäbe entgegensteht. Denn weder die Konditionen des Darlehens (Drittvergleich) noch die Kreditwürdigkeit des Gesellschafters noch die Stellung einer Sicherheit für den Rückzahlungsanspruch sind geeignet, den Vorwurf der nach herrschender Ansicht fehlenden freien Verfügung über die Geldeinzahlung zu entkräften.520 2. Regierungsentwurf zum MoMiG Der Regierungsentwurf zum MoMiG zielte weiterhin darauf ab, die alltäglichen und wirtschaftlich sinnvollen Leistungsbeziehungen zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern – vor allem im Konzern durch das ökonomisch sinnvolle und regelmäßig im Interesse der Konzerntöchter liegende Cash-Pooling – zu erleichtern.521 Zu diesem Zweck wurde zum einen die kapitalerhaltungsrechtliche Zulässigkeit einer Darlehensvergabe aus gebundenem Gesellschaftsvermögen durch die ausdrückliche Rückkehr zur bilanziellen Betrachtung in § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG bzw. § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG gegenüber dem Referentenentwurf präzisiert und das Vorliegen eines vollwertigen Rückgewähranspruchs als Kompensation für die Darlehensausreichung zur einzigen Zulässig517

Begründung RefE MoMiG 29.5.2006, S. 55. BGH 21.11.2005 – II ZR 140/04 [Tz. 7 ff.], BGHZ 165, 113 [116 ff.] = NJW 2006, 509 [509 f.]. 519 BGH 16.1.2006 – II ZR 76/04 Cash Pool I [Tz. 12], BGHZ 166, 8 [12] = NJW 2006, 1736 [1737]; auf dem Boden der Rechtslage vor dem MoMiG die Ablehnung eines systemwidrigen „Sonderrechts“ für Cash-Pool-Systeme durch den BGH zu Recht befürwortend: Hangebrauck, Kapitalaufbringung 2008, S. 96. 520 So bereits: Bayer/Lieder, GmbHR 2006, 1121 [1127 f.]; Pentz, Das neue GmbHRecht 2008, S. 69 [79 f.]. 521 Begründung RegE MoMiG 23.5.2007, BT-Drucks. 16/6140, S. 41; ausführlich zu den Vor- und Nachteilen des Cash-Pooling: Wirsch, Cash-Pooling 2009, S. 44 ff., 51 ff. 518

D. Hin- und Herzahlen einer Geldeinlageleistung

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keitsvoraussetzung erhoben. Zum anderen sollte diese bilanzielle Betrachtungsweise durch die systematisch an die Rechtsprechung zum Hin- und Herzahlen anknüpfende Regelung in § 8 Abs. 2 Satz 2 GmbHG-RegE522 auch auf das Kapitalaufbringungsrecht übertragen werden, so dass sich diese Betrachtung „als roter Faden durch die Neuregelungen zum Haftkapitalsystem“ zieht. Die Entwurfsverfasser sahen folglich nach wie vor keinen Grund dafür, „im Bereich der Kapitalaufbringung und der Kapitalerhaltung unterschiedliche Maßstäbe anzulegen“.523 Obwohl der Regierungsentwurf die Rechtsprechung zum Hin- und Herzahlen als Grundsatz aufgegriffen und zur Herstellung eines Gleichlaufs mit der Kapitalerhaltung eine Ausnahme von der fehlenden Tilgungswirkung der Einzahlung im Fall der Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs zugelassen hatte, blieb der Entwurf nicht von Kritik verschont: Zur systematisch überzeugenderen Erreichung des berechtigten gesetzgeberischen Ziels hat Drygala vorgeschlagen, auf den Ausnahmetatbestand des Hinund Herzahlens zu verzichten und stattdessen die Sacheinlage eines Darlehensanspruchs gegen den Einleger, als die sich die Konstellation des Hin- und Herzahlens wirtschaftlich betrachtet darstellt, zuzulassen, zumal auf diese Weise eine sinnvolle Offenlegung und präventive Wertkontrolle gefordert werden könnte. Einer Geldeinzahlung, die nur für eine juristische Sekunde in der Verfügungsgewalt der Gesellschaft steht und der daher von der herrschenden Ansicht die Erfüllungswirkung versagt wird, und nicht der vollwertigen Rückzahlungsforderung die Tilgungswirkung zuzusprechen, sei „ausgesprochen gekünstelt“.524 Von anderer Seite wurde hauptsächlich die Unvereinbarkeit des Instituts des Hin- und Herzahlens mit dem Leistungsgebot zur freien Verfügung der Gesellschaft und der weiterhin geforderten Versicherung des Geschäftsführers über die Einzahlung zur freien Verfügung betont.525 In Anbetracht des Spannungsfeldes zwischen dem nur ausnahmsweise zulässigen Hin- und Herzahlen und dem Kriterium der freien Verfügung hat Gesell gefordert, durch das MoMiG zugleich konkret die Anforderungen an eine befreiende Leistung zur freien Verfügung der Gesellschaft zu normieren.526 Zur Begrenzung der Reichweite des Systembruchs wurde vorgeschla522 § 8 Abs. 2 Satz 2 RegE MoMiG 23.5.2007, BT-Drucks. 16/6140, S. 6: „Die vor Einlage getroffene Vereinbarung einer Leistung an den Gesellschafter, die wirtschaftlich einer Einlagenrückgewähr entspricht und die nicht bereits als verdeckte Sacheinlage nach § 19 Abs. 4 zu beurteilen ist, steht der Erfüllung der Einlagenschuld nicht entgegen, wenn sie durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gedeckt ist“ (Keine Hervorhebung im Original). 523 Begründung RegE MoMiG 23.5.2007, BT-Drucks. 16/6140, S. 34 f. 524 Drygala, NZG 2007, 561 [563 f.]; ähnlich: Bormann, GmbHR 2007, 897 [903]; ebenfalls gegen dieses „gekünstelt“ wirkende Modell, allerdings für ein KG-Modell: Noack, DB 2007, 1395 [1397]. 525 Heckschen, DStR 2007, 1442 [1447]; Ulmer, ZIP 2008, 45 [54]. 526 Gesell, BB 2007, 2241 [2267]; bei einer konsequenten Umsetzung dieser Forderung von Gesell hätte die Möglichkeit einer Abkehr von der Auffassung der Schädlich-

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

gen, nur „eine gezielte Sonderregelung [. . .] für die Einstellung der Einlage in einen Cash-Pool“ vorzusehen.527 Jedenfalls sollte als zusätzliche Voraussetzung einer ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung – an einen liquiden Cash-Pool angelehnt – die Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs vorgeschrieben werden.528 3. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zum MoMiG In der Gesetz gewordenen Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses wurden einzelne Kritikpunkte aus der Diskussion zum Regierungsentwurf aufgegriffen: Die Verschiebung des Regelungsgehalts des § 8 Abs. 2 Satz 2 GmbHGRegE in § 19 Abs. 5 GmbHG wurde mit der „Sachnähe“ zur verdeckten Sacheinlage begründet. Inhaltlich wurde das Erfordernis der Fälligkeit bzw. Möglichkeit zur Fälligstellung als Voraussetzung der Tilgungswirkung der Hinzahlung aufgestellt. Es wurde mithin am systematischen Ansatz als Ausnahme vom Erfordernis der Einzahlung zur freien Verfügung der Gesellschaft festgehalten und nicht die Einlagefähigkeit einer Darlehensforderung gegen den Gesellschafter anerkannt. Außerdem wurde die Offenlegung des Hin- und Herzahlens in der Anmeldung vorgeschrieben, wobei der Bericht des Rechtsausschusses eher dagegen spricht, dass darin eine weitere Voraussetzung für die Erfüllungswirkung der Geldeinzahlung gesehen wurde.529 Losgelöst von der Tragweite der Offenlegungspflicht ist festzuhalten, dass die Restriktionen gegenüber dem Regierungsentwurf nichts daran ändern, dass das Institut des Hin- und Herzahlen als ein „Fremdkörper“ in der Dogmatik der Kapitalaufbringungsrechts begegnet.530 4. Stellungnahme und Kritik am systematischen Ansatz Der Umstand, dass das kapitalaufbringungsrechtliche Rechtsinstitut des ausnahmsweise erfüllungstauglichen Hin- und Herzahlens nicht nur während der Reformarbeiten, sondern auch noch nach der teilweisen Berücksichtigung der insoweit vorgetragenen Kritik als „Fremdkörper“ im System der Kapitalaufbringung bezeichnet wird, bildet den Anlass zur Stellungnahme und Kritik am systematikeit bestimmter Verwendungsabreden bestanden, um die oben (S. 469 ff.) aufgezeigten Wertungswidersprüche und Systembrüche zu vermeiden. 527 Lutter, Stellungnahme MoMiG-RegE, S. 9; ähnliche Ansätze: Jung, Stellungnahme MoMiG-RegE, S. 12; Priester, ZIP 2008, 55 [55 f.]; kritisch gegenüber einer gesonderten Erfassung von Cash-Pool-Konstellationen aus verfassungsrechtlicher Sicht (allgemeiner Gleichheitssatz): Joost, FS Hüffer 2010, S. 405 [412]. 528 Jung, Stellungnahme MoMiG-RegE, S. 12; Ulmer, ZIP 2008, 45 [53 f.]. 529 Rechtsausschuss MoMiG 18.6.2008, BT-Drucks. 16/9737, S. 56; zur Offenlegung als Voraussetzung der Tilgungswirkung der Geldeinzahlung unten: S. 620 f. 530 Goette, GmbH-Recht 2008, Rn. 28; Märtens, MünchKomm, § 19 GmbHG, Rn. 284; ähnlich: Bayer/Schmidt, ZGR 2009, 805 [833] („Bruch im tradierten System der realen Kapitalaufbringung“).

D. Hin- und Herzahlen einer Geldeinlageleistung

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schen Ansatz des Hin- und Herzahlens. Bereits im Rahmen der Auseinandersetzung mit der Schädlichkeit von Verwendungsabreden unter dem Gesichtspunkt der freien Verfügung wurde das Institut des ausnahmsweise zulässigen Hin- und Herzahlens, das systematisch an die herrschende Ansicht zur fehlenden freien Verfügung über eine Geldeinzahlung aufgrund einer Darlehensabrede anknüpft, kritisiert.531 Das System der Kapitalaufbringung baut auf dem Grundsatz auf, dass die Einlagepflicht durch die Leistung des festgesetzten Einlagegegenstandes zur tatsächlich und rechtlich freien Verfügung der Gesellschaft erlischt. Insoweit ist aber nicht daran vorbeizukommen, dass weder die Offenlegung noch die Fälligkeit noch die Vollwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs eine Auswirkung auf die tatsächliche und rechtliche Verfügungsgewalt über die Hinzahlung hat. Daher kann es nicht überzeugen, wenn bei einem ordnungsgemäßen Hin- und Herzahlen angenommen wird, dass diese Hinzahlung deswegen ausnahmsweise zur freien Verfügung der Gesellschaft steht, weil das Herzahlen offengelegt und der in diesem Zusammenhang begründete Zahlungsanspruch fällig und vollwertig ist.532 Vielmehr legen der Wortlaut, die Systematik und die Gesetzesmaterialien nahe, dass das Institut des Hin- und Herzahlens als Ausnahme vom Erfordernis der freien Verfügung konzipiert wurde.533 Vor diesem Hintergrund ist die unter anderem von Drygala aufgeworfene Frage berechtigt, warum nicht unter ähnlichen Voraussetzungen die als solche offenzulegende Sacheinlage einer vollwertigen und fälligen Geldforderung gegen den Einleger zugelassen wurde. Immerhin stünde eine solche als Einlageleistung zu begründende Forderung zur freien Verfügung der Gesellschaft. Die herrschende Ansicht zur Schädlichkeit von Abreden für die Tilgungswirkung einer Hinzahlung versteht das Hin- und Herzahlen verbunden mit einem Austauschgeschäft oder einem Darlehen nur als Scheinmanöver zur Umgehung der Kapitalaufbringungsvorschriften. Konsequenterweise sieht die Anrechnungslösung innerhalb des Instituts der verdeckten Sacheinlage nicht vor, dass dem Umgehungsmanöver der formalen Geldeinzahlung im Zeitpunkt des späteren „Austausches“ gegen einen anderen Gegenstand Erfüllungswirkung zukommt.534 Ebenso konsequent wird ganz überwiegend die analoge Anwendung der Anrechnungslösung auf eine Leistung an Erfüllungs statt befürwortet,535 da es kaum zu rechtfertigen wäre, die Durchführung eines Umgehungsmanövers zur Voraussetzung für die privilegierende Anrechnung zu machen. Daher muss es überraschen, dass das 531 Zur Frage der Schädlichkeit einer Darlehensabsprache für die freie Verfügung oben: S. 478 f. 532 So aber die oben (4. Kap., Fn. 47) genannten Stimmen aus dem Schrifttum. 533 Nachweise zu diesem abweichenden Verständnis oben: 4. Kap., Fn. 48. 534 Zum dogmatischen Verständnis der Anrechnungslösung oben: S. 584 ff. 535 Zur analogen Anrechnung bei einer Leistung an Erfüllungs statt oben: S. 594 f.

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

Institut des Hin- und Herzahlens nicht die zur freien Verfügung der Gesellschaft begründete Rückzahlungsforderung gegen den Gesellschafter als Einlagegegenstand begreift, sondern insoweit auf die „vorübergehende“ Hinzahlung, also auf genau jenes Scheinmanöver abstellt, dem nach herrschender Auffassung keine Erfüllungswirkung zukommt. Dies gilt umso mehr, als die Veränderungen gegenüber dem Regierungsentwurf (Fälligkeit und Offenlegung zur präventiven Vollwertigkeitskontrolle) darauf abzielen, der Gesellschaft durch diesen Rückzahlungsanspruch einen jederzeitigen Zugriff auf tatsächliche Geldmittel zu verschaffen. Bezüglich des systematischen Ansatzes des kapitalaufbringungsrechtlichen Instituts des Hin- und Herzahlens ist somit festzuhalten, dass es nicht überzeugt, auf der einen Seite die herrschende Ansicht zur Schädlichkeit des verabredeten darlehensweisen Rückflusses einer Geldeinzahlung unter dem Gesichtspunkt der fehlenden freien Verfügung über die Hinzahlung aufzugreifen, weil die auf der anderen Seite statuierten Anforderungen an einen im Kontext der Herzahlung begründeten Rückgewähranspruch von vornherein keine Auswirkung auf die Frage der freien Verfügung über diese Hinzahlung haben. Wenn zur Rechtfertigung der Ausnahme vom Kriterium der freien Verfügung deshalb darauf verwiesen werden muss, dass die Gesellschaft zwar nicht die Hinzahlung zur freien Verfügung erhält, ihr aber ein geprüft vollwertiger und jederzeit fälliger Zahlungsanspruch gegen den Einleger zusteht, zeigt sich erneut, dass eben dieser Zahlungsanspruch konsequenterweise den Einlagegegenstand bilden müsste. Ist das Hin- und Herzahlen tatsächlich ein Scheinmanöver, lässt sich nicht rechtfertigen, warum die ordentliche Kapitalaufbringung von der Durchführung eines solchen Scheinmanövers abhängen soll. Vielmehr hätte die Sacheinlage eines fälligen Geldzahlungsanspruchs gegen den Geldeinleger zugelassen werden müssen.536 Auch in diesem Kontext hätte durchaus angeordnet werden können, dass bei fehlender Vollwertigkeit des Zahlungsanspruchs keine teilweise Befreiung eintritt, sondern eine Geldeinlagepflicht in voller Höhe fortbesteht (Alles-oder-Nichts Prinzip). Paradoxerweise ist das Erfordernis einer Geldeinzahlung, das auch im System des zulässigen Hin- und Herzahlens besteht, nur dann begründbar, wenn darin kein überflüssiges Scheinmanöver, sondern eine befreiende Einlageleistung zur freien Verfügung gesehen wird. Damit entfällt jedoch der Anknüpfungspunkt für ein kapitalaufbringungsrechtliches Institut des Hin- und Herzahlens, weil sämtliche Darlehen an (gegebenenfalls zu modifizierenden) kapitalerhaltungsrechtlichen Maßstäben zu messen sind.

536 Joost, FS Hüffer 2010, S. 405 [408]: Das „Ergebnis hätte klarer ausgedrückt werden können, wenn [. . .] von vornherein und offen zwei Gründungsmodelle angeboten worden wären, indem die Gesellschafter nach ihrer Wahl entweder eine reale Kapitalaufbringung vorzunehmen hätten oder sich mit der Übernahme vollwertiger Einlageforderungen (jetzt: Rückgewähransprüche) begnügen könnten“.

D. Hin- und Herzahlen einer Geldeinlageleistung

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Durch die Anstrengungen, die Ausnahme vom Grundsatz der freien Verfügung über die Einlageleistung als qualifizierte Erfüllungsvoraussetzung systemwidrig durch erhöhte Anforderungen an den Rückzahlungsanspruch zu kompensieren (Fälligkeit und Offenlegung), hat das Institut des Hin- und Herzahlens zudem mit einem sowohl noch im Referenten- als auch im Regierungsentwurf betonten Grundsatz gebrochen: Der fehlenden Rechtfertigung, „im Bereich der Kapitalaufbringung und der Kapitalerhaltung unterschiedliche Maßstäbe anzulegen“. Es stellt sich zum einen die Frage, warum die nicht verabredete im Gegensatz zur verabredeten Darlehensausreichung keinen fälligen Rückzahlungsanspruch voraussetzt.537 Zum anderen ist fraglich, warum die verabredete Darlehensausreichung an einen Sacheinleger, die sich kaum als Hin- und Herzahlen erfassen lässt, im Gegensatz zur verabredeten Darlehensvergabe an einen Geldeinleger keinen fälligen Rückzahlungsanspruch erfordert. Auf der Grundlage der herrschenden Ansicht, auf der das Institut des Hin- und Herzahlens aufbaut, sind diese Fragen dahingehend zu beantworten, dass nur bei verabredeten Darlehen an Geldeinleger eine Überwindung des Vorwurfs der fehlenden freien Verfügung über eine Geldeinzahlung erforderlich ist, die nach der Wertentscheidung des Gesetzgebers von der Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs abhängen soll. Wertungsmäßig überzeugend ist diese Differenzierung nicht, da für eine unterschiedliche Erfassung der Finanzierung einer Geldeinlage oder einer Sacheinlage durch ein von der Gesellschaft an den Einleger ausgereichtes Darlehen keine Rechtfertigung ersichtlich ist. Hinzu tritt, dass die bloße Abrede der Darlehensvergabe ebenso wie die Abrede einer verdeckten Sacheinlage für sich genommen keine Gefahr darstellt, weswegen es letztlich nicht überzeugt, ein und denselben tatsächlichen Vorgang in Abhängigkeit vom Vorliegen einer nach herrschender Ansicht schädlichen Abrede abweichend zu behandeln. Dies gilt umso mehr, als das Kriterium der Abrede bereits bei der verdeckten Sacheinlage als Ursache für einen „kasuistischen Sumpf“ der Rechtsunsicherheit ausgemacht wurde.538 Diesen gesammelten Kritikpunkten lässt sich nur dadurch abhelfen, dass mit Priester539 die Rechtsprechung und herrschende Auffassung zur Schädlichkeit einer Darlehensabrede abgelehnt und damit das Bedürfnis nach einem kapitalaufbringungsrechtlichen Institut des ausnahmsweise erfüllungstauglichen Hin- und Herzahlens beseitigt wird, da die Hinzahlung trotz etwaiger Abreden stets zur

537

Diesbezüglich ebenfalls kritisch: Joost, FS Hüffer 2010, S. 405 [410, 412 ff.]. Zur Kritik an der tatbestandlichen Anknüpfung an eine (zu vermutende) Abrede bei der verdeckten Sacheinlage oben: S. 538 ff.; zur vergleichbaren Anknüpfung des Hin- und Herzahlens unten: S. 617 ff. 539 Auch nach dem MoMiG ausdrücklich gegen die § 19 Abs. 5 GmbHG zugrundeliegende herrschende Ansicht: Priester, Scholz, § 56a GmbHG, Rn. 12; zur Überzeugungskraft dieser Gegenansicht oben: S. 478 f. 538

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

freien Verfügung der Gesellschaft steht, sofern diese nur tatsächlich und rechtlich über die Geldeinzahlung verfügen kann.540 Bei diesem Verständnis muss in jedem Fall eine Geldeinzahlung zur tatsächlich und rechtlich freien Verfügung der Gesellschaft erfolgen. Diese Einzahlung darf allerdings anschließend – wie auch das übrige Gesellschaftsvermögen – innerhalb der kapitalerhaltungsrechtlichen Grenzen als Darlehen an einen Gesellschafter ausgereicht werden. Mit Sicherheit wird gegen ein solches System, in dem wegen der Unschädlichkeit von Darlehensabreden für die freie Verfügung kein Bedürfnis nach dem kapitalaufbringungsrechtlichen Institut des Hin- und Herzahlens besteht, ebenso Kritik erhoben werden wie gegen den Regierungsentwurf, der die darlehensweise Rückzahlung der Einlageleistungen nur an das kapitalerhaltungsrechtliche Kriterium der Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs geknüpft hat. Diese Kritik am Regierungsentwurf war aber nur solange nachvollziehbar, wie sie sich gegen die (sofortige, längerfristige) darlehensweise Auszahlung von gebundenem Gesellschaftsvermögen an einen Gesellschafter gerichtet hat. Diesbezüglich unterscheidet sich allerdings weder die verabredete von der unverabredeten Auszahlung noch das Darlehen an einen Geld- vom Darlehen an einen Sacheinleger. Soll ein direkter und längerfristiger, darlehensweiser Mittelabfluss an einen Gesellschafter (Einleger) überzeugend ausgeschlossen werden, muss konsequenterweise an diesem Mittelabfluss angesetzt und nicht der grundsätzlich ordentlichen Einlageleistung die Erfüllungswirkung aberkannt werden. Vor diesem Hintergrund wird im übernächsten Abschnitt erwogen, einzelne Elemente aus dem Institut des Hin- und Herzahlens in ein abgestuftes kapitalerhaltungsrechtliches Regime zur Erfassung der Darlehensvergabe an einen Gesellschafter zu übertragen [III.]. Zuvor sind im nächsten Abschnitt einzelne dogmatische, systematische und wertungsmäßige Schwächen des Instituts des Hin- und Herzahlens herauszugreifen, die im Wesentlichen auf den nicht überzeugenden kapitalaufbringungsrechtlichen Ansatz dieses Instituts zurückzuführen sind und daher die Forderung nach einer lediglich kapitalerhaltungsrechtlichen Erfassung der Darlehensvergabe an Gesellschafter unterstreichen werden [II.].

II. Dogmatische, systematische und wertungsmäßige Schwachstellen Indem sich der Gesetzgeber nicht dazu entschlossen hat, einen vom Regierungsentwurf angestrebten Gleichlauf kapitalaufbringungs- und kapitalerhaltungsrechtlicher Wertungen durch ein Zurückdrehen der Stellschraube des Krite540 Zugleich würde die Frage der Heilung eines nicht ordnungsgemäßen Hin- und Herzahlens entfallen; zu dieser Frage zuletzt ausführlich: Herrler, DStR 2011, 2300 [2302 ff.].

D. Hin- und Herzahlen einer Geldeinlageleistung

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riums der freien Verfügbarkeit im Sinne von Priester herzustellen,541 wurde ein mit zahlreichen dogmatischen, systematischen und wertungsmäßigen Schwächen behaftetes Institut des ausnahmsweise erfüllungstauglichen Hin- und Herzahlens geschaffen. Losgelöst von diesen Schwächen wurde im Zusammenhang mit dem durch MoMiG und ARUG geschaffenen Gesamtsystem der Kapitalaufbringung auch das Ziel, eine rechtssichere Kapitalaufbringung im Cash-Pool zu ermöglichen, verfehlt. Dieser letztgenannte Kritikpunkt wird im Zuge der Ausführungen zur systematisch vorzugswürdigen Verortung einzelner Elemente des Hinund Herzahlens in einem kapitalerhaltungsrechtlichen Kontext [dazu III.] aufgegriffen. Zuvor werden einige der oben genannten Schwachstellen des Instituts des Hin- und Herzahlens beleuchtet, die Schritt für Schritt das Bedürfnis nach der geforderten kapitalerhaltungsrechtlichen Erfassung von Darlehensausreichungen an einen Gesellschafter unterstreichen. Untersucht werden die tatbestandliche Anknüpfung an eine „Vereinbarung“ mit einem Geldeinleger [1.], die umstrittene Bedeutung der Offenlegung in der Anmeldung für die Erfüllungswirkung [2.], die tatbestandliche Ausdehnung auf Konstellationen des Her- und Hinzahlens und Verrechnungskonstellationen [3.], das selbstgeschaffene Problem der Vereinbarkeit mit der Vorgabe einer Mindestleistungspflicht durch Art. 9 Abs. 1 KapRL [4.] und die Anwendung kapitalaufbringungsrechtlicher Sicherungsvorschriften auf einen im Zuge eines erfüllungstauglichen Hin- und Herzahlens begründeten Darlehensrückzahlungsanspruch der Gesellschaft gegen den hin- und herzahlenden Geldeinleger [5.]. 1. Anknüpfung an Vereinbarungen mit Geldeinlegern Im Schrifttum wurde bereits ausführlich und zutreffend herausgearbeitet, dass die vom Institut des Hin- und Herzahlens geforderte „Vereinbarung“ in Übereinstimmung mit der vor dem MoMiG ergangenen Rechtsprechung zum Hin- und Herzahlen nicht abweichend von der im Rahmen des Instituts der verdeckten Sacheinlage geforderten „Abrede“ zu verstehen und insbesondere noch keine rechtsverbindliche Vereinbarung erforderlich ist.542 Vor diesem Hintergrund kann hinsichtlich der Beteiligten sowie der Intensität der Abrede auf die oben zur verdeckten Sacheinlage dargestellten Grundsätze verwiesen werden.543 Im Unterschied zur verdeckten Sacheinlage bildet beim Institut des Hin- und Herzahlens bzw. dem Erfüllungskriterium der freien Verfügung nicht der Errichtungszeit541 Durch einen solchen Schritt hätte es von vornherein keiner Herstellung eines „Gleichlaufes“ bedurft, weil die Zulässigkeit einer Darlehensausreichung auf dieser Grundlage auch im Zusammenhang mit einer Geldeinlageleistung allein an den kapitalerhaltungsrechtlichen Maßstäben zu messen gewesen wäre. 542 Statt aller: Benz, MoMiG 2010, S. 284 ff.; Heidinger/Herrler, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 221; Jordans, MoMiG 2011, S. 192 ff. 543 Zu den Beteiligten und der Intensität der Abrede oben: S. 542 ff.

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punkt, sondern der Zeitpunkt der Einlageleistung die maßgebliche Zäsur, bis zu der die schädliche Rückzahlungsvereinbarung getroffen werden muss. Obwohl der Wortlaut des Instituts des Hin- und Herzahlens insoweit eindeutig ist („vor der Einzahlung“), wird der herrschenden Ansicht, wonach eine nicht vor der Einzahlung vereinbarte Darlehensausreichung an kapitalerhaltungsrechtlichen Maßstäben zu messen ist,544 von einzelnen Stimmen unter Rückgriff auf verschiedene Alternativmodelle widersprochen.545 Mit dem Hinweis auf den Wortlaut und die systematische Anknüpfung des Instituts des Hin- und Herzahlens an eine mangels freier Verfügung grundsätzlich nicht erfüllungstaugliche Einzahlung ist dieser Gegenauffassung zu widersprechen. Schließlich lässt eine nachträgliche Absprache bzw. tatsächliche Darlehensausreichung nicht die Erfüllungswirkung einer im Zeitpunkt der Einlageleistung ordnungsgemäßen Geldeinzahlung nachträglich entfallen.546 In Anbetracht der auch im Kontext des Hin- und Herzahlens anerkannten Vermutung einer schädlichen Vereinbarung bzw. eines Vorhabens547 wirkt sich die Gegenansicht zum maßgeblichen Zeitpunkt für das Vorliegen der Darlehensvereinbarung in der Praxis ohnehin kaum aus, weil in den jeweils ins Auge gefassten Konstellationen typischerweise wegen des zeitlichen Zusammenhangs die schädliche Abrede vor der Einzahlung vermutet wird. Hinsichtlich dieser Anknüpfung an eine Vereinbarung mit einem Geldeinleger sind zwei Kritikpunkte veranlasst. Erstens ist erneut darauf hinzuweisen, dass der Umstand einer nicht rechtsverbindlichen Vereinbarung im Vorfeld einer Geldeinlageleistung eine spätere Darlehensausreichung für die Gesellschaft und deren Gläubiger nicht riskanter erscheinen lässt als eine vergleichbare Darlehensausreichung an einen Gesellschafter ohne eine solche Vereinbarung oder an einen Gesellschafter, der zuvor eine Sacheinlage erbracht hat. Schon deshalb kann eine unterschiedliche Behandlung dieser Konstellationen nicht überzeugen, zumal die Schädlichkeit einer Darlehensabrede nach herrschender Auffassung nicht davon abhängen soll, dass der Einleger exakt seine Geldeinzahlung als Darlehen zurückerhält.548 Ein solches Identitätskriterium wäre infolge des überwiegend bar544 Bayer, Lutter/Hommelhoff, § 19 GmbHG, Rn. 92; ders., K. Schmidt/Lutter, § 27 AktG, Rn. 98; Ebbing, Michalski, § 19 GmbHG, Rn. 69; Heidinger/Herrler, Spindler/ Stilz, § 27 AktG, Rn. 224; Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 19 GmbHG, Rn. 73; Märtens, MünchKomm, § 19 GmbHG, Rn. 293. 545 Ohne nähere Einschränkungen: Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 138; für Vereinbarungen nach der Einzahlung und vor der Anmeldung: Ziemons, Ziemons/Jaeger, § 19 GmbHG, Rn. 238; für Vereinbarungen nach der Einzahlung und vor der Eintragung: Roth, Roth/Altmeppen, § 19 GmbHG, Rn. 97. 546 Zum Kriterium der freien Verfügung oben: S. 481 f. 547 Bayer, Lutter/Hommelhoff, § 19 GmbHG, Rn. 92; Benz, MoMiG 2010, S. 292 ff.; Habersack, FS Priester 2007, S. 157 [169]; Heidinger/Herrler, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 225; zur Vermutung im Rahmen des Instituts der verdeckten Sacheinlage oben: S. 545 f. 548 Benz, MoMiG 2010, S. 300; Heidinger/Herrler, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 226.

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geldlosen Zahlungsverkehrs regelmäßig nicht gegeben. Des Weiteren ist ebenso wie bei verdeckten Sacheinlagen keine betragsmäßige Identität des hin- und hergezahlten Betrags erforderlich, so dass auch eine nur teilweise oder sogar überschießende Rückzahlung ein unzulässiges Hin- und Herzahlen darstellt.549 Es lässt sich zwar durchaus begründen, warum bei einer überschießenden Rückzahlung die Darlehensausreichung nur in Höhe der Einlagepflicht als unzulässiges Hin- und Herzahlen und darüber hinaus als allenfalls kapitalerhaltungsrechtlich unzulässige Auszahlung zu erfassen ist.550 Allerdings stellt Benz zutreffend fest, dass die Aufspaltung eines einheitlichen Lebenssachverhalts nicht zuletzt aufgrund der abweichenden kapitalaufbringungs- und kapitalerhaltungsrechtlichen Maßstäbe, nach denen sich jeweils die Zulässigkeit bemisst, nicht stringent ist.551 Diese de lege lata hinzunehmende Aufspaltung lässt sich de lege ferenda durch eine gegebenenfalls abgestufte kapitalerhaltungsrechtliche Erfassung von sämtlichen Darlehen an Gesellschafter vermeiden. Durch die alleinige Anknüpfung an die potenziell missbilligte Darlehensausreichung an Gesellschafter würde die Abgrenzungsfrage entfallen, ob dem Gesellschafter Gesellschaftsvermögen (kapitalerhaltungsrechtliche Relevanz) oder seine Einlageleistung (kapitalaufbringungsrechtliche Relevanz) ausgezahlt wird. Vor dem Hintergrund des nachvollziehbaren Verzichts auf das Kriterium der Identität des hin- und hergezahlten Betrages und der damit verbundenen wirtschaftlichen Betrachtung zeigt sich, dass auch insoweit ein kasuistischer Sumpf der Rechtsunsicherheit droht, da nicht in jeder Konstellation klar ist, ob ein Darlehen noch kapitalaufbringungsrechtliche Relevanz besitzt oder schon in milderen Schranken des Kapitalerhaltungsrechts zulässig ist. In Anbetracht der im zeitlichen Zusammenhang kaum widerlegbaren Vermutung werden sich die Beteiligten nicht darauf verlassen können, tatsächlich keine Vereinbarung im Vorfeld der Einlageleistung getroffen zu haben. Die Anknüpfung an zu vermutende Vereinbarungen und wirtschaftliche Betrachtungsweisen ist also nicht nur im Bereich der verdeckten Sacheinlage, sondern auch hinsichtlich des Instituts des Hin- und Herzahlens eine Quelle der Rechtsunsicherheit, die zu beseitigen ein Kernanliegen des Gesetzgebers sein sollte. Der zweite Kritikpunkt ist eher theoretischer Natur, dafür aber umso geeigneter, den verfehlten systematischen Ansatz der Schädlichkeit von Verwendungsabreden für die freie Verfügung über eine Geldeinzahlung zu unterstreichen. Beispielsweise ist daran zu denken, dass eine Gesellschaft zunächst nicht auf sämt549 Benz, MoMiG 2010, S. 301 f.; Heidinger/Herrler, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 226. 550 Dazu Benz, MoMiG 2010, S. 302, mit einem Rechtfertigungsansatz zur uneinheitlichen Erfassung einer überschießenden Darlehensausreichung gegenüber der nach seiner Auffassung einheitlich kapitalaufbringungsrechtlichen Erfassung von verdeckten gemischten Sacheinlagen [Fn. 1374]; zur Erfassung von verdeckten gemischten Sacheinlagen nach der „AdCoCom“-Entscheidung oben: S. 580 f. 551 Benz, MoMiG 2010, S. 302.

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liche Geldeinlagemittel angewiesen ist und diese daher entsprechend einer vor der Einzahlung getroffenen Vereinbarung zwei Monate nach der Einlageleistung auf ein vom Geldeinleger geführtes Cash-Pool-Konto überweisen soll. Infolge dieser Vereinbarung steht die Einlageleistung nach herrschender Ansicht nicht zur freien Verfügung der Gesellschaft, so dass der Geldeinleger zur ordnungsgemäßen Geldeinlageleistung verpflichtet bleibt. Wird nach einem Monat das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet, stellt sich die Frage nach der Einlagepflicht des Geldeinlegers. Es erscheint nicht gerechtfertigt, den Geldeinleger mit dem Hinweis auf die fehlende freie Verfügung über seine Geldeinzahlung zur erneuten Einlageleistung zu verpflichten und ihn hinsichtlich eines Kondiktionsanspruchs bezüglich der Einzahlung auf die Insolvenzmasse zu verweisen, obwohl die Geldeinzahlung vom Insolvenzverwalter nunmehr frei zur Gläubigerbefriedigung eingesetzt werden kann. Hinzu kommt, dass nach der Rechtsprechung des BGH nach der Ausreichung des Darlehens aufgrund des unwirksamen Darlehensvertrags bestehende wechselseitige Kondiktionsansprüche ausgeblendet werden und die vermeintliche Darlehensrückzahlung zur ordentlichen Geldeinlageleistung umgewidmet wird.552 Würde in dieser Situation das Darlehen ausgereicht und unmittelbar zurückgezahlt, wäre der Geldeinleger ohne eine „doppelte Inanspruchnahme“ von der Einlagepflicht frei geworden.553 Eine nicht dem gesetzgeberischen Willen entsprechende „doppelte Inanspruchnahme“ ließe sich zwar auch durch Wertungskorrekturen vermeiden. Allerdings wurde bereits darauf hingewiesen, dass eine überzeugende Regelung grundsätzlich auch in der Lage sein sollte, einen theoretischen Fall sachgerecht zu erfassen. Gelingt dies nicht, ist darin ein Zeichen dafür zu sehen, dass der systematische Ansatz der Regelung – die vermeintliche Schädlichkeit von Darlehensabreden als Anknüpfungspunkt des Instituts des ausnahmsweise ordentlichen Hin- und Herzahlens – nicht überzeugend gewählt wurde. 2. Offenlegung zur registergerichtlichen Kontrolle Nachdem das Institut des erfüllungstauglichen Hin- und Herzahlens im Vergleich zum Regierungsentwurf um eine Offenlegungspflicht zur Ermöglichung einer registergerichtlichen Vollwertigkeitskontrolle ergänzt (§ 19 Abs. 5 Satz 2 GmbHG) und in diesem Zusammenhang auf eine „Sachnähe“ zum Institut der verdeckten Sacheinlage verwiesen wurde, lag es zumindest nicht fern, in dieser 552 BGH 21.11.2005 – II ZR 140/04 [Tz. 10], BGHZ 165, 113 [117 f.] = NJW 2006, 509 [510]; Bayer, GmbHR 2004, 445 [452]; Benz, MoMiG 2010, S. 271 ff.; Simon/ Leuering, NJW-Spezial 2005, 219 [220]. 553 Die Konstellation entspricht insoweit der misslichen Lage, in der sich ein verdeckter Sacheinleger auf der Grundlage der herrschenden Auffassung (Schädlichkeit von Verwendungsabreden) vor dem Abschluss des abgesprochenen Austauschgeschäfts bzw. dessen Abwicklung befindet, sofern zu diesem Zeitpunkt das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet wird; dazu bereits oben: S. 573 ff.

D. Hin- und Herzahlen einer Geldeinlageleistung

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Offenlegungspflicht eine materielle Voraussetzung der Erfüllungswirkung der Geldeinzahlung (Hinzahlung) zu sehen.554 Für das Verständnis als lediglich haftungs- und strafbewehrte Verfahrensregelung konnte jedoch sowohl auf den Wortlaut als auch die systematische Stellung der Offenlegungspflicht in einem getrennten Satz 2 verwiesen werden.555 Ohne eine Auseinandersetzung mit diesen Bedenken ging der BGH zunächst obiter von der Offenlegungspflicht als materieller Voraussetzung der Erfüllungswirkung beim Hin- und Herzahlen aus.556 Nachdem diese Entscheidung teilweise auf Zustimmung gestoßen war,557 hat der BGH diese Ansicht in „Cash Pool II“ bestätigt.558 Das OLG Koblenz hat die Offenlegungspflicht zuletzt auch in einem Altfall als Erfüllungsvoraussetzung angesehen.559 Unabhängig von dogmatischen und systematischen Gesichtspunkten ist die Einordnung der Offenlegung als materielle Erfüllungsvoraussetzung angesichts der Tatsache nachvollziehbar, dass auch bei Sacheinlagen neben der Werthaltigkeit eine Offenlegung zur Ermöglichung der registergerichtlichen Wertkontrolle als Erfüllungsvoraussetzung vorgesehen ist. Zwar betrifft die Offenlegung insoweit den Einlagegegenstand selbst, während beim Hin- und Herzahlen die Geldeinlagepflicht nicht durch den Rückgewähranspruch gegen den Geldeinleger, sondern durch dessen Geldeinzahlung (Hinzahlen) erfüllt wird. In einem System, dem mit Blick auf das Institut der verdeckten Sacheinlage allerdings eine „wirtschaftliche Betrachtungsweise“ nicht fremd ist, ist de lege lata unter Wertungsgesichtspunkten an der Offenlegung und Wertkontrolle einer (wirtschaftlich be554 Heckschen, DStR 2009, 166 [173]; Markwardt, BB 2008, 2414 [2419]; Tebben, RNotZ 2008, 441 [461]; Wälzholz, GmbHR 2008, 841 [846]; ders., MittBayNot 2008, 425 [431]. 555 Bayer, Lutter/Hommelhoff, § 19 GmbHG, Rn. 99; Heidinger, Heckschen/Heidinger, § 11, Rn. 104; Herrler, DNotZ 2008, 903 [906]; Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1149 [1154]; Roth, Roth/Altmeppen, § 19 GmbHG, Rn. 108; Wedemann, GmbHR 2008, 1131 [1133, Fn. 18]; Wirsch, Cash-Pooling 2009, S. 226 f. 556 BGH 16.2.2009 – II ZR 120/07 Qivive [Tz. 16], BGHZ 180, 38 [46] = NJW 2009, 2375 [2377]. 557 Habersack, GWR 2009, 129 [129]; Pentz, GmbHR 2009, 505 [511]; Pluskat/Marquardt, NJW 2009, 2353 [2354]; Polley, Heidel, § 27 AktG, Rn. 88; Schluck-Amend/ Penke, DStR 2009, 1433 [1436]. 558 BGH 20.6.2009 – II ZR 273/07 Cash Pool II [Tz. 24], BGHZ 182, 103 [111] = NJW 2009, 3091 [3093]; dazu: Goette, GWR 2009, 333 [336]; zustimmend: Märtens, MünchKomm, § 19 GmbHG, Rn. 316; Pentz, Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 19 GmbHG, Rn. 248; bis zur Offenlegung besteht ein Schwebezustand bezüglich der Erfüllungswirkung der Hinzahlung (dazu kritisch: G. H. Roth, NJW 2009, 3397 [3399]). 559 OLG Koblenz 17.3.2011 – 6 U 879/10, GmbHR 2011, 579 [581]; wegen der hier nachvollziehbarerweise nie erfolgenden Offenlegung anderer Auffassung: LG Erfurt 15.7.2010 – 10 O 994/09, DZWiR 2010, 525 [Berufung anhängig: OLG Thüringen – 1 U 678/10]; Casper, GroßKomm, § 19 GmbHG-MoMiG, Rn. 108; Heckschen, GWR 2011, 51 [51 ff.]; Illhardt, DZWiR 2011, 305 [306 ff.]; ders./Fiebelkorn, DZWiR 2010, 526 [526 ff.]; Märtens, MünchKomm, § 19 GmbHG, Rn. 325; Ries, GWR 2011, 161 [161]; Zabel, GmbHR 2011, 581 [581 f.].

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

trachtet) eingebrachten Darlehensforderung kaum vorbeizukommen. Gleichwohl gehen zahlreiche Stimmen aus dem Schrifttum nach wie vor davon aus, dass die Offenlegungspflicht aus § 19 Abs. 5 Satz 2 GmbHG keine Erfüllungsvoraussetzung darstellt.560 Die insoweit nach wie vor ins Feld geführten, dogmatischen und systematischen Argumente sind für sich genommen durchaus überzeugend; unter anderem wird auf den Bericht des Rechtsausschusses zum ARUG verwiesen, der ebenfalls nur die in § 27 Abs. 4 Satz 1 AktG verorteten Kriterien als Erfüllungsvoraussetzungen der Geldeinzahlung nennt.561 Dieser Streitstand zur Bedeutung der Offenlegungspflicht lässt sich nach alledem weder in die eine noch in die andere Richtung restlos überzeugend entscheiden. Gerade der Umstand, dass aus dem Schrifttum zahlreiche und zumindest für sich genommen auch überzeugende Argumente gegen die vom BGH ebenfalls aus nachvollziehbaren Gründen geforderte Offenlegung als materielle Erfüllungsvoraussetzung vorgetragen wurden, zeigt sehr deutlich, dass es der Gesetzgeber versäumt hat, seine (klaren) Wertentscheidungen im Gesetz eindeutig und innerhalb eines stimmigen Gesamtsystems zum Ausdruck zu bringen. 3. Ausdehnung auf Her- und Hinzahlen und Verrechnung Angesichts des Wortlauts und des gesetzgeberischen Ziels, den darlehensweisen Rückfluss einer Einzahlung zu ermöglichen, wurde teilweise daran gezweifelt, dass das Institut des ausnahmsweise erfüllungstauglichen Hin- und Herzahlens auch den Fall erfasst, in dem die Gesellschaft zunächst ein Darlehen ausreicht, aus dem der Einleger seine Geldeinlagepflicht erbringt (Her- und Hinzahlen; verdeckte Finanzierung durch die Gesellschaft).562 Eine Rechtfertigung für eine unterschiedliche Behandlung existiert jedoch nicht und wurde in diesem Kontext auch nicht vorgetragen. Daher begründet die herrschende Ansicht die Anwendung des § 19 Abs. 5 GmbHG auf die Konstellationen des Her- und Hinzahlens zutreffend mit dem Hinweis auf die Austauschbarkeit der Zahlungsvorgänge und die in beiden Konstellationen dann gleichermaßen absichernde Wert-

560 Altmeppen, NZG 2010, 441 [445]; ders., ZIP 2009, 1545 [1548]; Avvento, BB 2010, 202 [203 f.]; Benz, MoMiG 2010, S. 410 ff.; Heidinger/Herrler, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 248; Henkel, NZI 2010, 84 [86 f.]; Herrler, DStR 2011, 2255 [2257 f.]; ders., GmbHR 2010, 785 [786 f.]; Jordans, MoMiG 2011, S. 238 ff.; Roth, NJW 2009, 3397 [3398 f.]; Schockenhoff/Wexler-Uhlich, NZG 2009, 1327 [1328 ff.]; Theusinger, NZG 2009, 1017 [1018]; Zabel, DZWiR 2010, 359 [360 ff.]. 561 Rechtsausschuss ARUG 13.5.2009, BT-Drucks. 16/13098, S. 37: „Liegen die Voraussetzungen für eine Erfüllungswirkung gemäß § 27 Abs. 4 Satz 1 AktG-E nicht vor, [. . .]“. Mit diesem Hinweis zuletzt auch: Herrler, BB 2011, 2898 [2899]. 562 Bormann, Bormann/Kauka/Ockelmann, Kap. 4, Rn. 38; Heckschen, MoMiG 2009, Rn. 132; Hueck/Fastrich, Baumbach/Hueck, § 19 GmbHG, Rn. 75; Ziemons, Ziemons/Jaeger, § 19 GmbHG, Rn. 235.

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haltigkeitskontrolle durch das Registergericht.563 Das Bedürfnis nach der Anwendung des § 19 Abs. 5 GmbHG besteht vor dem Hintergrund, dass der BGH bei einer verdeckten Finanzierung der Einlageleistung durch ein Darlehen an den Geldeinleger dessen Einzahlung zwar nicht mangels freier Verfügung, jedoch wegen einer unzulässigen Befreiung von der Einlagepflicht bei wirtschaftlicher Betrachtung des Gesamtvorgangs die Erfüllungswirkung abgesprochen hat.564 Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass es auf dem Boden der herrschenden Auffassung, die sowohl das Hin- und Her- als auch das Her- und Hinzahlen als Scheinmanöver ansieht, nicht überzeugt, überhaupt tatsächliche Geldflüsse zu fordern und dadurch ein „offengelegtes Scheinmanöver“ zur Voraussetzung der kapitalaufbringungsrechtlichen Ordnungsgemäßheit eines Vorgangs zu machen. Daher ist Benz grundsätzlich darin zuzustimmen, dass neben den beiden soeben genannten Konstellationen konsequenterweise auch die offengelegte Verrechnung der Geldeinlagepflicht mit einem Darlehensvalutierungsanspruch des Einlegers bei Fälligkeit und Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs als ausnahmsweise ordnungsgemäße Kapitalaufbringung zugelassen werden müsste.565 Diese konsequente Erstreckung des Anwendungsbereichs auf eine offengelegte Verrechnung belegt die fehlende Systemkompatibilität des Instituts des Hin- und Herzahlens. Denn nach allgemeinen Grundsätzen setzt die Tilgungswirkung der vor der Anmeldung eingeforderten Geldeinlage voraus, dass tatsächlich eine Einzahlung erfolgt, auf die bei der konsequenten Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Instituts des Hin- und Herzahlens verzichtet wird. Spätestens die vorgeschlagene Erweiterung zu einem Institut der ausnahmsweise zulässigen Verrechnung leitet über zur Frage der Vereinbarkeit des aktienrechtlichen Instituts des Hin- und Herzahlens mit der unionsrechtlichen Vorgabe einer Mindesteinzahlung von einem Viertel der Geldeinlage (Art. 9 Abs. 1 KapRL), an der es nach herrschender Ansicht nicht nur im Fall der Verrechnung, sondern auch beim Hin- und Her- sowie dem Her- und Hinzahlen fehlen soll, weil in diesen Vorgängen nur ein „Scheinmanöver“ gesehen wird. 4. Vereinbarkeit des aktienrechtlichen Hin- und Herzahlens mit der Kapitalrichtlinie Die Vereinbarkeit des aktienrechtlichen Instituts des Hin- und Herzahlens mit den Vorgaben der Kapitalrichtlinie ist unter verschiedenen Gesichtspunkten be563 BGH 1.2.2010 – II ZR 173/08 Eurobike [Tz. 24], BGHZ 184, 158 [167] = NJW 2010, 1747 [1748]; Benz, MoMiG 2010, S. 307 f.; Heidinger, Heckschen/Heidinger, § 11, Rn. 93; Jordans, MoMiG 2011, S. 202 f.; Pentz, Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 19 GmbHG, Rn. 237; Rezori, RNotZ 2011, 125 [130 f.]; Schluck-Amend/Penke, DStR 2009, 1433 [1435]; Veil, Scholz, § 19 GmbHG-MoMiG, Rn. 65. 564 BGH 12.6.2006 – II ZR 334/04 [Tz. 11], NJW-RR 2006, 1630 [1631]. 565 Benz, MoMiG 2010, S. 308 ff.; zustimmend: Herrler, DStR 2011, 2255 [2260]; Jordans, MoMiG 2011, S. 204 ff.; dagegen: Rezori, RNotZ 2011, 125 [130].

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zweifelt worden: Der Rechtsausschuss hat lediglich die Vereinbarkeit von § 27 Abs. 4 AktG mit Art. 23 KapRL und die damit verbundene innerstaatliche Abgrenzung zu § 71a AktG untersucht.566 Für das System der Kapitalaufbringung ist diese Frage indes von untergeordneter Bedeutung. Daher ist das Augenmerk auf einen möglichen Widerspruch des Hin- und Herzahlens zur Mindesteinzahlungspflicht (Art. 9 Abs. 1 KapRL) von einem Viertel der Geldeinlagen zu lenken. Im Gesetzgebungsverfahren wurde die Vereinbarkeit mit Art. 9 Abs. 1 KapRL nicht beleuchtet. Im Schrifttum wurde mittlerweile bereits mehrfach die Unvereinbarkeit des erfüllungstauglichen Hin- und Herzahlens mit der effektiven Mindestleistungspflicht aus Art. 9 Abs. 1 KapRL angenommen und dessen Anwendungsbereich folgerichtig in richtlinienkonformer Auslegung auf die ein Viertel übersteigende Einlagepflicht beschränkt.567 Von anderer Seite wurde dagegen die Vereinbarkeit mit dem effektiven Mindesteinzahlungserfordernis ausdrücklich bejaht.568 Diese letztgenannte Einschätzung verdient Zustimmung, wenngleich die zur Begründung herangezogene These, dass nicht nur das deutsche Kapitalaufbringungsrecht, sondern auch die Mindestleistungspflicht in Art. 9 Abs. 1 KapRL eine bilanzielle Betrachtung zulässt,569 nicht überzeugt. Entscheidend muss vielmehr der zutreffende Hinweis von Herrler sein, dass keine Anzeichen für die Schädlichkeit von Verwendungsabreden in Art. 9 Abs. 1 KapRL ersichtlich sind.570 Daraus erhellt, dass sich die Frage der Vereinbarkeit des ausnahmsweise zulässigen Hin- und Herzahlens mit Art. 9 Abs. 1 KapRL erst auf der Grundlage der über die Vorgaben der Richtlinie hinausgehenden, in Deutschland herrschenden Auffassung zur Schädlichkeit solcher Abreden für die Mindesteinzahlung zur 566 Rechtsausschuss ARUG 13.5.2009, BT-Drucks. 16/13098, S. 37 f.; zur Vereinbarkeit mit Art. 23 KapRL und § 71a AktG: Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 134 ff.; Bayer/Schmidt, ZGR 2009, 805 [839 f.]; Habersack, AG 2009, 557 [561 ff.]; Heidinger/Herrler, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 264 ff.; Herrler/Reymann, DNotZ 2009, 914 [928 ff.]; Lohse, Bürgers/Körber, § 27 AktG, Rn. 47. 567 Arnold, KölnKomm, § 27 AktG, Rn. 133, § 36 AktG, Rn. 37; Ekkenga, ZIP 2010, 2469 [2470]; Habersack, AG 2009, 557 [560 f.]; Wicke, ARUG 2009, S. 56; zumindest zweifelnd: Bayer, K. Schmidt/Lutter, § 27 AktG, Rn. 95; ders./Lieder, GWR 2010, 3 [6]; Herrler/Reymann, DNotZ 2009, 914 [926 f.]; Lohse, Bürgers/Körber, § 27 AktG, Rn. 48. 568 Heidinger/Herrler, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 262; Herrler, DNotZ 2010, 237 [238]; Polley, Heidel, § 27 AktG, Rn. 75; Seibert, FS Maier-Reimer 2010, S. 673 [685 f.]. 569 Heidinger/Herrler, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 262. 570 Herrler, DNotZ 2010, 237 [238]; dagegen ist der in diesem Kontext stehende Hinweis, dass im System der Kapitalrichtlinie Verwendungsabreden nur durch das Nachgründungsrecht „inkriminiert“ werden, in zweifacher Hinsicht unzutreffend: Zum einen besteht die Nachgründungspflicht auch im Fall einer fehlenden Abrede; zum anderen „inkriminiert“ das Nachgründungsrecht im Gegensatz zur verdeckten Sacheinlage (mittelbar über die bei der Anmeldung abzugebende strafbewehrte Versicherung) keine Mittelverwendungsabreden.

D. Hin- und Herzahlen einer Geldeinlageleistung

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freien Verfügbarkeit der Gesellschaft stellt und sich deswegen verhältnismäßig einfach beantworten lässt: Wenn die Richtlinienvorgaben sogar das Verständnis von Priester zulassen, der entgegen der herrschenden Ansicht die Unschädlichkeit der Darlehensabrede für die freie Verfügung der Gesellschaft über eine Geldeinzahlung annimmt,571 kann in Art. 9 Abs. 1 KapRL kein Hindernis für eine ausnahmsweise Anerkennung der kapitalaufbringungsrechtlichen Ordnungsgemäßheit eines Vorgangs gesehen werden, der im System der Kapitalrichtlinie ohnehin schon ordnungsgemäß ist. Sowohl im System von Priester als auch im System der Kapitalrichtlinie ist mithin allein entscheidend, dass der Geldeinleger eine Einzahlung in die rechtliche und tatsächliche Verfügungsgewalt der Gesellschaft leistet. Alle entgegengesetzten Zahlungsströme sind hiernach allein an den kapitalerhaltungsrechtlichen Vorschriften zu messen. Durch die Begrenzung des Kapitalaufbringungsrechts auf den Mittelzufluss in die tatsächliche und rechtliche Verfügungsgewalt der Gesellschaft gewährleisten diese Systeme eine klare und rechtssichere Abgrenzung der beiden Säulen des festen Kapitalsystems. Auf dieser Grundlage lassen sich auch weitere derzeit bezüglich des Hin- und Herzahlens umstrittene Fragestellungen einer systematisch stimmigen Lösung zuführen. Dazu gehört die Frage, ob die Normen zur Sicherung des Einlageanspruchs der Gesellschaft gegen den Einleger auch auf einen im Zuge des Hin- und Herzahlens begründeten Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter Anwendung finden. 5. Anwendbarkeit der Kapitalaufbringungsvorschriften auf den Rückgewähranspruch Bereits während des Gesetzgebungsverfahrens wurde in der Diskussion über das Institut des ausnahmsweise erfüllungstauglichen Hin- und Herzahlens vermehrt darauf verwiesen, dass ein Austausch einer starken Einlageforderung durch eine vermeintlich „schwächere“ schuldrechtliche Geldleistungsforderung ermöglicht wird.572 Auf diesem Argument gründet zudem auch die Rechtsprechung zur fehlenden Tilgungswirkung einer Geldeinzahlung in den Fällen des Hin- und Her- oder Her- und Hinzahlens.573 Im Regierungsentwurf des MoMiG 571 Auch nach dem MoMiG ausdrücklich gegen die § 19 Abs. 5 GmbHG zugrundeliegende herrschende Ansicht: Priester, Scholz, § 56a GmbHG, Rn. 12; zur Überzeugungskraft dieser Gegenansicht oben: S. 478 f. 572 Bormann, GmbHR 2008, 119 [120]; Goette, Stellungnahme MoMiG-RegE, S. 7; Lutter, Stellungnahme MoMiG-RegE, S. 8 f.; auch nach dem MoMiG wird von einer „schwächeren“ Darlehensrückzahlungsforderung gesprochen: Blasche, GmbHR 2010, 288 [291]; Ebbing, Michalski, § 19 GmbHG, Rn. 180; Steiner, BWNotZ 2009, 193 [200]; Wicke, § 19 GmbHG, Rn. 37; ders., NotBZ 2009, 1 [4]. 573 BGH 20.6.2009 – II ZR 273/07 Cash Pool II [Tz. 11], BGHZ 182, 103 [107 f.] = NJW 2009, 3091 [3092], mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung vor MoMiG und ARUG.

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

wurde dieser Einwand ebenfalls aufgegriffen, allerdings in dem aus dem Kapitalerhaltungsrecht übernommenen Vollwertigkeitserfordernis zum einen ein ausreichender Gläubigerschutz und zum anderen ein systematisch stimmiger Gleichlauf zwischen Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsrecht gesehen.574 Der Umstand, dass auch nach dem MoMiG im Schrifttum die Anwendung von kapitalaufbringungsrechtlichen Regeln auf den ansonsten „schwächeren“ Darlehensrückgewähranspruch gefordert wird,575 zwingt zur Stellungnahme zu diesem, aus dem Zusammenhang mit der Frage der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen den Einleger bekannten Argument.576 Aufgrund der Tatsache, dass das ausnahmsweise erfüllungstaugliche Hin- und Herzahlen die Voraussetzungen regelt, unter denen einer Geldeinzahlung auf eine Geldeinlagepflicht trotz Darlehensabrede Erfüllungswirkung zukommt, ist nach der ordnungsgemäßen Erfüllung der Einlagepflicht eine Anwendung von kapitalaufbringungsrechtlichen Vorschriften auf den Darlehensrückgewähranspruch systematisch ausgeschlossen. Auch wertungsmäßig genügt die Erfassung des Rückzahlungsanspruchs durch die Regeln des Kapitalerhaltungsrechts, so dass es insbesondere nicht der Anwendung der kapitalaufbringungsrechtlichen Befreiungs- und Aufrechnungsverbote bedarf.577 Dadurch wird auch nicht „die Effizienz des Vollwertigkeitsprinzips infrage gestellt“, weil die Gesellschaft und der Gesellschafter in den Grenzen des Kapitalerhaltungsrechts gerade nicht „nach Belieben über den Rückgewähranspruch disponieren können“.578 Denn auch das Kapitalerhaltungsrecht enthält Schutzvorkehrungen, um eine gesellschafts- und gläubigerschädigende „beliebige“ Disposition über den Darlehensrückzahlungsanspruch auszuschließen. Besonders stark ausgeprägt ist der Schutz im Aktienrecht: Die Zuwendung eines Vermögensvorteils durch die Befreiung von einem Rückzahlungsanspruch verstößt gegen § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG und löst einen Rückgewähranspruch aus § 62 Abs. 1 Satz 1 AktG aus, der seinerseits durch ein Aufrechnungs- und Befreiungsverbot (§ 66 AktG) abgesichert ist. Im GmbH-Recht ist die Zuwendung eines Vermögensvorteils durch die Befreiung von einer Rückzahlungspflicht zwar nur insoweit untersagt, als durch den Verzicht auf die Forderung eine Unterbilanz entsteht (§ 30 Abs. 1 Satz 1 574

Begründung RegE MoMiG 23.5.2007, BT-Drucks. 16/6140, S. 35. Märtens, MünchKomm, § 19 GmbHG, Rn. 319; Roth, Roth/Altmeppen, § 19 GmbHG, Rn. 104; Wicke, § 19 GmbHG, Rn. 37; bereits auf der Grundlage des RegE zum MoMiG: Heinze, GmbHR 2008, 1065 [1071]; jeweils mit dem Hinweis auf das Befreiungs- und Aufrechnungsverbot (§ 19 Abs. 2 GmbHG). 576 Zum Argument der Schwäche von schuldrechtlichen Forderung im Sacheinlagekontext oben: S. 197 ff. 577 Bayer, Lutter/Hommelhoff, § 19 GmbHG, Rn. 98; Rezori, RNotZ 2011, 125 [132]; bereits zum RegE: Bormann, GmbHR 2007, 897 [902 f.]; Gehrlein, Der Konzern 2007, 771 [782]. 578 So allerdings die Befürchtung von: Märtens, MünchKomm, § 19 GmbHG, Rn. 319. 575

D. Hin- und Herzahlen einer Geldeinlageleistung

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GmbHG).579 Es ist jedoch zu beachten, dass auch das Befreiungsverbot (§ 19 Abs. 2 GmbHG) im Ergebnis keinen weitergehenden Schutz bietet, da nach der Einlageleistung in den Grenzen des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG Verfügungen über das Gesellschaftsvermögen getroffen werden können. Vor diesem Hintergrund hat Cahn im Zusammenhang mit der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegen den Gesellschafter zutreffend erkannt, dass „Gläubigerschutz durch zwingendes Kapitalaufbringungsrecht [. . .] nur insoweit wirksam [ist], wie die aufgebrachten Mittel durch Kapitelerhaltungsregeln vor einer anschließenden Rückgewähr an die Gesellschafter gesichert sind“.580

Von dieser Vorstellung ging auch der Regierungsentwurf aus, der kapitalaufbringungs- und kapitalerhaltungsrechtlich denselben Maßstab (Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs) angelegt hat. Der Gesetzgeber hat festgelegt, dass das bilanzielle „Stauwehr“ des Kapitalerhaltungsrechts581 einer Darlehensvergabe an einen Gesellschafter nicht entgegensteht und dieser mit einem anderweitigen Anspruch gegen den Rückzahlungsanspruch aufrechnen kann. Eine beliebige Disposition zulasten der Gläubiger wird dadurch nicht ermöglicht. Wenn eine vollwertige Darlehensrückzahlungsforderung tatsächlich „schwächer“ als eine ausstehende Geldeinlageforderung sein sollte, ist es nicht Aufgabe des Kapitalaufbringungsrechts, diesen vermeintlichen Missstand zu beheben, indem an einzelne Darlehensausreichungen, die sich durch Abreden und wirtschaftliche Betrachtungen in Verbindung mit einer Geldeinlagepflicht bringen lassen, und an entsprechende Rückzahlungsansprüche erhöhte Anforderungen gestellt werden. Vielmehr müsste das „Stauwehr“ des Kapitalerhaltungsrechts dahingehend verstärkt werden, dass zum Beispiel insgesamt nur jederzeit kündbare Darlehen an Gesellschafter ausgereicht werden dürfen582 oder diese nicht gegen Darlehensrückzahlungsansprüche der Gesellschaft aufrechnen können. Nachdem der Gesetzgeber den kapitalerhaltungsrechtlichen Schutz nicht verschärft hat, ist nicht daran vorbeizukommen, dass sowohl eine längerfristige Darlehensvergabe an einen Gesellschafter als auch die Aufrechnung gegen eine Darlehensrückzahlungsforderung kapitalerhaltungsrechtlich zulässige Vorgänge darstellen. In systematischer und wertungsmäßiger Hinsicht kann das Institut des ausnahmsweise zulässigen Hin- und Herzahlens ebenso wenig wie das Institut der

579 BGH 10.5.1993 – II ZR 74/92, BGHZ 122, 333 [338] = NJW 1993, 1922 [1923]; Schmolke, § 30 GmbHG, Rn. 143. 580 Cahn, ZHR 166 (2002), 278 [292]. 581 Zu diesem Bild, das die vorstehende Umschreibung von Cahn illustriert: Schmolke, § 30 GmbHG, Rn. 2; in Anlehnung an Brodmann, § 30 GmbHG1900, Anm. 1 a). Hierbei handelt es sich um die entscheidende Erkenntnis über das Verhältnis der beiden Säulen des festen Kapitalsystems, von deren konsequenter Umsetzung durch die Harmonisierung der de lege lata abweichenden Wertungen die Überzeugungskraft des Gesamtsystems abhängt. 582 So beispielsweise die Forderung von: Joost, FS Hüffer 2010, S. 405 [412 f.].

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

verdeckten Sacheinlage überzeugend erklären, warum die Verbindung eines kapitalaufbringungsrechtlich (isoliert betrachtet) ordnungsgemäßen Vorgangs (Einzahlung in die freie Verfügungsgewalt) mit einem kapitalerhaltungsrechtlich zulässigen Vorgang (Darlehensausreichungen an Gesellschafter) infolge einer wirtschaftlichen Betrachtung einen unzulässigen oder zumindest erschwerten Anforderungen unterworfenen Gesamtvorgang darstellt. Bei der vermeintlichen „Schwäche“ der Darlehensrückzahlungsforderung gegenüber einer Geldeinlageforderung handelt es sich nicht um eine durch entsprechende Anwendung der kapitalaufbringungsrechtlichen Geldeinlagevorschriften zu schließende Schutzlücke, sondern vielmehr um eine im Ausgangspunk zu respektierende kapitalerhaltungsrechtliche Wertentscheidung des Gesetzgebers. Inwieweit die Zulassung einer Darlehensausreichung aus gebundenem Gesellschaftsvermögen durch die jüngsten Reformen womöglich in zu weitem Umfang zugelassen wurde, ist eine andere Frage.

III. Systematische Verortung einzelner Elemente im Kapitalerhaltungsrecht Die soeben ausgeloteten Untiefen der dogmatischen, systematischen und wertungsmäßigen Überzeugungskraft des Instituts eines ausnahmsweise zulässigen Hin- und Herzahlens verleihen der Forderung nach der Abkehr vom weiten Verständnis des Kriteriums der freien Verfügbarkeit (Schädlichkeit von Darlehensvereinbarungen mit Geldeinlegern) weiteren Nachdruck. Die Entstehungsgeschichte belegt, dass dieses Element im System der Kapitalaufbringung keine Sanktion enthält, sondern als Privilegierungstatbestand auf der Rechtsprechung und herrschenden Ansicht zur fehlenden Tilgungswirkung einer Geldeinzahlung in den Konstellationen des Hin- und Her- sowie des Her- und Hinzahlens beruht. Indem der Gesetzgeber ein auf diesem weiten Verständnis des Kriteriums der freien Verfügbarkeit aufbauendes Institut geschaffen hat, hat er sich dieses – gesetzlich nicht zwingende – Verständnis zu eigen gemacht. Vor dem Hintergrund der Ausführungen zum Kriterium der freien Verfügung, das sich nach vorzugswürdiger Ansicht nur in Bezug auf die konkrete Einzahlung und losgelöst von vor- oder nachgelagerten, vereinbarten oder nicht vereinbarten Darlehensausreichungen beurteilt, ist entgegen des herrschenden und dem MoMiG zugrundeliegenden Standpunkts mit Priester weiterhin für das vorzugswürdige Verständnis einzutreten. Auf dieser Grundlage stellt sich die Frage eines „ausnahmsweise“ zulässigen Hin- und Herzahlens nicht, da sämtliche Darlehensgewährungen an kapitalerhaltungsrechtlichen Regeln zu messen sind. Mit dieser einheitlichen Beurteilung von Darlehensausreichungen wird der ursprüngliche Gedanke des Referenten- und Regierungsentwurfs aufgegriffen, die sich noch ausdrücklich und überzeugend dagegen ausgesprochen hatten, „im Bereich der Kapitalaufbringung und der Kapitalerhaltung unterschiedliche Maß-

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stäbe anzulegen“.583 Die Verschärfung der Anforderungen an ein kapitalaufbringungsrechtlich zulässiges Hin- und Herzahlen durch das Erfordernis der Fälligkeit bzw. Möglichkeit zur Fälligstellung hat den gebotenen Gleichlauf zwischen der kapitalaufbringungs- und kapitalerhaltungsrechtlichen Beurteilung durchbrochen. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, inwieweit einzelne gegenüber dem Kapitalerhaltungsrecht verschärfte Anforderungen des de lege ferenda aufzugebenden Instituts des Hin- und Herzahlens in das kapitalerhaltungsrechtliche Regelungskonzept zur Erfassung von Darlehensausreichungen zu übernehmen sind. Eine vergleichbare Frage wurde bereits im Rahmen der empfohlenen Aufgabe des Instituts der verdeckten Sacheinlage gestellt.584 In diesem Kontext wurde aber darauf hingewiesen, dass eine mögliche Übertragung einzelner Elemente in das kapitalerhaltungsrechtliche Schutzkonzept vor verdeckten Gewinnausschüttungen keine Voraussetzung für die Abkehr vom Institut der verdeckten Sacheinlage darstellt, da das Kapitalerhaltungsrecht auch de lege lata als ein ausreichender Schutz vor verdeckten Gewinnausschüttungen bei einem verabredeten Austauschgeschäft mit einem Sacheinleger angesehen wird. Dieses Argument lässt sich auf das Institut des Hin- und Herzahlens übertragen und führt dazu, dass eine Beschränkung des Kriteriums der freien Verfügbarkeit auf den effektiven Mittelzufluss mit der Folge einer ausschließlich kapitalerhaltungsrechtlichen Erfassung von verabredeten Darlehensausreichungen an einen Geldeinleger auch ohne eine etwaige Modifikation der kapitalerhaltungsrechtlichen Schranken möglich ist. Beispiel: Das Nennkapital der Gesellschaft soll von 500.000 A auf 1.000.000 A erhöht werden. Gesellschafter A und B trifft jeweils eine Einlagepflicht von 250.000 A. A verfügt über eine Forderung gegen die Gesellschaft in Höhe von 250.000 A und bringt diese als Sacheinlage ein; B zahlt eine Geldeinlage (250.000 A) ein. In der ersten Variante soll A verabredet ein längerfristiges Darlehen in Höhe von 250.000 A erhalten. In der zweiten Variante soll B dieses Darlehen vorabgesprochen erhalten.

Es erhellt nicht, warum in der ersten Variante die soeben eingezahlten Geldmittel ohne präventive Bonitätskontrolle dem Gesellschafter A längerfristig als Darlehen ausgereicht werden dürfen, während eine längerfristige Darlehensausreichung an den Gesellschafter B von vornherein ausgeschlossen ist und ein insoweit allenfalls zulässiges jederzeit fälliges Darlehen noch zudem nur bei einer Offenlegung zur präventiven Solvenzkontrolle einen zulässigen Gesamtvorgang darstellt. Diese Ungleichbehandlung ist nicht gerechtfertigt. Da das Institut des Hin- und Herzahlens keine generell verschärften Anforderungen an eine grün583 Begründung RegE MoMiG 23.5.2007, BT-Drucks. 16/6140, S. 34 f.; dazu oben: S. 609 ff.; so vor allem auch die zutreffende Einschätzung von: Joost, FS Hüffer 2010, S. 405 [410, 412 ff.]. 584 Zur Verortung einzelner Elemente des Instituts der verdeckten Sacheinlage im Kapitalerhaltungsrecht: S. 605 ff.

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

dungs- oder kapitalerhöhungsnahe Darlehensvergabe statuiert, ist eine Modifikation der kapitalerhaltungsrechtlichen Wertungen mithin keine Voraussetzung für die Annahme der Unschädlichkeit von Darlehensabreden für die freie Verfügbarkeit der Geldeinzahlung und eine hieran anschließende allein kapitalerhaltungsrechtliche Erfassung des Darlehens. Inwieweit dennoch zumindest für bestimmte Konstellationen der Darlehensausreichung eine Offenlegungspflicht und die Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs gefordert werden sollten, erscheint zweifelhaft. Schließlich dürfen diese in den kapitalaufbringungsrechtlichen Kontext eingefügten Elemente hinsichtlich ihrer Sicherungsfunktion für die Kapitalausstattung der Gesellschaft nicht überschätzt werden. Für die präventive Wertkontrolle ist insoweit auf die Überlegungen hinzuweisen, die zu Beginn zur Überzeugungskraft des Verzichts auf eine präventive Bonitätskontrolle bei zulässigerweise ausstehenden Geldeinlagen angestellt wurden.585 Bemerkenswerterweise wurde das auf der Grundlage der Stellungnahme des Rechtsausschusses eingefügte Kriterium der sofortigen Fälligkeit damit begründet, dass bei einem langfristigen Darlehen „die Prognose sehr unsicher [ist], ob der Rückzahlungsanspruch tatsächlich vollwertig ist“.586 Zu beachten ist, dass in den Konstellationen, in denen de lege lata ein kapitalaufbringungsrechtlich zulässiges Hin- und Herzahlen erfolgt, die Gesellschaft den ihr nunmehr zustehenden fälligen Rückzahlungsanspruch nicht sofort einziehen wird,587 so dass es auch in diesem Zusammenhang maßgeblich darauf ankommt, dass das Leitungsorgan den Anspruch rechtzeitig einzieht, bevor sich die Solvenz des Gesellschafters verschlechtert. Insoweit treffen das Leitungsorgan die in „MPS“ zum konzernrechtlichen Verbot der Nachteilszufügung aufgestellten und auf die Kapitalschutzvorschriften übertragbaren Sorgfaltspflichten zur laufenden Kontrolle der Bonität des Gesellschafters und zur rechtzeitigen Einziehung der fälligen Forderung bzw. Anforderung von Sicherheiten.588 Nicht von der nur mit großem Aufwand auf den Gründungs- bzw. Kapitalerhöhungszeitpunkt bezogenen einmaligen registergerichtlichen Kontrolle der Solvenz des Einlegers, sondern von der fortlaufenden Folgebewertung durch das Leitungsorgan hängt die Realisierung eines im Zusammenhang mit einer Kapitalmaßnahme begründeten Darlehensrückzahlungsanspruchs ab. Vor diesem Hintergrund wird man geneigt sein, nicht nur in der Verschärfung der Regeln der verdeckten Sacheinlage (Strafbarkeit einer falschen Versicherung auf der Grundlage der Anrechnungslösung im Vergleich zur Erfüllungslösung), sondern auch in der Verschärfung der 585 Zum überzeugenden Verzicht auf eine Solvenzkontrolle bei ausstehenden Geldeinlagen oben: S. 61 ff. 586 Rechtsausschuss MoMiG 18.6.2008, BT-Drucks. 16/9737, S. 56. 587 Bei einer sofortigen Einziehung hätte auf das Hin- und Her- und Rückzahlen verzichtet und schlicht eine einfache Geldeinzahlung vorgenommen werden können. 588 BGH 1.12.2008 – II ZR 102/07 MPS [Tz. 14], BGHZ 179, 71 [79] = NJW 2009, 850 [852].

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Anforderungen an ein kapitalaufbringungsrechtlich zulässiges Hin- und Herzahlen über die kapitalerhaltungsrechtlichen Anforderungen hinaus ein „Bauernopfer für das juristische Establishment“ 589 zu sehen. Wenn die zivil- und strafrechtliche Verantwortung eines Leitungsorgans in dem für die Kapitalausstattung der Gesellschaft entscheidenden Bereich der rechtzeitigen Einforderung der Darlehensrückzahlung als ausreichend angesehen wird, sollte dies auch für die Darlehensausreichung als solche gelten, zumal bereits de lege lata langfristige Darlehensausreichungen an einen Sacheinleger ohne Präventivkontrolle zulässig sind. Daher ist weniger an eine Übernahme dieser vom Gesetzgeber im Rahmen des MoMiG bewusst nicht auf das Kapitalerhaltungsrecht übertragenen Elemente, sondern de lege ferenda über eine Präzisierung der aktuell vorgesehenen kapitalerhaltungsrechtlichen Schranken nachzudenken, um die insoweit bestehende Rechtsunsicherheit zu beseitigen und damit – einem Kernanliegen des MoMiG entsprechend – einen rechtssicheren Zugang zum Cash-Pooling zu ermöglichen. Die kapitalaufbringungsrechtlichen Modifikationen, die in den Bereichen der Einbringung von Forderungen gegen die Gesellschaft bzw. Einzahlung zur späteren Schuldtilgung,590 des Erfüllungskriteriums der freien Verfügbarkeit bei einer vereinbarten Darlehensausreichung591 und des Instituts des ausnahmsweise zulässigen Hin- und Herzahlens vorgeschlagen wurden, sind nicht geeignet, sämtliche Unsicherheiten und Hindernisse auszuräumen. Dies bestätigt ein abschließender Blick auf das Schrifttum zu den Auswirkungen des MoMiG und des ARUG auf die Darlehensvergabe an Gesellschafter im Allgemeinen und das konzernspezifische Cash-Pooling im Besonderen. In „Cash Pool II“ wurde bei der Beurteilung einer Kapitalerhöhung bei einer an einen Cash-Pool angeschlossenen Gesellschaft auf der Grundlage der lex lata konsequent danach differenziert, ob der Saldo auf dem Zentralkonto im Zeitpunkt der Weiterleitung der Einlage positiv oder negativ ist: Bei einem negativen Saldo auf dem Zentralkonto steht dem Inhaber des Zentralkontos eine Forderung gegen die Gesellschaft zu, die vor dem Hintergrund des Instituts der verdeckten Sacheinlage nach der herrschenden Auffassung unter Beachtung der Publizitätsund Wertkontrollvorschriften als in Abhängigkeit von der Vermögenslage der Gesellschaft (Schuldnerin) zu bewertende Sacheinlage einzubringen ist. Bei einem positiven Saldo auf dem Zentralkonto wird durch die Weiterleitung der Geldeinzahlung auf dieses Konto ein Darlehen an den Kontoinhaber ausgereicht; durch diesen Gesamtvorgang des Hin- und Herzahlens wird der Geldeinleger de lege lata nur dann von seiner Geldeinlagepflicht befreit, wenn die Darlehensaus589 In Bezug auf die Verschärfung der Vorschriften über verdeckte Sacheinlagen im Vergleich zum RegE MoMiG: Seibert, FS Maier-Reimer 2010, S. 673 [674]. 590 Zur Ermöglichung der Forderungseinbringung durch einen Verrechnungstatbestand oben: S. 321 ff. 591 Zur Vorzugswürdigkeit der Unschädlichkeit von Darlehensabreden oben: S. 478 f.

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

reichung den über die kapitalerhaltungsrechtlichen Vorgaben hinausgehenden Anforderungen an ein ausnahmsweise zulässiges Hin- und Herzahlen gerecht wird.592 Vor diesem Hintergrund sind die Ursachen zu betrachten, die zu der Feststellung geführt haben, dass ein „rechtssicheres praktikables Verfahren für die Kapitalerhöhung im Cash-Pool noch nicht gefunden ist“,593 und dafür verantwortlich sind, „dass die Erläuterung der gesetzlichen Lage bei Praktikern in Unternehmen nicht selten zu Erstaunen oder sogar Unverständnis führt“.594 Hinter der verbreiteten Kritik595 an der differenzierten Erfassung einer Einzahlung mit anschließender „Rückzahlung“ zur Schuldtilgung bzw. Darlehensausreichung als unzulässige verdeckte Sacheinlage bzw. unter erhöhten Voraussetzungen zulässiges Hin- und Herzahlen verbirgt sich unter anderem die bereits oben ausgebreitete Kritik an der fehlenden Praktikabilität des zwingend eingeräumten Wegs zur Einbringung einer Forderung gegen die Gesellschaft als Sacheinlage.596 Durch die im zweiten Kapitel empfohlene Herauslösung des Problems der Forderungseinbringung aus dem Sacheinlagekontext und der Schaffung einer Verrechnungsmöglichkeit, die eine Geldeinzahlung zur anschließenden Schuldtilgung nicht ausschließt, würden die insoweit kritisierte Rechtsunsicherheit und Komplexität vermieden, die auch bei den „Umgehungsversuchen“ einer nicht praktikablen offenen Sacheinlage begegnen. Zum Beispiel ist fraglich, ob durch die Einzahlung auf ein nicht in den Cash-Pool einbezogenes Sonderkapitalerhöhungskonto der Vorwurf der verdeckten Sacheinlage bzw. des Hin- und Herzahlens vermieden werden kann.597 Insbesondere der Verzicht auf das Kriterium der Identität der hin- und hergezahlten Mittel muss jedoch Zweifel hieran berechtigt 592 BGH 20.6.2009 – II ZR 273/07 Cash Pool II [Tz. 10 f.], BGHZ 182, 103 [107 f.] = NJW 2009, 3091 [3092]; zu dieser Differenzierung: Altmeppen, NZG 2010, 441 [442 ff.]; Ebbing, Michalski, § 19 GmbHG, Rn. 185 ff.; Heidinger/Herrler, Spindler/ Stilz, § 27 AktG, Rn. 276 ff.; Hiort, CFL 2010, 379 [381 ff.]. 593 Heidinger/Herrler, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 285; in diesem Sinn auch: Jordans, MoMiG 2011, S. 268 ff.; Komo, BB 2011, 2307 [2312]; Lieder, GmbHR 2009, 1177 [1185]. 594 Hiort, CFL 2010, 379 [384, Fn. 58]. 595 Altmeppen, NZG 2010, 441 [443 ff.]; Benecke, ZIP 2010, 105 [110]; Benz, MoMiG 2010, S. 52; Bormann/Urlichs, DStR 2009, 641 [645]; Kleesang, BWNotZ 2010, 71 [75]; Merkner/Schmidt-Bendun, NJW 2009, 3072 [3074]; Priester, DNotZ 2009, 946 [948]; Schluck-Amend/Penke, DStR 2009, 1433 [1439]. 596 Siehe insbesondere die Kritik von Hiort, CFL 2010, 379 [383], der angesichts der Bewertungsprobleme, Haftungsrisiken sowie des zeitlichen und finanziellen Aufwands feststellt, dass der derzeit angebotene „Weg der offenen Sacheinlage im Cash-Pooling gerade nicht praxisrelevant ist.“ 597 Grundsätzlich befürwortend: Komo, BB 2011, 2307 [2312]; Mayer, FS Priester 2007, S. 445 [464]; Priester, DNotZ 2009, 946 [948]; Schluck-Amend/Penke, DStR 2009, 1433 [1439]; Theusinger, NZG 2009, 1017 [1019]; vor MoMiG und ARUG: Goette, DStR 2006, 767 [768]; Hentzen, DStR 2006, 948 [952]; Priester, ZIP 2006, 1557 [1560]; zum österreichischen Recht: Artmann/Polster-Güll, ÖRdW 2008, 627 [629].

D. Hin- und Herzahlen einer Geldeinlageleistung

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erscheinen lassen.598 Wenn auf dieser Grundlage empfohlen wird, „die Gesellschaft für sechs bis zwölf Monate aus dem Cash Pool herauszunehmen“,599 wird die Notwendigkeit einer weiteren Deregulierung des Kapitalaufbringungsrechts greifbar. Denn der Gesellschaft werden hierdurch die dem Cash-Pooling allgemein zugeschriebenen und zuletzt im Zuge des MoMiG als schutzwürdig anerkannten Vorteile ohne eine entsprechende Rechtfertigung versagt. Durch die oben vorgeschlagenen Modifikationen im Bereich der Forderungseinbringung, des Kriteriums der freien Verfügbarkeit sowie der Institute der verdeckten Sacheinlage und des ausnahmsweise zulässigen kapitalaufbringungsrechtlichen Hinund Herzahlens würden die überwiegend kritisierten spezifisch kapitalaufbringungsrechtlichen Hindernisse beseitigt und damit einem Anliegen des MoMiG, in diesem Bereich Rechtssicherheit zu schaffen, zum Durchbruch verholfen. Es bestünde unabhängig vom Saldo des Zentralkontos stets die Möglichkeit, eine zur tatsächlich und rechtlich freien Verfügung des Leitungsorgans stehende Geldeinzahlung unmittelbar in den Cash-Pool einzuspeisen bzw. diese Mittel (vorabgesprochen) entweder zur Schuldtilgung oder einer Darlehensausreichung jeweils gegenüber dem Geldeinleger einzusetzen. Daneben könnten auf der Grundlage eines Verrechnungstatbestandes de lege ferenda Forderungen gegen die Gesellschaft zur Kapitalerhöhung eingesetzt werden, ohne sich dem Risiko einer Insolvenzanfechtung hinsichtlich einer bei dieser Vorgehensweise entbehrlichen Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens ausgesetzt zu sehen. Durch eine solche echte Deregulierung des Kapitalaufbringungsrechts, durch die eine nicht gerechtfertigte Beschränkung von (abgesprochenen) Mittelverwendungen gegenüber einem Geldeinleger beseitigt würde, könnte die wissenschaftliche Auseinandersetzung allein auf die zwingend zu beantwortenden, nicht spezifisch kapitalaufbringungsrechtlichen Fragen gelenkt werden. Mit Blick auf die kapitalerhaltungsrechtlichen Grenzen, die von den im Zuge des MoMiG eingefügten Vorschriften der § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG, § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG gezogen werden, ist unter anderem auf die umstrittene Frage der Notwendigkeit der marktüblichen Verzinsung des Darlehens an einen Gesellschafter zu verweisen.600 Außerdem stellen sich in diesem Zusammenhang schwierige Abgrenzungs- und Harmonisierungsfragen zwischen den Wertungen des Kapitalerhaltungsrechts auf der einen Seite und den konzernrechtlichen Vor-

598 Bormann/Urlichs, DStR 2009, 641 [645]; Heidinger/Herrler, Spindler/Stilz, § 27 AktG, Rn. 284. 599 Bormann/Urlichs, DStR 2009, 641 [644]; eine derartige Sonderkontenlösung außerhalb des Cash-Pools bei (geplanter) späterer Einbeziehung in den Cash-Pool als unzureichende Kapitalaufbringung ablehnend: Hangebrauck, Kapitalaufbringung 2008, S. 119 ff. [127]. 600 Dazu: Ekkenga, MünchKomm, § 30 GmbHG, Rn. 188; Rothley/Weinberger, NZG 2010, 1001 [1005 f.].

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

schriften601 sowie der Pflichtenbindung des Leitungsorgans602 auf der anderen Seite. Bei der rechtssicheren Präzisierung der kapitalerhaltungsrechtlichen Anforderungen an eine zulässige Darlehensvergabe und einer „harmonisierenden Auflösung dieser Konfliktlage[n] steht die Diskussion erst am Anfang“.603 Um die wissenschaftliche Diskussion auf diese Fragen zu fokussieren, sollten die kapitalaufbringungsrechtlichen Unstimmigkeiten zum Anlass für die Beschränkung des Kapitalaufbringungsrechts auf die Frage des einmaligen Mittelzuflusses in die tatsächlich und rechtlich freie Verfügungsgewalt der Gesellschaft genommen werden. Auf dieser Grundlage sind alle Darlehensvergaben wertungsmäßig und systematisch überzeugend an denselben kapitalerhaltungsrechtlichen Maßstäben zu messen.

E. Zusammenfassung In diesem Kapitel wurde die Abgrenzung der beiden Säulen des festen Kapitalsystems in den Konstellationen der verdeckten Sacheinlage und des ausnahmsweise zulässigen Hin- und Herzahlens beleuchtet. Diese beiden zuletzt durch MoMiG und ARUG in das GmbH- und Aktiengesetz eingefügten Rechtsinstitute erklären sich allerdings nicht ohne weiteres: Denn entgegen einer ersten Annahme zielen beide Institute nicht darauf ab, abgesprochene Austauschgeschäfte mit einem Gesellschafter oder Darlehensausreichungen an diesen von der Einhaltung der besonderen Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften für Sacheinlagen oder der über die kapitalerhaltungsrechtlichen Kriterien hinausgehenden Anforderungen an ein ausnahmsweise zulässiges Hin- und Herzahlen (Offenlegung und Fälligkeit) abhängig zu machen. Schließlich dürften sich beide Rechtsinstitute bei einer solchen Zielrichtung nicht auf Austauschgeschäfte und Darlehen mit einem Geldeinleger beschränken, sondern müssten allgemein an verabredete Austauschgeschäfte oder Darlehensabmachungen mit Geld- und Sacheinlegern anknüpfen. Bezogen auf abgesprochene Austauschgeschäfte war eine solche Zielrichtung zuletzt innerhalb des vom Reichsgericht im Vorfeld des Aktiengesetzes 1937 anerkannten Instituts der „verschleierten Sachgründung“ festzustellen, das in Anlehnung an die heutige Terminologie als „verdeckte Sachübernahme“ hätte bezeichnet werden können. Aufgrund der Unabhängigkeit der echten Sachübernahme von einer daneben bestehenden Einlagepflicht wurde dieser Vorwurf sowohl gegenüber Geld- als auch Sacheinlegern erhoben. In den Konstellationen, in denen sich damals ein Geldeinleger dem Vorwurf einer „verschleierten Sach601 Dazu: Mülbert/Leuschner, NZG 2009, 281 [282 ff., 286 f.] (zum Verhältnis zu §§ 311 ff. AktG). 602 Dazu: Rothley/Weinberger, NZG 2010, 1001 [1005 f.]; K. Schmidt, GmbHR 2007, 1072 [1075 f.]. 603 Mülbert/Leuschner, NZG 2009, 281 [288] (im soeben [4. Kap., Fn. 601] erwähnten Zusammenhang).

E. Zusammenfassung

635

gründung“ ausgesetzt sah, wird heute der durch MoMiG und ARUG gesetzlich fixierte Vorwurf der „verdeckten Sacheinlage“ erhoben. Freilich weichen nicht erst die infolge dieser Normierung abgemilderten Rechtsfolgen von den früher im Fall der „verschleierten Sachgründung“ einschlägigen Rechtsfolgen ab. Nicht zuletzt aufgrund der Unabhängigkeit der echten Sachübernahme von einer Geldoder Sacheinlage hatte der Vorwurf der „verschleierten Sachgründung“ zwar die Unwirksamkeit des schuldrechtlichen und dinglichen Geschäfts zur Folge, er blieb jedoch folgenlos für die Erfüllungswirkung einer in diesem Kontext erbrachten Einlageleistung. Das im Ausgangspunkt berechtigte Anliegen dieser Rechtsprechung, die zu verabredeten Austauschgeschäften einer gemessen am Nennkapital erheblichen Dimension ergangen ist, bestand darin, im Aktienrecht auszuschließen, dass derart erhebliche Austauschgeschäfte ohne eine damals im Nachgründungsrecht noch nicht vorgesehene externe Wertkontrolle durchgeführt werden. Dieses damals anerkannte Anliegen wurde im Aktiengesetz 1937 aufgegriffen und im Rahmen der Nachgründung die externe Wertkontrolle vorgeschrieben. Auf dieser Grundlage hat das Reichsgericht in einer späteren Entscheidung das Institut der „verschleierten Sachgründung“ aufgegeben, nachdem das kapitalerhaltungsrechtliche Schutzniveau (einschließlich des Nachgründungsrechts) als ausreichend angesehen wurde, um den Gefahren einer verdeckten Gewinnausschüttung bei Austauschgeschäften mit einem Gesellschafter auch im Fall der Absprache zu begegnen.604 Die gleichmäßige Erfassung von abgesprochenen und nicht vorabgesprochenen Geschäften erscheint bereits deswegen zwingend, weil eine erhöhte Überbewertungsgefahr allenfalls von einer Einflussnahme der Gründer auf das Leitungsorgan, nicht aber von einer Abrede unter den Gründern ausgeht und ein gleichwohl hierauf abstellendes Differenzierungskriterium damals wie heute zu einem „kasuistischen Sumpf“ der Rechtsunsicherheit führt. Zwar wird eine Absprache unter den Gründern regelmäßig die Grundlage für eine von den Gründern ausgeübte (potenziell schädliche) Einflussnahme auf das Leitungsorgan bilden. Eine nicht verabredete oder erst später verabredete Einflussnahme ist aber nicht minder potenziell schädlich. Dies folgerichtig bestätigend unterscheidet das Nachgründungsrecht nicht zwischen verabredeten und nicht verabredete Austauschgeschäften, sondern unterwirft alle Geschäfte ab einer gewissen Größe erhöhten Wirksamkeitsanforderungen wegen der in den ersten beiden Jahre nach der Gründung erhöhten Gefahr einer schädlichen Einflussnahme. Im Übrigen wird der kapitalerhaltungsrechtliche Schutz als ausreichend erachtet. Bemerkenswerterweise wird dieser kapitalerhaltungsrechtliche Schutz vor verdeckten Gewinnausschüttungen de lege lata als durchaus ausreichend angesehen, 604 Ausführlich zur „verschleierten Sachgründung“ und zur Entstehungsgeschichte des durch MoMiG und ARUG Gesetz gewordenen Instituts der „verdeckten Sacheinlage“: oben S. 495 ff.

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4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

um unzulässigen Vermögensverlagerungen von der Gesellschaft auf die Gesellschafter bei abgesprochenen Austauschgeschäften über sacheinlagefähige Gegenstände mit einem Sacheinleger605 oder verabredeten Dienstverträgen mit einem Geldeinleger606 zu begegnen. Dann erhellt aber nicht, warum das Kapitalerhaltungsrecht nicht auch einen ausreichenden Schutz vor einer verdeckten Gewinnausschüttung an einen Geldeinleger bei einem abgesprochenen Austauschgeschäft über einen sacheinlagefähigen Gegenstand bietet. Werden beide Elemente einer „verdeckten Sacheinlage“ isoliert betrachtet, handelt es sich um eine Geldeinzahlung auf eine Geldeinlagepflicht und eine vom Leitungsorgan durch die Verwendung des Betriebskapitals (nicht notwendigerweise der konkreten Einzahlung) umgesetzte Investitionsentscheidung. Dem Vorwurf der „verdeckten Sacheinlage“ sehen sich derzeit unter anderem auch solche Vorgänge ausgesetzt, die den in beiden Bereichen aufgestellten Anforderungen genügen: eine gemessen am Erfüllungskriterium der tatsächlich und rechtlich freien Verfügbarkeit der Gesellschaft grundsätzlich ordnungsgemäße Einzahlung verbunden mit einem zutreffend bewerteten Austauschgeschäft. Gleichwohl inkriminiert das Institut der verdeckten Sacheinlage die Kombination von zwei – gemessen an den jeweils einschlägigen Vorschriften – zulässigen Vorgängen. Zur Rechtfertigung verweist die Lehre der verdeckten Sacheinlage auf den Schutz der Sacheinlagevorschriften vor Umgehung. Die Notwendigkeit eines Umgehungsschutzes für die im Interesse der Gläubiger bestehenden Publizitätsund Wertkontrollvorschriften für Sacheinlagen muss indes bezweifelt werden, solange die identischen Publizitäts- und Wertkontrollregeln für echte Sachübernahmen keinen vergleichbaren Umgehungsschutz erhalten. Diese Feststellung soll aber nicht als Aufforderung zur Implementierung eines Instituts der „verdeckten Sachübernahme“ in Anlehnung an die vom Aktiengesetz 1937 zu Recht bekämpfte Reichsgerichtsentscheidung zur „verschleierten Sachgründung“ verstanden werden. Vielmehr belegt diese Feststellung, dass das Institut der verdeckten Sacheinlage nicht einmal sämtliche im Gläubigerinteresse bestehenden Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften vor einer vermeintlichen Umgehung schützt. Vor diesem Hintergrund sollte sich der Gesetzgeber durch die jüngsten Reformen, die der bereits im Ansatz abzulehnenden Lehre der verdeckten Sacheinlage – wenn auch mit abgemilderten Rechtsfolgen – gesetzliche Anerkennung erst haben zuteilwerden lassen, nicht an einer endgültigen Abkehr vom Institut der verdeckten Sacheinlage gehindert sehen. Die Aussicht, mit einem Federstrich sowohl die dogmatischen, systematischen und wertungsmäßigen Schwachstellen als auch die nach wie vor bestehenden unionsrechtlichen Beden605 Zur Nichterhebung des Vorwurfs einer „verdeckten Sachübernahme“ bzw. „teilweise verdeckten Sacheinlage“ im derzeitigen System des festen Kapitals: oben S. 528 ff.; Nachweise: 4. Kap., Fn. 211. 606 Drygala, JZ, 2011, 53 [56]; Priester, DNotZ 2010, 462 [465].

E. Zusammenfassung

637

ken gegen dieses Rechtsinstitut zu beseitigen, sollte als Anlass zur Auseinandersetzung mit dessen im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens nicht hinterfragten historischen und systematischen Wurzeln genügen.607 In diesem Kontext müsste auch auf die Entscheidung des Reichsgerichts eingegangen werden, in der die freie Verfügbarkeit einer Geldeinzahlung nicht aufgrund der Vorabsprache eines Austauschgeschäfts, sondern unter Anlegung des allgemeinen Maßstabes deswegen verneint wurde, weil die Geldeinzahlung weder tatsächlich noch rechtlich zur freien Verfügung der Gesellschaft erbracht wurde.608 Die dieser Entscheidung noch zugrundeliegende klare Trennung zwischen beiden Säulen des festen Kapitalsystems sollte de lege ferenda durch ein in jeder Hinsicht allein auf den Mittelzufluss in die tatsächliche und rechtliche Verfügungsgewalt des Leitungsorgans der Gesellschaft beschränktes Kriterium der freien Verfügbarkeit aufgegriffen werden; darin liegt der Schlüssel zu einer stimmigen Abgrenzung des Kapitalaufbringungs- vom Kapitalerhaltungsrecht. Auf der Grundlage der Unschädlichkeit von Verwendungsabreden müsste innerhalb des kapitalaufbringungsrechtlichen Kriteriums der freien Verfügung nicht mehr von einer missbilligten Verwendung der eingezahlten Mittel auf die fehlende Ordnungsgemäßheit einer aber tatsächlich und rechtlich zur freien Verfügung der Gesellschaft stehenden Einzahlung geschlossen werden (bei bestimmten Mittelverwendungsabreden).609 Infolgedessen entfiele auch das Bedürfnis nach einem Rechtsinstitut des nur „ausnahmsweise“ zulässigen Hin- und Herzahlens, da alle Darlehensausreichungen – also auch verabredet an einen Geldeinleger – allein an kapitalerhaltungsrechtlichen Maßstäben zu messen wären. Dass auch in diesem Bereich eine Reihe von dogmatischen, systematischen und wertungsmäßigen Kritikpunkten an der Wurzel beseitigt und weitere Hindernisse auf dem Weg zur rechtssicheren Teilnahme an Cash-Pools ausgeräumt werden könnten,610 bestärkt die Forderung nach einer Abgrenzung der beiden Säulen des festen Kapitalsystems durch die Beschränkung des Kriteriums der freien Verfügbarkeit auf den Mittelzufluss in die freie Verfügungsgewalt der Gesellschaft. 607 Zur dogmatischen, systematischen, wertungsmäßigen und unionsrechtlichen Kritik oben: S. 520 ff. 608 RG 5.3.1938 – II 104/37, RGZ 157, 213 [224 f.] = JW 1938, 1653 [1655] (zu den Anforderungen an eine zulässige Umsetzung eines verabredeten Erwerbs): „Hierbei wird aber vorausgesetzt, daß sie [scil. die Gesellschaft] die Barmittel aus der Kapitalserhöhung wirklich erhält und dann diese zu ihrer freien Verfügung stehenden Barmittel zur Tilgung der aus dem Erwerb der Gegenstände sich ergebenden Verpflichtungen verwendet.“ (im Kontext zitiert oben: 4. Kap., Fn. 126); zur fehlenden Überzeugungskraft der Hinweise auf diese Entscheidung zur Rechtfertigung der Lehre der verdeckten Sacheinlage oben: S. 506 ff. 609 Zu den Widersprüchen innerhalb des Kriteriums der freien Verfügbarkeit auf der Grundlage der herrschenden Auffassung zur Schädlichkeit bestimmter Mittelverwendungsabreden oben: S. 469 ff. 610 Zu den Kritikpunkten am Institut des ausnahmsweise zulässigen Hin- und Herzahlens oben: S. 612 ff.

638

4. Kap.: Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht

Der Umstand, dass das Kapitalerhaltungsrecht de lege lata als ausreichender Schutz vor verabredeten Austauschgeschäften mit einem Sacheinleger und Darlehensausreichungen an diesen angesehen wird, hat die fehlende Notwendigkeit unterstrichen, einzelne Elemente der kapitalaufbringungsrechtlichen Institute der verdeckten Sacheinlage und des Hin- und Herzahlens als Voraussetzung für deren Aufgabe in einen systematisch vorzugswürdigen kapitalerhaltungsrechtlichen Kontext zu übertragen.611 Allerdings haben die im Hinblick auf eine mögliche punktuelle Verschärfung des kapitalerhaltungsrechtlichen Schutzes vor verdeckten Gewinnausschüttungen skizzierten Überlegungen gezeigt, dass an dieser Stelle innerhalb des im Grundsatz stimmigen kapitalerhaltungsrechtlichen Schutzkonzeptes rechtsvergleichende Reformüberlegungen durchaus lohnenswert sind. Nur in diesem systematisch zutreffenden kapitalerhaltungsrechtlichen Kontext lassen sich unterschiedslos verabredete und nicht verabredete Austauschgeschäfte sowie Darlehensausreichungen an Gesellschafter (Geld- und Sacheinleger) in einem gegebenenfalls abzustufenden System überzeugend erfassen. Bei den Überlegungen über etwaige Abstufungen in diesem Kontext sollte unter keinen Umständen auf die aus dem kapitalaufbringungsrechtlichen Zusammenhang bekannten Kriterien der Abrede oder der Ausgestaltung der Einlagepflicht (Geldoder Sacheinlage) angeknüpft werden. Denn beide Kriterien sind bereits unter wertungsmäßigen Gesichtspunkten nicht überzeugend und zeichnen außerdem für einen bereits mehrfach in dieser Arbeit beklagten „kasuistischen Sumpf“ der Rechtsunsicherheit verantwortlich.

611 Zum ausreichenden kapitalerhaltungsrechtlichen Schutzniveau oben: S. 605 ff., S. 628 ff.

Zusammenfassung und Ausblick Leistungszeitpunkt der Einlagen (1. Kapitel) 1.

Im GmbH- und Aktienrecht sind Geldeinlagen vor der Anmeldung mindestens zu einem Viertel einzuzahlen; zur rechtlichen Erfassung von zulässigerweise nach der Anmeldung ausstehenden Geldeinlagen hat sich ein zumindest im Ergebnis überzeugendes System herausgebildet. Die Volleinzahlungspflicht von Geldeinlagen vor der Anmeldung einer Unternehmergesellschaft bricht ohne kapitalaufbringungsrechtliche Notwendigkeit mit dem Grundsatz der Mindesteinzahlung und ist daher de lege ferenda aufzugeben (S. 49 ff.).

2.

Sowohl die Entscheidung für eine Mindesteinzahlungspflicht von Geldeinlagen als auch die Vorgabe einer Mindestleistungspflicht von einem Viertel unabhängig von der Einlageart in Art. 9 Abs. 1 KapRL erzwingt im Aktienrecht zumindest eine Mindestleistungspflicht von einem Viertel der Sacheinlagen. Die fehlende Systemkompatibilität der Rechtsfigur einer zulässigerweise ausstehenden Sacheinlage ist jedoch dafür verantwortlich, dass jede Abweichung von der regulären Geldeinlage (Sacheinlage bzw. unechte Sachübernahme) – wie bereits in § 7 Abs. 3 GmbHG angeordnet – sogar mit einer vollständigen Leistungs- bzw. Abwicklungspflicht vor der Anmeldung verbunden ist. Daher ist § 36a Abs. 2 AktG de lege ferenda richtlinienkonform und systemkompatibel im Sinne einer vollständigen Leistungspflicht vor der Anmeldung klarzustellen (S. 67 ff.).

3.

Seit der Aufgabe des Vorbelastungsverbots überzeugt die heute im Schrifttum einhellig herangezogene Begründung des Reichsgerichts für eine zwingende Mindesteinzahlung aus dem Geldeinlageteil einer Mischeinlage nicht mehr. Daher ist zum herrschenden Verständnis vor 1914 zurückzukehren, wonach eine Geldeinzahlung vor der Anmeldung nur erforderlich ist, soweit der Wert des vollständig vor der Anmeldung zu leistenden Sacheinlageteils nicht bereits ein Viertel der Mischeinlage erreicht (S. 111 ff.).

4.

Die Festsetzung einer echten Sachübernahme von einem Gründer hat keinen Einfluss auf die rechtliche Erfassung einer Geldeinlage von diesem Gründer. Für die Ermittlung der erforderlichen Leistungen vor der Anmeldung ist allein auf die reguläre Geldeinlage (Mindesteinzahlungspflicht) abzustellen. Daher kann durch eine echte Sachübernahme statt einer Sacheinlage oder

640

Zusammenfassung und Ausblick

unechten Sachübernahme eine über ein Viertel der Einlage hinausgehende reale Leistungspflicht vor der Anmeldung vermieden werden (S. 124 ff.). These 4 relativiert die Einschränkung der Handlungsfreiheit der Gesellschafter durch die in These 2 geforderte vollständige Leistungs- und Abwicklungspflicht von Sacheinlagen und unechten Sachübernahmen vor der Anmeldung. Allgemein gilt der Grundsatz: Vor der Anmeldung sind alle Sachleistungen und Verrechnungen vorzunehmen, damit nach der Anmeldung nur noch reguläre Geldeinlagen ausstehen, die nach den Grundsätzen aus These 1 insgesamt überzeugend erfasst werden.1

5.

Bedürfnis nach Sacheinlagen und Sachübernahmen (2. Kapitel B.) 6.

Sacheinlagen und unechte Sachübernahmen entsprechen dem Bedürfnis, die Einlagepflicht abweichend von einer regulären Geldeinlagepflicht unmittelbar oder mittelbar durch eine Sachleistung zu erfüllen. Durch echte Sachübernahmen können die Gründer die zu errichtende Gesellschaft entgegen der späteren Organisationsstruktur berechtigen und verpflichten. Bedeutung erlangt diese Möglichkeit insbesondere im Hinblick auf das Nachgründungsrecht sowie das Institut der verdeckten Sacheinlage, weil ein als echte Sachübernahme festgesetztes Austauschgeschäft nicht erst im Wege der Nachgründung (bei aktienrechtlicher Nachgründungspflicht) abgeschlossen werden muss und sich von vornherein nicht dem Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage ausgesetzt sieht (S. 134 ff.).

7.

Der Ausschluss von Sacheinlagen und Sachübernahmen bei der Unternehmergesellschaft ist ungerechtfertigt und de lege ferenda ebenso wie die Volleinzahlungspflicht (These 1) aufzugeben. Dadurch wird die Systemwidrigkeit der einhelligen Auffassung beseitigt, die auch bei der Unternehmergesellschaft den Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage erhebt, obwohl die als Anknüpfungspunkt dieses Umgehungsvorwurfs im Dienstleistungskontext betonte Möglichkeit der Einbringung als Sacheinlage (noch) nicht besteht (S. 137 ff.).

8.

Die Festsetzung als echte Sachübernahme schließt den Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage aus, ohne den Zeitpunkt der Abwicklung des Austauschgeschäfts einzuschränken (These 4). Solche Einschränkungen folgen jedoch aus einem kapitalaufbringungsrechtlich ungerechtfertigten Zwang zu einer vor der Anmeldung vollständig zu leistenden Sacheinlage. Daher ist die echte Sachübernahme als Möglichkeit zur Vermeidung des Vorwurfs der verdeckten Sacheinlage auch bei der Kapitalerhöhung und im GmbH-Recht 1

Zur Zusammenfassung und Weiterverweisung 1. Kapitel: S. 129 f.

Zusammenfassung und Ausblick

641

zuzulassen (S. 151 ff.). Dies gilt, solange de lege ferenda nicht alternativ das Institut der verdeckten Sacheinlage beseitigt wird (These 24) und die echte Sachübernahme auf dieser Grundlage überzeugend als eine Besonderheit des Gründungsstadiums beibehalten werden kann. Einen Zwang zur Sacheinlage bzw. zur echten Sachübernahme neben einer Geldeinlage entfaltet erst das Institut der verdeckten Sacheinlage und nicht bereits die Sacheinlage- und Sachübernahmeregeln als solche. Deshalb hat die Zulassung echter Sachübernahmen im GmbH-Recht als solche keine Einschränkung der Handlungsfreiheit zur Folge. Zwar verliert das Bedürfnis nach ihrer Zulassung bei einer Abkehr vom Institut der verdeckten Sacheinlage an Dringlichkeit (These 8). Im Sinne einer klaren Regelbildung ist die echte Sachübernahme aber auch in diesem Fall schon deshalb ausdrücklich zuzulassen, weil sie bereits de lege lata als Bestandteil einer zulässigen gemischten Sacheinlage begegnet.2

9.

Rechtsnatur und Dogmatik von Sacheinlagen und -übernahmen (2. Kapitel C.) 10. Die anerkannten Wertungsvorgaben für die Bestimmung der Rechtskonstruktion einer Sacheinlage aus den Bereichen des allgemeinen Leistungsstörungsrechts, des speziellen Mängelgewährleistungsrechts, der Geltendmachung von Willensmängeln sowie der Auswirkung einer Übertragung der Mitgliedschaft auf den Sachleistungsschuldner rücken das Institut der Sacheinlage in die Nähe des Instituts der unechten Sachübernahme. Der Umstand, dass die unechte Sachübernahme im GmbH-Recht eine Sacheinlage im Sinne des § 5 Abs. 4 GmbHG ist und im Aktienrecht als solche gilt (§ 27 Abs. 1 Satz 2 AktG), legt ebenfalls einen einheitlichen dogmatischen Unterbau nahe. Auf dieser Grundlage ist das Institut der Sacheinlage rechtskonstruktiv dahingehend zu verstehen, dass nicht der Gegenstand selbst, sondern die Verrechnung mit der hierfür angesetzten Vergütung zur Befreiung von der Einlagepflicht führt (S. 163 ff.) Dieses Verständnis entspricht dem Charakter der Sacheinlage als Investitionsentscheidung der Gründer und ermöglicht eine Abmilderung des Haftungsmaßstabs der Differenzhaftung (These 19) sowie die Gewinnung eines allgemeinen Kriteriums zur Bestimmung der Sacheinlagefähigkeit (These 14). 11. Als echte Sachübernahmen können nur verbindlich abgeschlossene Austauschgeschäfte festgesetzt werden. Die bis heute zitierte weite Formel des Reichsgerichts, wonach eine Planung der Gründer schon dann (nach der rechtsverbindlichen Fixierung) festzusetzen ist, wenn diese „dermaßen feste Gestalt angenommen hat, dass mit ihrer Verwirklichung bestimmt gerechnet 2

Zur Zusammenfassung und Weiterverweisung 2. Kapitel B.: S. 161.

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Zusammenfassung und Ausblick

werden kann“, ist im Kontext der damaligen Rechtsprechung zur verschleierten Sachgründung zu sehen und hat heute neben dem Institut der verdeckten Sacheinlage keine eigenständige Bedeutung (S. 184 ff.).3 Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit (2. Kapitel D.) 12. Die Einzelfallbetrachtung der Sacheinlagefähigkeit von Geld- und Sachleistungs- sowie Dienstleistungsforderungen und obligatorischen Nutzungsrechten lässt keine klare Linie zur Beurteilung der Einlagefähigkeit erkennen (S. 191 ff.). Allein herzustellende Sachen (nicht Sachleistungsforderungen) sind aufgrund der Leistungspflicht vor der Anmeldung (These 2) als Sacheinlagegegenstand sicher ausgeschlossen (S. 192 f.). Im Übrigen führt das Institut des ausnahmsweise zulässigen Hin- und Herzahlens, das bei wirtschaftlicher Betrachtung einer Forderungseinbringung als Sacheinlage entspricht und daher weitere Wertungsvorgaben enthält (S. 200 ff.), zu weiteren Schwierigkeiten bei der Ermittlung eines in sich stimmigen Modells zur Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit. Nicht nur die verzögerte Einbringung von Geld- und Sachleistungen, sondern auch künftiger Dienste (S. 214 ff.) und Nutzungsrechte (S. 240 ff.) ist angesichts der vergleichbaren Risiken wie bei einer ungesicherten Vorleistung problematisch. Die Ursachen für die Widersprüche bei der Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit im Einzelfall lassen sich vereinfachend wie folgt skizzieren: Erstens wird zu stark zwischen (der zu weitreichenden Zulassung) der Sacheinlage von Forderungen gegen Dritte und der (zu restriktiv beurteilten) Einlage von Forderungen gegen den Einleger differenziert. Zweitens wird unabhängig vom einzelnen Unternehmensgegenstand allgemein versucht, schädliche Risikogrenzen zu definieren. 13. Der unterschiedliche Abwicklungsmodus (Zug um Zug) lässt zahlreiche als Sacheinlage unzulässige Vorhaben im Wege der echten Sachübernahme (neben einer Geldeinlage) zu: Nicht nur künftige Sachleistungen (S. 208 ff.), sondern auch Nutzungsrechte (S. 232 ff.) können im Gegensatz zur umstrittenen Sacheinlagefähigkeit grundsätzlich problemlos als echte Sachübernahme festgesetzt werden. Der Ausschluss der echten Sachübernahme von Dienstverträgen (§ 27 Abs. 2 AktG), trotz einer vorgesehenen Abwicklung nach dem gesetzlichen Leitbild des § 614 BGB, ist ungerechtfertigt und daher de lege ferenda aufzugeben (S. 218 ff.).4 14. Die Sacheinlagefähigkeit von Vermögensgegenständen ohne Einzelfallbezug festzulegen (These 12) und über die einhellig anerkannten Kriterien des fest3 4

Zur Zusammenfassung und Weiterverweisung 2. Kapitel C.: S. 187 ff. Zur Zusammenfassung und Weiterverweisung 2. Kapitel D. I.: S. 272 ff.

Zusammenfassung und Ausblick

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stellbaren Wertes und der Übertragbarkeit auf die Gesellschaft hinaus einzuschränken (bilanzielle Aktivierbarkeit, Verwertbarkeit, realer Vermögenszufluss und die freie Verfügbarkeit als Risikogrenze), überzeugt nicht (S. 275 ff.). Nur das Kriterium der Vereinbarkeit mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes kann die Sacheinlagefähigkeit überzeugend (geringfügig) einschränken, weil es aufgrund der Verknüpfung mit dem Unternehmensgegenstand eine sachgerechte Einschränkung der Sacheinlagefähigkeit im Einzelfall erlaubt (S. 286 ff.). Dieses auch zur Beschränkung der echten und unechten Sachübernahme heranzuziehende Kriterium entspricht dem Charakter der Sachgründung als Investitionsentscheidungen für die zu errichtende Gesellschaft (These 10) und beseitigt die derzeitigen Widersprüche bei der Beurteilung der Sacheinlagefähigkeit im Einzelfall (These 12) an der Wurzel.5 15. Zur Umwandlung von Forderungen des Einlegers in Eigenkapital (DebtEquity-Swap) ist in Anlehnung an die „Verrechnungsliberierung“ im Schweizer Recht de lege ferenda ein eigener Verrechnungstatbestand in das Kapitalaufbringungssystem einzufügen, der einen rechtssicheren Weg eröffnet, „nur die Forderung zu riskieren“. Schutzwürdige Interessen der Gläubiger und Mitgesellschafter werden hierdurch nicht beeinträchtigt; unzumutbare Haftungsrisiken aus der im Sacheinlagekontext stehenden Wertgarantiehaftung aufgrund der bestehenden Unsicherheit über die Bewertungsmaßstäbe und der Unmöglichkeit einer garantiert richtigen Bewertung des Gesellschaftsvermögens werden beseitigt. Eine Herauslösung der Forderungseinbringung aus dem Sacheinlagekontext verhindert auch bei einem Festhalten am Rechtsinstitut der verdeckten Sacheinlage einen unbilligen Zwang zur Forderungseinbringung als Sacheinlage. Eine Geldeinlageleistung zur anschließenden Schuldtilgung wäre de lege ferenda ein zulässiger, aber im Gegensatz zur offengelegten Verrechnung insolvenzanfechtungsrechtlich relevanter Vorgang (S. 296 ff.). Das Problem der Tilgungswirkung von Vorleistungen auf eine künftige Kapitalerhöhung wird dadurch dogmatisch aus dem Kontext der Voreinzahlung einer regulären Geldeinlage herausgelöst und in einen Verrechnungszusammenhang gestellt, der die Beseitigung der zahlreichen de lege lata ausgelegten „Fallstricke und Fußangeln“ ermöglicht (S. 344 ff.).6 Vorbelastungshaftung der Gründer (3. Kapitel B.) 16. Die Rechtfertigung der richterrechtlich geprägten Vorbelastungshaftung der Gründer für eine Unterbilanz im Eintragungszeitpunkt ist untrennbar mit der 5 6

Zur Zusammenfassung und Weiterverweisung 2. Kapitel D. II: S. 294 f. Zur Zusammenfassung und Weiterverweisung 2. Kapitel D. III: S. 349 f.

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Zusammenfassung und Ausblick

Überzeugungskraft der Herleitung des auf diesen Zeitpunkt bezogenen wertmäßigen Unversehrtheitsgrundsatzes verbunden. Die Mehrzahl der in BGHZ 80, 129 vorgetragenen Rechtfertigungsansätze (Rechtsprechung zu freiwilligen Mehreinzahlungen; Schutz der Neugläubiger; Wertung § 9 GmbHG) sprechen aber eher gegen einen Grundsatz der wertmäßigen Unversehrtheit im Eintragungszeitpunkt bzw. können eine daraus abgeleitete Vorbelastungshaftung der Gründer nicht rechtfertigen (S. 396 ff.). Deswegen ist von der Vorbelastungshaftung in einer de lege ferenda erstmals zu normierenden Organisations- und Haftungsverfassung der Vorgesellschaft abzusehen. Die unionsrechtlich zwingenden Vorgaben der Publizitäts- und Kapitalrichtlinie stehen einem solchen Modell nicht entgegen (S. 410 ff.). 17. Bei einer Abkehr vom Unversehrtheitsgrundsatz und der Vorbelastungshaftung sind die kapitalerhaltungsrechtlichen Auszahlungssperren und die Insolvenzantragspflicht – wie bereits zunehmend gefordert (S. 378 ff.) – auf das Vorgesellschaftsstadium zu erstrecken. Neben weiteren Vereinfachungsmöglichkeiten (S. 365 ff.) ist vor allem die mit der Aufgabe der Vorbelastungsinnenhaftung gewonnene Freiheit zur Ausgestaltung der Haftung für schon im Vorgesellschaftsstadium begründete Verbindlichkeiten (kein Zwang zur Herstellung eines Gleichlaufs durch eine verstärkt kritisierte Verlustdeckungsinnenhaftung) von entscheidender Bedeutung (S. 385 ff.). Bei der Ausgestaltung der Haftungsverfassung der Vorgesellschaft sind drei Gesichtspunkte zu beachten: erstens die bestehende Freiheit, ohne Verstoß gegen unionsrechtliche Vorgaben ein sehr gründerfreundliches Modell zu entwickeln, zweitens die Vorzüge des italienischen Modells, das gezielt die schutzwürdigen Interessen der Gläubiger aus dem Vorgesellschaftsstadium schützt sowie drittens die Frage, ob aus der Beschleunigungs- und Haftungsvermeidungsstrategie der Vorratsgründung Elemente für ein reguläres Gründungsverfahren hergeleitet werden können, das den haftungsrelevanten Zeitraum bis zur Eintragung verkürzt (S. 418 ff.).7 Differenzhaftung des Sacheinlegers (3. Kapitel C.) 18. Die Differenzhaftung des Sacheinlegers (§ 9 GmbHG) ist bereits de lege lata durch eine teleologische Reduktion und de lege ferenda ausdrücklich sowohl bei der Gründung als auch der Kapitalerhöhung auf die Haftung für den Wert der festgesetzen Sachleistungspflicht im Entstehungszeitpunkt zu beschränken (S. 438 ff.). Durch diese Anpassung des Bewertungszeitpunkts werden die kollektiven Haftungsrisiken von der Differenzhaftung des einzelnen Sacheinlegers ausgenommen. Hierdurch wird den Wertungen der Auf7

Zur Zusammenfassung und Weiterverweisung 3. Kapitel C.: S. 435 f.

Zusammenfassung und Ausblick

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gabe des Vorbehalts der wertgleichen Deckung bei der Kapitalerhöhung und der Entwicklung der kollektive Haftungsrisiken erfassenden Vorbelastungshaftung entsprochen. Auch bei einer Abkehr von der Vorbelastungshaftung (These 16) kann dieser Bewertungszeitpunkt beibehalten werden, da auch der (systemwidrig nur für Sacheinlagen) auf den Anmeldezeitpunkt bezogene Unversehrtheitsgrundsatz in § 9 GmbHG seine Legitimation verliert. 19. Seit der GmbH-Novelle 1980 ist die Differenzhaftung als objektive Wertgarantiehaftung ausgestaltet, die auch dann eingreift, wenn die Beteiligten bei der Bewertung die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes eingehalten haben; als zentrales Argument für diese strenge Haftung wird eine drohende Unterpariemission angeführt. Diesem Einwand ist mit dem Hinweis auf die Rechtskonstruktion von Sacheinlagen (These 10) und der Betonung ihres Charakters als Investitionsentscheidung entgegenzutreten: Zur Harmonisierung der Wertentscheidungen der beiden Säulen des festen Kapitalsystems ist de lege ferenda die Haftung des Sacheinlegers auf diejenigen Konstellationen zu beschränken, in denen die Beteiligten bei der Bewertung nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes gehandelt haben; es verwirklichen sich keine spezifisch kapitalaufbringungsrechtlichen Gefahren, sondern nur wirtschaftliche Risiken, vor denen zu schützen weder Aufgabe des Kapitalaufbringungs- noch des Kapitalerhaltungsrechts ist (S. 445 ff.).8 Kriterium der freien Verfügbarkeit (4. Kapitel B.) 20. Das Kriterium der tatsächlichen und rechtlichen Verfügbarkeit als Voraussetzung einer befreienden Einlageleistung lässt eine differenzierte Beurteilung vermeintlich schädlicher Mittelverwendungsabreden in Abhängigkeit von der jeweils verabredeten Verwendung weder systematisch noch wertungsmäßig zu. Daraus folgt, dass entweder sämtliche oder keine Verwendungsabreden die Erfüllungswirkung einer Einlageleistung, die tatsächlich und rechtlich in die Verfügungsgewalt des Leitungsorgans geleistet wurde, ausschließen. Nachdem diverse Verwendungsabreden (echte Sachübernahme, verabredeter Erwerb von Dienstleistungen, verabredeter Erwerb von neutralen Dritten) unschädlich sind, wird die freie Verfügbarkeit durch eine bloße Verwendungsabrede nicht berührt (S. 469 ff.).9 21. Die im Zuge der Anmeldung abzugebende Versicherung über die Einlageleistungen zur „endgültig freien Verfügung“ ist bereits dann zutreffend, wenn die Voraussetzungen einer befreienden Einlageleistung zur freien Verfügung 8 9

Zur Zusammenfassung und Weiterverweisung 3. Kapitel C.: S. 459 f. Zur Zusammenfassung und Weiterverweisung 4. Kapitel B. I.: S. 483 ff.

646

Zusammenfassung und Ausblick

der Gesellschaft (These 20) vorliegen. Die Unversehrtheit der Einlageleistung im Anmeldezeitpunkt ist nicht Gegenstand der Versicherung. Derzeit muss bei der Gründung außerdem eine zweite Versicherung über die Vorbelastungsfreiheit abgegeben werden, die de lege ferenda bei einer Abkehr vom Unversehrtheitsgrundsatz und der Vorbelastungshaftung (These 16) entfällt (S. 486 ff.). Verdeckte Sacheinlage (4. Kapitel C.) 22. Durch das Aktiengesetz 1937 sollte das zuvor vom Reichsgericht entwickelte Institut der „verschleierten Sachgründung“ (verdeckte Sachübernahme) aufgegeben und die dadurch entstandene Rechtsunsicherheit infolge der Anknüpfung an Abreden unter den Beteiligten beseitigt werden (S. 496 ff.). Die Anknüpfung an die Nichtfestsetzung von verabredeten Austauschgeschäften als Sachübernahme ließ die „verschleierte Sachgründung“ zwar als einen impraktikablen, aber immerhin umfassenden Umgehungsschutz der Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften des Sachgründungsrechts erscheinen. Daraus erhellt, dass sich die Lehre der verdeckten Sacheinlage, die Fragestellungen des Umgehungsschutzes und der ordnungsgemäßen Einlageleistung zur freien Verfügbarkeit vermischt und deswegen nur verdeckte Sacheinlagen, nicht jedoch verdeckte Sachübernahmen (von einem offenen Sacheinleger) erfasst, unzutreffend historisch in der Rechtsprechung des Reichsgerichts verwurzelt sieht (S. 506 ff.). In der Reformdebatte vor dem MoMiG wurde nur über eine Entschärfung der harten Rechtsfolgen der Lehre der verdeckten Sacheinlage diskutiert, ohne dabei die grundsätzliche Berechtigung dieses erstmals normierten Rechtsinstituts zu hinterfragen. Diesem Ansatz war die systematisch zu Recht kritisierte Erfüllungslösung geschuldet, deren im Ausgangspunkt überzeugende Wertungen durch ein Bekenntnis zu den in These 20 dargestellten Grundzügen systemkonform hätten umgesetzt werden können (S. 511 ff.). 23. Der selbst unter Umgehungsschutzgesichtspunkten nicht konsequente Ansatz des Instituts der verdeckten Sacheinlage (These 22) zieht zahlreiche dogmatische, systematische und wertungsmäßige Widersprüche nach sich: Mangels Sacheinlagemöglichkeit scheidet der Vorwurf der verdeckten Sacheinlage bei herzustellenden Sachen und Dienstleistungen aus. Aus demselben Grund muss aber auch entgegen der einhelligen Ansicht der Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage bei der Unternehmergesellschaft ausscheiden, solange nicht das ungerechtfertigte Sacheinlageverbot aufgehoben und damit eine offene Sacheinlage zugelassen wird (These 7). Die Nichterfassung von nicht minder riskanten verabredeten Austauschgeschäften mit einem Sacheinleger unterstreicht die fehlende wertungsmäßige Überzeugungskraft der Anknüpfung an den Erwerb sacheinlagefähiger Gegenstände von Geldeinlegern (S. 521 ff.).

Zusammenfassung und Ausblick

647

Durch die tatbestandliche Anknüpfung an eine Abrede wird nicht nur Rechtsunsicherheit verbreitet, sondern das Institut der verdeckten Sacheinlage durch die unvermeidliche Vermutungsregelung in eine unionsrechtlich bedenkliche Nähe des abstrakten Umgehungsschutzes gerückt (S. 538 ff.). Die von der Anrechnungslösung angeordnete Wirksamkeit des Austauschgeschäfts ist Voraussetzung der privilegierenden Anrechnung, die folglich im Bereich der aktienrechtlichen Nachgründungspflichtigkeit (Unwirksamkeit des Verkehrsgeschäfts bis zur Einhaltung der Nachgründungskautelen) zunächst ausscheidet, so dass sich insoweit nach wie vor die Frage der unionsrechtlichen Zulässigkeit des Instituts der verdeckten Sacheinlage stellt (S. 565 ff.). Die nunmehr im Kontext der verdeckten Sacheinlage angeordnete Wirksamkeit von (unausgeglichenen) Austauschgeschäften unterstützt die im aktienrechtlichen Kapitalerhaltungsrecht zuletzt vordringende Ansicht, die entgegen der traditionellen Nichtigkeitslehre die Wirksamkeit der Geschäfte im Rahmen einer verdeckter Gewinnausschüttung annimmt (S. 568 f.). Die Änderung des Bewertungszeitpunkts (These 18) sowie des Haftungsmaßstabs (These 19) der Differenzhaftung des Sacheinlegers kann nicht folgenlos für das grundsätzlich dieser Haftung nachgebildete Institut der verdeckten Sacheinlage bleiben (S. 572 ff.). Zur alleinigen Erfassung sämtlicher Konstellationen einer verdeckten gemischten Sacheinlage ist die Anrechnungslösung von vorherein ungeeignet; eine erforderliche Ergänzung des Schutzniveaus lässt sich weder durch die ergänzende Anwendung der Differenzhaftung des Sacheinlegers noch durch die Heranziehung des Kapitalerhaltungsrechts systematisch und wertungsmäßig überzeugend begründen (S. 578 ff.). Der Vorschlag von Sernetz ist von den zahlreichen Ansätzen noch am ehesten geeignet, der Anrechnungslösung einen tragfähigen dogmatischen Unterbau zu verschaffen (S. 584 ff., 591 f.). Die folgerichtige Forderung einer analogen Anrechnung bei einer unzulässigen Leistung an Erfüllungs statt hat den nicht überzeugenden Ansatz, einer grundsätzlich ordnungsgemäßen Geldeinzahlung die Tilgungswirkung abzuerkennen, ein weiteres Mal unterstrichen (S. 594 ff.). 24. Zur Vermeidung der zahlreichen Friktionen im Kapitalaufbringungssystem (These 23) ist das Institut der verdeckten Sacheinlage auch aufgrund seiner bislang nicht überzeugend nachgewiesenen grundsätzlichen Berechtigung (weder historisch verwurzelt noch Teil eines schlüssigen Umgehungsschutzkonzepts, These 22) de lege ferenda aufzugeben. Die kapitalerhaltungsrechtliche Reaktion auf verdeckte Ausschüttungen ist ausreichend, um auch bei verabredeten Geschäften missbilligte Vermögensverlagerungen auszugleichen. Durchaus mögliche punktuelle Verschärfungen des Kapitalerhaltungsrechts hinsichtlich einer innergesellschaftlichen Offenlegungs- und Kontrollpflicht sind keine Voraussetzung für die Abkehr vom Institut der verdeckten Sacheinlage (S. 605 ff.).

648

Zusammenfassung und Ausblick

Hin- und Herzahlen (4. Kapitel D.) 25. Das Institut des „ausnahmsweise“ erfüllungstauglichen Hin- und Herzahlens baut auf der Rechtsprechung und herrschenden Auffassung zur Schädlichkeit eines verabredeten Hin- und Her- bzw. Her- und Hinzahlens auf. Im Fall der systematisch und wertungsmäßig überzeugenden Annahme der Unschädlichkeit solcher Vorgänge für die Tilgungswirkung einer Geldeinzahlung (These 20) besteht kein Bedürfnis für dieses Rechtsinstitut, da jede und damit auch eine vereinbarte Darlehensausreichung an einen Gesellschafter allein an kapitalerhaltungsrechtlichen Maßstäben zu messen ist. Wenn de lege lata eine vereinbarte Darlehensausreichung an einen vormaligen Sacheinleger ausschließlich in den Grenzen des Kapitalerhaltungsrechts zulässig ist, bestehen keine Bedenken gegen eine ebenfalls in diesen Grenzen zulässige Darlehensvergabe an einen vormaligen Geldeinleger (S. 617 ff., 628 ff.). Das kapitalaufbringungsrechtliche Institut des Hin- und Herzahlens ist mithin als Folge von These 20 de lege ferenda aufzugeben. Durch die dann einheitliche Erfassung sämtlicher Darlehensausreichungen an einen Gesellschafter wird der Ausgangspunkt der Reformüberlegungen zum MoMiG aufgegriffen (S. 608 ff.). Die Kapitalrichtlinie steht diesem Verständnis für das Aktienrecht nicht entgegen (S. 623 f.). Durch die Abkehr vom Institut des Hin- und Herzahlens würden sich auch insoweit eine Reihe von derzeit weder in die eine noch in die andere Richtung überzeugend zu beantwortenden Fragen erübrigen (zur Offenlegungspflicht des Hin- und Herzahlens als materielle Erfüllungsvoraussetzung der Einzahlung: S. 620 f.). Verbunden mit der Herauslösung der Forderungseinbringung aus dem Sacheinlagekontext und der Zulassung einer Geldeinzahlung zur anschließenden Schuldtilgung (These 15), der Beschränkung des Kriteriums der freien Verfügbarkeit auf den Mittelzufluss (These 20) und der Aufgabe des Instituts der verdeckten Sacheinlage (These 24) führt die Abkehr vom Institut des Hin- und Herzahlens zu einer Beseitigung sämtlicher kapitalaufbringungsrechtlicher Hindernisse für einen ökonomisch sinnvollen und rechtssicheren Anschluss der Gesellschaft an einen Cash-Pool (S. 628 ff.). Abgrenzung des Kapitalaufbringungs- zum Kapitalerhaltungsrecht (4. Kapitel E.) 26. Das Erfüllungskriterium der freien Verfügbarkeit ist der Schlüssel zu einer systematisch stimmigen Abgrenzung der beiden Säulen des festen Kapitalsystems (S. 634 ff.). Erst durch eine eindeutige Differenzierung zwischen Fragen eines ordentlichen Mittelzuflusses zur tatsächlich und rechtlich freien Verfügung der Gesellschaft (Kapitalaufbringung) und der Mittelverwendung durch das (durch die Gesellschafter beeinflusste) Leitungsorgan (Kapitaler-

Zusammenfassung und Ausblick

649

haltung) können beide Regelungsmaterien rechtssicher abgegrenzt werden. Die Rechtsunsicherheit verbreitenden Regeln der verdeckten Sacheinlage (These 24) und des Hin- und Herzahlens (These 25) sind zugunsten einer allein kapitalerhaltungsrechtlichen Erfassung sämtlicher Austauschgeschäfte und Darlehensausreichungen im Verhältnis der Gesellschaft zu ihren Gesellschaftern aufzugeben. Neben dieser Abgrenzung werden die Wertentscheidungen für Mittelverwendungen durch das Leitungsorgan (Kapitalerhaltung) und vorweggenommene Mittelverwendungsentscheidungen für die Gesellschaft durch die Gründer (Sachgründungsrecht) harmonisiert: Die Beschränkung der Differenzhaftung des Sacheinlegers auf eine mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vermeidbare Überbewertung im Entstehungszeitpunkt der Sachleistungspflicht (Thesen 18 und 19) und die Beurteilung der Sacheinlage- und Sachübernahmefähigkeit anhand desselben Maßstabes (These 14) entsprechen der Erkenntnis, dass das zunächst durch Einlageleistungen der Gesellschafter aufzubringende Gesellschaftsvermögen gerade keinen „Haftungsfond“ der Gläubiger, sondern das unter Einhaltung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes unter Berücksichtigung des Unternehmensgegenstands zu investierende Betriebskapital der Gesellschaft bildet. Daher ist eine Anlegung desselben Sorgfalts- und Haftungsmaßstabs an sämtliche Mittelverwendungsentscheidungen folgerichtig. Ausblick zur Umsetzung von These 26 Dem Regierungsentwurf des MoMiG wurde zuletzt vorgeworfen, die Entschärfung der Rechtsfolgen des Instituts der verdeckten Sacheinlage systemwidrig sowie „um den Preis der Beliebigkeit der Sachgründungsvorschriften erkauft“ zu haben.10 Das vorstehend in These 26 umrissene Modell zielt sogar auf eine (vollständige) Entschärfung des Instituts der verdeckten Sacheinlage ab. Allerdings verfängt der Einwand der Systemwidrigkeit infolge des von der Erfüllungslösung abweichenden Ansatzpunktes am Kriterium der freien Verfügung insoweit nicht. Es verbleibt die Kritik, die Rechtsordnung könne „nicht verpflichtende Regeln aufstellen und gleichzeitig Regeln zu ihrer Vermeidung schaffen“.11 Dieser Einwand ist sehr ernst zu nehmen, zeichnet er doch für einen von der herrschenden Ansicht im Grundsatz anerkannten Umgehungsschutz durch die Lehre der verdeckten Sacheinlage verantwortlich, deren endgültige Beseitigung aus dem System der Kapitalaufbringung in These 24 vorgeschlagen wurde. Empfiehlt sich bei einer Beseitigung des „Umgehungsschutzes“ eine Abschaffung der besonderen Sacheinlagevorschriften?12 Sollte die Unterscheidung in 10 11 12

Niggemann, Gläubigerschutzsystem 2010, S. 160 f. Lutter, Stellungnahme MoMiG-RegE, S. 8. Lutter, Stellungnahme MoMiG-RegE, S. 8 (im Licht der Erfüllungslösung).

650

Zusammenfassung und Ausblick

Geld- und Sacheinlagen sogar insgesamt aufgegeben werden?13 Zuletzt wurde zutreffend festgestellt, dass sich „durch die Orientierung am [schon vor dem MoMiG zur Deregulierung des GmbH-Rechts erwogenen] KG-Modell14 [. . .] die meisten [nach dem MoMiG weiterhin bestehenden] Probleme im Zusammenhang mit der verdeckten Sacheinlage von selbst erledigen [würden]“.15 In dem in These 26 skizzierten Gesamtsystem ist aufgrund der übrigen bezüglich der Sacheinlageregeln vorgeschlagenen Reformansätze weder systematisch noch wertungsmäßig die Notwendigkeit festzustellen, auch nur eine dieser beiden Fragen zu bejahen oder die Grundstruktur des präventiven Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung aufzugeben. Eine Abkehr von diesem Grundsatz wäre im Aktienrecht überdies unvereinbar mit den Vorgaben der Kapitalrichtlinie, weswegen sich die Erwägung eines Systemwechsels zum KG-Modell konsequenterweise auf das GmbH-Recht beschränkt. Angesichts der zahlreichen dogmatischen, systematischen und wertungsmäßigen Widersprüche, die im Zuge der jüngsten Deregulierungsversuche durch das MoMiG und das ARUG eher noch zugenommen haben, „ist zu hoffen, dass der Gesetzgeber bald den Mut zu einer [. . .] echten Deregulierung aufbringt“.16 Diese Deregulierung sollte sich allerdings nicht auf einen nur im GmbH-Recht möglichen Systemwechsel zum KGModell beziehen. Denn hierdurch könnte den auch im Aktienrecht im Bereich der verdeckten Sacheinlage und des Hin- und Herzahlens bestehenden Widersprüchen sowie den gegenüber dem GmbH-Recht insoweit noch gesteigerten Konfliktlagen durch das Nachgründungsrecht und durch weitere Vorgaben der Kapitalrichtlinie nicht abgeholfen werden. Werden dagegen die im Aktienrecht von vornherein nur innerhalb des Systems der realen Kapitalaufbringung lösbaren Probleme unter Berücksichtigung der vorstehenden Thesen in Angriff genommen, sind die dabei zu treffenden Maßnahmen ohne Weiteres auf das GmbH-Recht übertragbar und lassen dort ein Deregulierungsargument für ein KG-Modell entfallen. In struktureller Hinsicht haben sich die Kapitalaufbringungssysteme des GmbH- und Aktienrechts historisch parallel entwickelt. Diese Parallelen werden auf der Grundlage der vorstehenden Thesen, die eine vergleichbare Reform beider Kapitalaufbringungssysteme innerhalb des für das Aktienrecht unionsrechtlich vorgegebenen Systemrahmens zulassen, beibehalten. Die Differenzierung zwischen sämtlichen vom Leitungsorgan rechtsverbindlich für die Gesellschaft abgeschlossenen Geschäften (Kapitalerhaltungsrecht) 13 Ein solcher Beschluss wurde beim 66. DJT 2006 abgelehnt (26:143:13). Zugleich wurde der Beschluss zur Beschränkung der Rechtsfolgen verdeckter Sacheinlagen auf eine Differenzhaftung angenommen (135:29:10), Beschlüsse 8 a) und 8 b) in den Verhandlungen des 66. DJT, Band II/2, Teil P, S. 290. 14 Mit Unterschieden: Bayer, GmbHR 2010, 1289 [1295 f.]; ders., ZGR 2007, 220 [234 f.]; Grunewald, WM 2006, 2333 [2335 f.]; Noack, DB 2007, 1395 [1397]. 15 H.-F. Müller, NZG 2011, 761 [765]. 16 H.-F. Müller, NZG 2011, 761 [765] (bezogen auf den Übergang zum KG-Modell).

Zusammenfassung und Ausblick

651

und sämtlichen bereits von den Gründern für die zu errichtende Gesellschaft als Sacheinlage bzw. als echte oder unechte Sachübernahme festgesetzten Sachleistungen (Sachgründungsrecht) ist systematisch eindeutig nachvollziehbar und erlaubt eine rechtssichere Erfassung sämtlicher nicht festgesetzter Austauschgeschäfte durch das Kapitalerhaltungsrecht. Die Festsetzungen bei Sachgründungen sind unter Berücksichtigung ihres Charakters als von den Gründern vorweggenommene Investitionsentscheidungen der Gesellschaft zu betrachten: Aus dieser Perspektive bildet nicht eine isolierte Geldeinlage, sondern diese reguläre Geldeinlage in Verbindung mit einer später vom Leitungsorgan umgesetzten Investitionsentscheidung der Gesellschaft den Referenzpunkt für die rechtliche Beurteilung von Sacheinlagen, die nicht in jeder Hinsicht „so gut wie Geld“ sein müssen; auch der Grundsatz der „funktionalen Äquivalenz mit einer Geldeinlage“ ist problematisch, da der Investitionscharakter der Sacheinlage nicht hinreichend zum Ausdruck gebracht wird (S. 276 f.). Die systemwidrige Orientierung an der Vermögenssituation, die im Fall einer isolierten Geldeinlage bestünde, hat zur Normierung einer Wertgarantiehaftung des Sacheinlegers und damit zur einseitigen Verschärfung der Kapitalaufbringungsvorschriften geführt. Auch das über die kapitalerhaltungsrechtlichen Anforderungen hinausgehende Fälligkeitskriterium für ein kapitalaufbringungsrechtlich relevantes Darlehen im Kontext eines Hinund Herzahlens ist auf eine einseitige kapitalaufbringungsrechtliche Verschärfung zurückzuführen, durch die eine jederzeitige Zugriffsmöglichkeit wie bei isolierten Geldeinzahlungen geschaffen werden sollte. Infolge dieser Entwicklungen sind die in beiden Säulen des Kapitalsystems enthaltenen Wertentscheidungen zur rechtlichen Beurteilung der jeweils für die Gesellschaft getroffenen Investitionsentscheidungen zunehmend auseinandergefallen. Vor allem die „AdCoCom“-Konstellation einer verdeckten gemischten Sacheinlage, in der die Unzulänglichkeiten des Instituts der verdeckten Sacheinlage offen zu Tage treten und die fehlende Harmonisierung der beiden Säulen des festen Kapitalsystems dazu führt, dass weder eine kapitalaufbringungs- noch eine kapitalerhaltungsrechtliche Lückenschließung überzeugt, sollte als Aufruf an den Gesetzgeber zur Entschlüsselung der kapitalaufbringungsrechtlichen „Regelungsmatrix“ und zur Abstimmung mit dem Kapitalerhaltungsrecht verstanden werden. Eine solche Entschlüsselung ist nur dann möglich, wenn sich diese Reform im Gegensatz zu MoMiG und ARUG nicht mit einer systemwidrigen Abmilderung kritikwürdiger Symptome zufrieden gibt, sondern das an den Wurzeln bestehende Reformpotenzial freisetzt, um dadurch einen systematisch konsistenten Rahmen zur Umsetzung von überzeugenden Wertentscheidungen in Abstimmung mit den kapitalerhaltungsrechtlichen Wertungen zu schaffen. Vielleicht waren die jüngsten kapitalaufbringungsrechtlichen Reformen durch MoMiG und ARUG im Hinblick auf die mögliche Erreichung eines überzeugenden Systems durch eine weitere Reform hilfreich, weil sie die systemwidrigen und wertungswidersprüchlichen Institute der verdeckten Sacheinlage und des Hin- und Herzahlens erst-

652

Zusammenfassung und Ausblick

mals normiert und damit (an)greifbarer gemacht haben. Die gegen die Lehre der verdeckten Sacheinlage durchgreifenden Kritikpunkte konnten nunmehr an einer konkreten gesetzlichen Regelung dargestellt werden. Neben dem deutschen Gesetzgeber mag auch der österreichische Gesetzgeber auf die gefundenen Ergebnisse blicken und die Wertungswidersprüche, die Systembrüche und die unbilligen Haftungsrisiken der verdeckten Sacheinlage ohne den Zwischenschritt des MoMiG auf dem in These 26 zusammengefassten systemkonformen Weg beseitigen.

Rechtsprechungsverzeichnis Bundesgerichtshof Datum

Aktenzeichen/ BGHZ Kurzname (zitiert)

Zeitschrift (zitiert)

Zeitschrift

06.12.2011 II ZR 149/10

vorgesehen

NZG 2012, 69

ZIP 2012, 73

19.04.2011 I ZB 25/10

vorgesehen

NJW 2011, 1881

ZIP 2011, 953

12.04.2011 II ZR 17/10

ZIP 2011, 1101

WM 2011, 1078

11.04.2011 II ZB 9/10

NJW 2011, 1883

ZIP 2011, 1054

22.03.2010 II ZR 12/08 AdCoCom

BGHZ 185, 44

NJW 2010, 1948

ZIP 2010, 987

01.02.2010 II ZR 173/08 Eurobike

BGHZ 184, 158 NJW 2010, 1747

ZIP 2010, 423

NJW 2010, 1459

ZIP 2010, 621

18.01.2010 II ZR 61/09 20.06.2009 II ZR 273/07 Cash Pool II

BGHZ 182, 103 NJW 2009, 3091

ZIP 2009, 1561

11.05.2009 II ZR 137/08 Lurgi II

NJW 2009, 2886

ZIP 2009, 1155

16.02.2009 II ZR 120/07 Qivive

BGHZ 180, 38

NJW 2009, 2375

ZIP 2009, 713

01.12.2008 II ZR 102/07 MPS

BGHZ 179, 71

NJW 2009, 850

ZIP 2009, 70

01.07.2008 II ZR 283/06

BGHZ 175, 86

NJW-RR 2008, 860

ZIP 2008, 546

NStZ 2009, 153

JR 2008, 384

06.05.2008 5 StR 34/08 18.02.2008 II ZR 132/06 Rheinmöve

BGHZ 175, 265 NZG 2008, 425

ZIP 2008, 788

11.02.2008 II ZR 171/06

NJW-RR 2008, 843

ZIP 2008, 643

10.12.2007 II ZR 180/06

BGHZ 174, 370 NJW-RR 2008, 480

ZIP 2008, 174

15.10.2007 II ZR 216/06 09.07.2007 II ZR 62/06 Lurgi 25.04.2007 VIII ZR 234/06

NZG 2008, 73

ZIP 2007, 2416

BGHZ 173, 145 NJW 2007, 3425

ZIP 2007, 1751

NJW 2007, 2919

NZM 2007, 562

654 Datum

Rechtsprechungsverzeichnis Aktenzeichen/ BGHZ Kurzname (zitiert)

12.03.2007 II ZR 302/05

Zeitschrift (zitiert)

BGHZ 171, 293 NJW-RR 2007, 1487

04.12.2006 II ZR 305/05

Zeitschrift

ZIP 2007, 1104

DStR 2006, 2326

20.11.2006 II ZR 176/05 Warenlager

BGHZ 170, 47

NJW 2007, 765

26.06.2006 II ZR 43/05

BGHZ 168, 201 NJW 2006, 515

ZIP 2007, 178 ZIP 2006, 2214

12.06.2006 II ZR 334/04

NJW-RR 2006, 1630

NZG 2007, 428

06.03.2006 II ZB 11/05

NJW-RR 2006, 1064

ZIP 2006, 682

NJW 2006, 1736

ZIP 2006, 665

16.01.2006 II ZR 76/04 Cash Pool

BGHZ 166, 8

09.01.2006 II ZR 72/05

BGHZ 165, 352 NJW 2006, 906

ZIP 2006, 331

21.11.2005 II ZR 140/04

BGHZ 165, 113 NJW 2006, 509

ZIP 2005, 2203

09.05.2005 II ZR 287/02 EM.TV

NJW 2005, 2450

ZIP 2005, 1270

14.06.2004 II ZR 121/02

NJW-RR 2004, 1341

ZIP 2004, 1642

15.03.2004 II ZR 210/01

BGHZ 158, 283 NJW 2004, 2592

ZIP 2005, 849

10.02.2004 X ZR 117/02

BGHZ 158, 63

NJW 2004, 1314

WM 2005, 389

24.11.2003 II ZR 171/91 November

BGHZ 157, 72

NJW 2004, 1111

ZIP 2004, 263

NJW-RR 2004, 258

ZIP 2003, 2123

09.10.2003 IX ZB 34/03 07.07.2003 II ZB 4/02

BGHZ 155, 318 NJW 2003, 3198

ZIP 2003, 1698

09.12.2002 II ZB 12/02

BGHZ 153, 158 NJW 2003, 892

ZIP 2003, 251

16.09.2002 II ZR 1/00

BGHZ 152, 37

NJW 2002, 3774

ZIP 2002, 2045

18.03.2002 II ZR 369/00

NZG 2002, 636

WM 2002, 966

17.09.2001 II ZR 275/99

NJW 2001, 3781

ZIP 2001, 1997

18.09.2000 II ZR 365/98

BGHZ 145, 150 NJW 2001, 67

ZIP 2000, 2021

15.05.2000 II ZR 359/98

BGHZ 144, 290 NJW 2000, 2356

ZIP 2000, 1162

09.11.1998 II ZR 190/97

BGHZ 140, 35

NJW 1999, 283

ZIP 1998, 2151

12.10.1998 II ZR 164/97

NJW 1999, 143

ZIP 1999, 84

16.03.1998 II ZR 303/96

NJW 1998, 1951

ZIP 1998, 780

05.11.1997 VIII ZR 55/97 BGHZ 137, 106 NJW 1998, 595

WM 1998, 604

29.09.1997 II ZR 245/96

ZIP 1997, 2008

NJW 1998, 233

Rechtsprechungsverzeichnis Datum

Aktenzeichen/ BGHZ Kurzname (zitiert)

Zeitschrift (zitiert)

655 Zeitschrift

23.06.1997 II ZR 220/95 PIT

BGHZ 136, 125 NJW 1997, 2599

ZIP 1997, 1450

27.01.1997 II ZR 123/94

BGHZ 134, 333 NJW 1997, 1507

ZIP 1997, 679

16.12.1996 II ZR 200/95

NJW 1997, 945

ZIP 1997, 281

10.06.1996 II ZR 98/95

NJW-RR 1996, 1249

ZIP 1996, 1466

04.03.1996 II ZR 89/95

BGHZ 132, 133 NJW 1996, 1286

ZIP 1996, 595

13.11.1995 II ZR 113/94

NJW 1996, 589

ZIP 1996, 86

07.11.1994 II ZR 248/93

NJW 1995, 460

ZIP 1995, 28

21.02.1994 II ZR 60/93

BGHZ 125, 141 NJW 1994, 1477

ZIP 1994, 701

06.12.1993 II ZR 102/93

BGHZ 124, 282 NJW 1994, 724

ZIP 1994, 295

10.05.1993 II ZR 74/92

BGHZ 122, 333 NJW 1993, 1922

ZIP 1993, 917

05.04.1993 II ZR 195/91

BGHZ 122, 180 NJW 1993, 1983

ZIP 1993, 667

05.10.1992 II ZR 172/91

BGHZ 119, 305 NJW 1993, 57

ZIP 1992, 1542

24.09.1992 IX ZR 195/91

NJW 1992, 3228

ZIP 1992, 1536

13.07.1992 II ZR 263/91

BGHZ 119, 177 NJW 1992, 3300

ZIP 1992, 1387

13.04.1992 II ZR 277/90

BGHZ 118, 83

NJW 1992, 2222

ZIP 1992, 995

16.03.1992 II ZB 17/91

BGHZ 117, 323 NJW 1992, 1824

ZIP 1992, 689

18.02.1991 II ZR 104/90

BGHZ 113, 335 NJW 1991, 1754

ZIP 1991, 511

24.09.1990 II ZR 203/89

NJW 1991, 226

ZIP 1990, 1400

15.01.1990 II ZR 164/88 BGHZ 110, 47 IBH/Lemmerz

NJW 1990, 982

ZIP 1990, 156

24.10.1988 II ZR 176/88

BGHZ 105, 300 NJW 1989, 710

01.12.1986 II ZR 306/85

ZIP 1989, 27

NJW 1987, 1194

WM 1987, 348

11.11.1985 II ZR 109/84 BuM

BGHZ 96, 231

NJW 1986, 837

ZIP 1986, 14

07.05.1984 II ZR 276/83

BGHZ 91, 148

NJW 1984, 2164

ZIP 1984, 950

NJW 1983, 2258

ZIP 1983, 144

21.03.1983 II ZR 113/82 13.12.1982 II ZR 282/81

BGHZ 86, 122

NJW 1983, 876

WM 1983, 86

09.03.1981 II ZR 54/80

BGHZ 80, 129

NJW 1981, 1373

ZIP 1981, 394

16.02.1981 II ZR 49/80

WM 1981, 440

656 Datum

Rechtsprechungsverzeichnis Aktenzeichen/ BGHZ Kurzname (zitiert)

03.11.1980 II ZB 1/79

BGHZ 78, 311

29.05.1980 II ZR 225/78

Zeitschrift (zitiert)

Zeitschrift

ZIP 1981, 183 WM 1980, 955

ZIP 1980, 658

14.03.1977 II ZR 156/75

BGHZ 68, 191

NJW 1977, 1196

WM 1977, 529

15.12.1975 II ZR 95/73

BGHZ 65, 378

NJW 1976, 419

WM 1976, 132

27.02.1975 II ZR 111/72

BGHZ 64, 52

NJW 1975, 974

WM 1975, 359

09.02.1970 II ZR 137/69

BGHZ 53, 210

NJW 1970, 806

WM 1970, 478

02.12.1968 II ZR 144/67

BGHZ 51, 157

NJW 1969, 840

WM 1969, 270

24.10.1968 II ZR 216/66

BGHZ 51, 30

NJW 1969, 509

WM 1969, 119

16.06.1968 VII ZR 40/66

BGHZ 50, 175

NJW 1968, 1873

07.11.1966 II ZR 136/64

NJW 1967, 44

WM 1966, 1243

02.05.1966 II ZR 219/63

BGHZ 45, 338

NJW 1966, 1311

WM 1966, 571

29.03.1962 II ZR 50/61

BGHZ 37, 75

NJW 1962, 1009

WM 1962, 505

16.02.1959 II ZR 170/57 Operette

BGHZ 29, 300

NJW 1959, 934

WM 1959, 437

12.07.1956 II ZR 218/54

BGHZ 21, 242

NJW 1956, 1435

WM 1956, 1088

Rechtsprechungsverzeichnis

657

Schweizerisches Bundesgericht Datum

Aktenzeichen BGE (zitiert) sonstige Fundstelle

11.07.2002 2A.169/2002

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id =11.07.2002_2A.169/2002

13.06.1961

BGE 87 II, 169

07.06.1950

BGE 76 I, 162

Oberster Gerichtshof (Österreich) Datum

Aktenzeichen

BGE (zitiert)

13.10.2010

3 Ob 86/10h

RS0126313

15.04.2010

6 Ob 162/09f

RS0125867

27.11.2003

6 Ob 219/03d

RS0114159

sonstige Fundstelle

Reichsgericht Datum

Aktenzeichen

RGZ/St (zitiert) Zeitschrift (zitiert)

19.05.1941

II 126/40

RGZ 167, 99

25.01.1939

II 94/38

RGZ 159, 321

DR 1939, 431

05.03.1938

II 104/37

RGZ 157, 213

JW 1938, 1653

20.06.1937

II B 3/37

RGZ 155, 211

JW 1937, 2839

12.11.1935

II 48/35

RGZ 149, 293

02.06.1932

II 226/32

RGSt 66, 255

13.11.1930

VI 452/29

RGZ 130, 248

23.04.1928

VI 296/27

RGZ 121, 99

22.02.1927

I 22/27

RGSt 61, 211

12.07.1921

II 381/20

06.02.1914

IV 1106/13

RGSt 48, 153

16.12.1913

II 532/13

RGZ 83, 370

12.06.1913

II 181/13

23.06.1911

II 601/10

JW 1928, 2613

JW 1922, 94

JW 1913, 1040 RGZ 76, 434

658

Rechtsprechungsverzeichnis

Datum

Aktenzeichen

RGZ/St (zitiert) Zeitschrift (zitiert)

03.05.1901

II D 1019/0

04.06.1898

VI 104/98

RGZ 42, 1

25.05.1898

I 60/98

RGZ 41, 120

30.03.1881

I 515/80

RGZ 5, 18

Goldammers Archiv 48 (1901), 304

Unterinstanzliche Rechtsprechung Gericht

Datum

BayObLG

07.10.1998 3Z BR 177/98 GmbHR 1998, 1225

NZG 1999, 27

16.09.1993 3Z BR 121/93 NJW-RR 1994, 227

GmbHR 1994, 60

KG

Aktenzeichen

Zeitschrift (zitiert)

Zeitschrift

07.12.2009 23 U 24/09

GmbHR 2010, 476 ZIP 2010, 582

03.05.2005 1 W 319/03

GmbHR 2005, 929 ZIP 2005, 1639

18.05.2004 1 W 7349/00

NZG 2004, 826

14.02.1997 5 U 3967/96

GmbHR 1997, 1066

11.04.1935 1 Wx 90/35

JW 1935, 2899

08.03.1934 1 b X 28/38

JW 1934, 1124

14.03.1913 1 a X 240/13

KGJ 44, 146

28.02.1913 1 a X 211/13

KGJ 45, 175

30.04.1909 1 a X 328/09

KGJ 38, 161

AG 2005, 165

OLG Brandenburg 01.07.1998 7 U 17/98

NZG 1999, 28

ZIP 1998, 1838

OLG Celle

12.09.2000 9 W 97/00

NJW-RR 2000, 1706

GmbHR 2000, 1265

OLG Düsseldorf

05.05.2011 I-6 U 70/10

AG 2011, 823

25.06.2008 18 U 25/08

BB 2009, 180

03.12.1997 3 Wx 545/97

GmbHR 1998, 235 NJW-RR 1998, 898

25.07.1996 6 U 207/95

GmbHR 1997, 606 WM 1997, 226

11.07.1996 6 U 192/95

GmbHR 1996, 855 NJW-RR 1997, 485

Rechtsprechungsverzeichnis Gericht

Datum

OLG Frankfurt

06.07.2010 5 U 205/07

AG 2010, 793

09.05.2007 13 U 195/06

NZG 2007, 625

GmbHR 2007, 1326

30.11.1995 6 U 192/91

AG 1996, 324

BB 1996, 445

12.11.2010 11 W 78/10

BeckRS 2011, 13174

09.10.1987 11 U 125/87

NJW-RR 1988, 1253

05.05.2011 27 W 24/11

GmbHR 2011, 655

17.08.2004 27 U 189/03

NZG 2005, 184

ZIP 2005, 1138

29.05.2002 8 U 140/01

AG 2003, 278

NZG 2002, 867

OLG Karlsruhe

19.12.1997 1 U 170/97

AG 1999, 131

ZIP 1998, 1961

OLG Koblenz

17.03.2011 6 U 879/10

DZWiR 2011, 303

28.05.1986 6 U 140-141/ 86

ZIP 1986, 1559

AG 1987, 88

29.09.2004 2 U 01/04

NZI 2005, 112

ZIP 2005, 222

25.04.1997 19 U 167/96

GmbHR 1998, 42

01.03.1995 2 U 110/94

NJW-RR 1995, 930

OLG Hamburg

OLG Hamm

OLG Köln

OLG München

OLG Nürnberg

Aktenzeichen

Zeitschrift (zitiert)

659 Zeitschrift

ZIP 1988, 372

GmbHR 1995, 449

07.11.2011 31 Wx 475/11 GmbHR 2011, 1276

ZIP 2011, 2198

23.09.2010 31 Wx 149/10 NJW 2011, 464

ZIP 2010, 1991

11.03.2010 23 U 2814/09

GmbHR 2010, 425 NZG 2010, 544

24.11.2005 23 U 3480/05

NZG 2006, 195

13.10.2010 12 U 1528/09

DZWiR 2011, 167

14.10.1998 12 U 1538/98

NZG 1999, 409

ZIP 2006, 25

AG 1999, 381

OLG Saarbrücken 23.02.1951 3 U 36/50

JZ 1951, 446

OLG Schleswig

14.09.2004 5 U 86/04

DZWiR 2005, 163

OLG Stuttgart

13.10.2011 8 W 341/11

GmbHR 2011, 1275

DStR 2011, 2261

13.07.2011 8 W 252/11

NZG 2011, 993

ZIP 2011, 1612

27.10.1976 98 T 30/76

BB 1977, 213

LG Berlin

660

Rechtsprechungsverzeichnis

Gericht

Datum

Aktenzeichen

Zeitschrift (zitiert)

Zeitschrift

LG Dresden

16.11.2000 46 O 32/00

GmbHR 2001, 29

LG Erfurt

15.07.2010 10 O 995/09

DZWiR, 2010, 525

LG Freiburg

20.02.2009 12 T 1/09

GmbHR 2009, 1106

DB 2009, 1871

LG Hamburg

16.12.1975 23 O 109/75

NJW 1976, 1980

WM 1977, 152

25.01.1948 1T 744/47

MDR 1948, 359

LG Koblenz

21.12.1990 105 Js (Wi) 22 346/87 – 10 Kls

AG 1992, 93

LG Lübeck

10.06.2004 6 O 332/02

DZWiR 2004, 390

LG Mainz

08.01.1987 10 O 434/85

ZIP 1987, 512

AG BerlinCharlottenburg

13.05.1996 99 AR 104/95 GmbHR 1996, 586

Literaturverzeichnis Altmeppen, Holger: Anmerkung zu BGH 22.3.2010 – II ZR 12/08 AdCoCom, in: NJW 2010, S. 1955. – Cash-Pooling und Kapitalaufbringung, in: NZG 2010, S. 441–446. – Cash-Pool, Kapitalaufbringungshaftung und Strafbarkeit der Geschäftsleiter wegen falscher Versicherung, in: ZIP 2009, S. 1545–1551. – Das unvermeidliche Scheitern des Innenhaftungskonzepts der Vor-GmbH, in: NJW 1997, S. 3272–3275. – Anmerkung zu BGH 27.1.1997 – II ZR 123/94, BGHZ 134, 333, in: NJW 1997, S. 1509–1510. – Konkursantragspflicht der Vor-GmbH, in: ZIP 1997, S. 273–275. Altrichter-Herzberg, Torsten: Tatbestand und Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage bei der GmbH sowie die nachträgliche Umwandlung der Bareinlage in eine (offene) Sacheinlage im Zivil- und Steuerrecht, Frankfurt am Main 2004, zugl. Diss. Univ. Bremen 2003. – Steuerliche Aspekte der verdeckten Sacheinlage bei der GmbH, in: GmbHR 2004, S. 1188–1191. Ammon, Ludwig: Die Prüfungsbefugnisse des Registergerichts bei GmbH-Anmeldungen – besteht Reformbedarf?, in: DStR 1995, S. 1311–1315. Andres, Dirk/Leithaus, Rolf (Hrsg.): Insolvenzordnung – Kommentar, 2. Auflage, München 2011. Andrianesis, Anastasios M.: Die Neuregelung der verdeckten Sacheinlagen bei der AG durch das ARUG, in: WM 2011, S. 968–973. Angermayer, Birgit: Die aktienrechtliche Prüfung von Sacheinlagen, Düsseldorf 1994, zugl. Diss. Univ. Mannheim 1994. Anghel, Henry: Verschleierte Sachgründung durch Übernahme im Aktienrecht, Greifswald 1934, zugl. Diss. Univ. Greifswald 1934. Ankele, Jörg: Zum Vorschlag der Kommission der Europäischen Gemeinschaften für eine Zweite gesellschaftsrechtliche Richtlinie, in: BB 1970, S. 988–992. Appell, Jochen: Die Haftung der Bank für die Richtigkeit ihrer Bestätigung über die freie Verfügbarkeit eingezahlter Bareinlagen, in: ZHR 157 (1993), S. 213–228. Artmann, Eveline/Polster-Grüll, Barbara: Spannungsfeld Konzernfinanzierung – rechtliche und steuerliche Aspekte, in: ÖRdW 2008, S. 627–632. Avvento, Christina: Hin- und Herzahlen: Offenlegung als konstitutive Voraussetzung des Eintritts der Erfüllungswirkung, in: BB 2010, S. 202–204.

662

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Sachwortverzeichnis Aktiengesetz 1937 – Gründerhaftung 260 – Nachgründung 496, 501 ff., 560 – Umgehungsschutz 503 f. – Verschleierte Sachgründung 496, 501 ff. – Vorbeabsichtigte Nachgründung 495 Aktienrechtsnovelle 1884 – Gründerabsprachen 497 – Handlungsfreiheit 497, 504 – Kapitalerhöhung 497 – Mindesteinzahlung 50 – Nachgründung 496 ff. – Publizität/Wertkontrolle 136, 258, 263 – Sachgründungsmöglichkeit 136 Aktienrechtsrevision Schweiz – Mindesteinzahlung 52 – Sacheinlagefähigkeit 279 – Verwertbarkeit 279 – Verrechnungsliberierung siehe dort Anrechnungslösung – Abrede 538 ff. – Aktivtausch negativ/neutral 576 – Aktivtausch positiv 576, 585 – Analogie bei Leistung an Erfüllungs statt 536 f., 585, 594 ff. – Anrechnungswert negativ 577 ff. – Anrechnungszeitpunkt 571 – Bereicherungsrecht 561 ff., 576 f., 585, 588, 590 ff. – Beweislastumkehr 582 f., 599, 606 f. – Bewertungszeitpunkt 571 – Dienstleistungen 225 ff., 522 – Differenzhaftung 571 ff., 579 ff., 593 f., 599 – Dogmatik 584 ff.

– Erfüllung ex nunc 585, 588 f., 596 – Gemischte Sacheinlage 577 ff. – Heilung 598 ff. – Leistung an Erfüllungs statt 585 ff. – Mischeinlage 577 – Nachgründung 565 ff. – Sacheinlagemöglichkeit 521 ff. – Schutzlücke 577 ff. – Tatbestand 521 ff. – Unternehmergesellschaft 525 ff. – Vorteilsausgleich 588, 589 ff. – Wertanrechnung 570 ff. – Wirksamkeit 295, 515 f., 563 ff., 599 ARUG – Externe Gründungsprüfung 432 f. – Systematischer Ansatz 511 ff. – Verdeckte Sacheinlage 515 ff. Auslegung § 36a Abs. 2 AktG – § 36 Abs. 2 Satz 2 AktG-a. F. 74 – Entstehungsgeschichte 76 ff., 87 f. – Gleichlauf Geldeinlagen 79 ff. – Gleichlauf GmbH 79 f., 82, 89 – Herzustellende Sachen 193 – Meinungsstand 68 ff. – Mindestleistungspflicht 88, 89 ff. – Mindestseriosität 80 f. – Reale Kapitalaufbringung 80 – Richtlinienkonformität 82 ff., 87 ff. – Systematik 72 f. – Teleologische Reduktion 80 – Vollständige Leistungspflicht 89, 103 – Wortlaut 75 f. Auslegung Art. 9 KapRL – Entstehungsgeschichte 84 f., 91 – Geldeinlagen 51 – Hin- und Herzahlen 207 f., 624 ff.

Sachwortverzeichnis – Mischeinlagen 116 – Reale Vermögensmehrung 85 – Sacheinlagen 83 ff. – Systematik 83 f. – Umsetzung andere Staaten 85 f. – Wortlaut 83 Ausstehende Geldeinlagen – Anteilsübertragung 65, 164 – Bewertung 61 – Bilanzierung/Nettoausweis 61, 66 – Bonitätskontrolle 61 ff., 66, 372 – Durchsetzbarkeit 59 ff. – Einforderungszuständigkeit 58 f., 122, 124, 128, 194 – Fälligkeit 59 ff., 66, 194, 205 – Gewinnverteilung 64 – Kapitalerhöhung 65, 66 – Leitbild 65 ff. – Reale Kapitalaufbringung 66 – Stimmrecht 64 f., 126 – Verbriefung 64 Ausstehende Sacheinlagen – Anteilsübertragung 102 – Bewertung 69, 71, 92 ff. – Bilanzierung 97 – Einforderung 89 ff. – Fälligkeit 89 ff. – Gewinnverteilung 69, 99 – Herzustellende Sachen 90 ff. – Kapitalerhöhung 69, 102 f. – Reale Kapitalaufbringung 93 ff. – Retrospektive Prüfung 93 ff., 270 – Stimmrecht 69, 100 f – Verbriefung 69, 98 f. – Wertminderungsrisiken 93 ff. Bankbestätigung – Bedeutung 370 – Freie Verfügbarkeit 368 ff. – Garantiehaftung 368 ff. – Nachforschungspflicht 369 f. – Österreich 368

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Belgien – Mindesteinzahlung 51 – Mindestleistung Sacheinlagen 86 Debt-Equity-Swap – Aufrechnung 332 ff. – Bewertung 296 f., 305 ff., 336 – Bewertungszeitpunkt 306, 308 – Bezugsrechtsausschluss 315 – Cash-Pool 350, 628 f. – Differenzhaftung 302 ff., 306 f., 308 ff., 315, 318, 334 f. – Eigenkapitalersatzrecht 296 f., 301 – Freie Verfügbarkeit 300 f., 338 f. – Freisetzung Aktivvermögen 299 f., 302, 305 ff., 311, 333 – Geldeinlage/Forderungstilgung 296 ff., 316, 319 ff. – Gläubigerschutz 312 ff., 319, 321 – Haftungsrisiken 308 ff., 318, 326, 338 f. – Insolvenzanfechtung 297, 301 ff., 307, 318 f., 321, 326, 334 ff. – Insolvenzplanverfahren 350 f. – Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln 304 f., 308 – Kapitalherabsetzung 297 f., 304 – Kapitalrichtlinie 549 ff. – Minderheitenschutz 314 f., 319, 321 – Nennwert 303 f., 312 ff., 337 f. – Praktikabilität 308 ff., 317 f., 338 – Sacheinlagefähigkeit 296 ff. – Sanierung 297 f., 310, 328 f., 338 – Stille Reserven 306 – Überschuldung 308, 310, 316 ff., 321, 334 ff. – Verdeckte Sacheinlage 296 f., 300, 302 f., 307, 311, 318 f. – Verkehrswert 306 ff. – Verrechnungsliberierung 313 ff., 322 ff. – Verrechnungstatbestand 322, 329 ff., 337 ff.

716

Sachwortverzeichnis

– Voreinzahlung Kapitalerhöhung 297, 339, 340 ff. – Wertgleiche Deckung 296, 300 – Zahlungsunfähigkeit 310, 334 ff. Dienstleistungen – Anrechnungslösung 225 f. – Bewertung 219 f. – Drittvergleich 225 ff. – Freie Verfügbarkeit 227 f., 473 ff., 484, 522 – Gesetz Umsetzung KapRL 221 ff., 229 f. – Hin- und Herzahlen 522 – Italien 217 – Kapitalrichtlinie 217, 225 f. – Nachgründung 220 ff. – Reservierung 227 f. – Sacheinlage 196, 213 ff., 219 – Sachübernahme 156 f., 218 ff., 228 ff. – Sondervorteil 231 – Sorgfalt Geschäftsmann 290 f. – Verdeckte Sacheinlage 218, 223 ff., 522 – Verdeckte Sachübernahme 223 ff. – Versicherung 215 ff. Differenzhaftung – Aktienrecht 438 – Ausfallhaftung 267, 455 – Beweislastumkehr 583 – Bewertungszeitpunkt 373, 438 ff., 456, 572 – Deckungszusage 260 f., 263, 265, 457 – Dogmatik Sacheinlage 451 ff. – Echte Sachübernahme 452 – Gemischte Sacheinlage 456 ff. – Gläubigerschutz 446 – GmbH-Novelle 1980 439 f. – Haftungsmaßstab 260 ff., 446 ff. – Herzustellende Sachen 192 – Historischer Wandel 257 ff., 447 f. – Kapitalaufbringungsverantwortung 438 ff. – Kapitalerhaltung 447, 453 ff., 458 f.

– Kapitalerhöhung 444 f. – Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln 304 f. – Mängelgewährleistung 169, 264 f., 441 f., 447 – Negativer Sachwert 457 f. – Obligatorische Nutzungsrechte 243, 245 – Österreich 175, 448 ff. – Rügeobliegenheit 170 – Sorgfalt Geschäftsmann 259 ff., 309, 448 ff. – Teleologische Reduktion 441 ff., 446 f., 572 – Unechte Sachübernahme 452, 456 – Unterpariemission 259, 263 ff., 268, 448, 451 f. – Unversehrtheitsgrundsatz 401 ff., 444, 449 – Verdeckte Gewinnausschüttung 447, 453 ff. – Verdeckte (gemischte) Sacheinlage 457, 579 ff. – Verjährung 455 – Vertragsfreiheit 258 f., 265, 271, 442 – Vorbelastungsbilanz 443 – Vorbelastungshaftung 391, 401 ff., 438 ff., 443 ff. – Wertgleiche Deckung 439, 445 – Wertveränderung 447 Echte Sachübernahme – Anfechtung 171 – Anteilsübertragung 164 – Beabsichtigte Sachübernahme 180, 183 f., 517 – Bedürfnis AG 143 ff., 151 ff., 220, 222 f. – Bedürfnis GmbH 106 f., 150 ff. – Bedürfnis Kapitalerhöhung 159 ff. – Begriff 118, 124, 189 f. – Dienstverträge 156 f., 218 ff. – Diskontinuität/Durchbrechung 143 ff., 183

Sachwortverzeichnis – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

Erfüllungszeitraum 126 f. Externe Gründungsprüfung 433 f. Freie Verfügbarkeit 181, 476 f., 484 Gesamttatbestand 125 ff. Gründereinfluss 143 ff. Konstellationen 118, 180 f. Leistungsstörung 165 ff., 212 Leistungszeitpunkt 124 ff. Mängelgewährleistung 169 ff., 262 Mittelbare Sacheinlagen 151 Mittelverwendungsvertrag 159 Neutrale Drittgeschäfte 145 ff., 181 ff. Publizität 144 ff., 476 Rechtsverbindlichkeit 181 ff. Reichsgericht Formel 184 ff. Rügeobliegenheit 170 f. Sacheinlagebegriff GmbH 155 f. Sachübernahmefähigkeit siehe dort Umgehungsschutz 519 Unechte Sachübernahme 179 f. Unmöglichkeit 165 ff., 233 Verdeckte Sacheinlage 151 ff. Verschleierte Sachgründung 184 ff. Vorstandsgeschäfte 182 Wertkontrolle 145, 149 f., 476

Frankreich – Leistungszeitpunkt Sacheinlagen 86 – Mindesteinzahlung 51 f. Freie Verfügbarkeit – Bankbestätigung 368 ff. – Dienstleistungen 227 f., 473 ff., 484, 522 – Echte Sachübernahme 181, 476 f. – Erfüllungskriterium 367 f., 468 ff. – Gläubigerschutzfunktion 379 f. – Her- und Hinzahlen 483 – Hin- und Herzahlen 204 f., 478 ff., 613 – Identität 228 – Kapitalaufbringung 462, 468 – Mittelzufluss 367, 470 ff. – Obligatorische Nutzungsrechte 242

– – – – – – – – – – –

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Reichsgericht 468, 470, 485 Reservierung 227 f. Rückzahlung sine causa 480 f. Sacheinlagen 468 Saldierende Betrachtung 482 Umgehungsschutz 478 Verdeckte Sacheinlage 154, 472 ff., 515, 541 f., 556 Versicherung 365 ff., 468 f., 486 ff. Verwendungsabreden 367 f., 469 ff. Vorbelastungsfreiheit 492 f. Weisungen 475 f., 484

Geldeinlage – Anteilsübertragung 65, 164 – Ausstehende Geldeinlagen siehe dort – Geldforderungen 207 – Mindesteinzahlung siehe dort – Unterpariemission 453 – Verjährung 455 Gemischte Sacheinlage – Begriff 118 – Differenzhaftung 456 ff. – Leistungszeitpunkt 128 f. – Verdeckte Sacheinlage 577 ff. Gemischte Sachübernahme – Begriff 129, 150 f., 177 – Leistungszeitpunkt 129 Gesetz Umsetzung KapRL – Dienstleistungen 221 ff., 229 f. – Fiktion § 27 Abs. 1 Satz 2 AktG 123 – Leistungszeitpunkt Sacheinlagen 76 ff., 109 – Sacheinlagefähigkeit 275 f. – Unterpariemission 264 GmbH-Gesetz 1892 – Differenzhaftung 258 – Leistungszeitpunkt Sacheinlagen 108 ff., 120 – Mindesteinzahlung 50 – Publizität 258 – Sacheinlagebegriff 120

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Sachwortverzeichnis

– Unechte Sachübernahme Abwicklungszeitpunkt 120 – Wertkontrolle 258 GmbH-Novelle 1980 – Differenzhaftung 266 ff., 373, 439 f. – Gläubigerschutz 137 – Leistungszeitpunkt Sacheinlagen 109 f. – Mindesteinzahlung 51, 54, 113 – Sacheinlagebegriff 119, 135, 155 f. – Sachgründungsbericht 266, 450 – Sachgründungsmöglichkeit 136 f. – Unechte Sachübernahme Abwicklungszeitpunkt 119 f. – Wertkontrolle 266 ff., 271, 373, 398, 402 Haftungsbeschränkung – Auszahlungssperren 422 – Differenzhaftung 423 – Einlagepflicht 371 f. – Eintragung 388 f., 421 – Handelndenhaftung 413 f., 431 – Hin- und Herzahlen 371 f., 409 f., 422 f. – Insolvenzantragspflicht 422 – Kreditwürdigkeit 422 – Mindestleistungen 371 f. – Publizität 423 f. – Publizitätsrichtlinie 390, 423 f. – Reale Kapitalaufbringung 421 f. – Registerkontrolle 372 f., 421 – Unternehmergesellschaft 390, 409 f., 422 f. – Voraussetzungen 421 ff. – Vorgesellschaft 371, 385 ff., 405 ff., 413 f. – Wirtschaftliche Neugründung 393 Handelndenhaftung – Aufgabe 417 – Druckfunktion 412, 416 f., 431 – Erlöschen 412, 414 f., 421, 423 f. – Ermöglichungsfunktion 412 f., 415 f. – Handelndenbegriff 412 f.

– Italien 415, 420 f., 424 – Publizitätsrichtlinie 411 ff. – Rückgriffsansprüche 413 f. – Sicherungsfunktion 412 f., 415 f., 424 – Verlustdeckungshaftung 386 Handelsgesetzbuch 1897 – Echte Sachübernahme 184, 498 – Nachgründung 184, 498 – Sachkapitalerhöhung 497 f. Herzustellende Sachen – Ausstehende Sacheinlagen 90 ff. – Differenzhaftung 192 – Einforderung 90 ff. – Obligatorisches Nutzungsrecht 237, 242 – Sacheinlage 103, 105 f., 192 f. – Sachübernahme 106, 192 f., 208 f. – Verdeckte Sacheinlage 103, 105 f., 152 ff., 518, 523 Hin- und Herzahlen – Begriff 607 – Bürgschaft 204 – Cash-Pool 203 ff., 289, 609 ff., 631 ff. – Dienstleistungen 522 – Entstehungsgeschichte 608 ff. – Fälligkeit 203 ff., 612, 615 – Freie Verfügbarkeit 204 f., 478 ff., 613 – Grundsicherheit 204 – Heilung 616 – Her- und Hinzahlen 622 f. – Identität 618 f. – Kapitalaufbringung 465 – Kapitalerhaltung 608 ff., 628 ff. – Kapitalrichtlinie 207 f., 623 ff. – Laufende Bonitätskontrolle 205 – Mindesteinzahlungspflicht 623 ff. – Offenlegung 202 f., 612, 620 ff. – Sacheinlagefähigkeit 196, 200 ff. – Systembruch 612 ff. – Vereinbarung 617 ff. – Vereinbarung Vermutung 618 ff. – Vereinbarung Zeitpunkt 618 ff.

Sachwortverzeichnis – Verrechnung 623 – Vollwertigkeit 196, 206 ff. Italien – Dienstleistungen 217 – Forderungseinbringung 273 – Haftung Vorgesellschaft 405, 415, 437 – Handelndenhaftung 405, 415, 420 f., 424 – Leistung Sacheinlagen 86 – Mängelgewährleistung 169 – Mindesteinzahlung 51 Kapitalaufbringung – Abgrenzung Kapitalerhaltung 462 ff. – Betriebskapital 206, 277, 280 ff., 286 – Gläubigerschutz 280 ff., 286 – Haftungsfond 280 ff., 373, 378 – KG-Modell 650 – Mindestkapital 206, 382 – Schutzzweck 122, 206, 276 f., 278, 280 ff., 286, 364, 373, 382 Kapitalerhaltung – Abgrenzung Kapitalaufbringung 462 ff. – Auszahlungssperren 366, 379 f., 462 f. – Bilanzielle Betrachtung 620 f., 624 – Darlehensvergabe 608 ff., 633 f. – Hin- und Herzahlen 628 ff. – Mittelverwendung 462 ff. – Nachgründung 462 ff., 565 – Sacheinlagefähigkeit 281 f. – Verdeckte Gewinnausschüttung siehe dort – Verdeckte Sacheinlage 605 ff. Kapitalrichtlinie – Auslegung Art. 9 KapRL siehe dort – Debt-Equity-Swap 549 ff. – Dienstleistungen 217, 225 f. – Externe Gründungsprüfung 432 f. – Gesetz Umsetzung KapRL siehe dort – Hin- und Herzahlen 623 ff. – Kapitalerhaltung 414, 417 – Mindesteinzahlung 51

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– Mindestleistung Sacheinlagen 83 ff., 433 – Nachgründung 549 ff. – Sacheinlagefähigkeit 221, 275 f., 278, 280 – Sachübernahmefähigkeit 229 – Verdeckte Sacheinlage 548 ff., 568 – Verwertbarkeit 280 – Vollstreckbarkeit 280 – Vorbelastungshaftung 410 f., 414 f., 417 Leistungszeitpunkt – Auslegung § 36a Abs. 2 AktG siehe dort – Ausstehende Geldeinlagen siehe dort – Ausstehende Sacheinlagen siehe dort – Echte Sachübernahme 124 ff. – Geldeinlagen GmbH/AG 50 ff. – Geldeinlagen UG 53 ff. – Gemischte Sacheinlage 128 f. – Mindesteinzahlung Geldeinlagen siehe dort – Mindestleistung Mischeinlagen siehe dort – Mischeinlagen 105, 111 ff. – Sacheinlagen AG 68 ff. – Sacheinlagen GmbH 104 ff. – Unechte Sachübernahme 118 ff. – Vollständige Abwicklung unechte Sachübernahme siehe dort – Vollständige Leistung Sacheinlagen siehe dort Luxemburg – Mindesteinzahlung 51 – Mindestleistung Sacheinlagen 86 Mindesteinzahlung Geldeinlagen – Andere Rechtsordnungen 51 f. – Beschluss 66. DJT 53 – Historische Entwicklung 50 f. – Kapitalrichtlinie 51 – Möglichkeit/Pflicht 52 f.

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Sachwortverzeichnis

Mindestleistung Mischeinlagen – Geldeinlageteil 111 ff. – Gemischte Mischeinlage 115 ff. – Kapitalrichtlinie 116 – Sacheinlageteil 115 ff. Mischeinlage – Gemischte Mischeinlage 115 f. – Leistungszeitpunkt 105, 111 ff. – Mindestleistung Mischeinlagen siehe dort – Teilweise verdeckte gemischte Mischeinlage 115 f. MoMiG – Aufrechnungsverbote 157 f. – Beschleunigung 430 f. – Eigenkapitalersatzrecht 296 f., 301 – Hin- und Herzahlen 200 ff., 608 ff. – Musterprotokoll 140 f. – Referentenentwurf 511, 609 f. – Regierungsentwurf 512 f., 610 ff. – Sicherheitenbestellung 62 f., 199 – Systematischer Ansatz 511 ff. – Verdeckte Sacheinlage 511 ff. – Volleinzahlung UG 53 ff. – Vorlage Genehmigungen 430 f. – Wertkontrolle 268 ff. Nachgründung – Anrechnungslösung 565 ff. – Dienstleistungen 220 ff. – Historische Entwicklung 495 ff. – Kapitalerhaltung 462 ff. – Kapitalerhöhung 497 – Kapitalrichtlinie 549 ff. – Neutrale Drittgeschäfte 145 f., 148 f., 182, 281, 504 – Publizität 463 – Sachübernahmefähigkeit 220 ff. – Umgehungsschutz 222, 462 – Vorbeabsichtigte Nachgründung 495 ff. – Vorgesellschaft 565 ff. – Wertkontrolle 463

Nebenleistungspflichten – Anteilsübertragung 164 – Mitgliedschaft 164 – Verdeckte Gewinnausschüttung 157 – Verdeckte Sacheinlage 157, 238 Obligatorische Nutzungsrechte – Besitzüberlassung 242 – Bewegliche Sachen 248 ff. – Bilanzierung 278 – Differenzhaftung 243, 245 – Einfache Lizenzen 253, 284 – Einleger/Dritte 247 f. – Fälligkeit 255 f. – Freie Verfügbarkeit 242, 271 f., 284 f. – Herzustellende Sache 237, 242 – Hin- und Herzahlen 255 f. – Immaterialgüterrechte 253 ff. – Insolvenz 234 f., 248 ff., 252 ff. – Kammergericht 256 ff., 270 ff. – Kapitalnutzungsrecht 247 – Leistungszeitpunkt 76 ff., 243 f., 246 – Nutzungsdauer 232 f. – Periodische Entgelte 232 f., 239 f., 291 – Risikogrenze 244 ff., 271 f. – Sacheinlage 231 f., 240 ff. – Sacheinlagegegenstand 241 ff. – Sachübernahme 232 ff., 253 ff., 272 – Sorgfalt Geschäftsmann 291 – Unbewegliche Sachen 250 ff. – Unechte Sachübernahme 233, 248, 251 f., 254 f. – Unmöglichkeit 233, 242 f. – Vollwertigkeit 255 f. – Weiterveräußerung 234, 248, 250 ff. – Zwangsvollstreckung 234, 248, 251 f. Österreich – Bankbestätigung 368 – Differenzhaftung 175, 448 ff. – Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln 305 – Leistungszeitpunkt Sacheinlagen 86 – Mindesteinzahlung 52

Sachwortverzeichnis – Sacheinlagebegriff 175 f. – Unechte Sachübernahme 175 f. – Verdeckte Sacheinlage 512, 538 f. Publizitätsrichtlinie 410 ff. – Haftungsbeschränkung 411, 421, 423 f. – Handelndenhaftung 411 ff., 423 f. – Kontinuität 411, 415 – Negative Publizität 411, 421 – Offenlegung 424 – Rechtsfähigkeit 410 f., 415, 421 – Übernahmemöglichkeit 411, 415 – Unversehrtheitsgrundsatz 411, 414 – Vorbelastungshaftung 411, 414 – Vorgesellschaft 410 ff., 421 Sacheinlage – Anfechtung 171 f. – Anteilsübertragung 164, 178 – Ausstehende Sacheinlagen siehe dort – Bedürfnis 135 ff. – Bewertungsschwierigkeiten 136 – Bewertungszeitpunkt 431 ff. – Datio in solutum 174 f. – Differenzhaftung siehe dort – Dogmatik 172 ff., 451 ff. – Externe Gründungsprüfung 432 f. – Investitionsentscheidung 178 f., 241, 266, 285, 287, 293, 295, 352, 452 f., 460 f. – Leistungsstörung 164 ff., 169, 242 f. – Leistungszeitpunkt siehe dort – Mängelgewährleistung 168 ff. – Minderung 168 f. – Mitgliedschaft 173 ff. – Mittelbare Sacheinlagen 151 – Nacherfüllung 168 f. – Reale Kapitalaufbringung 136, 166 ff., 170 f., 172 – Rechtsnatur 172 ff. – Rücktritt 165, 168 f. – Rügeobliegenheit 170 f., 178 – Sacheinlageausschluss UG siehe dort

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Sacheinlagefähigkeit siehe dort Schadensersatz 165 Unechte Sachübernahme 175 ff. Unmöglichkeit 164 ff., 173, 176, 178, 211, 242 f. – Wertkontrolle 257 ff., 373 ff. – Zulässigkeit GmbH/AG 135 ff. Sacheinlageausschluss UG – Beschleunigung 138, 140 f. – Gläubigerschutz 138 ff. – Kapitalerhöhung 138, 141 f. – Liquiditätszufluss 138 f. – Materielles Verbot 526 – Musterprotokoll 140 f. – Umgehung 525 – Verdeckte Sacheinlage 138 f., 140, 142, 152, 525 ff. Sacheinlagefähigkeit – Aktivierbarkeit 277 ff. – Allgemeine Kriterien 275 ff. – Aussonderung 197 f., 199, 214 f., 284 – Bedingte Forderungen 196 – Besicherte Forderungen 198, 217 f., 289 f. – Bewertung 282 f. – Debt-Equity-Swap siehe dort – Dienstleistungen 195, 213 ff., 290 f. – Einzelfallbetrachtung 191 ff. – Ertragswertverfahren 273 ff. – Fälligkeit 203 ff., 272 – Feststellbarer Wert 195 f., 205 f., 275 f., 294 – Forderungen gegen Dritte 70 f., 108, 195 ff., 215 ff., 283, 290 – Forderungen gegen Einleger 71, 92 f., 108 ff., 197 ff., 211 f., 214 f., 283 – Forderungen gegen Mitgesellschafter 198 – Forderungstausch 197, 199, 201 – Freie Verfügbarkeit 276, 284 ff. – Funktionale Äquivalenz 212, 232, 241, 245 ff., 257, 272, 276 f., 283

722

Sachwortverzeichnis

– Herzustellende Sachen 103, 105 f., 192 f. – Hin- und Herzahlen 196, 200 ff., 272 f. – Kapitalerhaltungsrecht 281 f., 286 ff. – Kapitalrichtlinie 221, 275 f., 278, 280 – Leistungszeitpunkt 192 ff., 197, 214 – Obligatorische Nutzungsrechte 231 f., 240 ff., 291 – Reale Kapitalaufbringung 196 f., 199, 207, 212, 214 f., 283 f. – Risikogrenze 196 f., 207, 214 f., 217, 238 f., 244 ff., 271 ff., 284 ff. – Sachübernahmefähigkeit 211 f. – Sorgfalt Geschäftsmann 286 ff. – Übertragbarkeit 195, 276, 284, 294 – Unternehmen 273 ff., 290 f. – Unternehmensgegenstand 290 ff. – Unvertretbare Sachleistungen 195 f. – Verwertbarkeit 215 f., 278, 279 ff. – Vollwertigkeit 196, 206 ff. – Weiterübertragbarkeit 279 ff. – Werkleistungsforderungen 195 f., 216 Sachgründungsrecht – Historischer Wandel 257 ff. – Sacheinlage siehe dort – Sachübernahme siehe dort Sachübernahme – Echte Sachübernahme siehe dort – Leistungszeitpunkt siehe dort – Sachübernahmefähigkeit siehe dort – Unechte Sachübernahme siehe dort Sachübernahmefähigkeit – Dienstvertrag 218 ff. – Druckfunktion 209 f. – Gegenseitiger Vertrag 209 f., 212 f. – Herzustellende Sachen 208 f., 237 – Kapitalrichtlinie 229 – Kaufvertrag 208 ff. – Nachgründung 220 ff. – Obligatorische Nutzungsrechte 232 ff. – Sacheinlagefähigkeit 211 f. – Sicherungsfunktion 210, 212 f., 220

– Unechte Sachübernahme Abwicklungszeitpunkt 210 f. – Verdeckte Sacheinlage 223 ff., 235 ff. – Verdeckte Sachübernahme 106, 126, 182, 223 ff., 235 ff. – Werkvertrag 208 ff. – Zug um Zug 209 f., 212 f. – Zurückbehaltungsrecht 209 f. Schweiz – Aktienrechtsrevision siehe dort – Beabsichtigte Sachübernahme 180, 183 f., 517 – Geldeinlage/Forderungstilgung 301 – Mindesteinzahlung 52 – Sacheinlagefähigkeit 279, 292 ff. – Sachübernahmen 147 f. – Verrechnungsliberierung 310, 313 ff., 322 ff. – Verwertbarkeit 279, 292 ff. – Vorgesellschaft 148 Sorgfalt Geschäftsmann – Business Judgment Rule 449 – Dienstleistungen 290 f. – Differenzhaftung 259 ff., 309, 448 ff. – Geldforderungen 289 f. – Hin- und Herzahlen 289 – Obligatorische Nutzungsrechte 290 – Sacheinlagefähigkeit 286 ff. – Sachleistungsforderungen 287 ff. – Unechte Sachübernahme Abwicklungszeitpunkt 288 – Unternehmensgegenstand 290 ff. – Verdeckte Gewinnausschüttung 454 f. – Zug um Zug Abwicklung 287 f. Spanien – Unversehrtheitsgrundsatz 436 f. – Vorbelastungshaftung 436 f. Unechte Sachübernahme – Anteilsübertragung 164 – Bedürfnis 135 ff. – Leistungsstörung 165 ff. – Leistungszeitpunkt siehe dort

Sachwortverzeichnis – Mängelgewährleistung 169 ff. – Sacheinlagebegriff 135, 175 – Sacheinlagefiktion 123, 135, 175 f. – Rügeobliegenheit 170 f., 178 – Unmöglichkeit 165 ff., 178 – Zulässigkeit 135 ff. Unterbilanzhaftung – Vorbelastungshaftung siehe dort Unternehmergesellschaft – Rücklagenbildung 54, 141 f. – Sacheinlageausschluss 105, 137 ff. – Verdeckte Sacheinlage 105, 138 f., 525 ff. – Volleinzahlung 53 ff. – Vorbelastungshaftung 139 Unversehrtheitsgrundsatz (BGHZ 80, 129) – Differenzhaftung 401 ff. – Eintragung 396 f., 401, 407 f. – Freie Verfügbarkeit 397 f., 407 – Freiwillige Mehrleistungen 397, 399 ff. – Gläubigerschutz 400, 403 ff. – Kapitalschutz 396, 407 f. – Kerngedanke 396 f., 426 – Kritik 396 ff., 419 f. – Wertkontrolle 397 f., 402, 407 Verdeckte Gewinnausschüttung – Ausfallhaftung 455 – Drittvergleich Maßstab 281 – Drittvergleich Zeitpunkt 96, 122, 447 – Kapitalerhaltung 462 – Nebenleistungspflichten 157 – Schadensersatzanspruch 167 f. – Sorgfalt Geschäftsmann 454 f. – Verjährung 455 – Wertmäßige Vermögensbindung 569 – Wirksamkeit 295, 568 ff., 580 f. Verdeckte Sacheinlage 494 ff. – Abrede 538 ff. – Abrede Beteiligte 542 ff. – Abrede Intensität 544 – Abrede Vermutung 545 ff., 600

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Abrede Zeitpunkt 158, 539 ff. Aktiengesetz 1937 495 ff., 515 f. Anrechnungslösung siehe dort Dienstleistungen 218, 223 ff., 522 Differenzhaftung 512 Einpersonen-Gesellschaft 542 f. Erfüllungslösung 496, 512 ff. Freie Verfügbarkeit 472 ff., 496, 542 f., 556 Heilung 158, 499 ff., 515 f., 597 ff. Herzustellende Sachen 103, 105 f., 152 ff., 518, 523 Historische Entwicklung 506 ff. Identität 545 Kapitalaufbringung 465 Kapitalerhaltung 530, 532 f., 605 ff. Kapitalrichtlinie 548 ff., 568 Legaldefinition 553 ff. Leistung an Erfüllungs statt 531 f., 534 ff. MoMiG 511 ff. Nebenleistungspflicht 157, 238 Neutrale Drittgeschäfte 145 f., 148 f., 183, 281 Normale Umsatzgeschäfte 546 ff. Objektiver Tatbestand 555 ff. Österreich 512 Sacheinlagemöglichkeit 223 ff., 281, 284, 521 ff. Stimmrecht 64 f. Strafbarkeit 599 f. Systembruch 466 f., 494, 513 f. Teilweise verdeckte gemischte Sacheinlage 115 f., 485, 518, 529 ff., 583 f. Umgehungsprivileg 465, 532 Umgehungsschutz 516 f., 540 ff., 547 ff., 636 Unternehmergesellschaft 105, 138 f., 525 ff. Verdeckte Sachübernahme 103, 106, 126, 182, 223 ff., 485, 517 f., 529 ff. Verschleierte Sachgründung 495, 499 ff., 524 Vorsorgliche Sacheinlage 529 ff.

724

Sachwortverzeichnis

– Wirtschaftliche Betrachtung 188, 552, 554 ff. – Wirtschaftliche Neugründung 394 Verlustdeckungshaftung – Außenhaftung 387 ff. – GmbH & Co KG 389 f., 421 – Haftungsbeschränkung 385 ff., 421 – Handelndenhaftung 386 – Historische Entwicklung 385 ff. – Innenhaftung 385 ff. – Kommanditistenhaftung 385, 388 ff. – Kontinuität 386 – Publizitätsrichtlinie 414 – Vertrauensschutz 388 – Vorbelastungshaftung 385 ff., 406 Verrechnungsliberierung – Aktienrechtsrevision 323 f., 326 ff. – Freisetzung Aktivvermögen 324 – Geldeinlage/Forderungstilgung 324 – Geltende Rechtslage 323 ff. – Insolvenzrecht 324 ff., 328 – Publizität 323 f., 326 f. – Rangrücktritt 324, 329, 342 – Sacheinlagefähigkeit 327 f. – Sanierungsbezug 328 f. – Verfahren 323 f., 326 f. – Vollwertigkeit 324 Vollständige Abwicklung unechte Sachübernahme – Aktienrecht 123, 210 f. – Aufrechnungsverbot 125 f., 332 – Ausstehende Geldeinlage 121 ff. – Ausstehende unechte Sachübernahme 121 f. – GmbH-Recht 119 – Mindestseriosität 120 f. – Reale Kapitalaufbringung 121 f. – Sorgfalt Geschäftsmann 288 – Wertminderungsrisiken 121 f. Vollständige Leistung Sacheinlagen – Auslegung § 36a Abs. 2 AktG siehe dort – Entstehung § 7 Abs. 3 GmbHG 108 ff.

– Fernwirkungen Gesamtsystem 104 ff. – Herzustellende Sachen 105 f. – Reale Vermögensübertragung 107 ff. – Sachgründungsmöglichkeiten 104 ff. – Verdeckte Sacheinlage 104 ff. Vorbelastungshaftung – Anspruchsgrundlage 384 – Auszahlungssperren 379 f. – Differenzhaftung 391 – Eintragungshindernis 375 ff. – Ertragswertverfahren 274, 383 – Freiwillige Mehrleistungen 399 – Geschäftsaufnahme 362, 383 – Gläubigerschutz 361 ff., 381 f., 437 – Haftungsumfang 361 f. – Ingangsetzungsverluste 383 – Innenhaftung 361 – Kapitalerhöhung 426, 488 – Kapitalrichtlinie 410 f. – Kritik 362 ff., 396 ff. – Leistungszeitpunkt Mischeinlagen 111, 114 f. – Nachforschungspflicht 376 – Nachmeldepflicht 366 f. – Neutrale Drittgeschäfte 149 – Operative Verluste 362, 383 – Prüfungsumfang 367, 375 ff. – Unterbilanzhaftung 361 f. – Unternehmergesellschaft 139 – Unversehrtheitsgrundsatz siehe dort – Verdeckte Sacheinlage 383 – Vereinfachungspotenzial 365 ff., 420 – Verlustdeckungshaftung 385 ff. – Vorbelastungsbilanz 274, 383, 385 – Vorbelastungsfreiheit Versicherung 366 f., 384, 492 f. – Wertmäßige Unversehrtheit 114 f., 357, 361 f. – Wertverluste Sacheinlage 362 – Zweckerreichung 384 Vorbelastungsverbot – Aufgabe 114 f. 277, 357, 487

Sachwortverzeichnis – Gegenständliche Unversehrtheit 114 f., 357 – Leistungszeitpunkt Mischeinlagen 111, 114 f. – Notwendige Geschäfte 418 Voreinzahlung Kapitalerhöhung – Fehlende Tilgungswirkung 340 ff. – Kennzeichnung 345 f. – Offenlegung 345 – Sanierungsbezug 347 ff. – Verrechnungsliberierung 328 – Verrechnungstatbestand 342 – Wertgleiche Deckung 340 f. – Zeitlicher Zusammenhang 346 f. Vorgesellschaft – Auszahlungssperren 366, 379 f., 429 f., 471, 482 – Eintragung 421 ff. – Fremdorganschaft 143, 359, 419 – Gesamthandsgesellschaft 358 – Gesamtrechtsnachfolge 358 – Geschäftsaufnahme 359, 418 f. – Geschäftsführungsbefugnis 143 f., 359 – Haftungsbeschränkung 371, 385 ff., 405 ff., 421 – Haftungsrisiken 381 ff., 419, 424 ff. – Handlungsfähigkeit 424 – Identität 358, 406 f., 418 – Insolvenzantragspflicht 380 f. – Insolvenzfähigkeit 380, 429 f. – Kapitalschutz 378 ff., 395, 407 f., 420 f., 429 f. – Kontinuität 144, 358, 364, 386, 391, 410, 416, 418 – Körperschaft 358 – Lösungsmodell 418 ff. – Nachgründung 565 ff.

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Organisationsstruktur 143 ff. Publizitätsrichtlinie 410 ff., 418 Regelungsbedürfnis 364, 429, 436 ff. Überschuldung 380 f. Unechte Vorgesellschaft 434 Vereinfachungspotenzial 365 ff., 420 Verlustdeckungshaftung siehe dort Verpflichtungsfähigkeit 357 f., 364, 410, 416 – Vertretungsmacht 358, 359 ff., 416, 418 f., 424 – Vorbelastungshaftung siehe dort – Wirtschaftliche Neugründung 424 ff. Vorgründungsstadium – Diskontinuität/Durchbrechung 143 ff. Wertgleiche Deckung – Aufgabe 489 f. – Entwicklung 488 – Geldeinlage/Forderungstilgung 296, 489 f. – Gläubigerschutz 488 f. – Versicherung freie Verfügbarkeit 365 f., 426, 487 f. Wirtschaftliche Neugründung – Analogie Gründungsrecht 392 f., 394 f., 426 – Anmeldung 394, 426 – Beschleunigung 392 f. – Gestreckte Geschäftsaufnahme 429 – Haftungsrisiken 392 ff. – Haftungsvermeidung 392 f. – Unversehrtheitsgrundsatz 392, 426 – Verdeckte Sacheinlage 394 – Vorbelastungshaftung 394 f., 426 – Vorratsgesellschaft 356 f., 392 ff.