Innovative Kooperation am Bau am Beispiel der GMP- und Allianzverträge [1 ed.] 9783428587919, 9783428187911

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 556

Innovative Kooperation am Bau am Beispiel der GMP- und Allianzverträge Von

Veronika Maier

Duncker & Humblot · Berlin

VERONIKA MAIER

Innovative Kooperation am Bau am Beispiel der GMP- und Allianzverträge

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 556

Innovative Kooperation am Bau am Beispiel der GMP- und Allianzverträge Von

Veronika Maier

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaften der Universität Konstanz hat diese Arbeit im Jahre 2022 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2023 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: CPI books GmbH, Leck Printed in Germany

ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-18791-1 (Print) ISBN 978-3-428-58791-9 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2022 von der Universität Konstanz als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung sind bis April 2022 berücksichtigt. Von Herzen bedanken möchte ich mich zunächst bei meinem sehr geschätzten Doktorvater Herrn Prof. Dr. Christian Picker dafür, dass er mich in allen Stadien der Promotion hervorragend betreut und stets ermutigt hat und das Erstgutachten so schnell verfasst hat. Danken möchte ich außerdem Herrn Prof. Dr. Oliver Fehrenbacher für die äußerst zügige Erstellung des Zweitgutachtens und Herrn Jun.-Prof. Dr. Stephan Gräf für die freundliche Übernahme des Vorsitzes der Prüfungskommission. Ein besonderer Dank geht auch an meinen ehemaligen Kollegen Fabian, der den Anstoß zu diesem Thema gegeben hat, sowie all diejenigen, die meine Arbeit Korrektur gelesen haben oder als Diskussionspartner zur Verfügung standen. Hierfür bin ihnen sehr verbunden. Äußerst dankbar bin ich auch meinem Freund Andreas. Aus seiner positiven Lebenseinstellung, die ihresgleichen sucht, habe ich so viel Kraft gezogen. Mein ganz besonderer Dank gebührt meinen Eltern und meiner Schwester für ihre bedingungslose Liebe und Unterstützung in jeglicher Hinsicht. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. München, im Herbst 2022

Veronika Maier

Inhaltsübersicht Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Kapitel 1 Tradierte Kooperation am Bau

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A. Klassischer Bauvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

B. Gesellschaftsvertragliche Baukooperationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

Kapitel 2 Innovative Kooperationsformen am Bau A. Bestandsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91 91

B. Allgemeine Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 C. Rechtsnatur des GMP-Vertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 D. Rechtsnatur des Allianzvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 Kapitel 3 Bestimmung des auf GMP- sowie Allianzverträge anzuwendenden Rechts

309

A. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 B. GMP-Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 C. Allianzvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378

Inhaltsverzeichnis Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Partnering- und Alliancing- bzw. Allianzvertragsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Partnering-Vertragsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff und Einzug in die Baubranche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abgrenzbare Vertragsmodelle des Partnering . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Alliancing- bzw. Allianzvertragsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff und Entstehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Weitere Mehrparteienvertragsmodelle am Bau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Kapitel 1 Tradierte Kooperation am Bau A. Klassischer Bauvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bestandsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Pflichten der Vertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Hauptpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nebenpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Pflichten- und Risikoteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beziehung der Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Rechtsnatur des klassischen Bauvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vertragstypus des Bauvertrags, § 650a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Weitere (auch vertragstheoretische) Ansätze zur Einordnung des Bauvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einordnung als komplexer Langzeitvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Begriffsbestimmung der punktuellen Austauschverträge und der Dauerschuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bauverträge weder punktuelle Austauschverträge noch Dauerschuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Eigenständige Kategorie der komplexen Langzeitverträge . . . . . . (1) Strukturmerkmale komplexer Langzeitverträge und Abgleich mit Wesensmerkmalen von Bauverträgen . . . . . . . . . . (a) Langzeitcharakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Rahmencharakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Kooperationscharakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36 37 37 37 37 37 40 41 42 42 43 43 44 46 47 48 48 49 49

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Inhaltsverzeichnis (d) Störanfälligkeit sowie Bedürfnis nach differenzierter Risikoverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Anerkennung der Kategorie der komplexen Langzeitverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Exkurs zu den Treuepflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einordnung als relationaler Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Beschreibung der relational contract theory . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vergleich der Merkmale relationaler Verträge mit Bauverträgen . . c) Einordnung als Interessenwahrungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Interessenstruktur der Vertragsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Interessenstrukturen des Bauvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Einordnung als Kooperationsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Beschreibung des Kooperationsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vergleich der Merkmale von Kooperationsverträgen mit Bauverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Einordnung als Gesellschaftsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gemeinsamer Zweck beim Bauvertrag? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vertragszweckwahrende Funktion der Kooperationspflichten . . . . cc) Stellungnahme zum Meinungsstand im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Einordnung als gesellschaftsähnliches Rechtsverhältnis . . . . . . . . . . . . aa) Meinungsstand im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Organisationsrechtlicher Rahmen des Bauvertrags . . . . . . . . . (2) Gesellschaftsähnlichkeit des Bauvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Exkurs zu den „organisationsrechtlichen Elementen“ . . . . . . (2) Exkurs zu den „gesellschaftsähnlichen Rechtsverhältnissen“ (a) Meinungsstand im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Meinungsstand der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Treuepflichten als Kooperationspflichten beim Bauvertrag . . (4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. Gesellschaftsvertragliche Baukooperationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Kooperationen auf Auftragnehmerseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. ARGE und Dach-ARGE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) ARGE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bestandsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50 51 52 53 54 54 56 58 58 60 62 62 63 63 63 65 65 66 66 66 66 67 68 68 70 70 70 73 73 74 74 75 75 75 75 75 78

Inhaltsverzeichnis b) Dach-ARGE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bestandsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Konsortium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bestandsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Kooperationen unter Einbeziehung des Auftraggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. ARGE unter Einbeziehung des Auftraggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Public Private Partnership . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) PPP-Modelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gesellschaftsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Kapitel 2 Innovative Kooperationsformen am Bau A. Bestandsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vertragsmodelle des Partnering . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Construction Management . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. GMP-Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Etablierung als abgrenzbares Vertragsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beschreibung des idealtypischen Projektablaufs und Vertragsmodells aa) Planungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bauausführungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Ablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Vergütungsberechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Erzielung von Kosteneinsparungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Weitere vertragstypische Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Beziehung der Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Allianzvertragsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Beschreibung des idealtypischen Projektablaufs und Vertragsmodells . . a) Entwicklungs- und Planungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausführungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Projektorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vergütungssystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Planungs- und Bauleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Weitere vertragstypische Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kooperationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Umgang mit Leistungsänderungen und zusätzlichen Leistungen . . . .

91 91 91 91 93 93 94 95 98 98 99 100 102 104 106 107 108 110 110 114 117 117 117 118

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Inhaltsverzeichnis c) Haftung und Gefahrtragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Weitere Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beziehung der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Allgemeine Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundlagen zur Rechtsnaturbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorgehensweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gemischte, typenfremde und verkehrstypische Verträge . . . . . . . . . . . . . . . a) Gemischte Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Typenfremde Verträge in Abgrenzung zu lediglich modifizierten Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verkehrstypische Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Grundlagen zum Austauschvertrag, Gesellschaftsvertrag und deren Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Austauschvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesellschaftsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gemeinsamer Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Arten des Zwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Abgrenzung zu den Gesellschafterinteressen und -motiven . . (a) Begriffsverständnis im Kontext des § 705 BGB . . . . . . . . (aa) Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Motiv . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Abstellen auf den „Vorzweck“ und Vertragsinhalt . . . . . . . . . bb) Gemeinsamkeit des Zwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Erklärungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Interessengleichlauf bzw. -verschmelzung . . . . . . . . . . . . (b) Unteilbarkeit des Zwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Gemeinsamkeit durch rechtsgeschäftliche Einigung . . . . (d) Gemeinsamkeit durch gegenseitige Förderungspflichten (e) Ergebnisbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (f) Funktionale Erläuterung des Begriffs des gemeinsamen Zwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (g) Der vertragliche Regelungsbedarf als Kriterium der Abgrenzung und zur Bestimmung des gemeinsamen Zwecks (h) Typologischer Merkmalsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

125 125 125 126 127 128 128 129 130 131 132 132 132 133 133 133 134 134 135 136 136 137 137 138 138 139 140 140 142 143 144 145

Inhaltsverzeichnis (2) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Förderpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Weitere essentialia? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vertragliche Dauerbeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Treubindung der Gesellschafter und persönlicher Charakter des Zusammenschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Gemeinsame Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Erforderlichkeit von Außenrechtsbeziehungen? . . . . . . . . . . . . . . . (1) Außenrechtsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zwingendes Tätigwerden auf gemeinsame Rechnung bei Innengesellschaften? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Abgrenzung Austausch- und Gesellschaftsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Exkurs zu den partiarischen Rechtsgeschäften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gegenseitige Förderpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtsnatur des partiarischen Rechtsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Austauschvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gesellschaftsähnliches Rechtsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Typengemischter Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Abgrenzung anhand der verfolgten Zwecke bzw. des Vorliegens einer synallagmatischen Beziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Abgrenzung anhand einer funktionalen Erläuterung des Begriffs des gemeinsamen Zwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Abgrenzung anhand der Frage nach zweckgerichteten Förderungshandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Abgrenzung anhand der verfolgten Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Abgrenzung anhand der Unmittelbarkeit oder Mittelbarkeit der Entgeltlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Abgrenzung anhand der Funktion des Leistungsaustauschs . . . . . gg) Vertraglicher Regelungsbedarf als Kriterium der Abgrenzung . . hh) Bestimmung des gemeinsamen Zwecks im Wege eines Einzelmerkmalsvergleichs im Rahmen einer Gesamtwürdigung in schwierigen Abgrenzungssituationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vorgehensweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Zufälligkeiten der begrifflichen Alternativentscheidung (b) Rechtsfolgenseitige Anwendung gesellschaftsrechtlicher Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15 145 146 147 147 148 148 148 149 149 150 150 151 152 153 155 155 156 156 157 157 158 158 161 162 163 164 165 166

166 167 168 169 170

16

Inhaltsverzeichnis (c) Scheinbegründung des „gemeinsamen Zwecks“ . . . . . . . (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Denkform des Typus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zuordnung zu einem Typus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Abstufung typologischer Einzelmerkmale auf jeweiligen Reihenordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Irrelevanz der Bezeichnung des Vertrags oder der rechtlichen Auffassung der Vertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gewinn- und Verlustbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Verlustbeteiligung und Ausschluss einer Verlustbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Regelung einer Verlustbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Ausschluss einer Verlustbeteiligung . . . . . . . . . . . . . (b) Gewinnbeteiligung und Ausschluss einer Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Regelung einer Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . (bb) Ausschluss einer Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . (cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Umfang der zur Förderung des Gesellschaftszwecks vorgenommenen Tätigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Gemeinschaftliche Geschäftsführungsbefugnis . . . . . . . . . . . . (5) Informations- und Kontrollrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Meinungsstand zu deren Nichtbestehen bzw. Ausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Meinungsstand zu deren vertraglicher Einräumung . . . . . (c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Gemeinschaftliche Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (7) Langfristigkeit der Vertragsbeziehung und Kündbarkeit des Vertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (8) Kreditsicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (9) Gleichordnung der Beiträge und Gleichordnungsverhältnis der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (10) Beziehung der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (11) Weitere Anknüpfungstatsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Auflösung der Vertragsbande . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Einmaligkeit der Beitragspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Leistungsoffenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Höchstpersönlichkeit der Leistungserbringung . . . . . . . . .

171 171 172 173 175 177 178 178 179 179 180 180 181 182 183 184 186 187 187 188 189 190 190 192 192 192 194 194 196 196 196 196 197

Inhaltsverzeichnis (e) Gefahrtragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Versuch der Herstellung einer inneren Ordnung der typologischen Einzelmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Rechtsnatur des GMP-Vertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Austauschvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kooperationsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Relationaler Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. „Anreicherung“ um einen gemeinsamen Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Typengemischter Vertrag (mit werk- und gesellschaftsrechtlichen Elementen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Gesellschaftsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Eigene Rechtsnaturbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zweistufigkeit des GMP-Vertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Planungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vergleich mit Strukturtypus der §§ 705 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gemeinsamer Zweck und Förderpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verlust- und Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Gemeinschaftliche Geschäftsführungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Gleichordnungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertragstypologische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkvertrag . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vertragstypologische Einordnung der Planungsphase im Lichte des Werk- und Dienstvertragsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Einordnung als Architekten- und Ingenieurvertrag i. S. d. § 650p BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Geschäftsbesorgungscharakter? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ausführungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vergleich mit Strukturtypus der §§ 705 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gemeinsamer Zweck und Förderpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Gemeinsamer Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Erreichung der Baukostenoptimierung kein vom Auftragnehmer geschuldeter werkvertraglicher Erfolg . . . . . (b) Einbettung der partiellen Interessenverschmelzung in eine einseitige Interessenstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Förderpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verlust- und Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17 197 197 198 198 199 199 199 202 203 203 204 205 205 206 208 208 208 209 210 210 210 211 211 212 215 215 216 216 216 216 216 216 217 220 221

18

Inhaltsverzeichnis (1) Verlustbeteiligung bzw. gesellschaftsrechtliche Risikogemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Umfang der zur Förderung des Gesellschaftszwecks vorgenommenen Tätigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Gemeinschaftliche Geschäftsführungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Informations- und Kontrollrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Langfristigkeit der Vertragsbeziehung und Kündbarkeit des Vertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Gleichordnungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . hh) Beziehung der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ii) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vergleich mit Strukturtypus eines Bau- und Architektenvertrags, §§ 650a ff., 650p ff., 631 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verhältnis der gesellschaftsrechtlichen und bau- und architektenvertraglichen Elemente zueinander . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Vergleich mit ähnlichen Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kooperationsvertrag zur Entwicklung eines neuartigen technischen Geräts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Just-in-time-Zuliefer-Rahmenverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Meinungsstand zur Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Lizenzverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zusammenarbeit zur Nutzung einer beidseitigen Gewinnchance . . ee) Automatenaufstellverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

D. Rechtsnatur des Allianzvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Austauschvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gemischter Vertrag mit überwiegend werkvertraglichen Elementen . . . . . 3. Relationaler Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Dauerschuldverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Gemischter bzw. gesellschaftsähnlicher Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Gesellschaftsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Vertrag sui generis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Eigene Rechtsnaturbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Insuffizienz der vorgestellten Erklärungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zweistufigkeit des Allianzvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Entwicklungs- und Planungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

221 222 223 224 225 226 227 227 228 229 230 231 232 232 232 233 236 236 237 238 239 239 239 239 239 241 243 243 243 246 248 254 254 255 257

Inhaltsverzeichnis a) Vergleich mit Strukturtypus der §§ 705 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gemeinsamer Zweck und Förderpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verlust- und Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verlustbeteiligung bzw. gesellschaftsrechtliche Risikogemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Gemeinschaftliche Geschäftsführungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Gleichordnungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Beziehung der Vertragsbeteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertragstypologische Einordnung des mehrseitigen Vertrags über die Entwicklungs- und Planungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sonderbeziehung Allianzauftraggeber-Allianzauftragnehmer . . . (1) Schuldnermehrheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Gesamtschuldverhältnis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Gemeinschaftliche Schuld? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Teilschuldverhältnis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Einordnung als Dienstvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Einordnung als Werk- bzw. Architektenvertrag . . . . . . . . . . . (a) Hinreichende Bestimmtheit des Erfolgsversprechens . . . (aa) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Undetaillierte Bausollbeschreibung . . . . . . . . . . . . . (cc) Gemeinsame Festlegung der jeweiligen Leistungsteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Dynamische Anpassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Einflussnahme der anderen Allianzteilnehmer auf eigene Leistungserbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Zusammenwirken der Allianzauftragnehmer und Intensität der Kooperationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Risikogemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Sonderbeziehung der Allianzauftragnehmer zueinander . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Bauausführungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vergleich mit Strukturtypus der §§ 705 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gemeinsamer Zweck und gemeinsame Förderpflichten . . . . . . . . (1) Gemeinsamer Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Förderpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verlust- und Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19 257 257 258 258 258 259 263 264 264 265 266 266 266 267 268 269 271 271 271 272 272 274 275 275 276 276 277 278 278 280 280 280 280 280 283 283

20

Inhaltsverzeichnis (1) Verlustbeteiligung bzw. gesellschaftsrechtliche Risikogemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Umfang der zur Förderung des Gesellschaftszwecks vorgenommenen Tätigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Gemeinschaftliche Geschäftsführungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Informations- und Kontrollrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Langfristigkeit der Vertragsbeziehung und Kündbarkeit des Vertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Gleichordnungsverhältnis der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . hh) Beziehung der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ii) Weitere Einzelmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . jj) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sonderbeziehung Allianzauftraggeber – Allianzauftragnehmer . . . . . . c) Sonderbeziehung der Allianzauftragnehmer zueinander . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Vergleich mit ähnlichen Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bestandsaufnahme zum agilen Programmieren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsnatur des agilen Programmierens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Dienstvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Werkvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Gesellschaftsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

283 287 289 289 289 290 290 291 291 292 295 298 299 299 300 301 301 301 301 303 304 305 306

Kapitel 3 Bestimmung des auf GMP- sowie Allianzverträge anzuwendenden Rechts 309 A. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 I. Grundkonzepte zum anzuwendenden Recht auf gemischte Verträge . . . . . . . 310 II. Schließung von Vertragslücken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 B. GMP-Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Planungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bauausführungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bau-, architekten- und werkvertragliche Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesellschaftsrechtliche Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Treuepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kooperations-, Mitwirkungs-, Informations- und Rücksichtnahmepflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

313 313 313 314 315 315 316

Inhaltsverzeichnis

21

c) Gewinnbeteiligung, §§ 721 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 C. Allianzvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Entwicklungs- und Planungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sonderbeziehung Allianzauftraggeber – Allianzauftragnehmer . . . . . . . . a) Architekten- und werkvertragliche Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesellschaftsrechtliche Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Entscheidungsfindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Treuepflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Unübertragbarkeit der Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sonderbeziehung der Allianzauftragnehmer zueinander . . . . . . . . . . . . . . . II. Bauausführungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sonderbeziehung Allianzauftraggeber – Allianzauftragnehmer . . . . . . . . a) Leistungserbringung und Mängelbeseitigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Entscheidungsfindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Änderungsmanagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Kündbarkeit des Vertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Freie Kündbarkeit des Auftraggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ordentliches Kündigungsrecht der Auftragnehmer . . . . . . . . . . . . cc) Kündigung mit Grund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Treuepflichten und hieraus fließende Kooperations-, Mitwirkungs-, Informations- und Rücksichtnahmepflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Unübertragbarkeit der Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sonderbeziehung der Allianzauftragnehmer zueinander . . . . . . . . . . . . . . .

317 318 318 318 319 319 319 320 320 321 322 322 323 326 327 327 328 328 332 332 334 335 335 336

Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378

Einführung Das Bild des „klassischen“ Bauvertrags ist geprägt durch intensives Nachtragsmanagement,1 erhebliche Budget- und Terminüberschreitungen sowie generell eine ausgeprägte Streitkultur.2 Ursächlich hierfür ist u. a. der offen zutage tretende Interessengegensatz der Vertragsparteien: Auf Bestellerseite dominiert der Wunsch nach einer Minimierung der Baukosten bei Einhaltung einer optimalen Qualität und der vereinbarten Termine, auf Unternehmerseite das Interesse an einer Gewinnmaximierung.3 Die klassische Bauvertragsgestaltung verschärft den originären Interessenkonflikt von Besteller und Unternehmer und bietet dem Unternehmer keinen Anreiz, die Baukosten zu senken – im Gegenteil legt sie es vielmehr nahe, Abweichungen zu den ursprünglich vorgesehenen Leistungen in Form von Behinderungen oder geänderten oder zusätzlichen Leistungen zum eigenen Vorteil auszuschlachten.4 Diese mit der antagonistischen Abwicklung von Bauprojekten verbundenen Probleme bereiteten Vertragsmodellen5 den Weg, die auf eine an gemeinsamen Zielen ausgerichtete, kooperative Zusammenarbeit der Vertragsbeteiligten setzen.6 Diese Vertragsmodelle lassen sich schlagwortartig als Partnering- und Alliancing- bzw. Allianz-Vertragsmodelle bezeichnen. 1 Mit Nachtragsmanagement ist die Durchsetzung eigener und die Abwehr fremder Ansprüche gemeint, Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 91. Zum Nachtragsmanagement gehört aus Sicht des Bestellers insbesondere die Beurteilung der Berechtigung seitens des Unternehmers geltend gemachter Ansprüche etwa aufgrund geänderter oder zusätzlicher Leistungen, Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 44. 2 Gralla, Garantierter Maximalpreis (2001), S. 19; zur Effizienzkrise der Baubranche sowie den Ursachen hierfür etwa Grünhoff, NZBau 2000, 313 (313 f.); ausführlich zu den auftretenden Störfaktoren auch Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 23 ff.; zu den Ursachen des antagonistischen Verhaltens der Projektbeteiligten Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 89 ff. 3 Gralla, Garantierter Maximalpreis (2001), S. 18; zur konträren Interessenstruktur der Baubeteiligten auch Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 77 f. 4 Gralla, Garantierter Maximalpreis (2001), S. 98; Büch, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, C.VI. Rn. 4. 5 Mit dem Begriff des Vertragsmodells ist im Rahmen dieser Arbeit eine empirische, einigermaßen fest umrissene Vertragsgestaltung gemeint; rechtliche Folgerungen sind hiermit nicht verbunden. Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 48 ff., versteht den Begriff des „Projekt- und Vertragsmodells“ als Organisationsverfahren des Bauherren bei der notwendigen Verteilung der Aufgaben- und Verantwortungsbereiche im Rahmen seines Einkaufs von Planungs- und Bauausführungsleistungen. 6 Bickert, Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag (2014), S. 125.

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Einführung

Bei diesen Vertragsmodellen handelt es sich nicht um kurzlebige Modeerscheinungen aus dem englischsprachigen Ausland, sondern um Vertragsmodelle, die teilweise (wie der GMP-Vertrag7) schon seit geraumer Zeit auch in Deutschland angekommen sind oder sich (wie die Mehrparteienverträge) zunehmender Beliebtheit erfreuen.8 Ziel dieser Untersuchung ist, verkürzt, die rechtsdogmatische Einordnung des zu den Partnering-Vertragsmodellen gehörenden9 GMP-Vertrags sowie des Allianzvertrags. Bevor näher auf die im Rahmen dieser Arbeit zu untersuchende Rechtsfrage eingegangen wird, sind vorab die (außerhalb der Baubranche weitgehend unbekannten) Begriffe des Partnering und Alliancing sowie deren jeweilige Entstehung in der gebotenen Kürze zu erläutern und der Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit einzugrenzen.

I. Partnering- und Alliancing- bzw. Allianzvertragsmodelle 1. Partnering-Vertragsmodelle a) Begriff und Einzug in die Baubranche Der schillernde Begriff des Partnering wird ganz unterschiedlich definiert.10 Teilweise ist hiermit ein „type of collaboration“, ein „type of contract“ oder auch eine „cooperative governance form“ gemeint.11 Teilweise wiederum wird unter dem Begriff des Partnering generell das Bestreben von Unternehmen, ihre Aktivitäten in eine gemeinsame Partnerschaft mit dem Ziel einer „win-win-Situation“ einzubringen, verstanden.12 In diesem Sinne lässt sich Partnering auch als Ko7 GMP steht für Guaranteed Maximum Price, Mantler, Der GMP-Vertrag aus bauvergaberechtlicher Sicht (2004), S. 35. Wenn (übersetzt) vom „Garantierten Maximalpreis“ gesprochen wird, so ist hierunter keine Preisgarantie im Sinne einer verschuldensunabhängigen Haftung für die Einhaltung des Maximalpreises zu verstehen, Büch, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, C.VI. Rn. 2 m.w. N.; Thierau, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, Anhang VOB/B Rn. 66 ff. Zur Entstehung des GMP-Vertragsmodells ausführlich Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 50 ff., und Eschenbruch, in: Eschenbruch/Racky, Partnering in der Bau- und Immobilienwirtschaft, Rn. 10 ff. 8 Vgl. etwa Breyer/Boldt/Hagsheno, Alternative Vertragsmodelle zum Einheitspreisvertrag für die Vergabe von Bauleistungen durch die öffentliche Hand, , S. 295; zu einigen Pilotprojekten im Bundeshochbau Janssen, NZBau 2021, 145 (146), sowie Breyer/Dauner-Lieb/von Wietersheim, BauR 2021, 1017 (1017); zur beachtlichen internationalen Verbreitung von Mehrparteienverträgen vgl. nur Breyer, in: Kandel/Kniffka, FS für Stefan Leupertz, S. 39 (57 f. m.w. N.). 9 Kap. 1, A. I. 2. 10 Ausführlich zu den verschiedenen internationalen Definitionsansätzen Børve/Rolstadås/Andersen et al., Int J Managing Projects in Bus 10 (2017), 666. 11 Siehe die Übersicht bei Børve/Rolstadås/Andersen et al., Int J Managing Projects in Bus 10 (2017), 666 (672 m.w. N.). 12 Englert, NZBau 2009, 364 (365).

Einführung

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operation im Interesse eines allseitigen wirtschaftlichen Erfolgs umschreiben.13 Verbreitet wird Partnering als Managementansatz verstanden,14 worunter weitgehend abstrakt formulierte Prinzipienbündel der betrieblichen Führung zu verstehen seien.15 Nach wohl h. M. wird Partnering nicht nur als Methode bzw. Managementansatz, sondern auch als Philosophie angesehen, die die Kooperation in den Fokus stellt.16 Dies berücksichtigend ist Partnering zutreffend als „Zusammenschluss von zwei oder mehr Organisationen zur Erreichung gemeinsamer Ziele unter möglichst optimaler Ausnutzung der jeweiligen Ressourcen, wobei die (untergeordneten) Ziele der einzelnen Partner insgesamt nur bei einem beiderseitigen, nachhaltigen und unbedingten Kooperationswillen erreicht werden können“,17 zu definieren. Zu den Kernelementen des Partnering gehört, wie bereits angeklungen, die Definition gemeinsamer Zielvorgaben als Primärziele, denen sich die Einzelinteressen der Beteiligten als Sekundärziele unterzuordnen haben.18 Des Weiteren zählen hierzu eine Methode zur Entscheidungsfindung und Konfliktlösung sowie das Streben nach kontinuierlicher Verbesserung.19 Letzteres wird häufig durch Anreizsysteme unterstützt.20 Auch Offenheit, Vertrauen sowie Kommunikation sind prägende Elemente des Partnering.21 Zielrichtung ist die „Zurückdrängung [einer] austauschvertragliche[n] Positionierung der Projektbeteiligten (mit einer einseitigen Fixierung auf die jeweiligen Einzelinteressen)“. 22 Die beschriebenen Instrumente führen zu einer von Vertrauen geprägten Beziehung der Beteiligten 13

Leupertz, BauR 2016, 1546 (1547). Gralla, Garantierter Maximalpreis (2001), S. 29; Racky, in: Eschenbruch/Racky, Partnering in der Bau- und Immobilienwirtschaft, Rn. 1; Hauptverband der Deutschen Bauindustrie e. V., Partnering bei Bauprojekten, , S. 3; Richter, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, I. Teil D. Rn. 256; Kemper/Wronna, Baumarkt + Bauwirtschaft 2007, 65 (65). 15 Racky, in: Eschenbruch/Racky, Partnering in der Bau- und Immobilienwirtschaft, Rn. 1. 16 Gralla, Garantierter Maximalpreis (2001), S. 24; Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 19; Richter, in: Messerschmidt/ Voit, Privates Baurecht, I. Teil D. Rn. 257. 17 Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 19. 18 Blecken/Boenert, Baukostensenkung durch Anwendung innovativer Wettbewerbsmodelle (2003), S. 237 f.; Schmidt, in: Racky, Partnerschaftliche Vertragsmodelle für Bauprojekte, S. 82 (86 ff.). 19 Racky/Federowski, Projektbezogene Kooperationsmodelle für Bau- und Wohnungsunternehmen bei Baumaßnahmen im Bestand (2012), S. 13; Bickert, Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag (2014), S. 124. 20 Gralla, Garantierter Maximalpreis (2001), S. 31 ff.; Racky, in: Eschenbruch/ Racky, Partnering in der Bau- und Immobilienwirtschaft, Rn. 1. 21 Gralla, Garantierter Maximalpreis (2001), S. 30; Hök, Handbuch des internationalen und ausländischen Baurechts (2012), S. 1248. 22 Eschenbruch, NZBau 2001, 585 (586). 14

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und einer verbesserten Projektabwicklung,23 da die Beteiligten als gleichwertige Partner mit dem gemeinsamen Ziel der Projektabwicklung agieren.24 Ende der Achtzigerjahre griff die Baubranche (vor allem in den USA) auf den Partnering-Gedanken zurück, nachdem er sich zuvor bereits erfolgreich in anderen Wirtschaftszweigen etablierte.25 Die Baubranche zeigte sich besonders empfänglich für die Idee des Partnering – „[gilt] doch die Bau- und Immobilienwirtschaft bekanntermaßen als Ellenbogengesellschaft“.26 Die eingangs erwähnten, in der kontroversen Interessenlage der Vertragsparteien und der antagonistischen Abwicklung von Bauprojekten wurzelnden Probleme ebneten den PartneringVertragsmodellen den Weg.27 Insbesondere in den USA und Großbritannien hat sich das Partnering im Bau fest etabliert und wurde bereits häufig erfolgreich angewandt.28 b) Abgrenzbare Vertragsmodelle des Partnering Partnering per se ist damit kein Vertragsmodell,29 es ist jedoch das Fundament, auf dem partnerschaftliche Vertragsmodelle aufbauen.30 Den Thesen, dass eine partnerschaftliche Zusammenarbeit nicht vereinbart werden könne, sondern gelebt werden müsse31 und Partnering-Modelle keine greifbaren vertraglichen

23 Børve/Rolstadås/Andersen et al., Int J Managing Projects in Bus 10 (2017), 666 (694). 24 Gralla, Garantierter Maximalpreis (2001), S. 33. 25 Zur Historie Schmolke, Innovation durch Partnering im deutschen Schlüsselfertigbau (2008), S. 23 ff.; Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 9 ff. 26 Eschenbruch, in: Kapellmann/Vygen, Jahrbuch Baurecht 2005, S. 149 (151). 27 Ausführlich zum sozioökonomischen Kontext der Entstehung der Partnering-Vertragsmodelle Eschenbruch, in: Eschenbruch/Racky, Partnering in der Bau- und Immobilienwirtschaft, Rn. 6 ff.; hierzu auch Leupertz, BauR 2016, 1546 (1546 f.). 28 Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 10. 29 Bickert, Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag (2014), S. 128, hingegen zufolge lässt sich eine Entwicklung zum Vertragsmodell damit begründen, dass sich die Kernelemente des Partnering dahin gehend entwickelt hätten, dass sie inzwischen auch auf die Leistungsaustauschebene durchschlagen und nicht allein den Organisationsbereich betreffen. Dies zeige beispielsweise das Kernelement der angemessenen Risikoallokation, wonach Risiken von demjenigen zu tragen seien, der sie am besten beherrschen könne; hierzu wiederum Eschenbruch, in: Kapellmann/Vygen, Jahrbuch Baurecht 2005, S. 149 (161); Eschenbruch, in: Eschenbruch/Racky, Partnering in der Bau- und Immobilienwirtschaft, Rn. 225. 30 Racky, in: Eschenbruch/Racky, Partnering in der Bau- und Immobilienwirtschaft, Rn. 3; Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 7 m.w. N. 31 Leicht, in: Eschenbruch/Racky, Partnering in der Bau- und Immobilienwirtschaft, Rn. 849; so auch Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 60.

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Strukturen aufwiesen,32 ist – vor allem in dieser Absolutheit – nicht zuzustimmen. Partnering kann zwar auch, etwa wenn eine unverbindliche PartneringCharta, in welcher partnerschaftliche Grundsätze der Zusammenarbeit aufgelistet sind, einem „klassischen“ Bauvertrag als Anlage beigefügt wird,33 lediglich ein bloßer Projektmanagementansatz sein. In diesem Fall bleiben die bauvertraglichen Strukturen und Bestimmungen unberührt.34 Partnering kann aber auch durchaus tradierte bauvertragliche Strukturen und Bestimmungen ändern und aufbrechen. Wenngleich der Partnering-Ansatz als solcher kein Vertragsmodell ist, so existieren dennoch abgrenzbare Partnering-Vertragsmodelle, m. a. W. Vertragsmodelle, die den Partnering-Gedanken strukturell verankert haben.35 Partnering-Vertragsmodelle zeichnen sich insbesondere dadurch aus, dass die Planungsaufgaben36 nicht wie bei traditionellen Vertragsformen sequentiell bzw. alternativ, sondern parallel verteilt sind; so erfolgt die Entwurfsplanung etwa durch den Auftraggeber, der vom Auftragnehmer hierbei beraten wird, oder der Auftragnehmer prüft und ergänzt die Planung.37 Typische Elemente sind überdies eine gemeinsame Festlegung des Bausolls (mit dem Vorteil einer identischen Auslegung),38 eine ausgewogene Vertragsgestaltung mit ausgewogener Risikoverteilung, ein gemeinsames Projektcontrolling und eine Vereinbarung außergerichtlicher (häufig gestufter) Konfliktlösungsmodelle.39 Der Begriff der Partnering-Vertragsmodelle ist mithin der Oberbegriff für alle abgrenzbaren Vertragsmodelle, die den Gedanken und die Kernelemente des Partnering strukturell verankert haben. Vertragsmodelle, auf die das zutrifft, sind

32 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 107; in diese Richtung auch Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 60 f. 33 Eschenbruch, in: Kapellmann/Vygen, Jahrbuch Baurecht 2005, S. 149 (164 f.). 34 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 102 m.w. N.; Leicht, in: Eschenbruch/Racky, Partnering in der Bau- und Immobilienwirtschaft, Rn. 854. 35 So zutreffend Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 91. 36 Ausführlich zu den verschiedenen Aufgaben der Planung Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 83 ff. 37 Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 7, 27 ff., 32; Richter, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, I. Teil D. Rn. 300a; in diese Richtung auch Oberhauser, in: Vygen, Festgabe für Steffen Kraus, S. 151 (165 Fn. 52) und Breyer, in: Kandel/Kniffka, FS für Stefan Leupertz, S. 39 (40). Zu den erheblichen Problemen, die aus der späten Einbindung des Auftragnehmers und der alternativen Verteilung der Planungsaufgaben resultieren, siehe Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 32 ff. 38 Auslöser der konfliktträchtigen Nachträge ist v. a., dass die Parteien das Bausoll unterschiedlich auslegen, hierzu etwa Schmid, Die Natur des Bauvertrags (2010), S. 84 m.w. N. 39 Bickert, Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag (2014), S. 128 m.w. N.

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u. a. das Construction Management sowie der GMP-Vertrag.40 Im dritten Kapitel werden diese beiden Vertragsmodelle beschrieben; im Rahmen der Rechtsnaturbestimmung kann letztlich eine Beschränkung auf das GMP-Vertragsmodell erfolgen.41 Dieses bildet damit – unter den diversen Partnering-Vertragsmodellen – den alleinigen Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit. 2. Alliancing- bzw. Allianzvertragsmodell a) Begriff und Entstehung Auch der Begriff des Alliancing ist (wie der Begriff des Partnering) schillernd und wird unterschiedlich verwendet.42 Mindestens dürfte jedoch mit dem Begriff des Alliancing eine Vertragsbezeichnung in der Bau- und Anlagenindustrie gemeint sein, die mittels verschiedener Maßnahmen und Instrumente versucht, eine vertrauensvolle Kooperation zwischen den Beteiligten zu erreichen.43 Teilweise werden die Begriffe des Partnering und des Alliancing auch synonym verwendet.44 Häufiger wird jedoch (zutreffend) zwischen diesen Begriffen differenziert, wobei die Differenzierung auf unterschiedlichen Annahmen beruht. Rosenbauer zufolge, der eine umfassende Feldstudie zu den Allianzverträgen durchgeführt und hierbei (v. a. australische) Originalverträge aus den Jahren 1996 bis 2002 analysiert und ausgewertet hat, hat sich „Alliancing als abgrenzbare Sonderform aus dem Partnering entwickelt“.45 Er wirft dem Partnering – im Unterschied zum Alliancing – vor, keine greifbaren vertraglichen Strukturen aufzuweisen.46 Auch Gehle/Wronna sehen die Kooperationspflichten beim Partnering als außerhalb des Bauvertrages angesiedelt, wohingegen das Alliancing der Kooperation eine vertragliche Form mit besonderen, von den gewöhnlichen Bauverträgen abweichenden Rechten und Pflichten biete.47 Gegen diesen Ansatz spricht, dass auch 40 Richter, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, I. Teil D. Rn. 258. Partnering ist demnach nicht ein vom GMP-Vertragsmodell zu unterscheidendes Phänomen, wie es z. B. Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 57 ff., nahelegt. Das GMP-Vertragsmodell ist vielmehr ein partnerschaftliches Bauvertragsmodell, das die Kernelemente des Partnering enthält. Auf strategische, langfristige Partnering-Kooperationen, die über ein konkretes Projekt hinausgehen und als Strategic Partnering bezeichnet werden, siehe hierzu Racky, in: Racky, Partnering und PPP, S. 1 (5) und Eschenbruch, in: Eschenbruch/Racky, Partnering in der Bau- und Immobilienwirtschaft, Rn. 247 f., soll im Rahmen dieser Arbeit nicht eingegangen werden. 41 Siehe hierzu Kap. 3, A. I. 1. 42 Siehe Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 97 m.w. N. 43 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 97. 44 Etwa Bevis, Construction Law Journal 17 (2001), 218 (218). 45 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 100. 46 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 107; so auch Jones, ICLR 2001, 411 (413 f.). 47 Gehle/Wronna, BauR 2007, 2 (3); in diese Richtung auch Bücker, NZBau 2007, 609 (609).

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bei Partnering-Vertragsmodellen die Kooperation nicht immer außerhalb des Vertrages erfolgt – wie der GMP-Vertrag belegt.48 Häufig wird Alliancing als „besonders weitgehende Form des Partnering“49 oder als „intensivste Form von Partneringverträgen“50 bezeichnet. Diese Ansicht differenziert nach dem Kooperationsgrad. Nach einer anderen Ansicht wiederum soll der Begriff des Alliancing verwendet werden, wenn die Projektbeteiligten dauerhaft und partnerschaftlich projektübergreifend zusammenarbeiten.51 Dieses Begriffsverständnis ist von vornherein abzulehnen, da auch Allianzverträge anerkanntermaßen in einer projektspezifischen und einer strategischen Form, die über ein konkretes Projekt hinausgeht, auftreten können.52 Diese Arbeit lässt die strategische Form ausgeklammert. Nach hier vertretener Ansicht ist Partnering selbst – wie dargelegt – kein Vertragsmodell; dessen Gedanke und Kernelemente liegen jedoch als Substrat partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen, wie dem GMP-Vertragsmodell, zugrunde. Der Allianzvertrag verwirklicht, wie sogleich gezeigt wird, die partnerschaftlichen Kernelemente, weshalb es verständlich erscheint, dass Allianzverträge teilweise den Partnering-Vertragsmodellen zugeordnet werden.53 Da der idealtypische Allianzvertrag jedoch über die beschriebenen partnerschaftlichen Kernelemente noch weit hinausgeht, erscheint es gerechtfertigt, die Allianzverträge als separate Kategorie zu behandeln. Hierfür spricht insbesondere auch, dass sich Allianzverträge in einem Punkt von den „klassischen“ Partnering-Vertragsmodellen, wie dem Construction Management und dem GMP-Vertrag, bedeutend unterscheiden: Während Partnering-Vertragsmodellen letztlich bilaterale Beziehungen zugrunde liegen, zeichnen sich Allianzverträge durch Mehrparteienbeziehungen aus.54 Auf Basis seiner breiten Feldstudie identifizierte Rosenbauer als konstitutive Elemente dieses Vertragsmodells u. a. den Zusammenschluss mindestens dreier Parteien unter Einschluss des Leistungsempfängers bzw. Auftraggebers,55 die ge-

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Siehe hierzu Kap. 3, A. I. 2. a). Bücker, NZBau 2007, 609 (609). 50 Horvath, Juristische Schlüsselfragen bei Allianzverträgen (2003), S. 16. 51 Eschenbruch, in: Eschenbruch/Racky, Partnering in der Bau- und Immobilienwirtschaft, Rn. 223. 52 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 99. 53 So etwa Richter, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, I. Teil D. Rn. 258. 54 Leupertz, BauR 2016, 1546 (1548). 55 Idealerweise setzt sich die Allianz aus zwischen drei und maximal 15 Teilnehmern zusammen, Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 120. Hinsichtlich der Vertragsgestaltung sind verschiedene Möglichkeiten denkbar, häufig wird ein einziges Vertragsdokument durch alle Allianzteilnehmer unterzeichnet – ausführlich hierzu Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 148 ff. 49

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meinsame Risikotragung56 und die Beteiligung sämtlicher am Vertrag Beteiligter am Gesamtprojektergebnis (in positiver wie negativer Hinsicht).57 Als weitere typische Elemente eines Allianzvertrags machte Rosenbauer eine integrierte Projektsteuerung, die allen Beteiligten Mitsprache- und Entscheidungsrechte einräumt, eine gemeinsame Projektdefinition, Planung und Entwicklung des Bausolls, eine ungedeckelte Erstattung aller Herstellkosten und interne und zügige Konfliktlösungsmechanismen aus.58 Einem Leitfaden der australischen Regierung zufolge sind die Schlüsselmerkmale eines Allianzvertrages das Teilen von Risiken und Chancen, der Rechtswegausschluss, die einstimmigen, am „best for project“ ausgerichteten Entscheidungsprozesse, die gegenseitigen Haftungsausschlüsse, die Verpflichtung, in good faith zu handeln,59 die durch das open-bookVerfahren vermittelte Transparenz sowie die gemeinschaftliche Managementstruktur.60 Die von Rosenbauer durchgeführte Feldstudie ergab, dass sich das Allianzvertragsmodell als eigenständiges Vertragsmodell etabliert hat und sich als solches identifizieren lässt.61 Auch Gehle/Wronna sprechen von einem neuartigen „Vertragstyp“.62 Besonders große Popularität genießt dieses Vertragsmodell in Aus-

56 Dies bedeutet u. a., dass die Vollständigkeits-, Schnittstellen-, Koordinations- und Fertigstellungsrisiken gemeinsam getragen werden, Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 111; zum kennzeichnenden Element der gemeinsamen Risikotragung auch Jones, ICLR 2001, 411 (414); Richter, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, I. Teil D. Rn. 300c, spricht mit Blick auf das gemeinsame Tragen von Chancen und Risiken vom Grundprinzip des IPA-Vertrags (der dem Allianzvertrag ähnelt). 57 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 113 f.; zum kennzeichnenden Element der Gewinnbeteiligung Jones, ICLR 2001, 411 (414); Schurtenberger, Der Allianzvertrag (2021), S. 172, spricht mit Blick auf die gemeinsame Teilhabe am Erfolg oder Misserfolg des Projektes von einem „typenbestimmende[n] Merkmal von Allianzverträgen.“ 58 Sundermeier/Schlenke, Bautechnik 2010, 562 (564); Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 114 f. 59 Hier handelt es sich um das „overriding commitment“ im Vertrag, vgl. Ziffer 4.1 des Mustervertrags, Australian Government, Department of Infrastructure and Regional Development, Template 1 Project Alliance Agreement, ; vgl. auch Network Rail, NR 21 Project Alliance Agreement, , Part 5.1. 60 Australian Government, Department of Infrastructure and Regional Development, National Alliance Contracting Guidelines, , S. 12. Für Schurtenberger, Der Allianzvertrag (2021), S. 13 f. maßgeblich sind das integrierte Projektteam, das anreizbasierte Vergütungssystem, die umfassenden Haftungsausschlüsse und die interne Streitbeilegung. 61 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 111. 62 Gehle/Wronna, BauR 2007, 2 (2).

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tralien, wo es inzwischen kein innovatives, sondern ein bereits sehr ausgereiftes Vertragsmodell darstellt.63 Der Allianzvertrag in der Bau- und Anlagenindustrie hat seinen Ursprung in der sog. Andrew Oil Alliance, bei der sich im Jahre 1994 der Bauherr BP mit den Projektbeteiligten zur Erschließung eines Ölfeldes zusammenschloss.64 Diese am Ende äußerst erfolgreiche Allianz sah vor, dass der Bauherr und sämtliche Beteiligten sowohl Kostenüber-, als auch -unterschreitungen gemeinsam trugen.65 b) Weitere Mehrparteienvertragsmodelle am Bau Neben dem Allianzvertrag australischen Ursprungs (Warda spricht von der Mehrparteienvertrags-Kategorie des Project Alliancing66) gibt es noch weitere international praktizierte, vergleichbare Mehrparteienvertragsmodelle. In Großbritannien verbreitet sind Mehrparteienvertragsmodelle des sog. Project Partnering, dessen bekanntester Mustervertrag der PPC 200067 ist.68 Auf diese Mehrparteienvertragsmodelle soll im Rahmen dieser Arbeit jedoch nicht eingegangen 63 Gehle/Wronna, BauR 2007, 2 (2); Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 2; Australian Government, Department of Infrastructure and Regional Development, National Alliance Contracting Guidelines, , S. 28. So wurden in Australien (bis 2020) über 200 Großprojekte mit einem Gesamtvolumen von über 47 Mrd. Euro nach dem AlliancingVertragsmodell realisiert, Hillig/Beuthan, BauR 2020, 1110 (1115). 64 Ausführlich Sakal, Lean Construction Journal 2005, 67 (68 f.); Prokesh, Unleashing the Power of Learning: An Interview with British Petroleum’s John Brown, ; siehe auch Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 1 m.w. N. Zur historischen Entwicklung des Project Alliancing Schlabach, Untersuchungen zum Transfer der australischen Projektabwicklungsform Project Alliancing auf den deutschen Hochbaumarkt (2013), S. 13 ff. und Australian Government, Department of Infrastructure and Regional Development, National Alliance Contracting Guidelines, , S. 25 ff. 65 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 101. Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 74. 67 Mosey, PPC 2000 (2014). 68 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 76; hierzu auch Breyer, in: Berner, Planen, Errichten und Betreiben – Digitalisierung im Bau, S. 163 (166 ff.); ausführlich zum Project Partnering und den verschiedenen Verträgen des Project Partnering Arup Project Management, Partnering Contract Review, ; ausführlich zum PPC 2000 Breyer/Boldt/Hagsheno, Alternative Vertragsmodelle zum Einheitspreisvertrag für die Vergabe von Bauleistungen durch die öffentliche Hand, , S. 108 ff.

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werden, da deren Strukturen sich nicht ähnlich weitgehend von denen eines traditionellen Bauvertrags lösen wie dies beim Project Alliancing der Fall ist.69 So behält das Project Partnering die traditionelle Risikozuordnung bei; auch Haftungsausschlüsse sind zumindest standardmäßig nicht vorgesehen.70 Auch das von den besonderen Managementstrukturen flankierte Anreizsystem, das die Vergütung der Parteien vom wirtschaftlichen Erfolg des Projektes abhängig macht, ist wesenstypisch für das Allianzvertragsmodell australischen Ursprungs, nicht das aus Großbritannien stammende Project Partnering.71 Auch die sich als Abwandlung der Alliancing-Verträge vornehmlich in den USA herausgebildete Vertragsform der Integrated Project Delivery (kurz IPD)72 soll im Rahmen dieser Arbeit nicht eigens behandelt werden, da diese sich in den vertraglichen Bestimmungen zwar nicht erheblich vom Alliancing-Vertragsmodell unterscheidet, jedoch in manchen Aspekten – wie etwa der Weite der Haftungsausschlüsse – dahinter zurückbleibt; IPD hat dafür einen starken Fokus auf das Management und die Nutzung moderner Verfahren und Methoden (wie z. B. Lean Construction und BIM73) insbesondere zur Vermeidung von Verschwendung.74 Da das Allianzvertragsmodell (australischen Ursprungs) damit im Ver69 Eschenbruch, in: Eschenbruch/Leupertz, BIM und Recht, S. 81 Rn. 214, kritisiert, dass der PPC 2000 wesentliche Vertragsinhalte ausklammert, welche in Anlagen geregelt werden, und sich an allgemeinen Prinzipien des Partnering orientiert. 70 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 158. 71 Leupertz, in: Eschenbruch/Leupertz, BIM und Recht, S. 429 Rn. 59. Auch die gemeinsame Entscheidungsfindung ist beim PPC 2000 nicht ebenso ausgeprägt wie beim australischen Allianzvertrag – so kommt der sog. Core Group meist nur eine evaluierende Funktion zu, hierzu Boecken/Mzee, BauR 2021, 610 (618). 72 Siehe hierzu z. B. Ashcraft, IPD Teams: Creation, Organization and Management, ; bekannte Musterverträge des IPD sind The American Institute of Architects, AIA Document 295, , The American Institute of Architects, AIA Document C191, und ConsensusDocs, Consensus Docs300, ; zur Historie Breyer, in: Berner, Planen, Errichten und Betreiben – Digitalisierung im Bau, S. 163 (171 ff.); ausführlich zu IPD Breyer/Boldt/Hagsheno, Alternative Vertragsmodelle zum Einheitspreisvertrag für die Vergabe von Bauleistungen durch die öffentliche Hand, , S. 87 ff.; Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 123 ff.; Boecken/Mzee, BauR 2021, 610 (612 ff.). 73 BIM steht für Building Information Modelling. 74 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 160. Er, S. 163, bezeichnet Alliancing-Verträge als die „extremste Form der Kollektivierung aller Risiken in einem Mehrparteienvertrag“; so auch Schurtenberger, Der Allianzvertrag (2021), S. 20. Allein das Alliancing kennt einen Haftungsausschluss für alle Tätigkeiten innerhalb der Allianz (mit Ausnahme vorsätzlichen Handelns oder Unterlassens), siehe Breyer, in: Kandel/Kniffka, FS für Stefan Leupertz, S. 39 (55 f.).

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gleich zu den beiden anderen Mehrparteienvertragsformen am weitesten vom traditionellen Bauvertrag entfernt – und damit für die Problemstellung dieser Arbeit (hierzu sogleich) am interessantesten ist –, soll im Rahmen dieser Arbeit lediglich dieses Mehrparteienvertragsmodell beschrieben und vertragstypologisch eingeordnet werden.

II. Problemstellung Die Vorteile, die kooperationsorientierte Vertragsmodelle bieten, griff auch das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur mit seinem im Frühjahr 2018 veröffentlichten „Leitfaden Großprojekte“ auf.75 Dieser Leitfaden, welcher das Ziel verfolgt, insbesondere den Projektleitungen der Vorhabenträger Handlungsanleitungen und Hilfestellung für mehr Partnerschaft bei Großprojekten zu bieten, verlangt von den Projektbeteiligten „ein Umdenken im Sinne eines Kulturwandels hin zu einer ganzheitlichen, systemischen und partnerschaftlichen Betrachtung eines Großprojekts“.76 Dieser Kulturwandel, der sich in den GMP- und Allianzvertragsmodellen niederschlägt, hat aber auch eine rechtliche Dimension. Dieser Aspekt wird in der Literatur – in erster Linie in Bezug auf den GMP-Vertrag – mitunter bestritten,77 häufig zumindest jedenfalls nicht ausreichend berücksichtigt. Mit der zunehmenden Verbreitung der GMP- und Allianzvertragsmodelle konnte eine juristische Auseinandersetzung mit ihrer Rechtsnatur nicht mithalten.78 Der Großteil der Literatur zu den GMP- und Allianzverträgen ist praktischer und beschreibender Natur und dem Bereich des Baubetriebs und der Betriebswirtschaftslehre zuzurechnen.79 Der GMP-Vertrag, dem in der Jurisprudenz schon seit längerem keine große Beachtung mehr zuteil wird, wird in der Kommentarliteratur ganz überwiegend ohne Problemvertiefung den schlichten Bau- bzw. Werkverträgen zugeordnet.80 Bei den Stimmen, die sich vor einiger Zeit vertiefter mit diesem Vertragsmodell beschäftigten, ist das Meinungsbild zur Rechtsnatur divers.81 Das Meinungsspek75 Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur, Leitfaden Großprojekte, . 76 Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur, Leitfaden Großprojekte, , S. 6. 77 So gehen z. B. Biebelheimer/Wazlawik, BauR 2001, 1639 (1646), davon aus, dass das GMP-Vertragsmodell lediglich als betriebswirtschaftliches Instrument neu sei. 78 Insbesondere der zunehmende Einsatz von Mehrparteienverträgen in Deutschland lässt die Untersuchung der Rechtsnatur dieser Verträge noch drängender erscheinen. 79 So zutreffend Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 95, mit Blick auf die Allianzverträge. 80 Etwa Richter, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, I. Teil D. Rn. 283 ff.; Langen, in: Dauner-Lieb/Langen, NK-BGB, Anhang III zu §§ 631–650v: Vertragstypen im Baurecht Rn. 97; Herbst, in: Ulbrich, Bau- und Architektenrecht, B. Rn. 177 ff. 81 Siehe Kap. 3, C. I.

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trum reicht von der Einordnung als reinem Werkvertrag bis hin zur Einordnung als Gesellschaftsvertrag. Im Hinblick auf die Mehrparteienverträge bzw. Alliancing-Vertragsmodelle wiederum, die zunehmend ins Blickfeld der Rechtswissenschaft geraten, gibt es zwar zum Teil auch aktuelle monographische Abhandlungen zu deren Rechtsnatur,82 auch hier ist das Meinungsbild jedoch äußerst breit gefächert.83 Die gebotene normative Erfassung dieser Vertragsmodelle kommt also bereits durch die Verschiedenheit der in der Literatur vertretenen Auffassungen zu ihrer Rechtsnatur zum Ausdruck. Beim Allianzvertrag kommt hinzu, dass der ganz überwiegende Teil der Literatur (in die deutsche Rechtsprechung haben sie, soweit ersichtlich, noch keinen Eingang gefunden) diesen Mehrparteienvertrag in seiner Gesamtheit zivilrechtlich einordnet. Im Rahmen dieser Arbeit hingegen wird zum einen zwischen der Planungs- und Bauausführungsphase differenziert und zum anderen (ohne die Mehrseitigkeit des Vertrags zu negieren) vom Vorliegen vertragstypologisch getrennt zu bewertender Sonderbeziehungen zwischen den Beteiligten ausgegangen – dies hat offenkundig erhebliche Auswirkungen auf die Rechtsnaturbestimmung. Überdies fehlt es bisher, soweit ersichtlich, an einer monographischen Abhandlung, die sich der rechtsdogmatischen Einordnung sowohl des GMP- als auch des Allianzvertragsmodells widmet. Auch in dieser übergreifenden Analyse liegt der Mehrwert dieser Schrift. Ziel dieser Arbeit ist es, die GMP- und Allianzverträge vertragstypologisch einzuordnen und das auf sie anzuwendende Recht zu bestimmen, um so eine brauchbare Grundlage für die Rechtsanwendung in der Praxis zu schaffen. Diesbezüglich ist einschränkend anzumerken, dass es freilich nicht „den“ GMP- oder Allianzvertrag gibt, weshalb eine Rechtsnaturbestimmung und Untersuchung des konkret anzuwendenden Rechts in der Praxis nicht über eine einzelfallbezogene Betrachtung des zu untersuchenden Vertrags in seiner entsprechenden Ausgestaltung hinweggehen kann.84 Es darf jedoch davon ausgegangen werden, dass die rechtsdogmatische Einordnung der idealtypischen GMP- und Allianzverträge, wie sie im Rahmen der Bestandsaufnahme skizziert werden, und die Untersu-

82 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009); Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010); Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020). 83 Siehe Kap. 3, D. I. 84 So auch Thierau, in: Brügmann/Oppler/Wenner, FS für Jagenburg, S. 895 (896), zum GMP-Vertrag. Wenn im Rahmen dieser Arbeit von „dem“ GMP- oder Allianzvertrag gesprochen wird, so geschieht dies lediglich, um diese als Gegenstand der Untersuchung zu bestimmen. Zur Notwendigkeit einer einzelfallbezogenen Betrachtung etwa BGH, Urt. v. 29.01.1951 – IV ZR 171/50, NJW 1951, 308 (308); OLG München, Urt. v. 09.02.1968 – 8 U 2225/67, NJW 1968, 1384 (1385), jeweils für die Abgrenzung eines Austauschvertrags von einem Gesellschaftsvertrag.

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chung des konkret auf sie anzuwendenden Rechts eine Beurteilung des Einzelfalls zu erleichtern vermag. Diese Schrift wird von dem Ziel getragen, einen Beitrag zu einer einfacheren und rechtssicheren Beurteilung des Einzelfalls zu leisten. Im Rahmen der Untersuchung der Rechtsnatur wird insbesondere der Frage, ob durch den Abschluss dieser Vertragsmodelle Gesellschaftsverträge begründet werden, nachgegangen. Die Zusammenarbeit der Vertragsbeteiligten ist, wie allein bereits durch die kurze Beschreibung der Begriffe des Partnering und Alliancing offenbar geworden ist, weitaus enger und vertrauensvoller als beim tradierten Bauvertrag. Der Auftraggeber bringt sich stärker ein und dem Auftragnehmer kommt – vor allem beim Alliancing- bzw. Allianzvertragsmodell – u. a. aufgrund der weitreichenden Mitsprache- und Entscheidungsrechte eine Stellung zu, wie sie dem tradierten Bauvertrag fremd ist. Insbesondere auch die Beteiligung des Auftragnehmers an etwaigen Einsparungen soll dessen Anteilnahme an einem Gesamtprojekterfolg bewirken. Auch Risiken werden – im Unterschied zum tradierten Bauvertrag – teilweise (wie beim GMP-Vertrag) bzw. weitgehend (wie beim Allianzvertrag) gemeinsam getragen. Tragen Parteien das wirtschaftliche Risiko gemeinsam, kann dem BGH zufolge hierin eine für den Gesellschaftsvertrag wesentliche Zweckgemeinscahft zum Ausdruck kommen.85 Es stellt sich damit die zentrale Frage, ob sich (u. a. hierdurch) GMP- und Allianzverträge zu Verträgen mit gemeinschaftlicher Zweckverfolgung verdichten bzw. ob sich die jeweilige idealtypische Ausgestaltung dieser Vertragsmodelle noch im Rahmen eines Austauschvertrags hält oder aber Ausdruck einer auf einen gemeinsamen Zweck gerichteten Vereinbarung ist. Diese Vertragsmodelle sollen im Rahmen dieser Arbeit allein aus vertragsrechtlicher Sicht analysiert werden; andere juristische Teilbereiche, wie z. B. das Vergabe-, Kartell-, Steuer- und Arbeitsrecht, in denen die Vertragsmodelle ebenfalls relevant werden können, werden hier nicht behandelt.

85

BGH, Urt. v. 04.03.1982 – I ZR 107/80, NJW 1982, 1188 (1189).

Kapitel 1

Tradierte Kooperation am Bau Anlass für die Untersuchung von GMP- und Allianzverträgen auf eine mögliche Gesellschaftsvertragsnatur gibt die ausgeprägte Kooperation ihrer Vertragsbeteiligten. Der Kooperationsgrad dieser Vertragsmodelle erreicht u. a. mangels einer „Horizontalität“ der Kooperation ausschließlich auf Auftragnehmer- oder -geberseite sowie mangels einer vergleichbaren Institutionalisierung der Organisation nicht denjenigen bezweckter gesellschaftsrechtlicher Zusammenschlüsse wie z. B. einer ARGE. Die Kooperation ist in diesen Vertragsmodellen jedoch weitaus stärker verankert als bei klassischen1 Bauverträgen.2 Da sich aber auch klassische Bauverträge bereits durch eine beachtliche Kooperation der Vertragsparteien auszeichnen,3 liegt es nahe, sowohl den „linken“ als auch den „rechten Rand“ des Spektrums der Kooperation am Bau vor der vertragstypologischen Einordnung der GMP- und Allianzverträge näher zu beleuchten. Die Darstellung der idealtypischen Pflichten sowie eine Untersuchung der Natur des klassischen Bauvertrags sowie ausgewählter gesellschaftsrechtlicher Zusammenschlüsse am Bau wird – auch aufgrund der hierdurch möglichen Anstellung von Vergleichen – dabei helfen, die hier untersuchten GMP- und Allianzverträge rechtlich einordnen zu können. Wie Leenen zutreffend mit Blick auf die typologische Betrachtung empirisch-realer Vertragsformen ausführt, „wird sich der neu zu entscheidende Fall häufig in Abstufungsreihen einordnen lassen, die sich innerhalb des bereits geklärten Materials aufstellen lassen“.4 Im Hinblick auf den Kooperationsgrad liegen GMP- und Allianzverträge zwischen tradierten Bauverträgen und bezweckten gesellschaftsrechtlichen Kooperationsformen.

1 Wenn im Rahmen dieser Arbeit vom „klassischen“, „traditionellen“ oder „üblichen“ Bauvertrag die Rede ist, so ist hiermit ein Bauvertrag gemeint, wie er dem Leitbild der §§ 650a ff., 631 ff. BGB zugrunde liegt. 2 So bereits für den GMP-Vertrag Oberhauser, in: Racky, Partnerschaftliche Vertragsmodelle für Bauprojekte, 44–64 (56 ff.); Thierau, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, Anhang VOB/B Rn. 82. 3 Vgl. hierzu Kap. 2, A. I. 1. b). 4 Leenen, Typus und Rechtsfindung (1971), S. 184.

A. Klassischer Bauvertrag

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A. Klassischer Bauvertrag I. Bestandsaufnahme Im Folgenden sollen in der gebotenen Kürze die zentralen Haupt- und Nebenpflichten der Vertragsparteien, die gesetzliche Pflichten- und Risikoverteilung und die Beziehung der Vertragsparteien geschildert werden, da sich die GMPund Allianzverträge in diesen Punkten teilweise (auch erheblich) vom traditionellen Bauvertrag unterscheiden und die Betrachtung des Bauvertrags in diesen Punkten daher für diese Arbeit lohnend ist. 1. Pflichten der Vertragsparteien a) Hauptpflichten Beim Bauvertrag trifft den Unternehmer die Pflicht, das vereinbarte (Bau-) Werk herzustellen und zu beschaffen, wohingegen den Besteller die im Synallagma stehenden Pflichten der Abnahme und Vergütung treffen.5 Das Werkvertragsrecht geht grundsätzlich von einer selbstständigen und eigenverantwortlichen Werkherstellung aus. Eine höchstpersönliche Leistungspflicht sieht es (wenn es sich nicht aus der Natur des geschuldeten Werkes ergibt) im Grundsatz jedoch nicht vor.6 Bei einem Bauvertrag entscheidet nach zutreffender Ansicht eine einzelfallbezogene Auslegung des Vertrags darüber, ob das Interesse des Bestellers an der Leistungserbringung durch den von ihm ausgewählten Unternehmer oder die Dispositionsfreiheit des Unternehmers über den Herstellungsprozess überwiegt.7 b) Nebenpflichten Neben der Herstellungspflicht treffen den Unternehmer eine Vielzahl von vertraglichen Nebenpflichten, wozu insbesondere Aufklärungs- und Prüf-, Beratungs- sowie Obhuts- und Fürsorgepflichten gehören.8 Im Rahmen seiner Prüfungs- und Aufklärungspflichten hat der Unternehmer etwa die Pflicht, vom Besteller zur Verfügung gestelltes Material sowie Planungsunterlagen und Vorgaben des Bestellers auf ihre Eignung zur Erreichung des geschuldeten Werkes zu überprüfen sowie auf etwaige Bedenken hinzuweisen.9 Auf eine Fachplanung darf sich der bauausführende Unternehmer hingegen verlassen, eine Prüfungs- und 5 Busche, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 631 Rn. 87; Merkle, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 631 Rn. 1. 6 Hierzu und zu Vorstehendem Merkle, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 631 Rn. 1; anders in der VOB/B, siehe § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B. 7 Merkle, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 631 Rn. 495. 8 Ausführlich hierzu etwa Merkle, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 631 Rn. 501 ff. 9 Merkle, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 631 Rn. 506.

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Kap. 1: Tradierte Kooperation am Bau

Hinweispflicht besteht nur bei offenkundigen Fehlern.10 Die Prüf- und Hinweispflichten sind allein im Hinblick auf das geschuldete Werk zu erbringen, nicht im Hinblick auf Gewerke Dritter; auch hier gilt aber eine Ausnahme bei offensichtlichen und für den Unternehmer als Fachmann unschwer erkennbaren Mängeln.11 Eine Pflicht, die Ziele des Bestellers in Bezug auf Kosten, Qualität und Termine durch Einbringung von Vorschlägen zu optimieren, gehört nicht zu den Pflichten des Unternehmers.12 Auch den Besteller treffen zahlreiche Nebenpflichten, wozu u. a. Koordinierungs-, Mitwirkungs-, Aufklärungs- und Hinweis- sowie Schutz- und Obhutspflichten zu zählen sind.13 Nach der ganz überwiegenden Meinung haben die Mitwirkungspflichten des Bestellers im Regelfall den Charakter bloßer Obliegenheiten, da der Unternehmer an der Werkherstellung im Regelfall selbst kein eigenes Interesse hat.14 Hat der Unternehmer (nach der h. M. nur ausnahmsweise) ein solch eigenes Interesse, da etwa das Werk als Referenzobjekt mit der Aussicht auf Folgeaufträge durch Dritte dient, sind die Mitwirkungspflichten des Bestellers als Haupt- oder selbstständige Nebenpflichten zu qualifizieren.15 Dies gilt u. a. auch dann, wenn der Besteller die Mitwirkung im Vertrag ausdrücklich übernommen hat;16 bei Großprojekten werden die Mitwirkungspflichten teilweise individualvertraglich zu Hauptpflichten gemacht. Die Mitwirkungspflicht ist auf das, was für die Herstellung des Werks notwendig ist, beschränkt.17 Der Besteller muss im Rahmen seiner Mitwirkungspflichten u. a. dem Unternehmer notwendige Informationen liefern, Entscheidungen treffen und die von ihm beeinflussbaren Voraussetzungen für die Errichtung des Werkes schaffen, damit der

10 Siehe etwa Busche, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 631 Rn. 81; Merkle, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 631 Rn. 506.3. 11 Merkle, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 631 Rn. 508. 12 Spang, BauW 2018, 61 (69). 13 Auführlich Merkle, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 631 Rn. 563 ff. 14 Etwa Meurer, MDR 2001, 848 (853 m.w. N.); ausführlich Voit, in: Hau/Poseck, BeckOK, § 642 Rn. 6; vgl. auch BGH, Urt. v. 27.11.2008 – VII ZR 206/06, NJW 2009, 582 (586). Das freie Kündigungsrecht des Bestellers ist Ausdruck der Erwägung, dass der Unternehmer in erster Linie an der Vergütung interessiert ist, vgl. Urt. v. 27.01. 2011 – VII ZR 133/10, NJW 2011, 915 (916 m.w. N.); a. A. Eichberger, in: Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, § 11 Rn. 18; ausführlich zu den verschiedenen Eigeninteressen des Unternehmers an der Durchführung des Werkvertrags, Müller-Foell, Die Mitwirkung des Bestellers beim Werkvertrag (1982), S. 90 ff. Ein solches nimmt er u. a. dann an, wenn der Unternehmer „an Planung und Entwurf des herzustellenden Werkes persönlich engagiert ist und dieses etwa mit technischen Innovationen [. . .] verbunden ist“, Müller-Foell, Die Mitwirkung des Bestellers beim Werkvertrag (1982), S. 90 f. 15 Vgl. nur Stickler, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, II. Teil § 642 Rn. 7. 16 Meurer, MDR 2001, 848 (853 f.). 17 Merkle, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 631 Rn. 574; Busche, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 631 Rn. 109.

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Unternehmer den vereinbarten Werkerfolg verwirklichen kann.18 Notwendige Planungsleistungen zu erbringen, ist im Grundsatz Pflicht des Bestellers.19 Allerdings wird teilweise dem Unternehmer vertraglich die Pflicht zur Erbringung von Planungsleistungen und damit die Planungsverantwortung auferlegt.20 Lässt sich das Leistungssoll erst im Laufe der Vertragsdurchführung sukzessive konkretisieren, ist es grundsätzlich Aufgabe des Bestellers, sein Leistungsbestimmungsrecht auszuüben.21 Über die mannigfaltigen vertraglichen Neben(leistungs)pflichten hinaus ist es für Bauverträge in Rechtsprechung und Doktrin seit langem anerkannt, dass die Parteien auch Kooperationspflichten in engerem Sinne treffen,22 die in § 242 BGB bzw. dem Grundsatz von Treu und Glauben verankert sind.23 Dieser Kooperationsbedarf resultiert u. a. aus dem mit dem typischen Langzeitcharakter eines Bauvertrags einhergehenden Spannungsverhältnis von Planung und Realität, der erforderlichen Koordinierung der meist zahlreichen Projektbeteiligten und der erforderlichen Einbringung des Bestellers.24 Bei einfachen Werkverträgen, die aus einem reinen Austausch des hergestellten Werkes gegen die Vergütung bestehen, haben Kooperationspflichten in diesem Sinne hingegen keine Bedeutung.25 Konkret hat das Kooperationsverhältnis bei Bauverträgen zur Folge, dass auf beiden Seiten Obliegenheiten und Pflichten zur Information, Mitwirkung und Verhandlung bestehen.26 Einige dieser Kooperationspflichten sind explizit in der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) enthalten. Aber auch die Vertragsparteien von Bauverträgen, die nicht die VOB/B einbezogen haben, unterliegen diesen Kooperationspflichten.27 Der Kooperationsgedanke klingt gesetzlich u. a. in § 650b Abs. 1 BGB an, wonach die Vertragsparteien zu-

18

Leupertz, in: Lau/Leupertz/Portz et al., Gedächtnisschrift für Kratzenberg, S. 91

(98). 19

Merkle, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 631 Rn. 566. Bauer, NZBau 2018, 647 (649). 21 Merkle, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 631 Rn. 574. 22 BGH, Urt. v. 23.05.1996 – VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44 (47); Urt. v. 28.10. 1999 – VII ZR 393/98, BGHZ 143, 89 (93). 23 Vgl. nur Meurer, MDR 2001, 848 (855); Merkle, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 631 Rn. 569. 24 Fuchs, NZBau 2004, 65 (67). 25 Merkle, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 631 Rn. 568. 26 BGH, Urt. v. 23.05.1996 – VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44 (47); Urt. v. 28.10. 1999 – VII ZR 393/98, BGHZ 143, 89 (93); OLG Düsseldorf, Urt. v. 07.06.2000 – 5 U 184/99, NZBau 2000, 427 (428); ausführlich zu den Kooperationspflichten Fuchs, Kooperationspflichten der Bauvertragsparteien (2004), Schwarze, Das Kooperationsprinzip des Bauvertragsrechts (2003) sowie Kniffka, in: Kapellmann/Vygen, Jahrbuch Baurecht 2001, S. 1. 27 OLG Düsseldorf, Urt. v. 07.06.2000 – 5 U 184/99, NZBau 2000, 427 (428); Grieger, BauR 2000, 969 (970). 20

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Kap. 1: Tradierte Kooperation am Bau

nächst Einvernehmen über eine Vertragsänderung herstellen sollen, bevor der Besteller eine einseitige Anordnung aussprechen kann.28 Die Rechtsprechung hat eine Vielzahl verschiedener Kooperationspflichten identifiziert. Hierzu gehört beispielhaft die grundsätzlich erforderliche Androhung der Kündigung aus wichtigem Grund.29 Den Besteller trifft die (Kooperations-)Pflicht, dem Unternehmer aussagekräftige und zuverlässige Pläne zur Verfügung zu stellen und die für einen reibungslosen Bauablauf erforderlichen Entscheidungen zu treffen.30 Der Unternehmer wiederum ist z. B. verpflichtet, kostenerhöhende Maßnahmen, die auf Anordnungen des Bestellers beruhen, anzukündigen, um dem Besteller Dispositionsmöglichkeiten zu verschaffen.31 Eine zentrale Bedeutung innerhalb der Kooperationspflichten nimmt die Verhandlungspflicht ein, die die Parteien etwa bei Meinungsverschiedenheiten über die Notwendigkeit und Art und Weise einer Vertragsanpassung anhält, in ernsthafte Verhandlungen zu treten und hierdurch zu einer einvernehmlichen Lösung zu kommen.32 2. Pflichten- und Risikoteilung Die §§ 631 ff. BGB (und die VOB/B) gehen von einer klar abgrenzbaren Pflichten- und Risikoverteilung unter den Vertragsparteien aus.33 Die Pflichtenverteilung bestimmt die Risikoverteilung mit der Folge, dass den Unternehmer die Erfolgshaftung und damit die mit der Errichtung des Werks verbundenen Risiken sowie die Preisgefahr treffen, wohingegen der Besteller für die vereinbarte Vergütung aufkommen muss und im Regelfall über die Mitwirkungspflichten auch das Baugrund- und Grundwasser- sowie das Genehmigungs- und Planungsrisiko trägt.34 Die §§ 631 ff. BGB gehen von einer Trennung von Planung und Ausführung aus und sehen es als Pflicht des Bestellers an, die für die Realisierung des Bauvorhabens erforderlichen Planungsleistungen zu erbringen.35 28

Richter, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, I. Teil D. Rn. 255. Ausführlicher hierzu Preussner, in: Kniffka/Quack/Vogel et al., FS Thode, S. 77 (80 ff.). 30 OLG Köln, Urt. v. 27.04.2001 – 11 U 63/00, NJW-RR 2002, 15 (18). 31 BGH, Urt. v. 23.05.1996 – VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44 (47). 32 BGH, Urt. v. 28.10.1999 – VII ZR 393/98, BGHZ 143, 89 (93); Merkle, in: Gsell/ Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 631 Rn. 570. 33 Oberhauser, in: Vygen, Festgabe für Steffen Kraus, S. 151 (151). 34 Oberhauser, in: Vygen, Festgabe für Steffen Kraus, S. 151 (152 m.w. N.). 35 Oberhauser, in: Vygen, Festgabe für Steffen Kraus, S. 151 (155); siehe auch Merkle, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 631 Rn. 566; kritisch hierzu Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 27 ff., aufgrund der mangelnden Differenzierung nach Vertrags- und Unternehmereinsatzformen. Auch er stellt jedoch fest, dass zumindest in den frühen Planungsphasen die Planung (vertrags- und unternehmeinsatzformübergreifend) im Regelfall allein Aufgabe des Bestellers ist. In jedem Fall sind, auch in einem späteren Stadium, die Planungsauf29

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Die Notwendigkeit eines perfekt organisierten Bauablaufs (insbesondere bei Großbaustellen), das auf Unternehmerseite verfügbare breite Leistungsspektrum sowie die Abnahme der Kompetenz auf Bestellerseite führen (neben anderen Aspekten) in der Vertragswirklichkeit dazu, dass Leistungen häufig nur einem Unternehmer übertragen werden, der die Verantwortung für die komplette Baurealisierung übernimmt.36 Dieses Bedürfnis wird über die Unternehmereinsatzformen37 des Generalunter- bzw. übernehmers, der die komplette Bauleistung, und des Totalunter- bzw. übernehmers, der auch Teile der Architekten- und Ingenieurleistungen erbringt, befriedigt.38 Nicht nur die Vergütung, sondern auch die Leistung wird häufig pauschaliert, wobei Letzteres durch eine funktionale Leistungsbeschreibung mit weitreichenden Vollständigkeitsklauseln erreicht wird.39 Dies führt dazu, dass die Pflichten und Risiken in der Praxis weitreichend auf den Unternehmer verlagert werden.40 In jedem Fall sind die Risiken jedoch alternativ verteilt. 3. Beziehung der Parteien Aufgrund u. a. der technischen Komplexität des Leistungsgegenstands, der Unsicherheiten der Bauumstände etwa im Hinblick auf den Baugrund und die vorhandene Bausubstanz (bei Bestandsprojekten) sowie sich ändernder Nutzungswünsche des Bestellers kommt es in der Vertragspraxis häufig zu Vertragsanpassungen. Es ist nicht viel Phantasie erforderlich, um zu erkennen, dass solche Modifikationen opportunistischem Verhalten Raum schaffen.41 Die Bauvertragsparteien streiten sich (neben technischen Problemen und Bauzeitverzögerungen) häufig über die Auslegung des Bausolls und über die Berechtigung von Vergütungsansprüchen für tatsächliche oder vermeintliche Leistungsänderungen.42 In gaben alternativ verteilt, Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 31 f. 36 Oberhauser, in: Vygen, Festgabe für Steffen Kraus, S. 151 (156 ff.). 37 Unter dem Stichwort der Unternehmereinsatzform wird überwiegend danach unterschieden, ob der Unternehmer alle oder nur Teile der Bauleistungen erbringt, in welchem Umfang er Leistungen an Nachunternehmer vergibt und inwieweit er selbst oder über Nachunternehmer Planungsleistungen erbringt, vgl. Richter, in: Messerschmidt/ Voit, Privates Baurecht, I. Teil D. Rn. 185. Während der Generalunternehmer einen Teil seiner Leistungen selbst erbringt, vergibt der Generalübernehmer die zu erbringenden Bauleistungen vollständig an Nachunternehmer und beschränkt sich auf Projektmanagementleistungen, Richter, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, I. Teil D. Rn. 192. Entsprechende Differenzierung gilt für die Unternehmereinsatzformen des Totalunternehmers bzw. Totalübernehmers. 38 Oberhauser, in: Vygen, Festgabe für Steffen Kraus, S. 151 (159). 39 Oberhauser, in: Vygen, Festgabe für Steffen Kraus, S. 151 (160). 40 Oberhauser, in: Vygen, Festgabe für Steffen Kraus, S. 151 (160). 41 Sundermeier/Schlenke, in: Kapellmann/Vygen, Jahrbuch Baurecht 2012, S. 167 (173). 42 Sundermeier/Schlenke, in: Kapellmann/Vygen, Jahrbuch Baurecht 2012, S. 167 (175).

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diese Gemengelage spielt hinein, dass bei Auftragsvergabe meist ein reiner Preiswettbewerb stattfindet, der häufig dazu führt, dass seitens der Unternehmer zwangsläufig unauskömmliche Angebote abgegeben werden, um den Auftrag zu erhalten; nach Vertragsschluss wird dann versucht, durch Nachträge den Auftrag wieder auskömmlich zu machen.43 Treten Störungen auf, steht häufig überdies nicht die zügige Behebung im Vordergrund, sondern (im Hinblick auf ein mögliches streitiges Verfahren) deren Dokumentation; dies wiederum bindet enorme Ressourcen.44 Die klassischen Bauverträge sind auf einen Interessengegensatz ausgerichtet, was sich auf empirischer Ebene in einer einseitigen Risikozuordnung und mangelnder Kooperation, Kommunikation und Transparenz zeigt.45 In der Praxis verfolgt jede Partei zu Lasten des Projekterfolgs nur ihr eigenes Interesse.46

II. Die Rechtsnatur des klassischen Bauvertrags Im Folgenden soll ein Streifzug durch verschiedene in Rechtsprechung und Jurisprudenz vertretene Rechtsnaturbestimmungen des Bauvertrags erfolgen. Vor allem die mit der Langfristigkeit und Komplexität eines Bauvorhabens verbundenen Besonderheiten haben zahlreiche solcher (vertragstheoretischen) Ansätze hervorgebracht. Es werden lediglich die Ansätze (in der gebotenen Kürze) vorgestellt, die für die spätere rechtsdogmatische Einordnung der GMP- und Allianzverträge aufschlussreich sind. Beispielhaft sei hier auf die Stimmen verwiesen, die bereits eine Gesellschaftsähnlichkeit des Bauvertrags annehmen. Die Ausführungen in diesem Kapitel beziehen sich (nicht zuletzt zur Herstellung einer Vergleichbarkeit zu den GMP- und Allianzverträgen) auf großvolumige, komplexe Bauverträge. 1. Vertragstypus des Bauvertrags, § 650a BGB § 650a Abs. 1 S. 1 BGB definiert den Bauvertrag als einen Vertrag über die Herstellung, die Wiederherstellung, die Beseitigung oder den Umbau eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon. In § 650a BGB ist der Bauvertrag als eigenständiger Vertragstyp definiert. Die systematische Stellung des Bauvertrags unter dem „Untertitel 1 Werkvertrag“ zeigt aber, dass der Bauvertrag

43 Sundermeier/Schlenke, in: Kapellmann/Vygen, Jahrbuch Baurecht 2012, S. 167 (178); vgl. hierzu auch Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 24 f. 44 Sundermeier/Schlenke, in: Kapellmann/Vygen, Jahrbuch Baurecht 2012, S. 167 (182); Jones, ICLR 2001, 411 (412); vgl. hierzu auch Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 48 m.w. N. 45 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 29. 46 Ausführlich Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 48 f.

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(wenn auch als eigener Vertragstyp) zu den Werkverträgen zu zählen ist.47 Beim Bauvertrag handelt es sich um einen besonderen Unterfall des Werkvertrags. Bauverträge unterscheiden sich von klassischen Werkverträgen in der Regel durch ihre längere Erfüllungszeit und eine größere Komplexität des geschuldeten Werks.48 Wie Nicklisch bereits Ende der Siebzigerjahre erkannte, weisen Bauverträge einen Langzeitcharakter auf, welcher es mit sich bringt, dass vor und während der Herstellungsphase Mitwirkungspflichten des Bestellers sowie Kooperationspflichten erforderlich werden, um die ordnungsgemäße Vertragsdurchführung sicherzustellen.49 Der BGH hat später den Langzeitcharakter des Bauvertrags bestätigt und daraus ebenfalls das (für Bauverträge charakteristische) Erfordernis einer Kooperation beider Vertragspartner abgeleitet.50 Diese Besonderheiten des Bauvertrags waren Anlass für die Schaffung des „neuen Bauvertragsrechts“. Die Regelungen des Werkvertragsrechts waren für Bauverträge zu allgemein und zu wenig detailliert.51 Um den Besonderheiten des Bauvertrags Rechnung zu tragen, wurde u. a. ein Anordnungsrecht des Bestellers einschließlich Regelungen zur Preisanpassung bei Mehr- oder Minderleistungen sowie spezielle Regelungen zur Abnahme eingeführt.52 2. Weitere (auch vertragstheoretische) Ansätze zur Einordnung des Bauvertrags a) Einordnung als komplexer Langzeitvertrag Nicklisch zählt (jedenfalls großvolumige, langfristige und komplexe) Bauverträge zu einer übergreifenden Kategorie, die er als komplexe Langzeitverträge beschreibt.53 Komplexe Langzeitverträge stellen eine eigenständige Vertragskategorie dar, die sich weder als punktuelle Austauschverträge noch als Dauerschuldverhältnisse einordnen lassen.54 Um die Konzeption der komplexen Langzeitverträge zu verstehen, bedarf es zunächst einer kurzen Begriffsbestimmung der punktuellen Austauschverträge und der Dauerschuldverhältnisse.

47 Wellensiek, BauR 2018, 314 (316); ähnlich Retzlaff, in: Ellenberger/Götz/Grüneberg et al., Grüneberg, § 650a Rn. 2. 48 Deutscher Bundestag, BT-Drs. 18/8486, S. 1; Nicklisch, JZ 1984, 757 (757); Nicklisch, in: Lindacher/Pfaff/Roth et al., FS Habscheid, S. 217 (222). 49 Nicklisch, BB 1979, 533 (538); Nicklisch, RIW 1978, 633 (634). 50 BGH, Urt. v. 23.05.1996 – VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44 (47); Urt. v. 28.10. 1999 – VII ZR 393/98, BGHZ 143, 89 (93); Urt. v. 18.12.2008 – VII ZR 201/06, NZBau 2009, 232–236 (234). 51 Deutscher Bundestag, BT-Drs. 18/8486, S. 1. 52 Deutscher Bundestag, BT-Drs. 18/8486, S. 2. 53 Beispielhaft verweist er auf den Straßen- oder Brückenbau, Nicklisch, JZ 1984, 757 (758). 54 Nicklisch, JZ 1984, 757 (760).

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aa) Begriffsbestimmung der punktuellen Austauschverträge und der Dauerschuldverhältnisse Was einmalige, punktuelle Austauschverträge auszeichnet, verrät im Wesentlichen bereits ihre Bezeichnung. Es geht letztlich um einen einfachen Leistungsaustausch, welcher im Hinblick auf die Erfüllung der Vertragspflichten typischerweise nur durch einen kurzfristigen Kontakt der Vertragsparteien begleitet wird.55 Die auszutauschenden Leistungen sind bei Vertragsschluss präzise und endgültig festgelegt.56 Die Planung hat für die gesamte Vertragsdauer Verbindlichkeit, spätere Vertragsverhandlungen sind nicht vorgesehen und Vertragsänderungen nicht erforderlich.57 Rücksichtnahmepflichten sind naturgemäß begrenzt.58 Die Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts orientieren sich vorwiegend an Verträgen mit punktuellem Leistungsaustausch.59 Dies belegen auch die §§ 320 ff. BGB.60 Paradigma eines Vertrages mit einmaligem, punktuellem Leistungsaustausch ist der Kaufvertrag.61 Aber auch der Werkvertrag ist als punktueller Austauschvertrag, der – wie der Kaufvertrag – auf einen momentanen Erfüllungsvollzug gerichtet ist,62 konzipiert.63 Der Gesetzgeber hatte bei der Schaffung der werkvertraglichen Regelungen einfache handwerkliche Fälle vor Augen, welche punktuellen Austauschverträgen im Zeitpunkt der Abnahme entsprechen.64 Dies wird u. a. durch die Betonung der Erfolgshaftung des Unternehmers und die Vernachlässigung des Herstellungsprozesses belegt.65 Die Begriffsbestimmung des Dauerschuldverhältnisses fällt schwerer. Eine Legaldefinition existiert nicht. Der Gesetzgeber hat sich bewusst gegen eine solche entschieden, um keine Abgrenzungsschwierigkeiten entstehen zu lassen und künftige Entwicklungen nicht zu beeinträchtigen.66 Das Dauerschuldverhältnis 55

Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung (1994), S. 20. Nicklisch, JZ 1984, 757 (759). 57 Kern, JuS 1992, 13 (14); Frick, Arbitration and complex international contracts (2001), S. 14. 58 Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 36. 59 Gröschler, in: Gsell/Gröschler/Harke et al., Soergel, § 311 Rn. 19. 60 Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 36. 61 Herresthal, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 311 Rn. 48. 62 Endemann, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts (Bd. 1) (1903), S. 1099; bereits von Bechmann, Der Kauf nach gemeinem Recht 2/1 (1884), S. 428 f. 63 Müller-Foell, Die Mitwirkung des Bestellers beim Werkvertrag (1982), S. 85; Quack, in: Kniffka/Quack/Vogel et al., FS Thode, S. 99 (106) in Bezug auf den VOBVertrag. 64 von Rintelen, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 3. Teil. Teil B Einleitung Rn. 49; Kniffka, in: Kniffka, Bauvertragsrecht, Einf. v. § 631 Rn. 3; Nicklisch, BB 1979, 533 (533). 65 Kniffka, in: Kniffka, Bauvertragsrecht, Einf. v. § 631 Rn. 3 f.; Schmid, Die Natur des Bauvertrags (2010), S. 6 ff. 66 Deutscher Bundestag, BT-Drs. 14/6040, S. 177. 56

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lässt sich damit am besten nur umschreiben.67 Wesentlichstes Charakteristikum ist das zeitliche Moment dieser Verträge.68 Wie Oetker richtig betont, ist jedoch mit der Hervorhebung der Bedeutung des zeitlichen Moments allein noch nichts gesagt, vielmehr muss herausgearbeitet werden, worauf sich das zeitliche Moment bezieht.69 Im Schrifttum werden zahlreiche Bezugsobjekte diskutiert.70 Das sachgerechte Bezugsobjekt ist nach zutreffender und ganz überwiegender Meinung die vertragstypische Hauptleistung.71 Schuldinhalt von Dauerschuldverhältnissen ist entweder ein dauerndes Verhalten oder sind in bestimmten Zeitabschnitten wiederkehrende einzelne Leistungen.72 Maßgeblich ist, dass der Umfang der geschuldeten Leistungen sich nur mithilfe eines Zeitfaktors ermitteln lässt.73 Charakteristisch ist weiter, dass Dauerschuldverhältnisse nicht auf die Herbeiführung eines einheitlichen Leistungserfolgs ausgerichtet sind.74 Dies bedeutet gleichzeitig, dass die Hauptleistungspflicht nicht erschöpft ist, wenn – wie bei einmaligen, punktuellen Austauschverträgen – der Leistungserfolg eingetreten ist, sondern, wenn dem Vertrag durch Gestaltungserklärung oder Vertragsbestimmung ein Ende gesetzt wird.75 Dem mit dem Zeitmoment einhergehenden Prognoserisiko trägt das Rechtsinstitut der Kündigung mit seiner Wirkung für die Zukunft Rechnung.76 Auch diese Form der Beendigung ist kennzeichnendes Merkmal von Dauerschuldverhältnissen.77 Das Vorliegen eines persönlichen Vertrauensverhältnisses ist Dauerschuldverhältnissen häufig eigentümlich, ist aber nach h. M. zu Recht kein konstitutives Merkmal eines Dauerschuldverhältnisses.78 67

Teichmann, in: Gsell/Gröschler/Harke et al., Soergel, § 314 Rn. 10. Bundesministerium für Justiz, Abschlußbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts (1992), S. 152; Gaier, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 314 Rn. 6; Meyer-Pritzl, in: Schmoeckel/Rückert/Zimmermann, HKK BGB, §§ 313– 314 Rn. 74; Gierke, JherJb 64 (1914), 355 (394 f.). 69 Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung (1994), S. 74 f. 70 Einen guten Überblick verschafft Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung (1994), S. 75 ff. 71 Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung (1994), S. 105 f. 72 Böttcher, in: Westermann/Grunewald/Maier-Reimer, Erman, § 314 Rn. 3a. 73 Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung (1994), S. 135; Stürner, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, § 314 Rn. 4; BGH, Urt. v. 29.05.1991 – VIII ZR 71/90, ZIP 1991, 960 (961); kritisch Jung, in: Dauner-Lieb/Langen, NK-BGB, § 314 Rn. 8; Doralt, Langzeitverträge (2018), S. 45, S. 214. 74 Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung (1994), S. 116. 75 Gierke, JherJb 64 (1914), 355 (S. 378); Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung (1994), S. 116. 76 Gaier, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 314 Rn. 6; Bundesministerium für Justiz, Abschlußbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts (1992), S. 152 f.; Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung (1994), S. 99 ff. 77 Gierke, JherJb 64 (1914), 355 (386). 78 Jung, in: Dauner-Lieb/Langen, NK-BGB, § 314 Rn. 8; Teichmann, in: Gsell/ Gröschler/Harke et al., Soergel, § 314 Rn. 10; Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung (1994), S. 139. 68

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bb) Bauverträge weder punktuelle Austauschverträge noch Dauerschuldverhältnisse Die verbreitete Kritik, dass der Werkvertrag als punktueller Austauschvertrag konzipiert sei, obwohl dies oftmals den tatsächlichen Begebenheiten nicht entspreche,79 lässt sich in dieser (zutreffenden) Härte nicht auf das neu geschaffene Bauvertragsrecht übertragen. Immerhin wurden – wie oben bereits angeschnitten – Regelungen (wie das Anordnungsrecht des Bestellers) geschaffen, die die Herstellungsphase im Blick haben. Andererseits erfährt die Herstellungsphase trotz der teilweise begrüßenswerten Ansätze immer noch keine hinreichende Berücksichtigung. Die §§ 650a ff. BGB enthalten kaum Regelungen zu den Mitwirkungspflichten des Bestellers und den Kooperationspflichten während der Herstellung. Von den typischen Störungssachverhalten ist überdies allein die Leistungsänderung (und diese nicht umfassend) geregelt.80 Wie Kniffka zu Recht bemerkt, hat sich die Bauvertragsreform darauf beschränkt, die Herstellungsphase lediglich über punktuelle Regelungen abzubilden, anstatt diese gesamthaft und strukturell auf die gleiche Ebene wie den werkvertraglich geschuldeten Erfolg zu heben.81 Die §§ 650a BGB bilden den Langzeitcharakter des Bauvertrags mithin nicht systemisch ab. Ihrer Natur und Vertragswirklichkeit nach weisen Bauverträge nicht die oben dargestellten Merkmale einmaliger, punktueller Austauschverträge auf. Sie erschöpfen sich gerade nicht in einem einmaligen Leistungsaustausch, sondern zeichnen sich durch eine längere Erfüllungszeit aus.82 Auch bereits von Gierke hat 1914 in seiner berühmten Abhandlung über Dauerschuldverhältnisse erkannt, dass Werkverträge – und damit auch Bauverträge – keine typischen „vorübergehenden Schuldverhältnisse“ darstellten.83 Er stellte fest, dass der Werkvertrag „ein vorbereitendes Schuldverhältnis [erzeuge], das auf Dauer bis zur Erfüllung angelegt [sei]“84 und dass Schuldinhalt des Werkvertrags auch die Verpflichtung des Unternehmers zur Herstellung des Werks nebst einer etwa erforderlichen Mitwirkung des Bestellers sei.85 Eine besondere Rolle nehme „das dem Werkvertrag eingebaute dauernde Schuldverhältnis“ bei Bauverträgen ein.86 Die für den Bauvertrag wesentliche Herstellungsphase kann zu Recht nicht – wie bei einem punktuellen werkvertraglichen Austauschvertrag, bei dem der Leistungs79 Schmid, Die Natur des Bauvertrags (2010), S. 6 ff.; Kniffka, in: Kniffka, Bauvertragsrecht, Einf. v. § 631 Rn. 3. 80 Hierzu und zum Vorstehenden Kniffka, in: Kniffka, Bauvertragsrecht, Einf. v. § 631 Rn. 39. 81 Kniffka, in: Kniffka, Bauvertragsrecht, Einf. v. § 631 Rn. 36. 82 Nicklisch, JZ 1984, 757 (759 f.). 83 Gierke, JherJb 64 (1914), 355 (395 f.). 84 Gierke, JherJb 64 (1914), 355 (396). 85 Gierke, JherJb 64 (1914), 355 (396). 86 Gierke, JherJb 64 (1914), 355 (397).

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austausch im Zeitpunkt der Abnahme zentriert wird, –87 ignoriert werden.88 Hüffer sieht in Werkverträgen in der Herstellungsphase auch Elemente eines Dauerschuldverhältnisses verwirklicht.89 Bauverträge stellen aber auch keine Dauerschuldverhältnisse dar.90 Beim Bauvertrag werden anders als beim Dauerschuldverhältnis weder ständig wiederkehrende Leistungen gegen Bezahlung ausgetauscht91 noch schuldet der Unternehmer ein dauerndes Verhalten. Die Tatsache, dass sich der Umfang der geschuldeten Leistungen nicht mithilfe eines Zeitfaktors ermitteln lässt, sondern die vertragliche Vereinbarung hierfür maßgeblich ist, spricht gegen die Einordnung des Bauvertrags als Dauerschuldverhältnis.92 Des Weiteren sind Bauverträge auf die Herbeiführung eines einheitlichen Leistungserfolgs ausgerichtet93 und enden mit Eintritt des Leistungserfolgs.94 Diese Merkmale stehen im Widerspruch zu den Kennzeichen eines Dauerschuldverhältnisses.95 Allerdings ist augenfällig, dass Bauverträge, insbesondere über Großprojekte, durchaus mehrere Monate, häufig sogar Jahre andauern und auch aufgrund der engen Zusammenarbeit der Vertragsparteien ein personales Element nicht selten gegeben ist. Eine Nähe zu den Dauerschuldverhältnissen lässt sich damit nicht von der Hand weisen.96 Diese Nähe lässt sich auch dadurch belegen, dass die Rechtsprechung vor Schaffung des § 648a BGB auf Bau- und Architektenverträge aufgrund ihres Langzeitcharakters § 314 BGB entsprechend angewandt hat.97 cc) Eigenständige Kategorie der komplexen Langzeitverträge Der Abgleich des klassischen Bauvertrags mit den Wesensmerkmalen punktueller Austauschverträge einerseits und von Dauerschuldverhältnissen anderer87

Nicklisch, JZ 1984, 757 (760). Kniffka, in: Kniffka, Bauvertragsrecht, Einf. v. § 631 Rn. 3. 89 Hüffer, Leistungsstörungen durch Gläubigerhandeln (1976), S. 34. 90 A. A. Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 164. 91 Haas, Vertragsstrukturen privatfinanzierter Infrastrukturprojekte (2005), S. 134; Nicklisch, in: Nicklisch, Der komplexe Langzeitvertrag, S. 17 (18); Frick, Arbitration and complex international contracts (2001), S. 31. 92 Nicklisch, BB 1979, 533 (538); Schlotke, in: Nicklisch, Der komplexe Langzeitvertrag, S. 377 (387). 93 Nicklisch, JZ 1984, 757 (760). 94 Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung (1994), S. 156 ff. 95 Auch der BGH, Urt. v. 09.01.2003 – VII ZR 181/00, BGHZ 153, 279 (281) lehnte das Vorliegen eines Dauerschuldverhältnisses ab. 96 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 41 f., spricht davon, dass der Bauvertrag aufgrund der „immensen zeitlichen und finanziellen Dimensionen faktisch ein Dauerschuldverhältnis“ darstellen würde. 97 BGH, Urt. v. 20.06.1966 – VII ZR 40/64, BGHZ 45, 372 (375); OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.06.2009 – I-23 U 140/08, BeckRS 2009, 20329. 88

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seits hat das Bedürfnis nach der Konzeption einer eigenständigen, zwischen punktuellen Austauschverträgen und Dauerschuldverhältnissen liegenden98 Vertragskategorie nachvollziehbar werden lassen. (1) Strukturmerkmale komplexer Langzeitverträge und Abgleich mit Wesensmerkmalen von Bauverträgen Komplexe Langzeitverträge zeichnen sich durch gewisse Strukturmerkmale aus, die je nach Vertrag mal mehr oder weniger ausgeprägt sind.99 Von herausragender Bedeutung sind insbesondere die folgenden vier Strukturmerkmale, welche im Folgenden – in aller Kürze – mit den Wesensmerkmalen von Bauverträgen verglichen werden. (a) Langzeitcharakter Komplexe Langzeitverträge weisen, wie ihre Bezeichnung bereits verrät, einen Langzeitcharakter auf und erschöpfen sich nicht in einem einmaligen, punktuellen Leistungsaustausch.100 Der zeitlichen Dimension kommt damit – wie bei Dauerschuldverhältnissen – eine prägende Bedeutung zu. Komplexe Langzeitverträge sind jedoch keine Dauerschuldverhältnisse, da sie auf die Herbeiführung eines einheitlichen Leistungserfolgs ausgerichtet sind101 und sich deren Leistungsumfang überdies nicht mithilfe eines Zeitfaktors ermitteln lässt.102 Dass der Bauvertrag einen Langzeitcharakter aufweist, ist bereits erörtert worden.

98 Komplexe Langzeitverträge liegen nicht statisch auf dieser zeitlichen Skala, sie bewegen sich auf ihr vielmehr je nach ihrem Inhalt und ihrer Ausgestaltung. Mal weisen sie eine größere Nähe zu punktuellen Austauschverträgen auf, mal sind sie den Dauerschuldverhältnissen weitaus ähnlicher, Nicklisch, JZ 1984, 757 (764). Komplexe Langzeitverträge (und langfristige Verträge) sind auch zentraler Gegenstand der ökonomischen Theorie des Rechts, insbesondere auch der Transaktionskostenlehre, vgl. Kern, JuS 1992, 13 (13). Auch diese Lehren behandeln die systematische Einordnung dieser Verträge. Hiernach zählen komplexe Langzeitverträge zu den von Williamson zwischen Markt und Hierarchie identifizierten hybriden Formen der Organisationsformen, Williamson, The Journal of Law, Economics, and Organization 4 (1988), 65 (73), da sie sich weder den antagonistisch geprägten Austauschverträgen noch den Organisationen/ Gesellschaften zuordnen ließen, Schanze, in: Joerges, Franchising and the Law, S. 67 (68). Die ökonomische Theorie begreift (Austausch-)Verträge, Gesellschaften und Langzeitverträge nicht als klar abgrenzbare Institute, sondern als Idealtypen mit fließenden Grenzen, vgl. etwa Reidt/Dauner-Lieb, in: Grundmann/Möslein, Innovation und Vertragsrecht, S. 221 (240 m.w. N.). Auf die neue Institutionenökonomik und die mikroökonomische Betrachtung komplexer Langzeitverträge und langfristiger Verträge soll nicht weiter eingegangen werden, da der Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit dies nicht erfordert. 99 Nicklisch, JZ 1984, 757 (762). 100 Nicklisch, JZ 1984, 757 (762). 101 Nicklisch, JZ 1984, 757 (760). 102 Nicklisch, BB 1979, 533 (538).

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(b) Rahmencharakter Komplexe Langzeitverträge zeichnen sich überdies durch den rahmenartigen Charakter der vertraglichen Vereinbarung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses aus.103 Die Planung lässt sich oft erst im Laufe der Vertragsdurchführung konkretisieren. Ursächlich hierfür ist u. a. der Langzeitcharakter des Vertrags und die damit verbundenen Unwägbarkeiten. Aber auch die ganz überwiegend spezielle und individuelle Einzelanfertigung und die Komplexität des geschuldeten Erfolgs führen dazu, dass die Planung erst im Laufe des Verfahrens unter Berücksichtigung der Wünsche des Bestellers, der örtlichen Gegebenheiten und des sich entwickelnden Standes der Technik fortgeschrieben werden kann.104 Aus diesem Grund stehen bei Langzeitverträgen die Anpassungsmöglichkeiten des Vertrags im Mittelpunkt, nicht hingegen die konzise Festschreibung der Vertragspflichten wie es bei punktuellen Austauschverträgen üblich ist.105 In diesem Punkt unterscheiden sich komplexe Langzeitverträge von dem gesetzlichen Leitbild des Werkvertragsrechts.106 Hieran hat sich weitgehend auch durch die Einführung des neuen Bauvertragsrechts nichts geändert, da die §§ 650a ff. BGB den rahmenartigen Charakter der Bauverträge und damit die Bedeutung der Herstellungsphase nur punktuell berücksichtigen. Seiner Natur nach weist der Bauvertrag jedoch aufgrund der genannten Gründe einen Rahmencharakter auf,107 welchem in der Vertragspraxis durch weitgehende Anordnungsrechte und Leistungsbestimmungsrechte des Bestellers Rechnung getragen wird. (c) Kooperationscharakter Der Langzeitcharakter und die Offenheit des Vorhabens erfordern eine ständige und vertrauensvolle Zusammenarbeit der Vertragsparteien, welche sich u. a. in einem ständigen Informationsaustausch und wechselseitigen Prüfungs- und Hinweispflichten äußert.108 Die fortwährende Kommunikation dient auch der Konkretisierung der Planung und dem Schließen von Vertragslücken.109 Der Beitrag des Bestellers beschränkt sich aber nicht auf diesen kommunikativen Bereich. Insbesondere bei großen Projekten aus dem Hoch- oder Tiefbau oder bei 103 Nicklisch, in: Nicklisch, Der komplexe Langzeitvertrag, S. 365 (368); Nicklisch, JZ 1984, 757 (762). 104 Hierzu und zum Vorstehenden Nicklisch, in: Nicklisch/Bauer, Bau- und Anlagenverträge, S. 41 (44 ff.); Nicklisch, JZ 1984, 757 (762). 105 Kern, JuS 1992, 13 (19). 106 Nicklisch, JZ 1984, 757 (758). 107 Ausführlich hierzu Gralla, in: Würfele/Gralla/Sundermeier, Nachtragsmanagement, Rn. 2085 ff. 108 Nicklisch, JZ 1984, 757 (763); Nicklisch, RIW 1978, 633 (634). 109 Schmid, Die Natur des Bauvertrags (2010), S. 18; Nicklisch, JZ 1984, 757 (763).

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Verträgen über die Errichtung von Industrieanlagen treffen den Besteller zahlreiche Mitwirkungspflichten, die meist den gesamten Planungs- und Herstellungsprozess begleiten.110 Auch hier unterscheiden sich komplexe Langzeitwerkverträge von der gesetzlichen Ausgestaltung des Werk- und Bauvertrags nach den §§ 631 ff. und §§ 650a ff. BGB, die den Herstellungsprozess nahezu gänzlich ausblenden oder nur punktuell berücksichtigen. Damit trifft das dispositive Recht auch kaum Regelungen zur Kommunikation und Kooperation.111 In der Vertragswirklichkeit besteht jedoch ein hohes Kooperationsbedürfnis, welches auch in die Rechtsprechung Eingang gefunden hat. (d) Störanfälligkeit sowie Bedürfnis nach differenzierter Risikoverteilung Zuletzt hat Nicklisch als Strukturelement komplexer Langzeitverträge ihre Störanfälligkeit sowie ihr Bedürfnis nach einer gegenüber dem allgemeinen Werkvertragsrecht differenzierteren Risikoverteilung herausgearbeitet.112 Letzteres ist der Komplexität des Projekts und der Offenheit der Planung, die ein Bedürfnis für Änderungen und Ergänzungen erzeugen, geschuldet.113 Die hieraus resultierende Komplexität der Vertragsstrukturen begründet – im Vergleich zu einfachen punktuellen Austauschverträgen – ebenfalls eine größere Gefahr für Meinungsverschiedenheiten zwischen den Vertragsparteien.114 Aufgrund der Unwägbarkeiten sind Widersprüche und Vertragslücken im Grunde unvermeidlich.115 Aufgrund dieser aus verschiedenen Gründen gegebenen Störanfälligkeit sehen komplexe Langzeitverträge meist verschiedene Konfliktlösungsmechanismen vor.116 Hieran hat sich auch durch die Schaffung des neuen Bauvertragsrechts nichts geändert. Wie bereits ausgeführt, stellen die §§ 650a ff. BGB kein abgeschlossenes, überzeugendes Regelungsgefüge dar, das den Besonderheiten des Bauvertrags hinreichend Rechnung trägt. Es darf davon ausgegangen werden, dass die Vertragsparteien weiterhin gezwungen sind, umfassende Verträge zu erstellen und unpassende Vorschriften des dispositiven Rechts abzubedingen, um den Besonderheiten des Bauvertrags (als komplexem Langzeitvertrag) hinreichend Rechnung zu tragen. 110

Nicklisch, BB 1979, 533 (533). Nicklisch, JZ 1984, 757 (760); Coing, in: Caemmerer von/Nikisch/Zweigert, FS Dölle, S. 25 (34), bereits bemängelte, dass das (Privat-)Recht und damit auch das Vertragsrecht einseitig auf subjektive Rechte und die Abgrenzung der gegenseitigen Rechte ausgerichtet ist und der (Ermöglichung der) Kooperation der Vertragsparteien nicht ausreichend Rechnung trägt. 112 Nicklisch, JZ 1984, 757 (763). 113 Schmid, Die Natur des Bauvertrags (2010), S. 20. 114 Nicklisch, JZ 1984, 757 (763). 115 Nicklisch, RIW 1978, 633 (634). 116 Nicklisch, JZ 1984, 757 (763). 111

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(2) Anerkennung der Kategorie der komplexen Langzeitverträge Wie Saxinger zu Recht erkennt, handelt es sich bei der Kategorie des komplexen Langzeitvertrags um eine allgemeine rechtliche Kategorie, die in dogmatischer Hinsicht vertragsübergreifend ansetzt.117 Dem (in der Vergangenheit geäußerten) Vorwurf, dass die Konzeption dogmatisch nicht durchdrungen sei118 und mit dieser „bislang keine handfesten rechtsanwendungsbezogenen Konsequenzen von dogmatisch-konstruktiver Relevanz verbunden“119 seien, ist nicht mehr zuzustimmen. Die Rechtsprechung hat – zu Recht – die Existenz der (komplexen) Langzeitverträge anerkannt120 und langzeit- und bauvertragsspezifische Rechtsanwendungsregeln aufgestellt.121 Hierzu gehören vor allem die Kooperationspflichten, die die Vertragsparteien dazu anhalten, im Sinne einer ständigen Kommunikation zum Informationsaustausch, zur Problemlösung, zur Vertragslückenfüllung und zur Beilegung von Konflikten zusammenzuarbeiten. 122 Das Kooperationserfordernis verbietet überdies eine sich aus den spezifischen Gefahren des Projektes ergebende einseitige Risikozuweisung, wenn den Risiken durch Maßnahmen sowohl des Bestellers als auch der Unternehmer entgegengewirkt werden kann.123 Auch die Schaffung des neuen Bauvertragsrechts, das dem komplexen Langzeitcharakter der Bauverträge Rechnung tragen soll,124 zeigt, dass die Forderung Nicklischs, „allgemeine, rechtssystematische Grundsätze für komplexe Langzeitverträge“ zu entwickeln, „die deren besonderen Strukturen Rechnung tragen“125 nicht mehr – wie Martinek kritisierte – „als eine noch wenig konturierte rechts-

117 Saxinger, Zulieferverträge im deutschen Recht (1993), S. 58, der diese Feststellung mit der Einschätzung verbindet, dass sich aufgrund dieser Allgemeinheit rechtliche (Einzel-)Fragen nicht beantworten ließen. 118 Martinek, Moderne Vertragstypen (Band III) (1993), S. 381; Lange, Das Recht der Netzwerke (1998), S. 223. 119 Martinek, Moderne Vertragstypen (Band III) (1993), S. 381. 120 Vgl. nur das OLG Köln, Urt. v. 27.04.2001 – 11 U 63/00, NJW-RR 2002, 15 (18), welches ganz ausdrücklich auf alle erläuterten Strukturmerkmale Bezug nimmt; vgl. zum Langzeitcharakter und Kooperationsbedürfnis auch BGH, Urt. v. 23.05.1996 – VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44 (47) und OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.06.2009 – I-23 U 140/08, BeckRS 2009, 20329; zum Rahmencharakter und zur Störanfälligkeit der Bauverträge vgl. auch BGH, Urt. v. 28.10.1999 – VII ZR 393/98, BGHZ 143, 89 (93); Urt. v. 18.12.2008 – VII ZR 201/06, NZBau 2009, 232–236 (235). 121 Ausführlich hierzu Bickert, Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag (2014), S. 52 ff. 122 OLG Köln, Urt. v. 27.04.2001 – 11 U 63/00, NJW-RR 2002, 15 (18). 123 OLG Köln, Urt. v. 27.04.2001 – 11 U 63/00, NJW-RR 2002, 15 (18 m.w. N.). 124 So ist etwa der der einseitigen Anordnungsbefugnis vorgeschaltete Einigungsprozess gem. § 650b Abs. 1 BGB als gesetzliche Anerkennung des Kooperationsbedürfnisses zu verstehen, vgl. Ehrl, DStR 2017, 2395 (2397). 125 Nicklisch, in: Nicklisch, Der komplexe Langzeitvertrag, S. 17 (24).

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politische Forderung im Raum [steht]“,126 sondern dass die Kategorie der komplexen Langzeitverträge zumindest punktuell (für die Bauverträge)127 im deutschen Gesetzesrecht angekommen ist. Auch im Hinblick auf die dogmatische Fundierung dieses Ansatzes ist die Kritik einiger älterer Stimmen der Literatur unberechtigt.128 Jedenfalls in Bezug auf die wechselseitigen Kooperationspflichten, welche ein zentrales Strukturmerkmal der komplexen Langzeitverträge darstellen, und welche wiederum mit den anderen genannten Strukturmerkmalen begründet werden, wird – zu Recht – vertreten, dass diese Ausdruck einer erhöhten Treuepflicht darstellen; diese erhöhte Treuepflicht hat ihre Grundlage wiederum in § 242 BGB.129 Aus diesem Kooperationsprinzip ergeben sich konkrete vertragliche Nebenpflichten oder Obliegenheiten in Gestalt von Informations-, Mitwirkungs- und Verhandlungspflichten.130 dd) Ergebnis Oben stehende Ausführungen haben gezeigt, dass (großvolumige) Bauverträge, da sie geradezu idealtypisch alle kennzeichnenden Strukturmerkmale aufweisen, komplexe Langzeitverträge131 sind. 126

Martinek, Moderne Vertragstypen (Band III) (1993), S. 381. Wie Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001), S. 9, richtig erkennt, geht die Entwicklung zur postindustriellen Dienstleistungsgesellschaft mit der Zunahme komplexer und langfristiger Kooperationsverhältnisse einher, welche vom gesetzlichen Schuldrecht vernachlässigt werden. Zu den unberücksichtigten Bedürfnissen und Problemen solcher Verträge gehören etwa flexible Anpassungsmechanismen im Falle von Änderungen und Störungen, Konfliktvermeidungsprozesse, Neuverhandlungspflichten und zunehmende Nebenpflichten. 128 Kritisch auch Reichert, Vertragsfreiheit und agile Softwareentwicklung (2013), S. 336. 129 So zutreffend Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 181, in Bezug auf Zulieferverträge, wobei sie ausdrücklich den Gedanken einer Treupflicht im Sinne einer Kooperationspflicht als auf andere Rechtsverhältnisse übertragbar ansieht, wenn „ebenfalls eine objektive Notwendigkeit wie auch eine subjektive Bereitschaft zur Kooperation besteht“. Dies ist, wie Fuchs, NZBau 2004, 65 (67), zutreffend erkennt, jedenfalls in Bezug auf die erste Voraussetzung beim Bauvertrag gegeben. 130 von Rintelen, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, II. Teil § 631 Rn. 114. 131 Teilweise werden die Verträge, die in der Literatur und Rechtsprechung als komplexe Langzeitverträge klassifiziert werden, einer anderen bzw. weiteren Kategorie, nämlich der der langfristigen Verträge, zugeordnet. Hiervon gehen – mit unterschiedlichen Ansätzen – Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung (1994), S. 142 f., Horn, in: Bundesminister der Justiz, Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, S. 551 (562) und Jickeli, Der langfristige Vertrag (1996), S. 21, aus. Auf diese Kategorisierung soll vorliegend jedoch nicht eingegangen werden, da sie entweder i. E. keine relevanten Unterschiede inhaltlicher Art zu der Kategorie der komplexen Langzeitverträge aufweist (so etwa der Ansatz von Oetker; kritisch hierzu auch Fuchs, Kooperationspflichten der Bauvertragsparteien (2004), S. 154) oder weniger typenbezogen und aussagekräftig ist. Eine weitere Spielart der komplexen Langzeitver127

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ee) Exkurs zu den Treuepflichten Da Treuepflichten, wie dargelegt, bereits im Zusammenhang mit den tradierten Bauverträgen, vor allem aber in Zusammenhang mit den GMP- und Allianzverträgen diskutiert werden, soll auf deren Bedeutung und Inhalt in einem kurzen Exkurs eingegangen werden. Treuepflichten sind in erster Linie aus dem Gesellschaftsrecht bekannt. Sie sind aber tatsächlich in jedem Schuldverhältnis von Bedeutung und nicht auf bloße Mitwirkungspflichten beschränkt.132 Vielmehr haben sie die Verpflichtung des Schuldners zum Gegenstand, den Vertrag gemäß Treu und Glauben abzuwickeln und, soweit zumutbar, Rücksicht auf die Interessen des anderen Teils zu nehmen.133 Treuepflichten sind, so gesehen, nicht gesellschaftsvertragsspezifisch, sondern eine besondere Ausprägung des allgemeinen Gebots zur Rücksichtnahme.134 Die aus dem Gesellschafts- und Gemeinschaftsrecht bekannte Treuepflicht setzt eine besonders intensive Rechtsbeziehung voraus.135 Sie unterscheidet sich von der „allgemeinen Treuepflicht“ in ihrer Intensität.136 Die gesellträge hat Schanze mit seiner Kategorie der symbiotischen Verträge ins Leben gerufen. Ihm zufolge rechtfertigen die Langfristigkeit und die Komplexität von Verträgen allein noch nicht das Entstehen einer eigenständigen, hybriden Vertragskategorie zwischen Austauschverträgen auf der einen und Organisationen auf der anderen Seite. Hierfür bedürfe es des Weiteren einer von ihm als Symbiose bezeichneten speziellen Bindung der Vertragsparteien, Schanze, in: Joerges, Franchising and the Law, S. 67 (69). Symbiotische Verträge zeichnen sich in ihrer internen Organisation durch zwei Besonderheiten aus, die letztlich zu der besonderen Bindung der Parteien führen (siehe hierzu Jickeli, Der langfristige Vertrag (1996), S. 26): Zum einen tätigten beide Parteien unwiderrufliche Investitionen von in der Regel bedeutender Amortisationszeit. Dies führe zu einem hohen Interesse der Parteien an Rechtssicherheit u. a. in Gestalt gemeinsamen Investitionsschutzes. Zum anderen würden Entscheidungsbefugnisse auf die andere Vertragspartei (entweder einseitig oder wechselseitig) delegiert werden, Schanze, in: Joerges, Franchising and the Law, S. 67 (92 f.). Teilweise ordnen Stimmen in der Literatur Bauverträge als symbiotische Verhältnisse ein, vgl. Bickert, Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag (2014), S. 225; ohne Begründung Eschenbruch/Racky, Partnering in der Bau- und Immobilienwirtschaft, Rn. 233. Dies soll im Rahmen dieser Arbeit nicht untersucht werden, da es Schanze nicht gelang, seine Gedanken fortzuführen und Hinweise für die rechtsfolgenseitige Behandlung solch symbiotischer Verträge zu geben (zu Recht kritisch Martinek, RabelsZ 57 (1993), 577 (581); Martinek/Omlor, in: Martinek/Omlor, Staudinger, Vorbem zu §§ 662 ff. Rn. 84 ff.). 132 Bachmann, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 241 Rn. 101. 133 Bachmann, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 241 Rn. 101. § 241 Abs. 2 BGB stellt nach zutreffender Ansicht nur fest, dass sich je nach Inhalt des Schuldverhältnisses Schutz- und Obhutspflichten ergeben können, statuiert aber solche Pflichten nicht selbst. Aus § 242 BGB können sich solche ergeben, Martens, in: Westermann/Grunewald/Maier-Reimer, Erman, § 241 Rn. 17; Grüneberg, in: Ellenberger/ Götz/Grüneberg et al., Grüneberg, § 241 Rn. 1. 134 Bachmann, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 241 Rn. 92. 135 Hueck, Gesellschaftsrecht (1983), S. 12 ff. 136 Siehe Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts (Zweiter Band) (1981), § 60 II a) m.w. N.

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schaftsrechtliche Treuepflicht bildet einerseits ein Korrelat zu den gesteigerten Einwirkungsmöglichkeiten, die mit den verbandsinternen Kompetenzen einhergehen, zum anderen dient sie dem Vertrauensschutz und verlangt damit von den Gesellschaftern vertrauensvolle Zusammenarbeit.137 Wie der BGH richtig formuliert „besteht der Kern des Treuepflichtgedankens [. . .] darin, daß dem Maß des Einflusses des Gesellschafters das Maß seiner Verantwortung mit der sich daraus ergebenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Gesellschaft und die gesellschaftsbezogenen Belange der Mitgesellschafter entspricht [. . .]“.138 Für die Bestimmung des Umfangs und der Intensität der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht kommt der Unterscheidung zwischen uneigennützigen und eigennützigen Rechten eine maßgebliche Bedeutung zu.139 Bei der Ausübung uneigennütziger Rechte, wie etwa Angelegenheiten der Geschäftsführung, gebührt dem Gesellschaftsinteresse der Vorrang.140 Bei der Ausübung eigennütziger Rechte hingegen hat die Treuepflicht in erster Linie eine Schrankenfunktion. Die Intensität und der Umfang der Treuepflicht und die damit verbundenen Mitwirkungs-, Informations- und Verhandlungspflichten hängen überdies vom jeweiligen Vertrag ab.141 Maßgeblich kommt es auf die Intensität der Zusammenarbeit und das Maß des der Natur der Sache nach implizierten Vertrauens an.142 b) Einordnung als relationaler Vertrag aa) Beschreibung der relational contract theory Die Kategorie der komplexen Langzeitverträge hat ihre Wurzeln in einem von Macaulay143 und Macneil144 entwickelten anglo-amerikanischen vertragstheoretischen Ansatz, der unter dem Begriff der relational contract theory in den USA

137 Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 180 f. m.w. N. 138 BGH, Urt. v. 20.03.1995 – II ZR 205/94, BGHZ 129, 136 (143 f. m.w. N.). 139 Statt vieler Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 705 Rn. 231 ff. 140 Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 705 Rn. 230; Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 182 m.w. N. 141 Fuchs, Kooperationspflichten der Bauvertragsparteien (2004), S. 157 f. 142 Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 183. 143 Macaulays Beitrag liegt in empirischen Studien, die ihn zu der Schlussfolgerung veranlassten, dass Verträge nur in beschränktem Umfang als Steuerungsinstrument funktionieren. Aufgrund außervertraglicher Beziehungen beachteten Vertragsparteien bei längerdauernden Beziehungen die Vertragsbestimmungen nicht oder nur eingeschränkt, Macaulay, American Sociological Review 28 (1963), 55. 144 Vgl. etwa Macneil, Southern California Law Review 47 (1974), 691; Macneil, Nw. U. L. Rev. 72 (1978), 854; Macneil, ZgS 141 (1985), 541.

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auf große Resonanz gestoßen ist.145 Diese Theorie, die ebenfalls zentraler Gegenstand der Neuen Institutionenökonomik ist,146 beklagt, dass das allgemeine Vertragsrecht auf unpersönliche, den sozialen Kontext ausblendende, kurzfristige und einmalige Verträge, sog. „discrete transactions“, ausgerichtet ist und „relational contracts“, die sich am anderen Ende der Skala befinden, ausblendet.147 Die Leistungspflichten beim discrete contract sind konzise festgelegt und die Beziehung zwischen den Parteien ist dabei äußerst begrenzt (sog. discretion).148 Discrete contracts zeichnen sich durch ein hohes Maß an Vollständigkeit der vertraglichen Regelungen aus, da die Rechte, Pflichten und Risiken so vollständig wie möglich zugeordnet werden und zukünftige Entwicklungen und deren Auswirkungen so weit wie möglich antizipiert und vertraglich abgebildet werden (sog. presentiation).149 Zum sog. neoklassischen Vertragsrecht zählen bereits längerfristige Verträge.150 Das neoklassische Vertragsrecht berücksichtigt bereits die Lückenhaftigkeit der Planung und lässt gewissen Raum für notwendig werdende Änderungen und Ergänzungen der Vertragspflichten nach Vertragsschluss.151 Da das neoklassische Vertragsrecht jedoch von seiner Struktur wie das traditionelle Vertragsrecht „einigungs-zentriert“ ist152 und die Rechte und Pflichten im Wesentlichen allein im ursprünglichen Vertragsversprechen begründet werden,153 kann sich Macneil zufolge aber auch das neoklassische Vertragsmodell von den Problemen der discretion und presentiation nicht gänzlich freimachen.154 Die Lösung sieht Macneil im relational contract law. Relationale Verträge am anderen Ende der Skala sind in ein Beziehungsgeflecht eingebettet, durch dieses geprägt und offen gestaltet.155 Die Parteien sind meist in beträchtlichem Maß voneinander abhängig und Vertragslücken werden 145

Martinek/Omlor, in: Martinek/Omlor, Staudinger, Vorbem zu §§ 662 ff. Rn. 68. Martinek/Omlor, in: Martinek/Omlor, Staudinger, Vorbem zu §§ 662 ff. Rn. 68; dazu auch Grundmann, in: Grundmann/Micklitz/Renner, Privatrechtstheorie (Band II), S. 1293 (1294). 147 Macneil, in: Nicklisch, Der komplexe Langzeitvertrag, S. 31 (35); Macneil, Nw. U. L. Rev. 72 (1978), 854 (865). 148 Macneil, Southern California Law Review 47 (1974), 691 (720 ff.). 149 Macneil, Nw. U. L. Rev. 72 (1978), 854 (862 ff.); Macneil, Southern California Law Review 47 (1974), 691 (800 ff.); siehe auch Martinek/Omlor, in: Martinek/Omlor, Staudinger, Vorbem zu §§ 662 ff. Rn. 69. 150 Macneil, Nw. U. L. Rev. 72 (1978), 854 (865 ff.). 151 Macneil, Nw. U. L. Rev. 72 (1978), 854 (870 ff.). 152 Macneil, Wis. L. Rev. 1985, 483 (496 ff.); Macneil, Nw. U. L. Rev. 72 (1978), 854 (897 f.). 153 Siehe Brors, Die Abschaffung der Fürsorgepflicht (2002), S. 101. 154 Macneil, Nw. U. L. Rev. 72 (1978), 854 (885); siehe dazu auch Oechsler, RabelsZ 60 (1996), 91 (96). 155 Macneil, Southern California Law Review 47 (1974), 691 (721 ff., 759 ff.). 146

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bewusst in Kauf genommen und einer späteren Planung zugeführt.156 Der Fokus bei Vertragsschluss wird mithin nicht auf die Bestimmung der einzelnen Leistungspflichten gelegt, sondern auf prozedurale Strukturen und Mechanismen zur späteren Entscheidungsfindung.157 Das Vertragsversprechen ist nur Ausgangspunkt für die zwischen den Parteien bestehende Vertragsbeziehung.158 Eine maßgebende Rolle bei den relationalen Verträgen kommt der Kooperation der Vertragsparteien zu.159 Die Beziehung der Akteure ist von maßgeblichem Gewicht, weshalb teilweise sogar davon gesprochen wird, dass sich die Beteiligten in einem gesellschaftsähnlichen Verhältnis (Macneil spricht von mini societies160) befänden.161 Der Verzicht auf klar voneinander abgegrenzte Rechte, Pflichten und Risiken wird kompensiert durch Instrumente der Kompromissfindung und Streitschlichtung.162 Relational contracting wird vor diesem Hintergrund auch als Vertragsstrategie bezeichnet, „die sich von herkömmlichen Vertragsmaximen eines Austauschvertrags abgrenzt und auf offene Vertragsregelungen mit vertrauensbasierten Steuerungsmechanismen setzt“.163 bb) Vergleich der Merkmale relationaler Verträge mit Bauverträgen Die Anerkennung dieses vertragstheoretischen Ansatzes (vorerst) unterstellt, stellt sich die Frage, ob Bauverträge ihren Wesensmerkmalen nach relationale Verträge darstellen. In der deutschen Jurisprudenz werden komplexe Langzeitverträge (und damit Bauverträge) und relationale Verträge häufig gleichgesetzt.164 Auch ein Vergleich der von Macneil identifizierten Merkmale von relational contracts mit den von Nicklisch identifizierten Strukturmerkmalen komplexer Langzeitverträge ergibt, dass eine Ähnlichkeit nicht von der Hand zu weisen

156 Macneil, Nw. U. L. Rev. 72 (1978), 854 (900 ff.); Sundermeier/Schlenke, in: Kapellmann/Vygen, Jahrbuch Baurecht 2012, S. 167 (188 m.w. N.). 157 Macneil, Southern California Law Review 47 (1974), 691 (759). 158 Kern, JuS 1992, 13 (14). 159 Frick, Arbitration and complex international contracts (2001), S. 33. 160 Macneil, Nw. U. L. Rev. 72 (1978), 854 (901). 161 Sundermeier/Schlenke, in: Kapellmann/Vygen, Jahrbuch Baurecht 2012, S. 167 (188 f.). 162 Macneil, Nw. U. L. Rev. 72 (1978), 854 (905); siehe auch Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997), S. 102. 163 Eschenbruch, BauR 2012, 1323 (1323). Wie auch die komplexen Langzeitverträge werden die relational contracts von der ökonomisch geprägten Literatur zu den hybriden Gebilden gezählt, die zwischen Markt und Organisation angesiedelt sind, vgl. Martinek, Moderne Vertragstypen (Band III) (1993), S. 369 mit Verweis auf Imai/Itami, International Journal of Industrial Organization 2 (1984), 285 (296). 164 Oechsler, RabelsZ 60 (1996), 91 (92); Brors, Die Abschaffung der Fürsorgepflicht (2002), S. 99; Martinek, Moderne Vertragstypen (Band III) (1993), S. 368; Kern, JuS 1992, 13 (14).

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ist.165 Andererseits wird im Schrifttum auch vertreten, dass der VOB/B-Vertrag166 dem neoklassischen Vertragsrecht zuzuordnen ist.167 Die Ausgestaltung der Bauverträge in der Praxis dürfte regelungskonzeptionell eher dem neoklassischen Vertragsrecht entsprechen, da häufig der Versuch unternommen wird, das Bausoll und die Bauumstände erschöpfend zu beschreiben und die wechselseitigen Pflichten klar zu formulieren.168 Eine tiefere Untersuchung, ob Bauverträge dem neoklassischen Vertragsrecht oder aber den relationalen Verträgen zuzuordnen sind, soll jedoch aus folgenden Gründen unterbleiben: Zum einen kann eine Entscheidung schon deshalb dahinstehen, da mit der Einordnung als relationaler Vertrag keine konkrete Rechtsfolge verbunden wäre. Die Beschreibung der relationalen Verträge ist auf empirischer Ebene zwar interessant,169 normativ verbindliche und konkrete Anhaltspunkte für die Behandlung des Bauvertrags lassen sich hierdurch jedoch nicht gewinnen.170 Soweit die Theorie der relational contracts auf die Bedeutung von Vertrauen und Rücksichtnahme hinweist, so widerspricht dies dem deutschen Vertragsrecht nicht – Treue- und Fürsorgepflichten sind etwa im Recht der Dauerschuldverhältnisse171 und § 242 BGB verankert. Soweit allerdings die Theorie der relational contracts zulasten des Vertragsversprechens (und damit von Willenserklärungen)172 die relationalen Elemente der gelebten (Vertrags-)Beziehung der Parteien173 und den sozialen Kontext der vertraglichen Interaktion174 als Projektoren des Austauschs und der Begründung von Rechten und Pflichten175 in den Fokus nimmt, so führt dies zu Friktionen mit der deutschen Rechtsgeschäftslehre und damit dazu, dass dieser Ansatz hier nicht vertieft werden soll. 165 Frick, Arbitration and complex international contracts (2001), S. 33, wonach eine Vertragsbeziehung umso relationaler wird, je mehr sie die Strukturmerkmale komplexer Langzeitverträge verwirklicht. 166 Aufgrund der Schaffung des Bauvertragsrechts spricht viel dafür, dass nun auch der BGB-Bauvertrag erfasst sein dürfte. 167 Eschenbruch, BauR 2012, 1323 (1324); so auch Sundermeier/Schlenke, Bautechnik 2010, 562 (563). 168 Sundermeier/Schlenke, in: Kapellmann/Vygen, Jahrbuch Baurecht 2012, S. 167 (187). 169 Überzeugt von der empirischen Plausibilität Campbell, Ian Macneil and the Relational Theory of Contract, , S. 2. 170 Zur Kritik an den neueren vertragstheoretischen Ansätzen siehe Martinek, Moderne Vertragstypen (Band III) (1993), S. 380 ff. Zur mangelnden Trennschärfe auch Rohe, Netzverträge (1998), S. 360. 171 Martinek, Moderne Vertragstypen (Band III) (1993), S. 383. 172 Joerges, ZHR 151 (1987), 195 (211 f.). 173 Brors, Die Abschaffung der Fürsorgepflicht (2002), S. 101. 174 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997), S. 102. 175 Macneil, Virginia Law Review 60 (1974), 589 (715 f.).

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c) Einordnung als Interessenwahrungsvertrag Bickert zufolge sind Bauverträge Interessenwahrungsverträge.176 Diese These erfordert einen kurzen Exkurs zu den verschiedenen Interessenstrukturen von Vertragsverhältnissen. Nach einer zwar nicht allgemein anerkannten, aber weit verbreiteten Ansicht lassen sich sämtliche Vertragsrechtsverhältnisse anhand ihrer Interessenstruktur in Verhältnisse des Interessengegensatzes, der Interessengleichrichtung und der Interessenwahrung einordnen.177 aa) Interessenstruktur der Vertragsverhältnisse Interessengegensatzverhältnisse bzw. Austauschverträge zeichnen sich dadurch aus, dass sich die von den Vertragsparteien verfolgten Interessen gegenüberstehen und jede Partei der anderen einen Vorteil nur deshalb gewährt, weil sie selbst von der anderen Partei einen Vorteil erstrebt (do ut des).178 Hiervon unterscheiden sich Beziehungen der Interessengleichrichtung bzw. Gemeinschaftsverhältnisse, für welche – namensgebend – kennzeichnend ist, dass die Interessen gleichgerichtet sind179 und „fremdes und eigenes Interesse [. . .] als eins [erscheinen]“.180 Für Interessenwahrungsverträge wiederum ist es typisch, dass das Interesse einer Partei Vertragsinhalt wird, sich die andere Partei verpflichtet, dieses Interesse zu fördern und der Leistungsaustausch sich diesem Interesse unterordnet.181 Eine Vertragspartei verspricht m. a. W., mit der vertraglich geschuldeten Hauptleistung die Interessen der anderen Vertragspartei wahrzunehmen.182 Als Folge hieraus trifft diese Partei eine gegenüber Interessengegensatzverträgen gesteigerte einseitige Treuepflicht, die aber nicht das Maß einer gesellschaftsrechtlichen Treue176 Bickert, Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag (2014), S. 55 ff. 177 Martinek/Omlor, in: Martinek/Omlor, Staudinger, Vorbem zu §§ 662 ff. Rn. 23 ff. Diese Einteilung geht zurück auf Beyerle, Die Treuhand im Grundriß des deutschen Privatrechts (1932), S. 16 ff., und Würdinger, Gesellschaften (Band 1) (1937), S. 9 ff. Siehe auch Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung (1994), S. 233 ff.; Ulmer, Der Vertragshändler (1969), S. 265 ff. Eine andere Einteilung, die nach dem Grad der Übereinstimmung der beiderseitigen Interessen unterscheidet, differenziert zwischen Interessenberührungs-, Interessenverknüpfungs- und Interessenverschmelzungsverträgen, Rumpf, AcP 119 (1921), 1 (53 ff.); hierzu auch Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 177 ff. Unterschiede im Zusammenhang mit dieser Einteilung, auf die nicht näher eingegangen werden soll, ergeben sich allein in Bezug auf die Interessenverknüpfungsverträge. 178 Würdinger, Gesellschaften (Band 1) (1937), S. 10; Martinek/Omlor, in: Martinek/ Omlor, Staudinger, Vorbem zu §§ 662 ff. Rn. 24. 179 Martinek/Omlor, in: Martinek/Omlor, Staudinger, Vorbem zu §§ 662 ff. Rn. 25. 180 von Jhering, Der Zweck im Recht (Bd. 1), 6.–8. Auflage (1923), S. 169. 181 Ulmer, Der Vertragshändler (1969), S. 265 ff.; Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung (1994), S. 236; Bickert, Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag (2014), S. 55. 182 Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung (1994), S. 236.

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pflicht erreicht.183 Typische Beispiele hierfür sind der Auftrag, die Geschäftsbesorgung und die Treuhand.184 Zu den kennzeichnenden Pflichten des Geschäftsführers bei Interessenwahrungsverträgen gehört es, dass er seine eigenen Interessen hinter die Interessen des Geschäftsherren zurückzustellen, seine Weisungen zu befolgen, Auskunft zu erteilen, Rechnung zu legen und Erlangtes herauszugeben hat.185 Diese drei Grundformen stehen nicht isoliert und trennscharf abgrenzbar nebeneinander; die Tatbestände können vielmehr auch ineinander übergehen.186 So weist beispielsweise auch der (entgeltliche) Geschäftsbesorgungsvertrag, der den Interessenwahrungsvertrag paradigmatisch repräsentiert, durch seine Entgeltlichkeit ein austauschvertragliches und interessengegensätzliches Element auf.187 Der Geschäftsbesorger ist trotz der im Synallagma zur Entgeltlichkeit stehenden Geschäftsbesorgertätigkeiten verpflichtet, zuvörderst und ggf. auch unter Zurückstellung seiner eigenen Interessen die Interessen des Geschäftsherrn zu fördern; m. a. W. wird „der Austausch von der Asymmetrie der Interessenunterordnung überlagert“.188 Wie Röhrborn zu Recht betont, liegt es im Wesen einer Grundtypologie, dass sich diese Grundtypen grundsätzlich miteinander kombinieren lassen und auch nebeneinander bestehen können.189 183 Bernhard-Eckel, Der Just-in-Time-Vertrag (1997), S. 93; Martinek/Omlor, in: Martinek/Omlor, Staudinger, Vorbem zu §§ 662 ff. Rn. 26. 184 Martinek/Omlor, in: Martinek/Omlor, Staudinger, Vorbem zu §§ 662 ff. Rn. 26. Im Schrifttum gibt es Ansätze, Vertragsverhältnisse, die nach weit verbreiteter Ansicht als „typische“ Interessenwahrungsverträge angesehen werden, als Gesellschaftsverträge einzuordnen oder zumindest gesellschaftsrechtliche Züge anzunehmen: So qualifiziert Geibel, Treuhandrecht als Gesellschaftsrecht (2008), S. 85 ff., etwa den Treuhandvertrag – den Inbegriff eines Interessenwahrungsverhältnisses nach o. g. Ansicht – als atypischen Gesellschaftsvertrag. Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 61, wiederum sieht im gesetzlichen Typus des Handelsvertretervertrags (diesen kennzeichnet eine Interessenwahrungspflicht des Handelsvertreters, vgl. bloß § 86 Abs. 1 Hs. 2 HGB) gesellschaftsrechtliche Züge darin, dass der Handelsvertreter gemäß § 90 HGB Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse entsprechend der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht wahren muss und gemäß § 87c Abs. 2 HGB Anspruch auf Buchauszug entsprechend der Kontrollrechte des Gesellschafters gemäß § 716 BGB, §§ 118, 166, 233 HGB sowie gemäß § 89b HGB Anspruch auf Ausgleich entsprechend einem gesellschaftsrechtlichen „Auseinandersetzungsanspruch“ hat. Eine Auseinandersetzung mit diesen interessanten Ansätzen kann diese Arbeit nicht leisten. 185 Würdinger, Gesellschaften (Band 1) (1937), S. 11 f. 186 Würdinger, Gesellschaften (Band 1) (1937), S. 12. 187 Martinek/Omlor, in: Martinek/Omlor, Staudinger, Vorbem zu §§ 662 ff. Rn. 28; Saxinger, Zulieferverträge im deutschen Recht (1993), S. 136 f. 188 Martinek/Omlor, in: Martinek/Omlor, Staudinger, Vorbem zu §§ 662 ff. Rn. 28. 189 Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft (1997), S. 93. Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft (1997), S. 98 f., schränkt diesen Befund jedoch wieder dahin gehend ein, dass eine Kombination einer kooperativen und einer subordinativen Interessenstruktur nicht möglich sei, da eine Verfolgung gemeinsamer Interessen im Wege einer Kooperation sich mit dem Überwiegen des Interesses des einen nicht vertrage; die Existenz interessenwahrender Merkmale bei einer kooperativen

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bb) Interessenstrukturen des Bauvertrags Bickert zufolge ist der Bauvertrag sowohl seiner Interessenstruktur nach als auch im Hinblick auf die Pflichten des Unternehmers als Interessenwahrungsvertrag zu qualifizieren.190 So soll etwa der Leistungsaustausch beim Werkvertrag untergeordnet dem Interesse des Bestellers an der Herstellung eines funktionstauglichen Werkes dienen – mit der Folge, dass der Unternehmer auch dann zur Herstellung eines funktionstauglichen Werkes verpflichtet sei, wenn sich dies mit der vereinbarten Leistung oder den anerkannten Regeln der Technik nicht bewerkstelligen ließe.191 Die Maßgeblichkeit des Interesses des Bestellers komme auch zentral durch das freie Kündigungsrecht nach § 648 S. 1 BGB zum Ausdruck.192 Bickert zufolge treffen den Unternehmer in Ausprägung dieser Interessenwahrungsstruktur zahlreiche Pflichten zur Wahrung der Qualitäts-, Kostenund Termininteressen des Bestellers, wozu u. a. Bedenkenanzeigen, Mehrkostenanmeldungen und Behinderungsanzeigen zählten.193 Auch Würdinger sieht in dem Leistungsaustauschverhältnis eines Werkvertrags Elemente einer Interessenwahrung, da der Unternehmer den Wünschen und Angaben des Bestellers folge und damit dessen Belange wahrnehme.194 Anhaltspunkte für interessenwahrende Elemente lassen sich zugegebenermaßen in der im freien Kündigungsrecht zum Ausdruck kommenden Nichtanerkennung eines Interesses des Unternehmers an der Vertragsdurchführung,195 den zahlreichen Pflichten, die den Unternehmer zur Wahrung der Qualitäts-, Kostenund Termininteressen des Bestellers treffen, sowie in dem Anordnungsrecht des Bestellers nach § 650b BGB, das von dem ansonsten im Vertragsrecht des BGB geltenden Konsensualprinzip abweicht,196 sehen. Andererseits ordnet sich der Leistungsaustausch nach hier vertretener Ansicht nicht dem Interesse des Bestellers unter. So treffen auch den Besteller zahlreiche die Vergütungsinteressen des Interessenstruktur sei aber durchaus möglich; für eine „Kombinierbarkeit“ WellenhoferKlein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 187; Bickert, Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag (2014), S. 101. 190 Bickert, Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag (2014), S. 173 ff.; so auch Quack, in: Jochem, FS Ganten, S. 211 (211). 191 BGH, Urt. v. 08.11.2007 – VII ZR 183/05, NZBau 2008, 109 (110 m.w. N.). 192 Bickert, Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag (2014), S. 56. Die dem freien Kündigungsrecht zugrunde liegende Erwägung, dass die Herstellung des Werkes allein im Interesse des Auftraggebers liege, hat in der Literatur auch Kritik erfahren, da richtigerweise in dem Vergütungsanspruch nach § 648 S. 2 BGB nicht immer eine hinlängliche Kompensation liegt, siehe nur Busche, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 648 Rn. 3. 193 Bickert, Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag (2014), S. 57 ff. 194 Würdinger, Gesellschaften (Band 1) (1937), S. 12. 195 So zutreffend Peters, in: Peters, Staudinger, § 631 Rn. 66c. 196 Mundt, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 650b Rn. 13.

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Unternehmers betreffenden Pflichten.197 Der Unternehmer verpflichtet sich beim Bauvertrag nicht zuvörderst, – unter Zurückstellung der eigenen Interessen – die Interessen des Bestellers wahrzunehmen; der Bauvertrag zeichnet sich vielmehr durch einen Interessengegensatz aus. Der Unternehmer hat ein Interesse an einer möglichst hohen Vergütung für die Bauleistung, während das Interesse des Bestellers auf den Erhalt einer möglichst kostengünstigen Bauleistung gerichtet ist.198 Es bestehen über die Vergütung und Kosten hinaus Interessengegenläufigkeiten auch in Bezug auf Qualität und Zeit.199 Überdies zeichnet sich der Werkvertrag (vorbehaltlich von Einzelweisungen, vgl. § 645 Abs. 1 S. 1 BGB) durch eine prinzipielle Weisungsfreiheit aus.200 Die (wenigen) interessenwahrungsrechtlichen Elemente sind nicht so prägend, dass von einem Interessenwahrungsvertrag auszugehen ist. Nach hier vertretener Ansicht liegt vielmehr ein Interessengegensatzvertrag vor, der auch interessenwahrende Elemente nicht prägender Natur enthält.201 Der Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit erfordert keine Vertiefung dieser Untersuchung.202 197 Bickert, Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag (2014), S. 60 unter Verweis auf Kapitel D.IV. und D.VI. 198 Jensen, Das Dilemma der Bauverträge (2006), S. 28; Gralla, in: Eschenbruch/ Racky, Partnering in der Bau- und Immobilienwirtschaft, Rn. 40; Frielinghaus, Rechtlicher Rahmen der Risikoallokation in Bauverträgen (2014), S. 147. 199 Bickert, Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag (2014), S. 306. 200 Ullrich, in: Großfeld/Sack/Möllers et al., FS für Fikentscher, S. 298 (308); a. A. Zöpfl, Rechtsnatur und Rechtsprobleme des Bauprojektsteuerungsvertrages (2003), S. 165, wonach die typische Interessenlage des Auftraggebers eine weitgehende Befolgung von Weisungen seitens der Auftragnehmer erfordere. Auch Fuchs, Kooperationspflichten der Bauvertragsparteien (2004), S. 146, spricht von einer weitgehenden Weisungsunterworfenheit des Auftragnehmers. 201 Die Annahme interessenwahrender Elemente im Bauvertrag darf in jedem Fall aber nicht zu dem Schluss führen, dass Bauverträge als Geschäftsbesorgungsverträge einzuordnen wären. Nach überzeugender Ansicht ist eine Geschäftsbesorgung (zum umstrittenen Begriff der Geschäftsbesorgung ausführlich Teichmann, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 675 Rn. 7 ff.) jede selbstständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen, BGH, Urt. v. 25.04.1966 – VII ZR 120/65, BGHZ 45, 223 (228); Martinek/Omlor, in: Martinek/Omlor, Staudinger, § 675 Rn. A 9. Voraussetzung ist hiernach, dass eine Ausrichtung auf solche Geschäfte gegeben ist, die an sich dem Geschäftsherrn in Wahrnehmung seiner Vermögensinteressen obliegen, die ihm aber der Geschäftsführer abnimmt, BGH, Urt. v. 06.07.2006 – IX ZR 121/05, NJW-RR 2007, 50 (51). Dies trifft auf den Bauvertrag nicht zu – die Herstellung des Bauwerks ist keine den Auftraggeber in Wahrnehmung seiner Vermögensinteressen obliegende Aufgabe. 202 Im Zusammenhang mit diesem Systematisierungsansatz kann kurz auf einen weiteren Systematisierungsansatz verwiesen werden, wonach Schuldverhältnisse auch danach unterschieden werden können, ob ihre Leistungsstruktur als horizontal oder vertikal einzustufen ist, hierzu und zum Folgenden Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung (1994), S. 241 ff. Verträge mit horizontaler Struktur des Leistungsaustausches zeichnen sich dadurch aus, dass der Gläubiger keinen Einfluss auf Art und Inhalt der Leistung sowie die Modalitäten der Leistungserbringung hat und beide Ver-

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d) Einordnung als Kooperationsvertrag aa) Beschreibung des Kooperationsvertrags Ausgehend von seiner Untersuchung der Dauerschuldverhältnisse hat Oetker einen weiteren – jedoch nicht auf Dauerschuldverhältnisse beschränkten – Systematisierungsansatz entwickelt, welcher (Dauer-)Schuldverträge in Austausch-, Kooperations- und Organisationsverträge unterteilt.203 Diese Dreiteilung soll weder ein Exklusivitätsverhältnis noch eine Gegensätzlichkeit suggerieren – im Gegenteil: Allen drei Kategorien sei der Leistungsaustausch gemeinsam, sie unterschieden sich lediglich graduell.204 Im Gegensatz zu klassischen Austauschverträgen könne bei Kooperationsverträgen die jeweils vertragstypische Hauptleistung nicht ohne die Kooperation des jeweils anderen erbracht werden.205 Beispiele hierfür sind das Franchising, Just-in-time-Verträge, aber auch Verträge über komplexe Werkleistungen.206 Kooperation207 in diesem Sinne meint nicht den Oberbegriff,208 unter den sich vielgestaltige Formen der zweckgerichteten Zusammenarbeit von Unternehmen einordnen lassen,209 sondern stellt auf die notwendige Zusammenarbeit der Parteien trotz der Gegenläufigkeit der Interessen ab, die erforderlich ist, um den Vertragszweck und den gewollten Leistungsaustausch zu erreichen bzw. zu betragsteile auf einer Ebene der Gleichordnung stehen. Eine vertikale Leistungsstruktur liegt hingegen vor, wenn sich die Parteien in einem Über-, Unterordnungsverhältnis befinden, das dadurch zum Ausdruck kommt, dass einem Vertragspartner ein Weisungsrecht in Bezug auf den Leistungsgegenstand zusteht; das Über-, Unterordnungsverhältnis bezieht sich dabei nicht auf die personale Stellung der Vertragsparteien, sondern auf die Leistungsstruktur. Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung (1994), S. 243, bejaht für den Werkvertrag eine vertikale Leistungsstruktur. Dies ist insofern nachvollziehbar, als dem Auftraggeber teilweise Anordnungs- und Leistungsbestimmungsrechte zustehen. Andererseits ist der Auftragnehmer darin weitgehend frei, wie er den Werkerfolg erbringt, Kober, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 634 Rn. 93. In jedem Fall weist der Bauvertrag nicht die einem Interessenwahrungsvertrag vergleichbare vertikale Leistungsstruktur auf. Näher soll hierauf nicht eingegangen werden. 203 Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung (1994), S. 221 ff. 204 Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung (1994), S. 222, S. 232. 205 Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung (1994), S. 232. 206 Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung (1994), S. 233. 207 Ausführlich zum Kooperationsbegriff etwa Malzer, Vertragsverbünde und Vertragssysteme (2013), S. 38 ff., der sich an den Wirtschaftswissenschaften orientiert; Zentes/Swoboda/Morschett, in: Zentes/Swoboda/Morschett, Kooperationen, Allianzen und Netzwerke, S. 3 (5 ff.). 208 Der Begriff der Kooperation ist kein Rechts-, sondern ein Ordnungsbegriff, vgl. Rittner, in: Boettcher, Theorie und Praxis der Kooperation, S. 155 (167 m.w. N.); Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 171 f. 209 Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 171 f. Hierbei komme es nicht auf die Rechtsnatur des gemeinsamen Handelns an, sondern auf den verfolgten wirtschaftlichen Zweck.

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wirken.210 Im Hinblick auf die organisatorischen Aspekte liegt eine partielle Interessengleichrichtung vor.211 bb) Vergleich der Merkmale von Kooperationsverträgen mit Bauverträgen Anhand der zuvor erfolgten Bestandsaufnahme des Bauvertrags und der Erläuterung der Mitwirkungs- und Kooperationspflichten des Bestellers wird ersichtlich, dass der Bauvertrag zu den Kooperationsverträgen im hier beschriebenen Sinne zu zählen ist. Der Unternehmer kann die von ihm geschuldete Realisierung eines Bauwerks ohne die Mitwirkung und Kooperation des Bestellers, z. B. in Form notwendiger Anordnungen, nicht erbringen. Gerade der Bauvertrag zeichnet sich durch eine umfassende Kooperationsrechtsprechung aus. Auch auf diese Einordnung soll jedoch nicht vertiefter eingegangen werden, da der Begriff des Kooperationsvertrags inhaltlich nicht ausgefüllt ist212 und der Erkenntniswert dieser Einordnung nur deskriptiver Natur ist.213 e) Einordnung als Gesellschaftsvertrag Nachdem einige Stimmen in der Literatur den tradierten (großvolumigen) Bauvertrag als gesellschaftsähnlich qualifizieren,214 drängt es sich auf, in einem ersten Schritt den Bauvertrag auf eine Gesellschaftsvertragsnatur zu untersuchen.215 Voraussetzung für die Annahme eines Gesellschaftsvertrags ist zuvörderst das Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks, § 705 BGB. aa) Gemeinsamer Zweck beim Bauvertrag? Der Annahme eines gemeinsamen Zwecks steht entgegen einer teilweise im Schrifttum vertretenen Ansicht216 nach hier vertretener Auffassung nicht von 210 Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 172. 211 Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 172. 212 So zutreffend Malzer, ZVertriebsR 2012, 343 (346). 213 Zu Recht Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 173. 214 Schlotke, in: Nicklisch, Der komplexe Langzeitvertrag, S. 377 (388); Schlotke, in: Nicklisch/Bredow, Verträge über Computertechnik, S. 267 (273 f.); Schröder, BTR 2007, 94 (97 ff.); im Falle komplexer Global-Pauschalverträge auch Fuchs, Kooperationspflichten der Bauvertragsparteien (2004), S. 148. 215 Siehe hierzu auch Bickert, Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag (2014), S. 121 ff.; Fuchs, Kooperationspflichten der Bauvertragsparteien (2004), S. 144 ff., der die Existenz verschiedener gesellschaftsrechtlicher Charakteristika untersucht. 216 Etwa Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften (1973), S. 16.

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vornherein entgegen, dass das zu errichtende Bauwerk allein dem Besteller gehört. Auch bei der stillen Gesellschaft, die nach ganz überwiegender Meinung (zutreffend) eine Gesellschaft darstellt, wird das vom stillen Gesellschafter dem Unternehmen zu widmende Vermögen dem Geschäftsinhaber übertragen.217 Wie noch ausführlich herausgearbeitet wird,218 liegt ein gemeinsamer Zweck nach hier vertretenem Verständnis dann vor, wenn sich die Gesellschafter vertraglich auf eine gemeinschaftlich zu erfüllende, unmittelbare Aufgabe einigen, an der jeder von ihnen ein eigenes Interesse hat und in deren Dienst sie (mit wechselseitiger Beanspruchbarkeit) ihre Leistungen stellen. Eine Verschmelzung bzw. ein Zusammenlaufen der Interessen219 in einer gemeinsam zu erfüllenden Aufgabe lässt sich beim Bauvertrag bereits nicht ausmachen: Wie oben bereits ausgeführt,220 hat der Unternehmer ein Interesse an einer möglichst hohen Vergütung für die Bauleistung, während das Interesse des Bestellers auf den Erhalt einer möglichst kostengünstigen Bauleistung gerichtet ist; ein eigenes Interesse an dem Bauvorhaben selbst hat der Unternehmer nicht. Der Bauvertrag zeichnet sich durch einen interessengegensätzlichen Leistungsaustausch aus.221 Selbst wenn man mit einer beachtlichen Gegenmeinung (insbesondere bei künstlerischen Werken sowie großvolumigen Bauvorhaben) ein eigenes Interesse des Unternehmers an der Werkherstellung annimmt,222 so stellt dies tatsächlich lediglich ein Interesse an der Vertragsdurchführung als solcher, nicht am Werk selbst, dar. Ein gemeinsames Interesse an der Vertragsdurchführung223 könnte einen gemeinsamen Zweck i. S. d. § 705 BGB jedenfalls nicht begründen, da dann sämtliche Vertragsverhältnisse als Gesellschaftsverträge zu qualifizieren wären. Wie Zwanzger zu Recht ausführt, ist der Wille, den Vertrag durchführen zu wollen, Teil des Rechtsbindungswillens und damit in jeder Willenserklärung enthalten.224 217 Roth, in: Hopt/Kumpan/Leyens et al., Baumbach/Hopt, § 230 Rn. 2; Schmidt, in: Schmidt, MünchKomm HGB (Band 3), § 230 HGB Rn. 9. So kann überdies etwa auch die Absicht von Verwandten, das einem von ihnen gehörende Grundstück gemeinsam zu halten, zu verwalten und zu bewohnen, ein Gesellschaftsverhältnis entstehen lassen, BGH, Urt. v. 15.10.1990 – II ZR 25/90, NJW-RR 1991, 422 (422). 218 Ausführlich Kap. 2, B. II. 2. b). 219 Ausführlicher zum Begriff des Interesses Kap. 2, B. II. 2. b) aa) (2) (a) (bb). 220 Kap. 1, A. II. 2. c) aa). 221 Fuchs, Kooperationspflichten der Bauvertragsparteien (2004), S. 145 f., verneint die Gemeinsamkeit des Zwecks mit dem Argument, dass der Auftragnehmer kein Interesse an der Förderung eines gemeinsamen Zwecks haben könne, solange er keinen Einfluss auf die Planung des Projektes habe. 222 Ausführlich etwa Müller-Foell, Die Mitwirkung des Bestellers beim Werkvertrag (1982), S. 90 ff. 223 Schaub, Sponsoring und andere Verträge zur Förderung überindividueller Zwecke (2008), S. 238, zufolge gibt es auch bei gegenseitigen Verträgen (wohl im Sinne von Austauschverträgen zu verstehen) in gewissem Umfang eine Gleichrichtung der Interessen, da alle Beteiligte die Durchführung des Rechtsgeschäfts erstrebten und dieses Ziel nur gemeinsam realisieren könnten. 224 Zwanzger, Der mehrseitige Vertrag (2013), S. 79.

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Auch ein beiderseitiges Interesse an einer erfolgreichen Vertragsabwicklung stellt keine gemeinschaftlich zu erfüllende Aufgabe, sondern lediglich eine angestrebte Interessenharmonie, die, wie Ballerstedt zutreffend erkennt, auch bei jedem ausgewogenen Austauschvertrag vorhanden ist, dar.225 bb) Vertragszweckwahrende Funktion der Kooperationspflichten Darüber hinaus sind auch die Kooperations- und Mitwirkungspflichten nicht auf einen gemeinsamen Zweck i. S. d. § 705 BGB gerichtet. Die geschuldete Herstellung des Werkes bzw. des Bauvorhabens setzt eine Zusammenarbeit der Vertragsparteien voraus. Ohne Kooperation ist mithin der Vertragszweck nicht erreichbar.226 Die Kooperations- und Mitwirkungspflichten dienen jedoch allein der Verwirklichung des Leistungserfolgs sowie der Durchführung des Leistungsaustausches und keinem gemeinsamen Zweck i. S. d. § 705 BGB. Die Kooperation als solche ändert mithin noch nichts am Grundmodell des Interessengegensatzes. Auch der BGH verneinte einen gemeinsamen Zweck i. S. d. § 705 BGB in einem Fall, in dem der Besteller an dem vom Unternehmer übernommenen Arbeitserfolg in erheblichem Umfang dadurch mitwirkte, dass er Material und Maschinen zur Verfügung stellte und sonstige Hilfsleistungen erbrachte.227 cc) Stellungnahme zum Meinungsstand im Schrifttum Mangels eines gemeinsamen Zwecks, in dessen Dienst die Leistungen gestellt werden, und aufgrund der zentralen Bedeutung des Leistungsaustauschs lassen sich die erbrachten Leistungen auch nicht, wie teilweise in der Literatur angenommen,228 als gesellschaftsvertragliche Beiträge verstehen. Auch dem Argument, dass es keinen Unterschied machen könne, ob der Zusammenschluss allein auf Unternehmerseite (im Sinne einer gesellschaftsrechtlichen ARGE) oder unter Einschluss des Bestellers erfolge,229 ist entgegenzutreten: Im zweiten Fall liegt im Gegensatz zum ersten eine interessengegensätzliche Austauschbeziehung vor, welche einer Gleichsetzung der Fälle entgegensteht. Soweit Bartsch vorbringt, die Strukturmerkmale komplexer Langzeitverträge ließen sich durch das Gesellschaftsrecht abbilden,230 so ist dies zwar nicht unzutreffend, aber auch nicht 225 Ballerstedt, JuS 1963, 253 (255); in eine ähnliche Richtung auch Schröder, BTR 2007, 94 (98). Den gemeinsamen Zweck i. S. d. § 705 BGB bei Zulieferverträgen zu Recht verneinend Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 168. 226 Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 172; Bickert, Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag (2014), S. 106. 227 BGH, Urt. v. 30.05.1951 – II ZR 57/50, BB 1951, 546 (547). 228 Schlotke, in: Nicklisch, Der komplexe Langzeitvertrag, S. 377 (388). 229 Schlotke, in: Nicklisch, Der komplexe Langzeitvertrag, S. 377 (388). 230 Bartsch, CR 2000, 3 (10).

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zwingend. Den Phänomenen der Langfristigkeit, des Rahmencharakters, der Kooperationsbedürftigkeit sowie der differenzierten Risikoverteilung kann auf Rechtsanwendungsebene grundsätzlich auch mit dem Recht der Dauerschuldverhältnisse, aber auch mit den rechtsanwendungsbezogenen Regeln zu den komplexen Langzeitverträgen selbst begegnet werden. Hierfür steht nicht nur das Gesellschaftsrecht zur Verfügung. dd) Ergebnis Im Ergebnis kann der Bauvertrag daher nicht als Gesellschaftsvertrag eingeordnet werden. f) Einordnung als gesellschaftsähnliches Rechtsverhältnis Die Notwendigkeit der engen Zusammenarbeit der Vertragsparteien und vor allem der Organisationscharakter der Kooperationspflichten veranlassen einzelne Stimmen in der Literatur von einer Gesellschaftsähnlichkeit des Bauvertrags zu sprechen.231 aa) Meinungsstand im Schrifttum Da die organisationsrechtlichen Elemente als häufigstes Argument für eine Gesellschaftsähnlichkeit des Bauvertrags herangezogen werden, soll hierauf vorab kurz eingegangen werden. (1) Organisationsrechtlicher Rahmen des Bauvertrags Schlotke unterscheidet im Hinblick auf komplexe Langzeitverträge, zu denen er auch Verträge über die Errichtung großer Bauwerke zählt,232 zwei Elemente: Die materiellen bestimmen, was als Endprodukt geschuldet sei, die methodischorganisatorischen regeln die dynamischen, anpassungs- und koordinierungsbedürftigen Beziehungen zwischen den Beteiligten, mithin die Struktur des Zusammenwirkens.233 Auch Bickert identifiziert beim Bauvertrag zwei verschiedene Bereiche, einerseits den Bereich des Leistungsaustausches und andererseits den organisatorischen Rahmen, der durch die für den Leistungsaustausch erforderliche, längerfristige Zusammenarbeit der Vertragsparteien entsteht, und in welchen der Leistungsaustausch eingebettet ist.234 Auch Schanze ist der Ansicht, 231 So etwa Quack, BauR 1995, 143 (143); Schlotke, in: Nicklisch, Der komplexe Langzeitvertrag, S. 377 (387 f.); Schröder, BTR 2007, 94 (97 ff.). 232 Schlotke, in: Nicklisch, Der komplexe Langzeitvertrag, S. 377 (379 f.). 233 Schlotke, in: Nicklisch, Der komplexe Langzeitvertrag, S. 377 (387 f.). 234 Bickert, Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag (2014), S. 35. Hierzu stützt er sich auf den BGH, der den Bauvertrag als einen „auf Austausch von Leistungen und Vergütung gerichtete[n] Vertrag“ beschreibt, „der für längere Zeit eine kooperative Zusammenarbeit erfordert“, BGH, Urt. v. 18.12.2008 – VII ZR 201/ 06, NZBau 2009, 232–236 (234).

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dass die Vertragspraxis bei „Projektkooperationen“, wozu auch turnkey contracts (also Bauverträge) gehörten, nur zum Teil auf synallagmatische Elemente setze und organisationsrechtliche Elemente eine besondere Bedeutung erlangten.235 (2) Gesellschaftsähnlichkeit des Bauvertrags Die Kooperation der Vertragsparteien und der organisationsrechtliche Rahmen des Bauvertrags werden teilweise zum Anlass genommen, von einer Gesellschaftsähnlichkeit des Bauvertrags zu sprechen. Quack etwa ist der Auffassung, dass aufgrund des Kooperationsverhältnisses zwischen Besteller und Unternehmer komplexe Langzeitverträge wie Bauverträge im Bereich dieser Kooperation faktisch den gesellschaftsähnlichen Rechtsverhältnissen angenähert seien.236 Der Bauvertrag lasse sich nicht als Austausch von Leistung und Gegenleistung organisieren, sondern enthalte Elemente, die für eine gemeinsame Entwicklung des Leistungserfolgs sprechen.237 Auch Schröder identifiziert beim Bauvertrag nicht zuletzt aufgrund der gegenseitigen Kooperationspflichten eine deutlich engere Bindung der Vertragsparteien als bei einfachen Austauschverträgen, was ihn zu der Annahme verleitet, dass jedem Bauvertrag ein gesellschaftsvertragliches Element innewohne.238 Es bestünden quasi-gesellschaftsvertragliche Treuepflichten, welche über die Kooperationspflichten in ihrer Verbindlichkeit noch hinausgingen.239 Da die Parteien ihre Leistungen austauschten, aber gleichzeitig das Bauwerk nur durch intensives Zusammenwirken gelingen könne, stünde der Bauvertrag zwischen Austauschverträgen und Gesellschaftsverträgen und stelle demnach einen typengemischten Vertrag mit gesellschaftsvertraglichem Einschlag dar.240 Auch Schlotke nimmt in Bezug auf den materiellen Teil einen gemischten Vertrag mit werkvertraglichen Kernelementen an, wohingegen die methodischorganisatorischen Regelungen wesentliche Elemente einer GbR enthielten.241 Während bezüglich der Werkherstellung ein Austausch gegeben sei, sei bezüglich des organisatorischen Teils eine Vereinigung von Leistungen gegeben. Die von den Vertragsparteien zu erbringenden Leistungen könnten als gesellschaftsvertragliche Beiträge qualifiziert werden und die Koordination durch Besteller 235

Schanze, in: Kötz/Horn, Die Anpassung langfristiger Verträge, S. 111 (112 f.). Quack, BauR 1995, 143 (143). 237 Quack, in: Kniffka/Quack/Vogel et al., FS Thode, S. 99 (101). 238 Schröder, BTR 2007, 94 (97 ff.). 239 Schröder, BTR 2007, 94 (97 ff.); ähnlich Bickert, Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag (2014), S. 100, der der Meinung ist, dass die bauvertraglichen Kooperationspflichten zwar graduell nicht den Status der gesellschaftsvertraglichen Treuepflichten erreichten, letztlich aber nichts anderes verkörpern würden, mit Verweis auf Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 183. 240 Schröder, BTR 2007, 94 (97 f.). 241 Schlotke, in: Nicklisch, Der komplexe Langzeitvertrag, S. 377 (387 f.). 236

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und Unternehmer ließe sich als Geschäftsführung verstehen.242 Bartsch versteht die von Nicklisch beschriebenen komplexen Langzeitverträge als Kooperationsverträge, die für materielle Zielvorgaben ungeeignet seien, sondern Verfahrensregeln benötigten.243 Dies wiederum ließe sich durch das Gesellschaftsrecht abbilden. Die Strukturmerkmale komplexer Langzeitverträge seien allesamt im Gesellschaftsrecht verankert.244 In Bezug auf Anlagenverträge wird eine Paralleldiskussion geführt. Lotz zufolge etwa bewegen sich Anlagenverträge „im Spannungsfeld des Werkliefervertrags, des Werkrechts und einer Zweckgesellschaft“.245 Die gegenüber einem üblichen Werkvertrag weitaus intensiveren Kooperationspflichten beruhen auf der abzustimmenden Spezifizierung des Leistungsinhalts in einem dynamischen und störanfälligen Prozess.246 Dieser Konkretisierungsprozess ließe sich nicht in einem werkvertraglichen Über- und Unterordnungsverhältnis realisieren, sondern bedürfe eines partnerschaftlichen Zusammenwirkens. Auch Hager ist der Auffassung, dass sich die Vertragsabwicklung aufgrund des rahmenartigen Vertragscharakters und der Verhandlungspflichten der Parteien als „gemeinsames Unternehmen vernünftiger Kaufleute“ darstelle und der „synallagmatische Vertrag [. . .] insofern Züge eines Gesellschaftsvertrags an[nehme]“.247 bb) Stellungnahme Eine Stellungnahme zu diesen im Schrifttum vorgebrachten Thesen setzt zunächst eine vorhergehende Auseinandersetzung mit Begriff und Inhalt der organisationsrechtlichen Elemente sowie den „gesellschaftsähnlichen Rechtsverhältnissen“ voraus. (1) Exkurs zu den „organisationsrechtlichen Elementen“ Als organisationsrechtliche Elemente werden ganz überwiegend die Existenz von Organen bzw. organschaftlicher Zuständigkeitenregelungen und eines Gesamthandsvermögens beschrieben.248 Organisationsrechtliche Regeln koordinie242

Schlotke, in: Nicklisch, Der komplexe Langzeitvertrag, S. 377 (388). Bartsch, CR 2000, 3 (9 f.). 244 Bartsch, CR 2000, 3 (10). 245 Lotz, BauR 2011, 746 (753). 246 Lotz, BauR 2011, 746 (753). 247 Hager, in: Koller, Aktuelle Probleme des privaten und öffentlichen Baurechts, S. 275 (283). 248 Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 705 Rn. 158; Hadding/ Kießling, in: Siebert, Soergel, Vor § 705 Rn. 7. Da der Gesellschaftsvertrag die Grundlage für die rechtsfähige Personengesellschaft bildet, die durch ihre Organe handlungsfähig ist, wird der Gesellschaftsvertrag häufig auch als sog. Organisationsvertrag bezeichnet – stellvertretend für viele Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 705 Rn. 162; Schmidt, Gesellschaftsrecht (2002), § 59 I 2 c). 243

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ren mithin das Verhalten der Organe und Mitglieder im Verhältnis zur Gesellschaft und zum Gesellschaftsvermögen und bestimmen Verfahren und Zuständigkeit der Willensbildung.249 Hierzu gehören vor allem die Zuständigkeitenverteilung in Bezug auf die Geschäftsführung und die organschaftliche Vertretung.250 Aus dem Gesellschaftsvertrag als Organisationsverhältnis ergeben sich für jeden Gesellschafter Mitverwaltungsrechte, mithin u. a. das Stimmrecht (§ 709 Abs. 2 BGB), die Befugnis zur Geschäftsführung (§§ 709 f. BGB), das Widerspruchsrecht (§ 711 BGB), die Vertretungsmacht (§ 714 BGB) und das Kündigungsrecht (§ 723 BGB).251 Organisationsrechtliche Elemente sind zweifelsohne bei rechtsfähigen Außengesellschaften252 gegeben. Innengesellschaften253 ohne Gesellschaftsvermögen weisen häufig keine das Schuldverhältnis überlagernde Organisation auf.254 Jedoch können auch Innengesellschaften mit einer Verbandsstruktur ausgestattet sein.255 Auch wenn etwa für die Gewinn- und Verlustverteilung das Mehrheitsprinzip gilt und die Gesellschafterversammlung den Charakter eines Organs annimmt, wird bei einer Innengesellschaft vom Vorliegen organisationsrechtlicher Elemente gesprochen.256 Selbiges gilt dann, wenn die Gesellschaft trotz des Austritts eines Gesellschafters fortbestehen soll oder wenn dem

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Wiedemann, ZGR 1996, 286 (287). Hadding/Kießling, in: Siebert, Soergel, Vor § 705 Rn. 24. 251 Hadding/Kießling, in: Siebert, Soergel, Vor § 705 Rn. 24. 252 Außengesellschaften zeichnen sich dadurch aus, dass sie als solche am Rechtsverkehr teilnehmen und damit nach außen in Erscheinung treten sollen, Schmidt, Gesellschaftsrecht (2002), § 58 II 2. 253 Innengesellschaften sollen hingegen auf die interne Vereinbarung beschränkt bleiben und als solche nach außen nicht in Erscheinung treten, Schmidt, Gesellschaftsrecht (2002), § 58 II 2; Geibel, Die Innengesellschaft (1935), S. 1. Die nach außen handelnden Gesellschafter treten immer für sich selbst, nicht für die Gesellschaft auf, Schücking, in: Gummert/Weipert, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts (Band 1), Rn. 44. Dem BGH zufolge sind die typischen Elemente einer Innengesellschaft die mangelnde Teilnahme der Gesellschaft am Rechtsverkehr, der Verzicht auf die Schaffung von Gesamthandsvermögen (es ist in der Doktrin hochumstritten, ob eine Innengesellschaft ein Gesamthandsvermögen bilden kann, siehe zum Meinungsstand nur Geibel, Treuhandrecht als Gesellschaftsrecht (2008), S. 175 ff.) und das Nichtbestehen einer Vertretungsregelung für die Gesellschaft, BGH, Urt. v. 11.09.2018 – II ZR 161/17, NJW 2019, 161 (161 m.w. N.). Aufgrund des rein internen Rechtsverhältnisses werden keine Wirkungen gegenüber dritten Personen erzeugt, Martinek, Franchising (1987), S. 397. Für die Einordnung eines Rechtsverhältnisses als Innengesellschaft kommt es zutreffend nicht auf die objektive Lage, sondern die relevanten Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag an, stellvertretend für viele BGH, Urt. v. 11.10.1965 – II ZR 207/63, WM 1966, 31 (32); Geibel, WM 2007, 1496 (1499). 254 Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 705 Rn. 284. 255 Schmidt, Gesellschaftsrecht (2002), § 3 I 3 b). So kann etwa die Rechtsform der Innengesellschaft auch als Publikumsgesellschaft verwendet werden und eine Verbandsverfassung mit Repräsentationsorganen, Stimmrechten und der Möglichkeit des Einund Austritts erhalten, Schmidt, Gesellschaftsrecht (2002), § 7 I 2 bb). 256 Geibel, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 705 Rn. 5 m.w. N. 250

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Innengesellschafter ein Recht auf Teilhabe an dem wirtschaftlichen Ergebnis sowie Mitverwaltungsrechte zustehen.257 (2) Exkurs zu den „gesellschaftsähnlichen Rechtsverhältnissen“ (a) Meinungsstand im Schrifttum Nach der h. L. existiert keine eigene Vertragskategorie der „gesellschaftsähnlichen Rechtsverhältnisse“, vielmehr verbergen sich hinter diesem abzulehnenden Begriff vielmehr zwei Fallgruppen: zum einen die atypischen Gesellschaftsverträge, die sich zwar vom gesetzlichen Leitbild und „Normaltypus“ des Gesellschaftsvertrags entfernt haben, aber gleichwohl als Gesellschaften einzuordnen sind,258 zum anderen die gemischten Verträge.259 Innerhalb letzterer Fallgruppe sind wiederum zwei Konstellationen denkbar: zum einen der Fall, dass die konstitutiven Merkmale einer GbR vorliegen, diese jedoch von Elementen eines Austausch- oder Interessenwahrungsvertrags überlagert sind, zum anderen der Fall, dass diverse andere gesellschaftsvertragliche Elemente neben austausch- oder interessenwahrungsvertraglichen Elementen bestehen.260 (b) Meinungsstand der Rechtsprechung Die Rechtsprechung, die die Vertragskategorie des gesellschaftsähnlichen Vertragsverhältnisses anerkennt und diesen Begriff gebraucht,261 hat in der Vergangenheit unterschiedliche Voraussetzungen an das Vorliegen eines solchen gestellt – mit der Folge, dass unter diesem Begriff verschiedene Fallgestaltungen vereint sind. Teilweise wurde auch für die Einordnung eines Vertrages als gesellschaftsähnliches Vertragsverhältnis ein gemeinsamer Zweck verlangt.262 Der BGH formulierte etwa einst, dass „auch ein gesellschaftsähnliches Verhältnis [. . .] die wesentlichen Begriffsmerkmale einer Gesellschaft aufweisen [müsse]“ und daher ein übereinstimmender Wille der Parteien erforderlich sei, „besondere rechtliche 257

Geibel, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 705 Rn. 229. Hadding/Kießling, in: Siebert, Soergel, Vor § 705 Rn. 19, Rn. 28 ff.; Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, Vor § 705 Rn. 3; Köhler, Über die Anwendbarkeit von Gesellschaftsrecht auf die sogenannten gesellschaftsähnlichen Rechtsverhältnisse (1974), S. 1. 259 Hadding/Kießling, in: Siebert, Soergel, Vor § 705 Rn. 19; Schäfer, in: Säcker/ Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, Vor § 705 Rn. 111. 260 Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, Vor § 705 Rn. 104; Heidel, in: Dauner-Lieb/Langen, NK-BGB, § 705 Rn. 90. 261 Etwa RG, Urt. v. 11.11.1933 – I 130/33, RGZ 142, 212 (214); BGH, Urt. v. 28.10.1992 – I ZR 134/80, NJW 1983, 1191 (1192). 262 OLG Celle, Urt. v. 31.01.1967 – 10 U 225/66, NJW 2001 1967, 1425 (1425); BGH, Urt. v. 21.04.1983 – III ZR 199/81, WM 1983, 1157 (1157 f.). 258

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Bindungen gesellschaftsähnlicher Art einzugehen, kraft deren jeder vom anderen die Förderung eines gemeinschaftlichen Zwecks beanspruchen kann“.263 Unter dieser Prämisse verneinte der BGH die Gesellschaftsähnlichkeit einer Zusammenarbeit zwischen einer Gemeinde und einem gemeinnützigen Wohnungsbauunternehmen, die darauf gerichtet war, öffentlich geförderte Wohnungen zu planen, zu errichten und an soziale Problemgruppen zu vergeben.264 Hierdurch verfolgten die Parteien lediglich individuell verschiedene Zwecke (wenn auch durch abgestimmte Leistungen) auf eigenes Risiko und ohne rechtliche Bindung.265 Es gehöre zu den eigenen sozialpolitischen Aufgaben der Gemeinde in ihrem eigenen Handlungs- und Verantwortungsbereich, geeignete Wohnungsbewerber zu benennen sowie teilweise den Mietzins aus Sozialhilfemitteln zu begleichen. Umgekehrt liege die Errichtung und Überlassung der Wohnungen an die benannten Wohnungsbewerber im alleinigen Interesse des gemeinnützigen Wohnungsbauunternehmens. Jede Partei habe wirtschaftlich selbstständig und in Verfolgung eigener Interessen gehandelt; die getroffenen Absprachen über das gemeinsame Vorgehen bei der Wohnraumbeschaffung für sozial schwächere Bevölkerungsgruppen dienten nur der sinnvollen Abstimmung des jeweils eigenständigen Handelns der Parteien und führten nicht zu einer Verschmelzung der Interessen zum gemeinsamen Zweck.266 Teilweise wiederum nimmt die Rechtsprechung, wie die folgenden zwei Beispiele belegen, zwar einen gemeinsam verfolgten Zweck (teilweise auch unter ausdrücklicher Bezugnahme auf § 705 BGB267) an, ordnet das Rechtsverhältnis dann aber dennoch ohne Begründung „nur“ als gesellschaftsähnlich oder -artig ein. Dies dürfte – unausgesprochen – darauf beruhen, entweder vorhandenen austauschvertraglichen Elementen oder aber der Atypizität des Rechtsverhältnisses Rechnung zu tragen. 263

BGH, Urt. v. 21.04.1983 – III ZR 199/81, WM 1983, 1157 (1158 m.w. N.). BGH, Urt. v. 21.04.1983 – III ZR 199/81, WM 1983, 1157 (1157 f.). 265 BGH, Urt. v. 21.04.1983 – III ZR 199/81, WM 1983, 1157 (1158); mit ähnlicher Argumentation lehnte der BGH in einem sog. „Eierpartnerschaftsvertrag“ einen gemeinsamen Zweck ab, Urt. v. 18.10.1976 – II ZR 102/75, WM 1976, 1307 (1308 f.). Hiernach war vereinbart, dass ein Landwirt auf seinem Hofgrundstück Legehennen hält, eine zweite Partei die Lieferung von Junghennen, eine dritte die Lieferung von Futter, eine vierte die Lieferung von Käfigen und eine fünfte Partei die Vermarktung der Eier schuldet. Die Erlöse sollten auf einem Konto einbezahlt und nach einem bestimmten Schlüssel verteilt werden. Der BGH nahm an, dass jede Partei eigene Zwecke verfolgte und an der Eierproduktion und dem Eierabsatz allein der Landwirt interessiert sei, Urt. v. 18.10.1976 – II ZR 102/75, WM 1976, 1307 (1308 f.). Lüdeking, AcP 220 (2020), 303 (333, Fn. 193), lehnt einen gemeinsamen Zweck in diesem Fall mit der Argumentation ab, dass kein Zweck (auch nicht das Gesamtgelingen der Produktion und Vermarktung) vereinbart wurde, in dessen Dienst die wechselseitigen Verpflichtungen gestellt wurden. Böhmer, JZ 1994, 982 (987 f.), hingegen sieht die erfolgreiche Eierproduktion und den erfolgreichen Absatz als gemeinsamen Zweck aller Beteiligten an. 266 BGH, Urt. v. 21.04.1983 – III ZR 199/81, WM 1983, 1157 (1158). 267 Vgl. etwa RG, Urt. v. 11.11.1933 – I 130/33, RGZ 142, 212 (214). 264

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So sah der BGH in der Vereinbarung, auf dem Grundstück eines Vertragsteils ein Wohnhaus zu errichten (durch beiderseitige Sachleistungen und Arbeitsleistung eines Vertragsteils) und dieses gemeinsam zu bewohnen, (ohne Begründung) nicht alle Merkmale einer GbR verwirklicht, wandte aufgrund der Gesellschaftsähnlichkeit jedoch die §§ 705 ff. BGB entsprechend an.268 Auch im folgenden Beispiel nahm der BGH lediglich eine Gesellschaftsähnlichkeit des Vertragsverhältnisses an: Nach einer zwischen zwei Personen getroffenen Vereinbarung, die eine gemeinschaftliche Verwirklichung einer Ausstellung zum Gegenstand hatte, hatte ein Beteiligter die Kunstobjekte zum Ausstellungsort zu transportieren und dem anderen unentgeltlich zu überlassen. Der andere Beteiligte hatte die Räumlichkeiten zur Verfügung zu stellen, die Kunstobjekte aufzustellen, für die Versicherung der Kunstobjekte und die mediale Bekanntmachung der Ausstellung zu sorgen und die Eröffnungsveranstaltung zu organisieren.269 Das Gericht ordnete diesen Vertrag zunächst als Vertrag sui generis, der Elemente der Leihe sowie des Werk-, Dienst- und Geschäftsbesorgungsvertrags enthalte, ein, ging aber davon aus, dass die Einzeltätigkeiten, die den jeweils genannten Vertragstypen zuzuordnen wären, nicht isoliert betrachtet werden könnten. Grund hierfür sei, dass die Einzeltätigkeiten durch eine übergeordnete Zweckrichtung – die gemeinschaftliche Verwirklichung der Ausstellung – miteinander verbunden seien.270 Die Vereinbarung entspräche zwar nicht dem Normaltypus einer GbR, aufgrund des erforderlichen organisatorischen und künstlerischen Zusammenwirkens der Parteien zur gemeinsam angestrebten erfolgreichen Durchführung der Ausstellung seien gesellschaftsrechtliche Elemente gegeben (welche es rechtfertigten, Bestand, Fortbestand und Beendigung der Vereinbarung nach den Grundgedanken der gesellschaftsrechtlichen Regelungen zu behandeln). Große Teile der Rechtsprechung verlangen für die Annahme eines gesellschaftsähnlichen Rechtsverhältnisses keinen Zusammenschluss zur Förderung eines gemeinsamen Zwecks, erforderlich sei aber eine ähnliche Interessenlage, die eine entsprechende Anwendung gesellschaftsrechtlicher Vorschriften rechtfertige.271 In eine ähnliche Richtung geht auch die viel zitierte Aussage des RG und des BGH, die den Kerngehalt eines gesellschaftsähnlichen Rechtsverhältnisses darin sehen, dass „die Vertragsparteien, von Vertrauen zueinander getragen, ihre Belange in bestimmter Weise und mit einem bestimmten Ziel miteinander verknüpfen, ohne daß im übrigen alle Merkmale der bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft gegeben zu sein brauchen“.272 Eine besonders bedeutsame Rolle für die 268

BGH, Urt. v. 28.06.1962 – VII ZR 31/61, WM 1962, 1086 (1086). OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 03.12.1998 – 15 U 263/97, NZG 1999, 492 (492). 270 OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 03.12.1998 – 15 U 263/97, NZG 1999, 492 (492). 271 BGH, Urt. v. 28.10.1992 – I ZR 134/80, NJW 1983, 1191 (1192). 272 RG, Urt. v. 11.11.1933 – I 130/33, RGZ 142, 212 (214); BGH, Urt. v. 21.05. 1959 – II ZR 188/57, WM 1959, 857 (858). 269

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Annahme eines gesellschaftsähnlichen Rechtsverhältnisses nimmt, wie angeklungen, das besondere Vertrauensverhältnis der Parteien ein, das daraus entsteht, dass die beiderseitigen Belange durch verschiedene Umstände miteinander verknüpft werden.273 Die Rechtsprechung sieht darüber hinaus aber auch in diversen anderen Merkmalen Hinweise für eine gesellschaftsähnliche Bindung. Auf diese Merkmale bzw. indiziellen Abgrenzungskriterien soll an dieser Stelle noch nicht eingegangen werden.274 (c) Stellungnahme Wenngleich der Begriff des gesellschaftsähnlichen Rechtsverhältnisses aufgrund seiner Unklarheit und aufgrund der Tatsache, dass hiermit keine festen Rechtsfolgen verknüpft sind,275 auch nach hier vertretener Ansicht abzulehnen ist, so ist aber dennoch festzuhalten, dass diesem Begriff letztlich die zutreffende Erkenntnis zugrunde liegt, dass Austauschverträge und Gesellschaftsverträge Gegenpole einer Skala sind und sich dazwischen zahlreiche Rechtsverhältnisse befinden,276 die in aller Regel als gemischte Verträge einzuordnen sein werden. Im Rahmen dieser Arbeit wird dann jedoch von gemischten, nicht von gesellschaftsähnlichen Verträgen gesprochen. (3) Treuepflichten als Kooperationspflichten beim Bauvertrag Organisationsrechtliche Elemente im gesellschaftsrechtlichen Sinne sind nach hier vertretener Auffassung beim Bauvertrag nicht gegeben. Der Bauvertrag kennt keine willensbildungsbezogenen Regelungen, dem Unternehmer kommen keinerlei Mitverwaltungsrechte zu. Die Kooperationspflichten, welche die Parteien u. a. zu gegenseitiger Information und Verhandlung verpflichten, legen zwar die Art und Weise des Zusammenwirkens der Parteien fest; soweit hierdurch ein den Leistungsaustausch umgebender organisatorischer Rahmen geschaffen wird, kann jedoch allenfalls von einem organisationsrechtlichen Element im weiteren Sinne gesprochen werden. Dogmatisch werden diese den organisatorischen Rahmen bildenden gegenseitigen Pflichten in Teilen der Literatur (zu den Zuliefer-, aber auch Bauverträgen) zutreffend als Treuepflichten in Gestalt von Kooperationspflichten eingeordnet.277 Sie sind Ausdruck der „über den Normalfall des 273

RG, Urt. v. 01.11.1922 – I 572/21, RGZ 105, 315 (316 f.). Kap. 3, B. II. 3. d) cc). 275 So zu Recht Ballerstedt, JuS 1963, 253 (261). 276 Köhler, Über die Anwendbarkeit von Gesellschaftsrecht auf die sogenannten gesellschaftsähnlichen Rechtsverhältnisse (1974), S. 1, führt aus diesem Grund aus, dass gesellschaftsähnliche Rechtsverhältnisse „auf der Schwelle zwischen Gesellschaft und Austauschvertrag“ liegen. 277 Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 182 ff., zum Zuliefervertrag; Fuchs, Kooperationspflichten der Bauvertragsparteien 274

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Kap. 1: Tradierte Kooperation am Bau

herkömmlichen Austauschvertrages hinausgehenden, erhöhten Pflichtenbindung der Parteien“.278 Die Treuepflichten als Kooperationspflichten verlangen etwa die Bereitschaft, Konflikte gemeinsam zu lösen.279 Verankert sind diese Treuepflichten in § 242 BGB.280 Mit der Annahme von Treuepflichten als Kooperationspflichten kann dem Zusammenwirken der Parteien im organisatorischen Bereich Rechnung getragen werden, ohne den Bauvertrag als gesellschaftsähnliches Rechtsverhältnis einordnen zu müssen.281 (4) Ergebnis Der Bauvertrag enthält keine gesellschaftsrechtlich einzuordnenden Elemente, die eine Qualifizierung als gemischten Vertrag, bestehend aus austausch- und gesellschaftsrechtlichen Elementen, rechtfertigen. Der Zusammenarbeit der Vertragsparteien kann allein durch die Anwendung der Treuepflichten als Kooperationspflichten rechtsanwendungstechnisch begegnet werden.282 Diese Treuepflichten als Kooperationspflichten erreichen graduell (bei Weitem)283 nicht das Niveau gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten.284 3. Ergebnis Der im Gesetz als eigenständiger Vertragstyp geregelte Bauvertrag gehört zu der Gruppe der komplexen Langzeitverträge. Die Rechtsprechung hat zahlreiche dieser Einordnung Rechnung tragende langzeit- und bauvertragsspezifische Rechtsanwendungsregeln aufgestellt. Diese Einordnung ist damit im Gegensatz zu den auch in der Literatur vertretenen Einordnungen des Bauvertrags als relationalem Vertrag oder Kooperationsvertrag von rechtsanwendungsbezogener Re(2004), S. 157 ff.; Bickert, Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag (2014), S. 107. 278 Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 188. Bickert, Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag (2014), S. 106 f., sieht die Legitimationsgrundlage in der freiwilligen Bindung der Vertragsparteien zur Erreichung des gemeinsam verfolgten Vertragszwecks. Treuepflichten gehen nicht mit jedem Vertragsverhältnis einher, Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 188. 279 Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 185 f. 280 Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 181. 281 Fuchs, Kooperationspflichten der Bauvertragsparteien (2004), S. 161. 282 So zu Recht Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 180, für den Zuliefervertrag. 283 Einfügung durch den Verfasser. 284 Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 183, für den Zuliefervertrag; Bickert, Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag (2014), S. 100.

B. Gesellschaftsvertragliche Baukooperationen

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levanz. Das Bestehen einiger (nicht prägender) interessenwahrungsrechtlicher Elemente vermag den interessengegensätzlichen Charakter des Bauvertrags nach hier vertretener Ansicht nicht zu erschüttern. Trotz der für Bauverträge charakteristischen Kooperation der Vertragsparteien, die eine besondere Treuebindung begründet, ist der Bauvertrag weder Gesellschaftsvertrag noch weist er hierdurch gesellschaftsrechtliche Elemente auf, die zu einer Qualifizierung als gemischter Vertrag führen würden. Der zur Erreichung des Vertragszwecks erforderlichen engen Zusammenarbeit der Parteien kann rechtsanwendungstechnisch durch die Annahme von Treuepflichten als Kooperationspflichten begegnet werden. Auf weitere vertragstheoretische Ansätze, die die Integration eines Vertrags in einen übergeordneten wirtschaftlichen Funktionszusammenhang untersuchen – wie etwa die Ansätze zum Netzvertrag285 oder zum Vertragsverbund286 –, muss nicht eingegangen werden, da vorliegend allein die Rechtsnatur eines bilateralen Vertrags untersucht wird.287 Ob und inwieweit neben diesem ein Netzwerkvertrag besteht,288 interessiert vorliegend nicht.

B. Gesellschaftsvertragliche Baukooperationen Die gesellschaftsvertraglichen Baukooperationen markieren das andere Ende des Kooperationsspektrums. Im folgenden Kapitel sollen nicht abschließend alle gesellschaftsvertraglichen Zusammenschlussformen am Bau vorgestellt werden. Dieses Kapitel beschränkt sich vielmehr auf diejenigen, die auch im Hinblick auf die rechtliche Einordnung der GMP- und Allianzverträge aufschlussreich sind.

I. Kooperationen auf Auftragnehmerseite 1. ARGE und Dach-ARGE a) ARGE aa) Bestandsaufnahme Unter einer ARGE (kurz für Arbeitsgemeinschaft) versteht man den „vertraglichen Zusammenschluss zweier oder mehrerer selbstständiger Unternehmen mit dem Ziel, als (einheitlicher) Vertragspartner eines Auftraggebers durch Erbrin285 Der Netzvertrag überlagert als übergeordnetes Verhältnis die individuellen Vertragsverhältnisse, Möschel, AcP 196 (1986), 187 (211). Die Einzelverträge in ihrem Verbund bilden ein Netz, dem ein einheitlicher Zweck (wie z. B. die Durchführung der Transaktion) zugrunde liegt; zur Figur der Netzverträge ausführlich Rohe, Netzverträge (1998). 286 Teubner, Netzwerk als Vertragsverbund (2004). 287 Sehr ähnlich Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 175 Rn. 191, zum Zuliefervertrag. 288 Haas, Vertragsstrukturen privatfinanzierter Infrastrukturprojekte (2005), S. 358.

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Kap. 1: Tradierte Kooperation am Bau

gung der vereinbarten Beiträge und Leistungen einen bestimmten Bauauftrag zu erfüllen“.289 Die ARGE als solche übernimmt mithin die Durchführung des Projektes.290 Grundlage nahezu jeden Zusammenschlusses zur ARGE am Bau ist der vom Hauptverband der Deutschen Bauindustrie herausgegebene Mustervertrag291.292 Hiernach vereinbaren die Gesellschafter mit Prozentzahlen ihr Beteiligungsverhältnis an der ARGE untereinander und damit ihren jeweiligen Anteil an u. a. Gewinn und Verlust, Beitragspflicht und Haftung, vgl. § 3 des Mustervertrags. Die ARGE weist die Besonderheit auf, dass die von den Gesellschaftern zu erbringenden Leistungen an die ARGE, wie Geldmittel, Personal, Geräte und Stoffe, als Drittleistungen auf Grundlage zweiseitiger Rechtsgeschäfte erfolgen, vgl. § 4.1 des Mustervertrags.293 Die Gesellschafter haben die erforderlichen Geldmittel gemäß ihrem Beteiligungsverhältnis an der ARGE zur Verfügung zu stellen, § 11.1 des Mustervertrags. Die Geldmittel werden – in dieser Reihenfolge – für die Erstattung von Auslagen eines Gesellschafters für die ARGE, die Deckung der laufenden Ausgaben, fällige Kreditrückzahlungen, die monatliche Angleichung der Gesellschafterkonten gemäß dem Beteiligungsverhältnis sowie die Auszahlung der dann noch verfügbaren Geldmittel an die Gesellschafter gemäß ihrem Beteiligungsverhältnis an der ARGE verwendet, § 11.2 des Mustervertrags. Für die Gestellung z. B. von Personal und Geräten erhalten die Gesellschafter eine Vergütung von der ARGE, § 12.3, § 12.4 und § 14.4 des Mustervertrags. Da die Beitragspflichten der Gesellschafter in aller Regel während der Bauausführung angepasst werden müssen, werden im Vertrag lediglich die Rahmenbedingungen festgelegt.294 Kommt ein Gesellschafter seinen Gesellschafterpflichten trotz schriftlicher Aufforderung und Nachfristsetzung nicht nach, hat der Gesellschafter bis zur vollständigen Erfüllung der Pflichten einen Ausgleich an die ARGE zu entrichten, § 4.2 des Mustervertrags; unter bestimmten Voraussetzungen kommt auch eine Herabsetzung des Beteiligungsverhältnisses in Betracht, § 4.3 des Mustervertrags. Weitere Schadensersatzansprüche bleiben unberührt. 289 Mantler/Noreisch, in: Gummert/Weipert, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts (Band 1), § 26 Rn. 1. Das Pendant zur ARGE im Stadium der Projektrealisierung stellt die Bietergemeinschaft zum Zeitpunkt der Bewerbung dar, weshalb auch von einer „Vor-ARGE“ gesprochen wird. Hier erfolgt der Zusammenschluss mit dem Ziel, den Auftrag zu erhalten, Baldringer, in: Jagenburg/Schröder/Baldringer et al., Der ARGE-Vertrag, Einl. Rn. 47. 290 Nicklisch, NJW 1985, 2361 (2363). 291 Hauptverband der Deutschen Bauindustrie e. V., Arbeitsgemeinschaftsvertrag (Fassung 2016). 292 Hickl, in: Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, Einf. Rn. 8. 293 Hickl, in: Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, Einf. Rn. 29; Wolff, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, I. Teil D. Rn. 39. 294 Groß, Die BGB-Innengesellschaft im Wirtschaftsleben (1993), S. 207.

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Die Mitglieder der ARGE haften für die ordnungsgemäße Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistungen nach außen gesamtschuldnerisch, vgl. § 3 des Mustervertrags. Im Innenverhältnis haften die Gesellschafter für Mängel gemäß ihrem Beteiligungsverhältnis, vgl. § 21 des Mustervertrags. Eine Leistungsstörung eines Gesellschafters und alle damit verbundenen Folgen stellen mithin das gemeinschaftliche Risiko aller dar.295 Den Gesellschaftern der ARGE steht ein Gewinnanspruch und im Falle ihres vorzeitigen Ausscheidens ein Auseinandersetzungsguthaben zu.296 Innerhalb der ARGE kann jeder Gesellschafter gemäß § 723 BGB aus wichtigem Grund kündigen und kann jeder Gesellschafter aus wichtigem Grund aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden.297 Daneben sind im Mustervertrag weitere Gründe (z. B. Vermögensverfall) geregelt, die zu einem Ausschluss eines Gesellschafters berechtigen, § 23.4 des Mustervertrags. Der ausgeschiedene Gesellschafter nimmt an Gewinn und Verlust der bis zu seinem Ausscheiden erbrachten Leistungen teil, nicht hingegen am Gewinn und Verlust noch zu erbringender Leistungen und schwebender Geschäfte, mit Ausnahme bereits erkennbarer Verluste, § 24.2 des Mustervertrags. In der Auseinandersetzungsbilanz ist eine Bewertung des Risikos wegen Mängelhaftung und anderer Risiken vorzunehmen und mit einem Prozentsatz des Auftragswerts zu belegen. Der ausgeschiedene Gesellschafter haftet überdies in Höhe seiner früheren Beteiligung u. a. für die Mängelhaftung und Verluste, die nach Aufstellung der Auseinandersetzungsbilanz erkennbar geworden sind, wenn deren Ursachen zum Zeitpunkt seines Ausscheidens bereits gesetzt waren, § 24.4 des Mustervertrags, sowie für alle Kosten, die durch sein Ausscheiden entstehen, § 24.5 des Mustervertrags. Sowohl zwischen den Gesellschaftern und der ARGE als auch im Verhältnis der Gesellschafter untereinander bestehen des Weiteren gesellschaftsrechtliche Treuepflichten.298 Die ARGE verfügt als Organe regelmäßig über die sog. Aufsichtsstelle (auch Gesellschafterversammlung genannt), die technische und kaufmännische Geschäftsführung, welche je einem Gesellschafter der ARGE übertragen wird, und die Bauleitung.299 Die Aufsichtsstelle, in welcher sämtliche Gesellschafter vertreten sind und in welcher grundsätzlich jeder Gesellschafter eine Stimme hat, entscheidet u. a. in Fragen von grundsätzlicher Bedeutung. Deren Beschlüsse bedürfen üblicherweise der Einstimmigkeit, § 6.6 des Mustervertrags. In bestimmten Fällen kann es erforderlich sein, dass der technisch oder kaufmännisch ge-

295 296 297 298 299

Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 72. Hickl, in: Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, Einf. Rn. 31. Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 312. Hickl, in: Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, Einf. Rn. 35. Hierzu und zum Folgenden Thierau/Messerschmidt, NZBau 2007, 129 (135 f.).

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Kap. 1: Tradierte Kooperation am Bau

schäftsführende Gesellschafter entscheidet, vgl. § 6.6 des Mustervertrags. Auch in diesem Fall bleibt die gemeinsame Verantwortung aller Gesellschafter unberührt. Die technische Geschäftsführung ist verantwortlich für die ordnungsgemäße technische Realisierung des Bauvorhabens, die kaufmännische Geschäftsführung für die ordnungsgemäße Durchführung aller kaufmännischen Arbeiten der ARGE, § 7 und § 8 des Mustervertrags. Die technische und kaufmännische Geschäftsführung (je für sich) vertreten die ARGE gegenüber Dritten in technischen bzw. kaufmännischen Fragen, § 7.2 und § 8.2 des Mustervertrags. Die technische Geschäftsführung vertritt die ARGE gegenüber dem Auftraggeber, bei kaufmännischen Fragen im Einverständnis mit der kaufmännischen Geschäftsführung, § 7.2 des Mustervertrags. Die Bauleitung als abhängiges, ausführendes Organ der beiden eben genannten Organe ist u. a. zuständig für die Durchführung des Bauauftrags. bb) Rechtliche Einordnung ARGEn stellen unbestritten Personengesellschaften dar, da die Unternehmer mit der Errichtung des Bauwerks bzw. der gemeinsamen Ausführung des an die ARGE erteilten Auftrags einen gemeinsamen Zweck verfolgen und sich vertraglich zur Erbringung von Beiträgen verpflichten.300 Die wesentlichen Beiträge wie z. B. die Beistellung von Personal und Geräten werden als sog. Drittleistungen der Gesellschafter an die ARGE auf Grundlage schuldrechtlicher Vereinbarungen erbracht, die allerdings im ARGE-Vertrag abgebildet sind. Lediglich weniger wesentliche Beistellungen (wie die Stellung von Bürgschaften) erfolgen in Gestalt originärer Gesellschafterbeiträge. 301 Bis zur Handelsgesetzreform im Jahr 1998 wurden ARGEn nach damals allgemeiner Meinung in den ganz überwiegenden Fällen als Außengesellschaften bürgerlichen Rechts (mit Gesamthandsvermögen) eingeordnet.302 Seit dem Wegfall des Erfordernisses des vollkaufmännischen Grundhandelsgewerbes nach dem Katalog des § 1 Abs. 2 HGB a. F. wird kontrovers diskutiert, ob ARGEn als oHGs zu qualifizieren sind.303 Voraussetzung hierfür ist die Ausrichtung auf den Betrieb eines Handelsgewerbes, § 105 Abs. 1, § 1 Abs. 2 HGB. Dies wird teilweise u. a. mit der Dauer der (Bau-)Tätigkeit (meist unter Einbeziehung der Gewähr300 Joussen, BauR 1999, 1063 (1063); zu den Risiken, die mit der Gesellschafterstellung verbunden sind Krause-Allenstein, BauR 2007, 617. Die Bietergemeinschaft bzw. Vor-ARGE ist nach ganz überwiegender Meinung ebenfalls eine GbR, Thierau/Messerschmidt, NZBau 2007, 129 (133); Heiermann, ZfBR 2007, 759 (761). Da die Bietergemeinschaft regelmäßig im Zuge der Angebotsabgabe dem Auftraggeber und den anderen Bewerbern gegenüber als solche nach außen auftritt, stellt die Bietergemeinschaft regelmäßig eine Außengesellschaft bürgerlichen Rechts dar, Heiermann, ZfBR 2007, 759 (763). 301 Oldigs, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, D.II. Rn. 53. 302 Hickl, in: Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, Präambel 4 m.w. N. 303 Hickl, in: Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, Präambel 4 m.w. N.

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leistungsfrist) und des Vertragsvolumens bejaht.304 Andere lehnen die Qualifizierung der ARGE als oHG u. a. damit ab, dass die ARGE aufgrund der Erfüllung eines einzelnen Auftrags gegenüber einem Auftraggeber ihre Leistungen nicht am Markt anbiete (und damit schon kein Gewerbe vorliege)305 und dass es der ARGE an einem eigenen (und auch auf Dauer angelegten) Geschäftsbetrieb fehle.306 Eine nähere Darstellung der im Schrifttum ausführlich geführten Diskussion und eine (Streit-)Entscheidung sollen vorliegend unterbleiben, da diese Aspekte außerhalb des verfolgten Ziels dieser Arbeit liegen und es überdies von einer Einzelfallbetrachtung abhängen wird, ob die jeweilige ARGE als GbR oder oHG zu qualifizieren ist.307 b) Dach-ARGE aa) Bestandsaufnahme Zweck der sog. Dach-ARGE ist (ebenso wie der Zweck der ARGE) die gemeinsame Durchführung des vom Auftraggeber erteilten Bauauftrags, § 2.3 des Mustervertrags.308 Die Dach-ARGE unterscheidet sich von der ARGE jedoch darin, dass der an diese erteilte Gesamtauftrag in verschiedene Bereiche (Lose) unterteilt wird, welche von den einzelnen Mitgliedern im Wege separater Nachunternehmerverträge selbstständig und unabhängig voneinander erbracht werden.309 Im Unterschied zur ARGE erbringt die Dach-ARGE selbst keine Bauleistungen, sie bündelt lediglich die ihr gegenüber erbrachten Bauleistungen gegenüber dem Auftraggeber.310 Neben die gesellschaftsvertragliche Verbunden304 Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB (2012), 33; Joussen, BauR 1999, 1063 (1067 ff.); OLG Frankfurt a. M., Beschluss v. 10.12.2004 – 21 AR 138/04, NJOZ 2005, 2583 (2585). 305 OLG Karlsruhe, Urt. v. 07.03.2006 – 17 U 73/05, BeckRS 2006, 19827; Schmidt, DB 2003, 703 (707). 306 Hickl, in: Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, Präambel 4; Thierau/Messerschmidt, NZBau 2007, 129 (131); Oldigs, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, D.II. Rn. 13; in § 2.4 des Mustervertrags findet sich eine Klarstellung, dass „die ARGE keinen nach § 1 Abs. 2 HGB eingerichteten eigenen Geschäftsbetrieb [unterhält], da sämtliche technischen und kaufmännischen Geschäftsführungsaufgaben organisatorisch, funktional und personell in die jeweiligen bereits bestehenden Geschäftsbetriebe der geschäftsführenden Gesellschafter integriert sind.“ 307 Baldringer, in: Jagenburg/Schröder/Baldringer et al., Der ARGE-Vertrag, Einl. Rn. 32; Mantler/Noreisch, in: Gummert/Weipert, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts (Band 1), § 26 Rn. 25. 308 Hauptverband der Deutschen Bauindustrie e. V., Dach-ARGE-Vertrag (Fassung 2016). Auch hier erfolgt der Zusammenschluss ganz überwiegend auf der Grundlage des vom Hauptverband der Deutschen Bauindustrie e. V. erstellten Mustervertrages, Hickl, in: Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, Einf. Rn. 9. 309 Hickl, in: Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, Einf. Rn. 9; Baldringer, in: Jagenburg/Schröder/Baldringer et al., Der ARGE-Vertrag, Einl. Rn. 42. 310 Mantler/Noreisch, in: Gummert/Weipert, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts (Band 1), § 26 Rn. 68; Wolff, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, I. Teil D. Rn. 41.

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heit der Mitglieder tritt mithin eine jeweils gesonderte Leistungsbeziehung, in welcher die für jeden Werkvertrag zwingend vorgeschriebenen Rechte und Pflichten gelten.311 Die ordnungsgemäße Erfüllung der im Nachunternehmervertrag geschuldeten Pflichten stellt eine gesellschaftsrechtliche Beitragspflicht der Dach-ARGE-Gesellschafter dar.312 Im Innenverhältnis nimmt das Mitglied der Dach-ARGE eine Doppelstellung ein – er ist Nachunternehmer gegenüber der Dach-ARGE und Gesellschafter mit allen sich hieraus ergebenden Pflichten, wie etwa der Treuepflicht gegenüber den anderen Mitgliedern der DachARGE.313 Die Stellung als Gesellschafter der Dach-ARGE führt dazu, dass jedes Mitglied dem Auftraggeber für den Erfolg des Gesamtauftrags gesamtschuldnerisch und akzessorisch haftet; hierüber hinaus haftet jedes Mitglied gegenüber der Dach-ARGE als Nachunternehmer für die von ihm zu erbringenden und sein Los betreffenden Leistungen.314 Im Außenverhältnis unterscheiden sich die ARGE und die Dach-ARGE mithin nicht.315 Im Innenverhältnis jedoch trägt jeder Gesellschafter das sich aus seinem Leistungsumfang ergebende Risiko allein und haftet für Schäden und sonstige Nachteile allein, § 25.225 des Mustervertrags. Die vom Auftraggeber bezahlten Vergütungsanteile werden üblicherweise an die jeweiligen Einzellose weitergereicht, weshalb die Dach-ARGE regelmäßig gewinnneutral arbeitet.316 bb) Rechtliche Einordnung Mit Blick auf die rechtliche Einordnung gilt grundsätzlich Selbiges wie bei der ARGE,317 wobei ein eigener Geschäftsbetrieb bei der Dach-ARGE (noch) seltener vorliegen dürfte, da die Verträge mit den Lieferanten und dem Personal von den Gesellschaftern der Dach-ARGE selbst abgewickelt werden.318 Letztlich wird es aber auch hier vom Einzelfall abhängen, ob die Dach-ARGE als GbR oder oHG zu qualifizieren ist.

311 Messerschmidt/Thierau, NZBau 2007, 205 (206); KG, Urt. v. 17.12.2004 – 7 U 168/03, NJOZ 2007, 2038 (2039). 312 Mantler/Noreisch, in: Gummert/Weipert, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts (Band 1), § 26 Rn. 69. 313 Baldringer, in: Jagenburg/Schröder/Baldringer et al., Der ARGE-Vertrag, Einl. Rn. 42. 314 Hickl, in: Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, Einf. Rn. 9. 315 Wolff, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, I. Teil D. Rn. 42. 316 Messerschmidt/Thierau, NZBau 2007, 205 (208). 317 Vgl. Messerschmidt/Thierau, NZBau 2007, 205 (206). 318 Scheef, BauR 2004, 1079 (1084).

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2. Konsortium a) Bestandsaufnahme Der Begriff des Konsortiums ist ein Oberbegriff für die unterschiedlichsten Formen gesellschaftsrechtlicher Zusammenarbeit (in den verschiedensten Bereichen).319 In der Bauindustrie sind Konsortien vor allem im Anlagenbau anzutreffen.320 Auf Grundlage eines Konsortialvertrages schließen sich die Konsorten mit dem Zweck zusammen, einen Auftrag durch ein gemeinsames Angebot zu erhalten bzw. – im Falle der Auftragserteilung – das Projekt gemeinsam zu realisieren.321 Im Gegensatz zur ARGE322 ist das Konsortium lediglich eine vertragliche Bündelung der einzelnen Teilleistungen und bildet keine eigene Organisationseinheit, die die Gesamtleistung erbringt.323 Die Konsorten stellen an das Konsortium kein Personal, keine Baustoffe und Geräte und dergleichen ab;324 ein Gesamthandsvermögen gibt es, anders als bei der ARGE, nicht.325 Die einzelnen Leistungspakete, die zusammen die an den Auftraggeber zu erbringende Gesamtleistung ergeben, werden von den Konsorten im Wesentlichen eigenständig und eigenverantwortlich erbracht. Für die Erbringung der Gesamtleistung tragen die Konsorten aber dem Auftraggeber gegenüber die gesamtschuldnerische Haftung,326 im Innenverhältnis ist die Verantwortung auf den eigenen Liefer- und Leistungsanteil begrenzt.327 Die Teilleistungen werden von den Konsorten nicht als Einlagen an das Konsortium, sondern direkt gegenüber dem Auftraggeber erbracht. Für diese Leistungen steht jedem Konsorten ein klar definierter Teil des

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Messerschmidt/Thierau, NZBau 2007, 679 (679). Hickl, in: Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, Einf. Rn. 14. 321 Mahnken/Kurtze, NZBau 2017, 187 (188); Messerschmidt/Thierau, NZBau 2007, 679 (679). 322 Zu den Ähnlichkeiten Wolff, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, I. Teil D. Rn. 55; Hautkappe, Unternehmereinsatzformen im Industrieanlagenbau (1986), S. 101. 323 Decker, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, E.III.2 Rn. 8; Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, Vor § 705 Rn. 63; Lotz, ZfBR 1996, 233 (234); Hickl, in: Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, Einf. Rn. 14. 324 Mantler/Noreisch, in: Gummert/Weipert, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts (Band 1), § 26 Rn. 10. 325 Hickl, in: Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, Einf. Rn. 14. Teilweise wird vertreten, dass die Forderungen gegen den Auftraggeber Gesamthandsvermögen darstellen können, was nach Wolff, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, I. Teil D. Rn. 56, aber nur dann der Fall sei, wenn das Konsortium selbst Vertragspartner des Auftraggebers sei. Nach a. A. sind diese Forderungen generell kein typisches Gesellschaftsvermögen, Hautkappe, Unternehmereinsatzformen im Industrieanlagenbau (1986), S. 102 m.w. N. 326 Nicklisch, NJW 1985, 2361 (2364). 327 Hickl, in: Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, Einf. Rn. 14; Vetter, ZIP 2000, 1041 (1041 ff.). 320

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Kap. 1: Tradierte Kooperation am Bau

Vergütungsanspruchs zu.328 Die Forderungen der Konsorten gegenüber dem Konsortium entsprechen in ihrer Gesamtheit der Forderung des Konsortiums gegenüber dem Auftraggeber, weshalb Gewinn und Verlust nur bei den einzelnen Konsorten (für die jeweilige Teilleistung), nicht hingegen beim Konsortium selbst, entstehen.329 Das Verhältnis der jeweiligen Einzelleistungen ist nicht nur maßgeblich für den jeweiligen Vergütungsanteil, sondern auch für den sog. „Konsortialschlüssel“, welcher für unvorhergesehene Fälle gebildet wird.330 Dieser Konsortialschlüssel entscheidet subsidiär (vorrangig gilt in der Regel das Verursacherprinzip) über die interne Aufteilung der Haftung für Mängel und sonstige Pflichtverletzungen.331 Teilweise wird etwa für Verzugsschadensersatzansprüche vereinbart, dass diese von allen Konsorten im Verhältnis ihrer Liefer- und Leistungsanteile getragen werden.332 Die schlanke innere Organisation des Konsortiums setzt sich aus einem Federführer, der eine verwaltende und koordinierende Funktion innehat, und einer Gesellschafterversammlung (Steering Board), in welcher jeder Konsorte eine Stimme hat, zusammen.333 Anerkanntermaßen gilt in der Gesellschafterversammlung das Einstimmigkeitsprinzip für Entscheidungen, die alle Konsorten betreffen.334 Der Federführer hat im Regellfall keine Vertretungsmacht.335 Im Innenverhältnis kann jeder Konsorte aus wichtigem Grund (gemäß § 723 BGB) kündigen und kann jeder Konsorte (gemäß § 737 BGB) aus wichtigem Grund ausgeschlossen werden.336 Im Konsortialvertrag sind in der Regel bestimmte Kündigungstatbestände geregelt. Die Vergütung des Auftragnehmers nach erfolgter Kündigung bestimmt sich nach werkvertraglichen Maßstäben.337 Die ARGE stellt im Gegensatz zum Konsortium eine weitaus intensivere Vereinigung mit engerer Verbindung der Mitglieder und einer größeren Vergemeinschaftung von Chancen und Risiken dar.338 Mehr Gemeinsamkeiten (z. B. hinsichtlich der Verteilung der Leistungsbereiche) weisen Konsortien und Dach-AR328

Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, Vor § 705 Rn. 63. Hautkappe, Unternehmereinsatzformen im Industrieanlagenbau (1986), S. 102; Hickl, in: Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, Einf. Rn. 14; Mahnken/Kurtze, NZBau 2017, 187 (189 m.w. N.). 330 Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, Vor § 705 Rn. 64. 331 Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, Vor § 705 Rn. 64. 332 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 75. 333 Decker, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, E.III.2. Rn. 11. 334 Mahnken/Kurtze, NZBau 2017, 187 (188 m.w. N.). 335 Mahnken/Kurtze, NZBau 2017, 187 (189 m.w. N.); Lionnet, in: Nicklisch/Bauer, Bau- und Anlagenverträge, S. 121 (126 f.). 336 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 312. 337 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 313. 338 Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, Vor § 705 Rn. 63 m.w. N. 329

B. Gesellschaftsvertragliche Baukooperationen

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GEn auf. Unterschiede bestehen jedoch auch hier:339 So werden etwa bei der Dach-ARGE die Leistungsbereiche im Wege eigenständiger Nachunternehmerverträge vergeben, wohingegen beim Konsortium die Aufteilung der Leistungsbereiche und die Abgrenzung der Schnittstellen im Konsortialvertrag selbst erfolgen.340 Die Ebene der Aufgabenteilung ist mithin eine andere.341 Üblicherweise wird zwischen einem offenen und einem stillen Konsortium unterschieden. Von einem offenen Konsortium ist die Rede, wenn alle Konsorten dem Auftraggeber (als Mitglieder einer Außengesellschaft) gegenüber in Erscheinung treten.342 Ein stilles Konsortium hingegen zeichnet sich dadurch aus, dass nur ein einzelnes Unternehmen Vertragspartner des Auftraggebers ist und damit allein verpflichtet ist.343 Das oder die anderen Unternehmen, mit denen sich das beauftragte Unternehmen zur gemeinsamen Durchführung des Projektes verbunden hat, treten dem Auftraggeber gegenüber rechtlich nicht in Erscheinung.344 Der Federführer schließt den Vertrag im Außenverhältnis im eigenen Namen, im Innenverhältnis jedoch für Rechnung des Konsortiums.345 Die stillen Konsorten verpflichten sich im Innenverhältnis gegenseitig, ihren Liefer- und Leistungsanteil so zu erbringen, als ob sie selbst dem Auftraggeber gegenüber unmittelbar verpflichtet wären. Die Verteilung der Leistungsanteile und Risiken erfolgt in gleicher Weise wie beim offenen Konsortium.346 b) Rechtliche Einordnung Der Zusammenschluss der Konsorten, die dem Auftraggeber gegenüber in Erscheinung treten, stellt nach überwiegender Meinung eine Außen-GbR dar.347 339

A. A. Wolff, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, I. Teil D. Rn. 56 m.w. N. Messerschmidt/Thierau, NZBau 2007, 679 (680); Mahnken/Kurtze, NZBau 2017, 187 (193 m.w. N.). 341 Decker, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, E. III. 2. Rn. 9. 342 Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, Vor § 705 Rn. 62. 343 Hautkappe, Unternehmereinsatzformen im Industrieanlagenbau (1986), S. 159. 344 Vetter, ZIP 2000, 1041 (1042). 345 Nicklisch, NJW 1985, 2361 (2365). 346 Scheef, BauR 2004, 1079 (1085). Das stille Konsortium entspricht im Wesentlichen der sog. Beihilfegemeinschaft, Wolff, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, I. Teil D. Rn. 55 (von einer Beihilfegemeinschaft ist die Rede, wenn sich das allein beauftragte Unternehmen zur Realisierung des Projekts mit einem oder mehreren nicht nach außen auftretenden Unternehmen zusammenschließt, Hickl, in: Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, Einf. Rn. 11), allerdings dürfte die Beihilfegemeinschaft eher beim „klassischen“ Bau anzutreffen sein, wohingegen (stille) Konsortien regelmäßig beim Anlagenbau in Erscheinung treten. 347 Baldringer, in: Jagenburg/Schröder/Baldringer et al., Der ARGE-Vertrag, Einl. Rn. 46 m.w. N.; ausführlich zur rechtlichen Einordnung des Konsortiums, insbesondere zur Abgrenzung des Werkvertrags vom Gesellschaftsvertrag Vetter, ZIP 2000, 1041 (1041), und Lotz, ZfBR 1996, 233 (236 ff.). Das Konsortium dürfte im Regelfall nicht als oHG zu qualifizieren sein, da die Koordination durch die Konsorten erfolgt und das 340

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Kap. 1: Tradierte Kooperation am Bau

Nach richtiger Ansicht ist jedoch zu differenzieren: Tritt das Konsortium als solches nach außen auf, liegt eine Außengesellschaft vor. Treten die Konsorten zwar alle (für sich) gegenüber dem Auftraggeber auf, nicht jedoch als Konsortium, ist zutreffend lediglich eine Innengesellschaft gegeben.348 Das stille Konsortium ist unbestritten als Innengesellschaft einzuordnen.349 Die Einordnung des Konsortiums als (klassische) Gesellschaft wird von einem kleinen Teil des Schrifttums in Frage gestellt. Lionnet zufolge müsse das Konsortium aufgrund seines Charakters als Gelegenheitsgesellschaft350 und aufgrund fehlenden Gesellschaftsvermögens und mangelnder gesellschaftsrechtlicher Organisation „auf der untersten Stufe des Gesellschaftsrechts eingeordnet werden“.351 Nicklisch geht sogar lediglich vom Vorliegen eines gemischten Vertrages aus.352 Dies begründet er damit, dass die Konsorten eigenverantwortlich ihre Teilleistungen erbrächten und hierfür eine anteilige, vom Federführer weitergeleitete Vergütung erhielten. Hierbei handele es sich um werkvertragliche Austauschbeziehungen, welche die gesellschaftsrechtliche Beziehung zwischen den Konsortialpartnern überlagerten.353 Nach hier vertretener Ansicht ist der Konsortialvertrag mit der h. M. als Gesellschaftsvertrag einzuordnen. Die Realisierung des Bauvorhabens ist gemeinsamer Zweck der Konsorten, in dem ihre Interessen verschmelzen. Die einzelnen Teilleistungen werden nicht auf Grundlage vom Gesellschaftsvertrag losgelöster selbstständiger Werkverträge erbracht; die Aufteilung der Arbeitsbereiche erfolgt im Konsortialvertrag selbst. Mit diesen Leistungen wird der gemeinsame Zweck auch gefördert. Wie das Beispiel der Dach-ARGE belegt, stünde die Abbildung der zu erbringenden Teilleistungen in separaten Nachunternehmerverträgen einer rechtlichen Einordnung als Gesellschaft überdies auch nicht zwangsläufig entgegen. Konsortium über keine kaufmännische/technische Geschäftsführung verfügt – mit der Folge, dass es gewöhnlich an einem in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb fehlen dürfte, ausführlich hierzu Scheef, BauR 2004, 1079 (1088). Überdies fehlt es regelmäßig an einem auf Dauer angelegten Handelsgewerbe, Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, Vor § 705 Rn. 62; Schaub, Der Konsortialvertrag (1991), S. 50 m.w. N. 348 So zutreffend Mahnken/Kurtze, NZBau 2017, 187 (192 ff.). 349 Hautkappe, Unternehmereinsatzformen im Industrieanlagenbau (1986), S. 160. 350 Von einer Gelegenheitsgesellschaft wird gesprochen, wenn der verfolgte Zweck ein einmaliger oder vorübergehender ist, Schücking, in: Gummert/Weipert, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts (Band 1), 1. Teil 1. Kapitel § 4 Rn. 15; ausführlich zur Gelegenheitsgesellschaft Bick, Die Gelegenheitsgesellschaft (1968). 351 Lionnet, in: Nicklisch/Bauer, Bau- und Anlagenverträge, S. 121 (127). 352 Nicklisch, NJW 1985, 2361 (2364). 353 Nicklisch, NJW 1985, 2361 (2364). Auch Lionnet, in: Nicklisch/Bauer, Bau- und Anlagenverträge, S. 121 (127 f.), der im Ergebnis zwar (noch) von einem Gesellschaftsvertrag ausgeht, betont, dass die Lieferungen und Leistungen der Konsorten nicht als gesellschaftsrechtliche Beiträge erbracht würden, sondern auf austauschvertraglicher Basis.

B. Gesellschaftsvertragliche Baukooperationen

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II. Kooperationen unter Einbeziehung des Auftraggebers Gesellschaftsrechtliche Kooperationen allein auf Auftragnehmerseite dürften am Bau weitaus häufiger anzutreffen sein als Kooperationen unter Einbeziehung des Auftraggebers. Da sich GMP- und Allianzverträge durch eine Kooperation unter Einschluss des Auftraggebers auszeichnen, kommt der (kurzen) Vorstellung von ARGEn unter Einschluss des Auftraggebers sowie des PPP-Kooperationsmodells im Hinblick auf die vertragstypologische Untersuchung der GMP- und Allianzverträge eine besondere Bedeutung zu. 1. ARGE unter Einbeziehung des Auftraggebers In der Praxis sind in der Vergangenheit auch ARGE-Modelle unter Beteiligung des Auftraggebers gewählt worden.354 Prominentes Beispiel hierfür ist der Neubau der ADAC-Zentrale in München, welche im Jahre 2011 fertiggestellt wurde. Bei diesem Bauprojekt schloss sich der ADAC e. V. mit der Ed. Züblin AG zu einer ARGE zusammen.355 Vertragspartner der Nachunternehmer war die ARGE selbst.356 Die Ed. Züblin AG wurde damit auf die Auftraggeberseite gehoben; der ADAC e. V. als Bauherr schloss mit der ARGE einen Realisierungsvertrag.357 Sowohl der ADAC e. V. als auch die Ed. Züblin AG waren je zu 50% an der ARGE beteiligt und teilten sich Gewinn und Verlust in diesem Verhältnis. Die Vergütung war als cost-plus-fee ausgestaltet, wobei ein Teil der vereinbarten Fees einem Risikobudget zugeführt wurde. Mit Blick auf eine etwaige Überschreitung der gemeinsam festgelegten Zielkosten war vereinbart, zunächst das Risikobudget aufzubrauchen und in einem zweiten Schritt die Fee zu kürzen. Kosteneinsparungen (im Vergleich zum Zielpreis) waren je zur Hälfte zwischen dem ADAC e. V. und der Ed. Züblin AG aufzuteilen.358 Auch die Geschäftsführung wurde geteilt. Der ADAC e. V. und die Ed. Züblin AG übernahmen gemeinsam Verantwortung für die Realisierung des Bauvorhabens. Diese Form der Zusammenarbeit ist nach Ansicht der Literatur eine gesellschaftsrechtliche.359 Zum Inhalt des Realisierungsvertrags zwischen dem ADAC e. V. und der ARGE ist nichts Näheres bekannt, weshalb Mutmaßungen zur Rechtsnatur unterbleiben müssen.360 Mit Blick auf den ARGE-Vertrag scheint 354

Leupertz, in: Eschenbruch/Leupertz, BIM und Recht, S. 412 Rn. 14. Demuth, in: Racky, Kooperationsorientierte Projektabwicklung im Hochbau, S. 27 (30). 356 Demuth, in: Racky, Kooperationsorientierte Projektabwicklung im Hochbau, S. 27 (37). 357 Vgl. das Schaubild bei Demuth/Alexander, BauPortal 2012, 2 (3). 358 Hierzu und zum Vorstehenden Demuth, in: Racky, Kooperationsorientierte Projektabwicklung im Hochbau, S. 27 (40). 359 Etwa Leupertz, in: Eschenbruch/Leupertz, BIM und Recht, S. 412 Rn. 14. 360 Eine werkvertragliche Natur dürfte jedoch naheliegen. 355

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Kap. 1: Tradierte Kooperation am Bau

auch nach hier vertretener Ansicht viel dafür zu sprechen, dass die Realisierung des Bauvorhabens in diesem Fall nicht im Interesse des Auftraggebers allein lag, sondern durch die vertragliche Ausgestaltung (vor allem die umfassende Risikogemeinschaft und gemeinsame Verantwortungsübernahme) zum im gemeinsamen Interesse liegenden Zweck, den die Parteien zu fördern versprachen, erhoben wurde. Der Leistungsaustausch ist nach hier vertretener Ansicht im Realisierungsvertrag ausgelagert; in dieser Vertragsbeziehung kann der Auftraggeber seine Auftraggeberrolle „zurücklassen“. Dass eine gesellschaftsvertragliche Natur möglich ist, zeigt auch, dass sich auch Unternehmen einer vertikalen Forschungs- und Entwicklungskooperation in Form einer gemeinsamen Gesellschaft organisieren können.361 Da die ARGE selbst mit den Nachunternehmern die Verträge schloss und damit als solche im Rechtsverkehr auftrat, ist sie konsequenterweise als Außengesellschaft bürgerlichen Rechts einzuordnen. 2. Public Private Partnership Zuletzt dürfen im Rahmen der Vorstellung der bedeutendsten gesellschaftsrechtlichen Zusammenschlüsse am Bau Ausführungen zur Public Private Partnership362 (im Folgenden PPP) nicht fehlen. Dies liegt nicht an ihrer immer größer werdenden rechtstatsächlichen Bedeutung;363 vielmehr wird PPP mit Partnering in Verbindung gebracht wird – der Begriff „partnership“ weist bereits auf das Kooperationsverhältnis hin.364 a) Begriff Bereits diesen „schillernden Sammelbegriff“ 365 zu definieren, fällt schwer. Nach Schuppert gleicht der Versuch einer Definition dem Versuch, „einen Pudding an die Wand zu nageln“.366 PPP stellt – ganz allgemein und unter Zugrundelegung eines weiten Begriffsverständnisses – einen Sammelbegriff für Kooperationen zwischen öffentlicher Hand und Privaten dar.367 Elementares Merkmal einer PPP ist die gemeinsame Zweckverfolgung von Privaten und der öffentlichen Hand zur Gewährleistung einer möglichst effizienten und wirtschaftlichen

361

Winzer, Forschungs- und Entwicklungsverträge (2011), Rn. 798. Zur Entstehungsgeschichte Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 63 m.w. N. 363 Dreher, NZBau 2002, 245 (245). 364 Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 67 m.w. N. 365 Schoch, in: Erichsen, Kommunale Verwaltung im Wandel, S. 101 (103). 366 Schuppert, in: Bundesministerium des Innern, Bundesministerium des Innern, S. 1 (4). 367 Kupjetz/Eftekharzadeh, NZBau 2013, 142 (142 m.w. N.); zum weiten Begriffsverständnis auch Jonas, in: Nicklisch/Atzpodien, Betreibermodelle, S. 13 (15). 362

B. Gesellschaftsvertragliche Baukooperationen

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Aufgabenerfüllung.368 Aufgrund des Kooperationsverhältnisses von öffentlicher Hand und Privaten ist nach überzeugender Ansicht vom Begriff der PPP die reine Privatisierung öffentlicher Aufgaben nicht erfasst.369 Nach dem Bundesleitfaden „PPP im öffentlichen Hochbau“ (Band 1) wird PPP als „langfristige, vertraglich geregelte Zusammenarbeit zwischen öffentlicher Hand und Privatwirtschaft zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben, bei der die erforderlichen Ressourcen (z. B. Know-how, Betriebsmittel, Kapital, Personal) in einen gemeinsamen Organisationszusammenhang eingestellt und vorhandene Projektrisiken entsprechend der Risikomanagementkompetenz der Projektpartner angemessen verteilt werden“,370 beschrieben. Typische Leistungsgegenstände sind die Planung, der Bau, der Betrieb, die Erhaltung und die Finanzierung (nicht selten auch die Verwertung) des Projektgegenstands.371 Neben u. a. der frühzeitigen Einbindung des privaten Know-hows liegt ein weiteres Effizienzpotenzial der PPP in der gemeinsamen Vergabe von Planungs-, Bau-, Betriebs- und Instandhaltungsleistungen sowie der Finanzierung (sog. Lebenszyklusansatz), welche den Boden für ein optimales Schnittstellenmanagement legt.372 Aufgrund des Lebenszyklusansatzes gehen PPP-Modelle in aller Regel über die reine Errichtung eines Projektes hinaus. b) PPP-Modelle PPP spielt nicht nur in einer Vielzahl von Anwendungsfeldern eine Rolle, sondern es gibt auch eine Vielzahl verschiedener PPP-Modelle.373 Wie Ziekow richtig ausführt, reicht „die Bandbreite [bezogen auf die Form des Zusammenwirkens und den Grad der Institutionalisierung] von informellen, sog. „HandschlagsPPP“, über facettenreiche austauschvertragliche Kooperationsmodelle bis hin zur Erledigung öffentlicher Aufgaben in gemischtwirtschaftlichen Gesellschaften“.374 Regelmäßig wird zwischen vertraglichen und institutionalisierten For368 Siehe hierzu und m.w. N. Noltensmeier, Public Private Partnership und Korruption (2009), S. 22. 369 Dreher, NZBau 2002, 245 (246). 370 BMVBW, PPP im öffentlichen Hochbau, , S. 2 f. 371 Knütel, in: Siebel/Röver/Knütel, Rechtshandbuch Projektfinanzierung und PPP, Rn. 1307; Hoppenberg/Dinkhoff/Schäller, in: Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung/Deutscher Sparkassen- und Giroverband, PPP-Handbuch, S. 53 (58). 372 Knütel, in: Siebel/Röver/Knütel, Rechtshandbuch Projektfinanzierung und PPP, Rn. 1239; Christen, in: Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung/ Deutscher Sparkassen- und Giroverband, PPP-Handbuch, S. 7 (16); siehe Bauer, NZBau 2018, 647 (651 m.w. N.), zu den über die Bauleistung hinausgehenden Leistungen. 373 Budäus, in: Gesellschaft für Öffentliche Wirtschaft, Public Private Partnership, S. 9 (13); Noltensmeier, Public Private Partnership und Korruption (2009), S. 26. 374 Ziekow, VerwArch 2006, 626 (628).

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Kap. 1: Tradierte Kooperation am Bau

men der PPP unterschieden. Bei den institutionalisierten Formen der PPP erfolgt die Zusammenarbeit innerhalb eines eigenständigen Rechtssubjektes.375 Nachdem Untersuchungsgegenstand dieses Kapitels die gesellschaftsvertraglichen Zusammenschlüsse sind, werden die (austausch-)vertraglichen PPP-Modelle ausgeklammert. An dieser Stelle interessieren insbesondere die zu den institutionalisierten Formen der PPP gehörenden Kooperationsmodelle.376 Diese zeichnen sich dadurch aus, dass die öffentlichen Aufgaben auf eine Gesellschaft übertragen werden, an der sowohl private Unternehmen als auch die öffentliche Hand (diese in der Regel mit einem Anteil von mindestens 50 %) beteiligt sind.377 Die Erledigung der öffentlichen Aufgabe ist gemeinsamer Zweck der Projektgesellschaft.378 Die nötigen Ressourcen (z. B. Betriebsmittel, Kapital, Personal) werden von den Parteien in den gemeinsamen Organisationszusammenhang eingestellt.379 Die öffentliche Hand als Auftraggeber ist Mitgesellschafter und an der Erbringung der Leistungen beteiligt.380 Der gemeinsamen Zweckverfolgung durch die öffentliche Hand und die privaten Unternehmen steht nicht entgegen, dass beide auch unterschiedliche, nicht immer konforme, Interessen verfolgen können; so wird es den privaten Unternehmen in der Regel primär um eine Gewinnerzielung gehen, wohingegen für die öffentliche Hand allein die Erfüllung der öffentlichen Aufgaben maßgeblich sein wird. Die Verantwortung für die Erreichung des gemeinsam definierten Ziels trifft jedoch beide.381 Das Projektrisiko wird zwischen den Beteiligten geteilt.382 Die Wahrnehmung der Geschäfte erfolgt im Regelfall gemeinsam durch die öffentliche Hand und die privaten Unternehmen.383 Aufgrund der Mitgesellschafterstellung der öffentlichen 375 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Grünbuch zu öffentlich-privaten Partnerschaften, , S. 9. 376 Zu der Untergliederung der Organisations-PPP Tettinger, NWVBl. 2005, 1 (4). 377 Knütel, in: Siebel/Röver/Knütel, Rechtshandbuch Projektfinanzierung und PPP, Rn. 1271 und 1282; Reutzel/Rullmann, Public-Private-Partnership (2008), S. 19. Es gibt über diese Kooperationsmodelle hinaus Projektgesellschaften, in denen lediglich die privaten Unternehmen Gesellschafter sind, Weihrauch, in: Meyer-Hofmann/Riemenschneider/Weihrauch, Public Private Partnership, Rn. 484. Hierauf soll jedoch nicht näher eingegangen werden. 378 Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 68. 379 Schede/Benighaus, in: Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership, § 6 S. 295. 380 Habersack, ZGR 25 (1996), 544 (549); Pröhl/Gasteyer/Eder, in: Hart/Welzel, Public Private Partnerships und E-Government, S. 15 (35). 381 Ziekow/Windoffer, NZBau 2005, 665 (667). 382 Kumlehn, Ausschreibungs- und Vergabemodell für private Vorfinanzierungs- und PPP-Projekte im Bausektor (2001), S. 7. 383 Gottschalk, in: Budäus/Eichhorn, Public Private Partnership, S. 153 (159); Pröhl/ Gasteyer/Eder, in: Hart/Welzel, Public Private Partnerships und E-Government, S. 15 (35).

B. Gesellschaftsvertragliche Baukooperationen

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Hand und allen damit verbundenen Konsequenzen besteht ein besonders hohes Kooperationsniveau.384 Sowohl zwischen den Gesellschaftern und der Projektgesellschaft, aber auch zwischen den Gesellschaftern bestehen Treuepflichten mit der Folge, dass die gemeinsamen Interessen vorrangig zu beachten sind.385 Neben dem Gesellschaftsvertrag wird darüber hinaus zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und der Projektgesellschaft ein Projekt-386 bzw. Betreibervertrag387 geschlossen. Dieser Vertrag enthält üblicherweise u. a. die Ziele und Vorgaben des Projektes388 und legt die beiderseitigen Leistungsverpflichtungen fest.389 Auf diesem Weg wird die öffentliche Aufgabe von der Kommune auf das gemischt-wirtschaftliche Unternehmen verlagert.390 Der öffentlichen Hand kommt mithin eine Doppelrolle zu – einmal als Auftraggeber, einmal als Mitgesellschafter der Projektgesellschaft. Die Erbringung der Planungs- und Bauleistungen erfolgt in der Praxis entweder durch die gemischt-wirtschaftliche Gesellschaft selbst, konkret also durch die privaten Unternehmer, die Gesellschafter sind,391 oder sie werden – wie häufig – (extern) vergeben.392 In letzterem Fall schließt die Projektgesellschaft mit dem Planungs- oder Bauunternehmen einen selbstständigen Vertrag.393

384 Brechtel, Das Gesellschaftsmodell – Option für eine echte Public Private Partnership (PPP) (2010), S. 3. 385 Brechtel, Das Gesellschaftsmodell – Option für eine echte Public Private Partnership (PPP) (2010), S. 174. 386 Brechtel, Das Gesellschaftsmodell – Option für eine echte Public Private Partnership (PPP) (2010), S. 176. 387 Habersack, ZGR 25 (1996), 544 (549). 388 Knütel, in: Siebel/Röver/Knütel, Rechtshandbuch Projektfinanzierung und PPP, Rn. 1307; Schäfer/Karthaus, in: Kapellmann/Vygen, Jahrbuch Baurecht 2005, S. 180 (187). 389 Habersack, ZGR 25 (1996), 544 (549). 390 Habersack, ZGR 25 (1996), 544 (549). 391 Girmscheid, Projektabwicklung in der Bauwirtschaft (2010), S. 409. Teilweise wird die gemischt-wirtschaftliche Gesellschaft in eine Besitz- und eine Betriebsgesellschaft aufgeteilt, wobei die Besitzgesellschaft dann für die Bereitstellung des Baugrundstücks, die Planung, den Bau und die Finanzierung des Projekts zuständig ist, Tytko, Grundlagen der Projektfinanzierung (1999), S. 191. 392 Girmscheid, Projektabwicklung in der Bauwirtschaft (2010), S. 406; Kumlehn, Ausschreibungs- und Vergabemodell für private Vorfinanzierungs- und PPP-Projekte im Bausektor (2001), S. 20. 393 Vgl. Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 232; häufig kommen Generalunternehmerverträge zum Einsatz, Richter, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, I. Teil D. Rn. 301; so auch Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 89 f.

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Kap. 1: Tradierte Kooperation am Bau

c) Gesellschaftsform Der Vertrag, mit dem die Projektgesellschaft gegründet wird, ist – selbstredend – ein Gesellschaftsvertrag.394 Die Umstände des Einzelfalls, wie etwa der Projektzweck und das Projektrisiko, aber auch haushalts-, kommunal- und vergaberechtliche Beschränkungen entscheiden über die Auswahl der geeigneten Gesellschaftsform.395 Am weitesten verbreitet ist (aufgrund der Möglichkeit der Haftungsbegrenzung) jedoch die Gesellschaftsform der GmbH.396

III. Ergebnis Während beim „klassischen“ Bauvertrag das Kooperationsverhältnis lediglich über wechselseitige Rüge-, Hinweis-, Informations-, Mitwirkungs- und Verhandlungspflichten und -obliegenheiten der Vertragsparteien zum Ausdruck kommt, ist bei den soeben vorgestellten gesellschaftsvertraglichen Zusammenschlüssen am Bau die Kooperation „verdichtet“. Wie der Streifzug durch die prominenten gesellschaftsvertraglichen Kooperationsformen am Bau gezeigt hat, ist die „Vereinigungsintensität“ aber unterschiedlich ausgeprägt. Bei den Zusammenschlüssen allein auf Auftragnehmerseite stellt die ARGE eine weitaus intensivere Vereinigung dar als die Dach-ARGE und das Konsortium, da sie die Chancen und Risiken aus dem Bauvorhaben stärker vergemeinschaftet. Dieser Streifzug hat darüber hinaus offenbart, dass die Zusammenarbeit auch dann gesellschaftsvertraglicher Natur sein kann, wenn der Auftraggeber Beteiligter der Kooperation ist. In den vorgestellten Fällen ist die Realisierung des Bauvorhabens der vereinbarte gemeinsame Zweck, in dem die Interessen der Vertragspartner verschmelzen. Die Vertragspartner übernehmen gemeinsam die Verantwortung für das Bauvorhaben und tragen – im Gegensatz zum tradierten Bauvertrag – die Risiken umfassend gemeinsam. Die Gesellschaft tritt auch als solche nach außen auf und schließt die Verträge mit den Nachunternehmern oder (weiteren) Bauunternehmen im eigenen Namen. Sowohl im Fall der ARGE unter Einschluss des Auftraggebers als auch beim PPP-Kooperationsmodell besteht neben dem Gesellschaftsvertrag noch ein (Realisierungs- oder Projekt-)Vertrag zwischen Auftraggeber und der Gesellschaft.

394 Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 232. 395 Schede/Benighaus, in: Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership, § 6 Ziff. 8.5, S. 344. 396 Eichwald, in: Meyer-Hofmann/Riemenschneider/Weihrauch, Public Private Partnership, Rn. 707.

Kapitel 2

Innovative Kooperationsformen am Bau In diesem Kapitel, das den Schwerpunkt dieser Arbeit bildet, werden der GMP-Vertrag (als Partnering-Vertragsmodell) sowie der Allianzvertrag als innovative Kooperationsformen am Bau in ihrer Typizität dargestellt und sodann vertragstypologisch eingeordnet. Die vertragstypologische Einordnung erfolgt nicht anhand einer Einzelfallbetrachtung eines konkreten Vertragsmusters, sondern orientiert sich jeweils an den prägenden Merkmalen dieser Vertragsmodelle. Wie bereits in der Einführung erläutert, versteht es sich von selbst, dass sich die Rechtsnatur „des“ GMP-Vertrags und „des“ Allianzvertrags nicht allgemeingültig feststellen lässt, sondern dass – wie stets – die Umstände des Einzelfalls maßgeblich sind. Es darf jedoch davon ausgegangen werden, dass die rechtsdogmatische Einordnung der idealtypischen GMP- und Allianzverträge eine Beurteilung des Einzelfalls zu erleichtern vermag.

A. Bestandsaufnahme Um den GMP- sowie den Allianzvertrag vertragstypologisch einordnen zu können, bedarf es in einem ersten Schritt einer darstellenden Bestandsaufnahme. In diesem Rahmen werden die typischen Leistungsinhalte, die wesentlichen Vertragsbestimmungen sowie die Beziehung der Vertragsbeteiligten vorgestellt.

I. Vertragsmodelle des Partnering Wie in der Einführung bereits erläutert, gehören zu den Vertragsmodellen des Partnering sowohl das international bedeutende Vertragsmodell des Construction Management1 als auch das GMP-Vertragsmodell. Diese sollen in ihrer Typizität im Folgenden beschrieben werden. 1. Construction Management Der Construction Manager ist (nach seiner ursprünglichen Konzipierung) nicht nur (wie ein Projektsteuerer) für die Steuerung und Überwachung des Bauablaufs 1 Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 48; siehe ausführlich hierzu Gralla, Garantierter Maximalpreis (2001), S. 106 ff.; siehe für eine Bestandsaufnahme Cadez, Die Bauwirtschaft 2000, 24; Eschenbruch, NZBau 2001, 585; ausführlich zu einer möglichen Vertragsgestaltung mit GMPAbrede Kapellmann, NZBau 2001, 592.

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Kap. 2: Innovative Kooperationsformen am Bau

zuständig, sondern auch für eine Optimierung der Bauplanung.2 In einer weiterentwickelten und weitaus bedeutenderen Form übernimmt der Construction Manager zusätzlich zu diesen beratenden und überwachenden Tätigkeiten auch Leistungen der Bauausführung, die er meist (zumindest teilweise) an Nachunternehmer vergibt.3 Bis zur Vergabe der Bauleistungen ist der Construction Manager hier vornehmlich als Berater des Bauherrn tätig, ab der Bauphase übernimmt er dann die Rolle eines Schlüsselfertig-Unternehmers4 (der überdies Projektmanagementaufgaben erbringt).5 Mit der Einbringung des bauausführungsspezifischen Know-hows bereits in der Planungsphase, die vornehmlich bei der weiterentwickelten Form des Construction Management zur Geltung kommt, ist ein besonderes Kosteneinsparungspotenzial verbunden.6 Im Team bringt der Architekt sein Know-how, der Auftraggeber u. a. die finanziellen Mittel und der Construction Manager ausführungsspezifisches Wissen ein.7 Aufgrund des Bedürfnisses des Auftraggebers nach Termin- und Kostensicherheit wird von dem Einsatz eines lediglich beratenden Construction Managers (nach der ursprünglichen Konzipierung) selten Gebrauch gemacht.8 Detaillierter soll auf die Erscheinungsformen des Construction Management sowie deren unterschiedliche Vor- und Nachteile9 nicht eingegangen werden, da sich keine nennenswerte Unterschiede zum GMP-Vertragsmodell ergeben, wenn, wie üblich, ein Bauunternehmen als Construction Manager eingesetzt wird;10 überdies kommt in der GMP-vertragsspezifischen Vergütung der Partnering-Gedanke besonders zum Ausdruck. Der

2 Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 37 ff. 3 Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 40 f.; ausführlich hierzu auch Eschenbruch, NZBau 2001, 585 (588 ff.). 4 In einem „Schlüsselfertigvertrag“ verpflichtet sich der Auftragnehmer sämtliche (Planungs- und Ausführungs-)Leistungen zu erbringen, die für die funktionstüchtige und mängelfreie Herstellung des Werkes erforderlich sind, Acker/Garcia-Scholz, BauR 2002, 550 (553 m.w. N.). 5 Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 42 ff.; ausführlich zu den einzelnen Aufgaben Mantler, Der GMP-Vertrag aus bauvergaberechtlicher Sicht (2004), S. 49 f. 6 Gralla, Garantierter Maximalpreis (2001), S. 22 m.w. N.; Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 46. 7 Gralla, in: Eschenbruch/Racky, Partnering in der Bau- und Immobilienwirtschaft, Rn. 109 f. 8 Oberhauser, in: Vygen, Festgabe für Steffen Kraus, S. 151 (166); überdies hat die Beauftragung eines Projektmanagement-Büros als Construction Manager den weiteren Nachteil, dass diese häufig keine Sicherheiten für die Vertragserfüllung und Gewährleistung beibringen können, Oberhauser, in: Vygen, Festgabe für Steffen Kraus, S. 151 (167). 9 Ausführlich hierzu Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 36 ff. 10 Oberhauser, in: Vygen, Festgabe für Steffen Kraus, S. 151 (167).

A. Bestandsaufnahme

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Gegenstand der Arbeit kann sich damit auf das GMP-Vertragsmodell beschränken. 2. GMP-Vertrag a) Etablierung als abgrenzbares Vertragsmodell Den höchsten Bekanntheitsgrad aller partnerschaftlichen Bauvertragsmodelle in Deutschland genießt wohl der GMP-Vertrag. GMP steht zunächst nur für die Festlegung eines Höchstpreises, welche die Existenz eines eigenständigen Vertragsmodells zutreffend nicht begründen kann.11 Mit dem Begriff des GMP-Vertrags assoziiert man jedoch die darüber hinausgehende Gestaltung, dass der Auftragnehmer zu Einsparungen angeregt werden soll.12 Dies wird dadurch erreicht, dass sich Auftraggeber und Auftragnehmer Einsparungen im Vergleich zum festgelegten Maximalpreis, die sich während der Durchführung des Bauvorhabens realisierten, nach einem zuvor festgelegten Schlüssel teilen.13 Dieser Anreiz ist das Kernstück des deutschen idealtypischen GMP-Vertrags.14 Ein teilweise erhobener Einwand geht dahin, dass auch diese Gestaltung nicht die Annahme einer eigenständigen Vertragsform rechtfertige,15 da sich der Anreiz der Erreichung eines Kostenziels in jede Vertrags- und Unternehmereinsatzform integrieren lasse.16 Dem lässt sich wiederum entgegenhalten, dass sich das GMP-Vertragsmodell auch nicht in dieser Vergütungsstruktur erschöpft.17 Mit dem Begriff des GMP-Vertrags wird eine bestimmte Form der Vertrags- und Projektabwicklung, die die Elemente des Partnering enthält, verbunden.18 Dieses Vertragsmodell weist (im Gegensatz zum tradierten Bauvertrag) besondere Kostensenkungspotenziale auf und ermöglicht hierdurch gerade die Einsparungen, die dann über die GMP-Abrede geteilt werden.19 Wie Thierau zutreffend formuliert, ist der GMP-Vertrag durch die konzeptionell angelegte enge Kooperation der Vertrags11 Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 55 ff. 12 Mantler, Der GMP-Vertrag aus bauvergaberechtlicher Sicht (2004), S. 35. 13 Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 49. 14 Mantler, Der GMP-Vertrag aus bauvergaberechtlicher Sicht (2004), S. 62. 15 Mantler, Der GMP-Vertrag aus bauvergaberechtlicher Sicht (2004), S. 35; auch Oberhauser, BauR 2000, 1397 (1397), zufolge handelt es sich nicht um einen eigenständigen Vertragstypus, sondern um eine Art der Berechnung der Vergütung. 16 Siehe Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 53. 17 Heidemann, Kooperative Projektabwicklung im Bauwesen unter der Berücksichtigung von Lean-Prinzipien (2011), S. 34, wonach das Vergütungsmodell vom eigenständigen GMP-Vertragsmodell zu unterscheiden sei. 18 Frielinghaus, Rechtlicher Rahmen der Risikoallokation in Bauverträgen (2014), S. 92. 19 Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 53 f.

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parteien in Form einer partnerschaftlichen Kollaboration mit wechselseitigen Anreizmechanismen geprägt.20 In der gemeinsamen Planung eines funktionell optimierten Vorhabens sowie in den vertraglichen Pflichten zur engen Abstimmung und Kooperation liegen GMP-Vertrags-Spezifika.21 Die Kooperation ist ein rechtsverbindliches Element des GMP-Vertrags.22 Der verbreiteten Ansicht, dass sich der GMP-Vertrag als eigenständiges partnerschaftliches Bauvertragsmodell und empirisch-reale, typisierte Gestaltung etabliert hat,23 ist zuzustimmen. b) Beschreibung des idealtypischen Projektablaufs und Vertragsmodells Dieses Vertragsmodell soll im Folgenden ausführlich in seiner idealtypischen Form vorgestellt werden. Der typische Projektablauf ist zweistufig strukturiert und unterteilt sich in eine Planungs- und in eine Bauausführungsphase.24 Zunächst übergibt der Auftraggeber die Eckdaten und Ziele des Bauvorhabens ein paar wenigen ausgewählten Bauunternehmen.25 Er fragt von diesen Informationen wie Referenzen, Erfahrung, Größenordnung der Gemeinkosten etc. ab und sucht anhand dieser vornehmlich weichen Kriterien einen Vertragspartner aus.26 Der Auftraggeber schließt sodann mit dem auserwählten Auftragnehmer einen Vertrag über die Erbringung von Planungs- und Beraterleistungen (unter Vereinbarung eines (meist Pauschal-)Honorars).27 Üblicherweise enthält dieser Vertrag bereits die Regelung der Option und einige Modalitäten der weiteren Zusammenarbeit in der Bauausführungsphase.28 Die Zweistufigkeit der Projektabwicklung wird rechtstechnisch 20

Thierau, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, Anhang VOB/B Rn. 43. Oberhauser, in: Vygen, Festgabe für Steffen Kraus, S. 151 (165 Fn. 52). 22 Auch Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 52. 23 Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 49 f.; Fuchs, Kooperationspflichten der Bauvertragsparteien (2004), S. 148; Moeser, ZfBR 1997, 113 (113); Cadez, Die Bauwirtschaft 2000, 20 (20); Simon, Entwicklung eines Prämiensystems zur Berücksichtigung der Bauprozessqualität in Bauverträgen (2020), S. 57. Gralla, Garantierter Maximalpreis (2001), S. 102, spricht sogar von einer eigenständigen Wettbewerbs- und Vertragsform; kritisch zur Wettbewerbsform Diederichs/Borg, NZBau 2001, 618 (619); a. A. Janssen, in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, VOB/A-EU § 4 Rn. 44. 24 Eitelhuber, Partnerschaftliche Zusammenarbeit in der Bauwirtschaft (2007), S. 28 f. Es gibt auch einen „einstufigen GMP-Vertrag“, bei welchem der Auftragnehmer bei der Planung nicht mitwirkt, Herbst, in: Ulbrich, Bau- und Architektenrecht, B. Rn. 177 – auf dieses (seltene) Modell geht diese Arbeit nicht ein. 25 Oberhauser, BauR 2000, 1397 (1399). 26 Ausführlich hierzu Gralla, Garantierter Maximalpreis (2001), S. 118 f.; siehe auch Oberhauser, BauR 2000, 1397 (1399); Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 57 f. m.w. N. 27 Oberhauser, BauR 2000, 1397 (1399). 28 Oberhauser, BauR 2000, 1397 (1399). 21

A. Bestandsaufnahme

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häufig durch zwei separate Verträge abgebildet; es kann aber auch lediglich ein Vertrag geschlossen werden, der eine auflösende Bedingung für den Fall enthält, dass nach Abschluss der in der Planungsphase zu erbringenden Planungs- und Beratungsleistungen eine Einigung über den Maximalpreis nicht erzielt werden kann.29 aa) Planungsphase In der Planungsphase wird der Auftragnehmer damit beauftragt, Planungs- und Beratungsleistungen zu erbringen. Hierzu gehören die Beratung des Auftraggebers etwa in Bezug auf Raum- und Funktionsprogramme, die Prüfung der vom Architekten und den Fachplanern vorgelegten Ablaufpläne, die Einführung und Fortschreibung eines Kostenkontrollsystems sowie die Organisation und Leitung eines Besprechungs- und Entscheidungssystems.30 Des Weiteren hat der Auftragnehmer etwa bei der Feststellung des abschließenden Budgets sowie der Erstellung einer funktionalen Leistungsbeschreibung zu unterstützen.31 Eine prominente Rolle nehmen die Pflichten des Auftragnehmers, die Planung auf wirtschaftliche und technische Machbarkeit sowie in bauablaufmäßiger und allgemein-organisatorischer zu überprüfen32 und Optimierungsvorschläge zur Einsparung von Investitionen oder Verbesserung der Nutzung zu machen, ein.33 Meist ist vorgesehen, dass die Optimierungsvorschläge des Auftragnehmers in einer gemeinsamen Prüfung (auch mit dem bauherrenseitigen Architekten) zu erörtern und auf finanzielle Einsparungspotenziale hin zu untersuchen sind.34 Auch den Auftraggeber treffen ausdrücklich Mitwirkungspflichten, das Bauvorhaben zu optimieren.35 Er ist hingegen in der Regel nicht verpflichtet, die Optimierungsvorschläge des Auftragnehmers umzusetzen.36 Werden jedoch bei der 29 Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 225. 30 Büch, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, C. VI. § 3 Nr. 2 der ersten Stufe des Vertragsmusters. 31 Büch, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, C. VI. 2. Rn. 29 ff. 32 Büch, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, C. VI. § 3 Nr. 1 der ersten Stufe des Vertragsmusters. 33 Büch, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, C. VI. § 3 Nr. 3 der ersten Stufe des Vertragsmusters; vgl. auch Herbst, in: Ulbrich, Bau- und Architektenrecht, B. Rn. 178. Der Auftragnehmer schuldet die Optimierung des Bauvorhabens jedoch nicht als Erfolg, Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 229. 34 Herbst, in: Ulbrich, Bau- und Architektenrecht, B. Rn. 178. 35 Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 230. 36 Büch, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, C. VI. 2. Rn. 47; Kapellmann, NZBau 2001, 592 (595), zum insoweit verwandten Construction Management Vertrag; dem sich anschließend Gralla, in: Würfele/Gralla/Sundermeier, Nachtragsmanagement, Rn. 2888; a. A. wohl Mantler, Der GMP-Vertrag aus bauvergaberechtlicher Sicht (2004), S. 77.

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Durchführung des Bauvorhabens durch die angenommenen Optimierungsvorschläge Kosten eingespart (ohne eine Leistungsreduzierung zu bewirken),37 erhält der Auftragnehmer einen Vergütungsanspruch in Höhe eines festgelegten Prozentsatzes der eingesparten Kosten (meist durch einen Maximalbetrag begrenzt).38 Der Auftragnehmer und die Planer und Vertreter des Bauherren arbeiten mithin (im Team39) zusammen, wobei jeder sein Know-how, der Auftragnehmer insbesondere sein bauausführungsspezifisches, einbringt.40 Der Auftraggeber ist verpflichtet, dem Auftragnehmer alle Unterlagen, die er benötigt, zur Verfügung zu stellen und Pläne freizugeben.41 Auftraggeber und Auftragnehmer erarbeiten letztlich die Planungsgrundlagen gemeinsam.42 Dieses (Bau-)Team hat das ganzheitliche Bauwerk als Ziel; die Zusammenarbeit erfolgt auf einer gemeinschaftlichen und partnerschaftlichen Vertrauensbasis.43 Beim tradierten Bauvertrag sind im Gegensatz hierzu die Planungsaufgaben alternativ verteilt. Die frühzeitige Einbindung des Auftragnehmers bereits in der Planungsphase (häufig bereits in der Leistungsphase 2)44 führt dazu, dass er das Projekt umfassend kennt und technische und tatsächliche Unwägbarkeiten von Anfang an erkennen und berücksichtigen kann. Dies reduziert auch die Gefahr von Nachträgen.45 Zusätzlich kann das (ausführungsspezifische) Know-how des Auftragnehmers bereits in einem frühen Stadium genutzt werden, um die Kosten- und Terminplanung gemeinschaftlich zu optimieren.46

37 Leistungsminderungen führen zur Reduzierung des GMP, Thierau, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, Anhang VOB/B Rn. 48. Ausführlich zur schwierigen Abgrenzung von Optimierungen und Leistungsminderungen, Thierau, in: Kapellmann/ Messerschmidt, VOB, Anhang VOB/B Rn. 47 ff. 38 Herbst, in: Ulbrich, Bau- und Architektenrecht, B. Rn. 178; detailliert auch Büch, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, C. VI. § 6 Nr. 3 der ersten Stufe des Vertragsmusters. 39 Gralla, Garantierter Maximalpreis (2001), S. 119. 40 Oberhauser, BauR 2000, 1397 (1399); Grünhoff, NZBau 2000, 313 (314); Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 58. 41 Büch, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, C. VI. § 4 Nr. 2 der ersten Stufe des Vertragsmusters. 42 Büch, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, C. VI. § 3 Nr. 12 der zweiten Stufe des Vertragsmusters. 43 Gralla, in: Eschenbruch/Racky, Partnering in der Bau- und Immobilienwirtschaft, Rn. 77. 44 Breyer/Schulze-Hagen/Dauner-Lieb et al., BauR 2018, 1574 (1582). 45 Oberhauser, BauR 2000, 1397 (1400 m.w. N.); Herbst, in: Ulbrich, Bau- und Architektenrecht, B. Rn. 177. 46 Biebelheimer/Wazlawik, BauR 2001, 1639 (1640).

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Sobald ein hinreichender Planungsstand47 erreicht ist, benennt der Auftragnehmer einen Maximalpreis.48 Der GMP setzt sich aus den geschätzten Herstellungskosten, auf welche häufig ein Risikozuschlag aufgeschlagen wird,49 und den Deckungskosten zur Deckung allgemeiner Geschäftskosten,50 Wagnis51 und Gewinn zusammen.52 Die Herstellungskosten umfassen die Kosten der Eigenleistungen des Auftragnehmers wie Löhne, Material- und Gerätekosten, wofür er meist eine Pauschalvergütung erhält,53 die Nachunternehmerkosten und die Baustellengemeinkosten.54 Das Risikobudget soll Herstellungskosten abfedern, die vom Leistungssoll erfasst und daher nicht nachtragsfähig sind, aufgrund der Unvollständigkeit der Planung aber nicht vorhersehbar waren.55 Diese Risiken werden von den Vertragsparteien gemeinsam bestimmt und bewertet. Das Honorar für die Planungsphase geht in den GMP nicht ein.56 Entspricht dieser Maximalpreis nicht dem Budget oder der Vorstellung des Auftraggebers und werden sich die Parteien hierüber nicht einig, endet die Zusammenarbeit und der Auftragnehmer erhält das Honorar für die erste Stufe.57 Der Auftraggeber wird dann auf Grundlage der Planungsergebnisse einen neuen Vertragspartner für die zweite Stufe suchen. Einigen sich Auftraggeber und Auftragnehmer hingegen auf der Grundlage des Maximalpreises auf eine weitere Zu47 Gralla, Garantierter Maximalpreis (2001), S. 119, spricht von 40–70%; Oberhauser, BauR 2000, 1397 (1399), zufolge könne keine allgemeingültige Aussage getroffen werden, welcher Planungsstand erreicht sein müsse. 48 Möglich ist auch, dass der Bauherr den Maximalpreis vorgibt oder dieser im Wettbewerb ermittelt wird, Gralla, Garantierter Maximalpreis (2001), S. 104, 114 ff.; Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 56 – typischerweise wird er aber vom Auftragnehmer benannt. Häufig gehört die Benennung eines GMP zu den Pflichten des Auftragnehmers, näher hierzu Büch, in: Roquette/ Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, C. VI. Rn. 20. 49 A. A. Richter, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, I. Teil D. Rn. 288, wonach Risikozuschläge sich nicht durchgesetzt hätten. 50 Bei den allgemeinen Geschäftskosten handelt es sich um Verwaltungskosten des Unternehmens und sonstige Kosten, die sich bestimmten Einzelleistungen nicht unmittelbar zuordnen lassen, Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 62 f. 51 Hier handelt es sich um einen Deckungsbeitrag für Aufwendungen für Gewährleistungen, Bauzeitverzögerungen, unvorhergesehene Vorfälle und sonstige Kostenrisiken, Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 63. 52 Mantler, Der GMP-Vertrag aus bauvergaberechtlicher Sicht (2004), S. 42 m.w. N. 53 Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 12. 54 Gralla, Garantierter Maximalpreis (2001), S. 139; Mantler, Der GMP-Vertrag aus bauvergaberechtlicher Sicht (2004), S. 58; vgl. auch Oberhauser, BauR 2000, 1397 (1406). 55 Mantler, Der GMP-Vertrag aus bauvergaberechtlicher Sicht (2004), S. 43 m.w. N. 56 Mantler, Der GMP-Vertrag aus bauvergaberechtlicher Sicht (2004), S. 43. 57 Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 58; Oberhauser, BauR 2000, 1397 (1399); vgl. auch Mantler, Der GMP-Vertrag aus bauvergaberechtlicher Sicht (2004), S. 55, für den das aber bereits die zweite Stufe ist.

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Kap. 2: Innovative Kooperationsformen am Bau

sammenarbeit, wird ein Bauausführungsvertrag geschlossen.58 Alternativ dazu kann auch von vornherein ein aufschiebend oder auflösend bedingter Vertrag über beide Stufen geschlossen werden. bb) Bauausführungsphase (1) Ablauf Zu Beginn dieser zweiten Stufe der Projektabwicklung wird zunächst die Planung des Bauvorhabens mit dem Ziel einer weiteren technischen und wirtschaftlichen Optimierung fortgesetzt.59 Auch in diesem Stadium treffen den Auftraggeber erweiterte Mitwirkungspflichten, etwa in Bezug auf die Planungsoptimierung, die Planungskoordination und die Optimierung des Planungsprozesses.60 Parallel werden die Nachunternehmer gemeinsam ausgewählt.61 Die Beteiligung des Auftraggebers an der Auswahl der Nachunternehmer kann unterschiedlicher Intensität sein.62 Häufig steht dem Auftraggeber Zeit zur Stellungnahme zum Vergabevorschlag des Auftragnehmers und das Recht zum Gegenvorschlag zu.63 Teilweise muss der Auftraggeber den Vergabevorschlag auch bestätigen64 oder kommt ihm ein Entscheidungsrecht zu.65 58

Oberhauser, BauR 2000, 1397 (1399). Oberhauser, BauR 2000, 1397 (1399); Gralla, Garantierter Maximalpreis (2001), S. 122. 60 Büch, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, C. VI. § 6 Nr. 2 der zweiten Stufe des Vertragsmusters. 61 Oberhauser, BauR 2000, 1397 (1400). Im Hinblick auf die Nachunternehmervergabe wird teilweise explizit festgehalten, dass Auftraggeber und Auftragnehmer eng zusammenarbeiten und sich gegenseitig Informationen und Wünsche offenlegen, Büch, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, C. VI. § 18 Nr. 2 der zweiten Stufe des Vertragsmusters. 62 Oberhauser, BauR 2000, 1397 (1405 m.w. N.); Grünhoff, NZBau 2000, 313 (315). 63 Herbst, in: Ulbrich, Bau- und Architektenrecht, B. Rn. 178. 64 Büch, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, C. VI. § 18 Nr. 3 der zweiten Stufe des Vertragsmusters. In diesem Fall bedarf es eines Mechanismus für den Fall der Nichteinigung. Aufgrund des vereinbarten Maximalpreises wird zum Teil vertreten, dass die Letztentscheidung beim Auftragnehmer liegen müsse, Herbst, in: Ulbrich, Bau- und Architektenrecht, B. Rn. 189; i. E. ebenso Büch, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, C. VI. Rn. 104, mit Verweis auf die Haftung und Verantwortung des Auftragnehmers für die Bauleitung; gegen die Notwendigkeit der Letztentscheidungskompetenz beim Auftragnehmer Richter, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, I. Teil D. Rn. 294. 65 Thierau, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, Anhang VOB/B Rn. 80, hält es für angemessen, im Fall einer Insolvenz eines dem Auftragnehmer aufgezwungenen Nachunternehmers diesen haftungsfrei zu stellen oder zumindest die finanziellen Auswirkungen der Insolvenz im Rahmen der Gewinnverteilungsregel auf Auftraggeber und Auftragnehmer gemeinsam zu verteilen, Wird dem Auftraggeber bei Meinungsverschiedenheiten das Recht zur Entscheidung übertragen, so findet dies idealerweise einen Niederschlag im GMP, wenn die Wahl nicht auf den preisgünstigsten Nachunternehmer fällt (so auch Gralla, in: Würfele/Gralla/Sundermeier, Nachtragsmanagement, 59

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Die Bauausführung, die parallel zur Fertigstellung der Planung beginnt, wird vom Auftragnehmer selbst ausgeführt oder gesteuert.66 Im Hinblick auf die Risikoverteilung werden üblicherweise jeder Partei die Risiken auferlegt, die sie am besten beherrschen oder versichern kann.67 (2) Vergütungsberechnung Die Vergütung berechnet sich nach der sog. cost-plus-fee-Methode auf Basis der Selbstkosten.68 Der GMP entspricht nicht der geschuldeten Vergütung. Der Auftragnehmer hat nur Anspruch auf eine Vergütung in Höhe der tatsächlich angefallenen Kosten – bis zur Grenze des GMP.69 Die realisierte Risikomarge zählt dabei auch zu den tatsächlich angefallenen Kosten. Die für nicht realisierte Risiken bereitgestellten Teilsummen fließen bei der Abrechnung an den Auftraggeber zurück.70 Übersteigen die Herstellungskosten und Deckungsbeiträge den Maximalpreis, erhält der Auftragnehmer lediglich den Maximalpreis.71 Neben den tatsächlich angefallenen Kosten und Pauschalen kann dem Auftragnehmer ggf. aber auch ein Bonus zustehen, wenn umgekehrt der Maximalpreis aufgrund von Vergabe- und Optimierungsgewinnen (hierzu sogleich) unterschritten und das sich ergebende Delta zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer nach dem zuvor vereinbarten Schlüssel aufgeteilt wird.72 Die Kosteneinsparungen können im Wege eines festen oder variaben Aufteilungsverhältnisses aufgeteilt werden.73 Ein fester Verteilungsschlüssel ist von der Höhe der Kosteneinsparungen unabhängig.74 Die Prozentsätze können beliebig vereinbart werden; meist wird der Auftragneh-

Rn. 2941); des Weiteren sind teilweise abweichende Haftungsregelungen vorgesehen, wenn der Auftragnehmer Bedenken im Hinblick auf den „aufgezwungenen“ Nachunternehmer geäußert hat und dieser tatsächlich mangelhaft leistet, hierzu Büch, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, C. VI. Rn. 104. 66 Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 58. 67 Eschenbruch, in: Eschenbruch/Racky, Partnering in der Bau- und Immobilienwirtschaft, Rn. 255. 68 Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 59; vgl. auch Oberhauser, in: Vygen, Festgabe für Steffen Kraus, S. 151 (163 Fn. 47). 69 Mantler, Der GMP-Vertrag aus bauvergaberechtlicher Sicht (2004), S. 61 f. 70 Mantler, Der GMP-Vertrag aus bauvergaberechtlicher Sicht (2004), S. 43, 62. 71 Teilweise werden auch Kostenüberschreitungen aufgeteilt, Gralla, Garantierter Maximalpreis (2001), S. 137, 145 ff. 72 Mantler, Der GMP-Vertrag aus bauvergaberechtlicher Sicht (2004), S. 62; Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 59. 73 Zu den verschiedenen Möglichkeiten der Ausgestaltung des Bonussatzes ausführlich Haghsheno, Analyse der Chancen und Risiken des GMP-Vertrags bei der Abwicklung von Bauprojekten (2004), S. 46 ff. 74 Gralla, Garantierter Maximalpreis (2001), S. 141.

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Kap. 2: Innovative Kooperationsformen am Bau

mer jedoch zu nicht mehr als 50% beteiligt.75 Häufig erfolgt die Aufteilung auch nach Prozentsätzen, die an das Maß der Preisunterschreitung gekoppelt ist.76 Dies kann etwa derart gestaltet sein, dass bei Kosteneinsparungen von 0–3 % der Auftragnehmer zu 100 % die Einsparungen erhält, bei Einsparungen von 3–6 % 50 %, bei 6–10 % noch 20 % und ab mehr als 10 % die Einsparungen beim Auftraggeber verbleiben.77 Dieses Aufteilungsverhältnis verfolgt das Ziel, den Auftragnehmer zu einem reellen GMP zu bewegen.78 Einsparungen, die auf den Auftraggeber zurückzuführen sind (etwa durch Optimierungsgewinne, die der Auftraggeber entwickelt hat, oder Planänderungen oder Qualitätsreduzierungen seitens des Auftraggebers) werden nicht aufgeteilt; sie verbleiben beim Auftraggeber.79 (3) Erzielung von Kosteneinsparungen Kosteneinsparungen, zu der die GMP-Abrede anhält, kann der Auftragnehmer (im Zusammenwirken mit dem Auftraggeber) zum einen dadurch bewirken, dass er günstig Nachunternehmer beauftragt,80 zum anderen, indem er Optimierungsvorschläge einbringt.81 75

Siehe zu den Bedenken Gralla, Garantierter Maximalpreis (2001), S. 141 f. Mantler, Der GMP-Vertrag aus bauvergaberechtlicher Sicht (2004), S. 63. 77 Gralla, Garantierter Maximalpreis (2001), S. 142. Teilweise wird auch ein zusätzliches Aufteilungsverhältnis gewählt, das mit einem sog. Zielkostenbetrag arbeitet. Hier wird neben dem vertraglich vereinbarten GMP vom Auftragnehmer nach hinreichendem Planungsstand ein Zielkostenbetrag benannt, der von ihm angestrebt wird und unterhalb des GMP liegt. Der Anreiz für den Auftragnehmer liegt in einem bei Unterschreitung des Zielkostenbetrags sich ändernden Aufteilungsverhältnis. Demnach könnte das Verteilungsverhältnis bei Unterschreitung des GMP etwa bei 40–60 % (zugunsten des Auftraggebers) bei einem (minimalen) Deckungsbetrag von 2 % der Herstellkosten liegen. Bei Unterschreitung auch des Zielkostenbetrags greift ein modifiziertes Aufteilungsverhältnis von etwa 50–50 %, wobei bei Erreichen der Zielkosten ein Deckungsbeitrag von 10 % der Herstellkosten und bei Unterschreiten der Zielkosten von sogar über 10 % vereinbart wird, hierzu Gralla, Garantierter Maximalpreis (2001), S. 143 ff. 78 Gralla, Garantierter Maximalpreis (2001), S. 143; Mantler, Der GMP-Vertrag aus bauvergaberechtlicher Sicht (2004), S. 63. 79 Gralla, Garantierter Maximalpreis (2001), S. 135. 80 An den Vergabegewinnen durch eine kostengünstige Nachunternehmerbeauftragung partizipieren sowohl Auftraggeber als auch Auftragnehmer jedoch nur, wenn auf Selbstkostenbasis abgerechnet wird, die Selbstkosten der Höhe nach begrenzt werden und das Delta aus Maximalpreis und Selbstkosten zwischen ihnen geteilt wird. Bei einer Pauschalpreisvergütung partzipiziert der Auftraggeber nicht, bei einer „normalen“ Selbstkostenabrechnung der Auftragnehmer nicht (weshalb er dann auch an der Erzielung von Vergabegewinnen kein Interesse haben wird), Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 53 f. 81 Gralla, Neue Wettbewerbs- und Vertragsformen für die deutsche Bauwirtschaft (1999), S. 120 f.; Gralla, Garantierter Maximalpreis (2001), S. 104 f.; Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 53; Büch, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, C. VI. Rn. 1. 76

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Vergabegewinne entstehen, wenn die Nachunternehmer im Wettbewerb kostengünstiger beauftragt werden als bei der Bestimmung des GMP angenommen.82 Die Position der Nachunternehmerleistungen als variabler Teil der Gesamtvergütung83 im Rahmen des GMP stellt mithin „den Optimierungsbereich dar, den AG und AN gemeinsam wirtschaftlicher gestalten können als ursprünglich geplant“.84 Die Baukosten lassen sich dabei konkret über eine optimierte Nachunternehmervergabe sowie eine optimierte Bauüberwachung der Nachunternehmer reduzieren.85 Zur nötigen Absicherung des Auftraggebers findet sowohl die Nachunternehmervergabe als auch die Prüfung der Nachunternehmerrechnungen durch Auftraggeber und Auftragnehmer gemeinsam statt.86 Den Auftragnehmer treffen, da ihm die tatsächlichen Kosten erstattet werden, umfassende Informationspflichten gegenüber dem Auftraggeber.87 Hierzu sind dem Auftraggeber regelmäßig Abrechnungen vorzulegen und das Recht einzuräumen, alle Projektunterlagen einzusehen. Im Abrechnungsstadium trifft den Auftragnehmer die Pflicht, dem Auftraggeber sowohl die zwischen ihm und den Nachunternehmern geschlossenen Verträge sowie die von den Nachunternehmern vorgelegten Schlussrechnungen vorzulegen;88 dem Auftraggeber ist ein entsprechendes Prüfungsrecht eingeräumt.89 Dies wird als open-book-Prinzip bezeichnet, welches ein Partnering-Element darstellt.90 Wie Cadez richtig formuliert, „[trägt] das Mengenermittlungs- und das Vergabegewinnrisiko [. . .] ab dem vereinbarten GMP der Auftragnehmer [und teilen sich] die Mengenermittlungs- und die Vergabegewinnchance [. . .] die beiden Vertragsparteien über die Aufteilung des Vergabegewinns“.91 Der Auftraggeber übernimmt auf der Selbstkostenerstattungsebene bis zur Grenze des Maximalpreises zusammen mit dem Auftragnehmer alle typi-

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Gralla, Garantierter Maximalpreis (2001), S. 136. Büch, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, C. VI. Rn. 5. 84 Herbst, in: Ulbrich, Bau- und Architektenrecht, B. Rn. 186. 85 Büch, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, C. VI. Rn. 91. 86 Büch, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, C. VI. Rn. 5; zu Letzterem auch Mantler, Der GMP-Vertrag aus bauvergaberechtlicher Sicht (2004), S. 62, und Gralla, Garantierter Maximalpreis (2001), S. 136. 87 Oberhauser, BauR 2000, 1397 (1406); Oberhauser, in: Vygen, Festgabe für Steffen Kraus, S. 151 (164 f.). 88 Büch, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, C. VI. § 18 Nr. 4 der zweiten Stufe des Vertragsmusters. Ist eine Offenlegungspflicht der Schlussrechnungen der Nachunternehmer vertraglich nicht geregelt, hat die Rechtsprechung entschieden, dass sich ein solcher Auskunftsanspruch jedenfalls aus § 242 BGB ergibt, OLG Dresden, Urt. v. 21.05.2008 – 13 U 1953/07, NZBau 2008, 650 (650). 89 Grünhoff, NZBau 2000, 313 (315); teilweise wird von einem uneingeschränkten Informationsrecht des Auftraggebers gesprochen, Herbst, in: Ulbrich, Bau- und Architektenrecht, B. Rn. 177. 90 Janssen, in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, VOB/A-EU § 4 Rn. 44. 91 Cadez, Die Bauwirtschaft 2000, 20 (20). 83

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schen Auftragnehmerrisiken im Zusammenhang mit der Nachunternehmerbeauftragung (Verzug, Mängel etc.).92 Einsparungen lassen sich daneben auch durch eine Planungsoptimierung realisieren. Durch den Einsatz seines eigenen Leistungspotenzials kann der Auftragnehmer seinen Gewinn bzw. die Höhe seiner Vergütung beeinflussen.93 c) Weitere vertragstypische Regelungen Im Rahmen der Vorstellung des idealtypischen GMP-Projektablaufs und -Vertragsmodells wurden bereits die wesentlichen vertragstypischen Regelungen beschrieben. Neben diesen finden sich häufig (ohne Anspruch auf Vollständigkeit) auch die im Folgenden beschriebenen Bestimmungen. In der Präambel wird teilweise ausdrücklich festgehalten, dass es gemeinsames Ziel der Parteien sei, den Maximalpreis „durch gemeinsame Planungsoptimierungen unter Beachtung von Funktionalität, geschlossener Verträge sowie durch im Wettbewerb gewonnene Nachunternehmervergaben zu unterschreiten“94 bzw. dass es Aufgabe der Zusammenarbeit sei, die Zielvorgabe des GMP „durch Kooperation, die gemeinsame Projektentwicklung und Gewinnung von Preisvorteilen bei Aufrechterhaltung der vereinbarten Qualitätsstandards, Funktions- und Planungsvorgaben zu erreichen“.95 Im Hinblick auf die Haftung wird meist geregelt, dass der Auftragnehmer für die geschuldeten Beratungs- und Planungsleistungen (auch die erbrachten technischen Alternativen zur Optimierung des Bauvorhabens) nach Werkvertragsrecht haftet, jedoch grundsätzlich nicht für die von den Architekten erbrachten Planungsleistungen (mit Ausnahme offensichtlicher Planungsfehler).96 Bei (vom Auftraggeber) angeordneten Änderungen oder Zusatzleistungen ist in der Regel vertraglich vorgesehen, dass der GMP auf Basis der Kalkulations92 Richter, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, I. Teil D. Rn. 290. In der Praxis finden sich auch Vertragsgestaltungen, die dieses Risiko dem Auftragnehmer allein auferlegen. Diese sind jedoch nicht Gegenstand dieser Arbeit. 93 Gralla, Garantierter Maximalpreis (2001), S. 135; Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 228. 94 Büch, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, C. VI. Präambel der zweiten Stufe des Vertragsmusters sowie im Rahmen der Vergütungsregelung unter Vereinbarung eines gemeinsamen Vergabeverfahrens, C. VI. § 9 Nr. 2 der zweiten Stufe des Vertragsmusters. 95 Hök, Handbuch des internationalen und ausländischen Baurechts (2012), S. 1262 Rn. 46. 96 Büch, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, C. VI. § 7 der ersten Stufe des Vertragsmusters; Eschenbruch, in: Eschenbruch/Racky, Partnering in der Bau- und Immobilienwirtschaft, Rn. 262, zufolge liegt dennoch die gesamtplanerische Verantwortung in der Regel beim Architekten; vgl. auch Schmid, Die Natur des Bauvertrags (2010), S. 90.

A. Bestandsaufnahme

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grundlagen linear zur Bausollveränderung angepasst wird.97 Um ein funktionsfähiges Änderungsmanagement zu gewährleisten, wird teilweise ein Gremium aus Vertretern beider Parteien gebildet, welches nach festgelegten Methoden die Leistungsänderungen beurteilt und als geänderte oder zusätzliche Leistung im Sinne eines Nachtrags oder Optimierungsleistung klassifiziert.98 Hierbei bietet sich ein zweistufiges Verfahren an: einfach gelagerte Fälle entscheidet ein Gremium auf niedrigster Entscheidungsebene und Fälle, bei denen auf erster Stufe keine Einigung erzielt werden konnten, werden auf höherer Ebene entschieden. Des Weiteren empfiehlt sich die Einrichtung einer dritten, neutralen Instanz.99 Zum Teil ist auch eine gemeinsame Liquiditätsplanung für die Bezahlung der Rechnungen der Nachunternehmer durch den Auftragnehmer vorgesehen.100 In diesem Fall erhält der Auftragnehmer vom Auftraggeber monatliche Zahlungen, welche sich nicht am tatsächlichen Baufortschritt, sondern an einem prognostizierten orientieren. Hiermit kann der Auftragnehmer die Rechnungen der Nachunternehmer begleichen. Der Vergleich des tatsächlichen Leistungsstands mit den geleisteten Zahlungen erfolgt jeweils im Folgemonat.101 Vereinzelt ist vertraglich geregelt, dass der Auftragnehmer bei ungelösten Streitigkeiten mit einem Nachunternehmer über die Abrechnung verpflichtet ist, mit dem Nachunternehmer einen Rechtsstreit zu führen, dessen Vorfinanzierung wiederum der Auftraggeber schuldet. Der Auftragnehmer darf bis zur endgültigen Ermittlung der Abrechnungssumme eine Teilschlussrechnung auf Basis der vom Nachunternehmer verlangten Vergütung erstellen.102 Im Hinblick auf die Mängelhaftung in der Bauausführungsphase ist meist vorgesehen, dass der Auftragnehmer hierfür nach der VOB/B haftet.103 Teilweise wird vertraglich jedoch geregelt, dass Auftraggeber und Auftragnehmer behinderungsbedingt verursachte zusätzliche Kosten häftig teilen, es sei denn die Bauzeitverlängerung beruht auf einer einseitigen Anordnung des Auftraggebers.104

97 Mantler, Der GMP-Vertrag aus bauvergaberechtlicher Sicht (2004), S. 58 ff.; Grünhoff, NZBau 2000, 313 (316). 98 Gralla, Garantierter Maximalpreis (2001), S. 153. 99 Gralla, Garantierter Maximalpreis (2001), S. 153. 100 Büch, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, C. VI. Rn. 96. 101 Büch, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, C. VI. Rn. 97. 102 Ausführlicher hierzu und zum Vorstehenden Büch, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, C. VI. § 18 Nr. 5 der zweiten Stufe des Vertragsmusters und C. VI. Rn. 109. 103 Büch, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, C. VI. § 12 der zweiten Stufe des Vertragsmusters; Herbst, in: Ulbrich, Bau- und Architektenrecht, B. Rn. 178. 104 Hök, Handbuch des internationalen und ausländischen Baurechts (2012), S. 1269.

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Kap. 2: Innovative Kooperationsformen am Bau

Dem Auftraggeber wird meist das Recht zur freien Kündigung eingeräumt,105 selten ist vorgesehen, dass die Kündigung für beide Parteien nur aus wichtigem Grund möglich ist.106 Teilweise wird der Rückgriff auf Kündigungsrechte wiederum erst dann ermöglicht, wenn zuvor ergebnislos verhandelt wurde.107 Weiter wird der Auftragnehmer in aller Regel zur Stellung einer Vertragserfüllungs- und einer Gewährleistungsbürgschaft verpflichtet.108 Vereinzelt finden sich auch Vertragsstrafenregelungen für die Überschreitung des Fertigstellungstermins.109 Hierauf wird jedoch überwiegend verzichtet, da dies im Konflikt zu der gemeinsamen und partnerschaftlichen Projektabwicklung steht.110 Weitere idealtypische vertragliche Regelungen sind das Verbot der Vorteilsannahme im Zusammenhang mit der Nachunternehmerbeauftragung und die Regelung der Abnahme.111 Weiter ist in den ganz überwiegenden Fällen geregelt, dass Streitigkeiten einvernehmlich geregelt werden sollen und wenn dies nach einem bestimmten Zeitablauf nicht gelungen ist, durch ein Schiedsgericht zu klären sind.112 In GMP-Verträgen (wie in partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen generell) finden sich häufig auch offene Vertragsklauseln, also etwa Verhandlungs- und Bemühensklauseln.113 d) Beziehung der Parteien Neben der besonderen Vertragsgestaltung, die auf eine enge und kooperative Zusammenarbeit der Vertragsparteien ausgerichtet ist, wird häufig auch von zusätzlichen kooperationsfördernden Maßnahmen Gebrauch gemacht. So werden etwa in der Regel Projektstartveranstaltungen abgehalten.114 Diese bilden für die 105 Büch, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, C. VI. § 15 der zweiten Stufe des Vertragsmusters; Hök, Handbuch des internationalen und ausländischen Baurechts (2012), S. 1275. 106 Herbst, in: Ulbrich, Bau- und Architektenrecht, B. Rn. 178; so auch Kapellmann, NZBau 2001, 592 (595), für den ähnlichen Construction Management Vertrag. 107 Schmid, Die Natur des Bauvertrags (2010), S. 91; vgl. auch Kapellmann, in: Ganten/Groß/Englert, Festschrift für Motzke, 161–172 (169). 108 Herbst, in: Ulbrich, Bau- und Architektenrecht, B. Rn. 178; Büch, in: Roquette/ Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, C. VI. § 14 der zweiten Stufe des Vertragsmusters. 109 Herbst, in: Ulbrich, Bau- und Architektenrecht, B. Rn. 178; so auch Büch, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, C. VI. § 8 der zweiten Stufe des Vertragsmusters – sogar für die Überschreitung von Zwischenterminen; auch Hök, Handbuch des internationalen und ausländischen Baurechts (2012), S. 1269 – dieser Entwurf sieht aber auch einen Beschleunigungsbonus bei vorzeitiger Fertigstellung vor. 110 So auch Herbst, in: Ulbrich, Bau- und Architektenrecht, B. Rn. 188, der aber eine Vertragsstrafe dennoch als sinnvoll und geboten ansieht; gegen die Aufnahme einer Vertragsstrafe zu Recht Gralla, Garantierter Maximalpreis (2001), S. 134. 111 Herbst, in: Ulbrich, Bau- und Architektenrecht, B. Rn. 178. 112 Herbst, in: Ulbrich, Bau- und Architektenrecht, B. Rn. 178. 113 Eschenbruch, in: Eschenbruch/Racky, Partnering in der Bau- und Immobilienwirtschaft, Rn. 252 m.w. N. 114 Racky, in: Eschenbruch/Racky, Partnering in der Bau- und Immobilienwirtschaft, Rn. 183 f.

A. Bestandsaufnahme

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Projektbeteiligten einen geeigneten Rahmen, sich vorzustellen, das Projektorganigramm zu besprechen, die Partnering-Charta (siehe sogleich) zu erstellen und die gemeinsamen Projektziele zu erarbeiten.115 Solche Workshops werden häufig auch in regelmäßigen Abständen wiederholt.116 In aller Regel wird gemeinsam eine Partnering-Charta erstellt, in der u. a. die projektspezifischen Grundsätze sowie die allgemeinen und projektspezifischen Ziele aufgelistet werden.117 Handlungsanweisungen, die die Parteien zur Aufrechterhaltung der partnerschaftlichen Zusammenarbeit zu beachten haben, werden häufig überdies in einem Partnering-Handbuch festgehalten.118 Des Weiteren wird üblicherweise ein sog. Partnering-Kernteam geschaffen, in welchem regelmäßig ein Vertreter des Auftraggebers, des Auftragnehmers und des Planers sitzt.119 Diesem obliegt die Aufgabe, Probleme frühzeitig zu kommunizieren, an Lösungen und an der Erreichung der Partnering-Ziele mitzuwirken. U. a. die Entscheidungsmethode und die Besetzung wird im Vertrag selbst festgelegt.120 Auch das Projektcontrolling erfolgt idealerweise durch ein von beiden Parteien gemeinsam besetztes Controlling-Team, das nach den im PartneringHandbuch festgelegten Maßstäben agiert.121 Diese Instrumente sollen eine an gemeinsamen Zielen orientierte, vertrauensvolle und kooperative Zusammenarbeit und das Ziel der Effizienzsteigerung durch einen Mentalitätswechsel bei den Beteiligten (Kooperation statt Konfrontation und Miteinander statt Gegeneinander122) unterstützen.123 Dieses Vertragsmodell bietet im Gegensatz zum tradierten Bauvertrag die Vorteile, dass ein Leistungswettbewerb geschaffen,124 Nachträge zu großen Teilen

115 Racky, in: Eschenbruch/Racky, Partnering in der Bau- und Immobilienwirtschaft, Rn. 184. 116 Racky, in: Eschenbruch/Racky, Partnering in der Bau- und Immobilienwirtschaft, Rn. 183. 117 Eschenbruch, in: Eschenbruch/Racky, Partnering in der Bau- und Immobilienwirtschaft, Rn. 208; Kapellmann, in: Ganten/Groß/Englert, Festschrift für Motzke, 161–172 (168). 118 Schmid, Die Natur des Bauvertrags (2010), S. 90. 119 Eschenbruch, in: Eschenbruch/Racky, Partnering in der Bau- und Immobilienwirtschaft, Rn. 259. 120 Kapellmann, in: Ganten/Groß/Englert, Festschrift für Motzke, 161–172 (167 f.). 121 Schmid, Die Natur des Bauvertrags (2010), S. 90. 122 Leicht, in: Eschenbruch/Racky, Partnering in der Bau- und Immobilienwirtschaft, Rn. 848. 123 Bickert, Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag (2014), S. 125. 124 Bei üblichen Bauvertrags- und Vergabemodellen ist der Wettbewerb auf den Parameter Preis verkürzt, Sundermeier/Schlenke, in: Kapellmann/Vygen, Jahrbuch Baurecht 2012, S. 167 (178).

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Kap. 2: Innovative Kooperationsformen am Bau

vermieden werden und das beiderseitige Know-how ausgeschöpft wird.125 Insbesondere Letzteres wird durch die Maximalpreisabrede erheblich verstärkt, da der in Aussicht gestellte Bonus die Bereitschaft des Auftragnehmers spürbar erhöht, sein Know-how einzubringen und das Bauvorhaben hierdurch zu optimieren.126 Auch im Hinblick auf das Maß der Kooperation unterscheiden sich tradierte Bauverträge und GMP-Verträge deutlich. Im Gegensatz zu tradierten Bauverträgen ist der Umgang der Parteien bei einem GMP-Vertrag „von einem Miteinander und der Intention, gemeinsam Einsparpotenziale zu erzielen, getragen, wobei beide Parteien durch die Bonifikation Nutzen aus den eingesparten Beiträgen ziehen“.127

II. Allianzvertragsmodell Im Folgenden soll das Allianzvertragsmodell (australischen Ursprungs),128 das sich inzwischen auch in Finnland großer Beliebtheit erfreut,129 in seiner Typizität beschrieben werden. Für die Darstellung dieses Vertragsmodells kann u. a. auf die Ergebnisse der Feldstudie von Rosenbauer130 sowie die empirische Auswertung bei Warda131 zurückgegriffen werden. 125 Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 61; zu weiteren Vor-, aber auch Nachteilen vgl. Cadez, Die Bauwirtschaft 2000, 20 (21 ff.) Ausführlich zu den Chancen und Risiken des GMP-Vertrags (insbesondere bei „Fast-Track“-Projekten) auch Tautschnig/Hulka, Der Bauingenieur 2002, 484. 126 Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 61. 127 Oberhauser, BauR 2000, 1397 (1402); Haghsheno, Analyse der Chancen und Risiken des GMP-Vertrags bei der Abwicklung von Bauprojekten (2004), S. 128 ff., hingegen zufolge vermag der GMP-Vertrag das Konfliktpotenzial am Bau nicht zu lösen. 128 Es gibt viel ausländische (vor allem beschreibende) Literatur zu diesem Thema, die im Rahmen dieser Arbeit nur zu einem kleinen Teil berücksichtigt werden konnte. Vgl. beispielhaft Ross, Introduction to Project Alliancing, ; Australian Government, Department of Infrastructure and Regional Development, National Alliance Contracting Guidelines, ; eine gute Übersicht zu einem großen Teil der (vor allem australischen) Literatur bietet The University of Melbourne, Alliance Contracting: A Resource and Research Bibliography, . 129 Einen guten Überblick zum Project Alliancing in Finnland verschafft Lahdenperä, Project alliance, ; ausführlich zum finnischen Modell auch Breyer/Boldt/Hagsheno, Alternative Vertragsmodelle zum Einheitspreisvertrag für die Vergabe von Bauleistungen durch die öffentliche Hand, , S. 136 ff. 130 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 95 ff. 131 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 74 ff.

A. Bestandsaufnahme

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1. Beschreibung des idealtypischen Projektablaufs und Vertragsmodells Zur Auswahl der Allianzauftragnehmer 132 kann entweder ein Allianzteam (also ein selbstständiger Zusammenschluss der Unternehmen)133 ausgeschrieben werden oder es erfolgt, wie in aller Regel, eine Einzelausschreibung.134 Maßgebliche Auswahlkriterien sind auch hier (anders als beim Auswahlprozess beim tradierten Bauvertrag) weiche Kriterien wie u. a. Erfahrung, Referenzen, Kooperationsbereitschaft und die Fähigkeit zur Allianzbildung.135 Die vertragliche Strukturierung bzw. der Projektablauf kann unterschiedlich ausgestaltet sein.136 Häufig geht der Unterzeichnung des Allianzvertrags ein sog. Interims-Allianzvertrag zur Projektentwicklung (meist unter Bezahlung auf Stundenhonorarbasis) vor.137 Teilweise wird der Allianzvertrag jedoch auch direkt nach der Auswahl der Allianzauftragnehmer geschlossen.138 Auch in diesem Fall teilt sich der Allianzvertrag jedoch in eine Entwicklungs- und in eine Bauausführungsphase auf.139 Die Einleitung der Phase der Bauausführung hängt in jedem Fall von einer positiven Durchführungsentscheidung des Auftraggebers ab.140 Ist der Auftraggeber mit der Referenzplanung oder dem Zielpreis nicht zufrieden 132 Im Anschluss an Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 108, wird die Bezeichnung Allianzauftraggeber, Allianzauftragnehmer und, wenn von allen gesprochen wird, Allianzteilnehmer, gewählt. 133 Hier handelt es sich dann um eine zeitlich begrenzte Außengesellschaft, Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 99. 134 Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 65. Schurtenberger, Der Allianzvertrag (2021), S. 33, hingegen legt seiner Untersuchung die Variante der Teamausschreibung zugrunde. 135 Jones, ICLR 2001, 411 (416); Gehle/Wronna, BauR 2007, 2 (10 m.w. N.); vgl. auch Sundermeier/Schlenke, Bautechnik 2010, 562 (565 m.w. N.); Horvath, Juristische Schlüsselfragen bei Allianzverträgen (2003), S. 19. Ausführlich zum Auswahlprozess Breyer/Boldt/Hagsheno, Alternative Vertragsmodelle zum Einheitspreisvertrag für die Vergabe von Bauleistungen durch die öffentliche Hand, , S. 73 ff. und Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 99 f. 136 Vgl. etwa Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 16; vgl. auch Schlabach, Untersuchungen zum Transfer der australischen Projektabwicklungsform Project Alliancing auf den deutschen Hochbaumarkt (2013), S. 21 f. 137 Siehe z. B. Jones, ICLR 2001, 411 (423); Bevis, Construction Law Journal 17 (2001), 218 (227); Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 122; Sundermeier/ Schlenke, Bautechnik 2010, 562 (565). Zu den verschiedenen Zeitpunkten des Vertragsschlusses des Allianzvertrags Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 16. 138 Schmid, Die Natur des Bauvertrags (2010), S. 178. 139 Schlabach, Untersuchungen zum Transfer der australischen Projektabwicklungsform Project Alliancing auf den deutschen Hochbaumarkt (2013), S. 22 f. 140 Siehe Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 113, 169 f.

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Kap. 2: Innovative Kooperationsformen am Bau

bzw. können sich die Partner hierüber nicht einigen, hat er den Auftragnehmern ein Honorar für die Entwicklungs- und Planungsleistungen zu bezahlen. a) Entwicklungs- und Planungsphase Die Projektbeteiligten werden in einer frühen Projektphase hinzugezogen, um sich deren Know-how frühzeitig zunutze machen zu können und das Know-how aller frühzeitig zusammenzuführen.141 Die bauausführenden Unternehmen werden teilweise bereits in der Phase der Grundlagenermittlung einbezogen, spätestens jedoch zu Beginn der Entwurfsplanung.142 Das Projekt wird – anders als beim tradierten Bauvertrag – gemeinsam entwickelt und geplant.143 Zu der ersten Planung gehören auch Budget, Terminplan, der Projektumfang sowie der Zielpreis.144 Ziel ist vor allem, gemeinsam möglichst viele Einsparpotenziale zu entwickeln. Unter den Projektbeteiligten bestehen (unabhängig von der Projektphase) im Hinblick auf die gemeinsame Planung echte vertragliche Prüf- und Hinweispflichten, welche über die Prüf- und Hinweispflichten des tradierten Bauvertrags zur eigenen Haftungsbegrenzung hinausgehen.145 Zur Bestimmung des Leistungsumfangs („Scope of Work“) legen die Allianzteilnehmer meist eine funktionale Leistungs- oder Projektbeschreibung fest, die die elementaren Eckdaten enthält. Sie umfasst hingegen nicht die konkret zu erbringenden Leistungen, was eine große Flexibilität im Hinblick auf nachträglich zu erbringende Leistungen schafft.146 Durch die frühe Einbeziehung der Allianzauftragnehmer lassen sich die Leistungsumfänge weitgehend vollständig bestimmen sowie die Risiken, Kosten und Termine zuverlässig schätzen.147 Hierin liegt ein entscheidender Vorteil im Vergleich zum tradierten Bauvertrag. In dieser Phase ordnen sich die Allianzteilnehmer überdies auch die jeweiligen Leistungsund Verantwortungsbereiche zu.148

141 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 109; Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 114. 142 Boldt, NZBau 2019, 547 (547). 143 Australian Government, Department of Infrastructure and Regional Development, National Alliance Contracting Guidelines, , S. 11; vgl. auch Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 110. 144 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 112; Sakal, Lean Construction Journal 2005, 67 (75). 145 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 324. 146 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 213 f. 147 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 122; Boldt, NZBau 2019, 547 (547). 148 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 123; a. A. wohl Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 159.

A. Bestandsaufnahme

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Sobald ein detaillierter Planungsstand erreicht ist, arbeiten die Allianzteilnehmer das Vergütungssystem aus und vereinbaren die Zielkosten („Target Outturn Costs“). Diese dienen als Leistungsparameter der Investitions- und Baukosten.149 Um die Zielkostensumme festlegen zu können, schätzt jeder Allianzteilnehmer die anfallenden Einzelkosten seines eigenen Leistungsteils ohne Wagniszuschläge und Deckungsbeiträge für allgemeine Geschäftskosten und Gewinn.150 Auf die Einzelkostenschätzungen werden transparent Sicherheitszuschläge für die gemeinsam identifizierten Projektrisiken151 sowie die individuell vereinbarten Deckungsbeiträge für die allgemeinen Geschäftskosten und den Gewinn aufgeschlagen.152 Die einzelnen Selbstkostenschätzungen werden zu einer Gesamtselbstkostenschätzung vereint und eingehend von den Allianzteilnehmern sowie meist externen Experten geprüft.153 Auf die Gesamtkostenselbstschätzung wird häufig ein weiterer (pauschaler) Sicherheitszuschlag aufgeschlagen. Sodann legen die Allianzteilnehmer eine Zielkostensumme fest, die sie als Zielpreis vertraglich vereinbaren.154 Dieses Verfahren sorgt für eine vollständige Kostentransparenz und eine Identifikation aller Allianzteilnehmer mit der Zielkostensumme.155 Wird dieser Zielpreis (am Ende) unterschritten, partizipieren die Allianzteilnehmer an den Einsparungen nach einem zuvor vereinbarten Schlüssel. An den Kosten einer Überschreitung (sowie generell an dem Nichterreichen der vereinbarten Leistungsparameter) werden die Allianzteilnehmer umgekehrt ebenfalls beteiligt;156 dies wird unten157 noch detaillierter ausgeführt. Die Allianzteilnehmer vereinbaren weiter häufig (rechtlich unverbindliche) ehrgeizige Impulsziele, die weit über den rechtlich verbindlichen Leistungsparametern liegen – mit dem Ziel, die verbindlichen Leistungsparameter auch tatsächlich zu übertreffen.158

149 Sundermeier/Schlenke, Bautechnik 2010, 562 (565); Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 213. 150 Thomson, AMPLA yearbook 1997, 127 (144); Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 132. 151 Zu Beginn der Planung erstellen die Beteiligten ein Risikoregister mit allen potentiellen Risiken, ihren Wahrscheinlichkeiten und ihren erwarteten finanziellen Auswirkungen, Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 117. 152 Ausführlich hierzu Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 132. 153 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 132 m.w. N. 154 Näher hierzu Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 133. 155 Scott, Partnering in Europe (2001), S. 86; Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 134 m.w. N. 156 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 131. 157 Kap. 3, A. II. 1. b). 158 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 140.

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Kap. 2: Innovative Kooperationsformen am Bau

Überdies legen die Allianzteilnehmer in dieser Phase die Projektorganisation (siehe hierzu unten159) sowie die Allianzprinzipien, die u. a. die grundlegenden Vereinbarungen über die Zusammenarbeit beinhalten, fest. Letztere halten sie in einer Allianz-Charta fest.160 Zu den typischen Prinzipien gehört etwa die gemeinsame Verantwortung für das Bauprojekt mit gerechter Teilung der Chancen und Risiken sowie die Betonung einer gleichberechtigten Beziehung der Teilnehmer bei gleichem Stimmrecht in den Gremien.161 Insbesondere auch weiche Leistungsfaktoren, die sich mangels Messbarkeit im Anreizmechanismus des Vergütungssystems nicht abbilden lassen, werden üblicherweise in die AllianzCharta aufgenommen.162 Meist führen die Allianzteilnehmer in diesem Stadium auch weitere teambildende Maßnahmen wie gemeinsame Workshops etc. durch. Ist der Allianzauftraggeber etwa mit der Referenzplanung oder dem Zielpreis nicht zufrieden, steht ihm, wie bereits ausgeführt, die Möglichkeit zu, das Projekt nicht in die Bauausführungsphase zu überführen.163 b) Ausführungsphase aa) Projektorganisation Bereits in der Entwicklungs- und Planungsphase richten die Allianzteilnehmer das Allianzleitungsgremium, das Allianzmanagementteam sowie das Allianzprojektteam ein.164 Diese mit (bevollmächtigten) Vertretern des Auftraggebers und der Auftragnehmer besetzten Projektleitungsgremien steuern das Projekt (sog. integrierte Projektleitung).165 In allen Gremien sind alle Allianzteilnehmer vertreten.166 Dies ermöglicht es den Vertragsteilen, Informationen einfach auszutauschen und Probleme frühzeitig zu klären. Häufig kommt diesen Gremien eine nahezu volle Entscheidungskompetenz zu. Dem Auftraggeber steht nur in weni159

Siehe hierzu Kap. 3, A. II. 1. b) aa). Sundermeier/Schlenke, Bautechnik 2010, 562 (565). 161 Schedule 2 – Alliance Charter des Mustervertrags, Australian Government, Department of Infrastructure and Regional Development, Template 1 Project Alliance Agreement, ; vgl. zu weiteren Beispielen Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 124 f. 162 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 217. 163 Etwa Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 113. 164 Sundermeier/Schlenke, Bautechnik 2010, 562 (565); Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 102. Die Bezeichnung der ersten beiden Gremien orientiert sich an der von Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 221 m.w. N., gewählten Bezeichnung. Die Beschreibung der Projektorganisation bei der Phase der Bauausführung beruht darauf, dass diese besondere Projektorganisation vor allem in diesem Stadium zum Tragen kommt. 165 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 139 f. m.w. N. 166 Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 124. 160

A. Bestandsaufnahme

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gen Fällen ein alleiniges Entscheidungsrecht zu, so dass er im Übrigen lediglich über sein Stimmrecht Einfluss nehmen kann.167 In diesem Punkt unterscheiden sich Allianzverträge kategorisch von tradierten Bauverträgen. Bei diesen entscheiden die Werkunternehmer zwar grundsätzlich allein über die Leistungserbringung und den Bauablauf,168 dem Bauherren stehen aber zahlreiche Bestimmungs- und Anordnungsrechte zu. Selten haben die integrierten Gremien nur eine beratende Funktion gegenüber dem Auftraggeber.169 In diesem Fall sehen die Allianzprinzipien jedoch vor, dass der Auftraggeber die Empfehlungen und Bedenken der Auftragnehmer zu berücksichtigen hat. Das Allianzprojektteam steuert die eigentliche Ausführung der Baumaßnahmen und tagt aufgrund der Vielzahl der zu treffenden Entscheidungen mindestens wöchentlich.170 Das Allianzmanagementteam ernennt üblicherweise die Mitarbeiter des Allianzprojektteams.171 Ein Mitgliedswechsel im Allianzprojektteam bedarf in der Regel der Zustimmung des Allianzleitungsgremiums oder wahlweise des Allianzmanagementteams. 172 Das Allianzmanagementteam ist für die alltäglichen Angelegenheiten einer Baustelle zuständig und koordiniert damit etwa die Leistungen in zeitlicher, räumlicher und organisatorischer Hinsicht.173 Des Weiteren ist das Allianzmanagementteam dafür zuständig, Anordnungen zur Bauausführung, zu Änderungen und zusätzlichen Leistungen zu erteilen, die Einhaltung der Allianzprinzipien zu überwachen und bei Meinungsverschiedenheiten Lösungen zu finden. Der sog. Allianzmanager, der zu einem Auftragnehmer, aber auch zum Auftraggeber gehören kann, leitet in aller Regel das Allianzmanagementteam. 174 Das 167

Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 223. Merl/Hummel, in: Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, Rn. 108. 169 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 174 f. 170 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 107. 171 Schlabach, Untersuchungen zum Transfer der australischen Projektabwicklungsform Project Alliancing auf den deutschen Hochbaumarkt (2013), S. 28. 172 Vgl. z. B. Ziffer 7.5 des Mustervertrags, Australian Government, Department of Infrastructure and Regional Development, Template 1 Project Alliance Agreement, . 173 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 224; siehe zu den einzelnen Aufgaben auch Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 19; ausführlich hierzu auch Schlabach, Untersuchungen zum Transfer der australischen Projektabwicklungsform Project Alliancing auf den deutschen Hochbaumarkt (2013), S. 28. 174 Schlabach, Untersuchungen zum Transfer der australischen Projektabwicklungsform Project Alliancing auf den deutschen Hochbaumarkt (2013), S. 25; vgl. ausführlich zu dessen Aufgaben S. 29. 168

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Kap. 2: Innovative Kooperationsformen am Bau

Allianzleitungsgremium ernennt üblicherweise sowohl die Mitglieder des Allianzmanagementteams als auch den Allianzmanager.175 Ein Mitgliedswechsel im Allianzmanagementteam bedarf in der Regel der Zustimmung des Allianzleitungsgremiums.176 Das Allianzmanagementteam ähnelt der Geschäftsführung der ARGE.177 Das Allianzleitungsgremium ist hingegen zuständig für die wichtigsten Entscheidungen des Projektes.178 Zu diesen herausgehobeneren Themen gehören etwa Entscheidungen in Vergütungsthemen, wozu die Leistungsmessung und Vergütungs- und Zielpreisanpassungen zählen.179 Vertragsänderungen liegen mithin in der Zuständigkeit des Allianzleitungsgremiums. Dem Allianzleitungsgremium obliegt überdies die Festlegung (angepasster) Zwischenziele und Meilensteine.180 Zu den Aufgaben des Allianzleitungsgremiums gehört es überdies, die Einhaltung der Allianzprinzipien sowie die Erreichung der gemeinsam festgelegten, ehrgeizigen Projektziele zu überwachen.181 Des Weiteren werden Konflikte, die im Allianzmanagementteam nicht gelöst werden konnten, im Allianzleitungsgremium entschieden. Dort werden auch Maßnahmen zur (Wieder-)Herstellung allianzkonformen Verhaltens getroffen. Als höchstes Organ kann das Allianzleitungsgremium jederzeit jede Angelegenheit an sich ziehen, was zu einem umfassenden Weisungsrecht führt.182 Das Allianzleitungsgremium ähnelt der Aufsichtsstelle der ARGE, da auch die Aufsichtsstelle alle grundsätzlichen Fragen

175 Schlabach, Untersuchungen zum Transfer der australischen Projektabwicklungsform Project Alliancing auf den deutschen Hochbaumarkt (2013), S. 26; vgl. auch Ziffer 7.1 und 7.2 des Mustervertrags, Australian Government, Department of Infrastructure and Regional Development, Template 1 Project Alliance Agreement, . 176 Vgl. Ziffer 7.3 (a) des Mustervertrags Australian Government, Department of Infrastructure and Regional Development, Template 1 Project Alliance Agreement, . 177 Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 124. 178 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 103; vgl. auch Ziffer 6.3 des Mustervertrags, Australian Government, Department of Infrastructure and Regional Development, Template 1 Project Alliance Agreement, . 179 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 224; zu den einzelnen Aufgaben auch Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 19; ausführlich hierzu auch Schlabach, Untersuchungen zum Transfer der australischen Projektabwicklungsform Project Alliancing auf den deutschen Hochbaumarkt (2013), S. 26 ff. 180 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 225. 181 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 104. 182 Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 124.

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entscheidet, den Vertrag ändern kann und ihr ebenfalls eine Kompetenzkompetenz zusteht.183 Meist sind die Entscheidungen im Allianzmanagementteam und Allianzleitungsgremium einstimmig zu treffen.184 Hierdurch kommt die – den tradierten Bauverträgen fremde – gleichwertige Stellung der Allianzteilnehmer 185 und die gemeinsame Verantwortungsübernahme für das Projekt186 zum Ausdruck. Teilweise ist jedoch auch (lediglich) das Mehrheitsprinzip vereinbart, welches teilweise auch von einem Vetorecht zugunsten des Auftraggebers – dahin gehend etwa, dass er eine Mehrheitsentscheidung gegen ihn verhindern kann – , flankiert wird.187 Häufig treten Einstimmigkeits- und Mehrheitsprinzip auch – je nach Regelungsgegenstand – gemeinsam auf. Gilt (wie üblicherweise) im Grundsatz das Einstimmigkeitsprinzip, ist in der Regel für eine (für den Fall des Verfehlens einer Einstimmigkeit in der ersten Abstimmung) erforderliche zweite Verhandlung bzw. für unaufschiebbare Entscheidungen das Mehrheitsprinzip vereinbart.188 Meist steht dem Allianzauftraggeber unter bestimmten (engen) Voraussetzungen ein Alleinentscheidungsrecht zu, wenn beispielsweise das Projekt wesentlich verändert werden soll oder zusätzliche Gebäude errichtet werden sollen. Das Allianzleitungsgremium entscheidet in diesen Fällen über die Anpassung des Zielpreises.189 183 Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 124 m.w. N., Ritter, BauW 2017, 80 (84), spricht diesbezüglich von einer gemeinsamen Vorstandstätigkeit. 184 Siehe hierzu etwa Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 226; a. A. Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 105 f. und Schlabach, Untersuchungen zum Transfer der australischen Projektabwicklungsform Project Alliancing auf den deutschen Hochbaumarkt (2013), S. 31, zum Allianzmanagementteam, wonach dieses mit einfacher Mehrheit entscheide; ausführlich zur Arbeitsweise und zum Abstimmungsprozess Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 20 f.; ausführlich zur Beschlussfähigkeit und Beschlussfassung auch Myers, ICLR 2001, 56 (65 ff.). 185 Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 47. 186 Schlabach, Untersuchungen zum Transfer der australischen Projektabwicklungsform Project Alliancing auf den deutschen Hochbaumarkt (2013), S. 30. 187 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 226 f. 188 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 174. Selten gilt in diesen Fällen ein Alleinentscheidungsrecht des Allianzauftraggebers. 189 Vgl. Ziffer 6.10 des Mustervertrags Australian Government, Department of Infrastructure and Regional Development, Template 1 Project Alliance Agreement, ; Australian Government, Department of Infrastructure and Regional Development, National Alliance Contracting Guidelines, , S. 23 f.; Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 104; ein weitgehendes Alleinentscheidungsrecht sieht Ziffer 14.2. des nec4-Vertrags vor, Institution of Civil Engineers, nec4 Alliance Contract.

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Kap. 2: Innovative Kooperationsformen am Bau

Sämtliche Entscheidungen und Problemlösungen in den Gremien haben sich am „best for project“ auszurichten.190 Hervorzuheben ist, dass auch der Auftraggeber aktives Mitglied dieser Gremien ist und damit nicht nur die Rolle eines (passiven) Leistungsempfängers einnimmt.191 Beim tradierten Bauvertrag hingegen treffen den Bauherren lediglich Mitwirkungspflichten als Obliegenheiten und Nebenpflichten. bb) Vergütungssystem Das Vergütungssystem, auf welches sich die Allianzteilnehmer bereits in der Entwicklungsphase verständigen, hat folgende idealtypische Struktur: Zunächst bekommen die Allianzauftragnehmer ungedeckelt (anders als beim GMP-Vertrag) sämtliche Herstellungskosten erstattet. Hierzu gehören die Einzelkosten für die erbrachten Teilleistungen (in aller Regel auch Aufwendungen für Fehlleistungen und Mängelbeseitigungen – mit Ausnahme vorsätzlicher Schädigungen192) und meist auch die Baustellengemeinkosten.193 In diesem Punkt unterscheiden sich Allianzverträge kategorisch von tradierten Bauverträgen; hier erhält der Werkunternehmer keinen Ersatz seiner Aufwendungen für Fehlleistungen und Mängelbeseitigungen. Aufgrund der Erstattung der tatsächlich angefallenen Herstellungskosten haben alle Allianzteilnehmer das Recht, die Geschäftsbücher der jeweils anderen Teilnehmer einzusehen.194 Hier handelt es sich um das bereits erwähnte open-book-Verfahren.195 Dieses geht jedoch über das open-book-Verfahren beim 190 Vgl. nur Ziffer 4.3 des Mustervertrags, Australian Government, Department of Infrastructure and Regional Development, Template 1 Project Alliance Agreement, ; vgl. auch Network Rail, NR 21 Project Alliance Agreement, , Part 5.3. 191 Boecken/Mzee, BauR 2021, 610 (612), zum insoweit verwandten IPD-Vertrag. 192 Siehe etwa Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 126; Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 25; Schurtenberger, Der Allianzvertrag (2021), S. 200; vgl. auch Network Rail, NR 21 Project Alliance Agreement, , Part 26.3. 193 Jones, ICLR 2001, 411 (432); Sakal, Lean Construction Journal 2005, 67 (72); Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 126, 239 f.; Sundermeier/Schlenke, Bautechnik 2010, 562 (568 m.w. N.); ausführlich zum Vergütungssystem auch Australian Government, Department of Infrastructure and Regional Development, National Alliance Contracting Guidelines, , S. 50 ff. 194 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 126 m.w. N. Eine kartellrechtliche Bewertung ist vom Untersuchungsgegenstand der Arbeit nicht umfasst. 195 Sundermeier/Schlenke, Bautechnik 2010, 562 (568); vgl. auch Ziffer 4.4 des Mustervertrags, Australian Government, Department of Infrastructure and Regional De-

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GMP-Vertragsmodell noch hinaus, da üblicherweise die gesamte Buchhaltung der Auftragnehmer das Projekt betreffend offenzulegen ist. Häufig wird diese auch von einem externen Wirtschaftsprüfer geprüft.196 Damit sind allen Beteiligten die laufenden direkten Kosten des Projektes stets bekannt.197 Der Auftraggeber bezahlt die Allianzauftragnehmer entweder nach Bauabschnitten oder nach Rechnungsvorlage.198 In Teilen wird ein Projektbankkonto errichtet, auf das der Allianzauftraggeber den Zielpreis einzahlt, von welchem die laufenden Kosten beglichen werden.199 Neben den Herstellungskosten erhält jeder Allianzauftragnehmer einen individuell vereinbarten Geschäftskostenbeitrag und eine Gewinnmarge, die fix oder variabel und mit oder ohne Deckel gestaltet werden können200 – dies allerdings nur im Falle eines mindestens durchschnittlich guten Projektergebnisses. Bei einem schlechten Projektergebnis wird dieses Vergütungselement in aller Regel gar nicht oder zumindest nur teilweise ausbezahlt. Hierdurch kommt die gemeinsame Risikotragung zum Ausdruck.201 Wird ein besonders gutes Projektergebnis erzielt bzw. werden die im Anreizmechanismus festgelegten Leistungsziele erreicht oder übertroffen, erhalten die Allianzauftragnehmer ein drittes Vergütungselement, welches sich aus einer oder mehreren Zusatzzahlung(en) zusammensetzt.202 Der Anreizmechanismus, welcher diese Zusatzvergütung auslösen kann und für die gemeinsame Risikotragung der Allianzteilnehmer sorgt, ist konstitutives Charakteristikum eines Allianzvertrags.203 Konkret vereinbaren die Allianzteilnehmer für den Projekterfolg wichvelopment, Template 1 Project Alliance Agreement, ; vgl. auch Network Rail, NR 21 Project Alliance Agreement, , Part. 5.4. 196 Schlabach, Untersuchungen zum Transfer der australischen Projektabwicklungsform Project Alliancing auf den deutschen Hochbaumarkt (2013), S. 20 f.; vgl. auch Ziffer 4.4 des Mustervertrags, Australian Government, Department of Infrastructure and Regional Development, Template 1 Project Alliance Agreement, . 197 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 115. 198 Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 27. 199 Siehe Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 116. 200 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 127. Ein fixer Deckungsbeitrag dürfte einen angemessenen Interessenausgleich zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer schaffen, näher hierzu Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 246 f. 201 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 127. 202 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 128. 203 Zum Anreizmechanismus ausführlich Scott, Partnering in Europe (2001), S. 84 ff.; Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 128 m.w. N.; auch Ziffer 53.3 des nec4-Vertrags, Institution of Civil Engineers, nec4 Alliance Contract.

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tige Leistungsparameter, die Leistungsziele enthalten.204 Als Leistungsparameter eignen sich alle Eckdaten, die einen wirtschaftlichen Gewinn oder einen ideellen Mehrwert ausdrücken können. Hierzu zählen etwa die Baukosten, die Bauzeit, aber auch die Betriebskosten bei Industrieanlagen.205 Der wirtschaftliche Gewinn oder der ideelle Mehrwert wird mit der Vergütung der Allianzteilnehmer verknüpft.206 Werden alle Leistungsparameter erreicht, wird die volle Zusatzvergütung ausgeschüttet, werden sie nur teilweise erreicht, reduziert sie sich entsprechend.207 Der bei Nichterreichen der Leistungsziele angenommene Verlust des Allianzauftraggebers wird dergestalt auf die Allianzteilnehmer verteilt, dass diese den Geschäftskostenbeitrag sowie die Gewinnmarge in aller Regel nicht oder zumindest nicht vollständig erhalten.208 Der Zielpreis ist Leistungsparameter der Investitions- und Baukosten. Um den Verteilungsschlüssel zur Aufteilung des Gewinnes und Verlustes erstellen zu können, bedarf es eines (fiktiven) Risikobudgets, das die durch das Nichterreichen der Leistungsparameter entstehenden finanziellen Nachteile abdeckt.209 Der Anteil des Allianzauftraggebers am Risikobudget liegt häufig bei ca. 50 %. Die Anteile der Allianzauftragnehmer (zueinander) sind u. a. abhängig von der Größe des jeweiligen Anteils am Auftrag sowie der Höhe des jeweiligen Deckungskostenbeitrags, aber auch von der individuellen Risikobereitschaft einzelner Auftragnehmer.210 Der Risikobudgetanteil entspricht regelmäßig auch dem Anteil an der Gewinnbeteiligung.211 Über das Risikobudget hinausgehende Kosten trägt der Auftraggeber allein.212 Das Gewinnpotenzial ist hingegen unbegrenzt.213 Die Risikoteilnahme der Auftragnehmer ist, da in das Risikobudget üblicherweise die Deckungsbeiträge und die Gewinnmarge eingestellt werden, insgesamt begrenzt; d.h. im schlechtesten Fall erhalten die Auftragnehmer lediglich ihre Selbstkosten.214 204

Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 129. Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 129 f.; vgl. zu weiteren Beispielen S. 130; vgl. auch Gehle/Wronna, BauR 2007, 2 (4); ausführlich zur „non-cost performance“ Schlabach, Untersuchungen zum Transfer der australischen Projektabwicklungsform Project Alliancing auf den deutschen Hochbaumarkt (2013), S. 43 ff. 206 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 129. 207 Gehle/Wronna, BauR 2007, 2 (5). 208 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 129. 209 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 135. 210 Scott, Partnering in Europe (2001), S. 89 f.; Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 136 m.w. N., ausführlich zum Aufteilungsverhältnis auch S. 253 ff. 211 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 136 m.w. N. 212 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 135; kritisch zu dem „cap“ Australian Government, Department of Infrastructure and Regional Development, National Alliance Contracting Guidelines, , S. 62 f. 213 A. A. Sundermeier/Schlenke, Bautechnik 2010, 562 (568). 214 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 258. 205

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Werden mehrdimensionale Leistungsparameter miteinander gekoppelt, ist die Gewinn- und Verlustbeteiligung nicht mehr allein von der Unter- oder Überschreitung der Zielkosten abhängig, sondern errechnet sich anhand des Grads der Erfüllung aller Leistungsparameter. Ein Punktesystem oder eine prozentuale Gewichtung sorgt für die Überführung in einen monetären Betrag.215 Liegt der Erfüllungsgrad aller Leistungsparameter bei einer Zielkostenunterschreitung nur bei 75%, liegt die Gewinnbeteiligung damit ebenfalls nur bei 75% des maximalen Gewinnanteils. cc) Planungs- und Bauleistungen Auch in der Ausführungsphase planen die Vertragsbeteiligten das Projekt gemeinsam weiter.216 Jeder Allianzteilnehmer erbringt in der Ausführungsphase die notwendigen Leistungen mit eigenen Geräten und eigenem Personal.217 Ein Gesamthandsvermögen aus Geräten und Personal (wie bei der ARGE) wird nicht gebildet. Werden Nachunternehmer beauftragt, erfolgt dies durch den Allianzauftragnehmer selbst, der im eigenen Namen und nicht im Namen der Allianz auftritt.218 Die Auswahl der Nachunternehmer erfolgt gemeinsam durch das Allianzmanagementteam; 219 alternativ bedarf eine Unterbeauftragung der Zustimmung des Allianzleitungsgremiums.220 Die Pflicht zur Leistungserbringung ist im Vertrag häufig kollektiv formuliert.221 2. Weitere vertragstypische Regelungen a) Kooperationspflichten Die vertragliche Kooperationspflicht steht ganz besonders im Fokus eines Allianzvertrags.222 In aller Regel verständigen sich die Allianzteilnehmer in einer Generalklausel etwa darauf, kooperativ und innovativ zusammenzuarbeiten, um die Projektziele zu erreichen oder zu übertreffen, alle Maßnahmen in einer ko215 Sundermeier/Schlenke, in: Kapellmann/Vygen, Jahrbuch Baurecht 2012, S. 167 (208 m.w. N.); ausführlich zu den zu berücksichtigenden Aspekten bei der Gewichtung der verschiedenen Leistungsparameter, S. 209. 216 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 113. 217 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 124. 218 Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 38. 219 Kemper/Wronna, Baumarkt + Bauwirtschaft 2007, 65 (66). 220 Vgl. etwa Ziffer 15.2 des Mustervertrags, Australian Government, Department of Infrastructure and Regional Development, Template 1 Project Alliance Agreement, . 221 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 214 f. 222 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 107.

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ordinierten und effizienten Weise durchzuführen und eine win-win-Situation für alle Beteiligten zu ermöglichen. Darüber hinaus wird die Kooperationspflicht an den relevanten Stellen im Vertrag konkretisiert.223 So verpflichten sich die Allianzteilnehmer etwa im Regelfall zu einem treuevollen Verhalten und damit etwa dazu, dem gemeinsamen Interesse an der Projektdurchführung genauso viel Wert beizumessen wie den jeweiligen Partikularinteressen.224 Des Weiteren sind die Beteiligten verpflichtet, das Allianzleitungsgremium und alle Beteiligte auf Fehler in der Planung oder Gefahren bei der Ausführung sofort hinzuweisen.225 In Teilen wird sogar ein Mitarbeiter- und Ressourcentausch bei Bedarf festgeschrieben. Die Verpflichtung zur fortlaufenden Suche nach (kostensparenden) Innovationen und zur gemeinsamen Arbeit am Projekt sind ebenfalls zu den Kooperationspflichten zu zählen.226 Konflikte und Meinungsverschiedenheiten sollen – zugunsten eines günstigen Gesamtprojektergebnisses – gemeinsam vermieden und im Falle ihres Auftretens gemeinsam gelöst werden. Neben der gemeinsamen Entscheidungsfindung in den Gremien erfolgt auch die Koordination der Teilleistungen insbesondere an den Schnittstellen gemeinsam.227 Die ausgeprägten Prüfungs- und Hinweispflichten bestehen gegenüber allen Vertragsbeteiligten und nicht nur gegenüber dem Allianzauftraggeber.228 Auch im Hinblick auf die Kooperationspflichten unterscheiden sich Allianzverträge von tradierten Bauverträgen, die in der Rechtswirklichkeit eine gelebte Kooperation der Parteien missen lassen; zudem steht die Kooperationspflicht auch vertraglich nicht im Fokus eines tradierten Bauvertrags. b) Umgang mit Leistungsänderungen und zusätzlichen Leistungen Eine auf Änderungen zurückzuführende Anpassung des Zielpreises, der vereinbarten Bauzeit und der Leistungsziele ist üblicherweise weitgehend ausge223 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 107 ff.; siehe zu den Kooperationspflichten auch Ziffer 20.1 des nec4-Vertrags, Institution of Civil Engineers, nec4 Alliance Contract. 224 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 162; siehe auch Australian Government, Department of Infrastructure and Regional Development, National Alliance Contracting Guidelines, , S. 19; vgl. auch Ziffer 4.1 des Mustervertrags, Australian Government, Department of Infrastructure and Regional Development, Template 1 Project Alliance Agreement, . 225 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 108; Ziffer 15 des nec4-Vertrags sieht ausführliche Regelungen zum „Warn“und Lösungsfindungsprozess vor, Institution of Civil Engineers, nec4 Alliance Contract. 226 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 108. 227 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 108. 228 Deutscher Baugerichtstag e. V., Deutscher Baugerichtstag 2018, , S. 70.

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schlossen.229 Da lediglich ein funktionaler Leistungsrahmen als Bausoll festlegt ist, sind Allianzverträge im Gegensatz zu tradierten Bauverträgen weitaus „modifikationsrobuster“.230 Änderungen zur Referenzplanung kommen häufig vor, nicht zuletzt um durch Umsetzung aktuellster Methoden und Erkenntnisse das Bauvorhaben laufend zu optimieren. Preisanpassungen gehen aber nur selten mit diesen Änderungen einher.231 Die gemeinsame Risikotragung erfasst damit auch Mehrkosten, die aufgrund notwendig werdender Leistungsänderungen anfallen.232 Die Allianzteilnehmer tragen das Vollständigkeitsrisiko gemeinsam.233 Unerheblich ist, wenn die notwendig werdende Leistungsänderung in die Sphäre eines Allianzteilnehmers fällt oder vorhersehbar gewesen wäre – auch diesen Aufwand tragen die Allianzteilnehmer gemeinsam (über den Anreizmechanismus).234 Der weitgehende Ausschluss von Anpassungen des Vertrags aufgrund von Änderungen, Nachträgen und unvorhergesehenen Schwierigkeiten ist ein typisches Element des Allianzvertrags.235 Dies ist auch deshalb möglich, weil die Allianzauftragnehmer, die frühzeitig eingebunden waren, für die Planung eine Mitverantwortung tragen und aufgrund der Gewinn- und Verlustbeteiligung die Rolle von „Mitbauherren“ einnehmen.236 Eine sich auf den Zielpreis auswirkende Änderung ist regelmäßig u. a. nur dann gegeben, wenn sich der Leistungsumfang im Verhältnis zum bei Zielpreisvereinbarung bestehenden Planungsstand signifikant vermehrt oder vermindert, sich die grundlegenden Eckdaten des Projektes substanziell ändern, der Auftraggeber die Unterbrechung des Projektes anordnet und bei Anlässen, die spezifisch als Änderung definiert worden sind.237 Bejahen die integrierten Gremien (ausnahmsweise) das Vorliegen einer Änderung, welche zu einer Zielpreisanpassung führt, schätzen die betroffenen Allianzteilnehmer den Aufwand für ihren Leistungsbereich. In diesem Fall wird den Allianzteilnehmern ein individuelles Bud-

229 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 363 m.w. N.; vgl. hierzu auch Ziffer 12 des Mustervertrags, Australian Government, Department of Infrastructure and Regional Development, Template 1 Project Alliance Agreement, . 230 Sundermeier/Schlenke, Bautechnik 2010, 562 (569). 231 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 113; vgl. auch Australian Government, Department of Infrastructure and Regional Development, National Alliance Contracting Guidelines, , S. 103. 232 Sundermeier/Schlenke, Bautechnik 2010, 562 (569). 233 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 365. 234 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 383. 235 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 140 m.w. N. 236 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 140 f. 237 Ausführlich hierzu Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 368.

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Kap. 2: Innovative Kooperationsformen am Bau

get zugewiesen.238 Die Summe der Budgets wird auf die Zielkostensumme aufgeschlagen. Die Bauzeit wird üblicherweise nur in ganz engen Ausnahmefällen angepasst.239 c) Haftung und Gefahrtragung Die individuelle Haftung der Allianzteilnehmer wird zugunsten einer gemeinsamen Kostentragung über den Anreizmechanismus weitgehend ausgeschlossen.240 Der Haftungsausschluss ist eine zentrale Regelung im Allianzvertrag.241 Rechtlich umgesetzt wird er meist über eine Einschränkung des Haftungsmaßstabs, wonach allein für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit gehaftet wird; teilweise werden einzelne Bereiche von dieser Haftungsbeschränkung ausgenommen.242 Die Allianzteilnehmer tragen Mängelbeseitigungskosten (auch für Mängel aus der Sphäre des Auftraggebers243) mithin gemeinsam.244 Selbiges gilt auch für Verkehrssicherungspflichtverletzungen oder Schäden durch Nachunternehmer.245 Auch die aus einer Bauzeitverzögerung resultierenden Schäden tragen die Allianzteilnehmer in aller Regel gemeinsam;246 Vertragsstrafen werden nicht vereinbart.247 Im Gegensatz zum tradierten Bauvertrag werden die einzelnen Risiken mithin nicht einer Partei zugewiesen, sondern sämtliche Projektrisiken werden gemeinsam und verschuldensunabhängig getragen.248 Dies gilt auch bei nach-

238

Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 377. Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 378. 240 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 348; siehe auch Myers, ICLR 2001, 56 (63); vgl. auch Network Rail, NR 21 Project Alliance Agreement, , Part 6. 241 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 348. 242 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 351 f.; siehe auch Schlabach, Untersuchungen zum Transfer der australischen Projektabwicklungsform Project Alliancing auf den deutschen Hochbaumarkt (2013), S. 31; auch im nec4-Vertrag ist die Haftung weitgehend eingeschränkt, vgl. Ziffer 81 und 94, Institution of Civil Engineers, nec4 Alliance Contract. 243 A. A. Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 117. 244 Jones, ICLR 2001, 411 (432); Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 294 m.w. N.; van den Berg/Kamminga, ICLR 23 (2006), 59 (73). 245 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 119. 246 Vgl. hierzu auch Ziffer 10.6 des Mustervertrags, Australian Government, Department of Infrastructure and Regional Development, Template 1 Project Alliance Agreement, ; so auch die Ergebnisse der Feldstudie von Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 284. 247 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 284. 248 Sundermeier/Schlenke, Bautechnik 2010, 562 (567). 239

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weisbar schlechter Leistung eines Allianzteilnehmers. 249 Damit gibt es nur eine win-win- oder lose-lose-Situation.250 Diese ausgeprägte gemeinschaftliche Risikotragung ist eines der wesentlichen Elemente eines Allianzvertrags.251 Wie Schurtenberger zu Recht erkennt, sind das Vergütungs- und Haftungsregime beim Allianzvertrag Teile eines ganzheitlichen Systems.252 Die besondere Vergütungs- und Haftungsstruktur, die zu der (weitgehenden) gemeinsamen Risikotragung und Verantwortungsübernahme führt, ist das Charakteristikum des Allianzvertrags und unterscheidet sich zudem kategorisch vom Vergütungs- und Haftungsregime des tradierten Bauvertrags. Weigern sich die Allianzauftragnehmer den Mangel zu beheben, kann der Auftraggeber den Mangel durch Dritte auf Allianzkosten beseitigen lassen.253 Dem Auftraggeber kann bei einem Leistungsverzug auch ein Rücktritts- oder Kündigungsrecht zustehen. Zur Absicherung definierter Projektrisiken werden üblicherweise Projektversicherungen abgeschlossen. Möglich sind aber auch individuelle Versicherungen der einzelnen Allianzteilnehmer.254 Häufig wird geregelt, dass ein ggf. anfallender Selbstbehalt und ggf. anfallende Beträge über der Deckungsgrenze zu den Herstellkosten gezählt und damit über den Anreizmechanismus von allen getragen werden.255 Häufig wird aber – weitergehend – geregelt, dass auch die Kosten durch den Abschluss einer Versicherung zu den direkten Kosten des Projektes gehören.256 Auch die Gefahrtragung fällt grundsätzlich in das gemeinsame Risiko der Allianzteilnehmer und ist im Anreizmechanismus abgebildet.257

249

Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 137. Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 41. 251 Australian Government, Department of Infrastructure and Regional Development, National Alliance Contracting Guidelines, , S. 15; Sakal, Lean Construction Journal 2005, 67 (71); ähnlich auch Schlabach, Untersuchungen zum Transfer der australischen Projektabwicklungsform Project Alliancing auf den deutschen Hochbaumarkt (2013), S. 30 m.w. N.; zur gemeinsamen Risikotragung auch van den Berg/Kamminga, ICLR 23 (2006), 59 (74). 252 Schurtenberger, Der Allianzvertrag (2021), S. 56, S. 227 ff. 253 Siehe Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 119 m.w. N. 254 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 355 f. 255 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 357 m.w. N. 256 Vgl. Schedule 5 – Reimbursable Costs des Mustervertrags, Australian Government, Department of Infrastructure and Regional Development, Template 1 Project Alliance Agreement, ; Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 118. 257 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 385. 250

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Kap. 2: Innovative Kooperationsformen am Bau

d) Kündigung Allianzverträge sehen üblicherweise ein freies Kündigungsrecht des Auftraggebers vor.258 Hinsichtlich der Vergütungsfolgen gibt es verschiedene Ausgestaltungen.259 In jedem Fall bezahlt werden die entstandenen direkten Kosten des/der gekündigten Auftragnehmer(s) sowie anteilig das zweite Vergütungselement. Unterschiede gibt es mit Blick auf die Erstattung der nicht abwendbaren Kosten, welche teilweise gewährt wird und teilweise nicht, sowie mit Blick auf das dritte Vergütungselement. Entweder fällt es weg oder der Auftragnehmer wird an Gewinn und Verlust in der zum Zeitpunkt des Ausscheidens bestehenden Höhe beteiligt oder aber der Auftragnehmer wird nur am Gewinn, nicht hingegen am Verlust beteiligt.260 Für weitere Kündigungstatbestände (mit Grund) sind verschiedene Ausgestaltungen bekannt, die von Kündigungsrechten lediglich bei ganz schwerwiegenden und außergewöhnlichen Fällen bis hin zu den bei gewöhnlichen Bauverträgen bekannten Tatbeständen reichen.261 Für diese Kündigungsrechte ist meist vorgesehen, dass das Allianzleitungsgremium hierüber einstimmig (oder bei entsprechender Regelung jedenfalls mehrheitlich) entscheidet.262 Im Fall einer vorsätzlichen Schädigung durch einen Teilnehmer etwa können die übrigen Allianzteilnehmer diesem durch einen gemeinschaftlichen Beschluss kündigen. Dies führt dazu, dass entweder der Vertrag mit den verbleibenden Teilnehmern fortgesetzt wird oder, falls der Auftraggeber die vorsätzliche Pflichtverletzung begangen hat, der Vertrag gekündigt wird.263 Ist der Allianzauftraggeber mit seinen Zahlungsoder Mitwirkungspflichten im Verzug, kann der betroffene Allianzauftragnehmer

258 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 314; Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 57; Richter, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, I. Teil D. 303; vgl. auch Ziffer 23.1 des Mustervertrags, Australian Government, Department of Infrastructure and Regional Development, Template 1 Project Alliance Agreement, ; der nec4-Vertrag sieht nur ein Kündigungsrecht des Alliance Boards vor, Ziffer 90 Institution of Civil Engineers, nec4 Alliance Contract. 259 Näher zu den verschiedenen Varianten Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 329 ff.; Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 57. 260 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 329. 261 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 314 ff.; die aus traditionellen Bauverträgen bekannten Kündigungsgründe sieht Ziffer 91.1 des nec4-Vertrags vor, Institution of Civil Engineers, nec4 Alliance Contract. 262 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 322; für ein Entscheidungsrecht des Allianzauftraggebers allein, Ziffer 24.3. des Mustervertrags, Australian Government, Department of Infrastructure and Regional Development, Template 1 Project Alliance Agreement, . 263 Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 126.

A. Bestandsaufnahme

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die Leistung verweigern, aufrechnen und nach erfolglosem Fristablauf kündigen.264 Im Hinblick auf die Vergütungsfolgen einer Kündigung mit Grund sind ebenfalls verschiedene Ausgestaltungen bekannt.265 Auch hier werden in jedem Fall die direkten Kosten sowie zumindest anteilig das zweite Vergütungselement bezahlt. Teilweise erfolgt des Weiteren auch eine Gewinn- und Verlustbeteiligung in der zum Zeitpunkt des Ausscheidens bestehenden Höhe (nicht jedoch hinsichtlich zukünftiger Gewinne und Verluste).266 Wird einem Allianzauftragnehmer aufgrund einer wesentlichen und/oder schuldhaften Pflichtverletzung gekündigt, steht üblicherweise dem Allianzauftraggeber ein Schadensersatzanspruch bzw. ein Mehrkostenerstattungsanspruch zu. Dieser wird in den Anreizmechanismus eingestellt und kommt damit allen Beteiligten zugute.267 Das Risiko eines Nichterfüllungsschadens aufgrund der Kündigung eines Allianzauftragnehmers bzw. einer Insolvenz wird häufig jedoch vom Auftraggeber allein getragen.268 Um Missbräuchen vorzubeugen, wird sinnvollerweise dem Auftraggeber die Verpflichtung auferlegt, nicht mit der Motivation einer Entziehung der Gewinnausschüttung zu kündigen; umgekehrt wird den Allianzauftragnehmern untersagt, eine Kündigung zu provozieren, um damit einer Verlustbeteiligung zu entgehen.269 Letzterem kann auch dadurch vorgebeugt werden, dass die Allianzteilnehmer in diesem Fall auch an zukünftigen, aber voraussehbaren Verlusten beteiligt werden.270 e) Weitere Regelungen Auch nach Vertragsschluss können weitere Beteiligte in den Mehrparteienvertrag aufgenommen werden, wenn hierzu eine einstimmige Entscheidung in den Entscheidungsgremien ergeht.271 264 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 121; nach Ziffer 91.2 des nec4-Vertrags können die Allianzauftragnehmer den Vertrag auch u. a. dann gesamtheitlich kündigen, wenn der Auftraggeber insolvent ist, Institution of Civil Engineers, nec4 Alliance Contract. 265 Ausführlich hierzu Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 335. 266 Ausführlich hierzu Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 335; Ziffer 93.1 des nec4-Vertrags Institution of Civil Engineers, nec4 Alliance Contract. 267 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 339; gemäß Ziffer 24.5 des Mustervertrags, Australian Government, Department of Infrastructure and Regional Development, Template 1 Project Alliance Agreement, , steht dieser Anspruch allen anderen Vertragsparteien zu. 268 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 168; dagegen Schurtenberger, Der Allianzvertrag (2021), S. 216. 269 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 337 f. 270 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 338 f. 271 Siehe Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 101 m.w. N.

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Kap. 2: Innovative Kooperationsformen am Bau

Weitere vertragstypische Regelungen sind die Vereinbarung von Terminen (insbesondere des Fertigstellungstermins) und Regelungen zur Abnahme.272 Allianzverträge zeichnen sich zuletzt durch ein ausgeklügeltes und mehrstufiges Verfahren der Konfliktlösung und Streitbeilegung aus.273 Zunächst sind Streitigkeiten innerhalb der Gremien zu lösen; lediglich wenn dies scheitert, greifen Dispute-Resolution-Systeme274 oder ein Adjukationsverfahren.275 3. Beziehung der Beteiligten Aufgrund der Maßgeblichkeit des Gesamtprojektergebnisses sind die (auch finanziellen) Interessen der Vertragsbeteiligten auf dieses gerichtet. Projekt- und Individualinteressen stimmen mithin überein. Dies bewirkt eine ausgeprägte Kooperation der Beteiligten und motiviert zur Streitvermeidung.276 Aufgrund des open-book-Verfahrens ist die Vertragsbeziehung auch von Transparenz geprägt. Es herrscht eine Mentalität, die das Beste für das Projekt will.277 Auch aufgrund der umfassenden Kollektivierung der Risiken entsteht ein Zusammengehörigkeitsgefühl der Beteiligten.278 Dies wird auch durch den ständigen Austausch und die Tatsache, dass sämtliche Entscheidungen gemeinsam getroffen werden, gefördert. All dies steht im elementaren Gegensatz zum tradierten Bauvertrag.

272 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 278 f.; vgl. zur Abnahme auch Ziffer 10 des Mustervertrags, Australian Government, Department of Infrastructure and Regional Development, Template 1 Project Alliance Agreement, ; zu einem Beispiel für eine ausführliche Abnahme-Regelung siehe Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 115 ff. 273 Siehe Gehle/Wronna, BauR 2007, 2 (9), zum Dispute Control Board. Teilweise wird (bei internationalen Verträgen) der Weg zu den ordentlichen Gerichten (von bestimmten Ausnahmefällen abgesehen) ausgeschlossen, Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 386; zu diesem häufig auftretenden Element Jones, ICLR 2001, 411 (414 f.); Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 151 ff., behandelt die Frage der Wirksamkeit eines solchen Ausschlusses. Dies soll hier nicht untersucht werden. Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 157, empfiehlt, einem alternativen Streitbeilegungsverfahren ein Schiedsgerichtsverfahren anzuhängen (dies dann aber für alle Streitigkeiten); zum Beispiel eines Konfliktlösungsmechanismus Ziffer 95 des nec4-Vertrags, Institution of Civil Engineers, nec4 Alliance Contract. 274 Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 55 f. 275 Sundermeier/Schlenke, Bautechnik 2010, 562 (570). 276 So Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 77, zum PPC 2000. 277 Sakal, Lean Construction Journal 2005, 67 (67); Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 97. 278 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 97.

B. Allgemeine Grundlagen

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B. Allgemeine Grundlagen Um die GMP- und Allianzverträge vertragstypologisch einordnen zu können, bedarf es vorab der Darstellung allgemeiner Grundlagen zur Bedeutung der Rechtsnaturbestimmung und der Vorgehensweise. Aufgrund der für diese Arbeit bedeutenden Fragestellung, ob sich die jeweilige idealtypische Ausgestaltung dieser beiden Vertragsmodelle noch im Rahmen eines Austauschvertrags hält oder aber Ausdruck einer auf einen gemeinsamen Zweck gerichteten Vereinbarung ist, kommt man überdies nicht umhin, sich mit dem Austauschvertragstypus, dem Gesellschaftsvertragstypus sowie deren Abgrenzung auseinanderzusetzen.

I. Grundlagen zur Rechtsnaturbestimmung 1. Bedeutung Mit den Begriffen der Rechtsnaturbestimmung, der rechtlichen Qualifikation und der rechtlichen, rechtsdogmatischen oder vertragstypologischen279 Einordnung eines Vertrages ist die „Ermittlung der Stellung eines konkret-faktisch abgeschlossenen Vertrages in dem [. . .] System der Vertragsarten“ gemeint.280 Der Bestimmung der Rechtsnatur wohnt dabei kein Selbstzweck inne, sie ist auch von praktischer Relevanz. Erst die rechtliche Einordnung des zu untersuchenden Vertrages – mit der weiteren Untersuchung des konkret anzuwendenden Rechts – kann Klarheit darüber verschaffen, ob bei Vertragslücken auf das gesetzliche, dispositive Leistungsstörungsrecht zurückgegriffen werden kann,281 und ob Vertragsklauseln an zwingendem Recht282 oder einer Inhaltskontrolle gem. § 307 Abs. 2 BGB scheitern.283 Insbesondere die in der Praxis bedeutsamen Fragen, welcher Haftungsmaßstab gilt und welche Kündigungsvorschriften Anwendung finden, hängen in einem ersten Schritt von der vertragstypologischen Einordnung des untersuchten Realtyps ab. Die Rechtsnaturbestimmung kann darüber hinaus auch etwa für eine steuerrechtliche Behandlung relevant sein.284 Die normative Erfassung von Realtypen ist auch aus Gründen der Transparenz und Sicherheit der Zivilrechtsordnung geboten.285 Ein besonders

279 Die Vertragstypologie ist die Lehre von den Vertragstypen, Lenhard, Vertragstypologie von Softwareüberlassungsverträgen (2006), S. 8. 280 Martinek, Moderne Vertragstypen (Band I) (1991), S. 21. 281 Herresthal, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 311 Rn. 88. 282 Die rechtliche Einordnung ist m. a. W. relevant für die Grenzen der Vertragsfreiheit im Einzelfall, Herresthal, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 311 Rn. 88. 283 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 145. 284 Martinek, Moderne Vertragstypen (Band I) (1991), S. 22. 285 Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft (1997), S. 32.

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großes Rechtserkenntnisinteresse besteht bei modernen, verkehrstypischen Vertragstypen.286 2. Vorgehensweise Das BGB schweigt zu der Frage, wie die einzelnen Vertragstypen abzugrenzen und wie eine vertragstypologische Einordnung zu erfolgen hat.287 Unstrittig dürfte aber sein, dass es für die Zuordnung eines Vertrags zu einem Vertragstyp nicht auf die Bezeichnung, sondern auf den Vertragsinhalt,288 insbesondere den Inhalt der gegenseitigen Pflichten,289 ankommt. Maßgeblich sind in jedem Fall die Hauptleistungspflichten, wobei im Schrifttum hinsichtlich der konkreten Vorgehensweise bei der rechtlichen Einordnung im Detail verschiedene Ansätze vertreten werden. Ein Ansatz geht dahin, die Qualifizierung im Wege einer Subsumtion der Eingangsparagraphen vorzunehmen.290 Die gesetzlich geregelten Vertragstypen werden diesem Ansatz zufolge als scharf abgegrenzte Tatbestände aufgefasst, deren Erfüllung sich im Wege einer Subsumtion feststellen lässt.291 Die Methode der begrifflichen Subsumtion zur Rechtsnaturbestimmung ist nach hier vertretener Ansicht jedoch abzulehnen; die Subsumtion unter einen Begriff scheitert bereits beim Fehlen nur eines einzelnen Begriffsmerkmals.292 Nach anderer (zuzustimmender) Ansicht kommt es darauf an, dass der Vertrag „mit dem von ihm verfolgten geschäftlichen, wirtschaftlichen und sonstigen Zweck einem solchen geregelten Typus“ entspricht.293 Es kommt m. a. W. darauf an, ob der Realtypus das „Wesen“ eines gesetzlich vorgesehenen Vertragstyps trifft.294 Das Wesen eines Vertrages, sein Typus, ergibt sich maßgeblich aus dem Inhalt der Hauptpflichten;295 die den Vertrag kennzeichnenden vertragswesentlichen Merk286 So zutreffend Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 145. Die im BGB kodifizierten Vertragstypen kommen bei der Einordung und Bewältigung von modernen Vertragstypen (oft US-amerikanischen Ursprungs) häufig an ihre Grenzen, Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft (1997), S. 32. 287 Charmatz, Zur Geschichte und Konstruktion der Vertragstypen im Schuldrecht (1968), S. 259. 288 So etwa BGH, Urt. v. 05.04.1979 – VII ZR 308/77, NJW 1979, 1406 (1407). 289 BGH, Urt. v. 08.11.1979 – VII ZR 337/78, NJW 1980, 452 (452). 290 Sigulla, Vertragstypologie und Gesetzesleitbilder im modernen Dienstleistungsrecht (1987), S. 108 m.w. N.; siehe hierzu auch Zöpfl, Rechtsnatur und Rechtsprobleme des Bauprojektsteuerungsvertrages (2003), S. 101. 291 Siehe Zöpfl, Rechtsnatur und Rechtsprobleme des Bauprojektsteuerungsvertrages (2003), S. 101. 292 So zutreffend Rodorff, Die Grenzbestimmung zwischen Kauf- und Werkvertrag (2011), S. 127 m.w. N.; ausführlicher zu den Unterschieden zwischen Typus und Rechtsbegriff Kap. 2, B. II. 3. d) aa). 293 Feldmann, in: Feldmann/Schumacher, Staudinger, § 311 Rn. 29. 294 Esser/Schmidt, Schuldrecht (1/1) (1995), § 12 I S. 211. 295 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (2018), § 16 Rn. 4; Esser/ Schmidt, Schuldrecht (1/1) (1995), § 12 I S. 212. Die Hauptleistungspflichten als essentialia negotii prägen in ihrem Zweckzusammenhang grundsätzlich die Natur und den

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male geben ihm sein charakteristisches, ihn von anderen Verträgen unterscheidendes Gepräge.296 Maßgeblich kann es im Rahmen einer Untersuchung aller vertraglichen Regelungen auch auf das Schwergewicht des Vertrages ankommen.297 Um eine bestimmte Einordnung zu rechtfertigen, wird häufig auch auf Verträge mit ähnlichen Gegenständen und gleicher Einordnung abgestellt.298 Die vertragstypologische Einordnung bereitet insbesondere in dem Fall Schwierigkeiten, in denen zwei (oder mehrere) verschiedene Vertragstypen in Betracht kommen. Vergleichbare Schwierigkeiten stellen sich dann, wenn unklar ist, ob der zu untersuchende Vertrag noch als Modifikation eines gesetzlich geregelten Vertragstyps oder als Mischung verschiedener gesetzlich geregelter Typen verstanden werden kann oder ob er als typenfremd zu qualifizieren ist. Im Folgenden soll ein kurzer Abriss zu den gemischten, typenfremden und verkehrstypischen Verträgen erfolgen. 3. Gemischte, typenfremde und verkehrstypische Verträge Einen großen Teil der praxisrelevanten und häufig vorkommenden Verträge hat der Gesetzgeber benannt und gesetzlich – u. a. in den §§ 433 ff. BGB, aber auch außerhalb des BGB – abgebildet.299 Aufgrund der Privatautonomie und des Grundsatzes der Vertragsfreiheit sind die Parteien jedoch nicht auf diese beschränkt bzw. an diese gebunden; sie können ihre Rechtsbeziehungen vielmehr frei gestalten.300 Die Parteien können damit die gesetzlich vertypten Verträge inhaltlich modifizieren oder miteinander vermischen oder in den Grenzen der §§ 134, 138 und §§ 307 ff. BGB auch beliebige Vertragsinhalte, insbesondere abweichende Leistungspflichten, vereinbaren.301 Typus des Vertrages, so zutreffend Lenhard, Vertragstypologie von Softwareüberlassungsverträgen (2006), S. 204; siehe auch Grüneberg, in: Ellenberger/Götz/Grüneberg et al., Grüneberg, § 241 Rn. 5. Jedoch nicht alle Hauptleistungspflichten sind typusprägend – so ist etwa die Mängelfreiheit der zu bewirkenden Leistung keine typusprägende Hauptleistungspflicht des Verkäufers. Auch bei Abbedingung dieser Pflicht bleibt der Vertrag ein Kaufvertrag, Lenhard, Vertragstypologie von Softwareüberlassungsverträgen (2006), S. 204. 296 Schneider, in: Schneider, Handbuch EDV-Recht, M Rn. 292. 297 BGH, Urt. v. 05.04.1978 – VIII ZR 42/77, NJW 1978, 1383 (1384), wonach das Schwergewicht des Vertrags bei einem Leasing mit Kaufoption nicht im Kaufrecht, sondern im Mietrecht liegt. 298 BGH, Urt. v. 04.03.2010 – III ZR 79/09, NJW 2010, 1449 (1450). 299 Grüneberg, in: Ellenberger/Götz/Grüneberg et al., Grüneberg, Überbl v § 311 Rn. 11. 300 Siehe etwa Zöpfl, Rechtsnatur und Rechtsprobleme des Bauprojektsteuerungsvertrages (2003), S. 96, auch m.w. N. zum Grundsatz der Vertragsfreiheit. 301 Herresthal, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 311 Rn. 79; Emmerich, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 311 Rn. 24; Köhler, Über die Anwendbarkeit von Gesellschaftsrecht auf die sogenannten gesellschaftsähnlichen Rechtsverhältnisse (1974), S. 1; Dellios, Zur Präzisierung der Rechtsfindungsmethode bei „gemischten“ Verträgen (1981), S. 41 ff.

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a) Gemischte Verträge Von gemischten Verträgen spricht man, wenn ein Vertrag Elemente verschiedener gesetzlicher Vertragstypen enthält.302 Die zahlreichen, sich teilweise auch überschneidenden Erscheinungsformen müssen vorliegend nicht im Einzelnen vorgestellt werden; sie sind überdies in der Literatur zur Genüge erörtert worden.303 Allein von Interesse sind hier die gemischten Verträge im engeren Sinne, die sich dadurch auszeichnen, dass sie Elemente verschiedener Verträge gleichberechtigt zu einer Einheit verbinden.304 Eine Untergruppe dieser Kombinationsverträge bilden die sog. Typenverschmelzungsverträge, deren Kennzeichen es ist, dass die (einheitliche) Hauptleistung die Merkmale verschiedener Vertragstypen erfüllt.305 In diesem Fall sind die Leistungsteile derart verwoben, dass eine isolierte Betrachtung kaum möglich ist.306 Gemischte Verträge im engeren Sinne bereiten besonders auf Rechtsfolgenseite Schwierigkeiten, wie die verschiedenen Ansätze zu ihrer rechtlichen Behandlung belegen. Hierauf soll an dieser Stelle noch nicht eingegangen werden.307 b) Typenfremde Verträge in Abgrenzung zu lediglich modifizierten Verträgen Ein typenfremder Vertrag ist (im Anschluss an Stoffels) gegeben, wenn sich der zu untersuchende Vertrag keinem gesetzlich geregelten Typus zuordnen lässt und auch nicht als Modifikation eines benannten Vertragstyps oder als Mischung verschiedener gesetzlich geregelter Typen zu verstehen ist.308 Ein typenfremder Vertrag ist anzunehmen, wenn eine Anlehnung an einen kodifizierten Vertragstyp oder eine Einordnung als gemischter Vertrag nicht zu interessengerechten Ergebnissen führt.309 Typenfremde Verträge bzw. Verträge sui generis sind nach zutreffender Auffassung äußerst selten, da meist kein Bedürfnis dafür besteht, einen Vertrag gänzlich außerhalb der normativen Vertragstypologie sowie der Kombinationsmöglichkeiten zu schaffen.310 Nicht jede Modifikation von Rechten und Pflichten führt zur Annahme eines typenfremden Vertrags, da jeder gesetzliche Vertragstyp innerhalb seines Typus 302

Emmerich, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 311 Rn. 28. Emmerich, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 311 Rn. 28 m.w. N. 304 Emmerich, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 311 Rn. 29. 305 Emmerich, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 311 Rn. 29; Stadler, in: Stürner, Jauernig BGB Kommentar, § 311 Rn. 32. 306 Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 197. 307 Siehe hierzu Kap. 3, A. I. 308 Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001), S. 43. 309 Reichert, Vertragsfreiheit und agile Softwareentwicklung (2013), S. 100. 310 Martinek, Moderne Vertragstypen (Band I) (1991), S. 22; Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001), S. 45, S. 629. 303

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Modifikationen und Variationen zulässt.311 Entspricht ein Vertrag weitgehend einem kodifizierten Vertragstypus und weist er nur einige Besonderheiten auf, so liegt ein modifizierter, atypischer Vertrag (im weiteren Sinne) vor.312 Selbst eine erhebliche Abweichung ist unschädlich, solange der Rahmen des „Abänderbarkeitsspektrums des gesetzlichen Vertragstyps“ nicht verlassen wird.313 Die Frage, wann eine Modifikation das zulässige Abänderbarkeitsspektrum verlässt, kann Schwierigkeiten aufwerfen. Auch hier kommt es nach wohl h. M. auf die essentialia negotii an. Bleiben die essentialia negotii des gesetzestypischen Vertrags im Kern unberührt, so liegt lediglich ein modifizierter gesetzestypischer Vertrag vor.314 Aus diesem Grund stellen Verträge mit andersartiger Nebenleistung keine typenfremden Verträge dar, da die essentialia negotii in diesem Fall unberührt bleiben.315 Unterscheiden sich die Hauptpflichten des untersuchten Vertrags aber vom Typenvertrag so wesentlich, dass auch nicht mehr von einer atypischen Ausprägung eines Typenvertrags gesprochen werden kann, liegt ein aliud im Sinne eines typenfremden Vertrags vor.316 Eine scharfe Grenze zwischen einem Vertrag, der noch den Grundtypus des gesetzestypischen Vertrags wahrt, und einem bereits typenfremden Vertrag lässt sich jedoch nicht ziehen.317 c) Verkehrstypische Verträge Die Vertragsfreiheit führt dazu, dass verkehrstypische, moderne Vertragstypen entstehen.318 Ein aufgrund eines besonderen rechtlichen oder wirtschaftlichen Bedürfnisses in der Praxis häufig gewähltes Regelwerk kann sich im Laufe der Zeit zu einem sog. verkehrstypischen Vertrag entwickeln.319 Hierbei kann es sich entweder um eine bloße Abwandlung eines benannten Vertrages, um einen gemischten Vertrag, aber auch um eine Neubildung eigener Art handeln.320 Voraussetzung ist jedoch ein Typuskern, der sich in der Praxis identifizierbar verfestigt hat.321 Im Rahmen der Rechtsnaturbestimmung sollen (zutreffend) die benannten 311

Martinek, Moderne Vertragstypen (Band I) (1991), S. 19. Siehe Reichert, Vertragsfreiheit und agile Softwareentwicklung (2013), S. 92 m.w. N. 313 Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001), S. 44. 314 Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001), S. 44. 315 Martinek, Moderne Vertragstypen (Band I) (1991), S. 20. 316 Lieb, DB 1988, 946 (948). 317 Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001), S. 44. Es lässt sich eine Typenreihe bilden, an deren einem Ende sich der gesetzliche Vertragstypus, am anderen Ende das Vollbild eines typenfremden Vertrags befindet. 318 Siehe hierzu etwa Zöpfl, Rechtsnatur und Rechtsprobleme des Bauprojektsteuerungsvertrages (2003), S. 97 m.w. N. 319 Grüneberg, in: Ellenberger/Götz/Grüneberg et al., Grüneberg, Überbl v § 311 Rn. 12; Herresthal, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 311 Rn. 80. 320 Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001), S. 15. 321 Herresthal, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 311 Rn. 80. 312

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Verträge nicht vorschnell übergangen werden, da sie aufgrund ihrer Abstraktionshöhe häufig auch neuartige Regelungsaufgaben sinnvoll regeln können.322 Die Klassifizierung eines Vertrags als verkehrstypischen Vertrag ist in mehrfacher Hinsicht von rechtlicher Bedeutung: So sind der Typenkern und die verkehrstypischen Inhalte bei der Auslegung der konkreten Willenserklärungen der Parteien, der Untersuchung einer Abweichung von der Natur des Vertrages im Rahmen des § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB sowie im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung zu berücksichtigen.323 Nähere Ausführungen zum anzuwendenden Recht sind an dieser Stelle nicht veranlasst.

II. Grundlagen zum Austauschvertrag, Gesellschaftsvertrag und deren Abgrenzung Vertiefter muss auf die Methode des Abgleichs der typenprägenden Hauptleistungspflichten aus folgendem Grund nicht eingegangen werden: Der GMPsowie der Allianzvertrag, so viel dürfte bereits anhand der darstellenden Beschreibung klar geworden sein, weichen vom Bild des „klassischen“, vom Interessengegensatz geprägten Austauschvertrags ab. Vor allem die im Vergleich zu traditionellen Bauverträgen (erheblich) gesteigerte Zusammenarbeit von Auftraggeber und Auftragnehmer(n) sowie die Betonung der (insbesondere durch die Vergütungsabreden hervorgerufene) Gleichschaltung der Interessen der Beteiligten wirft vielmehr die Frage auf, ob diese Vertragsmodelle nicht vielmehr in die Nähe von Gesellschaftsverträgen rücken oder gar als Gesellschaftsverträge einzuordnen sind. Nach hier vertretener Ansicht kann diese Frage nicht mit einem schlichten Abgleich der bau- bzw. werkvertraglichen und der gesellschaftsvertraglichen „Hauptleistungspflichten“ beantwortet werden. Während ein Abgleich der typenprägenden Hauptleistungspflichten beispielsweise die Abgrenzung eines Kaufvertrags von einem Werkvertrag ermöglicht, steht einer Übertragung auf die vorliegende Konstellation entgegen, dass eine bau- bzw. werkvertragliche Leistungspflicht auch eine gesellschaftsvertragliche Beitragspflicht darstellen kann.324 Mit der Identifizierung einer bau- bzw. werkvertraglichen Leistungsverpflichtung einer Vertragspartei ist also noch nicht (gleichzeitig) festgestellt, ob diese auf austauschvertraglicher Basis oder aber als gesellschaftsvertraglicher Beitrag erfolgt. Aus diesem Grund bietet es sich nach hier vertretener Ansicht im Rahmen der Rechtsnaturbestimmung an, gesondert und vorangestellt zu untersuchen, ob ein Gesellschafts- oder ein Austauschvertrag vorliegt. Hierzu bedarf es wiederum

322 Herresthal, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 311 Rn. 80. Nach a. A. finde jedoch „eine ängstliche Anklammerung an das Gesetz in der grundsätzlichen Frage nach der Rechtsnatur“ statt, so etwa Lieb, DB 1988, 946 (946). 323 Herresthal, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 311 Rn. 81 m.w. N. 324 Etwa BGH, Urt. v. 26.11.1979 – II ZR 87/79, NJW 1980, 1744 (1744).

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einer einführenden dogmatischen Auseinandersetzung mit den Wesensmerkmalen von Austausch- und Gesellschaftsverträgen sowie deren Abgrenzung. 1. Austauschvertrag Die Definition des Austauschvertrags ist durchaus umstritten. Häufig wird der Begriff des Austauschvertrags mit dem des gegenseitigen Vertrags gleichgesetzt.325 Ein gegenseitiger Vertrag liegt vor, wenn die jeweiligen (vollkommen zweiseitigen) Leistungspflichten wechselseitig voneinander abhängen und die jeweilige Leistung nur um der Gegenleistung willen erbracht wird.326 Gegen die Gleichsetzung der Begriffe werden im Schrifttum zu Recht zwei Argumente angeführt: Die austauschvertragliche Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung muss nicht notwendig synallagmatisch i. S. d. §§ 320 ff. BGB sein, sondern kann auch konditional oder kausal sein.327 Überdies ist der Gesellschaftsvertrag nach der wohl h. M. zwar ein gegenseitiger Vertrag, aber kein Austauschvertrag.328 Die Gesellschafter verpflichten sich wechselseitig, was eine Gegenseitigkeit der Leistungspflichten begründet.329 Die Leistungen werden jedoch nicht formaliter ausgetauscht, sondern zur Erreichung des gemeinsamen Zwecks vereinigt.330 Ein Austauschvertrag liegt demnach vielmehr dann vor, wenn sich die Vertragsparteien zum Leistungsaustausch verpflichten und die wechselseitig geschuldeten Leistungen in das Vermögen des jeweils anderen Leistungsempfängers fließen.331 Nach dem Systematisierungsansatz, welcher Vertragsverhältnisse anhand ihrer Interessenstruktur in Interessengegensatz-, Interessengleichrichtungs- und 325 So z.B Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht (2021), § 3 Rn. 2; Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 32 f. 326 BGH, Urt. v. 21.10.1954 – IV ZR 128/54, BGHZ 15, 102 (105); Schwarze, in: Rieble/Schwarze, Staudinger, Vorbem zu §§ 320–326 Rn. 5; Grüneberg, in: Ellenberger/Götz/Grüneberg et al., Grüneberg, Einf v § 320 Rn. 5. 327 Grüneberg, in: Ellenberger/Götz/Grüneberg et al., Grüneberg, Einf v § 320 Rn. 7. 328 Hüttemann, Leistungsstörungen bei Personengesellschaften (1998), S. 5–66, auch ausführlich zum Streitstand; Schwarze, in: Rieble/Schwarze, Staudinger, Vorbem zu §§ 320–326 Rn. 6; Emmerich, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, Vor § 320 Rn. 5; BGH, Urt. v. 29.01.1951 – IV ZR 171/50, NJW 1951, 308 (308). 329 Dass nach h. M. die §§ 320 ff. BGB nur eingeschränkt Anwendung finden, siehe nur Grüneberg, in: Ellenberger/Götz/Grüneberg et al., Grüneberg, Einf v § 320 Rn. 6, ist irrelvant, wie auch die Unterscheidung zwischen genetischem und funktionellem Synallagma zeigt. Das genetische Synallagma beantwortet als rechtstheoretisches Prinzip allein die Frage, ob nach dem Willen der Vertragsparteien die Leistungspflichten „miteinander stehen und fallen“ sollen; die Rechtsfolge der Leistungsverknüpfung interessiert hier nicht, Schmidt, in: Hau/Poseck, BeckOK, § 320 Rn. 8; Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft (1997), S. 71. Das funktionelle Synallgma hat im Gegensatz hierzu die Durchsetzbarkeit der wechselseitigen Ansprüche im Sinne der §§ 320 ff. BGB im Blick, Schmidt, in: Hau/Poseck, BeckOK, § 320 Rn. 8. 330 Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft (1997), S. 72. 331 So sinngemäß Gsell, in: Siebert, Soergel, Vor § 320 Rn. 4; BGH, Urt. v. 29.01. 1951 – IV ZR 171/50, NJW 1951, 308 (308).

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Kap. 2: Innovative Kooperationsformen am Bau

Interessenwahrungsverhältnisse einteilt,332 zeichnen sich Austauschverträge als Interessengegensatzverhältnisse dadurch aus, dass sich die von den Vertragsparteien verfolgten Interessen gegenüberstehen und jede Partei der anderen einen Vorteil nur deshalb gewährt, weil sie selbst von der anderen Partei einen Vorteil erstrebt.333 Rücksicht schulden sich die Vertragsparteien eines Austauschvertrags grundsätzlich nur insoweit, wie es von Treu und Glauben im Verkehr erfordert wird.334 2. Gesellschaftsvertrag Im Folgenden soll beleuchtet werden, welche Voraussetzungen vorliegen müssen, damit eine GbR i. S. d. § 705 BGB entsteht. § 705 BGB verlangt den Abschluss eines Vertrags, mit welchem sich die Gesellschafter gegenseitig verpflichten, die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks zu fördern. Es kann vorweggenommen werden, dass sich das Vorliegen einer GbR objektiv bestimmt.335 Damit ist es irrelevant, wenn den Gesellschaftern nicht bewusst war, dass ihre Beziehungen rechtlich als GbR zu qualifizieren sind.336 Zu Recht genügt für die Annahme eines (konkludenten) Abschlusses eines Gesellschaftsvertrages, wenn die Beteiligten die Tatsachen kennen, die den Vertrag zum Gesellschaftsvertrag werden lassen, und sie diese Tatsachen in ihren Willen aufnehmen.337 a) Vertragsschluss Dass eine GbR überhaupt nur dann entstehen kann, wenn ein Vertrag zwischen mindestens zwei Beteiligten geschlossen wurde, muss nicht näher erörtert werden. Dass der Vertrag auch lediglich konkludent (aber mit Rechtsbindungswillen) geschlossen werden kann, versteht sich ebenfalls von selbst. In jedem Fall bedarf es eines rechtsgeschäftlichen Akts; faktische Gesellschaften gibt es nicht.338 b) Gemeinsamer Zweck Inhaltlich sind nach der Vorschrift des § 705 BGB der gemeinsame Zweck und die hierauf gerichteten Förderungspflichten die alleinigen konstitutiven Merk332

Siehe Kap. 1, Fn. 176. Würdinger, Gesellschaften (Band 1) (1937), S. 10; Martinek/Omlor, in: Martinek/ Omlor, Staudinger, Vorbem zu §§ 662 ff. Rn. 24. 334 Beyerle, Die Treuhand im Grundriß des deutschen Privatrechts (1932), S. 17. 335 Hadding/Kießling, in: Siebert, Soergel, § 705 Rn. 31. 336 BGH, Urt. v. 28.10.1959 – IV ZR 91/59, NJW 1960, 428 (429); Urt. v. 25.09. 1972 – III ZR 97/70, DB 1972, 2201 (2201 m.w. N.); a. A. Lenz, Personenverbände, Verbandspersonen, Kartellverträge (1987), S. 57, wonach es eines Willens der Beteiligten bedarf, eine Gesellschaft zu gründen. 337 Geibel, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 705 Rn. 17. 338 Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 705 Rn. 1. 333

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male einer GbR. Diese beiden Merkmale werden unabhängig von ihrer Verknüpfung339 getrennt dargestellt. Nachdem der gemeinsame Zweck nach der Rechtsprechung und ganz h. L. Dreh- und Angelpunkt einerseits für das Vorliegen eines Gesellschaftsvertrags und andererseits Abgrenzungskriterium zu Austausch- und Interessenwahrungsverträgen ist,340 kommt man nicht umhin, sich begrifflich und dogmatisch mit diesem Merkmal auseinanderzusetzen.341 aa) Zweck (1) Arten des Zwecks Es kann jeder beliebige (erlaubte) Zweck vereinbart werden.342 Damit kommen wirtschaftliche, beispielsweise auf den Betrieb eines Unternehmens kleingewerblicher oder freiberuflicher Art gerichtete, aber auch ideelle Zwecke in Betracht.343 Der Zweck der Gesellschaft kann auch ein körperlicher und einmaliger Erfolg, wie die Errichtung eines Bauwerks, sein.344 Schranken bei der Zweckbestimmung bestehen lediglich im Hinblick auf die Vereinbarung gesetzes- oder sittenwidriger Zwecke und im Hinblick auf den Rechtsformzwang für den gemeinsamen Betrieb eines Handelsgewerbes, welcher zur Folge hat, dass zwingend eine oHG vorliegt.345 (2) Abgrenzung zu den Gesellschafterinteressen und -motiven Vom (gemeinsamen) Zweck sind nach ganz h. M. die nicht zur Zweckvereinbarung erhobenen Motive der Parteien für ihre Beteiligung an der Gesellschaft346 und die Gesellschafterinteressen zu trennen.347 Die „Interessen, persönlichen Motive oder subjektive[n] Beweggründe, welche für den einzelnen Gesellschafter den Anstoß zum Beitritt zur Gesellschaft gegeben haben mögen“ sind außen vor zu lassen.348 Diese Thesen erfordern einen kurzen Exkurs zu den Begriffen „Zweck“, „Interesse“ und „Motiv“. Dies wird auch das Verständnis der im Fol339

Siehe hierzu Kap. 2, B. II. 2. c). Etwa Westermann, in: Westermann/Grunewald/Maier-Reimer, Erman, § 705 Rn. 30; BGH, Urt. v. 29.01.1951 – IV ZR 171/50, NJW 1951, 308 (308). 341 Ausführlich zu einem dogmengeschichtlichen Rückblick Lüdeking, AcP 220 (2020), 303 (305 ff.). 342 Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 705 Rn. 148 m.w. N. 343 Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 705 Rn. 144. 344 Ballerstedt, JuS 1963, 253 (254); Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 705 Rn. 148; siehe auch BGH, Urt. v. 29.01.2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341. 345 Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 705 Rn. 150. 346 BGH, Urt. v. 26.10.1959 – KZR 2/59, NJW 1960, 145 (147). 347 Siehe nur BGH, Urt. v. 29.01.1951 – IV ZR 171/50, NJW 1951, 308 (308); Lenz, Personenverbände, Verbandspersonen, Kartellverträge (1987), S. 15 m.w. N. 348 Lenz, Personenverbände, Verbandspersonen, Kartellverträge (1987), S. 16. 340

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Kap. 2: Innovative Kooperationsformen am Bau

genden vorgestellten Ansätze zur Bestimmung der Gemeinsamkeit des Zwecks349 und zur Abgrenzung von Austausch- und Gesellschaftsverträgen350 erleichtern. (a) Begriffsverständnis im Kontext des § 705 BGB Für die Begriffe „Zweck“, „Interesse“ und „Motiv“ im Kontext des § 705 BGB liegt weder ein anerkanntes Begriffsverständnis vor noch wird hier sauber abgegrenzt. (aa) Zweck Wieland definiert den Zweck351 i. S. d. § 705 BGB als den „vermittelst der Leistungen zu bewirkende[n], als solche[n] vorgestellte[n] Erfolg“.352 Kellermann zufolge setzt sich der Zweck i. S. d. § 705 BGB (kumulativ) zusammen aus der Vorstellung eines Erfolgs, eines Objekts (Handlung oder Sache) und einer (ursächlichen) Beziehung zwischen Objekt und Erfolg.353 Die Weite des Zweckbegriffs in § 705 BGB ließe eigentlich jeden Zweck zu; § 705 BGB verlangt nicht, auf den „ersten“ Erfolg abzustellen.354 Da die Erfassbarkeit von Erfolgen aber mit jeder Stufe schwieriger wird, sei es sinnvoll, auf den „ersten“ Erfolg abzustellen, welcher sich ohne weitere Ursachen, also unmittelbar aus dem Objekt, ergibt; maßgeblich ist m. a. W. die Unmittelbarkeit des Erfolgs.355 Etwas prägnantere 349

Kap. 2, B. II. 2. b) bb). Kap. 2, B. II. 3. c). 351 Der Begriff des Zwecks wird sowohl im Gesetz (zu einem kurzen Überblick über die Normen des BGB, die von Zweck sprechen, Köhler, Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage bei Zweckstörungen im Schuldverhältnis (1995 – Nachdruck), S. 3 Fn. 11) als auch in der Doktrin häufig verwendet, wodurch er mannigfaltige Bedeutungen genießt. Hier wird allein die Bedeutung im Kontext des § 705 BGB beleuchtet. 352 Wieland, Handelsrecht (Bd. 1) (1921), S. 460. 353 Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (1988), S. 84. 354 Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (1988), S. 92. 355 Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (1988), S. 89 ff. Bereits Köhler, Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage bei Zweckstörungen im Schuldverhältnis (1995 – Nachdruck), S. 8 m.w. N., hat ausgeführt, dass jedes Verhalten einem Zweck und jeder erreichte Zweck wieder einem weiteren oder höheren Zweck dient. Am Beispiel eines gemeinsamen erwerbswirtschaftlichen Betriebs sieht Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (1988), S. 91, den gemeinsam erstrebten Erfolg und Zweck in dem betrieblichen Erfolg in Form eines Überschusses der Einnahmen – und damit der Gewinnerzielung der Gesellschaft selbst; so auch BGH, Urt. v. 21.05.1959 – II ZR 188/57, WM 1959, 857 (858); so wohl auch Ballerstedt, JuS 1963, 253 (255). Dem ist nicht zuzustimmen: Kellermann stellt hiermit nicht, wie er meint, auf den „ersten“, sondern tatsächlich auf den „zweiten“ Erfolg ab. Der „erste“ Erfolg ist der Betrieb des kleingewerblichen Betriebs als solches; dieser Erfolg folgt kausal und unmittelbar aus den hierauf gerichteten Tätigkeiten der Gesellschafter. Dies steht auch im Einklang mit dem Umstand, dass die Aufführung 350

B. Allgemeine Grundlagen

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Definitionen gehen dahin, den Gesellschaftszweck als die Zielvorgabe bzw. die „unmittelbare Aufgabe“, welche durch die Leistungen der Gesellschafter erreicht werden soll,356 bzw. als die gemeinschaftlich zu erfüllende Aufgabe zu beschreiben.357 Diese Beschreibungen zusammenfassend, wird unter dem Zweck i. S. d. § 705 BGB die unmittelbare, gemeinschaftlich zu erfüllende Aufgabe verstanden. (bb) Interesse Im Kontext des § 705 BGB werden unter Interessen die persönlichen Bedürfnisse der Gesellschafter verstanden.358 Die Rechtsprechung spricht diesbezüglich von „Endzwecken“.359 Die persönlichen Bedürfnisse der Gesellschafter, die diese zur Beteiligung an der Gesellschaft bewegen, sind aber nicht die einzigen Interessen: Ebenso wie es verschiedene Stufen des erstrebten Erfolgs gibt,360 gibt einer Veranstaltung (gemeinsamer) Zweck sein kann, Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 705 Rn. 148, nicht die damit erstrebten Einnahmen. Auch § 726 BGB belegt, dass die abstrakte Gewinnerzielung der Gesellschaft sinnvollerweise in der Regel nicht der (gemeinsame) Zweck ist (hierzu auch Leonhard, Besonderes Schuldrecht des BGB (Zweiter Band) (1931), § 140 S. 273; a. A. wohl Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (1988), S. 204, wonach hieraus kein Rückschluss auf den gemeinsamen Zweck gezogen werden dürfe) – dann würde nämlich jede Unrentabilität des Geschäfts zu einer zwingenden Auflösung der Gesellschaft mitsamt der damit verbundenen gravierenden Folgen führen. Dieses Problem lässt sich nicht allein im Wege einer restriktiven Auslegung des Unmöglichwerdens der Zweckverfolgung lösen, sondern bereits durch das Abstellen auf den „korrekten“ (gemeinsamen) Zweck, der im Regelfall nicht in der abstrakten Gewinnerzielung des Geschäfts liegt, siehe hierzu Leonhard, Besonderes Schuldrecht des BGB (Zweiter Band) (1931), § 140 S. 273; Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 726 Rn. 5. Auch Böhmer, JZ 1994, 982 (983), der den Zweck als den mit der Vereinbarung der Beteiligten angestrebten Erfolg definiert, sieht diesen in dem Betrieb eines Wirtschaftsunternehmens selbst. 356 Leonhard, Besonderes Schuldrecht des BGB (Zweiter Band) (1931), § 140 S. 272; Lenz, Personenverbände, Verbandspersonen, Kartellverträge (1987), S. 11, 14 f.; mit anderer Terminologie, aber ebenfalls in diese Richtung BGH, Urt. v. 29.01.1951 – IV ZR 171/50, NJW 1951, 308 (308). Wieland, Handelsrecht (Bd. 1) (1921), S. 459 Fn. 21, spricht von einem vorgestellten Erfolg, etwas zu Bewirkendem. 357 Hadding/Kießling, in: Siebert, Soergel, Vor § 705 Rn. 23. Der BGH sah den Zweck im Zusammenwirken der Parteien, BGH, Urt. v. 12.10.1959 – II ZR 237/57, WM 1959, 1433 (1433). 358 Wieland, Handelsrecht (Bd. 1) (1921), S. 459 Fn. 21; Lenz, Personenverbände, Verbandspersonen, Kartellverträge (1987), S. 11, 14 f.; mit anderer Terminologie, aber ebenfalls in diese Richtung BGH, Urt. v. 29.01.1951 – IV ZR 171/50, NJW 1951, 308 (308); Urt. v. 12.10.1959 – II ZR 237/57, WM 1959, 1433 (1433). Der Begriff des Interesses im Recht hat mannigfaltige Facetten und wird ganz unterschiedlich gebraucht, siehe hierzu auch Kumpan, Der Interessenkonflikt im Deutschen Privatrecht (2014), S. 14 ff. 359 BGH, Urt. v. 29.05.1991 – VIII ZR 71/90, ZIP 1991, 960 (308); Urt. v. 29.01. 1951 – IV ZR 171/50, NJW 1951, 308 (308). 360 Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (1988), S. 87 ff.

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Kap. 2: Innovative Kooperationsformen am Bau

es nach hier vertretener Ansicht eine Interessenhierarchie. Der jeweiligen Begehrensvorstellung der Gesellschafter (etwa der eigene Gewinnanteil) vor- oder nachgelagert (je nach Sichtweise) ist das Interesse am verfolgten Zweck. (cc) Motiv Nach einer im Schrifttum vertretenen Ansicht wird von Motiv (in Abgrenzung zum Zweck) dann gesprochen, wenn ein Wille nicht Vertragsbestandteil geworden ist.361 Kellermann zufolge umschreiben die Begriffe Zweck und Motiv inhaltlich denselben Willen, weshalb er diese Begriffe nicht abgrenzen will.362 Er schlägt vor, anstelle des Begriffs „Motiv“ von dem Willen zu sprechen, der einer rechtsgeschäftlichen Bindung vorausgeht und diese veranlasst.363 Der veranlassenden Wirkung ist zuzustimmen, nach hier vertretener Ansicht lassen sich Motiv und Zweck aber auch inhaltlich trennen, wenn der Begriff des Motivs wie folgt verstanden wird: Das Motiv ist (nach einem generellen Begriffsverständnis) der Beweggrund für ein Verhalten364 und verknüpft das Interesse mit dem verfolgten Zweck – das Interesse i. S. d. persönlichen Bedürfnisses ist die Motivation für die Zweckverfolgung.365 (b) Ergebnis Dieser Exkurs zu den Begriffen im Kontext des § 705 BGB hat bestätigt, dass der Zweck als unmittelbare, gemeinschaftlich zu erfüllende Aufgabe von den persönlichen Bedürfnissen und Absichten der Gesellschafter (wie etwa dem eigenen Gewinnanteil) zu trennen ist. Die Interessen der Gesellschafter im Hinblick auf ihre Beteiligung an der Gesellschaft dürfen zu Recht auseinander gehen366 – so kann etwa ein Gesellschafter mit der Absicht der Gewinnerzielung und ein anderer aus altruistischen Gründen das Gesellschaftsverhältnis eingegangen sein. Auf vor- bzw. nachgelagerter Ebene, also in Bezug auf den Zweck selbst, muss hinge-

361 Vgl. nur Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (1988), S. 102 m.w. N. 362 Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (1988), S. 102. 363 Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (1988), S. 103. 364 F.A. Brockhaus, Enzyklopädie (Band 19), zu Motiv. 365 Ähnlich Lenz, Personenverbände, Verbandspersonen, Kartellverträge (1987), S. 52, mit Verweis auf Westermann, Personengesellschaftsrecht (1975), Rn. 27; ähnlich auch Ballerstedt, JuS 1963, 253 (254); einen etwas anderen Ansatz verfolgt Schaub, Sponsoring und andere Verträge zur Förderung überindividueller Zwecke (2008), S. 195 f., der zufolge die Interessen zwischen Motiv und Zweck stehen. 366 Stellvertretend für viele Schön, ZGR 22 (1993), 210 (218).

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gen ein Interessengleichlauf gegeben sein.367 Im Zweck laufen m. a. W. die Interessen aller Mitglieder zusammen.368 Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass als Zweck die unmittelbare, gemeinschaftlich zu erfüllende Aufgabe zu verstehen ist, an welcher die Gesellschafter ein eigenes Interesse haben. Hiervon sind die persönlichen Bedürfnisse der Gesellschafter zu trennen, die Motiv für ihre Beteiligung an der Gesellschaft sind. (3) Abstellen auf den „Vorzweck“ und Vertragsinhalt Im Anschluss an bereits Festgestelltes muss lediglich der von der Rechtsprechung so bezeichnete „Vorzweck“ bzw. das den persönlichen Absichten dienende Mittel ein gemeinsamer bzw. gemeinsames sein.369 Böhmer zufolge enthält diese Aussage richtigerweise jedoch nicht mehr als einen Verweis darauf, dass es für die Bestimmung des gemeinsamen Zwecks auf den Vertragsinhalt ankommt, da der gemeinsam verfolgte „Zwischenerfolg“ Vertragsbestandteil ist, die Interessen der Beteiligten (im Sinne ihrer persönlichen Bedürfnisse) hingegen nicht.370 Der Zweck muss zum Inhalt des Gesellschaftsvertrags erhoben sein, darf nicht bloß Motiv geblieben sein.371 bb) Gemeinsamkeit des Zwecks Die Identifizierung des zum Vertragsinhalt erhobenen Zwecks allein genügt jedoch nicht – § 705 BGB verlangt einen „gemeinsamen“ Zweck aller Gesellschafter.372 367 Böhmer, JZ 1994, 982 (983); in diese Richtung wohl auch Würdinger, Theorie der schlichten Interessengemeinschaften (1934), S. 15 f. 368 Fischer, in: Handbuch des gesamten Handelsrechts (Dritter Band I. Abteilung), S. 357. 369 BGH, Urt. v. 29.01.1951 – IV ZR 171/50, NJW 1951, 308 (308); Fikentscher, in: Hefermehl/Gmür, FS Westermann, S. 87 (94 f. m.w. N.). 370 Böhmer, JZ 1994, 982 (984). 371 Böhmer, JZ 1994, 982 (983); Geibel, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 705 Rn. 123. Auf den im Schrifttum teilweise vorgebrachten Hinweis, dass der (gemeinsame) Zweck damit systematisch dem bezweckten Erfolg i. S. d. § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 BGB entspricht, Ballerstedt, JuS 1963, 253 (253), soll mangels Erkenntnisinteresse nicht eingegangen werden. Zur zutreffenden Kritik an dieser Auffassung Lüdeking, AcP 220 (2020), 303 (337). 372 Schmidt, Gesellschaftsrecht (2002), § 59 I 3 b), zufolge müsse hinsichtlich der Anforderungen an den „gemeinsamen Zweck“ danach unterschieden werden, ob eine Verbandsstruktur vorliege oder nicht. Bei einer Verbandsstruktur sei allein maßgeblich, ob sich die Gesellschafter auf einen Verbandszweck, also einen überindividuellen Zweck der Gesellschaft selbst, geeinigt hätten; bei Gesellschaften ohne Verbandsstruktur (z. B. häufig rein schuldrechtlichen Innengesellschaften) müssten hingegen die Zwecke der Gesellschafter gemeinschaftlich sein. Dieser Ansicht ist entgegenzuhalten, dass auch bei einer rechtsfähigen GbR der Gesellschaftszweck immer zugleich auch der

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Kap. 2: Innovative Kooperationsformen am Bau

(1) Erklärungsansätze Die Gemeinsamkeit des Zwecks zu definieren bzw. zu beschreiben fällt schwer. Es werden diverse Ansätze hierzu vertreten, welche im Folgenden (ohne Anspruch auf Vollständigkeit) kurz vorgestellt und bewertet werden.373 (a) Interessengleichlauf bzw. -verschmelzung Nach Jhering ist Kennzeichen einer Sozietät, dass es eigenes Interesse sei, das fremde zu fördern, und umgekehrt, und dass fremdes und eigenes Interesse mithin als eins erschienen.374 Bei der Gesellschaft ginge „das eigene Interesse mit dem fremden Hand in Hand“.375 Dieser Ansicht liegt die Idee eines Interessengleichlaufs bzw. einer Interessenverschmelzung zugrunde.376 In diesem Zusammenhang ist die oben herausgearbeitete Interessenhierarchie zu beachten. Die nicht zum Vertragsgegenstand erhobenen Begehrensvorstellungen der Gesellschafter, die Motiv für die Beteiligung an der Gesellschaft waren, dürfen auseinandergehen.377 Im gemeinsam verfolgten Zweck laufen die Interessen der Gesellschafter jedoch zusammen.378 Eine solche Interessensübereinstimmung dürfte jedoch für die Annahme einer Gemeinsamkeit des Zwecks allein

gemeinsame Zweck aller Gesellschafter in ihrer Verbundenheit sein muss, da dies die GbR von einer juristischen Person unterscheidet, Geibel, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 705 Rn. 124, siehe auch Rn. 125 m.w. N. Auch Lüdeking, AcP 220 (2020), 303 (331 Fn. 181), weist zutreffend darauf hin, dass eine solche Differenzierung in § 705 BGB nicht angelegt ist. 373 Zu den unzureichenden Lösungsansätzen der Literatur auch Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (1988), S. 141. Auch Lüdeking, AcP 220 (2020), 303 (323 ff.), stellt den Meinungsstand aus seiner Sicht kurz dar, gruppiert die Ansichten aber anders als diese Arbeit. 374 von Jhering, Der Zweck im Recht (Bd. 1), 6.–8. Auflage (1923), S. 169. 375 von Jhering, Der Zweck im Recht (1877), S. 217. 376 Siehe Böhmer, JZ 1994, 982 (983); aus diesem Grund wird auch von Interessengleichrichtungsverhältnissen gesprochen, Martinek/Omlor, in: Martinek/Omlor, Staudinger, Vorbem zu §§ 662 ff. Rn. 25. 377 Siehe Kap. 2, B. II. 2. b) aa) (2) (b); auch Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften (1973), S. 6; Ballerstedt, JuS 1963, 253 (254). Abzulehnen sind deshalb auch die Ansätze, die die Gemeinsamkeit des Zwecks mit einer inneren Haltung der Beteiligten in Verbindung zu bringen versuchen. Ihnen zufolge ginge es bei einem Gesellschaftsvertrag (gerade) nicht darum, dass „jeder nur für sich Vorteile aus dem Vertrag schlagen [wolle]“, Böhmer, JZ 1994, 982 (989 m.w. N.). Es liegt auf der Hand, dass sich mit dieser Prämisse die Gemeinsamkeit des Zwecks nicht festmachen lässt – verfolgen doch auch Gesellschafter mit der Beteiligung an einer Gesellschaft individuelle, auch eigennützige Absichten. Ein Abstellen auf ein „WirGefühl“ bzw. eine Solidarität der Gesellschafter ist rechtlich nicht fassbar, weshalb alle Ansätze einer ethischen Betrachtung abzulehnen sind, so zu Recht Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (1988), S. 150. 378 Vgl. auch Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 49.

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nicht genügen – bedingt doch bereits die Vereinbarung eines Zwecks einen Interessengleichlauf.379 Nach hier vertretener Ansicht ist jedenfalls erforderlich, dass sämtliche Gesellschafter ein eigenes Interesse an der gemeinschaftlich zu erfüllenden Aufgabe haben. Ein allseitiges Vertragsdurchführungs- oder -erfüllungsinteresse genügt, wie oben dargelegt,380 nicht. (b) Unteilbarkeit des Zwecks Nach einer häufig rezipierten Auffassung ist eine Gemeinsamkeit des Zwecks dann gegeben, „wenn jeder Partner ihn ebensowohl als den eigenen wie als den Zweck des anderen zu fördern verspricht“, der Zweck also unteilbar ist.381 Jeder Gesellschafter erkläre den ganzen Zweck zu seinem eigenen, gleichgültig wer ihn fördere und unabhängig davon, ob und wieweit der Zweck dem eigenen Interesse oder dem Interesse der anderen entspreche.382 Wie in Teilen des Schrifttums zu Recht moniert wird, vermag diese Formel die Frage, wann ein gemeinsamer Zweck vorliegt, nicht rechtssicher zu beantworten: Wie lässt sich feststellen, wann der Partner den Zweck als eigenen ebensowohl wie als den Zweck des anderen zu fördern verspricht? 383 Die Frage nach der Gemeinsamkeit des Zwecks wird damit ohne Antwort lediglich auf die nächste Stufe weitergereicht.384 Aufgrund der Maßgeblichkeit des Willens der Beteiligten385 bzw. rein subjektiver Umstände drohen, so ein anderer Einwand, auch Ermittlungsschwierigkeiten.386 Überdies verlangt Ballerstedt, der diesen Ansatz schuf, für die Annahme eines gemeinsamen Zwecks über die Gleichsetzung der Eigen- und Fremdförderung hinaus eine Ergebnisbeteiligung387 – die jedoch anerkanntermaßen und zu Recht abzulehnen ist.388 Nach Lenz scheidet dieser Ansatz zutreffend sogar als bloßer Anhaltspunkt für die Gemeinsamkeit des Zwecks aus.389

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Böhmer, JZ 1994, 982 (983). Kap. 1, A. II. 2. e) aa). 381 Ballerstedt, JuS 1963, 253 (255); dies will Lappe, Kooperationen wissenschaftlicher Einrichtungen (2019), S. 225 f., 243, anhand einer Gesamtwürdigung feststellen. 382 Ballerstedt, JuS 1963, 253 (255). 383 Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften (1973), S. 10; Lenz, Personenverbände, Verbandspersonen, Kartellverträge (1987), S. 27. 384 So zu Recht Lenz, Personenverbände, Verbandspersonen, Kartellverträge (1987), S. 27. 385 Ballerstedt, JuS 1963, 253 (255). 386 Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften (1973), S. 10; Lenz, Personenverbände, Verbandspersonen, Kartellverträge (1987), S. 27 f. 387 Ballerstedt, JuS 1963, 253 (255 f.). 388 Siehe Kap. 2, B. II. 2. b) bb) (1) (e). 389 Lenz, Personenverbände, Verbandspersonen, Kartellverträge (1987), S. 28. 380

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(c) Gemeinsamkeit durch rechtsgeschäftliche Einigung Nach ganz h. M. genügt ein einheitlicher Vorzweck390 bzw. eine bloße Zweckübereinstimmung nicht, solange die übereinstimmend verfolgten Zwecke beziehungslos nebeneinanderstehen.391 Kellermann spricht in diesen Fällen von lediglich gleichgerichteten oder gleichartigen Zwecken.392 Eine rechtsgeschäftliche Einigung auf den Zweck ist für das Vorliegen eines Gesellschaftsvertrags unstrittig erforderlich und wird bereits durch den Wortlaut des § 705 BGB verlangt.393 Es stellt sich aber die Frage, ob in den Fällen, in denen sich die Parteien rechtsgeschäftlich auf einen Zweck einigen, stets ein Gesellschaftsvertrag vorliegt.394 Dem hält Böhmer ein Wortlaut-Argument entgegen: § 705 BGB verlangt die Vereinbarung eines gemeinsamen Zwecks und setzt damit einen gemeinsamen Zweck bereits voraus.395 Nach hier vertretener Ansicht steht diesem Ansatz ein weiteres formalistisches Argument entgegen: § 705 BGB verlangt, dass der Zweck zum Vertragsinhalt erhoben wird; dem Wortlaut des § 705 BGB kann hieraus aber nicht entnommen werden, dass der Zweck hierdurch zum gemeinsamen würde. (d) Gemeinsamkeit durch gegenseitige Förderungspflichten Nach einer häufig im Schrifttum vertretenen Auffassung ergibt sich die Vergemeinschaftung des Zwecks durch die rechtsgeschäftliche Einigung, den im Wege des Zusammenschlusses verfolgten Zweck zu fördern.396 Das Zusammenwirken der Beteiligten und die gegenseitigen Förderungspflichten seien die maßgeblichen Kriterien für die Gemeinsamkeit des Zwecks.397 Lenz zufolge finde „die rechtsgeschäftlich bindende Einigung hinsichtlich der Verfolgung eines Zwecks bei der BGB-Gesellschaft ihren objektiv erkennbaren Ausdruck in der vom rechtlichen Verpflichtungswillen getragenen Übernahme von Förderpflichten“.398 Hierin liegt für ihn die objektive Erkennbarkeit der Gemeinsamkeit des Zwecks.399 Eine etwas andere Begründung geht dahin, dass die Gemeinsamkeit 390 391

Fikentscher, in: Hefermehl/Gmür, FS Westermann, S. 87 (95). Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften (1973),

S. 6. 392 Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (1988), S. 144. 393 Siehe Kap. 2, B. II. 2. b) aa) (3). 394 So z. B. Westermann, Personengesellschaftsrecht (1975), Rn. 27. 395 Böhmer, JZ 1994, 982 (983). 396 Stellvertretend für viele Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 705 Rn. 152. 397 Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (1988), S. 133 ff.; so wohl auch RG, Urt. v. 09.03.1917 – Rep. II 512/16, RGZ 90, 14 (16). 398 Lenz, Personenverbände, Verbandspersonen, Kartellverträge (1987), S. 61. 399 Lenz, Personenverbände, Verbandspersonen, Kartellverträge (1987), S. 64.

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dem Zweck nicht als Eigenschaft innewohnen könne, sondern Attribut menschlichen Verhaltens sei, weshalb sich ein gemeinsamer Zweck nur anhand der Art und Weise der Zweckverfolgung ableiten ließe.400 Maßgeblich sei, dass Mittel zusammengelegt würden, um gerade durch den gemeinsamen Einsatz die individuellen Bedürfnisse zu befriedigen. Auch dem OLG Naumburg zufolge sei der Zweck dann gemeinsam, wenn jeder Gesellschafter dessen Förderung vom anderen verlangen könne.401 In eine ganz ähnliche Richtung geht die Meinung, die die Gemeinsamkeit des Zwecks erst dann annimmt, wenn eine rechtliche Bindung vorliegt, „kraft dere[r] jeder vom anderen die Förderung des gemeinschaftlichen Zwecks nicht nur erwarten, sondern auch beanspruchen [kann]“.402 Diese Ansichten haben aber auch ihre Kritiker. Schulze-Osterloh zufolge werde durch die Erbringung von Beiträgen kein Wesensmerkmal des gemeinsamen Zwecks begründet. Die Art der zu erbringenden Beiträge sei diesbezüglich neutral, da sämtliche Beiträge auch auf Grundlage anderer Vertragstypen erbracht werden können.403 Böhmer wiederum hält diesem Ansatz entgegen, dass hierdurch die Tatbestandsmerkmale des gemeinsamen Zwecks und der Förderungspflicht (unzulässigerweise) miteinander vermengt würden,404 obwohl doch der Gesetzeswortlaut des § 705 BGB belege, dass die Förderpflicht einen gemeinsamen Zweck voraussetze.405 Dass „Förderungshandlungen“ über die Gemeinsamkeit des Zwecks nichts aussagen, betont auch der BGH, wenn er ausführt, dass ein gemeinsamer Zweck jedenfalls nicht allein dadurch gegeben sei, dass die Beteiligten etwa Kapital, Wissen oder Arbeit zur Gründung eines Unternehmens beisteuern (sollen).406 Dies begründet er zu Recht damit, dass auch ein Kreditgeber ein neues Unternehmen fördert, ohne (zwingend) Gesellschafter zu

400

Hüffer, Gesellschaftsrecht (1996), S. 3. OLG Naumburg, Urt. v. 27.03.2008 – 9 U 156/07, BeckRS 2008, 9168; so auch Sprau, in: Ellenberger/Götz/Grüneberg et al., Grüneberg, § 705 Rn. 21. 402 BGH, Urt. v. 15.04.1965 – II ZR 73/62, WM 1965, 795 (795); dem sich anschließend Sprau, in: Ellenberger/Götz/Grüneberg et al., Grüneberg, § 705 Rn. 21. 403 Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften (1973), S. 13 f. 404 Böhmer, JZ 1994, 982 (984). Dem wiederum hält ein Teil der Lehre entgegen, dass die Tatbestandsmerkmale des gemeinsamen Zwecks und der Förderpflichten untrennbar seien, Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 705 Rn. 146; Tebben, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen (2000), S. 70. Hiergegen lässt sich aber einwenden, dass selbst der untrennbare Zusammenhang nichts daran ändere, dass die Förderpflicht den gemeinsamen Zweck voraussetze, Böhmer, JZ 1994, 982 (983); Geibel, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 705 Rn. 123; so auch Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (1988), S. 175; Lüdeking, AcP 220 (2020), 303 (327). 405 Siehe Fn. 404 am Ende. 406 BGH, Urt. v. 09.02.1967 – III ZR 226/64, WM 1967, 321 (322). 401

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werden. Daran ändere sich auch nichts, wenn das Kapital zwingend für die Unternehmensgründung erforderlich sei.407 Nach hier vertretener Ansicht muss die unmittelbare Aufgabe, also der Zweck, gemeinschaftlich und mit wechselseitiger Beanspruchbarkeit verfolgt und gefördert werden; dieses Merkmal kann umgekehrt jedoch isoliert die Gemeinsamkeit des Zwecks nicht rechtssicher begründen, wie allein die von der h. M. unternommene Abgrenzung partiarischer Rechtsgeschäfte von Innengesellschaften und stillen Gesellschaften zeigt.408 Wie noch ausführlich dargelegt werden wird, ist beim partiarischen Rechtsgeschäft die Verwertung der vertragstypischen Leistung nicht etwa eine „eigene Angelegenheit“ des Leistungsempfängers, sondern eine Hauptleistungspflicht gegenüber dem Beteiligten (– hängt schließlich doch auch seine Beteiligung hiervon ab).409 (e) Ergebnisbeteiligung Ein (älterer) Teil der Lehre verlangt eine Ergebnisbeteiligung für das Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks.410 Schulze-Osterloh geht noch einen Schritt weiter, indem es für ihn bei wirtschaftlicher Zwecksetzung der Gesellschaft maßgeblich nicht nur auf eine Gewinn-, sondern vor allem auch eine Verlustbeteiligung ankommt, um einen gemeinsamen Zweck annehmen zu können.411 Die Höhe der Beteiligung sei dabei jedoch irrelevant.412 407

BGH, Urt. v. 09.02.1967 – III ZR 226/64, WM 1967, 321 (322). Siehe hierzu Kap. 2, B. II. 3. c) cc). 409 Herresthal, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 311 Rn. 108. 410 Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften (1973), S. 16; Böhmer, JZ 1994, 982 (984 f.); siehe auch Fikentscher, in: Hefermehl/Gmür, FS Westermann, S. 87 (106), wonach die Gesellschafter gemeinschaftlich handeln, um die daraus fließenden materiellen oder immateriellen Vorteile teilen zu können; Hachenburg, JW 1915, 1470 (1470); auch BayObLG, Beschluss v. 26.05.1959 – UmstBeschwReg. 6/58, DNotZ 1959, 498 (499). 411 Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften (1973), S. 25 ff. Fehle es an einer Verlustbeteiligung, liege ein Austauschvertrag vor, auf den im Einzelfall aber weitgehend gesellschaftsvertragliche Normen anzuwenden sein können, Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften (1973), S. 31 f. Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften (1973), S. 32, versteht eine Verlustbeteiligung rein vermögensmäßig als eine „Beteiligung an den im Abrechnungszeitraum eingetretenen Minderungen des der gemeinschaftlichen Zweckverfolgung gewidmeten Vermögens nach Eliminierung von Einlagen und Entnahmen“. Die verschiedenen Szenarien sollen vorliegend nicht dargestellt werden, siehe hierzu Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften (1973), S. 39 ff., werde aber eine Vorwegvergütung eines Gesellschafters im Verhältnis sämtlicher Beteiligter untereinander als Aufwand behandelt und wird der verbleibende Gewinn oder der sich ergebende Verlust auf alle Gesellschafter (unter Einschluss desjenigen, der die Vorwegvergütung erhält) verteilt, liege eine Gewinn- und Verlustbeteiligung aller vor. 412 Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften (1973), S. 38. 408

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Zu Recht ist eine Gewinnbeteiligung kein für das Vorliegen des gemeinsamen Zwecks maßgebliches Kriterium.413 Bereits das RG revidierte seine frühere Auffassung und stellte klar, dass das Verfolgen eines gemeinsamen Zwecks und eine Ergebnisbeteiligung unabhängig voneinander seien.414 Die im Schrifttum zur Genüge erörterten Belege, weshalb eine Ergebnisbeteiligung nicht maßgeblich sein kann,415 müssen hier nicht wiederholt werden; es kann allein darauf verwiesen werden, dass ein persönliches Gewinnstreben eines Gesellschafters zu Recht seinen persönlichen Bedürfnissen zuzuordnen ist, welche, wie dargelegt, von dem gemeinsam verfolgten Zweck als unmittelbare Aufgabe zu trennen sind.416 Auch die Verlustbeteiligung als solche kann nicht zwingend verlangt werden.417 Schon der Hinweis Schulze-Osterlohs auf §§ 735 S. 1, 721, 722 BGB418 verfängt nicht – im Gegenteil belegen diese abdingbaren Vorschriften gerade die Möglichkeit einer Verlustbefreiung.419 Eine Befreiung von der Verlustteilnahme bei der GbR ist anerkanntermaßen möglich420 und bei stillen Gesellschaften sogar ausdrücklich zugelassen, § 231 Abs. 2 Hs. 1 HGB.421 Crome ist darin zuzustimmen, dass die Zweckförderung keine Verlustbeteiligung voraussetzt, sondern auch dann erreicht werden kann, wenn etwa die erbrachten Beiträge wieder erstattet werden.422 (f) Funktionale Erläuterung des Begriffs des gemeinsamen Zwecks Für Lüdeking ist für die Bestimmung des gemeinsamen Zwecks die Abgrenzungsfunktion von Austausch- und Gesellschaftsverträgen maßgeblich.423 Dem413 So auch die h. M., stellvertretend für viele BGH, Urt. v. 06.04.1987 – II ZR 101/ 86, NJW 1987, 3124 (3125); Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 705 Rn. 153. 414 RG, Urt. v. 09.03.1917 – Rep. II 512/16, RGZ 90, 14 (16 f.). 415 Siehe etwa Lenz, Personenverbände, Verbandspersonen, Kartellverträge (1987), S. 33 ff.; siehe zu den verschiedenen Gegenargumenten auch Lüdeking, AcP 220 (2020), 303 (326). 416 Westermann, ZHR 144 (1980), 232 (238 m.w. N.). 417 Ausführlich zur Widerlegung der Ansicht von Schulze-Osterloh Lenz, Personenverbände, Verbandspersonen, Kartellverträge (1987), S. 47 ff. 418 Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften (1973), S. 33. 419 RG, Urt. v. 10.10.1933 – II 148/33, RGZ 142, 13 (22). 420 Stellvertretend für viele Schöne, in: Bamberger/Roth/Hau et al., BGB Kommentar (Band 3), § 705 Rn. 4 m.w. N. 421 RG, Urt. v. 10.10.1933 – II 148/33, RGZ 142, 13 (22). 422 Crome, Die partiarischen Rechtsgeschäfte nach römischem und heutigem Reichsrecht (1897), S. 22 f.; in eine ähnliche Richtung auch Ballerstedt, JuS 1963, 253 (262), im Kontext einer Abgrenzung einer stillen Gesellschaft von einem partiarischen Rechtsgeschäft; siehe auch Geßler, in: Geßler/Hefermehl/Hildebrandt et al., Kommentar zum Handelsgesetzbuch (Band 1), § 105 Rn. 7, wonach der Gesellschafterbeitrag nicht notwendig in einer Verlusttragung bestehen müsse. 423 Lüdeking, AcP 220 (2020), 303 (330 f. m.w. N.).

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nach liege ein gemeinsamer Zweck vor, wenn die Gesellschafter „als vertraglichen Rechtsgrund ihrer wechselseitigen Verpflichtungen vereinbaren, auf die Erreichung eines außerhalb ihrer Leistungen liegenden Zwecks abzuzielen, in dessen Dienst die wechselseitigen Verpflichtungen gestellt werden.“424 Es bedürfe mithin einer Vereinbarung, auf die Erreichung eines außerhalb der Förderpflichten liegenden Zwecks abzuzielen.425 Der Ansatz Lüdekings fasst nach hier vertretener Ansicht folgende Erkenntnis zusammen: Es bedarf einer unmittelbaren Aufgabe, welche vertraglich vereinbart ist und sich von den Förderpflichten trennen lässt. Dieser Ansatz vermag jedoch in schwierigen Abgrenzungssituationen die typologische Vorgehensweise zur Abgrenzung von Austausch- und Gesellschaftsverträgen nicht überflüssig zu machen.426 Zwanzger äußerst sich zu Recht kritisch gegenüber Ansätzen, die den gemeinsamen Zweck durch den „Gegenbegriff“ des Austauschvertrags zu definieren versuchen.427 (g) Der vertragliche Regelungsbedarf als Kriterium der Abgrenzung und zur Bestimmung des gemeinsamen Zwecks Zwanzger grenzt die Gesellschaftsverträge von den anderen Verträgen dadurch ab, dass er den für das Vorliegen eines Gesellschaftsvertrags konstitutiven Begriff des „gemeinsamen Zwecks“ lediglich dann annimmt, wenn die §§ 706 ff. BGB und die gesellschaftsrechtlichen Prinzipien den Fall interessengerecht zu regeln vermögen.428 Dies sei nur in den Fällen, in denen eine neue Zurechnungseinheit besteht, der Fall.429 Zwanzger schließt damit nichtvermögensbildende Innengesellschaften und stille Gesellschaften aus; diese sind ihm zufolge keine Gesellschaften i. S. d. § 705 BGB.430 Dem kann nicht gefolgt werden. Die Innengesellschaft, auf welche u. a. § 708 BGB sowie in Teilen die Regeln über die Beendigung der Gesellschaft Anwendung finden,431 lässt sich sehr wohl sinnvoll mit den Regelungen der §§ 706 ff. BGB erfassen. Auch das inzwischen beschlossene Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts hält an der Erfassung der nicht-rechtsfähigen Innengesellschaften in den §§ 705 ff. BGB (konkret in den §§ 740 ff.) fest.432 Der zuzustimmenden Annahme Zwanzgers, dass die Ange-

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Lüdeking, AcP 220 (2020), 303 (331). Lüdeking, AcP 220 (2020), 303 (336). 426 Siehe hierzu Kap. 2, B. II. 3. d). 427 Zwanzger, Der mehrseitige Vertrag (2013), S. 109. 428 Zwanzger, Der mehrseitige Vertrag (2013), S. 114. 429 Zwanzger, Der mehrseitige Vertrag (2013), S. 116. 430 Zwanzger, Der mehrseitige Vertrag (2013), S. 117. 431 Kritisch hierzu Zwanzger, Der mehrseitige Vertrag (2013), S. 116. 432 Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz – MoPeG) vom 10.08.2021, Bundesgesetzblatt Teil I Nr. 53. 425

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messenheit der Rechtsfolgen Aufschluss über die Rechtsnaturbestimmung geben kann, wird vorliegend dadurch Rechnung getragen, dass dieser Aspekt im Rahmen der typologischen Gesamtbetrachtung, wie sie in schwierigen Abgrenzungsfällen anzustellen ist,433 berücksichtigt wird. (h) Typologischer Merkmalsvergleich In Teilen wird das von der Rechtsprechung und einem großen Teil der Lehre in schwierigen Abgrenzungssituationen gewählte Vorgehen eines typologischen Merkmalsvergleichs434 auch als Ansatz zur Bestimmung des gemeinsamen Zwecks vorgestellt.435 Dies ist insofern nachvollziehbar, als dieser Abgrenzungsansatz von seinen Vertretern formal am Merkmal des „gemeinsamen Zwecks“ festgemacht wird. Der typologische Merkmalsvergleich wird von Rechtsprechung und Literatur jedoch nur in schwierigen Abgrenzungssituationen – insbesondere in den schwierigen Fällen der Abgrenzung von Innengesellschaften und stillen Gesellschaften zu partiarischen Rechtsgeschäften – gewählt,436 weshalb dieser Ansatz an dieser Stelle noch nicht vorgestellt werden soll.437 (2) Ergebnis Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Ansätze, die eine Ergebnisbeteiligung verlangen, von vornherein abzulehnen sind. Auch ein Abstellen auf die Unteilbarkeit des Zwecks vermag für die Bestimmung der Gemeinsamkeit des Zwecks keinen rechtssicheren Beitrag zu leisten. Nimmt man die übrigen Ansätze unter Beachtung obigen Begriffsverständnisses zusammen, ergibt sich, dass ein gemeinsamer Zweck i. S. d. § 705 BGB dann vorliegt, wenn sich die Gesellschafter vertraglich auf eine gemeinschaftlich zu erfüllende, unmittelbare Aufgabe einigen, an der jeder von ihnen ein eigenes Interesse hat und in deren Dienst sie (mit wechselseitiger Beanspruchbarkeit) ihre Leistungen stellen.

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Kap. 2, B. II. 3. d). Etwa RG, Urt. v. 15.03.1893 – 451/92, RGZ 31, 33 (34); Urt. v. 12.06.1933 – IV 121/33, RGZ 141, 143 (145); BGH, Urt. v. 19.09.1951 – II ZR 20/51, BB 1951, 849 (850); Geibel, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 705 Rn. 146; Geibel, Treuhandrecht als Gesellschaftsrecht (2008), S. 124 ff.; Lappe, Kooperationen wissenschaftlicher Einrichtungen (2019), S. 225 ff.; auch Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (1988), S. 123 ff., greift (wohl allein) bei Abgrenzungsproblemen ergänzend auf normative Kriterien zurück. 435 So z. B. Lüdeking, AcP 220 (2020), 303 (327 f.). 436 Die Ansätze zur Abgrenzung von Austausch- und Gesellschaftsverträgen (und damit auch dieser Ansatz) werden jedoch, da die vorliegende Arbeit die Abgrenzung entgegen der h. M. nicht am Tatbestandsmerkmal des „gemeinsamen Zwecks“ festmacht, in einem eigenen Kapitel dargestellt, siehe Kap. 2, B. II. 3. c). 437 Siehe hierzu Kap. 2, B. II. 3. c) hh). 434

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c) Förderpflichten Neben dem gemeinsamen Zweck muss auch die Förderpflicht der Gesellschafter von der rechtsgeschäftlichen Bindung der Gesellschafter umfasst sein.438 Die übernommenen Pflichten dürfen sich nicht aus anderen Bindungen und rechtlichen Beziehungen der Beteiligten ergeben.439 Die Förderungspflicht stellt eine Hauptleistungspflicht i. S. d. § 241 Abs. 1 BGB dar440 und muss bis zur Auflösung der Gesellschaft übernommen werden.441 Ähnlich weit wie die potentiellen Gegenstände des Zwecks sind auch die Gegenstände der Förderpflicht: Gegenstand der Förderpflicht können diverse Handlungspflichten, aber auch vertragliche Unterlassungspflichten wie die Übernahme eines Wettbewerbsverbots sein.442 Besonders relevant sind die gegenständlichen Beiträge und Tätigkeitspflichten.443 Unbestritten kann auch eine Dienstleistung, für die eine feste Vergütung bezahlt wird, einen Gesellschafterbeitrag darstellen.444 Der Beitrag eines Gesellschafters kann sich auch auf die Geschäftsführung (§ 706 Abs. 3 BGB) beschränken.445 Selbst mittelbare Förderungshandlungen, wie etwa die Stärkung der Kreditgrundlage, genügen.446 Demnach liegt ein ausreichender Beitrag nach h. M. in der bloßen Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft.447 Die Vereinbarung einer gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht, die selbstständig durch-

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Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 705 Rn. 157. Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 705 Rn. 157. 440 Westermann, in: Westermann/Grunewald/Maier-Reimer, Erman, § 705 Rn. 33. 441 Geibel, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 705 Rn. 170. Der Argumentation, dass die Förderpflicht eine dauernde sein müsse, da der Gesellschaftsvertrag ein Dauerschuldverhältnis darstelle, Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 705 Rn. 157, wird widersprochen (so auch Westermann, in: Westermann/Grunewald/ Maier-Reimer, Erman, Vor § 705 Rn. 25) – besonders Gelegenheitsgesellschaften genügen den Anforderungen an ein Dauerschuldverhältnis nicht immer. 442 Siehe Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 705 Rn. 158 m.w. N. 443 Siehe Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 705 Rn. 158 m.w. N. § 705 BGB verlangt lediglich, dass die Gesellschafter irgendwie den gemeinsamen Zweck fördern – die Leistung von Beiträgen ist nur eine, wenn auch die wichtigste, Art der Gesellschaftszweckförderung, Huber, Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personalgesellschaften des Handelsrechts (1970), S. 294. Beiträge im Sinne des § 706 BGB müssen deshalb nicht zwingend geleistet werden. 444 Siehe Schmidt, Gesellschaftsrecht (2002), § 20 II 2 b) m.w. N. 445 BGH, Urt. v. 06.04.1987 – II ZR 101/86, NJW 1987, 3124 (3125); Ballerstedt, JuS 1963, 253 (256), zufolge ist die Geschäftsführung ein Unterfall der Förderungspflicht. 446 Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 705 Rn. 158. 447 Hueck, Gesellschaftsrecht (1983), S. § 6 I; kritisch Herrmann, ZHR 147 (1983), 313 (323). 439

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setzbare Hauptleistungspflichten begründen kann,448 kann ebenfalls allein als Förderpflicht genügen.449 Die Förderpflichten müssen nicht durch den Vertrag konkret festgelegt sein, sondern können auch unter Berücksichtigung des gemeinsamen Zwecks bestimmt werden.450 Die Rechtsprechung ließ eine Vereinbarung, wonach die Beteiligten „die erforderlichen Beiträge“ zu leisten hätten, ausreichen.451 Das Zustandekommen eines Gesellschaftsvertrags verlangt keine Vereinbarung, in welcher Weise der gemeinsame Zweck gefördert werden soll.452 Selbst eine gänzlich fehlende Bestimmung von Förderungshandlungen ist unschädlich, wenn die Leistungen „nach Lage der Sache unter besonderer Berücksichtigung des Gesellschaftszwecks bestimmbar“ sind.453 Es ist nicht ungewöhnlich, dass der Gesellschaftsvertrag mit Blick auf die Mitwirkungspflichten unvollständig bleibt.454 d) Weitere essentialia? Teilweise werden neben den Merkmalen des gemeinsamen Zwecks und der Förderpflicht noch weitere Merkmale als unverzichtbare Wesensmerkmale einer GbR eingestuft. aa) Vertragliche Dauerbeziehung So wird als unverzichtbares Kennzeichen einer GbR teilweise die vertragliche Dauerbeziehung zwischen den Gesellschaftern angesehen, welche die GbR zu einem Unterfall der Dauerschuldverhältnisse mache.455 Dem ist entgegenzutreten. Die Tatsache, dass in der Rechtswirklichkeit häufig auf Dauergesellschaften (wie etwa Erwerbsgesellschaften) zurückgegriffen wird und aus diesem Bestandsinteresse heraus die Vertragsgestaltung erheblich vom (noch geltenden) Gesetzesrecht (welches auf eine nicht auf langen Bestand angelegte Gelegenheitsgesellschaft zugeschnitten ist456) abweicht, kann nicht dazu führen, dass eine vertragliche Dauerbeziehung ein unverzichtbares Wesensmerkmal einer GbR ist. 448 Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 705 Rn. 158; zur Einordnung als Hauptpflicht auch Stimpel, in: Krüger-Nieland, 25 Jahre Bundesgerichtshof, S. 13 (19). 449 In diese Richtung wohl Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 705 Rn. 158. 450 Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (1988), S. 179. 451 RG, Urt. v. 16.03.1928 – II 354/27, HRR 1928, Nr. 1409. 452 RG, Urt. v. 30.10.1931 – II 59/1931, Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts (Gruchot) 72 (1932), 56 (57). 453 RG, Urt. v. 30.10.1931 – II 59/1931, Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts (Gruchot) 72 (1932), 56 (57 m.w. N.). 454 Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 56. 455 Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, Vor § 705 Rn. 6. 456 Dies zeigt sich u. a. dadurch, dass die gesetzlichen Regelungen keine besonderen Handlungsorgane vorsehen, die Gewinnverteilung im Regelfall erst nach Auflösung der

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bb) Treubindung der Gesellschafter und persönlicher Charakter des Zusammenschlusses Teilweise werden in der Treubindung der Gesellschafter und dem persönlichen Charakter des Zusammenschlusses, der u. a. darauf beruht, dass die Mitgliedschaft an die jeweilige Person gebunden ist und grundsätzlich nicht übertragen werden kann, unverzichtbare Elemente einer GbR gesehen.457 Auch die Rechtsprechung hat teilweise das Entstehen von besonderen persönlichen Beziehungen verlangt.458 Hiergegen spricht zweierlei: Zum einen ist die Vertrauensbeziehung allein Geschäftsgrundlage und Folge der Zweckvereinbarung, nicht jedoch deren Inhalt, zum anderen sind das Vorliegen einer solchen Vertrauensbasis und die Anforderungen hieran nicht bestimmbar.459 cc) Gemeinsame Organisation Nach früher teilweise vertretener Ansicht ist eine gemeinsame Organisation unabdingbare Voraussetzung für die Annahme eines Gesellschaftsvertrags.460 Es müsse mindestens eine lose Gemeinschaftsorganisation zwischen den Beteiligten bestehen, die den Gesellschaftswillen verkörpere und jedem Beteiligten gewisse Einwirkungs- und Kontrollmöglichkeiten gebe.461 Bereits die Existenz von Innengesellschaften zeigt jedoch, dass Gesellschaftsorgane und Zuständigkeitsregelungen nicht verlangt sein können.462 Ein solches Erfordernis würde Innengesellschaften zu Unrecht ausschließen.463 dd) Erforderlichkeit von Außenrechtsbeziehungen? Rosenbauer wirft die Frage auf, ob das Fehlen jeglicher Außenrechtsbeziehungen der Einordnung eines Rechtsverhältnisses als GbR entgegensteht.464

GbR verlangt werden kann (§ 721 Abs. 1 BGB) und eine jederzeitige und fristlose Kündigungsmöglichkeit besteht (§ 723 Abs. 1 S. 1 BGB), Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, Vor § 705 Rn. 91. Diese gesetzliche Ausrichtung auf Gelegenheitsgesellschaften wird durch das MoPeG beseitigt. 457 Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, Vor § 705 Rn. 8. 458 LG Stuttgart, Urt. v. 31.07.1963 – 5 S 108/63, NJW 1963, 1927 (1928). 459 So zutreffend Böhmer, JZ 1994, 982 (984). 460 Siehe etwa BGH, Urt. v. 29.01.1951 – IV ZR 171/50, NJW 1951, 308 (308); OLG München, Urt. v. 09.02.1968 – 8 U 2225/67, NJW 1968, 1384 (1386); Friehe, Die Unterbeteiligung bei Personengesellschaften (1974), S. 20; Koenigs, Stille Gesellschaft (1961), S. 21. 461 BGH, Urt. v. 29.01.1951 – IV ZR 171/50, NJW 1951, 308 (308). 462 Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 705 Rn. 156. 463 Lenz, Personenverbände, Verbandspersonen, Kartellverträge (1987), S. 29. 464 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 178 ff.

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(1) Außenrechtsbeziehungen Die Außengesellschaft ist ihrem Wesen nach auf die Erscheinung nach außen gerichtet. Fraglich ist aber, ob auch eine Außenrechtsbeziehung einer Innengesellschaft dergestalt, dass (mindestens) ein Gesellschafter im eigenen Namen nach außen Geschäfte abschließt bzw. abschließen soll, erforderlich ist. Rosenbauer verneint dies damit, dass eine GbR lediglich zwei konstituierende Merkmale – den gemeinsamen Zweck und die Förderungspflichten – aufweise.465 Auch Westermann stellt zutreffend fest, dass der Gesellschaftsvertrag auch keinerlei Außenrechtsbeziehungen vorsehen kann, dass m. a. W. auch nicht ein Hauptgesellschafter nach außen auftreten soll.466 Auch das Beispiel der Vorgründungsgesellschaft belegt, dass ein Auftreten nach außen entbehrlich sein muss.467 Diese ist anerkanntermaßen eine Innengesellschaft, wenn ein Vorvertrag geschlossen wird, in welchem sich die Beteiligten zum Abschluss eines GmbH-Gesellschaftsvertrags und zur Förderung eines Zwecks verpflichten und die Gründer nicht nach außen in den Rechtsverkehr treten bzw. treten sollen.468 (2) Zwingendes Tätigwerden auf gemeinsame Rechnung bei Innengesellschaften? Rosenbauer geht es bei genauer Betrachtung nicht um die Frage, ob fehlende Außenrechtsbeziehungen schädlich sein können, sondern darum, ob eine (Innen-) Gesellschaft auch dann gegeben sein kann, wenn der nach außen auftretende Gesellschafter im eigenen Namen und auf eigene – und nicht auf gemeinsame – Rechnung tätig wird.469 Er kommt zu dem Ergebnis, dass ein solches Rechtsverhältnis zwar dann weder Außen- noch Innengesellschaft sei, aber gleichwohl als Gesellschaftsvertrag i. S. d. § 705 BGB eingeordnet werden könne, wenn ein gemeinsamer Zweck und Förderpflichten vorlägen.470 Diese These begründet er damit, dass ein Tätigwerden auf gemeinsame Rechnung bisher noch nicht als Ausschlusskriterium für das Vorliegen einer Gesellschaft identifiziert worden sei. Dieser Begründungsansatz ist zwar unzutreffend, da das OLG München in der 465

Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 180. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften (1970), S. 201 f. 467 Hierzu Steckhan, Die Innengesellschaft (1966), S. 18. 468 Heidinger, in: Spindler/Stilz, AktG Kommentar (Band 1), § 41 Rn. 21 m.w. N. 469 Das Tätigwerden auf gemeinsame Rechnung kann auf folgende Weise geschehen: Entweder überträgt der nach außen allein handelnde Gesellschafter das Erworbene auf die Gesellschaft und erfüllt die Verbindlichkeiten aus Mitteln des Gesellschaftsvermögens oder es ist nur die Übertragung des aus dem Geschäft entstandenen Gewinnes bzw. Verlustes auf die Gesellschaft vorgesehen. Alternativ beschränkt sich das Gesellschaftsverhältnis gar darauf, die Geschäftsergebnisse der Gesellschafter zu verrechnen, Steckhan, Die Innengesellschaft (1966), S. 11 u. 29 f. 470 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 180. 466

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Vergangenheit das Tätigwerden auf gemeinsame Rechnung neben dem Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks und von Förderpflichten zwingend verlangte.471 Nach hier vertretener Ansicht spricht gegen das Erfordernis eines solch konstitutiven Merkmals der Fakt, dass Innengesellschaften als rein schuldrechtliche Vertragsbeziehungen der Vertragsfreiheit unterliegen, für die kein Typenzwang besteht. (Innen-)Gesellschaften sind mithin nicht auf den Sachverhalt beschränkt, dass ein Gesellschafter im eigenen Namen, aber auf gemeinsame Rechnung tätig werden soll. Wie Schmidt zutreffend ausführt, taugt das Postulat, bei einer Innengesellschaft fehle es an einer gemeinsamen Vertretung und würden die Geschäfte im Namen eines Gesellschafters geschlossen, der intern auf Rechnung aller Gesellschaft handele, nicht als allgemeine Begriffsbildung, sondern lediglich als Beschreibung eines typischen Falls.472 Die Annahme eines gemeinsamen Zwecks kann in einem solchen Fall jedoch Schwierigkeiten bereiten. ee) Ergebnis Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass es keine weiteren essentialia gibt, die vorliegen müssen, um einen Gesellschaftsvertrag i. S. d. § 705 BGB annehmen zu können. 3. Abgrenzung Austausch- und Gesellschaftsvertrag Die rechtliche Einordnung eines Rechtsverhältnisses als Gesellschaft i. S. d. § 705 BGB (in Abgrenzung zu Austauschverträgen) kann Schwierigkeiten bereiten, woran u. a. die Weite des Begriffs des „gemeinsamen Zwecks“ und der Umstand, dass Gesellschaftsverträge grundsätzlich formlos geschlossen werden können, ihren Anteil haben.473 Als besonders groß erweisen sich die Schwierigkeiten, wenn sog. partiarische Rechtsgeschäfte, die die h. M. als Austauschverträge einordnet, von Innengesellschaften bzw. stillen Gesellschaften abgegrenzt werden. Am Beispiel dieser diffizilen Abgrenzungssituation sollen die in Rechtsprechung und Doktrin vertretenen Ansätze zur Abgrenzung von Austausch- und Gesellschaftsverträgen auf den Prüfstand gestellt werden. Auf einen validen Abgrenzungsansatz wird es bei der rechtlichen Einordnung von GMP- und Allianzverträgen ankommen.

471 OLG München, Urt. v. 09.02.1968 – 8 U 2225/67, NJW 1968, 1384 (1385). Anhand dieses Merkmals verneinte das OLG München das Vorliegen einer (Innen-)Gesellschaft, da die Verbindlichkeiten, die die Beklagten Dritten gegenüber in Erfüllung ihrer Verpflichtung zur Finanzierung des Bauvorhabens eingingen, auf eigene Rechnung eingingen. 472 Schmidt, JuS 1988, 444 (444). 473 Schöne, in: Bamberger/Roth/Hau et al., BGB Kommentar (Band 3), § 705 Rn. 29.

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a) Exkurs zu den partiarischen Rechtsgeschäften Ein partiarisches Rechtsverhältnis zeichnet sich dadurch aus, dass eine Vertragspartei allein oder zusätzlich zu einer sonstigen Vergütung eine Beteiligung an dem Gewinn oder Erfolg der anderen Vertragspartei erhält, welcher dieser erzielt.474 Das Objekt der Beteiligung ist meist ein mit der vertragstypischen Leistung zu erzielender weiterer Erfolg, kann aber auch die vertragstypische Leistung selbst sein.475 Crome zufolge lässt sich letztere Variante auch bei partiarischen Werkverträgen gestalten, wenn etwa der Lohn unmittelbar aus dem Produkt der Tätigkeit entnommen würde, etwa in Form einer Quote des Rohertrags.476 Der h. M. zufolge sind bei partiarischen Rechtsgeschäften die Voraussetzungen des § 705 BGB nicht gegeben,477 wobei die Begründungen differieren. Nach einer Ansicht fehlt es bereits an einem gemeinsamen Zweck,478 nach anderer Ansicht jedenfalls an der gemeinsamen Zweckverfolgung.479 Diese Einschätzung wird nicht geteilt, wie im Folgenden gezeigt wird. 474

Westermann, in: Westermann/Grunewald/Maier-Reimer, Erman, Vor § 705 Rn. 7. Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 6. Ihm zufolge, S. 61 f., wiesen die Fälle, in denen die vertragstypische Leistung mit dem für die Ermittlung der Gewinnbeteiligung maßgeblichen Wirtschaftsprodukt zusammenfalle bzw. identisch sei (als Beispiel nennt er den Handelsvertretervertrag), auf der Reihenordnung eine größere Nähe zu den Austauschverträgen auf als die Fälle, in denen der Beteiligungserfolg außerhalb des Synallagmas liege. 476 Crome, Die partiarischen Rechtsgeschäfte nach römischem und heutigem Reichsrecht (1897), S. 261. Seiner Ansicht nach ist eine reelle Quotenteilung bei der Fertigung individueller Sachen (wie Bauwerke) jedoch nur selten möglich. Nach Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 86, ist der Beteiligungserfolg in die vertragstypische Leistung integriert, wenn der Auftragnehmer eines Werkvertrags als Vergütung einen Anteil am Wert des errichteten Werkes erhält. Hier hätten zwar beide Parteien ein Interesse an einem möglichst günstigen Resultat der Werkleistung, da aber nur eine Partei, der Auftragnehmer, tätig werde, sei der Vertrag überwiegend durch einen Leistungsaustausch geprägt, wohingegen das gesellschaftsrechtliche Element rudimentär bliebe. Hieran ändere sich auch wenig, wenn der Auftraggeber die Rohstoffe liefere, da hier zwar ein gewisses Zusammenwirken gegeben sei, dieses jedoch hinter die Werkleistung des Auftragnehmers zurücktrete. Wie in dieser Konstellation ein Interesse beider Parteien an einem möglichst günstigen Resultat der Werkleistung bestehen soll, ist nicht verständlich – wenn der Auftragnehmer einen (prozentual) gleichbleibenden Anteil am Wert der Werkleistung erhalten soll, müsste der Wert der Werkleistung für ihn indifferent sein. 477 Etwa BGH, Urt. v. 29.01.1951 – IV ZR 171/50, NJW 1951, 308 (309); Kühnle, Stille Gesellschaft und partiarisches Darlehen (1967), S. 117 ff.; Hueck, Gesellschaftsrecht (1983), § 5 I 4; Rasner, Die atypische stille Gesellschaft (1961), S. 39 f. 478 BGH, Urt. v. 29.01.1951 – IV ZR 171/50, NJW 1951, 308 (309); Urt. v. 09.02.1967 – III ZR 226/64, WM 1967, 321 (322); Kühnle, Stille Gesellschaft und partiarisches Darlehen (1967), S. 117 ff. Koenigs, Stille Gesellschaft (1961), S. 29. 479 Hueck, Gesellschaftsrecht (1983), § 5 I 4.; so noch Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts (Zweiter Band) (1981), § 62 II d), nicht mehr hingegen in der neuen Auflage, in der er eine Förderungspflicht im Rang einer Hauptpflicht annimmt, Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Band II/2 Besonderer Teil (1994), § 63 III 2 c); Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 170. 475

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aa) Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks Einer beachtlichen Gegenmeinung zufolge, die geteilt wird, kann auch beim partiarischen Vertrag (neben dem Leistungsaustausch) ein gemeinsamer Zweck vorliegen.480 Dieser liegt zwar nach hier vertretener Ansicht entgegen teilweise vertretener Stimmen nicht in einer möglichst hohen Gewinnerzielung;481 er liegt jedoch in der vereinbarten Verwertung der vertragstypischen Leistung.482 Diese stellt auch einen „gemeinsamen“ Zweck dar: Zunächst ist sie zum Vertragsinhalt erhoben.483 Die Verwertung der vertragstypischen Leistung ist – anders als bei herkömmlichen Austauschverträgen, bei denen die weitere Verwendung der vertragstypischen Leistung im Verhältnis der Parteien zueinander ohne Belang ist –, für die Parteien essentiell; gerade hiermit wird die Gewinnbeteiligung beider Parteien realisiert.484 Der partiarisch Beteiligte, der auf eine feste Vergütung zugunsten einer aus der weiteren Verwendung der Leistung resultierenden Gewinnbeteiligung (zumindest anteilig) verzichtet, erbringt seine vertragstypische Leistung damit nur im Hinblick auf eine ganz bestimmte weitere Verwendung derselben.485 Wäre die Verwertung der vertragstypischen Leistung nicht Vertragsinhalt, stünden dem partiarisch Beteiligten keinerlei (vertragliche) Rechte gegen den Vertragspartner zu, wenn dieser die vertragstypische Leistung nicht verwertet.486 Umgekehrt will der Geschäftsinhaber, dass den partiarisch Beteiligten über die vertragstypische Leistung hinaus die Rechtspflicht trifft, dass er – genauso wie er selbst – dem gemeinsamen Erfolg nicht schaden darf.487 Hierdurch wird erkennbar, dass die Erhebung der Verwertung der vertragstypischen Leistung, von der die Gewinnbeteiligung abhängig ist, zum Vertragsinhalt488 ganz klar der Interessenlage der Vertragsparteien entspricht. 480 Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 53; Westermann, Personengesellschaftsrecht (1975), Rn. 29. 481 So aber Hadding/Kießling, in: Siebert, Soergel, Vor § 705 Rn. 10; Heck, Grundriß des Schuldrechts (1929), S. 374; Westermann, Personengesellschaftsrecht (1975), Rn. 29. 482 Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 52 ff. Wie oben bereits dargelegt, Kap. 2, B. II. 2. b) aa) (2) (a) (aa), kommt eine abstrakte Gewinnerzielung nur äußerst selten als vertraglich vereinbarter Zweck in Betracht. 483 Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 52 ff.; Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (1988), S. 152 ff.; auch Schön, ZGR 22 (1993), 210 (219). 484 Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 52. 485 Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 52 ff. 486 Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (1988), S. 152 f. 487 Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (1988), S. 155. 488 Vgl. als Beispiel allein RG, Urt. v. 17.10.1935 – IV 171/35, RGZ 149, 88, wonach der Kläger an die Beklagte ein Grundstücksteil „zwecks Errichtung einer modernen Benzin-Zapfstelle mit allem erforderlichem Zubehör“ gegen Umsatzbeteiligung verpachtete. Hieraus ergibt sich eine vertragliche Pflicht des Beklagten, das Pachtgrund-

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Aufgrund der Gewinnbeteiligung verschiebt sich das Parteiinteresse von der Wechselbezüglichkeit auf die Verwertung der vertragstypischen Leistung. Diese wird damit zum eigentlichen wirtschaftlichen Ziel der Parteien und eröffnet beiden Parteien eine Gewinnbeteiligung.489 Beide Parteien sind an der Verwertung der vertragstypischen Leistung gleichsam berechtigt interessiert.490 Die Einräumung einer Gewinnchance führt dazu, dass die Schuldbeziehung ein spekulatives Moment enthält.491 Das gemeinsame Anstreben dieses Erfolgs führt zu einer Interessenverknüpfung der Parteien und zum Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks, in dessen Dienst sie ihre Leistungen stellen.492 Dies hat nach einer beachtlichen und zutreffenden Ansicht auch Auswirkungen auf die vertraglichen Pflichten und Rechte der Vertragparteien: Auch dem partiarisch Beteiligten werden nicht nur ganz regelmäßig vertraglich,493 sondern bei Fehlen einer vertraglichen Regelung teilweise auch auf gesetzlicher Grundlage Informations- und Kontrollrechte eingeräumt.494 Der Partiar hat schließlich ein Interesse an Information über die Verwendung seiner Leistung und die Umstände, die für die Bestimmung der Höhe seiner Vergütung relevant sind.495 Des Weiteren besteht u. a. eine beiderseitige Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Entwicklung des Geschäfts.496 bb) Gegenseitige Förderpflichten Nach wohl h. M. fehlt es dem partiarischen Rechtsgeschäft (jedenfalls) an auf ein Ziel gerichteten Mitwirkungs- und Fördermaßnahmen; der Leistungsempfänstück zu einer zeitgemäßen Tankstelle auszubauen und die Tankstelle entsprechend zu führen. 489 Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 53. 490 Dellios, Zur Präzisierung der Rechtsfindungsmethode bei „gemischten“ Verträgen (1981), S. 157. 491 Esser/Schmidt, Schuldrecht (1/1) (1995), § 12 III 3, S. 220. 492 Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 53; Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen (1981), S. 84; zum Vorliegen eines gleichgerichteten Interesses Herresthal, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 311 Rn. 108. Nach teilweise vertretener Ansicht sei die Zweckbindung der zur Verfügung gestellten Leistungen immerhin Indiz dafür, dass ein gemeinsamer Zweck vorliegt, so Hadding/Kießling, in: Siebert, Soergel, Vor § 705 Rn. 11; a. A. wohl RG, Urt. v. 12.06.1933 – IV 121/33, RGZ 141, 143 (145). 493 Leenen, Typus und Rechtsfindung (1971), S. 140; Koenigs, Stille Gesellschaft (1961), S. 33. 494 OLG Dresden, Urt. v. 24.10.1906 – 8. O. 116/06, DJZ 1908, Sp. 370; siehe Schön, ZGR 22 (1993), 210 (232 m.w. N.); Rasner, Die atypische stille Gesellschaft (1961), S. 38 m.w. N. 495 Dellios, Zur Präzisierung der Rechtsfindungsmethode bei „gemischten“ Verträgen (1981), S. 158. 496 Dellios, Zur Präzisierung der Rechtsfindungsmethode bei „gemischten“ Verträgen (1981), S. 157 f.

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ger werde vielmehr hinsichtlich der zu tätigenden Geschäfte und des zu erzielenden Gewinns für sich allein tätig.497 Der Leistende schaffe lediglich die Voraussetzungen dafür, dass der Leistungsempfänger tätig werden könne.498 Hierfür führe der Leistungsempfänger wiederum einen Teil seines Gewinns als Entgelt für die zuvor erlangte Leistung ab.499 Dem ist zu widersprechen: Auch partiarische Rechtsgeschäfte zeichnen sich in der Regel durch eine gemeinsame Zweckverfolgung aus500 – vorausgesetzt, es handelt sich nicht um eine einmalige, punktuelle Leistung des partiarisch Beteiligten. Wie bereits dargelegt, sind die Gegenstände der Förderungspflicht weit; auch lediglich mittelbare Förderungshandlungen sind ausreichend. Der Zweck kann in jeder beliebigen Art und Weise und unabhängig von jeglicher Reihenfolge gefördert werden.501 Unschädlich ist damit, dass die Förderungshandlung des partiarisch Beteiligten zeitlich zuvor erfolgt. Die Gleichzeitigkeit der Förderungshandlungen ist nicht vorgeschrieben.502 Diesbezüglich kann auch die stille Gesellschaft, die nach ganz h. M. eine GbR (in Form einer Innengesellschaft) darstellt,503 als Vergleich herangezogen werden: Auch hier kann sich die Zweckförderung des stillen Gesellschafters allein auf die Leistung seiner Einlage beschränken, welche der Geschäftstätigkeit des Geschäftsinhabers vorgelagert sein kann. Auch Kellermann, der i. E. das partiarische Rechtsgeschäft als Austauschvertrag bewertet, räumt ein, dass – da jede inhaltlich beliebige Leistung, die geeignet ist, den gemeinsam erstrebten Erfolg zu unterstützen, für eine Förderung i. S. d. § 705 ausreicht – auch beim partiarischen Rechtsgeschäft eine gemeinsame Zweckverfolgung gegeben sei.504 Auch die interessenkonforme Verwertung 497 Lenz, Personenverbände, Verbandspersonen, Kartellverträge (1987), S. 75 f.; Schöne, in: Bamberger/Roth/Hau et al., BGB Kommentar (Band 3), § 705 Rn. 34 m.w. N., wonach die Gewinnerzielung allein die Angelegenheit eines Vertragspartners sei. 498 So noch Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts (Zweiter Band) (1981), § 62 II d), in der neuen Auflage nimmt er eine hauptvertragliche Förderungspflicht an, Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Band II/2 Besonderer Teil (1994), § 63 III 2 a). 499 Koenigs, Stille Gesellschaft (1961), S. 29; Fikentscher, Schuldrecht (1985), § 88 I 2. 500 Wie Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (1988), S. 155 ff., zu Recht aufzeigt, gibt es keine sachlichen Unterschiede zwischen der sog. gemeinsamen Zweckverfolgung und den gegenseitigen Förderungspflichten. 501 Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 55 ff. 502 Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (1988), S. 157, auch Fn. 2, weist zu Recht darauf hin, dass auch der Umstand, dass die Leistung des einen lediglich Voraussetzung für die Leistung des anderen ist, irrelevant ist, da dann Gesellschaftsbeteiligungen durch Kapitalleistungen weitgehend unmöglich wären. 503 Statt vieler Schmidt, in: Schmidt, MünchKomm HGB (Band 3), § 230 HGB Rn. 4; a. A. Zwanzger, Der mehrseitige Vertrag (2013), S. 117. 504 Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (1988), S. 157.

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der vertragstypischen Leistung ist nicht etwa eine „eigene Angelegenheit“ des Leistungsempfängers, sondern eine Hauptleistungspflicht gegenüber dem Beteiligten – hängt schließlich doch auch seine Beteiligung hiervon ab.505 Bei einem partiarischen Pachtvertrag etwa liegt damit der Beitrag des einen in der (auch vorgelagerten) Überlassung des Pachtgegenstandes, der Beitrag des anderen in der Fruchtziehung.506 Dem teilweise vorgebrachten Einwand, dass beiderseitige Zweckförderungspflichten nur vorlägen, wenn der mittelbar Beteiligte Einfluss auf die Zweckerreichung nehme,507 ist entgegenzutreten. Der Frage, ob und inwieweit dem im Hintergrund Beteiligten Einflussnahmemöglichkeiten auf den Geschäftsbetrieb zukommen, ist ein im Rahmen der Abgrenzung einer (stillen) Gesellschaft und eines Austauschvertrages bekanntes Abgrenzungsindiz,508 eine Einflussnahme auf die Zweckerreichung ist aber nicht Begriffsmerkmal der Förderungspflicht. cc) Rechtsnatur des partiarischen Rechtsgeschäfts Der Befund, dass auch beim partiarischen Rechtsgeschäft ein gemeinsamer Zweck, den alle Beteiligten zu fördern versprechen, gegeben ist, führt nach ganz h. M. zu Recht dennoch nicht zur Annahme eines (reinen) Gesellschaftsvertrags.509 Im Folgenden sollen die verschiedenen Einordnungsansätze kurz dargestellt und bewertet werden. (1) Austauschvertrag Die weit verbreitete Ansicht, die partiarische Rechtsgeschäfte als reine Austauschverträge einordnet,510 ist abzulehnen. Diese Einordnung verträgt sich mit der Feststellung, dass auch bei einem partiarischen Rechtsgeschäft ein gemeinsamer Zweck von allen Beteiligten verfolgt wird, nicht.

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Herresthal, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 311 Rn. 108. Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 51. 507 Tebben, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen (2000), S. 71 f.; auch RG, Urt. v. 12.06.1933 – IV 121/33, RGZ 141, 143 (145). 508 Siehe hierzu Kap. 2, B. II. 3. d) cc) (4). 509 So aber wohl das OLG Hamburg I, Urt. v. 13.10.1924, Hanseatische Gerichtszeitung Beiblatt 57 (1924), Nr. 150. 510 Lang, Die Typen der stillen Gesellschaft und die Anwendung gesellschaftsrechtlicher Normen auf sie (1930), S. 22; Hoeniger, Untersuchungen zum Problem der gemischten Verträge (Bd. 1) (1910), S. 272 ff.; Kühnle, Stille Gesellschaft und partiarisches Darlehen (1967), S. 117 ff.; Westermann, in: Westermann/Grunewald/MaierReimer, Erman, Vor § 705 Rn. 7; Crome, Die partiarischen Rechtsgeschäfte nach römischem und heutigem Reichsrecht (1897), S. 147 ff.; RG, Urt. v. 17.10.1935 – IV 171/35, RGZ 149, 88 (89). 506

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(2) Gesellschaftsähnliches Rechtsverhältnis Die Rechtsprechung, aber auch Teile des Schrifttums ordnen partiarische Rechtsgeschäfte häufig als „gesellschaftsähnliche“ oder „gesellschaftsartige“ Rechtsverhältnisse ein und wenden teilweise gesellschaftsrechtliche Normen auf sie an.511 Teilweise nimmt die Rechtsprechung beim Partiarvertrag einen gemeinsam verfolgten Zweck i. S. d. § 705 BGB an, ordnet das Rechtsverhältnis dann aber doch „nur“ als gesellschaftsähnlich bzw. -artig ein,512 was sich wohl darauf zurückführen lässt, dass die Rechtsprechung auf diese Weise auch den austauschvertraglichen Elementen Rechnung tragen will. In Teilen wiederum untersucht die Rechtsprechung das Vorliegen eines gemeinsam verfolgten Zwecks von vornherein nicht, sondern konzentriert sich vielmehr auf andere Umstände, wie die Einräumung von Informations- und Kontrollrechten etc., um hieraus eine gesellschaftsähnliche Bindung abzuleiten.513 Auch im Schrifttum wird teilweise eine Gesellschaftsähnlichkeit des partiarischen Rechtsgeschäfts angenommen. Silberschmidt zufolge gestaltet die Beteiligung das Rechtsverhältnis zu einem „gesellschaftsähnlichen Rechtsverhältnis“.514 Larenz sieht in der Gemeinschaftlichkeit des Interesses an einem optimalen Erfolg ein gesellschaftsrechtliches Element.515 (3) Typengemischter Vertrag Ein Teil der Lehre ordnet partiarische Rechtsgeschäfte überzeugend als typengemischte Verträge ein.516 Wie oben dargelegt, weisen partiarische Rechtsgeschäfte einen gemeinsamen Zweck auf, der auch von allen Beteiligten gefördert wird.517 Dennoch ist das partiarische Rechtsgeschäft zu Recht nicht einem (reinen) Gesellschaftsvertrag gleichzusetzen,518 da die austauschvertraglichen Momente und die Bedeutung der polaren primären Hauptleistungspflichten dem Ge511 RG, Urt. v. 18.09.1915 – I 45/15, RGZ 87, 215 (220); Urt. v. 20.10.1934 – I 264/ 33, RGZ 145, 274 (283); LG Verden, Urt. v. 09.05.1950 – 1 S 350/49, MDR 1950, 733 (734). 512 Etwa RG, Urt. v. 11.11.1933 – I 130/33, RGZ 142, 212 (214). 513 Z. B. RG, Urt. v. 15.03.1893 – 451/92, RGZ 31, 33 (34). 514 Silberschmidt, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht 96 (1931), 267–305 (304). 515 Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Band II/2 Besonderer Teil (1994), § 63 III 2 a). 516 Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 61 ff.; so auch Herresthal, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 311 Rn. 109 (Typenverschmelzungsvertrag); Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Band II/2 Besonderer Teil (1994), § 63 III 2. 517 Nach a. A. sind jedenfalls die Beteiligung, die Interessenkonformität, die Einräumung von Kontrollrechten und die beiderseitige Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Entwicklung des Geschäfts gesellschaftsvertragstypische Merkmale, Dellios, Zur Präzisierung der Rechtsfindungsmethode bei „gemischten“ Verträgen (1981), S. 158. 518 Zur a. A. siehe Fn. 509.

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sellschaftszweck die zentrale Bedeutung nehmen, die Gesellschaften üblicherweise auszeichnet.519 Trotz der Gewinnbeteiligung und der Ausrichtung des Vertrags auf einen zusätzlichen gemeinsamen Zweck prägt die Eigenart der vertragstypischen Leistung die Rechtsbeziehung ganz maßgeblich.520 Beim partiarischen Rechtsverhältnis handelt es sich demnach zu Recht um einen typengemischten Vertrag mit einer Doppelnatur aus Gesellschaft und synallagmatischem Rechtsverhältnis.521 Im Gegensatz zu den anderen Formen der gemischten Verträge ist die Typenmengung im partiarischen Rechtsgeschäft enger, da sich diese nicht auf eine Leistung beschränkt, sondern auf den gesamten Merkmalkomplex.522 Aufgrund der Typenvermengung sind auf den Partiarvertrag sowohl austausch- als auch gesellschaftsvertragliche Normen anzuwenden.523 (4) Ergebnis Das partiarische Rechtsgeschäft ist richtigerweise als typengemischter Vertrag einzuordnen. Die wohl h. M., die den Partiarvertrag als (reinen) Austauschvertrag einordnet, übergeht die Tatsache, dass die Verwertung der vertragstypischen Leistung im Interesse beider Vertragsparteien liegt und damit auch Auswirkungen auf die vertraglichen Pflichten und Rechte der Vertragparteien hat. Des Weiteren wendet diese Ansicht selbst auf Rechtsfolgenseite zum Teil gesellschaftsrechtliche Normen an.524 Dies belegt ebenfalls, dass es sich beim partiarischen Rechtsgeschäft tatsächlich um einen typengemischten Vertrag handelt. b) Bedeutung Die Abgrenzung von Austausch- und Gesellschaftsverträgen ist nicht nur von theoretischem Interesse, sondern von praktischer Relevanz. Insbesondere für das Steuerrecht ist die Abgrenzung von erheblicher Bedeutung. Praktisch relevant ist 519 Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 59. Dellios, Zur Präzisierung der Rechtsfindungsmethode bei „gemischten“ Verträgen (1981), S. 158 f., zufolge spreche gegen die Annahme eines reinen Gesellschaftsvertrags (neben einer fehlenden Zweckförderung des Beteiligten), dass kein gesellschaftseigenes Vermögen gebildet werde, keine in Bezug auf Geschäftsführung und Vertretungsmacht organisierte Gemeinschaft bestehe und die Intensität der Vertrauensbeziehung zwar über das bei synallagmatischen Verträgen Übliche hinausgehe, aber noch hinter dem Vertrauensverhältnis unter Gesellschaftern zurückbleibe. 520 Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 59. 521 Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 61 ff.; Heck, Grundriß des Schuldrechts (1929), S. 374; ebenso Geibel, Treuhandrecht als Gesellschaftsrecht (2008), S. 89, unter Betonung der Form des Typenverschmelzungsvertrags. Saxinger, Zulieferverträge im deutschen Recht (1993), S. 137, 145, zufolge handelt es sich aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Typuselemente typologisch um eine Mischform zwischen Austausch- und Gesellschaftsvertrag. 522 Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 68. 523 Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 69. 524 Siehe hierzu Kap. 2, B. II. 3. c) hh) (2).

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sie aber auch beispielsweise mit Blick auf die Auswirkungen des Todes oder der Insolvenz eines Beteiligten oder in Bezug auf die Frage, welche Haftungsmaßstäbe oder Kündigungsvorschriften Anwendung finden.525 c) Meinungsstand Es werden zahlreiche Ansätze zur Abgrenzung von Austausch- und Gesellschaftsverträgen in Rechtsprechung und Schrifttum vertreten, die im Folgenden (ohne Anspruch auf Vollständigkeit526) kurz vorgestellt und bewertet werden sollen. Der ganz überwiegende Großteil der Ansätze nimmt die Abgrenzung am oder im Zusammenhang mit dem Merkmal des „gemeinsamen Zwecks“ vor. aa) Abgrenzung anhand der verfolgten Zwecke bzw. des Vorliegens einer synallagmatischen Beziehung Ein bedeutender Abgrenzungsversuch orientiert sich am Merkmal des gemeinsamen Zwecks i. S. d. § 705 BGB und untersucht, ob ein „gemeinsamer“ oder aber lediglich eigene Zwecke, welche im Leistungsaustausch liegen, verfolgt würden.527 Der „gemeinsame“ Zweck i. S. d. § 705 BGB unterscheidet sich vom bloßen „Vertragszweck“, der beim Austauschvertrag die Möglichkeit des Leistungsaustausches meint.528 Oetker begründet dies damit, dass die unterschied525 Schücking, in: Gummert/Weipert, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts (Band 1), § 2 Rn. 36. 526 Nicht behandelt wird vorliegend etwa der Ansatz von Schaub, Sponsoring und andere Verträge zur Förderung überindividueller Zwecke (2008), S. 717 f., die danach differenziert, ob nach dem Willen der Vertragspartner der Fortbestand des Vertrags von der Verwirklichung des überindividuellen Zwecks abhängt oder nicht. Dieser Abgrenzungsansatz fußt auf einer Untersuchung von Rechtsgeschäften, bei welchen die Beteiligten nicht oder nicht ausschließlich individuelle, sondern auch oder vorrangig überindividuelle Zwecke verfolgen. Beim Sponsoring etwa werden über den Leistungsaustausch hinaus gleichzeitig weitere Zwecke wie etwa kulturelle Leistungen für die Allgemeinheit verfolgt, Schaub, Sponsoring und andere Verträge zur Förderung überindividueller Zwecke (2008), S. 6. Da hier neben den individuellen Zwecken bzw. dem Leistungsaustausch weitere (überindividuelle) Zwecke verfolgt werden, ist nachvollziehbar, weshalb Schaub danach fragen kann, ob das Rechtsgeschäft mit der Verwirklichung des überindividuellen Zwecks stehen und fallen soll. Beim Partiarvertrag hingegen, welcher die hier gewählte Richtschnur für eine rechtssichere Abgrenzbarkeit von Austausch- und Gesellschaftsverträgen darstellt, ist das individuelle Interesse an dem Erhalt der Vergütung untrennbar mit der wirtschaftlich erfolgreichen Verwertung der vertragstypischen Leistung verbunden. Die diesem Ansatz zugrunde liegende Fragestellung ist in der hier vorliegenden Konstellation untauglich. Dieser Abgrenzungsansatz ist also vor dem Hintergrund der speziellen Sachverhaltskonstellation zu verstehen, die Schaub untersuchte, eignet sich aber nicht als allgemeingültiger Ansatz zur Abgrenzung von Austausch- und Gesellschaftsverträgen. 527 Geibel, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 705 Rn. 129; siehe auch Lenz, Personenverbände, Verbandspersonen, Kartellverträge (1987), S. 8, zur Bedeutung des Tatbestandsmerkmals des „gemeinsamen Zwecks“. 528 Geibel, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 705 Rn. 123.

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lichen Motivationen der Vertragsparteien zum Abschluss des Vertrags für die Erfüllung des Vertrags unbeachtlich seien, weshalb sich der Vertragszweck beim Austauschvertrag in dem Leistungsaustausch erschöpfe.529 Der zum Vertragsinhalt erhobene Zweck der Leistungsverpflichtung liege allein in der Gegenleistungsverpflichtung und umgekehrt.530 Es gäbe keinerlei Verknüpfung der zum Vertragsschluss führenden Interessen mit dem Vertragsinhalt; beim Gesellschaftsvertrag hingegen verfolgten die Parteien ein gemeinsames Interesse, das zum Vertragsinhalt erhoben sei.531 Der Partiarvertrag vereint in sich jedoch einen Zweck des Leistungsaustausches sowie einen gemeinsamen Zweck. Sein Zweck erschöpft sich gerade nicht in einem Leistungsaustausch; die optimale Verwertung der vertragstypischen Leistung ist vielmehr auch gemeinsamer, zum Vertragsinhalt erhobener Zweck. Das partiarische Rechtsgeschäft belegt, dass die Formel, dass sich partiarische Rechtsgeschäfte und Gesellschaftsverträge danach unterscheiden ließen, ob es im Schwerpunkt um den Austausch von Leistung und Gegenleistung gehe, wobei jeder Beteiligte in erster Linie seine eigenen Interessen verfolge, oder ob sich die Beteiligten zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks im Zusammenwirken verbunden haben,532 nicht weiterhilft.533 529 Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung (1994), S. 236; Kühnle, Stille Gesellschaft und partiarisches Darlehen (1967), S. 35, zufolge sind Austauschverträge zweckneutral, da der Leistungsaustausch seinen Sinn in sich selbst trage. 530 Weller, Die Vertragstreue (2009), S. 198 m.w. N. 531 Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung (1994), S. 236; ähnlich Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 705 Rn. 152. 532 Hadding/Kießling, in: Siebert, Soergel, Vor § 705 Rn. 10; Koenigs, Stille Gesellschaft (1961), S. 29; ähnlich auch das RG, wonach maßgeblich sei, „ob der zwischen den Parteien geschlossene Filmherstellungs- und Verwertungsvertrag die rechtlichen Beziehungen der Parteien mehr nach Art von Gesellschaftern bestimmt hat, die zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks, nämlich zur gemeinsamen Herstellung und Auswertung des Films, zusammenwirken, oder mehr nach Art von Personen, bei denen die eine Partei ein Werk gegen Vergütung bestellt und die andere es lediglich herzustellen und abzuliefern hat“, RG, Urt. v. 26.09.1939 – I 59/39, RGZ 161, 321 (323). 533 Dies gilt erst recht für die von der Rechtsprechung aufgestellte Formel, dass entscheidend sei, „ob die Parteien sich durch den Vertrag zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks verbunden haben und ihre schuldrechtlichen Beziehungen ein gesellschaftliches Element in sich tragen, oder ob die Parteien ohne jeden gemeinsamen Zweck lediglich ihre eigenen Interessen verfolgen und ihre Beziehungen zueinander ausschließlich durch die Verschiedenheit ihrer eigenen Interessen bestimmt werden“, etwa BGH, Urt. v. 10.06.1965 – III ZR 239/63, WM 1965, 1052 (1053) zur Abgrenzung einer stillen Gesellschaft von einem partiarischen Rechtsgeschäft; Urt. v. 26.06.1989 – II ZR 128/88, NJW 1990, 573 (574) zur Abgrenzung einer Innengesellschaft von einem partiarischen Rechtsgeschäft. Diese sinnvolle Hervorhebung findet sich bei Leenen, Typus und Rechtsfindung (1971), S. 152. Die Beziehung der am partiarischen Rechtsgeschäft Beteiligten ist nicht ausschließlich durch die Verschiedenheit ihrer eigenen Interessen bestimmt. Abhilfe vermag auch der Ansatz von Böhmer, JZ 1994, 982 (986) (so auch Schöne, in: Bamberger/Roth/Hau et al., BGB Kommentar (Band 3), § 705 Rn. 64), eine GbR dann anzunehmen, wenn der Hauptzweck (von mehreren Zwecken)

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In eine ganz ähnliche Richtung wie eben vorgestellter Ansatz geht Köhlers Ansatz, wonach jeder Vertrag auf die Verwirklichung gesetzter Ziele gerichtet sei und eine finale Struktur habe.534 Diese Finalreihen stünden homofinal zueinander, wenn ein gemeinsamer Zweck verfolgt werde, bei Austauschverträgen seien die Finalreihen heterofinal.535 Auch dieser Ansatz versagt aus denselben Gründen bei der Rechtsnaturbestimmung eines partiarischen Rechtsgeschäfts, das sowohl eine homo- als auch eine heterofinale Struktur aufweist. Der Hinweis, dass jeder Vertrag von einem gewissen gemeinsamen Zweck der Vertragsparteien getragen würde, der zumindest in dem beiderseitigen Interesse an einer für beide Seiten erfolgreichen Abwicklung des Vertrags liege,536 vermag wiederum keine Abgrenzungsschwierigkeiten zu bereiten. Hier handelt es sich, wie bereits dargelegt, nicht um eine gemeinschaftlich zu erfüllende Aufgabe, sondern lediglich um eine jedem ausgewogenen Austauschvertrag innewohnende angestrebte Interessenharmonie.537 Ein paralleler Ansatz zur Abgrenzung anhand der verfolgten Zweck geht dahin, die Abgrenzung u. a. daran festzumachen, ob eine synallagmatische Beziehung gegeben ist oder nicht.538 Synallagmatisch in diesem Zusammenhang dürfte nicht „gegenseitig“, sondern austauschvertraglich bedeuten; gegenseitig ist der Gesellschaftsvertrag nach h. M. schließlich.539 Die ganz h. M. betont, dass die gegenseitigen Verpflichtungen der Gesellschafter nicht auf einen Leistungsaustausch, sondern auf die Förderung eines gemeinsamen Zwecks gerichtet sind.540 Die Gesellschafter vereinigen m. a. W. ihre Leistungen mit dem Ziel, den gemeinsamen Zweck zu erreichen.541 Diese zutreffende Feststellung ermöglicht nach ein gemeinsamer sei, nicht zu schaffen: Liegt etwa beim partiarischen Vertrag der Hauptzweck in der Verwertung der vertragstypischen Leistung oder im Leistungsaustausch? Überdies führt das Abstellen auf einen Hauptzweck auf „Tatbestandsebene“ dazu, dass die anderen Zwecke, die möglicherweise nicht untergeordneter Natur sind, gänzlich ignoriert werden. 534 Köhler, Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage bei Zweckstörungen im Schuldverhältnis (1995 – Nachdruck), S. 1. 535 Köhler, Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage bei Zweckstörungen im Schuldverhältnis (1995 – Nachdruck), S. 9. 536 Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 168; ähnlich Schaub, Sponsoring und andere Verträge zur Förderung überindividueller Zwecke (2008), S. 238. 537 Ballerstedt, JuS 1963, 253 (255); in eine ähnliche Richtung auch Schröder, BTR 2007, 94 (98). 538 BGH, Urt. v. 29.01.1951 – IV ZR 171/50, NJW 1951, 308 (308); Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 39 f. 539 Vgl. Kap. 2, B. II. 1. 540 Etwa Heidel, in: Dauner-Lieb/Langen, NK-BGB, § 705 Rn. 85; Gsell, in: Siebert, Soergel, Vor § 320 Rn. 4; a. A. wohl Heck, Grundriß des Schuldrechts (1929), S. 376, der von einem Austauschzusammenhang spricht. 541 BGH, Urt. v. 29.01.1951 – IV ZR 171/50, NJW 1951, 308 (308); OLG München, Urt. v. 09.02.1968 – 8 U 2225/67, NJW 1968, 1384 (1385); Huffer, Das partiarische

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hier vertretener Ansicht jedoch keine Abgrenzung partiarischer Rechtsgeschäfte von Innengesellschaften bzw. stillen Gesellschaften. Stellt ein Beteiligter einem Geschäftsinhaber Kapital gegen eine (zumindest anteilige) Gewinnbeteiligung zur Verfügung, so kann hierin sowohl ein von der h. M. als Austauschvertrag klassifiziertes partiarisches Rechtsgeschäft oder aber eine stille Gesellschaft i. S. d. §§ 230 ff. HGB liegen. Eine Abgrenzung dahin gehend, ob die Leistungen ausgetauscht oder vereinigt werden, lässt sich in diesem Fall nicht treffen. Am Beispiel des partiarischen Rechtsgeschäfts wird also klar, dass eine Abgrenzung anhand der verfolgten Zwecke bzw. einer Untersuchung einer austauschvertraglichen Beziehung in schwierigen Abgrenzungsfällen keine rechtssicheren Ergebnisse liefert. bb) Abgrenzung anhand einer funktionalen Erläuterung des Begriffs des gemeinsamen Zwecks Wie oben542 bereits angeschnitten, lassen sich Lüdeking zufolge Austauschund Gesellschaftsverträge (rechtssicher) abgrenzen, wenn der gemeinsame Zweck (als Abgrenzungsmerkmal) nur dann angenommen wird, wenn die Gesellschafter „als vertraglichen Rechtsgrund ihrer wechselseitigen Verpflichtungen vereinbaren, auf die Erreichung eines außerhalb ihrer Leistungen liegenden Zwecks abzuzielen, in dessen Dienst die wechselseitigen Verpflichtungen gestellt werden“.543 Am Beispiel einer Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1995 zur Abgrenzung eines partiarischen Darlehens von einer stillen Gesellschaft544 bemängelt Lüdeking, dass die vom Gericht im Rahmen der typologischen Betrachtung berücksichtigten Anknüpfungstatsachen letztlich nur Indizien seien und es vorkommen könne, dass eine entscheidende Vereinbarung in der Gesamtschau nicht beachtet werde.545 Im Rahmen seiner Untersuchung, ob eine Rechtsgrundvereinbarung getroffen wurde, in deren Dienst die wechselseitigen Verpflichtungen gestellt wurden, zieht er jedoch dieselbe vertragliche Regelung (die Zustimmungsbedürftigkeit u. a. für eine Änderung des Unternehmensgegenstands) heran, welcher auch der BGH im Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 39 m.w. N.; Hüttemann, Leistungsstörungen bei Personengesellschaften (1998), S. 6. Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle kurz erwähnt, dass ein Austauschverhältnis richtigerweise auch nicht zwischen der Beitragspflicht und der Gewinnbeteiligung besteht: Der Gewinn ist schlicht Resultat der Vereinigung der Beiträge zur Erreichung des gemeinsamen Zwecks (Hüttemann, Leistungsstörungen bei Personengesellschaften (1998), S. 6; Westermann, in: Westermann/ Grunewald/Maier-Reimer, Erman, § 705 Rn. 43) bzw. „Ausdruck der im Gemeinschaftsverhältnis begründeten Erfolgsbeteiligung“, Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 705 Rn. 166 m.w. N. 542 Kap. 2, B. II. 2. b) bb) (1) (f). 543 Lüdeking, AcP 220 (2020), 303 (331). 544 BGH, Urt. v. 10.10.1994 – II ZR 32/94, BGHZ 127, 176. 545 Lüdeking, AcP 220 (2020), 303 (340 f.).

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Rahmen seiner typologischen Vorgehensweise als Anknüpfungskriterium maßgebliches Gewicht beimaß. Bei der Auslegung des Vertrags nach §§ 133, 157 BGB kann es zudem theoretisch ebenso vorkommen, dass eine vertragliche Regelung, die auf eine solche Rechtsgrundvereinbarung schließen lässt, übersehen wird, wie im Rahmen der typologischen Betrachtungsweise ein Anknüpfungskriterium übergangen werden kann. Lüdekings Ansatz bietet nach hier vertretener Auffassung deshalb keine höhere Rechtssicherheit. Da den weiteren vertraglichen Regelungen (wie etwa der Einräumung der in § 233 HGB genannten Informations- und Kontrollrechte) Lüdeking zufolge nicht unmittelbar zu entnehmen sei, ob auf die Erreichung eines außerhalb der Förderpflicht liegenden Zwecks abgezielt werde,546 bleibt zudem unklar, ob er – für den Fall des Fehlens besagter ausschlaggebender Regelung –, dann zu dem Schluss gekommen wäre, dass es an einem gemeinsamen Zweck fehlt oder ob er doch die Zusammenschau aller „Indizien“ hätte genügen lassen, da ihnen immerhin mittelbar zu entnehmen sei, dass auf die Erreichung eines außerhalb der Förderpflicht liegenden Zwecks vertraglich abgezielt wurde. Nach hier vertretener Auffassung ist auch dieser Ansatz nicht geeignet, partiarische Rechtsgeschäfte (wenn man sie als Austauschverträge verstanden haben will) von (stillen) Gesellschaften rechtssicher abzugrenzen. Auch partiarische Rechtsgeschäfte weisen in der Regel einen zum Vertragsinhalt erhobenen Zweck (in aller Regel die Verwertung der vertragstypischen Leistung) auf, welcher außerhalb ihrer Leistungen liegt und in dessen Dienst die wechselseitigen Verpflichtungen gestellt werden. Dies zeigt bereits der oben angesprochene, vor das RG gebrachte Fall, wonach der Kläger an die Beklagte ein Grundstücksteil „zwecks Errichtung einer modernen Benzin-Zapfstelle mit allem erforderlichen Zubehör“ gegen Umsatzbeteiligung verpachtete.547 In der Errichtung bzw. dem Betrieb einer modernen Benzin-Zapfstelle, welche allein den auch für den Kläger elementaren Umsatz generieren kann, liegt der außerhalb ihrer Leistungen liegende Zweck, in dessen Dienst die wechselseitigen Verpflichtungen gestellt wurden. cc) Abgrenzung anhand der Frage nach zweckgerichteten Förderungshandlungen Nach einer teilweise vertretenen Auffassung lassen sich Gesellschafts- und Austauschverträge danach abgrenzen, ob eine gemeinsame Zweckverfolgung bzw. zweckgerichtete Mitwirkungshandlungen gegeben sind oder nicht.548 Stellt ein stiller Gesellschafter einem Geschäftsinhaber Kapital zur Verfügung, geschieht dies in Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks. Wenn ein partiarisch be546

Lüdeking, AcP 220 (2020), 303 (340). RG, Urt. v. 17.10.1935 – IV 171/35, RGZ 149, 88. 548 Westermann, Personengesellschaftsrecht (1975), Rn. 29; Lenz, Personenverbände, Verbandspersonen, Kartellverträge (1987), S. 75 f. 547

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teiligter Darlehensgeber einem Darlehensnehmer Kapital zur Verfügung stellt, soll dies nach h. M. hingegen keine zweckgerichtete Förderungshandlung sein.549 Allein die Betrachtung der Leistungsverpflichtungen des Gewinnbeteiligten kann, wie diese Beispiele zeigen, eine rechtssichere Abgrenzung in schwierigen Abgrenzungsfällen nicht ermöglichen. dd) Abgrenzung anhand der verfolgten Interessen Nach Jhering ist, wie bereits ausgeführt, Kennzeichen einer Sozietät, dass es eigenes Interesse sei, das fremde zu fördern, und umgekehrt.550 In Abgrenzung zum Austauschvertrag, bei welchem die Interessen gegenläufig auf die Leistung des Vertragspartners gerichtet seien,551 gehe bei der Gesellschaft „das eigene Interesse mit dem fremden Hand in Hand“.552 Ein interessengeleiteter Abgrenzungsansatz kann in den Fällen, in denen ein Austauschvertrag (ohne partiarische Ausgestaltung) in Rede steht, der sich durch bedeutende Beratungs- und Abstimmungspflichten auszeichnet und eine wechselseitige Verpflichtung zu einem vertrauensvollen, aufeinander abgestimmten Vorgehen begründet,553 im Einzelfall weiterhelfen. Während die Koordinierung und Abstimmung in diesen Fällen lediglich der Vereinfachung der Durchführung eigener Interessen dient, sind Förderpflichten auf einen im gemeinsamen Interesse liegenden Zweck gerichtet.554 Auch hier kann es aber Fälle geben, in denen unklar bleibt, ob die wechselseitigen Beratungs- und Abstimmungspflichten lediglich der Realisierung eigener Interessen dienen. Auf solche Rechtsverhältnisse muss an dieser Stelle nicht weiter eingegangen werden, da bereits das partiarische Rechtsgeschäft belegt, dass sich mithilfe dieses Ansatzes Austausch- und Gesellschaftsverträge nicht umfassend rechtssicher abgrenzen lassen: Es liegt im gemeinsamen Interesse sowohl des im Vordergrund Tätigen als auch des mittelbar Beteiligten (sei es als Gesellschafter, 549 Hierin liegt nach hier vertretener Ansicht durchaus eine Förderungshandlung, vgl. Kap. 2, B. II. 3. a) bb). 550 von Jhering, Der Zweck im Recht (Bd. 1), 6.–8. Auflage (1923), S. 169. 551 Schöne, in: Bamberger/Roth/Hau et al., BGB Kommentar (Band 3), § 705 Rn. 28. 552 von Jhering, Der Zweck im Recht (1877), S. 217. Wie bereits mehrfach dargelegt, trifft diese Aussage nicht zu, wenn Interessen im Sinne der persönlichen Bedürfnisse der Beteiligten verstanden werden – auch bei Gesellschaften dürfen diese anerkanntermaßen auseinandergehen. Wird auf den gemeinsamen Zweck abgestellt, wurde ein Interessengleichlauf jedoch identifiziert. 553 Ballerstedt, JuS 1963, 253 (254). Er spricht in diesem Zusammenhang auch von „in gleicher Richtung liegenden Interessen“. Schaub, Sponsoring und andere Verträge zur Förderung überindividueller Zwecke (2008), S. 197 ff., untersucht für Realtypen zur Förderung auch überindividueller Zwecke (wie das Sponsoring) eingehend die Interessenstrukturen und unterscheidet zwischen Typen mit überwiegender Interessengleichrichtung, starker Interessengleichrichtung, partieller Interessengleichrichtung und partieller Interessengegenläufigkeit und weitgehender Interessengegenläufigkeit. 554 Lenz, Personenverbände, Verbandspersonen, Kartellverträge (1987), S. 65.

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sei es als Kapitalgeber eines partiarischen Darlehens), dass die Geschäfte des im Vordergrund Tätigen gewinnbringend betrieben werden.555 Ein Unterschied im Interesse lässt sich nicht erkennen. Auch der BFH formuliert, dass die Gewinnbeteiligung ein Anzeichen dafür sei, dass gleichgerichtete Interessen bestünden.556 Der Behauptung, dass beim partiarischen Rechtsgeschäft jeder (ausschließlich) eigene Interessen verfolge,557 lässt sich mit Huffer zu Recht entgegnen, dass hier Äpfel mit Birnen verglichen würden: Während beim Gesellschaftsvertrag auf den um die Interessen der Gesellschafter (i. S. d. persönlichen Bedürfnisse) „bereinigten“ vertraglichen Gesellschaftszweck abgestellt wird, wird beim partiarischen Rechtsgeschäft nicht auf das gemeinsame Ziel abgestellt, sondern auf die persönlichen Bedürfnisse der Beteiligten, die Motiv für die Eingehung des partiarischen Rechtsgeschäfts sind.558 ee) Abgrenzung anhand der Unmittelbarkeit oder Mittelbarkeit der Entgeltlichkeit Eine andere Ansicht untersucht die Unmittelbarkeit oder Mittelbarkeit der Entgeltlichkeit, um Austauschverträge von Gesellschaftsverträgen abzugrenzen.559 Beim Austauschvertrag gingen die jeweiligen Leistungen unvermittelt und identisch auf den jeweiligen Empfänger über; bei der Gesellschaft hingegen liege eine „unbedingte Verschiedenheit dieser Leistungen“ vor.560 Kennzeichnend sei, „daß sie sich zuerst auf einen gemeinsamen Punkt richten, sich gewissermaßen in einem Medium vereinen, unter Umständen dort die verschiedensten Wandlungen durchmachen und dann erst in sehr veränderter Gestalt von dort aus sich wiederum als die zu empfangenden Leistungen des zweiten Entgeltlichkeitsmoments auf die einzelnen Vertragsparteien verteilen“.561 Dieser Ansatz bietet keine allgemeingültige Hilfestellung bei der Abgrenzung von Austausch- und Gesellschaftsverträgen. Zum einen ist dieser Ansatz von vornherein auf Gesellschaften mit wirtschaftlicher Zwecksetzung limitiert. Sie 555 Tebben, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen (2000), S. 71; Leenen, Typus und Rechtsfindung (1971), S. 141. Einen solchen Interessengleichlauf identifizierte der BGH im Hinblick auf einen Automatenaufstellungsvertrag, BGH, Urt. v. 22.03.1967 – VIII ZR 10/65, BGHZ 47, 202 (203 f.). 556 BFH, Urt. v. 10.02.1978 – III R 115/76, NJW 1978, 1280 (1280). 557 Schöne, in: Bamberger/Roth/Hau et al., BGB Kommentar (Band 3), § 705 Rn. 33 m.w. N.; Koenigs, Stille Gesellschaft (1961), S. 29, erkennt immerhin an, dass sie zumindest parallel verlaufen würden. 558 Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 54. 559 Begründet von Hoeniger, Untersuchungen zum Problem der gemischten Verträge (Bd. 1) (1910), S. 267 ff. 560 Hoeniger, Untersuchungen zum Problem der gemischten Verträge (Bd. 1) (1910), S. 268. 561 Hoeniger, Untersuchungen zum Problem der gemischten Verträge (Bd. 1) (1910), S. 268.

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ermöglicht aber entgegen der Ansicht Hoenigers562 auch keine rechtssichere Abgrenzung partiarischer Rechtsgeschäfte von Innengesellschaften bzw. stillen Gesellschaften (mit wirtschaftlicher Zwecksetzung). Die Mittelbarkeit der Erfolgsteilhabe563 ist auch Kennzeichen partiarischer Rechtsgeschäfte. Auch eine partiarische Gewinnbeteiligung setzt zunächst voraus, dass ein Gewinn erzielt wird. In eine ganz ähnliche Richtung wie eben vorgestellter Ansatz geht die Meinung, die danach differenziert, ob die zu erbringenden Leistungen im Hinblick auf ein konkretes Geschäftsergebnis erbracht werden oder ob in einen zukünftigen und ungewissen Erfolg investiert werde; im ersten Fall läge ein Austausch-, im zweiten Fall ein Gesellschaftsvertrag vor.564 Auch diesem Ansatz können eben genannte Einwände entgegengehalten werden. ff) Abgrenzung anhand der Funktion des Leistungsaustauschs Der Ansatz, der nach der Funktion des Leistungsaustauschs abgrenzt, hat nicht die Abgrenzungskonstellation partiarisches Rechtsgeschäft (i. S. d. h. M. als Austauschvertrag) und Innengesellschaft bzw. stille Gesellschaft vor Augen, sondern die Konstellation, dass teilweise auch „gewöhnliche“ Austauschverträge (begrenzte) gemeinsame Erfolge im Wege eines auch von Treuepflichten und Organisation geprägten Zusammenwirkens erreichen wollen.565 Diese Ansicht sieht in der Funktion des Leistungsaustauschs ein für die Abgrenzung von Gesellschaftsund Austauschverträgen geeignetes Abgrenzungskriterium. Ausgangspunkt dieser Ansicht dürfte die These sein, dass alle Schuldverhältnisse auf einen Leistungsaustausch angelegt seien,566 wobei der Austauschgedanke unterschiedlich ausgeprägt sein könne und bei Gesellschaftsverträgen in den Hintergrund trete.567 Bei Gesellschaftsverträgen habe der Leistungsaustausch einen dienenden Charakter und ordne sich einem gemeinsamen, zum Vertragsinhalt erhobenen Interesse der Vertragsparteien unter.568 Diesem Ansatz zufolge ist zwischen austauschvertraglichen Kooperationen, die primär einem Leistungsaustausch dienen, und gesellschaftsrechtlichen Kooperationen, die sich nach dem Willen der Beteiligten nicht in einem Leistungsaustausch erschöpfen, zu differenzieren.569 Finden sich sowohl Leistungsaus562 Hoeniger, Untersuchungen zum Problem der gemischten Verträge (Bd. 1) (1910), S. 272 ff. 563 Siehe Schön, ZGR 22 (1993), 210 (219). 564 Siehe hierzu Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 40. 565 Lettl, DB 2004, 365 (368). 566 Schmidt, Gesellschaftsrecht (2002), § 4 I 2 a), zufolge ist die Gesellschaft „nicht bloßer Leistungsaustausch, sondern Kooperation“. 567 Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung (1994), S. 236. 568 Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung (1994), S. 237. 569 Lettl, DB 2004, 365 (368).

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tauschpflichten als auch Pflichten zur Kollaboration und Organisation, ist zu untersuchen, ob letztere maßgeblich der Ermöglichung eines Leistungsaustauschs dienen oder ob umgekehrt der Leistungsaustausch einen gemeinsamen Zweck, der nicht in einem Leistungsaustausch liegt, fördert.570 Wird dieser Ansatz auf die Abgrenzung partiarischer Rechtsgeschäfte von Innengesellschaften und stillen Gesellschaften angewendet, so wird ersichtlich, dass sich auch hiermit keine allgemeingültige, rechtssichere Abgrenzung herstellen lässt. Leistet ein Beteiligter Kapital gegen eine (zumindest anteilige) Gewinnbeteiligung und Einräumung verschiedener Kontroll- und Informationspflichten, ist nicht ohne Weiteres ersichtlich, ob die Kontroll- und Informationspflichten lediglich einem Leistungsaustausch dienen oder ob umgekehrt die Hingabe des Kapitals als vertragstypische Leistung einem gemeinsamen Zweck dient. gg) Vertraglicher Regelungsbedarf als Kriterium der Abgrenzung Zwanzgers (Abgrenzungs-)Ansatz, Gesellschaftsverträge nur dann anzunehmen, wenn die §§ 706 ff. BGB und die gesellschaftsrechtlichen Prinzipien den Fall interessengerecht zu regeln vermögen, was lediglich dann der Fall sei, wenn eine neue Zurechnungseinheit bestünde, ist, wie bereits dargelegt, abzulehnen.571 Ein solcher Ansatz ermöglicht zwar, Austausch- und Gesellschaftsverträge rechtssicher voneinander abzugrenzen, da der „Anwendungsbereich“ der Gesellschaftsverträge klein gehalten wird und nichtvermögensbildende Innengesellschaften und stille Gesellschaften (die sich gerade häufig nur schwer von den Austauschverträgen abgrenzen lassen) den Austauschverträgen zugeordnet werden. Der Zuordnung der nichtvermögensbildenden Innengesellschaften und stillen Gesellschaften zu den Austauschverträgen ist jedoch nicht zuzustimmen. Die §§ 706 ff. BGB halten auch für diese Gesellschaftsformen interessengerechte Regelungen bereit. Auch das kürzlich beschlossene Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts bekennt sich ausdrücklich zur Erfassung der rein schuldrechtlichen Innengesellschaften.572 hh) Bestimmung des gemeinsamen Zwecks im Wege eines Einzelmerkmalsvergleichs im Rahmen einer Gesamtwürdigung in schwierigen Abgrenzungssituationen Die Darstellung und Bewertung der im Schrifttum und Rechtsprechung vertretenen Ansätze zur Abgrenzung von Austausch- und Gesellschaftsverträgen hat gezeigt, dass diese entweder entgegen ihrer Annahme keine rechtssichere und all570 Lettl, DB 2004, 365 (368); hierzu auch Westermann, in: Westermann/Grunewald/ Maier-Reimer, Erman, Vor § 705 Rn. 6. 571 Siehe hierzu bereits unter Kap. 2, B. II. 2. b) bb) (1) (g). 572 Siehe hierzu bereits unter Kap. 2, B. II. 2. b) bb) (1) (g).

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gemeingültige Abgrenzung von Austausch- und Gesellschaftsverträgen ermöglichen oder aber bereits in ihrer grundsätzlichen Ausrichtung nicht überzeugen. Dieses Versagen der verschiedenen Ansätze dürfte – unausgesprochen – Grund dafür sein, dass die Rechtsprechung und wohl h. L. den „gemeinsamen Zweck“, der für sie das für die Abgrenzung relevante Tatbestandsmerkmal ist, in schwierigen Abgrenzungsfällen im Rahmen einer Gesamtwürdigung bestimmen.573 (1) Vorgehensweise Im Rahmen einer Gesamtwürdigung wird der untersuchte Vertrag mit einem typischen Gesellschaftsvertrag hinsichtlich seiner Anknüpfungstatsachen und Einzelmerkmale bzw. „indiziellen Abgrenzungskriterien“574, wie der BGH sie bezeichnet, verglichen.575 Keineswegs ist erforderlich, dass sämtliche Einzelmerkmale einer GbR vorliegen müssen; vielmehr können bei einzelnen Merkmalen Abstriche gemacht werden, insbesondere, wenn diese durch andere Merkmale, die besonders für das Vorliegen eines Gesellschaftsvertrags sprechen, kompensiert werden.576 Ob Gegenstand des untersuchten Vertrags die Verpflichtung zur Förderung eines gemeinsamen Zwecks ist, bestimmt sich anhand einer Würdigung der gesamten Umstände nach Vertragszweck und -inhalt sowie der wirt-

573 Etwa RG, Urt. v. 15.03.1893 – 451/92, RGZ 31, 33 (34); Urt. v. 12.06.1933 – IV 121/33, RGZ 141, 143 (145); BGH, Urt. v. 19.09.1951 – II ZR 20/51, BB 1951, 849 (850); Geibel, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 705 Rn. 146; Geibel, Treuhandrecht als Gesellschaftsrecht (2008), S. 124 ff.; Lappe, Kooperationen wissenschaftlicher Einrichtungen (2019), S. 225 ff.; auch Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (1988), S. 123 ff., greift (wohl allein) bei Abgrenzungsproblemen ergänzend auf normative Kriterien zurück. Hiermit betreten Rechtsprechung und Wissenschaft kein Neuland: Diese Methode wird z. B. bei der Frage nach der Arbeitnehmereigenschaft herangezogen, stellvertretend für viele BAG, Urt. v. 23.04. 1980 – 5 AZR 426/79, AP BGB § 611 Nr. 34, wo es im Leitsatz heißt: „Für die Abgrenzung von Arbeitnehmern und ,freien Mitarbeitern‘ gibt es kein Einzelmerkmal, das aus der Vielzahl möglicher Merkmale unverzichtbar vorliegen muß, damit man von persönlicher Abhängigkeit sprechen kann. Es ist deshalb aus Gründen der Praktikabilität und der Rechtssicherheit unvermeidlich, die unselbständige Arbeit typologisch abzugrenzen.“ Besondere Verbreitung genießt sie überdies in der Rechtsprechung des BSG – auch hier u. a. zum Arbeitnehmerbegriff, der sich nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen (und damit anhand einer Gesamtwürdigung bestimmt), siehe etwa BSG, Urt. v. 26.09. 2017 – B 1 KR 31/16 R, NZS 2018, 319 (322 ff.) – und des BFH. So zieht der BFH etwa bei der Untersuchung, ob ein Gewerbe i. S. d. § 15 II EStG ausgeübt wird, das „Bild des Gewerbetreibenden“ heran, BFH GrS, Beschluss v. 10.12.2001 – GrS 1/98, NJW 2001 2002, 1518 (1519). 574 BGH, Urt. v. 10.10.1994 – II ZR 32/94, BGHZ 127, 176 (178). 575 Geibel, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 705 Rn. 146. 576 Geibel, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 705 Rn. 146. Auch für die Annahme eines gesellschaftsähnlichen Rechtsverhältnisses reichen auch einzelne Indizien bei entsprechendem Gesamtinhalt, RG, Urt. v. 26.10.1929 – I 156/29, RGZ 126, 65 (67 m.w. N.); Urt. v. 11.11.1933 – I 130/33, RGZ 142, 212 (214 m.w. N.).

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schaftlichen Ziele der Beteiligten.577 Dem BGH zufolge empfangen die Einzelmerkmale „ihren entscheidenden Sinn erst durch den Vertragszweck, erst durch eine Würdigung und Berücksichtigung aller Umstände, die die Parteien zum Abschluß des Vertrages veranlasst haben und die für die Parteien zum maßgeblichen Inhalt des Vertrages geworden sind“.578 Die Rechtsprechung und h. L. gehen in einem ersten Schritt der Sache nach typologisch vor, indem sie anhand einer Gesamtwürdigung entscheiden, ob sich der zu beurteilende Vertrag als Gesellschaftsvertrag einordnen lässt.579 Diese Gesamtwürdigung ermögliche die Beurteilung – so die stets zitierte Formel des BGH –, „ob sich die Parteien durch den Abschluß des Vertrages zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks verbunden haben und ihre schuldrechtlichen Beziehungen ein gesellschaftliches Element in sich tragen, oder ob die Parteien ohne jeden gemeinsamen Zweck lediglich ihre eigenen Interessen verfolgen und demgemäß ihre Rechtsbeziehungen zueinander ausschließlich durch die Verschiedenheit ihrer beiderseitigen Interessen bestimmt werden“.580 Wie in dieser Formel klar zum Ausdruck kommt, wird dann (in einem zweiten Schritt) das Ergebnis der typologischen Gesamtbetrachtung in eine begriffliche Alternativentscheidung überführt:581 entweder liegt ein gemeinsamer Zweck und damit ein Gesellschaftsvertrag vor oder nicht. (2) Kritik Der von der Rechtsprechung und wohl h. L. gewählte Ansatz ist nach hier vertretener Ansicht im Anschluss insbesondere an Leenen und Huffer aus den folgenden drei Gründen zu kritisieren.

577 BGH, Urt. v. 09.02.1967 – III ZR 226/64, WM 1967, 321 (322); OLG Köln, Beschluss v. 17.09.2014 – 11 U 89/14, BeckRS 2014, 22441; siehe auch BGH, Urt. v. 19.09.1951 – II ZR 20/51, BB 1951, 849 (850); zur Maßgeblichkeit des Willens, OLG München, Urt. v. 09.02.1968 – 8 U 2225/67, NJW 1968, 1384 (1385); zur Gesamtwürdigung aller Umstände etwa RG, Urt. v. 15.03.1893 – 451/92, RGZ 31, 33 (34). 578 BGH, Urt. v. 19.09.1951 – II ZR 20/51, BB 1951, 849 (850). Aus einzelnen Regelungen des Vertrags allein könnten noch keine zwingenden Schlüsse auf das Vorliegen eines partiarischen Rechtsgeschäfts oder einer stillen Gesellschaft gezogen werden. Der Rückgriff auf den Vertragszweck, die von den Parteien verfolgten wirtschaftlichen Ziele und die Interessenlage, die umfassend zu beurteilen und würdigen sind, beschreibt eine typologische Betrachtungsweise, Leenen, Typus und Rechtsfindung (1971), S. 152. Ausführlicher zur Denkform des Typus siehe unter Kap. 2, B. II. 3. d) aa). 579 Siehe hierzu Geibel, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 705 Rn. 146. 580 Etwa BGH, Urt. v. 19.09.1951 – II ZR 20/51, BB 1951, 849 (850); Urt. v. 26.06.1989 – II ZR 128/88, NJW 1990, 573 (574); diese sinnvolle Hervorhebung findet sich bei Leenen, Typus und Rechtsfindung (1971), S. 152. 581 Leenen, Typus und Rechtsfindung (1971), S. 152.

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(a) Zufälligkeiten der begrifflichen Alternativentscheidung Partiarische Rechtsverhältnisse als von der h. M. als Austauschverträge klassifizierte Verträge (in Abgrenzung zu Innengesellschaften bzw. stillen Gesellschaften) sind der häufigste Anlass, am Merkmal des gemeinsamen Zwecks eine Gesamtwürdigung durchzuführen – welche dann in eine begriffliche Alternativentscheidung überführt wird. Folgende Feststellungen in Rechtsprechung und Wissenschaft belegen die Angreifbarkeit der begrifflichen Alternativentscheidung: Larenz zufolge etwa sind die Grenzen zwischen partiarischen Rechtsgeschäften und Gesellschaftsverträgen flüssig.582 Noch viel weitergehender hat der BGH selbst formuliert, dass eine Einordnung eines bestimmten Rechtsverhältnisses als partiarisches Rechtsverhältnis (im Sinne eines Austauschvertrags) oder als stille Gesellschaft „im einzelnen Fall außerordentlich zweifelhaft“583 sein könne. Dies beruhe darauf, „daß im wirtschaftlichen Leben die Übergänge zwischen diesen beiden Arten von Rechtsverhältnissen fließend und einer generellen sowie logisch ohne weiteres bestimmbaren Abgrenzung nicht zugänglich sind“.584 Teilweise wird (zu Recht) bemängelt, dass eine solche Abgrenzung „hart an der Grenze des Zufälligen“ sei.585 Wie eine Gesamtwürdigung – vor dem Hintergrund, dass der BGH selbst eingeräumt hat, dass partiarische Rechtsgeschäfte und (stille) Gesellschaften fließend ineinander übergehen und einer logischen Abgrenzung nicht zugänglich sind – eine Beurteilung dahin gehend ermöglichen soll, ob die Parteien sich zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks verbunden haben oder lediglich ihre eigenen Interessen verfolgen und ihre Rechtsbeziehungen zueinander ausschließlich durch die Verschiedenheit ihrer berechtigten Interessen bestimmt werden, ist nicht erklärlich.586 Der Anschein des Zufälligen und Willkürlichen wird dadurch 582

Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts (Zweiter Band) (1981), § 62 II d). BGH, Urt. v. 26.09.1957 – II ZR 42/56, WM 1957, 1335 (1336). 584 BGH, Urt. v. 26.09.1957 – II ZR 42/56, WM 1957, 1335 (1336); Urt. v. 19.09. 1951 – II ZR 20/51, BB 1951, 849 (850), wonach „die Übergänge zwischen den verschiedenen Ausgestaltungen der stillen Gesellschaft und der partiarischen Rechtsverhältnisse fließend sind und für ihre Abgrenzung ein äußerlich klares Unterscheidungsmerkmal jedenfalls dann fehlt, wenn im einzelnen Fall [. . .] für den Geldgeber eine Gewinnbeteiligung vorgesehen und eine Verlustbeteiligung ausgeschlossen ist“; einen fließenden Übergang zwischen stiller Gesellschaft und Beteiligungsdarlehen nahm auch das OLG Dresden, Urt. v. 08.09.1999 – 19 U 101/99, NZG 2000, 302 (302) an. Da sich stille Gesellschaften und partiarische Rechtsgeschäfte in der Praxis häufig nicht trennen lassen, die stille Gesellschaft aber als Gesellschaftsvertrag im Gesetz abgebildet ist, ergibt sich auch hieraus, dass das partiarische Rechtsgeschäft (zumindest auch) ein gesellschaftsrechtliches Element aufweist. Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 74, sieht in den Regelungen über die stille Gesellschaft, außerhalb der typischen Interessen des Handelsrechts, Anhaltspunkte für die Handhabung der gesellschaftsvertraglichen Elemente des Partiarvertrags. 585 Koenigs, Stille Gesellschaft (1961), S. 33. 586 Siehe hierzu Leenen, Typus und Rechtsfindung (1971), S. 152. 583

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noch weiter verschärft, dass ein und dieselben Einzelmerkmale und Abgrenzungskriterien teilweise für und teilweise gerade gegen das Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks angeführt werden.587 Gemischte Verträge – wie die partiarischen Rechtsgeschäfte es nach zutreffender Ansicht sind – können nicht (auch nicht im Wege einer vorgelagerten Gesamtwürdigung) an einem Tatbestandsmerkmal entweder in die Klasse der Gesellschafts- oder in die Klasse der Austauschverträge gesteckt werden.588 Hierdurch kann den gemischten Verträgen im Einzelfall, wie Huffer zu Recht moniert, Gewalt angetan werden.589 Der partiarische Vertrag belegt, dass die These, dass „zwischen Synallagma und Sozietät ein ausschließender Gegensatz obwaltet“,590 nicht zutreffend ist.591 Es bestehen auch keine Schutzüberlegungen, die für ein Exklusivitätsverhältnis sprechen, wie dies etwa bei der Abgrenzung von Arbeits- und Dienstverträgen bekannt ist. Derjenige, der Dienstleistungen unselbstständig erbringt, soll nicht um den Schutz des Arbeitsrechts gebracht werden – weshalb eine Exklusivität des Arbeitsvertrags besteht.592 Ähnliche Schutzüberlegungen sind mit der Abgrenzung von Austausch- und Gesellschaftsverträgen nicht verbunden.593 (b) Rechtsfolgenseitige Anwendung gesellschaftsrechtlicher Bestimmungen Die Rechtsprechung und wohl h. L., die auf Tatbestandsebene eine begriffliche Alternativentscheidung herbeiführen, korrigieren dieses Ergebnis häufig auf Rechtsfolgenseite: So wenden sie auf partiarische Rechtsgeschäfte, die sie zuvor (auf Tatbestandsebene) als Austauschverträge eingeordnet haben, auf Rechts-

587 Siehe hierzu ab Kap. 2, B. II. 3. d) cc) (2). Vgl. hierzu auch Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 73; Koenigs, Stille Gesellschaft (1961), S. 33. 588 Siehe Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 60. Genauso verfährt jedoch die Rechtsprechung, wie die Aussage des RG zeigt, wonach aufgrund des gegensätzlichen Inhalts einer gesellschaftsähnlichen Wesensart einer Vertragsbeziehung im Vergleich zu einer werkvertragsähnlichen Wesensart einer Vertragsbeziehung (auf Tatbestandebene) einer der Vorzug gegeben werden müsse, RG, Urt. v. 26.09. 1939 – I 59/39, RGZ 161, 321 (323). 589 Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 8. 590 Hoeniger, Untersuchungen zum Problem der gemischten Verträge (Bd. 1) (1910), S. 269. 591 Siehe Dellios, Zur Präzisierung der Rechtsfindungsmethode bei „gemischten“ Verträgen (1981), S. 160. 592 Siehe etwa BAG, Urt. v. 15.03.1978 – 5 AZR 819/76, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 26; Urt. v. 13.01.1983 – 5 AZR 149/82, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 42; zum Typenzwang auch, Busche, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 631 Rn. 17; Fenn, in: Bosch/Habscheid/Gaul et al., Feschrift für Bosch, S. 171 (178). 593 Leenen, Typus und Rechtsfindung (1971), S. 129 ff., zufolge ist das Vertragsrecht des BGB, da es keine sekundären Wertentscheidungen, wie etwa die Rechtssicherheit verfolgt, typologisch strukturiert.

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folgenseite häufig in Teilen gesellschaftsrechtliche Bestimmungen an.594 Wie Leenen zu Recht ausführt, erscheint es nicht sinnhaft, auf Rechtsfolgenseite gesellschaftsrechtliche Bestimmungen heranzuziehen (und damit der tatbestandlichen Zwischenstellung Rechnung zu tragen), auf Begriffsebene aber eine Alternativentscheidung zu erzwingen.595 Auch aus diesem Grund ist das Vorgehen der Rechtsprechung und der wohl h. L. abzulehnen. (c) Scheinbegründung des „gemeinsamen Zwecks“ Wie im Schrifttum zu Recht kritisiert wird, wird das Merkmal des „gemeinsamen Zwecks“ als Schlüsselmerkmal zur Lösung von Abgrenzungsschwierigkeiten bezeichnet, die Abgrenzung jedoch dann inhaltlich von ihm losgelöst anhand verschiedener Anknüpfungstatsachen und Kriterien durchgeführt.596 Der gemeinsame Zweck „als Etikett einer typologischen Betrachtung“ fungiert letztlich als bloße Scheinbegründung.597 Die geringe dogmatische Ausformung wird der Betonung der Bedeutung dieses Tatbestandsmerkmals nicht gerecht.598 (3) Ergebnis Das Ergebnis der Gesamtwürdigung in eine begriffliche Alternativentscheidung zu überführen, überzeugt nicht. Die Rechtswirklichkeit hat zahlreiche Rechtsverhältnisse hervorgebracht, die sich nicht entweder den Austausch- oder den Gesellschaftsverträgen zuordnen lassen – Schulze-Osterloh beschreibt Austausch- und Gesellschaftsverträge deshalb als Endpunkte einer Reihe dazwischenliegender Rechtsverhältnisse.599 Die Einordnung der gemischten Verträge (wie das partiarische Rechtsgeschäft) mal als Austausch-, mal als Gesellschaftsvertrag erscheint aus diesem Grund oft zufällig und kann dem untersuchten Vertrag im Einzelfall (auf Tatbestandsebene) auch „Gewalt antun“. Die Rechtsprechung hält diese Entscheidung auf Rechtsfolgenebene selbst nicht durch, was die Anwendung gesellschaftsrechtlicher Bestimmungen auf partiarische Rechts-

594 Etwa BGH, Urt. v. 21.05.1959 – II ZR 188/57, WM 1959, 857 (858); OLG Hamm, Urt. v. 03.07.1964 – 8 U 61/64, NJW 1964, 2021 (2021); auch RG, Urt. v. 01.11.1922 – I 572/21, RGZ 105, 315 (316 ff.). 595 Leenen, Typus und Rechtsfindung (1971), S. 152. 596 Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (1988), S. 174; Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 58. 597 Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (1988), S. 174. 598 Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (1988), S. 174. 599 Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften (1973), S. 30.

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geschäfte belegt. Zuletzt erscheint auch die Aufhängung der Gesamtwürdigung am Merkmal des gemeinsamen Zwecks dogmatisch wenig überzeugend.600 d) Stellungnahme Im Regelfall wird, wenn sich ein gemeinsamer Zweck (nach obigem Begriffsverständnis) und Förderpflichten identifizieren lassen, ohne Weiteres davon auszugehen sein, dass ein Gesellschaftsvertrag vorliegt. Fehlen austauschvertragliche Momente, hat m. a. W. die Rechtsnaturbestimmung mit dieser Feststellung ihr Bewenden. Es gibt jedoch auch Rechtsverhältnisse, in denen ein gemeinsamer Zweck und zweckgerichtete Förderpflichten angenommen werden müssen, gleichzeitig aber austauschvertragliche Momente und die Bedeutung der polaren primären Hauptleistungspflichten den Merkmalen des § 705 BGB ihre zentrale Bedeutung nehmen. Hierzu gehören insbesondere die partiarischen Rechtsgeschäfte. Diesen Abgrenzungsproblemen könnte dadurch begegnet werden, dass die §§ 705 ff. BGB äußerst restriktiv verstanden und nichtvermögensbildende Innengesellschaften und stille Gesellschaften – die die Abgrenzungsprobleme aufwerfen – ausgeschlossen werden.601 Diese Alternative ist jedoch, wie dargelegt, abzulehnen. Eine andere Alternative läge – umgekehrt – darin, die §§ 705 ff. BGB weit zu verstehen. So plädiert Rasner etwa dafür, „die Gesellschaft möglichst weite Kreise von Rechtsverhältnissen, bei denen im Verhältnis relativer Gleichordnung vertrauensvoll zusammengearbeitet wird, umfassen zu lassen“.602 Auch dieser Ansatz ist aber abzulehnen, da er nicht berücksichtigt, dass den Merkmalen des § 705 BGB ihre zentrale Bedeutung genommen sein kann und der gerechte Interessenausgleich, welcher den zum entsprechenden Austauschvertragstypus gehörenden gesetzlichen Regelungen innewohnt, übergangen werden kann. In solchen Abgrenzungsfällen führt kein Weg an einer vertieften Abgrenzung vorbei. Die für diese schwierigen Abgrenzungssituationen entwickelten Ansätze sind jedoch entweder ihrer Ausrichtung nach bereits kritikwürdig und/oder vermögen jedenfalls (entgegen ihrer Annahme) keine allgemeingültige und rechtssichere Abgrenzung von Austausch- und Gesellschaftsverträgen zu gewährleisten. Das Merkmal des „gemeinsamen Zwecks“ eignet sich in den schwierigen Abgrenzungssituationen nicht als rechtssicheres Abgrenzungskriterium.603 Aus die600 Schmidt, Gesellschaftsrecht (2002), § 62 II 1 c) bb), zufolge vermöge das Merkmal des gemeinsamen Zwecks den „dogmatischen Sitz des Problems zu benennen“, liefere aber kein klares Kriterium. 601 So etwa Zwanzger, Der mehrseitige Vertrag (2013), S. 117. 602 Rasner, Die atypische stille Gesellschaft (1961), S. 41. 603 Auch Schaub, Sponsoring und andere Verträge zur Förderung überindividueller Zwecke (2008), S. 715, zufolge eigne sich das Merkmal des gemeinsamen Zwecks nicht

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sem Grund erscheint es überzeugend, in solchen Konstellationen eine vollständige typologische Betrachtungsweise anzustellen, die im Unterschied zur Rechtsprechung und wohl h. L. nicht in eine begriffliche Alternativentscheidung – mit der Folge häufig zufälliger und willkürlicher Ergebnisse – überführt wird.604 Anhand einer typologischen Betrachtung, die die verschiedenen Einzelmerkmale bzw. indiziellen Abgrenzungskriterien berücksichtigt und bewertet, lässt sich analysieren, ob der untersuchte Vertrag dem hinter den §§ 705 ff. BGB stehenden Vertragstypus einer GbR zugeordnet werden kann bzw. ob sich nur einige gesellschaftsrechtliche Elemente identifizieren lassen, die für die Annahme eines „Mischtypus“ sprechen können. aa) Denkform des Typus Eine grundlegende Untersuchung der Denkform des Typus kann diese Arbeit nicht leisten; hier soll lediglich ein kurzer Abriss erfolgen. Die Vertreter der Denkform des Typus erkennen in der Wirkung abstrakter Begriffe, die in ihren Grenzen zueinander scharf sind,605 Unzulänglichkeiten.606 So erfassen Allgemeinbegriffe Sachverhalte ungewollt oder schließen sie ungewollt aus. Die Denkform des Typus vermag Sachverhalte sachgerechter zu erfassen und damit zu adäquateren Rechtsfolgen zu führen.607 Der Typus ist ein anschauliches und ganzheitliches Gebilde, das Gewicht auf die Einheit des Gesamtbildes legt.608 Der Typus ist damit ein „Sinn-Ganzes“.609 Da die einzelnen Züge nur im Hinblick auf das gesamte Bild bedeutsam sind, zeichnet sich der Typus durch seine Offenheit aus. Die typischen Züge können demnach ganz unterschiedlich ausgeprägt sein (sog. Abstufbarkeit).610 Jeder einzur Abgrenzung von Austausch- und Gesellschaftsverträgen, wobei für sie – im Gegensatz zur hier vertretenen Auffassung – Grund hierfür der Umstand sein soll, dass auch bei nahezu jedem Austauschvertrag die Parteien einen in gewisser Hinsicht gemeinsamen Zweck verfolgten. Aus diesem Grund greift auch sie auf weitere Kriterien zurück, Schaub, Sponsoring und andere Verträge zur Förderung überindividueller Zwecke (2008), S. 716. Auch Oettmeier, Ausgestaltung von Genußrechten und Genußscheinen (1989), S. 97, zufolge ist die Zweckvereinbarung nur ein vages Abgrenzungsmerkmal. 604 Leenen, Typus und Rechtsfindung (1971), S. 152. 605 Radbruch, Revue internationale de la théorie du droit 12 (1938), S. 46 ff., abgedruckt in Meder/Omaggio/Carlizzi et al., Juristische Hermeneutik im 20. Jahrhundert, S. 213–222, S. 215; Hempel/Oppenheim, Der Typusbegriff im Lichte der neuen Logik (1936), S. 1; kritisch hierzu Kuhlen, in: Koch, Juristische Methodenlehre und analytische Philosophie (1976), S. 53 (63 f.). 606 Siehe Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 9 ff. m.w. N. 607 Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 12 ff. 608 Ausführlich hierzu Koller, Grundfragen einer Typuslehre im Gesellschaftsrecht (1967), S. 17 ff. 609 Koller, Grundfragen einer Typuslehre im Gesellschaftsrecht (1967), S. 19. 610 Koller, Grundfragen einer Typuslehre im Gesellschaftsrecht (1967), S. 21 f.

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zelne Zug in diesem Merkmalsgefüge entspricht – bildlich gesprochen – einer Reihenordnung mit verschiedenen Stufen, wobei ein Pol in den Typuskern mündet, der andere möglicherweise zu einem anderen Typus hinführt.611 Die typischen Züge können nicht nur unterschiedlich ausgeprägt sein, sondern sogar gänzlich fehlen.612 Die Offenheit des Typus und die Abstufbarkeit der Züge ändern jedoch nichts daran, dass die Kennzeichnungskraft der einzelnen Züge für den Typus unterschiedlich stark sein kann.613 Die dem Typus zugehörigen Objekte zeichnen sich aufgrund der Offenheit des Typus und der Abstufbarkeit der Züge durch fließende Übergänge sowohl untereinander als auch zu atypischen Erscheinungen aus.614 Wie Larenz treffend formuliert, ist der Typus „flüssig“ – mit der Folge, dass er durch eine unterschiedliche Akzentuierung oder eine Verschiebung des Schwerpunkts in einen anderen Typus übergehen kann.615 Dies wiederum ermöglicht es, eine Typenreihe, deren Pole möglicherweise „wenig Gemeinsames aufweisen, die aber durch die Reihe der Zwischenglieder kontinuierlich miteinander verbunden sind“,616 aufzustellen. Auch der Typus Austauschvertrag und der Typus Gesellschaftsvertrag lassen sich an den Polen voneinander unterscheiden, sind aber durch fließende Übergänge verbunden.617 Der Typus zeichnet sich auch durch die Interdependenz des Merkmalsgefüges aus, wobei vor allem die Art und Weise der Verknüpfung und die gegenseitige Ergänzung und Beschränkung Aufschluss über das Ganze gibt.618 Ein neuer Zug wird nicht schlicht zu den anderen summiert, sondern lässt den Typus in neuem Licht erscheinen.619 Ein Typus ist mithin ein bestimmtes, sinnvoll miteinander verknüpftes Merkmalsgefüge.620 Wenn in diesem Zusammenhang von „Sinnhaftigkeit“ gesprochen wird, so ist hiermit gemeint, dass sich rechtliche Typen aus der Zusammenfassung rechtlich „gleichsinniger“ Erscheinungen bilden; die ver611 Siehe Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 13 m.w. N.; Hempel/Oppenheim, Der Typusbegriff im Lichte der neuen Logik (1936), S. 22 ff. 612 Koller, Grundfragen einer Typuslehre im Gesellschaftsrecht (1967), S. 22 m.w. N.; Leenen, Typus und Rechtsfindung (1971), S. 34; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft (1995), S. 297. 613 Leenen, Typus und Rechtsfindung (1971), S. 54. 614 Leenen, Typus und Rechtsfindung (1971), S. 34 m.w. N. 615 Larenz, ARSP 34 (1940/1941), 20 (21); Hempel/Oppenheim, Der Typusbegriff im Lichte der neuen Logik (1936), S. 7. 616 Larenz, ARSP 34 (1940/1941), 20 (21). 617 Leenen, Typus und Rechtsfindung (1971), S. 140. 618 Leenen, Typus und Rechtsfindung (1971), S. 47. Ausführlich zu den Merkmalen des Typus und dessen Abgrenzung zum deutungsbedürftigen Begriff Leenen, Typus und Rechtsfindung (1971), S. 34 ff. 619 Leenen, Typus und Rechtsfindung (1971), S. 47; siehe auch Larenz, ARSP 34 (1940/1941), 20 (20), wonach ein Typus nicht durch eine Summe von Merkmalen bestimmt wird. 620 Larenz, ARSP 34 (1940/1941), 20 (20); Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 12 m.w. N.

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schiedenen Züge des Typus müssen sich zu einem sinnvollen Bezugspunkt der Wertung zusammenfügen.621 Dem Wertaspekt kommt mithin eine maßgebliche Bedeutung zu. Auch die dispositiven Vorschriften der gesetzlichen Vertragstypen im Sinnzusammenhang mit den konstitutiven verleihen dem hinter ihnen stehenden Typus Ausdruck, weshalb der gesetzliche Typus durch eine Gesamtbetrachtung aller Vorschriften gewonnen werden muss.622 Zu den einen gesetzlichen Typus prägenden Zügen gehören auch die in den Rechtsfolgen zum Ausdruck kommenden Wertentscheidungen.623 Für die Typusgewinnung kann auch aufschlussreich sein, welche Fragen nicht geregelt sind; Selbiges gilt für Vergleiche mit ähnlichen Instituten sowie eine Absetzung von „Gegenpolen“ einer Abstufungsreihe.624 Auch die Rechtsprechung stellt eine Erkenntnisquelle für die nähere inhaltliche Ausfüllung des gesetzlich nur in Grundzügen geregelten Typus dar.625 bb) Zuordnung zu einem Typus Während die Subsumtion unter den Begriff in der Regel weitgehend von der sachlichen Wertungsfrage losgelöst erfolgt, erfordert eine Zuordnung zum Typus stets eine Wertung unter den Wertungsgesichtspunkt626 und orientiert sich am Gesamteindruck.627 Die Merkmale des Idealtypus sind mit denjenigen des zu untersuchenden Realtypus zu vergleichen, um zu eruieren, ob letzterer dem gesetzlichen Typus zugeordnet oder zumindest mit den Normen des gesetzlichen Typus sinnvoll erfasst werden kann.628 Hierzu wird jede Anknüpfungstatsache bzw. jeder Einzelzug mit den typologischen Einzelmerkmalen verglichen, wobei im Rahmen der Gesamtwürdigung, wie bereits erläutert, auch u. U. Abstriche bei einzelnen typologischen Einzelmerkmalen gemacht werden können (z. B. aufgrund besonders hervortretender Merkmale, die für die Zuordnung des Vertrags zu dem Typus sprechen).629 Umgekehrt dürfen Züge hinzukommen, die als solche oder in einer bestimmten Ausprägung für einen anderen Typus kennzeichnend sind.630 Ausreichend ist, wenn einige dieser Merkmale in hinreichend star-

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Leenen, Typus und Rechtsfindung (1971), S. 43. Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 20 m.w. N. 623 Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 26. 624 Leenen, Typus und Rechtsfindung (1971), S. 180. 625 Leenen, Typus und Rechtsfindung (1971), S. 182. 626 Leenen, Typus und Rechtsfindung (1971), S. 97. 627 Koller, Grundfragen einer Typuslehre im Gesellschaftsrecht (1967), S. 22. 628 Schaub, Sponsoring und andere Verträge zur Förderung überindividueller Zwecke (2008), S. 58 f.; Geibel, Treuhandrecht als Gesellschaftsrecht (2008), S. 87 f. 629 Siehe Geibel, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 705 Rn. 146, dieser allerdings zur Feststellung des Begriffs des gemeinsamen Zwecks. 630 Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 45. 622

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ker Ausprägung vorhanden sind,631 wobei pauschal keine Aussage darüber getroffen werden kann, welches Maß an Übereinstimmung verlangt ist, damit man eine typologische Entsprechung annehmen kann.632 Das typologisch-ganzheitliche Denken verlangt im Rahmen der Zuordnung auch, die Angemessenheit der Rechtsfolgen zu berücksichtigen.633 Aufgrund des Wertgesichtspunkts sind auch bisher vorgenommene oder abgelehnte Zuordnungen als Vergleichsmaterial heranzuziehen.634 Die typologische Zuordnung erfolgt im Ergebnis also nach der Ähnlichkeit im Gesamtbild.635 Die Subsumtion unter Begriffe führt zu aut-aut-Entscheidungen, wohingegen die Zuordnung nach dem Schema „mehr oder weniger“ erfolgt.636 Hierin liegt keine Schwäche des Typus – im Gegenteil ist er auf ein besseres und tieferes Verständnis der Sachverhalte ausgerichtet.637 Der Typus vermag „allmähliche Übergänge einzufangen und Eigenschaften nach dem Grad ihrer Ausprägung zu erfassen“.638 Hier weist vielmehr die begriffliche Subsumtion Schwächen auf, da sie scharfe Grenzen zieht, wo fließende Übergänge bestehen639 und damit zu alternativen Entscheidungen auf Tatbestandsebene führt, die auf Rechtsfolgenseite wieder „korrigiert“ werden (müssen).640 Wie bereits ausgeführt, wendet die Rechtsprechung auf partiarische Vertragsverhältnisse (als Austauschverträge klassifiziert) gesellschaftsvertragliche Regelungen an; je größer der „gesellschaftsähnliche Einschlag“ sei, desto größer werde der Umfang des anwendbaren Gesellschaftsrechts.641 Einer besonderen, hier relevanten, Bedeutung kommt dem Typus mithin in Grenzfällen zu.642 Wie Leenen zu Recht feststellt, erfordern wertungsmäßig befriedigende und angemessene Lösungen häufig „abstufendes 631 Schaub, Sponsoring und andere Verträge zur Förderung überindividueller Zwecke (2008), S. 59. 632 Leenen, Typus und Rechtsfindung (1971), S. 183. 633 Leenen, Typus und Rechtsfindung (1971), S. 150. Schaub, Sponsoring und andere Verträge zur Förderung überindividueller Zwecke (2008), S. 717 f., misst diesem Aspekt ausschlaggebende Bedeutung bei. Dies heißt aber nicht, dass im Ergebnis alle Rechtsfolgenvorschriften einschränkungslos und ausschließlich anzuwenden wären, Leenen, Typus und Rechtsfindung (1971), S. 166. Die typologische Zuordnung macht eine Prüfung, ob die im konkreten Fall anzuwendende Vorschrift tatsächlich der Interessenlage der Parteien gerecht wird, nicht entbehrlich, Geibel, Treuhandrecht als Gesellschaftsrecht (2008), S. 114. Siehe hierzu auch Kap. 3. 634 Leenen, Typus und Rechtsfindung (1971), S. 184. 635 Leenen, Typus und Rechtsfindung (1971), S. 183; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft (1995), S. 297. 636 Koller, Grundfragen einer Typuslehre im Gesellschaftsrecht (1967), S. 25. 637 Koller, Grundfragen einer Typuslehre im Gesellschaftsrecht (1967), S. 26. 638 Koller, Grundfragen einer Typuslehre im Gesellschaftsrecht (1967), S. 27. 639 Hempel/Oppenheim, Der Typusbegriff im Lichte der neuen Logik (1936), S. 1. 640 Leenen, Typus und Rechtsfindung (1971), S. 141 f. 641 Leenen, Typus und Rechtsfindung (1971), S. 142. 642 Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 22.

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Denken, Einordnung von Zwischenformen in Reihen, Vergleich mehrerer trotz verschiedener begriffliche Merkmale ähnlicher Gestaltungen, Gesamtbetrachtung der einzelnen Vertragsbestimmungen in ihrer Bezogenheit aufeinander“ 643 und damit Verfahren, die der typologischen Denkform eigentümlich sind. Der Wert der Bildung einer Typenreihe liegt primär in der hierdurch möglichen Erfassung von Mischtypen.644 „Dadurch, daß einem Typus sein Ort in der Typenreihe zugewiesen wird, treten die für ihn charakteristischen, aber auch die ihn mit benachbarten Typen verbindenden Züge deutlicher hervor. Es wird dann zum Beispiel möglich, auf einen partiarischen Dienst- oder Pachtvertrag mit Rücksicht auf die ihm innewohnenden gesellschaftlichen Züge gewisse Regeln des Gesellschaftsrechts anzuwenden.“ 645 Teilweise wird die Denkform des Typus bzw. ein typologisches Vorgehen mit Rekurs auf das Argument der Rechtssicherheit und des Gerechtigkeitsgebots, wonach gleiche Fälle gleich und ungleiche Fälle ungleich zu behandeln sind, abgelehnt.646 Das Ergebnis der Gesamtwürdigung könne, da kein Kriterium zwingend vorliegen müsse, nahezu beliebig ausfallen.647 Diesem Einwand ist jedoch entgegenzuhalten, dass auch Begriffe Wertungsspielräume offenlassen.648 Des Weiteren ist ein „Mehr“ an Rechtssicherheit nicht erreicht, wenn im Wege einer begrifflichen Subsumtion auf Tatbestandsebene eine „klare“ Alternativentscheidung herbeigeführt wird, die dann auf Rechtsfolgenseite wieder korrigiert werden muss. cc) Abstufung typologischer Einzelmerkmale auf jeweiligen Reihenordnungen Im Folgenden wird eine Auswahl typologischer Einzelmerkmale einer GbR, welche auch von Rechtsprechung und Doktrin zur Bestimmung des gemeinsamen Zwecks in schwierigen Abgrenzungsfällen herangezogen werden, vorgestellt und bewertet. Wenn auch die typologischen Einzelmerkmale vorliegend nicht zur Bestimmung des gemeinsamen Zwecks, sondern zur typologischen Zuordnung des zu untersuchenden Vertrags zum Gesellschaftsvertrag i. S. d. §§ 705 ff. BGB, und damit unter anderen Vorzeichen, von Relevanz sind, kann auf die von Rechtsprechung und Doktrin identifizierten Abgrenzungskriterien der Sache nach ohne Weiteres zurückgegriffen werden. Die Auswahl der im Folgenden dargestellten Einzelmerkmale ist durch den Gegenstand der Arbeit begrenzt – es werden lediglich solche Einzelmerkmale behandelt, die im Rahmen der späteren vertrags643

Leenen, Typus und Rechtsfindung (1971), S. 162. Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft (1995), S. 301. 645 Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft (1995), S. 301. 646 Etwa Lüdeking, Die zugerechnete Willenserklärung (2017), S. 93 ff.; vgl. auch Lüdeking, AcP 220 (2020), 303 (328 f.). 647 Lüdeking, AcP 220 (2020), 303 (329). 648 Leenen, Typus und Rechtsfindung (1971), S. 90 ff. 644

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typologischen Einordnung der GMP- und Allianzverträge eine Rolle spielen (können). Die Arbeit unternimmt den Versuch, der soweit ersichtlich in dieser Weise noch nicht erfolgt ist, die Wesensmerkmale auf den Reihenordnungen, die einerseits im Typuskern des Austauschvertrags (bildlich auf der linken) und andererseits im Typuskern des Gesellschaftsvertrags (bildlich auf der rechten Seite) münden, abzustufen. (1) Irrelevanz der Bezeichnung des Vertrags oder der rechtlichen Auffassung der Vertragsparteien Kein maßgebliches Kriterium – dies vorweg – ist die Bezeichnung des Vertrages.649 Soweit teilweise vertreten wird, dass der Bezeichnung des Vertrags eine indizielle Bedeutung zukommt,650 ist dies bereits aufgrund der auch durch die fließenden Übergänge bedingten Abgrenzungsschwierigkeiten abzulehnen.651 Selbiges gilt – damit zusammenhängend – für die rechtliche Auffassung der Vertragsparteien. Nach anerkannter und zutreffender Meinung ist die rechtliche Auffassung und Beurteilung der Vertragsparteien für die einem Vertrag in Wahrheit zukommende rechtliche Einordnung irrelevant.652 Wie Lappe ausführlich erörtert, ist zu Recht auch eine ausdrückliche vertragliche Erklärung, keinen Gesellschaftsvertrag geschlossen zu haben, rechtlich irrelevant.653 (2) Gewinn- und Verlustbeteiligung Eine Gewinn- und Verlustbeteiligung aller Vertragsbeteiligten stellt, das dürfte unstreitig sein, ein starkes Indiz dafür dar, dass eine GbR vorliegt.654 Fraglich ist, 649 RG, Urt. v. 14.03.1919 – II 393/18, RGZ 95, 147 (149); Urt. v. 12.06.1933 – IV 121/33, RGZ 141, 143 (145); BGH, Urt. v. 19.09.1951 – II ZR 20/51, BB 1951, 849 (850); Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften (1973), S. 10. 650 So etwa Koenigs, Stille Gesellschaft (1961), S. 30; OLG Köln, Beschluss v. 17.09.2014 – 11 U 89/14, BeckRS 2014, 22441. 651 Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften (1973), S. 10. 652 So schon RG, Urt. v. 14.03.1919 – II 393/18, RGZ 95, 147 (149); Urt. v. 12.06. 1933 – IV 121/33, RGZ 141, 143 (145); Messerschmidt/Thierau, NZBau 2007, 679 (682). 653 Lappe, Kooperationen wissenschaftlicher Einrichtungen (2019), S. 235 ff. Umgekehrt ist auch die vertragliche Erklärung, einen Gesellschaftsvertrag geschlossen zu haben, irrelevant, Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften (1973), S. 10. Die Rechtsnaturbestimmung steht nicht zur Disposition der Vertragsparteien, Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 340. 654 Geibel, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 705 Rn. 155. Wie der BGH einmal festgehalten hat, „[kommt] die für den Gesellschaftsvertrag wesentliche Zweck-

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wie die Regelung einer Gewinn- bzw. Verlustbeteiligung für sich genommen und ein jeweiliger Ausschluss im Rahmen einer typologischen Betrachtungsweise zu bewerten ist. (a) Verlustbeteiligung und Ausschluss einer Verlustbeteiligung (aa) Regelung einer Verlustbeteiligung Eine Verlustbeteiligung aller Beteiligten stellt nach h. M. ein gewichtiges Indiz für die Annahme eines Gesellschaftsvertrags dar.655 Teilweise wird (weitergehend) sogar davon ausgegangen, dass eine Verlustbeteiligung zwingend die Annahme eines Gesellschaftsverhältnisses zur Folge habe.656 Eine Verlustbeteiligung sei Austauschverträgen fremd.657 Nach anderer Ansicht wiederum sei die Verlustbeteiligung bei Austauschverträgen rechtlich zwar möglich, komme aber praktisch nicht vor658 bzw. sei atypisch.659 Nach hier vertretener Ansicht schließt eine Verlustbeteiligung nicht von vornherein zwingend einen Austauschvertrag aus – dies wäre mit einer typologischen Vorgehensweise unvereinbar. Da austauschvertragliche Vertragstypen jedoch keine Verlustbeteiligung kennen, für die GbR hingegen typisch ist (vgl. §§ 721, 722, 735 BGB) – Flume spricht zutreffend davon, dass das Leitbild hiervon bestimmt ist –,660 gilt nach hier vertretener Auffassung Folgendes: Die Verlustbeteiligung ist auf der Reihenordnung, die einerseits in den Typuskern des „reinen“ Gesellschaftsvertrags, andererseits in den Typuskern des „reinen“ Austauschvertrags mündet, in der Nähe des Typuskerns des Gesellschaftsvertrags anzusiedeln; dies gilt umso mehr, je größer die Verlustbeteiligung ist. Eine Verlustbeteiligung in unbegrenzter Höhe ist nah am Typuskern des Gesellschaftsvertrags anzusiegemeinschaft [. . .] auch darin zum Ausdruck, daß beide Parteien das wirtschaftliche Risiko gemeinsam tragen“, BGH, Urt. v. 04.03.1982 – I ZR 107/80, NJW 1982, 1188 (1189). 655 BGH, Urt. v. 26.09.1957 – II ZR 42/56, WM 1957, 1335 (1336); Urt. v. 10.06. 1965 – III ZR 239/63, WM 1965, 1052 (1053); OLG Hamm, Urt. v. 10.01.1994 – 8 U 106/93, NJW-RR 1994, 1382 (1383); Geibel, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 705 Rn. 153. 656 OLG Hamm, Urt. v. 02.03.1999 – 27 U 257-98, NJW-RR 1999, 1415 (1416 m.w. N.); so auch OLG Dresden, Urt. v. 08.09.1999 – 19 U 101/99, NZG 2000, 302– 304 (303); Schön, ZGR 22 (1993), 210 (222); in diese Richtung wohl auch Schmidt, Gesellschaftsrecht (2002), § 62 II 1) c) bb). 657 Siehe Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, Vor § 705 Rn. 112 m.w. N.; Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften (1973), S. 27 f. 658 Koenigs, Stille Gesellschaft (1961), S. 23 und 30 Fn. 102; zur Notwendigkeit einer ausdrücklichen Vereinbarung beim partiarischen Darlehensvertrag, Lang, Die Typen der stillen Gesellschaft und die Anwendung gesellschaftsrechtlicher Normen auf sie (1930), S. 51. 659 Lüdeking, AcP 220 (2020), 303 (339). 660 Flume, AT des Bürgerlichen Rechts (I/1) (1977), § 3 II S. 44.

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deln, wohingegen eine Verlustbeteiligung, die auf die Einlage und künftige Gewinnanteile begrenzt ist, bildlich gesprochen, etwas links davon anzusiedeln ist.661 (bb) Ausschluss einer Verlustbeteiligung Nach der h. M. in Rechtsprechung und Schrifttum steht richtigerweise der Ausschluss einer Verlustbeteiligung der Annahme einer Gesellschaft nicht entgegen.662 Hierfür lässt sich bereits § 231 Abs. 2 Hs. 1 HGB anführen, der die Möglichkeit des Ausschlusses der Verlustbeteiligung ausdrücklich vorsieht, ohne den Gesellschaftsvertragscharakter der stillen Gesellschaft dabei aufzuheben.663 Da der Typus des Austauschvertrags keine Verlustbeteiligung kennt, § 722 BGB für den Gesellschaftsvertrag jedoch, wenn nichts Abweichendes geregelt ist, eine Verlustbeteiligung vorsieht, ist nach hier vertretener Ansicht ein vertraglicher Ausschluss einer Verlustbeteiligung auf dieser Reihenordnung etwas links von der Mitte Richtung Austauschverträge einzuordnen (die starke Nähe zur Mitte beruht wiederum auf der ebenfalls zu berücksichtigenden Wertung des § 231 Abs. 2 Hs. 1 HGB). Aufgrund seiner Ansiedlung in der Nähe der Mitte der Reihenordnung kommt diesem Merkmal jedoch keine maßgebliche Bedeutung zu. (b) Gewinnbeteiligung und Ausschluss einer Gewinnbeteiligung Die Einräumung bzw. der Ausschluss einer Gewinnbeteiligung nimmt in Rechtsprechung und Doktrin, die das Merkmal des gemeinsamen Zwecks in schwierigen Abgrenzungsfällen typologisch bestimmen, einen bedeutenden Stel661

Dass die Höhe der Beteiligung von Relevanz ist, zeigt auch folgende Aussage des BGH, wonach ein – „im Verhältnis zum Kaufpreis und dem hieraus angestrebten Gewinn – verschwindend geringe[r] Rest“ unter den (drei) Beteiligten zu je einem Drittel aufgeteilt werde, weniger als gesellschaftsrechtliche Abrede verstanden werden könne, als als Erhöhung des Kaufpreises (im Gewinnfall) oder als zusätzliches Honorar (im Verlustfall), BGH, Urt. v. 08.04.1991 – II ZR 35/90, NJW-RR 1991, 1186 (1187). 662 Geibel, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 705 Rn. 153; Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 705 Rn. 152 Fn. 431. 663 Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften (1973), S. 37, zufolge sei die stille Gesellschaft deshalb in Wahrheit auch nur ein partiarisches und gesellschaftsähnliches Rechtsverhältnis, keine Gesellschaft. Auch Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 70, zufolge sei die stille Gesellschaft ein gesetzlich geregelter Fall eines Partiarvertrags, allerdings mit stärkerer gesellschaftsrechtlicher Tendenz. Dies widerspricht der h. M., wonach die stille Gesellschaft, da sie die Voraussetzungen des § 705 BGB aufweist, eine Gesellschaft darstellt, siehe etwa Koenigs, Stille Gesellschaft (1961), S. 20 ff. Dem wiederum wird entgegengehalten, dass die stille Gesellschaft nur unter klassifizierender Betrachtung eine Gesellschaft sei, aus typologischer Sicht sei sie nur bis zu einem bestimmten Grade Gesellschaft, Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 72. Nach hier vertretener Ansicht ist die stille Gesellschaft sowohl bei einer klassifizierenden als auch bei einer typologischen Betrachtung eine (besondere) Gesellschaft.

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lenwert ein. Die Darstellung des Meinungsstands in Rechtsprechung und Wissenschaft wird durch eine eigene Stellungnahme abgerundet. (aa) Regelung einer Gewinnbeteiligung Nach einem Teil der Rechtsprechung wird einer Gewinnbeteiligung eine Indizwirkung für das Vorliegen des gemeinsamen Zwecks (und damit eines Gesellschaftsvertrags) beigemessen.664 Auch für Huffer ist die Gewinnbeteiligung typisches Merkmal einer Gesellschaft, da die Beteiligung den gesetzlichen Typen der synallagmatischen Verträge fremd ist, bei den Gesellschaften hingegen die übliche Vergütung darstellt.665 Mit der Wechselbezüglichkeit der Leistungen verträgt sich eine Einbeziehung des Gegenübers in den eigenen Geschäftsbereich in Form der Gewinnbeteiligung nicht.666 Durch die Gewinnbeteiligung wird das antithetische Gebilde des Synallagmas aufgebrochen; sie führt sogar dazu, dass sich Rechte und Pflichten ändern, wozu Kontroll- und Überwachungsrechte gehören.667 Die Beteiligung bewirkt letztlich eine (teilweise) entsprechende Anwendung der gesellschaftsrechtlichen Vorschriften, insbesondere u. a. die Vorschriften über Rechnungsstellung und Büchereinsicht.668 Eine andere Ansicht sieht in einer Gewinnbeteiligung keine solche Indizwirkung, da diese auch bei partiarischen Rechtsgeschäften (im Sinne reiner Austauschverträge) gegeben sei.669 Teilweise wird auch vorgebracht, in einer Gewinnbeteiligung allein liege in der Regel „noch nichts Gesellschaftsartiges“.670 Soll mit dieser Aussage ausgedrückt werden, dass auch die weiteren Anknüp664 So bspw. RG, Urt. v. 15.03.1893 – 451/92, RGZ 31, 33 (34); OLG Frankfurt am Main mit Urteil vom 30.04.1963, vgl. in BGH, Urt. v. 10.06.1965 – III ZR 239/63, WM 1965, 1052 (1053); so auch Urt. v. 26.06.1989 – II ZR 128/88, NJW 1990, 573 (574) im Rahmen einer Abgrenzung einer Innengesellschaft von einem partiarischen Rechtsgeschäft – hier wurde auch berücksichtigt, dass alle Vertragsparteien an der Verzinsung des Guthabens auf dem Baukonto teilnahmen; so wohl auch BFH, Urt. v. 10.02.1978 – III R 115/76, NJW 1978, 1280 (1280). 665 Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 39, 44. 666 Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 48; vgl. auch Herresthal, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 311 Rn. 109, wonach für Austauschverträge die (gesellschaftsrechtliche) Gewinn- oder Umsatzabhängigkeit der Gegenleistung untypisch sei. 667 Siehe Silberschmidt, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht 96 (1931), 267–305 (303), wonach „Rechte und Pflichten verstärkt, ja von Grund aus geändert werden.“ Für eine Durchschlagung der gesellschaftsrechtlichen Elemente auf die Pflichten auch Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Band II/2 Besonderer Teil (1994), § 63 III 2 a). 668 Silberschmidt, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht 96 (1931), 267–305 (304). 669 Schücking, in: Gummert/Weipert, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts (Band 1), Rn. 42; so auch LG Stuttgart, Urt. v. 31.07.1963 – 5 S 108/63, NJW 1963, 1927 (1928); Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 175. 670 RG, Urt. v. 26.10.1929 – I 156/29, RGZ 126, 65 (67).

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fungstatsachen berücksichtigt werden müssen, so versteht sich dies aufgrund der vorzunehmenden Gesamtwürdigung von selbst.671 Wenn von Gewinnbeteiligung gesprochen wird, so wird dies meist wörtlich bzw. im wirtschaftlichen Sinne verstanden. So hat der BGH einst entschieden, dass keine Gewinnbeteiligung gegeben ist, wenn der Dienstverpflichtete eine Vergütung erhält, deren Höhe sich nach dem Umfang der Produktion richtet. Eine Gewinnbeteiligung sei erst dann gegeben, wenn sich die Entgelthöhe nach dem Umsatz des Produktionsergebnisses nach Abzug der Unkosten bemesse.672 Eine Umsatzbeteiligung sei keine Gewinnbeteiligung, da trotz hoher Umsätze im Einzelfall kein Gewinn eintreten müsse.673 In einem solchen Fall übernehme der Umsatzbeteiligte gerade nicht die Gefahr, dass die Gesellschaft nichts verdiene. Nach teilweise vertretener Ansicht genügt eine bloße Umsatzbeteiligung auch nicht für die Annahme eines gesellschaftsähnlichen Rechtsverhältnisses.674 Nach anderer Ansicht bindet sich der Beteiligte aber auch bei einer bloßen Umsatzbeteiligung wesentlich an der geschäftlichen Entwicklung des Beteiligungsgeschäfts.675 Bei einem starken Rückgang des Umsatzes sinkt das Entgelt u. U. auf ein Minimum, bei einer sehr günstigen Geschäftsentwicklung erhält der Beteiligte meist einen erheblichen Gewinn. Eine solche nicht durch Mindest- oder Höchstbeträge begrenzte Berechnung stelle sich als Beteiligung an dem Unternehmen dar und gebe dem Vertrag einen gesellschaftsähnlichen Charakter, da der Wesenskern einer Gesellschaft darin liege, dass die Gesellschafter an dem „Auf und Ab der Verwirklichung des Gesellschaftszwecks in einem – wenn auch noch so eingeschränktem Umfange – teilhaben“.676 (bb) Ausschluss einer Gewinnbeteiligung Auch die Frage, ob der Ausschluss der Gewinnbeteiligung einzelner Gesellschafter als Indiz gegen das Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks bzw. eines Gesellschaftsvertrags zu werten ist, war Gegenstand der Rechtsprechung und 671 In diese Richtung darf wohl das Urteil des RG, wonach eine prozentuale Erfolgsbeteiligung allein nicht genüge, verstanden werden RG, Urt. v. 04.02.1927 – VI 236/26, RGZ 116, 78 (82). 672 BGH, Urt. v. 29.01.1951 – IV ZR 171/50, NJW 1951, 308 (308). 673 Dass das OLG Frankfurt am Main mit Urteil vom 30.04.1963 der Tatsache, dass „lediglich“ eine Umsatz- und keine Gewinnbeteiligungsabrede vorlag, eine maßgebliche Bedeutung bei der Abgrenzung beimaß, beanstandete der BGH nicht, vgl. BGH, Urt. v. 10.06.1965 – III ZR 239/63, WM 1965, 1052 (1053); später ließ der BGH selbst eine bloße Umsatzbeteiligung nicht genügen, Urt. v. 28.10.1987 – VIII ZR 383/86, WM 1988, 172 (173). 674 OLG Celle, Urt. v. 31.01.1967 – 10 U 225/66, NJW 2001 1967, 1425 (1425 m.w. N.); so auch Schücking, in: Gummert/Weipert, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts (Band 1), § 2 Rn. 39. 675 LG Verden, Urt. v. 09.05.1950 – 1 S 350/49, MDR 1950, 733 (734). 676 LG Verden, Urt. v. 09.05.1950 – 1 S 350/49, MDR 1950, 733 (734 m.w. N.).

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Wissenschaft.677 Bereits das RG entschied, dass dies der Annahme eines gemeinsamen Zwecks nicht abträglich sei.678 Auch der BGH sowie der ganz überwiegende Teil der Literatur bejahen die Ausschlussmöglichkeit einzelner Gesellschafter vom Gewinn.679 (cc) Stellungnahme Nach hier vertretener Ansicht sind der Ausschluss einer Gewinnbeteiligung sowie die Vereinbarung einer festen Vergütung auf der Reihenordnung etwas links von der Mitte Richtung Typus Austauschvertrag anzusiedeln, da eine Gewinnbeteiligung für eine Gesellschaft typisch ist.680 Es muss nicht erläutert werden, dass der Ausschluss einer Gewinnbeteiligung einer gesellschaftsrechtlichen Einordnung aber nicht entgegensteht. Eine Umsatzbeteiligung, die vom Gewinn zwar entkoppelt sein kann, dies häufig aber auch nicht ist, dürfte auf der Reihenordnung etwas rechts von der Mitte anzusiedeln sein.681 Eine Gewinnbeteiligung 677 Für einen kurzen geschichtlichen Abriss vgl. Geibel, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 705 Rn. 154. 678 RG, Urt. v. 13.07.1915 – II 99/15, JW 1915, 1428 (1428); Urt. v. 09.03.1917 – Rep. II 512/16, RGZ 90, 14 (16 ff.). Soweit Geibel, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 705 Rn. 154, behauptet, das RG hätte so entschieden, da in diesen Fällen andere Indizien für die Annahme eines gemeinsamen Zwecks gesprochen hätten, so muss dem – jedenfalls für das Urteil des RGs vom 13.07.1915 – II 99/15 – widersprochen werden. In diesem Fall gab es keine besonderen, ausgleichenden Indizien. In dem anderen Urteil legte das RG zwar dar, dass der Ausschluss eines Gesellschafters von Gewinn und Verlust zwar ein Umstand sei, der „an sich“ gegen die Annahme eines Gesellschaftsvertrags spreche, die Annahme eines Gesellschaftsvertrags aber auch nicht ausschließe, RG, Urt. v. 09.03.1917 – Rep. II 512/16, RGZ 90, 14 (17). 679 BGH, Urt. v. 06.04.1987 – II ZR 101/86, NJW 1987, 3124 (3125); Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (1988), S. 162; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen (1970), S. 146 f.; Huber, Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personalgesellschaften des Handelsrechts (1970), S. 296 ff. Auch explizit eine Innengesellschaft betreffend stellte das Bayerische Oberste Landesgericht klar, dass eine Gewinnbeteiligung des Gesellschafters per se keine Voraussetzung für das Vorliegen einer Innengesellschaft sei, was die Abdingbarkeit des § 722 BGB belege, BayObLG, Beschluss v. 26.05.1959 – UmstBeschwReg. 6/58, DNotZ 1959, 498 (499). 680 Auch Flume, AT des Bürgerlichen Rechts (I/1) (1977), § 3 II S. 44, zufolge entspricht die Gewinnbeteiligung dem Leitbild der Gesellschaft. Dies gilt nicht für eine stille Gesellschaft – hier steht § 231 Abs. 2 Hs. 2 HGB dem Ausschluss der Gewinnbeteiligung entgegen. 681 Weitergehend Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 86, wonach bei einer Umsatz- statt einer Gewinnbeteiligung im Rahmen eines partiarischen Rechtsgeschäfts die Verbindung der Parteien „lediglich“ (Einfügung durch den Verfasser) gelockert und die Gemeinsamkeit des Vertragsziels in einem geringeren Maße gegeben sei als bei einer Gewinnbeteiligung. Dem BGH zufolge ist eine gewinnunabhängige Vergütung eher Indiz gegen das Vorliegen einer Gesellschaft als dafür, stünde aber der Annahme einer Gesellschaft auch nicht entgegen, BGH, Urt. v. 29.01.1951 – IV ZR 171/50, NJW 1951, 308 (308) mit Verweis auf RG, Urt. v. 09.03.1917 – Rep. II 512/16, RGZ 90, 14.

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ist, hierin ist Huffer zuzustimmen, auf der Reihenordnung Richtung Gesellschaftsvertrag einzuordnen. Die Ferne bzw. Nähe zum Typuskern des Gesellschaftsvertrags hängt, wenn die Vergütung auch einen festen Bestandteil beinhaltet, wiederum vom Umfang der Gewinnbeteiligung ab.682 In diesem Fall kommt es für die Indizwirkung in die eine oder andere Richtung auf das Verhältnis der beiden Bestandteile zueinander an.683 Je größer das Gewicht des Gewinnanteils ist, desto eher ist von einem gesellschaftsrechtlichen Element auszugehen. (3) Umfang der zur Förderung des Gesellschaftszwecks vorgenommenen Tätigkeiten Im Schrifttum wird unter dem Stichwort des „gemeinschaftlichen Zusammenwirkens aller Gesellschafter“ eine Indizwirkung für das Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks diskutiert,684 wobei nach hier vertretener Ansicht dabei verschiedene Aspekte vermengt werden. Aus diesem Grund wird vorliegend zwischen dem Umfang der „Geschäftsführungstätigkeiten“ 685 sowie der Geschäftsführungsbefugnis als solcher differenziert. Teilweise wird im Schrifttum vorgebracht, dass eine ältere Ansicht ein Zusammenwirken aller Beteiligten zwingend für das Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks verlangte.686 Die Urteile, auf die verwiesen wird, enthalten nach hier vertretener Ansicht jedoch lediglich einen Verweis auf die Zweckförderungspflicht. In diesem Kontext wird häufig auch Larenz zitiert, der ein „irgendwie geartetes Zusammenwirken“ verlangt.687 Auch Larenz bezieht sich damit bei genauer Analyse jedoch lediglich auf die Zweckförderungspflicht.688 Auch soweit 682 Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 46 f. In diese Richtung wohl auch der BFH im Rahmen einer Abgrenzung eines partiarischen Arbeitsvertrags von einer stillen Gesellschaft, BFH, Urt. v. 07.12.1983 – I R 144/79, BeckRS 1983, 22006730; Blaurock, in: Blaurock, Handbuch Stille Gesellschaft, Rn. 5.45 für die Abgrenzung der stillen Gesellschaft vom partiarischen Dienstvertrag. 683 Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, Vor § 705 Rn. 115, zufolge kommt der Vereinbarung einer Mindestvergütung keine Indizwirkung zu. 684 Siehe etwa Geibel, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 705 Rn. 156. 685 Geschäftsführung ist jede zur Förderung des Gesellschaftszwecks bestimmte, für die Gesamthand wahrgenommene Tätigkeit, sowohl tatsächlicher als auch rechtsgeschäftlicher Art, mit Ausnahme von Grundlagengeschäften, Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 709 Rn. 7. 686 So etwa Geibel, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 705 Rn. 156 mit Verweis auf u. a. RG, Urt. v. 13.07.1915 – II 99/15, JW 1915, 1428 (1428); Urt. v. 09.03.1917 – Rep. II 512/16, RGZ 90, 14 (16). 687 Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts (Zweiter Band) (1981), § 60 I a). 688 Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (1988), S. 156 f., zufolge seien in dieser Aussage keine konkreten, über die ohnehin notwendigen Förderungspflichten hinausgehenden Anforderungen enthalten. Jedenfalls würde, wenn man hierin ein über die Förderungspflichten hinausgehendes Erfordernis sähe, dieses Kriterium durch seine Unbestimmtheit keine Abgrenzungshilfe bieten, so Geibel, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 705 Rn. 156.

B. Allgemeine Grundlagen

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seitens der Rechtsprechung betont wurde, dass gesellschaftsrechtliche Merkmale erst dann vorliegen, wenn beide Teile zu einem gemeinsamen Ziele Tätigkeiten entfalten sollen,689 ist dies nicht mehr als ein Hinweis auf die Pflicht, den Zweck zu fördern. Geibel sieht in dem gemeinschaftlichen Zusammenwirken aller Beteiligten, womit er nicht nur die allgemeine Zweckförderungspflicht, sondern wohl ein darüber hinausgehendes Tätigwerden aller Gesellschafter und/oder eine gemeinschaftliche Geschäftsführungsbefugnis meint, kein zwingendes Erfordernis, sondern ein (starkes) Indiz für das Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks.690 Mit Blick auf das Zusammenwirken der Beteiligten im Rahmen der Geschäftsführung ist die Reihenordnung zwischen den Typen des Austauschvertrags einerseits und des Gesellschaftsvertrags andererseits nach hier vertretener Ansicht wie folgt gestaltet: Wirken die Beteiligten (über die jeweiligen Förderpflichten hinaus) nicht zusammen, so ist dieser Umstand als Indiz neutral und daher in der Mitte anzusiedeln. Auch ein stiller Gesellschafter kann sich lediglich auf die Überlassung eines Kapitalbetrags beschränken. Bringt sich der im Hintergrund bleibende Gesellschafter stärker ein, so führt dies dazu, dass das Indiz in Richtung Gesellschaftsvertragstypus anzusiedeln ist.691 Dies steht auch im Einklang mit der Auffassung des BGH, der die Mitarbeit eines Kapitalgebers, etwa in Form der Einbringung seiner Kompetenz, als Indiz für das Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks wertete.692 Dies belege, dass der Vertragspartner nicht bloßer Kapitalgeber sein soll, sondern dass auch mittels seines persönlichen Engagements der gemeinsame Zweck erreicht werden solle.693 Beiderseitige Tätigkeitspflichten wurden sowohl vom RG als auch vom BGH als Indiz für die Annahme eines gesellschaftsähnlichen Rechtsverhältnisses gewertet.694 Je stärker die Betei689 RG, Urt. v. 26.10.1929 – I 156/29, RGZ 126, 65 (67); Urt. v. 24.11.1934 – I 37/ 34, GRUR 1935, 807 (809), wonach eine „tätige Mitarbeit“ des (im vorliegenden Fall) Veräußerers gegeben sein müsse. 690 Geibel, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 705 Rn. 156. 691 So Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 87, mit Verweis auf den Automatenaufstellungsvertrag, welcher den Gastwirt nicht nur zur Aufstellung des Automaten in seinem gewerblichen Betrieb verpflichtet, sondern auch zu weiteren Maßnahmen (wie das tägliche Einschalten des Automaten etc.). 692 BGH, Urt. v. 29.06.1992 – II ZR 284/91, NJW 1992, 2696 (2696). 693 BGH, Urt. v. 29.06.1992 – II ZR 284/91, NJW 1992, 2696 (2696). 694 Bezogen auf Lizenzvertragsverhältnisse hat das RG beispielhaft aufgeführt, dass u. a. die gegenseitige Verpflichtung der Vertragsparteien zur Mitteilung von Verbesserungen und der Ausnutzung von Erfindungen für gemeinschaftliche Rechnung Indizien für die Annahme eines gesellschaftsähnlichen Rechtsverhältnisses sein können, RG, Urt. v. 11.11.1933 – I 130/33, RGZ 142, 212 (214). Nicht ausreichen würden jedoch (im Vergleich zur Tätigkeit des anderen Beteiligten) untergeordnete, nur vorübergehende Hilfstätigkeiten, so Urt. v. 26.10.1929 – I 156/29, RGZ 126, 65 (67). Der BGH sah in der beiderseitigen Pflicht zur Geheimhaltung, der Pflicht des Lizenzgebers zur technischen Unterweisung des Lizenznehmers, der gegenseitigen schutzrechtsbezogenen Pflichten sowie den gegenseitigen Pflichten zum Austausch von Verbesserungen beiderseitige auf den Vertragszweck gerichtete Tätigkeiten, BGH, Urt. v. 26.11.1954 – I ZR

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ligten zusammenwirken, desto weiter „rutscht“ dieses Indiz auf der Skala Richtung Gesellschaftsvertragstypus. (4) Gemeinschaftliche Geschäftsführungsbefugnis Im Hinblick auf eine gemeinschaftliche Geschäftsführungsbefugnis sieht die Reihenordnung zwischen dem Typus des Austauschvertrags einerseits und dem Typus des Gesellschaftsvertrags andererseits nach hier vertretener Auffassung wie folgt aus: Liegt die Geschäftsführungsbefugnis allein in der Hand eines Beteiligten, kann hieraus keine Indizwirkung in die eine oder andere Richtung abgeleitet werden. Diese Gestaltung kann Ausdruck einer austauschvertraglichen Beziehung sein, es kann aber auch eine stille Gesellschaft oder eine andere Form der Innengesellschaft vorliegen. Auch unabhängig davon kann, wie § 710 S. 1 BGB belegt, die Geschäftsführungsbefugnis ohne Weiteres auch nur einem Gesellschafter übertragen werden.695 Ist für Änderungen des Unternehmensgegenstandes die Zustimmung des oder der anderen (auch im Hintergrund bleibenden) Beteiligten erforderlich, so ist diese Anknüpfungstatsache auf der Reihenordnung in Richtung Gesellschaftsvertragstypus anzusiedeln. Auch der BGH sieht hierin eine Indizwirkung dafür, dass ein gemeinsamer Zweck vorliegt.696 Da der Unternehmensgegenstand die Geschäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis beschränkt, liegt in einer solchen Regelung auch eine Einflussnahmemöglichkeit auf die Geschäftsführung.697 Bedürfen andere, über Grundlagengeschäfte hinausgehende Geschäfte der Zustimmung des bzw. der anderen Beteiligten, so ist diese Anknüpfungstatsache noch weiter auf der Reihenordnung in Richtung Gesellschaftsvertrag anzusiedeln.698 Auch dies steht im Ergebnis im Einklang mit der Rechtsprechung, die im Rahmen einer Abgrenzung einer Innengesellschaft von einem partiarischen Rechtsgeschäft den Umstand, dass ein Vertragsteil für Verfügungen über ein Baukonto der Zustimmung der anderen Vertragspartei bedurfte, als Indiz für das Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks wertete.699 Auch Wider244/52, GRUR 1955, 338 (339). Hierin läge ein gesellschaftsähnliches Zusammenwirken, das ein hohes Maß an Vertrauen voraussetze. 695 Geibel, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 705 Rn. 156. Leitbild für die GbR ist jedoch die gemeinschaftliche Geschäftsführung. 696 BGH, Urt. v. 10.10.1994 – II ZR 32/94, BGHZ 127, 176 (180). 697 BGH, Urt. v. 10.10.1994 – II ZR 32/94, BGHZ 127, 176 (180 m.w. N.). Die ausdrückliche Regelung eines einem (stillen) Gesellschafter ohnehin zustehenden Zustimmungsrechts, so der BGH, spreche für die Annahme eines Gesellschaftsvertrags und wäre für ein partiarisches Rechtsgeschäft atypisch, Urt. v. 10.10.1994 – II ZR 32/94, BGHZ 127, 176 (180). 698 Der BGH stellte (allerdings in einer Einzelfallentscheidung) in den Raum, dass die Bindung des Geschäftsinhabers bei der Aufnahme weiterer Gesellschafter, Kommanditisten und stiller Gesellschafter auch als Sicherung des Beteiligten gegen den Geschäftsinhaber und nicht als Ausdruck eines Zusammenwirkens verstanden werden könne, BGH, Urt. v. 19.09.1951 – II ZR 20/51, BB 1951, 849 (850). 699 BGH, Urt. v. 26.06.1989 – II ZR 128/88, NJW 1990, 573 (574).

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spruchs-,700 Stimm- und Weisungsrechte sind auf der Reihenordnung in Richtung Gesellschaftsvertrag anzusiedeln, da sie Ausdruck von Geschäftsführungsbefugnissen sind.701 Dürfen sämtliche Geschäfte nur gemeinsam geführt werden, liegt hierin ein noch stärkeres Indiz dafür, dass ein Gesellschaftsvertrag vorliegt. Dies gilt etwa auch dann, wenn die Vertragspartner Gemeinschaftsorgane bilden, die den Vertragsvollzug steuern oder überwachen.702 (5) Informations- und Kontrollrechte Das Kriterium des Nichtbestehens oder Ausschlusses auf der einen bzw. der vertraglichen Einräumung von Informations- und Kontrollrechten des im Hintergrund bleibenden Beteiligten auf der anderen Seite nimmt sowohl in Rechtsprechung als auch Doktrin für die Bestimmung des gemeinsamen Zwecks einen bedeutenden Stellenwert ein. Das Meinungsbild hierzu ist äußerst divers und Anknüpfungstatsachen werden mitunter gegensätzlich ausgelegt. Diese Arbeit unternimmt den Versuch, in der gebotenen Kürze Ordnung zu schaffen. Hierzu ist einerseits zwischen dem Nichtbestehen bzw. dem Ausschluss von Informationsund Kontrollrechten und deren vertraglichen Einräumung andererseits zu differenzieren. Werden Kontrollrechte in eingeschränktem Umfang zugelassen – und im Übrigen ausgeschlossen –, wird dieser Fall bei letzterem Punkt behandelt. (a) Meinungsstand zu deren Nichtbestehen bzw. Ausschluss Sind vertraglich keine Kontrollrechte eingeräumt bzw. sind diese ausgeschlossen, so wird dies meist als Indiz gegen das Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks gewertet.703 Eine andere Ansicht geht davon aus, dass dies nicht gegen die Einordnung als Gesellschaftsverhältnis spreche, da „das Gesetz umgekehrt davon aus[gehe], dass im Falle einer (stillen) Gesellschaft ein Informationsrecht bestehen muß“.704 Vereinzelt wird argumentiert, dass aufgrund der Disponibilität der Vorschriften der § 716 Abs. 1 BGB sowie §§ 166 Abs. 1 und 233 Abs. 1 HGB für die Bejahung des gemeinsamen Zwecks nicht allen Gesellschaftern die hierin geregelten Informations- und Kontrollrechte zustehen müssen.705 Das RG wertete weitergehend einst sogar einen Verzicht auf jegliches Einsichtsrecht als Indiz für eine Gesellschaftsähnlichkeit des Geschäfts mit der Begründung, dass hierin ein 700

Vgl. § 711 BGB. Schmidt, in: Schmidt, MünchKomm HGB (Band 3), § 230 HGB Rn. 77. 702 So Wiedemann/Schultz, ZIP 20 (1999), 1 (4). 703 Etwa RG, Urt. v. 12.06.1933 – IV 121/33, RGZ 141, 143 (145); Urt. v. 11.03. 1904 – VII 498/03, RGZ 57, 175 (177); Geibel, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 705 Rn. 157. 704 BFH, Urt. v. 22.07.1997 – VIII R 57/95, DSTRE 1997, 879 (881 m.w. N.). 705 Geibel, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 705 Rn. 163. 701

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besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragsparteien zum Ausdruck komme, was wiederum auf die Gesellschaftsähnlichkeit schließen lasse.706 (b) Meinungsstand zu deren vertraglicher Einräumung Werden Kontrollrechte eingeschränkt eingeräumt – und teilweise ausgeschlossen –, so ist die Indizwirkung umstritten. Einerseits wird dies als austauschvertragliches Indiz gewertet,707 andererseits wird diesem Umstand aufgrund der Disponibilität der Kontrollrechte eine Indizeignung abgesprochen.708 Eine weit verbreitete Meinung sieht ein Indiz für das Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks darin, wenn einem Beteiligten, der nicht nach außen in Erscheinung tritt und lediglich Kapital beisteuert, Kontrollrechte im Umfang des § 233 HGB oder § 166 Abs. 1 HGB zustehen709 oder ihm das Recht gewährt ist, jederzeit Einsicht in die Geschäftsbücher zu nehmen.710 Selbige Indizwirkung sah der BGH auch in einer Verpflichtung, dem Vertragspartner von sich aus den Jahresabschluss schriftlich zu übermitteln.711 Sind Informations- und Kontrollrechte in einem über den zwingenden Umfang hinausgehenden Umfang eingeräumt, stellt dies nach wohl h. M. ein starkes Indiz dafür dar, dass ein gemeinsamer Zweck gegeben ist.712 Im Rahmen einer Abgrenzung eines partiarischen Rechtsgeschäfts und einer stillen Gesellschaft sprach dem BGH zufolge der Umstand, dass dem (stillen) Vertragspartner Mitwirkungsrechte eingeräumt waren, die ihm „dieselbe Autorität“ wie dem Geschäftsführer verschafften, gegen die Annahme eines partiarischen Rechtsverhältnisses (im Sinne eines Austauschvertrags).713 Eine andere Ansicht schließt umgekehrt von vertraglichen Kontrollrechten gerade nicht auf das Vorliegen eines Gesellschaftsvertrags, sondern vielmehr auf 706

RG, Urt. v. 22.01.1913 – I 343/12, RGZ 81, 233 (235). RG, Urt. v. 11.05.1920 – VII 311 u. 374/19, RGZ 99, 161 (163); auch Westermann, in: Westermann/Grunewald/Maier-Reimer, Erman, Vor § 705 Rn. 8, wonach im Zweifel keine Gesellschaft gegeben sei, wenn die Kontrollrechte unter das Maß des § 233 HGB abgesenkt werden. 708 BFH, Urt. v. 10.02.1978 – III R 115/76, NJW 1978, 1280 (1280). 709 BGH, Urt. v. 10.10.1994 – II ZR 32/94, BGHZ 127, 176 (178). Nach teilweise vertretener Ansicht kommt den Kontrollrechten lediglich dann eine Indizwirkung für das Vorliegen eines Gesellschaftsvertrags zu, wenn der abzugrenzende Austauschvertrag durch ein Über- und Unterordnungsverhältnis geprägt sei, Mantler, Der GMP-Vertrag aus bauvergaberechtlicher Sicht (2004), S. 78 m.w. N. Dies ist nicht nachvollziehbar und daher abzulehnen. 710 RG, Urt. v. 15.03.1893 – 451/92, RGZ 31, 33 (34); Urt. v. 24.11.1934 – I 37/34, GRUR 1935, 807 (809). 711 BGH, Urt. v. 10.10.1994 – II ZR 32/94, BGHZ 127, 176 (178). 712 Geibel, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 705 Rn. 163; auch BGH, Urt. v. 19.09.1951 – II ZR 20/51, BB 1951, 849 (850). 713 BGH, Urt. v. 29.06.1992 – II ZR 284/91, NJW 1992, 2696 (2696). 707

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das eines partiarischen Rechtsgeschäfts714 (im Sinne eines Austauschvertrags) mit der Begründung, dass ein stiller Gesellschafter bereits ohne ausdrückliche Vereinbarung qua Gesetz auf die gesetzlich vorgesehenen Kontrollrechte zurückgreifen könne – eine ausdrückliche Erwähnung spreche damit eher für ein partiarisches Rechtsgeschäft.715 Vereinzelt wertete die Rechtsprechung auch eine ausdrückliche Einräumung von Informations- und Kontrollrechten im Rahmen der Abgrenzung einer stillen Gesellschaft von einem partiarischen Darlehen als Ausdruck eines einseitigen Sicherungsbedürfnisses des Kapitalgebers und damit als austauschvertragliches Indiz.716 Ein anderer Teil der Rechtsprechung sieht in der Einräumung von Informations- und Kontrollrechten (in Abgrenzung einer stillen Gesellschaft von einem partiarischen Darlehen) keinen eindeutigen Aussagewert. Die Zubilligung eines Überwachungsrechts könne Ausdruck einer Zweckgemeinschaft und Zusammenarbeit mit dem Geschäftsinhaber sein, könne aber auch als einseitige Berechtigung des Beteiligten zur Sicherstellung seines Rückforderungsanspruchs gegen den Geschäftsinhaber aufgefasst werden.717 (c) Stellungnahme Werden Informations- und Kontrollrechte vertraglich nicht eingeräumt bzw. ausgeschlossen, so ist dies nach hier vertretener Auffassung als Indiz auf der Reihenordnung in Richtung Austauschvertrag einzuordnen, da Informations- und Kontrollrechte, wenn sie auch in gewissem Umfang abdingbar sind, so doch typisch für eine GbR bzw. stille Gesellschaft,718 nicht hingegen für die gesetzlich vertypten Austauschverträge719 sind. Die (auch eingeschränkte) Einräumung von Informations- und Kontrollrechten sind umgekehrt auf der Reihenordnung in

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In aller Regel geht es um partiarische Darlehensverträge. So Schön, ZGR 22 (1993), 210 (215, 232). Ähnlich hat auch das OLG München (nicht überzeugend) in der Regelung, dass Rechte und Ansprüche aus dem Vertrag nicht übertragbar seien, als Indiz gegen das Vorliegen einer GbR gewertet, da aufgrund der Vorschrift des § 719 BGB eine solche Regelung bei einem GbR-Vertrag überflüssig sei, OLG München, Urt. v. 09.02.1968 – 8 U 2225/67, NJW 1968, 1384 (1386). 716 Etwa BGH, Urt. v. 10.06.1965 – III ZR 239/63, WM 1965, 1052 (1053). Nach teilweise vertretener Ansicht komme es in diesem Zusammenhang auf den Umfang der Informations- und Kontrollrechte an; so reichten Kontrollrechte, die nur leicht über den Umfang des § 233 HGB hinausgingen, noch nicht als gesellschaftsrechtliches Indiz, vgl. Koenigs, Stille Gesellschaft (1961), S. 33. 717 BGH, Urt. v. 19.09.1951 – II ZR 20/51, BB 1951, 849 (850). 718 Wie oben dargelegt, gehören die in den Rechtsfolgen zum Ausdruck kommenden Wertentscheidung auch zu den einen gesetzlichen Typus (hier Gesellschaftsvertrag) prägenden Zügen. 719 Die Typisierung des Darlehensvertrags kennt keine Kontrollrechte, so Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 172. 715

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Richtung Typus Gesellschaftsvertrag anzusiedeln.720 Je größer der eingeräumte Umfang der Informations- und Kontrollrechte wird, desto bedeutender ist die Indizwirkung für das Vorliegen eines Gesellschaftsvertrags. Der Ansicht, die aus der vertraglichen Einräumung von Informations- und Kontrollrechten mit der Begründung, dass einem (stillen) Gesellschafter qua Gesetz diese Rechte zustünden und eine ausdrückliche Regelung daher eher für ein partiarisches Darlehen (im Sinne eines Austauschvertrages) spreche, auf ein partiarisches Darlehen schloss, ist entgegenzutreten. Aus der „Überflüssigkeit“ einer Stipulation einen solchen Schluss zu ziehen, überzeugt nicht. (6) Gemeinschaftliche Organisation Nach einer verbreiteten Ansicht spricht es für einen gemeinsamen Zweck, wenn Organisationsstrukturen der gemeinsamen Willensbildung vertraglich niedergelegt sind.721 Lappe zufolge kann eine schwächere Ausprägung einer Organisationsstruktur als ein (schwächeres) Indiz für das Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks gewertet werden, „wenn über den gewöhnlichen Austauschvertrag hinaus versucht wird, etwaige während der Vertragslaufzeit auftretende Interessengegensätze durch bestimmte organisatorische Maßnahmen zu harmonisieren“.722 Hierdurch werde nämlich dafür gesorgt, dass die durchzuführenden Maßnahmen an einem möglichst allseitig bestehenden, gleichgerichteten Interesse ausgerichtet werden. Rosenbauer hingegen misst einer gemeinschaftlichen Organisation keine Indizwirkung zu.723 Nach hier vertretener Ansicht ist eine Gemeinschaftsorganisation auf der entsprechenden Reihenordnung in Richtung Gesellschaftsvertragstypus einzuordnen, da eine solche Austauschverträgen fremd ist. Das Nichtbestehen einer gemeinschaftlichen Organisation ist umgekehrt kein austauschvertragliches Indiz, da auch Innengesellschaften im Regelfall keine Organisation aufweisen. (7) Langfristigkeit der Vertragsbeziehung und Kündbarkeit des Vertrags Die Rechtsprechung hat in der Vergangenheit häufig langfristige vertragliche Bindungen sowie Beschränkungen der ordentlichen Kündbarkeit als gesellschaftsrechtliche Indizien und umgekehrt Regelungen zur jederzeitigen oder kurz720 A. A. wohl Schaub, Sponsoring und andere Verträge zur Förderung überindividueller Zwecke (2008), S. 743, wonach Loyalitätspflichten im weiteren Sinne wie Informations- und Rechenschaftspflichten keinen gesellschaftsrechtlichen Charakter hätten, sondern sich auf besondere Charakteristika der vereinbarten Leistungspflichten, die zu einer engen Bindung der Vertragsparteien führten, sowie ggf. auf eine längere Dauer des Rechtsgeschäfts zurückführen ließen. 721 Lappe, Kooperationen wissenschaftlicher Einrichtungen (2019), S. 232. 722 Lappe, Kooperationen wissenschaftlicher Einrichtungen (2019), S. 233. 723 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 177.

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fristigen Kündbarkeit als Indizien für ein Austauschvertragsverhältnis gewertet.724 Teilweise wiederum wird vorgebracht, dass eine kurzfristige Kündbarkeit nicht entscheidend für ein partiarisches Rechtsverhältnis (meist Darlehensverträge) spreche, da auch § 723 BGB bei der auf unbestimmte Zeit eingegangenen Gesellschaft die jederzeitige Kündigung sogar als Regel vorsehe.725 Andere Teile der Rechtsprechung wiederum messen der Langfristigkeit der Vertragsbeziehung jedenfalls keine (bedeutende) Indizwirkung bei,726 einer unbestimmten Vertragsdauer hingegen schon.727 Weinberger zufolge sei der Dauerschuldcharakter ein wichtiges Unterscheidungsmerkmal zwischen bloßen Austauschverträgen und Gesellschaftsverträgen.728 Wenn auch diese Aussagen implizieren, dass sich Austauschverträge durch einen kurzfristigen Leistungsaustausch auszeichnen, was, wie oben dargelegt, häufig empirisch, teilweise auch nach der gesetzlichen Typisierung nicht zutrifft,729 so steht die GbR ihrem Wesen, wenn auch nicht ihrer (noch aktuellen730) gesetzlichen Typisierung nach paradigmatisch für eine vertragliche Dauerbeziehung und Treubindung der Gesellschafter. Abstrakt dürften deshalb eine lange Vertragsbeziehung, auch von unbestimmter Dauer, sowie Kündigungsbeschränkungen im Grundsatz eher als gesellschaftsrechtliche Elemente zu werten sein. Um eine sinnvolle Reihenordnung bilden zu können, ist aber das Recht, in das der Pol des Austauschvertragstypus eingebettet ist, nach hier vertretener Ansicht zu berücksichtigen. Es dürfte einen Unterschied machen, ob sich der Pol beispielsweise im strukturell „kurzlebigeren“ Kaufvertragsrecht befindet oder in einem Recht, das geprägt ist von einer Dauerschuldverhältnisstruktur. Umgekehrt kann jedoch eine bestimmte und zeitlich beschränkte Vertragsdauer nicht als Indiz gegen das Vorliegen eines Gesellschaftsvertrags gewertet werden; dies belegt auch der Vergleich zur ARGE, die unstrittig eine GbR darstellt.731 724 BGH, Urt. v. 10.10.1994 – II ZR 32/94, BGHZ 127, 176 (178); Urt. v. 10.06. 1965 – III ZR 239/63, WM 1965, 1052 (1053); RG, Urt. v. 11.05.1920 – VII 311 u. 374/19, RGZ 99, 161 (163); hierzu auch Geibel, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 705 Rn. 164. 725 BayObLG, Beschluss v. 26.05.1959 – UmstBeschwReg. 6/58, DNotZ 1959, 498 (499). 726 Etwa RG, Urt. v. 11.11.1933 – I 130/33, RGZ 142, 212 (214). 727 Schmidt, MünchKomm HGB (Band 3), Rn. 61. Auch eine feste Vertragslaufzeit steht aber einer gesellschaftsvertraglichen Einordnung nicht entgegen, etwa LAG Hamm, Beschluss v. 12.02.2001 – 9 Ta 675/00, BeckRS 2001, 30789671. 728 Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 92. 729 Schaub, Sponsoring und andere Verträge zur Förderung überindividueller Zwecke (2008), S. 716 f., weist zu Recht darauf hin, dass auch Austauschverträge eine Dauerbeziehung aufweisen können. 730 Diese hat noch die Gelegenheitsgesellschaft zum Vorbild. Die Beseitigung der Ausrichtung der §§ 705 ff. BGB auf eine Gelegenheitsgesellschaft ist Regelungsgegenstand des Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts. 731 Mantler, Der GMP-Vertrag aus bauvergaberechtlicher Sicht (2004), S. 76.

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Kap. 2: Innovative Kooperationsformen am Bau

(8) Kreditsicherheit Die Rechtsprechung wertet insbesondere in Abgrenzungsfällen (stiller) Gesellschaften von partiarischen Darlehen den Verzicht des Kapitalgebers auf jegliche Sicherheiten als Indiz dafür, dass ein gemeinsamer Zweck gegeben ist.732 Die Vereinbarung von Sicherheiten wiederum spreche mehr für einen Austauschvertrag.733 Dieser Einschätzung kann zwar im Grundsatz zugestimmt werden, eine Absicherung kann aber auch für den (stillen) Gesellschafter elementar sein.734 Diese Reihenordnung ist jedenfalls nicht von herausragender Kennzeichnungskraft für den Typus des Gesellschaftsvertrags. (9) Gleichordnung der Beiträge und Gleichordnungsverhältnis der Beteiligten (a) Meinungsstand Die Rechtsprechung greift, wenn sie untersucht, ob ein Beteiligter Gesellschafter oder Arbeitnehmer ist oder ob Ehegatten eine Ehegatteninnengesellschaft gegründet haben, häufig auf das Indiz der Gleichordnung der Beiträge zurück.735 Bestehen Tätigkeiten gleichwertig und selbstständig (ggf. auch unter Zuordnung getrennter Tätigkeitsbereiche) nebeneinander, spreche dies für das Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks, wohingegen eine Über- und Unterordnung indiziell dagegen spreche.736 Gleichordnung ist dabei nicht im Sinne einer Gleichwertigkeit zu verstehen, also dahin gehend, dass die Beiträge gleich hoch oder gleichartig sein müssen;737 es steht vielmehr die gleichberechtigte Mitarbeit im Fokus.738 Neben der Gleichordnung der Beiträge sieht der BGH – damit eng zusammenhängend – vor allem in einem Verhältnis der Gleichordnung der Beteiligten zueinander ein maßgebliches gesellschaftsrechtliches Indiz.739 Bei einem als „Kooperationsvertrag“ bezeichneten Vertrag, nach welchem ein Beteiligter eine Druckkammer zur Verfügung zu stellen und der andere (ein niedergelassener Arzt) diese für Sauerstofftherapien zu nutzen hatte, nahm die Rechtsprechung 732 BGH, Urt. v. 10.10.1994 – II ZR 32/94, BGHZ 127, 176 (178); OLG Hamm, Urt. v. 02.03.1999 – 27 U 257-98, NJW-RR 1999, 1415 (1416); OLG Hamburg, Urt. v. 22.12.1993 – 5 U 149/93, WM 1994, 499 (500). 733 BGH, Urt. v. 10.06.1965 – III ZR 239/63, WM 1965, 1052 (1053). 734 RG, Urt. v. 01.05.1914 – Rep. II 21/14, RGZ 84, 434 (438), das das Vorliegen einer (stillen) Gesellschaft trotz der Vereinbarung von Sicherheiten bejahte. 735 Siehe hierzu Geibel, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 705 Rn. 158; für die Ehegatteninnengesellschaft BGH, Urt. v. 20.12.1952 – II ZR 44/52, BGHZ 8, 249 (255); Urt. v. 30.06.1999 – XII ZR 230/96, BGHZ 142, 137 (145); für die Abgrenzung eines Gesellschaftsvertrags und eines Arbeitsvertrags OLG Köln, Urt. v. 05.10.2000 – 12 U 62/00, NZG 2001, 165 (166 ff.). 736 BGH, Urt. v. 20.12.1952 – II ZR 44/52, BGHZ 8, 249 (255). 737 A. A. wohl BGH, Urt. v. 08.04.1987 – IV b ZR 43/86, NJW-RR 1988, 260 (261). 738 BGH, Urt. v. 30.06.1999 – XII ZR 230/96, BGHZ 142, 137 (145). 739 BGH, Urt. v. 22.11.1965 – II ZR 189/63 NJW (1966), 501 (501).

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vor allem die gleichberechtigte Stellung der Beteiligten zum Anlass, den Vertrag als Gesellschaftsvertrag (und nicht als Arbeitsvertrag) einzuordnen.740 Auch der BFH sieht in dem „partnerschaftlichen Zusammenwirken“ in Abgrenzung zu einem Über- und Unterordnungsverhältnis das wesentliche Element einer (stillen) Gesellschaft.741 Auf selbige Unterscheidungsmerkmale greift die Rechtsprechung im Rahmen einer Abgrenzung eines Gesellschaftsvertrags von einem partiarischen Dienstvertrag zurück. Für einen Gesellschaftsvertrag spricht die Zuweisung selbstständiger Tätigkeitsbereiche sowie das Bestehen von Entscheidungs- und Widerspruchsrechten, die eine Gleichordnung der Vertragspartner nahelegen, für einen partiarischen Dienstvertrag wiederum, wenn einem Beteiligten Weisungsbefugnisse zustehen oder Elemente einer Über- und Unterordnung gegeben sind.742 Ähnliche Gesichtspunkte waren für das RG maßgeblich, als es untersuchte, ob ein zwischen Hersteller und Verleiher geschlossener Filmherstellungs- und -verwertungsvertrag einen gesellschaftlichen oder einen werkvertraglichen „Einschlag“ hat. Dem RG zufolge kann ein solcher Vertrag im Einzelfall auch werkvertraglichen Einschlag haben – z. B. wenn „beim Herstellungsvorgang ein starkes Übergewicht des Verleihers über den Hersteller besteht, wenn etwa der Verleiher den Inhalt des herzustellenden Films vollständig vorschreibt, wenn er wirtschaftlich im wesentlichen die Herstellungskosten trägt und wenn die von ihm zu besorgende Verwertung des Films diesen wirtschaftlich in der Hauptsache erschöpft“.743 Auch in Abgrenzung eines Gesellschafts- von einem Mietvertrag war für die Rechtsprechung maßgeblich, dass derjenige, der die Räumlichkeiten überließ, nicht die Stellung eines „Geschäftsherrn“ innehatte, sondern eine soziale Gleichstellung der Parteien gegeben war.744 Nach Koenigs wiederum ist das Bestehen von Weisungsrechten des Geschäftsinhabers und ein Unterordnungsverhältnis bei der Ausführung der Arbeit kein aussagekräftiges Indiz gegen die Einordnung als stille Gesellschaft, da in einer 740

LAG Hamm, Beschluss v. 12.02.2001 – 9 Ta 675/00, BeckRS 2001, 30789671. BFH, Urt. v. 07.12.1983 – I R 144/79, BeckRS 1983, 22006730. 742 RG, Urt. v. 10.10.1933 – II 148/33, RGZ 142, 13 (22); BGH, Urt. v. 20.12.1952 – II ZR 44/52, BGHZ 8, 249 (255); Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, Vor § 705 Rn. 116; hierzu auch Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (1988), S. 136; Crome, Die partiarischen Rechtsgeschäfte nach römischem und heutigem Reichsrecht (1897), S. 181 f. 743 RG, Urt. v. 26.09.1939 – I 59/39, RGZ 161, 321 (322 f.). Andererseits wertete das OLG München bei der Abgrenzung einer Bruchteilsgemeinschaft von einem Gesellschaftsvertrag die Tatsache, dass ein Miteigentümer bei der Planung und Finanzierung des Bauvorhabens freie Hand hatte und „lediglich“ auf die Interessen des anderen Miteigentümers Rücksicht zu nehmen hatte (und gerade kein Weisungsrecht dieses Miteigentümers bestand), als Argument gegen das Vorliegen eines Gesellschaftsvertrags, OLG München, Urt. v. 09.02.1968 – 8 U 2225/67, NJW 1968, 1384 (1386). 744 OLG Hamburg I, Urt. v. 13.10.1924, Hanseatische Gerichtszeitung Beiblatt 57 (1924), Nr. 150. 741

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stillen Gesellschaft das Recht zur Geschäftsführung dem Geschäftsinhaber zusteht.745 Teilweise wird wiederum darauf hingewiesen, dass es auch im Rahmen eines Gesellschaftsvertrags sinnvoll sein könne, die Geschäftsführung allein in die Hand eines Gesellschafters zu legen und diesen überdies auch mit der Zuweisung der von den einzelnen Gesellschaftern zu erledigenden Arbeiten (unter Beachtung der Vorschrift des § 707 BGB) zu betrauen.746 (b) Stellungnahme Mit Blick auf die Gleichordnung der Beiträge ist die Anknüpfungstatsache, dass ein Beteiligter „das Zepter in der Hand“ hat, die Geschäfte alleine führt und allein nach außen auftritt, im Regelfall in seiner Wirkung neutral, da dies auch für eine stille Gesellschaft oder Innengesellschaft typisch ist. Bringen sich aber umgekehrt alle Beteiligten gleichwertig und gleichberechtigt ein, so ist dies im Regelfall als gesellschaftsrechtliches Indiz zu werten. Im Hinblick auf das Verhältnis der Beteiligten zueinander lässt sich eine sinnvolle Reihenordnung insbesondere dann bilden, wenn der Austauschvertragspol in einem Recht angesiedelt ist, das sich durch ein Über- und Unterordnungsverhältnis und Weisungsrechte auszeichnet. Ein Über- und Unterordnungsverhältnis und das Bestehen von Weisungsrechten dürften im Regelfall auf der Reihenordnung eher in Richtung Austauschvertragstypus anzusiedeln sein, wenn sie sich nicht mit der alleinigen Geschäftsführung des Geschäftsherrn erklären lassen. Ein Gleichordnungsverhältnis bzw. eine partnerschaftliche und gleichberechtigte Stellung der Beteiligten dürfte in der Regel als gesellschaftsrechtliches Indiz zu werten sein. (10) Beziehung der Beteiligten Die Rechtsprechung wertet teilweise die besondere (vertrauensvolle) Beziehung der Gesellschafter als Indiz für die Annahme eines gemeinsamen Zwecks: Es entspreche dem Wesen einer jeden (stillen) Gesellschaft (wobei hierin gerade der Unterschied zum Austauschvertrag liegen soll), dass „sich in ihr die Gesellschafter durch die Vereinbarung eines gemeinsamen Zwecks zu einem gemeinsamen, von den Grundsätzen von Treu und Glauben in einem besonderen Maße beherrschten Rechtsverhältnis zusammengeschlossen haben“.747 In diesem Zusammenhang wurde in Teilen auch auf das vorvertragliche Verhältnis der Betei745

Koenigs, Stille Gesellschaft (1961), S. 39. Goette, MedR 2002, 1 (4). 747 BGH, Urt. v. 11.07.1951 – II ZR 45/50, BGHZ 3, 75 (81); so auch Urt. v. 09.02. 1967 – III ZR 226/64, WM 1967, 321 (322). Auswirkung des persönlichen Vertrauensverhältnisses ist die Verpflichtung des Geschäftsinhabers einer stillen Gesellschaft, bei der Führung der Geschäfte die fremden Interessen wie die eigenen zu wahren, Lang, Die Typen der stillen Gesellschaft und die Anwendung gesellschaftsrechtlicher Normen auf sie (1930), S. 49. 746

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ligten abgestellt – bestanden zwischen den Beteiligten bereits vor Vertragsschluss „gewisse persönliche oder geschäftliche Beziehungen, die fortgesetzt werden“, wurde dies ebenfalls als gesellschaftsrechtliches Indiz herangezogen.748 Auch zur Begründung einer Gesellschaftsähnlichkeit eines Rechtsverhältnisses zieht die Rechtsprechung diese Indizien heran: So nahm das RG beispielsweise u. a. den Umstand einer auf mehrjähriger Zusammenarbeit und Interessenverknüpfung beruhender Verbundenheit der Parteien als Anlass zur Annahme einer Gesellschaftsähnlichkeit des Rechtsverhältnisses.749 Da ein stärkeres Maß an Vertrauen vorausgesetzt sei und dem Grundsatz von Treu und Glauben eine stärkere Bedeutung zukomme, hat das RG einem Verlagsvertrag, bei welchem dem Verfasser vertraglich ein Anteil am Reingewinn aus den verlegten Werken zustand, gesellschaftsähnlichen Charakter zugesprochen.750 Fehlt eine besonders vertrauensvolle Beziehung der Beteiligten, kann hierin nach hier vertretener Ansicht auf einer Reihenordnung kein aussagekräftiges Indiz gegen das Vorliegen eines Gesellschaftsvertrags gesehen werden. Dies zeigt u. a. bereits das Beispiel einer Publikumspersonengesellschaft, bei der es ebenfalls an einem typischen personalistischen Zusammenschluss fehlt.751 Umgekehrt kann aber im Einzelfall eine besondere Treubindung und ein besonders vertrauensvolles Verhältnis der Beteiligten indiziell auf das Vorliegen eines Gesellschaftsvertrags schließen lassen. Hierfür lässt sich anführen, dass den „Normaltypus“ der GbR eine besondere persönliche und vertrauensvolle Verbundenheit der Gesellschafter auszeichnet.752 Dies belegen beispielsweise die Regelung über die gemeinsame Geschäftsführung, die eine enge Zusammenarbeit der Gesellschafter erfordert, und die Auflösung der Gesellschaft durch den Tod eines Gesellschafters.753 Hier wird es aber sehr auf die Umstände des Einzelfalls ankommen, lassen sich Treuepflichten, wie bereits dargelegt,754 doch als „rechtsformund vertragstypübergreifendes Phänomen begreifen“.755

748

BGH, Urt. v. 10.06.1965 – III ZR 239/63, WM 1965, 1052 (1053 m.w. N.). RG, Urt. v. 11.11.1933 – I 130/33, RGZ 142, 212 (214). 750 RG, Urt. v. 22.01.1913 – I 343/12, RGZ 81, 233 (235). 751 Rikovsky, Das Genussrecht als mezzanines Finanzierungsinstrument und seine Rolle in der Insolvenz des Emittenten (2019), S. 58. Die Publikums-KG ist mit dem Ziel der Kapitalansammlung auf die Aufnahme einer unbestimmten Vielzahl von Kommanditisten ausgerichtet, die sich untereinander nicht kennen und auch zu den Gesellschaftern des Unternehmens in keiner persönlichen Beziehung stehen, Rikovsky, Das Genussrecht als mezzanines Finanzierungsinstrument und seine Rolle in der Insolvenz des Emittenten (2019), S. 57 Fn. 223. 752 Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft (1995), S. 298. Zu einem personalen Charakter von Austauschverträgen vgl. Schaub, Sponsoring und andere Verträge zur Förderung überindividueller Zwecke (2008), S. 716 f. 753 Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft (1995), S. 297. 754 Kap. 1, A. II. 2. a) ee). 755 Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 162. 749

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(11) Weitere Anknüpfungstatsachen Zuletzt sollen einige weitere Anknüpfungstatsachen vorgestellt werden, die für oder gegen das Vorliegen eines Gesellschaftsvertrags sprechen können. (a) Auflösung der Vertragsbande Teilweise wird vorgebracht, dass es gegen das Vorliegen einer GbR spreche, wenn „sich die Vertragsbande [lösen], wenn die gegenseitigen Leistungen erbracht sind“ und umgekehrt dafür spreche, wenn „die durch die Begründung einer Gesellschaft geschaffene gemeinsame Wirtschaftsorganisation die Gesellschafter auch noch [verbinde], wenn die Beiträge bereits geleistet sind“.756 Dieser Aussage dürfte im Regelfall zuzustimmen sein. (b) Einmaligkeit der Beitragspflicht Einer Ansicht zufolge spreche eine einmalige Beitragspflicht indiziell gegen einen gemeinsamen Zweck.757 Dem hält eine andere Ansicht zu Recht das Beispiel der stillen Gesellschaft entgegen – der stille Gesellschafter erbringt im Regelfall nur eine Vermögenseinlage (neben den Treuepflichten), was aber an der Gesellschaftsqualifizierung der stillen Gesellschaft nichts ändert.758 (c) Leistungsoffenheit Zu Recht wird in der Leistungsoffenheit ein wesenstypisches Merkmal einer Gesellschaft gesehen. Aufgrund der Ausrichtung der Beitragspflichten an der Förderung des gemeinsamen Zwecks muss sich ihr Leistungsinhalt – ohne Anpassungsklauseln im Gesellschaftsvertrag oder Vertragsänderung – ändern, wenn dies zur Förderung des gemeinsamen Zwecks notwendig ist.759 Dies kommt auch in der inhaltlich dynamischen Geschäftsführung zum Ausdruck, welche zu den Beitragspflichten gehört.760

756

BGH, Urt. v. 29.01.1951 – IV ZR 171/50, NJW 1951, 308 (308). Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 705 Rn. 157; RG, Urt. v. 30.09.1911 – V 591/10, RGZ 77, 224 (228). Hier wurde in einer einzigen Zahlung gegen eine Beteiligung an dem von einem anderen geführten Geschäft, welche bei diesem verbleibt und von diesem frei verwendet werden kann, kein Beitrag zur Förderung des gemeinsamen Zwecks i. S. d. § 705 BGB gesehen. Klarzustellen ist, dass die Einmaligkeit des Beitrags nicht das allein maßgebliche Indiz war, das in diesem Fall gegen das Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks sprach. 758 Geibel, Treuhandrecht als Gesellschaftsrecht (2008), S. 162. 759 Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft (1997), S. 83. 760 Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft (1997), S. 83. 757

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(d) Höchstpersönlichkeit der Leistungserbringung Auch die Höchstpersönlichkeit der Leistungserbringung ist ein idealtypisches Merkmal der GbR.761 Die Geschäftsführung ist aufgrund des Grundsatzes der Selbstorganschaft höchstpersönlich zu erbringen, aber auch nichtvermögensrechtliche Beitragspflichten werden in höchstpersönlicher Form erbracht.762 Ob dieser Anknüpfungstatsache jedoch im Einzelfall eine Indizwirkung zukommen kann oder nicht, hängt vor allem davon ab, ob sich der abzugrenzende Austauschvertragstypus ebenfalls durch eine höchstpersönliche Leistungspflicht auszeichnet oder nicht.763 (e) Gefahrtragung Huffer zufolge ist auch eine synallagmatische Prägung der Gefahrtragung ein zu berücksichtigendes Merkmal.764 Dem ist zuzustimmen; beim Gesellschaftsvertrag werden Risiken typischerweise gemeinsam getragen. dd) Versuch der Herstellung einer inneren Ordnung der typologischen Einzelmerkmale An dieser Stelle muss nicht mehr wiederholt werden, dass sämtliche Anknüpfungstatsachen berücksichtigt, bewertet und vor allem in ihrem Zusammenspiel betrachtet werden müssen. Zentral für die Annahme eines Gesellschaftsvertrags ist der Gesamteindruck, der sich anhand der wertenden typologischen Betrachtung ergibt. Da aber, wie Kellermann anprangert, eine innere Ordnung der Kriterien fehle765 und, wie dargelegt, innerhalb einer typologischen Betrachtung nicht jede Reihenordnung dieselbe Kennzeichnungskraft besitzt, unternimmt diese Arbeit den kurzen, soweit ersichtlich bisher für den Gesellschaftsvertrag noch nicht erfolgten, Versuch, eine innere Ordnung der Einzelmerkmale, soweit möglich, herzustellen. Hier wird von folgender Prämisse ausgegangen: Je hervorgehobener ein im Rahmen der §§ 705 ff. BGB abgebildeter Zug und je fremder er im abzu761

Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft (1997), S. 91. Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft (1997), S. 91. 763 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 176, geht zutreffend aufgrund des kündigungsbewehrten Verbots der Nachunternehmervergabe ohne Zustimmung des Auftraggebers gem. §§ 4 Abs. 8, 8 Abs. 3 VOB/B von einem persönlichen Charakter des Bauvertrags aus, weshalb diesem Merkmal keine Indizwirkung in Abgrenzung zu einem Bauvertrag zukommt. Beim BGB-Bauvertrag gibt die einzelfallbezogene Auslegung des Vertrags Aufschluss darüber, ob die Bauleistungen höchstpersönlich zu erbringen sind oder nicht, siehe Kap. 1, Fn. 7. 764 Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 87, im Kontext eines Automatenaufstellungsvertrags, der (als gemischter Vertrag) eine größere Nähe zum Gesellschafts- als zum Austauschvertrag aufweise. 765 Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (1988), S. 173 Fn. 2. 762

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grenzenden Austauschvertragsrecht ist, umso bedeutender ist seine gesellschaftsrechtliche Kennzeichnungskraft. Unter den genannten Einzelmerkmalen hat eine vertragliche Verlustbeteiligung die größte Kennzeichnungskraft für das Vorliegen eines Gesellschaftsvertrags. Hierfür spricht neben der gesetzlichen Wertung insbesondere die Tatsache, dass eine Verlustbeteiligung sämtlichen Austauschvertragstypen idealtypisch fremd ist.766 Auch einer gemeinschaftlichen und gleichberechtigten Geschäftsführung sowie Geschäftsführungsbefugnis dürften im Regelfall mit selbiger Argumentation ein maßgebliches Gewicht zukommen. Der Einräumung von Kontroll- und Informationsrechten kommt ebenfalls eine starke gesellschaftsrechtliche Indizwirkung zu, da diese Ausdruck der gesellschaftsrechtlichen Einwirkungsbefugnisse und Austauschverträgen wiederum fremd sind. Weitere Aussagen zur gesellschaftsrechtlichen Kennzeichnungskraft der jeweiligen Reihenordnungen können abstrakt seriös nicht getroffen werden. ee) Ergebnis Die Bestimmung der Rechtsnatur des zu untersuchenden Vertrags in Abgrenzungsfällen anhand einer vollständigen und – tatsächlich vom Begriff des gemeinsamen Zwecks losgelösten – typologischen Betrachtung hat den Vorteil, dass sie nicht zu zufällig und willkürlich erscheinenden Alternativentscheidungen auf Tatbestandsebene führt, die auf Rechtsfolgenseite wieder korrigiert werden müssen. Die teilweise Anwendung gesellschaftsrechtlicher Bestimmungen lässt sich über den hier gewählten Ansatz methodisch überzeugender erreichen.767 Dieser Ansatz vermag die zwischen Austausch- und Gesellschaftsverträgen liegenden Rechtsverhältnisse (bereits auf „Tatbestandsebene“) zu erfassen. e) Ergebnis Obige Ausführungen haben gezeigt, dass keine simple, allgemeingültige Formel oder Definition existiert, die Austausch- und Gesellschaftsverträge in allen Fällen rechtssicher abzugrenzen vermag. In schwierigen Abgrenzungskonstellationen überzeugt allein eine vollständige typologische Betrachtung, die sämtliche Einzelzüge in ihrem Zusammenspiel beleuchtet. Die Darlegung der unterschiedlichen Kennzeichnungskraft der verschiedenen Einzelmerkmale für den Gesellschaftsvertragstypus begegnet der mit der Wertungsentscheidung verbundenen Rechtsunsicherheit, die dadurch überschaubar bleibt. Der Vorzug dieses Ansatzes 766 Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 74, zufolge ergibt sich aus der grundsätzlichen, wenn auch abdingbaren, Verlustbeteiligung die stärkere Hinwendung der stillen Gesellschaft zum Gesellschaftsvertragstypus als zu einem üblichen partiarischen Rechtsgeschäft. 767 Leenen, Typus und Rechtsfindung (1971), S. 152.

C. Rechtsnatur des GMP-Vertrags

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liegt in der mit der Berücksichtigung und Würdigung sämtlicher Einzelmerkmale verbundenen besseren Erfassbarkeit des Sachverhalts, vor allem aber in der Erfassbarkeit von Mischtypen. Auf diese Weise können bereits auf Tatbestandsebene gesellschaftsrechtliche Elemente – auch unter Berücksichtigung ihrer Ausprägung nach – zugelassen werden, denen auf Rechtsfolgenseite (ohne Umweg) entsprochen werden kann.

C. Rechtsnatur des GMP-Vertrags Nach der Beschreibung der Typizität des GMP-Vertrags (und der Darstellung der erforderlichen allgemeinen Grundlagen zur Rechtsnaturbestimmung) widmet sich dieses Kapitel seiner rechtsdogmatischen Einordnung. Diesbezüglich besteht, wie in der Einführung bereits erläutert, u. a. angesichts der Verschiedenheit der in der Literatur vertretenen Auffassungen keine verlässliche Basis. Die zentrale Frage, die sich im Rahmen der Rechtsnaturbestimmung stellt, ist, ob sich die idealtypische Ausgestaltung dieses Vertragsmodells noch im Rahmen eines Austauschvertrags hält oder aber Ausdruck einer auf einen gemeinsamen Zweck gerichteten Vereinbarung ist.

I. Meinungsstand 1. Austauschvertrag Nach der wohl h. M. handelt es sich beim GMP-Vertrag um einen üblichen Werkvertrag (bzw. nun Bauvertrag).768 Kraus differenziert für die Rechtsnaturbestimmung danach, ob der Zweistufigkeit der Projektabwicklung durch zwei getrennte Verträge oder einen einheitlichen Vertrag mit auflösender Bedingung Rechnung getragen wird. Werden zwei separate Verträge abgeschlossen, stelle der Vertrag der Planungsphase (im Rahmen einer Abgrenzung von Werk- und Dienstvertrag) einen gemischten Vertrag dar, der regelmäßig den Vorschriften der §§ 631 ff. BGB und aufgrund eines im Regelfall gegebenen geschäftsbesorgenden Charakters § 675 BGB zu unterwerfen sei.769 Der Vertrag der Ausführungsphase sei als typengemischter Werkvertrag, auf den die Vorschriften der §§ 631 ff. BGB anzuwenden seien, einzuordnen.770 Wird für die Planungs- und Bauausführungsphase ein einheitlicher Vertrag geschlossen, sei der Schwerpunkt des Vertrags maßgeblich, welcher auf der Bauausführung liege. Das Geschäftsbesorgungselement der Planungsphase könne in diesem Fall vernachlässigt werden 768 Frielinghaus, Rechtlicher Rahmen der Risikoallokation in Bauverträgen (2014), S. 98 f.; Schmid, Die Natur des Bauvertrags (2010), S. 98; Gehle/Wronna, BauR 2007, 2 (5). 769 Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 226. 770 Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 226.

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und der Vertrag sei demnach ein gemischter Vertrag mit werk- und dienstvertraglichen Elementen, auf den im Regelfall die §§ 631 ff. BGB anzuwenden seien.771 Im Ergebnis sind sich diese Stimmen darin einig, dass ein reiner Austauschvertrag gegeben ist. Das gemeinsame Ziel der Effizienzsteigerung und alle mit dieser Zweckrichtung verfolgten Maßnahmen dienten keinem gemeinsamen Zweck i. S. d. § 705 BGB, sondern allein dem Leistungsaustausch bzw. dessen Optimierung.772 Es bestünde weiterhin ein Interessengegensatz; die gegensätzlichen Interessen ließen sich jedoch am besten im Wege eines Gesamtprojekterfolgs erreichen.773 Die Belohnung einer möglichst effizienten Errichtung des Bauvorhabens und eine im Wege der Bonusabrede erzeugte Verbindung der jeweiligen Individualinteressen mit dem „vermeintlich gemeinsamen Zweck“ ändere nichts an der Verschiedenheit der von den Beteiligten verfolgten Zwecke; sie führe überdies nicht zur Etablierung eines über den Leistungsaustausch hinausgehenden gemeinsamen Zwecks.774 Die Optimierung des Bauvorhabens, von der beide Vertragsparteien profitieren, führe zwar zu einer Gleichschaltung der Interessen.775 Dies zwinge aber nicht zur Annahme eines Gesellschaftsvertrags, sondern könne auch bei Werk- und insbesondere Geschäftsbesorgungsverträgen auftreten.776 Im Gegensatz zu Gesellschaftsverträgen begegneten sich die Interessen hier in einem Über- und Unterordnungsverhältnis. Der Auftragnehmer verstehe sich als Interessenvertreter des Auftraggebers, wodurch die Interessengleichschaltung entstehe. Er habe kein eigenes unmittelbares Interesse an der Optimierung des Bauvorhabens, aufgrund der Beteiligung an den Optimierungsgewinnen habe er aber ein „mittelbares Interesse daran, das Interesse des Bauherrn an der Optimierung des Vorhabens zu wahren“.777 Die Optimierung des Bauvorhabens sei für den Auftragnehmer nicht Hauptzweck, was aber für die Annahme eines gemeinsamen Zwecks erforderlich sei.778 771 Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 231 f. 772 Bickert, Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag (2014), S. 129. 773 Fuchs, Kooperationspflichten der Bauvertragsparteien (2004), S. 149 mit Verweis auf Gralla, Garantierter Maximalpreis (2001), S. 31; auch Bickert, Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag (2014), S. 311, geht beim Partnering (wozu das GMP-Vertragsmodell gehört) von einer einseitigen Vertragsstruktur aus. 774 Frielinghaus, Rechtlicher Rahmen der Risikoallokation in Bauverträgen (2014), S. 147; Gehle/Wronna, BauR 2007, 2 (5). 775 A. A. wohl Gehle/Wronna, BauR 2007, 2 (5), wonach eine konträre Interessenlage bestehe. 776 Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 229. 777 Hierzu und zum Vorstehenden Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 229. 778 Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 230.

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Nach einer teilweise vertretenen Ansicht ist die Optimierung des Bauvorhabens ein vom Auftragnehmer zusätzlich geschuldeter (werkvertraglicher) Erfolg.779 Dies wird damit begründet, dass nicht nur der Architekt eine Baukostenoptimierung als Werk schulde, sondern auch der Totalunter- bzw. -übernehmer.780 Nach anderer Ansicht schuldet der Auftragnehmer weder die Optimierung des Bauvorhabens noch die Einhaltung des Maximalpreises als Erfolg; er schulde allein Planungsleistungen, wodurch aber ebenfalls der austauschvertragliche Charakter der Optimierung zum Ausdruck komme.781 Diesem Ansatz zufolge ändert sich an der Austauschvertragsnatur auch nichts dadurch, dass den Auftraggeber in Bezug auf die Optimierung des Bauvorhabens Mitwirkungspflichten treffen. Bauverträge zeichneten sich generell (auch in tradierter Form) durch zahlreiche Mitwirkungsobliegenheiten und -pflichten aus; dass die Pflichten hier ausdrücklich vertraglich festgeschrieben seien, ändere an der synallagmatischen Prägung nichts.782 Kraus zufolge kommt auch eine Einordnung als partiarisches Rechtsgeschäft (das er als Austauschvertrag versteht) nicht in Frage, da keine Gewinnbeteiligung vorliege: Sofern der Auftraggeber das Bauvorhaben selbst nutze, scheide ein Gewinn von vornherein aus; erfolge eine Verwertung durch einen späteren Verkauf, so werde der Auftragnehmer hieran nicht beteiligt.783 Der Auftragnehmer werde lediglich an der Kostenersparnis beteiligt; die Optimierungsgewinne stellten lediglich (im Anschluss an Mantler)784 eine fiktive Größe dar.785 Der Auftragnehmer habe also keinen Anteil an einem wirtschaftlichen Erfolg. Die Vergütung sei lediglich – wie für Werkverträge üblich – erfolgsabhängig, wobei der Erfolg hier nicht alternativ, sondern graduell bestimmt würde.786 Teilweise wird auch auf die in § 5 Nr. 4a HOAI a. F.787 geregelte Möglichkeit eines Erfolgshonorars für Pla779 Oberhauser, BauR 2000, 1397 (1404); Biebelheimer/Wazlawik, BauR 2001, 1639 (1645). 780 Biebelheimer/Wazlawik, BauR 2001, 1639 (1645), die die „Optimierungsschuld“ des Auftragnehmers beim GMP-Vertragsmodell deshalb auch nicht als GMP-Vertragsspezifikum ansehen. 781 Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 230. 782 Hierzu und zum Vorstehenden Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 230 m.w. N. 783 Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 228. 784 Mantler, Der GMP-Vertrag aus bauvergaberechtlicher Sicht (2004), S. 76. 785 Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 228. 786 Hierzu und zum Vorstehenden Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 229. Auch Biebelheimer/Wazlawik, BauR 2001, 1639 (1641), zufolge sei die Vergütung als Werklohn einzuordnen. 787 Diese Vorschrift ist inzwischen aufgehoben.

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nungsleistungen verwiesen, welche am Werkvertragscharakter des Architektenvertrags nichts ändere.788 Als weitere Argumente zur Begründung der reinen Austauschvertragsnatur werden angeführt, dass der Auftragnehmer den Erfolg der mangelfreien Werkherstellung schulde, wofür er eine Vergütung erhalte,789 und dass unterhalb des Kostenziels die übliche werkvertragliche (ausschließliche) Risikozuweisung gelte.790 Eine „Vergemeinschaftung von Rechten“ sei aufgrund des freien Kündigungsrechts und der Weisungsrechte des Auftraggebers nicht gegeben.791 Zuletzt wird teilweise vorgebracht, dass es sich lediglich um ein anderes betriebswirtschaftliches Modell ohne rechtliche Auswirkungen handele.792 Die Optimierung der Baukosten als Hauptziel eines GMP-Vertrags lasse sich in erster Linie über die (kostengünstige) Vergabe der Bauleistungen an den Nachunternehmer erreichen. Der Auftragnehmer reiche die Nachunternehmervergütungen, deren Höhe er aufgrund seiner Verhandlungsstärke „drücken“ könne, als durchlaufende Posten an den Auftraggeber weiter und profitiere selbst über das Bonussystem daran. Hierin liege allein eine betriebswirtschaftliche Interessenverbindung, die keine juristischen Besonderheiten aufweise.793 Dies wäre nur anders, wenn die baurechtlichen Pflichten von denen der bekannten Baumodelle abwichen, was nicht der Fall sei. 2. Kooperationsvereinbarung Der GMP-Vertrag war, soweit ersichtlich, lediglich einmal Gegenstand eines ordentlichen Gerichtsverfahrens.794 Streitig war die Frage des Bestehens eines Auskunftsanspruchs in Bezug auf die Beauftragung von Nachunternehmern und die Vorlage von Schlussrechnungen der Nachunternehmer sowie in Bezug auf die Frage, inwieweit der Auftragnehmer die Schlussrechnungen anerkannt hat. Das Gericht, das einen Auskunftsanspruch als Nebenanspruch aus dem Zahlungsanspruch i.V. m. § 242 BGB bejahte, stellte im Hinblick auf das GMP-Vertragsmodell fest, dass es „anders als bei reinen Austauschverträgen [. . .] vorliegend um eine Kooperationsvereinbarung [geht], für die ein gegenseitiges Vertrauen kennzeichnend ist und die daher sehr weitgehende Auskunftspflichten rechtfer788

Mantler, Der GMP-Vertrag aus bauvergaberechtlicher Sicht (2004), S. 77. Schmid, Die Natur des Bauvertrags (2010), S. 98. 790 Frielinghaus, Rechtlicher Rahmen der Risikoallokation in Bauverträgen (2014), S. 98 f. Es finde kein gemeinsames Risikomanagement, sondern eine übliche Risikoallokation statt, Richter, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, I. Teil D. Rn. 280. 791 Bickert, Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag (2014), S. 176. 792 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 55; Biebelheimer/Wazlawik, BauR 2001, 1639 (1641 ff.). 793 Hierzu und zum Vorstehenden Biebelheimer/Wazlawik, BauR 2001, 1639 (1646). 794 OLG Dresden, Urt. v. 21.05.2008 – 13 U 1953/07, NZBau 2008, 650. 789

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tigt“.795 Die Kosten des Bauvorhabens sollen „wegen der Überschussteilung im Interesse beider Vertragsparteien“796 möglichst niedrig gehalten werden. „Diese Vertragsstrategie lasse sich nur durch ein offenes kooperatives Verhalten erreichen, welches von effektiver Zusammenarbeit und enger Kommunikation getragen sein muss.“ 797 Dies komme wiederum in der gemeinsamen Nachunternehmervergabe zum Ausdruck, welche wiederum ein besonderes Vertrauen erfordere und schaffe. Hierdurch sei eine Ausweitung der allgemeinen Darlegungspflichten und Risiken gerechtfertigt.798 Wenn sich auch das Gericht zur Rechtsnatur des GMP-Vertrags nicht näher geäußert hat, kam deutlich zum Ausdruck, dass es diesen nicht als reinen Austauschvertrag ansieht und dass der GMP-Vertrag eine Pflichten- und Risikoerweiterung im Vergleich zum tradierten Bauvertrag aufweist. 3. Relationaler Vertrag Relationale Verträge zeichnen sich, wie bereits dargelegt, u. a. durch offene, prozedurale Vertragsregelungen, gemeinsame Problemlösungsansätze, Kooperation und interne Konfliktlösungsmechanismen aus. Des Weiteren sind die Definition gemeinsamer Ziele, die Vereinbarung von win-win-Strategien sowie eine angemessene Risikoteilung zu nennen.799 Partnerschaftliche Bauvertragsmodelle (zu denen der GMP-Vertrag gehört) erfüllen diese Elemente, weshalb sie verbreitet als relationale Verträge eingestuft werden.800 4. „Anreicherung“ um einen gemeinsamen Zweck Moeser zufolge entstünden durch die frühzeitige Einbindung des Auftragnehmers Problemlagen, die dem als Austauschvertrag konzipierten Bauvertrag nicht bekannt seien: So wirke der Auftragnehmer bei der Definition des von ihm zu erbringenden Leistungssolls mit und die Vergütung müsse zum erst später feststehenden Leistungsumfang in Abhängigkeit gebracht werden.801 Hierdurch werde der Werkvertrag zwar nicht durch einen gemeinsamen Zweck ersetzt, aber „angereichert“.802 Die notwendigen „vertragsbegleitenden Konsensverfahren“803 795

OLG Dresden, Urt. v. 21.05.2008 – 13 U 1953/07, NZBau 2008, 650 (651). OLG Dresden, Urt. v. 21.05.2008 – 13 U 1953/07, NZBau 2008, 650 (651). 797 OLG Dresden, Urt. v. 21.05.2008 – 13 U 1953/07, NZBau 2008, 650 (651 m.w. N.). 798 OLG Dresden, Urt. v. 21.05.2008 – 13 U 1953/07, NZBau 2008, 650 (651). 799 Hierzu und zum Vorstehenden Eschenbruch, BauR 2012, 1323 (1329). 800 Etwa Eschenbruch, BauR 2012, 1323 (1324). 801 Moeser, ZfBR 1997, 113 (114). 802 Moeser, ZfBR 1997, 113 (114). 803 Dieser Ausdruck geht zurück auf Nicklisch, in: Böckstiegel, Vertragsgestaltung und Streiterledigung in der Bauindustrie und im Anlagenbau (II), S. 121 (121). 796

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seien Ausdruck des gemeinsam verfolgten Zwecks.804 Einen gemeinsam verfolgten Zweck sieht Moeser vor allem in der gemeinsamen Vervollständigung der Planung der von den Nachunternehmern zu erbringenden Leistungen und im gemeinsamen kostengünstigen Einkauf der Nachunternehmerleistungen.805 Unklar bleibt i. E. die Wirkung der „Anreicherung“ um einen gemeinsamen Zweck auf die vertragstypologische Einordnung des GMP-Vertrags. 5. Typengemischter Vertrag (mit werk- und gesellschaftsrechtlichen Elementen) Im Schrifttum wird der GMP-Vertrag vereinzelt auch als typengemischter Vertrag eingeordnet, dessen Kernstück – die Errichtung eines Bauvorhabens gegen Vergütung – werkvertraglicher Natur sei, welches von gesellschaftsrechtlichen Elementen zur Förderung eines gemeinsamen Zwecks überlagert werde.806 Die gemeinsame Errichtung des Bauprojekts reiche für die Annahme eines gemeinsamen Zwecks noch nicht aus, da dies auch Gegenstand eines gewöhnlichen, austauschvertraglichen Bauvertrags sei.807 Auch die Vergütungsabrede könne die Entstehung eines gemeinsamen Zwecks nicht bewirken. In der gemeinsamen Optimierung des Bauvorhabens liege jedoch ein über die gemeinsame Herstellung hinausgehendes weiteres gemeinsames Ziel, wobei die hierfür zu erbringenden Leistungen als Förderpflichten i. S. d. § 705 BGB aufgefasst werden könnten.808 Austauschvertragliche Elemente sieht Mantler in der größtenteils feststehenden Vergütung des Auftragnehmers sowie in den Regelungen über Leistungsstörungen, Vertragsstrafen und Sicherheiten. Die gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzungsregelungen sowie die Vorschrift des § 708 BGB entsprächen überdies nicht der Interessenlage der Parteien.809 Die Verpflichtung des Auftraggebers zur Annahme der Optimierungsvorschläge810 sei nicht Ausdruck eines gemeinsamen Zwecks, sondern ließe sich als gewöhnliche bauvertragliche Mitwirkungspflicht einordnen.811 Der GMP stelle auch kein Gesamthandsvermögen dar, aus dem die Kosten des Bauvorhabens bezahlt und der Rest dann aufgeteilt würde; der GMP sei lediglich eine fiktive Größe, die der Abrechnung als Bezugspunkt diene. Ge804

Moeser, ZfBR 1997, 113 (114). Moeser, ZfBR 1997, 113 (116). 806 Mantler, Der GMP-Vertrag aus bauvergaberechtlicher Sicht (2004), S. 79. 807 Mantler, Der GMP-Vertrag aus bauvergaberechtlicher Sicht (2004), S. 76 f. m.w. N. 808 Hierzu und zum Vorstehenden Mantler, Der GMP-Vertrag aus bauvergaberechtlicher Sicht (2004), S. 77. 809 Hierzu und zum Vorstehenden Mantler, Der GMP-Vertrag aus bauvergaberechtlicher Sicht (2004), S. 78 f. 810 In der Regel ist der Auftraggeber in der Praxis zur Annahme der Optimierungsvorschläge nicht verpflichtet, siehe Kap. 2, A. I. 2. b) aa). 811 Mantler, Der GMP-Vertrag aus bauvergaberechtlicher Sicht (2004), S. 79. 805

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genüber den Nachunternehmern trete der Auftragnehmer nicht als Vertreter des Auftraggebers, sondern im eigenen Namen und auf eigene Rechnung auf, auch wenn die Kosten letztlich als durchlaufende Kosten weitergetragen würden.812 Ein zentrales gesellschaftsvertragliches Element sieht Mantler aber darin, dass der Auftragnehmer an der Optimierung und damit der Erwirtschaftung des „Gewinns“ mitwirkt.813 Beim GMP-Vertrag sei die Kollaboration von beiden Parteien zu fördernder Vertragsinhalt, was die gemeinsamen Planungsaufgaben, die gemeinsame Nachunternehmervergabe und die ausgeprägten Informationspflichten belegten.814 Der GMP-Vertrag enthalte damit (über die Vergütungsseite hinaus) auch auf Leistungsseite gesellschaftsvertragliche Elemente. Auch Fuchs, der sich im Ergebnis der Ansicht anschließt, die im GMP-Vertrag lediglich einen betriebswirtschaftlich optimierten Austauschvertrag sieht, spricht – wohl aufgrund der umfassenden Kooperation der Vertragsparteien – von gesellschaftsrechtlichen Aspekten beim GMP-Vertrag.815 Vereinzelt wird aufgrund der gleichlaufenden Interessen der Beteiligten in Partnering-Vertragsmodellen (und damit auch GMP-Verträgen) im Hinblick auf die möglichst zügige und effiziente Fertigstellung des Projekts eine quasi-gesellschaftsrechtliche Struktur angenommen.816 6. Gesellschaftsvertrag Noch weitergehend wird vereinzelt von einem Gesellschaftsvertrag ausgegangen, wenn – wie hier – das Bausoll im Team (unter Einschluss des Auftraggebers) entwickelt und gemeinsam festgelegt wird und die Risiken angemessen verteilt werden; in diesem Fall werde ein gemeinsames Ziel verfolgt.817

II. Eigene Rechtsnaturbestimmung Die Betonung der partnerschaftlichen und gleichberechtigten Zusammenarbeit „an dem gemeinsamen Ziel einer optimalen Verwirklichung der Bauaufgabe“,818 welche die hierarchischen Verhaltensmuster bei den tradierten Bauverträgen ersetzen soll,819 wirft die Frage auf, ob sich der GMP-Vertrag820 noch im Rahmen 812 Hierzu und zum Vorstehenden Mantler, Der GMP-Vertrag aus bauvergaberechtlicher Sicht (2004), S. 76. 813 Mantler, Der GMP-Vertrag aus bauvergaberechtlicher Sicht (2004), S. 79. 814 Mantler, Der GMP-Vertrag aus bauvergaberechtlicher Sicht (2004), S. 79. 815 Fuchs, Kooperationspflichten der Bauvertragsparteien (2004), S. 148 f. 816 Hobeck, in: Nicklisch/Arnheim, Netzwerke komplexer Langzeitverträge, S. 160 (161 f.). 817 Schröder, BTR 2007, 94 (94). 818 Grünhoff, NZBau 2000, 313 (314). 819 Lögters, in: Bauen mit Stahl e. V. 2000, S. 22 (22).

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eines Austauschvertrags hält oder aber Ausdruck einer auf einen gemeinsamen Zweck gerichteten Vereinbarung ist. Bereits die Darstellung des Vertragsmodells hat offenbart, dass ein gemeinsames Interesse an einer Optimierung des Bauvorhabens, von der beide Vertragsparteien profitieren, naheliegt, gleichzeitig aber Hauptleistungspflichten – Werkherstellung einerseits und Vergütungspflicht andererseits – bestehen, die grundsätzlich geeignet erscheinen, den zentralen Merkmalen des § 705 BGB ihre Bedeutung zu nehmen. Es liegt m. a. W. eine diffizile Abgrenzungssituation vor. In einem solchen Fall hat, wie oben ausgeführt, eine typologische Betrachtung zu erfolgen. Hierbei ist nach hier vertretener Ansicht der Zweistufigkeit des Vertragsmodells Rechnung zu tragen. 1. Zweistufigkeit des GMP-Vertrags Der ganz überwiegende Teil der Literatur berücksichtigt bei der rechtlichen Einordnung des GMP-Vertrags dessen Zweistufigkeit nicht. Für Kraus wiederum ist allein relevant, ob die Planungs- und Bauausführungsphase in zwei getrennten oder aber in einem Vertragsdokument geregelt werden.821 Werden zwei Vertragsurkunden angefertigt, geht Kraus von zwei vertragstypologisch separat zu bewertenden Verträgen aus, werden beide Stufen in einer Vertragsurkunde geregelt, nimmt er einen Typenkombinationsvertrag an. Dem ist nicht zuzustimmen. In beiden Fällen liegt nach hier vertretener Ansicht unterschiedslos822 eine Vertragsverbindung vor. Selbst wenn beide Stufen in einer gemeinsamen Vertragsurkunde erfasst werden, handelt es sich nicht um objektiv untrennbare Bestandteile eines einheitlichen Vertragsverhältnisses, sondern lediglich um eine Vertragsverbindung.823 Die Leistungen in den beiden Stufen werden klar separiert. Zunächst sind die Planungsleistungen zu erbringen. Der 820 Der GMP-Vertrag genügt den beschriebenen Anforderungen an einen verkehrstypischen Vertrag. Das in der Praxis herausgebildete Vertragsmodell antwortet auf die ökonomischen Bedürfnisse der streitgeplagten tradierten Bauprojektabwicklung und zeichnet sich durch eine bekannte Regelungsprogrammatik aus. Das Vertragsgebilde ist einigermaßen fest umrissen und am Bau durchaus von rechtstatsächlicher Bedeutung – zur Etablierung des GMP-Vertrags etwa Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 49 f. 821 Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 225. 822 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 215, stellt in Bezug auf den Allianzvertrag zutreffend fest, dass es keinen Unterschied macht, ob die Vertragsinhalte in verschiedenen Vertragsurkunden äußerlich getrennt oder in einer Vertragsurkunde zusammengefasst werden. 823 Siehe zu dem Unterschied zwischen gemischten und zusammengesetzten Verträgen ausführlich, Schreindorfer, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 311b Rn. 156 m.w. N. sowie Rn. 181 ff. m.w. N. Bei zusammengesetzten Verträgen handelt es sich um „selbstständige Verträge, die nicht nur rechtlich, sondern auch tatsächlich im konkreten Fall als isoliert stehende Verträge Sinn ergeben“, Schreindorfer, in: Gsell/ Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 311b Rn. 182.

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Auftraggeber ist danach in seiner Entscheidung, die zweite Stufe abzurufen bzw. das Bauvorhaben in die Realisierung zu überführen, frei. Der Vertrag über die Beratungs- und Planungsleistungen hängt nicht objektiv untrennbar mit der Bauausführungsphase zusammen, sondern kann auch für sich alleine bestehen, wenn der Auftraggeber etwa mit dem vorgeschlagenen GMP nicht zufrieden ist. Mit der Bauausführungsphase könnte in diesem Fall ein anderer Auftragnehmer beauftragt werden. Dies macht deutlich, dass tatsächlich zwei Vertragsgegenstände vorliegen. Gegen die Einheitlichkeit des Vertrags spricht auch, dass keine einheitliche Vergütung, sondern je eine eigenständige Vergütung versprochen wird.824 Auch das Beispiel der im Architektenwesen verbreiteten Stufenverträge belegt, dass zwei (verbundene) „Einzelverträge“ geschlossen werden. Diese zeichnen sich dadurch aus, dass der Architekt ein Angebot über den vollen Leistungsumfang abgibt, welches der Auftraggeber in Stufen abrufen kann; die Beauftragung der weiteren Stufen (nach der ersten Stufe) hängt von der Entscheidung des Auftraggebers ab.825 Dieser Abruf stellt eine aufschiebende Bedingung dar.826 Hierdurch werden verschiedene Einzelverträge geschlossen.827 Auch beim GMP-Vertrag sind die Verträge durch die Bedingung des Einverständnisses des Auftraggebers828 mit dem vom Auftragnehmer vorgeschlagenen GMP verknüpft. Die Annahme einer Vertragsverbindung deckt sich auch mit Reicherts Einordnung von Softwareentwicklungsverträgen: „Umfasst der Softwareentwicklungsvertrag die Planungsphase und wird geregelt, dass die Entwicklung nur nach Vereinbarung auf Basis des Planungsergebnisses fortgesetzt wird, so ist hierin eine Vertragsverbindung mit Bedingungszusammenhang zu sehen.“ 829 Eine Vertragsverbindung ist (unterschiedslos) auch dann gegeben, wenn Planungs- und Bauausführungsphase in zwei separaten Vertragsurkunden geregelt werden: Der Vertrag über die Bauausführung kommt zustande, wenn der Auftraggeber mit dem vom Auftragnehmer vorgeschlagenen GMP einverstanden ist, was bereits im Vertrag der ersten Stufe skizziert wird. Überdies baut der Vertrag über die Bauausführung auf dem Vertrag über die Planungsphase auf, in welchem bereits häufig auch auf bestimmte Modalitäten der Zusammenarbeit in der zweiten Stufe Bezug genommen wird. Da in jedem Fall, unabhängig von der rechtstechnischen Gestaltung, die Regelungen zur Planungsphase einerseits und zur Bauausführungsphase andererseits selbstständige Abreden darstellen, liegt kein gesamthaft gemischter Vertrag vor. 824 Zu diesem Indiz generell Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (2018), § 16 Rn. 14. 825 Leinenbach, ZfBR 2019, 15 (15 m.w. N.). 826 Leinenbach, ZfBR 2019, 15 (17). 827 Leinenbach, ZfBR 2019, 15 (15 m.w. N.). 828 Sog. Wollensbedingungen sind bei schuldrechtlichen Rechtsgeschäften grundsätzlich zulässig, Reymann, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 158 Rn. 33 m.w. N. 829 Reichert, Vertragsfreiheit und agile Softwareentwicklung (2013), S. 256.

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Ein bloß wirtschaftlicher oder tatsächlicher Zusammenhang führt nicht zu einer Verschmelzung der Abreden zu einem einheitlichen Vertragsverhältnis. Jede Abrede unterliegt damit den Regeln seines Vertragstyps.830 Damit muss jede Phase für sich rechtlich eingeordnet werden – entgegen der Annahme von Kraus jedoch unabhängig davon, ob die Phasen in einer oder in zwei Vertragsurkunden geregelt werden. 2. Planungsphase In einem ersten Schritt ist zu untersuchen, ob die Abrede über die Planungsphase dem Strukturtypus einer GbR entspricht. a) Vergleich mit Strukturtypus der §§ 705 ff. BGB aa) Gemeinsamer Zweck und Förderpflichten In diesem Stadium kommt als gemeinsamer Zweck i. S. d. § 705 BGB (allein) die Optimierung bzw. das Hinwirken auf eine Optimierung der Planung in Frage. Wie oben erarbeitet, liegt ein gemeinsamer Zweck i. S. d. § 705 BGB dann vor, wenn sich die Gesellschafter vertraglich auf eine gemeinschaftlich zu erfüllende Aufgabe einigen, an der jeder von ihnen ein eigenes Interesse hat und in deren Dienst sie (mit wechselseitiger Beanspruchbarkeit) ihre Leistungen stellen. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Da es in aller Regel der freien Entscheidung des Auftraggebers überlassen ist, ob er die vom Auftragnehmer vorgeschlagenen technischen Alternativen, die zu Investitionseinsparungen oder Nutzungsverbesserungen führen, annimmt oder nicht, kann von einer vertraglich vereinbarten gemeinschaftlich zu erfüllenden Aufgabe bereits keine Rede sein. Die Mitwirkungspflichten des Auftraggebers (etwa, dass die Optimierungsvorschläge gemeinsam zu prüfen sind) ließen sich zwar per se als Förderungshandlungen i. S. d. § 705 BGB einordnen – da der Auftraggeber in der Regel jedoch gänzlich frei in seiner Entscheidung ist, die Optimierungsansätze umzusetzen oder auch nicht, fehlt es bereits an einer vertraglich vereinbarten gemeinschaftlich zu erfüllenden Aufgabe, auf die sich die Mitwirkungspflichten des Auftraggebers beziehen könnten. Da der Auftragnehmer damit rechnen muss, dass seine Optimierungsvorschläge nicht angenommen werden und damit auch kein Erfolgshonoraranspruch entsteht, hat er an der Optimierung selbst – in diesem Stadium – auch kein (über das Interesse an dem Erhalt des Erfolgshonoraranspruchs hinausgehendes) eigenes Interesse. Ungewiss ist für ihn darüber hinaus, ob die Optimierungsvorschläge ihre Wirkung in der Bauausführungsphase entfalten und zur Unterschreitung des Maximalpreises beitragen, von welcher beide Parteien profitieren würden – die Baurealisierung liegt ebenfalls in der freien Entscheidung des Auftraggebers. 830

Gehrlein, in: Hau/Poseck, BeckOK, § 311 Rn. 27.

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Das Parteiinteresse kann sich in diesem Stadium von der Wechselbezüglichkeit der Leistungen nicht lösen. Auf den (weiteren) problematischen Umstand, dass allein der Auftraggeber am Bauprojekt bzw. dessen Verwertung interessiert ist, muss an dieser Stelle deshalb noch nicht eingegangen werden. bb) Verlust- und Gewinnbeteiligung An Verlusten ist der Auftragnehmer nicht beteiligt. Auch eine einer gesellschaftsrechtlichen Verlustbeteiligung vergleichbare Risikogemeinschaft zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer besteht nicht. Zu eruieren ist jedoch, ob darin eine „Gewinnbeteiligung“ des Auftragnehmers erblickt werden kann, dass er – im Falle ihrer Umsetzung – für die Entwicklung einer technischen Alternative, die (ohne eine Leistungsreduzierung zu bewirken) zu Investitionseinsparungen führt, ein Erfolgshonorar in Höhe eines prozentualen Anteils der eingesparten Investitionen erhält. Soweit im (älteren) Schrifttum teilweise angeführt wird, dass die in § 5 Nr. 4a bzw. dann § 7 Abs. 6 HOAI a. F.831 vorgesehene Vereinbarkeit eines Erfolgshonorars für Planungsleistungen, die zu einer wesentlichen Kostensenkung ohne Verminderung des vertraglich festgelegten Standards führen, am Werkvertragscharakter des Architektenvertrags nichts ändere, so ist zunächst klarzustellen, dass ein Erfolgshonorar für einen Werkvertrag nicht charakteristisch ist. Der BGH hat (in Bezug auf einen Projektsteuerungsvertrag) deutlich zum Ausdruck gebracht, dass „aus der Vereinbarung eines Erfolgshonorars [. . .] die Eigenschaft des Vertrags als Werkvertrag nicht hergeleitet werden [kann]. Weder ist die Vereinbarung von Erfolgshonoraren für Werkverträge charakteristisch, noch sind Erfolgshonorare für andere Vertragstypen aus dem Umkreis des Dienst- und Geschäftsbesorgungsvertrages ausgeschlossen“.832 Zudem kann die Vereinbarung einer Erfolgsbeteiligung, wie dargelegt, durchaus ein gesellschaftsrechtliches Element kreieren. Auf die Frage, ob es der Annahme einer „Gewinnbeteiligung“ entgegensteht, dass der Auftragnehmer nicht an der weiteren Verwertung des Bauwerks partizipiert, wie dies typischerweise bei einem partiarischen Rechtsgeschäft und einer Gesellschaft der Fall wäre, sondern „lediglich“ an etwaigen durch umgesetzte Optimierungsvorschläge erzielten Kosteneinsparungen, braucht an dieser Stelle noch nicht eingegangen zu werden, da das Erfolgshonorar nach hier vertretener Ansicht eine gesellschaftsrechtliche Abrede ohnehin nicht zu begründen vermag. Hierfür spricht, dass der Auftragnehmer für seine Beratungs- und Planungsleistungen in erster Linie ein Pauschalhonorar erhält, worin ein austauschvertraglicher Charakter zum Ausdruck kommt. Nachdem der Auftraggeber, wie mehrfach ausgeführt, in der Regel nicht verpflichtet ist, Optimierungsvorschläge des 831 832

Diese Vorschrift ist inzwischen aufgehoben. BGH, Urt. v. 26.01.1995 – VII ZR 49/94, NJW-RR 1995, 855 (855).

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Auftragnehmers umzusetzen, besteht das dem Auftragnehmer bekannte Risiko, dass er neben dem Pauschalhonorar kein Erfolgshonorar erhält. In diesem Fall sind die Optimierungsvorschläge mit dem Pauschalhonorar abgegolten. Da der Auftragnehmer dieses Risiko einkalkuliert, sind für ihn die Umsetzung der Optimierungsvorschläge und die Erfolgsbeteiligung gerade nicht essentiell. Gerade in dieser Essentialität liegt aber die Vergleichbarkeit eines partiarisch Beteiligten zu einem (stillen) Gesellschafter, die hier fehlt. cc) Gemeinschaftliche Geschäftsführungsbefugnis Auf die Wirkung des teilweise eingerichteten Gremiums aus Vertretern beider Parteien zur Gewährleistung eines funktionsfähigen Änderungsmanagements muss an dieser Stelle noch nicht eingegangen werden. Das Nachtragsmanagement wird vor allem erst in der Bauausführungsphase relevant. Dem Auftragnehmer kommen keine Einflussnahmemöglichkeiten zu, die Ausdruck von Geschäftsführungsbefugnissen sein könnten. So entscheidet etwa der Auftraggeber in der Regel allein darüber, ob Optimierungsvorschläge umgesetzt werden oder nicht. dd) Gleichordnungsverhältnis Dass sich Auftraggeber und Auftragnehmer, wie beschrieben, eng abstimmen, die Planungsgrundlagen gemeinsam (im Team) erarbeiten und die Zusammenarbeit auf einer partnerschaftlichen Vertrauensbasis erfolgt, könnte für eine Gleichordnung der Beteiligten im Sinne eines „partnerschaftlichen Zusammenwirkens“ sprechen, welche die Rechtsprechung als Indiz für das Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks wertet. Wenn auch die Zusammenarbeit – insbesondere im Gegensatz zum tradierten Architekten- und Ingenieurvertrag – vertrauensvoll und „partnerschaftlich“ ist, so besteht dennoch (immer noch) ein starkes Übergewicht des Auftraggebers. Dieser entscheidet nicht nur allein über den Fortbestand des Vertrags; durch die alleinige Entscheidungshoheit etwa über die Umsetzung von Optimierungsvorschlägen kommt ihm auch im Rahmen der Vertragsdurchführung ein Übergewicht zu. Eine gleichberechtigte Stellung der Vertragsbeteiligten ist damit nicht anzunehmen. ee) Ergebnis Ohne dass noch auf die weiteren Anknüpfungstatsachen eingegangen werden muss, ist bereits offenkundig geworden, dass das Vertragsverhältnis über die erste Stufe des GMP-Vertrags nicht dem Strukturtypus eines Gesellschaftsvertrags entspricht. Die Vertragsbeziehung, die sich dadurch auszeichnet, dass der Auftragnehmer Beratungs- und Planungsleistungen gegen eine größtenteils feststehende Vergütung erbringt, ist austauschvertraglich geprägt. Gesellschaftsrechtliche Indizien haben sich nicht feststellen lassen. Die vertrauensvolle Basis, auf der gemeinsam die Planungsunterlagen erarbeitet werden, ist nicht Ausdruck einer gesellschaftsrechtlichen Kooperation.

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b) Vertragstypologische Einordnung Mit der Feststellung, dass das Vertragsverhältnis über die erste Stufe des GMPVertrags dem Typus eines Austauschvertrags entspricht, ist es aber noch nicht vertragstypologisch eingeordnet. Kraus zufolge ist, wie oben dargelegt, diese Stufe (wenn sie in einem separaten Vertrag geregelt wird) ein aus werk- und dienstvertraglichen Elementen zusammengesetzter gemischter Vertrag, der regelmäßig den Vorschriften der §§ 631 ff. BGB und aufgrund eines im Regelfall gegebenen geschäftsbesorgenden Charakters § 675 BGB zu unterwerfen ist. Dies gilt es zu verifizieren. aa) Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkvertrag Kraus ist darin zuzustimmen, dass sowohl das Dienst- als auch das Werkvertragsrecht in Betracht kommt. Im Rahmen der Abgrenzung entscheidend ist, ob das Tätigsein als solches oder das Ergebnis der Tätigkeit, der Erfolg, geschuldet sein soll.833 Maßgeblich kommt es hierfür auf den im Vertrag zum Ausdruck kommenden Willen der Vertragsparteien bzw. die vertragliche Bestimmung des Leistungsgegenstands an.834 Häufig sind im Rahmen der Vertragsauslegung die gesamten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen.835 So kann etwa die vertragliche Risikoverteilung Aufschluss darüber geben, ob ein Dienst- oder Werkvertrag vorliegt.836 Unter diesem Aspekt spricht es für einen Werkvertrag, wenn der Leistungserbringer die Vergütungsgefahr zu tragen hat. Selbiges gilt, wenn dem Leistungserbringer die Mängelrisiken auferlegt sind.837 Der Verantwortung des Werkunternehmers für die Erreichung des Erfolgs steht die Entlastung des Bestellers gegenüber.838 Da beim Werkvertrag der Werkunternehmer für den Erfolg (verschuldensunabhängig) einsteht, kann von Bedeutung sein, wie hoch nach der Vorstellung der Vertragsparteien die Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts ist.839 Jedem Werkunternehmer steht es zwar frei, auch bei ungewissem Erfolgseintritt das Erfolgsrisiko zu übernehmen, je größer jedoch die Unwägbarkeiten der Tätigkeit sind, desto eher muss ein verständiger Besteller damit rechnen, dass der Unternehmer das Erfolgsrisiko nicht übernehmen will.840 Legen die Parteien die zu erledigende Aufgabe und den Umfang der zu erbringenden Leistungen 833 BGH, Urt. v. 16.07.2002 – X ZR 27/01, NJW 2002, 3323 (3324 m.w. N.); siehe etwa Busche, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 631 Rn. 16 m.w. N.; Peters, in: Peters, Staudinger, Vor § 631 Rn. 27 m.w. N. 834 Busche, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 631 Rn. 17 m.w. N.; BGH, Urt. v. 16.07.2002 – X ZR 27/01, NJW 2002, 3323 (3324). 835 BGH, Urt. v. 16.07.2002 – X ZR 27/01, NJW 2002, 3323 (3324 m.w. N.). 836 Siehe Busche, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 631 Rn. 19. 837 OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.07.1997 – 22 U 3-97, NJW-RR 1998, 345 (346). 838 Voit, in: Hau/Poseck, BeckOK, § 631 Rn. 4. 839 BGH, Urt. v. 16.07.2002 – X ZR 27/01, NJW 2002, 3323 (3324). 840 BGH, Urt. v. 16.07.2002 – X ZR 27/01, NJW 2002, 3323 (3324 m.w. N.).

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konkret fest, wird dies teilweise ebenfalls als Indiz dafür gesehen, dass ein Werkvertrag vorliegt.841 Eine prinzipielle Eigenverantwortlichkeit und Weisungsfreiheit des Leistungserbringers sowie die soziale Unabhängigkeit und ein besonderes Fachwissen können indiziell ebenfalls für das Vorliegen eines Werkvertrags sprechen.842 Beim Werkvertrag ist es dem Werkunternehmer überlassen, auf welchem Weg er das Werk erstellt, wohingegen beim Dienstvertrag der Dienstberechtigte festlegt, welche Arbeiten vom Dienstverpflichteten auf welche Art und Weise zu erledigen sind.843 Weiteres Einzelkriterium kann die Prüfung der Angemessenheit der jeweiligen Rechtsfolgen bei Anwendung auf den konkreten Sachverhalt sein.844 Dies gilt insbesondere mit Blick auf die jeweiligen gesetzlichen Kündigungsvorschriften.845 bb) Vertragstypologische Einordnung der Planungsphase im Lichte des Werk- und Dienstvertragsrechts Wie oben beschrieben, ist der Auftragnehmer damit beauftragt, die Planungsleistungen des Architekten zu prüfen und auf eine Optimierung hinzuwirken. Hierzu gehört u. a. die Prüfung der Projektziele auf technische, zeitliche und qualitätsmäßige Vorteilhaftigkeit, die Beratung des Auftraggebers in Bezug auf Raum- und Funktionsprogramme, die Prüfung der Ablaufpläne, die Einführung und Fortschreibung eines Kostenkontrollsystems, die Vorlage von technischen Alternativen zur Einsparung von Investitionen oder Nutzungsverbesserungen sowie etwa die Unterstützung bei der Erstellung einer funktionalen Leistungsbeschreibung.846 Dem Auftraggeber kommt es auf das mit Hilfe der vom Auftragnehmer zu erbringenden Beratungs- und Planungsleistungen zu erreichenden Arbeitsergebnis an.847 Das Hinwirken auf die Optimierung der Planung des Bauvorhabens wurde vom Auftragnehmer durch seine Leistungen auch versprochen. Die einzelnen vom Auftragnehmer hierzu zu erbringenden Tätigkeiten sind mithin als werkvertragliche Versprechen zu verstehen.848 841 BGH, Urt. v. 01.02.2000 – X ZR 198/97, NJW 2001 2000, 1107 (1107); Ullrich, in: Großfeld/Sack/Möllers et al., FS für Fikentscher, S. 298 (305). 842 Peters, in: Peters, Staudinger, Vor § 631 Rn. 30. 843 Voit, in: Hau/Poseck, BeckOK, § 631 Rn. 4. 844 Peters, in: Peters, Staudinger, Vor § 631 Rn. 30. 845 BGH, Urt. v. 26.11.1959 – VII ZR 120/58, NJW 1960, 431 (432). 846 Büch, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, C. VI. 2. Rn. 29 ff. 847 Vergleichbar hierzu OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.06.2009 – I-23 U 140/08, BeckRS 2009, 20329; a. A. wohl OLG München, Urt. v. 07.11.1995 – 9 U 3153/95, IBR 1997, 337, das einen Projektsteuerungsvertrag, nach welchem der Projektsteuerer im Rahmen einer kostenreduzierenden Objektabwicklung Investitionskosten einzusparen und dafür ein, je nach Höhe der Einsparung, abgestuftes Erfolgshonorar erhalten sollte, als Geschäftsbesorgungsvertrag mit überwiegend dienstvertraglichen Elementen einordnete. 848 Siehe hierzu Zöpfl, Rechtsnatur und Rechtsprobleme des Bauprojektsteuerungsvertrages (2003), S. 154.

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Dies belegen auch einige Urteile zu vergleichbaren Sachverhalten. So wertete etwa das OLG Düsseldorf die Prüfung der Arbeitsergebnisse der Planer mit Einbeziehung sachgerechter Varianten als werkvertragliches Element.849 Der BGH ordnete die Zeichnungsprüfung und Überprüfung der Baubeschreibung für bestimmte Schiffsteile als werkvertragliche Leistungspflicht ein.850 Auch kostenbezogene Kontrollaufgaben haben der Rechtsprechung zufolge werkvertraglichen Charakter.851 Selbiges gilt in der Regel für die Ermittlung von Vorgaben für die Projektbeteiligten.852 Auch der Vergleich zur rechtlichen Einordnung eines ValueEngineering-Vertrags belegt, dass der Auftragnehmer einen werkvertraglichen Erfolg schuldet. Dieser Vertrag zielt darauf ab, bei gleichbleibender Qualität die Funktionen eines Produkts mit möglichst niedrigen Kosten zu erstellen.853 Der Value-Engineering-Vertrag wird in der Literatur zutreffend als Werkvertrag eingeordnet, da die Erarbeitung von planerischen Optimierungsvorschlägen sowie die Ermittlung und der Abgleich von Qualitäts- und Kostenzielen als werkvertragliche Erfolge geschuldet sind.854 Zuletzt sprechen die folgenden Aspekte für den werkvertraglichen Charakter der ersten Stufe des GMP-Vertrags: Dieser hat, wie für Werkverträge üblich, fest umrissene Leistungsgegenstände zum Gegenstand.855 Aufgrund der Kenntnis der auftraggeberseitigen Vorgaben ist die Erfolgshaftung für den Auftragnehmer auch kalkulierbar.856 Klarzustellen ist jedoch, dass die Optimierung des Bauvorhabens bzw. der Planung als solche nicht als werkvertraglicher Erfolg geschuldet ist.857 Der Auftragnehmer trägt nicht das Optimierungsrisiko; Konsequenz einer unzureichenden Optimierung kann allenfalls sein, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer nicht den Auftrag für die Bauausführung erteilt. Die Erhebung der Optimierung zum vom Auftragnehmer geschuldeten Erfolg wäre auch insofern nicht interessengerecht, als der Auftraggeber in seiner Entscheidung, die Optimierungsvorschläge umzusetzen, frei ist; abgesehen davon, kann nach der Überzeugung der Parteien die Optimierung der Planung gerade nur im gemeinsamen Zusammen849

OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.06.2009 – I-23 U 140/08, BeckRS 2009, 20329. BGH, Urt. v. 03.03.1998 – X ZR 4-95, NJW-RR 1998, 1027 (1027). 851 Etwa OLG Naumburg, Urt. v. 14.03.2008 – 10 U 64/07, NZBau 2009, 318 (321) in Bezug auf einen Projektsteuerungsvertrag. 852 OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.06.2009 – I-23 U 140/08, BeckRS 2009, 20329. 853 Etwa Eschenbruch/Bodden, NZBau 2015, 587 (587 m.w. N.). 854 Merkle, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 631 Rn. 240; Eschenbruch/ Bodden, NZBau 2015, 587 (591), auf die Schwerpunkttheorie abstellend. 855 Siehe hierzu BGH, Urt. v. 01.02.2000 – X ZR 198/97, NJW 2001 2000, 1107 (1107). 856 OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.06.2009 – I-23 U 140/08, BeckRS 2009, 20329. 857 So Manteufel, in: Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, § 12 Rn. 43, generell zum GMP-Vertrag (ohne Differenzierung nach den beiden Stufen). 850

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wirken erreicht werden, was ebenfalls gegen eine einseitige Pflicht des Auftragnehmers spricht. Die erforderliche Einbringung des Auftraggebers geht diesbezüglich über die bei tradierten Bauverträgen bestehenden Kooperationspflichten – zur Verwirklichung des Vertragszwecks und der ordnungsgemäßen Vertragsdurchführung – hinaus. Der Auftragnehmer schuldet damit lediglich die Erbringung der Beratungs- und Planungsleistungen und ein Hinwirken auf eine Optimierung der Planung bzw. des Bauvorhabens als Erfolg. Anders als Kraus, der von sowohl tätigkeits- als auch erfolgsbezogenen Elementen und damit von einem gemischten Vertrag ausgeht,858 wird hier eine ganzheitlich werkvertragliche Einordnung angenommen. Es erscheint zwar nachvollziehbar, etwa die Beratung des Auftraggebers als tätigkeitsbezogene bzw. dienstvertragliche Leistungspflicht einzuordnen.859 Nach hier vertretener Ansicht dienen jedoch auch die Beratungspflichten der Verwirklichung eines (optimierten) Werkes und sind damit als erfolgsbezogene Beiträge zu verstehen.860 Hierfür spricht auch, dass der BGH im Rahmen eines sog. Internet-System-Vertrags geschuldete Beratungspflichten nicht dienstvertraglich, sondern „im Lichte dieser [werkvertraglich] prägenden Zweckrichtung“ würdigt.861 Auch der typischen Regelung, dass der Auftragnehmer für die von ihm erbrachten Beratungs- und Planungsleistungen nach Maßgabe der werkvertraglichen Bestimmungen haften soll, kann entnommen werden, dass der Auftragnehmer diese gerade als Erfolg schuldet. Selbst wenn einzelne (untergeordnete) Teilleistungen, wie etwa die Teilnahme an Besprechungen, dienstvertraglicher Natur sind, spricht dies nicht gegen eine (ganzheitlich) werkvertragliche Einordnung. Der BGH hat zutreffend (in Bezug auf einen Projektsteuerungsvertrag) formuliert: „Dabei ist es nicht notwendig, daß der Projektsteuerer ausschließlich erfolgsorientierte Pflichten wahrnimmt. Werkvertragsrecht kann auch dann anwendbar sein, wenn der Unternehmer ein Bündel von verschiedenen Aufgaben übernommen hat und die erfolgsorientierten Aufgaben dermaßen überwiegen, daß sie den Vertrag prägen.“ 862 858 Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 226. 859 So Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 221; in diese Richtung auch Bernhard, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 650p Rn. 56, im Hinblick auf einen Architektenvertrag; Merkle, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 631 Rn. 231.2 m.w. N., im Hinblick auf einen Projektsteuerungsvertrag (ausführlich zur Rechtsnatur eines Projektsteuerungsvertrags Eschenbruch, Projektmanagement und Projektsteuerung für die Immobilien- und Bauwirtschaft (2021), Rn. 1160 ff.; Zöpfl, Rechtsnatur und Rechtsprobleme des Bauprojektsteuerungsvertrages (2003), S. 96 ff.). 860 Zöpfl, Rechtsnatur und Rechtsprobleme des Bauprojektsteuerungsvertrages (2003), S. 202, führt in Bezug auf einen Projektsteuerungsvertrag zu Recht aus, dass „auch das Hinwirken auf einen optimalen Erfolg durch schaffende Gestaltung des Projektverlaufes [. . .] werkvertraglich gewährleistet werden kann“. 861 BGH, Urt. v. 04.03.2010 – III ZR 79/09, NJW 2010, 1449 (1452). 862 BGH, Urt. v. 10.06.1999 – VII ZR 215/98, ZfBR 1999, 336 (336).

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Die erfolgsorientierten Beratungs- und Planungsleistungen bzw. das Hinwirken auf eine Optimierung der Planung bzw. des Bauvorhabens überwiegen die einzelnen, untergeordneten dienstvertraglichen Pflichten wie die Teilnahme an Besprechungen. Letztere treten gegenüber dem angestrebten Werkerfolg zurück.863 Auch Kapellmann geht in Bezug auf die erste Stufe eines Construction Management Vertrages, der der ersten Stufe eines GMP-Vertrages in erheblichem Maße ähnelt, von einem Werkvertrag aus.864 cc) Einordnung als Architekten- und Ingenieurvertrag i. S. d. § 650p BGB Nach der Feststellung der werkvertraglichen Natur der ersten Stufe des GMPVertrags stellt sich die Frage, ob diese als werkvertraglicher Anwendungsfall des Architekten- und Ingenieurvertrags865 einzuordnen ist. § 650p BGB umschreibt den Architektenvertrag als speziellen werkvertraglichen Vertragstypus und gibt dessen Leitbild vor.866 Ein Architektenvertrag ist gegeben, wenn ein Werkvertrag vorliegt, bei welchem die vertragstypische Pflicht des Unternehmers darin liegt, bestimmte Planungs- und/oder Überwachungserfolge bei der Planung und/oder Ausführung eines Bauwerks bzw. einer Außenanlage i. S. d. § 650a BGB zu erbringen.867 Da in dieser Phase (überwiegend) werkvertraglich geprägte geistige Leistungen, welche bestimmungsgemäß ihre Verkörperung im Bauwerk finden sollen, erbracht werden sollen, lässt sich der Vertrag über die Planungsphase nach hier vertretener Ansicht als Architektenvertrag einordnen. dd) Geschäftsbesorgungscharakter? Zuletzt bleibt noch kurz zu erörtern, ob der Vertrag über die erste Stufe des GMP-Vertrages auch einen Geschäftsbesorgungscharakter i. S. d. § 675 BGB aufweist. Zentral geht es bei der Geschäftsbesorgung um die selbstständige Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen.868 Geschäftsbesorgungscharakter wird etwa bejaht, wenn der Projektsteuerer umfassend und selbstständig den Auftraggeber bei der Projektabwicklung auch in wirtschaftlicher Hinsicht entlastet.869 Klassischerweise treffen den Projektsteuerer dabei zahlreiche Interessenwahrungspflichten, wie etwa im Hinblick auf das Rechnungswesen und die Projekt-

863 Siehe OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.07.1997 – 22 U 3-97, NJW-RR 1998, 345 (346), zu einem Vertrag über die Erstellung eines EDV-Warenwirtschaftssystems. 864 Kapellmann, NZBau 2001, 592 (595). 865 Im Folgenden wird zugunsten einer besseren Lesbarkeit nur noch von Architektenvertrag bzw. Architektenverträgen gesprochen. 866 Busche, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 650p Rn. 4. 867 Mansel, in: Stürner, Jauernig BGB Kommentar, § 650p Rn. 6. 868 Heinrich, Der Baucontrollingvertrag (1998), S. 148. 869 Locher, in: Locher/Koeble/Frik et al., Kommentar zur HOAI, Einl. Rn. 427.

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buchhaltung.870 Der Auftragnehmer ist jedoch nach hier vertretener Ansicht nicht auf eine dem Projektsteuerer vergleichbare Art und Weise auf der Seite des Auftraggebers tätig. So hat er etwa im Gegensatz zum Projektsteuerer keinerlei Vertretungsbefugnisse.871 Des Weiteren dient die Einarbeitung des Auftragnehmers in die Planung auch eigenen Interessen – nur so kann er sich in der Bauausführungsphase auf einen fixen Maximalpreis einlassen, bei dessen Überschreitung die Kosten von ihm allein zu tragen sind.872 Damit ist ein Geschäftsbesorgungscharakter nach hier vertretener Ansicht abzulehnen. c) Ergebnis Der Vertrag über die erste Stufe des GMP-Vertrags ist mithin als Architektenvertrag einzuordnen. 3. Ausführungsphase Auch im Hinblick auf die zweite Stufe des GMP-Vertrags ist zu untersuchen, ob diese dem Strukturtypus der §§ 705 ff. BGB entspricht. a) Vergleich mit Strukturtypus der §§ 705 ff. BGB aa) Gemeinsamer Zweck und Förderpflichten (1) Gemeinsamer Zweck (a) Erreichung der Baukostenoptimierung kein vom Auftragnehmer geschuldeter werkvertraglicher Erfolg Gegen die Annahme eines gemeinsamen Zwecks (und für das Vorliegen eines Werkvertrags) lässt sich – entgegen teilweise vertretener Ansicht –873 nach hier vertretener Auffassung nicht anführen, dass der Auftragnehmer die Erreichung der Baukostenoptimierung als werkvertraglichen Erfolg schulde, wie auch Architekten und Totalunter- bzw. -übernehmer dies als Werk schuldeten. Hiergegen ist bereits einzuwenden, dass auch Architekten und Totalunter- bzw. -übernehmer im Regelfall die Erreichung einer Baukostenoptimierung nicht als werkvertraglichen Erfolg schulden. Wie der BGH zutreffend formuliert, würde „eine allgemeine 870 Eschenbruch, Projektmanagement und Projektsteuerung für die Immobilien- und Bauwirtschaft (2021), Rn. 1293. 871 Ein Geschäftsbesorgungscharakter ist etwa insbesondere dann anzunehmen, wenn der Projektsteuerer beachtenswerte Vertretungsbefugnisse innehat, Locher, in: Locher/ Koeble/Frik et al., Kommentar zur HOAI, Einl. Rn. 428. 872 Ähnlich auch Eschenbruch, Projektmanagement und Projektsteuerung für die Immobilien- und Bauwirtschaft (2021), Rn. 1295, zum Construction Management Vertrag, wonach der Construction Manager vornehmlich eigenwirtschaftliche Interessen verfolge. 873 Biebelheimer/Wazlawik, BauR 2001, 1639 (1645); Oberhauser, BauR 2000, 1397 (1404).

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Verpflichtung des Architekten, in jeder Hinsicht die Vermögensinteressen des Bauherrn wahrzunehmen und unter Berücksichtigung aller Möglichkeiten ,so kostengünstig wie möglich‘ zu bauen, [. . .] viel zu weit gehen“.874 Zwar hat der Architekt die Pflicht, die wirtschaftlichen Bedürfnisse des Auftraggebers zu berücksichtigen,875 eine Pflicht, so kostengünstig wie möglich zu planen, besteht jedoch nicht. Der Auftragnehmer steht beim GMP-Vertrag nicht garantieähnlich für das Erreichen der Baukostenoptimierung ein.876 Wird dieses Ziel verfehlt, haftet der Auftragnehmer hierfür nicht; es führt allein dazu, dass er ab Erreichen des GMP keine weitere Vergütung erhält. Zuletzt kann nach der Überzeugung der Parteien die Baukostenoptimierung gerade nur im gemeinsamen Zusammenwirken erreicht werden, was ebenfalls gegen eine einseitige Pflicht des Auftragnehmers spricht. Es geht dabei nicht – wie bei den dargestellten Kooperationsverträgen –877 um eine trotz der Gegenläufigkeit der Interessen notwendige Zusammenarbeit der Parteien, die erforderlich ist, um den Vertragszweck und den gewollten Leistungsaustausch zu erreichen bzw. zu bewirken. Die Unterschreitung des Zielpreises ist im Wege eines klassischen Leistungsaustausches nicht erreichbar. Während beim tradierten Bauvertrag die Mitwirkungspflicht auf das beschränkt ist, was für die Herstellung des Werks notwendig ist,878 und die Kooperation allein der Verwirklichung des Vertragszwecks und der ordnungsgemäßen Vertragsdurchführung dient, dient sie hier über den Leistungsaustausch hinausgehenden Zwecken. Die Kooperations- und Mitwirkungspflichten dienen einem Zweck, welcher nur im gemeinsamen Tätigwerden erreichbar ist. (b) Einbettung der partiellen Interessenverschmelzung in eine einseitige Interessenstruktur Bei isolierter Betrachtung ist die Baukostenoptimierung bzw. Unterschreitung des Maximalpreises nach hier vertretener Ansicht ein gemeinsamer Zweck der Parteien.879 Auftraggeber und Auftragnehmer setzen sich vertraglich zum Ziel, „den garantierten Maximalpreis durch gemeinsame Planungsoptimierungen unter Beachtung von Funktionalität [. . .] sowie durch im Wettbewerb gewonnene Nach874

BGH, Urt. v. 23.11.1972 – VII ZR 197/71, NJW 1973, 237 (237 m.w. N.). Bernhard, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 650p Rn. 127. 876 Manteufel, in: Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, § 12 Rn. 43. 877 Kap. 1, A. II. 2. d) aa). 878 Merkle, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 631 Rn. 574; Busche, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 631 Rn. 109. 879 Auch das OLG Dresden spricht von dem „Ziel der Baukostenoptimierung“, OLG Dresden, Urt. v. 21.05.2008 – 13 U 1953/07, NZBau 2008, 650 (651). 875

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unternehmervergaben zu unterschreiten“.880 In diesem Zweck laufen auch die Interessen der Parteien zusammen. Da der Auftragnehmer den Bonus nur erhält, wenn der Maximalpreis unterschritten wird, hat er hieran ein eigenes Interesse.881 Da auch der Auftraggeber an den Einsparungen prozentual beteiligt wird und nicht sämtliche Einsparungen an den Auftragnehmer ausgekehrt werden, hat er ebenfalls ein Interesse an der Unterschreitung des Maximalpreises; er profitiert hiervon ebenfalls monetär.882 An der Baukostenoptimierung und Unterschreitung des Maximalpreises sind mithin beide Parteien gleichsam berechtigt interessiert, es ist das gemeinsame Ziel der Parteien.883 Die zum Vertragsgegenstand erhobene Unterschreitung des Maximalpreises, die gemeinsam angestrebt wird, sowie die beiderseitige Partizipation an den erzielten Einsparungen haben keinen interessenwahrungsrechtlichen Charakter,884 sondern den einer Interessenverschmelzung. Aufgrund der Partizipation an den erzielten Einsparungen hat (auch) der Auftragnehmer ein eigenes und unmittelbares Interesse an der Optimierung der Baukosten und der Unterschreitung des Maximalpreises. Auch das OLG Dresden spricht von einer „Überschussteilung im Interesse beider Vertragsparteien“.885 Dieses gemeinsame Ziel lässt sich nach der Überzeugung der Parteien nur im Zusammenwirken erreichen. Die gemeinsame Planungsoptimierung sowie die gemeinsame Nachunternehmervergabe (diesbezüglich bestehen ohne Weiteres wechselseitige Ansprüche) werden in den Dienst dieses gemeinsamen Zwecks gestellt. Es lässt sich nach hier vertretener Ansicht auch nicht einwenden, dass man einen strukturimmanenten Interessengegensatz durch eine Vertragsgestaltung nicht 880 Büch, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, C. VI. 1. Präambel der zweiten Stufe des Vertragsmusters. Nach hier vertretener Ansicht ist es (im Gegensatz zur Planungsphase) unkritisch, dass der Auftraggeber in aller Regel nicht verpflichtet ist, die Optimierungsvorschläge des Auftragnehmers umzusetzen. Allein schon mit Blick auf die (optimierte) Nachunternehmervergabe, an welcher sich der Auftraggeber vertraglich zu beteiligen hat, bestehen wechselseitig beanspruchbare Leistungen, die im Dienst der Unterschreitung des Maximalpreises stehen. 881 Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 62, hingegen zufolge habe der Auftragnehmer über die Bonifikation [lediglich – Einfügung durch den Verfasser] ein „Eigeninteresse daran [. . .], die Interessen des Bauherrn zu verfolgen“. 882 A. A. wohl Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 56, der davon spricht, dass allein der Generalunternehmer profitiere. 883 A. A. wohl Frielinghaus, Rechtlicher Rahmen der Risikoallokation in Bauverträgen (2014), S. 147, wonach durch eine Quotelungsabrede kein über den Leistungsaustausch hinausgehender gemeinsamer Zweck geschaffen oder verfolgt werde, da hierdurch „nur eine geänderte rechtliche Fassung von Störungen des Leistungsaustausches bei Anerkennung der Verschiedenartigkeit der jeweiligen Zwecksetzungen [etabliert werde]“. 884 So aber Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 229. 885 OLG Dresden, Urt. v. 21.05.2008 – 13 U 1953/07, NZBau 2008, 650 (651).

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überwinden kann. Eine entsprechende Vertragsgestaltung kann durchaus dazu führen, dass eine (partielle) Interessenverschmelzung entsteht. So können sich etwa Unternehmen einer vertikalen Forschungs- und Entwicklungskooperation in Form einer gemeinsamen Gesellschaft organisieren.886 Beispiel hierfür ist aber auch das partiarische Darlehen. Der Darlehensvertrag als solcher ist zweifelsohne ein Austauschvertrag. Eine partiarische Ausgestaltung des Vertrags mit Erfolgsbeteiligung und Informations- und Kontrollrechten etc. führt, wie dargelegt,887 zu einer (partiellen) Interessenverschmelzung der Parteien (in Bezug auf das gemeinsame Anstreben dieses Erfolgs) und zum Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks. Auf den partiarischen Darlehensvertrag werden in der Konsequenz gesellschaftsrechtliche Regelungen angewandt. Gerade die vertragliche Ausgestaltung hat diese (partielle) Interessenverschmelzung entstehen lassen. Der Annahme eines gemeinsamen Zwecks steht nach hier vertretener Ansicht auch nicht per se entgegen, dass das Beteiligungsobjekt nicht ein mit der vertragstypischen Leistung zu erzielender weiterer Erfolg, sondern die vertragstypische Leistung selbst ist.888 Würde der Auftragnehmer an dem Verwertungserlös des Bauvorhabens partizipieren, wäre nach wohl ganz h. M. ein gemeinsamer Zweck und damit ein (Innen-)Gesellschaftsvertrag gegeben.889 Unterschiede im Maß der Interessenverknüpfung sind zu dem vorliegenden Fall bei isolierter Betrachtung jedoch nicht erkennbar. Im ersten Fall profitieren beide Parteien wirtschaftlich von einer gewinnbringenden Verwertung des Bauvorhabens, im letzteren von einer effizienten und kostengünstigen Realisierung des Bauvorhabens, die sich nur im gemeinsamen Tätigwerden erreichen lässt. Auch im letzteren Fall tritt aufgrund der Investitionseinsparungen ein wirtschaftlicher Erfolg ein, der sich ohne die Anstrengungen beider Parteien im Zusammenwirken nicht erzielen ließe. Beide Gestaltungen eröffnen beiden Parteien eine Beteiligung an diesem wirtschaftlichen Erfolg. Problematisch ist jedoch, dass dieser gemeinsame Zweck in eine einseitige Interessenstruktur eingebettet ist. Allein der Auftraggeber ist letztlich am Baupro-

886

Winzer, Forschungs- und Entwicklungsverträge (2011), Rn. 798. Kap. 2, B. II. 3. a) aa). 888 Crome und Huffer haben für das partiarische Rechtsgeschäft festgestellt, dass das Objekt der Beteiligung auch die vertragstypische Leistung selbst sein kann, siehe Kap. 2, B. II. 3. a). Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 61 f., zufolge wiesen diese Fälle auf der Reihenordnung jedoch eine größere Nähe zu den Austauschverträgen auf als die Fälle, in denen der Beteiligungserfolg außerhalb des Synallagmas liege. 889 Für die Annahme einer Innengesellschaft siehe etwa BGH, Urt. v. 26.06.1989 – II ZR 128/88, NJW 1990, 573 (574); Urt. v. 22.10.1990 – II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613 (614); Urt. v. 11.09.2018 – II ZR 161/17, NJW 2019, 161 (161); im Umkehrschluss auch Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 228. 887

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jekt als solches bzw. dessen Verwertung interessiert. Dieses einseitige Interesse kommt in dem freien Kündigungsrecht, welches dem Auftraggeber im Regelfall eingeräumt ist, zum Ausdruck. „Lediglich“ im Fall der Vertragsdurchführung – und nur bis zum Erreichen des GMP – kommt die partielle Interessenverschmelzung zur Geltung. In diesem Fall prägt jedoch die Interessenverschmelzung den gesamten Vertrag und nicht nur einen abgrenzbaren Teil – der Vertrag lässt sich nicht teilen in eine „übliche“ (interessengegensätzliche) bauvertragliche Werkherstellung einerseits und eine hiervon zu trennende, im gemeinsamen Tätigwerden zu erreichende Baukostenoptimierung andererseits. Die vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen dienen gleichzeitig dem eigenen Interesse des Auftraggebers an der Werkherstellung, zugleich aber werden sie zur Erzielung des gemeinsamen Zwecks eingesetzt. Wie eine in eine einseitige Interessenstruktur integrierte Interessenverschmelzung zu behandeln ist, ist weder gesetzlich vorgezeichnet noch in der Rechtsprechung entschieden. Einen gemeinsamen Zweck unter Berufung auf das dahinterstehende einseitige Interesse des Auftraggebers abzulehnen, würde das tatsächlich vorhandene integrierte gemeinsame Interesse an der Baukostenoptimierung negieren. Aus diesem Grund wird vorliegend ein (partieller und integrierter) gemeinsamer Zweck zwar bejaht, welcher aber aufgrund des ihn umgebenden Mantels der einseitigen Interessenstruktur sowie der zeitlichen Limitation bis zum Erreichen des Maximalpreises in seiner Bedeutung stark eingeschränkt ist. Es handelt sich mithin nur um eine partielle Interessenverschmelzung, einen lediglich partiellen, integrierten gemeinsamen Zweck. Aufgrund der stark eingeschränkten Bedeutung des gemeinsamen Zwecks vermag er nicht, das gesamte Vertragsverhältnis zu „infizieren“. (2) Förderpflichten Der integrierte gemeinsame Zweck der Baukostenoptimierung und Unterschreitung des Maximalpreises wird auch durch beiderseitige Förderpflichten flankiert. Der Auftragnehmer, der u. a. vertraglich verpflichtet ist, sein Knowhow einzubringen, auf eine Optimierung der (baubegleitenden) Planung hinzuwirken sowie kostengünstig Nachunternehmer auszuwählen und zu beauftragen, fördert mit diesen Tätigkeitspflichten den gemeinsamen Zweck. Auch den Auftraggeber treffen zahlreiche Mitwirkungs- und Kooperationspflichten in Bezug auf die Planungsoptimierung sowie die Nachunternehmervergabe, die gemeinsam erfolgt.890 Wie oben bereits dargelegt, geht es nicht um eine trotz der Gegenläufigkeit der Interessen notwendige Zusammenarbeit der Parteien, die erforderlich ist, um den Vertragszweck und gewollten Leistungsaustausch zu erreichen

890 Aufgrund der bedeutenden Mitwirkungspflichten wird im Schrifttum der Auftraggeber teilweise als „Mitunternehmer“ bezeichnet, Nicklisch, JZ 1984, 757 (766).

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bzw. zu bewirken; die Unterschreitung des Zielpreises ist vielmehr im Wege eines klassischen Leistungsaustausches nicht erreichbar. Das Bezugsobjekt der wechselseitigen Kooperationspflichten ist mithin ein gänzlich anderes. bb) Verlust- und Gewinnbeteiligung (1) Verlustbeteiligung bzw. gesellschaftsrechtliche Risikogemeinschaft Eine auf ein gesellschaftsrechtliches Element schließen lassende Verlustbeteiligung der Parteien ist bei diesem Vertrag nicht gegeben. Ab der Schwelle des Maximalpreises entspricht dieser Vertrag einem üblichen Pauschalpreisvertrag891 – mit der für ihn wesenstypischen Folge, dass der Auftragnehmer die Mehrkosten alleine trägt.892 Hierin liegt eine austauschvertragstypische alternative Zuweisung von Risiken (an den Auftragnehmer). Ungewöhnlich ist zwar, dass Auftragnehmer und Auftraggeber bis zur Grenze des garantierten Maximalpreises die Risiken der Nachunternehmerbeauftragung gemeinsam tragen – eine Verlustbeteiligung des Auftraggebers im gesellschaftsrechtlichen Sinne liegt hierin jedoch nicht. Es ließe sich andenken, in dieser austauschvertragsuntypischen gemeinsamen Tragung von Risiken eine beiderseitige Teilhabe am Misserfolg der Tätigkeit und damit eine gesellschaftsvertragstypische Risikogemeinschaft zu erblicken. Hiergegen spricht jedoch, dass der Umfang der Risikogemeinschaft aufgrund der Deckelung durch den garantierten Maximalpreis sowie aufgrund der – in Bezug auf den Auftragnehmer selbst – unverändert bestehenden Mängelhaftung äußerst begrenzt ist. Das gesellschaftsvertragstypische Niveau einer Risikogemeinschaft wird durch diese Regelung nach hier vertretener Auffassung nicht erreicht. Werden ausnahmsweise jedoch auch Kostenüberschreitungen aufgeteilt,893 erweitert sich der Umfang der Risikogemeinschaft erheblich. Wenn auch diese Gestaltung paradigmatisch nicht einem Verlust im gesellschaftsrechtlichen Sinne entspricht,894 so kommt hierin dennoch das Bestehen einer Risikogemeinschaft zum Ausdruck.895 Diese ist wiederum typisches Merkmal eines Gesellschafts-

891 Haghsheno, Analyse der Chancen und Risiken des GMP-Vertrags bei der Abwicklung von Bauprojekten (2004), S. 29 f., zufolge ist der GMP-Vertrag eine Kombination aus preis- und kostenbasiertem Vertrag. 892 Siehe Gralla, Garantierter Maximalpreis (2001), S. 145. 893 Gralla, Garantierter Maximalpreis (2001), S. 137, S. 145 ff. 894 In diesem Sinne ist Verlust die negative Differenz zwischen den Aktiva des Gesellschaftsvermögens und den Gesellschaftsschulden und Einlagen, Sprau, in: Ellenberger/Götz/Grüneberg et al., Grüneberg, § 721 Rn. 1. 895 A. A. Frielinghaus, Rechtlicher Rahmen der Risikoallokation in Bauverträgen (2014), S. 148, wonach die Vereinbarung einer (quotalen) Übernahme von Mehrkosten, die über das Kostenziel hinausgehen, keine Verlustbeteiligung, sondern lediglich eine alternative Regelung der Gewährleistung bewirke.

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verhältnisses.896 Das Werkvertragsrecht und der tradierte Bauvertrag hingegen zeichnen sich durch eine Risikozuteilung, keine Risikovergemeinschaftung aus. Im Einzelfall wird hier das Aufteilungsverhältnis für die Gewichtung dieses gesellschaftsrechtlichen Indizes von Bedeutung sein; je ungleicher die Aufteilung der Mehrkosten ist, desto weniger dürfte eine für ein gesellschaftsrechtliches Element sprechende Risikogemeinschaft gegeben sein. (2) Gewinnbeteiligung Zu erörtern bleibt, ob in der Aufteilung der erzielten Ersparnisse eine gesellschaftsrechtlich zu wertende Gewinnbeteiligung liegt.897 Teile der Literatur lehnen dies, wie oben ausgeführt,898 mit der Argumentation ab, dass keine „Gewinn“beteiligung vorliege, da der Auftragnehmer nicht an einer Verwertung des Bauvorhabens beteiligt werde, sondern lediglich an der Kostenersparnis, welche jedoch nur eine fiktive Größe darstelle. Der Auftragnehmer partizipiere also nicht an einem wirtschaftlichen Erfolg. Dieser Einschätzung wird vorliegend nicht gefolgt. Es ist zwar richtig, dass eine „klassische“ Gewinnbeteiligung, wie sie den §§ 721 ff. BGB zugrunde liegt, bei einer Partizipation beider Parteien an den erzielten Einsparungen nicht gegeben ist. Nichtsdestotrotz kommt auch in dieser Gestaltung der Charakter einer für die GbR typischen Chancen- und Risikogemeinschaft zum Ausdruck, für die wesenstypisch ist, dass nicht nur Risiken gemeinsam getragen werden, sondern auch Chancen geteilt werden. Bis zur Schwelle des garantierten Maximalpreises entspricht der GMP-Vertrag einem Selbstkostenerstattungsvertrag – bei welchem allein der Auftraggeber von den Zielwert unterschreitenden Baukosten profitieren würde. Bei diesem Vertrag wird jedoch auch der Auftragnehmer an den nur im gemeinsamen Tätigwerden erzielbaren Einsparungen beteiligt – dies weicht von der alternativen Zuordnung der Chancen beim Selbstkostenerstattungsvertrag ab und ist Ausdruck einer Chancen- und Risikogemeinschaft. Darüber hinaus liegt – wie oben ausgeführt – auch in der Einsparung von Investitionen ein wirtschaftlicher Erfolg, an dem der Auftragnehmer beteiligt wird. 896 BFH, Urt. v. 22.07.1997 – VIII R 57/95, DSTRE 1997, 879 (881); BGH, Urt. v. 04.03.1982 – I ZR 107/80, NJW 1982, 1188 (1189), wonach die gemeinsame Tragung des wirtschaftlichen Risikos Ausdruck einer für den Gesellschaftsvertrag wesentlichen Zweckgemeinschaft ist; siehe auch Wiedemann/Schultz, ZIP 20 (1999), 1 (4); siehe auch Lange, Virtuelle Unternehmen (2001), Rn. 148, der von einer Risikogemeinschaft in Fällen der Übernahme gemeinsamer Produktverantwortung spricht. 897 Soweit mit den Aussagen, beim GMP-Vertrag handele es sich „lediglich“ um eine Variante des Generalunternehmer-, Schmid, Die Natur des Bauvertrags (2010), S. 92, bzw. Generalübernehmervertrags, Büch, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, C. VI. Rn. 1, mit besonderer Vergütungsabrede, unterschwellig zum Ausdruck kommt, letztere sei ohne Einfluss auf die Rechtsnatur, so ist dem nicht zuzustimmen. Der partiarische Vertrag belegt, dass die im gemeinsamen Interesse liegende Verwertung der vertragstypischen Leistung von Einfluss auf die Rechtsnatur ist. 898 Kap. 2, C. I. 1.

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Der Umstand, dass zur Ermittlung der Höhe der erzielten Einsparungen der garantierte Maximalpreis herangezogen wird, macht die Einsparungen nicht zu einer „fiktiven Größe“. Der garantierte Maximalpreis ist vielmehr ein Auftragsvolumen, das der Auftraggeber bei dessen Erreichen zu bezahlen hätte. Dieser hätte (hypothetisch) auch als Pauschalpreis vereinbart werden können. Wenn das Bauvorhaben aufgrund der gemeinsamen Anstrengungen kostengünstiger realisiert wird, handelt es sich um einen bezifferbaren wirtschaftlichen Erfolg. Dieser gemeinsam erzielte (bezifferbare) Mehrwert wird wie ein Gewinn aufgeteilt.899 Dass einer Aufteilung eines erzielten Mehrnutzens aufgrund gemeinsamer Optimierungsmaßnahmen ein gesellschaftsrechtliches Element innewohnt, belegt auch folgendes Urteil des BGH aus dem Jahre 1957: Gegenstand des Urteils war ein Patentveräußerungsvertrag, wonach der Kläger dem Beklagten u. a. gegen eine Umsatzbeteiligung Patente veräußerte und sich die Parteien u. a. wechselseitig verpflichteten, sämtliche Erfahrungen, Verbesserungen und Erfindungen einander mitzuteilen. Für die vom Kläger selbst stammenden patentfähigen Verbesserungen hatte die Beklagte, falls sie hiervon Gebrauch machen wollte, eine Entschädigung in Höhe von 20 % des Mehrnutzens zu bezahlen.900 Der BGH qualifizierte diesen Vertrag als „Dauerrechtsverhältnis mit gesellschaftsartigem Einschlag“.901 In seiner kurzen Begründung stellte der BGH dabei zwar nicht explizit auf die besondere Vergütungsregelung ab, nichtsdestotrotz dürfte sie ebenfalls dazu beigetragen haben, dass der Vertrag „seiner ganzen Ausgestaltung nach [. . .] nicht zu den typischen Kaufverträgen gerechet [sic] werden kann, die dem Gesetzgeber vorgeschwebt haben“.902 Zu berücksichtigen ist aber, dass die Beteiligung des Auftragnehmers an etwaigen Einsparungen nur einen Teil seiner Vergütung ausmacht; er erhält daneben auch eine (austauschvertragliche) Vergütung für die funktionsbereite Herstellung des Bauvorhabens. Die Beteiligung an den Einsparungen dürfte im Regelfall eher den untergeordneten Teil seiner Gesamtvergütung ausmachen, was den gesellschaftsrechtlichen Charakter dieses Vergütungselements abschwächt. cc) Umfang der zur Förderung des Gesellschaftszwecks vorgenommenen Tätigkeiten Die Baukostenoptimierung und Unterschreitung des Maximalpreises werden im Wege der im Ausführungsstadium fortgesetzten Planungsoptimierung sowie der gemeinsamen Nachunternehmervergabe verfolgt. In beiden Bereichen treffen 899 Siehe Kraus, Planungsverantwortung bei partnerschaftlichen Bauvertragsmodellen (2006), S. 14 m.w. N. 900 BGH, Urt. v. 25.10.1957 – I ZR 25/57, BGHZ 26, 7, vollständiger Abdruck nur unter Urt. v. 25.10.1957 – I ZR 25/57, https://www.prinz.law/urteile/bgh/I_ZR__25-57, 3. 901 BGH, Urt. v. 25.10.1957 – I ZR 25/57, BGHZ 26, 7 (9). 902 BGH, Urt. v. 25.10.1957 – I ZR 25/57, BGHZ 26, 7 (9).

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sowohl den Auftragnehmer als auch den Auftraggeber Tätigkeits- und Kooperationspflichten. Insbesondere der Auftraggeber muss im Vergleich zu tradierten Bauverträgen verstärkt tätig werden; so hat er etwa mehr Entscheidungen zu treffen (etwa im Vergabeprozess) und eine größere Verantwortlichkeit.903 Die Einbringung des Auftraggebers geht über die ohnehin bestehende bauvertragliche Kooperationspflicht weit hinaus.904 Generell gehen die im Rahmen eines GMPVertrags mit der für ihn typischen engen Verflechtung der Vertragspartner geschuldeten wechselseitigen Kooperationspflichten weit über die wechselseitigen Kooperationspflichten beim gewöhnlichen Bauvertrag hinaus.905 Während die bauvertragliche Kooperationspflicht im Dienste der Erreichung des Vertragszwecks bzw. des gewollten Leistungsaustauschs steht, zielen die hauptvertraglichen Kooperationspflichten beim GMP-Vertrag auf eine Baukostenoptimierung und eine Unterschreitung des garantierten Maximalpreises ab, welche sich nur im gemeinsamen Tätigwerden erreichen lassen. Der Umfang der beiderseitigen Geschäftsführungsmaßnahmen lässt sich als gesellschaftsrechtliches Element werten. dd) Gemeinschaftliche Geschäftsführungsbefugnis Dass häufig ein Gremium aus Vertretern beider Parteien über die Nachtragsfähigkeit von Leistungsänderungen entscheidet, ließe sich möglicherweise als Ausdruck gemeinschaftlicher Geschäftsführungsbefugnis werten. Gemeinschaftsorganen, die den Vertragsvollzug steuern oder überwachen, wird schließlich eine gesellschaftsrechtliche Indizwirkung zugesprochen. Allerdings ist dieses Teilhaberecht des Auftragnehmers in erster Linie auf das Änderungsmanagement beschränkt und damit inhaltlich äußerst begrenzt. Die Entscheidungskompetenzen liegen ansonsten allein beim Auftraggeber. Dieser entscheidet inhaltlich etwa allein über die Anordnung geänderter oder zusätzlicher Leistungen und die Umsetzung von Optimierungsvorschlägen. Eine gemeinschaftliche Geschäftsführungsbefugnis im gesellschaftsrechtlichen Sinne ist nicht anzunehmen. 903 Oberhauser, in: Vygen, Festgabe für Steffen Kraus, S. 151 (164); a. A. Biebelheimer/Wazlawik, BauR 2001, 1639 (1641 ff.). 904 Büch, in: Roquette/Schweiger, Vertragsbuch Privates Baurecht, C. VI. Rn. 77; Oberhauser, in: Racky, Partnerschaftliche Vertragsmodelle für Bauprojekte, 44–64 (56 f.). Für den agilen Softwareentwicklungsvertrag führt Reichert, Vertragsfreiheit und agile Softwareentwicklung (2013), S. 247, aus, dass die Gestaltung der Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers als echte Leistungspflichten gegen eine werkvertragliche Einordnung spreche. Werkvertragliche Mitwirkungspflichten seien üblicherweise bloße Nebenpflichten. Beim GMP-Vertrag sind die Mitwirkungspflichten des Auftraggebers bei der Nachunternehmervergabe und der gemeinsamen Abrechnung als echte Leistungspflichten ausgestaltet. 905 Oberhauser, in: Racky, Partnerschaftliche Vertragsmodelle für Bauprojekte, 44– 64 (56 ff.); Thierau, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, Anhang VOB/B Rn. 82. Dies gilt insbesondere auch für die Kostentransparenz in Bezug auf die Nachunternehmerleistungen, Schmid, Die Natur des Bauvertrags (2010), S. 96; Werner, in: Werner/ Manteufel/Dölle et al., Der Bauprozess, Rn. 1515.

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ee) Informations- und Kontrollrechte Wie oben beschrieben, treffen den Auftragnehmer aufgrund der Abrechnung nach den tatsächlich angefallenen Kosten umfassende Informationspflichten zugunsten des Auftraggebers, welche eine Nachvollziehbarkeit der Kostenentwicklung und eine spätere transparente Abrechnung bezwecken. Hierzu hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber regelmäßig Abrechnungen vorzulegen und das Recht einzuräumen, alle Projektunterlagen einzusehen. Im Abrechnungsstadium trifft den Auftragnehmer die Pflicht, dem Auftraggeber sowohl die zwischen ihm und den Nachunternehmern geschlossenen Verträge sowie die Schlussrechnungen der Nachunternehmer vorzulegen. Hierin liegt ein gesellschaftsrechtliches Indiz. Das OLG Dresden äußerte sich zwar nicht zu gesellschaftsrechtlichen Elementen beim GMP-Vertrag, die Ausführungen des Urteils belegen aber, dass der GMPVertrag keinem reinen Austauschvertrag gleichzusetzen sei, was insbesondere durch die weitgehenden Auskunftspflichten des Auftragnehmers zum Ausdruck komme. So formulierte das Gericht, dass es sich beim GMP-Vertrag um eine „Kooperationsvereinbarung, für die ein gegenseitiges Vertrauen kennzeichnend ist und die daher sehr weitgehende Auskunftspflichten rechtfertigt“906 handele. Es steht der gesellschaftsrechtlichen Prägung der Informations- und Kontrollrechte auch nicht entgegen, dass der Auftraggeber der Aktivlegitimierte ist. Üblicherweise stehen dem im Hintergrund verbleibenden Gesellschafter, der am Gewinn des Hauptgesellschafters beteiligt wird, die Informations- und Kontrollrechte zu. Der im Hintergrund verbleibende Gesellschafter hat schließlich ein Interesse an Information über die Verwendung seiner Leistung und die Umstände, die für die Bestimmung der Höhe seiner Vergütung relevant sind. In diesen Fällen besteht eine Personenidentität zwischen dem im Hintergrund verbleibenden Gewinnbeteiligten und dem Träger der Informations- und Kontrollrechte. Beim GMP-Vertrag ist „Gewinnbeteiligter“ der Auftragnehmer, da die Einsparungen bei einem Selbstkostenerstattungsvertrag eigentlich beim Auftraggeber verblieben; die Informations- und Kontrollrechte stehen dem Auftraggeber zu. Eine Personenidentität besteht damit nicht. In diesem Zusammenhang ist aber zu bedenken, dass bei typischen stillen Gesellschaften und Innengesellschaften der Informationsanspruch auf Seiten des im Hintergrund verbleibenden Gesellschafters besteht, da er aufgrund seiner „Geschäftsführungsferne“ über die Geschäfte der Gesellschaft nicht im Bilde ist. Beim GMP-Vertrag hingegen verfügt der Auftragnehmer über die relevanten Informationen. Da sich also die Sachverhalte, die einer typischen stillen Gesellschaft oder Innengesellschaft einerseits und einem GMP-Vertrag andererseits zugrunde liegen, unterscheiden, kann eine Vergleichbarkeit in Bezug auf die Aktivlegitimation der Informations- und Kontrollrechte nicht gefordert werden.

906

OLG Dresden, Urt. v. 21.05.2008 – 13 U 1953/07, NZBau 2008, 650 (651).

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Das gesellschaftsrechtliche Element ist darin zu sehen, dass der Auftraggeber – ebenso wie der Auftragnehmer – an den im Wege gemeinsamen Tätigwerdens erzielten Einsparungen partizipiert und damit ein Interesse an Information über die Höhe der Nachunternehmerforderungen hat. Die Pflichten zur Rechenschaftslegung des Auftragnehmers sowie die spiegelbildlichen Informations- und Auskunftsrechte des Auftraggebers lassen sich auf das zum Vertragsinhalt erhobene gemeinsame Interesse der Partizipation an den Einsparpotenzialen zurückführen. Des Weiteren spricht für einen gesellschaftsrechtlichen Charakter dieser Informations- und Kontrollrechte das der gemeinsamen Nachunternehmervergabe vorund nachgelagerte besondere gegenseitige Vertrauen, das über das bei reinen Austauschverträgen übliche Maß hinausgeht. ff) Langfristigkeit der Vertragsbeziehung und Kündbarkeit des Vertrags Aus der zeitlich auf das Projekt beschränkten Vertragsdauer kann, wie oben dargelegt, kein Indiz für oder gegen das Vorliegen eines Gesellschaftsvertrags gewonnen werden. Ist dem Auftraggeber, wie in der Regel, ein freies Kündigungsrecht eingeräumt, spricht dies gegen eine gesellschaftsvertragliche Natur. Gesellschaftsverträge, die zur Verwirklichung eines bestimmten Projektes, wie die Errichtung eines Bauvorhabens, geschlossen werden, sind regelmäßig „für eine bestimmte Zeit“ i. S. d. § 723 Abs. 1 BGB eingegangen.907 Für eine bestimmte Zeit ist die Gesellschaft eingegangen, wenn „die Dauer der Gesellschaft irgendwie beschränkt ist, wobei sich die Dauer auch aus den Umständen, insbes. dem Gesellschaftszweck ergeben kann“.908 Dies ist meist bei Gelegenheitsgesellschaften, die nur einen beschränkten Einzelzweck verfolgen, der Fall. Diese erlöschen nach Abschluss des Projektes wegen Erreichen des Gesellschaftszwecks gem. § 726 BGB.909 In Fällen (auch konkludent) befristeter Gesellschaftsverträge ist eine ordentliche Kündigung ausgeschlossen, da sie nicht sachgerecht wäre.910 Ein freies Kündigungsrecht des Auftraggebers verträgt sich mit dem Strukturtypus einer Gelegenheitsgesellschaft, für die wesenstypisch ist, dass die Gesellschafter bis zur Erreichung des Gesellschaftszwecks „zusammenbleiben“ sollen (es sei denn, es liegt ein wichtiger Grund zur Kündigung vor), nicht. Sieht der Vertrag ausnahmsweise vor, dass für beide Parteien eine Kündigung nur aus wichtigem Grund zulässig ist, spricht dies wiederum für das Vorliegen eines Gesellschafts- und gegen das Vorliegen eines Werk- bzw. Bauvertrags, für 907

Allein OLG Köln, Urt. v. 26.06.2001 – 22 U 34/01, NZG 2001, 1082 (1083). OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 03.12.1998 – 15 U 263/97, NZG 1999, 492 (492); siehe hierzu auch Sprau, in: Ellenberger/Götz/Grüneberg et al., Grüneberg, § 723 Rn. 3 m.w. N. 909 Etwa OLG Köln, Urt. v. 26.06.2001 – 22 U 34/01, NZG 2001, 1082 (1083). 910 Lübke, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 723 Rn. 55. 908

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welchen das jederzeitige freie Kündigungsrecht des Auftraggebers (nach § 648 BGB) typisch ist. gg) Gleichordnungsverhältnis Mit Blick auf die Nachunternehmervergabe wird im Regelfall von einem partnerschaftlichen Zusammenwirken der Vertragsparteien gesprochen werden können. Gerade ein Über- und Unterordnungsverhältnis ist hier nicht erkennbar. Dies ließe sich als gesellschaftsrechtliches Indiz werten. Bei Betrachtung des gesamten Vertragsverhältnisses hingegen wird jedoch erkennbar, dass ein Gleichordnungsverhältnis im oben beschriebenen Sinne nicht besteht. So entscheidet der Auftraggeber etwa allein über den Fortbestand des Vertrags; aber auch die Vertragsdurchführung betreffend kommt dem Auftraggeber ein Übergewicht zu. So obliegt es allein ihm, über die Anordnung von Änderungen und Zusatzleistungen und die Umsetzung von Optimierungsvorschlägen zu entscheiden. Von einer gesamthaft gleichberechtigten Stellung der Vertragsparteien ist demnach nicht auszugehen. hh) Beziehung der Beteiligten Teile der Literatur sehen in der Kooperation der GMP-Vertragspartner, welche u. a. in der vertrauensvollen Zusammenarbeit und dem Ziel der Streitvermeidung zum Ausdruck kommt, ein wesentliches Merkmal einer gesellschaftsrechtlichen Verbindung.911 Auch das OLG Dresden, das sich zwar nicht zu einer etwaigen gesellschaftsrechtlichen Verbindung äußerte, betonte das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien: Die Überschussteilung im Interesse beider Vertragsparteien lasse sich nur „durch ein offenes kooperatives Verhalten erreichen, welches von effektiver Zusammenarbeit und enger Kommunikation getragen sein muss“.912 Insbesondere das besondere Vertrauen der Vertragsparteien, etwa bei der gemeinsamen Nachunternehmervergabe, „rechtfertig[e] die Ausweitung der allgemeinen Darlegungspflichten und Risiken“.913 Die vertrauensvolle Beziehung der Parteien lässt sich auch durch die sehr enge und vertrauensvolle Zusammenarbeit bei der gemeinsamen Erarbeitung der Planunterlagen und der Optimierung des Bauvorhabens in der ersten Stufe des Vertrags belegen. Dieser Vertrag ist zwar vertragstypologisch selbstständig zu bewerten, aufgrund des wirtschaftlichen und sachlichen Zusammenhangs kann er für die Beurteilung des Gesamtbildes der Beziehung der Parteien jedoch herangezogen werden.914 911

Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 94. OLG Dresden, Urt. v. 21.05.2008 – 13 U 1953/07, NZBau 2008, 650 (651). 913 OLG Dresden, Urt. v. 21.05.2008 – 13 U 1953/07, NZBau 2008, 650 (651). 914 So auch RG, Urt. v. 11.11.1933 – I 130/33, RGZ 142, 212 (215) in Bezug auf einen Lizenzvertrag und einen parallelen, aber separaten Vertrag über eine „tätige Mithilfe“. 912

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Kap. 2: Innovative Kooperationsformen am Bau

Das besonders intensive Vertrauensverhältnis und die damit verbundene effektive Zusammenarbeit und enge Kommunikation, welche Voraussetzung für die Unterschreitung des Maximalpreises sind, gehen über das austauschvertragliche Niveau (und das des tradierten Bauvertrags) weit hinaus und lassen sich als Ausdruck eines gesellschaftsrechtlichen Charakters interpretieren. ii) Ergebnis Der Vergleich des Vertrags über die Bauausführungsphase beim GMP-Vertrag mit dem Strukturtypus eines Gesellschaftsvertrags hat gezeigt, dass bestimmte Elemente und Regelungen mit einem Gesellschaftsvertrag vergleichbar sind. So sind die Optimierung der Baukosten sowie die Unterschreitung des Maximalpreises ein von beiden Parteien gemeinsam verfolgter Zweck. Dieser Interessengleichklang besteht jedoch nur bis zur Grenze des Erreichens des Maximalpreises. Zudem ist dieser partielle gemeinsame Zweck in eine einseitige Interessenstruktur eingebettet und damit in seiner Bedeutung erheblich geschmälert. Eine Vergleichbarkeit zur Gesellschaft besteht auch mit Blick auf die beiderseitige Einflussnahme bei der Nachunternehmervergabe sowie die umfassenden Informations- und Kontrollrechte des Auftraggebers. Auch die partnerschaftliche und von besonderem Vertrauen gekennzeichnete Zusammenarbeit der Vertragsparteien zur nur im gemeinsamen Tätigwerden erreichbaren Optimierung des Bauvorhabens geht weit über die bei üblichen Bauverträgen bestehenden Kooperationspflichten hinaus. Auch folgende Überlegungen belegen, dass werk- oder dienstvertragliche Regelungen diesen Komplex nicht angemessen zu lösen vermögen: Der Auftragnehmer schuldet, wie bereits dargelegt, die Baukostenoptimierung und Unterschreitung des Maximalpreises nicht als werkvertraglichen Erfolg; wird dieses Ziel nicht erreicht, entfällt der finanzielle Bonus, weitere (Haftungs-)Folgen sind damit nicht verbunden. Darüber hinaus spricht gegen eine werkvertragliche Ausgestaltung bereits, dass die Baukostenoptimierung gerade nur im gemeinsamen Tätigwerden (und nicht über „klassische“ bloße Mitwirkungspflichten des Auftraggebers zur Erreichung des Vertragszwecks) erreichbar ist. Die gemeinsame Optimierung der Baukosten lässt sich auch nicht als dienstvertragliche Ausgestaltung begreifen. Die Vergütungsgefahr im Falle einer Überschreitung des Maximalpreises trägt gerade der Auftragnehmer, nicht der Auftraggeber. Außerdem ist der Auftraggeber auch nicht anweisungsberechtigt, wie es für Dienstverträge typisch ist.915 Zuletzt zeichnet diesen Komplex ein fest umrissener Leistungsgegenstand und nicht eine allgemeine, laufende Tätigkeit aus, was ebenfalls gegen eine dienstvertragliche Einordnung spricht.

915

Busche, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 631 Rn. 19.

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In dem Komplex der Baukostenoptimierung und Unterschreitung des Maximalpreises Merkmale eines Vertrages sui generis zu sehen, steht entgegen, dass die gesellschaftsrechtlichen Regelungen diesen Komplex angemessen zu lösen vermögen. Obige Untersuchung hat jedoch auch gewichtige austauschvertragliche Elemente zum Vorschein gebracht. So ist etwa der überwiegende Teil der Vergütung des Auftragnehmers austauschvertraglicher Natur. Zudem kann nicht übergangen werden, dass dem Auftraggeber eine Zwitterfunktion zukommt – einerseits treffen ihn über den tradierten Bauvertrag weit hinausgehende Kooperationspflichten, die auf eine Optimierung des Bauvorhabens abzielen, andererseits nimmt er aber auch die Rolle eines Empfängers von Leistungen ein, für die er eine Vergütung bezahlt. Auch die jederzeitige Kündbarkeit des Vertrags durch den Auftraggeber spricht für eine bau- und damit austauschvertragliche Natur. Bauvertragstypisch ist zudem, dass der Auftragnehmer eine Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft zu stellen hat. Dies ist Ausdruck eines austauschvertraglich geprägten Sicherungsbedürfnisses des Auftraggebers. Besonders naheliegend erscheint in Bezug auf diese Elemente eine vertragstypologische Einordnung als (typengemischter) Bau- und Architektenvertrag. b) Vergleich mit Strukturtypus eines Bau- und Architektenvertrags, §§ 650a ff., 650p ff., 631 ff. BGB Ein werk- bzw. austauschvertraglicher Charakter kommt dadurch zum Ausdruck, dass der Auftraggeber Planungs- und Bauleistungen erhält und hierfür dem Auftragnehmer eine austauschvertragliche Vergütung, welche den Großteil seiner Gesamtvergütung ausmacht, zahlt. Hierin liegt eine do-ut-des-Beziehung. Der Auftragnehmer schuldet mit der Erbringung seiner Planungs- und Bauausführungsleistungen überdies kein bloßes Tätigwerden, sondern Arbeitsergebnisse und damit einen Erfolg. Des Weiteren steht dem Auftraggeber üblicherweise das bau- (und architekten)vertragliche Recht zur Anordnung von Änderungs- und Zusatzleistungen zu. Auch die Regelungen zur Abnahme und Gewährleistung sind typische werk- und damit austauschvertragliche Regelungen. Selibges gilt für die Pflicht des Auftragnehmers zur Leistung von Sicherheiten. Mit Blick auf die bauliche Werkherstellung gegen eine Vergütung entspricht der Vertrag dem Typus des Bauvertrags, ohne dass dies vertiefter ausgeführt werden muss. In Bezug auf die auch in dieser Phase noch zu erbringenden Planungsleistungen entspricht der Vertrag (wie beim Vertrag über die erste Stufe) dem Typus des Architektenvertrags.916 Es sind mithin gewichtige austauschvertragliche Elemente gegeben.

916 Da sowohl Bau- als auch Planungsleistungen zu erbringen sind, ist das Leistungsbild heterogen.

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c) Verhältnis der gesellschaftsrechtlichen und bau- und architektenvertraglichen Elemente zueinander Hieran anschließend stellt sich die Frage, wie die identifizierten gesellschaftsrechtlichen Elemente einerseits und die bau- bzw. architektenvertraglichen – und damit austauschvertraglichen – Elemente andererseits zueinander stehen. Die Herstellung des Bauprojektes gegen eine Vergütung ist als austauschvertragliches Verhältnis einzuordnen. Die Optimierung des Bauvorhabens hingegen lässt sich nur im Wege eines besonders vertrauensvollen und gemeinschaftlichen Zusammenwirkens unter dem Anreiz einer beiderseitigen Beteiligung an den erzielten Einsparungen realisieren, nicht auf klassische austauschvertragliche Weise. Wie Schmid treffend formuliert, gehen die „Äquivalenz- und Gerechtigkeitsinteressen über die bloße Erbringung einer Bauleistung gegen Leistung der Vergütung hinaus [. . .] und [stehen] stattdessen die Optimierung der Projektplanung und -ausführung sowie die Unterschreitung des vereinbarten Maximalpreises im Vordergrund“.917 Hierbei handelt es sich nicht um zwei isoliert nebeneinander stehende Komplexe, da das einheitliche Werk von vornherein „optimiert“ herzustellen ist. Die im Schrifttum vereinzelt vertretene These, dass der Werkvertrag um einen gemeinsamen Zweck „angereichert“ sei,918 ist abzulehnen, da hieraus keine Erkenntnisse für eine rechtliche Einordnung des Vertrags gewonnen werden können. Teubner stellt die interessante Frage, ob „die gleichzeitige Orientierung von Handlungen an einem vergemeinschafteten Zweck und an einem vertraglich fixierten Individualzweck überhaupt rechtstatsächlich aufweisbar und juristisch konstruierbar [sei]?“919 Nach hier vertretener Ansicht ist die rechtstatsächliche Aufweisbarkeit mit dem Vertrag über die Bauausführungsphase beim GMP-Vertrag gegeben und die rechtliche Konstruierbarkeit mit der Annahme eines Typenverschmelzungsvertrags möglich. Dieser Vertrag verschmilzt die Elemente eines austauschvertraglichen Bau- und Architektenvertrags mit jenen einer Gesellschaft in Bezug auf die Optimierung des Bauvorhabens, welche sich auf austauschvertraglichem Wege nicht erreichen lässt. Die austauschvertraglich geprägte Herstellung des Bauvorhabens durch den Auftragnehmer sowie die Zusammenarbeit in Bezug auf die Optimierung eben dieses Bauvorhabens, von der beide Parteien profitieren, werden von den Parteien ähnlich wie in dem Fall einer gemischten Schenkung920 willentlich zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft zusammengefasst. Bei der zweiten Stufe des GMP-Vertrag handelt es sich demnach um einen Typenverschmelzungsvertrag, bestehend aus bau- und architektenvertraglichen 917

Schmid, Die Natur des Bauvertrags (2010), S. 153. Moeser, ZfBR 1997, 113 (114). 919 Teubner, ZHR 154 (1990), 295 (304). 920 Zur Einordnung einer gemischten Schenkung als Typenverschmelzungsvertrag allein Herresthal, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 311 Rn. 100. 918

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und gesellschaftsvertraglichen Elementen.921 Die Annahme einer atypischen Ausgestaltung eines Bauvertrags hat nach hier vertretener Ansicht schon deshalb auszuscheiden, da sich die vertragliche Strukturierung mit Blick auf die Baukostenoptimierung und Unterschreitung des Maximalpreises nicht als eine Abwandlung untergeordneter Bedeutung vom Bauvertrag auffassen lässt. Vereinbart ist nicht etwa eine atypische untergeordnete Nebenpflicht einer Partei;922 die Baukostenoptimierung und Maximalpreisunterschreitung sollen vielmehr mittels hauptvertraglicher, wechselseitiger Kooperations-, Mitwirkungs- und Rücksichtnahmepflichten und einer (inhaltlich beschränkten) Risikoteilung erreicht werden. Auch die Annahme eines Vertrags sui generis überzeugt nicht. Bei solchen stellt sich die Frage, welche Normen überhaupt zur Anwendung kommen sollen.923 Der Vertrag über die Bauausführungsphase beim GMP-Vertrag lässt sich hingegen mit den bau-, architekten- und gesellschaftsrechtlichen Regelungen angemessen erfassen; ein Mangel an zur Verfügung stehenden Normen, wie er für typenfremde Verträge typisch ist,924 ist mithin nicht gegeben. Die gesellschaftsrechtlichen Elemente sind im Verhältnis zu den bau- und architektenvertraglichen und damit austauschvertraglichen Elementen jedoch von untergeordneter Bedeutung, da zum einen der – partielle – gemeinsame Zweck ein lediglich „integrierter“ ist. Die Interessenverschmelzung ist damit in zweifacher Hinsicht begrenzt. Zum anderen entsprechen die vorhandenen gesellschaftsrechtlichen Anknüpfungspunkte ihrerseits nicht gänzlich dem Idealtypus der Gesellschaft. d) Ergebnis Der Vertrag über die Bauausführung beim GMP-Vertrag ist mithin als gemischter Vertrag, bestehend aus einerseits bau- und architektenvertraglichen und andererseits gesellschaftsrechtlichen Elementen, vertragstypologisch zu qualifizieren, wobei die gesellschaftsrechtlichen Elemente den austauschvertraglichen untergeordnet sind. 921 Der Existenz der in Bezug auf die Optimierung der Baukosten gegebenen kooperativen Interessenstruktur steht nicht entgegen, dass die bauvertraglichen Elemente des Vertrags auch interessenwahrungsvertragliche Elemente beinhalten. Entgegen einer z. T. im Schrifttum vertretenen Ansicht, wonach eine Kombination einer kooperativen und subordinativen Interessenstruktur auszuscheiden habe, Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft (1997), S. 98, wird sich hier der Auffassung angeschlossen, wonach Elemente der Gleichordnung Elemente der Hierarchie nicht per se ausschließen (je nach Bereich überwiegt das eine oder andere Element), Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 187; Bickert, Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag (2014), S. 101. 922 Dies ist der „klassische“ Fall einer atypischen Ausgestaltung eines benannten Vertrages, stellvertretend für viele Herresthal, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 311 Rn. 84 m.w. N. 923 Zwanzger, Der mehrseitige Vertrag (2013), S. 391. 924 Siehe Dellios, Zur Präzisierung der Rechtsfindungsmethode bei „gemischten“ Verträgen (1981), S. 59 m.w. N.

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e) Vergleich mit ähnlichen Verträgen Die Einordnung der zweiten Stufe des GMP-Vertrags als Typenverschmelzungsvertrag lässt sich auch durch einen Vergleich mit der rechtlichen Einordnung anderer Kooperationsformen außerhalb der Baubranche stützen.925 aa) Kooperationsvertrag zur Entwicklung eines neuartigen technischen Geräts Besonders interessant in diesem Zusammenhang ist ein Urteil des OLG München aus dem Jahre 1999, das eine als Kooperationsvertrag bezeichnete Vereinbarung zweier Parteien über Produktion, Nachentwicklung und Vertrieb eines Analysegeräts zum Gegenstand hatte.926 Die Beklagte hatte die verschiedenen Varianten eines Microlysers (nach-) zu entwickeln, die Geräte entsprechend den Bestellungen der Klägerin zu produzieren sowie Service- und Garantieleistungen zu erbringen.927 Für die gelieferten Microlyser stand der Beklagten eine Vergütung zu, welche das Gericht den Regelungen des Werklieferungsvertrags unterwarf.928 Das Gericht musste sich zwar nicht tiefgehend mit der rechtsdogmatischen Einordnung dieses Vertrags beschäftigen, es hielt aber fest, dass „der Vertrag [. . .] von Austauschbeziehungen, aber auch von kooperativen Momenten, die der Vereinbarung einen gesellschaftsrechtlichen ,Einschlag‘ verliehen haben, [geprägt war]“.929 Diese Aussage lässt sich als eine Umschreibung des Typenverschmelzungsvertrags interpretieren und ließe sich auch auf die zweite Stufe des GMP-Vertrags münzen. bb) Just-in-time-Zuliefer-Rahmenverträge Auch ein kurzer Blick auf die Just-in-time-Zuliefer-Rahmenverträge ist lohnend, da sie sich ebenfalls durch eine erhebliche Kooperation der Vertragsparteien auszeichnen. Just-in-time-Vereinbarungen dienen der Vermeidung überflüssiger Lagerhaltung, der Beschleunigung des Materialflusses sowie der ständigen Suche nach Produkt- und Prozessoptimierungen.930 Aufgrund der Just-in-timeDelivery werden die Produktionsabläufe beider Parteien vertraglich synchroni925 Auch der BGH misst (generell) im Rahmen einer vertragstypologischen Einordnung eines Vertrags einem Vergleich mit ähnlichen Fallgestaltungen erhebliche Bedeutung zu, wie folgende Aussage erkennen lässt: „Die Qualifizierung des ,Internet-System-Vertrags‘ als Werkvertrag [. . .] rechtfertigt sich letztlich auch aus einem Vergleich mit Verträgen, die ähnliche Gegenstände betreffen und als Werkverträge anerkannt sind.“, BGH, Urt. v. 04.03.2010 – III ZR 79/09, NJW 2010, 1449 (1450). 926 OLG München, Urt. v. 03.02.1999 – 7 U 1892/98, juris. 927 OLG München, Urt. v. 03.02.1999 – 7 U 1892/98, juris, Rn. 47. 928 OLG München, Urt. v. 03.02.1999 – 7 U 1892/98, juris, Rn. 69. 929 OLG München, Urt. v. 03.02.1999 – 7 U 1892/98, juris, Rn. 47. 930 Saxinger, Zulieferverträge im deutschen Recht (1993), S. 145.

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siert,931 was dazu führt, dass sich der Zulieferer technologisch und organisatorisch in den Produktionsprozess des Herstellers integrieren muss.932 Der Zulieferer wird am Erfolg des Abnehmers beteiligt.933 (1) Meinungsstand zur Rechtsnatur Aufgrund der ausgeprägten Kooperation von Hersteller und Zulieferer wird im Schrifttum eine gesellschaftsvertragliche bzw. gesellschaftsvertragsähnliche Einordnung des Just-in-time-Zuliefer-Rahmenvertrags diskutiert. Teile der Literatur sehen in der Erzeugung der industriellen Produkte, welche an die Endverbraucher abgesetzt werden sollen,934 bzw. der Entwicklung und dem gewinnbringenden Absatz eines konkurrenzfähigen Zulieferteils935 einen gemeinsam verfolgten Zweck. Nach anderer Ansicht verfolgen die Parteien mehrere gemeinsame wirtschaftliche Interessen: Hierzu gehöre neben dem Absatzerfolg des Endproduktes auch eine hohe Produktqualität und die Erschaffung eines Qualitätssicherungssystems, das eine solche gewährleiste. Da der erstrebte geschäftliche Erfolg nur im Wege der Kooperation erreicht werden könne, lägen auch nicht bloß gleichgerichtete, aber eigene Interessen vor, die für die Annahme eines gemeinsamen Zwecks nicht ausreichen würden.936 Zur Begründung der Gesellschaftsvertragsnatur wird weiter vorgebracht, dass die Entwicklungsleistungen und der Einsatz des Know-hows nicht als verlorener Zuschuss eingebracht würden; der Lieferant erwarte vielmehr eine Amortisation seines Beitrags.937 Die Zusammenarbeit mit dem Hersteller in der Entwicklungsphase sowie die Vernetzung der Produktionsprozesse räume dem Zulieferer auch gewisse Kontrollrechte ein. Die während der Vertragsdurchführung geleisteten Zahlungen an den Zulieferer seien als vorweggenommene Gewinnausschüttungen zu behandeln, die bei der Auseinandersetzung zu berücksichtigen seien.938 Dass im Ergebnis das Absatzrisiko auf den Zulieferer abgewälzt wird, sehen andere Stimmen wiederum als ein maßgebliches Kriterium dafür, dass ein (Innen-)Gesellschaftsvertrag vorliegt.939 931

Gebhardt, Der Zuliefervertrag (1994), S. 64. Nagel, DB 1991, 319 (326). 933 Saxinger, Zulieferverträge im deutschen Recht (1993), S. 144, zufolge liegt hierin ein partiarisches Element, durch welches der Abnehmer einen Teil seines Marktrisikos an den Zulieferer weitergibt. 934 Zirkel, NJW 1990, 345 (350 f.). 935 Kulms, Schuldrechtliche Organisationsverträge in der Unternehmenskooperation (2000), S. 248. 936 Hierzu und zum Vorstehenden Bernhard-Eckel, Der Just-in-Time-Vertrag (1997), S. 96 f. 937 Kulms, Schuldrechtliche Organisationsverträge in der Unternehmenskooperation (2000), S. 248. 938 Hierzu und zum Vorstehenden Kulms, Schuldrechtliche Organisationsverträge in der Unternehmenskooperation (2000), S. 249. 939 Engel, RabelsZ 57 (1993), 556 (561). Für die Annahme eines Gesellschaftsvertrags sei unbeachtlich, dass der Zulieferer von der Geschäftsführung ausgeschlossen sei 932

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Kap. 2: Innovative Kooperationsformen am Bau

Andere Teile der Literatur verneinen das Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks.940 Der Vertrag weise zwar kaum noch Gemeinsamkeiten mit einem klassischen Austauschvertrag auf, jedoch sei das Zusammenwirken der Vertragsparteien in erster Linie auf einen Leistungsaustausch und nicht auf eine Leistungsvereinigung gerichtet.941 Aufgrund des beiderseitigen Interesses an der Generierung der Vorteile dieser Produktionsorganisation stimmten beide Vertragsparteien ihre Leistungspflichten zwar aufeinander ab, nichtsdestotrotz verfolge jede Partei ihre eigenen Zwecke. Das Hauptziel des Zulieferers sei auf die eigene Gewinnerzielung gerichtet.942 In der Kostenminimierung und der Gewährleistung der Wettbewerbsfähigkeit und einer optimalen Qualität liege letztlich lediglich einem jeden Vertrag innewohnendes gemeinsames Interesse an einer für beide Seiten erfolgreichen Geschäftsdurchführung, was für einen gemeinsamen Zweck nicht ausreiche.943 Trotz der Interessenparallelität wäre es „gekünstelt, die gemeinsame Organisation der optimalen Abwicklung des Austauschprozesses als einen gemeinsamen Zweck im gesellschaftsrechtlichen Sinne zu werten“.944 Teilweise wird auch vorgebracht, dass die Optimierung der logistischen Kette lediglich die Voraussetzungen für Rationalisierungserfolge schaffe, welche der Abnehmer jedoch nicht fördere.945 Die Abhängigkeit des Zulieferers vom Absatzerfolg des Endprodukts führe lediglich zu einer wirtschaftlichen, keiner rechtlichen Verbundenheit der Vertragsparteien.946 Auch die weitgehende Weisungsgebundenheit entspreche nicht dem Bild gleichberechtigter Gesellschafter. Selbst ein extrem hoher Kooperationsgrad würde für ein Gesellschaftsverhältnis allein nicht ausrei-

und nur mittelbar am Gewinn beteiligt sei, Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 168. 940 Gebhardt, Der Zuliefervertrag (1994), S. 68 ff., der sich auf die Synchronisierung der Produktionsabläufe mit dem Ziel, die Herstellkosten zu senken und ein hohes Maß an Qualität zu garantieren, bezieht. So auch Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 168, die auf die möglichst effektive, qualitativ optimale und kostengünstigste Produktherstellung sowie die Maximierung des Gewinns abstellt. 941 Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 168. 942 Siehe Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 168 m.w. N. 943 Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 168. 944 Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 169; a. A. Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen (1992), S. 258, der in der Sicherung der reibungslosen Vertragsabwicklung einen gemeinsam verfolgten Zweck sieht. Er lehnt dann das Vorliegen eines Gesellschaftsvertrags mangels Förderpflichten des Abnehmers jedoch ab, S. 259 f. 945 Saxinger, Zulieferverträge im deutschen Recht (1993), S. 144 ff. Aufgrund seines mangelnden Einflusses auf den Absatz habe der Zulieferer auch kein Interesse an einer Förderung eines gemeinsamen Zwecks. 946 Lange, Das Recht der Netzwerke (1998), S. 424 Rn. 963.

C. Rechtsnatur des GMP-Vertrags

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chen. Die Kooperation beruhe beim Zuliefervertrag überdies nicht auf Teilhabe, sondern Anpassung.947 Auch die Stimmen, welche einen gemeinsamen Zweck bejahen, nehmen im Ergebnis dann doch überwiegend nur einen „gesellschaftsähnlichen“ Vertrag an – dies etwa mit dem Argument, dass es an gemeinsamen Förderpflichten948 oder aber aufgrund der regelmäßigen Befristung des Rahmenvertrags an einer vertraglichen Dauerbindung fehle.949 Umgekehrt nimmt aber auch der ganz überwiegende Teil der Ansicht, die einen gemeinsamen Zweck verneint, im Ergebnis gesellschaftsrechtliche Elemente an. Hierfür wird etwa angeführt, dass die „wesentlichen Grundsituationen des gesellschaftsrechtlichen Verhältnisses“ denen des Zuliefervertrags identisch oder mindestens ähnlich seien.950 Teilweise wird das gemeinsame Interesse an den spezifischen Maßnahmen, wie etwa solche der Qualitätssicherung, die der Just-in-time-Infrastruktur dienten, betont.951 Insbesondere wird auch darauf abgestellt, dass die organisatorische Zusammenarbeit von Hersteller und Zulieferer über den Leistungsaustausch bzw. die leistungsbezogene Kooperation weit hinausginge.952 Diese Kooperationsgemeinschaft stünde Gesellschaftsverträgen nahe.953 Teile der Literatur sprechen sich dafür aus, § 723 Abs. 1 S. 2 BGB auf die Just-in-time-Lieferbeziehung entsprechend anzuwenden.954 Aufgrund des gesellschaftsähnlichen Charakters der Justin-time-Lieferbeziehung könnten bei vergleichbarer Interessenlage auch die gesteigerten gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten angewendet werden.955 Ein beachtlicher Teil der Lehre ordnet den Rahmenvertrag956 des Zuliefervertrags mit Qualitätssicherungs- und Just-in-time-Vereinbarung als typengemisch947 Hierzu und zum Vorstehenden Martinek/Omlor, in: Martinek/Omlor, Staudinger, § 675 B Rn. 256. 948 Merz, Qualitätssicherungsvereinbarungen (1992), S. 259 f. 949 Zirkel, NJW 1990, 345 (350). 950 Zirkel, NJW 1990, 345 (350); auch Schlotke, in: Nicklisch/Bredow, Verträge über Computertechnik, S. 267 (273), geht vom Entstehen gesellschaftsähnlicher Bindungen und Strukturen aus; in diese Richtung wohl auch Haas, Vertragsstrukturen privatfinanzierter Infrastrukturprojekte (2005), S. 138. 951 Bernhard-Eckel, Der Just-in-Time-Vertrag (1997), S. 99. Steinmann, Qualitätssicherungsvereinbarungen zwischen Endproduktherstellern und Zulieferern (1993), S. 28, zufolge können Qualitätssicherungsvereinbarungen im Einzelfall gesellschaftsrechtliche Elemente enthalten, was dazu führe, dass eine Anwendung gesellschaftsrechtlicher Normen, insbesondere solcher, die Ausdruck der Vertrauens- und Risikogemeinschaft seien, in Betracht käme. 952 Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 166; Wiedemann/Schultz, ZIP 20 (1999), 1 (3). 953 Wiedemann/Schultz, ZIP 20 (1999), 1 (3). 954 Etwa Nagel, DB 1991, 319 (326). 955 Bernhard-Eckel, Der Just-in-Time-Vertrag (1997), S. 100. 956 Die Ausführungsverträge werden überwiegend als Werklieferungsverträge eingeordnet, vgl. nur Bernhard-Eckel, Der Just-in-Time-Vertrag (1997), S. 88 ff.

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Kap. 2: Innovative Kooperationsformen am Bau

ten Vertrag ein, der auch gesellschaftsrechtliche Elemente enthält bzw. enthalten kann.957 Auch Wellenhofer-Klein zufolge, die den Zuliefervertrag als gemischten Vertrag ohne gesellschaftsrechtliche Elemente qualifiziert, geht der Kooperationsgrad beim Zuliefervertrag sowohl nach Art als auch Dauer über die bei Werkverträgen übliche Kooperation hinaus. Dieser könne nicht mehr vom Werkvertragsrecht erfasst werden und sei zwischen Werkvertrag und Gesellschaftsvertrag einzuordnen.958 Diesem Aspekt könne jedoch (lediglich) dadurch Rechnung getragen werden, dass man eine Treuepflicht in Form einer Kooperationspflicht annehme. Diese bleibe zwar hinter der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht zurück, sei „ihrer Natur nach jedoch nichts wesentlich anderes“.959 (2) Ergebnis Die Darstellung des Meinungsspektrums im Schrifttum zur Rechtsnatur der Just-in-time-Zuliefer-Rahmenverträge hat offenbart, dass neben der austauschvertraglichen Komponente und der leistungsbezogenen Kooperation eine über den Leistungsaustausch hinausgehende Kooperation vorliegt. Diese wird nach der überwiegenden Ansicht der Literatur bei der vertragstypologischen Einordnung nicht übergangen – im Gegenteil wird ihr über die Annahme gesellschaftsrechtlicher Elemente, zumindest aber von Treuepflichten, die den gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten nahekommen, Rechnung getragen. Dies untermauert das Ergebnis, auch beim Vertrag über die Bauausführungsphase beim GMP-Vertrag der über den Leistungsaustausch hinausgehenden Kooperation bei der vertragstypologischen Einordnung Rechnung zu tragen. cc) Lizenzverträge Die Einordnung der zweiten Stufe des GMP-Vertrags als Typenverschmelzungsvertrag (mit bau- und architekten-, aber auch gesellschaftsvertraglichen Elementen) lässt sich auch dadurch stützen, dass auf Basis vergleichbarer Anknüpfungstatsachen teilweise Lizenzverträge als gesellschaftsähnliche Verträge960 eingeordnet wurden. So nahm die Rechtsprechung teilweise in den Fällen, in de957 Gebhardt, Der Zuliefervertrag (1994), S. 69; Bernhard-Eckel, Der Just-in-TimeVertrag (1997), S. 88 ff.; Zirkel, NJW 1990, 345 (350); in diese Richtung auch Lehmann, BB 1990, 1849 (1853, 1853 Fn. 42). 958 Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 200. 959 Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 183. 960 Die Heranziehung gesellschaftsrechtlicher Normen wird inzwischen von Teilen des Schrifttums mit dem Argument kritisiert, dass dies aufgrund des inzwischen anerkannten Rechts der Dauerschuldverhältnisse nicht mehr erforderlich sei, Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, Vor § 705 Rn. 126; Schücking, in: Gummert/ Weipert, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts (Band 1), Rn. 65 m.w. N. Zur vertragstypologischen Einordnung des Lizenzvertrags siehe z. B. Schlinker, in: Gsell/ Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 581 Rn. 260 ff.

C. Rechtsnatur des GMP-Vertrags

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nen Lizenzgeber und -nehmer eng zusammenarbeiteten, in einem intensiven Meinungsaustausch standen, gegenseitigen Mitwirkungspflichten und Kontrollrechten unterlagen und damit ihre Interessen auf längere Dauer vertraglich verknüpften, ein gesellschaftsähnliches Rechtsverhältnis an.961 Bereits das RG führte an, dass ein Tätigwerden zu einem gemeinsamen Ziele i. S. d. § 705 BGB etwa dann vorliegt, wenn u. a. Konstruktionszeichnungen auszutauschen und Verbesserungen gegenseitig mitzuteilen sind, beide Parteien monetär an der Ausnutzung der Erfindung partizipieren und einer Vertragspartei ein Einsichtsrecht in die Geschäftsbücher der anderen zusteht.962 In diesem Fall verknüpfen die durch eine Vertrauensbeziehung verbundenen Parteien ihre Belange vertraglich miteinander auf längere Zeit. In dem dem Urteil zugrunde liegenden Sachverhalt erhielt die Klägerin von dem von der Beklagten erzielten Erlös die Hälfte des Überschusses nach Abzug der Selbstkosten, zuzüglich 10 % Fabrikationsgewinn.963 Auch der BGH wertete (u. a.) den gegenseitigen Austausch von Verbesserungen und Zusatzerfindungen im Rahmen eines Lizenzvertrages als (Teil-)Indiz für das Vorliegen eines gesellschaftsartigen Vertrages.964 So formulierte der BGH: „Schon bei der technischen Ausführung des Vertrages mußten die Parteien dauernd vertrauensvoll zusammenarbeiten, die Bekl., indem sie laufend die Lösungen nach dem neuesten Stande der Entwicklungsarbeiten lieferte, die Kl., indem sie die Lösungen nur von der Bekl. bezog. [. . .] Sie hatten die Patentierung des Verfahrens gemeinsam zu erstreben und zu fördern. [. . .] Sie hatten sich gegenseitig technisch zu unterstützen, sich eine etwaige Fortentwicklung des Verfahrens, die ihnen gelingen würde, mitzuteilen und gemeinsam an der Verbesserung des Verfahrens zu arbeiten. Insbesondere hatte die Bekl. die Kl. ständig von dem neuesten Stande ihrer Entwicklungsarbeiten zu unterrichten. Das alles bedingte ein hohes Maß gesellschaftsähnlichen Zusammenwirkens und setzte ein ebenso hohes Maß gegenseitigen Vertrauens voraus.“ Die Ähnlichkeit dieser Anknüpfungstatsachen zu denjenigen der zweiten Stufe des GMP-Vertrags liegt auf der Hand und bekräftigt dessen obige rechtsdogmatische Einordnung. dd) Zusammenarbeit zur Nutzung einer beidseitigen Gewinnchance Interessant in diesem Zusammenhang ist auch ein Urteil des BGH aus dem Jahre 1965, in welchem dieser eine Zusammenarbeit zwischen einem Fachmann im Teppichhandel sowie einem Einrichtungshausbetreiber mit dem gemeinsamen Zweck der Ausweitung der Orientteppich-Abteilung des Einrichtungshausbetreibers zur Nutzung einer beidseitigen Gewinnchance als stille Gesellschaft wer961 Zur Übersicht der Rechtsprechung siehe Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, Vor § 705 Rn. 126 m.w. N. 962 RG, Urt. v. 11.11.1933 – I 130/33, RGZ 142, 212 (214). 963 Hierzu und zum Vorstehenden RG, Urt. v. 11.11.1933 – I 130/33, RGZ 142, 212 (214). 964 BGH, Urt. v. 26.11.1954 – I ZR 244/52, GRUR 1955, 338 (339).

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Kap. 2: Innovative Kooperationsformen am Bau

tete.965 Der Einrichtungshausbetreiber stellte Geschäftseinrichtungen und -personal zur Verfügung und finanzierte die Einkäufe, der Fachmann im Teppichhandel stellte sein Know-how zur Verfügung, beschaffte die Teppiche, beteiligte sich an der Preisgestaltung und wirkte maßgeblich beim Verkauf und der Kundenberatung mit. An den Verkaufsgewinnen wurde er mit 40 % beteiligt, an den Geschäftsunkosten hatte er sich nur im begrenzten Umfang zu beteiligen. Der Einordnung als stille Gesellschaft entsprach nach Ansicht des BGH auch die „Unabhängigkeit und Gleichordnung, in der sich der Kläger als selbstständiger Kaufmann mit der Beklagten zusammengeschlossen, seine Dienstleistungen vollzogen und damit seinen Beitrag geleistet hat“.966 Das gemeinsame Interesse an einer Optimierung der Baukosten und Unterschreitung des Maximalpreises, die hierauf abzielenden wechselseitigen Kooperationspflichten, der gemeinsame Einfluss auf die Nachunternehmervergabe und das diesbezüglich gegebene Gleichordnungsverhältnis der Parteien beim GMPVertrag sind als gesellschaftsrechtliche Elemente anzusehen. Eine Vergleichbarkeit zu soeben beschriebenem Fall, den der BGH zutreffend als stille Gesellschaft einordnete, ist in Ansätzen gegeben. ee) Automatenaufstellverträge Dass neben eine austauschvertragliche Beziehung auch eine partielle Interessenverschmelzung – mit der Folge des Bestehens gesellschaftsrechtlicher Elemente – tritt, ist auch bei bestimmten Automatenaufstellverträgen bekannt. In den Fällen, in denen der Automat in den Betrieb dessen, bei dem der Automat aufgestellt wird, eingegliedert wird, verspricht sich der Automatenaufsteller durch eben diese Eingliederung eine Gewinnerzielung; auch der Betriebsinhaber ist daran interessiert, dass seine Kunden den Automaten nutzen, da seine Vergütung an den Umsatz des Automaten gekoppelt ist.967 Wesenstypisch für diese Art von Automatenaufstellverträgen ist die Eingliederung des Automaten des einen Vertragspartners in den Betrieb des anderen zu einem gemeinsamen Nutzen.968 Aus diesem gemeinsamen Zweck resultieren gegenseitige Rücksichtnahmepflichten sowie die Verpflichtung zur Unterlassung unbilliger Beeinträchtigungen.969 Die Rechtsprechung qualifiziert den Automatenaufstellungsvertrag dieser Ausgestaltung daher als „Gestattungsvertrag, dem mietvertragliche Elemente innewohnen [. . .], der aber auch personenbezogene Merkmale aufweist“ 970.971 965

BGH, Urt. v. 22.11.1965 – II ZR 189/63 NJW (1966), 501 (501). BGH, Urt. v. 22.11.1965 – II ZR 189/63 NJW (1966), 501 (501). 967 BGH, Urt. v. 15.03.1978 – VIII ZR 254/76, NJW 1978, 1155 (1156); Urt. v. 11.11.1968 – VIII ZR 151/66, NJW 1969, 230 (231); Schmidt, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 535 Rn. 62. 968 BGH, Urt. v. 15.03.1978 – VIII ZR 254/76, NJW 1978, 1155 (1156). 969 BGH, Urt. v. 11.11.1968 – VIII ZR 151/66, NJW 1969, 230 (231). 970 BGH, Urt. v. 15.03.1978 – VIII ZR 254/76, NJW 1978, 1155 (1156). 966

D. Rechtsnatur des Allianzvertrags

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ff) Ergebnis Die vorgestellten Kooperationsformen außerhalb der Bau- und Immobilienwirtschaft weisen jeweils unterschiedliche, aber zur zweiten Stufe des GMP-Vertrags vergleichbare Anknüpfungstatsachen auf. All diesen Kooperationsformen hat die Rechtsprechung mindestens ebenfalls einen „gesellschaftsrechtlichen Einschlag“ bescheinigt, was die vertragstypologische Einordnung der zweiten Stufe des GMP-Vertrags als typengemischten Vertrag stützt. 4. Ergebnis Die erste Stufe des GMP-Vertrags ist als Architektenvertrag i. S. d. §§ 650p, 631 ff. BGB, die zweite als gemischter Vertrag mit bau-, architekten- und gesellschaftsvertraglichen Elementen, wobei letztere den austauschvertraglichen untergeordnet sind, einzuordnen. Darüber hinaus können beide Stufen schon aufgrund ihrer ausgeprägten Kooperation den relationalen Verträgen zugeordnet werden; da mit dieser Einordnung jedoch keine normativ verbindlichen und konkreten Anhaltspunkte für die Behandlung des Vertrags gewonnen werden können, soll hierauf nicht weiter eingegangen werden. Auf weitere vertragstheoretische Ansätze, die die Integration eines Vertrags in einen übergeordneten wirtschaftlichen Funktionszusammenhang untersuchen, muss hier ebenfalls nicht eingegangen werden, da Gegenstand der dogmatischen Einordnung allein das Innenverhältnis der Beteiligten ist.

D. Rechtsnatur des Allianzvertrags Wie die nachfolgende Darstellung der in der Literatur vertretenen Meinungen zur Rechtsnatur des Allianzvertrags eindrucksvoll belegt, ist eine verlässliche Basis einer rechtlichen Einordnung des Allianzvertrags nicht existent.

I. Meinungsstand 1. Austauschvertrag Der überwiegende Teil des Schrifttums betont (unabhängig von der konkreten vertragstypologischen Einordnung, wozu es unterschiedliche Meinungen gibt) die austauschvertragliche Natur des Allianzvertrags. Teilweise wird gegen das Vorliegen eines Gesellschafts- (und für das Vorliegen eines Austausch-)vertrags vorgebracht, dass der Wille der Allianzpartner nicht auf die Gründung einer Gesellschaft gerichtet und den Parteien die Aufrechterhaltung ihrer rechtlichen Eigen971 Gingen die Parteien über eine reine Gewinnbeteiligung noch hinaus und vereinbarten Kontroll- und Mitentscheidungsrechte oder gar eine Verlustbeteiligung, sei vom Vorliegen einer Innengesellschaft auszugehen, Schmidt, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 535 Rn. 63.

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Kap. 2: Innovative Kooperationsformen am Bau

ständigkeit wichtig sei.972 Andere Stimmen in der Literatur stellen darauf ab, dass die Zusammenarbeit zur Schaffung einer vertrauensvollen Projektrealisierung für die Annahme einer gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit nicht ausreiche.973 Dies wäre nur dann anders, wenn die Vertragsparteien über die Eigeninteressen hinausgehende Ziele verfolgten. Dem einer Gesellschaft ähnlichen Ziel, ein gemeinsames Ziel zu erreichen, liege letztlich doch nur ein klassischer Leistungsaustausch von Werkleistungserbringung und Vergütung zugrunde.974 Ein ähnlicher Begründungsansatz geht dahin, dass „jeder Beteiligte jenseits des gemeinsamen Ziels in erster Linie sehr eigennützige Interessen“ verfolge975 bzw. es aufgrund des freien Kündigungsrechts des Auftraggebers, welches der Wertung der § 709 Abs. 1 BGB (Einstimmigkeitsprinzip) und § 737 BGB (Ausschließung eines Gesellschafters nur aus wichtigem Grund und durch gemeinschaftlichen Beschluss der anderen Gesellschafter) zuwiderlaufe, bei der einseitigen Interessenstruktur verbleibe.976 Der Allianzvertrag sei noch keine „gemeinsame Realisierungsgesellschaft“ und die Beziehung der Partner sei werkvertraglich geprägt, da Projektmanagement und Bauerrichtung im Vordergrund stünden.977 In dieselbe Richtung wird vorgebracht, dass der Allianzvertrag keine wesentlich vom BGB bzw. der VOB/B abweichenden bauvertraglichen Regelungen aufweise.978 Schurtenberger (für das schweizerische Recht) zufolge sei Zweck des Allianzvertrags ein Leistungsaustausch; die Planung und Bauausführung erfolge für den Bauherren, dem u. a. ein dem Gesellschaftsrecht fremdes Kündigungsrecht zustünde.979

972 Horvath, Juristische Schlüsselfragen bei Allianzverträgen (2003), S. 71. In der Praxis wird häufig im Vertrag eine gesellschaftsrechtliche Partnerschaft dementiert oder betont, dass durch den Zusammenschluss keine Gesellschaft entstehen bzw. keine Regelung in diesem Sinne ausgelegt werden soll, Breyer/Boldt/Hagsheno, Alternative Vertragsmodelle zum Einheitspreisvertrag für die Vergabe von Bauleistungen durch die öffentliche Hand, , S. 83; siehe auch Myers, ICLR 2001, 56 (60). Teilweise wird auch eine Vertretungsbefugnis verboten, Horvath, Juristische Schlüsselfragen bei Allianzverträgen (2003), S. 72. 973 Eschenbruch, in: Eschenbruch/Racky, Partnering in der Bau- und Immobilienwirtschaft, Rn. 295. 974 Breyer/Boldt/Hagsheno, Alternative Vertragsmodelle zum Einheitspreisvertrag für die Vergabe von Bauleistungen durch die öffentliche Hand, , S. 269. 975 Dauner-Lieb, NZBau 2019, 339 (341). 976 Bickert, Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag (2014), S. 122, 311. 977 Richter, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, I. Teil D. Rn. 304. 978 Schmid, Die Natur des Bauvertrags (2010), S. 185. 979 Schurtenberger, Der Allianzvertrag (2021), S. 74 f.

D. Rechtsnatur des Allianzvertrags

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Gegen die Qualifizierung als Gesellschaftsvertrag (und für das Vorliegen eines Austauschvertrags) wird des Weiteren angeführt, dass die Beiträge der Auftragnehmer anlässlich der vom Auftraggeber versprochenen Vergütung erbracht würden und nicht die Gesellschaft den Gewinn erziele.980 Die Vertragsbeteiligten würden auch nicht gemeinsam Inhaber des Bauprojektes. Die Vergütung der Auftragnehmer aus dem Chancen-Risiko-Pool orientiere sich überdies an der Qualität der Beiträge und nicht wie bei einer Gesellschaft an der Höhe der zuvor geleisteten Einlage.981 Die Orientierung der Vergütung an der Qualität der Leistung der Auftragnehmer entspreche dem Bild eines Werkvertrages. Weiter wird vorgebracht, dass sich sämtliche Ansprüche gegen den Auftraggeber oder die anderen Vertragspartner richten, nicht aber gegen eine Gesellschaft.982 Zuletzt wird darauf hingewiesen, dass auch die gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten weit über die Kooperationspflichten der Allianzteilnehmer hinausgingen.983 2. Gemischter Vertrag mit überwiegend werkvertraglichen Elementen Schurtenberger, der Allianzverträge in das schweizerische Obligationenrecht einordnet, unterscheidet – zutreffend – zunächst zwischen dem Vertragsverhältnis zwischen dem Allianzauftraggeber und den Allianzauftragnehmern einerseits und der Vertragsbeziehung unter den Allianzauftragnehmern andererseits. Der Vertrag zwischen Bauherr und Dienstleistern sei werkvertraglicher Natur, weil der Auftraggeber im Gegenzug für eine individuelle Vergütung die Planung und Erstellung eines vereinbarten Bauwerks erhalte.984 Eine abschließende Entscheidung zwischen einer sog. Solidar- oder einer Teilschuldnerhaft auf Schuldnerebene lässt er mangels Erheblichkeit offen, spricht sich jedoch eher für eine Solidarschuldnerhaft aus. Die intensive Kooperation zwischen dem Bauherrn und den Dienstleistern vermag seiner Ansicht zufolge eine werkvertragliche Einordnung nicht zu erschüttern, da sowohl Mitwirkungs- als auch Treuepflichten dem Werkvertragsrecht bekannt seien.985 Auch die gemeinsame Organisationsstruktur 980 Breyer/Boldt/Hagsheno, Alternative Vertragsmodelle zum Einheitspreisvertrag für die Vergabe von Bauleistungen durch die öffentliche Hand, , S. 266 f. 981 Breyer/Boldt/Hagsheno, Alternative Vertragsmodelle zum Einheitspreisvertrag für die Vergabe von Bauleistungen durch die öffentliche Hand, , S. 267. 982 Breyer/Boldt/Hagsheno, Alternative Vertragsmodelle zum Einheitspreisvertrag für die Vergabe von Bauleistungen durch die öffentliche Hand, , S. 268 f. 983 Horvath, Juristische Schlüsselfragen bei Allianzverträgen (2003), S. 73. 984 Schurtenberger, Der Allianzvertrag (2021), S. 75 ff. 985 Schurtenberger, Der Allianzvertrag (2021), S. 81 ff.

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Kap. 2: Innovative Kooperationsformen am Bau

bzw. die gemeinsame Entscheidung über den Planungs- und Bauablauf spreche nicht gegen eine werkvertragliche Natur. Zuletzt vermöge die gewisse Interessenidentität zwischen dem Bauherrn und den Dienstleistern eine werkvertragliche Qualifizierung nicht in Abrede zu stellen, da die Interessenidentität auf das Vergütungssystem zurückzuführen sei und eine erfolgsabhängige Vergütung mit dem Wesen des Werkvertrags vereinbar sei.986 In dem Vertragsverhältnis zwischen den Dienstleistern sieht Schurtenberger die Voraussetzungen einer einfachen Gesellschaft nach schweizerischem Recht ebenfalls als nicht erfüllt an.987 Da „das Ergebnis, das als Endpunkt hinter einer Handlung steht, [nicht mehreren gehört]“ 988 – sondern allein dem Bauherrn –, liege kein gemeinsamer Zweck vor. Des Weiteren fehle es an gesellschaftsrechtlichen Beitragspflichten, da jeder Dienstleister seine Leistungen an den Bauherrn erbringe und hierfür von ihm entsprechend seiner eigenen Leistungen vergütet werde. Im Verhältnis der Dienstleister zueinander gebe es zudem weder eine (eigenständige)989 gemeinsame Organissationsstruktur noch eine Verlust- oder Gewinnbeteiligung. Dieses Vertragsverhältnis sei demnach als ein sog. schuldrechtliches Kooperationsverhältnis990 (als Innominatvertrag sui generis) zu qualifizieren, auf welches die Vorschriften des allgemeinen Obligationenrechts anzuwenden seien.991 Unter sich könnten die Dienstleister daneben auch als gesellschaftsrechtliches Bieterkonsortium verbunden sein. Schurtenberger qualifiziert den Allianzvertrag insgesamt als gemischten Vertrag (aufgrund der Kombination eines Werkvertrags mit einem schuldrechtlichen Kooperationsverhältnis), wobei die werkvertraglichen Elemente im Vordergrund stünden.992 Auf Rechtsfragen des Vertragsverhältnisses zwischen dem Bauherren und den Dienstleistern sei grundsätzlich (eine Einzelfallprüfung vorausgesetzt) Werkvertragsrecht analog anzuwenden, auf das Verhältnis der Dienstleister zueinander grundsätzlich der allgemeine Teil des Obligationenrechts.993 986

Schurtenberger, Der Allianzvertrag (2021), S. 85 f. Schurtenberger, Der Allianzvertrag (2021), S. 87 ff. 988 Schurtenberger, Der Allianzvertrag (2021), S. 87. 989 Einfügung durch den Verfasser. 990 Ein solches liegt ihm zufolge (im Anschluss an Thouvenin, Der Kooperationsvertrag (2017), Rn. 721 ff.) dann vor, „wenn sich die Parteien gegenseitig zur Vornahme bestimmter Handlungen im Hinblick auf einen von allen Parteien verfolgten und insofern gemeinsamen Zweck verpflichten, wobei jede Partei ihre Handlungen als vertraglich geschuldete Leistung im Hinblick auf und gerade wegen der Leistung der anderen Parteien vornimmt und nicht im Rahmen einer gesellschaftsrechtlichen Förderungspflicht“, Schurtenberger, Der Allianzvertrag (2021), S. 89. Dem ist (für das deutsche Recht) entgegenzuhalten, dass die Beitragspflichten der Gesellschafter zueinander sehr wohl gegenseitig sind. 991 Schurtenberger, Der Allianzvertrag (2021), S. 86 ff. 992 Schurtenberger, Der Allianzvertrag (2021), S. 90 f. 993 Schurtenberger, Der Allianzvertrag (2021), S. 91. 987

D. Rechtsnatur des Allianzvertrags

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3. Relationaler Vertrag Nach einer häufig vertretenen Ansicht werden Allianzverträge den relationalen Verträgen zugeordnet, da die Charakteristika relationaler Verträge, wie offene, prozedurale Vertragsregelungen, gemeinsame Problemlösungsansätze, Kooperation, interne Konfliktlösungsmechanismen, Vertrauen anstelle harter Vertragsregelungen, das Vorliegen gemeinsamer Ziele und win-win-Strategien, eine angemessene Risikoteilung und (gemeinsames) Controlling,994 allesamt mehr oder weniger bei Allianzverträgen gegeben sind.995 Der Allianzvertrag gibt, wie für einen relationalen Vertrag typisch, lediglich die „Spielregeln“ für die gemeinsame Entwicklung und Realisierung des Bauvorhabens vor.996 4. Dauerschuldverhältnis Vereinzelt wird der Allianzvertrag den Dauerschuldverhältnissen zugeordnet, da kontinuierlich Leistungen zu erbringen seien997 bzw. dieser auf Dauer angelegt sei und es häufig zu Anpassungen kommen könne.998 Anderen Stimmen zufolge seien Allianzverträge zwar keine Dauerschuldverhältnisse in engerem Sinne, da es sich trotz der zeitlichen Erstreckung immer noch um einmalige Leistungspflichten handelte; sie seien aber sowohl als faktische Dauerschuldverhältnisse als auch als komplexe Langzeitverträge zu qualifizieren, womit der Berücksichtigung zeitbezogener Elemente (wie die Anpassungsmöglichkeiten des Vertrags und die Kooperationspflichten) Rechnung getragen würde.999 5. Gemischter bzw. gesellschaftsähnlicher Vertrag Ein beträchtlicher Teil des Schrifttums ordnet den Allianzvertrag als gemischten, gesellschaftsähnlichen Vertrag ein.1000 Rosenbauer zufolge ist das Ziel der 994

Eschenbruch, BauR 2012, 1323 (1329). Eschenbruch, BauR 2012, 1323 (1324); Heidemann, Kooperative Projektabwicklung im Bauwesen unter der Berücksichtigung von Lean-Prinzipien (2011), S. 42; Sakal, Lean Construction Journal 2005, 67 (68); Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 343 f.; Sundermeier/Schlenke, in: Kapellmann/Vygen, Jahrbuch Baurecht 2012, S. 167 (215); siehe auch Schuhmann/ Eichhorn, ZfBR 2020, 501 (503). 996 Hagsheno, BauW 2018, 54–56 (55). 997 Horvath, Juristische Schlüsselfragen bei Allianzverträgen (2003), S. 53. 998 Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 93. 999 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 334 ff. 1000 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 153; Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 94, S. 127. Thierau, in: Brügmann/ Oppler/Wenner, FS für Jagenburg, S. 895 (901 Fn. 11), spricht von einem der Gesellschaft ähnlichen Projektvertrag; aufgrund der gemeinsamen Risikotragung gehen Sundermeier/Schlenke, Bautechnik 2010, 562 (567), wiederum von einem „gesellschaftsähnlichen Verhältnis der Projektverantwortung“ aus. 995

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niedrigen Investitionskosten der gemeinsame Zweck.1001 Die seiner Meinung nach erforderlichen zwei Voraussetzungen für das Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks – gleichgerichtete Interessen und Förderungspflichten – seien gegeben: Aufgrund der Maßgeblichkeit des Gesamtprojekterfolgs für den eigenen Vergütungsanspruch seien die Interessen der Beteiligten gleichgerichtet. 1002 Die Lieferungen und Leistungen der Allianzauftragnehmer mit eigenen Geräten und eigenem Personal seien zwar aufgrund der fehlenden unmittelbaren Haftung bei Schlechtleistung keine typischen gesellschaftsrechtlichen Förderungsleistungen, die bloße Leistungserbringung stelle jedoch eine Förderpflicht im weiteren Sinne dar. Auch die Treuepflicht, wonach sich die Allianzteilnehmer u. a. dahin gehend verpflichten, dem gemeinsamen Interesse an der Projektdurchführung nicht weniger Raum einzuräumen als den Partikularinteressen und die sich „in inhaltlicher Nähe zur gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht [bewege]“, stelle eine Förderungspflicht in weiterem Sinne dar.1003 Daneben ergebe die Zusammenschau der vertraglichen Regelungen u. a. zur Gesamtprojekterfolgsbeteiligung aller und zur Wahrnehmung aller Einsparungsmöglichkeiten, dass die Pflicht des Anstrebens niedriger Investitionskosten als Förderungspflicht zu werten sei.1004 Dieses Ziel ließe sich nur im Zusammenwirken aller Allianzteilnehmer erreichen. Auch die Voraussetzung eines dauerschuldvertraglichen Charakters der Förderungspflichten seien gegeben, da sie anhaltend seien, und die Errichtung von Bauwerken als Dauerschuldverhältnis in der Rechtsprechung überdies anerkannt sei.1005 Auch die gemeinsame Risikotragung und die Einräumung der Kontroll- und Mitwirkungsrechte sprächen (im Wege einer typologischen Betrachtung) für das Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks.1006 Rosenbauer identifiziert jedoch auch austauschvertragliche Elemente, die mit den gesellschaftsrechtlichen Elementen verschmelzen und zu einer Überlagerung der gesellschaftsrechtlichen Elemente führen. Dies stünde einer Einordnung des Allianzvertrags als (reinem) Gesellschaftsvertrag entgegen.1007 Das Verhältnis der gesellschafts- und der austauschvertraglichen Elemente zueinander und die Überprägung der gesellschafts- durch die austauschvertrag-

1001

Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 164. Hobeck, in: Nicklisch/Arnheim, Netzwerke komplexer Langzeitverträge, S. 160 (162), zufolge liegt das gleichlaufende Interesse der Beteiligten in der möglichst zügigen und effizienten Fertigstellung des Projekts. 1003 Hierzu und zum Vorstehenden Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 161 f. 1004 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 163 f. 1005 Der Verweis Rosenbauers auf das Urteil des BGH, Urt. v. 23.05.1996 – VII ZR 140/95, NJW-RR 1996, 1108 führt ins Leere; Werk- und Bauverträge haben, wie oben dargelegt, gerade keinen Dauerschuldcharakter. 1006 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 165 ff. 1007 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 187 f. 1002

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lichen Elemente untersucht Rosenbauer anhand der Ströme der Leistung, der Gegenleistung und des Erlöses. Beim Austauschvertrag diene die Leistung der Deckung des Bedarfs des Gläubigers, beim Gesellschaftsvertrag der Förderung des gemeinsamen Zwecks. Die Gegenleistung wiederum diene beim Austauschvertrag der Deckung aller Kosten der Vertragsdurchführung sowie der Verschaffung eines Gewinns, während die Gesellschafter keine unmittelbare Vergütung erhielten; die Mitgliedschaft stelle die Gegenleistung (im untechnischen Sinne) dar. Den Erlös aus der Verwendung der Leistungen am Markt erhalte beim Austauschvertrag aufgrund seines Verwendungsrisikos der Leistungsgläubiger, beim Gesellschaftsvertrag fließe der Erlös als mittelbares Entgelt den Gesellschaftern zu.1008 Auf den Allianzvertrag gemünzt kommt Rosenbauer zu dem Schluss, dass der Strom der Leistungserbringung beim Allianzvertrag miteinander verschmolzene gesellschaftsrechtliche und austauschvertragliche Elemente aufweist: Die gesellschaftsrechtliche Prägung ergebe sich zum einen daraus, dass alle Allianzteilnehmer ihre Leistungen zur Erreichung des gemeinsamen Zwecks vereinigten; sie haben sich schließlich vertraglich gegenseitig dazu verpflichtet, ihre Leistungen an den Auftraggeber zu erbringen. Zum anderen rühre sie daher, dass aufgrund der fehlenden individuellen Haftung für eine Schlechtleistung die Leistungen Gegenstand einer Solidargemeinschaft seien.1009 Eine austauschvertragliche Prägung liege andererseits zum einen in der Bedarfsdeckungsfunktion der Leistungen, zum anderen in der unmittelbaren Vergütung, die die Allianzauftragnehmer für ihre Leistungen erhielten.1010 Für den Strom der Gegenleistung untersucht Rosenbauer die drei Vergütungsbestandteile. Die ersten beiden Vergütungselemente seien als unmittelbare Vergütung der Leistung rein austauschvertraglich zu qualifizieren. Das dritte Vergütungselement weise sowohl austausch-, als auch gesellschaftsvertragliche Elemente auf: Im Hinblick auf eine Verlustbeteiligung sei es austauschvertraglich zu werten, dass diese auf Umständen wie Schadensersatz, Vertragsstrafen, Gewährleistung und Garantien beruhe, welche allesamt „typische Regelungsgegenstände bei Austauschverträgen“ seien.1011 Eine gesellschaftsrechtliche Prägung liege aber in der Kollektivität der Verlustbeteiligung unabhängig von einer individuellen Pflichtverletzung oder Verschuldens. In Bezug auf die Gewinnbeteiligung stellt er fest, dass ein austauschvertraglicher Zug darin liege, dass die Vergütung vom Auftraggeber (mit dem Charakter eines Synallagmas) bezahlt werde. Aufgrund der Maßgeblichkeit des Gesamtprojekterfolgs für die Auszahlung dieses Vergütungselements, was dieses Vergütungselement 1008 Hierzu und zum Vorstehenden Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 181 ff. 1009 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 184. 1010 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 184 f. 1011 Hierzu und zum Vorstehenden Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 185.

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auch in die Nähe eines antizipierten Gewinns für einen antizipierten Erlös rücke, liege jedoch eine gesellschaftsrechtliche Prägung vor. Insgesamt sei das dritte Vergütungselement gesellschaftsrechtlich geprägt. Auch das zweite (austauschvertragliche) Vergütungselement verschmelze mit dem gesellschaftsvertraglichen dritten Vergütungselement zu einem gesellschaftsrechtlichen Element, da im Falle eines unterdurchschnittlichen Gesamtprojektergebnisses das zweite Vergütungselement ganz oder vollständig verloren geht.1012 Der Strom des Erlöses sei zuletzt austauschvertraglich geprägt, da die aus der Projektverwertung erzielten Erlöse allein dem Allianzauftraggeber zustünden.1013 Rosenbauer kommt zu dem Ergebnis, dass die beschriebene Untersuchung der drei Ströme austauschvertragliche und gesellschaftsrechtliche Elemente zum Vorschein gebracht habe, die teilweise untrennbar miteinander verschmolzen seien; aus diesem Grund sei der Allianzvertrag ein gemischter Vertrag in Form eines Typenverschmelzungsvertrags bzw. ein gesellschaftsähnliches Rechtsverhältnis.1014 Daneben sei er aufgrund seiner Typenfremde ein Vertrag sui generis. 6. Gesellschaftsvertrag Andere Stimmen in der Literatur qualifizieren den projektbezogenen Allianzvertrag als BGB-Gesellschaft oder oHG.1015 Unterschiedliche Auffassungen bestehen dabei im Hinblick auf den Inhalt des gemeinsamen Zwecks. Teilen der Literatur zufolge liegt der gemeinsame Zweck in der Optimierung des Bauvorhabens, auf dessen Erreichung die Interessen der Beteiligten gerichtet sind.1016 Diese Interessengleichrichtung werde auch durch die Beteiligung aller Allianzteilnehmer an dem gemeinsam erreichten virtuellen Gewinn untermauert.1017 In eine sehr ähnliche Richtung gehen die Ansichten, die den gemeinsamen Zweck

1012 Hierzu und zum Vorstehenden Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 186 f. 1013 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 187. 1014 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 187 f. 1015 Richter, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, I. Teil D. Rn. 304; in diese Richtung auch Ritter, BauW 2017, 80 (82); Kemper/Wronna, Der Bausachverständige 2007, 54 (55); Eschenbruch, in: Eschenbruch/Leupertz, BIM und Recht, S. 81 Rn. 213; auch Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 95, der i. E. einen gemischten Vertrag annimmt, betont, dass die Allianz zumindest eine GbR sei, da alle Tatbestandsmerkmale des § 705 BGB erfüllt seien. Auch Horvath, Juristische Schlüsselfragen bei Allianzverträgen (2003), S. 80, der Allianzverträge nach österreichischem Recht vertragstypologisch einordnet, führt aus, dass bei „wirklich partnerschaftlich agierenden, gemeinsam planenden und die Arbeiten gemeinsam ausführenden Allianzen [. . .] wohl davon auszugehen ist, dass diese nach österreichischem Recht regelmäßig als GesbR oder ARGE einzustufen sind“. 1016 Schmid, Die Natur des Bauvertrags (2010), S. 179. 1017 Gehle/Wronna, BauR 2007, 2 (6).

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in der Kostenersparnis,1018 im gemeinsamen Projekterfolg, welcher aufgrund der Kosten- und Risikoteilung im Interesse aller Beteiligten liegt,1019 bzw. in der über das Anreizsystem abgesicherten Kosten- und Terminsicherheit1020 sehen. Nach anderer Ansicht ist gemeinsamer Zweck die gemeinsame Erschaffung des Projektes.1021 Da die Allianzauftragnehmer sich über ihren Leistungsanteil hinaus (z. B. durch die Einbringung ausführungsspezifischen Know-hows in der Planung) einbringen müssen, lägen auch Förderungspflichten vor.1022 Teile der Literatur stützen die Qualifizierung des Allianzvertrags als Gesellschaftsvertrag auf die Gleichordnung der Vertragsparteien und die Haftungs- und Risikogemeinschaft.1023 Auch Bickert, der i. E. eine gesellschaftsvertragliche Einordnung ablehnt, räumt ein, dass das Alliancing sich von den Grundsätzen des Austauschvertrags und des Interessengegensatzes (weiter) entfernt und eine vertragliche Vergemeinschaftung von Risiken, Verlust und Gewinn und damit eine Interessengemeinschaft der Vertragsbeteiligten begründet.1024 Überwiegend wird der Allianzvertrag dabei als Innengesellschaft qualifiziert;1025 einer Einordnung als Außengesellschaft stehe entgegen, dass keine Gewinne im Außenverhältnis erwirtschaftet würden, die Allianzteilnehmer nicht nach außen gemeinsam auftreten und der Gewinn kein „echter“ Gewinn sei, sondern lediglich als virtueller Bezugspunkt für die Berechnung der Beteiligung der Allianzauftragnehmer fungiere.1026 Trete die Allianz hingegen nach außen auf, sei sie meist auch eine oHG, da sie ein Gewerbe darstelle, das eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs bedürfe.1027

1018 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 153 mit Verweis auf das FG Nürnberg, Urt. v. 15.02.1979 – V 179/71, VersR 1979, 1043 (1043 m.w. N.), wonach bei Zusammenschlüssen mehrerer Personen zum Zwecke der Kostenersparnis gesellschaftliche oder gesellschaftsähnliche Verhältnisse anzunehmen seien. 1019 Ritter, BauW 2017, 80 (82); Heidemann, Kooperative Projektabwicklung im Bauwesen unter der Berücksichtigung von Lean-Prinzipien (2011), S. 43, spricht vom gemeinsamen Ziel des Gesamtnutzens des Projektes. 1020 Kemper/Wronna, Baumarkt + Bauwirtschaft 2007, 65 (67). 1021 Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 79, S. 93. 1022 Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 93. 1023 Schuhmann, ZfBR 2012, 9 (12 m.w. N.). 1024 Bickert, Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag (2014), S. 129. 1025 Gehle/Wronna, BauR 2007, 2 (6); Kemper/Wronna, Baumarkt + Bauwirtschaft 2007, 65 (66). 1026 Gehle/Wronna, BauR 2007, 2 (6); so auch Schmid, Die Natur des Bauvertrags (2010), S. 179. 1027 Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 103 ff.

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Teilweise wird im Schrifttum nur eine fiktive Projektgesellschaft angenommen. Hierfür wird die fiktive Gewinnberechnung1028 oder die Organisation als reine Innengesellschaft, die keine Rechtsbeziehungen zu Dritten begründet, wobei die Parteien sich aber so verhalten würden, als seien sie Mitglieder in einem einzigen Unternehmen1029 angeführt. Teilweise wird als maßgeblich erachtet, dass der Auftraggeber das Grundstück nicht in die Gesellschaft einbringe, sondern dieses – ebenso wie das Budget – nur zur Verfügung stelle. Nach wieder anderer Ansicht sei die Projektgesellschaft nur deshalb eine virtuelle, weil keine Gesellschaft im rechtlichen Sinne entstehen solle.1030 7. Vertrag sui generis Einigen Stimmen in der Literatur zufolge ist der Allianzvertrag ein Vertrag sui generis, da er sich nicht mit den im BGB geregelten Vertragstypen erfassen lasse.1031 Die Einordnung als Werkvertrag scheide aus, da eine Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts sowie die Möglichkeit der alleinigen Herbeiführung bei Abschluss des Vertrages noch nicht feststünden.1032 Der Erfolg sei bei Vertragsschluss noch nicht detailliert beschrieben, was dem Wesen eines Werkvertrages widerspreche.1033 Für die erforderliche Bestimmtheit des Erfolgs könne auch nicht die von der Rechtsprechung als ausreichend angesehene funktionale Beschreibung des Erfolgs herangezogen werden, da auch diese eine vorherige Planung voraussetze.1034 Da dem Werkvertragsrecht ein flexibler Änderungsmechanismus fremd sei, könne auch nicht auf einen nur teilweise definierten, noch

1028 Bevis, Construction Law Journal 17 (2001), 218 (220) zum Partnering generell; Gehle/Wronna, BauR 2007, 2 (2); Heidemann, Kooperative Projektabwicklung im Bauwesen unter der Berücksichtigung von Lean-Prinzipien (2011), S. 43. 1029 Kemper/Wronna, Der Bausachverständige 2007, 54 (55 f.). 1030 Schlabach, Untersuchungen zum Transfer der australischen Projektabwicklungsform Project Alliancing auf den deutschen Hochbaumarkt (2013), S. 23. 1031 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 371 f.; Boecken/Mzee, BauR 2021, 610 (617), zum verwandten IPD-Vertrag; für einen Werkvertrag sui generis Leupertz, in: Eschenbruch/Leupertz, BIM und Recht, S. 406 Rn. 1; für einen Vertrag sui generis mit typenmischvertraglichem Charakter Breyer, in: Kandel/Kniffka, FS für Stefan Leupertz, S. 39 (61). 1032 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 203 f. 1033 In diese Richtung auch Frank, CR 2011, 138 (140), in Bezug auf einen Vertrag des agilen Programmierens. Es sei zwar möglich, die bei Vertragsschluss noch unklare Vorstellung des Bestellers heranzuziehen, um die nach dem Vertrag vorausgesetzte oder gewöhnliche Verwendung abzuleiten, dies entspreche aber nicht seiner gewünschten Sicherheit. 1034 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 210 f.

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anzupassenden Erfolg abgestellt werden.1035 Dieser bei Vertragsschluss allenfalls ungewisse Erfolg solle auch nicht durch einen Unternehmer auf eigenes Risiko herbeigeführt werden, sondern in Zusammenarbeit mit weiteren Beteiligten, was der strikten Arbeitstrennung des Werkvertragsrechts widerspreche. Die gemeinsame Risikotragung über den Anreizmechanismus vertrage sich nicht mit der für einen Werkvertrag typischen klaren Eigenverantwortung eines oder mehrerer Unternehmer.1036 Auch die Vergütungsstruktur sei für einen Werkvertrag atypisch, da eine Selbstkostenerstattung gekoppelt mit einem Gewinnanteil und leistungsabhängiger Modifikationen vorliege, was nicht einer gänzlich erfolgsabhängigen Ausgestaltung entspräche.1037 Die umfassende und intensive Kooperation aller Vertragsbeteiligten sowie die aktive Mitwirkung des Auftraggebers an Planung und Ausführung widerspreche ebenfalls dem Leitbild des Werkvertrags.1038 Bei diesem sei aufgrund der Bilateralität des Vertrags und der klaren Abgrenzung der Risikosphären eine umfassende Kooperation verhindert. Zuletzt ließe sich mit der Annahme eines Werkvertrags mit seiner statischen Natur den erforderlichen dynamischen Anpassungen beim Allianzvertrag nicht Rechnung tragen.1039 Auch die Einordnung als Bauvertrag habe auszuscheiden. Hierfür spricht Warda zufolge – neben der aus seiner Sicht bestehenden Unvereinbarkeit mit dem Werkvertragstypus –, die Unvereinbarkeit des Änderungsmanagements des Allianzvertrags mit dem Leitbild der §§ 650b, c BGB.1040 U. a. sei im Gegensatz zum Änderungsmanagement des Allianzvertrags das Einigungsverfahren in § 650b Abs. 1 BGB nicht skizziert und könne auch ergebnislos verlaufen; des Weiteren liege der Anstoß hierfür allein beim Auftraggeber.1041 Auch die 30-Tages-Frist sei lang und starr. Insbesondere die mit der Maßgeblichkeit des Gesamtprojekterfolgs verbundene gemeinschaftliche Ausrichtung des Änderungsmanagements (samt Vergütungsgestaltung) entspreche nicht dem Leitbild der §§ 650b f. BGB. Das in § 650b Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 BGB geregelte Zumutbarkeitserfordernis spiegele eine Abwägung gegenläufiger Interessen und eine Abgrenzung der Risikosphären wider, wohingegen beim Allianzvertrag die Individualinteressen gemeinsam ausgerichtet seien. Hierin komme die unterschiedliche Interessenlage 1035 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 214. 1036 Hierzu und zum Vorstehenden Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 204. 1037 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 205. 1038 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 225 f. 1039 Dauner-Lieb, NZBau 2019, 339 (340). 1040 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 230 ff. 1041 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 233 ff.

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zum Ausdruck.1042 Zuletzt ginge auch der Bauvertrag von einer alternativen Planungsverantwortlichkeit aus und sehe keine gemeinsame Planung vor.1043 Der Allianzvertrag lässt sich Warda zufolge auch nicht als Architektenvertrag i. S. d. §§ 650p ff. BGB qualifizieren. Zwar ermögliche § 650p Abs. 2 BGB im Gegensatz zum Werkvertrag des § 631 BGB einen Vertragsschluss mit dem Zweck der Herbeiführung der Bestimmtheit des Erfolgs,1044 das Änderungsmanagement sei aber mit § 650b i.V. m. § 650q Abs. 1 BGB unvereinbar.1045 Des Weiteren entspreche die gesetzliche Haftungs- und Risikoverteilung nicht der gemeinsamen Risikotragung beim Allianzvertrag. Auch die geschuldete Errichtung des Bauwerks lasse sich mit der Annahme eines Architektenvertrags nicht abbilden.1046 Auch das Dienstvertragsrecht sei nicht passend, da bereits das einem Dienstvertrag immanente einseitige Weisungsrecht des Dienstherren allein in dessen Interesse stehe, wohingegen beim Allianzvertrag Anpassungen an einem gemeinsam gewollten Ergebnis ausgerichtet seien.1047 Die dienstvertraglichen Treue- bzw. Rücksichtnahmepflichten erreichten überdies bei Weitem nicht das Maß der allianzvertragstypischen Kooperationspflichten.1048 Das für Dienstverträge typische Unterordnungsverhältnis vertrage sich nicht mit dem partnerschaftlichen Verhältnis der Vertragsbeteiligten beim Allianzvertrag. Die Behebung von Bauausführungsfehlern durch den Verursacher auf dessen Kosten (dies ist der Sachverhalt, den Warda zugrunde legt) stünde auch im Widerspruch zum fehlenden Gewährleistungsrecht im Dienstvertragsrecht.1049 Das Einstehenmüssen der Allianzauftragnehmer für das mangelfreie Bauwerk lasse sich mit der Annahme eines Dienstvertrags nicht in Einklang bringen. Auch die mit dem Auftraggeber bis zur Erreichung des Zielpreises geteilte Risikotragung entspreche nicht dem Leitbild des Dienstvertrags, bei welchem der Dienstherr das Erfolgsrisiko alleine trägt.1050 1042 Hierzu und zum Vorstehenden Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 237 ff. 1043 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 240. 1044 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 251. 1045 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 254. 1046 Hierzu und zum Vorstehenden Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 257 f. 1047 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 265 f. 1048 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 267 f.; Dauner-Lieb, NZBau 2019, 339 (341). 1049 Hierzu und zum Vorstehenden Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 269 f. 1050 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 271 f.

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Warda lehnt auch eine gesellschaftsrechtliche Einordnung ab. Eine Außengesellschaft scheide von vornherein aus, da es an einer nach außen auftretenden Organisationseinheit, einem Gesamthandsvermögen sowie Rechtsbeziehungen nach außen im Namen der Gesellschaft fehle.1051 Die Gremien nehmen keine Vertretungsfunktion wahr, sondern dienten allein der verbesserten Kommunikation der Beteiligten. Auch die Verträge mit den Subunternehmern würden vom jeweiligen Kernbeteiligten im eigenen Namen und auf eigene Rechnung geschlossen. Aber auch eine Innengesellschaft liege mangels eines gemeinsamen Zwecks nicht vor. Die Errichtung des Bauwerks sei kein gemeinsamer Zweck, da diese aufgrund der sich allein beim Auftraggeber realisierenden Werterhöhung allein in seinem Interesse liege.1052 Die Auftragnehmer hätten allein ein Interesse an der Vergütung, welche auch allein in ihre Vermögenssphäre übergehe. Als weiteres Argument führt er an, dass auch bei einem traditionellen Werkvertrag beide Parteien ein Interesse an der optimalen Herstellung eines Bauwerks hätten – dies könne also kein gemeinsamer Zweck sein, da sonst das Merkmal des gemeinsamen Zwecks keine Abgrenzung zu den Austauschverträgen mehr ermögliche.1053 Die Verknüpfung der Vergütung mit dem wirtschaftlichen Erfolg des Projektes – mithin die win-win- oder lose-lose-Situation – richte lediglich die divergierenden Interessen der Auftragnehmer auf die des Auftraggebers aus.1054 Die Interessen beim Allianzvertrag seien weder gegenläufig noch gleichgerichtet, sondern ließen sich nur parallel erreichen, weshalb sich allein die Art der Zweckerreichung im Austauschvertrag ändere.1055 Weiter spreche gegen die Annahme einer Innengesellschaft, dass nach Leistungserbringung die Bande aufgelöst würden; bei einer Innengesellschaft erfolge hingegen eine Abwicklung über Auseinandersetzungsansprüche nach Maßgabe der §§ 730 ff. BGB.1056 Die Allianzauftragnehmer partizipierten auch nicht (unbeschränkt) am Verlust, was ebenfalls gesellschaftsvertragsuntypisch sei. Auch eine Gewinnbeteiligung – wie bei einem partiarischen Rechtsverhältnis – sei 1051 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 280 f. 1052 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 288 f. 1053 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 290. 1054 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 291. 1055 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 292. An anderer Stelle spricht er davon, dass die Interessen (nicht hingegen die Ziele) gleichgerichtet wären, Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 291. 1056 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 293 m.w. N.

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nicht gegeben, da nicht durch Verwertung der erbrachten Leistung ein Überschuss erzielt und geteilt würde, sondern lediglich die Ausgaben gesenkt und die Kosteneinsparungen schließlich geteilt würden.1057 Warda verneint auch das Vorliegen von Förderpflichten, da die Zahlungen des Auftraggebers für die erbrachten Leistungen direkt in das Vermögen der Allianzauftragnehmer übergingen und keine mittelbare Entgeltlichkeit gegeben sei.1058 Maßgeblich spreche aber dagegen, dass die Hauptpflicht des Allianzauftraggebers – die Entrichtung der Vergütung – erst nach der Leistungserbringung durch die Allianzauftragnehmer entstehe und fällig werde, weshalb es an einer ab Vertragsschluss bestehenden Förderpflicht fehle.1059 Im Rahmen seiner Untersuchung des Vertrags auf gesellschaftsrechtliche Elemente kommt Warda zu dem Schluss, dass die allseitige Kooperationspflicht im Allianzvertrag zwar der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ähnele, letztere aber kein wesentliches Element einer GbR darstelle; vielmehr sei sie generell für Dauerschuldverhältnisse typisch.1060 Überdies liege der Treuepflicht einerseits und der Kooperationspflicht andererseits ein unterschiedliches rechtliches Interesse zugrunde – die Kooperationspflicht diene der Verbesserung des Leistungsaustauschs, die Treuepflicht verhindere eine Vereitelung des gemeinsamen Zwecks.1061 In der allianzvertragstypischen Kooperationspflicht sieht er mithin kein gesellschaftsrechtliches Element, sondern eine Bestätigung für die Existenz eines Austauschvertrags. Gegen eine gesellschaftsvertragliche Natur spreche des Weiteren, dass die Vergütung austauschvertraglicher Natur sei.1062 Die beim Allianzvertrag typischerweise gebildeten Gremien entsprächen überdies nicht einer gesellschaftsrechtlichen Geschäftsführung. Zum einen würden die Vertreter der Gremien nicht gemeinsam, sondern von jedem Kernbeteiligten frei ausgewählt, zum anderen komme den Gremien keine Kompetenz zu, in die Arbeitsorganisation der Beteiligten einzuwirken, wie es eine gesellschaftsrechtliche Geschäftsführung könnte.1063 Gremienbeschlüsse bei einer GbR dienten einem Erhalt der Handlungs1057 Hierzu und zum Vorstehenden Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 297 f. 1058 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 299 f. 1059 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 300 f. 1060 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 304. 1061 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 305. 1062 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 305 f. 1063 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 306 f.

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fähigkeit der Gesellschaft und der Vorbereitung eines Handelns nach außen, während die Gremien beim Allianzvertrag allein der Effektivierung eines Leistungsaustausches dienten.1064 Auch das Bestehen von Leistungsverweigerungs- und Gewährleistungsrechten spreche gegen das Vorliegen eines Gesellschaftsvertrags.1065 Dauner-Lieb zufolge entsprechen die gesellschaftsrechtlichen Regelungen in Bezug auf die Geschäftsführung, die Vertretung, das Gesamthandsvermögen, die Auseinandersetzung sowie die persönliche Haftung aller Gesellschafter nicht den Interessen der Beteiligten.1066 Die Grundstruktur des Leistungsaustauschs solle nicht angetastet, sondern nur effizienter ausgestaltet werden. Warda lehnt auch die Qualifikation als gesellschaftsähnlichen Vertrag mit der Begründung ab, dass keine hierarchische Organisation angestrebt werde, sondern lediglich eine Effektuierung des Leistungsaustausches.1067 Es bliebe bei einem reinen Austauschvertrag. Der Allianzvertrag stelle auch keinen typengemischten Austauschvertrag dar, da alle Beteiligten (abgesehen von den Kooperationspflichten) unterschiedliche Pflichten treffen und für jeden Beteiligten und jede Pflicht eine gesonderte Kombination durchgeführt werden müsste.1068 Der Allianzvertrag sei demnach ein Vertrag sui generis, wobei für die Bestimmung des anzuwendenden Rechts (im Falle von Vertragslücken) auf eine ergänzende Vertragsauslegung zurückzugreifen sei.1069 Im Rahmen der AGB-Kontrolle unterliege der Mehrparteien-Allianzvertrag trotz der Anwendbarkeit zentraler Normen des Werkvertragsrechts nicht dessen gesetzlichem Leitbild, sondern seinem eigenen Leitbild, das durch die kollaborative Zusammenarbeit mehrerer Vertragsbeteiligter gekennzeichnet sei.1070 U. a. aufgrund der Unsicherheiten bei der rechtlichen Einordnung eines Allianzvertrags, dem anzuwendenden Recht und der AGB-Kontrolle empfiehlt Warda (nach einer Erprobung der Allianzverträge in der Praxis) eine Kodifizierung des Allianzvertrags, dessen (allgemeine) Kooperationspflicht die charakterisierende Hauptleistungspflicht sei,1071 im Gesetz.1072 1064 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 307. 1065 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 308 ff. 1066 Dauner-Lieb, NZBau 2019, 339 (341). 1067 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 312. 1068 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 356. 1069 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 371 f. 1070 Leupertz, in: Eschenbruch/Leupertz, BIM und Recht, S. 424 Rn. 44. 1071 Breyer/Schulze-Hagen/Dauner-Lieb et al., BauR 2018, 1574 (1587). 1072 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 385 ff.

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II. Eigene Rechtsnaturbestimmung Ebenso wie beim GMP-Vertrag stellt sich auch hier zentral die Frage, ob sich der idealtypische Allianzvertrag1073 noch im Rahmen eines (mehrseitigen) Austauschvertrags hält oder aber Ausdruck einer auf einen gemeinsamen Zweck gerichteten Vereinbarung ist. Aufgrund der Mehrseitigkeit des Vertrags kommt dieser Frage beim Allianzvertrag ein noch größeres Gewicht zu. Auch hier soll untersucht werden, ob der idealtypische Allianzvertrag bzw. seine zwei Abreden dem Strukturtypus einer GbR entsprechen. Zuvor soll jedoch zu einigen in der Literatur vertretenen Argumenten Stellung genommen werden, auf die im Rahmen der eigenen typologischen Untersuchung nicht mehr eingegangen wird. 1. Insuffizienz der vorgestellten Erklärungsansätze Zunächst lässt sich eine rechtsdogmatische Einordnung des Allianzvertrags als Gesellschaftsvertrag entgegen Teilen der Literatur nicht dadurch ausschließen, dass eine Klausel das Vorliegen eines Gesellschaftsvertrags dementiert.1074 Wie bereits ausgeführt, ist eine ausdrückliche vertragliche Erklärung, keinen Gesellschaftsvertrag geschlossen zu haben oder schließen zu wollen, rechtlich irrelevant. Die vertragstypologische Einordnung ist vom Willen der Parteien unabhängig. Auch eine vertragliche Regelung, die den Allianzteilnehmern eine Vertretungsbefugnis (nach außen) versagt, vermag von vornherein einer rechtlichen Einordnung als Innengesellschaft nicht entgegenzustehen. Auch die mangelnde gemeinsame Inhaberschaft des Bauobjekts hindere eine gesellschaftsvertragliche Einordnung nicht. Auch bei der stillen Gesellschaft etwa ist, wie bereits mehrfach ausgeführt, das Vermögen dinglich allein dem Inhaber des Handelsgewerbes zugewiesen.1075 Wardas Argumentation, dass die Vergütungspflicht des Auftraggebers als gesellschaftsvertragliche Förderpflicht bereits deshalb auszuscheiden habe, weil sie 1073 Auch der Allianzvertrag genügt den beschriebenen Anforderungen an einen verkehrstypischen Vertrag. Das in der Praxis herausgebildete Vertragsmodell antwortet auf die ökonomischen Bedürfnisse der streitgeplagten Bauprojektabwicklung und zeichnet sich durch eine bekannte Regelungsprogrammatik aus. Das Vertragsgebilde ist einigermaßen fest umrissen und (international) weit verbreitet. Allianzverträge sind am Bau durchaus von rechtstatsächlicher Bedeutung, vor allem im Ausland. Auch in Deutschland gibt es inzwischen einige Mehrparteienvertrags-Pilotprojekte, siehe hierzu Langen, in: Dauner-Lieb/Langen, NK-BGB, Anhang III zu §§ 631–650v: Vertragstypen im Baurecht Rn. 16; zu Pilotprojekten im Bundeshochbau Janssen, NZBau 2021, 145 (146). 1074 Zutreffend Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 84; Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 192; Eschenbruch, in: Kandel/Kniffka, FS für Stefan Leupertz, S. 67 (75); auch Schurtenberger, Der Allianzvertrag (2021), S. 63, zum schweizerischen Recht. 1075 Siehe Kap. 1, Fn. 217.

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nicht von Vertragsschluss an bestehe, wird widersprochen. Auch die Vergütungspflicht besteht von Anfang an;1076 dass sie erst nach (teilweiser) Leistungserbringung (teilweise) fällig wird, ist irrelevant – Bestehen und Fälligkeit des Anspruchs sind voneinander zu trennen. Auch das Argument, die Orientierung der Vergütung an der Qualität der Leistung der Auftragnehmer spreche für eine werk- und gegen eine gesellschaftsvertragliche Natur ist abzulehnen. Ganz generell kann eine gesellschaftsvertragliche Beitragspflicht werkvertraglicher Natur sein und bei Schlechterfüllung Schadensersatzansprüche auslösen;1077 dennoch kann der die Beitragspflicht begründende Vertrag ein Gesellschaftsvertrag sein. Die Begründung, dass sich der Vergütungsanspruch der Allianzauftragnehmer gegen den Allianzauftraggeber und nicht gegen alle Parteien richte und umgekehrt z. B. Haftungsansprüche vom Allianzauftraggeber gegenüber den Allianzauftragnehmern geltend gemacht würden, vermag ebenfalls nicht das Vorliegen eines (Innen-)Gesellschaftsvertrags auszuschließen. Auch Wardas Einwand, dass auch bei einer Innengesellschaft die §§ 730 ff. BGB anwendbar wären, stimmt in dieser Pauschalität nicht. Eine Auseinandersetzung „in Ansehung des Gesellschaftsvermögens“ kann bei einer Innengesellschaft ohne Gesellschaftsvermögen nicht erfolgen.1078 Abzulehnen ist zuletzt die Auffassung, die im Allianzvertrag neben einem gemischten, gesellschaftsähnlichen Vertrag einen Vertrag sui generis annimmt.1079 Dies schließt sich nach hier vertretener Ansicht aus. Von einem typenfremden Vertrag oder Vertrag sui generis wird richtigerweise nur gesprochen, wenn sich der untersuchte Vertrag keinem gesetzlich geregelten Typus zuordnen lässt und auch nicht als Modifikation eines benannten Vertragstyps oder als Mischung verschiedener gesetzlich geregelter Typen zu verstehen ist. 2. Zweistufigkeit des Allianzvertrags Wie oben ausgeführt, kann die rechtstechnische Erfassung der Planungs- und Bauausführungsphase verschieden gestaltet sein. In jedem Fall aber ist der Bauausführungsphase eine Phase der gemeinsamen Entwicklung und Planung des Projektes vorgelagert. Die Phase der Projektentwicklung und Planung wird ent1076 Der Vergütungsanspruch entsteht mit Vertragsschluss, BGH, Urt. v. 15.04.2004 – VII ZR 471/01, NZBau 2004, 386 (386); vgl. auch Manteufel, in: Kleine-Möller/Merl/ Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, § 12 Rn. 3. 1077 Etwa BGH, Hinweisbeschl. v. 16.10.2018 – II ZR 70/16, NZBau 2019, 253 (256). 1078 Koch, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 730 Rn. 51; Martinek, Franchising (1987), S. 406 f. 1079 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 188.

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weder in einem Interimsvertrag abgebildet oder aber ist Bestandteil des – dann zweistufigen – Allianzvertrags. Wird der Vertrag über die Bauausführungsphase nach Abschluss eines Interimsvertrags und einer Einigung auf den Zielpreis geschlossen, liegen offensichtlich zwei verschiedene (jedoch verbundene) Verträge vor, die vertragstypologisch getrennt zu bewerten sind.1080 Selbst wenn aber die Phase der Projektentwicklung und Planung Bestandteil des in einer Vertragsurkunde niedergelegten Allianzvertrags ist, hängt es – wie beim GMP-Vertrag – vom Einverständnis des Auftraggebers ab, ob das Projekt im Anschluss an die Entwicklungs- und Planungsphase in die Bauausführungsphase überführt wird. Diese Zäsur in Form der Einigung auf den Zielpreis bzw. der positiven Durchführungsentscheidung des Auftraggebers führt dazu, dass die beiden Abreden vertragstypologisch getrennt zu bewerten sind. Sie ist auch nicht, wie Warda annimmt,1081 als Kündigung, vergleichbar zu § 650r BGB, ausgestaltet, sondern als (auflösende oder aufschiebende) Bedingung, die zur Entstehung von Einzelverträgen führt.1082 Gegen die Einheitlichkeit des Vertrags spricht (wie beim GMP-Vertrag) auch, dass keine einheitliche Gegenleistung, sondern jeweils eine eigenständige Vergütung versprochen wird. Der ganz überwiegende Teil der Literatur differenziert nicht zwischen diesen beiden Stufen. Die Planungsleistungen, die auch parallel in der Bauausführungsphase noch erbracht werden, sind hingegen nicht getrennt zu bewerten – die Bauausführungsphase zeichnet sich vielmehr durch ein heterogenes Leistungsbild aus, das aber aufgrund der Einheitlichkeit des Vertragsgegenstandes einheitlich vertragstypologisch zu bewerten ist. Diese Leistungen lassen sich nicht mehr separieren und sollen auch nicht zu einem eigenständigen Vertragsgegenstand gemacht werden. Wie beim GMP-Vertrag ist auch hier demnach für die vertragstypologische Einordnung zwischen der Planungs- und der Bauausführungsphase zu unterscheiden. 1080 Auch Schurtenberger, Der Allianzvertrag (2021), S. 94 ff., (für das schweizerische Recht) erkennt, dass der Vertrag über die „Projektentwicklungsphase“ vertragstypologisch getrennt zu bewerten ist. Er geht von einer Einordnung als Innominatvertrag mit auftrags- und werkvertraglichen Elementen aus, ohne dies jedoch (weiter) zu untersuchen. Seine monographische Abhandlung konzentriert sich allein auf die zweite Phase. 1081 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 254 f. 1082 Auch Breyer/Boldt/Hagsheno, Alternative Vertragsmodelle zum Einheitspreisvertrag für die Vergabe von Bauleistungen durch die öffentliche Hand, , S. 201, empfehlen in ihrem Modell eines Mehrparteienvertrags zur integrierten Projektabwicklung nach Abschluss der Planungsphase nicht die Exitmöglichkeit der Kündigung, sondern den Weg über optional abzurufende Bauausführungsleistungen.

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3. Entwicklungs- und Planungsphase Bereits aufgrund der Mehrseitigkeit des Vertrags1083 liegt es nahe, den Vertrag über die Entwicklungs- und Planungsphase daraufhin zu untersuchen, ob er als Gesellschaftsvertrag eingeordnet werden kann – ist doch der Gesellschaftsvertrag der einzig mehrseitige Vertrag, der im BGB geregelt ist.1084 a) Vergleich mit Strukturtypus der §§ 705 ff. BGB aa) Gemeinsamer Zweck und Förderpflichten In diesem Stadium kommt als gemeinsamer Zweck i. S. d. § 705 BGB die gemeinsame, kostengünstige und optimale Entwicklung des Projektes und die gemeinsame Definition des offenen Bausolls in Betracht. An diesem zum Vertragsinhalt erhobenen Zweck müsste jeder Vertragsbeteiligte ein eigenes Interesse haben und in dessen Dienst müssten sie (mit wechselseitiger Beanspruchbarkeit) ihre Leistungen stellen. Der Begründungsansatz, dass die kostengünstige und optimale Bausolldefinition und Projektentwicklung im Interesse aller Beteiligten liege, da diese letztlich von dem Gesamtprojekterfolg profitierten, muss sich entgegenhalten lassen, dass es allein in der Entscheidung des Auftraggebers liegt, ob das Bauprojekt nach Abschluss der Planungsphase in die Bauausführungsphase überführt wird – erst in dieser Phase kann jedoch die optimale Projektentwicklung ihr Potenzial entfalten und die Partizipation aller Beteiligten an den erzielten Einsparungen bewirken. Entscheidet sich der Auftraggeber dagegen, das Bauprojekt zu realisieren – eine Möglichkeit, mit der jeder Auftragnehmer rechnen muss –, kann es nicht zum Gesamtprojekterfolg und einer sich hieran orientierenden Vergütung kommen. Ein eigenes Interesse der Allianzauftragnehmer an einer optimalen Bausolldefinition kann in diesem Stadium daher nicht angenommen werden. Damit fehlt es an der erforderlichen Interessenverschmelzung. Davon abgesehen ist auch zu bedenken, dass in diesem Stadium das Interesse der Allianzauftragnehmer dahin gehen wird, einen möglichst hohen Zielpreis durchzusetzen, wohingegen der Allianzauftraggeber ein Interesse an einem möglichst niedrigen Zielpreis haben wird.1085 Dies ist Ausdruck eines Interessengegensatzes. Des Weiteren ist in die Betrachtung einfließen zu lassen, dass allein 1083 Ein mehrseitiger Vertrag ist gegeben, wenn das Zustandekommen des Vertrages die Willenserklärungen von mehr als zwei Personen erfordert, Zwanzger, Der mehrseitige Vertrag (2013), S. 9. 1084 Zwanzger, Der mehrseitige Vertrag (2013), S. 99. 1085 Hierzu Schlabach, Untersuchungen zum Transfer der australischen Projektabwicklungsform Project Alliancing auf den deutschen Hochbaumarkt (2013), S. 50. Dieser Interessengegensatz wird lediglich dadurch etwas abgeschwächt, dass die Forderung nach einem zu hohen Zielpreis den Auftraggeber davon abhalten könnte, das Projekt in die Bauausführung zu überführen, hierzu Schlabach, Untersuchungen zum Transfer der australischen Projektabwicklungsform Project Alliancing auf den deutschen Hochbaumarkt (2013), S. 208.

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der Auftraggeber letztlich am Bauprojekt bzw. dessen Verwertung interessiert ist. Dieses einseitige Interesse kommt in dem freien Kündigungsrecht, welches dem Auftraggeber im Regelfall eingeräumt ist, zum Ausdruck. Mangels eines gemeinsamen Zwecks i. S. d. § 705 BGB muss auf hierauf gerichtete Förderpflichten nicht weiter eingegangen werden. bb) Verlust- und Gewinnbeteiligung (1) Verlustbeteiligung bzw. gesellschaftsrechtliche Risikogemeinschaft Der Vertrag über die erste Stufe enthält in aller Regel keine Regelungen zu einer irgendwie gearteten Vergemeinschaftung der Verantwortung und Haftung. Die Annahme einer Verlustbeteiligung bzw. einer gesellschaftsrechtlich zu bewertenden Risikogemeinschaft scheidet damit aus. Für den Fall, dass das Projekt in die nächste Phase überführt wird, ist in der Regel vorgesehen, dass die aus der Planungsphase rührenden Mängel und Risiken der besonderen allianzvertragstypischen Vergütungs- und Haftungsstruktur unterstellt werden. Diese ist jedoch Inhalt des Vertrags über die Bauausführungsphase, nicht des Vertrags über die Entwicklungs- und Planungsphase. (2) Gewinnbeteiligung Erhalten die Auftragnehmer für ihre Leistungen in der Entwicklungs- und Planungsphase, wie häufig, eine Vergütung nach Stundensätzen, welche nicht in den Zielpreis eingeht, scheidet eine gesellschaftsrechtlich geprägte Gewinnbeteiligung von vornherein aus. Sollen diese Kosten grundsätzlich in den Zielpreis eingehen, wird das Bauvorhaben jedoch nicht realisiert, so werden den Allianzauftragnehmern überlicherweise lediglich die entstandenen (direkten) Kosten ersetzt.1086 Auch diese Regelung hat mit einer gesellschaftsrechtlichen Gewinnbeteiligung nichts gemein. Lediglich für den Fall, dass die Projektentwicklungsund Planungskosten zum Bestandteil des Zielpreises gemacht werden und der Auftraggeber das Bauprojekt in die Realisierungsphase überführt, steht ein gesellschaftsrechtliches Element im Raum; eine Gewinnbeteiligung – im Falle eines überdurchschnittlichen Projektergebnisses – ist schließlich nicht austausch-, sondern gesellschaftsvertragstypisch. Dabei könnte in Bezug auf die Planungsleistungen überdies erwogen werden, dass bei großvolumigen Projekten die Planungskosten meist nur einen kleinen Teil der Gesamtkosten ausmachen, optimale Planungsleistungen aber umgekehrt zu erheblichen Kosteneinsparungen in der Realisierungsphase führen können.1087 Dies ließe sich dahin gehend deuten, dass 1086 Siehe Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 113. 1087 Hierzu Schlabach, Untersuchungen zum Transfer der australischen Projektabwicklungsform Project Alliancing auf den deutschen Hochbaumarkt (2013), S. 192.

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das austauschvertraglich geprägte Selbstkostenerstattungselement gerade in Bezug auf die Planungsleistungen im Vergleich zu einer (etwaigen) Beteiligung an den Einsparungspotenzialen in seiner Bedeutung untergeordnet wäre. Allerdings kalkulieren die Auftragnehmer das Risiko, dass der Auftraggeber das Bauvorhaben nicht in die Realisierungsphase überführt, von vornherein ein. Für sie ist damit – in der Planungsphase – der Erhalt der Erfolgsbeteiligung (noch) nicht essentiell. Gerade in dem spekulativen Element liegt jedoch die Vergleichbarkeit eines partiarisch Beteiligten zu einem (stillen) Gesellschafter, die hier nicht gegeben ist. cc) Gemeinschaftliche Geschäftsführungsbefugnis Im Rahmen der Vertragsdurchführung werden sämtliche Entscheidungen im Allianzleitungsgremium sowie Allianzmanagementteam im Grundsatz gemeinsam und einstimmig getroffen. Über die Gremien nehmen die Beteiligten nicht nur Einfluss auf den Ablauf des Projektes, sondern entscheiden etwa auch gemeinsam über die Aufnahme weiterer und den Ausschluss von Vertragsparteien.1088 Wie Rosenbauer zutreffend erkennt, müssen im Rahmen dieser Untersuchung Mitwirkungsrechte außen vor bleiben, die als Vertragsänderung zu qualifizieren sind, da diese stets einer Mitwirkung der Vertragspartner bedürfen.1089 Die Gremien entscheiden in den überwiegenden Fällen jedoch zu Sachverhalten, die keine Vertragsänderung darstellen. Unterfallen Rechte, die nach dem gesetzlichen Leitbild der Werkverträge einseitig geltend gemacht oder ausgeübt werden (etwa Anordnungsrechte des Auftraggebers oder Verweigerungsrechte bei Nacherfüllungsverlangen aufgrund unverhältnismäßigen Aufwands der Auftragnehmer), einer einstimmigen Entscheidung der integrierten Gremien, spricht dies zu Recht stark für einen Gesellschaftsvertrag.1090 Dies ist hier weitgehend, wenngleich nicht vollständig, der Fall – die Fälle, in denen dem Allianzauftraggeber ein Alleinentscheidungsrecht verbleibt, sind begrenzt. Stimmrechte, wie sie hier gegeben sind, sind auf der Reihenordnung in Richtung Gesellschaftsvertrag anzusiedeln, da sie Ausdruck von Geschäftsführungsbefugnissen sind. Es ist überdies Wesensmerkmal einer Gesellschaft, dass sie sich in einem permanenten Änderungs- und Entwicklungsprozess befindet, welcher durch gemeinsame Entschei1088 Breyer/Boldt/Hagsheno, Alternative Vertragsmodelle zum Einheitspreisvertrag für die Vergabe von Bauleistungen durch die öffentliche Hand, , S. 267. 1089 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 174. Sie müssen hier auch deshalb unberücksichtigt bleiben, da solche Grundlagengeschäfte nicht zur Geschäftsführung gehören. 1090 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 174, zum Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks. Er betont aber gleichzeitig auch, dass in dieser besonderen Organisation der Allianz kein Indiz für das Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks liege, da einer gemeinschaftlichen Organisation generell keine gesellschaftsrechtliche Indizwirkung zukomme, Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 177.

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dungen der Vertragsparteien gesteuert wird.1091 Eine Vergleichbarkeit hierzu ist gegeben. Da in den Gremien im Grundsatz sämtliche Entscheidungen, auch mit Bezug zur Leistungserbringung jedes einzelnen, gemeinsam getroffen werden, liegt es überdies nicht in der alleinigen Hand der Auftragnehmer, wie sie ihren jeweiligen vertraglichen Verpflichtungen nachkommen. Gerade mit dem Argument, dass es der alleinigen Entschließung der baufinanzierenden Beklagten überlassen war, wie sie ihren vertraglichen Verpflichtungen nachkommen, lehnte das OLG München einst das Vorliegen eines Gesellschaftsvertrags ab.1092 Selbst wenn aufgrund des Verfehlens der Einstimmigkeit bei der ersten Abstimmung oder bei unaufschiebbaren Entscheidungen das Mehrheitsprinzip oder ein Alleinentscheidungsrecht des Auftraggebers greift, so verbleibt dennoch ein erheblicher Bereich einstimmig zu treffender Entscheidungen. Davon abgesehen kommt auch im Falle einer zweiten Abstimmung den Allianzauftragnehmern insofern meist ein spürbares Mitwirkungsrecht zu, als sie über die gemeinsame Lösungssuche und Abstimmung faktisch Einfluss nehmen.1093 Das dem Allianzauftraggeber in bestimmten (engen) Fällen darüber hinaus verbleibende Alleinentscheidungsrecht grenzt den Umfang der gemeinschaftlichen Geschäftsführungsbefugnis zwar weiter ein, der Großteil der zu treffenden Entscheidungen fällt jedoch in die Entscheidungskompetenz der Gremien. Das Einstimmigkeitsgebot bei den Gremienentscheidungen, welchen nahezu die volle Entscheidungskompetenz zukommt,1094 bzw. die, wenn auch nicht umfassenden, Einflussnahmemöglichkeiten aller Beteiligten1095 sind i. E. als gesellschaftsrechtliches Indiz zu werten. Kommt den integrierten Gremien hingegen ausnahmsweise nur eine beratende Funktion zu, ist ein solches gesellschaftsrechtliches Element nicht gegeben.1096 Auch hier nehmen die Auftragnehmer aufgrund der Beratungen zwar faktisch Einfluss; da es aber immer nur bei diesem faktischen Einfluss bleibt, ist diese 1091

Sanders, Statischer Vertrag und dynamische Vertragsbeziehung (2008), S. 109. OLG München, Urt. v. 09.02.1968 – 8 U 2225/67, NJW 1968, 1384 (1386). 1093 So zutreffend Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 174; a. A. Schurtenberger, Der Allianzvertrag (2021), S. 84 f. 1094 Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 80. 1095 Kraus, in: Weitnauer, Handbuch Venture Capital, Rn. 45, in Bezug auf die Unterscheidung eines partiarischen Darlehens von der stillen Gesellschaft. 1096 So zutreffend Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 175, gegen das Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks. Breyer/Boldt/Hagsheno, Alternative Vertragsmodelle zum Einheitspreisvertrag für die Vergabe von Bauleistungen durch die öffentliche Hand, , S. 268, zufolge spreche es (beim insoweit ähnlichen IPD-Vertrag) auch gegen das Bestehen einer gesellschaftlichen Organisationsstruktur, wenn sich der Auftraggeber über die Entscheidungen der Gremien hinwegsetzen könne. 1092

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(seltene) Ausgestaltung auf der Reihenordnung noch nicht in Richtung Gesellschaftsvertrag einzuordnen. Die gesellschaftsrechtliche Prägung der gemeinschaftlichen Geschäftsführungsbefugnis und der gemeinsamen Projektorganisation steht auch im Einklang mit einem beachtlichen Teil des Schrifttums. Gehle/Wronna etwa zufolge ist das Allianzleitungsgremium die gemeinsame Geschäftsführung der Projektgesellschaft.1097 Bücker zufolge bilden die beiden oberen Gremien zusammen die Geschäftsführung.1098 Weinberger wiederum stellt eine Vergleichbarkeit des Allianzleitungsgremiums mit einer Gesellschafterversammlung und des Allianzmanagementteams mit einer Geschäftsführung der ARGE fest.1099 Beiden Gremien käme eine Doppelfunktion dahin gehend zu, dass sie zum einen eine Repräsentationsfunktion der Gesellschafter übernähmen, zum anderen in Bezug auf die technische und kaufmännische Buchführung sowie Bauleitung Aufsicht ausübten.1100 Insbesondere im Einstimmigkeitsgebot wird häufig ein gesellschaftsrechtliches Element gesehen.1101 Warda hingegen zufolge nehmen die Gremien keine gesellschaftsrechtlichen Geschäftsführungs- und Vertretungsaufgaben wahr, sondern vereinfachten und beschleunigten lediglich „Entscheidungsfindungsprozesse durch Kommunikation und Wahrung aller Interessen“.1102 Des Weiteren spreche gegen eine gesellschaftsrechtlich zu qualifizierende Geschäftsführung i. S. d. §§ 709 ff. BGB, dass die Allianzteilnehmer ihre Vertreter selbst aussuchen könnten und diese nicht gemeinsam ausgewählt würden.1103 Zudem scheide seiner Ansicht nach anders als bei einer gesellschaftsrechtlichen Geschäftsführung ein Eingriff in die Arbeitsorganisation eines einzelnen Beteiligten ohne seine Beteiligung oder gegen seinen Willen aus. Zuletzt dienten Gremienbeschlüsse bei einer GbR – anders als beim Allianzvertrag, bei welchem die besondere Entscheidungsstruktur den Leistungsaustausch sichern solle – dem Erhalt der Handlungsfähigkeit der Gesellschaft und der Vorbereitung eines Handelns nach außen.1104 Breyer et al. wenden (zum verwandten IPD-Vertrag) gegen eine gesellschaftsrechtliche Organisationsstruk-

1097

Gehle/Wronna, BauR 2007, 2 (7). Bücker, NZBau 2007, 609 (610). 1099 Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 96. 1100 Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 124. 1101 So z. B. Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 94; so auch Boldt, NZBau 2019, 547 (548), die den Mehrparteienvertrag i. E. aber als Austauschvertrag qualifiziert. 1102 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 101. 1103 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 306 f. 1104 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 307. 1098

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tur ein, dass der Auftraggeber den Auftragnehmern gegenüber übergelagerte Einwirkungsbefugnisse habe, was sich etwa darin zeige, dass allein er nach Abschluss der Planungsphase entscheide, ob das Bauvorhaben realisiert werden soll; überdies vertrete keine Person alle Parteien insgesamt und mit Prozessführungsbefugnis.1105 Warda ist (noch) darin zuzustimmen, dass die Gremien keine Vertretungsaufgaben wahrnehmen – dies ist aber als Anknüpfungstatsache insofern unbedeutend, als die Allianz auch nicht als solche nach außen auftritt. Damit ist immer noch Raum für die Annahme einer (innen-)gesellschaftsrechtlichen Organisation bzw. gemeinschaftlichen Geschäftsführungsbefugnis. Der Einwand Wardas, dass es schädlich sei, dass die Allianzteilnehmer die Vertreter, die sie in die Gremien entsenden, selbst aussuchen könnten, ist nicht nachvollziehbar. Mitglieder der Gremien sind allein die Allianzteilnehmer, die sich freiwillig im Vertrag zusammengeschlossen haben. Dies steht auch im Einklang mit dem personengesellschaftsrechtlichen Prinzip der Selbstorganschaft. Die für den jeweiligen Allianzteilnehmer handelnden natürlichen Personen nehmen lediglich Vertretungsaufgaben wahr und sind als solche in der Regel im Vertrag überdies benannt. Häufig ist vertraglich sogar festgelegt, dass ein Austausch eines solchen Vertreters nur aus wichtigem Grund erfolgen darf. Auch der Einwand Wardas, dass anders als bei einer gesellschaftsrechtlichen Geschäftsführung eine Bestimmung über die eigene Arbeitsorganisation ausscheide, ist in der Pauschalität nicht nachvollziehbar. Es ist – insbesondere vor dem Hintergrund, dass sämtliche Entscheidungen nach dem Prinzip „best for project“ getroffen werden – nicht ausgeschlossen, dass gemeinsam getroffene Entscheidungen auch Auswirkungen auf den Organisationsbereich eines Allianzauftragnehmers haben können. Gremienbeschlüsse dienen überdies – entgegen der Ansicht Wardas – bei Gesellschaften bürgerlichen Rechts nicht allein der Vorbereitung eines Handelns nach außen. Warda verkennt, dass es auch organisierte Innengesellschaften gibt, die keine Außenrechtsbeziehungen aufnehmen wollen. Aus diesem Grund bedarf es entgegen der Ansicht Breyers et al. auch keiner Person mit Prozessführungsbefugnis, die die Allianzteilnehmer insgesamt vertritt. Auch der Einwand, dass der Auftraggeber den Auftragnehmern gegenüber übergelagerte Einwirkungsbefugnisse habe, was sich etwa darin zeige, dass allein er nach Abschluss der Planungsphase entscheide, ob das Bauvorhaben weiter realisiert werden soll, verfängt vorliegend nicht. Die Planungs- und Bauausführungsphase sind vertragsrechtlich getrennt zu bewerten. Die Geschäftsführung bezieht sich überdies allein auf die Vertragsdurchführung.

1105 Breyer/Boldt/Hagsheno, Alternative Vertragsmodelle zum Einheitspreisvertrag für die Vergabe von Bauleistungen durch die öffentliche Hand, , S. 268.

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Abschließend lässt sich festhalten, dass die Gremienstruktur, die Gestaltung der Entscheidungsprozesse und die damit einhergehenden (wenn auch nicht umfassenden) Einflussnahmemöglichkeiten der Allianzauftragnehmer, die dem tradierten Bauvertrag fremd sind, als Ausdruck gemeinschaftlicher Geschäftsführungsbefugnis und damit als gesellschaftsrechtliches Indiz zu werten sind.1106 dd) Gleichordnungsverhältnis Für eine gesellschaftsrechtlich zu qualifizierende Gleichordnung der Beteiligten im Sinne eines „partnerschaftlichen Zusammenwirkens“ könnte sprechen, dass die Partner von Beginn an zusammenwirken und das Projekt gemeinsam entwicklen. Dagegen ließe sich anführen, dass aufgrund der vom Auftraggeber vorgegebenen Anforderungen ein Übergewicht besteht, welches einer gleichberechtigten Stellung der Vertragsbeteiligten entgegenstehe. Der Auftraggeber steckt mit seinen funktionalen Anforderungen jedoch lediglich (grob) das Projektziel ab, die Entscheidungsfindung im Laufe der Planung (und Ausführung) des Projektes selbst ist von diesem „Übergewicht“ nicht mehr signifikant betroffen. Der Auftraggeber schreibt auch das Bausoll (und damit den Inhalt des Projektes) nicht vollständig vor; gerade die vollständige Vorgabe des Inhaltes sprach für das RG jedoch maßgeblich für das Vorliegen eines Werk- und gegen das Vorliegen eines Gesellschaftsvertrags.1107 Wie gleichberechtigt die Stellung der Partner zueinander während der Vertragsdurchführung zu werten ist, hängt von der vertraglichen Ausgestaltung der Entscheidungsprozesse ab. Werden die Entscheidungen im Allianzleitungsgremium und Allianzmanagementteam, wie im Regelfall, einstimmig getroffen, spricht dies bedeutsam für eine gleichberechtigte Stellung der Vertragspartner. Das dem Auftraggeber unter bestimmten (engen) Voraussetzungen in der Regel eingeräumte Alleinentscheidungsrecht weicht diese zwar auf, wenngleich zu berücksichtigen ist, dass der Großteil der Entscheidungen in die Entscheidungskompetenz der Gremien fällt. Wie oben ausgeführt, spricht auch die Zuweisung selbstständiger Tätigkeitsbereiche für eine Gleichordnung der Vertragspartner. Die Allianzteilnehmer weisen sich eigenverantwortlich zu erbringende Leistungsanteile zu. Dieses weitgehende, wenngleich nicht umfassende Gleichordnungsverhältnis ist in den Fällen, in denen die integrierten Gremien ausnahmsweise nur eine beratende Funktion innehaben, zwar nicht gegeben; ein Über- und Unterordnungsverhältnis der Gesellschafter mit Weisungsgebundenheit gegenüber dem Auftraggeber ist aber auch hier nicht gegeben, wenn die Allianzprinzipien, wie üblich, 1106 Dieses Ergebnis gilt nicht, wenn den Gremien nur eine beratende Funktion zukommt. 1107 RG, Urt. v. 26.09.1939 – I 59/39, RGZ 161, 321 (322 f.).

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vorsehen, dass der Auftraggeber die Empfehlungen und Bedenken der Auftragnehmer zu berücksichtigen hat.1108 Im Hinblick auf den „Rahmen des Vertrags“ hingegen lässt sich ein Übergewicht des Allianzauftraggebers nicht negieren. So gibt er die funktionalen Anforderungen des Projektes vor und kann allein über den Fortbestand des Vertrags entscheiden. Nach hier vertretener Ansicht ist damit im Hinblick auf den Rahmen des Vertrags ein Übergewicht des Auftraggebers gegeben, im Hinblick auf die Vertragsdurchführung jedoch ein weitreichendes, wenn auch nicht vollumfängliches Gleichordnungsverhältnis der Partner. Wenn auch das Vertragsverhältnis i. E. nicht durch ein umfassendes Gleichordnungsverhältnis gekennzeichnet ist, so nehmen die Allianzauftragnehmer dennoch eine weitaus gleichberechtigtere Stellung ein als bei traditionellen Bauverträgen. Aus diesem Grund lässt sich i. E. ein gesellschaftsrechtliches Element (noch) annehmen; dieses ist jedoch nur partiell gegeben. ee) Beziehung der Vertragsbeteiligten Das besonders vertrauensvolle Verhältnis der Vertragsbeteiligten, die in den Gremien eng zusammenarbeiten und gemeinsam an einem Strang ziehen, um das Projekt gemeinsam optimal zu entwickeln und zu planen, ist als gesellschaftsrechtliches Element zu werten. Diese Phase des Vertrags ist (anders als der tradierte Bau- bzw. Werkvertrag) durch die persönliche und vertrauensvolle Verbundenheit der Beteiligten gekennzeichnet. ff) Ergebnis Eine Gesamtbetrachtung dieser indiziellen Einzelmerkmale muss zu der Feststellung führen, dass eine hinreichende Übereinstimmung mit dem Strukturtypus der §§ 705 ff. BGB nicht angenommen werden kann. So spricht bedeutsam gegen die Einordnung als Gesellschaftsvertrag, dass der Auftraggeber das Projekt nach der Planungsphase (überdies ohnehin jederzeit) nicht weiter fortsetzen kann – mit der Folge, dass ein Gesamtprojekterfolg und eine hieran sich orientierende Vergütung nicht entstehen kann. Damit lässt sich ein eigenes Interesse der Auftragnehmer an einer für den Gesamtprojekterfolg notwendigen optimalen Bausolldefinition in diesem Stadium noch nicht annehmen. Es fehlt an einer Interessenverschmelzung. Da die Allianzauftragnehmer, selbst wenn die Entwicklungs- und Planungskosten zum Zielpreis gehören sollen, damit kalkulieren müssen, dass sie für ihre Entwicklungs- und Planungsleistungen lediglich ihre Aufwendungen ersetzt erhalten, wenn das Projekt nicht realisiert wird, ist für sie die Partizipation an etwaigen Einsparungen in dieser Phase (noch) nicht essentiell. Auch die Ver1108

So zutreffend Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 175.

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gütung ist damit i. E. nicht gesellschaftsrechtlich geprägt. Die weitgehende gemeinschaftliche Geschäftsführungsbefugnis, das partielle Gleichordnungsverhältnis mit Blick auf die Entscheidungsprozesse im Planungsprozess sowie das damit einhergehende vertrauensvolle Verhältnis der Vertragsparteien genügen nicht, um den Vertrag gesamthaft als Gesellschaftsvertrag i. S. d. §§ 705 ff. BGB einzuordnen. Die austauschvertraglich zu bewertenden Elemente fallen hierfür zu stark ins Gewicht. b) Vertragstypologische Einordnung des mehrseitigen Vertrags über die Entwicklungs- und Planungsphase Nachdem eine vertragstypologische Einordnung des Vertrags über die Entwicklungs- und Planungsphase als Gesellschaftsvertrag als einzig im BGB geregelter Fall eines mehrseitigen Vertrags abzulehnen ist, stellt sich die Frage, wie der mehrseitige Vertrag über die Entwicklungs- und Planungsphase rechtsdogmatisch einzuordnen ist. Die vertragstypologische Qualifizierung wäre vor erhebliche(re) Probleme gestellt, wenn es sich um einen sog. multipolar-mehrseitigen Vertrag handelte. Zwanzger unterscheidet überzeugend zwischen multipolar-mehrseitigen und bipolar-mehrseitigen Verträgen, m. a. W. nach der Anzahl der Lager bzw. Pole in einem Vertrag.1109 An bipolar-mehrseitigen Verträgen sind zwar mehr als zwei Parteien beteiligt, es gibt aber nur zwei eigenständige Lager. Wie bei zweiseitigen Verträgen gibt es in solchen Fällen lediglich einen Interessengegensatz. Im Gegensatz zu multipolar-mehrseitigen Verträgen, die sich durch mindestens zwei Interessenkonfliktlinien auszeichnen, ist die Komplexität spürbar reduziert, da die Komplexität eines Vertrags nicht so sehr von der Anzahl der Vertragsparteien, sondern vielmehr von der Zahl der Interessengegensätze abhängt.1110 Vorliegend ist von einem bipolar-mehrseitigen Vertrag auszugehen. Er ist zwar nicht als „reiner“ bipolar-mehrseitiger Vertrag zu werten (ein Beispiel hierfür wäre ein Mietvertrag zwischen einem Vermieter und zwei oder mehr Mietern1111), da die Beziehung zwischen Allianzauftraggeber und den jeweiligen Allianzauftragnehmern auch gesellschaftsrechtliche Elemente aufweist1112 und der Gesellschaftsvertrag als solcher ein multipolar-mehrseitiger Vertrag ist;1113 es lässt sich jedoch ein Auftraggeber- und ein Auftragnehmer-Lager ausmachen. Entgegen der Ansicht Wardas1114 sind nach hier vertretener Ansicht nicht sämt1109

Zwanzger, Der mehrseitige Vertrag (2013), S. 10 f. Hierzu und zum Vorstehenden Zwanzger, Der mehrseitige Vertrag (2013), S. 11. 1111 Zwanzger, Der mehrseitige Vertrag (2013), S. 10 f. 1112 Siehe hierzu Kap. 2, D. II. 3. b) aa) (3) (f). 1113 Zwanzger, Der mehrseitige Vertrag (2013), S. 11. 1114 So führt Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 356, aus, dass „aufgrund des Abschlusses nur eines gemeinsamen 1110

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liche Rechte und Pflichten gegenüber jedem anderen Beteiligten geschuldet. So schuldet etwa allein der Allianzauftraggeber jedem Allianzauftragnehmer einzeln (für die jeweilige Erbringung von Entwicklungs- und Planungsleistungen) eine Vergütung.1115 Allein der Allianzauftraggeber hat auch das Recht, frei zu kündigen. Unter den Allianzauftragnehmern ist eine solche Interessenkonfliktlinie nicht erkennbar. Nach hier vertretener Ansicht ist im Rahmen der vertragstypologischen Einordnung demnach einerseits zwischen dem Verhältnis AuftraggeberAuftragnehmer und andererseits dem Verhältnis der Allianzauftragnehmer untereinander zu differenzieren.1116 Dem steht nicht entgegen, dass rechtstechnisch ein mehrseitiger Vertrag als gemeinsamer Rechtsgrund vorliegt. aa) Sonderbeziehung Allianzauftraggeber-Allianzauftragnehmer Bevor diese Sonderbeziehung vertragstypologisch eingeordnet werden kann, muss auf das Problem der Mehrheit der Auftragnehmer bzw. Schuldner in dem mehrseitigen Vertrag eingegangen werden. (1) Schuldnermehrheit (a) Gesamtschuldverhältnis? Bei Schuldnermehrheiten liegt meist ein Gesamtschuldverhältnis – als die praktische Regelform der Schuldnermehrheit –1117 nahe. Hiernach ist jeder Schuldner zur ganzen Leistung verpflichtet, der Gläubiger ist jedoch nur berechtigt, sie einmal zu fordern, vgl. § 421 S. 1 BGB. Dies ist nach dem erkennbaren Willen der Allianzauftragnehmer hier jedoch nicht gegeben.1118 Die AllianzaufVertrages [. . .] alle gegenseitigen Rechte und Pflichten für und gegen alle Beteiligten unter gleichen Bedingungen [gelten].“ Auf S. 166 räumt er aber ein, dass sich der Bauherr stellenweise von den anderen Beteiligten abhebe. 1115 Auch Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 201, betont, dass der Allianzauftraggeber Leistungsempfänger und Schuldner der Gegenleistung ist. Auch Schurtenberger, Der Allianzvertrag (2021), S. 67, stellt zutreffend fest, dass der Bauherr jedem Dienstleister eine Vergütung einzeln schuldet. 1116 Auch Schurtenberger, Der Allianzvertrag (2021), S. 75 ff., untersucht (für das schweizerische Recht) das Vertragsverhältnis zwischen dem Bauherren und den Dienstleistern einerseits und das Vertragsverhältnis zwischen den einzelnen Dienstleistern andererseits – um dann aber i. E. doch den Allianzvertrag in Gänze einzuordnen. 1117 Grüneberg, in: Ellenberger/Götz/Grüneberg et al., Grüneberg, Überbl v § 420 Rn. 6. 1118 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 162, begründet dies damit, dass es dem klaren Willen der Beteiligten entspreche, dass jeder (auf Primärebene) nur für die Erbringung seines eigenen Leistungsanteils gegenüber dem Allianzauftraggeber verantwortlich sei; an anderer Stelle begründet er dies (im Widerspruch hierzu) damit, dass jeder Allianzauftragnehmer Gläubiger der anderen Allianzauftragnehmer sei, Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 152 (so auch Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 322). Letzterem ist zuzu-

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tragnehmer sind (trotz der häufig kollektiven, auf dem partnerschaftlichen Gedanken beruhenden Formulierung im Vertrag) mit unterschiedlichen, der Annahme einer Gesamtschuld entgegenstehenden Leistungen beauftragt. So ist etwa ein hochspezialisierter bauausführender Auftragnehmer, der in der Planungsphase sein bauausführungsspezifisches Know-how in die Planung einbringt und seinen Leistungsanteil (mit-)entwickelt und (mit-)plant, erkennbar nicht dazu bereit, auf Primärebene gesamtschuldnerisch für die Erbringung der Objektplanung, welche in aller Regel in die Zuständigkeit des Architekten fällt, einzustehen. Hierzu wird er auch dann nicht bereit sein, wenn er gegenüber dem Architekten einen Freistellungsanspruch hat – dies könnte keine hinreichende Sicherheit darstellen.1119 Dafür, dass keine gesamtschuldnerische Leistungsverpflichtung der Allianzauftragnehmer besteht, spricht auch, dass die Erfüllungswirkung entgegen der Wertung des § 422 BGB auf den eigenen Leistungsanteil begrenzt ist. Der Umstand, dass die Leistungen der Allianzauftragnehmer aufeinander abzustimmen sind, rechtfertigt jedenfalls noch nicht die Annahme eines Gesamtschuldverhältnisses.1120 Die kollektive Formulierung der Verpflichtungen steht nach hier vertretener Auffassung der Annahme selbstständig zu bewertender Schuldverhältnisse nicht entgegen – die Regelungen müssen nicht wiederholt, sondern können zusammengefasst werden. Insbesondere der Umstand, dass im Vertrag häufig nicht einzelne Beteiligte als Schuldner adressiert, sondern sämtliche Beteiligte als Leistende genannt werden,1121 trägt nach hier vertretener Ansicht lediglich der Tatsache Rechnung, dass die Beteiligten gemeinsam im Laufe der Projektabwicklung entscheiden, wer die konkrete Leistung am besten erbringen kann. Dies ist Ausdruck der partnerschaftlichen Ausrichtung des mehrseitigen Vertrags. Eine Gesamtschuld ist damit rechtlich jedoch nicht gewollt. (b) Gemeinschaftliche Schuld? Auf den ersten Blick überzeugend klingt die Annahme einer gemeinschaftlichen Schuld. Eine gemeinschaftliche Schuld, welche im BGB als solche nicht geregelt ist, liegt nach h. M. vor, wenn „(1) ein Schuldner aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht in der Lage ist, die Gesamtleistung allein zu erbringen und (2) es nach dem Inhalt der Vereinbarung auf eine Koordination mit den an-

stimmen. Jeder Allianzauftragnehmer ist auch den jeweiligen anderen Allianzauftragnehmern gegenüber verpflichtet, seine Entwicklungs- und Planungsleistungen ordnungsgemäß an den Allianzauftraggeber zu erbringen. 1119 So wäre etwa unklar, ob ihn dann dessen Insolvenzrisiko alleine trifft. 1120 Siehe auch BGH, Urt. v. 08.11.2007 – VII ZR 183/05, NZBau 2008, 109 (110 m.w. N.). 1121 Siehe Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 111 m.w. N.

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deren Schuldnern entscheidend ankommt“.1122 Der gemeinschaftliche Charakter der Schuld kann sich auch aus der vertraglichen Vereinbarung zwischen dem Gläubiger und den Schuldnern ergeben, wenn es dem Gläubiger auf das gemeinsame Tätigwerden bestimmter Schuldner ankommt.1123 Das klassische Beispiel einer gemeinschaftlichen Schuld ist die gemeinschaftliche Verpflichtung mehrerer Musiker zu einer Orchesterveranstaltung.1124 Der Schuldner ist im Rahmen einer gemeinschaftlichen Schuld nicht zur Erbringung der Gesamtleistung, sondern nur zur Mitwirkung an dieser verpflichtet.1125 Stellt man darauf ab, dass gerade erst das Zusammenwirken der Allianzauftragnehmer (u. a. in den Gremien) dazu führt, dass das Ziel einer optimalen Entwicklung und Planung des Objekts erreicht wird, liegt die Annahme einer gemeinschaftlichen Schuld nahe. Allerdings zeichnet sich eine gemeinschaftliche Schuld gerade auch dadurch aus, dass das Interesse des Gläubigers unteilbar ist und die Teilleistungen der Schuldner für den Gläubiger wertlos sind.1126 Da ein gemeinschaftlich zu erbringender Leistungserfolg geschuldet wird, bedeutet dies, dass bei Ausfall eines Schuldners die geschuldete Leistung nicht erbracht werden kann und der Gläubiger keinem Schuldner eine Vergütung zahlen muss.1127 Dies trifft auf den mehrseitigen Vertrag über die Entwicklungs- und Planungsphase erkennbar nicht zu. Das Interesse des Allianzauftraggebers ist nicht unteilbar und die Einzelleistungen der Allianzauftragnehmer sind für ihn auch nicht wertlos – ist ein Auftragnehmer nicht leistungsfähig oder -bereit, so hat der Allianzauftraggeber dennoch ein Interesse an den jeweiligen Einzelleistungen der anderen. Die Vergütung der Entwicklungs- und Planungsleistungen (zumindest der direkten Kosten) eines jeden einzelnen Auftragnehmers bliebe von einem Ausfall eines anderen Allianzauftragnehmers darüber hinaus auch unberührt. Eine gemeinschaftliche Schuld hat daher auszuscheiden. (c) Teilschuldverhältnis? Zuletzt hat auch die Annahme eines Teilschuldverhältnisses auszuscheiden. Ein Teilschuldverhältnis ist gegeben, wenn mehrere Personen eine teilbare Leistung schulden und kein Gesamtschuldverhältnis gegeben ist.1128 Die Leistung ist 1122

Looschelders, in: Busche/Looschelders/Rieble, Staudinger, Vorbem zu §§ 420– 432 Rn. 73; diese Form der Schuldnermehrheit ablehnend Meier, AcP 211 (2011), 435 (475 ff.); vgl. auch Riering, Gemeinschaftliche Schulden (1991), S. 196 ff. 1123 Völzmann-Stickelbrock, in: Dauner-Lieb/Langen, NK-BGB, Vor §§ 420 ff. Rn. 9. 1124 Grüneberg, in: Ellenberger/Götz/Grüneberg et al., Grüneberg, Überbl v § 420 Rn. 9. 1125 Reinicke/Tiedtke, Gesamtschuld und Schuldsicherung durch Bürgschaft, Hypothek, Grundschuld, Pfandrecht an beweglichen Sachen und Rechten (1988), S. 17. 1126 Selb, Mehrheiten von Gläubigern und Schuldnern (1984), S. 8. 1127 Reinicke/Tiedtke, Gesamtschuld und Schuldsicherung durch Bürgschaft, Hypothek, Grundschuld, Pfandrecht an beweglichen Sachen und Rechten (1988), S. 17. 1128 Looschelders, in: Busche/Looschelders/Rieble, Staudinger, § 420 Rn. 1.

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teilbar, „wenn sie ohne Wertminderung und ohne Beeinträchtigung des Leistungszwecks in Teilleistungen zerlegt werden kann“.1129 Voraussetzung der Teilbarkeit ist nach h. M., dass die Gesamtleistung in gleichartige Teilleistungen aufgespalten werden können muss.1130 Die von den einzelnen Allianzauftragnehmern zu erbringenden Entwicklungs- und Planungsleistungen sind jedoch qualitativ unterschiedlich1131 – die bauausführenden Allianzauftragnehmer haben ihr bauausführungsspezifisches Know-how einzubringen, der/die Planer hingegen „klassische“ Planungsleistungen. Überdies ist nach der Rechtsprechung die werkvertragliche Pflicht zur Herstellung einer Sache unteilbar.1132 Da auch hier die werkvertragliche Prägung im Vordergrund steht (siehe sogleich), spricht auch dies dafür, dass keine werkvertragliche, teilbare Gesamtleistung in Rede steht. (d) Ergebnis Da keine werkvertragliche, teilbare Gesamtleistung geschuldet ist, die Allianzauftragnehmer erkennbar ihre Leistungen auch nicht gesamtschuldnerisch erbringen wollen und auch kein Fall einer gemeinschaftlichen Schuld gegeben ist, ist nach hier vertretener Ansicht von vertragstypologisch selbstständig zu bewertenden Sonderbeziehungen auszugehen, die im mehrseitigen Vertrag einen gemeinsamen Rechtsgrund haben.1133 Der Annahme vertragstypologisch selbstständig zu bewertender Sonderbeziehungen steht der mehrseitige Vertragsschluss nicht entgegen. Hierfür lässt sich das Beispiel des Teilschuldverhältnisses heranziehen. Entgegen teilweise vertretener Auffassung1134 liegt einem Teilschuldverhältnis nach richtiger Ansicht ebenfalls kein einheitliches gesamtes Schuldverhältnis zugrunde, sondern jeweils selbstständige Schuldverhältnisse zwischen dem Gläubiger und den Schuldnern, „die nach den für das jeweilige Schuldverhältnis maßgeblichen Bestimmungen geschlossen und abgewickelt werden“.1135 Diese Teilschuldverhältnisse beruhen 1129

Grüneberg, in: Ellenberger/Götz/Grüneberg et al., Grüneberg, § 420 Rn. 1. Statt vieler Looschelders, in: Busche/Looschelders/Rieble, Staudinger, § 420 Rn. 15; a. A. Selb, Mehrheiten von Gläubigern und Schuldnern (1984), S. 20 f. 1131 Ähnlich auch Schurtenberger, Der Allianzvertrag (2021), S. 76, für das schweizerische Recht. Er spricht sich zwar für das Vorliegen einer Solidarschuldnerschaft (nach schweizerischem Recht aus), lässt es aber i. E. offen, ob eine Solidar- oder Teilschuldnerschaft vorliegt bzw. macht das Ergebnis von der „Flughöhe“ abhängig, aus welcher der Vertrag betrachtet wird, Schurtenberger, Der Allianzvertrag (2021), S. 79 f. Nach hier vertretener Ansicht scheidet sowohl die Annahme eines Gesamtschuld- als auch eines Teilschuldverhältnisses aus. 1132 RG, Urt. v. 23.06.1911 – 424/10 III, JW 1911, 756 (756). 1133 Boecken/Mzee, BauR 2021, 610 (619), werfen, ohne eine Antwort hierauf zu geben, die Frage auf, ob der Mehrparteienvertrag „Einheitsvertrag oder Bündel mehrerer Verträge gleichen Inhalts“ ist. 1134 Etwa Gehrlein, in: Hau/Poseck, BeckOK, § 420 Rn. 4. 1135 Looschelders, in: Busche/Looschelders/Rieble, Staudinger, § 420 Rn. 2 m.w. N. 1130

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freilich auf einem gemeinsamen Rechtsgrund mit der Folge der Zusammenfassung der Teilleistungen zu einer Einheit.1136 Wie im Schrifttum zu Recht angeführt wird, spricht ein einheitlicher Vertrag bezüglich aller Teilforderungen nicht gegen die Existenz von selbstständigen Schuldverhältnissen, „denn ein Vertrag kann durchaus eine Mehrzahl von Sonderverbindungen, also Schuldverhältnissen, generieren“.1137 Es ist nicht ersichtlich, warum es im Wege einer (mehrseitigen) vertraglichen Vereinbarung nicht möglich sein soll, auch qualitativ unterschiedliche Teilleistungen zu einer Einheit zusammenzufügen. Hierfür spricht auch folgender Vergleich: Wenn bereits in Bezug auf die Verpflichtung eines Schuldners zu mehreren gleichwertigen Leistungen in einem einheitlichen Vertrag „der mutmaßliche Wille der Vertragsparteien in der Regel dahin [geht], auf die jeweilige Leistungspflicht diejenigen Rechtsvorschriften anzuwenden, die für diese zur Geltung kämen, wenn sie in einem gesonderten Vertrag begründet worden wäre“,1138 dann muss dies erst recht gelten, wenn sich mehrere Schuldner in einem mehrseitigen Vertrag verpflichten, jeweils unterschiedliche1139 Leistungen an den Auftraggeber zu erbringen. Die Annahme vertragstypologisch selbstständig zu bewertender Sonderbeziehungen zwischen dem Allianzauftraggeber und den jeweiligen Allianzauftragnehmern erscheint vor allem mit Blick auf die (auch) werkvertraglich geprägten Entwicklungs- und Planungsleistungen der einzelnen Allianzauftragnehmer ohne Weiteres kompatibel. Etwas schwieriger wird es mit Blick auf die gerade im Zusammenwirken verfolgte Optimierung der Planung. Hier geht es gerade um mehr als die Summe der Einzelteile. Diesem Aspekt kann jedoch dadurch Rechnung getragen werden, dass jeder Allianzauftragnehmer sowohl dem Allianzauftraggeber (und umgekehrt) als auch den anderen Allianzauftragnehmern (in deren Sonderverbindung) hauptvertraglich zur Kooperation verpflichtet ist. Durch die Annahme verschiedener vertragstypologisch selbstständig zu bewertender Schuldverhältnisse wird auch nicht negiert, dass ein mehrseitiger Vertrag als gemeinsamer Rechtsgrund vorliegt. Im Rahmen der vertragstypologischen Einordnung der Sonderbeziehungen und vor allem im Rahmen der Bestimmung des anzuwendenden Rechts (insbesondere bei den Zustimmungserfordernissen) wird die Mehrseitigkeit und der übergeordnete Sinnzusammenhang berücksichtigt.1140 Entgegen der ganz überwiegend im Schrifttum vorherrschenden An-

1136

Looschelders, in: Busche/Looschelders/Rieble, Staudinger, § 420 Rn. 2. Kreße, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 420 Rn. 34. 1138 BGH, Urt. v. 13.09.2007 – I ZR 207/04, BGHZ 173, 344 (349 f.). 1139 Siehe hierzu sogleich unter Kap. 2, D. II. 3. b) aa) (1). 1140 Auch beim multipolar-mehrseitigen Vertrag mit unterschiedlichen Hauptleistungspflichten untersucht Zwanzger, Der mehrseitige Vertrag (2013), S. 411 ff., zu Recht die jeweiligen Pflichtenstrukturen bei der vertragstypologischen Einordnung für sich. 1137

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nahme ist mithin nicht der mehrseitige Vertrag als solcher, also in Gänze, rechtsdogmatisch einzuordnen, sondern die vertragstypologisch selbstständig zu bewertenden Sonderbeziehungen, die im mehrseitigen Vertrag zusammengefügt sind und dort ihren gemeinsamen Rechtsgrund haben. (2) Einordnung als Dienstvertrag Vor allem aufgrund des zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch offenen, unvollständigen Bausolls, das vom jeweiligen Allianzauftragnehmer (mit-)definiert und (mit-)ausgefüllt wird, und der insofern im Schrifttum teilweise bezweifelten Bestimmtheit eines Erfolgsversprechens,1141 steht eine Einordnung der Verträge mit den Allianzauftragnehmern als Dienstverträge im Raum.1142 Wie dargelegt, kommt der Risikoverteilung eine maßgebliche Abgrenzungsfunktion bei der Abgrenzung von Dienst- und Werkverträgen zu. Bei Dienstverträgen liegt das Risiko des Ausbleibens des Erfolgs beim Dienstberechtigten (auch Dienstverträge können auf die Herbeiführung eines Erfolgs gerichtet sein).1143 Der Allianzauftraggeber übernimmt ein solches Risiko nicht allein; dies wäre zudem auch wenig interessengerecht, da er nicht die Kompetenz besitzt, den Definitionsprozess mithilfe von konkreten Weisungen zu gestalten und zu verantworten.1144 Darüber hinaus steht gerade nicht die Tätigkeit als solche, sondern vielmehr die Entwicklung und Planung des Bauvorhabens sowie das gemeinsame Hinwirken auf die Optimierung der Planung als Arbeitsergebnisse im Vordergrund.1145 (3) Einordnung als Werk- bzw. Architektenvertrag Es steht in Frage, ob sich die Verträge mit den Allianzauftragnehmern über die Entwicklungs- und Planungsphase als Werk- bzw. Architektenverträge einordnen lassen. (a) Hinreichende Bestimmtheit des Erfolgsversprechens Die erforderliche hinreichende Bestimmtheit des Erfolgsversprechens, auf welche vorab in einem kurzen Exkurs eingegangen wird, könnte aus zweierlei Gründen problematisch sein – zum einen, weil das Bausoll am Anfang der Entwick1141 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 203 f. 1142 Bei der vertragstypologischen Einordnung muss nicht danach unterschieden werden, ob der Allianzauftragnehmer zu den bauausführenden oder planenden Gewerken gehört, siehe hierzu Kap. 2, D. II. 3. b) aa) (3) (f). 1143 Maties, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 611 Rn. 12. 1144 So zutreffend Fuchs/Meierhöfer/Morsbach et al., MMR 2012, 427 (429), zur vertragstypologischen Einordnung des agilen Programmierens. 1145 Ähnlich auch Fuchs/Meierhöfer/Morsbach et al., MMR 2012, 427 (430), zur vertragstypologischen Einordnung des agilen Programmierens.

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lungs- und Planungsphase noch nicht detailliert beschrieben ist, zum anderen, weil die Zuordnung der jeweiligen Leistungsanteile häufig nicht festgeschrieben ist, sondern der gemeinsamen Festlegung überlassen wird. (aa) Grundlagen Von der Einigung der Vertragsparteien müssen die essentialia negotii und damit das konkrete Bauziel umfasst sein.1146 Die essentialia negotii sind bei technisch komplexen Werken hinreichend festgelegt, wenn lediglich das Ziel der Tätigkeit umschrieben wird.1147 Nach einer (weitergehenden) Ansicht steht einer werkvertraglichen Einordnung selbst das einstweilige Nichtfeststehen des Ziels der Tätigkeit nicht entgegen.1148 Dies gelte insbesondere für die vom Architekten zu erbringenden Planungslösungen für die Wünsche und Möglichkeiten des Auftraggebers. Insbesondere bei geschuldeten gestalterischen oder künstlerischen Werken ist das Leistungssoll zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht konkret bestimmt und lässt sich erst im Laufe der Vertragsdurchführung sukzessive konkretisieren.1149 Auch § 650p Abs. 2 BGB zeigt, dass ein Architektenvertrag und damit ein Werkvertrag vorliegen kann, wenn der Auftraggeber noch keine konkreten Vorstellungen über seine Planungsziele bzw. eine nur sehr vage Vorstellung von dem Bauvorhaben hat. Dies belegt, dass die Schwelle der hinreichenden Bestimmtheit des Erfolgsversprechens häufig überwindbar ist. (bb) Undetaillierte Bausollbeschreibung Warda etwa, der jedoch nicht zwischen den beiden Phasen der Planung und Bauausführung differenziert, spricht sich gegen eine Einordnung des Allianzvertrags als Werkvertrag mit der Begründung aus, dass der Erfolg bei Vertragsschluss noch nicht detailliert beschrieben sei.1150 Nach hier vertretener Ansicht ist (anlässlich der vertragsrechtlichen Differenzierung zwischen den beiden Pha1146

Merkle, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 631 Rn. 390. Busche, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 631 Rn. 66. 1148 Peters, in: Peters, Staudinger, § 631 Rn. 7; a. A. Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 209 m.w. N.; a. A. Reichert, Vertragsfreiheit und agile Softwareentwicklung (2013), S. 189. 1149 Merkle, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 631 Rn. 574. 1150 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 203 f.; Thierau, in: Brügmann/Oppler/Wenner, FS für Jagenburg, S. 895 (901, auch Fn. 11), sieht den Unterschied eines GMP- und eines Alliancing-Vertrags darin, dass beim GMP-Vertrag das Bausoll bei Vertragsschluss noch nicht abschließend definiert sei, was beide Parteien wüssten, und welches durch eine gemeinsame Optimierung spezifiziert werden solle, wohingegen der Alliancing-Vertrag ein Vertrag ohne Bausoll darstelle; der Vertragsschluss erfolge allein auf der Basis einer Projektidee, den Budgetvorgaben des Auftraggebers und den vereinbarten Gewinnmargen auf Seiten des Auftragnehmers. Dem ist nicht zuzustimmen; die Planung erfolgt nicht „ins Blaue hinein“. 1147

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sen) auch in dieser frühen Phase eine hinreichende Bestimmtheit des Erfolgsversprechens gegeben. In dieser Phase geht es nicht um eine hinreichende Beschreibung des Bausolls mit Blick auf die Realisierung des Bauvorhabens; es geht vielmehr darum, ob der in der Planungsphase zu erreichende Erfolg hinreichend bestimmt ist. In dieser Phase ist jeder Allianzauftragnehmer damit beauftragt, das Projekt (in Abstimmung mit den anderen Auftragnehmern) zu entwickeln, zu planen und auf eine optimale Planung hinzuwirken.1151 Dies wiederum erfolgt keineswegs „ins Blaue hinein“.1152 Der Auftraggeber hat, auch wenn er zu Beginn des Projektes seine Anforderungen an das zu errichtende Bauwerk noch nicht präzise und detailliert definieren kann, dennoch (funktional beschriebene) Ziele und Wünsche.1153 So hat der Allianzauftraggeber etwa u. a. eine Vorstellung davon, welche Art von Gebäude er wünscht und welches Budget ihm hierfür ungefähr zur Verfügung steht.1154 Anhand dieser zentralen Parameter erfolgt die weitere Entwicklung, Planung und Hinwirkung auf eine Optimierung des Objektes. Eine hinreichende Bestimmtheit des Erfolgsversprechens ist auch dann gewahrt, wenn der Erfolg allein anhand der Funktion des herzustellenden Werks festgelegt wird.1155 Zum Zeitpunkt der Beauftragung der Auftragnehmer liegen aufgrund der (groben) Zieldefinitionen des Auftraggebers solch funktionale Beschreibungen vor.1156 Warda lässt die funktionale Beschreibung mit der Begründung nicht genügen, dass ein Bauerrichtungsvertrag auch in einem solchen Fall eine bereits abgeschlossene Planung voraussetze.1157 Dem ist schon deshalb nicht zuzustimmen, da es in dieser Phase gerade nicht um eine Bauerrichtung geht – für die Entwicklung des Projektes und die Konkretisierung der Planung genügen diese funktionalen Beschreibungen ohne Weiteres. Warda zufolge würde der Versuch, „die Konstruktion eines mehrphasigen Mehrparteienvertrags durch die Aneinanderkettung verschiedener Werkverträge über Validierung, Planung und Errichtung zu erreichen“, zu einem Verlust der „Vorteile des einmaligen Abschlusses nur eines Mehrparteienvertrags und der da-

1151 Hagsheno, BauW 2018, 54–56 (55), spricht von der gemeinsamen Entwicklung der Bauaufgabe. 1152 So auch Fuchs/Meierhöfer/Morsbach et al., MMR 2012, 427 (429), zum agilen Programmieren. 1153 Dies entspricht auch ungefähr der Situation beim agilen Programmieren, welches zutreffend als Werkvertrag qualifiziert wird, vgl. hierzu Fuchs/Meierhöfer/Morsbach et al., MMR 2012, 427 (428). 1154 Auch Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 211, der die hinreichende Bestimmtheit des Erfolgs ablehnt, spricht zu Beginn der ersten Phase von den Vorstellungen des Auftraggebers. 1155 Voit, in: Hau/Poseck, BeckOK, § 631 Rn. 47. 1156 So Fuchs/Meierhöfer/Morsbach et al., MMR 2012, 427 (429 f.), zur vertragstypologischen Einordnung des agilen Programmierens. 1157 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 210.

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Kap. 2: Innovative Kooperationsformen am Bau

mit einhergehenden Klarheit und Verbindung aller Beteiligten“ führen.1158 Dem ist nicht zuzustimmen. Es findet keine künstliche Aufspaltung in verschiedene Einzelverträge statt; die Parteien machen – auch im Falle der Wahl einer einheitlichen Urkunde – die erste und zweite Phase zu zwei selbstständigen (aber verbundenen) Vertragsabreden, weshalb diese auch selbstständig rechtlich einzuordnen sind. Auch der folgende „Erst-recht-Schluss“ spricht für eine hinreichende Bestimmtheit des Erfolgsversprechens: Bereits die Beauftragung eines Planers mit der Grundlagenermittlung wird zutreffend als Werkvertrag eingeordnet, da diese als Basis für die auftragsgemäße Umsetzung der Wünsche des Auftraggebers erfolgsbezogen ist.1159 Die Grundlagenermittlung ist m. a. W. ein erfolgsorientierter Teil der Planung.1160 Die Auftragnehmer kommen, wie oben dargelegt, frühestens in der Phase der Grundlagenermittlung, häufig jedoch in der Phase der Vorplanung – und damit in einem fortgeschritteneren Stadium der Planung – hinzu. Zuletzt sei noch darauf hingewiesen, dass nach der wohl h. M. auch bei Softwareerstellungsverträgen unter Anwendung agiler Methoden,1161 die sich dadurch auszeichnen, dass die Anforderungen an die Software erst im Laufe des Entwicklungsprozesses gemeinsam erstellt und festgelegt werden, die hinreichende Bestimmtheit des Erfolgs bejaht wird.1162 Es entspricht der anerkannten Meinung bei (auch klassischen) Softwareerstellungsverträgen, dass ein Werkvertrag auch dann nicht ausscheidet, wenn bei Vertragsbeginn kein Pflichtenheft und damit keine konkrete Leistungsbeschreibung vorliegt.1163 (cc) Gemeinsame Festlegung der jeweiligen Leistungsteile Es steht der Annahme des hinreichend bestimmten Erfolgsversprechens nach hier vertretener Auffassung auch nicht entgegen, dass häufig nicht für jeden Allianzauftragnehmer explizit festgelegt ist, welche Entwicklungs- und Planungsleistungen er konkret zu erbringen hat, sondern dies häufig einer flexiblen, gemein-

1158 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 211. 1159 Bernhard, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 650p Rn. 44; ausführlicher zur Ergebnisorientierung der Grundlagenermittlung Neuenfeld, NZBau 2000, 405 (407). 1160 Neuenfeld, NZBau 2000, 405 (407). 1161 Vgl. ausführlich hierzu Kap. 2, D. II. 5. 1162 Etwa Schneider, in: Schneider, Handbuch EDV-Recht, M Rn. 1042. 1163 Siehe etwa OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.07.1997 – 22 U 3-97, NJW-RR 1998, 345 (346). In diesem Fall stellt der hinreichend bestimmte Werkerfolg eine Softwarelösung dar, die dem Stand der Technik bei einem mittleren Ausführungsstandard entspricht, auch wenn eine solche nach dem Vertragsschluss noch einer näheren Konkretisierung bedarf, Urt. v. 18.07.1997 – 22 U 3-97, NJW-RR 1998, 345 (346 m.w. N.).

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samen Festlegung im Laufe des Planungsprozesses überlassen wird. Da das Ziel der Tätigkeit für jeden Auftragnehmer bestimmbar umschrieben ist, ist es unschädlich, dass die konkret von jedem Allianzauftragnehmer zu erbringenden Leistungsschritte nicht festgelegt sind.1164 (dd) Ergebnis Die hinreichende Bestimmtheit des Erfolgsversprechens ist damit gegeben. Klarzustellen ist, dass die Allianzauftragnehmer, vergleichbar dem Auftragnehmer beim GMP-Vertrag, nicht die Optimierung der Planung als solche werkvertraglich schulden. Hierfür spricht, dass sich die Planungsoptimierung nicht im Wege des „klassischen“ Leistungsaustausches (mit lediglich vertragszweckfördernden Mitwirkungspflichten des Auftraggebers), sondern nur über ein gemeinsames Tätigwerden erreichen lässt. Außerdem tragen die Allianzauftragnehmer nicht das Optimierungsrisiko allein; Konsequenz einer unzureichenden Optimierung kann allenfalls sein, dass sich der Allianzauftraggeber dagegen entscheidet, das Bauvorhaben zu realisieren. Die Allianzauftragnehmer schulden jeweils lediglich die Entwicklung und Planung des Bauvorhabens sowie das (gemeinsame) Hinwirken auf die Optimierung der Planung als Erfolg. Es wird nicht in Abrede gestellt, dass auch einzelne dienstvertraglich einzuordnende Pflichten, wie etwa die Teilnahme an Besprechungen, bestehen. Diese treten jedoch gegenüber den angestrebten Werkerfolgen zurück. (b) Dynamische Anpassungen Einer werkvertraglichen Einordnung steht auch der dynamische Entwicklungsund Planungsprozess nicht entgegen.1165 Der Werkvertrag ist zwar seiner gesetzlichen Ausprägung nach von statischer Natur; dessen relativ unflexibles Änderungsmanagement wirkt sich in diesem Stadium hingegen nicht bzw. kaum aus, da der zu erreichende Erfolg – die Weiterentwicklung und Validierung der groben Zieldefinitionen des Auftraggebers sowie die Fortschreibung der Planung und das gemeinsame Hinwirken auf ihre Optimierung – funktional beschrieben sind. Welche Leistungen für die Erreichung dieser Erfolge konkret zu erbringen sind, ist nicht festgeschrieben und kann daher auch keine Änderungsmechanismen auslösen. Über die funktionale Beschreibung der Erfolge lässt sich die erforderliche Dynamik im Entwicklungs- und Planungsprozess bzw. die vertrags-

1164 Rein tatsächlich bedeutet diese offene Verteilung für den Allianzauftraggeber freilich ein Risiko, weil er damit schwerlich von einem Allianzauftragnehmer die Erbringung einer konkreten Leistung erzwingen kann. Durch die aktive Teilnahme des Allianzauftraggebers an den Gremienentscheidungen ist dieses Risiko etwas reduziert. 1165 A. A. Dauner-Lieb, NZBau 2019, 339 (340), allerdings für den gesamten Allianzvertrag.

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immanente Anpassung erreichen; der Werkvertrag kann dieser Arbeitsweise durchaus Rechnung tragen.1166 (c) Einflussnahme der anderen Allianzteilnehmer auf eigene Leistungserbringung Die Einflussnahme der anderen Allianzteilnehmer, insbesondere auch des Allianzauftraggebers, auf die jeweils eigene Leistungserbringung steht einer werkvertraglichen Qualifizierung ebenfalls nicht entgegen. Hierfür spricht folgende Überlegung: Im Grundsatz hat der Werkunternehmer auch für nicht aus seiner Sphäre stammende Mängel Gewähr zu leisten.1167 Der verschuldensunabhängigen Haftung des Auftragnehmers für den Werkerfolg liegt die Prämisse zugrunde, dass er die Leistungserbringung und den Ablauf selbstständig bestimmen und die Risiken damit im Grundsatz beherrschen kann.1168 Ist die Risikobeherrschung etwa aufgrund auftraggeberseitiger Einmischung eingeengt, muss auch das Haftungsrisiko eingeschränkt werden.1169 Wird mithin Einfluss auf die Leistungserbringung des Werkunternehmers genommen, kann dies Auswirkungen auf seine Haftung haben; die Annahme eines Werkvertrags scheidet hierdurch aber nicht aus. (d) Zusammenwirken der Allianzauftragnehmer und Intensität der Kooperationspflichten Nach hier vertretener Auffassung lässt sich gegen eine werkvertragliche Einordnung nicht anführen, dass der Erfolg in Zusammenarbeit mit weiteren Beteiligten herbeizuführen sei, was einer strikten Arbeitstrennung des Werkvertragsrechts widerspreche.1170 Wie oben dargelegt, ist kein gemeinschaftlicher Erfolg herbeizuführen; vielmehr bestehen vertragstypologisch selbstständig zu bewertende Sonderbeziehungen mit eigenständigen Erfolgsverpflichtungen, die in dem mehrseitigen Vertrag einen gemeinsamen Rechtsgrund haben. Werkvertragsuntypisch ist aber – diesbezüglich ist Warda beizupflichten –1171 die Intensität der wechselseitigen Kooperationspflichten, wobei an dieser Stelle 1166 A. A. Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 337. 1167 Siehe etwa BGH, Urt. v. 08.11.2007 – VII ZR 183/05, NZBau 2008, 109 (111). 1168 Merl/Hummel, in: Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, § 15 Rn. 108. 1169 Merl/Hummel, in: Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, § 15 Rn. 109. 1170 So Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 204. 1171 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 225 f.

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allein das Verhältnis Allianzauftraggeber – Allianzauftragnehmer betrachtet wird. Die beim tradierten Werk- bzw. Bauvertrag angenommenen Kooperationspflichten sind in aller Regel lediglich als Obliegenheiten oder Nebenpflichten einzuordnen. In diesem Vertrag hingegen sind die Kooperationspflichten als wechselseitige Hauptleistungspflichten ausgestaltet.1172 Das Hinzutreten hauptvertraglicher Kooperationspflichten per se ließe sich mit dem Werkvertragsrecht noch in Einklang bringen, da dieses Kooperationspflichten immerhin kennt und diese auch selbst (wenngleich nicht als Hauptpflichten) vorsieht.1173 Die Anforderungen an das kooperative Zusammenwirken gehen allerdings über die Ermöglichung eines effizienten Leistungsaustauschs hinaus.1174 Die Mitwirkungsrechte der jeweiligen Allianzauftragnehmer in den Gremien entsprechen nicht mehr dem werkvertraglichen Leitbild und tradierten Bauvertrag, sondern nehmen gesellschaftsrechtlich geprägte Züge an. Allein das Gesellschaftsrecht kennt paradigmatisch Gremienbeschlüsse. Die gemeinschaftlichen Gremienentscheidungen verschaffen den Allianzauftragnehmern eine werkvertragsuntypische Stellung gegenüber dem Allianzauftragger. Hierin ist ein gesellschaftsrechtliches Element zu erblicken, welches auch nicht so untergeordnet ist, dass von einem lediglich atypischen Werkvertrag ausgegangen werden kann. (e) Risikogemeinschaft Werkvertragsuntypisch ist zwar, dass – wenn die Bedingung der positiven Durchführungsentscheidung des Auftraggebers eingetreten ist bzw. ein Vertrag über die Bauausführung geschlossen wurde –1175 die aus der Planungsphase rüh1172

Leupertz, BauR 2016, 1546 (1548). Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 200, nimmt beim Zuliefervertrag eine Kooperationsdichte zwischen traditionellen Werkverträgen und Gesellschaftsverträgen an, und geht gleichzeitig davon aus, dass das Werkvertragsrecht „flexibel genug [sei], auch diese Vertragsstruktur zu erfassen“, Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 595. I. E. ähnlich Schurtenberger, Der Allianzvertrag (2021), S. 82, für das schweizerische Recht (und ohne Differenzierung nach Planungs- und Ausführungsphase), wonach die enge Kooperation der Annahme eines Werkvertrags nicht entgegenstünde; a. A. Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 226, dem zufolge die Mitwirkungs- und Kooperationspflichten des Auftraggebers gegen eine Einordnung als Werkvertrag sprächen. 1174 So zutreffend Boecken/Mzee, BauR 2021, 610 (617), zum verwandten IPD-Vertrag. 1175 Im Folgenden wird der sprachlichen Einfachheit halber lediglich auf die Bedingung abgestellt; ein neuer Vertragsschluss über die Bauausführungsphase ist selbstverständlich alternativ genauso möglich. Basis für beide Alternativen ist insbesondere die Einigung auf einen Zielpreis, Chancen-Risiko-Pool sowie den Anreizmechanismus. All dies wird in der Entwicklungs- und Planungsphase erarbeitet, kommt aber erst für die sich anschließende Phase zum Tragen, siehe zu diesem Prozess Schlabach, Untersuchungen zum Transfer der australischen Projektabwicklungsform Project Alliancing auf den deutschen Hochbaumarkt (2013), S. 37. 1173

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renden Mängel und verwirklichten Risiken dem besonderen Vergütungs- und Haftungsregime unterstellt werden. Dieses ist jedoch Regelungsgegenstand des Vertrags über die Bauausführung; der Vertrag über die Entwicklungs- und Planungsphase hingegen kennt keine Vergemeinschaftung von Risiken. Der Anreizmechanismus und der Chancen-Risiko-Pool werden in der Entwicklungs- und Planungsphase erst erarbeitert. (f) Ergebnis Die Verpflichtung eines jeden Auftragnehmers zur (Mit-)Entwicklung und (Mit-)Planung des Projektes sowie zum Hinwirken auf eine Optimierung der Planung ist in seinen Grundzügen, wie dargelegt, nicht nur werkvertraglicher, sondern – spezieller – architektenvertraglicher Natur. Dies trifft ohne Weiteres auf den/die Planer zu, die in aller Regel weiterhin „klassische“ Planungsleistungen erbringen werden. Dies gilt aber auch für die bauausführenden Gewerke, die ihr bauausführungsspezifisches Know-how einbringen, da es sich auch hier um geistige Leistungen handelt, die bestimmungsgemäß ihre Verkörperung im Bauwerk finden sollen. Aus diesem Grund musste nicht zwischen den einzelnen Auftragnehmern differenziert werden. Die weitgehende gemeinschaftliche Geschäftsführungsbefugnis sowie das partielle Gleichordnungsverhältnis zwischen Auftragnehmern und Auftraggeber, welches vor allem in der gemeinsamen Entscheidungsfindung zum Ausdruck kommt, können jedoch werkvertraglich nicht mehr abgebildet werden und unterscheiden sich kategorisch vom tradierten Bauvertrag. Diese Züge sind gesellschaftsrechtlicher Natur. Die Sonderbeziehungen zwischen dem Allianzauftraggeber und den einzelnen Allianzauftragnehmern sind mithin als gemischte Verträge, bestehend aus einerseits architekten- bzw. werkvertraglichen und andererseits gesellschaftsrechtlichen Elementen, einzuordnen. Die gesellschaftsrechtlichen Elemente sind den architekten- bzw. werkvertraglichen Elementen jedoch untergeordnet. Diese Verträge lassen sich noch mit der gesetzlichen Typenordnung (als gemischte Verträge) erfassen und müssen daher nicht als Verträge sui generis qualifiziert werden. bb) Sonderbeziehung der Allianzauftragnehmer zueinander Genauso wenig wie der mehrseitige Vertrag der Annahme vertragstypologisch selbstständig zu bewertender Sonderbeziehungen zwischen dem Allianzauftraggeber und den jeweiligen Allianzauftragnehmern entgegensteht, steht er der Annahme einer vertragstypologisch selbstständig zu bewertenden Sonderbeziehung im Lager der Allianzauftragnehmer im Wege. Die vertraglich miteinander verbundenen Allianzauftragnehmer sind wechselseitig zur Kooperation verpflichtet, da sich die bezweckte Optimierung der Planung gerade nur im gemeinsamen Tätigwerden erzielen lässt. Dieses Schuldverhältnis ist als schuldrechtliche Innen-

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gesellschaft i. S. d. § 705 BGB zu qualifizieren.1176 Die Allianzauftragnehmer haben sich vertraglich geeinigt, gemeinschaftlich das Bauprojekt optimal zu entwickeln und zu planen.1177 In diesem Zweck laufen auch ihre Interessen zusammen, da eine optimale Bauprojektentwicklung den Boden für eine positive Durchführungsentscheidung des Auftraggebers bereitet. Hieran haben sie auch jeweils ein eigenes Interesse. Die Allianzauftragnehmer stellen ihre jeweiligen Entwicklungs- und Planungsleistungen sowie Kooperationspflichten auch in den Dienst dieses gemeinschaftlich verfolgten Zwecks. Hierin liegen auch die Förderpflichten i. S. d. § 705 BGB. Nachdem im Verhältnis der Auftragnehmer untereinander formaliter keine Leistungen ausgetauscht werden oder Interessengegensätze erkennbar sind, bedarf es keiner vertieften typologischen Betrachtung, die lediglich in schwierigen Abgrenzungsfällen anzustellen ist. Es steht der Annahme eines Gesellschaftsverhältnisses auch nicht entgegen, dass alle Allianzauftragnehmer den Vertrag unterzeichnet haben. Zwar dürfte es bei Innengesellschaften den Regelfall darstellen, dass ein Gesellschafter nach außen im eigenen Namen auftritt, möglich ist jedoch auch, dass alle Gesellschafter einer Innengesellschaft nach außen in Erscheinung treten.1178 In diesem Fall sind Schuldner (gegenüber dem Auftraggeber) allein die Allianzauftragnehmer jeweils für sich.1179 Eine gesamtschuldnerische Verbindung im Verhältnis zum Auftraggeber besteht, wie dargelegt, nicht.1180 Da die Entwicklungs- und Planungsleistungen direkt an den Allianzauftraggeber zu erbringen sind, hat die Innengesellschaft kein Vermögen.

1176 Schurtenberger, Der Allianzvertrag (2021), S. 88 f., ordnet (für das schweizerische Recht) dieses Vertragsverhältnis als schuldrechtliches Kooperationsverhältnis ein. Dieses zeichne sich dadurch aus, dass zwar ein gemeinsamer Zweck verfolgt werde – jedoch nicht im Wege gesellschaftsrechtlicher Förderpflichten. 1177 Unschädlich ist nach hier vertretener Ansicht, dass sich die Allianzauftragnehmer nicht vorab zusammengeschlossen haben, um dem Allianzauftraggeber ein Angebot zu unterbreiten, a. A. wohl Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 326, wenn er ausführt, dass „sich die Allianzteilnehmer nicht freiwillig zur Angebotsabgabe an den Allianzauftraggeber zusammengeschlossen haben“ und „nicht enger untereinander im Sinne einer Schuldnermehrheit miteinander verbunden sind als mit dem Allianzauftraggeber“. Dem wird nicht gefolgt. Die Allianzauftragnehmer haben sich in dem mehrseitigen Vertrag, den sie alle gemeinsam – und durchaus freiwillig – unterzeichneten, dazu verpflichtet, das Bauprojekt unter enger Abstimmung optimal zu entwickeln und zu planen. 1178 So ausdrücklich Schmidt, Gesellschaftsrecht (2002), § 60 I 2 a) bb). 1179 Dies spricht Schurtenberger, Der Allianzvertrag (2021), S. 88, zufolge gegen die Annahme eines Gesellschaftsverhältnisses. 1180 Mit dem Vorliegen einer Innengesellschaft steht keine gesamtschuldnerische Haftung im Außenverhältnis fest; diesbezüglich kommt es zu Recht allein auf die Vertragsauslegung an, Schmidt, Gesellschaftsrecht (2002), § 7 I 3.

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c) Ergebnis Der mehrseitige Vertrag über die Entwicklung und Planung des Bauprojektes setzt sich aus vertragstypologisch selbstständig zu bewertenden Sonderbeziehungen zusammen. Die zwischen dem Allianzauftraggeber und den einzelnen Allianzauftragnehmern bestehenden Sonderbeziehungen sind jeweils als gemischte Verträge, bestehend aus architekten- bzw. werkvertraglichen und gesellschaftsrechtlichen Elementen, einzuordnen. Die gesellschaftsrechtlichen Elemente sind den architekten- bzw. werkvertraglichen Elementen jedoch untergeordnet. Die Sonderbeziehung der Allianzauftragnehmer zueinander ist als schuldrechtliche Innengesellschaft i. S. d. § 705 BGB zu qualifizieren. 4. Bauausführungsphase Es stellt sich die Frage, ob der Vertrag über die Bauausführungsphase, in der freilich auch noch Planungsleistungen erbracht werden, gesamthaft als Gesellschaftsvertrag i. S. d. §§ 705 ff. BGB eingeordnet werden kann. a) Vergleich mit Strukturtypus der §§ 705 ff. BGB aa) Gemeinsamer Zweck und gemeinsame Förderpflichten (1) Gemeinsamer Zweck Als gemeinsamer Zweck kommt, wie in der Literatur teilweise erwogen, die Realisierung des Projektes in Betracht.1181 Diese ist jedoch nicht der zum Vertragsinhalt erhobene Zweck, in dem die Interessen der Vertragsbeteiligten zusammenlaufen. Das Projekt als solches bzw. dessen Verwertung liegt allein im Interesse des Allianzauftraggebers,1182 was auch sein freies Kündigungsrecht belegt. Allerdings liegt ein gemeinsamer Zweck in dem zum Vertragsinhalt erhobenen gemeinsamen Ziel der (Baukosten-)Optimierung des Projektes.1183 In diesem 1181 So für Infrastrukturprojekte Haas, Vertragsstrukturen privatfinanzierter Infrastrukturprojekte (2005), S. 139, wobei er dies dann mit der Begründung ablehnt, dass es den Parteien primär um den Leistungsaustausch und den Erhalt der Gegenleistung gehe. Boecken/Mzee, BauR 2021, 610 (616 f.), sehen in der Planung des Bauprojekts und dessen Verwirklichung einen gemeinsamen Zweck (ohne jedoch eine GbR letztlich anzunehmen). 1182 Ähnlich auch Boecken/Mzee, BauR 2021, 610 (617 m.w. N.), zum insoweit verwandten IPD-Vertrag, wonach trotz der gemeinschaftlichen Interessen am Projekterfolg das Projekt selbst nicht zentraler Anreiz der Auftragnehmer sei. 1183 Bücker, NZBau 2007, 609 (609), zufolge ist die Kostenoptimierung das gemeinsame Ziel aller Vertragsbeteiligten. Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 152 ff., 177, zufolge liegt der gemeinsame Zweck in dem Ziel, das Bauprojekt mit möglichst geringen Kosten, innerhalb möglichst kurzer Zeit und in einer bestmöglichen Qualität fertigzustellen. Im Folgenden wird vornehmlich auf die Baukostenoptimierung abgestellt, da diese im Regelfall das zentrale Ziel darstellen wird.

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Ziel laufen die Interessen der Vertragsbeteiligten zusammen:1184 Nicht nur der Auftraggeber strebt eine Optimierung des Bauvorhabens und einen Gesamtprojekterfolg an, sondern auch die Allianzauftragnehmer, da ihre Vergütung maßgeblich hiervon abhängt. Die Allianzauftragnehmer haben ein eigenes Interesse an dem wirtschaftlichen Erfolg des Projektes, wofür sie auch bereit sind, besondere Risiken zu tragen. Die Abhängigkeit ihrer Vergütung vom Gesamtprojekterfolg sowie die Teilnahme an den Chancen- und Risikopotenzialen des Projekts veranlassen sämtliche Beteiligte auch dazu, ihre Leistungen in den Dienst des Gesamtprojekterfolgs zu stellen und sämtliche Entscheidungen nach dem Prinzip „best for project“ zu treffen. Auch Rosenbauer zufolge sorgen die vertraglichen Strukturen des Allianzvertrags für eine wirtschaftliche Interessengleichrichtung der Parteien und für die Überführung der Auftraggeberziele zu einem gemeinsamen Ziel aller Partner.1185 Der Sinn des Zusammenschlusses liegt gerade darin, die (Baukosten-)Optimierung bzw. den Gesamtprojekterfolg durch die Beteiligung und das Zusammenwirken aller möglich zu machen. Dem ist zuzustimmen. Wie bereits für den Vertrag über die Bauausführung beim GMP-Vertrag ausgeführt,1186 vermag eine entsprechende Vertragsgestaltung durchaus einen strukturimmanenten Interessengegensatz partiell durch eine Interessenverschmelzung zu ersetzen. So liegt es auch hier: Die besondere Vergütungs- und Haftungsstruktur des Vertrags, die bewirkt, dass alle Vertragspartner für den ganz überwiegenden Teil aller Risiken gemeinsam einstehen und nur gemeinsam gewinnen und verlieren können, sorgt für die partielle Interessenverschmelzung der Parteien. Für die Annahme eines gemeinsamen Zwecks spricht auch ein Vergleich zu einem Urteil des OLG München: Dieses lehnte eine gesellschaftsrechtliche Verbindung von Anlegern, die jeweils gegenüber einem als Grundstückserwerber auftretenden Unternehmer einen Beteiligungsschein für die Finanzierung eines Erwerbs eines großen Areals in der Türkei unterzeichneten, mit der Begründung ab, dass eine Notwendigkeit eines Zusammenwirkens einer Vielzahl von Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks für den einzelnen Anleger nicht

1184 Zum gemeinsamen Interesse an der Kostenminimierung auch van den Berg/ Kamminga, ICLR 23 (2006), 59 (60). Streng genommen endet dieser Interessengleichlauf dann, wenn unerschütterlich feststeht, dass die Allianzauftragnehmer aufgrund des schlechten Projektergebnisses ihre Deckungsbeiträge und ihren Gewinnanteil verlieren. Die Risikotragung der Allianzauftragnehmer ist auf den Verlust dieser Beträge begrenzt. Allerdings erhält der Auftraggeber das Projekt immer noch zum Herstellkostenpreis, was auch seine Risiken begrenzt. Diese Problematik wird vorliegend vernachlässigt; ihr kommt keine ebenso bedeutende Rolle zu wie beim GMP-Vertrag, der sich dadurch auszeichnet, dass bereits ab Erreichen des Maximalpreises wieder eine vollständig einseitige Risikozuordnung herrscht. 1185 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 107. 1186 Kap. 2, C. II. 3. a) aa) (1) (b).

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ersichtlich gewesen sei.1187 Das Interesse der Anleger an der Erlösbeteiligung sei zwar gleichartig, dieses würde jedoch von jedem Anleger unabhängig und ohne gesellschaftsrechtliche Verbindung verfolgt, da der Erfolg nach dem Inhalt des Beteiligungsscheins nicht von dem Verhalten der anderen Anleger, sondern nur von dem Verhalten des als Grundstückserwerbers auftretenden Unternehmer abhängig sei. Gerade dies ist hier aber anders – allen Vertragsbeteiligten ist bewusst, dass die (Baukosten-)Optimierung bzw. der Gesamtprojekterfolg nur im erfolgreichen gemeinsamen Zusammenwirken erreichbar ist. Der Annahme eines gemeinsamen Zwecks steht auch hier (wie beim GMPVertrag) nicht entgegen, dass das Beteiligungsobjekt nicht ein mit der vertragstypischen Leistung zu erzielender weiterer Erfolg, sondern die vertragstypische Leistung selbst ist. Auch in diesem Fall tritt insbesondere aufgrund der Investitionseinsparungen ein wirtschaftlicher Erfolg ein, der sich ohne die Anstrengungen aller Partner im Zusammenwirken nicht erzielen ließe. Beide Gestaltungen eröffnen allen Partnern eine Beteiligung an diesem wirtschaftlichen Erfolg. Auch hier ist der gemeinsame Zweck jedoch lediglich ein in eine einseitige Interessenstruktur integrierter, da das Projekt als solches bzw. dessen Verwertung im alleinigen Interesse des Allianzauftraggebers liegt.1188 Ein integrierter gemeinsamer Zweck bzw. eine partielle Interessenverschmelzung lässt sich nach hier vertretener Ansicht jedoch nicht abstreiten. Entgegen der Ansicht Bickerts,1189 der das Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks verneint, liegt keine (vollumfängliche)1190 einseitige Interessenstruktur (aufgrund des freien Kündigungsrechts) vor. Die vertraglichen Strukturen lassen das einseitige Interesse des Auftraggebers – bei Vertragsdurchführung – weitgehend zurücktreten. Diesbezüglich ist die Sachlage auch anders als in der Entwicklungs- und Planungsphase, da auch im Falle einer freien Kündigung eine anteilige Gewinnbeteiligung zu erfolgen hat;1191 ein spekulatives Element ist damit gegeben. Da alle Beteiligten am Gesamtprojekterfolg partizipieren, verschiebt sich das Parteiinteresse – bei Vertragsdurchführung – von der Wechselbezüglichkeit auf das gemeinsame Ziel der (Baukosten-)Optimierung. Diese wird damit zum eigentlichen wirtschaftlichen Ziel der Parteien und eröffnet allen Parteien eine Gewinnbeteili1187

OLG München, Urt. v. 11.05.2011 – 20 U 310/11, BeckRS 2011, 13733. Zum alleinigen Interesse des Auftraggebers an der Errichtung des Bauwerks, Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 288 f. Eschenbruch, in: Kandel/Kniffka, FS für Stefan Leupertz, S. 67 (76), zufolge werde der gemeinsame Zweck i. S. d. § 705 BGB (im Vergleich zu einer ARGE) noch deutlicher, wenn der Auftraggeber einbezogen ist (in Bezug auf den insoweit verwandten IPD-Vertrag). Dem ist aufgrund des in der Auftraggeber-Auftragnehmer-Beziehung vorhandenen – partiellen – Interessengegensatzes nicht zuzustimmen. 1189 Bickert, Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag (2014), S. 130 f. 1190 Einfügung durch den Verfasser. 1191 Siehe hierzu Kap. 3, C. II. 1. e) aa). 1188

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gung. Die einseitige Interessenstruktur, in die der gemeinsame Zweck eingebettet ist, steht jedoch einer Überlegung, dass der gemeinsame Zweck causa für die austauschvertraglich anmutenden Leistungen sein könnte, entgegen. Aufgrund der eingeschränkten Bedeutung des gemeinsamen Zwecks vermag er nicht, das gesamte Vertragsverhältnis zu „infizieren“. (2) Förderpflichten Neben dem (integrierten) gemeinsamen Zweck liegen auch Förderpflichten i. S. d. § 705 BGB vor. Sowohl der Allianzauftraggeber als auch die Allianzauftragnehmer tragen u. a. mit ihren Kooperationspflichten, die weit über das bei Bauverträgen übliche Maß hinausgehen, zum Gesamtprojekterfolg bei. Die gegenüber allen Vertragsbeteiligten bestehenden Kooperationspflichten sind dabei als Hauptpflichten einzuordnen.1192 Es handelt sich nicht um lediglich untergeordnete, vorbereitende und unterstützende Pflichten, sondern um neben den Planungs- und Bauausführungsleistungen selbstständig bestehenden Pflichten. Darüber hinaus können auch die Planungs- und Bauleistungen der einzelnen Allianzauftragnehmer, soweit sie sich auf die (Baukosten-)Optimierung beziehen, als Förderpflichten gewertet werden.1193 Die Leistungserbringung hat zwar an den Allianzauftraggeber zu erfolgen, die Pflicht zur ordnungsgemäßen Leistungserbringung an den Allianzauftraggeber besteht jedoch auch gegenüber den anderen Allianzauftragnehmern.1194 Rechtsgrund hierfür sind die wechselseitigen Kooperationspflichten. Dieses Ergebnis lässt sich auch dadurch stützen, dass selbst im multipolar-mehrseitigen Vertrag jede Vertragspartei gegen jede andere Vertragspartei einen Anspruch hat, dass diese das Pflichtenprogramm tatsächlich durchführt.1195 bb) Verlust- und Gewinnbeteiligung (1) Verlustbeteiligung bzw. gesellschaftsrechtliche Risikogemeinschaft Wesensmerkmale eines Allianzvertrags (bzw. der zweiten Stufe) sind, wie oben ausgeführt, die gemeinsame Verantwortungsübernahme, die Risikoteilung und ein weitgehender Haftungsausschluss.1196 Das Überschreiten des Zielpreises führt 1192 So Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 136, wonach die Kooperationspflicht inhaltlich auf eine Verbesserung des Projektes abzielt; ähnlich auch Leupertz, BauR 2016, 1546 (1548), der von als echten Vertragspflichten ausgestalteten Mitwirkungspflichten spricht. 1193 Zur Erbringung von Architektenleistungen als Einlage in eine GbR, BGH, Hinweisbeschl. v. 16.10.2018 – II ZR 70/16, NZBau 2019, 253 (253 f.). 1194 Sehr ähnlich Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 152. 1195 Zwanzger, Der mehrseitige Vertrag (2013), S. 80. Dies heißt m. a. W., „dass jeden Hauptleistungsschuldner gegenüber jeder anderen Vertragspartei die Pflicht trifft, die vereinbarte Leistung an den Hauptleistungsgläubiger zu erbringen“. 1196 Schlabach, Untersuchungen zum Transfer der australischen Projektabwicklungsform Project Alliancing auf den deutschen Hochbaumarkt (2013), S. 20.

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dazu, dass die Allianzauftragnehmer zwar die Selbstkosten, aber keinen Gewinn und keinen Deckungsbeitrag für AGK erhalten. Wenn sich auch dieser Sachverhalt von einer Verlust erwirtschaftenden, werbenden Gesellschaft unterscheidet, so liegt dennoch eine interessentypische Vergleichbarkeit vor; der Einbehalt des Deckungsbeitrags und Gewinnanteils wird in der jeweiligen Unternehmensbilanz auch als Verlust ausgewiesen.1197 Vor allem aber kommt hierin eine austauschvertragsuntypische Risikogemeinschaft zum Ausdruck.1198 Aufgrund der besonderen Vergütungs- und Haftungsstruktur werden alle Planungs- und Baurisiken1199 und grundsätzlich auch die vertragsrechtlichen Risiken1200 von allen Allianzteilnehmern gemeinsam getragen.1201 Hierzu gehört etwa das Bau- oder Fertigstellungsrisiko und damit auch höhere Gewalt sowie andere unvorhergesehene Umstände, die die Projektdurchführung sowie die Kosten betreffen. Im Rahmen des Risikobudgets wird auch das Kalkulationsrisiko des Auftragnehmers bzw. spiegelbildlich das Risiko des überteuerten Einkaufs des Auftraggebers von allen gemeinsam getragen.1202 Dass das Risiko eines Nichterfüllungsschadens aufgrund einer Insolvenz oder einer Kündigung eines Allianzteilnehmers bei entsprechender Gestaltung beim Auftraggeber verbleiben kann, ist – auch diesbezüglich ist Rosenbauer beizupflichten – unschädlich, da sich im Rahmen einer Gesamtschau die gemeinsame Risikotragung auf „wesentliche Risikobereiche“ erstreckt.1203 Auch der Umstand, dass Leistungsänderungen unter bestimmten (engen) Voraussetzungen zu einer gemeinsam vereinbarten Anhebung des Zielpreises führen können, vermag die Gemeinsamkeit der Risikotragung nicht zu erschüttern, da nicht wesentliche Änderungen zum Planungsstand bei Vereinbarung des Zielpreises über die idealtypische Vergütungsstruktur von den Allianzteilnehmern gemeinsam getragen werden und

1197

So zu Recht Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 166 f. Auch Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 94, sieht in der (wenn auch begrenzten) Risikoteilnahme der Allianzauftragnehmer ein Indiz für das Vorliegen eines Gesellschaftsvertrags; Doralt, Langzeitverträge (2018), S. 172, führt in Bezug auf relational contracts/Langzeitverträge aus, dass die Begründung einer Risikogemeinschaft den Langzeitvertrag „in Richtung einer Zwischenstufe zur Vergesellschaftung rück[e]“. 1199 Hierzu gehören u. a. die Risiken des Bauzeitverzugs, der Leistungsänderungen nach Vertragsschluss, Planungsfehler, das Auftreten von Personen- oder Sachschäden, Baugrundrisiken und höhere Gewalt, Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 45 f. 1200 Hiermit sind u. a. Unklarheiten hinsichtlich des Leistungsumfangs und Schnittstellenabgrenzungen sowie Insolvenzen der Beteiligten gemeint, Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 46, 50 ff. 1201 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 167. 1202 Hierzu und zum Vorstehenden Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 167 f. 1203 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 168. 1198

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damit ein erhebliches Maß an gemeinsamer Risikotragung vorliegt.1204 Das prägende Bild der gemeinsamen Risikotragung wird auch nicht dadurch „verwässert“, dass der Allianzauftraggeber ab Erreichen des Zielpreises üblicherweise die Kostenüberschreitungen alleine trägt – zum einen ist die Risikotragung nach hier vertretener Ansicht keine einseitige, da die Auftragnehmer in diesem Fall schließlich ihren Gewinn- und AGK-Anteil verlieren, zum anderen erhält der Auftraggeber das Bauvorhaben immerhin zum Herstellkostenpreis.1205 Das Risiko nicht erzielbarer oder erzielter Kosteneinsparungen (Rosenbauer spricht zutreffend von Effizienzdefiziten1206) wird mithin gemeinsam getragen. Sind die Planungs- und Bauleistungen nicht mangelhaft, aber auch nicht optimal erbracht,1207 mit der Folge, dass sich sämtliche Gewinnanteile der Vertragsbeteiligten schmälern, so liegt hierin ein gesellschaftsrechtliches Element: Es ist Kennzeichen einer Gesellschaft, dass die Gesellschafter die nicht ideale Zweckerreichung gemeinsam tragen. Das über die Vergütungs- und Haftungsstruktur bewirkte Einstehen aller Vertragsbeteiligten für die Schlechterfüllung einer von einem Mitbeteiligten erbrachten Planungs- oder Bauleistung ist zwar nicht werkvertragstypisch, aber auch nicht idealtypisch für eine Gesellschaft. Auch beim Gesellschaftsvertrag haftet jeder selbst für seine Beiträge.1208 Wenn auch der Verzicht auf eine individuelle Haftung und ein gemeinsames finanzielles Einstehen für Planungs- und Baumängel nicht gesellschaftsvertragstypisch ist, so zeigt dies dennoch, dass die Vertragsbeteiligten wirtschaftliche Risiken gemeinsam tragen. Dies wiederum ist Ausdruck einer gesellschaftsrechtlichen Zweckgemeinschaft1209 und dem tradierten Bauvertrag fremd. Das Einstehenmüssen für allein vom „Nebenunternehmer“ verursachte Mängel entspricht nicht der letztlich doch die Verantwortlichkeiten

1204

Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 169 f. Mit anderer Begründung, i. E. aber ebenso Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 169. 1206 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 166. 1207 Die Allianzauftragnehmer schulden eine optimale Planung nicht als Erfolg, siehe hierzu Kap. 2, D. II. 3. b) aa) (3) (a) (dd). 1208 Etwa Geibel, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 706 Rn. 53 ff.; siehe auch BGH, Hinweisbeschl. v. 16.10.2018 – II ZR 70/16, NZBau 2019, 253 (256). Gegenstand des Urteils war eine Zweipersonengesellschaft, bei welcher ein Gesellschafter Architektenleistungen als Beitrag zu erbringen hatte; der BGH führte in Bezug auf deren Schlechterfüllung aus, dass der hierdurch verursachte Schaden keinen erst bei Auflösung der Gesellschaft auszugleichenden Verlust begründet, sondern unabhängig von einer Gewinn- und Verlustrechnung zu ersetzen ist. Bei einer Zweipersonengesellschaft steht der Schadensersatzanspruch wegen Schlechterfüllung der Beitragspflicht eines Gesellschafters dem anderen Gesellschafter zu, BGH, Hinweisbeschl. v. 16.10.2018 – II ZR 70/16, NZBau 2019, 253 (255). 1209 Siehe zu diesem Indiz BGH, Urt. v. 04.03.1982 – I ZR 107/80, NJW 1982, 1188 (1189). 1205

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berücksichtigenden Haftungsverteilung des gesetzlichen Werkvertragsrecht.1210 Rosenbauer spricht zu Recht davon, dass hierdurch die „Lieferungen und Leistungen der einzelnen Allianzteilnehmer zum Gegenstand einer Solidargemeinschaft“ gemacht würden.1211 Diesbezüglich lässt sich auch eine Parallele zum gesellschaftsvertraglichen Konsortialvertrag ziehen. Auch hier ist etwa teilweise für Verzugsschadensersatzansprüche vereinbart, dass diese von allen Konsorten im Verhältnis ihrer Liefer- und Leistungsanteile – und damit verursacherunabhängig – zu tragen sind. Auch bei der ARGE, die unbestritten als Personengesellschaft qualifiziert wird, stellt eine Leistungsstörung eines Gesellschafters und alle damit verbundenen Folgen das gemeinschaftliche Risiko aller dar.1212 Die Teilung von Risiken entspricht dem Gedanken, wie er § 722 BGB zugrunde liegt. Anders als bei Austauschverträgen – und beim tradierten Bauvertrag – werden die Risiken nicht einseitig zugeordnet. Wie Rosenbauer zusammenfasst, entspricht die Kollektivierung der Verlustbeteiligung der gesellschaftsrechtlichen Idee der Risikogemeinschaft.1213 Dies steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH, dem zufolge eine für den Gesellschaftsvertrag wesentliche Zweckgemeinschaft dadurch zum Ausdruck kommen kann, wenn die Parteien das wirtschaftliche Risiko gemeinsam tragen.1214 Letztlich kommt es für die Untersuchung, wie stark die gemeinsame Risikotragung insoweit dem Strukturtypus eines Gesellschaftsvertrags ähnelt, auf deren Ausgestaltung an.1215 Maßgebliche Bedeutung kommt dabei der Risikobeherrschbarkeit bzw. der Beeinflussbarkeit des Projekterfolgs im Verhältnis zu den Beteiligungsverhältnissen zu.1216 Eine Beteiligung des Auftraggebers zwischen 30–70 % am Risikobudget dürfte, wie Rosenbauer zu Recht erkennt, im Regelfall für eine dem gesellschaftsrechtlichen Maßstab entsprechende gemeinsame Risikotragung sprechen.1217 Aber auch eine nur 10%ige Beteiligung des Auftraggebers am Risikobudget kann im Einzelfall noch Ausdruck einer gemeinsamen Risikotragung sein, wenn die Risiken als nicht hoch einzustufen sind bzw. ein hohes Maß an Risikobeherrschbarkeit gegeben ist.1218

1210

BGH, Urt. v. 08.11.2007 – VII ZR 183/05, NZBau 2008, 109 (111). Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 184. 1212 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 72. 1213 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 186. 1214 BGH, Urt. v. 04.03.1982 – I ZR 107/80, NJW 1982, 1188 (1189). 1215 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 172, untersucht dies am Merkmal des gemeinsamen Zwecks. 1216 Etwas anders, aber in eine ähnliche Richtung Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 170. 1217 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 172, für die Annahme eines gemeinsamen Zwecks. 1218 Zutreffend Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 170 f. 1211

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(2) Gewinnbeteiligung Teile des Schrifttums sehen darin eine Nähe zum Gesellschaftsvertrag, dass die Allianzauftragnehmer am Gesamtprojekterfolg beteiligt sind. So stellt etwa Rosenbauer, der der Gewinnbeteiligung grundsätzlich keine gesellschaftsrechtliche Indizwirkung beimisst, fest, dass in der Teilung des Erfolgs der Zusammenarbeit eine Parallele zum Gesellschaftsvertrag besteht.1219 Auch Weinberger sieht in der gemeinschaftlichen Erwirtschaftung des Gewinns ein stark kooperatives Element, da es den gemeinschaftlichen, nicht den eigenen Erfolg belohnt.1220 Bereits das zweite Vergütungselement hängt von Parametern außerhalb der eigenen Leistungserbringung ab. Der Gewinn ist, wie er zutreffend erkennt, keine Gegenleistung, sondern die für eine Gesellschaft charakteristische Erfolgsbeteiligung.1221 Schurtenberger hingegen ordnet das Bonus-Malus-System (für das schweizerische Recht) in Bezug auf die kostenunabhängigen Erfolgskriterien (wie etwa die Bauzeit) als Konventionalstrafe,1222 die kostenabhängigen Erfolgskriterien als selbstständiges Erfolgsversprechen ein.1223 Nach hier vertretener Ansicht ist Inhalt der Bonus-Malus-Regelung kein Strafversprechen der jeweiligen Allianzteilnehmer. Das Bonus-Malus-System verfolgt vielmehr den Zweck, einen Anreiz für einen Gesamtprojekterfolg zu schaffen. Wird dieses Ziel erreicht, ist der Allianzauftraggeber verpflichtet, eine Belohnung zu gewähren. Wird dieses Ziel nicht erreicht, wird die Belohnung vorenthalten. Das Vorenthalten einer Belohnung ist jedoch keine Strafe.1224 Die Abgrenzung zwischen Strafe und Belohnung ist zugegebenermaßen schwierig und die Einordnung von der Betrachtungsweise abhängig.1225 Nach hier vertretener Ansicht will die Bonus-Malus-Regelung jedoch in erster Linie positive Anreize setzen. Demnach ist die Auszahlung eines etwaigen Bonus – neben der Erstattung aller direkten Kosten – eine Belohnung und nicht umgekehrt der Bonus „an sich“ geschuldet, dessen Wegfall dann (im Falle des Misserfolgs) als Strafe zu werten ist. Davon abgesehen stimmt nach hier vertretener Auffassung das Leitbild des § 339 BGB nicht mit der Ausgestaltung des Vergütungssystems in Allianzverträgen überein. Eine Vertragsstrafe ist das Versprechen des Schuldners, eine Geldsumme als Strafe zu entrichten, wenn er seine Verbindlichkeit schuldhaft nicht oder nicht in gehöriger Weise erfüllt. Bei Allianzverträgen hingegen partizipieren die Allianzteilnehmer unabhängig

1219

Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 200. Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 80. 1221 Zu allem Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 93 f. 1222 Diese ist nahezu identisch mit der deutschen Vertragsstrafe i. S. d. §§ 339 ff. BGB, Rieble, in: Klumpp/Rieble, Staudinger, Vorbem zu §§ 339 ff. Rn. 145. 1223 Schurtenberger, Der Allianzvertrag (2021), S. 175 ff. 1224 Rieble, in: Klumpp/Rieble, Staudinger, Vorbem zu §§ 339 ff. Rn. 38. 1225 Siehe auch Rieble, in: Klumpp/Rieble, Staudinger, Vorbem zu §§ 339 ff. Rn. 36. 1220

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von einem individuellen Verschulden gemeinsam am Erfolg und Misserfolg des Gesamtprojektes. Die §§ 339 ff. BGB vermögen diesen Regelungskomplex nicht angemessen zu lösen, die §§ 721 ff. BGB hingegen schon. Auch nach hier vertretener Ansicht entspricht die Beteiligung aller am Gesamtprojekterfolg aus den oben1226 erläuterten Gründen nicht dem Austausch-, sondern dem Gesellschaftsvertragstypus. Wie bereits oben ausgeführt, hängt die Ferne bzw. Nähe zum Typuskern des Gesellschaftsvertrags, wenn sich die Vergütung wie hier aus einem festen Bestandteil sowie einem Gewinnanteil zusammensetzt, vom Umfang der Gewinnbeteiligung ab. Für eine Indizwirkung in die eine oder andere Richtung kommt es mithin auf das Verhältnis der beiden Bestandteile zueinander an. Bei Betrachtung der prozentualen Verhältnisse der Vergütungsbestandteile zueinander wird das Selbstkostenerstattungselement, das aufgrund seines Gegenleistungscharakters für die jeweilige Leistungserbringung und aufgrund des Umstands, dass es allein aus Mitteln des Auftraggebers bezahlt wird,1227 austauschvertraglich geprägt ist, deutlich überwiegen. Allerdings kommt dem Gewinn- und Bonusanteil im Falle eines überdurchschnittlichen Gesamtprojektergebnisses ein weitaus größeres Gewicht für den Auftragnehmer zu, als sein prozentualer Anteil an der Gesamtvergütung vermuten lässt. Allein die Aussicht auf den Gewinn- und Bonusanteil veranlasst die Allianzauftragnehmer (bei einer normalen Marktsituation) wohl überhaupt dazu, sich am Projekt zu beteiligen. Gerade aufgrund der Aussicht auf einen Gewinn- und Bonusanteil sind die Allianzauftragnehmer bereit, gemeinsam Risiken zu tragen. Die Vergütungsstruktur führt zu ausschließlich echten „win-win“- oder „lose-lose“-Situationen.1228 Dem Gewinn- und Bonusanteil kommt mithin ein erhebliches Gewicht in der Gesamtvergütung zu. Die besondere Vergütungsstruktur ist damit i. E. gesamthaft auf der Reihenordnung in Richtung Gesellschaftsvertrag einzuordnen. Hierfür spricht auch ein Vergleich zu einem Urteil aus dem Jahre 1989, in welchem der BGH die Vereinbarung, gemeinsam Eigentumswohnungen zu errichten und zu veräußern und daraus Gewinn zu erzielen, als GbR wertete. Dass die jeweiligen Leistungen (Veräußerung der Eigentumswohnungen auf der einen, Übernahme der übrigen Leistungen nach außen auf der anderen Seite) auch für Rechnung des jeweils anderen erfolgen sollte, stützte der BGH u. a. darauf, dass der nach Abzug der Leistungsvergütungen verbleibende Gewinn hälftig geteilt werden sollte.1229 Auch hier soll die nach Abzug der jeweiligen Leistungsvergütungen verbleibende Differenz gegenüber dem Zielpreis zwischen den Allianzteilnehmern geteilt werden. Letztlich geht die Baukostenentwicklung bis zur 1226

Kap. 2, B. II. 3. d) cc) (2) (b) (cc). Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 186. 1228 Schlabach, Untersuchungen zum Transfer der australischen Projektabwicklungsform Project Alliancing auf den deutschen Hochbaumarkt (2013), S. 35. 1229 BGH, Urt. v. 26.06.1989 – II ZR 128/88, NJW 1990, 573 (574). 1227

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Grenze des Zielpreises i. E. auf gemeinsame Rechnung. Für die Vertragsbeteiligten macht es interessentypisch keinen Unterschied, ob die Gewinnbeteiligung aus einer werbenden Tätigkeit nach außen herrührt oder aus gemeinsam erzielten Kosteneinsparungen. cc) Umfang der zur Förderung des Gesellschaftszwecks vorgenommenen Tätigkeiten Das gemeinsame Ziel der (Baukosten-)Optimierung kann nur im gemeinsamen Tätigwerden erreicht werden. Aus diesem Grund werden u. a. sämtliche Projektentscheidungen in den Gremien konstruktiv nach dem Prinzip „best for project“ getroffen. Bereits die Teilnahme an den Besprechungen und die Umsetzung der gemeinsam festgelegten Ergebnisse verlangt von allen Beteiligten Tätigkeits- und Kooperationspflichten in erheblichem (und weit über den tradierten Bauvertrag hinausgehendem) Umfang ab. Die Kooperationspflicht ist dabei, wie bereits ausgeführt, als Hauptleistungspflicht einzuordnen.1230 Diese alle Partner treffende Kooperationspflicht, die zu einer Vielzahl von wechselseitigen Tätigkeits-, Mitwirkungs-, Informations- und Verhandlungspflichten führt, bewirkt, dass ein erheblicher Umfang gemeinsamer Geschäftsführungsmaßnahmen gegeben ist. Dieses Merkmal ist damit auf der Reihenordnung in Richtung Gesellschaftsvertragstypus einzuordnen. dd) Gemeinschaftliche Geschäftsführungsbefugnis Da die gesamte Projektabwicklung und damit auch der Bereich der (Baukosten-)Optimierung des Vorhabens, welche gemeinsames Ziel der Beteiligten ist, grundsätzlich in die Entscheidungskompetenz der Gremien fällt, in welchen alle Allianzteilnehmer vertreten sind, ist eine gemeinschaftliche Geschäftsführungsbefugnis als gesellschaftsrechtliches Indiz anzunehmen. Diesbezüglich kann auf obige Ausführungen verwiesen werden.1231 ee) Informations- und Kontrollrechte Rosenbauer sieht in dem Prinzip der gläsernen Taschen, wonach alle Allianzteilnehmer einander Einsicht in ihre Bücher zu gewähren haben, ein allseitiges Sicherungsbedürfnis; dies sei ein Indiz für das Vorliegen eines gemeinsamen 1230 Das Ziel der Baukostenoptimierung lässt sich nicht durch eine Bündelung der jeweiligen Planungs- und Bauausführungsleistungen der Auftragnehmer und diese unterstützende Kooperationspflichten als Nebenleistungspflichten in Gestalt gegenseitiger Informations- und Hinweispflichten sowie Verhandlungspflichten im Streitfalle erreichen. Erforderlich ist vielmehr eine neben die jeweiligen Hauptleistungspflichten tretende hauptvertragliche Kooperationspflicht, die u. a. dafür sorgt, dass Entscheidungen gemeinsam und nach dem „best for project“-Prinzip getroffen werden und dass Leistungen von demjenigen erbracht werden, der sie am effizientesten erbringen kann. 1231 Kap. 2, D. II. 3. a) cc).

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Zwecks.1232 Dieses Nachprüfungsrecht diene der Unterschreitung der Zielkostensumme und damit dem Zweckgegenstand.1233 Auch nach hier vertretener Ansicht gewährt das open-book-Verfahren den Beteiligten umfassende Informations- und Kontrollrechte, welche den gemeinsamen Zweck absichern. Das Ziel der (Baukosten-)Optimierung des Projektes ist nur erreichbar, wenn die Partner stets einen Überblick über die laufenden Projektkosten und die jeweiligen Abrechnungen haben. Dies ermöglicht ihnen u. a. im Fall „aus dem Ruder laufender“ Projektkosten entgegenzusteuern und auszuschließen, dass einzelne Abrechnungen versteckte Risiko-, AGK- oder Gewinnzuschläge enthalten. Die Informationsund Kontrollrechte sind für das Erreichen des gemeinsamen Ziels und die Beteiligung am Gesamtprojekterfolg unabdingbar. Die Informations- und Kontrollrechte dienen mithin nicht einem nur einseitigen Sicherungsbedürfnis, sondern primär der Zielerreichung und damit dem Zweckgegenstand.1234 Sie sind auf der Reihenordnung in Richtung Gesellschaftsvertragstypus einzuordnen. ff) Langfristigkeit der Vertragsbeziehung und Kündbarkeit des Vertrags Aus der zeitlich auf das Projekt beschränkten Vertragsdauer kann, wie oben dargelegt, kein Indiz für oder gegen das Vorliegen eines Gesellschaftsvertrags gewonnen werden. Über den beschränkten Kündigungsrechten (mit Grund), die im Sinne der Natur eines (Gelegenheits-)Gesellschaftsvertrags implizieren könnten, dass die Beteiligten bis zur Erreichung des Gesellschaftszwecks zusammen bleiben sollen, schwebt das auch im Vertrag über die Bauausführungsphase im Regelfall gegebene freie Kündigungsrecht des Allianzauftraggebers. Dieses verträgt sich mit der gesetzlichen Ausgestaltung des § 723 Abs. 1 S. 1 BGB, wonach für eine bestimmte Zeit eingegangene Gesellschaften nicht ordentlich gekündigt werden können, nicht. Das freie Kündigungsrecht des Auftraggebers entspricht dem Typus eines austauschvertraglichen Bau- bzw. Werkvertrags, nicht hingegen dem Typus eines Gesellschaftsvertrags. gg) Gleichordnungsverhältnis der Beteiligten Wie bereits für die Planungsphase erörtert,1235 ist nach hier vertretener Ansicht in Bezug auf den Rahmen des Vertrags ein Übergewicht des Allianzauftraggebers gegeben. In seine alleinige Entscheidungshoheit fallen die funktionalen Anforderungen an das Projekt sowie der Fortbestand des Vertrags. Im Hinblick auf die Vertragsdurchführung hingegen zeichnet sich der Vertrag durch ein weit1232 1233 1234 1235

Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 172 f. Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 173. So zutreffend Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 173. Kap. 2, D. II. 3. a) dd).

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reichendes, wenn auch nicht vollumfängliches Gleichordnungsverhältnis der Partner aus. Wenn auch das Vertragsverhältnis i. E. nicht durch ein umfassendes Gleichordnungsverhältnis gekennzeichnet ist, so nehmen die Allianzauftragnehmer dennoch eine weitaus gleichberechtigtere Stellung ein als beim tradierten Bauvertrag. Aus diesem Grund lässt sich i. E. ein gesellschaftsrechtliches Element (noch) annehmen; dieses ist jedoch nur partiell gegeben. hh) Beziehung der Beteiligten Das besonders vertrauensvolle Verhältnis der Vertragsbeteiligten, die in den Gremien eng zusammenarbeiten und gemeinsam an einem Strang ziehen, um die gesteckten Ziele zu erreichen, lässt indiziell auf das Vorliegen eines Gesellschaftsvertrags schließen. Die Projektabwicklung ist durch die persönliche und vertrauensvolle Verbundenheit der Beteiligten, die nur gemeinsam gewinnen oder verlieren, gekennzeichnet. Dies ist beim tradierten Bauvertrag, wie dargelegt, anders. ii) Weitere Einzelmerkmale Wie oben dargelegt, ist auch die Leistungsoffenheit wesenstypisches Merkmal einer GbR. Dies ist vorliegend gegeben, da die konkret zu erbringenden Leistungen von den Allianzteilnehmern gemeinsam festgelegt werden und einer Anpassung jederzeit zugänglich sind, wenn solche etwa aus Optimierungsgründen erforderlich sind. Als gesellschaftsrechtliches (wenn auch schwaches) Element lässt sich weiter werten, dass die Vertragsbeteiligten in der Praxis im Regelfall eine Projektversicherung abschließen, die bestimmte Mängel – unabhängig von der individuellen Verantwortlichkeit – im Projekt versichert. Diese Versicherung versichert mithin nicht einen einzelnen Allianzteilnehmer, sondern die Risiken des Projekts. Eine solche Projektversicherung ist bei der tradierten Vertrags- und Projektabwicklung nicht üblich. Die Projektversicherung ist Spiegelbild dafür, dass diesen Vertrag im Grundsatz eine Risikogemeinschaft auszeichnet. Allerdings wird die Projektversicherung nicht im Namen der Allianz abgeschlossen – mit der Folge, dass keine Außengesellschaft entsteht und auch kein Gesellschaftsvermögen gebildet wird. Weinberger zufolge sprechen auch der in den Allianzverträgen australischen Ursprungs üblicherweise vorhandene Rechtswegausschluss und der Klageverzicht für einen kooperativen, austauschvertragsuntypischen Charakter.1236 Diese Regelungen dienen zwar der einvernehmlichen, zumindest aber außergerichtlichen 1236 Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 94. Die Frage, unter welchen Umständen ein Rechtswegausschluss (individualvertraglich bzw. AGB-rechtlich) wirksam wäre, wird vorliegend nicht erörtert.

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Streitbeilegung, sie sind aber per se nicht „gesellschaftsvertragstypisch“; ein gesellschaftsrechtliches Element wird nach hier vertretener Auffassung hierin nicht gesehen. jj) Ergebnis Die typologische Untersuchung hat offenbart, dass sich der Vertrag über die Bauausführungsphase durch zahlreiche gesellschaftsrechtliche Elemente auszeichnet. Insbesondere die über die besondere Vergütungs- und Haftungsstruktur des Vertrags gewährleistete weitgehende Risikogemeinschaft unterscheidet sich kategorisch vom Austauschvertragstypus und dem tradierten Bauvertrag. Diese kennen keine Risikovergemeinschaftung, sondern lediglich einseitige Risikozuordnungen. Die weitgehende Risikogemeinschaft ist als gesellschaftsrechtliches Element zu werten. Dies gilt ebenfalls für die Gewinnbeteiligung sowie die umfassenden wechselseitigen Tätigkeits-, Mitwirkungs-, Informations- und Verhandlungspflichten, die Ausdruck eines erheblichen Umfangs gemeinsamer Geschäftsführungsmaßnahmen sind. Auch die Gremienstruktur, die Gestaltung der Entscheidungsprozesse und die damit einhergehenden (wenn auch nicht umfassenden) Einflussnahmemöglichkeiten der Allianzauftragnehmer sprechen für eine (partielle) gemeinschaftliche Geschäftsführungsbefugnis. In den weitgehenden Informations- und Kontrollrechten sowie der gleichberechtigteren Stellung der Allianzauftragnehmer im Verhältnis zum Auftraggeber im Vergleich zur Stellung der Parteien beim tradierten Bauvertrag kommen ebenfalls gesellschaftsrechtliche Elemente zum Ausdruck. Dieser Vertrag entspricht nach hier vertretener Ansicht dennoch nicht dem Strukturtypus der §§ 705 ff. BGB. Besonders ins Gewicht fällt, dass der gemeinsam verfolgte Zweck lediglich in eine einseitige Interessenstruktur eingebettet ist, welche u. a. in dem freien Kündigungsrecht des Allianzauftraggebers zum Ausdruck kommt. Der gemeinsame Zweck ist damit lediglich „integriert“ und folglich in seiner Bedeutung geschmälert. Zudem kann nicht übergangen werden, dass dem Auftraggeber eine Zwitterfunktion zukommt – einerseits hat er als Allianzteilnehmer vertraglich an der Optimierung des Bauvorhabens mitzuwirken, andererseits nimmt er aber auch die Rolle eines Empfängers von Leistungen ein, für die er eine Vergütung bezahlt.1237 Hierin liegt nach hier vertretener Ansicht auch ein entscheidender Unterschied zu einer ARGE unter Einschluss des Auftraggebers oder einer gesellschaftsvertraglichen PPP: In diesen Fällen bestehen Realisierungs- oder Projektverträge zwischen dem Auftraggeber und der Gesell1237 Siehe hierzu auch Australian Government, Department of Infrastructure and Regional Development, Template 1 Project Alliance Agreement, , Clause 1.3, S. 17; siehe hierzu auch Network Rail, NR 21 Project Alliance Agreement, , Part 2.2.

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schaft – mit der Folge, dass der Auftraggeber seine Leistungsempfänger- und „Auftraggeber“funktion in dieser Vertragsbeziehung „zurücklassen“ und in der Gesellschaft lediglich als gleichberechtigter Gesellschafter und kooperatives Mitglied fungieren kann. Beim Allianzvertrag (bzw. dem Vertrag über die zweite Stufe) ist diese austauschvertragliche Ebene jedoch nicht ausgegliedert, sondern integriert. Es ließe sich darüber nachdenken, einen atypischen Gesellschaftsvertrag anzunehmen, zumal schuldrechtliche Innengesellschaften keinem Typenzwang unterliegen und sich als flexibel erweisen. Dafür könnte auch angeführt werden, dass sich der historische Gesetzgeber für einen weiten Anwendungsbereich des Gesellschaftsrechts aussprach.1238 Auch Lappe zufolge stehe eine weitgehend austauschvertragliche Gestaltung der Leistungsbeziehungen der Annahme eines Gesellschaftsvertrags aufgrund der Disponibilität der gesellschaftsrechtlichen Regelungen nicht entgegen.1239 Röhrborn wiederum zufolge gibt es nicht nur die reine Dreiteilung in reine Austauschverträge, BGB-Gesellschaft und gemischte Verträge mit Elementen aus dem Recht der GbR, sondern auch die Innengesellschaft mit austauschvertraglichen Elementen.1240 In letzterem Fall stelle der in einen Interessengegensatz eingebettete Güteraustausch einen notwendigen Zwischenschritt zur Verfolgung des gemeinsamen Zwecks dar, weshalb die Interessengegensätzlichkeit in ihrer Bedeutung der Interessengleichrichtung des Kooperationsverhältnisses untergeordnet sei.1241 Der gemeinsame Zweck überlagere die austauschvertraglichen Individualinteressen und der Leistungsaustausch richte sich an diesem kollektiven Zweck aus.1242 Die werkvertraglich geprägten Planungs- und Bauausführungsleistungen würden in diesem Falle als Gesellschaftsbeiträge erbracht werden, was freilich möglich ist. Auch die Finanzierung eines Vorhabens kann ohne Weiteres Gesellschaftsbeitrag sein.1243 Man müsste mithin 1238 Siehe Mot II, 549 bei Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Recht Bd. 2 (1899), S. 332; Zwanzger, Der mehrseitige Vertrag (2013), S. 118 f., zufolge ist die Sicht des historischen Gesetzgebers aufgrund der Entwicklungen im Gesellschaftsrecht wenig maßgeblich. Dem ist zuzustimmen. 1239 Lappe, Kooperationen wissenschaftlicher Einrichtungen (2019), S. 235 Fn. 827. 1240 Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft (1997), S. 137 . 1241 Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft (1997), S. 100 f., zum Sponsoringvertrag. Die Einordnung des Sponsoringvertrags als Innengesellschaftsvertrag ist eine Mindermeinung geblieben; nach wohl h. M. stellt der Sponsoringvertrag einen synallagmatischen Vertrag sui generis dar, etwa Weiand, NJW 1994, 227 (230); OLG Dresden, Urt. v. 02.03.2006 – 13 U 2242/05, BeckRS 2011, 16564 (Rn. 8); Voigt, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 311 Rn. 1053. 1242 Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft (1997), S. 126 ff. 1243 Das RG stellte klar, dass durchaus ein Beteiligter Kapital (hier Grundstücke), der andere seine Tätigkeit einbringen könne, RG, Urt. v. 18.01.1919 – V 243/18, J. A. Seuffert’s Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten 74 (1919), 185 (186). Auch Geibel, Treuhandrecht als Gesellschaftsrecht (2008), S. 163, zufolge könne die Vergütungspflicht des Treugebers gesellschaftsvertraglich eingeordnet werden, wenn man den gesamten Vertrag dem gesellschaftsvertraglichen Typus an-

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argumentieren, dass das gemeinsame Ziel der (Baukosten-)Optimierung des Projektes die gesamte Werkherstellung „infiziere.“ Einer solchen Mediatisierung des gemeinsamen Zwecks steht jedoch nach hier vertretener Auffassung entgegen, dass er lediglich ein integrierter ist. Aufgrund der den Vertrag umgebenden einseitigen Interessenstruktur vermag der integrierte gemeinsame Zweck keinen Mantel über das gesamte Beziehungsgeflecht zu legen. Die einseitige Interessenstruktur, in die er eingebettet ist, kann nach hier vertretener Ansicht nicht ignoriert werden. Des Weiteren ist an dieser Stelle relevant, dass vorliegend das Objekt der Beteiligung nicht ein mit der vertragstypischen Leistung zu erzielender weiterer Erfolg, sondern die vertragstypische Leistung selbst ist. Nennenswerte Unterschiede im Hinblick auf den Interessengleichklang sind hierdurch zwar weder beim GMP-Vertrag noch beim Allianzvertrag (konkret der jeweils zweiten Stufe) gegeben, dies verhindert nach hier vertretener Ansicht jedoch auch eine gesellschaftsrechtliche „Überprägung“. Diese Gestaltung ermöglicht in geringerem Maße eine Abspaltung der austauschvertraglichen Momente, als wenn der Beteiligungserfolg ein mit der vertragstypischen Leistung zu erzielender weiterer Erfolg wäre.1244 Ohne dies bereits näher untersucht zu haben, hält zudem das Werk- bzw. Bauund Architektenrecht bereits auf den ersten Blick für diese austauschvertragliche Ebene sachnähere Regelungen bereit als die §§ 705 ff. BGB. Der Vertrag über die Bauausführungsphase ist damit nicht gesamthaft als Gesellschaftsvertrag zu qualifizieren. Auch hier lassen sich aufgrund der austauschvertraglichen Ebene zwei Lager (Auftraggeber-Auftragnehmer) ausmachen, was der Annahme eines multipolarmehrseitigen Vertrags entgegensteht. Im Verhältnis zum Allianzauftraggeber sind die Allianzauftragnehmer auch hier weder gemeinschaftliche Schuldner noch Gesamt- oder Teilschuldner. Es werden vielmehr qualitativ unterschiedliche Teilleistungen, die vertragstypologisch getrennt zu bewerten sind, im mehrseitigen Vertrag zusammengeführt. Den Innenausbauer treffen etwa andere vertragliche Pflichten als den Objektplaner. Auch Warda räumt selbst ein, dass die verschiedenen Allianzteilnehmer nicht die identischen Rechte und Pflichten treffen, sondern diese von ihrer vertraglichen Rolle abhängen.1245 Neben den vertragstypologisch selbstständig zu bewertenden Sonderbeziehungen zwischen dem Allianzauftraggeber und den einzelnen Allianzauftragnehmern besteht auch unter den Allianzauftragnehmern bereits aufgrund der wechselseitigen Kooperationspflichnähert. In den direkten Beiträgen an den Treuhänder ist dann aber keine Einlage zu sehen, da hier kein Sondervermögen gebildet wird. 1244 In diese Richtung zu Recht Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 61 f. 1245 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 356 ff. Er spricht diesbezüglich von speziellen Kernpflichten.

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ten eine Sonderbeziehung. Für die rechtliche Bewertung gilt es die verschiedenen Sonderbeziehungen auseinanderzuhalten. Entgegen der Prämisse des ganz überwiegenden Teils der Literatur ist der mehrseitige Vertrag nicht als solcher (gesamthaft) vertragstypologisch zu bewerten. b) Sonderbeziehung Allianzauftraggeber – Allianzauftragnehmer Für die rechtliche Einordnung der Sonderbeziehungen zwischen dem Allianzauftraggeber und den einzelnen Allianzauftragnehmern kann in großen Teilen auf die Ergebnisse des soeben erfolgten typologischen Abgleichs des mehrseitigen Vertrags mit den Strukturmerkmalen einer GbR zurückgegriffen werden. In Betracht kommt dabei zunächst die Qualifizierung als Bau- oder Architektenvertrag. Ein bau- bzw. architekten- und damit austauschvertraglicher Charakter ist darin zu erblicken, dass der Auftraggeber Planungs- und Bauleistungen erhält und hierfür dem leistenden Allianzauftragnehmer mindestens die Selbstkosten ersetzt.1246 Jeder Allianzauftragnehmer schuldet mit der Erbringung seiner Planungs- und Bauausführungsleistungen kein bloßes Tätigwerden, sondern Arbeitsergebnisse und damit einen Erfolg.1247 Wie Rosenbauer zu Recht konstatiert, haben sich die Allianzauftragnehmer (jeweils)1248 zur vertragsgemäßen, mangelfreien Leistungserbringung verpflichtet und sind damit auch verpflichtet, die bis zum Ende der Gewährleistungsfrist auftretenden Mängel zu beseitigen.1249 Die oben festgestellte werk- und bauvertragsuntypische Risikovergemeinschaftung führt nicht dazu, die Erfolgsbezogenheit des Vertrags absprechen zu müssen. Hierfür spricht folgende Überlegung: Wenn es in § 631 Abs. 1 BGB heißt, dass der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werks verpflichtet ist, bedeutet dies, „dass er im ,ersten Anlauf‘ gehalten ist, alle nur denkbaren Maßnahmen zu ergreifen, die geeignet sind, den Erfolg eintreten zu lassen, soweit nicht einer der Fälle des § 275 BGB vorliegt“.1250 Wenn der grundsätzlich eingetretene Erfolg mangelhaft ist, „hat der Unternehmer im Rahmen seiner Nachbesserungspflicht nach § 634 Nr. 1 BGB ,im zweiten Anlauf‘ alle Maßnahmen zu ergreifen, die geeignet sind, den Erfolg endgültig (mangelfrei) herbeizuführen [. . .]“.1251 Die „erste“ Komponente der Erfolgsverpflichtung ist gegeben – der

1246 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 200 f.; auch Boecken/Mzee, BauR 2021, 610 (616), sehen hierin zutreffend synallagmatische Strukturen. 1247 Auch in dieser Phase ist die Optimierung des Bauvorhabens als solche nicht als Erfolg geschuldet, siehe hierzu sogleich. Es können einzelne dienstvertraglich einzuordnende Pflichten, wie die Teilnahme an Besprechungen, bestehen. Diese treten jedoch gegenüber den angestrebten Werkerfolgen zurück. 1248 Einfügung durch den Verfasser. 1249 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 293. 1250 Peters, in: Peters, Staudinger, § 631 Rn. 13. 1251 Peters, in: Peters, Staudinger, § 631 Rn. 13.

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Allianzauftragnehmer schuldet eigenverantwortlich einen seinen Leistungsanteil betreffenden Planungs- oder Bauerfolg. Treten Mängel auf, hat er diese auch zu beseitigen.1252 Werkvertragsuntypisch ist aber nun die Risikotragung im Hinblick auf die „zweite“ Komponente.1253 Während der Werkunternehmer für die Nachbesserung keine Vergütung erhält und „garantieähnlich“ für den Eintritt des Erfolgs einsteht, tragen hier sämtliche Allianzteilnehmer, und damit auch der Allianzauftraggeber, die Mängelbeseitigungskosten unabhängig von einer individuellen Verantwortlichkeit gemeinsam.1254 Eine individuelle Kostentragungspflicht besteht nicht.1255 Hierin liegt aufgrund der Vergleichbarkeit zu einer gesellschaftsrechtlichen Risikogemeinschaft ein gesellschaftsrechtliches Element. Die werkvertragstypische Erfolgsbezogenheit ist damit im Hinblick auf die primäre Werkherstellung und die Pflicht zur Mängelbeseitigung als solche gegeben. Die in der Literatur in Teilen bezweifelte hinreichende Bestimmtheit des Erfolgsversprechens mit Blick auf das Bausoll kann vorliegend deshalb gänzlich unkritisch gesehen werden, da diese Arbeit zwischen der Planungs- und Bauausführungsphase differenziert. Während der Entwicklungs- und Planungsphase wurde das Bausoll gemeinsam ausgefüllt, so dass zum Zeitpunkt des Bedingungseintritts in Form der positiven Durchführungsentscheidung des Auftraggebers das Bausoll weitgehend feststeht. Unschädlich ist auch, dass das Änderungsmanagement abweichend von § 650b BGB (i.V. m. § 650q Abs. 1 im Rahmen des Vertrags mit dem/den Planer/Planern) ausgestaltet ist. Bei Allianzverträgen in Deutschland handelt es sich – zumindest zum gegenwärtigen Zeitpunkt – noch um Individualvereinbarungen; die §§ 650b f. BGB sind individualvertraglich abdingbar. Entgegen der Ansicht Wardas lässt sich die Flexibilität im Ausführungsverlauf nicht nur über § 315 BGB oder eine „umständliche Vertragsanpassung“ erreichen –1256 aufgrund der funktionalen Beschreibung des Leistungsumfangs ergeben sich ohnehin selten Änderungen und Zusatzleistungen. Darüber hinaus steht es den Vertragsparteien im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit frei, Änderungen in definiertem Umfang von einer Vertragsanpassung auszunehmen. Hiervon machen die Allianzteilnehmer vertraglich Gebrauch. Davon abgesehen würde eine Inkompatibilität des allianzvertragstypischen Änderungsmanagements mit den Regelungen der §§ 650b f. BGB eine

1252 Jones, ICLR 2001, 411 (432), wonach Planungsmängel freilich beseitigt werden müssen. 1253 Zur untypischen Risikozuordnung auch Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 199 f. 1254 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 295. 1255 Eine Ausnahme besteht freilich für vorsätzliche oder grob fahrlässige Schädigungen. 1256 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 212 ff.

D. Rechtsnatur des Allianzvertrags

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werkvertragliche Qualifizierung nicht ausschließen; dieser Komplex gehört nicht zu den essentialia negotii eines Bau- bzw. Architektenvertrags. Die Schuldverhältnisse mit den bauausführenden Gewerken entsprechen in großen Teilen dem Typus eines Bauvertrags i. S. d. §§ 650a ff., 631 ff. BGB, wohingegen die Schuldverhältnisse mit den Planern in großen Teilen dem Typus eines Architektenvertrags i. S. d. §§ 650p ff., 631 ff. BGB entsprechen. Soweit die bauausführenden Unternehmer in der Ausführungsphase auch noch Planungsleistungen zu erbringen haben, kommen auch für diese die §§ 650p ff. BGB zur Anwendung.1257 Die zwischen dem Allianzauftraggeber und den einzelnen Allianzauftragnehmern bestehenden Schuldverhältnisse können aber nicht als reine Bau- und/oder Architektenverträge eingeordnet werden, da obige typologische Betrachtung gewichtige gesellschaftsrechtliche Elemente zum Vorschein gebracht hat. Die Optimierung des Werkes, worum es zentral geht, ist kein Erfolg, für den die Allianzauftragnehmer garantieähnlich einstehen. Die Allianzauftragnehmer schulden damit keine Werkherstellung zum Zielpreis.1258 Eine verfehlte Optimierung führt allenfalls dazu, dass die Allianzauftragnehmer ihren Gewinn- und AGK-Anteil verlieren, eine werkvertragliche Haftung ist damit nicht verbunden. Überdies lässt sich die Optimierung des Bauvorhabens gerade nur im Zusammenwirken der Beteiligten und damit nicht auf „klassisch“ werk- bzw. austauschvertraglichem Weg erreichen. Anders als beim tradierten Bauvertrag ist die Mitwirkungspflicht des Allianzauftraggebers nicht auf das zur Herstellung des Werks Erforderliche beschränkt. Die Optimierung liegt aber auch nicht im alleinigen Risiko des Auftraggebers, was für einen Dienstvertrag sprechen würde – schließlich geht es auch zu Lasten der Auftragnehmer, wenn die bezweckte (Baukosten-)Optimierung ausbleibt. Wie dargelegt, stellt die Optimierung des Bauvorhabens das zum Vertragsinhalt erhobene gemeinsame Ziel aller Vertragsbeteiligten dar, an dem jeder Beteiligte ein eigenes Interesse hat und in dessen Dienst sie ihre Leistungen stellen. Neben dem Vorliegen eines (wenn auch lediglich in eine einseitige Interessenstruktur integrierten) gemeinsamen Zwecks ist des Weiteren werkvertragsuntypisch, dass der Allianzauftraggeber und die Allianzauftragnehmer sich u. a. die Planungsund Baurisiken teilen. Das Werkvertragsrecht und der tradierte Bauvertrag zeichnen sich durch eine einseitige Risikozuordnung, keine Risikogemeinschaft aus. Auch die Gewinnbeteiligung der Auftragnehmer im Falle eines überdurchschnittlichen Gesamtprojektergebnisses entspricht nicht dem Typus eines Austauschvertrags. Die weitgehenden Mitwirkungsrechte der Auftragnehmer insbesondere

1257

Hier ist das Leistungsbild heterogen. So auch Schurtenberger, Der Allianzvertrag (2021), S. 191, für das schweizerische Recht. 1258

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Kap. 2: Innovative Kooperationsformen am Bau

in den Gremien und das Einstimmigkeitsgebot räumen den Auftragnehmern eine Position ein, wie sie dem Werkvertragsrecht und dem tradierten Bauvertrag fremd ist. Diese gewichtigen gesellschaftsrechtlichen Elemente bestehen neben den werkvertraglichen Elementen, so dass von einem gemischten Vertrag auszugehen ist. Da sich die gesellschaftsrechtlich geprägte (Baukosten-)Optimierung des Bauvorhabens von der Errichtung desselben als solche nicht trennen lässt, handelt es sich um einen Typenverschmelzungsvertrag, bestehend aus werk- bzw. bau- und/oder architektenrechtlichen und gesellschaftsrechtlichen Elementen. Es handelt sich nach hier vertretener Ansicht damit nicht um eine mit den Vertragstypen des BGB nicht mehr greifbare Vertragsform. Diese Verträge lassen sich vielmehr noch mit der gesetzlichen Typenordnung erfassen und müssen daher nicht als Verträge sui generis qualifiziert werden. c) Sonderbeziehung der Allianzauftragnehmer zueinander Wie bereits für die Planungsphase erarbeitet, steht der mehrseitige Vertrag der Annahme einer vertragstypologisch selbstständig zu bewertenden Sonderbeziehung im Lager der Allianzauftragnehmer nicht im Wege. Die vertraglich miteinander verbundenen Allianzauftragnehmer sind wechselseitig zur Kooperation verpflichtet, da sich die bezweckte (Baukosten-)Optimierung des Vorhabens gerade nur im gemeinsamen Tätigwerden erzielen lässt. Auch dieses Schuldverhältnis ist als schuldrechtliche Innengesellschaft i. S. d. § 705 BGB zu qualifizieren. Die Allianzauftragnehmer haben sich vertraglich darauf geeinigt, gemeinschaftlich das Bauvorhaben insbesondere im Hinblick auf die Kosten zu optimieren. An der Erreichung dieses Ziels ist jeder von ihnen interessiert, da eine (Baukosten-)Optimierung des Projektes und der Gesamtprojekterfolg für die gewünschte Beteiligung aller Allianzteilnehmer an den erzielten Einsparungen sorgt.1259 Die Allianzauftragnehmer stellen ihre jeweiligen Planungs- und Bauleistungen sowie Kooperationspflichten auch in den Dienst dieses gemeinschaftlich verfolgten Zwecks. Hierin liegen auch die Förderpflichten i. S. d. § 705 BGB. Nachdem im Verhältnis der Auftragnehmer untereinander keinerlei Leistungen ausgetauscht werden oder Interessengegensätze erkennbar sind, bedarf es keiner vertieften typologischen Betrachtung, die lediglich in schwierigen Abgrenzungsfällen anzustellen ist. Für das Bestehen einer schuldrechtlichen Innengesellschaft spricht überdies das über den Anreizmechanismus und die Haftungsstruktur gewährleistete gemeinsame Einstehen für nicht erzielte Kosteneinsparungen und Planungsund Baumängel. Auch die am „best for project“ ausgerichtete Entscheidungs-

1259 A. A. Schurtenberger, Der Allianzvertrag (2021), S. 87, für das schweizerische Recht, der einen gemeinsamen Zweck mit der Argumentation verneint, dass die Dienstleister kein ihnen gemeinsam „gehörendes Ergebnis“ verfolgen.

D. Rechtsnatur des Allianzvertrags

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struktur ist Ausdruck der gesellschaftsvertraglichen Verbundenheit der Allianzauftragnehmer. Da die Planungs- und Bauleistungen an den Allianzauftraggeber zu erbringen sind, wird auch in dieser Phase kein Gesellschaftsvermögen gebildet. d) Ergebnis Der mehrseitige Vertrag über die Bauausführung setzt sich aus vertragstypologisch selbstständig zu bewertenden Sonderbeziehungen zusammen. Die zwischen dem Allianzauftraggeber und den einzelnen Allianzauftragnehmern bestehenden Sonderbeziehungen sind jeweils als gemischte Verträge, bestehend aus einerseits bau- und/oder architektenvertraglichen und andererseits gesellschaftsrechtlichen Elementen, einzuordnen. Da sich weitaus mehr gesellschaftsrechtliche Elemente als beim Vertrag über die Entwicklungs- und Planungsphase haben identifizieren lassen, gewinnen sie hier an Bedeutung. Die Sonderbeziehung der Allianzauftragnehmer zueinander ist als schuldrechtliche Innengesellschaft i. S. d. § 705 BGB zu qualifizieren. 5. Vergleich mit ähnlichen Verträgen Im Rahmen der Untersuchung der Rechtsnatur des Allianzvertrags bzw. der einzelnen Stufen ist auch ein Blick auf die rechtliche Einordnung von Verträgen mit ähnlich gelagerten (Interessen-)Strukturen lohnend. Zur Untermauerung der rechtsdogmatischen Einordnung der Sonderbeziehung des Allianzauftraggebers zu den jeweiligen Allianzauftragnehmern (in beiden Stufen) kann auf die Fallgestaltungen verwiesen werden, die bereits im Rahmen der Untersuchung zur Rechtsnatur der zweiten Stufe des GMP-Vertrags vorgestellt wurden; diese zeichnen sich allesamt ebenfalls durch eine ausgeprägte Kooperation der Vertragsparteien aus. Besonders interessant im vorliegenden Kontext sind jedoch die Softwareentwicklungsverträge unter Anwendung agiler Methoden, welche – in Teilen – Parallelen aufweisen.1260 In zweierlei Hinsicht ist der Erkenntniswert jedoch reduziert – zum einen handelt es sich bei diesen Vertragsmodellen nicht um Mehrparteienverträge. Zum anderen sind Softwareentwicklungsverträge nicht stets zweistufig mit einer dazwischen liegenden Zäsur; selbst wenn sie es sind, differenziert die Literatur, soweit ersichtlich, bei der rechtlichen Bewertung nicht zwischen den beiden Stufen – gerade dies führt aber zu dem Problem einer etwaigen Unbestimmtheit des Erfolgsversprechens, welches sich bei dem dieser Arbeit zugrunde liegenden Ansatz nicht stellt.

1260 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 183 ff., 279 ff., hat aufgrund der vorhandenen Parallelen zu Recht Verträge über agiles Programmieren betrachtet.

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Kap. 2: Innovative Kooperationsformen am Bau

a) Bestandsaufnahme zum agilen Programmieren Charakteristisch für die Projektmethode des agilen Programmierens ist, dass das Projektergebnis bei Vertragsschluss noch nicht im Detail feststeht und in einem Lastenheft festgelegt ist, sondern von den Vertragsparteien gemeinsam iterativ entwickelt und erarbeitet wird.1261 Ständige Änderungen sind nicht nur möglich, sondern durch diese Projektmethode sogar bezweckt.1262 Der Auftraggeber gibt bei Vertragsschluss keine präzisen Anforderungen an die zu erstellende Software vor, sondern beschränkt sich auf Eckdaten.1263 Auch die funktionalen Anforderungen sind meist vage, da sich der Auftraggeber zu Beginn des Projekts über seine Ziele häufig noch nicht im Klaren ist.1264 Letztlich erfolgt die Spezifikation der Anforderungen an die Software durch den Auftraggeber, der hierfür jedoch der Anleitung und Unterstützung des mit dieser Aufgabe betrauten Auftragnehmers bedarf.1265 Es erfolgt mithin eine intensive Zusammenarbeit zwischen Auftraggeber und -nehmer.1266 Der Auftraggeber übernimmt überdies eine größere Verantwortung als bei üblichen Projektmethoden.1267 Den Auftraggeber treffen zahlreiche Mitwirkungspflichten,1268 wobei diese sich dann in der Praxis letztlich häufig doch auf Tests, Anforderungsdefinitionen und -priorisierungen beschränken.1269 „Klassischen“ Projektmethoden hingegen liegen bei Vertragsschluss umfassend festgelegte Spezifikationen zugrunde, wobei spätere Änderungen und Zusatzleistungen im Wege eines formalisierten Änderungsverfahrens vorgenommen werden.1270 Die Vergütung bei den Softwareentwicklungsverträgen mit agilen Projektmethoden kann ganz unterschiedlich ausgestaltet sein. Möglich ist auch ein sog. agiler Festpreis mit Gain- und Pain-Sharing.1271

1261 Frank, CR 2011, 138 (138); Reichert, Vertragsfreiheit und agile Softwareentwicklung (2013), S. 3. 1262 Fuchs/Meierhöfer/Morsbach et al., MMR 2012, 427 (427); Reichert, Vertragsfreiheit und agile Softwareentwicklung (2013), S. 10. 1263 Fuchs/Meierhöfer/Morsbach et al., MMR 2012, 427 (428). 1264 Egli, Jusletter 31. August 2015, 1 (4). Reichert, Vertragsfreiheit und agile Softwareentwicklung (2013), S. 212, zufolge sehen alle agilen Projektmethoden vor Beginn der Entwicklungsphase eine Planung der Anforderungen vor, was dazu führe, dass die Parteien zu Beginn des Projektes mehr als nur einen groben Überblick über die Anforderungen hätten. 1265 Egli, Jusletter 31. August 2015, 1 (5). 1266 Fuchs/Meierhöfer/Morsbach et al., MMR 2012, 427 (428); Reichert, Vertragsfreiheit und agile Softwareentwicklung (2013), S. 5. 1267 Egli, Jusletter 31. August 2015, 1 (2). 1268 Ausführlich hierzu Egli, Jusletter 31. August 2015, 1 (10 ff.). 1269 Reichert, Vertragsfreiheit und agile Softwareentwicklung (2013), S. 280. 1270 Fuchs/Meierhöfer/Morsbach et al., MMR 2012, 427 (428). 1271 Straub, Jusletter 21. Dezember 2015, 1 (15 ff.).

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b) Rechtsnatur des agilen Programmierens aa) Meinungsstand (1) Dienstvertrag Nach einer teilweise im Schrifttum vertretenen Meinung sollen diese Verträge als Dienstverträge eingeordnet werden.1272 Dieser Ansicht wird (von den Stimmen, die sich für eine werkvertragliche Einordnung aussprechen) entgegengehalten, dass eine damit verbundene Risikoverteilung zu Lasten des Auftraggebers nicht interessengerecht wäre – die Verantwortung für die Realisierung der Softwareentwicklung liege vielmehr beim Auftragnehmer, der hierfür im Gegensatz zum Auftraggeber auch die Kompetenz habe.1273 (2) Werkvertrag Der wohl überwiegende Teil der Stimmen in der Literatur ordnet den Softwareentwicklungsvertrag unter Anwendung agiler Methoden (nicht anders als unter Anwendung klassischer Methoden) als Werkvertrag ein.1274 Dies wird u. a. damit begründet, dass die Erfolgshaftung unverändert beim Auftragnehmer liege.1275 Die durch das Gewährleistungsrecht vorgezeichnete Risikoverteilung, mithin die Zuweisung des Erfolgsrisikos an den Auftragnehmer, sei interessengerecht.1276 Das OLG Frankfurt a. M. ließ offen, ob ein Vertrag über die Erstellung einer Software nach dem SCRUM-Verfahren (welches ebenfalls zu den agilen Softwareentwicklungsmethoden zu zählen ist1277) als Dienst- oder Werkvertrag einzuordnen sei.1278 Die vorhergehende Instanz qualifizierte den Vertrag als Werkvertrag u. a. mit der Begründung, dass – wenn auch im Gegensatz zu klassischen Softwareentwicklungsverträgen die Verantwortlichkeiten nicht ebenso klar abgegrenzt seien – letztlich doch die Konzeptionshoheit beim Auftraggeber und die Ausführungshoheit beim Auftragnehmer liege. Das Fehlen einer vorhergehenden Planung durch den Auftraggeber ändere an dieser Einordnung nichts.1279

1272

Etwa Koch, ITRB 2010, 114 (119). Hierzu und zu weiteren Argumenten Fuchs/Meierhöfer/Morsbach et al., MMR 2012, 427 (429); siehe auch Lapp, ITRB 2010, 69 (70). 1274 Etwa Fuchs/Meierhöfer/Morsbach et al., MMR 2012, 427 (432), unter ausführlicher Erläuterung zur Abgrenzung zum Kaufvertragsrecht; Kremer, ITBR 2010, 283 (288). 1275 Fuchs/Meierhöfer/Morsbach et al., MMR 2012, 427 (429). 1276 Spindler, in: Loewenheim/Leistner/Ohly, Urheberrecht Kommentar, Urheberrechtsgesetz Teil I Abschnitt 8 Vorb. Rn. 59a. 1277 LG Wiesbaden, Urt. v. 30.11.2016 – 11 O 10/15, juris. 1278 OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 17.08.2017 – 5 U 152/16, juris. Zu gesellschaftsrechtlichen Elementen äußert sich das Gericht nicht. 1279 Hierzu und zum Vorstehenden LG Wiesbaden, Urt. v. 30.11.2016 – 11 O 10/15, juris. 1273

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Kap. 2: Innovative Kooperationsformen am Bau

Schneider zufolge ist die vertragstypologische Einordnung insofern erschwert, als die Zusammenarbeit der Vertragspartner im Vergleich zu den klassischen Methoden eine gänzlich andere sei – anstelle einer Verantwortung des Auftragnehmers auf der einen und (untergeordneten) Mitwirkungspflichten des Auftraggebers auf der anderen Seite stünde eine beiderseitige Kooperation mit ggf. gemeinsamer Verantwortung.1280 Werden, wie teilweise vorgeschlagen,1281 zudem paritätisch besetzte Gremien gebildet, also ein Projektmanagementausschuss, welcher (– vergleichbar zum Allianzmanagementteam –) die operativen Themen behandelt, und ein Projektsteuerungsausschuss, welchem (– vergleichbar dem Allianzleitungsgremium –) die Entscheidungskompetenz über die grundsätzlichen Themen zukommt, besteht Schneider zufolge das erhebliche Risiko, dass aufgrund der praktisch gemeinsamen Erfolgsverantwortung eine werkvertragliche Einordnung ausscheiden müsse.1282 Gleichrangige Zusammenarbeit und Steuerung stehe im Widerspruch zur Ausführungsverantwortung, die das Werkvertragsrecht kennzeichnet,1283 und spreche damit grundsätzlich gegen das Vorliegen eines Werkvertrags.1284 Ob in diesem Fall der Vertrag dann als Gesellschaftsvertrag einzuordnen sei, lässt Schneider offen. Karger nimmt die Ausführungen Schneiders zum Anlass, von einem Gesellschaftsvertrag auszugehen, wenn das Erfolgsrisiko bei beiden Parteien liegt.1285 Trage der Auftragnehmer hingegen die alleinige Verantwortung für den Erfolg des Projektes und seien die Beiträge des Auftraggebers lediglich als Mitwirkungshandlungen zu qualifizieren, liege ein Werkvertrag vor.1286 Naus räumt ebenfalls ein, dass die durch die umfassende Einbindung des Auftraggebers bedingte „Verlagerung der Projektverantwortung auch in seine Richtung“ für den Werkvertragstypus nicht üblich sei.1287 Ein Gesellschaftsvertrag liege jedoch nicht vor, da der Leistungsaustausch im Vordergrund stünde und die Fachqualitäten der Vertragspartner lediglich hierzu eingebracht würden.1288 Der Softwareerstellungsvertrag ist ihrer Ansicht zufolge ein Werkvertrag mit dauerschuldvertraglicher Prägung. Auch Spindler, welcher im Grundsatz vom Vorliegen eines Werkvertrags ausgeht, weist auf die Nähe zu gesellschaftsrechtlichen Pflichten und damit hohen Treue- und Rücksichtnahmepflichten hin.1289 1280

Schneider, in: Schneider, Handbuch EDV-Recht, M Rn. 1041 f. Habel/Rauch, Technologieverträge (2005), Ziffer 2.6, S. 31 ff. 1282 Schneider, in: Schneider, Handbuch EDV-Recht, Q Rn. 67. 1283 Schneider, in: Schneider, Handbuch EDV-Recht, Q Rn. 299. 1284 Schneider, in: Schneider, Handbuch EDV-Recht, Q Rn. 65. 1285 Karger, ITRB 2004, 208 (209). 1286 Karger, ITRB 2004, 208 (209 m.w. N.). 1287 Naus, Softwareerstellung als Projekt (2006), S. 21 mit Verweis auf Müller-Hengstenberg/Westphalen, DV-Projektrecht (1994), S. 112. 1288 Naus, Softwareerstellung als Projekt (2006), S. 22. 1289 Spindler, in: Loewenheim/Leistner/Ohly, Urheberrecht Kommentar, Urheberrechtsgesetz Teil I Abschnitt 8 Vorb. Rn. 59a. 1281

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Dem OLG Naumburg zufolge spricht es für einen Werkvertrag, wenn sich die Höhe des Werklohns nach ausdrücklich oder stillschweigend festgelegten Maßstäben berechnen lasse.1290 Besteht die Vergütung jedoch aus Anteilen an einer voraussichtlich, aber nicht feststehenden Vergütung und Anteilen an Zusatzvergütungen, spreche dies im Sinne des § 722 BGB für das Vorliegen eines Gesellschaftsvertrags.1291 (3) Gesellschaftsvertrag Teile des Schrifttums stellen die Qualifizierung eines Softwareentwicklungsvertrags unter Anwendung agiler Methoden als Gesellschaftsvertrag in den Raum; gemeinsamer Zweck sei die gemeinsame Entwicklung und Erstellung der gewünschten Anwendung.1292 Anderen Stimmen in der Literatur zufolge ließe sich der Vertrag nur bei „besonders intensiver Zusammenarbeit“ der Beteiligten als Gesellschaftsvertrag einordnen. Dies scheide allerdings in der Regel aus, da die Mitwirkung des Auftraggebers sich meist auf die sukzessive Festlegung der Anforderungen an die Software beschränke.1293 Reichert wiederum zufolge, stelle, wenn der Auftragnehmer nicht das Erfolgsrisiko übernehme, das Ziel, im vereinbarten Budget- und Zeitrahmen ein möglichst gutes Ergebnis herauszuholen, einen gemeinsamen Zweck i. S. d. § 705 BGB dar.1294 Er spricht diesbezüglich von der gemeinsamen Entwicklungsverantwortung. Die zu erbringenden Leistungen seien als Förderungspflichten i. S. d. § 705 BGB einzustufen.1295 Der durch die Vergütungsleistungen des Auftraggebers gegebene Leistungsaustausch ermögliche den Parteien, den unterschiedlichen Leistungsaufwand wertmäßig auszugleichen.1296 So leiste etwa auch bei Forschungs- und Entwicklungskooperationen teilweise der weniger zur Ergebnisförderung tatsächlich beitragende Partner einen finanziellen Ausgleich.1297 Die teilweise vorgebrachte Forderung, dass der Softwareerstellungsvertrag einer besonderen gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung bedürfe, um kein Austauschverhältnis darzustellen, wenn ein Partner lediglich finanzielle Beiträge erbringt,1298 sieht Reichert dadurch erfüllt, dass beide

1290

OLG Naumburg, Urt. v. 27.03.2008 – 9 U 156/07, BeckRS 2008, 9168. OLG Naumburg, Urt. v. 27.03.2008 – 9 U 156/07, BeckRS 2008, 9168; der BGH bestätigte die Einordnung des Vertrags als Gesellschaftsvertrag BGH, Beschluss v. 06.04.2009 – II ZR 117/08, DStR 2009, 1382 (1383). 1292 Frank, CR 2011, 138 (138 f.). 1293 Koch, ITRB 2010, 114 (119, 119 Fn. 53). 1294 Reichert, Vertragsfreiheit und agile Softwareentwicklung (2013), S. 282 f. 1295 Reichert, Vertragsfreiheit und agile Softwareentwicklung (2013), S. 289 f. 1296 Reichert, Vertragsfreiheit und agile Softwareentwicklung (2013), S. 313. 1297 Ullrich, GRUR 1993, 338 (340). 1298 Brandi-Dohrn, in: Schneider/Graf von Westphalen, Software-Erstellungsverträge, E Rn. 314; Zirkel, in: Rosenberger/Wündisch, Verträge über Forschung und Entwicklung, Rn. 5, führt (in Bezug auf F&E-Verträge) aus, dass es die Gemeinsamkeit 1291

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Kap. 2: Innovative Kooperationsformen am Bau

Parteien die Erfolgsverantwortung und das Erfolgsrisiko gemeinsam tragen.1299 Auch Abnahme-, beitragsbezogene Nacherfüllungspflichten und ein an § 649 BGB a. F. (nun § 648 BGB) angelehntes Kündigungsrecht vertrage sich ihm zufolge mit der Annahme eines Gesellschaftsvertrags.1300 Andere Stimmen in der Literatur führen gegen eine Einordnung des Vertrags als Gesellschaftsvertrag wiederum an, dass keine Vermischung der Rechte und Pflichten stattfinde und nicht gleichberechtigt zusammengewirkt werde; vielmehr bleibe der Auftraggeber für die Zieldefinition des Projektes sowie die Anforderungsfestlegung alleinverantwortlich. Dieser Teil der Lehre sieht die Projektrealisierungsverantwortung überdies trotz der Einbindung des Auftraggebers unverändert beim Auftragnehmer – was gegen eine gesellschaftsrechtliche Natur spreche.1301 Es liege auch keine gemeinsame Zweckverfolgung vor, da der Auftraggeber beabsichtige, „durch die zu erstellende Software für sich selbst gegenüber allen anderen Marktteilnehmern einen Wettbewerbsvorteil zu erringen, wohingegen der Auftragnehmer die eigene Marktstellung gestalten und Kompetenzen ausbauen will.1302 Die Anwendung der §§ 705 ff. BGB würde überdies den Interessen der Vertragsparteien nicht gerecht; so wolle der Auftraggeber etwa im Außenverhältnis nicht mithaften.1303 Die Software würde zudem nicht Gesellschaftsvermögen, sondern stünde allein dem Auftraggeber zur Verfügung.1304 Des Weiteren spreche das Fehlen von Gewährleistungsregelungen in den §§ 705 ff. BGB, welche von der Interessenlage jedoch gefordert sei, gegen eine gesellschaftsrechtliche Natur.1305 bb) Stellungnahme Wie dieser Streifzug durch die in der Literatur vertretenen Auffassungen zur Rechtsnatur der Softwareentwicklungsverträge unter Anwendung agiler Methoden offenbart hat, besteht offensichtlich eine große Uneinigkeit darüber, wer tatsächlich das Erfolgsrisiko trägt; zugleich ist dies nach verbreiteter Anschauung jedoch das zentrale Abgrenzungskriterium. Wie beim Allianzvertrag liegt es

des Zwecks nicht in Abrede zu stellen vermag, wenn ein Partner die Kosten alleine trägt. 1299 Reichert, Vertragsfreiheit und agile Softwareentwicklung (2013), S. 313. 1300 Reichert, Vertragsfreiheit und agile Softwareentwicklung (2013), S. 307. 1301 Hierzu und zum Vorstehenden Fuchs/Meierhöfer/Morsbach et al., MMR 2012, 427 (430). 1302 .Fuchs/Meierhöfer/Morsbach et al., MMR 2012, 427 (430); so auch Egli, Jusletter 31. August 2015, 1 (12). 1303 Egli, Jusletter 31. August 2015, 1 (12). 1304 Fuchs/Meierhöfer/Morsbach et al., MMR 2012, 427 (430); ähnlich auch Egli, Jusletter 31. August 2015, 1 (12). 1305 Fuchs/Meierhöfer/Morsbach et al., MMR 2012, 427 (430).

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auch hier nahe, dass der Auftragnehmer für die Erstellung der Software die Erfolgsverantwortung trägt, nicht aber dafür, im vereinbarten Budget- und Zeitrahmen ein möglichst gutes Ergebnis herauszuholen – für Letzteres wird er nicht garantieähnlich einstehen wollen. Die Argumente, die über das Erfolgsrisiko hinaus gegen das Vorliegen eines Gesellschaftsvertrags angeführt werden, überzeugen jedenfalls nicht. Soweit etwa vorgebracht wird, dass keine gemeinsame Zweckverfolgung vorliege, da der Auftraggeber einen Wettbewerbsvorteil anstrebe, der Auftragnehmer hingegen u. a. seine eigene Marktstellung ausgestalten wolle, so ist dem entgegenzuhalten, dass es sich hierbei lediglich um unbeachtliche „Endzwecke“ handelt. In dem Ziel, im vereinbarten Budget- und Zeitrahmen ein möglichst gutes Ergebnis herauszuholen, könnten hingegen durchaus die Interessen der Vertragsparteien zusammenlaufen – jedenfalls dann, wenn beide Vertragsparteien hiervon finanziell profitieren. Nimmt der Auftraggeber auf den Planungs- und Herstellungsprozess der Software Einfluss, so wäre eine Haftung im Außenverhältnis entgegen oben angeführter Ansicht auch nicht interessenwidrig. Auch der Umstand, dass die Software nicht Gesellschaftsvermögen wird, ist – wie bei dem Bauvorhaben – irrelevant. Dass Gewährleistungsregelungen in den §§ 705 ff. BGB fehlen, wäre insofern unschädlich, als (nach wenn auch umstrittener Ansicht) die Gewährleistungsregeln des Werkvertrags entsprechend angewendet werden könnten.1306 Einer rein gesellschaftsvertraglichen Rechtsnatur dürfte aber auch hier entgegenstehen, dass die Entwicklung der Software als solche im alleinigen Interesse des Auftraggebers liegen wird, was durch sein freies Kündigungsrecht untermauert wird. Davon abgesehen liegt ein starkes austauschvertragliches Element darin, dass der Auftraggeber im Austausch zur Umsetzung der Entwicklung eine Vergütung leistet. Da sich an dieser Stelle dieselben Probleme wie beim Allianzvertrag stellen, der Gegenstand der Arbeit aber keine vertragstypologische Einordnung der Softwareentwicklungsverträge unter Anwendung agiler Methoden verlangt, kann die weitere Diskussion an dieser Stelle abgebrochen werden. c) Ergebnis Dieser Abriss hat jedenfalls verdeutlicht, dass sich bei der Einordnung des Softwareentwicklungsvertrags unter Anwendung agiler Methoden in das Vertragstypensystem des BGB zum Teil vergleichbare Fragestellungen ergeben wie im Rahmen der vertragstypologischen Einordnung des Allianzvertrags. Der breit gefächerte Meinungsstand in der Literatur zeigt, dass die Annahme eines „einfachen“ Werkvertrags schwer fällt und aufgrund der besonderen Zusammenarbeit, die auf die vertragliche Struktur durchschlägt, zumindest eine Nähe zum Gesellschaftsrecht besteht. 1306

Siehe Kober, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 634 Rn. 43 m.w. N.

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6. Ergebnis Nach der hier vertretenen Ansicht ist entgegen des ganz überwiegenden Teils der Literatur der mehrseitige Allianzvertrag nicht als solcher (gesamthaft) rechtlich einzuordnen. Zum einen setzt der Bedingungseintritt (die positive Durchführungsentscheidung des Auftraggebers anlässlich einer Einigung insbesondere auf einen Zielpreis bzw. den Chancen-Risiko-Pool) eine Zäsur zwischen der Entwicklungs- und Planungsphase auf der einen und der Bauausführungsphase auf der anderen Seite. Damit machen die Vertragspartner – auch wenn sie eine einheitliche Vertragsurkunde wählen – aus dem Allianzvertrag zwei selbstständige Abreden, die rechtlich getrennt zu bewerten sind. Zum anderen besteht (in beiden Stufen) – trotz der umfassenden Kooperation – ein Auftraggeber- und ein Auftragnehmer-Lager und eine (partielle) Interessenkonfliktlinie in diesem Verhältnis; dies führt zu vertragstypologisch selbstständig zu bewertenden Sonderbeziehungen des Allianzauftraggebers zu den Allianzauftragnehmern einerseits sowie einer Sonderbeziehung der Allianzauftragnehmer untereinander andererseits. In Anbetracht der vielen verschiedenen vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten hat eine vertragstypologische Einordnung mit Allgemeingültigkeit auszuscheiden. Die Sonderbeziehungen der ersten Stufe im Verhältnis Allianzauftraggeber-Allianzauftragnehmer werden jedoch regelmäßig als gemischte Verträge, bestehend aus architektenvertraglichen und gesellschaftsrechtlichen Elementen zu bewerten sein. Die Sonderverbindung der Allianzauftragnehmer untereinander ist als schuldrechtliche Innengesellschaft zu qualifizieren. Die Sonderverbindungen des Allianzauftraggebers zu den Allianzauftragnehmern in der Bauausführungsphase sind als gemischte Verträge, bestehend aus bau-und/oder architektenvertraglichen Elementen einerseits sowie gesellschaftsrechtlichen Elementen andererseits einzuordnen, wobei die gesellschaftsrechtlichen Elemente hier im Vergleich zur Entwicklungs- und Planungsphase an Bedeutung gewinnen. Es haben sich mehr gesellschaftsrechtliche Elemente identifizieren lassen als in dem Vertrag über die Planungsphase. Die Sonderverbindung der Allianzauftragnehmer in diesem Stadium ist wieder als schuldrechtliche Innengesellschaft zu qualifizieren. Nach hier vertretener Ansicht lassen sich damit die Allianzverträge mit der gesetzlichen Typenordnung erfassen und müssen nicht als typenfremde Verträge eingeordnet werden. Dies steht auch im Einklang mit der zutreffenden Meinung, dass typenfremde Verträge selten sind, da das BGB, das HGB und die weiteren Nebengesetze eine breite Palette an benannten Verträgen zur Verfügung stellen, die sich auch bei modernen Vertragstypen „immer wieder als überraschend leistungsfähig erweis[en]“.1307 1307 Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Band II/2 Besonderer Teil (1994), § 63 IV 1 a).

D. Rechtsnatur des Allianzvertrags

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Entgegen der Ansicht Wardas erfordern die Dauer der Errichtungszeit, die Flexibilität und Anpassbarkeit der geschuldeten Leistungen anlässlich der Ungewissheit, die Anreizmechanismen zur Überwindung von Interessengegensätzen, die hauptvertraglichen Kooperationspflichten, die verschiedenen Hauptpflichten der verschiedenen Parteien in einem Vertrag und die vertrauensvolle Beziehung der Parteien1308 nicht die Annahme eines typenfremden Vertrags. Der Faktor Zeit bzw. die Besonderheiten des komplexen Langzeitcharakters stehen einer werkvertraglichen Einordnung nicht von vornherein entgegen.1309 Warda ist zwar darin zuzustimmen, dass die gesetzliche Ausgestaltung des Werkvertrags diesem Aspekt nur unzulänglich Rechnung trägt, allerdings hat die Rechtsprechung langzeitvertragsspezifische Rechtsanwendungsregelungen aufgestellt; zudem versucht auch das Bauvertragsrecht zumindest punktuell die komplexen Langzeitverträge aufzugreifen. Des Weiteren kann diesen Besonderheiten auch über die gesellschaftsrechtlichen Elemente Rechnung getragen werden. Davon abgesehen kommt die Annahme eines typenfremden Vertrags nur dann in Betracht, wenn die essentialia negotii so abweichen, dass sie mit den benannten Verträgen (auch in gemischter oder atypischer Form) nicht mehr zu fassen sind. Dass die vertragsimmanente Flexibilität im Allianzvertrag nicht dem Prozedere des § 650b BGB entspricht, ist jedoch kein essentialia negotii. Das Problem der Ungewissheit in Bezug auf die Bestimmtheit des Erfolgsversprechens stellt sich für Warda allein deshalb, weil er die beiden Phasen der Entwicklung und Planung auf der einen und der Bauausführung auf der anderen Seite nicht rechtlich getrennt bewertet. Auch zu Beginn der Entwicklungs- und Planungsphase besteht keine der Annahme eines Werkvertrags entgegenstehende Ungewissheit, da die Allianzauftragnehmer nicht „ins Blaue hinein“ planen. Zu Beginn der Bauausführungsphase ist das Projekt weitgehend definiert, so dass hier ohne Weiteres die hinreichende Bestimmtheit des Erfolgs gegeben ist. Die Überwindung von Interessengegensätzen durch die besondere Vergütungsstruktur und die weitgehende Risikogemeinschaft ist ebenfalls kein „rechtliches Novum“; diese Komplexe sind als gesellschaftsrechtliche Elemente zu werten. Selbiges gilt für die hauptvertraglichen Kooperationspflichten sowie die vertrauensvolle Beziehung der Parteien. Dass die in dem mehrseitigen Vertrag verbundenen Parteien verschiedene Hauptpflichten treffen, ist im Rahmen der vertragstypologischen Einordnung dann kein Problem, wenn beachtet wird, dass sich der mehrseitige Vertrag aus verschiedenen Sonderbeziehungen, die rechtlich getrennt zu bewerten sind, zusammensetzt.

1308 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 361, 380, 401. 1309 In diese Richtung aber Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 360.

308

Kap. 2: Innovative Kooperationsformen am Bau

Die Probleme, die Warda dazu veranlassen, einen Vertrag sui generis annehmen zu müssen, stellen sich nicht, wenn „der Allianzvertrag“ abgeschichtet wird. Zum einen ist der Vertrag über die Entwicklungs- und Planungsphase vom Vertrag über die Bauausführungsphase zu trennen. Zum anderen besteht jeweils nur eine (partielle) Interessenkonfliktlinie zwischen dem Auftraggeber- und dem Auftragnehmer-Lager, was zur Annahme von Sonderbeziehungen im Verhältnis des Allianzauftraggebers zu den Allianzauftragnehmern einerseits und im Verhältnis der Allianzauftragnehmer untereinander andererseits führt. Diese sind vertragstypologisch selbstständig zu bewerten. Da sich die Allianzverträge mit der gesetzlichen Typenordnung erfassen lassen, besteht bereits (anders als für Warda) kein Anlass darüber nachzudenken, diese ins BGB aufzunehmen. Aufgrund der hier ohnehin bestehenden rechtlichen Verbindungen aller Allianzteilnehmer im Mehrparteienvertrag bedarf es schließlich keiner Untersuchung rechtlicher Auswirkungen lediglich faktischer Vernetzungen und realer Verbundenheiten.1310

1310

Siehe Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 209.

Kapitel 3

Bestimmung des auf GMP- sowie Allianzverträge anzuwendenden Rechts Nachdem im vorstehenden Kapitel die Rechtsnatur der GMP- und Allianzverträge untersucht worden ist, ist in einem abschließenden Kapitel zu erörtern, welche rechtlichen Bestimmungen auf diese beiden Vertragsmodelle konkret Anwendung finden. Die zuvor erfolgte „Qualifikation [hat] [zwar]1 primär den Zugriff auf die als problemadäquat erscheinenden Folgevorschriften im Auge [. . .] und [ist] nicht lediglich als artifizieller Differenzierungsakt zu verstehen“,2 nichtsdestotrotz macht sie eine Überprüfung der konkret anzuwendenden Vorschriften nicht entbehrlich.3 Die sich anbietenden dispositiven Normen stehen unter dem Vorbehalt einer Interessenkonformität sowie der Prüfung der Eignung zur Dienung der vertraglichen Zweckverwirklichung der Parteien.4 Die Fülle der möglichen Fragen steht einem Versuch einer annähernd umfassenden Darstellung des konkret anzuwendenden Rechts entgegen, weshalb eine Beschränkung auf nach Auffassung des Verfassers besonders relevante Anwendungsfälle erfolgt. Zudem ist (nochmal) hervorzuheben, dass die folgenden Ausführungen und Ergebnisse den idealtypischen GMP- und Allianzvertrag vor Augen haben; die Bestimmung des konkret anzuwendenden Rechts hängt letztlich jedoch vom Einzelfall ab. Die in diesem Abschnitt gewonnenen Ergebnisse stehen daher unter dem Vorbehalt einer Einzelfallprüfung.

A. Grundlagen Die Bestimmung des anzuwendenden Rechts ist relevant bei der Schließung von Vertragslücken, der Untersuchung der Geltung zwingenden Rechts sowie der Inhaltskontrolle bei der AGB-Kontrolle.5 In diesem Kapitel soll allein auf den Aspekt der Schließung von Vertragslücken eingegangen werden. Eine besondere

1

Einfügung durch den Verfasser. Esser/Schmidt, Schuldrecht (1/1) (1995), § 12 II 3 S. 217. 3 Ausführlich hierzu Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997), S. 303 ff.; siehe etwa BGH, Urt. v. 16.09.1981 – VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298 (301 ff.), zum Finanzierungsleasing. 4 Cziupka, Dispositives Vertragsrecht (2010), S. 192 ff.; dem sich anschließend Bickert, Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag (2014), S. 108. 5 Zutreffend Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 190. 2

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Kap. 3: Bestimmung des auf GMP-/Allianzverträge anzuwendenden Rechts

Bedeutung kommt ihr insbesondere dann zu, wenn, wie hier, gemischte Verträge gegeben sind.

I. Grundkonzepte zum anzuwendenden Recht auf gemischte Verträge Zum anzuwendenden Recht auf gemischte Verträge existieren im Schrifttum bekanntermaßen drei Grundkonzepte – die Absorptionstheorie, die Kombinationstheorie und die Theorie der analogen Rechtsanwendung. Nach der von Lotmar begründeten Absorptionstheorie orientiert sich die Zuordnung an der dominierenden Hauptleistungspflicht,6 dessen Vertragstyp die übrigen Elemente absorbiert. Kritikwürdig an dieser Theorie ist insbesondere, dass sie „gewaltsam einen Teil des Parteikonsenses ausblendet, um – ausgerechnet – dispositives Vertragsrecht anwenden zu können“.7 Nach der Kombinationsmethode wiederum, welche maßgeblich von Hoeniger entwickelt wurde,8 ist auf die einzelnen Vertragsbestandteile das jeweils für sie geltende Recht anzuwenden.9 Auch diese Methode ist jedoch nicht immer interessengerecht – so etwa in den Fällen, in denen eine Leistung einem Vertrag tatsächlich ihren Charakter aufzwingt oder zwingende Rechtsvorschriften ihrem Zweck nach auf den gesamten Vertrag angewendet werden müssen, auch wenn der zugrunde liegende Vertragstyp nur ein Element des Vertrags darstellt.10 Nach der maßgeblich auf Schreiber zurückgehenden Theorie der analogen Rechtsanwendung11 wiederum können im Falle eines gesetzlich nicht geregelten Vertragstyps die Regelungen des vertraglichen Schuldrechts nur analog herangezogen werden, da der Vertrag in seiner Gesamtheit zu betrachten und als solcher nicht geregelt sei.12 Bei der Rechtsanwendung habe aber eine Orientierung an der rechtlichen Ähnlichkeit – und damit häufig an den Normen der gesetzlich geregelten Vertragstypen – zu erfolgen, weshalb die Theorie der analogen Rechtsanwendung häufig zu ähnlichen Ergebnissen wie die Kombinationstheorie kommt.13 Die jeweiligen (weiteren) Vor- und Nachteile dieser Grundkonzepte sind in der Literatur bereits zur Genüge erörtert worden14 6 Lotmar, Der Arbeitsvertrag nach dem Privatrecht des deutschen Reichs (Erster Band) (1902), S. 176 ff., 188 ff. 7 Zwanzger, Der mehrseitige Vertrag (2013), S. 393. 8 Hoeniger, Untersuchungen zum Problem der gemischten Verträge (Bd. 1) (1910), S. 382 ff., im Anschluss an Rümelin, Dienstvertrag und Werkvertrag (1905), S. 310 ff. 9 Emmerich, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 311 Rn. 28 m.w. N. 10 Feldmann, in: Feldmann/Schumacher, Staudinger, § 311 Rn. 40 m.w. N. 11 Schreiber, JherJb 60 (1912), 106 (209 ff.). 12 Zwanzger, Der mehrseitige Vertrag (2013), S. 394. 13 Zwanzger, Der mehrseitige Vertrag (2013), S. 394. 14 Statt vieler Dellios, Zur Präzisierung der Rechtsfindungsmethode bei „gemischten“ Verträgen (1981), S. 183 ff.; Eick, Das Problem der gemischten Verträge, S. 38 ff., 56 ff.

A. Grundlagen

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und müssen hier nicht weiter vertieft werden. Heute besteht im Kern Einigkeit darüber, dass es für die Bestimmung des anzuwendenden Rechts maßgeblich auf die besonderen Umstände des Einzelfalls, die Interessenlage der Vertragsparteien sowie auf den Sinn und Zweck der vertraglichen Vereinbarungen ankommt.15

II. Schließung von Vertragslücken Wie bereits erwähnt, kommt der Bestimmung des anzuwendenden Rechts insbesondere bei der Schließung von Vertragslücken eine große Bedeutung zu, bei welcher häufig auf die ergänzende Vertragsauslegung zurückgegriffen wird.16 Anknüpfungspunkt der ergänzenden Vertragsauslegung ist der vertragliche Regelungsplan der Parteien, aus welchem unter Berücksichtigung von Treu und Glauben und der Verkehrssitte Regelungen für die planwidrigen Regelungslücken17 abgeleitet werden können.18 Nach umstrittener, aber ständiger Rechtsprechung des BGH und der h. M. soll von der ergänzenden Vertragsauslegung kein Gebrauch gemacht werden, wenn die offenen Punkte durch eine gesetzliche Vorschrift (sachgerecht) gefüllt werden können.19 Dem ist zuzustimmen, wenn das Geschäft einem gesetzlich normierten Vertragstyp entspricht oder nur unwesentlich von ihm abweicht.20 Auf die ergänzende Vertragsauslegung muss hingegen dann zurückgegriffen werden, wenn sich der gesetzlich normierte Vertragstyp als lückenhaft herausstellt und für die planwidrige Regelungslücke keine sachgerechte Regelung vorhält,21 das Geschäft stark von einem gesetzlich normierten Vertragstyp abweicht22 oder keinem normierten Vertrag entspricht, die Parteien die Anwendung der dispositiven Gesetzesvorschrift ablehnen23 oder diese aufgrund unzutreffen15 Feldmann, in: Feldmann/Schumacher, Staudinger, § 311 Rn. 37; Grüneberg, in: Ellenberger/Götz/Grüneberg et al., Grüneberg, Überbl v § 311 Rn. 25; BGH, Urt. v. 13.09.2007 – I ZR 207/04, BGHZ 173, 344 (349). 16 Grundlegend BGH, Urt. v. 22.04.1953 – II ZR 143/52, BGHZ 9, 273 (277 m.w. N.). 17 Ausführlich zu den Voraussetzungen einer planwidrigen Regelungslücke etwa Roth, in: Bork/Roth, Staudinger, § 157 Rn. 15 ff.; Armbrüster, in: Westermann/Grunewald/Maier-Reimer, Erman, § 157 Rn. 16 ff. 18 BGH, Urt. v. 22.04.1953 – II ZR 143/52, BGHZ 9, 273 (278 m.w. N.); Urt. v. 14.10.1977 – V ZR 253/74, NJW 1978, 695 (695). 19 Statt vieler BGH, Urt. v. 13.11.1997 – IX ZR 289/96, BGHZ 137, 153 (157); Urt. v. 10.07.1963 – VIII ZR 204/61, BGHZ 40, 91 (103); Urt. v. 24.06.1982 – VII ZR 244/ 81, NJW 1982, 2190 (2191); Ehricke, RabelsZ 60 (1996), 661 (679 f.); Ellenberger, in: Ellenberger/Götz/Grüneberg et al., Grüneberg, § 157 Rn. 4 ff. 20 Lüderitz, Auslegung von Rechtsgeschäften (1966), S. 454; Busche, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 157 Rn. 45 m.w. N. 21 BGH, Urt. v. 10.07.2013 – VIII ZR 388/12, NJW 2013, 2820 (2820). 22 BGH, Urt. v. 01.06.1979 – V ZR 80/77, NJW 1979, 1818 (1819). 23 BGH, Urt. v. 05.06.1989 – II ZR 227/88, NJW 1989, 2681 (2682).

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Kap. 3: Bestimmung des auf GMP-/Allianzverträge anzuwendenden Rechts

der Vorstellungen der Vertragsparteien zu anderen als den gewünschten Konsequenzen führt.24 Die ergänzende Vertragsauslegung ist also insbesondere dann relevant, wenn das dispositive Recht keine oder keine interessengerechte Regelung für die planwidrige Regelungslücke vorhält,25 was vor allem bei gemischten oder atypischen Verträgen gegeben sein kann. Auch hier kann jedoch auf dispositives Recht zurückzugreifen sein, wenn einzelne Regelungskomplexe dem gesetzlich geregelten Typenvertrag entsprechen.26 Bei verkehrstypischen Verträgen hat ebenso vorrangig eine Orientierung an den gesetzlichen Regelungen typologisch ähnlicher Verträge zu erfolgen, da hierfür neben dem gerechten Interessenausgleich, welcher gesetzlichen Regelungen innewohnt, auch die Praktikabiltität und Rechtssicherheit sprechen.27 Weicht jedoch die konkrete Interessenlage der Parteien von der Interessenlage eines der gesetzlich geregelten Vertragstypen ab oder steht der Zweck der gesetzlichen Regelung einer Anwendung auf den konkreten Fall entgegen, bedarf es rechtsfortbildender Problemlösungen. Selbst bei typenfremden Verträgen ist nach h. M. zu Recht bei vergleichbarer Interessenlage eine Anwendung von Regelungen typologisch ähnlicher Verträge gegenüber der ergänzenden Vertragsauslegung vorrangig.28 Kommt die ergänzende Vertragsauslegung (subsidiär) zum Zug, so ist zu ermitteln, „was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den von ihnen nicht geregelten Fall bedacht hätten“.29 Anknüpfungspunkt für die Ermittlung dieses hypothetischen Parteiwillens sind die im konkreten Vertrag enthaltenen Regelungen und Wertungen sowie sein Sinn und Zweck.30 Berücksichtigt wird daneben die Verkehrssitte31 sowie die Billigkeit.32 Auch die Vertragsergänzung lässt sich jedoch nicht allein mit einem Rückgriff auf den hypothetischen Parteiwillen bewerkstelligen, sondern muss auch auf gesetzliche Regelungen zurückgreifen.33 Die ergänzende Vertragsauslegung darf dabei nicht im Widerspruch zum Parteiwillen oder Vertragsinhalt stehen und nicht zu einer Erweiterung des Vertragsgegenstands führen.34 24 Hierzu und zu weiteren Fallgruppen Busche, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 157 Rn. 46 m.w. N. 25 Ellenberger, in: Ellenberger/Götz/Grüneberg et al., Grüneberg, § 157 Rn. 6. 26 Wolf, in: Siebert, Soergel, § 157 Rn. 113. 27 Herresthal, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 311 Rn. 82. 28 Herresthal, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 311 Rn. 83; Emmerich, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 311 Rn. 26. 29 BGH, Urt. v. 17.04.2002 – VIII ZR 297/01, NJW 2002, 2310 (2311 m.w. N.). 30 BGH, Urt. v. 17.04.2002 – VIII ZR 297/01, NJW 2002, 2310 (2311). 31 BGH, Urt. v. 22.04.1953 – II ZR 143/52, BGHZ 9, 273 (278). 32 Ehricke, RabelsZ 60 (1996), 661 (686 f.). 33 Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001), S. 7. 34 BGH, Urt. v. 22.04.1953 – II ZR 143/52, BGHZ 9, 273 (278 m.w. N.); Urt. v. 24.06.1982 – VII ZR 244/81, NJW 1982, 2190 (2191); siehe hierzu auch Ellenberger,

B. GMP-Vertrag

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B. GMP-Vertrag I. Planungsphase Der Auftragnehmer erbringt in der Planungsphase überwiegend werkvertraglich geprägte geistige Leistungen, welche bestimmungsgemäß ihre Verkörperung im Bauwerk finden sollen, weshalb dieser Vertrag grundsätzlich den Regelungen der §§ 650p ff., 631 ff. BGB zu unterwerfen ist. Dementsprechend haftet der Auftragnehmer nach den werkvertraglichen Bestimmungen für von ihm mangelhaft erbrachte Planungs- und Optimierungsleistungen. Häufig dürfte es aber in der Praxis zu einer Haftungsteilung kommen, wenn ein (vom Auftraggeber beauftragter) Architekt damit betraut ist, die erbrachten planerischen Optimierungsvorschläge zu überprüfen, und er dieser Pflicht nicht nachkommt oder fahrlässig Mängel nicht erkennt.35 Dem Auftraggeber steht auch ein freies Kündigungsrecht nach § 648 S. 1 BGB, dem Auftragnehmer die entsprechende Vergütung nach § 648 S. 2 BGB zu. Den wechselseitigen Pflichten, die auf die gemeinsame Erarbeitung der Planungsgrundlagen abzielen, kann durch die Annahme von Treuepflichten in Gestalt von Kooperationspflichten begegnet werden. Diese in § 242 BGB verankerten Treuepflichten tragen dem Umstand Rechnung, dass die Pflichtenbindung gegenüber einem herkömmlichen Austauschvertrag bzw. einem tradierten Architektenvertrag in der Planungsphase des GMP-Vertrags erhöht ist.

II. Bauausführungsphase Der Vertrag über die Bauausführung beim GMP-Vertrag ist, wie oben ausgeführt, als Typenverschmelzungsvertrag, bestehend aus bau-, architekten- sowie gesellschaftsrechtlichen Elementen, zu qualifizieren. Die gesellschaftsrechtlichen Elemente sind den austauschvertraglichen Elementen dabei untergeordnet, da zum einen der – partielle – gemeinsame Zweck der Baukostenoptimierung lediglich ein in eine einseitige Interessenstruktur „integrierter“ ist. Die Interessenverschmelzung ist damit in zweifacher Hinsicht begrenzt. Zum anderen entsprechen die vorhandenen gesellschaftsrechtlichen Anknüpfungspunkte ihrerseits nicht gänzlich dem Idealtypus der Gesellschaft. Zutreffend ist „mit der Feststellung, ein bestimmtes Rechtsverhältnis sei ein gemischter Vertrag, der auch Elemente aus dem Recht der BGB-Gesellschaft aufweise, [. . .] für die Praxis der Rechtsanwendung noch nicht viel gewonnen“.36 in: Ellenberger/Götz/Grüneberg et al., Grüneberg, § 157 Rn. 8 ff.; siehe ausführlich zu den Schranken auch Roth, in: Bork/Roth, Staudinger, § 157 Rn. 37 ff. m.w. N. 35 In eine ähnliche Richtung Oberhauser, BauR 2000, 1397 (1404). 36 Schücking, in: Gummert/Weipert, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts (Band 1), § 2 Rn. 67.

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Kap. 3: Bestimmung des auf GMP-/Allianzverträge anzuwendenden Rechts

Nach hier vertretener Ansicht sind auf diesen Vertrag aufgrund der Unterordnung der gesellschaftsrechtlichen Elemente sowie dessen inhaltlicher Nähe zu diesen Vertragstypen im Grundsatz die bau-, architekten- und werkvertraglichen Bestimmungen anzuwenden. Den gesellschaftsrechtlichen Elementen – wie der gemeinsamen Teilhabe an den Kosteneinsparungen und den intensivierten Kooperations-, Mitwirkungs-, Informations- und Rücksichtnahmepflichten – ist über die entsprechende Anwendung gesellschaftsrechtlicher Bestimmungen Rechnung zu tragen. 1. Bau-, architekten- und werkvertragliche Bestimmungen Bei Betrachtung der Grundstrukturen des Vertrags über die Bauausführung, welcher eine Bauleistung gegen Entgelt zum Gegenstand hat, und der den Vertrag ummantelnden Interessenstruktur weist der Vertrag eine deutliche Nähe zu einem Bauvertrag i. S. d. §§ 650a ff., 631 ff. BGB auf. Mit Blick auf die auch in dieser Phase noch zu erbringenden Planungsleistungen (gegen Entgelt) entspricht der Vertrag weitgehend einem Architektenvertrag i. S. d. §§ 650p ff., 631 ff. BGB. Damit lassen sich nach hier vertretener Auffassung im Grundsatz bei planwidrigen Regelungslücken die §§ 650a ff., 650p ff., 631 ff. BGB heranziehen.37 Der Rückgriff auf diese dispositiven Vorschriften ist – trotz der Natur eines gemischten Vertrags – angemessen, da der Vertrag in Bezug auf die Erbringung der Bauund Planungsleistungen gegen Entgelt (weitgehend) interessengerecht mithilfe der §§ 650a ff., 650p ff., 631 ff. BGB geregelt werden kann. So entspricht etwa auch die Anwendbarkeit des freien Kündigungsrechts des Auftraggebers gem. § 648 S. 1 BGB (mit der Vergütungsfolge des § 648 S. 2 BGB) der Interessenlage und dem Parteiwillen der Vertragsparteien, da die Realisierung des Bauvorhabens bzw. dessen Verwendung im alleinigen Interesse des Auftraggebers liegt. Auch die Anwendung des werkvertraglichen Gewährleistungsrechts entspricht den Interessen der Parteien. Im Hinblick auf die Tragung der Nachunternehmerrisiken38 (bis zur Grenze des Maximalpreises) halten die gesetzlichen Vorschriften der §§ 650a ff., 631 ff. BGB jedoch keine interessengerechte Lösung bereit. Eine alleinige Haftung des Auftragnehmers wird in der Regel insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Nachunternehmer gemeinsam ausgewählt werden, nicht dem Parteiwillen entsprechen. Besteht eine planwidrige Regelungslücke, ist damit auf eine ergänzende Vertragsauslegung abzustellen. Nachunternehmerrisiken sind im Regelfall 37 Da sowohl Bau- als auch Planungsleistungen in dieser Phase zu erbringen sind, sind das Leistungsbild und die anzuwendenden Vorschriften heterogen. Die wenigen dienstvertraglichen Leistungen hingegen sind den geschuldeten werkvertraglichen Leistungen untergeordnet – die §§ 611 ff. BGB kommen damit nicht (parallel) zur Anwendung. 38 Etwa für Mengen- und Preisänderungen, Busche, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 631 Rn. 92.

B. GMP-Vertrag

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nicht dem Auftragnehmer allein aufzubürden, sondern von Auftraggeber und Auftragnehmer bis zur Grenze des garantierten Maximalpreises gemeinsam zu tragen – diese Risikoverteilung entspricht dem Parteiwillen beim idealtypischen GMP-Vertrag. 2. Gesellschaftsrechtliche Bestimmungen In der Unterschreitung des Maximalpreises, welche im Interesse beider Vertragsparteien liegt, von welcher beide profitieren und in deren Dienst sie die wechselseitigen Kooperationspflichten stellen, wurde ein gesellschaftsrechtliches Element identifiziert. a) Treuepflicht Beim GMP-Vertrag gelten die bauvertraglichen Kooperationspflichten als Treuepflichten ohnehin. Aufgrund des besonderen Vertrauensverhältnisses und der erforderlichen engen Kooperation zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer zur Erreichung der im gemeinsamen Interesse liegenden Baukostenoptimierung sind die Treuepflichten jedoch den gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten angenähert. Wie Fuchs zutreffend erkennt, „hat das Vertrauensverhältnis zwischen Fliesenleger und dem ein Einfamilienhaus errichtenden privaten Bauherrn sicherlich ein anderes Gewicht als das zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer [. . .] eines GMP-Vertrages zur Errichtung eines Großflughafens“.39 Auch das OLG Dresden hat betont, dass es bei der GMP-Vereinbarung um eine „Kooperationsvereinbarung [geht], für die ein gegenseitiges Vertrauen kennzeichnend [ist] und die daher sehr weitgehende Auskunftspflichten [rechtfertigt]“.40 Die bezweckte Kostenminimierung „lasse sich nur durch ein offenes kooperatives Verhalten erreichen, welches von effektiver Zusammenarbeit und enger Kommunikation getragen sein muss“.41 Dieses besondere Vertrauen rechtfertige die Ausweitung der allgemeinen Darlegungspflichten und Risiken. Das Vertrauensverhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer ist zwar nach hier vertretener Auffassung graduell schwächer ausgeprägt als das zwischen Gesellschaftern, da diesen Vertrag eine einseitige Interessenstruktur ummantelt und die Interessenverschmelzung zudem nur eine partielle ist (ab Erreichen des Maximalpreises ist das Vertragsverhältnis wieder von einer interessengegensätzlichen Struktur geprägt); im Zweck der Kostenminimierung und Unterschreitung des Maximalpreises findet sich jedoch ein der Gesellschaft angenähertes Vertrauensverhältnis. Damit diese im gemeinsamen Interesse liegenden Ziele erreicht werden können, sind die Vertragsparteien zum loyalen Zusam39

Fuchs, Kooperationspflichten der Bauvertragsparteien (2004), S. 160. OLG Dresden, Urt. v. 21.05.2008 – 13 U 1953/07, NZBau 2008, 650 (651). 41 OLG Dresden, Urt. v. 21.05.2008 – 13 U 1953/07, NZBau 2008, 650 (651 m.w. N.). 40

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Kap. 3: Bestimmung des auf GMP-/Allianzverträge anzuwendenden Rechts

menwirken verpflichtet und haben die eigennützigen Interessen zurückzudrängen, soweit es zur Erreichung dieser Ziele erforderlich ist. Sobald dieser Bereich jedoch verlassen ist – etwa bei der Geltendmachung von Gewährleistungsrechten oder der Frage der Vertragsbeendigung – darf den eigenen Interessen wieder der Vorzug eingeräumt werden.42 b) Kooperations-, Mitwirkungs-, Informations- und Rücksichtnahmepflichten Als Ausfluss der Treuepflicht bestehen – gegenüber tradierten Bauverträgen – intensivierte wechselseitige Kooperations-, Mitwirkungs-, Informations- und Rücksichtnahmepflichten. So hat der Auftraggeber etwa einen Anspruch auf Auskunft über die beauftragten Nachunternehmer, einen Anspruch auf Auskunft, inwieweit der Auftragnehmer die Schlussrechnungen anerkannt hat und einen Anspruch auf Vorlage der Schlussrechnungen in Kopie.43 Rechtsgrundlage hierfür ist nach hier vertretener Ansicht § 233 Abs. 1 HGB analog. Hierfür spricht, dass nach überzeugender Auffassung im Schrifttum die in § 233 Abs. 1 HGB verankerten Rechte in analoger Anwendung auch dem partiarisch Beteiligten zugesprochen werden44 und die Interessenlage des Auftraggebers der des partiarisch Beteiligten insoweit vergleichbar ist. Der partiarisch Beteiligte muss sich über die bestimmungsgemäße Verwendung seiner Leistung und die Umstände, die für die Feststellung seines Gewinnanteils maßgeblich sind, informieren können; der Allianzauftraggeber, an den die Nachunternehmerkosten durchgereicht werden, hat zur Kostenkontrolle und Ermittlung etwaiger Einsparungen, an welchen er partizipiert, ein vergleichbares Informationsinteresse. Anders als beim tradierten Bauvertrag haben die Mitwirkungspflichten des Auftraggebers nicht allein den Zweck, dem Auftragnehmer die Erreichung des Vertragszwecks, also die Realisierung des Bauvorhabens, welche in seinen Verantwortungsbereich fällt, möglich zu machen, sondern dienen auch der Erreichung eines Zwecks, welcher im Interesse beider Vertragsparteien liegt. c) Gewinnbeteiligung, §§ 721 ff. BGB Wie oben dargelegt, ist die Vergütung des Auftragnehmers überwiegend austauschvertraglich geprägt – und damit den §§ 631 f. BGB zu unterwerfen. Die Beteiligung an etwaigen Einsparungen ist jedoch als gesellschaftsrechtliches Element zu werten. Im Falle einer diesbezüglich bestehenden Vertragslücke ist der 42 So zutreffend Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht (1999), S. 184, für den Zuliefervertrag. 43 OLG Dresden, Urt. v. 21.05.2008 – 13 U 1953/07, NZBau 2008, 650. 44 Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 81; Dellios, Zur Präzisierung der Rechtsfindungsmethode bei „gemischten“ Verträgen (1981), S. 171; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Band II/2 Besonderer Teil (1994), § 63 III 2 c).

C. Allianzvertrag

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Auftragnehmer an etwaigen Einsparungen gegenüber dem Maximalpreis zu beteiligen. Rechtsgrundlage hierfür sind nach hier vertretener Ansicht die §§ 721 ff. BGB, § 232 HGB in entsprechender Anwendung, da sie die Chancenteilung, wie sie dem verkehrs- und idealtypischen GMP-Vertrag (in der zweiten Stufe) vorschwebt, angemessen zu regeln vermögen. 3. Ergebnis Im Grundsatz gelten für den Vertrag über die zweite Stufe des GMP-Vertrags bei planwidrigen Regelungslücken die §§ 650a ff., 650p ff., 631 ff. BGB, da er in großen Teilen einem Bau- und Architektenvertrag entspricht. Teilweise sind jedoch auch gesellschaftsrechtliche Bestimmungen heranzuziehen. So sind die Vertragsparteien – soweit es zur Erreichung der Ziele der Kostenminimierung und Unterschreitung des Maximalpreises erforderlich ist – zum loyalen Zusammenwirken verpflichtet und haben die eigennützigen Interessen zurückzudrängen. Die Treuepflichten erreichen jedoch nicht das Niveau gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten. Als Ausfluss der Treuepflicht bestehen überdies – gegenüber tradierten Bauverträgen – intensivierte wechselseitige Kooperations-, Mitwirkungs-, Informations- und Rücksichtnahmepflichten. Auf die Beteiligung des Auftragnehmers an etwaigen Einsparungen sind, bei entsprechender Regelungslücke, die §§ 721 ff. BGB, § 232 HGB analog anwendbar.

C. Allianzvertrag Die im Rahmen dieser Arbeit entwickelte Rechtsnaturbestimmung des Allianzvertrags unterscheidet sich vom ganz überwiegenden Teil des Schrifttums darin, dass hier nicht der Allianzvertrag als solcher (gesamthaft) vertragstypologisch eingeordnet wird. Zum einen wurde zwischen der Entwicklungs- und Planungsphase einerseits und der Bauausführungsphase andererseits differenziert. Innerhalb dieser Verträge wurden zum anderen rechtlich getrennt zu bewertende Sonderbeziehungen, einmal im Verhältnis des Auftraggebers zu den Auftragnehmern, zum anderen im Verhältnis der Auftragnehmer zueinander identifiziert. Untersuchungsgegenstand ist mithin nicht ein einziges Schuldverhältnis, sondern mehrere. Es liegt auf der Hand, dass diese unterschiedlichen Prämissen erhebliche Auswirkungen auf die Bestimmung des anzuwendenden Rechts haben. Zuletzt wird vorliegend, im Unterschied zu Rosenbauer etwa, für die Bestimmung des anzuwendenden Rechts nicht vorrangig auf eine ergänzende Vertragsauslegung,45 45 Seiner Ansicht nach kommen die werkvertraglichen und die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften, soweit der Bereich der Zusammenarbeit betroffen ist, nur subsidiär zur Anwendung, Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 201. Rosenbauer wiederholt zur Beschreibung der Ausfüllung der Schließung denkbarer Vertragslücken zu einem großen Teil die empirische Beschreibung der Allianzverträge.

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Kap. 3: Bestimmung des auf GMP-/Allianzverträge anzuwendenden Rechts

sondern das dispositive Gesetzesrecht abgestellt. Im Rahmen der folgenden Untersuchung des anzuwendenden Rechts sollen lediglich die bedeutsamen Themen, wozu u. a. die Haftung, die Kündigung, das Änderungsmanagement und die Treuepflichten gehören, behandelt werden.

I. Entwicklungs- und Planungsphase 1. Sonderbeziehung Allianzauftraggeber – Allianzauftragnehmer Wie oben erörtert, sind die Sonderbeziehungen zwischen dem Allianzauftraggeber und den einzelnen Allianzauftragnehmern als gemischte Verträge, bestehend aus einerseits architekten- bzw. werkvertraglichen und andererseits gesellschaftsrechtlichen Elementen, einzuordnen. a) Architekten- und werkvertragliche Bestimmungen Die Verpflichtung eines jeden Auftragnehmers zur (Mit-)Entwicklung und (Mit-)Planung des Projektes sowie zum Hinwirken auf eine Optimierung der Planung ist in seinen Grundzügen architektenvertraglicher, mithin werkvertraglicher Natur. Dies gilt ohne Weiteres für die Architekten, in deren Verantwortungsbereich in aller Regel die (Objekt-)Planung zentral fallen wird; dies trifft jedoch auch auf die bauausführenden Unternehmer zu, die u. a. durch die Einbringung ihres bauausführungsspezifischen Know-hows und Entwicklung ihres eigenen Leistungsanteils ebenfalls werkvertraglich geprägte geistige Leistungen erbringen, die im Bauwerk ihre Verkörperung finden. Im Grundsatz sind die zwischen dem Allianzauftraggeber und den Allianzauftragnehmern bestehenden Schuldverhältnisse daher den §§ 650p ff., 631 ff. BGB zu unterwerfen.46 Der Rückgriff auf diese dispositiven Vorschriften ist – trotz der Natur eines gemischten Vertrags – angemessen, da die jeweiligen Verträge über die Erbringung von Planungsleistungen (gegen eine Vergütung) (weitgehend) interessengerecht mithilfe der §§ 650p ff., 631 ff. BGB geregelt werden können. So entspricht etwa auch die Anwendbarkeit des freien Kündigungsrechts des Auftraggebers gem. § 648 S. 1 BGB (mit der Vergütungsfolge des § 648 S. 2 BGB) der Interessenlage und dem Parteiwillen der Vertragsparteien. Da die Planung in Vorbereitung der Realisierung des Bauvorhabens im alleinigen Interesse des Auftraggebers liegt, muss er sich von diesem Vertrag jederzeit lösen können. In Übereinstimmung mit dem architekten- bzw. werkvertraglichen Leitbild sind die Allianzauftragnehmer jeweils auch für sich verpflichtet, die bis zum Ende der Gewährleistungsfrist auftretenden Mängel der erbrachten eigenen Pla46 Die wenigen dienstvertraglich zu bewertenden Leistungen sind den geschuldeten werkvertraglichen Leistungen untergeordnet – die §§ 611 ff. BGB kommen damit nicht (parallel) zur Anwendung.

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nungs- und Optimierungsleistungen zu beseitigen.47 Die werkvertragstypische Erfolgsbezogenheit ist damit, wie oben bereits erarbeitet, im Hinblick auf die primäre Werkherstellung und die Mängelbeseitigungspflicht gegeben. Wird das Projekt nicht realisiert, haben die Allianzauftragnehmer jeweils auch für ihre eigenen Mängelbeseitigungskosten aufzukommen;48 es gibt schließlich keinen Anreizmechanismus, in den sie eingestellt werden können. In diesem Fall verbleibt es bei der typisch werkvertraglichen Struktur. Werkvertragsuntypisch ist das gemeinsame Tragen der Mängelbeseitigungskosten und verwirklichten Risiken, wenn es zu einer Projektrealisierung kommt und diese, wie üblich, in den Anreizmechanismus eingestellt werden bzw. die besondere Vergütungs- und Haftungsstruktur zum Tragen kommt. Das besondere Vergütungs- und Haftungsregime ist jedoch Regelungsgegenstand des Vertrags über die Bauausführungsphase und damit hier nicht Untersuchungsgegenstand. Nicht für sämtliche Regelungskomplexe hält der Architekten- bzw. Werkvertrag jedoch ein interessengerechtes Leitbild bzw. interessengerechte Regelungen bereit, wie die folgenden Beispiele zeigen. Hier können gesellschaftsrechtliche Bestimmungen Abhilfe schaffen. b) Gesellschaftsrechtliche Bestimmungen aa) Entscheidungsfindung Auf die gemeinsame, im Regelfall einstimmige Entscheidungsfindung in den (oberen) Gremien (im Rahmen der Vertragsdurchführung) sind nach hier vertretener Auffassung die §§ 709 ff. BGB analog anzuwenden. Die gemeinschaftliche Entscheidungsfindung ist Ausdruck einer gemeinschaftlichen Geschäftsführung im Sinne des § 709 BGB.49 Da es sich bei der gemeinschaftlichen Geschäftsführung um die Ausübung uneigennütziger Rechte handelt, geht diesbezüglich das Gesellschaftsinteresse den Einzelinteressen vor – es ist m. a. W. im Sinne des „best for project“ zu entscheiden. Ausgenommen von der Anwendbarkeit der §§ 709 ff. BGB sind die Bereiche, in denen dem Allianzauftraggeber idealtypisch ein Alleinentscheidungsrecht verbleibt. bb) Treuepflichten Die zwischen dem Allianzauftraggeber und den Allianzauftragnehmern bestehenden Treuepflichten entsprechen den gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten – jedoch nur, soweit es um das gemeinsame Hinwirken auf eine Optimierung 47

Sehr ähnlich Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 293. In der Praxis kann die Frage der Verantwortlichkeit freilich zu Problemen führen, wenn andere Teilnehmer auf die Leistungserbringung Einfluss genommen haben. 49 Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 126, zufolge entspricht das Einstimmigkeitsgebot dem Leitbild des § 709 BGB. 48

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der Planung geht,50 da im Hinblick auf die gegenseitigen Einwirkungsmöglichkeiten, die sich vor allem durch die gemeinsame Entscheidungsfindung ergeben, und mit Blick auf die erforderliche vertrauensvolle Zusammenarbeit keine nennenswerten Unterschiede zu einer GbR bestehen. Als Ausfluss dieser Treue- und hauptvertraglichen Kooperationspflichten trifft die jeweiligen Vertragspartner u. a. die Pflicht, an den gemeinsamen Besprechungen und Abstimmungen teilzunehmen und nach dem Prinzip „best for project“ zu handeln, Probleme offen zu kommunizieren und an der Lösungsfindung von Problemen sowie der Behebung von Meinungsverschiedenheiten mitzuwirken. Sobald dieser Bereich verlassen ist, – etwa bei der Frage der Vertragsbeendigung – darf den eigenen Interessen wieder der Vorzug eingeräumt werden. c) Unübertragbarkeit der Ansprüche Die Ansprüche im Rahmen des Vertrags über die Entwicklungs- und Planungsphase (mit Ausnahme der Zahlungsansprüche) sind nach hier vertretener Ansicht nicht übertragbar. Hierfür lässt sich zum einen – wie beim partiarischen Rechtsverhältnis –51 anlässlich des gesteigerten Vertrauensverhältnisses und der Bedeutung der Person des Vertragspartners auf § 717 BGB analog abstellen. Dieses Ergebnis ließe sich vorliegend aber auch werkvertraglich begründen, da die einzelfallbezogene Auslegung des Vertrags im Regelfall ergeben wird, dass das Interesse des Auftraggebers an der Leistungserbringung durch den von ihm ausgewählten Auftragnehmer dessen Dispositionsfreiheit über den Herstellungsprozess überwiegt. Eine Normenkollision ist damit nicht gegeben. d) Ergebnis Im Grundsatz sind die zwischen dem Allianzauftraggeber und den Allianzauftragnehmern bestehenden Schuldverhältnisse, wenn keine abweichenden Vereinbarungen getroffen wurden, den §§ 650p ff., 631 ff. BGB zu unterwerfen. Nicht in Bezug auf sämtliche Regelungskomplexe hält der Architekten- bzw. Werkvertrag jedoch ein interessengerechtes Leitbild bzw. interessengerechte Regelungen bereit; diese Regelungskomplexe lassen sich mit gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen interessengerecht lösen. Auf die gemeinsame, im Regelfall einstimmige Entscheidungsfindung in den (oberen) Gremien (im Rahmen der Vertragsdurchführung) sind die §§ 709 ff. BGB analog anzuwenden. Die zwischen dem Allianzauftraggeber und den Allianzauftragnehmern bestehenden Treuepflichten ent50 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 162, zufolge bewegen sie sich in inhaltlicher Nähe zur gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht. 51 Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus (1970), S. 82 f.; Dellios, Zur Präzisierung der Rechtsfindungsmethode bei „gemischten“ Verträgen (1981), S. 174 f.; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Band II/2 Besonderer Teil (1994), § 63 III 2 c).

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sprechen den gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten – jedoch nur, soweit es um das gemeinsame Hinwirken auf eine Optimierung der Planung geht. Als Ausfluss der Treuepflicht bestehen – gegenüber tradierten Bauverträgen – intensivierte wechselseitige Kooperations-, Mitwirkungs-, Informations- und Rücksichtnahmepflichten. 2. Sonderbeziehung der Allianzauftragnehmer zueinander Auf die Allianzauftragnehmer untereinander ist im Grundsatz das Recht einer Innengesellschaft bürgerlichen Rechts ohne Gesellschaftsvermögen anzuwenden. Auf das Innenverhältnis der Innengesellschaft finden die Regelungen der §§ 709– 713 BGB über die Geschäftsführung Anwendung.52 Diese Vorschriften sind auch für die vertragliche Verbindung der Allianzauftragnehmer untereinander interessengerecht, die sich verpflichten, in den Gremien gemeinsam nach dem Prinzip „best for project“ zu entscheiden. Die Einzelinteressen der Allianzauftragnehmer haben hinter dieses Prinzip zurückzutreten. Das Vertretungsrecht der §§ 714 f. BGB findet keine Anwendung. Auch eine gesamtschuldnerische Haftung gegenüber dem Allianzauftraggeber besteht nicht; die Gesellschafter treten dem Allianzauftraggeber gegenüber jeweils im eigenen Namen auf. Auch § 708 BGB findet im Verhältnis der Allianzauftragnehmer zueinander nach hier vertretener Ansicht keine Anwendung. § 708 BGB ist Ausdruck eines zwischen den Gesellschaftern bestehenden persönlichen Verhältnisses, die sich so nehmen, wie sie sind.53 § 708 BGB passt seinem Zweck nach nicht auf diesen Vertrag. Der Grund für den individuellen Haftungsverzicht liegt nicht in dem besonders ausgeprägten Vertrauen an die Vertragspartner in ihrer Person, sondern vielmehr in dem Ziel der (u. a.) nur auf diese Weise erreichbaren Kostenminimierung. Davon abgesehen geht der verkehrstypische Haftungsverzicht über den Regelungsinhalt von § 708 BGB deutlich hinaus. Der Maßstab der eigenüblichen Sorgfalt i. S. d. § 708 BGB kann nämlich auch zu einer Haftung für einfache Fahrlässigkeit führen, wenn der eigenübliche Sorgfaltsmaßstab dem objektiven Sorgfaltsmaßstab entspricht; selbst wenn er nicht (gänzlich) mit ihm übereinstimmt, kann eine Haftung unterhalb der Schwelle der groben Fahrlässigkeit gegeben sein.54 Üblicherweise wird jedoch lediglich für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit gehaftet; ist dies explizit so geregelt, stellt dies eine Abbedingung von § 708 BGB dar.55 § 723 Abs. 1 S. 1 BGB findet nach hier vertretener Auffassung schon deshalb keine Anwendung, da sich die Allianzauftragnehmer mit dem Ziel verbunden haben, das Projekt gemeinsam zu entwickeln und planen und die Zeitdauer damit 52 53 54 55

BGH, Urt. v. 11.09.2018 – II ZR 161/17, NJW 2019, 161 (162). BGH, Urt. v. 28.10.1987 – VIII ZR 383/86, WM 1988, 172 (173). Geibel, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 708 Rn. 14. Geibel, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 708 Rn. 14.

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konkludent bestimmt ist. Davon abgesehen entspricht das jederzeitige Kündigungsrecht nicht den Wertungen, dem Sinn und Zweck des Vertrags sowie der Interessenlage der Vertragsparteien, die sich dem besonderen Erfüllungsinteresse des Auftraggebers unterworfen haben. Auch das Ausschließungsrecht des § 737 BGB kann nach der Interessenlage der Vertragsparteien nur unter Einschluss des Auftraggebers erfolgen, dessen besonderem Erfüllungsinteresse Rechnung zu tragen ist.56 Da kein gesamthänderisch gebundenes Gesellschaftsvermögen besteht, wird die Innengesellschaft nach ihrer Auflösung nicht liquidiert, sondern ist vielmehr mit Auflösung vollbeendet.57 Da die Leistungserbringung jeweils an den Allianzauftraggeber zu erfolgen hat und auch Vergütungsansprüche allein diesem gegenüber bestehen, haben die Allianzauftragnehmer untereinander keine schuldrechtlichen Ansprüche auf Abrechnung und Ausgleich. Die gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten finden im Innenverhältnis der Allianzauftragnehmer Anwendung, da mit Blick auf die gegenseitigen Einwirkungsmöglichkeiten, die sich durch die gemeinsame Entscheidungsfindung ergeben, und mit Blick auf die erforderliche vertrauensvolle Zusammenarbeit keine Unterschiede zu den Gesellschaftern einer GbR bestehen. Das Treueverhältnis zwischen den Allianzauftragnehmern ist auch nicht wie im Verhältnis Allianzauftraggeber-Allianzauftragnehmer nur ein partielles, da dieses Vertragsverhältnis keine vergleichbare Interessenkonfliktlinie kennt. In Ausprägung der Treuepflicht sind die Allianzauftragnehmer verpflichtet, eng und konstruktiv zusammenzuarbeiten. Sie haben relevantes Fachwissen auszutauschen und Teilleistungen gemeinsam zu koordinieren.58 Aus der Treuepflicht ergibt sich auch die Verpflichtung eines jeden einzelnen Allianzteilnehmers, zu Informationszwecken der anderen Rechnungen und Aufzeichnungen aufzustellen und zu speichern.59 Auch untereinander haben sie im Rahmen des kartellrechtlich Zulässigen ihre Bücher offenzulegen.

II. Bauausführungsphase 1. Sonderbeziehung Allianzauftraggeber – Allianzauftragnehmer Bei den vertraglichen Beziehungen des Allianzauftraggebers zu den einzelnen Allianzauftragnehmern handelt es sich um gemischte Verträge, bestehend aus bau- und/oder architektenvertraglichen Elementen einerseits und gesellschafts56 Dies ist auch ein Beispiel für die Berücksichtigung der Mehrseitigkeit des Vertrags. 57 BGH, Urt. v. 11.09.2018 – II ZR 161/17, NJW 2019, 161 (162). 58 Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 168. 59 So Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 138, zur hauptvertraglichen Kooperationspflicht.

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rechtlichen Elementen andererseits.60 Damit ist noch nicht festgestellt, welche gesetzlichen Bestimmungen konkret auf diese Sonderbeziehungen anzuwenden sind. Dies ist Gegenstand dieses Kapitels. a) Leistungserbringung und Mängelbeseitigung Auch in diesem Stadium sind die Allianzauftragnehmer dem gesetzlichen Leitbild des Bau- und Werkvertragsrechts entsprechend jeweils für sich verpflichtet, ihre Leistungen ordnungsgemäß zu erbringen und die bis zum Ende der Gewährleistungsfrist auftretenden Mängel zu beseitigen.61 Die werkvertragstypische Erfolgsbezogenheit ist damit, wie bereits ausgeführt, im Hinblick auf die Pflicht zur primären Werkherstellung sowie Mängelbeseitigung als solche gegeben. Werkvertragsuntypisch ist hingegen die gemeinsame Risikotragung für Mängelbeseitigungskosten, welche über die besondere Vergütungs- und Haftungsstruktur erreicht wird. Hierin kommt ein gesellschaftsrechtliches Element zum Ausdruck. Individualvertraglich ist eine solche werkvertragsuntypische Risikotragung bzw. ein solcher Haftungsausschluss ohne Weiteres vereinbar, solange eine Haftung für Vorsatz gem. § 276 Abs. 3 BGB, was in der Praxis der Fall ist, ausgenommen ist. Im Hinblick auf eine AGB-Kontrolle62 ist nach hier vertretener Auffassung – zumindest noch zum gegenwärtigen Zeitpunkt – davon auszugehen, dass meist bereits deshalb keine AGB vorliegen werden, da die Vertragsklauseln von keiner Partei i. S. d. § 305 Abs. 1 BGB „gestellt“ werden.63 Mit dem Begriff des „Stellens“ soll dem Zweck der Regelung zufolge der Verwender von dem Vertragspartner, der vor dem die Vertragsgestaltungsmacht einseitig in Anspruch nehmenden Verwender geschützt werden soll, abgegrenzt werden.64 Die Vertragsbedingung ist von der Partei „gestellt“, auf deren Veranlassung die Einbeziehung zurückgeht.65 Da es der gängigen Praxis entspricht, dass die Allianzverträge dem

60 Im Vergleich zur Planungsphase gewinnen in dieser Phase die gesellschaftsrechtlichen Elemente an Bedeutung. 61 Ähnlich Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 293. 62 Die Bereichsausnahme des „Gesellschaftsrechts“ gemäß § 310 Abs. 4 S. 1 BGB findet aufgrund der bedeutenden austauschvertraglichen Elemente insgesamt keine Anwendung, zutreffend und ausführlich Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 112 f. 63 Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 109 ff., wiederum nimmt die Projektspezifität eines jeden Projekts zum Anlass, das Vorliegen von AGB zu verneinen, Dem kann in dieser Pauschalität nicht zugestimmt werden. Projektspezifisch sind sicherlich preisbestimmende und leistungsbeschreibende Klauseln. Diese sind aber von vornherein von der Inhaltskontrolle ausgenommen. Andere Klauseln können durchaus „nicht-projektspezifischer“ Natur sein. 64 Mäsch, in: Waltjen-Coester/Mäsch/Piekenbrock et al., Staudinger, § 305 Rn. 34. 65 Siehe nur BGH, Urt. v. 20.03.1985 – IV a ZR 223/83, NJW 1985, 2477 (2477).

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partnerschaftlichen Gedanken entsprechend gemeinsam erarbeitet werden, dürfte es am „Stellen“ von Vertragsbedingungen häufig fehlen. Lässt sich diese Hürde jedoch überwinden und wäre der Allianzauftraggeber als Verwender i. S. d. § 305 BGB anzusehen, ist diese – im Falle einer positiven Durchführungsentscheidung gegebene – werkvertragsuntypische Risikogemeinschaft AGB-rechtlich zu prüfen. Problematisch ist insofern, wie Rosenbauer richtig erkennt, vor allem das Einstehen für Risiken außerhalb des eigenen Herrschafts- und Gefahrenbereichs.66 Rosenbauer kommt zu dem zutreffenden Ergebnis, dass die gemeinsame Risikotragung insofern unproblematisch sei, als dass u. a. das Werkvertragsrecht diesbezüglich keine Leitbildfunktion für den Allianzvertrag aufweise und keine erhebliche Haftungserweiterung oder Risikoverschiebung, wie sie AGB-rechtlich problematisch wäre, vorliege.67 Die Risikoteilung sei vielmehr i. E. akzeptabel. Genauso wie der Allianzauftragnehmer Risiken anderer Allianzteilnehmer mitübernehme, werde er gleichzeitig von eigenen Risiken befreit; zudem sei den Allianzteilnehmern die Chance eröffnet, von Gewinnen zu profitieren, zu denen sie selbst keinen oder keinen wesentlichen Beitrag geleistet haben. Dem ist zuzustimmen. Das Werkvertragsrecht hält in Bezug auf diesen Regelungskomplex kein interessengerechtes Leitbild vor. Mit Blick auf den Auftraggeber fehlt es nach hier vertretener Ansicht bereits an einer unangemessenen Benachteiligung des Allianzauftragnehmers, da der Allianzauftraggeber sich ebenfalls an den Mängelbeseitigungskosten und verwirklichten Risiken beteiligt und damit gerade nicht seine eigenen Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen sucht, wie es für die unangemessene Benachteiligung i. S. d. § 307 Abs. 1 und 2 BGB typisch ist.68 Aber auch mit Blick auf die anderen Allianzauftragnehmer ist es aufgrund der Besonderheiten dieser Vertragsform unschädlich, dass die Allianzauftragnehmer auch für nicht von ihnen verursachte Kosten etwa für die Beseitigung von Planungs- oder Baumängeln aufkommen müssen. Vorausgesetzt ist jedoch, dass diese Regelung (in den jeweiligen Sonderbeziehungen) für alle Vertragsbeteiligten gilt und umgekehrt auch eine Partizipation an Einsparungen erfolgt – unabhängig, auf wen diese wiederum zurückzuführen sind. Hierdurch werden die Interessen der Allianzauftragnehmer in angemessener Weise gewahrt. Hierfür spricht auch, dass der BGH in ständiger Rechtsprechung eine verschuldensunabhängige Haftung dann (ausnahmsweise) als wirksam ansieht, wenn sie durch höhere Interessen des AGB-Verwenders oder durch Gewährung rechtlicher

66 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 205 f. Zum Gesichtspunkt der Risikobeherrschung und dessen Maßgeblichkeit für die Beurteilung der Angemessenheit einer Haftungsbeschränkung etwa BGH, Urt. v. 30.11.2004 – X ZR 133/03, NJW 2001 2005, 422 (424). 67 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 205 f. 68 BGH, Urt. v. 30.11.2004 – X ZR 133/03, NJW 2001 2005, 422 (424).

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Vorteile ausgeglichen wird.69 Beides wäre hier zutreffend. Nachdem der Allianzauftraggeber den Allianzauftragnehmern sämtliche direkte Kosten, auch solche für Mängelbeseitigungen ersetzt, hat er – zur Reduzierung seiner Risiken – ein berechtigtes Interesse daran, dass auch Mängelbeseitigungskosten und verwirklichte Risiken gegen den Zielpreis laufen, um die Allianzauftragnehmer zu Einsparungen und zu einer effizienten Werkherstellung anzuhalten. Zudem gewährt diese Konstruktion auch rechtliche Vorteile – zum einen werden die selbst verursachten mängelbezogenen Kosten von den anderen mitgetragen, zum anderen erfolgt eine „verursacherunabhängige“ Partizipation an Einsparungen. Auch im Falle einer planwidrigen Regelungslücke würde eine dem gesetzlichen Leitbild des Werkvertragsrechts entsprechende Risikoverteilung dem Parteiwillen nicht gerecht; die dann maßgebliche ergänzende Vertragsauslegung muss sich am hypothetischen Willen der Vertragsparteien orientieren.70 Der hypothetische rechtsgeschäftliche Wille der Vertragspartner unter Berücksichtigung der Regelungen und Wertungen des Vertrags sowie seines Sinn und Zwecks geht dahin, dass Beseitigungskosten für Planungs- und Baumängel sowie verwirklichte Risiken von allen gemeinsam getragen werden – ebenso wie Gewinne „verursacherunabhängig“ verteilt werden. Dies entspricht im Wesentlichen einer gesellschaftsrechtlichen Risikogemeinschaft. § 708 BGB ist jedoch aus den bereits geschilderten Erwägungen,71 die hier ebenfalls zutreffen, auch in diesem Vertragsverhältnis nicht anwendbar. Auch im Falle einer einseitigen Anordnung von Ausführungsmodalitäten durch den Allianzauftraggeber (bei entsprechender Regelung) wäre eine AGB, wonach es bei der gemeinsamen Risikotragung bleibt, nach hier vertretener Ansicht wirksam. Die Risikogemeinschaft ist nach dem Willen der Parteien eine umfassende und besteht auch zugunsten des Allianzauftraggebers.72 Umgekehrt trägt schließlich der Auftraggeber auch Mängelbeseitigungskosten (mit), zu denen er nicht beigetragen hat. Die gemeinsame Risikotragung wäre auch Ergebnis einer ergänzenden Vertragsauslegung; eine Risikoverlagerung auf den Allianzauftraggeber ist nach dem hypothethischen Parteiwillen nicht gewollt.73 Hierfür spricht auch der Vergleich zum Konsortialvertrag, in welchem häufig geregelt ist, dass eine Entscheidung des Federführers die Risikozuordnung unberührt lässt.74 Auch bei 69 Siehe nur BGH, Urt. v. 18.03.1997 – XI ZR 117/96, NJW 2001 1997, 1700 (1701 f. m.w. N.). 70 Auch Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 201, stellt aufgrund der Typenferne auf die ergänzende Vertragsauslegung ab. 71 Kap. 3, C. I. 2. 72 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 234 f. 73 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 234. 74 Schaub, Der Konsortialvertrag (1991), S. 70 Fn. 148; skeptisch mit Blick auf die Wirksamkeit einer solchen Klausel im Konsortialvertrag Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 234.

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einer ARGE bleibt die gemeinsame Verantwortung aller Gesellschafter unberührt, wenn (ausnahmsweise) der technisch oder kaufmännisch geschäftsführende Gesellschafter allein entscheidet. Rosenbauer ist darin zuzustimmen, dass im Falle einer planwidrigen Regelungslücke sowohl ein Recht des Auftraggebers zur Selbstvornahme als auch zur Minderung (nach Fristsetzung) besteht; ein entgegenstehender Parteiwille ist nicht ersichtlich.75 Sowohl die Minderung als auch der Aufwand für die Selbstvornahme müssen jedoch in die Endkosten und in den Anreizmechanismus eingehen.76 Rosenbauer ist i. E. überdies darin zuzustimmen, dass das Verweigerungsrecht aufgrund unverhältnismäßigen Aufwands gem. § 635 Abs. 3 BGB keine Anwendung findet.77 § 635 Abs. 3 BGB hält für diesen Vertrag, wonach der Allianzauftraggeber die Mängelbeseitigungskosten grundsätzlich zu erstatten hat, kein interessengerechtes Leitbild vor. b) Vergütung Das dritte Vergütungselement, welches dafür sorgt, dass der Allianzauftragnehmer an etwaigen Einsparungen partizipiert oder aufgrund Verfehlens der gesteckten Ziele seinen Gewinn- und AGK-Anteil teilweise oder vollständig verliert, ist, wie dargelegt, als gesellschaftsrechtliches Element zu werten. Die §§ 721, 722 BGB, § 232 HGB finden nach hier vertretener Ansicht auf diesen Regelungskomplex analoge Anwendung.78 Dass das zweite und dritte Vergütungselement häufig erst nach Abschluss des gesamten Projektes ausbezahlt werden, ist mit § 721 Abs. 2 BGB vereinbar, da es sich hier um eine dispositive Vorschrift handelt.79 Rosenbauer ist darin zuzustimmen, dass die Erfolgs- und Misserfolgsteilung für die Parteien bedeutend ist und ihr Wille darauf gerichtet sein wird, die vereinbarte prozentuale Risikoteilung auf das gesamte Vertragsverhältnis (mit Ausnahme ausdrücklich oder konkludent ausgeklammerter Risiken) anzuwenden.80

75 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 301 ff., wonach zutreffend eine Selbstvornahme im Vergleich zu einer Kündigung und Neubeauftragung eines neuen Allianzteilnehmers den Interessen aller besser gerecht wird; Schurtenberger, Der Allianzvertrag (2021), S. 283, (für das schweizerische Recht) hingegen zufolge, sei ein Nachbesserungsrecht des Bauherrn nur dort zu rechtfertigen, wo „Gefahr im Verzug“ vorliege oder ein weiteres Zuwarten zu Mehrkosten führen könnte. 76 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 302. 77 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 300. 78 Die § 721 Abs. 2 BGB, § 232 Abs. 1 HGB werden analog auch auf das partiarische Rechtsgeschäft angewandt, Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Band II/2 Besonderer Teil (1994), § 63 III 2 c). 79 Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 146. 80 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 202.

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c) Entscheidungsfindung Auf die gemeinsame, im Regelfall einstimmige Entscheidungsfindung in den (oberen) Gremien sind die §§ 709 ff. BGB analog anzuwenden und die Einzelinteressen dem Prinzip „best for project“ unterzuordnen. Die §§ 714 f. BGB finden keine Anwendung. Ausgenommen von der Anwendbarkeit der §§ 709 ff. BGB sind die Bereiche, in denen dem Allianzauftraggeber ein Alleinentscheidungsrecht verbleibt. Diesbezüglich kann nach oben verwiesen werden. d) Änderungsmanagement In Bezug auf die Zielpreis- und Leistungszeitanpassungen, die aufgrund geänderter und zusätzlicher Leistungen (ausnahmsweise) erforderlich werden können, stellt sich die Frage, ob diese der Zustimmung aller am mehrseitigen Vertrag Beteiligten bedürfen.81 Aufgrund der austauschvertraglichen Prägung der Vergütung und des bei Leistungs- und Vergütungsanpassungen auftretenden Interessengegensatzes stellt Rosenbauer für diesen Regelungskomplex auf das Werkvertragsrecht ab – mit der Folge, dass aufgrund des schuldrechtlichen Konsensprinzips grundsätzlich eine einstimmige Entscheidung notwendig sei (wobei ein antizipiertes Einverständnis zu einer Mehrheitsentscheidung in einem abgestecken Rahmen denkbar sei).82 Auch nach hier vertretener Ansicht ist die Zielpreis(und Leistungszeit)anpassung austauschvertraglich geprägt. Rosenbauer ist auch darin beizupflichten, dass die Zielpreisanpassung (wieder) einen Interessengegensatz zwischen dem jeweiligen Auftragnehmer und dem Auftraggeber zum Vorschein bringt. Die Auftragnehmer werden versuchen, einen möglichst hohen Zielpreis durchzusetzen, der Auftraggeber einen möglichst niedrigen. Erst wenn ein (neuer) Zielpreis gefunden ist, ziehen die Beteiligten (wieder) an einem Strang, um diesen zu unterschreiten.83 Aufgrund dieser austauschvertraglichen Prägung der Zielpreisanpassung bedarf es der Zustimmung aller am mehrseitigen Vertrag Beteiligten bzw. eines im Vertrag erklärten (antizipierten) Einverständnisses mit einer Mehrheitsentscheidung in einem hinreichend abgesteckten Rahmen. Die (typische) Regelung, dass eine Zielpreisanpassung eine signifikante oder erhebliche Mehrung (oder Minderung) des Leistungsumfangs voraussetzt und damit kleine Änderungen eine Zielpreisanpassung nicht auszulösen vermögen, weicht Rosenbauer zufolge zwar von dem Grundsatz pacta sunt servanda ab.84 Ein Verstoß gegen das Äquivalenzprinzip liege seiner Ansicht zufolge jedoch 81 Die Annahme vertragstypologisch selbstständig zu bewertender Sonderbeziehungen negiert die Mehrseitigkeit des Vertrags und den übergeordneten Sinnzusammenhang nicht. 82 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 231 f. 83 Vergleichbare Erwägungen gelten für die (seltenere) Leistungszeitanpassung. 84 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 369.

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nicht vor, da die Allianzteilnehmer aufgrund der auf der weit fortgeschrittenen Planung basierenden Kosten- und Bauzeitenschätzung informierte wirtschaftliche Entscheidungen treffen und die eingepreisten Sicherheitszuschläge Kalkulationssicherheit vermitteln.85 Diese allianztypischen Verfahren und Prozesse der Risikoanalyse, die dann aber auch „gelebt“ werden müssen, tragen den Interessen der Allianzauftragnehmer hinreichend Rechnung.86 Dem ist zuzustimmen. Mit dieser Regelung setzt der Auftraggeber nicht einseitig seine eigenen Interessen auf Kosten der Vertragspartner durch, wie es für die AGB-rechtlich unangemessene Benachteiligung typisch ist. Die Allianzauftragnehmer sind vielmehr vor allem durch die gemeinsame Projektentwicklung und die späte Zielpreisfindung hinreichend geschützt. Zudem kommt nach hier vertretener Ansicht die mit dieser Regelung verbundene Ressourcenersparnis auch den Auftragnehmern zugute. Zuletzt gilt diese verkehrstypische Regelung unterschiedslos für Mehrungen als auch Minderungen. Sind die Klauseln des Vertrags über die Bauausführungsphase, wie wohl häufig, als Individualvereinbarungen anzusehen, wird das Änderungsmanagement der §§ 650b f. BGB ohne Weiteres als abbedungen anzusehen sein. Es gilt dann das oben beschriebene allianzvertragstypische Änderungsmanagement. Aber auch AGB-rechtlich dürfte aufgrund der idealtypischen Besonderheiten, nämlich, dass u. a. über die Durchführung von Änderungen und die Anpassung des Zielpreises nach den besonderen, oben beschriebenen Mechanismen gemeinsam entschieden wird, eine diesbezügliche Abweichung von den §§ 650b f. BGB wirksam sein. Die Interessen der Allianzauftragnehmer, die frühzeitig in die Planung des Projektes involviert waren und mit weitreichenden Mitspracherechten ausgestattet sind, werden hinreichend gewahrt. Eine einseitige, unangemessene Durchsetzung der Interessen des Auftraggebers ist nicht erkennbar. e) Kündbarkeit des Vertrags aa) Freie Kündbarkeit des Auftraggebers Auch in dieser Phase findet aus den bekannten Erwägungen das freie Kündigungsrecht des Allianzauftraggebers nach § 648 S. 1 BGB Anwendung.87 Auch Rosenbauer zufolge ist der Rückgriff auf das dispositive Recht angezeigt, da dieser Regelungsbereich „gesetzestypisch ausgestaltet“ ist und das Gesetzesrecht der Interessenlage der Parteien entspricht.88 85

Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 375. Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 375. 87 Auch beim partiarischen Rechtsverhältnis richten sich die ordentlichen Kündigungsmöglichkeiten nach überzeugender Auffassung im Grundsatz nach den Regelungen des jeweiligen Austauschvertragstypus, Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Band II/2 Besonderer Teil (1994), § 63 III 2 c). 88 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 203. 86

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Rosenbauer ist zudem darin beizupflichten, dass der zwingende Kern des § 737 BGB, wonach die Ausschließung eines Gesellschafters nur aus wichtigem Grund erfolgen darf, mangels Vergleichbarkeit der Interessenlage nicht anzuwenden ist; die Allianzauftragnehmer sind im Hinblick auf ihre wirtschaftliche und persönliche Entschließungsfreiheit nicht ebenso schutzbedürftig wie Gesellschafter.89 Eine Anwendung des einschränkenden § 737 BGB würde zutreffend den Interessen des Auftraggebers nicht gerecht.90 Das freie Kündigungsrecht besteht dabei nicht nur gesamthaft gegenüber allen, sondern auch lediglich gegenüber einzelnen Allianzauftragnehmern.91 Die Erwägungen, die die Anwendbarkeit des freien Kündigungsrechts des Auftraggebers legitimieren, treffen auf beide Fälle unterschiedslos zu. Für eine freie Kündigung nur eines einzelnen Auftragnehmers bedarf der Allianzauftraggeber auch nicht der mehrheitlichen Zustimmung der anderen Allianzauftragnehmer; der zwingende gesellschaftsrechtliche Grundsatz über den mehrheitsfesten Kernbereich bei Entscheidungen über Veränderungen des Gesellschafterbestands ist zutreffend auf diesen Vertrag nicht anwendbar.92 Andernfalls wäre der Allianzauftraggeber in der Praxis der Möglichkeit der freien Kündigung wohl weitgehend beraubt. Das Interesse des Allianzauftraggebers an der Vertragsbeendigungsfreiheit auch im Verhältnis zu einzelnen Auftragnehmern ist jedoch anerkennenswert. Der gekündigte Auftragnehmer ist über die finanziellen Kündigungsfolgen (siehe sogleich) hinreichend geschützt. Nach hier vertretener Ansicht hat der Allianzauftraggeber jedoch den in Folge der freien Kündigung entstehenden Vergütungsanspruch ebenso über eine entsprechende Zielpreisanpassung selbst zu tragen wie etwaige durch die freie Kündigung entstehende Mehrkosten. Die freie Kündigung eines einzelnen Auftragnehmers, auf die die anderen Allianzauftragnehmer schließlich keinen Einfluss haben, darf nicht zu ihrem Nachteil gereichen. Individualvertraglich kann von der Kündigungsfolge des § 648 S. 2 BGB abgewichen und ohne Weiteres eine der oben beschriebenen Gestaltungen93 vereinbart werden. AGB-rechtlich gelten hingegen Einschränkungen. So ist (entschieden für den tradierten Bauvertrag) eine AGB (des Auftraggebers), dass dem 89

Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 318 f. Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 319. 91 A. A. Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 131, mit dem Argument, dass dies den Prinzipien des Allianzvertrags und der vertrauensvollen und kollaborativen Zusammenarbeit widerspräche. Das Interesse des Allianzauftraggebers an einer Vertragsbeendigungsfreiheit – auch gegenüber einzelnen Auftragnehmern –, ist jedoch nach hier vertretener Ansicht höher zu gewichten als das Interesse eines einzelnen Auftragnehmers, nicht frei gekündigt werden zu können; seine finanziellen Interessen werden durch den Vergütungsanspruch hinreichend gewahrt. 92 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 320. 93 Kap. 2, A. II. 2. d). 90

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Kap. 3: Bestimmung des auf GMP-/Allianzverträge anzuwendenden Rechts

gekündigten Auftragnehmer lediglich die erbrachten Leistungen vergütet werden und weitergehende Ansprüche ausgeschlossen sind, unwirksam.94 Rosenbauer ist darin zuzustimmen, dass sich die Interessenlage der Allianzauftragnehmer im Falle einer freien Kündigung nicht von denen eines „klassischen“ Werkunternehmers unterscheidet und daher der zwingende Kern des § 648 S. 2 BGB auf den Allianzvertrag Anwendung findet.95 Rosenbauer zieht hieraus den Schluss, dass dem gekündigten Auftragnehmer (über die Vergütung der bereits erbrachten Leistungen hinaus) die nicht abwendbaren kündigungsbedingten Kosten zu erstatten seien. Des Weiteren könne der Ausschluss der Gewinnbeteiligung gegen das Äquivalenzprinzip verstoßen, was dann der Fall sei, wenn auch das zweite Vergütungselement keine Gewinnmarge enthalte.96 In diesem Fall wäre dem Allianzauftragnehmer nämlich von vornherein die Möglichkeit einer Gewinnerzielung genommen. Enthalte also das zweite Vergütungselement (ausnahmsweise) keine Gewinnmarge, sei der Ausschluss der Gewinnbeteiligung unwirksam. Dieser conclusio wird im Ergebnis nicht zugestimmt. Der zwingende Kern des § 648 S. 2 BGB geht über die für Rosenbauer maßgebliche Erstattung der nicht abwendbaren kündigungsbedingten Kosten hinaus. Hiernach hat im Grundsatz der Auftragnehmer den Anspruch auf die vereinbarte Vergütung zu behalten und muss sich nur das anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt bzw. zu erwerben böswillig unterlässt.97 Nur wenn der Auftragnehmer im Grundsatz so gestellt wird, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Vertrags stünde, wird der ausgewogene Interessensausgleich hergestellt. Der entgangene Gewinn darf aber anerkanntermaßen auch in AGB pauschaliert werden, wobei die Pauschale

94 BGH, Urt. v. 12.07.2007 – VII ZR 154/06, NZBau 2007, 634 (635); siehe auch Reiter, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 648 Rn. 222. 95 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 330. 96 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 333 f. Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 331 f., erörtert diesen Punkt unter der Frage der Anwendbarkeit des § 738 BGB. Er kommt zu dem Ergebnis, dass § 738 BGB (im Falle einer Regelungslücke) nicht zur Lückenfüllung heranzuziehen sei, da diese Vorschrift von ihrer ratio legis, die sich in der gemeinsamen Bindung von Vermögen durch Beitragszahlungen und der gemeinsamen Schaffung von Vermögen begründe, nicht passe; Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 134., zufolge laufe § 738 BGB in Bezug auf die Anwachsung und Schuldbefreiung leer, da die Allianz als Innengesellschaft kein Gesellschaftsvermögen bilde. Das Fehlen eines Gesellschaftsvermögens steht der Anwendbarkeit des § 738 BGB zutreffend nicht in Gänze entgegen, lediglich die Vorschriften über Anwachsung und Schuldbefreiung laufen leer, Schäfer, in: Säcker/Rixecker/Oetker et al., MüKoBGB, § 738 Rn. 10. I. E. ist jedoch auch nach hier vertretener Ansicht § 738 BGB bzw. dessen anwendbarer Kern im Falle einer Regelungslücke nicht die heranzuziehende Norm, da § 648 S. 2 BGB die sachnähere Vorschrift ist. 97 BGH, Urt. v. 04.10.1984 – VII ZR 65/83, BGHZ 92, 244 (249).

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bei vom Auftraggeber gestellten AGB nicht unangemessen niedrig sein darf.98 Eine Pauschale von unter 5 % dürfte zu Recht als kritisch anzusehen sein,99 eine Pauschale von 10 % (bei sowohl auftraggeber- als auch auftragnehmerseitiger Möglichkeit zur konkreten Berechnung) hat der BGH (für den tradierten Bauvertrag) jedoch als angemessen angesehen.100 Da sich die Interessenlage des gekündigten Auftragnehmers beim „klassischen“ Bauvertrag nicht von der des gekündigten Auftragnehmers beim Allianzvertrag (bzw. dem Vertrag über die Bauausführung) unterscheidet, folgt nach hier vertretener Ansicht, dass – entgegen der im Ausland gewählten Varianten – eine AGB des Auftraggebers dem Auftragnehmer neben der Vergütung der bereits erbrachten Leistungen auch mindestens eine 10%ige Pauschale für den entgangenen Gewinn zusprechen muss, um einer Inhaltskontrolle standzuhalten. Als Richtwert können die für die Zielpreisfindung ermittelten, geschätzten Selbstkosten herangezogen werden. Im Hinblick auf eine (zusätzliche) Gewinn- und Verlustbeteiligung ist Rosenbauer i. E. zuzustimmen. Es verstieße gegen den zwingenden Kern des § 648 S. 2 BGB, wenn der Auftragnehmer nicht an Gewinnen in der zum Zeitpunkt des Ausscheidens101 bestehenden Höhe beteiligt würde. Dies ist nicht nur damit zu begründen, dass dem Auftragnehmer sonst jede Möglichkeit der Gewinnbeteiligung genommen wäre, sondern auch, dass sich die Gewinnbeteiligung im Regelfall zumindest anteilig auch auf bereits erbrachte Leistungen beziehen wird, die in jedem Fall nach § 648 S. 2 BGB zu vergüten sind. Nach hier vertretener Ansicht ist der Auftragnehmer aber auch – über den Verlust des (anteiligen) zweiten und dritten Vergütungselements – an Verlusten in der zum Zeitpunkt des Ausscheidens bestehenden Höhe zu beteiligen, da der Zweck des § 648 S. 2 BGB dahin geht, den Auftragnehmer so zu stellen, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Vertrags stünde. § 648 S. 2 BGB bezweckt aber keine Besserstellung des Auftragnehmers.102 Schurtenberger ist darin zuzustimmen, dass für bestimmte (kostenunabhängige) Erfolgskriterien eine Anwendbarkeit des BonusMalus-Systems ausscheiden muss, wenn diese voraussetzen, dass das Werk als ganzes erstellt ist.103 Bereits die Anwendbarkeit des § 648 BGB auf den gesamten Vertrag zeigt, dass Weinbergers Ansatz, auf den Vertrag als Ganzes Gesellschaftsrecht oder das 98 Siehe ausführlich zu Beispielen der Rechtsprechung Werner, in: Werner/Manteufel/Dölle et al., Der Bauprozess, Rn. 1691 m.w. N. 99 Werner, in: Werner/Manteufel/Dölle et al., Der Bauprozess, Rn. 1691. 100 BGH, Urt. v. 27.04.2006 – VII ZR 175/05, NZBau 2006, 435 (436). 101 Vgl. Schurtenberger, Der Allianzvertrag (2021), S. 341 ff., zu den Einzelfällen, in denen, um gerechte Ergebnisse zu erzielen, diese Vorgehensweise korrigiert werden muss. 102 BGH, Urt. v. 04.10.1984 – VII ZR 65/83, BGHZ 92, 244 (249). 103 Schurtenberger, Der Allianzvertrag (2021), S. 341.

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Kap. 3: Bestimmung des auf GMP-/Allianzverträge anzuwendenden Rechts

Recht der Dauerschuldverhältnisse, auf Leistungsaustauschfragen Werkvertragsrecht anzuwenden,104 gerade nicht gefolgt werden kann. Die gesellschaftsrechtlichen Kündigungsregeln sind dem Allianzvertrag (bzw. hier konkret dem Vertrag über die Bauausführungsphase) nicht näher als die werkvertraglichen Regelungen – ganz im Gegenteil.105 bb) Ordentliches Kündigungsrecht der Auftragnehmer In Bezug auf die Frage des Bestehens eines ordentlichen Kündigungsrechts auch der Auftragnehmer sind Rosenbauer zufolge die Anwendungsvoraussetzungen des § 723 Abs. 1 S. 1 BGB zwar grundsätzlich gegeben, da die Allianz als eine auf unbestimmte Zeit abgeschlossene Gesellschaft oder gesellschaftsähnliches Verhältnis gelten müsse.106 § 723 Abs. 1 S. 1 BGB sei jedoch i. E. nicht anwendbar, da diese Vorschrift den Interessen des Allianzauftraggebers und dem Vertragszweck widerspreche – der Allianzauftraggeber müsse sich auf das austauschvertraglich geprägte Erfüllungsversprechen des Allianzauftragnehmers verlassen können.107 Nach hier vertretener Ansicht sind bereits die Anwendungsvoraussetzungen des § 723 Abs. 1 S. 1 BGB nicht gegeben. Die projektbezogene bestimmte Dauer des Vertrages steht der Anwendbarkeit des § 723 Abs. 1 S. 1 BGB bereits entgegen. Davon abgesehen, und darin ist Rosenbauer beizupflichten, muss sich der Allianzauftraggeber auf das Erfüllungsversprechen der Allianzauftragnehmer verlassen können. Eine jederzeitige Vertragsbeendigungsfreiheit der Allianzauftragnehmer entspricht nicht dem (hypothetischen) Parteiwillen der Beteiligten. cc) Kündigung mit Grund Mit Blick auf die idealtypisch geregelten, oben beschriebenen Kündigungsrechte des Allianzauftraggebers mit Grund kommt Rosenbauer zu dem Schluss, dass ein alleiniges Kündigungsrecht des Allianzauftraggebers ohne Mitspracherecht der anderen Allianzteilnehmer dann zulässig sei, wenn der Auftraggeber über eine entsprechende Zielpreisanpassung die Mehrkosten für das Deckungsgeschäft trage; sollen hingegen die Allianzteilnehmer gesamthaft die Mehrkosten tragen, bedürfe es nach gesellschaftsrechtlichem Maßstab mindestens einer Mehrheitsentscheidung der Allianzteilnehmer (unter Ausschluss des zu kündi-

104

Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 95,

121. 105 Weinberger verkennt, dass im Werkvertragsrecht in der Regel nicht rückabgewickelt wird, so aber Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 127. 106 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 341. 107 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 341; i. E. so auch Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 130.

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genden Allianzauftragnehmers).108 Dem ist zuzustimmen, da dies den hypothetischen Parteiwillen der Vertragsbeteiligten abbildet.109 Besteht eine planwidrige Regelungslücke, sei Rosenbauer zufolge der unabdingbare Kern der § 314 BGB sowie § 737 BGB anzuwenden, da sich die Interessenlage beim Allianzvertrag nicht von Dauerschuldverhältnissen oder Gesellschaften unterscheide.110 Dem ist i. E. ebenfalls zuzustimmen. Mit Blick auf die Definition des wichtigen Grundes und den in der Rechtsprechung anerkannten Beispielen läge auf den ersten Blick auch eine Anwendbarkeit des § 648a BGB nahe. Jedoch liegt § 648a BGB die Idee eines „alleinigen“ Kündigungsrechts zugrunde. Ein alleiniges Kündigungsrecht des Auftraggebers soll jedoch (zutreffend) nur dann überhaupt in Betracht kommen, wenn er über eine entsprechende Zielpreisanpassung die Mehrkosten des Deckungsgeschäfts trägt. Typischerweise ist für diese Kündigungsrechte jedoch, wie oben ausgeführt, vorgesehen, dass das Allianzleitungsgremium über die außerordentliche Kündigung eines Allianzauftragnehmers einstimmig oder mehrheitlich entscheidet. Dieser verkehrstypischen Ausgestaltung kann § 737 BGB, nicht hingegen § 648a BGB Rechnung tragen. Rosenbauer zufolge entspricht die Vergütungsvariante, wonach der Allianzauftragnehmer auch an den Gewinnen und Verlusten in der zum Zeitpunkt des Ausscheidens bestehenden Höhe beteiligt wird, dem Anspruch des Gesellschafters auf Auseinandersetzung.111 Wie oben dargelegt, kann mangels Gesellschaftsvermögen eine Auseinandersetzung „in Ansehung des Gesellschaftsvermögens“ von vornherein nicht erfolgen.112 Der Anspruch des gekündigten Allianzauftragnehmers auf die Bezahlung der entstandenen direkten Kosten, des anteiligen zweiten Vergütungselements sowie einer Gewinn- und Verlustbeteiligung in der zum Zeitpunkt des Ausscheidens bestehenden Höhe entspricht jedoch dem schuldrechtlichen Anspruch des Innengesellschafters auf Abrechnung und Ausgleich gegen den Vermögensinhaber in Analogie zu § 738 Abs. 1 S. 2 BGB.113 Die Erstattung der Herstellungskosten sowie die hierauf bezogenen Zuschläge sind entgegen des 108

Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 322 f. Auch an dieser Stelle wird die Mehrseitigkeit des Vertrags konkret berücksichtigt. 110 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 324 f.; Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 127 f., stellt nicht auf § 314 BGB, sondern § 723 Abs. 2 BGB ab. Er meint jedoch wohl § 737 BGB. 111 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 329 f. 112 Auch Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 135, betont, dass der Anspruch des Allianzauftragnehmers auf Zahlung des Bonuses im Falle der Beendigung des Vertragsverhältnisses keinen Auseinandersetzungsanspruch darstellt, der ein wirtschaftliches Gesellschaftsvermögen auflöst; a. A. Martinek, Franchising (1987), S. 407, zum Koalitions-Franchising. 113 So zutreffend Weinberger, „Alliancing Contracts“ im deutschen Rechtssystem (2010), S. 135; siehe zu diesem Anspruch nur BGH, Urt. v. 26.06.1989 – II ZR 128/88, NJW 1990, 573 (574). 109

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Kap. 3: Bestimmung des auf GMP-/Allianzverträge anzuwendenden Rechts

Gesetzeswortlauts des § 733 Abs. 2 S. 3 BGB114 von diesem Anspruch erfasst. Der Ausschluss des Wertersatzes des § 733 Abs. 2 S. 3 BGB findet nach höchstrichterlicher und überzeugender Rechtsprechung auf Werkleistungen keine Anwendung, da sie zu einem verbleibenden und messbaren Wertzuwachs bei der Gesellschaft führen.115 Diese Feststellung trifft auf die hier vorliegende Konstellation ebenfalls zu. Rosenbauer zufolge verstoße ein Ausschluss der Gewinnbeteiligung auch bei der Kündigung mit Grund gegen das Äquivalenzgebot, wenn auch das zweite Vergütungselement keine Gewinnmarge enthalte.116 Eine Ausnahme gelte aber dann, wenn dem Allianzauftraggeber gegen den gekündigten Allianzauftragnehmer ein Schadensersatzanspruch zustünde. Dem ist nicht zuzustimmen. Im Sinne einer entsprechenden Anwendung des § 738 Abs. 1 S. 2 BGB ist der gekündigte Auftragnehmer grundsätzlich an den Gewinnen und Verlusten in der zum Zeitpunkt des Ausscheidens bestehenden Höhe zu beteiligen. Ein Ausschluss einer Gewinnbeteiligung aufgrund eines (anteiligen) pauschalierten Schadensersatzanspruches ist zu undifferenziert.117 Dem Anspruch des Allianzauftragnehmers nach § 738 Abs. 1 S. 2 BGB analog kann freilich jedoch ein Schadensersatzanspruch gegenüberstehen. f) Treuepflichten und hieraus fließende Kooperations-, Mitwirkungs-, Informations- und Rücksichtnahmepflichten Der Vertrag über die Bauausführungsphase steht weitgehend unter dem Leitbild der Interessengemeinschaft und Kooperation.118 Sowohl dem Allianzauftraggeber als auch dem jeweiligen Allianzauftragnehmer ist in bedeutendem Maße die Möglichkeit gegeben, durch Einflussnahme die Interessen des Vertragspartners zu tangieren, im schlimmsten Fall sogar zu beeinträchtigen. Den Allianzteilnehmern kommt über die Gremien, in denen gemeinsam entschieden wird, ein hohes Maß an Einflussnahme zu. Als Gegengewicht zu diesem hohen Maß an Einflussnahme besteht die Pflicht, auf die Interessen des Vertragspartners Rücksicht zu nehmen. Die Treuepflicht beim Vertrag über die Bauausführungsphase unterscheidet sich nicht wesentlich von der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht – jedoch nur solange es um den Bereich der gemeinsamen Ziele geht.119 Als Ausfluss der Treuepflicht treffen den Allianzauftraggeber und den jeweiligen Allianz114 Der Anspruch aus § 733 (und § 734 BGB) geht in dem Anspruch aus § 738 Abs. 1 S. 2 BGB auf, Koch, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 738 Rn. 24 m.w. N. 115 BGH, Urt. v. 26.11.1979 – II ZR 87/79, NJW 1980, 1744 (1744 f.). 116 Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 336 f. 117 So Koch, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 738 Rn. 70, generell zum Abfindungsausschluss. 118 So Nicklisch, RIW 1978, 633 (642), zu den Langzeitverträgen. 119 Außerhalb dieses Bereichs darf den eigenen Interessen der Vorrang eingeräumt werden.

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auftragnehmer weitreichende Informations- und Rücksichtnahmepflichten. 120 Störungen sind frühzeitig mitzuteilen und einer Lösung zuzuführen. Die Vertragspartner sind verpflichtet, gedeihlich und eng zur Erreichung der Ziele, die im gemeinsamen Interesse liegen, zusammenzuarbeiten. Meinungsverschiedenheiten sind frühzeitig zur Aussprache zu bringen und konstruktiv beizulegen. Die Allianzauftragnehmer haben auch dem Allianzauftraggeber ihre Bücher offenzulegen. Rechtsgrundlage hierfür ist nach hier vertretener Ansicht § 716 Abs. 1 HGB analog. Die Interessenlage ist derjenigen eines Gesellschafters vergleichbar. Ebenso wie der Gesellschafter kontrollieren können muss, dass die Geschäfte der Gesellschaft unter Beachtung des gemeinsamen Zwecks geführt werden,121 muss der Auftraggeber sich vergewissern können, dass der jeweilige Allianzauftragnehmer das gemeinsame Ziel der Kostenminimierung einhält. Der Allianzauftraggeber, den die Ausgaben des Allianzauftragnehmers unmittelbar treffen, muss (vergleichbar einem Gesellschafter) die Möglichkeit haben, die für das gemeinsame Ziel der Kostenminimierung kritischen Aufwendungen und Abrechnungen zu prüfen. g) Unübertragbarkeit der Ansprüche Auch in der Bauausführungsphase sind die Ansprüche (mit Ausnahme der Zahlungsansprüche) aus denselben Erwägungen wie oben nicht übertragbar. h) Ergebnis Im Hinblick auf die in der Bauausführungsphase (auf Primärebene) zu erbringenden Bau- und/oder Planungsleistungen im Austausch gegen das erste Vergütungselement ist der Vertrag, wenn keine abweichenden vertraglichen Regelungen vereinbart wurden, im Kern den §§ 650a ff., 650p ff., 631 ff. BGB zu unterwerfen.122 Insbesondere findet § 648 BGB auf den Vertrag Anwendung. Allerdings muss (im Unterschied zu den im Ausland gewählten Varianten) eine AGB des Auftraggebers dem Auftragnehmer neben der Vergütung der bereits erbrachten Leistungen auch mindestens eine 10%ige Pauschale für den entgangenen Gewinn zusprechen, um der Inhaltskontrolle standzuhalten. Des Weiteren ist der Auftrag-

120 Wie Warda, Die Realisierbarkeit von Allianzverträgen im deutschen Vertragsrecht (2020), S. 324, zutreffend festhält, sind die Prüf- und Hinweispflichten echte vertragliche Pflichten, welche über die Prüf- und Hinweispflichten zur eigenen Haftungsbegrenzung im traditionellen Werkvertrag hinausgehen. 121 Geibel, in: Gsell/Krüger/Lorenz et al., BeckOGK, § 716 Rn. 3. 122 Wie bereits mehrfach erwähnt, sind das Leistungsbild und die anzuwendenden Vorschriften, da sowohl Bau- als auch Planungsleistungen in dieser Phase zu erbringen sind, heterogen. Die wenigen noch bestehenden dienstvertraglichen Leistungen hingegen sind jedoch den geschuldeten werkvertraglichen Leistungen untergeordnet – die §§ 611 ff. BGB kommen damit nicht (parallel) zur Anwendung.

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Kap. 3: Bestimmung des auf GMP-/Allianzverträge anzuwendenden Rechts

nehmer an den Gewinnen und Verlusten in der zum Zeitpunkt des Ausscheidens bestehenden Höhe zu beteiligen. Die Sonderbeziehung im Verhältnis Allianzauftraggeber-Allianzauftragnehmer im Stadium der Bauausführungsphase weist jedoch auch gewichtige gesellschaftsrechtliche Elemente auf, welchen über die entsprechende Anwendung gesellschaftsrechtlicher Regelungen Rechnung getragen werden muss. So entspricht etwa die gemeinsame Kostentragung für die Beseitigung von Mängeln und anderer realisierter Risiken nebst entsprechender Haftungsausschlüsse der gesellschaftsrechtlichen Idee der gemeinsamen Teilhabe am Misserfolg. Auf das dritte Vergütungselement finden die §§ 721, 722 BGB, § 232 HGB analoge Anwendung. Für die gemeinsame Entscheidungsfindung in den paritätisch besetzten Gremien gelten die §§ 709 ff. BGB entsprechend. Auf das Kündigungsrecht mit Grund findet, soweit nicht der Allianzauftraggeber die hiermit verbundenen Kosten alleine trägt, § 737 BGB analog Anwendung. Zuletzt bestehen zwischen den Vertragsparteien Treue- und hieraus fließende Kooperations-, Mitwirkungs-, Informations- und Rücksichtnahmepflichten. 2. Sonderbeziehung der Allianzauftragnehmer zueinander Wie bereits beim Vertrag über die Entwicklungs- und Planungsphase ist beim Vertrag über die Bauausführung im Verhältnis der Allianzauftragnehmer untereinander im Grundsatz das Recht einer Innengesellschaft bürgerlichen Rechts ohne Gesellschaftsvermögen anzuwenden. Aufgrund der allianztypischen Haftungsbegrenzung (von den Fällen grober Fahrlässigkeit und Vorsatz abgesehen) haben die Allianzauftragnehmer gegenseitig keine Haftungsansprüche.123 Mängelbeseitigungskosten werden gemeinsam getragen. Nach hier vertretener Ansicht wird der schuldrechtliche Anspruch des gekündigten Allianzauftragnehmers gegen den Allianzauftraggeber u. a. auf Beteiligung am Gewinn und Verlust in der zum Zeitpunkt des Ausscheidens bestehenden Höhe von einem Einsichtsrecht in die Unterlagen nach §§ 740 Abs. 2, 810 BGB analog gegenüber den anderen Allianzauftragnehmern begleitet. Es bedarf der Einsicht in diese Unterlagen, um den „Abfindungsanspruch“ berechnen zu können. Im Übrigen kann auf die Ausführungen zu dem Vertrag über die Entwicklungs- und Planungsphase verwiesen werden.

123

Rosenbauer, Partnering und Alliancing (2009), S. 353 m.w. N.

Zusammenfassung 1. Ziel der Untersuchung war es, die idealtypischen GMP- und Allianzverträge vertragstypologisch einzuordnen und das auf sie anzuwendende Recht zu bestimmen, um so eine brauchbare Grundlage für die Rechtsanwendung in der Praxis zu schaffen. GMP-Verträge gehören zu den Partnering-Vertragsmodellen.1 Diese zeichnen sich insbesondere dadurch aus, dass die Planungsaufgaben nicht wie beim tradierten Bauvertrag sequentiell bzw. alternativ, sondern parallel verteilt sind. Typische Elemente dieser Vertragsmodelle sind u. a. überdies eine gemeinsame Festlegung des Bausolls, eine ausgewogene Vertragsgestaltung mit ausgewogener Risikoverteilung, ein gemeinsames Projektcontrolling und eine Vereinbarung außergerichtlicher (häufig gestufter) Konfliktlösungsmodelle. Allianzverträge verwirklichen diese partnerschaftlichen Kernelemente, gehen aber noch darüber hinaus.2 Zu den typischen Elementen eines Allianzvertrags gehören u. a. eine gemeinsame Risikotragung, die Beteiligung sämtlicher Vertragspartner am Gesamtprojektergebnis, eine integrierte Projektsteuerung, die allen Beteiligten Mitsprache- und Entscheidungsrechte einräumt, eine gemeinsame Projektdefinition, Planung und Entwicklung des Bausolls und eine ungedeckelte Erstattung aller Herstellkosten. Der Allianzvertrag zeichnet sich zudem – im Gegensatz zu den Partnering-Vertragsmodellen – durch eine mehrseitige Vertragsbeziehung aus. Anlass für die Entstehung und Verbreitung dieser innovativen Vertragsmodelle, die auf eine kooperative Zusammenarbeit der Vertragsbeteiligten setzen, gaben und geben die mit der antagonistischen Abwicklung von Bauprojekten verbundenen Probleme. Das Bild des „klassischen“ Bauvertrags ist geprägt durch intensives Nachtragsmanagement, erhebliche Budget- und Terminüberschreitungen sowie generell eine ausgeprägte Streitkultur zwischen den Parteien. 2. Gemessen am Kooperationsgrad liegen GMP- und Allianzverträge zwischen „klassischen“ Bauverträgen einerseits und (bezweckten) gesellschaftsrechtlichen Kooperationsformen am Bau andererseits. Zur Erleichterung der rechtsdogmatischen Einordnung dieser innovativen Kooperationsformen wurde in einem ersten Schritt die tradierte Kooperation am Bau beleuchtet.

1 2

Kap. 2, A. I. Kap. 2, A. II.

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Zusammenfassung

Bereits der tradierte Bauvertrag zeichnet sich durch eine beachtliche Kooperation der Vertragsparteien aus. Der (zumindest großvolumige) Bauvertrag gehört (u. a. deshalb) zur Kategorie der komplexen Langzeitverträge, die eine eigenständige Vertragskategorie zwischen punktuellen Austauschverträgen und Dauerschuldverhältnissen bilden.3 Bereits bei komplexen Langzeitverträgen stellt sich das dogmatische Problem, dass die wechselseitig bestehenden Kooperationspflichten zu einem gewissen Grad die gegenseitige Abgrenzung der Vertragsparteien, wie sie den Austauschverträgen eigentümlich ist, überlagern. Um den komplexen Vertragszweck zu erreichen, müssen die Parteien zusammenarbeiten; im Hinblick auf die organisatorischen Aspekte müssen ihre Interessen gleichgerichtet sein. Insbesondere diese partielle Interessengleichrichtung in Bezug auf den organisatorischen Rahmen, in den der Leistungsaustausch eingebettet ist, veranlasst einige Stimmen in der Literatur, eine Gesellschaftsähnlichkeit des Bauvertrags anzunehmen. Der tradierte Bauvertrag zeichnet sich jedoch durch einen Interessengegensatz aus.4 Der Unternehmer hat kein eigenes Interesse am Werk selbst und ein gemeinsames Interesse, den Vertrag durchführen zu wollen, vermag einen gemeinsamen Zweck i. S. d. § 705 BGB nicht zu begründen. Die Kooperations- und Mitwirkungspflichten des Bestellers dienen allein dazu, den komplexen Vertragszweck zu erreichen und den Leistungsaustausch zu vollziehen. Gesellschaftsrechtliche Elemente bestehen nicht. Die den organisatorischen Rahmen bildenden gegenseitigen Pflichten lassen sich als in § 242 BGB verankerte Treuepflichten in Gestalt von Kooperationspflichten einordnen. Die ARGE, die Dach-ARGE und das Konsortium als (horizontale) Kooperationsformen auf Auftragnehmerseite sind als Gesellschaften bürgerlichen Rechts (u. U. sogar als oHGs) zu qualifizieren.5 Die Vertragspartner verfolgen mit der gemeinsamen Ausführung des erteilten Auftrags einen gemeinsamen Zweck und verpflichten sich vertraglich zur Erbringung von Beiträgen. Die „Vereinigungsintensität“ ist jedoch unterschiedlich ausgeprägt – so stellt die ARGE eine weitaus intensivere Vereinigung dar als die Dach-ARGE und das Konsortium, da sie die Chancen und Risiken aus dem Bauvorhaben stärker vergemeinschaftet. Ist der Auftraggeber Beteiligter der Kooperation, führt dies zu einer rechtlich komplexeren Situation. Bei der ARGE unter Einschluss des Auftraggebers sowie beim PPP-Kooperationsmodell ist die Realisierung des Bauvorhabens der vereinbarte gemeinsame Zweck, in dem die Interessen der Vertragspartner verschmelzen. Die Vertragspartner übernehmen gemeinsam die Verantwortung für das Bauvorhaben und tragen – im Gegensatz zum tradierten Bauvertrag – die Risiken 3 4 5

Kap. 1, A. II. 2. a). Kap. 1, A. II. 2. e); Kap. 1, A. II. 2. f) bb). Kap. 2, B. I.

Zusammenfassung

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umfassend gemeinsam. Die Gesellschaft tritt auch als solche nach außen auf und schließt die Verträge mit den Nachunternehmern oder (weiteren) Bauunternehmen im eigenen Namen. Der Leistungsaustausch ist in einem separaten Projektoder Realisierungsvertrag zwischen dem Auftraggeber und der Gesellschaft ausgelagert; hierdurch ist es dem Auftraggeber möglich, in diesem Vertragsverhältnis seine Auftraggeberfunktion „zurückzulassen“. 3. Das Kernstück des GMP-Vertrags, der sich als eigenständiges, abgrenzbares partnerschaftliches Bauvertragsmodell etabliert hat, ist dessen besondere Vergütungsstruktur. Hiernach teilen sich Auftraggeber und Auftragnehmer nach einem zuvor festgelegten Schlüssel realisierte Einsparungen im Vergleich zum gemeinsam festgelegten Maximalpreis. Dieses Vertragsmodell weist darüber hinaus (im Gegensatz zum tradierten Bauvertrag) besondere Kostensenkungspotenziale auf und ermöglicht hierdurch gerade die Einsparungen, die dann über die GMP-Abrede geteilt werden. Der typische Projektablauf ist zweistufig strukturiert und unterteilt sich in eine Planungs- und in eine Bauausführungsphase.6 In der Planungsphase erbringt der Auftragnehmer meist auf Pauschalhonorarbasis Planungs- und Beratungsleistungen. Hierzu gehört auch die Pflicht, Optimierungsvorschläge zur Einsparung von Investitionen oder einer Verbesserung der Nutzung zu machen. Der Auftraggeber ist jedoch in der Regel nicht verpflichtet, diese umzusetzen. Werden jedoch bei der Durchführung des Bauvorhabens durch die umgesetzten Optimierungsvorschläge Kosten eingespart, erhält der Auftragnehmer einen Vergütungsanspruch in Höhe eines festgelegten Prozentsatzes der eingesparten Kosten. Der Auftragnehmer und die Planer und Vertreter des Bauherren arbeiten partnerschaftlich im Team zusammen, wobei jeder sein Know-how einbringt. Beim tradierten Bauvertrag sind im Gegensatz hierzu die Planungsaufgaben alternativ verteilt. Die frühzeitige Einbindung des Auftragnehmers bereits in der Planungsphase führt dazu, dass er Unwägbarkeiten von Anfang an erkennen und berücksichtigen kann. Dadurch sinkt auch die Gefahr von Nachträgen. Zusätzlich kann das (ausführungsspezifische) Know-how des Auftragnehmers bereits in einem frühen Stadium genutzt werden, um die Kosten- und Terminplanung gemeinschaftlich zu optimieren. Sobald ein hinreichender Planungsstand erreicht ist, benennt der Auftragnehmer einen Maximalpreis. Werden sich die Parteien hierüber nicht einig, endet die Zusammenarbeit und der Auftragnehmer erhält das Honorar für die erste Stufe. Einigen sich die Parteien hingegen auf der Grundlage des Maximalpreises auf eine weitere Zusammenarbeit, wird ein Bauausführungsvertrag geschlossen. Alternativ dazu kann auch von vornherein ein aufschiebend oder auflösend bedingter Vertrag über beide Stufen geschlossen werden. 6

Kap. 2, A. I. 2. b).

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In der Bauausführungsphase ist der Auftragnehmer damit beauftragt, die Bauleistungen zu erbringen oder zu steuern und das Projekt weiter zu planen. Die Nachunternehmer werden von beiden Parteien im gemeinsamen Tätigwerden ausgewählt. Die Vergütung berechnet sich nach der sog. cost-plus-fee-Methode auf Basis der Selbstkosten. Der Auftragnehmer hat nur Anspruch auf eine Vergütung in Höhe der tatsächlich angefallenen Kosten – bis zur Grenze des GMP. Bis zu dieser Grenzen tragen die Parteien die Nachunternehmerrisken anders als beim tradierten Bauvertrag idealtypisch gemeinschaftlich. Übersteigen die Herstellungskosten und Deckungsbeiträge den Maximalpreis, erhält der Auftragnehmer lediglich den Maximalpreis. Neben den tatsächlich angefallenen Kosten und Pauschalen kann dem Auftragnehmer ggf. aber auch ein Bonus zustehen, wenn umgekehrt der Maximalpreis aufgrund von Vergabe- und Optimierungsgewinnen unterschritten und das sich ergebende Delta zwischen den Parteien aufgeteilt wird. 4. Auch der Allianzvertrag, der sich als abgrenzbarer eigenständiger Vertragstypus etabliert hat, ist zweistufig aufgebaut.7 Die Projektbeteiligten werden in einer frühen Projektphase hinzugezogen, um sich deren Know-how frühzeitig zunutze machen zu können und das Know-how aller frühzeitig zusammenzuführen. Das Projekt wird – anders als beim tradierten Bauvertrag – gemeinsam entwickelt und geplant. Zur Bestimmung des Leistungsumfangs legen die Allianzteilnehmer meist eine funktionale Leistungs- oder Projektbeschreibung fest, die die elementaren Eckdaten enthält. Sie umfasst hingegen nicht die konkret zu erbringenden Leistungen, was eine große Flexibilität im Hinblick auf nachträglich zu erbringende Leistungen schafft. Sobald ein detaillierter Planungsstand erreicht ist, arbeiten die Allianzteilnehmer das Vergütungssystem aus und vereinbaren die Zielkosten. Diese dienen als Leistungsparameter der Investitions- und Baukosten. Bereits in der Entwicklungs- und Planungsphase richten die Allianzteilnehmer das Allianzleitungsgremium, das Allianzmanagementteam sowie das Allianzprojektteam ein. Diese mit Vertretern des Auftraggebers und der Auftragnehmer besetzten Projektleitungsgremien steuern das Projekt (sog. integrierte Projektleitung). Meist sind die Entscheidungen im Allianzmanagementteam und Allianzleitungsgremium einstimmig zu treffen. Hierdurch kommt die – den tradierten Bauverträgen fremde – gleichwertige Stellung der Allianzteilnehmer und die gemeinsame Verantwortungsübernahme für das Projekt zum Ausdruck. Häufig kommt diesen Gremien eine nahezu volle Entscheidungskompetenz zu. Dem Auftraggeber steht nur in wenigen Fällen ein alleiniges Entscheidungsrecht zu, so dass er im Übrigen lediglich über sein Stimmrecht Einfluss nehmen kann. In diesem Punkt unterscheiden sich Allianzverträge kategorisch von tradierten Bau7

Kap. 2, A. II. 1.

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verträgen. Bei diesen entscheiden die Werkunternehmer zwar grundsätzlich allein über die Leistungserbringung und den Bauablauf, dem Bauherren stehen aber zahlreiche Bestimmungs- und Anordnungsrechte zu. Können sich die Vertragspartner nicht auf die Referenzplanung oder den Zielpreis einigen, endet die Zusammenarbeit und die Auftragnehmer erhalten ihr Honorar. Andernfalls wird ein Vertrag über die Bauausführungsphase geschlossen, sofern nicht ein aufschiebend oder auflösend bedingter Vertrag für beide Phasen geschlossen wurde. In der Ausführungsphase planen die Vertragsbeteiligten das Projekt gemeinsam weiter. Jeder Allianzteilnehmer erbringt die notwendigen Planungs- und Bauleistungen mit eigenen Geräten und eigenem Personal. Das allianzvertragstypische Vergütungssystem hat folgende Struktur: Zunächst werden den Allianzauftragnehmern ungedeckelt (anders als beim GMP-Vertrag) sämtliche Herstellungskosten erstattet. Hierzu gehören auch Aufwendungen für Fehlleistungen und Mängelbeseitigungen – mit Ausnahme vorsätzlicher Schädigungen. Anlässlich der Erstattung der tatsächlich angefallenen Herstellungskosten haben alle Allianzteilnehmer das Recht, die Geschäftsbücher der jeweils anderen Teilnehmer einzusehen. Neben den Herstellungskosten erhält jeder Allianzauftragnehmer einen individuell vereinbarten Geschäftskostenbeitrag und eine Gewinnmarge – dies allerdings nur im Falle eines mindestens durchschnittlich guten Projektergebnisses. Bei einem schlechten Projektergebnis wird dieses Vergütungselement in aller Regel gar nicht oder nur teilweise ausbezahlt. Wird ein besonders gutes Projektergebnis erzielt bzw. werden die im Anreizmechanismus festgelegten Leistungsziele erreicht oder übertroffen, erhalten die Allianzauftragnehmer ein drittes Vergütungselement, welches sich aus einer oder mehreren Zusatzzahlung(en) zusammensetzt. Der Anreizmechanismus, welcher diese Zusatzvergütung auslösen kann und für die gemeinsame Risikotragung der Allianzteilnehmer sorgt, ist konstitutives Charakteristikum eines Allianzvertrags. Die individuelle Haftung der Allianzteilnehmer ist zugunsten einer gemeinsamen Kostentragung über den Anreizmechanismus weitgehend ausgeschlossen. Rechtlich umgesetzt wird dies meist über eine Einschränkung des Haftungsmaßstabs, wonach gewöhnlich allein für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit gehaftet wird. Die besondere Vergütungs- und Haftungsstruktur unterscheidet sich kategorisch von derjenigen des tradierten Bauvertrags. Die §§ 631 ff. BGB (sowie die VOB/B) gehen von einer klar abgrenzbaren Pflichten- und Risikoverteilung unter den Vertragsparteien aus; der Werkunternehmer haftet überdies individuell für seine Schlechtleistung. 5. Im Rahmen der Rechtsnaturbestimmung der idealtypischen GMP- und Allianzverträge drängt sich die Frage auf, ob sich diese Vertragsmodelle jeweils noch im Rahmen eines Austauschvertrags halten oder aber Ausdruck einer auf einen

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gemeinsamen Zweck gerichteten Vereinbarung sind. Der ganz h. M. zufolge kommt dem Tatbestandsmerkmal des gemeinsamen Zwecks i. S. d. § 705 BGB eine zentrale Abgrenzungsfunktion zu. Es werden in Rechtsprechung und Schrifttum zahlreiche unterschiedliche Erklärungsansätze zur Bestimmung des gemeinsamen Zwecks vertreten.8 Unter Zusammenfassung einiger dieser Ansätze kann man von einem gemeinsamen Zweck i. S. d. § 705 BGB sprechen, wenn sich die Gesellschafter vertraglich auf eine gemeinschaftlich zu erfüllende, unmittelbare Aufgabe einigen, an der jeder von ihnen ein eigenes Interesse hat und in deren Dienst sie (mit wechselseitiger Beanspruchbarkeit) ihre Leistungen stellen. In den Fällen, in denen ein Leistungsaustausch fernliegt, kann die rechtsdogmatische Einordnung des untersuchten Realtypus als Gesellschaftsvertrag mit der Feststellung, dass ein gemeinsamer Zweck und Förderpflichten gegeben sind, bereits ihr Bewenden haben. Dies trifft jedoch auf schwierige Abgrenzungskonstellationen, wie etwa die Abgrenzung partiarischer Rechtsgeschäfte, die die wohl h. M. als reine Austauschverträge qualifiziert, von Innengesellschaften und stillen Gesellschaften, nicht zu. In diesen Fällen bemühen sich Rechtsprechung und Jurisprudenz, um – am Merkmal des gemeinsamen Zwecks festgemachte – vertiefte oder weitere Abgrenzungsansätze. Diese wurden auf den Prüfstand gestellt und sind allesamt abzulehnen.9 An der in Rechtsprechung und Schrifttum weit verbreiteten Vorgehensweise der typologischen Betrachtung des gemeinsamen Zwecks ist zu kritisieren, dass das Ergebnis der Gesamtwürdigung in eine begriffliche Alternativentscheidung (Annahme oder Ablehnung des gemeinsamen Zwecks) überführt und damit oft nicht nachvollziehbar ein Vertrag mal als Austausch-, mal als Gesellschaftsvertrag eingeordnet wird. Dieses Ergebnis wird dann auf Rechtsfolgenseite häufig korrigiert, indem gesellschaftsrechtliche Vorschriften trotz einer austauschvertraglichen Qualifizierung angewendet werden. In diesem Zusammenhang wurde (mit einer beachtlichen Meinung im Schrifttum) auch festgestellt, dass das partiarische Rechtsgeschäft durchaus einen gemeinsamen Zweck und Förderpflichten aufweisen kann und richtigerweise als gemischter Vertrag einzuordnen ist. 6. Die skizzierten Probleme sprechen für eine vollständige (vom Merkmal des gemeinsamen Zwecks losgelöste) typologische Betrachtung, anhand derer sich analysieren lässt, ob der zu untersuchende Vertrag dem hinter den §§ 705 ff. BGB stehenden Vertragstypus einer GbR zugeordnet werden kann oder ob sich etwa nur einige gesellschaftsrechtliche Elemente identifizieren lassen, die für die Annahme eines „Mischtypus“ sprechen können.10 Dieser Ansatz ermöglicht es, auch Mischtypen zu erfassen. Auf diese Weise können bereits auf Tatbestandsebene gesellschaftsrechtliche Elemente – auch unter Berücksichtigung ihrer Ausprä8

Kap. 2, B. II. 2. b) bb) (1). Kap. 2, B. II. 3. c). 10 Kap. 2, B. II. 3. d). 9

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gung nach – zugelassen werden, denen auf Rechtsfolgenseite (ohne Umweg) entsprochen werden kann. Um dem Postulat nach (mehr) Rechtssicherheit nachzukommen, wurde der Versuch unternommen, eine innere Ordnung der Einzelmerkmale, die im Rahmen einer typologischen Betrachtung allesamt berücksichtigt werden müssen, aber nicht alle von derselben Kennzeichnungskraft für einen Gesellschaftsvertragstypus sind, herzustellen. Diesbezüglich wurde von folgender Prämisse ausgegangen: Je hervorgehobener ein im Rahmen der §§ 705 ff. BGB abgebildeter Zug und je fremder er im abzugrenzenden Austauschvertragsrecht ist, umso bedeutender ist seine gesellschaftsrechtliche Kennzeichnungskraft. Unter den im Einzelnen ausführlich vorgestellten Einzelmerkmalen hat eine vertragliche Verlustbeteiligung die größte Kennzeichnungskraft für eine gesellschaftsvertragliche Natur. Auch einer gemeinschaftlichen und gleichberechtigten Geschäftsführung und Geschäftsführungsbefugnis sowie Informations- und Kontrollrechten dürften im Regelfall ein maßgebliches Gewicht zukommen. 7. Der Meinungsstand zur Rechtsnatur des GMP-Vertrags ist äußerst divers und reicht von der Annahme eines schlichten Bau- bzw. Werkvertrages bis hin zur Annahme eines Gesellschaftsvertrags.11 Die fast einhellige Meinung differenziert nicht zwischen der Planungs- und Bauausführungsphase. Vereinzelt wird der Zweistufigkeit des Vertrags nur dann Rechnung getragen, wenn die beiden Stufen in getrennten Vertragsurkunden geregelt sind. 8. Da die Leistungen in den beiden Stufen klar separiert werden und der Auftraggeber nach Abschluss der Planungsphase in seiner Entscheidung, das Projekt zu realisieren, frei ist, sind diese Phasen rechtlich getrennt zu bewerten. Es handelt sich um zwei verschiedene Vertragsgegenstände. Der Vertrag über die Planungsphase entspricht nicht dem Strukturtypus eines Gesellschaftsvertrags i. S. d. §§ 705 ff. BGB.12 Die Vertragsbeziehung ist aufgrund der vom Auftragnehmer zu erbringenden Beratungs- und Planungsleistungen, wofür er eine Vergütung erhält, austauschvertraglich geprägt. Sie ist vertragstypologisch als Architekten- und Ingenieurvertrag einzuordnen. Der Vertrag über die Bauausführung weist hingegen gesellschaftsrechtliche Elemente auf.13 So ist die Optimierung der Baukosten sowie die Unterschreitung des Maximalpreises ein von beiden Parteien gemeinsam verfolgter Zweck. Der Interessengleichklang besteht jedoch nur bis zur Grenze des Erreichens des Maximalpreises und ist zudem in eine einseitige Interessenstruktur eingebettet. Die Werkherstellung selbst liegt allein im Interesse des Auftraggebers, was sein freies Kündigungsrecht belegt. Der gemeinsame Zweck ist aufgrund seiner Eigenschaft 11 12 13

Kap. 2, C. I. Kap. 2, C. II. 2. Kap. 2, C. II. 3. a).

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als lediglich „partieller“ bzw. „integrierter“ in seiner Bedeutung erheblich geschmälert. Eine Vergleichbarkeit zur Gesellschaft besteht auch mit Blick auf die beiderseitige Einflussnahme bei der Nachunternehmervergabe sowie die umfassenden Informations- und Kontrollrechte des Auftraggebers. Auch die partnerschaftliche und von besonderem Vertrauen gekennzeichnete Zusammenarbeit der Vertragsparteien zur nur im gemeinsamen Tätigwerden (und nicht auf austauschvertraglichem Wege) erreichbaren Optimierung der Baukosten geht weit über die bei üblichen Bauverträgen bestehenden Kooperationspflichten hinaus. Dort dienen sie allein der Verwirklichung des Leistungsaustausches. Allerdings hat die typologische Betrachtung auch gewichtige austauschvertragliche Elemente, wie etwa die überwiegende austauschvertragliche Natur der Vergütung (im Austausch gegen die Erbringung von Planungs- und Bauleistungen) sowie die jederzeitige Kündbarkeit des Vertrags durch den Auftraggeber, zum Vorschein gebracht. In Bezug auf diese Regelungsbereiche entspricht der Vertrag einem gemischten Vertrag, bestehend aus bau- und architektenvertraglichen Elementen. Bei der zweiten Stufe des GMP-Vertrags handelt es sich demnach um einen Typenverschmelzungsvertrag, bestehend aus bau-, architekten- und gesellschaftsvertraglichen Elementen. Die gesellschaftsrechtlichen Elemente sind den austauschvertraglichen in ihrer Bedeutung jedoch untergeordnet, da der – partielle – gemeinsame Zweck der Baukostenoptimierung lediglich ein in eine einseitige Interessenstruktur „integrierter“ ist. Die Interessenverschmelzung ist damit in zweifacher Hinsicht begrenzt. Überdies entsprechen die vorhandenen gesellschaftsrechtlichen Anknüpfungspunkte ihrerseits nicht gänzlich dem Idealtypus der Gesellschaft. 9. Auch in Bezug auf die rechtsdogmatische Einordnung der Allianzverträge geht das Meinungsbild stark auseinander und reicht von austauschvertraglichen Werk- bzw. Bauverträgen über Gesellschaftsverträge bis hin zu Verträgen sui generis.14 Der ganz überwiegende Teil des Schrifttums bewertet die Planungs- und Ausführungsphase vertragstypologisch nicht getrennt, was aus denselben Gründen wie beim GMP-Vertrag abzulehnen ist. 10. Der Vertrag über die Entwicklungs- und Planungsphase weist keine hinreichende Übereinstimmung mit dem Strukturtypus der §§ 705 ff. BGB auf.15 So spricht zentral gegen eine gesellschaftsvertragliche Natur, dass in der gemeinsamen Entwicklung des Projektes und Definition des offenen Bausolls bereits kein gemeinsamer Zweck liegt. Erst in der Bauausführungsphase kann schließlich die optimale Projektentwicklung ihr Potenzial entfalten und die Partizipation aller Beteiligten an den erzielten Einsparungen bewirken. Entscheidet sich der Auftraggeber dagegen, das Bauprojekt zu realisieren – eine Möglichkeit, mit der

14 15

Kap. 2, D. I. Kap. 2, D. II. 3. a).

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jeder Auftragnehmer rechnen muss –, kann es nicht zum Gesamtprojekterfolg und einer sich hieran orientierenden Vergütung kommen. Ein eigenes Interesse der Allianzauftragnehmer an einer optimalen Bausolldefinition kann in diesem Stadium daher nicht angenommen werden. Im Hinblick auf die den tradierten Bauverträgen fremde Mehrseitigkeit des Vertrags ist dieser Vertrag nicht als multipolar-, sondern bipolar-mehrseitiger Vertrag einzuordnen, da sich trotz der umfassenden Kollaboration ein Auftraggeber- und Auftragnehmerlager ausmachen lässt.16 So schuldet etwa allein der Allianzauftraggeber jedem Allianzauftragnehmer einzeln (für die jeweilige Erbringung von Entwicklungs- und Planungsleistungen) eine Vergütung. Allein der Allianzauftraggeber hat auch das Recht, frei zu kündigen. Unter den Allianzauftragnehmern ist eine solche Interessenkonfliktlinie nicht erkennbar. Im Rahmen der vertragstypologischen Einordnung ist demnach einerseits zwischen dem Verhältnis Auftraggeber-Auftragnehmer und andererseits dem Verhältnis der Allianzauftragnehmer untereinander zu differenzieren. Im Verhältnis des Allianzauftraggebers zu den Allianzauftragnehmern ist, da die zu erbringenden Leistungen unteilbar sind, die Allianzauftragnehmer erkennbar jedoch auch ihre Leistungen nicht gesamtschuldnerisch erbringen wollen und auch kein Fall einer gemeinschaftlichen Schuld gegeben ist, von vertragstypologisch selbstständig zu bewertenden Sonderbeziehungen auszugehen. Diese haben im mehrseitigen Vertrag einen gemeinsamen Rechtsgrund. Hierfür spricht auch der Vergleich zum Teilschuldverhältnis, dem nach richtiger Ansicht ebenfalls kein einheitliches gesamtes Schuldverhältnis zugrunde liegt, sondern jeweils selbstständige Schuldverhältnisse zwischen dem Gläubiger und den Schuldnern. Diese Teilschuldverhältnisse beruhen freilich auf einem gemeinsamen Rechtsgrund mit der Folge der Zusammenfassung der Teilleistungen zu einer Einheit. Es ist nicht ersichtlich, warum es im Wege einer (mehrseitigen) vertraglichen Vereinbarung nicht möglich sein soll, auch qualitativ unterschiedliche Teilleistungen zu einer Einheit zusammenzufügen. Die Mehrseitigkeit des Vertrags wird hierdurch auch nicht negiert; ihr wird u. a. über Zustimmungserfordernisse in bestimmten Fällen bei der Bestimmung des anzuwendenden Rechts Rechnung getragen. Damit ist entgegen der ganz überwiegend im Schrifttum vertretenen Prämisse nicht der Mehrparteienvertrag als solcher vertragstypologisch einzuordnen, sondern die vertragstypologisch selbstständig zu bewertenden Sonderbeziehungen, die im mehrseitigen Vertrag zusammengefügt sind und dort ihren gemeinsamen Rechtsgrund haben. Die Verpflichtung eines jeden Auftragnehmers zur (Mit-)Entwicklung und (Mit-)Planung des Projektes sowie zum Hinwirken auf eine Optimierung der Planung ist in seinen Grundzügen nicht nur werkvertraglicher, sondern – spezieller – 16

Kap. 2, D. II. 3. b).

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architektenvertraglicher Natur.17 Insbesondere ist, wie weitgehend bestritten, auch mit der auftraggeberseitigen Vorgabe seiner funktional beschriebenen Wünsche und Ziele eine hinreichende Bestimmtheit des Erfolgsversprechens gegeben; die Planungs- und Entwicklungsleistungen erfolgen nicht „ins Blaue hinein“. Die weitgehende gemeinschaftliche Geschäftsführungsbefugnis sowie das partielle Gleichordnungsverhältnis zwischen den Auftragnehmern und dem Auftraggeber, welches vor allem in der gemeinsamen Entscheidungsfindung zum Ausdruck kommt, können jedoch werkvertraglich nicht mehr abgebildet werden. Sie unterscheiden sich kategorisch vom tradierten Bauvertrag. Diese Züge sind gesellschaftsrechtlicher Natur. Die Sonderbeziehungen zwischen dem Allianzauftraggeber und den einzelnen Allianzauftragnehmern sind mithin als gemischte Verträge, bestehend aus einerseits architektenvertraglichen und andererseits gesellschaftsrechtlichen Elementen, einzuordnen. Die Sonderbeziehung der Allianzauftragnehmer, die untereinander im Mehrparteienvertrag ebenfalls vertraglich verbunden sind, ist als schuldrechtliche Innengesellschaft ohne Gesellschaftsvermögen zu qualifizieren.18 Die Allianzauftragnehmer haben sich vertraglich geeinigt, gemeinschaftlich das Bauprojekt optimal zu entwicklen und zu planen und ihre Leistungen in den Dienst dieser Aufgabe zu stellen. 11. Die typologische Untersuchung des Vertrags über die Bauausführungsphase hat offenbart, dass sich dieser Vertrag durch zahlreiche gesellschaftsrechtliche Elemente auszeichnet.19 Insbesondere die über die besondere Vergütungsund Haftungsstruktur des Vertrags gewährleistete weitgehende Risikogemeinschaft unterscheidet sich kategorisch vom Austauschvertragstypus und dem tradierten Bauvertrag. Tragen Parteien das wirtschaftliche Risiko gemeinsam, ist dies nach verbreiteter Ansicht Ausdruck einer gesellschaftsvertraglichen Zweckgemeinschaft und damit ein gesellschaftsrechtliches Element. Dies gilt ebenfalls für die vertragliche Gewinnbeteiligung sowie die umfassenden wechselseitigen Tätigkeits-, Mitwirkungs-, Informations- und Verhandlungspflichten, die Ausdruck eines erheblichen Umfangs gemeinsamer Geschäftsführungsmaßnahmen sind. Auch die Gremienstruktur, die Gestaltung der Entscheidungsprozesse und die damit einhergehenden (wenn auch nicht umfassenden) Einflussnahmemöglichkeiten der Allianzauftragnehmer sprechen neben weiteren Elementen für eine (partielle) gemeinschaftliche Geschäftsführungsbefugnis. Dieser Vertrag entspricht dennoch nicht dem Strukturtypus der §§ 705 ff. BGB, da insbesondere der gemeinsam verfolgte Zweck der Optimierung des Bauvorhabens in eine einseitige Interessenstruktur eingebettet ist. Zudem kann nicht über17 18 19

Kap. 2, D. II. 3. b) aa) (3). Kap. 2, D. II. 3. b) bb). Kap. 2, D. II. 4. a).

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gangen werden, dass dem Auftraggeber eine Zwitterfunktion zukommt – einerseits hat er als Allianzteilnehmer vertraglich ebenfalls auf eine Optimierung des Bauvorhabens hinzuwirken, andererseits nimmt er aber auch die Rolle eines Empfängers von Leistungen ein, für die er eine Vergütung bezahlt. Auch im Rahmen dieses Vertrags war aus den genannten Gründen zwischen den im Mehrparteienvertrag begründeten Sonderbeziehungen – einerseits im Verhältnis des Auftraggebers zu den Auftragnehmern, andererseits im Verhältnis der Allianzauftragnehmer untereinander – zu differenzieren. Die Sonderbeziehung zwischen dem Auftraggeber und den jeweiligen Allianzauftragnehmern zeichnet sich (u. a.) insofern durch bau- bzw. architektenvertragliche (und damit austauschvertragliche) Elemente aus, als der Auftraggeber Planungs- und Bauleistungen erhält und hierfür dem leistenden Allianzauftragnehmer mindestens die Herstellungskosten ersetzt.20 Jeder Allianzauftragnehmer schuldet mit der Erbringung seiner Planungs- und Bauausführungsleistungen (auf Primärebene) auch kein bloßes Tätigwerden, sondern Arbeitsergebnisse und damit einen Erfolg. Die Optimierung des Bauvorhabens als solche ist jedoch weder ein werkvertraglich geschuldeter Erfolg noch dienstvertraglich zu qualifizieren; sie ist das zum Vertragsinhalt erhobene gemeinsame Ziel aller Vertragsbeteiligten, in dem ihre Interessen zusammenlaufen und in dessen Dienst sie ihre Leistungen stellen. Im Unterschied zum gemeinsamen Zweck, wie er § 705 BGB vorschwebt, ist er jedoch ein in eine einseitige Interessenstruktur integrierter. Werkvertragsuntypisch ist des Weiteren, dass der Allianzauftraggeber und die Allianzauftragnehmer sich u. a. die Planungs- und Baurisiken teilen. Das Werkvertragsrecht zeichnet sich durch eine einseitige Risikozuordnung, keine Risikogemeinschaft aus. Auch die Gewinnbeteiligung der Auftragnehmer im Falle eines überdurchschnittlichen Gesamtprojektergebnisses entspricht nicht dem Typus eines Austauschvertrags. Die weitgehenden Mitwirkungsrechte der Auftragnehmer insbesondere in den Gremien und das Einstimmigkeitsgebot räumen dem jeweiligen Auftragnehmer überdies eine Position ein, wie sie dem Werkvertragsrecht fremd ist. Diese gewichtigen gesellschaftsrechtlichen Elemente bestehen gleichberechtigt neben den bau- und/oder architektenvertraglichen Elementen, so dass ein gemischter Vertrag vorliegt. Die Sonderbeziehung der Allianzauftragnehmer zueinander ist wiederum als Innengesellschaft ohne Gesellschaftsvermögen zu qualifizieren.21 12. Die rechtsdogmatische Einordnung der GMP- und Allianzverträge, die den Zugriff auf die als problemadäquat erscheinenden Folgevorschriften zum Ziel hat, macht eine Überprüfung der konkret anzuwendenden Vorschriften nicht entbehrlich. Aus diesem Grund wurde die Arbeit mit einer Untersuchung der Be20 21

Kap. 2, D. II. 4. b). Kap. 2, D. II. 4. c).

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stimmung des auf die (idealtypischen) GMP- und Allianzverträge anzuwendenden Rechts abgerundet. Der Vertrag über die Planungsphase beim GMP-Vertrag ist grundsätzlich den Regelungen der §§ 650p ff., 631 ff. BGB zu unterwerfen.22 Den wechselseitigen Pflichten, die auf die gemeinsame Erarbeitung der Planungsgrundlagen abzielen, kann durch die Annahme von Treuepflichten in Gestalt von Kooperationspflichten begegnet werden. Für den Vertrag über die Bauausführungsphase gelten im Grundsatz bei planwidrigen Regelungslücken die §§ 650a ff., 650p ff., 631 ff. BGB.23 Teilweise sind jedoch auch gesellschaftsrechtliche Bestimmungen heranzuziehen. So sind die Vertragsparteien – soweit es zur Erreichung der Ziele der Kostenminimierung und Unterschreitung des Maximalpreises erforderlich ist – zum loyalen Zusammenwirken verpflichtet und haben die eigennützigen Interessen zurückzudrängen. Die Treuepflichten erreichen jedoch nicht das Niveau gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten. Als Ausfluss der Treuepflicht bestehen überdies – gegenüber tradierten Bauverträgen – intensivierte wechselseitige Kooperations-, Mitwirkungs-, Informations- und Rücksichtnahmepflichten. Auf die Beteiligung des Auftragnehmers an etwaigen Einsparungen sind die §§ 721 ff. BGB, § 232 HGB analog anwendbar. Für die zwischen dem Allianzauftraggeber und den Allianzauftragnehmern bestehenden Sonderbeziehungen in der Entwicklungs- und Planungsphase sind, wenn keine abweichenden Vereinbarungen getroffen wurden, die §§ 650p ff., 631 ff. BGB heranzuziehen.24 Nicht in Bezug auf sämtliche Regelungskomplexe hält der Architekten- bzw. Werkvertrag jedoch interessengerechte Regelungen bereit; diese lassen sich mit gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen interessengerecht lösen. So sind etwa auf die gemeinsame, im Regelfall einstimmige Entscheidungsfindung in den (oberen) Gremien die §§ 709 ff. BGB analog anwendbar. Die zwischen dem Allianzauftraggeber und den Allianzauftragnehmern bestehenden Treuepflichten entsprechen den gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten – jedoch nur, soweit es um das gemeinsame Hinwirken auf eine Optimierung der Planung geht. Im Hinblick auf die in der Bauausführungsphase (auf Primärebene) zu erbringenden Bau- und/oder Planungsleistungen im Austausch gegen das erste Vergütungselement ist die Sonderbeziehung im Verhältnis des Auftraggebers zu den Auftragnehmern im Kern den §§ 650a ff., 650p ff., 631 ff. BGB zu unterwerfen. Insbesondere findet § 648 BGB auf den Vertrag Anwendung. Allerdings muss (im Unterschied zu den im Ausland gewählten Varianten) eine AGB des Auftrag22 23 24

Kap. 3, B. I. Kap. 3, B. II. Kap. 3, C. I. 1.

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gebers dem Auftragnehmer neben der Vergütung der bereits erbrachten Leistungen auch mindestens eine 10%ige Pauschale für den entgangenen Gewinn zusprechen, um der Inhaltskontrolle standzuhalten. Des Weiteren ist der Auftragnehmer an den Gewinnen und Verlusten in der zum Zeitpunkt des Ausscheidens bestehenden Höhe zu beteiligen. Den gesellschaftsrechtlichen Elementen ist jedoch über die entsprechende Anwendung gesellschaftsrechtlicher Regelungen Rechnung zu tragen. So entspricht etwa die gemeinsame Kostentragung für die Beseitigung von Mängeln und anderer realisierter Risiken nebst entsprechender Haftungsausschlüsse der gesellschaftsrechtlichen Idee der gemeinsamen Teilhabe am Misserfolg. Auf das dritte Vergütungselement finden die §§ 721, 722 BGB, § 232 HGB analoge Anwendung. Für die gemeinsame Entscheidungsfindung in den paritätisch besetzten Gremien gelten die §§ 709 ff. BGB entsprechend. Auf das Kündigungsrecht mit Grund findet, soweit nicht der Allianzauftraggeber die hiermit verbundenen Kosten alleine trägt, § 737 BGB analog Anwendung. Zuletzt bestehen zwischen den Vertragsparteien Treue- und hieraus fließende Kooperations-, Mitwirkungs-, Informations- und Rücksichtnahmepflichten. Auf die Allianzauftragnehmer untereinander ist in beiden Phasen im Grundsatz das Recht einer Innengesellschaft bürgerlichen Rechts ohne Gesellschaftsvermögen anwendbar.25 Die §§ 714 f. sowie § 723 Abs. 1 S. 1 BGB finden keine Anwendung. Auch eine gesamtschuldnerische Haftung gegenüber dem Allianzauftraggeber besteht nicht. In der Bauausführungsphase ist Rechtsgrundlage für das Einsichtsrecht in die Unterlagen der anderen Allianzauftragnehmer §§ 740 Abs. 2, 810 BGB analog.

25

Kap. 3, C. I. 2.; Kap. 3, C. II. 2.

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Sachverzeichnis Abgrenzung Austausch- und Gesellschaftsvertrag 150 ff. Agiles Programmieren 299 ff. Alliancing – Begriff 28 ff. – Entwicklung 31 Allianzvertrag – Bestimmung des anzuwendenden Rechts 317 ff. – Haftung 120 f. – Idealtypischer Projektablauf und Vertragsmodell 107 ff. – Kündigung 122 f. – Projektorganisation 110 ff. – Rechtsnatur 239 ff. – Vergütungssystem 114 ff. Architekten- und Ingenieurvertrag 215, 229, 271 ARGE – auf Auftragnehmerseite 75 ff. – unter Einschluss des Auftraggebers 85 f. Austauschvertrag 131 f., 155, 199 ff., 210, 229, 239 ff., 265, 294 Automatenaufstellverträge 238 f. Bauvertrag – Pflichten der Parteien 37 ff. – Pflichten- und Risikoteilung 40 f. – Rechtsnatur 42 ff. Bestimmung des anzuwendenden Rechts – Bauausführungsphase des Allianzvertrags 322 ff. – Bauausführungsphase des GMP-Vertrags 313 ff. – Entwicklungs- und Planungsphase des Allianzvertrags 318 ff.

– Grundlagen 309 ff. – Planungsphase des GMP-Vertrags 313 Beziehung der Beteiligten 41 f., 104 f., 124 f., 194 f., 227 f., 264, 291 Construction Management 91 ff. Dach-ARGE 79 f. Dienstvertrag 211 ff., 271 Erfolgsversprechen 271 ff. Förderpflichten 146 ff., 153 f., 208 f., 220 f., 257 f., 283 Gemeinsamer Zweck 63 ff., 132 ff., 152 f., 208 f., 216 ff., 257 f., 280 ff. Gemeinschaftliche Geschäftsführungsbefugnis 186 f., 210, 224, 259 ff., 289 Gemeinschaftliche Organisation 148, 190 Gemeinschaftliche Schuld 267 f. Gemischte Verträge 128, 310 f. Gesamtschuldverhältnis 266 f. Gesellschaftsähnliche Rechtsverhältnisse 66 ff., 156, 243 ff. Gesellschaftsrechtliche Elemente 204 f., 228 f., 230 f., 264 f., 292 ff., 315 ff., 319 f. Gesellschaftsvertrag 63 ff., 132 ff., 205, 246 ff., 278 ff., 298 f. Gewinnbeteiligung 178 ff., 209 f., 221 ff., 258 f., 283 ff., 316 f., 326 f. Gleichordnung der Beiträge und Gleichordnungsverhältnis 192 ff., 210, 227, 263 f., 290 f.

Sachverzeichnis GMP-Vertrag – Bestimmung des anzuwendenden Rechts 313 ff. – Idealtypischer Projektablauf und Vertragsmodell 94 ff. – Rechtsnatur 199 ff. – Vergütungsberechnung 99 f. Informations- und Kontrollrechte 187 ff., 225 f., 289 f. Interessenstrukturen von Vertragsverhältnissen 58 f. Just-in-time-Zuliefer-Rahmenverträge 232 ff. Komplexe Langzeitverträge 47 ff. Konsortium 81 ff. Kooperationspflichten 39 f., 316, 319 f., 334 f. Kooperationsvereinbarung 202 f. Kooperationsvertrag 62 f. Kündbarkeit des Vertrags 190 f., 226 f., 290, 318 f., 328 ff. Langfristigkeit der Vertragsbeziehung 190 f., 226 f., 290 Lizenzverträge 236 f. Mehrparteienvertragsmodelle 31 ff. Organisationsrechtliche Elemente 68 ff. Partiarische Rechtsgeschäfte – Förderpflichten 153 f. – Gemeinsamer Zweck 152 f. – Rechtsnatur 155 ff. Partnering – Begriff 24 ff. – Vertragsmodelle 26 ff. Public Private Partnership 86 ff.

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Relationale Verträge 54 ff., 203, 243 Risikogemeinschaft 221 f., 258, 283 ff., 323 ff. Schuldnermehrheit 266 ff. Sonderbeziehung Allianzauftraggeber – Allianzauftragnehmer 266 ff., 295 ff., 318 ff., 322 ff. Sonderbeziehung der Allianzauftragnehmer zueinander 278 f., 298 f., 321 f., 336 Teilschuldverhältnis 268 f. Treuepflichten 53 f., 73 f., 315 f., 319 f., 334 f. Typenfremde Verträge 128 f. Typengemischte Verträge 128, 156, 204 f., 243 ff., 310 f. Typologischer Merkmalsvergleich – Abstufung typologischer Einzelmerkmale 177 ff. – der Rechtsprechung und h. L. 145, 166 ff. Typus 173 ff. Umfang der Zweckförderungsmaßnahmen 184 f., 223 f., 289 Verkehrstypische Verträge 129 f. Verlustbeteiligung 179 ff., 209 f., 221 f., 258, 283 ff. Vertrag sui generis 248 ff. Werkvertrag 211 f. Werkvertragliche Elemente 241 f., 271 ff., 295 ff., 314 f., 318 f., 328 ff. Zweck 133 ff. Zweistufigkeit des Vertrags 206 ff., 255 ff.