Grundrecht auf staatlichen Schutz: Ein Vergleich von Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland und Verfassung der Vereinigten Staaten von Amerika [1 ed.] 9783428543342, 9783428143344

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1278

Grundrecht auf staatlichen Schutz Ein Vergleich von Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland und Verfassung der Vereinigten Staaten von Amerika

Von

Mara Gerbig

Duncker & Humblot · Berlin

MARA GERBIG

Grundrecht auf staatlichen Schutz

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1278

Grundrecht auf staatlichen Schutz Ein Vergleich von Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland und Verfassung der Vereinigten Staaten von Amerika

Von

Mara Gerbig

Duncker & Humblot · Berlin

Die Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Hamburg hat diese Arbeit im Jahre 2013 als Dissertation angenommen.

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Fremddatenübernahme: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: Meta Systems Publishing & Printservices GmbH, Wustermark Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-14334-4 (Print) ISBN 978-3-428-54334-2 (E-Book) ISBN 978-3-428-84334-3 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde von der Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Hamburg im Sommersemester 2013 als Dissertation angenommen. Mein herzlicher Dank gilt zunächst Herrn Prof. Dr. Hans-Joachim Koch, der die Arbeit betreut und mir den nötigen wissenschaftlichen Freiraum gewährt hat. Die erfahrungsreiche Zeit als wissenschaftliche Mitarbeiterin an seinem Lehrstuhl wird mir in sehr guter Erinnerung bleiben. Herrn Prof. Dr. Ivo Appel danke ich für seine hilfreichen Anmerkungen und die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Dr. Lars Viellechner danke ich für sein Vertrauen, seine Unterstützung und für seine beharrliche konstruktiv-kritische Auseinandersetzung mit mir und meiner Arbeit. Verbunden bin ich nicht zuletzt meiner Familie für ihren Rückhalt.

Berlin, im Frühjahr 2014

Mara Gerbig

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 A. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 B. Konzept der Schutzpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 I. Sicherheit als Staatsaufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 II. Staatszweck Sicherheit und grundrechtliche Schutzpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 III. Kerngehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 IV. Abgrenzung: Soziale Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 V. Rechtsvergleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 1. Kontinental-europäischer Rechtskreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 2. Anglo-amerikanischer Rechtskreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 1. Teil Bundesrepublik Deutschland

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A. Positiv-rechtlicher Befund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 I. Verfassungstext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 1. Keine ausdrückliche Bestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 2. Einzelne Anhaltspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 a) Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 b) Art. 6 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 c) Art. 16a Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 II. Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 1. Schutz des Kindes vor Gefährdungen durch die Eltern und Schutz des ungeborenen Lebens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

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Inhaltsverzeichnis 2. Schutz vor Immissionen und Risiken technischer Anlagen . . . . . . . . . . . . . . . . 41 3. Gewährleistung innerer Sicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 4. Schutz der schwächeren Partei im Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

B. Dogmatische Konstruktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 I. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 1. Schutzgüter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 a) Freiheitsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 b) Gleichheitsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 2. Schutzrichtung und Schutzintensität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 a) Grundsatz: Abwehr von Gefährdungen aus der gesellschaftlichen Sphäre . . 60 aa) Übergriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 bb) Übergriffsschwelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 cc) Kausalität und Zurechenbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 b) Grenzfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 3. Adressaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 4. Schutzmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 II. Struktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 C. Verhältnis zum Abwehrrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 I. Abwehrrechtliche Deutung der Schutzpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 1. Normbestandsschutz und Normanwendungsschutz im Leistungsbereich durch Abwehrrechte (Lübbe-Wolff) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 2. Ausschließlichkeit des Abwehrrechts (Schwabe/Murswiek) . . . . . . . . . . . . . . . 76 3. Reflexives Abwehrrecht (Poscher) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 II. Primat des Abwehrrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

Inhaltsverzeichnis

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D. Theoretische Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 I. Verfassungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 1. Staatszweck Sicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 2. Doppelseitigkeit des materiellen Rechtsstaats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 II. Grundrechtstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 1. Grundrechte als Grundsatznormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 2. Grundrechte als Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 3. Multifunktionalität der Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 E. Interpretatorische Herleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 I. Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 II. Grammatikalische und systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 III. Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 F. Normative Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 I. Demokratie und Gewaltenteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 II. Rechtsstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 III. Freiheitseinbußen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 IV. Überkonstitutionalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 2. Teil Vereinigte Staaten von Amerika

109

A. Positiv-rechtlicher Befund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 I. Verfassungstext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 1. Ausgangspunkt: Abwehrrechtlicher Gehalt der individual rights and liberties

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Inhaltsverzeichnis 2. Textliche Anknüpfungspunkte positiver Grundrechtsinterpretationen . . . . . . . . 111 a) Contracts Clause (Art. 1 Abs. 10) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 b) 6. Zusatzartikel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 c) 13. Zusatzartikel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 d) 14. Zusatzartikel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 aa) Due Process Clause . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 bb) Privileges or Immunities Clause . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 cc) Equal Protection Clause . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 dd) Enforcement Clause . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 e) 9. Zusatzartikel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 II. Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 1. Untersuchungsgegenstand: Bundesgerichtliche Entscheidungen . . . . . . . . . . . . 138 2. Objektive Dimension der Kommunikationsgrundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 b) Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 aa) Kommunikativer Gemeingebrauch öffentlicher Einrichtungen . . . . . . . . 143 bb) Objektiver Gehalt der Rundfunkfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 3. Leistungsrechte in der Rechtsprechung des Warren Court . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 a) Dogmatische Konstruktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 b) Politisches und gesellschaftliches Umfeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 4. Schwangerschaftsabbruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 a) Anerkennung eines Rechts auf Abtreibung in „Roe v. Wade“ . . . . . . . . . . . 151 b) Kritik an „Roe v. Wade“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 c) Relativierung des Rechts auf Abtreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 5. Amtshaftung für Grundrechtsverletzungen („constitutional torts“) . . . . . . . . . . 161 a) Anspruch aus 42 U.S.C. § 1983 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 b) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 aa) Anspruchsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

Inhaltsverzeichnis

11

bb) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 cc) Ungeschriebene Tatbestandsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 c) Anknüpfungspunkte staatlicher Schutzpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 aa) Die Haftung für staatliches Unterlassen gegenüber Personen in staatlichem Gewahrsam . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 bb) Staatliches Unterlassen außerhalb staatlicher Gewahrsamsverhältnisse . 172 d) Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 B. Dogmatisches Umfeld: State action-Doktrin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 I. Ursprung „Civil Rights Cases“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 II. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 III. State action-Doktrin und mittelbare Drittwirkung von Grundrechten . . . . . . . . . . 190 IV. Funktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 1. Gewährleistung individueller Freiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 2. Trennung von Verfassungsrecht und einfachem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 3. Aufrechterhaltung des föderalen Staatsaufbaus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 3. Teil Vergleich

203

A. Befund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 I. Bundesrepublik Deutschland: Schutzpflicht als Kernbestand der Grundrechte . . . 203 II. Vereinigte Staaten von Amerika: Verfassung als „charter of negative liberties only“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 B. Erklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 I. Entstehungsbedingungen der Verfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 1. Ursprungsverfassung und Bill of Rights . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 2. Reconstruction Amendments . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214

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Inhaltsverzeichnis II. Rechtskultur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 1. Verfassungsinterpretation unter dem Common Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 2. Gesetzesskeptizimus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 3. Verschmelzung von Common Law und Verfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 III. Staatsorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 1. Gerichtssystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 2. Föderalismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 IV. Juristische Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 1. Grundrechtsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 2. Verfassungsauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 a) Historische gegen teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 b) Verfassungsvergleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238

C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246

Zusammenfassung in Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283

Einleitung A. Problemstellung In Winnebago County im US-Bundesstaat Wisconsin misshandelte Randy DeShaney seinen vierjährigen Sohn Joshua derart, dass dieser infolge irreversibler Hirnschädigungen für den Rest seines Lebens in einer Einrichtung für geistig Behinderte untergebracht werden musste. Das zuständige Sozialamt war bereits zwei Jahre zuvor erstmals über den Verdacht unterrichtet worden, dass Joshua häuslicher Gewalt ausgesetzt ist. Ein Jahr später wurde Joshua mit starken Prellungen und Hautabschürfungen in das örtliche Krankenhaus eingeliefert und dort stationär behandelt. Das Familiengericht ordnete daraufhin den Übergang des Sorgerechts auf eine staatliche Stelle an. Wenige Tage später entließ ein Gremium, das aus einem Kinderarzt, einem Psychologen, einem Polizeibeamten sowie mehreren Sozialarbeitern bestand, Joshua dennoch erneut in die Obhut seines Vaters. Die zuständige Sachbearbeiterin des Sozialamtes äußerte in Berichten an ihren Vorgesetzen im Folgejahr mehrfach die Vermutung, dass Joshua nach wie vor misshandelt werde. Weitere Untersuchungen ordnete sie gleichwohl nicht an. Auf die Nachricht, dass Joshua infolge der Schläge seines Vaters in ein lebensbedrohliches Koma gefallen sei, reagierte sie mit den Worten: „I just knew the phone would ring some day and Joshua would be dead.“1 Der US-Supreme Court hatte im Rahmen eines Amtshaftungsverfahrens nach 42 U.S.C. § 1983 darüber zu entscheiden, ob das Verhalten des Sozialamts die Grundrechte Joshua DeShaneys verletzte.2 Die Mehrheit der Richter lehnte dies ab und gab damit den Vorinstanzen3 Recht. Der damalige Chief Justice des Gerichts, William Rehnquist, führte in dem von ihm verfassten Mehrheitsvotum aus, dass sich aus den Grundrechten keine Pflicht des Staates zum Schutz seiner Bürger vor Übergriffen durch andere Bürger ableiten lasse. Der einschlägige 14. Zusatzartikel der Verfassung4 beinhalte allein ein Abwehrrecht des Bürgers gegen den Staat. Dafür 1

489 U.S. 189, 219 (1989) – DeShaney v. Winnebago County Department of Social Services. 2 Die Frage nach der grundrechtlichen Schutzpflicht stellt sich in den Vereinigten Staaten von Amerika besonders häufig im verfassungsrechtlichen Amtshaftungsrecht, vgl. im Einzelnen 2. Teil A. II. 5. 3 812 F.2d 298 (7 th Circ. 1987). 4 Der 14. Zusatzartikel schützt u. a. die Rechtsgüter Leben, Freiheit und Eigentum, vgl. § 1: „All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall

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Einleitung

spreche insbesondere ein historisches Verständnis der amerikanischen Bundesverfassung: „[N]othing in the language of the Due Process Clause requires the State to protect the life, liberty, and property of its citiziens against invasion by private actors. The Clause is phrased as a limitation on the State’s power to act, not as a guarantee of certain minimal levels of safety and security. (…) Nor does history support such an expansive reading of the constitutional text. (…) Its purpose was to protect the people from the State, not to ensure that the State protected them from each other. The Framers were content to leave the extent of governmental obligation in the latter area to the democratic political processes.“5 Rehnquist wies darauf hin, dass es dem (gliedstaatlichen) Gesetzgeber unbenommen bleibe, entsprechende Schutzvorschriften einzuführen. Solche Schutzgesetze seien jedoch weder durch ein erweitertes Verständnis der Grundrechte zu ersetzen noch sei ihr Erlass verfassungsrechtlich geboten.6 Ob ein deutsches Gericht ebenso geurteilt hätte, erscheint zweifelhaft.7 Bereits im Jahre 1968 entschied das Bundesverfassungsgericht: „Wenn Eltern (…) versagen, greift das Wächteramt des Staates nach Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG ein; der Staat ist nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, die Pflege und Erziehung des Kindes sicherzustellen. Diese Verpflichtung des Staates (…) ergibt sich in erster Linie daraus, daß das Kind als Grundrechtsträger selbst Anspruch auf den Schutz des Staates hat. (…) Eine Verfassung, welche die Würde des Menschen in den Mittelpunkt ihres Wertsystems stellt, kann bei der Ordnung zwischenmenschlicher Beziehungen grundsätzlich niemandem Rechte an der Person eines anderen einräumen, die nicht zugleich pflichtgebunden sind und die Menschenwürde des anderen respektieren. Die Anerkennung der Elternverantwortung und der damit verbundenen Rechte findet daher ihre Rechtfertigung darin, daß das Kind des Schutzes und der Hilfe bedarf, um sich zu einer eigenverantwortlichen Persönlichkeit innerhalb der sozialen Gemeinschaft zu entwickeln, wie sie dem Menschenbilde des Grundgesetzes entspricht (…). Hierüber muß der Staat wachen und notfalls das Kind, das sich noch nicht selbst zu schützen vermag, davor bewahren, daß seine Entwicklung durch make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; or deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.“ 5 489 U.S. 189, 195 f. (1989). 6 489 U.S. 189, 203 (1989): „[T]he people of Wisconsin may well prefer a system of liability which would place upon the State and its officials the responsibility for failure to act in situations such as the present one. They may create such a system (…) by changing the tort law of the State in accordance with the regular lawmaking process. But they should not have it thrust upon them by this Court’s expansion of the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment.“ 7 Auch in den Vereinigten Staaten von Amerika ist die Entscheidung des Supreme Court im Falle „DeShaney“ stark umstritten, vgl. die abweichenden Voten der Richter William J. Brennan und Harry A. Blackmun, 489 U.S. 189, 203 ff. (1989); ferner Bandes, The Negative Constitution: A Critique, Mich.L.Rev. 88 (1990), S. 2271 ff.

B. Konzept der Schutzpflicht

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einen Mißbrauch der elterlichen Rechte oder eine Vernachlässigung Schaden leidet.“8 Die Entscheidungsbegründung des Gerichts legt nahe, dass das Urteil des Supreme Court im Fall „DeShaney“ mit dem objektiv-rechtlichen Verständnis der Grundrechte, das in der deutschen Rechtsordnung vorherrscht, nur schwer in Einklang zu bringen wäre. Wichtigste Ausprägung dieses Verständnisses ist das Konzept der grundrechtlichen Schutzpflicht.

B. Konzept der Schutzpflicht Nachdem das objektiv-rechtliche Verständnis der Grundrechte bereits im Jahre 1958 in der „Lüth“-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Ausdruck gebracht wurde,9 wird die grundrechtliche Schutzpflicht erstmals namentlich erwähnt in der Entscheidung dieses Gerichts zur „Fristenlösung“ aus dem Jahre 1975. Darin heißt es: „Die Schutzpflicht des Staates ist umfassend. Sie verbietet nicht nur – selbstverständlich – unmittelbare staatliche Eingriffe in das sich entwickelnde Leben, sondern gebietet dem Staat auch, sich schützend und fördernd vor dieses Leben zu stellen, das heißt vor allem, es auch vor rechtswidrigen Eingriffen von seiten anderer zu bewahren. An diesem Gebot haben sich die einzelnen Bereiche der Rechtsordnung, je nach ihrer besonderen Aufgabenstellung, auszurichten.“10 Die grundrechtliche Schutzpflicht ist seither zu einem zentralen Element der Grundrechtsdogmatik aufgerückt. Es ist kaum mehr ein Lebenssachverhalt denkbar, der nicht in ihren Anwendungsbereich fällt.11 Trotz frühzeitig geäußerter Bedenken

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BVerfGE 24, 119 (144) – Adoption I. Das Bundesverfassungsgericht überprüfte in diesem Fall die familienrechtliche Vorschrift des § 1747 Abs. 3 BGB (i. d. F. des Familienrechtsänderungsgesetzes v. 11. 08. 1961, BGBl. I, S. 1221), nach der die bei einer Adoption grundsätzlich erforderliche Zustimmung der leiblichen Eltern im Einzelfall durch das Vormundschaftsgericht ersetzt werden konnte, am Maßstab des Art. 6 Abs. 2 und Abs. 3 GG. Es stellte keine Verfassungsverletzung fest. 9 Vgl. BVerfGE 7, 198 (204 ff.). Zur Ableitung der Schutzpflicht aus dem objektivrechtlichen Verständnis der Grundrechte siehe E. III. 10 BVerfGE 39, 1 (42) – Schwangerschaftsabbruch I. 11 Vgl. aus jüngerer Zeit BVerfG, Urt. v. 01. 12. 2009 – 1 BvR 2857/07, NVwZ 2010, 570 – Berliner Ladenöffnungszeiten (Schutzpflicht aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG); Beschl. v. 09. 10. 2009 – 2 BvR 2115/09, EuGRZ 2009, 691 – Auslieferungshaftbefehl (Schutzpflicht aus Art. 16 Abs. 2 S. 1 GG); Urt. v. 30. 07. 2008 – 1 BvR 3262/07 u. a., BVerfGE 121, 317 – Nichtraucherschutzgesetz (Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 GG); Urt. v. 13. 02. 2007 – 1 BvR 421/05, BVerfGE 117, 202 – Heimlicher Vaterschaftstest (Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG). Weitere Beispiele im 1. Teil A. II.

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Einleitung

gegen ein zu weitgehendes Verständnis der grundrechtlichen Schutzpflicht12 hat diese in Rechtsprechung und Schrifttum nahezu einhellige Zustimmung erfahren.13

I. Sicherheit als Staatsaufgabe Die Gewährleistung des Schutzes seiner Bürger ist die wichtigste Aufgabe des modernen (Verfassungs-)Staates. Der Begründung des staatlichen Gewaltmonopols folgt die Unterordnung der Bürger unter die umfassende Staatsgewalt.14 Dabei übertragen die Bürger ihr natürliches Selbstverteidigungsrecht auf den Staat. Die Pflicht zur Friedenssicherung und zur Durchsetzung von Rechtsansprüchen obliegt fortan dem Staat, der ihr mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln nachkommen muss. Der Gedanke kennzeichnet vor allem die nach den Religionskriegen entwickelten Staatsvertragstheorien des Absolutismus, auch wenn die Idee von der Friedenssicherung als Aufgabe des Herrschers bereits im 14. Jahrhundert bei Marsilius von Padua (1290 – 1343) anklingt.15 Jean Bodin (1529 – 1596) etwa setzte die Pflicht des Herrschers, seinen Untertanen „mit Mitteln der Waffengewalt und der Gesetzgebung“ Sicherheit zu gewährleisten, in Beziehung zu gewissen „Bürgerpflichten“ der Untertanen, obgleich er das Austauschverhältnis zwischen Staatsoberhaupt und Bürger noch nicht als Rechtfertigung des Staates betrachtete.16 Als eigentlicher Schöpfer der These von der „Staatslegitimation durch Sicherheit“ gilt Thomas Hobbes (1588 – 1679), der die Sicherung der natürlichen Rechte der Bürger jedoch ausdrücklich als objektive Pflicht des Staates formulierte, der keine subjektive rechtliche Stellung des Einzelnen entspreche.17 Eine gewisse Individualisierung der staatlichen Friedenssicherungspflicht findet sich demgegenüber bereits bei George Buchanan (1506 – 1582). Dieser verknüpfte die Vertragstheorie zur Herrschaftsbegründung gedanklich mit einem Recht, gegen ungerechte Herrschaft Widerstand zu leisten, und gestand damit dem Selbstverteidigungsrecht des Ein12 Vgl. Böckenförde, Grundrechte als Grundsatznormen, Der Staat 29 (1990), S. 1, 25: „Übergang vom parlamentarischen Gesetzgebungsstaat zum verfassungsgerichtlichen Jurisdiktionsstaat“. Vgl. zur Kritik ausführlich 1. Teil F. 13 Vgl. Calliess, Schutzpflichten, HdbGR, Bd. II, § 44 Rn. 8 m.w.N. 14 Vgl. Grimm, Das staatliche Gewaltmonopol, in: Anders/Gilcher-Holtey (Hrsg.), Herausforderungen des staatlichen Gewaltmonopols (2006), S. 18 ff. 15 Vgl. Doehring, Allgemeine Staatslehre (3. Auflage 2004), Rn. 189. 16 Vgl. Bodin, Sechs Bücher über den Staat (Übersetzung 1981), 1. Buch, Kapitel 7: „Es wurde ja bereits erwähnt, dass der Fürst die Pflicht hat, mit Mitteln der Waffengewalt und der Gesetzgebung die Sicherheit von Leib und Leben, Eigentum und Familie seiner Untertanen zu gewährleisten und dass umgekehrt der Untertan seinem Fürsten Treue, Ergebenheit, Gehorsam, Unterstützung und Hilfe schuldet.“ 17 Vgl. Robbers, Sicherheit als Menschenrecht. Aspekte der Geschichte, Begründung und Wirkung einer Grundrechtsfunktion (1987), S. 81. Auch der demokratische Verfassungsstaat lässt sich über die Idee der freiwilligen Unterwerfung des Staatsvolkes unter die Staatsgewalt rechtfertigen, vgl. Ress, Staatszwecke im Verfassungsstaat, VVDStRL 48 (1990), S. 56, 66.

B. Konzept der Schutzpflicht

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zelnen eine zentrale Stellung zur Begründung und Begrenzung von Herrschaft zu.18 John Locke (1632 – 1704) erkannte schließlich ein Widerstandsrecht des Einzelnen als besondere Form des bei Eintritt in die Staatlichkeit aufgegebenen natürlichen Selbstverteidigungsrechts an und leistete so den entscheidenden Schritt zur Subjektivierung des Rechts auf Sicherheit.19 Hinsichtlich dieser Annahmen herrscht trotz teilweise stark abweichender Entstehungsbedingungen20 ein Grundkonsens in allen Staaten der westlichen Verfassungstradition. Bereits die frühen Verfassungen einzelner Gliedstaaten der Vereinigten Staaten von Amerika enthielten Bestimmungen über die Staatsaufgabe Sicherheit. Die Verfasssung des Staates Pennsylvania aus dem Jahre 1776 beispielsweise legte in Art. VIII fest: „[E]very member of society hath a right to be protected in the enjoyment of life, liberty and property.“21 Die Betonung von „la sûreté“ als Menschenrecht stellte auch ein Kontinuum in der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte (1789) und den wechselnden Revolutionsverfassungen Frankreichs dar.22 Einen ersten „kodifikatorischen Höhepunkt“23 erfuhr das Recht auf Sicherheit 1794 im Allgemeinen Landrecht für die Preußischen Staaten (ALR). Dieses regelte in § 2 II 13 ALR die allgemeine Pflicht des Staates, die Sicherheit seiner Bürger zu gewährleisten: „Die vorzügliche Pflicht des Oberhauptes im Staate ist, sowohl die äußere als innere Ruhe und Sicherheit zu erhalten, und einen jeden bey dem Seinigen gegen Gewalt und Störungen zu schützen.“ Entsprechend berechtigte § 76 Einl. ALR den Einzelnen, staatlichen Schutz für seine Person und sein Ver-

18 Vgl. Buchanan, De jure regni apud Scotos (1580; online Universität Michigan 1999), S. 62 f., 97; dazu Robbers, Sicherheit als Menschenrecht, S. 34. 19 Vgl. Locke, Zwei Abhandlungen über die Regierung (hrsg. u. eingel. von W. Euchner, 1977), S. 327 (§ 202). 20 Vgl. Grimm, Ursprung und Wandel der Verfassung, HStR, Bd. I, § 1 Rn. 11 ff. 21 Die Staaten Delaware, Massachusetts und New Hamphire übernahmen diese Bestimmung in ihren Verfassungen größtenteils wortgleich, vgl. Art. 10 der Declaration of Rights and Fundamental Rights des Staates Delaware (1776); Art. 10 der Verfassung Massachusetts (1780); Art. 12 der Verfassung New Hampshires (1784). Vgl. auch § 3 der Virginia Declaration of Rights (1776): „[G]overnment is, or ought to be, instituted for the common benefit, protection, and security of the people.“ Das „Recht auf Sicherheit“ stellte gegen Ende des 18. Jahrhunderts ein fundamentales Prinzip verfassungsrechtlichen Denkens in den Vereinigten Staaten von Amerika dar, vgl. Heyman, The First Duty of Government: Protection, Liberty and the Fourteenth Amendment, Duke.L.J. 41 (1991), S. 507, 512. 22 Vgl. Art. 2 der Erklärung der Allgemeinen Menschen- und Bürgerrechte; Art. 2 und 8 der Déclaration des droits de l’homme et du citoyen der Verfassung von 1793; Art. 4 der Rechteerklärung der Direktoralverfassung vom 22. August 1795. Die Proklamationen gehen zurück auf Abbé Sièyés, vgl. Isensee, Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht, HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 26 f. m.w.N. 23 Robbers, Sicherheit als Menschenrecht, S. 91. Vgl. auch Krings, Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzansprüche (2003), S. 93: „vorläufiger Schlusspunkt einer Positivierung des Schutzgedankens“.

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Einleitung

mögen zu fordern: „Jeder Einwohner des Staats ist den Schutz desselben für seine Person und sein Vermögen zu fordern berechtigt.“24

II. Staatszweck Sicherheit und grundrechtliche Schutzpflicht Die Gewährleistung von Sicherheit ist zwar in allen Staaten der westlichen Verfassungstradition als Staatszweck und daraus folgende obligatorische Staatsaufgabe anerkannt. Es besteht aber keine notwendige Verbindung zwischen dem Schutzauftrag des Staates und den Grundrechten seiner Bürger.25 Insbesondere ist eine derartige Verbindung nicht staatstheoretisch erklärbar, wie bereits der Umstand belegt, dass die älteren vertragstheoretischen Staatsbegründungen sei es in ihrer absolutistischen, sei es in ihrer aufgeklärten Variante, zeitlich nicht mit der Kodifizierung von Grundrechtskatalogen zusammenfallen.26 Gerade diese Koppelung kennzeichnet allerdings das Konzept der grundrechtlichen Schutzpflicht, wie es sich unter der Geltung des Grundgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland herausgebildet hat.27 So heißt es in einem Urteil des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahre 1995 unmissverständlich: „Die Freiheitsrechte (…) schützen nicht nur vor Eingriffen der Staatsgewalt in eine dem Individuum verbürgte Freiheitssphäre. Vielmehr verpflichten sie den Staat auch, diese Freiheitssphäre zu schützen und zu sichern. In dieser Schutzpflicht entfaltet sich der objektive Gehalt des Grundrechts.“28

III. Kerngehalt Der Ansatz, die allgemeine Staatsaufgabe Sicherheit als Grundrechtsfunktion zu begreifen, bedeutet mehr als eine rechtstechnische Antwort auf Probleme zu geben, die sich in jeder Rechtsordnung stellen. Damit verbunden sind weitreichende Folgen für das rechtsstaatliche Funktionengefüge. 24

§ 76 Einl. ALR stellte in der preußischen Rechtspraxis ein echtes Recht dar, wenngleich es in der Rechtsprechung der preußischen Gerichte eine geringe Rolle spielte, vgl. Robbers, Sicherheit als Menschenrecht, S. 93. 25 Vgl. Hermes, Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit (1987), S. 145 ff., der streng zwischen der Entwicklung der Staatszwecklehre und der Grundrechtstheorie trennt. 26 Vgl. Krings, Schutzansprüche, S. 88. 27 Vgl. Dreier, in: ders. (Hrsg.), GG, Bd. 1, Vorb. Rn. 102, der die Ableitung staatlicher Handlungspflichten aus den Grundrechten zur Umsetzung althergebrachter Staatsaufgaben unter der Geltung des Grundgesetzes als etwas „qualitativ Neues“ bezeichnet. Ferner Krings, Schutzansprüche, S. 83. 28 BVerfGE 92, 26 (46) – Zweitregister.

B. Konzept der Schutzpflicht

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Die Verortung der Schutzpflicht auf der höherrangigen Verfassungsebene führt zunächst dazu, dass alle Staatsgewalten im Rahmen ihres Kompetenzbereiches deren Anforderungen genügen müssen.29 Für den Gesetzgeber folgt daraus, dass er einen lückenlosen Mindestschutz der verfassungsrechtlich verbürgten Freiheit zu garantieren hat. Dabei muss er die grundrechtlichen Schutzgüter nicht nur vor bestehenden Gefahren bewahren, sondern diese auch gegenüber drohenden Risiken präventiv absichern. Dabei kommt vor allem der Ausgestaltung der Strafrechtsordnung und des Sicherheits- und Ordnungsrechts eine besondere Bedeutung zu. Auch im Privatrecht kann allerdings ein gesetzgeberisches Handeln erforderlich werden, um Grundrechtsgefährdungen zu vermeiden. Das betrifft in erster Linie die Bereiche des Arbeitsrechts, des Mietrechts oder des Verbrauchervertragsrechts. Ferner kommt der Gesetzgeber durch die Ausgestaltung des Deliktsrechts seiner Schutzpflicht in besonderem Maße nach. Die Verwaltung muss ihre Schutzpflicht ebenfalls im Rahmen ihrer Zuständigkeiten und Möglichkeiten erfüllen. In einem Rechtsstaat, der sich dem Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung verschreibt, muss die Verwaltung dazu den Spielraum nutzen, den ihr der Gesetzgeber etwa über die ordnungsrechtlichen Generalklauseln eröffnet. Ebenso wie die Verwaltung genügt auch die Justiz ihrer Schutzpflicht regelmäßig nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen, die den Entscheidungskorridor der Rechtfindung vorgeben. Richterliche Schutzgewährleistung erfolgt insofern zuvörderst über die Zuerkennung und Durchsetzung gesetzlich vorgesehener Schutzansprüche im Einzelfall. Die entscheidende Besonderheit der Schutzpflicht liegt jedoch darin, dass sofern das Gesetzesrecht Schutzlücken aufweist, sowohl die Verwaltung als auch die Gerichte das durch die Schutzpflicht gebotene Minimum an Schutz unmittelbar aus den Grundrechten gewähren müssen.30 Der Einzelne kann eine Aufdeckung derartiger Schutzlücken über eine Verfassungsbeschwerde gegen gesetzgeberisches Unterlassen durch das Bundesverfassungsgericht erwirken. Hierin offenbart sich die Funktion der Schutzpflicht als „in die Rechtsordnung eingebautes Warnsignal für Freiheitsdefizite des geltenden Rechts“.31

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Das gilt freilich nur, wenn und soweit alle Staatsgewalten der Grundrechtsbindung unterliegen. Für Deutschland ergibt sich das zweifelsfrei aus Art. 1 Abs. 3 GG. Gleiches gilt für Südafrika, vgl. Art. 8 Abs. 1 der Südafrikanischen Verfassung: „The Bill of Rights applies to all law, and binds the legislature, the executive, the judiciary and all organs of state.“ Zur differenzierten Bindung der verschiedenen Staatsgewalten in Kanada und Großbritannien sogleich unter V. 30 Grimm, Rückkehr zum liberalen Grundrechtsverständnis?, in: ders., Die Zukunft der Verfassung (2. Aufl. 1994), S. 221, 239. 31 Grimm, Die Grundrechte im Entstehungszusammenhang der bürgerlichen Gesellschaft, in: ders., Die Zukunft der Verfassung (2. Aufl. 1994), S. 67, 100.

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IV. Abgrenzung: Soziale Grundrechte Die Schutzpflicht wird den Freiheitsrechten entnommen. Sie zielt darauf, die individuelle Freiheit insofern zu schützen, als sie Rechtsverletzungen, die dem Einzelnen von nicht-staatlicher Seite drohen, zu verhindern sucht. Ebenso wie die Abwehrfunktion der Grundrechte gründet die Schutzpflicht in der liberalen Grundrechtstradition, die den Hintergrund für die Kodifizierung der ersten Grundrechtskataloge bildet.32 Sie ist damit zu unterscheiden von „sozialen“ oder „sozioökonomischen“ Grundrechten, die dem Grundgesetz anders als etwa der Weimarer Reichsverfassung33 oder einzelnen Landesverfassungen34 im Übrigen weitgehend fremd sind. Soziale Grundrechte bilden eine eigene Grundrechtskategorie,35 die historisch betrachtet einem anderen Entwicklungsstadium des Verfassungsstaates zuzuordnen ist als die Freiheitsrechte.36 Zwar richten sie ebenso wie die grundrechtliche Schutzpflicht Handlungsgebote an den Staat. Ihr Regelungsgehalt ist aber ein anderer. Soziale Grundrechte bezwecken in erster Linie die Sicherung von Wohlstand. Sie sind in der Regel darauf gerichtet, ein wirtschaftliches oder soziales Ungleichgewicht auszugleichen und zielen insoweit auf eine Verbesserung des status quo.37 Damit dienen sie der Verwirklichung des sozialen Staatsziels, das auf „Schutz vor wirtschaftlichen Lebensrisiken, nicht aber Schutz vor Rechtsverletzung“ abzielt und 32

Vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte (1985), S. 414. Vgl. Art. 143 Abs. 1 S. 1 WRV („Für die Bildung der Jugend ist durch öffentliche Anstalten zu sorgen.“); Art. 155 Abs. 1 WRV („Die Verteilung und Nutzung des Bodens wird von Staats wegen in einer Weise überwacht, die Missbrauch verhütet und dem Ziele zustrebt, jedem Deutschen eine gesunde Wohnung und allen deutschen Familien, besonders den kinderreichen, eine ihren Bedürfnissen entsprechende Wohn- und Wirtschaftsheimstätte zu sichern …“); Art. 161 WRV („Zur Erhaltung der Gesundheit und Arbeitsfähigkeit, zum Schutz der Mutterschaft und zur Vorsorge gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Schwäche und Wechselfällen des Lebens schafft das Reich ein umfassendes Versicherungswesen unter maßgebender Mitwirkung der Versicherten.“); Art. 163 Abs. 2 WRV („Jedem Deutschen soll die Möglichkeit gegeben werden, durch wirtschaftliche Arbeit seinen Unterhalt zu erwerben. Soweit ihm angemessene Arbeitsgelegenheit nicht nachgewiesen werden kann, wird für seinen notwendigen Unterhalt gesorgt.“). 34 Vgl. Art. 28 Abs. 2, 3 Hess.Verf. (Recht auf Arbeit, Unterhaltsanspruch bei unverschuldeter Arbeitslosigkeit); Art. 35 Abs. 3 Hess.Verf. (Ordnung des Gesundheitswesens); Art. 106 Abs. 1, 2 Bay.Verf. (Recht auf angemessene Wohnung); Art. 27 Abs. 1 Brem. Verf. (Recht auf Bildung). 35 Vgl. zur Systematisierung von Grundrechtsarten Jarass, Bausteine einer umfassenden Grundrechtsdogmatik, AöR 120 (1995), S. 345, 354 ff. 36 Soziale Grundrechte sind Grundrechte der „zweiten Generation“; Schutzpflicht und Abwehrrecht hingegen sind der ersten Generation grundrechtlicher Kodifizierungen zuzuordnen, vgl. Grimm, The protective function of the state, in: Nolte (Hrsg.), European and US Constitutionalism (2005), S. 137, 145 f. 37 Vgl. Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten (1992), S. 65; ähnlich Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 745. 33

B. Konzept der Schutzpflicht

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gehören folglich, anders als die Schutzfunktion der Freiheitsgrundrechte, nicht zur bürgerlich-liberalen Rechtsstaatsidee.38 Im Gegensatz zu Schutzpflichten stoßen soziale Grundrechte ferner auf Grenzen, die aus der beschränkten Leistungsfähigkeit des Staates folgen. Sie stehen, wie das Bundesverfassungsgericht im Urteil zum „numerus clausus“ feststellte, „unter dem Vorbehalt des Möglichen im Sinne dessen, was der Einzelne vernünftigerweise von der Gesellschaft beanspruchen kann“.39 Insbesondere Ansprüche auf finanzwirksame Leistungen hängen von Konjunktur und Haushaltslage ab. Ob und in welchem Umfang sie gewährt werden, entscheidet in erster Linie der Gesetzgeber.40 Demgegenüber besteht zwar auch bei der Verwirklichung staatlicher Schutzpflichten regelmäßig das Bedürfnis nach einer gesetzlichen Konkretisierung. Auch kann ihre Umsetzung auf faktische Grenzen stoßen, zumal absolute Sicherheit nicht garantierbar ist.41 Gleichwohl sind Schutzpflichten grundsätzlich unbedingt umzusetzen, so dass ihre Erfüllung nicht von haushaltspolitischen Erwägungen abhängig gemacht werden darf.42 Auch in struktureller Hinsicht bestehen Unterschiede zwischen staatlichen Schutzpflichten und sozialen Grundrechten. Schutzpflichten liegt in der Regel ein dreiseitiges Beziehungsverhältnis zwischen Staat, Störer und Opfer zugrunde, an dem es grundsätzlich fehlt, wenn sozialen Grundrechten staatliche Förderpflichten entnommen werden.43 Die Rechtsgutsgefährdungen haben hier zumeist endogene Ursachen. Sie können unmittelbar im Verhältnis zwischen Staat und Bürger behoben werden, ohne dass es dazu eines Eingriffs in die Rechtssphäre Dritter bedarf.44 Gleichwohl bereitet die Abgrenzung von Schutzpflichten und sozialen Grundrechten nicht selten Schwierigkeiten. Sie gerät umso komplizierter, je weiter Inhalt und Reichweite der Schutzpflicht verstanden werden. Folgt man einer Auffassung, wonach die Schutzfunktion der Grundrechte nicht nur vor Gefährdungen durch Dritte schützt, sondern auch vor Risiken, die Naturkräfte hervorrufen, ist die Abgrenzung auf der Tatbestandsseite kaum noch möglich. Nimmt man überdies an, dass 38

Vgl. Isensee, Grundrecht auf Sicherheit, S. 33; ders., HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 132; Murswiek, HStR, Bd. IX, § 192 Rn. 21. 39 BVerfGE 33, 303 (333) – numerus clausus I; ebenso BVerfGE 75, 40 (68) – Privatschulfinanzierung I. 40 Vgl. Böckenförde, Die sozialen Grundrechte im Verfassungsgefüge, in: ders./ Jekewitz/Ramm (Hrsg.), Soziale Grundrechte (1981), S. 7, 11, 13. 41 Vgl. Isensee, HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 144 („Vorbehalt des Möglichen“). 42 Vgl. Murswiek, HStR, Bd. IX, § 192 Rn. 22. 43 Vgl. Dietlein, Schutzpflichten, S. 104 f.; Dröge, Positive Verpflichtungen der Staaten in der Europäischen Menschenrechtskonvention (2003), S. 85. 44 Unter besonderen Voraussetzungen kann allerdings auch die staatliche Förderung einen Eingriff in Grundrechte Dritter darstellen, vgl. etwa BVerfGE 18, 1 (12 f.): Einschränkung der Wettbewerbsfähigkeit durch einen Konkurrenten begünstigende Steuernorm; BVerwGE 30, 191 (198): Subvention eines Konkurrenten als Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit.

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Einleitung

der Staat den Anforderungen der Schutzpflicht auch durch materielle Leistungen genügen kann, solange diese dem Schutz der Grundrechte, nicht aber einer Verbesserung der Lebensumstände dienen,45 dann drohen die Grenzen zwischen sozialen Grundrechten und grundrechtlichen Schutzpflichten vollständig zu verschwimmen. Trotz der Schwierigkeiten, welche die Abgrenzung im Einzelfall bereitet, ist eine Unterscheidung von grundrechtlichen Schutzpflichten und sozialen Grundrechten erforderlich. Wenn keine deutliche Trennung erfolgt, dann droht die Gefahr, dass Schutzpflichten und soziale Grundrechte als „positive Rechte“ gleichermaßen auf Ablehnung stoßen, obgleich sich die Kritik im Kern nur gegen letztere richtet.46

V. Rechtsvergleichung Regelmäßig genügt das über das einfache Recht eingerichtete Schutzsystem den Anforderungen, die an die Staatsaufgabe Sicherheit gestellt werden. Wirkkraft und Tragweite grundrechtlicher Schutzpflichten zeigen sich demgegenüber gerade, wenn sich der einfach-gesetzliche Schutzstandard als lückenhaft erweist. Die Idee, die Staatsaufgabe der Schutzgewährleistung als Inhalt individueller Freiheitsrechte zu charakterisieren und der staatsabwehrenden Funktion der Grundrechte interpretatorisch eine weitere Grundrechtsfunktion beiseite zu stellen, findet sich nicht nur in der Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland. Wenngleich das Konzept der grundrechtlichen Schutzpflicht nirgendwo derart umfassend dogmatisch aufbereitet wurde wie in der deutschen, ist es mittlerweile auch in zahlreichen anderen Rechtsordnungen zu finden. 1. Kontinental-europäischer Rechtskreis Der Befund trifft jedenfalls nahezu ausnahmslos für die Rechtsordnungen kontinental-europäischer Tradition zu. Diese gehen weit überwiegend von einer Mehrdimensionalität der Grundrechte aus. In der Schweiz beispielsweise ist eine „konstitutive Bedeutung der Grundrechte“ anerkannt.47 Insofern orientieren sich 45

Vgl. Koch, Winterdienst auf öffentlichen Straßen, Die Verwaltung 30 (1997), S. 1, 15 f., für den Winterdienst auf öffentlichen Straßen mit dem Hinweis, dass dann auch der in BVerfGE 33, 303 (numerus clausus I) entwickelte „haushaltsrechtliche Vorbehalt“ auf die Schutzpflicht zu übertragen sei. 46 Dies zeigt sich insbesondere im US-amerikanischen Schrifttum, vgl. Cross, The Error of Positive Rights, UCLA.L.Rev. 48 (2001), S. 857 ff.; Currie, Positive and Negative Constitutional Rights, U.Chi.L.Rev. 53 (1986), S. 86 ff. Zur Diskussion um die Aufnahme sozialer Rechte in das Verfassungsrecht der USA Michelman, Socioeconomic rights in constitutional law: Explaining America away, ICON 6 (2008), S. 663, 666 ff. 47 Vgl. G. Müller, Schutzwirkung der Grundrechte, HdbGR, Bd. VII/2, § 204 Rn. 1.

B. Konzept der Schutzpflicht

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Rechtsprechung und Literatur maßgeblich an der deutschen Staatsrechtslehre.48 Die konstitutive Bedeutung der Grundrechte findet ihren Ausdruck aber auch im geschriebenen Verfassungsrecht der Schweiz. So heißt es in Art. 35 Abs. 1 der Schweizer Bundesverfassung (BV): „Die Grundrechte müssen in der gesamten Rechtsordnung zur Geltung kommen.“ Aus einzelnen Grundrechten hat die Rechtsprechung ferner staatliche Schutzpflichten entwickelt. So stellte das Bundesgericht in einer Entscheidung aus dem Jahre 2000 fest: „Nach neuerer Auffassung haben Grundrechte nicht nur eine abwehrende Funktion gegen Beeinträchtigungen durch den Staat, sondern begründen auch eine staatliche Schutzpflicht gegen Gefährdungen, die von Dritten verursacht werden.“49 Eine verallgemeinerungsfähige Schutzpflichtendogmatik kennt die Schweizer Rechtsordnung jedoch bislang nicht.50 Ebenso wenig findet sich dort die Vorstellung von einer in den Grundrechten zum Ausdruck kommenden sozialen Ordnung.51 Auch in Österreich hat der Verfassungsgerichtshof (VfGH) inzwischen von dem früheren Verständnis, der Grundrechtekatalog des Staatsgrundgesetzes sei allein „von der klassischen liberalen Vorstellung getragen, dem Einzelnen Schutz gegenüber der Staatsgewalt zu gewähren“52, Abstand genommen. In jüngerer Zeit hat er 48

Vgl. Wahl, Die objektiv-rechtliche Dimension der Grundrechte im internationalen Vergleich, HdbGR, Bd. I, § 19 Rn. 32 m.w.N. Daneben finden sowohl die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) als auch das Völkerrecht im Allgemeinen Berücksichtigung bei der Grundrechtsauslegung, vgl. Schefer, Kerngehalte von Grundrechten (2001), S. 249 ff. Die Ausarbeitung des Schweizer Grundrechtekatalogs in den 1990er Jahren wurde zudem beeinflusst durch die liberale Rechtsprechung des USamerikanischen Supreme Court unter Earl Warren (1953 bis 1969), vgl. J. P. Müller, Grundlagen, Zielsetzung und Funktionen der Grundrechte, HdbGR, Bd. VII/2, § 202 Rn. 41. Zu dieser Rechtsprechung ausführlich 2. Teil A. II. 3. 49 Urt. des Bundesgerichts v. 03. 05. 2000, BGE 126 II 300, 314 (Erw. 5a zum Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit); ähnlich BGE 129 I 12, 23 f. (Erw. 8.4 zum Grundrecht auf schulische Bildung). 50 Vgl. Schefer, Beeinträchtigung von Grundrechten, HdbGR, Bd.VII/2, § 208 Rn. 40; ders., Kerngehalte von Grundrechten, S. 238, 246. Einige Autoren bemühen sich unterdessen, auch unter Rezeption der deutschen Grundrechtslehre, um eine solche Dogmatik, vgl. Egli, Drittwirkung von Grundrechten. Zugleich ein Beitrag zur Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflichten im Schweizer Recht (2002). 51 Dies ist Ausdruck des eher „pragmatischen“ schweizerischen Rechtsdenkens, das die Verfassung als „instrument of government“ begreift, vgl. J. P. Müller, HdbGR, Bd. VII/ 2, § 202 Rn. 21. Der Entwicklung objektiv-rechtlicher Grundrechtsgehalte steht die Schweizer Rechtslehre daher grundsätzlich skeptisch gegenüber, vgl. J. P. Müller, Zur sog. subjektiv- und objektiv-rechtlichen Bedeutung der Grundrechte, Der Staat 1990, S. 33, 42 zu einem Verfassungsverständnis, das alle Staatsaufgaben als Ausfluss der Grundrechte betrachtet: „Gefährlich würde diese Radikalität dann, wenn sie in der Praxis verkennen ließe, dass Staatsaufgaben als Kollektivleistungen stets früher oder später in ein Spannungsverhältnis zum nie preiszugebenden individualistischen Gehalt konkreter Einzelgrundrechte treten.“ Ähnlich bereits ders., Grundrechte in der Demokratie, EuGRZ 1983, S. 337, 340. 52 So noch VfGH, Urt. v. 11. 10. 1974, VfSlg. 7400/1974, EuGRZ 1975, 75 (76) – Fristenlösung. Dagegen gab es im österreichischen Schrifttum bereits früher Forderungen

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Einleitung

eine Grundrechtsjudikatur entwickelt, die die Anerkennung objektiver Gewährleistungsgehalte der Grundrechte einschließlich einzelner Schutzpflichten erkennen lässt.53 Für die Versammlungsfreiheit beispielsweise erkannte der VfGH an, dass „die staatlichen Organe nicht nur befugt, sondern auch verpflichtet sind, die zum Schutz erlaubter Versammlungen (…) erforderlichen Maßnahmen zu treffen, also deren Abhaltung zu garantieren. Ohne staatlichen Schutz wäre das – gegen Störungen von dritter Seite besonders empfindliche – Recht auf Versammlungsfreiheit entweder faktisch überhaupt wirkungslos, oder aber die Versammlungsteilnehmer müssten ihr Recht durch Selbsthilfe durchsetzen.“54 Der Wandel der Rechtsprechung des VfGH ist nicht zuletzt auf die Stellung der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) in der österreichischen Rechtsordnung zurückzuführen. Der EMRK kommt hier Verfassungsrang zu, so dass ihr moderner Grundrechtekatalog die Gewährleistungen des älteren Staatsgrundgesetzes (StGG) aus dem Jahre 1867 ergänzt und überlagert.55 Aus diesem Grund erlangt auch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) in Österreich besondere Bedeutung. Der Umstand, dass der EGMR einzelnen Bestimmungen der EMRK staatliche Schutzverpflichtungen entnommen hat,56 ist daher innerstaatlich nicht ohne Wirkung geblieben.57 nach einem materialen Grundrechtsverständnis, vgl. Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, § 69 I 2 (S. 891 ff.) m.w.N. Zur Entwicklung der österreichischen Grundrechtstheorie Holoubek, Grundrechtliche Gewährleistungen (1997), S. 19 ff. 53 Dennoch findet sich die Idee einer „grundrechtlichen Wertordnung“ im österreichischen Verfassungsrecht bislang nicht, vgl. Wieser, Vergleichendes Verfassungsrecht, S. 102 f.: „Wenngleich die Entwicklung der letzten Jahrzehnte diesbezüglich eine konvergierende Tendenz aufweist (…), ist ein Gleichstand im europäischen Verfassungsvergleich damit noch lange nicht gegeben. So kommt das öst. B-VG nach wie vor ohne soziale Grundrechte oder auch nur eine ,Sozialstaatsklausel‘ (wie in Art. 20 Abs. 1 dt. GG) aus, die Wirkkraft der in letzter Zeit durch Verfassungsänderungen ,eingesickerten‘ Staatszielbestimmungen ist noch eher bescheiden.“ Ferner Kucsko-Stadlmayer, Die allgemeinen Strukturen der Grundrechte, HdBGR, Bd. VII/1, § 187 Rn. 14, 58; Holoubek, Grundrechtliche Gewährleistungspflichten, S. 114 ff., 126 ff. 54 VfGH, Urt. v. 12. 10. 1990, VfSlg. 12.501. Vgl. auch VfSlg. 14.869/1997; 16.638/ 2002; 17.734/2005; 18.022/2006. 55 Vgl. Berka, Verfassungsrecht, Rn. 1147. Es stellt eine österreichische Besonderheit dar, dass die grundrechtlichen Gewährleistungen auf verschiedene Dokumente mit Verfassungsrang verteilt sind und nur selten als „Grundrechte“ bezeichnet werden. Die „allgemeinen Rechte der Staatsbürger“ des StGG aus dem Jahre 1867 stehen neben den Verbürgungen des Bundesverfassungsgesetzes (B-VG) von 1920, den Bestimmungen der EMRK sowie weiteren Einzelgarantien wie etwa dem Grundrecht auf Datenschutz in § 1 des Datenschutzgesetzes (DSG). Eine Verfassungsreform, die auch einen einheitlichen Grundrechtekatalog vorsieht, steht weiterhin aus, vgl. Grabenwarter, 90 Jahre B-VG: Baustelle Bundesverfassung, in: Die Presse v. 06. 09. 2010. Zur Entwicklung der Grundrechte in der jüngeren Geschichte Österreichs Merten, Begriff und Abgrenzung der Grundrechte, HdBGR, Bd. II, § 35 Rn. 41 ff.; Schäffer, Die Entwicklung der Grundrechte, HdBGR, Bd. VII/1, § 186 Rn. 85 ff. 56 Vgl. EGMR, Urt. v. 26. 03. 1985, EuGRZ 1985, 297 – X und Y./. Niederlande; Urt. v. 09. 12. 1994, EuGRZ 1995, 530 – Lopez Ostra ./. England; Urt. v. 20. 10. 1998, Rep. 1998-

B. Konzept der Schutzpflicht

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Die spanische Rechtsordnung erkennt objektiv-rechtliche Grundrechtsdimensionen ebenfalls ansatzweise an. In einer Entscheidung aus dem Jahre 1981 etwa weist das spanische Tribunal Constitucional auf den Doppelcharakter der Grundrechte als subjektive Rechte und Elemente einer objektiven Ordnung der nationalen Gemeinschaft hin: „Los derechos fundamentales tienen un doble carácter. En primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un ,status‘ jurídico o la libertad en un ámbito de la existencia. Pero al propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado social de Derecho o el Estado social y democrático de Derecho, según la fórmula de nuestra Constitución.“58 Aufmerksamkeit gefunden hat in Spanien ebenso wie in Italien und Portugal bislang allerdings lediglich das Problem der Drittoder Horizontalwirkung von Grundrechten.59 2. Anglo-amerikanischer Rechtskreis Im anglo-amerikanischen Rechtskreis, der durch das Common Law60 geprägt ist, ist eine objektiv-rechtliche Dimension der Grundrechte demgegenüber kaum geläufig. In einigen Rechtsordnungen deuten jüngere Entwicklungen aber mittlerweile auf eine Veränderung des Grundrechtsverständnisses hin. Eine Vorreiterrolle kommt insofern Südafrika zu.61 Bereits der Wortlaut der südafrikanischen Verfassung von 199662 legt ein Verständnis der Grundrechte als VIII, 3124 – Osman ./. United Kingdom; Urt. v. 10. 05. 2001, Rep. 2001-V, 1 – Z and others ./. United Kingdom. Zur Rezeption der Urteile des EGMR in Österreich ausführlich Holoubek, Grundrechtliche Gewährleistungspflichten, S. 45 ff., insb. S. 65 f.: Straßburger Konventionsrechtsdogmatik als „Zugpferd“. 57 Vgl. Berka, Verfassungsrecht, Rn. 1221 ff.: „Grundrechtliche Gewährleistungspflichten“, Rn. 1224: „Schutzpflichten“; dort findet sich auch eine systematische Aufbereitung der Rechtsprechung im Kapitel über die „Allgemeine Grundrechtslehre“. Ferner Kucsko-Stadlmayer, HdBGR, Bd. VII/1, § 187 Rn. 56 ff. 58 Tribunal Constitucional, Urt. v. 14. 07. 1981, STC 25/1981 (LS 8); ähnlich Urt. v. 11. 04. 1985, STC 53/1985. 59 Vgl. Wahl, HdBGR, Bd. I, § 19 Rn. 46 f.; Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, § 69 I 2 (S. 894). 60 Zur Bedeutung des Common Law für die Verfassungsinterpretation in den Vereinigten Staaten von Amerika ausführlich 3. Teil B. II. 1. 61 Südafrika wird hier wegen der 150jährigen Prägung durch das britische Common Law dem anglo-amerikanischen Rechtskreis zugerechnet. Dennoch finden sich dort auch Einflüsse der niederländisch-römischen Rechtstradition, die eine Sonderstellung zwischen den Traditionen von Common Law und Civil Law einnimmt. 62 Die geltende Südafrikanische Verfassung trat am 4. Februar 1997 in Kraft, nachdem sie am 4. Dezember 1996 durch das südafrikanische Verfassungsgericht gebilligt und am

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Einleitung

Grundsatznormen nahe. So heißt es eingangs des Grundrechtekatalogs in Art. 7 Abs. 1: „This Bill of Rights is a cornerstone of democracy in South Africa. It enshrines the rights of all people in our country and affirms the democratic values of human dignity, equality and freedom.“ Zur Verwirklichung dieses Rechtsideals verpflichtet Art. 7 Abs. 2 den Staat dazu, die Grundrechte sowohl zu achten als auch zu schützen: „The state must respect, protect, promote and fulfil the rights in the Bill of Rights.“ Nach Art. 8 Abs. 1 kommen die Grundrechte in der gesamten Rechtsordnung zur Anwendung und binden alle Staatsorgane: „The Bill of Rights applies to all law, and binds the legislature, the executive, the judiciary and all organs of state.“ Art. 8 Abs. 2 bestimmt ausdrücklich, dass die Grundrechte unter bestimmten Voraussetzungen auch Privatpersonen binden: „A provision of the Bill of Rights binds a natural or a juristic person if, and to the extent that, it is applicable, taking into account the nature of the right and the nature of any duty imposed by the right.“63 Ergänzend dazu sieht Art. 8 Abs. 3 eine mittelbare Drittwirkung der Grundrechte vor. Danach sind die Gerichte in Privatrechtsstreitigkeiten verpflichtet, bei einem gesetzgeberischen Ausfall das Common Law fortzuentwickeln, um den Grundrechten hinreichende Wirksamkeit zu verschaffen: „When applying a provision of the Bill of Rights to a natural or juristic person (…) a court in order to give effect to a right in the Bill, must apply, or if necessary develop, the common law to the extent that legislation does not give effect to that right (…).“ Die Schlüsselstellung der Gerichte bei der Verwirklichung der Grundrechte bringt auch Art. 39 Abs. 2 zum Ausdruck: „When interpreting any legislation, and when developing the common law or customary law, every court, tribunal or forum must promote the spirit, purport and objects of the Bill of Rights.“ Das südafrikanische Verfassungsgericht kommt der so bestimmten Aufgabe ohne Zögern nach. In der Entscheidung „Carmichele v. Minister of Safety and Security“ stellte es unter Bezugnahme auf das Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts zur „Fristenlösung“ fest, dass die südafrikanische Verfassung ein objektiv-rechtliches Wertesystem errichte, dem insbesondere durch eine entsprechende Auslegung und Fortentwicklung des Common Law Ausdruck zu verleihen sei: „Our Constitution is not merely a formal document regulating public power. It also embodies, like the German Constitution, an objective, normative value system. (…) The influence of the fundamental constitutional values on the common law is mandated by section 39 (2) of the Constitution. It is within the matrix of this objective normative value system that the common law must be developed. This requires not only a proper appreciation of the Constitution and its 10. Dezember 1996 durch den damaligen Präsidenten Nelson Mandela unterzeichnet worden war. Sie löste die seit den ersten freien Wahlen im April 1994 geltende Übergangsverfassung („Interim Constitution“) ab. 63 Angesichts der vagen Formulierung bleibt aber unklar, wann und wie die Grundrechte im Einzelfall zwischen Privaten wirken. Teilweise wird dazu die Übernahme der US-amerikanischen state action-Doktrin vorgeschlagen, vgl. Ellmann, A Constitutional Confluence: American „State Action“ Law and the Application of South Africa’s Socioeconomic Rights Guarantees to Private Actors, N.Y.L.Sch.L.Rev. 45 (2001), S. 21, 69 ff.

B. Konzept der Schutzpflicht

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objective, normative value system, but also a proper understanding of the common law. (…) Not only must the common law be developed in a way which meets the section 39 (2) objectives, but it must be done in a way most appropriate for the development of the common law within its own paradigm.“64 Ein ausschließlich negatives Verständnis der Grundrechte ablehnend, wies das Gericht ausdrücklich auf die positive Pflicht des Staates zum Schutz der Grundrechte hin: „Section 8 (1) of the Constitution provides: ‘The Bill of Rights applies to all law, and binds the legislature, the executive, the judiciary and all organs of state.’ It follows that there is a duty imposed on the state and all of its organs not to perform any act that infringes these rights. In some circumstances there would also be a positive component which obliges the state and its organs to provide appropriate protection to everyone through laws and structures designed to afford such protection.“65 In anderen Rechtsordnungen des anglo-amerikanischen Rechtskreises, wie zum Beispiel der kanadischen, ist ein solches Grundrechtsverständnis bislang weniger ausgeprägt. Obwohl auch das kanadische Verfassungsrecht66 mit der „Canadian Charter of Rights and Freedoms“ erst seit 1982 einen Grundrechtekatalog beinhaltet,67 wird es anders ausgelegt als die junge südafrikanische Verfassung. Das hat der Kanadische Supreme Court in seinem Urteil zum Fall „Dolphin Delivery“68 aus dem Jahre 1986 besonders deutlich zum Ausdruck gebracht. Darin hatte er erstmals über die Bedeutung des neuen Grundrechtekatalogs für das Verhältnis zwischen Privatpersonen zu entscheiden. Streitgegenstand war eine einstweilige Anordnung, die einer Gewerkschaft verbot, die Geschäftspartner des Tarifgegners zu bestreiken. Nach den Grundsätzen des kanadischen Common Law stellte es ein unlauteres Mittel dar, eine dritte Partei zu bestreiken, um dadurch den Tarifgegner zum Einlenken zu bewegen („secondary picketing“). Der Supreme Court überprüfte daraufhin, ob diese Regelung des Common Law gegen das in Art. 2 b des Grundrechtekatalogs gewährleistete Recht auf freie Meinungsäußerung verstieß. Dabei warf der berichter64 Urt. v. 16. 08. 2001, 2001 (4) SA 938 (CC), 2001 (10) BCLR 995 (CC), Rn. 54 f. Das Gericht hatte hier, ähnlich wie der US-amerikanische Supreme Court im Fall „DeShaney“, mit dem es sich ausführlich auseinandersetzte (vgl. Rn. 45), über die verfassungsrechtliche Bedeutung eines staatlichen Unterlassens zu entscheiden. Die Klägerin, die Opfer eines den Behörden bekannten Gewaltverbrechers geworden war, verlangte Schadensersatz vom Staat. Während die Vorinstanzen die Klage auf der Grundlage des Common Law abgewiesen hatten, erkannte das südafrikanische Verfassungsgericht eine Verletzung der richterlichen Pflicht zur verfassungskonformen Weiterentwicklung des Common Law aus Art. 39 Abs. 2 der Verfassung. 65 Ebd., Rn. 44. Vgl. dazu ausführlich Michelman, The Bill of Rights, the Common Law, and the Freedom-Friendly State, U.Miami.L.Rev. 58 (2003), S. 401, 406 ff. 66 Das kanadische Verfassungsrecht besteht aus geschriebenen und ungeschriebenen Elementen. Eine Auflistung der kodifizierten Bestandteile findet sich in § 52 Abs. 2 des „Constitution Act“ von 1982. 67 Bei der kanadischen Bill of Rights aus dem Jahre 1960, die ebenfalls Individualrechte gewährleistet, handelt es sich lediglich um ein einfaches Bundesgesetz. 68 [1986] 2 S.C.R. 573 – Retail, Wholesale and Department Store Union, Local 580 v. Dolphin Delivery Ltd., Rn. 27 ff.

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Einleitung

stattende Richter William McIntyre die doppelte Vorfrage auf, ob die Grundrechte gegenüber dem Common Law im Allgemeinen und dem privatrechtliche Konflikte regelnden Common Law im Besonderen anwendbar seien. Mit dem knappen Hinweis auf die Vorrangklausel in § 52 Abs. 1 des Constitution Acts (CA), wonach die Kanadische Verfassung das oberste Recht des Landes darstellt und jede widersprechende Rechtsnorm unwirksam ist,69 bejahte McIntyre die erste Vorfrage: „In my view, there can be no doubt that it does apply.“70 Die zweite Vorfrage konnte er dagegen nur mit größerem Aufwand beantworten. In gewissem Widerspruch zu der vorangegangenen Feststellung führte er zunächst aus, dass die Gerichte nicht an das Verfassungsrecht gebunden seien. Dieses Ergebnis begründete er mit einer systematischen Auslegung des § 32 Abs. 1 CA. Danach bindet die Verfassung nur das Parlament und die Regierung des Gesamtstaats sowie die Gesetzgeber und die Regierungen der Provinzen.71 McIntyre stellte klar, dass der Begriff der „Regierung“ in dieser Bestimmung nicht im politikwissenschaftlichen Sinne zu verstehen sei, der alle drei Staatsgewalten umfasse. Vielmehr sei damit ausschließlich die Exekutive gemeint, wie die Nebeneinanderstellung mit dem Parlament deutlich mache.72 Folglich unterliege das Common Law der verfassungsrechtlichen Bindung nur, soweit es Grundlage eines Handelns der Exekutiven sei.73 Zwar enthält die Entscheidung auch die Bemerkung, die Gerichte „ought to apply and develop the principles of the common law in a manner consistent with the fundamental values enshrined in the Constitution“.74 Anders als in Südafrika folgt

69 „The Constitution of Canada is the supreme law of Canada, and any law that is inconsistent with the provisions of the Constitution is, to the extent of the inconsistency, of no force or effect.“ 70 [1986] 2 S.C.R. 573, Rn. 25. 71 „This Charter applies (a) to the Parliament and government of Canada in respect of all matters within the authority of Parliament including all matters relating to the Yukon Territory and Northwest Territories; and (b) to the legislature and government of each province in respect of all matters within the authority of the legislature of each province.“ 72 [1986] 2 S.C.R. 573, Rn. 33. 73 Das Gericht wendet sich insofern mit einem doppelten Argument gegen Peter Hogg, Constitutional Law of Canada (2. Aufl. 1885), S. 677 f., demzufolge auch eine Gerichtsentscheidung als Regierungshandeln anzusehen ist, sofern die einschlägigen Regeln des Common Law derart konkret sind, dass sie nur noch der Anwendung bedürfen. 74 [1986] 2 S.C.R. 573, Rn. 39. Vgl. zur Konkretisierung dieses Grundsatzes und zur Unterscheidung zwischen „Charter rights“ und „Charter values“ [1995] 2 S.C.R. 1130, Rn. 97 – Hill v. Church of Scientology of Toronto. Danach ist durch Abwägung zwischen den der Verfassung zugrunde liegenden Werten und den Prinzipien des Common Law zu entscheiden, ob letzteres zu ändern ist: „It must be remembered that the Charter ,challenge‘ in a case involving private litigants does not allege the violation of a Charter right. It addresses a conflict between principles. Therefore, the balancing must be more flexible than the traditional s. 1 analysis undertaken in cases involving governmental action cases. Charter values, framed in general terms, should be weighed against the principles which underlie the common law. The Charter values will then provide the guidelines for any

B. Konzept der Schutzpflicht

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daraus aber keine richterliche Pflicht zur Rechtsfortbildung im Falle von grundrechtswidrigen Gesetzeslücken. Die Vorstellung von einer grundrechtlichen Schutzpflicht hat sich daher in Kanada bislang nicht ausbilden können. Allerdings deutet sich insofern jüngst ein Wandel an. So erkannte der kanadische Supreme Court in der Entscheidung „Dunmore v. Ontario“75 eine Schutzpflicht des Gesetzgebers („protective legislation“) für das in Art. 2 d des Grundrechtekatalogs verbürgte Grundrecht der Vereinigungsfreiheit: „[I]t must be asked whether, in order to make the freedom to organize meaningful, s. 2 (d) of the Charter imposes a positive obligation on the state to extend protective legislation.“ Die Aussage der Entscheidung ist aber doppelt begrenzt. Zum einen bezieht sie sich ausdrücklich nur auf die spezifischen Umstände des Einzelfalls. Zum anderen stützt sie sich maßgeblich auf ein Gleichheitsargument.76 Ein Rechtsvergleich mit Großbritannien erweist sich bereits deshalb als besonders schwierig, weil es dort an verfassungsrechtlich gewährleisteten Grundrechten fehlt. Den „civil liberties“ des britischen Common Law wird, mit Ausnahme einzelner Freiheitsverbürgungen,77 kein Verfassungsrang zugesprochen. Daran mangelt es auch dem Human Rights Act (HRA) von 1998,78 mit dem die Menschenrechte der EMRK in das britische Recht überführt wurden.79 Gemäß § 6 Abs. 1 HRA handelt zwar jede staatliche Stelle („public authority“), die gegen Konventionsrechte verstößt, rechtswidrig („unlawful“). Daraus folgt für die Gerichte auch mittelbar eine Pflicht zur konventionsrechtskonformen Auslegung und Fortentwicklung des Common Law. Ferner ist es den Gerichten verwehrt, Streitfälle nach Maßgabe konventionswidriger Regelungen des Common Law zu entscheiden. Der Gesetzgeber ist nach § 6 Abs. 3 HRA von der Bindung aber ausdrücklich ausgenommodification to the common law which the court feels is necessary.“ Insofern wird den Grundrechten eine „Ausstrahlungswirkung“ auf Privatrechtsverhältnisse zuerkannt. 75 [2001] 3 S.C.R. 1016. Vgl. dazu Tushnet, Weak Courts, Strong Rights (2008), S. 210 ff. 76 In dem Streitfall ging es um die Frage, ob ein die Vereinigungsfreiheit schützendes Gesetz auf bisher vom Anwendungsbereich ausgenommene Personengruppen auszudehnen ist. 77 Dazu gehört etwa das Recht auf richterliches Gehör, vgl. [1998] QB 575, 585 – R. v. Lord Chancellor ex parte Wintham: „[This right] is as near to an absolute right as any which I can envisage.“ 78 1998 c. 42 v. 9. 11. 1998. Der vollständige Titel lautet: „An Act to give further effect to rights and freedoms guaranteed under the European Convention on Human Rights; to make provision with respect to holders of certain judicial offices who become judges of the European Court of Human Rights; and for connected purposes“. Der HRA trat am 2. Oktober 2000 in Kraft. 79 Dem HRA kommt lediglich der Rang eines einfachen Gesetzes zu. Zur Rechtslage vor Inkrafttreten des HRA Hunt, The „Horizontal Effect“ of the Human Rights Act, Public Law 1998, S. 423, 435 ff. Zur gewählten Umsetzungstechnik Baum, Rights Brought Home: Zur Inkorporierung der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten in das nationale Recht des Vereinigten Königreiches von Großbritannien und Nordirland, EuGRZ 2000, S. 281, 294 ff.

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Einleitung

men: „In this section ,public authority‘ (…) does not include either House of Parliament or a person exercising functions in connection with proceedings in Parliament.“ § 3 Abs. 1 HRA ordnet lediglich an, dass das Gesetzesrecht so weit wie möglich konventionskonform auszulegen ist: „So far as it is possible to do so, primary legislation and subordinate legislation must be read and given effect in a way which is compatible with the Convention rights.“ Ein Verstoß des Gesetzgebers gegen die EMRK führt nach § 3 Abs. 2 lit. c HRA indes nicht zur Nichtigkeit der Regelung: „This section (…) does not affect the validity, continuing operation or enforcement of any incompatible primary legislation (…).“ Die Gerichte können nach § 4 Abs. 2 HRA allein die Unvereinbarkeit eines Gesetzes mit den Konventionsrechten feststellen („declaration of incompatibility“).80 Der Ausbildung grundrechtlicher Schutzpflichten stehen in Großbritannien vor allem zwei Umstände entgegen. Zum einen wird der Parlamentssouveränität große Bedeutung beigemessen.81 Zum anderen, was die Möglichkeit der Übernahme von Rechtsinstituten der EMRK anbelangt, steht die konservative Richterelite der Überformung des Common Law durch den HRA bislang kritisch gegenüber.82 Gleichwohl könnte die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) die Rechtsentwicklung in Großbritannien in Zukunft maßgeblich beeinflussen. Gemäß § 2 Abs. 1 lit. a HRA müssen die britischen Gerichte bei ihren Entscheidungen die einschlägige Rechtsprechung des EGMR berücksichtigen: „Any court or tribunal determining a question which has arisen in connection with a Convention right must take into account any judgment, decision, declaration or advisory opinion of the European Court of Human Rights (…).“ Da der EGMR den Konventionsrechten gerade in Urteilen gegenüber Großbritannien auch positive Verpflichtungen zum Schutz der Grundrechte entnommen hat,83 erscheint 80 Mangels abstrakter Normenkontrolle haben die britischen Gerichte im Rahmen des konkreten Streitfalls über die Vereinbarkeit der entscheidungstragenden Regelung mit den Konventionsrechten zu entscheiden. § 4 Abs. 6 HRA bestimmt indes, dass die Feststellung der Unvereinbarkeit die Gültigkeit der Regelung nicht berührt und die Streitparteien nicht bindet: „A declaration under this section (,a declaration of incompatibility‘) (a) does not affect the validity, continuing operation or enforcement of the provision in respect of which it is given; and (b) is not binding on the parties to the proceedings in which it is made.“ Vgl. dazu kritisch Buxton, The future of declarations of incompatibility, Public Law 2010, S. 213 ff. 81 Vgl. Goldsworthy, The Sovereignty of Parliament (1999). 82 Vgl. Banakas, The Constitutionalisation of Private Law in the UK, in: Barkhuysen/ Lindenberg (Hrsg.), Constitutionalisation of Private Law, S. 83, 91. Allgemein auch Lepsius, Verwaltungsrecht unter dem Common Law (1997), S. 37. 83 Vgl. EGMR, Urt. v. 20. 10. 1998, Rep. 1998-VIII, 3124 – Osman ./. United Kingdom: „The Court notes that (…) Article 2 § 1 enjoins the State not only to refrain from the intentional and unlawful taking of life, but also to take appropriate steps to safeguard the lives of those within its jurisdiction.“ Ferner EGMR, Urt. v. 10. 05. 2001, Rep. 2001-V, 1 – Z and others ./. United Kingdom.

B. Konzept der Schutzpflicht

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ein Wandel des Grundrechtsverständnisses in Großbritannien diesbezüglich nicht ausgeschlossen. Die Vereinigten Staaten von Amerika werden häufig als besonders prominentes Beispiel für eine Rechtsordnung angeführt, die es ablehnt, positive Pflichten des Staates aus den Grundrechten abzuleiten.84 Begründet wird dieser Umstand meist mit Besonderheiten in Staatsorganisation und Institutionengefüge. So meint etwa William Kelley: „[T]he constitutional structure (…) produces a situation in which the federal government’s power to act to protect human rights is limited, and the State’s duty to do so is minimal to nonexistent.“85 Die eingangs vorgestellte Entscheidung des Supreme Court im Fall „DeShaney v. Winnebago County Department of Social Services“ scheint diese Sichtweise zu bestätigen.86 Bei genauerer Untersuchung stellt sich die Rechtslage aber weniger eindeutig dar. Zum einen stößt der „negative rights view“ auch in den Vereinigten Staaten von Amerika auf Kritik.87 Zum anderen halten manche Autoren die Unterschiede zwischen US-amerikanischem und kontinentaleuropäischem Verfassungsverständnis zumal mit Blick auf die grundrechtliche Schutzpflicht für weniger bedeutsam, als gemeinhin angenommen.88 Es besteht daher Anlass, die These vom „American constitutional exceptionalism“89 gerade unter diesem Gesichtspunkt zu überprüfen. Da die US-amerikanische Verfassung die älteste des westlichen, das heißt an Freiheit und Demokratie ausgerichteten, Typus ist und im Laufe ihrer über zweihundertjährigen Geltung verhältnismäßig wenig Änderung erfahren hat, bietet ihre Auslegung eine bedeutsame Option für andere Verfassungsordnungen.90 Im Folgenden wird der Frage nach der 84 Vgl. Currie, Positive and Negative Constitutional Rights, U.Chi.L.Rev. 53 (1986), S. 864 ff. 85 Kelley, The Duty to Protect and to Ensure Human Rights under the U.S. Constitution, in: Klein (Hrsg.), Duty to Protect (2000), S. 93, 126. 86 Siehe oben A. Vgl. auch 715 F.2d 1200 (7 th Cir. 1983) – James R. Jackson v. City of Joliet. 87 Vgl. Bandes, The Negative Constitution: A Critique, Mich.L.Rev. 88 (1990), S. 2271 ff.; Heyman, Duke.L.J. 41 (1991), S. 507 ff. 88 Vgl. Gardbaum, The Myth and the Reality of American Constitutional Exceptionalism, Mich.L.Rev. 107 (2008), S. 391, 454 f.: „[E]ven with respect to countries with protective duties, the differences between them and the United States, while real, are less significant than appears at first glance.“ Ferner Michelman, The protective function of the state in the United States and Europe: The constitutional question, in: Nolte (Hrsg.), European and US Constitutionalism, S. 156, 176 f., der meint, das US-amerikanische Verfassungsrecht kenne durchaus eine Schutzpflicht, dabei handele es sich aber um ein „under-enforced principle“ (L. Sager): „I propose (…) the apt conclusion is not that American constitutional law denies or excludes the state’s protective function or duty. It is rather (…) that American law confirms the duty principle’s force in our system of legal norms by visibly underenforcing it.“ 89 Gardbaum, The Myth and the Reality of American Constitutional Exceptionalism, Mich.L.Rev. 107 (2008), S. 391 ff.; Koh, On American Exceptionalism, Stan.L.Rev. 55 (2003), S. 1479 ff.; Ignatieff (Hrsg.), American Exceptionalism and Human Rights (2005). 90 Vgl. Brugger, Demokratie, Freiheit, Gleichheit (2002), S. 15.

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Einleitung

grundrechtlichen Schutzpflicht im Vergleich von Grundgesetz und Verfassung der Vereinigten Staaten von Amerika nachgegangen. Dabei wird auch untersucht, ob das US-amerikanische Verfassungsrecht funktionale Äquivalente für die grundrechtliche Schutzpflicht bereit hält. Abschließend wird nach Ursachen und Gründen für festgestellte Unterschiede gefragt.

1. Teil

Bundesrepublik Deutschland Die Figur der grundrechtlichen Schutzpflicht ist im deutschen rechtswissenschaftlichen Schrifttum vielfach untersucht und in unterschiedlicher Form aufbereitet worden.1 Die vorliegende Untersuchung fasst grundsätzliche Gesichtspunkte der rechtdogmatischen und rechtstheoretischen Betrachtungen einschließlich der daran geübten Kritik zusammen.

A. Positiv-rechtlicher Befund I. Verfassungstext 1. Keine ausdrückliche Bestimmung Das Grundgesetz normiert keine ausdrückliche Pflicht des Staates, die Grundrechte seiner Bürger zu schützen und sie auch vor Beeinträchtigungen von nichtstaatlicher Seite zu bewahren. Dadurch unterscheidet es sich beispielsweise von der südafrikanischen Verfassung, in der es in Art. 7 Abs. 2 heißt: „The state must respect, protect, promote and fulfil the rights in the Bill of Rights“.2 2. Einzelne Anhaltspunkte Andererseits lässt sich dem Wortlaut des Grundgesetzes auch nicht entnehmen, dass den Grundrechten ausschließlich ein auf Staatsabwehr gerichteter Gehalt zu1 Vgl. Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten (1992); Hermes, Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit (1987); Jaeckel, Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht (2001); Krings, Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzansprüche (2003); Robbers, Sicherheit als Menschenrecht (1987); Szczekalla, Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht (2002); Unruh, Zur Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflichten (1996) sowie die Darstellungen bei Calliess, Schutzpflichten, HdBGR, Bd. II, § 44; Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit – zu den Schutzpflichten des freiheitlichen Verfassungsstaates (1983); ders., Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht, HStR, Bd. IX, § 191; E. Klein, Grundrechtliche Schutzpflicht des Staates, NJW 1989, S. 1633 ff.; H. H. Klein, Die grundrechtliche Schutzpflicht, DVBl. 1994, S. 489 ff. 2 Siehe bereits Einleitung C.

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1. Teil: Bundesrepublik Deutschland

kommen soll. Der Grundrechtsabschnitt3 der Artt. 1 bis 19 GG beinhaltet vielmehr zahlreiche Vorschriften, die ein anderes Verständnis der Grundrechte nahe legen. a) Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG gebietet den Staatsorganen, die Menschenwürde „zu achten und zu schützen“. Diese Bestimmung kann als Ausdruck eines „dualen Wirkungsprogramms der Grundrechte“4, das sich aus Abwehrrecht und Schutzpflicht, bzw. Unterlassungs- und Handlungsgeboten zusammensetzt, gelesen werden.5 Nach überwiegender Auffassung vermittelt Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG einen subjektiven Anspruch des Einzelnen auf ein aktives Tätigwerden des Staates insbesondere gegenüber Gefahren, die der Menschenwürde von Seiten Dritter drohen.6 So hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil zur Hinterbliebenenrente bereits im Jahre 1951 festgestellt, dass Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG den Staat zum „Schutz gegen Angriffe auf die Menschenwürde durch andere, wie Erniedrigung, Brandmarkung, Verfolgung, Ächtung usw.“ verpflichte.7 Fraglich ist, ob dieses Wirkungsprogramm auf die übrigen Grundrechte des Grundgesetzes übertragen werden kann. Art. 1 Abs. 1 GG wird – im Gegensatz zu Art. 1 Abs. 3 GG, der sich ausdrücklich auf „die nachfolgenden Grundrechte“ bezieht – überwiegend als ausschließlich auf das Schutzgut Menschenwürde bezogene Vorschrift gedeutet.8 Manche Autoren gehen zwar davon aus, dass alle Grundrechte als Ausfluss der Menschenwürde zu sehen sind oder zumindest einen „Würdekern“ besitzen.9 Nach diesem Verständnis könnte die in Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG enthaltene Schutzpflichtenidee als Ausdruck eines allgemeinen Prinzips gesehen werden. Allerdings ließe sich eine Pflicht des Staates, die übrigen Freiheitsrechte aktiv zu 3

Da die vorliegende Arbeit die grundrechtliche Schutzpflicht zum Gegenstand hat, erfolgt keine Analyse verfassungsrechtlicher Bestimmungen außerhalb des Grundrechtsteils des GG. Gleichwohl lassen sich auch dort Textstellen finden, die Anhaltpunkte für positive Verpflichtungen des Staates zum Schutze bestimmter Rechtsgüter seiner Bürger geben. Siehe hierzu den Überblick bei Krings, Schutzansprüche, S. 52 ff. 4 Krings, Schutzansprüche, S. 142. 5 Grundlegend Dürig, in: Maunz/ders., GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 131 (Stand: 1958); zweifelnd Isensee, HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 13. 6 Vgl. Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 1 Rn. 47; für ein lediglich objektives Verständnis des Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG Dürig, in: Maunz/ders., GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 16 (Stand: 1958). 7 BVerfGE 1, 97 (104); aus jüngerer Zeit BVerfGE 107, 275 (284). 8 Vgl. Krings, Schutzansprüche, S. 143; a.A. Canaris, Grundrechte und Privatrecht, AcP 181 (1981), S. 201, 226. 9 Vgl. Bleckmann, Neue Aspekte der Drittwirkung der Grundrechte, DVBl. 1988, S. 938, 942; Dürig, in: Maunz/ders., GG, Art. 1 Rn. 81, 85 (Stand: 1958); Häberle, Die Menschenwürde als Grundlage der staatlichen Gemeinschaft, HStR, Bd. II, § 22 Rn. 57; Kunig, in: v. Münch/ders., GG, Art. 1 Rn. 68, Starck, Praxis der Verfassungsauslegung (1994), S. 70 f.; kritisch Dreier, in: ders., GG, Art. 1 Rn. 164 ff.; Hufen, Staatsrecht II, § 10 Rn. 46.

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schützen, auch dann nur bei besonders schwerwiegenden Bedrohungen, die gerade den Menschenwürdegehalt betreffen, begründen.10 Damit stellt Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG zwar ein starkes Indiz dafür dar, dass das Grundgesetz der Idee einer Schutzfunktion der Grundrechte nicht generell ablehnend gegenüber steht.11 Gleichwohl bleibt es erforderlich, den Grundrechtskatalog nach weiteren möglichen Anhaltspunkten für grundrechtliche Schutzpflichten zu untersuchen. b) Art. 6 GG Art. 6 GG enthält mehrere Formulierungen, die auf positive Schutzverpflichtungen des Staates hindeuten. So stehen zunächst nach Art. 6 Abs. 1 GG Ehe und Familie unter dem „besonderen Schutz“ der staatlichen Ordnung. Die Vorschrift enthält zum einen ein Abwehrrecht, das dem Staat verbietet, Regelungen zu erlassen, die Ehe und Familie stören oder gegenüber anderen Formen des gesellschaftlichen Zusammenlebens benachteiligen.12 Daneben enthält Art. 6 Abs. 1 GG aber auch einen objektiven Schutzauftrag, aus dem über die staatliche Pflicht, den überkommenen Kernbestand des Rechtsinstituts der Ehe zu gewährleisten (Institutsgarantie)13 hinaus folgt, dass staatliche Stellen dafür sorgen müssen, dass Ehe und Familie keinen Gefährdungen von Seiten Dritter ausgesetzt sind.14 Ein weiteres Indiz für grundrechtliche Schutzpflichten im Grundgesetz findet sich in Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG. Danach „wacht“ die staatliche Gemeinschaft über die Ausübung des in Art. 6 Abs. 2 GG geregelten Elternrechts15. Weite Teile in Rechtsprechung und Literatur verstehen die Vorschrift dahingehend, dass sie den Staat nicht nur berechtige, sondern auch verpflichte, bei Gefährdung des Kindeswohls schützende Maßnahmen zugunsten des Kindes zu ergreifen.16 Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG kann somit als positive Ausgestaltung einer verfassungsrechtlichen Schutzpflicht zugunsten bestimmter grundrechtlich geschützter Rechtspositionen

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Vgl. Dürig, in: Maunz/ders., GG, Art. 1 Rn. 6, 79 (Stand: 1958). Vgl. Stern, Staatsrecht III/1, S. 943. 12 Vgl. Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/ders./Hopfauf, GG, Art. 6 Rn. 3; Hufen, Staatsrecht II, § 16 Rn. 33; Schmitt-Kammler, in: Sachs, GG, Art. 6 Rn. 20. 13 Vgl. BVerfGE 6, 55 (72); E 80, 81 (92); E 105, 313 (344). 14 Vgl. Schmitt-Kammler, in: Sachs, GG, Art. 6 Rn. 17. 15 Nach Art. 6 Abs. 2 GG sind „Pflege und Erziehung der Kinder“ das „natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht“. 16 BVerfGE 24, 119 (144); E 60, 79 (88 auch LS 4); Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 6 Rn. 121; Schmitt-Kammler, in: Sachs, GG, Art. 6 Rn. 59, 66; Stern, Staatsrecht IV/1, S. 589, 599. 11

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des Kindes verstanden werden.17 Manche sprechen daher auch von einem „Paradigma einer Schutzpflicht“.18 Allerdings zeichnet sich dieses staatliche Wächteramt durch zahlreiche Besonderheiten aus, die es erschweren, den in Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG zutage tretenden Schutzpflichtengedanken zu einem verfassungsrechtlichen Prinzip zu verallgemeinern: So stehen sich mit Eltern und Kind keine Grundrechtsträger gegenüber, die sich gegenüber dem Staat auf den Schutz gegenläufiger Grundrechte berufen können. Vielmehr sind Elternrecht und Kinderrecht19 in besonderer Weise miteinander verschränkt.20 Den Eltern obliegt zum einen der „Interpretationsprimat“ hinsichtlich des Kindeswohls.21 Das Elternrecht beschränkt insoweit die grundrechtliche Freiheit des Kindes.22 Zugleich verbindet sich mit dem Recht der Eltern, ihre Kinder frei erziehen zu können, auch die Pflicht, dieses Recht im Interesse des Kindes auszuüben. Das Elternrecht ist daher zutreffend als „treuhänderisches“ oder „dienendes Freiheitsrecht“ bezeichnet worden.23 Die darin ausgedrückte Pflichtenbindung des Grundrechtsträgers stellt eine Besonderheit im Grundrechtskatalog des Grundgesetzes dar. Zudem greift das staatliche Wächteramt des Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG erst, wenn die Eltern ihrer Verantwortung nicht nachkommen. Der Staat ist „Ausfallbürge des Kindeswohls“24. Die über das Wächteramt vermittelte staatliche Schutzpflicht hat damit lediglich Auffangcharakter, während die eigentliche Pflicht, die kindlichen 17

Schmitt-Kammler, in: Sachs, GG, Art. 6 Rn. 59, 66; deutlich auch Jeand’Heur, Verfassungsrechtliche Schutzgebote zum Wohl des Kindes und staatliche Interventionspflichten aus der Garantienorm des Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG (1993), S. 99: „Garantienorm mit leistungs- und schutzpflichtrechtlicher Dimensionserweiterung“. 18 Isensee, HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 14. 19 Nach überwiegender Auffassung ist aus Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG kein eigenständiges Grundrecht zugunsten des Kindes ableitbar; die Vorschrift dient aber dem Schutz sonstiger Grundrechte des Kindes, etwa dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, BVerfGE 24, 119 (144); Jestaedt, in: BK, Art. 6 Abs. 2 und 3 Rn. 146. 20 Vgl. Isensee, HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 14: „Anomalie“. 21 Ossenbühl, Schule im Rechtsstaat, DÖV 1977, S. 801, 806; ders., Das elterliche Erziehungsrecht im Sinne des Grundgesetzes (1981), S. 64 ff. 22 Die Reichweite des Elternrechts ist indes nach wie vor nicht abschließend geklärt. Schmitt-Kammler, in: Sachs, GG, Art. 6 Rn. 59 ff., unterscheidet zwischen Rechtspositionen mit „objektivierbarem“ Inhalt (etwa die Menschenwürde, das Leben, die körperliche Unversehrtheit oder das Eigentum), die dem Interpretationsprimat der Eltern entzogen sein sollen, und solchen Bestandteilen des Kindeswohls, die zunächst voll, mit wachsender „Grundrechtsmündigkeit“ des Kindes jedoch abnehmend, der elterlichen Definitionshoheit unterfallen (etwa die Religionsfreiheit). 23 BVerfGE 59, 360 (377); E 107, 104 (121); Pieroth, in: Jarass/ders., GG, Art. 6 Rn. 31; Schmitt-Kammler, in: Sachs, GG, Art. 6 Rn. 54, 64; kritisch Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 6 Rn. 99, der darauf hinweist, dass die Eltern im Unterschied zu einem Treuhänder nicht nur fremde Rechte (des Kindes) als übertragene wahrnehmen, sondern auch eigene. 24 Jestaedt, Staatliche Rollen in der Eltern-Kind-Beziehung, DVBl. 1997, S. 693, 696.

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Interessen zu schützen, bei den Eltern liegt und als Recht der Eltern verfassungsrechtlich gewährleistet wird.25 Die Schutzpflicht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG ist damit zuvörderst elternrechtsbezogen26 und dient nur mittelbar dem Schutz grundrechtlicher Interessen des Kindes. Diese Besonderheiten des verfassungsrechtlich einzigartigen Eltern-Kind-Verhältnisses führen dazu, dass Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG nicht als exemplarisch für eine allgemeine grundrechtliche Schutzpflicht anzusehen ist.27 Schließlich ist auch die staatliche Schutz- und Förderpflicht aus Art. 6 Abs. 4 GG, die jeder Mutter einen Anspruch auf den „Schutz und die Fürsorge der Gemeinschaft“ gewährt, nicht als Ausprägung einer grundrechtlichen Schutzpflicht zu verstehen. Anders als die grundrechtliche Schutzpflicht tritt die Schutz- und Förderpflicht des Art. 6 Abs. 4 GG nämlich nicht als Komplementärdimension neben ein grundrechtliches Abwehrrecht und ist eher als Ausfluss des Sozialstaatsprinzips zu sehen. c) Art. 16a Abs. 1 GG Eine weitere grundrechtliche Bestimmung des Grundgesetzes mit positivem Gehalt findet sich in Art. 16a Abs. 1 GG. Danach genießen politisch Verfolgte ein Asylrecht.28 Dem Recht auf Asyl entspricht die staatliche Pflicht zur Asylgewährung, die als besondere Schutzpflicht begriffen werden könnte. Allerdings ist die Pflicht des Staates, verfolgte Ausländer zu schützen, zweifach beschränkt und lässt daher ebenfalls keine Rückschlüsse auf eine allgemeine Schutzfunktion der Grundrechte zu.29 Zum einen beinhaltet sie auf Tatbestandsseite eine Einschränkung insofern, als eine Schutzpflicht des Staates erst dann besteht, wenn der Schutzsuchende das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland erreicht hat. Zum anderen richtet sie sich ausschließlich auf die Gewährung von Asyl. Damit mangelt es ihr auf der Rechtsfolgenseite an einer inhaltlichen Offenheit, die die Schutzfunktion der Grundrechte im Übrigen kennzeichnet. 3. Zwischenergebnis Das Grundgesetz verpflichtet den Staat nicht ausdrücklich, die Grundrechte seiner Bürger aktiv zu schützen. Der Grundrechtsteil der Artt. 1 bis 19 GG enthält zwar einige Formulierungen, die sich dahingehend verstehen lassen. Weder Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG, der den Gedanken besonders deutlich zum Ausdruck bringt, noch 25

Zum Begriff der „Elternverantwortung“ siehe BVerfGE 24, 119 (143). Vgl. Jestaedt, in: BK, Art. 6 Abs. 2 und 3 Rn. 310: „elternrechtsspezifische Schutzpflicht“. 27 Vgl. Jestaedt, DVBl. 1997, S. 693, 697: „atypische Schutzpflicht“. 28 Zum Inhalt des Asylrechts vgl. BVerwGE 49, 202; BVerwGE 62, 206. 29 Vgl. Dietlein, Schutzpflichten, S. 31. 26

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1. Teil: Bundesrepublik Deutschland

den übrigen Grundrechtsbestimmungen ist die Schutzpflicht als allgemeiner Grundsatz jedoch unmittelbar zu entnehmen.

II. Rechtsprechung Entwickelt wurde der Gedanke grundrechtlicher Schutzpflichten maßgeblich durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Bereits im Jahre 1958 stellte dieses Gericht in der „Lüth“-Entscheidung fest, dass das Grundgesetz in seinem Grundrechtsabschnitt eine objektive Wertordnung errichtet habe, durch die eine prinzipielle Verstärkung der Geltungskraft der Grundrechte zum Ausdruck komme, und dass dieses Wertesystem Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung beeinflusse.30 Damit schuf es eine fundamentale Voraussetzung der Schutzpflichtenidee, deren weitere Entfaltung sich anhand mehrerer Fallgruppen nachzeichnen lässt. 1. Schutz des Kindes vor Gefährdungen durch die Eltern und Schutz des ungeborenen Lebens Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts sind grundrechtliche Schutzpflichten in erster Linie darauf gerichtet, besonders schützbedürftigen Personen, denen es generell oder situationsbedingt an der Möglichkeit zur Selbsthilfe fehlt, staatlichen Schutz zu gewähren. Dass derartige Gefahren gerade Kindern im familiären Umfeld drohen können, hat das Gericht früh erkannt und diese Gefahrenlage in seiner ersten Entscheidung über die verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine Adoption31 zum Anlass genommen, die besondere staatliche Auffangverantwortung für die kindliche Entwicklung hervorzuheben. Zu entscheiden war über die familienrechtliche Vorschrift des § 1747 Abs. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) in der Fassung des Familienrechtsänderungsgesetzes von 196132. Danach konnte die elterliche Zustimmung, die bei einer Adoption grundsätzlich erforderlich war, in Einzelfällen33 durch das Vormundschaftsgericht ersetzt werden.34 Das Gericht, das 30

BVerfGE 7, 198 (205). BVerfGE 24, 119 – Adoption I. Vgl. Einleitung A. 32 Gesetz zur Vereinheitlichung und Änderung familienrechtlicher Vorschriften v. 11. 8. 1961, BGBl. I, S. 1221. 33 Gem. § 1747 Abs. 3 BGB a.F. konnte das Vormundschaftsgericht auf Antrag des Kindes „die erforderliche Einwilligung eines Elternteils ersetzen, wenn dieser seine Pflichten gegenüber dem Kind dauernd gröblich verletzt oder die elterliche Gewalt verwirkt hat, und wenn er die Einwilligung böswillig verweigert“. Erforderlich war weiter, dass ein Unterbleiben der Adoption einen unverhältnismäßigen Nachteil für das Kind zur Folge hätte. 34 Es handelte sich um ein Verfahren der konkreten Normenkontrolle aufgrund von Vorlagebeschlüssen des OLG Stuttgart, des LG Passau sowie des AG Gronau. Die Vereinbarkeit des § 1747 Abs. 3 BGB mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen des 31

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die streitige Bestimmung an den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 6 Abs. 2 und Abs. 3 GG maß, konnte keinen Verstoß gegen diese feststellen. Zwar diskutierte es die staatliche Pflicht zum Schutz des Kindes im Rahmen der Rechtfertigung eines Eingriffs in das grundgesetzlich gewährleistete Elternrecht und folgte insoweit einer abwehrrechtlichen Argumentation. Einige Aussagen bringen jedoch auch die Schutzpflichtenidee zum Ausdruck. Das Gericht stellte beispielsweise fest, dass das Kind einen selbstständigen grundrechtlichen Anspruch auf Schutz habe.35 Aus diesem folge eine Verpflichtung des Staates, Pflege und Erziehung des Kindes sicherzustellen. Ferner wies das Gericht auf die besondere Hilfsbedürftigkeit des Kindes hin, die es erfordere, zu verhindern, dass seine Entwicklung durch Missbrauch elterlicher Rechte oder Vernachlässigung Schaden leide.36 Elementare Gefahren aus dem elterlichen Umfeld drohen dem Kind jedoch nicht erst nach seiner Geburt. Schon das ungeborene Leben ist auf staatlichen Schutz angewiesen. Aus Anlass der Neuregelung des Straftatbestandes des Schwangerschaftsabbruchs durch das Fünfte Strafrechtsreformgesetz37 hatte das Bundesverfassungsgericht sieben Jahre nach seiner Adoptions-Entscheidung Gelegenheit, zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an diesen Schutz Stellung zu nehmen.38 Die Neufassung der §§ 218 bis 220 StGB beinhaltete die Einführung der sogenannten „Fristenlösung“, wonach ein mit Einwilligung der Schwangeren ärztlich vorgenommener Schwangerschaftsabbruch innerhalb der ersten zwölf Wochen nach der Empfängnis gänzlich (§ 218a StGB i. d. F. des 5. StrRG) und ab der zwölften Schwangerschaftswoche jedenfalls bei Vorliegen bestimmter Indikationen (§ 218b Nr. 1, Nr. 2 StGB i. d. F. des 5. StrRG) straffrei blieb. Gegenüber der bis dahin geltenden Rechtslage, die eine Abtreibung generell unter Strafe stellte und Straffreiheit lediglich in besonderen Fällen gewährte,39 bedeutete die Novellierung eine deutliche Verminderung des Schutzes des ungeborenen Lebens. Diese Schutzreduzierung, die das Gericht für verfassungswidrig hielt, gab den Anstoß, die Schutzpflicht unter der Geltung des Grundgesetzes erstmals ausführlich zu erörtern. Das Gericht leitete die Pflicht des Staates, Leben zu schützen, unmittelbar aus dem Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ab. Unter Bezugnahme auf die in Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG geregelte staatliche Verpflichtung zu Achtung und Schutz der Menschenwürde erweiterte es den Lebensschutz ausdrücklich auf das

Art. 6 GG war zur damaligen Zeit stark umstritten, vgl. die Nachweise in BVerfGE 24, 119 (125 f.). 35 BVerfGE 24, 119 (144). 36 BVerfG, ebd., S. 144. 37 Fünftes Gesetz zur Reform des Strafrechts (5. StrRG) v. 18. 6. 1974, BGBl. I, S. 1297. 38 BVerfGE 39, 1 – Fristenlösung. 39 Zur (wechselnden) Rechtslage vor 1974 ausführlich BVerfGE 39, 1 (6 ff.).

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werdende Leben.40 Das Gericht führte aus, dass zwar in erster Linie der Gesetzgeber entscheide, wie er die Pflicht, sich „schützend und fördernd vor das sich entwickelnde Leben zu stellen“, erfülle.41 Im „äußersten Falle, wenn nämlich der von der Verfassung gebotene Schutz auf keine andere Weise zu erreichen ist“, sei dieser allerdings verpflichtet „das Mittel des Strafrechts einzusetzen“.42 Nahezu 20 Jahre nach dem Fristenlösungs-Urteil konkretisierte das Bundesverfassungsgericht die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die staatliche Schutzpflicht zugunsten des ungeborenen Lebens. In seiner zweiten Entscheidung zum Schwangerschaftsabbruch43 machte es insbesondere die in der Literatur zur Lösung von Schutzpflichtenfällen entwickelte dogmatische Figur des „Untermaßverbotes“ fruchtbar, die dem im Rahmen der grundrechtlichen Abwehrfunktion bereits seit langem anerkannten „Übermaßverbot“ entsprechen sollte.44 Das Urteil stellte zahlreiche Vorgaben an Verfahrensregeln und die Ausarbeitung eines Beratungskonzeptes auf und hielt im Grundsatz an der Notwendigkeit einer strafrechtlichen Schutzgewähr für das werdende Leben fest. Der Schutz des ungeborenen Lebens durch den Staat mit Mitteln des Strafrechts hat im deutschsprachigen Rechtsraum lange Tradition, wie auch die Leibesfrucht allgemein schon früher einen hohen rechtlichen Stellenwert genoss. Bereits Carl von Rotteck diskutierte zu Beginn des 19. Jahrhunderts im Zusammenhang mit der strafrechtlichen Bewertung von Kindstötungen einen „Rechtsanspruch des (neugeborenen oder noch ungeborenen Kindes) auf Staatsschutz“.45 Auch im Allgemeinen Landrecht für die Preußischen Staaten (ALR) aus dem Jahre 1794 heißt es in einem Abschnitt über die „Rechte der Ungebornen“: „Die allgemeinen Rechte der Menschheit gebühren auch den noch ungebornen Kindern schon vor der Zeit ihrer Empfängniß“.46 Gleichwohl erlangt die staatliche Verantwortung für den Schutz des 40

Das Gericht griff zur Begründung einer Schutzpflicht zugunsten des Rechts auf Leben nicht auf Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG zurück; es schien diese ausschließlich aus Art. 2 Abs. 2 GG ableiten zu wollen, vgl. Krings, Schutzansprüche, S. 61. 41 BVerfG, ebd., S. 42, 44. 42 BVerfG, ebd., S. 46 f. 43 BVerfGE 88, 203 – Schwangerschaftsabbruch II. 44 BVerfGE 88, 203 (254). Der Rückgriff auf das Untermaßverbot wurde im Nachgang an die Entscheidung im rechtswissenschaftlichen Schrifttum vielfach diskutiert, vgl. Hain, Der Gesetzgeber in der Klemme zwischen Übermaß- und Untermaßverbot?, DVBl. 1993, S. 982 ff. 45 Von Rotteck, Lehrbuch des Vernunftrechts und der Staatswissenschaft, Bd. 3, S. 423. Diese subjektivierte Ausprägung eines Rechts auf Sicherheit konnte sich indes zur damaligen Zeit nicht durchsetzen und geriet in der Zeit des Vormärz zunehmend in Vergessenheit; ausführlich Robbers, Sicherheit als Menschenrecht, S. 97 ff., 106 ff. 46 Erster Theil; Titel 1, § 10. Auch wenn das ALR damit auf den ersten Blick weiter zu gehen scheint als das „Fristenlösungs“-Urteil des Bundesverfassungsgerichts, in dem die Frage nach der Grundrechtsträgerschaft des nasciturus offen gelassen wurde, darf freilich nicht verkannt werden, dass die „allgemeinen Rechte der Menschheit“ keine Grundrechte nach heutigem Verständnis darstellten, vgl. Grimm, Die Grundrechte im Entstehungszusammenhang der Bürgerlichen Gesellschaft, in: ders., Zukunft der Verfassung, S. 67, 86 ff.

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sich entwickelnden Lebens über die grundrechtliche Schutzpflicht eine neue Qualität. In Reaktion auf aktuelle Bedrohungen für das werdende Leben etwa im Rahmen der Forschung an embryonalen Stammzellen oder präimplantativer Diagnostik werden daher regelmäßig Bezüge zu den Schwangerschaftsabbruch-Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts hergestellt.47 2. Schutz vor Immissionen und Risiken technischer Anlagen Mögen die Gefahren, die dem Einzelnen aus dem unmittelbaren privaten Umfeld drohen, auch vielfältig sein, so kann er sich ihrer doch in aller Regel erwehren und bedarf insoweit keiner Unterstützung durch den Staat. Zunehmend sieht sich das Individuum allerdings Lebens- und Gesundheitsrisiken ausgesetzt, die es weder vollständig zu überschauen noch grundsätzlich zu unterbinden in der Lage ist.48 Der technische Fortschritt bedingt, dass bislang unbekannte Gefahren auftreten, denen gesetzgeberisch nicht immer hinreichend und zeitnah begegnet werden kann. Dieses Themenfeld erweist sich insofern als äußerst ergiebig für die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten.49 Auch das Bundesverfassungsgericht hatte mehrfach Gelegenheit, seine Schutzpflichtendogmatik anhand entsprechender Urteile zu verfestigen. Einschlägige Entscheidungen, etwa der „Kalkar I“- und der „Mühlheim-Kärlich“-Beschluss, betrafen vor allem die technischen Risiken der friedlichen Nutzung der Kernenergie.50 Aber auch die Diskussion um die Gesundheitsschädlichkeit von Flug-51 oder Straßenverkehrslärm52 sowie die Risiken elektromagnetischer Strahlen53 bot Anlass, die inhaltliche Reichweite grundrechtlicher Schutzpflichten zu erörtern. Im Kalkar-Beschluss setzte sich das Bundesverfassungsgericht mit der Frage der Verfassungsmäßigkeit der atomrechtlichen Genehmigungsvorschriften des § 7 Abs. 1, Abs. 2 des Atomgesetzes (AtG) auseinander, soweit diese die behördliche Genehmigung von Kernkraftwerken des in Deutschland noch nicht erprobten Typs

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Vgl. Steiner, Der Schutz des Lebens durch das Grundgesetz (1992), S. 26 ff.; Di Fabio, in: Maunz/Dürig/Herdegen/Herzog/Klein/Scholz, GG, Art. 2 Rn. 27 – 32. 48 Aus dem Umstand, dass der Einzelne „verobjektiviert“ wird, wenn er beständig unkalkulier- und unbeherrschbaren Bedrohungen ausgesetzt wird, wird teilweise ein Recht auf „Freiheit vor Angst“ als Bestandteil der Menschenwürde postuliert, vgl. nur Roßnagel, Grundrechte und Kernkraftwerke (1979), S. 44. 49 Vgl. Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat (1994), S. 41 ff. 50 BVerfGE 49, 89 – Kalkar; BVerfGE 53, 30 – Mühlheim-Kärlich. 51 BVerfGE 56, 54 – Fluglärm. 52 BVerfGE 79, 174 – Straßenverkehrslärm. 53 BVerfG, Beschl. v. 28. 02. 2002 – 1 BvR 1676/01, NJW 2002, 1638 – Mobilfunkanlagen.

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„Schneller Brüter“54 ermöglichten. Die Entscheidung ist grundrechtsdogmatisch in erster Linie wegen ihrer Aussagen zur Schutzfunktion der Grundrechte von Bedeutung. Das Gericht stützte seine Feststellung, die staatlichen Organe seien „in einer Situation, in der vernünftige Zweifel möglich sind, ob Gefahren (…) eintreten oder nicht eintreten werden, (…) gehalten, alle Anstrengungen zu unternehmen, um mögliche Gefahren frühzeitig zu erkennen und ihnen mit den erforderlichen, verfassungsmäßigen Mitteln zu begegnen“55, auf die objektiv-rechtliche Verpflichtung zum Schutz der Menschenwürde aus Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG. Aus den objektivrechtlichen Wertentscheidungen ergäben sich verfassungsrechtliche Schutzpflichten, die es erforderten, „rechtliche Regelungen so auszugestalten, daß auch die Gefahr von Grundrechtsverletzungen eingedämmt bleibt.“56 Daneben machte die Kalkar-Entscheidung deutlich, dass grundrechtliche Schutzpflichten nicht die Gewährleistung absoluter Sicherheit verlangen. Vielmehr hänge ihre Aktualisierung sowie ihr Inhalt maßgeblich von „der Art, der Nähe und dem Ausmaß möglicher Gefahren, der Art und dem Rang des verfassungsrechtlich geschützten Rechtsguts sowie von den schon vorhandenen Regelungen“ ab.57 Ein gewisses Restrisiko sei damit als „erlaubtes“ Risiko hinzunehmen.58 Verlangt wurde allerdings eine hinreichende Risikovorsorge nach den Maßstäben der „praktischen Vernunft“, wobei das Gericht anerkannte, dass menschliches Wissen über mögliche Risiken und Gefahren in der Regel immer nur „Annäherungswissen“ sein könne.59 Vor dem Hintergrund verfassungsrechtlicher Anforderungen an Risikoentscheidungen offenbarte der Kalkar-Beschluss damit das dynamische Element der Schutzfunktion der Grundrechte. So forderte das Bundesverfassungsgericht die regelmäßige Überprüfung und gegebenenfalls die Nachbesserung bestehender Regelungen, sollten Anzeichen dafür erkennbar werden, dass sich Risiken, die zum Er-

54 Der Reaktortyp „Schneller Brüter“ ist mit einem natriumgekühlten Reaktor ausgerüstet und verwendet als Kernbrennstoff der Spaltzone ein Uran-Plutonium-Mischoxid. Die so stattfindende großtechnische Verwendung von Natrium und Plutonium birgt besondere Risiken zum einen wegen der extremen Brandgefahr von Natrium bei Kontakt mit Luft oder Wasser, zum anderen wegen der ungleich höheren Toxizität von Plutonium etwa im Vergleich mit Uran. Auch können einzelne Plutonium-Isotope zum Bau nuklearer Waffen genutzt werden. Das Kernkraftwerk Kalkar sollte der erste industrielle Prototyp dieser Kraftwerkstechnik in der Bundesrepublik Deutschland werden. Nach Fertigstellung im Jahre 1985 versagte allerdings das Land Nordrhein-Westfalen aufgrund nicht kalkulierbarer Risiken die Betriebsgenehmigung. Das Kraftwerk wurde nie in Betrieb genommen und 1991 still gelegt. 55 BVerfGE 49, 89 (132). 56 BVerfG, ebd., S. 142. 57 BVerfG, ebd., S. 142. 58 Murswiek, Staatliche Verantwortung für Risiken der Technik (1985), S. 87, 281 ff.; Stern, Staatsrecht III/1, S. 953. 59 BVerfGE 49, 89 (143) – std. Rspr., bestätigt in jüngerer Zeit etwa in BVerfG, Beschl. v. 12. 11. 2008 – 1 BvR 2456/06, NVwZ 2009, 171 (Atomzwischenlager Grafenrheinfeld).

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lasszeitpunkt noch nicht als rechtlich relevant eingestuft wurden, zu ernstzunehmenden Gefahren verdichteten.60 Der Mühlheim-Kärlich-Beschluss bestätigte diese Rechtsprechung und hob zusätzlich die Bedeutung des Erlasses von Organisations- und Verfahrensregeln zur Verwirklichung der grundrechtlichen Schutzpflicht hervor. Das Bundesverfassungsgericht griff hier zudem den Aspekt staatlicher Mitverantwortung an grundrechtsgefährdendem Verhalten Privater auf. Diese sah es im konkreten Fall in der Erteilung staatlicher Zulassungen für Kernkraftwerke: Der Staat komme seiner Schutzpflicht, die aufgrund von Art und Schwere möglicher Gefahren bei der friedlichen Nutzung der Kernenergie bereits durch die entfernte Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts ausgelöst werde, zwar dadurch nach, dass er die wirtschaftliche Betätigung in diesem Bereich unter einen staatlichen Erlaubnisvorbehalt stelle.61 Die Genehmigungserteilung bewirke jedoch, dass Dritte Risiken ausgesetzt würden, die sie zum einen nicht beeinflussen und denen sie zum anderen auch nicht ausweichen könnten. Sie begründe so eine staatliche (Mit-)Verantwortung für die damit in Kauf genommenen Gefährdungen grundrechtlicher Schutzgüter.62 Der Aspekt der staatlichen Mitverantwortung diente dem Gericht als Erklärung dafür, dass „bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung der materiellrechtlichen und verfahrensrechtlichen Vorschriften für die Genehmigung von Kernkraftwerken nicht weniger strenge Maßstäbe anzulegen (seien) als bei der Prüfung staatlicher Eingriffsgesetze“.63 Das Schrifttum folgerte daraus teilweise, dass die Erteilung staatlicher Genehmigungen im Rahmen mehrpoliger Verwaltungsrechtsverhältnisse, die durch Verwaltungsakte mit Drittwirkung begründet werden, als Grundrechtseingriffe auch gegenüber dem Drittbetroffenen zu werten seien. Die Dichotomie zwischen grundrechtlicher Schutzpflicht und Abwehrrecht erscheine damit überflüssig.64 Wenngleich eine detaillierte Auseinandersetzung mit diesen grundrechtstheoretischen Überlegungen zur Reichweite des Abwehrrechts und der Entbehrlichkeit der Schutzpflicht erst an späterer Stelle erfolgt,65 ist festzuhalten, dass der MühlheimKärlich-Beschluss die Aufgabe einer Trennung zwischen Abwehr- und Schutzfunktion der Grundrechte nicht bezweckte: Die Ausführungen zur Mitverantwortung des Staates fanden sich gerade bei der Erläuterung des im konkreten Fall durch die grundrechtliche Schutzpflicht geforderten Schutzniveaus für das Grundrecht auf 60

BVerfG, ebd., S. 132. BVerfGE 53, 30 (57). 62 BVerfG, ebd., S. 58. 63 BVerfG, ebd., S. 58. 64 Krings, Schutzansprüche, S. 115. 65 Vielfach wird in diesem Zusammenhang pauschal von der sog. „abwehrrechtlichen Lösung“ gesprochen, vgl. nur Dietlein, Schutzpflichten, S. 44 ff. Die Ansätze differieren in ihrer konkreten Ausgestaltung jedoch durchaus. Auf den Aspekt staatlicher Mitverantwortung an (insbesondere umweltvermittelten) Gefahren aufgrund staatlicher Erlaubnis stellt v. a. Murswiek ab; vgl. Murswiek, Staatliche Verantwortung für die Risiken der Technik, S. 61 ff. Ausführlich C. I. 61

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Leben und körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 GG. Die Betonung der staatlichen Verantwortung diente der Rechtfertigung eines besonders hohen Schutzes in diesem Zusammenhang, der sich sodann in der verfassungsrichterlichen Kontrolldichte niederschlug.66 Das Bundesverfassungsgericht schien davon auszugehen, dass die Justiziabilität im Schutzpflichtenbereich im Regelfall zugunsten eines gesetzgeberischen Beurteilungsspielraums gelockert ist. Die Notwendigkeit einer Gleichstellung von Abwehrrecht und Schutzpflicht im Hinblick auf die richterliche Prüfintensität folgerte es aus der besonderen Gefahrenlage des zu beurteilenden Einzelfalls. Diese begründete sich aber daraus, dass der Staat die friedliche Nutzung von Kernenergie trotz der damit verbundenen Risiken für grundsätzlich zulässig erachtet, nicht aus der konkreten Genehmigungserteilung selbst.67 Die MühlheimKärlich-Entscheidung bestätigte im Umkehrschluss damit eher die im Regelfall gebotene grundrechtsdogmatische Differenzierung zwischen Abwehrrecht und Schutzpflicht. Auch die Fluglärm-Entscheidung68 belegt, dass das Bundesverfassungsgericht die gesetzgeberische Umsetzung des aus der Schutzpflicht fließenden Schutzauftrages im Umweltrecht nur eingeschränkt kontrolliert.69 Bei der Prüfung der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerden70 zweier Anlieger des Verkehrsflughafens DüsseldorfLohausen machte das Gericht deutlich, dass der Gesetzgeber bei der Erfüllung grundrechtlicher Schutzpflichten einen weiten Handlungsspielraum habe, der nur sehr eingeschränkt überprüfbar sei. Bemerkenswert ist, dass das Gericht im Fluglärm-Beschluss danach unterschied, ob der Beschwerdeführer sich auf „ausdrückliche“ Handlungs- und Gesetzgebungsaufträge des Grundgesetzes beruft, oder auf solche, die „erst im Wege der Verfassungsinterpretation aus den in den Grundrechten verkörperten Grundentscheidungen herleitbar sind“.71 Letzteres sei im Regelfall nur 66

Vgl. Krings, Schutzansprüche, S. 115. Für diese Lesart spricht auch, dass das Bundesverfassungsgericht zunächst bekräftigte, aus der verfassungsgerichtlichen Kompetenzzuweisung des Art. 74 Nr. 11a GG a.F. folge, dass die Entscheidung über die friedliche Nutzung der Kernenergie allein dem Gesetzgeber obliege, weshalb das Gericht dessen grundsätzliche Entscheidung für eine ebensolche Nutzung zu billigen habe (BVerfG 53, 30 (56)). Gleichwohl nahm es aber im Folgenden für sich in Anspruch, die konkrete gesetzgeberische Ausgestaltung dieser Entscheidung, die in den Genehmigungsvorschriften zum Ausdruck kommt, einer besonders kritischen Prüfung zu unterziehen. Der Rechtfertigung dieser Vorgehensweise diente die Betonung der – unabhängig von einer abwehr- oder schutzpflichtenrechtlichen Einkleidung gegebenen – besonderen Grundrechtsrelevanz. 68 BVerfGE 56, 54. 69 Kritisch daher Murswiek, Zur Bedeutung der grundrechtlichen Schutzpflichten für den Umweltschutz, WiVerw 1986, S. 179, 190 ff. 70 Die Beschwerdeführer begehrten die Feststellung durch das Bundesverfassungsgericht, dass der Staat infolge unzureichender Schutzmaßnahmen zur Unterbindung von Gesundheitsbeeinträchtigungen durch Fluglärm seine grundrechtliche Schutzpflicht durch Unterlassen verletzt habe. 71 BVerfGE 56, 54 (70 f.). 67

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bei einem vollständigen Ausfall des Gesetzgebers zulässig.72 Diese Einschränkung führte dazu, dass die Rügen lediglich insoweit zugelassen wurden, als sie eine Grundrechtsverletzung durch Unterlassen der Nachbesserung bestehender Regelungen zum Fluglärmschutz geltend machten.73 Die restriktive Haltung des Gerichts wurde in der Prüfung der Begründetheit der Verfassungsbeschwerden fortgesetzt. Wenngleich das Gericht anerkannte, dass auf dem Gebiet der Fluglärmbekämpfung noch nicht „alle denkbaren Schutzmaßnahmen“ verwirklicht und insoweit „befriedigende Verhältnisse“ noch nicht erreicht seien, verwarf es die Verfassungsbeschwerden, da es nicht erkennen konnte, dass der Gesetzgeber evident gegen seine Nachbesserungspflicht verstoßen habe.74 Diese Rechtsprechung wird im umweltrechtlichen Bereich im Wesentlichen bestätigt durch zwei Entscheidungen aus den Jahren 1988 und 2002, die die Gesundheitsgefahren des Straßenverkehrslärms75 und die elektromagnetischen Gefahren des Mobilfunks76 betrafen. In beiden Fällen entschied das Bundesverfassungsgericht, dass die Schutzpflicht für Leben und Gesundheit nicht verletzt sei, und sah die bestehenden Regelungen als ausreichend an.77 Dabei gestand es nicht nur dem parlamentarischen Gesetzgeber einen weiten Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum bei der Erfüllung grundrechtlicher Schutzpflichten zu, sondern auch dem Verordnungsgeber. Es erachtete die Grenzwerte der Verordnung über elektromagnetische Felder (26. BImSchV)78 für grundrechtskonform, selbst wenn keine verlässlichen wissenschaftlichen Erkenntnisse über die Gesundheitsschädlichkeit von Mobilfunkanlagen vorlägen.79 Insbesondere fordere die Schutzfunktion der Grundrechte nicht, dass die Gerichte aus Gründen der Vorsorge tätig würden: Weder sei zu verlangen, dass die Gerichte „ungesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen mit Hilfe des Prozessrechts zur Durchsetzung (…) verhelfen“, noch dass sie „die Vorsorgeentscheidung des Verordnungsgebers unter Kontrolle (…) halten und die Schutzeignung der Grenzwerte jeweils nach dem aktuellen Stand der Forschung (…) beurteilen“.80 Dass grundrechtliche Schutzpflichten für den Schutz vor umweltvermittelten Gefahren sowie den Risiken moderner Technologien schließlich auch in der fach72

BVerfG, ebd., S. 71. Auch hier wurde die Zulässigkeit lediglich unterstellt, da die Beschwerdeführer den Rechtsweg nicht vollständig ausgeschöpft, bzw. diesen gar nicht beschritten hatten. 74 BVerfG, ebd., S. 80 f. 75 BVerfGE 79, 174. 76 BVerfG, Beschl. v. 28. 02. 2002 – 1 BvR 1676/01, NJW 2002, 1638 – Mobilfunkanlagen. 77 Vgl. BVerfGE 79, 179 (202) sowie BVerfG, NJW 2002, 1638 (1639). 78 Verordnung vom 16. 12. 1996, BGBl. I, S. 1966. 79 BVerfG, NJW 2002, 1638 (1639); bestätigt durch BVerfG, Beschl. v. 24. 01. 2007 – 1 BvR 382/05, NVwZ 2007, 805. 80 BVerfG, NJW 2002, 1638 (1639). 73

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gerichtlichen Rechtsprechung bedeutsam sind, machte der „Gentechnik“-Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs aus dem Jahre 198981 deutlich. Der VGH Kassel leitete in dieser vielfach kritisierten82 Entscheidung aus der staatlichen Schutzpflicht für Leben und Gesundheit einen Parlamentsvorbehalt und eine gesetzgeberische Handlungspflicht für den Umgang mit risikobehafteten Tätigkeiten, deren Langzeitwirkungen noch weitgehend unerforscht sind, ab.83 Das Gericht setzte den Vollzug einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung einer Anlage zum Umgang mit gentechnisch veränderten Mikroorganismen aus, da es seiner Auffassung nach der „besonderen“ Zulassung der streitgegenständlichen Anlage durch den Gesetzgeber bedurft hätte. Die Entscheidung steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, namentlich den Beschlüssen Kalkar I und Mühlheim-Kärlich. Im Kalkar-Beschluss ging das Bundesverfassungsgericht ebenfalls von einem Parlamentsvorbehalt bei der Zulassung der friedlichen Nutzung der Kernenergie aus.84 Es setzte sich mit den Gesetzgebungsmaterialien auseinander und prüfte, ob die Regelungen des § 7 Abs. 1 und Abs. 2 AtG diesem Parlamentsvorbehalt Rechnung trügen. Dabei stellte das Bundesverfassungsgericht fest, dass die atomrechtlichen Genehmigungsvorschriften grundsätzlich auch die Zulassung des Reaktortyps „Schneller Brüter“ umfassten, da diese in den bestehenden Regelungen bereits erkennbar angelegt sei.85 Gerade daran fehlte es aber in dem seitens des VGH Kassel zu entscheidenden Fall.86 Indem der VGH ein bis zum Erlass spezieller Zulassungsregelungen wirkendes Technik-, Betriebs- und Investitionsverbot für gentechnische Anlagen verhängte,87 nahm er die im Kalkar-Beschluss aufgestellten und im Mühlheim-Kärlich Beschluss bestätigten Kriterien des Bundesverfassungsgerichts ernst und führte sie konsequent zu Ende. Unter Zuhilfenahme der ihm zur Verfügung stehenden prozessualen Mittel handelte das Gericht damit seinerseits in Erfüllung der grundrechtlichen Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 GG, da es von einer Vergleichbarkeit der Risiken der friedlichen Nutzung der Kernenergie 81

VGH Kassel, Beschl. v. 6. 11. 1989 – 8 TH 685/89, NVwZ 1990, 276. Vgl. die Kritik bei Enders, Neubegründung des öffentlich-rechtlichen Nachbarschutzes aus der grundrechtlichen Schutzpflicht?, AöR 115 (1990), S. 610 ff.; Gersdorf, Parlamentsvorbehalt versus Gesetzesvorbehalt?, DÖV 1990, S. 514 ff.; Murswiek, Vorbehalt des Gesetzes für die Genehmigung gentechnischer Anlagen, JuS 1990, S. 588 ff.; Preu, Freiheitsgefährdung durch die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, JZ 1990, S. 265 ff.; Sendler, Gesetzes- und Richtervorbehalt im Gentechnikrecht, NVwZ 1990, S. 231 ff.; Wahl/Masing, Schutz durch Eingriff, JZ 1990, S. 553 ff. 83 VGH Kassel, NVwZ 1990, 276 (277). 84 BVerfGE 49, 89 (127). Diese Grundentscheidung erachtete das Gericht für nicht justiziabel, vgl. auch BVerfGE 53, 30 (56) – Mülheim-Kärlich. 85 BVerfG, ebd., S. 128. 86 VGH Kassel, NVwZ 1990, 276 (278). 87 Die Richter setzten den sofortigen Vollzug der erteilten (immissionsschutzrechtlichen) Genehmigungen aus. Das Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung der Gentechnik (Gesetz v. 20. 06. 1990, BGBl. I, S. 1080) am 1. Juli 1990, das spezielle Genehmigungsregelungen für gentechnische Anlagen normierte (§ 8 GenTG), führte dazu, dass die Rechtsprechung des VGH Kassel keine Vorbildfunktion entfalten konnte. 82

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und der Gentechnologie ausging.88 Darin liegt kein Widerspruch zu der erwähnten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Umgang mit den Gefahren elektromagnetischer Strahlung. Es wurde keine Vorsorgeentscheidung des Verordnungs- oder des Gesetzgebers umgangen. Auch setzte der VGH keine ungesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse durch. Vielmehr nutzte das Gericht das Prozessrecht, um eine vorsorgende Entscheidung des Gesetzgebers angesichts aktueller wissenschaftlicher Erkenntnisse zuvörderst zu ermöglichen. Eine andere Frage freilich ist, ob der VGH nicht schon aus Gründen der Rechtssicherheit zunächst das Verfahren hätte aussetzen und die Frage nach der Vereinbarkeit der bestehenden Regelungen mit den Anforderungen der grundrechtlichen Schutzpflicht im Wege der konkreten Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung hätte vorlegen müssen.89 3. Gewährleistung innerer Sicherheit Auch im Umgang mit terroristischen Gewalttaten werden grundrechtliche Schutzpflichten bedeutsam. Im Rahmen dieser Problematik, die das Spannungsfeld der Zuordnung von Freiheit und Sicherheit betrifft, führte die Verknüpfung mit Staatszweckerwägungen zudem zu einem neuen Verständnis dieser Grundrechtsfunktion. Dies zeigten etwa der im Jahre 1977 ergangene „Schleyer“-Beschluss90 sowie das Urteil zum Kontaktsperregesetz91. Auch die Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit des nach den Anschlägen auf das New Yorker World Trade Center im September 2001 erlassenen Luftsicherheitsgesetzes92 fügte sich – wenngleich unter umgekehrten Vorzeichen – in die ältere Rechtsprechung ein. Im Schleyer-Beschluss nahm das Bundesverfassungsgericht zunächst das Bestehen einer grundrechtlichen Schutzpflicht zugunsten des Lebens Hans Martin Schleyers, der von Anhängern der Roten Armee Fraktion (RAF) entführt worden war, an. Nach Auffassung des Gerichts verpflichtete diese Schutzpflicht die verantwortlichen politischen Organe hingegen im konkreten Fall nicht, den Forderungen der Entführer nachzukommen, die mit einer Ermordung Schleyers gedroht hatten. Zur Begründung stützte sich das Gericht auf eine insoweit gegenläufige 88

Vgl. VGH Kassel, NJW 1990, 276 (278). Erwähnenswert scheint in diesem Zusammenhang die Stellungnahme des 7. Senats des Bundesverwaltungsgerichts zur KalkarEntscheidung (BVerfGE 49, 89, (123)): Der Senat zeigte sich offen für die Möglichkeit, dass – sofern der Gesetzgeber seiner Schutzpflicht nicht nachkommen könne – „die zuständigen Gerichte – notfalls im Wege verfassungskonformer Auslegung – die Genehmigung von Anlagen verböten, die völlig unvorhersehbare und untragbare Gefahren mit sich brächten.“ 89 Vgl. Preu, JZ 1990, S. 265, 270 f., der jedoch darauf hinweist, dass die Zulässigkeit einer Richtervorlage aufgrund gesetzgeberischen Unterlassens ihrerseits umstritten ist. 90 BVerfGE 46, 160. 91 BVerfGE 49, 24; vgl. auch BVerfGE 46, 1 – Kontaktsperre, einstweilige Anordnung. 92 BVerfGE 115, 118.

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grundgesetzliche Schutzpflicht gegenüber der „Gesamtheit aller Bürger“.93 Diese erfordere, dass der Staat sich alle denkbaren Reaktionsmöglichkeiten auf terroristische Erpressungen erhalte, und verbiete eine verfassungsrechtliche Festlegung einzelner Schutzmittel, um zu vermeiden, dass staatliches Handeln für terroristische Gruppierungen vorhersehbar und kalkulierbar werde.94 Der Gedanke der Schutzpflicht zugunsten der Gesamtgesellschaft wurde erneut aufgegriffen im Beschluss zum Kontaktsperre-Gesetz. Darin hatte das Gericht die Vorschrift des § 31 EGGVG95, der die Verhängung eines Verbotes jeglichen Kontaktes zwischen Inhaftierten und ihren Verteidigern sowie anderen Inhaftierten (Kontaktsperre) ermöglichte, zu prüfen. Es stellte zunächst fest, dass zur Erfüllung staatlicher Schutzpflichten zugunsten elementarer Rechtsgüter des Einzelnen selbst gravierende Eingriffe in Grundrechte des Angreifers zulässig seien.96 Ergänzend berief es sich auf die „Pflicht des Staates, die Sicherheit seiner Bürger und deren Vertrauen in die Funktionsfähigkeit der staatlichen Institutionen zu schützen“.97 Bereits seit Ende der 1970er Jahren wurden die Schutzpflichten damit im Zuge der Auseinandersetzung mit Bedrohungen durch terroristische Anschläge schrittweise uminterpretiert.98 Nicht länger stellten sie ausschließlich die „Kehrseite“ des Abwehrrechts dar und waren wie jenes auf den Schutz individueller Freiheit gerichtet. Sie dienten vielmehr zumindest teilweise auch der argumentativen Verstärkung eines kollektiven Sicherheitsinteresses, das derart grundrechtlich unterfüttert genutzt wurde, um konkrete Eingriffe in Grundrechte Einzelner nicht nur zu rechtfertigen, sondern verfassungsrechtlich notwendig erscheinen zu lassen. Die Diskussion um ein „Grundrecht auf Sicherheit“99 in der Literatur der 1980er Jahre ist Ergebnis und Weiterführung dieser Entwicklung. Im Zusammenhang mit den Terroranschlägen vom 11. September 2001 erreichte diese Diskussion eine neue

93

BVerfGE 46, 160 (165). BVerfG, ebd., S. 165. 95 Die Vorschrift wurde eingefügt durch das Gesetz zur Änderung des Einführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz vom 30. 09. 1977, BGBl. I, S. 1877. Sie lautet: „Besteht eine gegenwärtige Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit einer Person, begründen bestimmte Tatsachen den Verdacht, daß die Gefahr von einer terroristischen Vereinigung ausgeht, und ist es zur Abwehr dieser Gefahr geboten, jedwede Verbindung von Gefangenen untereinander und mit der Außenwelt einschließlich des schriftlichen und mündlichen Verkehrs mit dem Verteidiger zu unterbrechen, so kann eine entsprechende Feststellung getroffen werden. (…)“. 96 BVerfGE 49, 24 (53). 97 BVerfGE, ebd., S. 54. 98 Deutlich Lepsius, Freiheit, Sicherheit und Terror: Die Rechtslage in Deutschland, Leviathan 2004, S. 64, 84 f. 99 Befürwortend insbesondere Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit (1983); Robbers, Sicherheit als Menschenrecht; kritisch etwa Limbach, Ist die kollektive Sicherheit Feind der individuellen Freiheit?, AnwBl. 2002, S. 454 ff. 94

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Dimension, die sich unter anderem im Erlass der „Anti-Terrorpakete“100 äußerte. Das Bundesverfassungsgericht, in den 1970er Jahren noch Katalysator der Sicherheitsgesetzgebung, hatte Gelegenheit, einige dieser Gesetzgebungsvorhaben auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu überprüfen und dabei auch die Grenzen der Schutzpflicht zugunsten der Gesamtgesellschaft aufzuzeigen. Vor allem die Entscheidung zum Luftsicherheitsgesetz macht deutlich, dass der Gesetzgeber nur Mittel wählen darf, die ihrerseits mit der Verfassung in Einklang stehen.101 Keinesfalls ist es dem Staat gestattet, unbeteiligte Dritte zum „bloßen Objekt seiner Rettungsaktion“ zu machen.102 Anhand des Sicherheitsdiskurses zeigt sich in besonderem Maße, dass der Schutzpflichtenlehre auch eine freiheitsbedrohende Dimension innewohnt. Dies hat dazu geführt, dass grundrechtliche Schutzpflichten von manchen schon früh abgelehnt wurden.103 4. Schutz der schwächeren Partei im Privatrecht Die Schutzfunktion der Grundrechte prägt nicht nur das Strafrecht und das Öffentliche Recht. Auch erschöpfen sich ihre Schutzgüter nicht in Leben und körperlicher Unversehrtheit des Einzelnen. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat daneben in mehreren Entscheidungen anerkannt, dass auch die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Privatautonomie Gegenstand der Schutzfunktion der Grundrechte sein kann. Insbesondere in Fällen „gestörter Vertragsparität“ kann ein Eingreifen des Staates geboten sein, um bei mangelndem Kräftegleichgewicht zwischen Vertragspartnern eine Fremdbestimmung der schwächeren Vertragspartei zu verhindern. Diese Aufgabe obliegt erneut zunächst dem Gesetzgeber, der durch eine entsprechende Ausgestaltung der Privatrechtsordnung dafür Sorge tragen muss, dass die verfassungsrechtlich geschützte Vertragsfreiheit tatsächlich ausgeübt wer-

100

Bereits einige Tage nach den Anschlägen auf das New Yorker World Trade Center wurde das 1. „Anti-Terrorpaket“ verabschiedet. Es hatte im Wesentlichen repressiven Charakter und enthielt neben einer Änderung im Vereinsrecht insbesondere die Einführung des § 129b StGB. Das später verabschiedete zweite Maßnahmenpaket, das sog. Terrorismusbekämpfungsgesetz (Gesetz v. 9. 01. 2002, BGBl. I, S. 361, ber. S. 3142) enthielt demgegenüber zahlreiche präventive Maßnahmen. Es bewirkte Änderungen in 17 Gesetzen und fünf Rechtsverordnungen. Vgl. dazu Denninger, Freiheit durch Sicherheit?, APuZ 2002, B 10/11, S. 22 ff.; Lepsius, Leviathan 2004, S. 64, 68 ff.; Nolte, Die AntiTerror-Pakete im Lichte des Verfassungsrechts, DVBl. 2002, S. 573 ff. Die zunächst befristeten Änderungen wurden mit dem Gesetz zur Ergänzung der Bekämpfung des internationalen Terrorismus (Terrorismusbekämpfungsergänzungsgesetz) v. 5. 01. 2007, BGBl. I, S. 2, bzw. dem Gesetz zur Änderung des Bundesverfassungsschutzgesetzes v. 07. 12. 2011, BGBl. I, S. 2576 verlängert und teilweise modifiziert. 101 BVerfGE 115, 118 (160). 102 BVerfGE 115, 118 (154). 103 Vgl. ausführlich F. III.

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den kann.104 Die Schutzpflicht des Staates kann es jedoch darüber hinaus erforderlich machen, dass Verträge im Einzelfall gerichtlich für nichtig zu erklären sind. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auf wenigstens105 vier Entscheidungen, an deren Spitze die „Handelsvertreter“-Rechtsprechung106 steht. In diesem zu Art. 12 GG ergangenen Beschluss erklärte das Bundesverfassungsgericht die handelsrechtliche Vorschrift des § 90a Abs. 2 Satz 2 HGB a.F.107 unter ausdrücklicher Berufung auf grundrechtliche Schutzpflichten für verfassungswidrig. Gegenstand der Verfassungsbeschwerde war die zivilgerichtliche Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer zweijährigen entschädigungslosen Wettbewerbsunterlassung aufgrund einer entsprechenden vertraglichen Abrede. Das Bundesverfassungsgericht qualifizierte die Privatautonomie als notwendige Voraussetzung geschäftlicher Beziehungen, die den Erhalt der wirtschaftlichen Lebensgrundlage dauerhaft sichern sollen.108 Es hob hervor, dass insbesondere die Gerichte vertragliche Vereinbarungen daher generell zu respektieren hätten. Die jeweiligen vertraglichen Abreden müssten jedoch mit dem materiellen Zivilrecht in Einklang stehen. Dieses setze der Privatautonomie zunächst insoweit Grenzen, als zwingendes Recht bestimmte Vertragsinhalte ausschließe. Im Streitfall stand die frei vereinbarte Wettbewerbsklausel jedoch in Einklang mit der für das Handelsvertreterrecht zwingenden Vorschrift des § 90a Abs. 2 Satz 2 HGB. Das Gericht untersuchte diese daher ihrerseits auf ihre Verfassungsmäßigkeit. Es hob die Pflicht des Gesetzgebers hervor, der Privatautonomie insbesondere dort Schranken zu setzen, wo „einer der Vertragsteile ein so starkes Übergewicht (hat), daß er vertragliche Regelungen faktisch einseitig setzen kann“.109 Die damit bewirkte Fremdbestimmung für den anderen Teil müsse, gerade wenn es an einem annähernden Kräftegleichgewicht zwischen den Parteien fehle, durch staatliche Regelungen verhindert werden.110 Diese Pflicht sah das Gericht im Falle des § 90a Abs. 2 Satz 2 HGB als verletzt an, da die durch diese Vorschrift ermöglichte entschädigungslose nachvertragliche Wettbewerbsbeschränkung den insoweit schutzwürdigen Handelsvertreter unverhältnismäßig stark belaste und der Gesetzgeber insbesondere keine ausgleichenden Regelungen zur Vermeidung unbilliger

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Di Fabio, in: Maunz/Dürig/Herdegen/Herzog/Scholz/Klein, GG, Art. 2 Rn. 107. Vgl. im Übrigen etwa auch BVerfGE 103, 89 – Eheverträge oder BVerfGE 114, 1 – Bestandsübertragung. 106 BVerfGE 81, 242. 107 § 90a Abs. 2 S. 2 HGB sah in der bis 1990 geltenden Fassung die Möglichkeit eines bis zu zwei Jahren andauernden entschädigungslosen Wettbewerbsverbots für Handelsvertreter vor, deren Vertragsverhältnis seitens des Unternehmers aus wichtigem Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters gekündigt worden war. 108 BVerfGE 81, 242 (254). 109 BVerfG, ebd., S. 255. 110 BVerfG, ebd., S. 255. 105

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Härten getroffen habe.111 Auch den Fachgerichten obliege ein verfassungsrechtlicher Schutzauftrag dergestalt, dass der Zivilrichter, „den objektiven Grundentscheidungen der Grundrechte in Fällen gestörter Vertragsparität mit den Mitteln des Zivilrechts Geltung zu verschaffen (hat)“.112 Aus diesem Auftrag leitete das Bundesverfassungsgericht ab, dass die Ausgangsinstanzen hätten prüfen müssen, ob die Vertragsparteien die streitige Klausel hätten wirksam vereinbaren können, was eine fachgerichtliche Auseinandersetzung mit der Verfassungsmäßigkeit der streitentscheidenden Vorschrift des § 90a Abs. 2 Satz 2 HGB erfordert hätte.113 Da das Gericht derartige Ausführungen in den streitgegenständlichen Urteilen vermisste, hob es diese auf. In seiner drei Jahre später ergangenen Entscheidung zu existenzbedrohenden Bürgschaftsverträgen114 entwickelte das Bundesverfassungsgericht seine Rechtsprechung zur verfassungsrechtlichen Schutzpflicht des Zivilgesetzgebers und der Zivilgerichte fort. Das Gericht musste entscheiden, inwieweit das Grundgesetz die Zivilgerichte verpflichte, Bürgschaftsverträge, durch die einkommens- und vermögenslose Angehörige als Bürgen hohe Haftungsrisiken übernahmen, einer Inhaltskontrolle zu unterziehen.115 Da sich das Bankenrecht in einem insoweit weitgehend unregulierten Zustand befand, stellte sich diese Problematik unabhängig von speziellen materiellen Regelungen. Unter Anknüpfung an den in der HandelsvertreterEntscheidung aufgeworfenen Gedanken des verfassungsrechtlich gebotenen Schutzes vor Fremdbestimmung infolge gestörter Vertragsparität hob das Gericht zunächst die Pflicht des Gesetzgebers hervor, auf „typisierbare Fallgestaltung(en), die eine strukturelle Unterlegenheit des einen Vertragsteils erkennen (lassen)“ zu reagieren und (gerichtliche) Korrekturen zu ermöglichen.116 Da das geltende Vertragsrecht insbesondere durch die §§ 138 und 242 BGB entsprechende Kontroll- und Korrekturmöglichkeiten vorhalte, stehe es in Einklang mit dieser Pflicht und läge keine Schutzpflichtverletzung des Gesetzgebers vor. Anders verhalte es sich mit der Schutzpflicht des Richters. Dieser habe „bei der Auslegung und Anwendung der Generalklauseln darauf zu achten, daß Verträge nicht als Mittel der Fremdbestimmung dienen.“117 Insbesondere dann, wenn ein Vertrag eine Seite ungewöhnlich stark belaste und als Interessenausgleich „offensichtlich unangemessen“ sei, dürften sich die Gerichte nicht mit der Feststellung „Vertrag ist Vertrag“ zufrieden geben. Vielmehr hätten sie zu klären, „ob die Regelung eine Folge strukturell ungleicher 111

BVerfG, ebd., S. 260 f. BVerfG, ebd., S. 256. 113 BVerfG, ebd., S. 259 f. 114 BVerfGE 89, 214. 115 Der Umgang mit derartigen Bürgschaftsverträgen hatte die Zivilgerichte seit Mitte der 1980er Jahre nachhaltig beschäftig. Nachdem die Instanzgerichte hier zunächst weitreichende Inhaltskontrollen vorgenommen hatten, wurde diese Praxis seitens des BGH weitgehend verworfen; vgl. die Nachweise in BVerfGE 89, 214 (215 ff.). 116 BVerfGE 89, 214 (232). 117 BVerfG, ebd., S. 234. 112

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Verhandlungsstärke (ist)“. Inwiefern im Einzelfall eine Korrektur des jeweiligen Vertrages erforderlich werde, sei in erster Linie eine Frage des einfachen Rechts und entziehe sich insoweit einer verfassungsgerichtlichen Prüfung. Das Bundesverfassungsgericht hielt jedoch fest, dass ein Verstoß gegen die grundrechtliche Gewährleistung der Privatautonomie jedenfalls dann vorliege, „wenn das Problem gestörter Vertragsparität gar nicht gesehen oder seine Lösung mit untauglichen Mitteln versucht wird“.118 Sowohl die Handelsvertreter- als auch die Bürgschaftsentscheidung zeigen deutlich, dass der durch das Bundesverfassungsgericht geforderte „Schutz vor Fremdbestimmung“ im Rahmen privatautonomer Handlungen die „Achillesferse im Verhältnis von Zivilrecht und Grundrechtsgeltung“119 darstellt. Dies vor allem deshalb, weil der verfassungsrechtliche Schutzauftrag weitgehend auf der Ebene der (richterlichen) Rechtsanwendung erfüllt wird. Hierdurch besteht im Besonderen die Gefahr, dass das auf dem Prinzip formaler Gleichheit beruhende Privatrechtssystem zugunsten der Einzelfallgerechtigkeit nachhaltig erschüttert wird. Daher wurde die Schutzpflichtenrechtsprechung auf dem Gebiet des Privatrechts auch nicht nur positiv aufgenommen und sah sich das Bundesverfassungsgericht insbesondere in Folge seiner Bürgschaftsentscheidung teilweise scharfer Kritik ausgesetzt.120 Weitere Entscheidungen zeigen allerdings, dass das Gericht den insoweit eingeschlagenen Weg nur in Einzelfällen verfolgt.121 Das Gericht weiß um seine Verantwortung für die freiheitssichernde Wirkung der Privatrechtsordnung. Nicht jedes Kräfteungleichgewicht vermag daher richterliche Schutzpflichten auszulösen. Dies machen insbesondere zwei arbeitsrechtliche Entscheidungen des Gerichts deutlich: In seiner Entscheidung zur kündigungsschutzrechtlichen Kleinbetriebsklausel122 sah das Bundesverfassungsgericht die Schutzpflicht des Gesetzgebers als gewahrt an. Es hielt daher die im Streitfall entscheidungserhebliche Vorschrift des § 23 Abs. 1 Satz 2 des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) i. d. F. von 1985, die Betriebe mit fünf oder weniger Arbeitnehmern vom gesetzlichen Kündigungsschutz ausnahm, für verfassungskonform. Eine Schutzpflichtverletzung kam nach Auffassung des Gerichts nicht in Betracht, weil der im Kündigungsschutzrecht verfassungsrechtlich gebotene Mindestschutz vor einem Verlust des Arbeitsplatzes aufgrund privater 118

BVerfG, ebd., S. 234. Di Fabio, in: Maunz/Dürig/Herdegen/Herzog/Scholz/Klein, GG, Art. 2 Rn. 107. 120 Vgl. Adomeit, Die gestörte Vertragsparität – ein Trugbild, NJW 1994, S. 2467 ff.; Eschenbach/Niebaum, Von der mittelbaren Drittwirkung unmittelbar zur staatlichen Bevormundung, NVwZ 1994, S. 1079 ff.; Tettinger, Verfassungsrecht und Wirtschaftsordnung, DVBl. 1999, S. 679 ff.; Zöllner, Regelungsspielräume im Schuldvertragsrecht, AcP 196 (1996), S. 1 ff.; zustimmend hingegen Canaris, Grundrechte und Privatrecht, AcP 184 (1984), S. 201 ff. 121 Auch Di Fabio, in: Maunz/Dürig/Herdegen/Herzog/Scholz/Klein, GG, Art. 2 Abs. 1 Rn. 115, betont den exemtorischen Charakter der Bürgschaftsentscheidung, durch die das BVerfG einer gleichermaßen „harten Linie“ des BGH begegnete. 122 BVerfGE 97, 169. 119

A. Positiv-rechtlicher Befund

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Disposition gewahrt sei.123 Zwar treffe § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG Arbeitnehmer in Kleinbetrieben „nicht leicht“. Auch sei eine Vielzahl von Beschäftigten gerade im Handwerk, im Einzelhandel oder in landwirtschaftlichen Betrieben tatsächlich von diesen Auswirkungen betroffen.124 Gleichwohl seien die Arbeitnehmer nicht schutzlos. Schutz gewährten insbesondere die zivilrechtlichen Generalklauseln, die einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts durch den Arbeitgeber entgegenstünden.125 Im Urteil zum Nachtarbeitsverbot für Frauen126 gab das Gericht dem Gesetzgeber appellativ mit auf den Weg, die wegen eines Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 2 GG notwendig werdende Neuregelung der Arbeitszeitordnung am Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer/-innen auszurichten. Schutzregelungen seien nicht etwa deshalb entbehrlich, weil Nachtarbeit „durchweg aufgrund freiwillig getroffener Vereinbarungen verrichtet (wird)“.127 Vielmehr fehle es bei dem Abschluss von Arbeitsverträgen typischerweise gerade an einem Kräftegleichgewicht der Parteien, weshalb die freie Selbstbestimmtheit des Einzelnen gefährdet sei. Gesetzgeberische Schutzvorkehrungen seien daher notwendig, um einen hinreichenden Schutz vor Gesundheitsgefahren zu gewährleisten, der mit einer rein privatautonomen Gestaltung der Arbeitsverträge aller Voraussicht nach nicht erreicht werde.128 Gleichwohl erkannte das Gericht die Entscheidungshoheit des Parlamentes an und betonte, dass der Gesetzgeber selbst zu bestimmen habe, welche Regelungen erforderlich werden, um dem objektiven Gehalt des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG Rechnung zu tragen.129 Thematisch verbunden ist die Problematik der Diskriminierung im Privatrechtsverkehr, die ebenfalls die Frage nach der Notwendigkeit staatlichen Handelns zum Ausgleich struktureller Ungleichgewichtslagen aufwirft. Manche beschreiben sie daher auch als Unterfall der Fallgruppe der gestörten Vertragsparität.130 Hinsichtlich des Schutzes vor geschlechtsspezifischer Diskriminierung durch private Arbeitgeber stellte das Bundesverfassungsgericht fest, dass das besondere Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 2 GG a.F. eine staatliche Schutzpflicht begründe, die der Gesetzgeber unter anderem durch den Erlass der Vorschrift des 123

BVerfG, ebd., S. 178. BVerfG, ebd., S. 181. 125 BVerfG, ebd., S. 178. 126 BVerfGE 85, 191. 127 BVerfGE, ebd., S. 213. 128 BVerfG, ebd., S. 213. 129 BVerfG, ebd., S. 213. 130 Den Diskriminierungsschutz im Privatrechtsverkehr als Unterfall der schutzpflichtenrelevanten Fallgruppe der „gestörten Vertragsparität“ zu begreifen, dürfte möglich sein, sofern die Nichtigkeit diskriminierender Verträge (richterlich) angeordnet werden soll. Nicht als Anwendungsfall gestörter Vertragsparität konstruieren lassen sich hingegen Kontrahierungszwänge, vgl. Jestaedt, Diskriminierungsschutz und Privatautonomie, VVDStRL 64 (2005), S. 298, 342. 124

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1. Teil: Bundesrepublik Deutschland

§ 611a Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllt habe.131 Danach darf ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer etwa bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses nicht wegen seines Geschlechts benachteiligen. Über das Arbeitsrecht hinaus war die Frage, ob und wie grundrechtliche Diskriminierungsverbote im Privatrechtsverkehr wirksam werden können und wie sich deren Verhältnis zu grundrechtlichen Schutzpflichten beschreiben lässt, in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts von geringer Bedeutung. Im rechtswissenschaftlichen Schrifttum wurde die Thematik insbesondere in Zusammenhang mit der Diskussion um ein zivilrechtliches Antidiskriminierungsgesetz vor Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG)132 erörtert, im Jahre 2004 war sie Beratungsgegenstand der deutschen Staatsrechtslehrertagung.133 Ungeachtet spezieller Regelungen134 können allgemeine und besondere Diskriminierungsverbote jedenfalls über die Generalklauseln der §§ 134, 138, 242, 826 BGB gerichtlich durchgesetzt werden.135 Hierüber lassen sich etwa Kontrahierungszwänge, Einschränkungen der Testierfreiheit oder Verbote diskriminierender Zugangsbeschränkungen begründen. Verbunden sind damit allerdings stets Einschränkungen privatautonomer „Freiheit zur Willkür“.136 5. Zwischenergebnis Trotz des Fehlens einer ausdrücklichen Normierung erkennt das Bundesverfassungsgericht spätestens seit seiner Entscheidung zur „Fristenlösung“ im Jahre 1975 die grundrechtliche Schutzpflicht in verschiedenen Lebensbereichen an. Dazu gehören insbesondere der Schutz von Kindern vor Gefährdungen durch die Eltern, der Schutz des ungeborenen Lebens, der Schutz vor Immissionen und sonstigen Risiken 131 BVerfGE 89, 276 (285 f.); bestätigt in BVerfG, B. v. 21. 9. 2006 – 1 BvR 308/03, NJW 2007, 137 f. 132 Gesetz v. 14. 08. 2006, BGBl. I, S. 1897. 133 Vgl. nur Coester-Waltjen, Zielsetzung und Effektivität eines Antidiskriminierungsgesetzes, ZRP 1982, S. 217 ff.; Bezzenberger, Ethnische Diskriminierung, Gleichheit und Sittenordnung im bürgerlichen Recht, AcP 196 (1996), S. 395 ff.; Adomeit, Diskriminierung – Inflation eines Begriffs, NJW 2002, S. 1622 ff.; Baer, „Ende der Privatautonomie“ oder grundrechtlich fundierte Rechtsetzung?, ZRP 2002, S. 290 ff.; Neuner, Diskriminierungsschutz durch Privatrecht, JZ 2003, S. 57 ff.; Picker, Antidiskriminierungsgesetz – Der Anfang vom Ende der Privatautonomie?, JZ 2002, S. 880 ff.; Säcker, „Vernunft statt Freiheit!“ – Die Tugendrepublik der neuen Jakobiner, ZRP 2002, S. 286 ff. Zu den theoretischen Grundlagen des AGG Renner, Paradigmen des Antidiskriminierungsrechts, KritV 2010, S. 161 ff. 134 Vgl. insbesondere die Regelungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG), die jedoch hinter dem unionsrechtlich geforderten Niveau zurück bleiben, BVerwG, Urt. v. 28. 10. 2010 – 2 C 52/09, Rn. 20 (zitiert nach juris). 135 Vgl. Canaris, AcP 184 (1984), S. 201, 235 ff. 136 Zu diesem Spannungsverhältnis allgemein Heun, Freiheit und Gleichheit, HdBGR, Bd. II, § 34 Rn. 53 f.

B. Dogmatische Konstruktion

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technischer Anlagen, der Schutz vor terroristischer Bedrohung und der Schutz der schwächeren Vertragspartei im Zivilrecht.

B. Dogmatische Konstruktion Die Schutzpflicht ist eine dogmatische Konstruktion, die Rechtsprechung und Literatur hervorgebracht und schrittweise konkretisiert haben. Josef Isensee hat daher zurecht bemerkt, dass sich „[d]ie grundrechtlichen Schutzpflichten (…) nicht über einen juristischen Leisten schlagen (lassen)“.137

I. Inhalt Grundrechtliche Schutzpflichten beinhalten die Pflicht des Staates, zu verhindern, dass von ihnen erfasste Schutzobjekte verletzt werden. Im Übrigen ist ihr Inhalt jedoch weitgehend offen. Im „Kalkar“-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts heißt es dazu: „Ob, wann und mit welchem Inhalt…(die Schutzfunktion zum Tragen kommt), hängt von der Art, der Nähe und dem Ausmaß möglicher Gefahren, der Art und dem Rang des verfassungsrechtlich geschützten Rechtsguts sowie von den schon vorhandenen Regelungen ab“.138 Den damit angesprochenen Prämissen soll im Folgenden nachgegangen werden. 1. Schutzgüter Schon der Begriff der „grundrechtlichen“ Schutzpflicht gibt Aufschluss über Gegenstand und Rechtsgrund der Figur.139 Die beispielhaft dargestellte Rechtsprechungsübersicht hat zudem gezeigt, dass das Bundesverfassungsgericht den Schutzpflichtengedanken mittlerweile in zahlreichen Lebensbereichen fruchtbar gemacht hat. Dass sich noch nicht für alle Grundrechte des Grundgesetzes entsprechende Entscheidungen auffinden lassen, ist weniger auf einen Mangel an Geneigtheit als auf einen Mangel an Gelegenheit zurückzuführen. In der Literatur wird daher überwiegend von der „Schutzpflichtentauglichkeit“ aller Bestimmungen des Grundrechtsteils der Artt. 1 bis 19 GG ausgegangen.140 137

Isensee, Grundrecht auf Sicherheit, S. 37. BVerfGE 49, 89 (142) – zur Schutzpflicht des Gesetzgebers. 139 Vgl. Isensee, HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 4; Calliess, HdBGR, Bd. II, § 44 Rn 4. 140 Vgl. Calliess, HdBGR, Bd. II, § 44 Rn 23; H.H. Klein, DVBl. 1994, S. 489, 491; Krings, Schutzansprüche, S. 172; Robbers, Sicherheit als Menschenrecht, S. 186 ff.; Stern, Staatsrecht III/1, S. 944; Szczekalla, Schutzpflichten, S. 149 f.; Unruh, Dogmatik grundrechtlicher Schutzpflichten, S. 75. Außer Acht gelassen werden vorliegend die sog. grundrechtsgleichen Rechte, etwa das Wahlrecht aus Art. 38 Abs. 1 GG, wobei auch 138

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a) Freiheitsrechte Uneingeschränkt gilt dies jedenfalls für die Freiheitsrechte. Hier ist unerheblich, ob das jeweilige grundrechtliche Schutzgut sach- oder normerzeugt ist.141 Auch ideell geprägte Schutzgüter können Gegenstand grundrechtlicher Schutzpflichten sein.142 So werden staatliche Schutzpflichten nicht nur für das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit143, das Allgemeine Persönlichkeitsrecht144, die Meinungs-, Berufs- oder Religionsfreiheit145, sondern auch für die Ehe146 oder das Eigentum147 anerkannt. Auch erweist sich der Staat in Erfüllung seiner Schutzpflicht zugunsten der Kommunikationsgrundrechte als „Garant“ einer pluralistischen Informations- und Kommunikationsgesellschaft.148

diesbezüglich teilweise vertreten wird, dass sie Schutzpflichten begründen können, vgl. bspw. Szczekalla, Schutzpflichten, S. 149 f. 141 Zur Unterscheidung zwischen sach- und rechtserzeugten grundrechtlichen Schutzgütern im vorliegenden Zusammenhang siehe Krings, Schutzansprüche, S. 174 ff. sowie Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts (2001), S. 185 ff. 142 Krings, Schutzansprüche, S. 174. 143 Neben den bereits dargestellten Fällen erlangt die staatliche Schutzpflicht für Leben und Gesundheit etwa im Zusammenhang mit dem Schutz vor Gefahren des Passivrauchens Bedeutung, vgl. dazu Di Fabio, in: Maunz/Dürig/Herdegen/Herzog/Klein/Scholz, GG, Art. 2 Rn. 62; Faber, Gesundheitliche Gefahren des Tabakrauchens und staatliche Schutzpflichten, DVBl. 1998, S. 745 ff. sowie BVerfGE 121, 317 – Nichtraucherschutzgesetz oder BVerfG, Beschluss v. 02. 08. 2010 – 1 BvR 1746/10, NVwZ 2010, 1289 (striktes Rauchverbot in bayrischen Gaststätten). 144 Vgl. nur BVerfGE 99, 185 (198) – Scientology: „Die Rechtsprechung der Zivilgerichte hat deswegen zwischen den Anforderungen der Meinungsfreiheit und den Belangen des Persönlichkeitsschutzes dadurch einen Ausgleich herzustellen versucht, daß sie demjenigen, der nachteilige Tatsachenbehauptungen über andere aufstellt, Sorgfaltspflichten auferlegt, die sich im einzelnen nach den Aufklärungsmöglichkeiten richten und etwa für die Medien strenger sind als für Privatleute (…). Gegen die Entwicklung derartiger Pflichten bestehen verfassungsrechtlich keine Einwände (…). Sie können im Gegenteil als Ausdruck der Schutzpflicht angesehen werden, die aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht folgt.“ Die Schutzpflicht zugunsten des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts wird auch auf völkerrechtlicher Ebene anerkannt. Vgl. hierzu EGMR, Urt. v. 24. 05. 2004, Beschwerde-Nr. 59320/00, NJW 2004, 2647, Rn. 57 – Caroline: „There may be positive obligations inherent in an effective respect for private and family life (…)“. 145 Vgl. BVerfG, Urt. v. 01. 12. 2009 – 1 BvR 2857/07, NVwZ 2010, 570 – Berliner Ladenöffnungszeiten. 146 Vgl. bereits BVerfGE 6, 55 – Steuersplitting. Zwar liegt diese Entscheidung der Entscheidung zur „Fristenlösung“ zeitlich voraus. Gleichwohl hebt sie eine Wertdimension der Einzelgrundrechte hervor, die letztlich in der Figur der Schutzpflicht mündet. Vgl. dazu Böckenförde, Zur Lage der Grundrechtsdogmatik nach 40 Jahren Grundgesetz (1990), S. 24, 27 ff. 147 BVerfGE 114, 1 (33 ff.) – Bestandsübertragung. 148 Vgl. Szczekalla, Schutzpflichten, S. 124 ff. mit Nachweisen aus der Rechtsprechung.

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b) Gleichheitsrechte Weit weniger deutlich stellt sich die Situation hinsichtlich der Gleichheitsgarantien des Art. 3 GG dar. Zwar wird vertreten, dass auch diese Gegenstand einer grundrechtlichen Schutzpflicht sein können.149 Das Bundesverfassungsgericht hat aus Art. 3 Abs. 2 GG a.F. unter ausdrücklicher Verwendung des Begriffs „Schutzpflicht“ einen Auftrag des Gesetzgebers zur Förderung der Geschlechtergleichbehandlung abgeleitet.150 Dennoch ist fraglich, ob von einer generellen staatlichen Schutzpflicht für die Gleichheitsrechte ausgegangen werden kann. Unklar ist bereits, worauf ein aus den Gleichheitsgarantien resultierendes Schutzkonzept gerichtet sein sollte.151 Umfasste dieses die staatliche Verpflichtung zur Herstellung von Chancengleichheit oder begründete es Ansprüche des Einzelnen auf Teilhabe an staatlichen Leistungen, so wäre es als Ausdruck sozialstaatlicher Verteilungsgerechtigkeit eher dem Sozialstaats- als dem Rechtsstaatsprinzip zuzuordnen und nach der hier vorgenommenen Unterscheidung ein Thema sozialer Rechte und keines der Schutzpflichtenidee.152 Insoweit ist festzuhalten, dass jedenfalls die durch die Verfassungsreform im Jahre 1994 neu gefasste Bestimmung des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG, wonach der Staat die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern zu fördern und auf die Beseitigung bestehender Nachteile hinzuwirken hat, keine Ausprägung der Schutzfunktion der Grundrechte darstellt. Vielmehr handelt es sich um eine unter dem Vorbehalt des Möglichen stehende Staatszielbestimmung mit rein objektiv-rechtlichem Gehalt.153 Auch im Übrigen scheinen sich die Gleichheitsrechte nicht zur Ableitung von Schutzpflichten zu eignen. Zwar ist sowohl dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG als auch den besonderen Diskriminierungsverboten des Art. 3 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 GG ein objektiv-rechtlicher Gehalt im Sinne eines allgemeinen Gerechtigkeitsgebotes zu entnehmen. Dieses tritt neben das aus dem Sozialstaatsprinzip fließende Gebot sozialstaatlicher Verteilungsgerechtigkeit und verstärkt es unter Umständen.154 Das allgemeine Gerechtigkeitsgebot ist jedoch nicht deckungsgleich mit der Schutzfunktion der Freiheitsrechte. Insbesondere begründet es keinen eigenständigen Schutzauftrag des Staates, den allgemeinen Gleichheitssatz oder die besonderen Diskriminierungsverbote im Verhältnis zwischen Privaten 149 Vgl. Szczekalla, Schutzpflichten, S. 149; Unruh, Dogmatik grundrechtlicher Schutzpflichten, S. 75. 150 BVerfGE 89, 276 (285 f.). 151 Kritisch Jestaedt, VVDStRL 64 (2005), S. 298, 340. 152 Vgl. Jestaedt, VVDStRL 64 (2005), S. 298, 340; Osterloh, in: Sachs, GG, Art. 3 Rn. 66 (zu Art. 3 Abs. 1 GG). Zur Abgrenzung Einleitung B. IV. 153 Zur Einordnung des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG als Staatszielbestimmung siehe Scholz, in: Maunz/Dürig/Herdegen/Herzog/Klein/ders., GG, Art. 3 Abs. 2 Rn. 60 ff. Anders Osterloh, in: Sachs, GG, Art. 3 Rn. 281: „Schutzpflicht“. 154 Vgl. Osterloh, in: Sachs, GG, Art. 3 Rn. 65 ff.

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wirksam werden zu lassen.155 Sofern es zu privaten Übergriffen auf die Gleichheit kommt, was zuvörderst im Zusammenhang mit diskriminierenden Verträgen oder letztwilligen Verfügungen denkbar ist,156 kann zwar deren Nichtigkeit verfassungsrechtlich geboten und der Zivilrichter zur Aufhebung entsprechender Verträge oder Testamente etwa nach § 134 Abs. 1 BGB verpflichtet sein. Diese Rechtfolge ist – sofern hier eine schutzpflichtenrechtliche Argumentation bemüht werden soll – jedoch zuvörderst Ausfluss der staatlichen Schutzpflicht zugunsten des jeweils primär betroffenen Freiheitsrechts, etwa der Religions- und Bekenntnisfreiheit, der Meinungsäußerungsfreiheit, des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts oder in besonders schwerwiegenden Fällen der Menschenwürdegarantie. Im Falle gestörter Vertragsparität kann zudem die Schutzpflicht zugunsten der Privatautonomie zum Tragen kommen.157 Ebenso wenig wie die Nichtigkeit von Verträgen allein aus den Gleichheitsrechten abgeleitet werden kann, sind diese geeignet, mithilfe des Schutzpflichtengedankens privatrechtliche Kontrahierungszwänge zu begründen. Zwar sind auch in diesem Bereich Fälle denkbar, in denen die Verweigerung eines Vertragsschlusses unbillig ist und gegen tragende Grundsätze einer freiheitlichen Ordnung verstößt. Dies gilt im Besonderen bei Monopolstellungen privater Unternehmer im Bereich der Versorgung mit lebensnotwendigen Gütern und Dienstleistungen. Dort sind Pflichten zum Vertragsschluss seit langem anerkannt und größtenteils spezialgesetzlich geregelt.158 Diskutiert wurden Kontrahierungspflichten aus den besonderen Gleichheitsgarantien zudem im Zusammenhang mit (rassen-)diskriminierenden Zutrittsverboten in Gaststätten oder sonstigen, dem öffentlichen Verkehr geöffneten, privaten Räumlichkeiten sowie teilweise hinsichtlich ethnischer Diskriminierungen im Privatrechtsverkehr generell.159 Mit der Einführung des § 19 Abs. 1, 2 AGG dürfte sich diese Problematik allerdings entschärft haben.160 Auch wird der Rückgriff auf das allgemeine Zivilrecht, insbesondere auf § 826 BGB, größtenteils entbehrlich.161 155

Ruffert, Vorrang der Verfassung, S. 176. Ausführlich Bezzenberger, AcP 196 (1996), S. 395 ff.; vgl. auch Canaris, AcP 184 (1984), S. 201, 235 ff. 157 BVerfGE 89, 214 – Bürgschaft; E 103, 89 – Eheverträge. Dazu bereits A. II. 4. 158 Vgl. bereits RGZ 48, 114 (127) oder RGZ 133, 388 (392) – Theaterkritiker. Spezialgesetzlich geregelte Kontrahierungszwänge finden sich etwa in § 20 Abs. 1, 2 i.V.m. § 33 S. 1 GWB, § 36 Abs. 1 EnWG, § 22 PBefG oder § 5 Abs. 2 PflVG. 159 Vgl. Bezzenberger, AcP 196 (1996), S. 395, 427 ff. 160 Ob Verstöße gegen § 19 AGG einen Kontrahierungszwang begründen können, ist allerdings nicht geregelt und im zivilrechtlichen Schrifttum umstritten. Bejahend Wagner, in: Münchner Kommentar zu BGB, § 826 Rn. 135 m.w.N. 161 Vgl. Oechsler, in: Staudinger, BGB, § 826 Rn. 429: „Als Anspruchsgrundlage für Kontrahierungszwänge (…) ist § 826 heute in großem Umfang praktisch überholt“. § 826 BGB bleibt hingegen trotz der Einführung des AGG bedeutsam, wenn etwa die für Ansprüche aus dem AGG geltende zweimonatige Ausschlussfrist der §§ 15 Abs. 4 S. 1, 21 Abs. 5 AGG abgelaufen ist, vgl. Wagner, in: Münchner Kommentar zu BGB, § 826 Rn. 136. 156

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Ungeachtet dessen, dass es verfassungsrechtlicher Schutzpflichten zur Begründung von Kontrahierungszwängen damit zumeist nicht bedarf, sprechen strukturelle Überlegungen gegen die Ableitung derartiger Rechtsfolgen aus dem Schutzpflichtenkonzept: Die mithilfe des Staates zu bewirkende Verpflichtung zum Vertragsabschluss soll nicht etwa Schutz vor privaten Übergriffen in bestehende Rechtsgüter gewähren. Erreicht werden soll vielmehr eine Rechtskreiserweiterung des Diskriminierungsopfers, dem eine bestimmte vertragliche Stellung verschafft werden soll.162 Es geht damit um eine Facette der (grundsätzlich privatrechtsfremden163) aristotelischen iustitia distributiva, der austeilenden Gerechtigkeit.164 Diese ist jedoch wie auch die Problematik der Teilhabe an staatlichen Leistungen der Sozialstaatsidee zuzuordnen und damit erneut kein Thema grundrechtlicher Schutzpflichten.165 Mit der überwiegenden Auffassung im Schrifttum lässt sich daher zusammenfassend festhalten, dass die Gleichheitsrechte als eigenständige Schutzgüter grundrechtlicher Schutzpflichten nicht tauglich sind.166 Sofern und soweit allerdings staatlicher Schutz aufgrund freiheitsgrundrechtlicher Schutzpflichten geboten ist, ist dieser auch am Maßstab des Art. 3 GG zu messen.167 Die staatliche Schutzpflicht muss gerecht und diskriminierungsfrei erfüllt werden. Dadurch verstärkt das aus den Gleichheitsrechten fließende Gerechtigkeitsgebot die normative Wirkkraft der freiheitsrechtlichen Schutzpflicht. Die Gleichheitsrechte bewirken einen „flankierenden Freiheitsschutz“.168

162

Vgl. Jestaedt, VVDStRL 64 (2005), S. 298, 345. Deutlich Radbruch, Rechtsphilosophie (3. Aufl. 1932), S. 30 f.: „Die ausgleichende Gerechtigkeit ist die Gerechtigkeit im Verhältnis der Nebenordnung, die austeilende Gerechtigkeit will im Verhältnis der Über- und Unterordnung gelten. Die ausgleichende Gerechtigkeit ist die Gerechtigkeit des Privatrechts, die austeilende Gerechtigkeit die Gerechtigkeit des öffentlichen Rechts“ (abgedr. in: Kaufmann (Hrsg.), Radbruch Gesamtausgabe, Bd. 2, S. 258). 164 Vgl. Starck, in: v.Mangoldt/Klein/ders., GG, Art. 3 Rn. 291 ff. Grundlegend Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht (1997), insb. S. 72 ff., 87 ff. 165 Vgl. Jestaedt, VVDStRL 64 (2005), S. 298, 343. 166 Gegen die Ableitung von Schutzpflichten aus den Gleichheitsrechten Britz, VVDStRL 64 (2005), S. 355, 362 f.; Isensee, HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 96; Jestaedt, VVDStRL 64 (2005), S. 298, 343 ff.; Krings, Schutzansprüche, S. 185 ff.; kritisch auch Heun, in: Dreier, GG, Art. 3 Rn. 138; Sacksofsky, Grundrecht auf Gleichberechtigung, S. 201 (zur Ableitung einer Frauenquote aus der Schutzpflichtenidee). Canaris, AcP 184 (1984), S. 201, 236, nimmt hingegen eine Schutzgebotsfunktion insbesondere der besonderen Diskriminierungsverbote an (mit der Folge, dass diese etwa als Verbotsgesetze iSd § 134 BGB aufzufassen sein sollen). 167 Vgl. Osterloh, in: Sachs, GG, Art. 3 Rn. 67. 168 Vgl. Osterloh, in: Sachs, GG, Art. 3 Rn. 67, 236 f.; Ruffert, Vorrang der Verfassung, S. 492 ff., betont, dass die freiheitsgrundrechtliche Schutzpflicht in Verbindung mit den Gleichheitsrechten im Privatrecht „ergänzenden Diskriminierungsschutz“ leiste. 163

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2. Schutzrichtung und Schutzintensität a) Grundsatz: Abwehr von Gefährdungen aus der gesellschaftlichen Sphäre Die grundrechtliche Schutzpflicht begegnet zuvörderst Gefährdungen, die den Schutzgütern aus dem gesellschaftlichen Raum drohen. Gefahren, die der Staat selbst verursacht oder die ihm zurechenbar sind, aktivieren die Grundrechte in ihrer staatsabwehrenden Funktion. Dies ist Ausdruck der komplementären Rolle, welche die Schutzpflicht gegenüber dem Abwehrrecht einnimmt und zählt zum weitgehend unbestrittenen Kernbestand der Schutzpflichtenlehre.169 aa) Übergriff Das Bundesverfassungsgericht beschreibt das die Schutzpflicht auslösende Moment in der „Fristenlösungs“-Entscheidung als „rechtswidrigen Eingriff von seiten anderer“170. Diese Definition erweist sich in zweifacher Hinsicht als zu eng und bedarf insofern näherer Erläuterung. Zumindest missverständlich scheint bereits der Begriff des „Eingriffs“ in diesem Zusammenhang. Zweifellos können grundrechtliche Schutzgüter Bedrohungen ausgesetzt sein, die der nichtstaatlichen Sphäre entstammen. Im rechtlichen Sinne in den Schutzbereich eines Grundrechts „eingreifen“ können hingegen grundsätzlich nur staatliche Stellen, da nur diese Adressaten der Grundrechte sind.171 Um hier insoweit begriffliche Klarheit zu wahren, sollte daher besser von einem „Übergriff“ auf freiheitsgrundrechtliche Schutzgüter im Sinne einer „gegenwärtigen, drohenden oder potentiell möglichen nicht unerheblichen Einwirkung gegen den Willen des Grundrechtsträgers durch einen Privaten“ gesprochen werden.172 Des Weiteren ist klärungsbedürftig, welche Bedeutung dem Erfordernis der „Rechtswidrigkeit“ des Übergriffs zukommt. Diese kann sich jedenfalls nicht aus dem einfachen Recht ergeben. Denn der vorhandene Bestand gesetzlicher Regelungen ist infolge des Vorrangs der Verfassung seinerseits an den Grundrechten zu messen und muss gerade auch der Schutzfunktion der Grundrechte genügen.173 Teilweise wird daher zur Auslösung der Schutzpflicht ein privater Übergriff gefor169 Isensee, HStR, Bd. IX, § 111 Rn. 1; Krings, Schutzansprüche, S. 190; Szczekalla, Schutzpflichten, S. 94 ff.; Unruh, Dogmatik grundrechtlicher Schutzpflichten, S. 75. 170 BVerfGE 39, 1 (42) – Fristenlösung. 171 Dies ist stark vereinfacht. Zur Grundrechtsgebundenheit etwa gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen im Bereich der Daseinsvorsorge und der Bedeutung der verfassungsrechtlichen Einordnung im vorliegenden Zusammenhang vgl. Isensee, HStR, Bd. IX, § 111 Rn. 116 m.w.N. 172 Vgl. Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat (2001), S. 317. 173 Hermes, Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, S. 226 f.; Isensee, HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 100; Murswiek, Staatliche Verantwortung für Risiken der Technik, S. 107.

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dert, der ein „verfassungsrechtliches Unwerturteil“ nach sich zieht.174 Da die Grundrechte mangels unmittelbarer Drittwirkung dieses Unwerturteil selbst nicht zu begründen vermögen, wird auf die allgemeine Friedenspflicht der Bürger und das Gebot des „neminem laedere“ abgestellt.175 Nur durch eine derartige Beschränkung des Schutzpflichtenkonzeptes auf Tatbestandsseite könne der Tatsache Rechnung getragen werden, dass bestimmte nicht-staatlich bewirkte Beeinträchtigungen grundrechtlicher Güter als verfassungskonform hinzunehmen seien. So bestünden insbesondere außerhalb der Schutzgüter Leben und körperliche Unversehrtheit weit reichende Neutralitätspflichten des Staates, die ihm Interventionen in den grundrechtlichen Wettbewerb untersagten.176 Fraglich ist, ob derartige Erwägungen nicht besser auf der Rechtsfolgenseite der Schutzpflichtenidee zu verorten sind. Zweifellos ist die Friedenspflicht als Kehrseite des Gewaltmonopols wichtig für die Frage, in welcher Form der Staat seine Schutzpflicht erfüllen kann und muss. Tatsächlich aktualisiert sich das Gebot des „neminem laedere“ gerade in der Schutzpflicht.177 Auch kann es von Verfassungs wegen nicht gewollt sein, dass jede Grundrechtsbedrohung dazu führt, dass dem Angreifer mit staatlicher Gewalt begegnet wird. Die grundrechtliche Schutzpflicht ist ein Instrument der Freiheitssicherung und soll nicht in ihr Gegenteil verkehrt werden. Das zu treffende verfassungsrechtliche Unwerturteil ist jedoch von zahlreichen Umständen des Einzelfalles abhängig. Regelmäßig müssen nicht nur widerstreitende Interessen der betroffenen Grundrechtsträger, sondern auch staatliche Belange, insbesondere andere verfassungsrechtliche Bindungen des Staates, berücksichtigt werden. Die verfassungsrechtliche Bewertung des „Übergriffs“ bestimmt damit den konkreten Inhalt und die Reichweite der grundrechtlichen Schutzpflicht, sie ist nicht maßgeblich für die Frage, ob die Schutzfunktion einschlägig ist.178 Auch schützt die grundrechtliche Schutzpflicht nicht nur vor bewusstem und zielgerichtetem Handeln des „Angreifers“ oder macht sie eine Schädigungsabsicht erforderlich.179 Die Schutzfunktion der Grundrechte reagiert auf Grundrechtsbeeinträchtigungen von nicht-staatlicher Seite zur Sicherung grundrechtlicher Schutzgüter. Die Sanktionierung privater Übergriffe ist eine Frage des einfachen Rechts. Auch sie kann allenfalls im Rahmen der Diskussion um die Rechtsfolgen grundrechtlicher Schutzpflichten von Bedeutung sein.180 174

Isensee, HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 97 ff., 99. Isensee, HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 97 ff., 104. 176 Isensee, HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 98. 177 H. H. Klein, DVBl. 1994, S. 489, 491. 178 Vgl. Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 317 f.; Hermes, Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, S. 227. 179 Allgemeine Ansicht, vgl. nur Isensee, HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 111; Krings, Schutzansprüche, S. 190. 180 Isensee, HStR, Bd. IX, § 111 Rn. 111. 175

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bb) Übergriffsschwelle Bedeutsam ist zudem, welche Qualität die jeweilige Beeinträchtigung des Schutzguts aufweisen muss, um den grundrechtlichen Schutzauftrag des Staates auszulösen. Zur Bestimmung dieses „schutzpflichtenaktivierenden Gefahrenniveaus“181 stellt sich insbesondere die Frage, ob die Bedrohung erst ab einer bestimmten Erheblichkeitsschwelle relevant wird und ob die private Übergriffshandlung kausal für die Beeinträchtigung sein muss. Hinsichtlich der Eintrittsschwelle ist festzustellen, dass die Schutzfunktion der Grundrechte nicht erst zum Tragen kommt, wenn das zu schützende Grundrechtsgut bereits Schaden genommen hat. Die Schutzpflicht ist gerade auf die Vermeidung zukünftiger Verletzungen gerichtet. Sie zielt darauf, zu verhindern, dass sich erkennbare Gefährdungsmomente in einem konkreten Schaden realisieren.182 Dieser vorsorgende Charakter unterscheidet die Schutzpflicht vom Abwehrrecht.183 Denn die Abwehrdimension erfasst als Eingriffe in grundrechtliche Schutzbereiche grundsätzlich nur Grundrechtsverletzungen im Sinne messbarer Beeinträchtigungen der geschützten Freiheit. Grundrechtsgefährdungen sind nach abwehrrechtlichen Maßstäben allenfalls „unter besonderen Voraussetzungen Grundrechtsverletzungen gleichzuachten“,184 wobei eine derartige Vorverlagerung insbesondere bei Lebensoder Gesundheitsgefahren in Betracht kommen kann.185 Die Funktion der Schutzpflicht lässt sich jedoch nicht allein auf eine Gefahrenabwehr nach polizei- und ordnungsrechtlichen Maßstäben reduzieren.186 Zwar wird in der Literatur teilweise gefordert, das die Schutzpflicht aktivierende Gefährdungsniveau durch eine Orientierung an polizeirechtlichen Kategorien zu bestimmen.187 Unter Zugrundelegung des polizeirechtlichen Gefahrenbegriffs soll die Übergriffsschwelle danach regelmäßig erst bei einer Störung des Schutzguts oder sofern die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass bei ungehindertem Geschehensablauf in absehbarer Zeit ein Schaden für das Schutzgut eintreten wird,

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Dietlein, Schutzpflichten, S. 105. Hermes, Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, S. 227, 236; Krings, Schutzansprüche, S. 266. 183 Nichts desto weniger hat das Abwehrrecht eine verhaltenssteuernde Dimension, die ihm permanent inne wohnt und die unabhängig vom Bevorstehen einer konkreten Grundrechtsverletzung präventiv wirkt; vgl. Szczekalla, Schutzpflichten, S. 301. 184 Vgl. nur BVerfGE 51, 324 (346 f.); E 66, 39 (58) – Nachrüstung. 185 Ausführlich Schmidt-Aßmann, Anwendungsprobleme des Art. 2 Abs. 2 GG im Immissionsschutzrecht, AöR 106 (1981), S. 205, 211 ff. 186 Vgl. Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 318; Isensee, HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 140. 187 Vgl. Hermes, Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, S. 228; Krings, Schutzansprüche, S. 228 ff. 182

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überschritten sein.188 Unterhalb der so bezeichneten Eintrittsschwelle gebiete die Schutzpflicht eine staatliche Risikovorsorge nicht.189 Dieses Verständnis ist indes zu eng und muss in mehrfacher Hinsicht modifiziert werden. Insbesondere sind die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit drohender Gefahren abzuschwächen. Damit verfassungsrechtliche Schutzpflichten gegenüber der bereits nach einfachem Recht erforderlichen Gefahrenabwehr, die auch Gefahrerforschungsmaßnahmen notwendig machen kann,190 eigenständige Bedeutung erlangen, müssen sie Konstellationen erfassen, in denen zwar erwiesen ist, dass grundrechtliche Schutzgüter potentiell bedroht sind, die Eintrittswahrscheinlichkeit einer Verletzung aber nach polizeirechtlichen Maßstäben zur Aktivierung staatlichen Handelns gerade nicht ausreicht. Gleiches muss im Falle wissenschaftlicher Ungewissheit über das Gefährdungspotential gelten.191 Damit umfasst das Gefahrenniveau, das die Schutzpflicht auslöst, grundsätzlich sowohl die Bereiche der Gefährdung als auch des Risikos und sogar des so genannten „Restrisikos“.192 Auch ist an dieser Stelle nicht bedeutsam, inwieweit eine mögliche Bedrohung sozialadäquat ist.193 Dies führt gleichwohl nicht dazu, dass der Staat verpflichtet ist, die grundrechtlichen Schutzgüter vor jedwedem Risiko durch aktive Maßnahmen zu schützen. Ungeachtet dessen, dass ein umfassender, absoluter Schutz ohnehin nicht zu erreichen ist, ist die damit verbundene vollständige Verrechtlichung grundrechtlicher Freiheit weder erstrebenswert noch verfassungsrechtlich zulässig. Freiheit und Sicherheit sind in ein angemessenes Verhältnis zu bringen. Auch risikobehaftete Tätigkeiten können gesellschaftlich erwünscht sein. Von deren Verbot zu unterscheiden sind daher Aufklärungs- und Beobachtungspflichten sowie Nachbesserungen bestehender Regelungen, die aufgrund von Erkenntnisfortschritten notwendig werden.194 Regelmäßig dürfte die Schutzfunktion der Grundrechte gerade solche 188

Vgl. Krings, Schutzansprüche, S. 231. Vgl. Krings, Schutzansprüche, S. 229. 190 Vgl. Denninger, in: Lisken/ders. (Hrsg.), Handbuch des Polizeirechts, E Rn. 48; Poscher, Der Gefahrverdacht: Das ungelöste Problem der Polizeirechtsdogmatik, NVwZ 2001, S. 141 ff.; Trute, Gefahr und Prävention in der Rechtsprechung zum Polizeiund Ordnungsrecht, Die Verwaltung 36 (2003), S. 501, 506 f. 191 Vgl. Szczekalla, Schutzpflichten, S. 304: „Wissenslücken dürfen nicht zulasten des Grundrechtsschutzes gehen.“ 192 Zu den Begrifflichkeiten des „Risikos“ und des „Restrisikos“ sowie Versuchen einer Abgrenzung nach Wahrscheinlichkeit oder Möglichkeit des Schadenseintritts vgl. Scherzberg, Risiko als Rechtsproblem, VerwArch 84 (1993), S. 484 ff.; ders., Risikosteuerung durch Verwaltungsrecht, VVDStRL 63 (2004), S. 214, 219 ff.; Lepsius, Risikosteuerung durch Verwaltungsrecht, VVDStRL 63 (2004), S. 264, 267 ff. 193 Teilweise wird versucht, unter dem Aspekt der Sozialadäquanz wie auch durch den Begriff des „Restrisikos“ bestimmte Bedrohungslagen aus dem Tatbestand der grundrechtlichen Schutzpflicht auszuschließen; vgl. etwa Schmidt-Aßmann, AöR 106 (1981), S. 205, 212 ff.; Soell, Umweltschutz, ein Grundrecht?, NuR 1985, S. 205, 208. 194 Vgl. Dietlein, Schutzpflichten, S. 108. 189

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Maßnahmen erfordern und nicht auf kurzfristig wirksam werdende Handlungen mit Einzelfallbezug gerichtet sein. Das gebotene Maß an Schutz betrifft jedoch erneut die Rechtsfolgenseite grundrechtlicher Schutzpflichten. Insofern ist die Frage, ob die Schutzpflicht einen bestimmten Sachverhalt generell erfasst, zu trennen von Erwägungen, die die jeweiligen situationsbezogenen Schutzmittel betreffen. Auf Tatbestandsebene ebenfalls nicht von Bedeutung ist, ob der Staat seine Schutzpflicht durch das geltende Recht bereits erfüllt hat und die Bedrohungslage somit aus schutzpflichtenrechtlicher Perspektive unbedeutsam scheint. Gerade dies macht die Funktion der grundrechtlichen Schutzpflicht als „in die Rechtsordnung eingebautes Warnsignal“195 aus. Während auf Tatbestandsseite im Wege einer allein am Schutzgut orientierten Betrachtung lediglich Sachverhalte zu identifizieren sind, in denen die Freiheitsrechte einer zumindest vorstellbaren Bedrohung ausgesetzt sind, bietet die Rechtsfolgenseite Raum für wertende Betrachtungen der Gefährdungsrelevanz und notwendige Abwägungen zwischen den gegenläufigen verfassungsrechtlichen Garantien von Sicherheit und Freiheit. cc) Kausalität und Zurechenbarkeit Wenn die grundrechtliche Schutzpflicht in erster Linie dem Schutz der Grundrechtsträger vor gefährdendem oder risikobehaftetem Handeln Dritter dient, stellt sich die Frage, ob und inwieweit eine Bedrohungslage konkret auf das Verhalten eines oder mehrerer Privater rückführbar sein muss. Deutlich wird diese Problematik auf dem Gebiet des Umweltschutzes. Im Immissionsschutzrecht beispielsweise tritt regelmäßig die Situation auf, dass eine als erheblich einzustufende Immissionsbelastung sich zusammensetzt aus mehreren Einzelbeiträgen, die für sich betrachtet derart gering sind, dass sie hinweggedacht werden können, ohne dass das die Schutzpflicht aktivierende Bedrohungsniveau gesenkt würde. Wäre das Vorliegen isolierbarer Grundrechtsübergriffe erforderlich, so müssten diese Fälle regelmäßig aus dem Tatbestand der Schutzpflicht ausgeschieden werden.196 Der Umstand, dass vielfach eine unüberschaubare Anzahl von (Klein-)Emittenten für das Entstehen umweltvermittelter Gefahren verantwortlich ist, verschärft die Zurechnungsfrage zusätzlich. Dies zeigte sich etwa an der in den 1980er Jahren verstärkt diskutierten Problematik des überregionalen Waldsterbens infolge des sogenannten sauren Regens, mit dem nicht unerhebliche Freiheitseinbußen beispielsweise für private Waldeigentümer verbunden waren. Das Bundesverfassungsgericht hat in einem Kammerbeschluss offen gelassen, ob aus Art. 14 GG eine Schutzpflicht des Staates in Bezug auf anthropogene Waldschäden abgeleitet werden kann.197 Lehnt man wie hier eine Beschränkung der 195 Grimm, Grundrechte im Entstehungszusammenhang der Bürgerlichen Gesellschaft, in: ders., Zukunft der Verfassung, S. 67, 100. 196 Krings, Schutzansprüche, S. 214. 197 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 26. 05. 1998 – 1 BvR 180/88, NJW 1998, 3264 (3265).

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Schutzpflicht auf die reine Gefahrenabwehr ab, dürfte dies jedoch anzunehmen sein. Für die Aktivierung der Schutzfunktion der Grundrechte ist daher anders als etwa im einfachgesetzlichen Rahmen des § 5 Abs. 1 BImSchG, wo zwischen dem sogenannten „Schutzgrundsatz“ (Nr. 1) und dem „Vorsorgegebot“ (Nr. 2) getrennt wird, nicht zwischen erheblichen, zurechenbaren oder im Rechtssinne kausalen Verursachungsbeiträgen zu unterscheiden.198 Abzustellen ist vielmehr allein auf die Wirkung der addierten Ursachen.199 Wird anerkannt, dass sich die grundrechtliche Schutzpflicht auch auf den Bereich der Risikovorsorge erstreckt,200 ist eine individualisierte beziehungsweise eine individualisierbare Zurechnung potentiell riskanter Verhaltensweisen selbst zur Vermeidung einer „Kausalitätskrise“ hinfällig.201 Bei der konkreten Ausgestaltung von Gesetzen zur Erfüllung der Schutzpflicht können dann freilich Unterscheidungen im oben genannten Sinne und differenzierende Zurechnungsmodelle notwendig werden, um den gegenläufigen Grundrechten Dritter Rechnung zu tragen. b) Grenzfälle Der Hauptanwendungsfall der grundrechtlichen Schutzpflicht, über den weitgehend Einigkeit besteht, betrifft die Pflicht des Staates, bei Gefährdungen grundrechtlicher Schutzgüter eines Grundrechtsträgers durch einen anderen tätig zu werden. Hier findet man das typische Beziehungsdreieck von Störer, Opfer und Staat, innerhalb dessen sich der Staat als „Koordinator grundrechtlicher Freiheitssphären“ und „Konfliktschlichter“202 erweisen kann. Wählt man diesen Fall als Ausgangspunkt weiterer Überlegungen, werden zugleich die Unschärfen der Schutzpflichtenkonzeption deutlich. Problematisch sind Konstellationen, in denen dieses Dreieck nicht in der beschriebenen Form vorzufinden ist. Dies betrifft zum einen Sachverhalte mit Auslandsbezug, weil dort die deutsche Staatsgewalt eingeschränkt ist und der Staat einer möglichen Schutzverpflichtung nur in Grenzen nachkommen kann.203 198 Vgl. Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 318; anders Soell, NuR 1985, S. 205, 208, der das (immissionsschutzrechtliche) Vorsorgegebot ausdrücklich nicht als Ausfluss der grundrechtlichen Schutzpflicht betrachtet. 199 Hermes, Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, S. 232; anders Krings, Schutzansprüche, S. 216 f. 200 BVerfGE 49, 89 (140 ff.) – Kalkar I; E 53, 30 (57) – Mühlheim-Kärlich; E 56, 54 (78) – Fluglärm. 201 Zur Verkollektivierung der Zurechnung im Rahmen präventiver Staatstätigkeit und der damit verbundenen Sorge um die „Kausalitätskrise des Rechts“ vgl. Denninger, Der Präventions-Staat, KJ 1988, S. 1, 3; Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, S. 94 ff.; Teubner, Die unsichtbare „Cupola“: Kausalitätskrise und kollektive Zurechnung, in: Lübbe (Hrsg.), Kausalität und Zurechnung (1994), S. 91, 93 ff. 202 Ruffert, Vorrang der Verfassung, S. 203 ff. Grundlegend zum Konfliktschlichtungsauftrag des Staates im Zusammenhang mit Grundrechtskollisionen Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht (1961), S. 130 ff. 203 Grundsätzlich sind mehrere Fallkonstellationen solcher Schutzpflichten mit Auslandsbezug denkbar: Auf der Störerseite können deutsche Staatsbürger, die sich im Ausland aufhalten, ausländische Staatsbürger, die sich im Ausland aufhalten sowie aus-

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Zum anderen ist die Frage nach dem Anwendungsbereich grundrechtlicher Schutzpflichten zu stellen, wenn auf der Störerseite keine menschliche Betätigung vorliegt, wie dies beispielsweise bei nicht anthropogenen Umweltgefahren der Fall ist. An der typischen mehrpoligen Beziehungskonstellation fehlt es schließlich bei Selbstgefährdungen des Grundrechtsträgers. Im Rahmen einer Darstellung, die lediglich einen Überblick über die dogmatischen Leitlinien des Schutzpflichtenkonzepts zu liefern bezweckt, kann keine vertiefte Auseinandersetzung mit den aufgeworfenen Fragen erfolgen.204 Festzuhalten ist gleichwohl, dass sich bei einer schutzgutsorientierten Betrachtung jede Unterscheidung nach der Art der Gefahrenquelle Bedenken ausgesetzt sieht.205 Sollen die Freiheitsrechte umfassend geschützt werden, verbietet sich die Frage nach der Störungsquelle.206 Auch kann dem Bestehen einer Schutzpflicht vor nicht anthropogenen Umweltgefahren nicht mit dem Hinweis auf die Staatszielbestimmung des Art. 20a GG begegnet werden. Beide Phänomene mögen deckungsgleich sein, sofern sie die Verpflichtung des Staates betreffen, ein „ökologisches Existenzminimum“ zu gewährleisten und damit konkrete umweltvermittelte Gefährdungen für grundrechtliche Schutzgüter wie Gesundheit, Leben oder Eigentum zu vermeiden.207 Im Übrigen ist die Zielrichtung des Art. 20a GG indes eine andere,

ländische Staaten stehen; Opfer können deutsche sowie ausländische Staatsbürger im Inund im Ausland sein. Mithin sind neun voneinander zu unterscheidende Sachverhalte denkbar, in denen sich die Frage nach der Einschlägigkeit der grundrechtlichen Schutzpflicht stellt, vgl. den instruktiven tabellarischen Überblick bei Krings, Schutzansprüche, S. 203. Hauptsächlich diskutierte Fälle, die auch in die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Eingang gefunden haben, sind der Schutz gegen militärische Gefahren seitens ausländischer Staaten sowie Fragen des diplomatischen Schutzes, vgl. dazu BVerfGE 37, 217 – diplomatischer Schutz; E 55, 349 – Schutz deutscher Staatsangehöriger gegenüber anderen Staaten (Verwendung des Begriffs „Schutzpflicht“, S. 364); E 66, 39 – Raketenstationierung; E 77, 170 – Chemiewaffen. 204 Ausführlich E. Klein, Diplomatischer Schutz und grundrechtliche Schutzpflicht unter besonderer Berücksichtigung des Ostvertragsbeschlusses des Bundesverfassungsgerichts, DÖV 1977, S. 704 ff.; Ruffert, Diplomatischer und konsularischer Schutz zwischen Völker- und Europarecht, AVR 35 (1997), S. 459, 470 f.; Treviranus, Nochmals – Diplomatischer Schutz und grundrechtliche Schutzpflicht, DÖV 1979, S. 35 ff. (diplomatischer Schutz); H. H. Klein, DVBl. 1994, S. 489, 490; Koch, Winterdienst auf öffentlichen Straßen, Die Verwaltung 30 (1997), S. 1 ff.; Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/1, S. 734 f.; Szcekalla, Schutzpflichten, S. 276 ff. (Naturkatastrophen); Hillgruber, Der Schutz des Menschen vor sich selbst (1992), S. 142 ff.; Krings, Schutzansprüche, S. 203 ff. (Selbstgefährdung). 205 Vgl. Dietlein, Schutzpflichten, S. 103. Ferner Unruh, Dogmatik grundrechtlicher Schutzpflichten, S. 23, 76; Szczekalla, Schutzpflichten, S. 281, 286. Entscheidend ist freilich, dass man eine schutzgutsorientierte Betrachtung für erforderlich hält. Dafür spricht zumindest die grundrechtliche Ableitung der Schutzpflicht. 206 Vgl. Szczekalla, Schutzpflichten, S. 281 f. 207 Zu möglichen Schutzlücken der grundrechtlichen Schutzpflicht im Zusammenhang mit der Diskussion eines „Umweltgrundrechts“ vgl. Soell, NuR 1985, S. 205, 208 f.

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bezweckt sie doch zuvörderst den Schutz der Umwelt um ihrer selbst willen und damit allenfalls reflexartig den Schutz des Einzelnen. 3. Adressaten Die grundrechtliche Schutzpflicht richtet sich an alle drei Staatsgewalten. Sie nimmt insoweit an der umfassenden Grundrechtsbindung, die Art. 1 Abs. 3 GG anordnet, teil.208 Gesetzgebung, Verwaltung und Gerichtsbarkeit sind damit gleichermaßen verpflichtet, Grundrechtsübergriffe abzuwehren und Bedrohungslagen, die diese verursachen können, vorzubeugen. Teilweise wird zwischen „primären“ und „sekundären“ Schutzpflichten unterschieden und schlägt sich diese Unterscheidung in einer adressatenbezogenen Differenzierung dergestalt nieder, dass unter primären Schutzpflichten solche des Gesetzgebers, unter sekundären solche der Verwaltung und der Gerichtsbarkeit verstanden werden.209 Diese Unterscheidung stützt sich nicht zuletzt auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wonach sich die grundrechtliche Schutzpflicht „zuvörderst“ oder „in erster Linie“ an den Gesetzgeber richtet.210 Damit soll jedoch nicht ausgesagt werden, dass eine Erfüllung der Schutzpflicht durch die Verwaltung oder die Gerichte subsidiär oder nachrangig wäre.211 Der Gesetzgeber ist jedoch vielfach am besten geeignet, die Gebote der Schutzpflicht umzusetzen. Regelmäßig bedürfen grundrechtliche Schutzpflichten aufgrund ihrer Weite und Unbestimmtheit der näheren Konkretisierung, was am ehesten mithilfe abstrakt-genereller Regelungen gelingt.212 Daneben führt die Erfüllung des Schutzauftrages häufig zu Eingriffen in Grundrechte Dritter, sodass der grundrechtliche Gesetzesvorbehalt ausgelöst wird.213 Das Merkmal „primär“ bezieht sich danach allgemein auf die Errichtung normativer Vorgaben zur inhaltlichen Ausgestaltung dessen, was durch die Schutzpflicht geboten ist.214 Mit der „sekundären“ Schutzpflichtenerfüllung ist der Vollzug 208

Vgl. Isensee, HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 148. Vgl. Krings, Schutzansprüche, S. 243 ff.; Szczekalla, Schutzpflichten, S. 186 ff. Die Unterscheidung geht maßgeblich zurück auf Murswiek, Zur Bedeutung der grundrechtlichen Schutzpflichten für den Umweltschutz, WiVerw 1986, S. 179, 181 ff., 184 ff., der sie jedoch in einem etwas anderen Sinn verwendet; vgl. im Anschluss daran auch Koch/ Laskowski, Verfassungsrechtliche Grenzen einer Privatisierung der Anlagenüberwachung, ZUR 1997, S. 182, 185. Eine gänzlich andere Einteilung befürwortet Dietlein, Schutzpflichten, S. 129 ff. 210 Vgl. nur BVerfGE 39, 1 (51) – Fristenlösung; E 49, 89 (131) – Kalkar I; E 88, 203 (252) – Schwangerschaftsabbruch II („gerade der gesetzgebenden Gewalt“). 211 Vgl. Krings, Schutzansprüche, S. 244: „Die Schutzpflichten von Exekutive und Judikative sind zu denjenigen des Gesetzgebers nicht subsidiär, sondern komplementär.“ 212 Vgl. Isensee, Grundrecht auf Sicherheit, S. 42; Unruh, Dogmatik grundrechtlicher Schutzpflichten, S. 24. 213 Vgl. Isensee, HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 152; H. H. Klein, DVBl. 1994, S. 489, 491; Szczekalla, Schutzpflichten, S. 151; ausführlich Wahl/Masing, JZ 1990, S. 553 ff. 214 Szczekalla, Schutzpflichten, S. 186. 209

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dieser Vorgaben durch die im Einzelfall rechtsanwendenden Stellen bezeichnet.215 Außerhalb der Reichweite des Gesetzesvorbehaltes oder in Vereinbarkeit mit Art. 80 Abs. 1 GG können jedoch grundsätzlich auch die Verwaltung oder die Gerichtsbarkeit normativ gestaltend, und insoweit in „primärer“ Schutzpflichtenerfüllung tätig werden. Eine adressatenbezogene Differenzierung zwischen primären und sekundären Schutzpflichten scheint damit zumindest missverständlich.216 In der Rechtswirklichkeit werden grundrechtliche Schutzpflichten hauptsächlich „sekundär“, das heißt durch die Vollzugsorgane erfüllt. In Anbetracht der Tatsache, dass die meisten grundrechtlichen Freiheitsbereiche mit abstrakt-generellen Schutzregelungen durchzogen sind und der primäre Schutzauftrag insoweit erfüllt ist oder aktuell ruht, obliegt es nahezu ausschließlich den rechtsanwendenden Stellen, das Schutzgebot der Grundrechte zu aktualisieren.217 An dem Handeln dieser Stellen orientiert sich das Sicherheitsgefühl der Bürger und bemisst sich letztlich, ob der Staat seinen Schutzauftrag tatsächlich erfüllt.218 Das Vorhandensein konkretisierender Regelungen ist damit eine vielfach notwendige, aber in den wenigsten Fällen eine hinreichende Bedingung für die Verwirklichung grundrechtlicher Schutzpflichten.219 Umgekehrt folgt aus dem komplementären Verhältnis zwischen primärer und sekundärer Schutzpflichtenerfüllung, dass für die Frage, ob die jeweils primär handelnde Stelle den an sie gerichteten Schutzauftrag erfüllt hat, auch in den Blick zu nehmen ist, inwiefern mögliche Lücken durch eine sekundäre Schutzpflichtenerfüllung, mit anderen Worten die verfassungskonforme Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts, geschlossen werden können.220 In letzter Konsequenz kann die Schutzpflicht sogar eine Weiterentwicklung des Rechts durch das Bundesverfassungsgericht gebieten, die mit einer Verfassungsbeschwerde gegen schutzpflichtwidriges Unterlassen des Gesetzgebers durchzusetzen wäre.221

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Krings, Schutzansprüche, S. 245; Koch/Laskowski, ZUR 1997, S. 182, 185, beziehen die „sekundäre Schutzpflicht“ des Staates demgegenüber darauf, dass der Staat dafür Sorge tragen muss, dass die in Erfüllung der primären Schutzpflicht erlassenen Normen auch tatsächlich beachtet werden. 216 Krings, Schutzansprüche, S. 243 ff., unterscheidet klarstellend zwischen einer primären und einer sekundären „Schutzpflichtenebene“. 217 Vgl. Krings, Schutzansprüche, S. 245 f.; Hermes, Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, S. 273, 276. 218 Vgl. Robbers, Sicherheit als Menschenrecht, S. 125. 219 Krings, Schutzansprüche, S. 245; Unruh, Dogmatik grundrechtlicher Schutzpflichten, S. 24 (Fn. 28). 220 Vgl. nur BVerfGE 56, 54 (82 ff.) – Fluglärm; BVerfG, Beschl. v. 25. 05. 1998 – 1 BvR 180/88, NJW 1998, 3264 (3265 f.) – Waldschäden. 221 Ausführlich Möstl, Probleme der verfassungsprozessualen Geltendmachung gesetzgeberischer Schutzpflichten, DÖV 1998, S. 1029, 1036 f.

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4. Schutzmittel Bei der Wahl der in Betracht kommenden Schutzmittel ist grundsätzlich zwischen der generellen, an den Staat in seiner organisatorischen Gesamtheit gerichteten Schutzaufgabe und der Schutzbefugnis der jeweils handelnden oder zum Handeln aufgerufenen Stelle zu unterscheiden.222 Die grundrechtliche Schutzpflicht selbst stellt regelmäßig keine Befugnisnorm dar, ihre konkrete Ausgestaltung kann insoweit nur im Rahmen der verfassungsrechtlich vorgegebenen Kompetenzordnung erfolgen.223 Deren Einhaltung vorausgesetzt, eröffnen sich dem Staat vielfältige Möglichkeiten, seinen Schutzauftrag zu erfüllen. Das Bundesverfassungsgericht bezeichnete die konkrete Auswahl der Schutzmittel durch den Gesetzgeber als „höchst komplexe Frage“, die je nach der „Beurteilung der tatsächlichen Verhältnisse, der konkreten Zielsetzungen und ihrer Priorität“ sowie der „Eignung der denkbaren Mittel und Wege“ verschiedenen Lösungen zugänglich sei und oftmals Kompromisse erfordere.224 Sie hänge zudem von „mannigfaltigen wirtschaftlichen, politischen und haushaltsrechtlichen Gegebenheiten“ ab.225 Sieht man davon ab, dass die Zulässigkeit haushaltsbezogener Erwägungen bei der Erfüllung grundrechtsgebotener Schutzaufträge fragwürdig erscheint,226 reichen die Optionen des Gesetzgebers damit vom Erlass präventiv wirkender Verbotsnormen über repressive Maßnahmen bis hin zur Normierung von Überwachungspflichten für Verhaltensweisen, die als schutzgutsgefährdend einzustufen sind.227 Auch kann Schutz mithilfe bürgerlich-rechtlicher Ersatz- und Unterlassungsansprüche ebenso effektiv geleistet werden wie durch Sanktionen des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts.228 Nur in Einzelfällen ist der grundrechtlichen Schutzpflicht ausschließlich durch strafrechtliche Schutzvorschriften genüge getan.229 Auch kann der Gesetzgeber die Rechtssetzung in den Grenzen des Art. 80 Abs. 1 GG auf die Verwaltung übertragen. Von besonderer Bedeutung ist diese Möglichkeit im Umweltrecht sowie im technischen Sicherheitsrecht. Dort konkretisieren zahlreiche Rechtsverordnungen und Verwaltungsvorschriften die gesetzlich lediglich generalklauselartig normierten Schutzstandards. Dabei sind durch die Schutzpflicht gebotene Verfahrensvorschriften ebenso einklagbar wie exekutivische technische Regelwerke, die in primärer Erfüllung des grundrechtlichen Schutzauftrages erlassen wurden.230 222

Vgl. Isensee, HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 148. Vgl. Isensee, HStR, Bd. IX, § 111 Rn. 148. 224 BVerfGE 56, 54 (81) – Fluglärm. 225 BVerfG, ebd., S. 71. 226 Vgl. die Kritik etwa bei Murswiek, WiVerw 1986, S. 179, 192 ff. 227 Vgl. nur die detaillierte Auflistung in Betracht kommender Schutzmittel bei Szczekalla, Schutzpflichten, S. 186 ff. 228 Isensee, HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 139. 229 So für den Schutz des ungeborenen Lebens, vgl. BVerfGE 39, 1 (46 f.) – Fristenlösung; bestätigt in E 88, 203 (257 f.) – Schwangerschaftsabbruch II. 230 Vgl. Grimm, NVwZ 1985, S. 865, 869 (zu Verfahrensvorschriften) sowie Murswiek, WiVerw 1986, S. 179, 198 f. (zu technischen Regelwerken, insbesondere für die TA Luft). 223

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Denkbar ist überdies, dass sich der Staat zur Erfüllung seines grundrechtlichen Schutzauftrages Privater bedient. Da es sich hierbei nicht zwangsläufig um privatisierungsfeindliche „originäre“231 Staatsaufgaben handeln muss, ist dies grundsätzlich zulässig.232 Die Probleme, die ein solcher Einsatz Privater mit sich bringen kann, zeigen sich im Bereich der Anlagenüberwachung.233 Das vielbeschworene „Vollzugsdefizit“ im Umweltrecht234 sowie der wachsende Bedarf umweltaufsichtlicher Tätigkeiten machen hier einerseits eine Verlagerung staatlicher Aufgaben auf Private erforderlich.235 Zugleich birgt die Übertragung umweltordnungsrechtlicher Aufgaben Risiken, die es dem Staat nicht erlauben, sich vollständig aus der Überwachung zurückzuziehen.236 Regelmäßig ist daher nur eine so genannte „funktionelle“ Privatisierung zulässig, die die verfassungsrechtlichen Bindungen des Staates im Sinne einer Garantenstellung zu erhalten vermag.237 In zahlreichen geltenden Umweltgesetzen, etwa in §§ 47 Abs. 3 KrWG, 52 Abs. 2 BImSchG, 21 Abs. 4 ChemG oder § 25 Abs. 3 GenTG wird daher vorausgesetzt, dass Private im Rahmen der Anlagenüberwachung beauftragt werden können. Die originäre Zuständigkeit wird demgegenüber bei den Umweltbehörden belassen. 5. Zwischenergebnis Als dogmatische Konstruktion hat die grundrechtliche Schutzpflicht ihre Ausformung durch Rechtsprechung und Literatur erfahren. Sie umfasst alle Freiheitsrechte des Grundgesetzes. Demgegenüber sind die Gleichheitsrechte nach überwiegender Auffassung nicht tauglich, eigenständige Schutzpflichten zu begründen. 231

Vgl. zur durch „originäre“ bzw. „unbedingt staatliche Aufgaben“ vorgegebenen Privatisierungsgrenze etwa Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 766 ff. Zu den im Detail vielfach stark umstrittenen Einzelfragen, insbesondere der Frage nach dem „Kernbestand“ staatlicher Aufgaben und der Leistungsfähigkeit des Begriffs, ausführlich Kämmerer, Privatisierung, S. 157 ff. 232 BVerfGE 88, 203 (259) – Schwangerschaftsabbruch II: „Der Staat kann (…) – und muss gegebenenfalls – an einem wirksamen Schutz auch Dritte beteiligen.“ 233 Vgl. Koch/Laskowski, ZUR 1997, S. 182 ff.; Lübbe-Wolff, Modernisierung des Umweltordnungsrechts (1996), S. 25 ff.; dies./Steenken, Privatisierung umweltbehördlicher Aufgaben, ZUR 1993, S. 263 ff.; Reinhardt, Die Überwachung durch Private im Umwelt- und Technikrecht, AöR 118 (1993), S. 617 ff., 625 ff.; Di Fabio, Verwaltungsentscheidungen durch externen Sachverstand, VerwArch 81 (1990), S. 193 ff. Ausführlich Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe (1999), S. 140 ff. 234 Grundlegend Mayntz u. a., Vollzugsprobleme der Umweltpolitik (1978). 235 Vgl. Lübbe-Wolff, Modernisierung des Umweltordnungsrechts, S. 25. 236 Vgl. Lübbe-Wolff/Steenken, ZUR 1993, S. 263, 264 f. 237 Vgl. Koch/Laskowski, ZUR 1997, S. 186 f.; Lübbe-Wolff/Steenken, ZUR 1993, S. 263, 265; i.E. auch Di Fabio, VerwArch 81 (1990), S. 193, 222 ff. Wie diese im Einzelfall auszugestalten ist, kann der Schutzpflicht hingegen nicht entnommen werden. Hier bietet ggf. das Rechtsstaatsprinzip eine konkretere Orientierungshilfe, vgl. Voßkuhle, Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben und staatliche Verantwortung, VVDStRL 62 (2003), S. 266, 297 f.

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Da die Schutzpflicht zugunsten der Freiheitsrechte gerecht und diskriminierungsfrei erfüllt werden muss, verstärken die Gleichheitsrechte aber die Wirkungskraft der freiheitsrechtlichen Schutzpflicht. Ziel der grundrechtlichen Schutzpflicht ist die Abwehr von Übergriffen in die grundrechtlichen Schutzgüter aus der gesellschaftlichen Sphäre. Dabei geht es um die Vermeidung zukünftiger Gefahren. Zu solchen zählen nicht nur Situationen, in denen der Eintritt eines Schadens für ein grundrechtliches Schutzgut mit hoher Wahrscheinlichkeit bevorsteht, sondern auch Fälle der bloßen Gefährdung, des Risikos und sogar des so genannten Restrisikos. Adressaten der grundrechtlichen Schutzpflicht sind alle drei Staatsgewalten. Diesen steht es im Rahmen der verfassungsrechtlichen Kompetenzordnung grundsätzlich frei, mit welchen Mitteln sie die Schutzpflicht erfüllen. Dem Gesetzgeber kommt bei der Erfüllung der Schutzpflicht gleichwohl eine besondere Bedeutung zu. Da der Schutz der Grundrechte eines Bürgers häufig mit einem Eingriff in die Grundrechte anderer einhergeht, erfordert der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes regelmäßig eine parlamentarische Entscheidung.

II. Struktur Die Schwierigkeiten, die es bereitet, Inhalt und Reichweite grundrechtlicher Schutzpflichten im Einzelfall zu bestimmen, liegen begründet in deren Struktur. Anders als die staatsabwehrende Dimension der Grundrechte knüpft die Schutzfunktion an ein Unterlassen des Staates an: Werden Abwehrrechte regelmäßig durch staatliche oder dem Staat zurechenbare Handlungen ausgelöst, erfassen grundrechtliche Schutzpflichten Konstellationen, in denen der Staat keinen oder jedenfalls keinen ausreichenden Schutz vor Übergriffen in grundrechtliche Freiheitssphären gewährleistet. Die Unterscheidung zwischen Tun und Unterlassen als Anknüpfungspunkt der jeweiligen Grundrechtsfunktion führt dazu, dass die Rechtsfolgenseite grundrechtlicher Schutzpflichten komplexer ist als die der Abwehrrechte. Dieses Schicksal teilen sie mit allen Rechten auf positives Staatshandeln, sei dieses faktischer oder normativer Art.238 Die Komplexitätsdifferenz lässt sich auf unterschiedliche Gewährleistungsinhalte zurückführen. Grundrechte in ihrer Abwehrfunktion verbieten dem Staat prinzipiell, in die grundrechtliche Freiheitssphäre einzugreifen.239 Sie verlangen ein schlichtes, vollständiges Unterlassen der beein238 Vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 179 ff., 402 ff.: „Leistungsrechte im weiteren Sinne“. 239 Dies gilt unabhängig davon, ob man von einer „natürlichen“, dem Staat voraus liegenden Freiheit ausgeht oder seinen Überlegungen einen „präformierten“ Freiheitsbegriff zugrunde legt. Zu letzterem – auch zu den Hegelianischen Ursprüngen – ausführlich Lübbe-Wolff, Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte (1988), S. 75 ff., 82 ff.; zum verwandten „institutionellen Grundrechtsverständnis“ Häberle, Die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz – zugleich ein Beitrag zum institutionellen Verständnis der

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1. Teil: Bundesrepublik Deutschland

trächtigenden Handlung, da dies die einzige Möglichkeit darstellt, dem grundrechtlich errichteten Verbot in verfassungsmäßiger Weise nachzukommen.240 Demgegenüber gibt es regelmäßig mehrere Optionen, grundrechtliche Schutzgebote zu erfüllen. Schutzpflichtenwidriges Unterlassen hat anders als abwehrrechtswidriges Tun kein bestimmtes verfassungsmäßiges Gegenteil.241 Geschuldet ist der Schutz grundrechtlicher Freiheit vor Gefährdungen aus der nicht-staatlichen Sphäre. Hierzu kann der Staat jedes Schutzmittel ergreifen, das zur Gewährleistung des gebotenen Schutzniveaus geeignet ist. Das Abwehrrecht ist damit auch als konditional, die Schutzpflicht hingegen als final programmiert zu beschreiben: Wenn ein Grundrecht in seiner Abwehrfunktion verletzt ist, folgt daraus die staatliche Pflicht, die Beeinträchtigung zu unterlassen oder die Folgen des Eingriffs zu beseitigen. Die Schutzpflicht erfordert hingegen prinzipiell nur, dass überhaupt geschützt wird.242 Damit werden den staatlichen Stellen Spielräume eröffnet, die sich nicht zuletzt in der Justiziabilität243 grundrechtlicher Schutzpflichten bemerkbar machen.244 Unterscheidet man mit Robert Alexy245 verschiedene Arten von Spielräumen, so ist Grundrechte und zur Lehre vom Gesetzesvorbehalt (3. Aufl. 1983), S. 70 ff. Auch ist die Unterscheidung zwischen Schutzbereich und effektivem Garantiebereich der Abwehrrechte zur Verdeutlichung struktureller Unterschiede zwischen Abwehrrecht und Schutzpflicht unerheblich; dazu Lübbe-Wolff, ebd., S. 25 ff. 240 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 420; ders., Struktur der Grundrechte auf Schutz, in: Sieckmann (Hrsg.), Die Prinzipientheorie der Grundrechte (2007), S. 105, 108. 241 Vgl. Lübbe-Wolff, Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 40. Alexy, Struktur der Grundrechte auf Schutz, S. 105, 108, bezeichnet die Struktur der Abwehrrechte daher als „konjunktiv“, die der Schutzrechte als „alternativ“, bzw. „disjunktiv“. 242 Scherzberg, DVBl. 1989, S. 1128, 1134; Krings, Schutzansprüche, S. 263. 243 Auf die für die Frage der Justiziabilität weiter bedeutsame Frage, ob und in welchem Umfang grundrechtliche Schutzpflichten subjektive Rechte begründen, soll an dieser Stelle nicht weiter eingegangen werden. Ganz überwiegend wird dies (auch seitens des Bundesverfassungsgerichts) bejaht, vgl. nur BVerfGE 77, 170 (214) – C-Waffen; E 77, 381 (402 f.) – Zwischenlager; E 79, 174 (201 f.) – Verkehrslärm. Siehe ferner Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 410 ff. („Rechte auf Schutz“); Dietlein, Schutzpflichten, S. 152 ff.; Isensee, HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 183 f.; E. Klein, NJW 1989, S. 1633, 1638 ff.; Szczekalla, Schutzpflichten, S. 217 ff. 244 Staatliche Spielräume zur Schutzpflichtenerfüllung existieren unabhängig davon, ob man Schutzpflichten als „Optimierungsgebote“ auffasst oder davon ausgeht, dass diese lediglich ein Mindestmaß an Schutz gewährleisten. Vgl. ausführlich Alexy, Struktur der Grundrechte auf Schutz, S. 105, 118 ff. Zum Einwand einer möglichen „Überkonstitutionalisierung“, der nicht zuletzt gegen die Einordnung der Schutzpflicht als Optimierungsgebot vorgebracht wird, siehe F. IV. 245 Alexy trennt grundsätzlich zwischen „substantiellen“ („strukturellen“) und „epistemischen“ Spielräumen, wobei er die „substantiellen“ Spielräume weiter unterteilt in „Mittelwahl-“, „Zwecksetzungs-“ und „Abwägungsspielräume“. Grundsätzlich können sowohl strukturelle als auch epistemische Spielräume gleichermaßen bei Abwehrrechten und Schutzpflichten auftreten. Vgl. zur grundrechtlichen „Theorie der Spielräume“ ausführlich Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, VVDStRL 61 (2002), S. 7, 15 ff; sowie (speziell im Zusammenhang

C. Verhältnis zum Abwehrrecht

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festzustellen, dass einige dieser Spielräume überwiegend im Zusammenhang mit grundrechtlichen Schutzpflichten auftreten. Speziell auf die beschriebe Struktur der Schutzfunktion der Grundrechte lässt sich etwa der „Mittelwahlspielraum“ zurückführen, der sich vor allem zugunsten des Gesetzgebers auswirkt. Damit ist der Spielraum gemeint, zur Verfolgung eines Ziels aus mehreren, zur Zielerreichung in etwa gleich geeigneten Mitteln zu wählen.246 Die Schutzpflicht unterscheidet sich insoweit maßgeblich vom Abwehrrecht, als dass dieses derartige Wahlmöglichkeiten nicht eröffnet.247 Im Zusammenhang mit der Schutzpflicht spielen zudem epistemische, auf unsicheren empirischen oder normativen Prämissen beruhende Spielräume eine ungleich größere Rolle als bei der staatsabwehrenden Dimension der Grundrechte.248 Dies liegt maßgeblich an der (risiko-)vorsorgenden, zukunftsgerichteten Funktion der Schutzpflicht und dem Maß an wissenschaftlicher Unsicherheit, mit dem im Rahmen ihrer Erfüllung regelmäßig umzugehen ist. Die höhere Komplexität sowie der Zuwachs an Spielräumen sowohl des Gesetzgebers als auch der Verwaltung führen dazu, dass grundrechtliche Schutzpflichten regelmäßig eine geringere gerichtliche Kontrolldichte aufweisen als Abwehrrechte.

C. Verhältnis zum Abwehrrecht Es ist von entscheidender Bedeutung für eine möglichst genaue Bestimmung des Anwendungsbereichs der grundrechtlichen Schutzpflicht, wie sich diese zum Abwehrrecht verhält. Das Verhältnis der beiden Grundrechtsdimensionen zueinander wird in der Literatur kontrovers diskutiert.

I. Abwehrrechtliche Deutung der Schutzpflicht Die Abwehrfunktion der Grundrechte ist unbestritten. Auch ist die abwehrrechtliche Dogmatik hinreichend ausdifferenziert und kann inzwischen – trotz Unsicherheiten im Detail – auf eine über 60jährige Geschichte zurückblicken.249 Demgegenüber bestehen hinsichtlich der grundrechtlichen Schutzpflicht nach wie vor zahlreiche ungeklärte Fragen. Nicht zuletzt aus diesem Grund will ein Teil der Literatur die Schutzpflicht als einen Anwendungsfall des Abwehrrechts begreifen. mit grundrechtlichen Schutzrechten) ders., Theorie der Grundrechte, S. 421 ff.; ders., Struktur der Grundrechte auf Schutz, S. 105, 118 ff. 246 Alexy, VVDStRL 61 (2002), S. 7, 17. 247 Vgl. Alexy, Struktur der Grundrechte auf Schutz, S. 105, 119. 248 Zu epistemischen Spielräumen vgl. insb. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 423 f.; ders., VVDStRL 61 (2002), S. 7, 27 ff. 249 Poscher, Abwehrrechte, S. 47.

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1. Teil: Bundesrepublik Deutschland

1. Normbestandsschutz und Normanwendungsschutz im Leistungsbereich durch Abwehrrechte (Lübbe-Wolff) Gertrude Lübbe-Wolff beispielsweise unternimmt einen Versuch, die Abwehrfunktion der Grundrechte auf den Leistungsbereich auszudehnen. Sie führt die Neigung, neue Grundrechtsfunktionen zu entwickeln, die anschließend nur unvollständig dogmatisch ausgearbeitet würden, darauf zurück, dass der Begriff des Eingriffs ungeklärt sei.250 Daher wirft sie die Frage auf, „ob nicht auf Grundlage eines entsprechend erweiterten Eingriffsbegriffs neben natürlichen auch konstituierte, auf staatlichen Normierungsleistungen beruhende Rechtspositionen in den Schutzbereich der Grundrechte einbezogen und gegen Beeinträchtigungen nach den Regeln der Eingriffsdogmatik geschützt werden können und müssen“.251 Ein solcher Eingriffsbegriff beziehe „diejenige und nur diejenige positive (handelnde) Ingerenz in den Schutzbereich eines Grundrechts“ ein, „die sich den dogmatischen Verarbeitungsregeln des (…) Eingriffs-Schemas fügt“.252 Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte bewirkten dann einerseits einen „Normanwendungsschutz“, der verhindere, dass einfache Gesetze, die staatliche Leistungen vorsehen, nicht oder falsch angewendet werden.253 Andererseits gewährten die Grundrechte nach diesem Verständnis einen „Normbestandsschutz“, der über die institutionellen Garantien und das Rückwirkungsverbot hinausgehe.254 Allerdings seien hier nicht jeder Rechtsanwendungsfehler und nicht jede für den Einzelnen nachteilige Rechtsänderung zugleich als Grundrechtseingriff zu werten. Vielmehr erfassten Normbestandsschutz und Normanwendungsschutz allein solche Regelungen, die „einem objektiven, auch an den Gesetzgeber gerichteten verfassungsrechtlichen Gebot des Schutzes und/oder der Förderung grundrechtlicher Rechtspositionen“ entsprechen.255 Grundrechtseingriffe dieser Art könnten nur unter den allgemeinen Voraussetzungen gerechtfertigt

250

Lübbe-Wolff, Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 23 f. Ebd., S. 24. Dem liegt die Annahme zugrunde, dass der traditionelle Eingriffsbegriff grundsätzlich Verkürzungen natürlicher Freiheiten umfasst, die durch positives staatliches Handeln bewirkt werden. Vor dem Hintergrund, dass jede „Freiheit“ staatsabhängig sei, versteht Lübbe-Wolff unter „natürlicher“ Freiheit eine Freiheit, deren Ausübung – zumindest fiktiv – keine sie ermöglichende staatliche Leistung voraussetzt. Als Beispiel nennt sie die Benutzung öffentlicher Wege, wohingegen der Besuch einer öffentlichen Schule bereits per definitionem eine staatsabhängige Freiheit sei. Deshalb stelle nach herkömmlicher Eingriffsdogmatik der Verweis eines Schülers keinen Grundrechtseingriff dar, das Abhängigmachen der Ausübung von Straßenmusik von der Einholung einer Sondernutzungserlaubnis hingegen (unabhängig von der Frage nach einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung) schon, ebd., S. 45 Fn. 111 und 114. 252 Lübbe-Wolff, ebd., S. 73. 253 Lübbe-Wolff, ebd., S. 105 ff. 254 Lübbe-Wolff, ebd., S. 125 ff. 255 Lübbe-Wolff, ebd., S. 145. 251

C. Verhältnis zum Abwehrrecht

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sein. Insbesondere finde der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in der klassischen Form des Übermaßverbots Anwendung.256 Mit dem Vorschlag Lübbe-Wolffs lässt sich etwa der „Fristenlösungs“-Fall abwehrrechtlich wenden. So kann die Neuregelung des § 218 StGB als Eingriff in die grundrechtlich konstituierte Rechtsposition des ungeborenen Lebens begriffen werden, der sich an dem abwehrrechtlich errichteten Normbestandsschutz messen lassen muss.257 Nach derselben Logik ist im „Mühlheim-Kärlich“-Fall ein Eingriff in eine gesetzlich gewährleistete, grundrechtsgeschützte Verfahrensposition zu erkennen, wenn atomrechtliche Beteiligungsvorschriften nicht angewendet werden.258 Die Figur der grundrechtlichen Schutzpflicht ist in der Konstruktion LübbeWolffs gleichwohl nicht entbehrlich. Vielmehr bleibt sie notwendig, um den Schutzbereich des Abwehrrechts und damit die Reichweite von Normbestandsschutz und Normanwendungsschutz zu bestimmen. Eine einfach-gesetzlich gewährte Rechtsposition habe an dem grundrechtlichen Schutz nur teil, soweit die Verfassung den Gesetzgeber insbesondere durch grundrechtliche Schutzpflichten zum Erlass der jeweiligen Regelung anhalte.259 Der Ansatz Lübbe-Wolffs bringt damit wenig dogmatische Vereinfachung. Zwar erfasst der Normbestandsschutz auch solche Rechtspositionen, die durch Schutzpflichten lediglich motiviert sind.260 Dann genügt zur Eröffnung des Schutzbereichs der Hinweis, dass der Gesetzgeber die betreffende Regelung jedenfalls erlassen durfte. Die Frage nach der Schutzfunktion der Grundrechte stellt sich aber schließlich bei der Prüfung der Eingriffsrechtfertigung. Denn ein unverhältnismäßiger Eingriff in eine grundrechtlich konstituierte Rechtsposition ist nur anzunehmen, wenn die jeweilige Regelung so und nicht anders zu treffen, also durch eine Schutzpflicht geboten war. Die Notwendigkeit, eine eigenständige Dogmatik der Schutzpflicht zu entwickeln, entfällt somit nicht. Das Problem wird lediglich auf eine andere Ebene verlagert. Überdies sollen nach Lübbe-Wolff nur bereits konstituierte, nicht erst zu konstituierende Rechtspositionen in den Schutzbereich der Grundrechte einbezogen werden. Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte könnten gerade keine Ansprüche auf Normerlass begründen, selbst wenn solche Regelungen zum Schutz grundrechtlich geschützter Güter zwingend geboten erscheinen.261 Auch nach

256

Lübbe-Wolff, ebd., S. 150 f. Lübbe-Wolff, ebd., S. 136 f. 258 Lübbe-Wolff, ebd., S. 105 f., 140. 259 Lübbe-Wolff, ebd., S. 149 f. 260 Vgl. zur Unterscheidung von Rechtssätzen, die durch die Schutzpflicht motiviert und solchen, die durch sie geboten sind Grimm, NVwZ 1985, S. 865, 869. 261 Vgl. Lübbe-Wolff, Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 76. 257

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Auffassung Lübbe-Wolffs behält die grundrechtliche Schutzpflicht somit eine eigenständige Bedeutung jenseits des Eingriffsabwehrrechts.262 2. Ausschließlichkeit des Abwehrrechts (Schwabe/Murswiek) Eine andere Auffassung, vertreten insbesondere durch Jürgen Schwabe und Dietrich Murswiek, hält die grundrechtliche Schutzpflicht als eigenständige dogmatische Figur dagegen für entbehrlich. Beide Autoren vereint die Absicht, die Schutzpflicht vollständig in die Dogmatik des Abwehrrechts zu integrieren. Trotz ihrer Unterschiede263 können sie daher vorliegend gemeinsam dargestellt werden. Schwabe versucht, Grundrechtsbeeinträchtigungen, die durch Privatpersonen verursacht werden, weitgehend dem Staat zuzurechnen und auch in diesen Fällen die Eingriffsabwehrfunktion der Grundrechte mit ihrer Rechtsfolge der Unterlassenspflicht zu aktivieren. Der Staat sei an einer privaten Verletzungshandlung stets durch „rechtliche Regelung, gerichtlichen Ausspruch und vollstreckenden Zugriff“264 beteiligt. Im Verhältnis Privater zueinander gebe es keine rechtsleeren Räume: „Was nicht verboten ist, ist nicht nur erlaubt, sondern auch von dem, der durch das Nichtverbotene nachteilig betroffen wird, hinzunehmen und zu dulden.“265 Ebenso meint Murswiek: „Beeinträchtigungen grundrechtlicher Schutzgüter, die der Staat nicht verbietet, hat er bereits erlaubt. Und er hat den Betroffenen die Pflicht auferlegt, die Beeinträchtigung zu dulden.“266 Die Auferlegung der Duldungspflicht sei dem

262

Dieses Argument lässt sich auch nicht mit dem Hinweis entkräften, es ginge nicht darum, ein Rechtssystem von der „tabula rasa aus neu zu schaffen“ und nach einer „für alle möglichen fiktiven Rechts- und Verfassungslagen passenden Grundrechtsdogmatik“ zu suchen. Auch ist ein unzureichendes Schutzniveau gerade im Umweltschutzrecht nicht notwendigerweise die Folge von Vollzugsdefiziten oder umstrittenen Interpretationen umweltrechtlicher Vorschriften. Der Verweis auf die Lehre vom staatlichen Notrecht für die wenigen abwehrrechtlich nicht zu erfassenden „Extremfälle“ überzeugt insoweit nicht recht (vgl. aber Lübbe-Wolff, Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 101 f.). Kritisch auch Szczekalla, Schutzpflichten, S. 390 (Fn. 1750). 263 Die Stoßrichtung Schwabes ist es zuvörderst, die „Drittwirkung“ der Grundrechte abwehrrechtlich zu rekonstruieren. Er richtet sein Augenmerk insoweit hauptsächlich auf die Bedeutung der Grundrechte für das Privatrecht, vgl. Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik (1977), S. 211 ff.; Bundesverfassungsgericht und „Drittwirkung“ der Grundrechte, AöR 100 (1975), S. 442 ff. Murswieks Konstruktion gilt demgegenüber der (abwehrrechtlichen) Bewältigung neuartiger Bedrohungslagen im Umwelt- und Technikrecht, vgl. Murswiek, Staatliche Verantwortung für die Risiken der Technik, S. 61 ff.; Zur Bedeutung der grundrechtlichen Schutzpflichten für den Umweltschutz, WiVerw 1986, S. 179 ff. 264 Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, S. 213. 265 Schwabe, ebd., S. 213. 266 Murswiek, WiVerw 1986, S. 179, 182; vgl. auch ders., Staatliche Verantwortung für die Risiken der Technik, S. 65 f.

C. Verhältnis zum Abwehrrecht

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Staat als aktiver Grundrechtseingriff zuzurechnen und am Gewährleistungsgehalt des betroffenen Grundrechts zu messen. Murswiek verdeutlicht seinen Ansatz anhand der Waldschadensproblematik im Immissionsschutzrecht: Indem der Staat durch die Regelungen der TA Luft, die das Bundesimmissionsschutzgesetz konkretisieren, das Maß der rechtlich erlaubten Immissionsbelastung festlege, beschränke er nicht nur die Grundrechte der Immissionsverursacher.267 Zugleich greife er in die Grundrechte betroffener Waldeigentümer ein, weil er diese dazu verpflichte, die erlaubten Immissionen zu dulden.268 Das Bundesimmissionsschutzgesetz sei insoweit auch ein „Immissions-Ermöglichungsgesetz“269, sein Erlass ein aktiver staatlicher Grundrechtseingriff. Entgegen der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur scheitere ein Schadensersatzanspruch der Waldeigentümer nach den Grundsätzen der Amtshaftung, des enteignenden oder des enteignungsgleichen Eingriffs daher nicht bereits daran, dass ein staatliches Handeln fehle.270 Die Frage, ob grundrechtliche Schutzpflichten eine Verbotspflicht des Staates hinsichtlich des schädigenden Verhaltens Privater begründen, lasse sich demnach reformulieren: Es sei zu fragen, inwieweit der Staat Dritte zu Eingriffen in die Grundrechte anderer ermächtigen und den Betroffenen entsprechende Duldungspflichten auferlegen dürfe. Maßstab dafür seien die Grundrechte als Abwehrrechte. Daher schlägt Murswiek vor, auf die Figur der Schutzpflicht ganz zu verzichten.271 Die Ansätze Murswieks und Schwabes sind nicht nur deshalb kritisiert worden, weil sie davon ausgehen, dass grundrechtliche Freiheit dem Staat nicht voraus liegt, sondern Folge staatlicher Delegation ist. Die Einwände beruhen auch auf logischen, methodischen und rechtsstaatlichen Erwägungen.272 Manche Kritiker bringen vor, dass die Gleichsetzung von Fehlen eines Eingriffsverbotes für Private und Duldungspflicht der betroffenen Grundrechtsträger

267 Murswiek, Entschädigung für immissionsbedingte Waldschäden, NVwZ 1986, S. 611 ff. 268 Murswiek, NVwZ 1986, S. 611. 269 Murswiek, ebd., S. 612. Murswiek bezeichnet es daher auch als „blanken Euphemismus“, das BImSchG ausschließlich als Immissionsschutzgesetz auszugeben. 270 Freilich scheitert der Anspruch – ganz im Sinne abwehrrechtlicher Dogmatik –, wenn die Auferlegung der Duldungspflicht verfassungsrechtlich zu rechtfertigen ist, d. h. wenn sich das Maß der zu duldenden Immissionen im Rahmen der Sozialpflichtigkeit des Eigentums bewegt, mit anderen Worten: wenn es verhältnismäßig ist. 271 Vgl. Murswiek, WiVerw 1986, S. 179, 183. 272 Vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 417 ff.; Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 428 ff.; E. Klein, NJW 1989, S. 1633, 1639; Isensee, HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 119; Schmidt-Aßmann, AöR 106 (1981), S. 205, 215 f.; Stern, Staatsrecht III/1, S. 730 ff.; Unruh, Dogmatik grundrechtlicher Schutzpflichten, S. 47; sympathisierend hingegen Sczcekalla, Schutzpflichten, S. 404 ff.

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nicht schlüssig sei.273 Selbst wenn der Einzelne wegen des staatlichen Gewaltmonopols selbst keine Gewalt anwenden dürfe, müsse er einen Grundrechtsübergriff nicht über sich ergehen lassen. Denn der Staat hindere ihn nicht daran, „dem Eingriff auszuweichen oder ihm auf unverbotene Weise zu begegnen“274. Dieser Kritik mag man zwar entgegenhalten können, dass der Verweis des Bürgers auf Rückzug gerade die allgemeine Pflicht, rechtmäßige Handlungen hinnehmen zu müssen, bestätige.275 Schwerer wiegen aber weitere Einwände. Wenn Murswiek betont, das NichtVerbieten privater Beeinträchtigungen komme vor dem Hintergrund von Gewaltmonopol und Friedenspflicht einem Handeln gleich,276 dann verwischt er damit die Unterschiede von Abwehrrecht und Schutzpflicht. Denn das Abwehrrecht zielt auf staatliches Unterlassen, die Schutzpflicht dagegen auf staatliches Handeln. Dementsprechend richtet sich die Schutzpflicht gegen ein staatliches Unterlassen, das Abwehrrecht gegen ein staatliches Tun.277 Indem Murswiek vermittels der Duldungspflicht ein Zurechnungsmodell konstruiert, das staatliches Handeln und Unterlassen einem aktiven Tun gleichsetzt, überdehnt er zugleich den Eingriffsbegriff. Wer anerkennt, dass Grundrechtseingriffe nicht lediglich durch finales, unmittelbares und rechtsförmiges Handeln des Staates,278 sondern auch mittelbar oder faktisch bewirkt werden können,279 kann nur durch die Unterscheidung von Handeln und Unterlassen verhindern, dass der Eingriffsbegriff vollständig an Kontur verliert. Doch selbst wer meint, dass auch ein Eingriff durch Unterlassen die Grundrechte verletzen kann, müsste zumindest eine staatliche Einstandspflicht für die Abwehr privater Übergriffe in die betreffenden Rechtsgüter begründen. Darzulegen wäre eine Garantenstellung des Staates.280 Da diese ohne Zirkelschluss nicht mit der Abwehrfunktion der Grundrechte selbst begründet werden kann, ist konstruktiver Angelpunkt der Ansätze Schwabes und Murswieks das Bestehen der Pflicht, private Grundrechtsübergriffe zu unterbinden.281 Die Zurechnung privater Grundrechts273 Vgl. Hermes, Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, S. 96 f.; Krings, Schutzansprüche, S. 106; Stern, Staatsrecht III/1, S. 730 f. 274 Stern, Staatsrecht III/1, S. 730. 275 So auch Dietlein, Schutzpflichten, S. 39. 276 Murswiek, WiVerw 1986, S. 179, 182. 277 Vgl. B. II. 278 Vgl. zum klassischen Eingriffsbegriff (auch in seiner historischen Bedeutung) Lübbe-Wolff, Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 42 ff.; Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum (1994), S. 7 ff. sowie Stern, Staatsrecht III/2, S. 76 ff. 279 Zu einem derart „erweiterten“ oder „modernen“ Eingriffsverständnis vgl. Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen im Bereich der Grundrechte (1970), S. 41 f.; Ramsauer, Die faktischen Beeinträchtigungen des Eigentums (1980), S. 128 ff.; Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, S. 230 ff. 280 Vgl. Hermes, Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, S. 97; ausführlich Krings, Schutzansprüche, S. 107 ff. 281 Deutlich Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 417.

C. Verhältnis zum Abwehrrecht

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übergriffe wegen ausdrücklicher oder stillschweigender Gestattung setzt somit das Bestehen einer Schutzpflicht voraus.282 Davon abgesehen bieten die Grundrechte als reine Abwehrrechte nicht den erforderlichen Rechtsschutz für den Einzelnen. Eine staatliche Unterlassenspflicht als Rechtsfolge des Abwehrrechts kann private Grundrechtsbeeinträchtigungen nicht verhindern, aufheben oder rückgängig machen. Dazu bedarf es vielmehr eines aktiven Staates. Sowohl Schwabe als auch Murswiek erkennen jedoch an, dass sich Handlungsaufträge aus der Abwehrfunktion der Grundrechte nicht ableiten lassen.283 Schwabe erblickt hier eine Grenze seines Ansatzes. Dagegen entwickelt Murswiek ein System „sekundärer Schutzpflichten“, die echte Handlungspflichten enthielten und den Staat etwa zur Einrichtung und Ausgestaltung von Institutionen, zum Erlass rechtlicher Regelungen, zum Ergreifen von Maßnahmen gegen den Störer, zur Androhung von Sanktionen sowie zur Vollstreckung gerichtlicher Urteile verpflichteten.284 Sofern diese sekundären Schutzpflichten als Ausfluss der Abwehrrechte zu interpretieren sind, setzt sich der Ansatz dem Einwand aus, dass er einen Eingriffsabwehranspruch konstruiert, der eine Pflicht zum staatlichen Eingriff begründet, und sich damit gegen sich selbst richtet.285 Andernfalls stellt sich die Frage, worin Unterschiede und Vorteile gegenüber der einstufigen Schutzpflichtenkonstruktion liegen. Eine Vereinfachung der Grundrechtsdogmatik gelingt damit jedenfalls nicht. 3. Reflexives Abwehrrecht (Poscher) Gleichwohl gibt es nach wie vor Versuche, die grundrechtliche Schutzpflicht in das Abwehrrecht aufzunehmen. Eine „abwehrrechtliche Rekonstruktion“286 staatlicher Schutzpflichten unternimmt auch Ralf Poscher.287 Im Sinne einer reflexiven Regelung rechtlich geordneter Freiheit will er das Abwehrrecht in mehrpoligen Rechtsverhältnissen zur Geltung bringen.288 Poscher erkennt ebenso wie Schwabe und Murswiek staatlich auferlegte Duldungspflichten an, lehnt anders als diese aber eine Zurechnung privaten Verhaltens an den Staat entschieden ab, da es andernfalls zu einer unmittelbaren Drittwirkung der Grundrechte komme. Stattdessen geht er von einer normativen Überformung aller grundrechtlich relevanten Lebenssachverhalte aus, die eine staatliche Ordnung der individuellen Interessenkonflikte be282

Vgl. Hermes, Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, S. 97; Robbers, Sicherheit als Menschenrecht, S. 125 f., 190 f.; Stern, Staatsrecht III/1, S. 947. 283 Vgl. Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, S. 219 ff.; Murswiek, WiVerw 1986, S. 179, 185. 284 Vgl. Murswiek, WiVerw 1986, S. 179, 185. 285 Vgl. Cremer, Freiheitsgrundrechte (2003), S. 178. 286 Vgl. bereits Schlink, Freiheit durch Eingriffsabwehr – Rekonstruktion der klassischen Grundrechtsfunktion, EuGRZ 1984, S. 457 ff. 287 Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte (2003), S. 380 ff., 387 ff. 288 Poscher, ebd., S. 317 ff.

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wirke.289 Solche Fälle seien an den Grundrechten als Abwehrrechten zu messen, ohne dass diese jedoch die Konfliktlösung selbst vorgäben: Sie regelten nur die Regelung eines Konflikts.290 Auf diese Weise möchte Poscher zum einen die Grundrechtsdogmatik entlasten und zum anderen eine Konstitutionalisierung der Rechtsordnung vermeiden. Poscher zeigt auf, dass Abwehrkonstruktion und objektive Grundrechtsdimensionen in der Rechtspraxis häufig zu gleichen Ergebnissen führen. Ferner weist er nach, dass das Bundesverfassungsgericht die Erfüllung der grundrechtlichen Schutzpflicht291 häufig am Maßstab des dreistufigen abwehrrechtlichen Prüfungsprogramms von Schutzbereich, Eingriff und Rechtfertigung misst.292 Schließlich merkt Poscher an, dass Abwehrrecht und Schutzpflicht in ihren Rechtsfolgen nicht stets voneinander abwichen.293 Vielmehr folge aus dem staatlichen Gewaltmonopol ein rechtsstaatlicher Regelungsauftrag, der es gebiete, Lücken, die das Abwehrrecht innerhalb der staatlichen Friedensordnung hinterlasse, durch positive Maßnahmen wie Normerlass zu schließen.294 So verlangten die Grundrechte in ihrer Abwehrfunktion zwar grundsätzlich nur ein Unterlassen des grundrechtswidrigen staatlichen Eingriffs.295 Regelmäßig könne es der Staat jedoch nicht dabei belassen, verbleibende Grundrechtskonflikte ungeregelt zu lassen: „Das Recht bricht nicht ab.“296 Zum Beispiel erfordere im „Blinkfüer“-Fall297 die Pressefreiheit in ihrem Verständnis als Abwehrrecht zunächst lediglich, den Beschwerdeführer nicht zur Duldung des Boykottaufrufs zu verpflichten. Das Rechtsstaatsprinzip verpflichte den Staat aber darüber hinausgehend dazu, den Boykottaufruf entsprechend zu verbieten.298 289

Poscher, ebd., S. 167 ff. Poscher, ebd., S. 417. 291 Als solche identifiziert Poscher den „vorbeugenden Grundrechtsschutz“, den „Grundrechtsschutz durch Verfahren“, den „Schutz vor sozialer Macht“ sowie den „Schutz vor rechtswidriger Beeinträchtigung grundrechtlich geschützter Lebensbereiche“, vgl. Poscher, Abwehrrechte, S. 387. 292 Poscher, ebd., S. 358 ff. (Lösung privatrechtlicher Konflikte/Schutz vor sozialer Macht), 388 ff. (vorbeugender Grundrechtsschutz; Schutz durch Verfahren; Schutz gegenüber rechtswidrigem Verhalten Dritter). 293 Vgl. Poscher, ebd., S. 384. Ebenso Holoubek, Grundrechtliche Gewährleistungspflichten, S. 154 ff.; Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, S. 118 ff. 294 Poscher, Abwehrrechte, S. 189 ff.; 383 f. 295 Damit erkennt auch Poscher an, dass Abwehrrecht und Schutzpflicht grundsätzlich strukturell verschieden sind. Er macht aber deutlich, dass die theoretischen Differenzen der Rechtsfolgen in der Rechtswirklichkeit eine gewisse Einebnung erfahren. 296 Poscher, Abwehrrechte, S. 192. 297 BVerfGE 25, 256. Gegenstand des Verfassungsbeschwerdeverfahrens war ein Zivilurteil des Bundesgerichtshofs (BGH). Darin hatte der BGH die zivilrechtliche Klage des Herausgebers der Hamburger Wochenzeitung „Blinkfüer“ gegen einen Boykottaufruf u. a. des Axel-Springer-Verlages abgewiesen. Das BVerfG gab der Verfassungsbeschwerde statt und hob die Entscheidung des BGH wegen Verstoßes gegen die Pressefreiheit auf. 298 Poscher, Abwehrrechte, S. 383. 290

C. Verhältnis zum Abwehrrecht

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Poscher erkennt der grundrechtlichen Schutzpflicht nur in einem Bereich eine eigenständige Bedeutung zu: dem Schutz des Einzelnen vor einem rechtswidrigen Verhalten Dritter.299 Als Beispiel nennt er den „Schleyer“-Fall300. Gegen rechtlich missbilligte Grundrechtsübergriffe Dritter, etwa die terroristische Bedrohung des Lebens, böten die Abwehrrechte keinen Schutz, da hier keine Duldungspflicht des Drittbetroffenen konstruiert werden könne. Regelmäßig greife in solchen Konstellationen der Staat weder selbst in Grundrechte ein noch habe er das Opfer zur Duldung der Beeinträchtigung rechtlich verpflichtet.301 Ob und mit welchen Mitteln der Staat Schutz gegen derartige Übergriffe zu bieten habe, sei eine Frage der Durchsetzung des einfachen Rechts, das die private Übergriffshandlung regelmäßig verbiete. Aus den Grundrechten lasse sich darüber keine Entscheidung ableiten.302 Die Schutzpflichten sind in Poschers Konstruktion lediglich ein Korrelat des Gewaltmonopols. Sie beziehen sich allein auf die Ebene der Rechtsdurchsetzung, nicht auf die Ebene der Zuteilung von Rechten.303 Poscher spricht der Schutzpflicht eine grundrechtliche Dimension ab. Er bezweifelt, dass diese erforderlich ist, um eine offene Flanke des Abwehrrechts zu schließen.304 Gerade dadurch unterscheidet sich seine Konstruktion auch von den Ansätzen Schwabes und Murswieks, welche die grundrechtliche Schutzpflicht nicht aus grundrechtstheoretischen, sondern methodischen Gründen ablehnen.305 Poscher verteidigt insofern ein liberales Grundrechtsverständnis, das aus demokratietheoretischen Gründen auf eine Verrechtlichung der Politik durch weitere Grundrechtsdimensionen verzichten will.306 Schutzlücken nimmt er damit bewusst in Kauf.

II. Primat des Abwehrrechts Wer mit der überwiegenden Ansicht Abwehrrecht und Schutzpflicht zutreffend als selbstständige Grundrechtsfunktionen mit je eigener Dogmatik begreift, muss sich gleichwohl die Frage stellen, wie deren Verhältnis zueinander zu verstehen ist. Soll ein „geschlossener Schutzgürtel um die grundrechtliche Gewährleistung“307 gebildet werden, müssen Abwehrrecht und Schutzpflicht sich zur Vermeidung von Schutzlücken wechselseitig ergänzen. 299

Poscher, ebd., S. 180, 395 ff. BVerfGE 46, 160. Dazu bereits A. II. 3. 301 Poscher, Abwehrrechte, S. 396. 302 Poscher, ebd., S. 193 f. 303 Poscher, ebd., S. 396 f. 304 Dazu sogleich D. I. 2. 305 Dies gilt im Besonderen für das Modell Murswieks, das sich inhaltlich letztlich nicht von den Ansätzen der herkömmlichen Schutzpflichtenlehre unterscheidet. 306 Vgl. bereits Schlink, EuGRZ 1984, S. 457, 462. 307 Vgl. Dietlein, Schutzpflichten, S. 87. 300

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1. Teil: Bundesrepublik Deutschland

Damit ist gerade nicht gesagt, dass beide Grundrechtsdimensionen austauschbar wären. Vielmehr weist das Grundgesetz die Abwehrdimension der Grundrechte als hauptsächliche und eigentliche Grundrechtsfunktion aus.308 Das ergibt sich zum einen aus der Entstehungsgeschichte,309 zum anderen aus dem Wortlaut der grundrechtlichen Normierungen. Die Grundrechte, die Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als „unmittelbar geltendes Recht binden“ (Art. 1 Abs. 3 GG), sind von Verfassungs wegen vor „Eingriffen“ (Art. 2 Abs. 2 Satz 3, Art. 13 Abs. 7 GG), „Einschränkungen“ (Art. 11 Abs. 2 GG), „Beschränkungen“ (Art. 8 Abs. 2, Art. 10 Abs. 2 Satz 1, Art. 13 Abs. 7 GG) oder „Beeinträchtigungen“ (Art. 12a Abs. 2 Satz 3 GG) zu schützen. Sie sind „unverletzlich“ (Art. 2 Abs. 2 Satz 2, Art. 4 Abs. 2, Art. 10 Abs. 1, Art. 13 Abs. 1 GG) beziehungsweise „unantastbar“ (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG) und können nur „durch“ oder „aufgrund Gesetzes“ (Art. 2 Abs. 2 Satz 3, Art. 8 Abs. 2, Art. 11 Abs. 2 Satz 1, Art. 12 Abs. 2 Satz 2, Art. 13 Abs. 7 GG) eingeschränkt werden. In diesen Formulierungen wird der auf Staatsabwehr gerichtete Gehalt der Grundrechte des Grundgesetzes deutlich: Grundrechtliche Freiheit liegt dem Staat voraus, die grundrechtlichen Gewährleistungen dienen dazu, diese Freiheit gegenüber den staatlichen Gewalten abzuschirmen und Maßstäbe für ihre Beschränkung zu errichten.310 Indem das Grundgesetz von Grundrechtseingriffen und Grundrechtsschranken ausgeht, bringt es ein rechtsstaatlich-liberales Grundrechtsverständnis zum Ausdruck.311 Dementsprechend urteilt das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung, bei den Grundrechte handele es sich „in erster Linie“ um Abwehrrechte gegen den Staat, die dazu dienten, „die Freiheitssphäre des einzelnen vor Eingriffen der öffentlichen Gewalt zu sichern“.312 Die überwiegende Auffassung meint daher, die Abwehrfunktion der Grundrechte als gesicherte Grundrechtsfunktion bedürfe keiner Begründung.313 Sie geht von einem strukturellen Primat des Abwehrrechts gegenüber anderen Grundrechtsdimensionen aus, die mangels eindeutiger Regelungen einer Rechtfertigung bedürf-

308 Ganz überwiegende Ansicht, vgl. nur Böckenförde, Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation, NJW 1974, S. 1529, 1537 („normative Grundintention“); Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 69; Isensee, HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 11; Jarass, Bausteine einer umfassenden Grundrechtsdogmatik, AöR 120 (1995), S. 345, 347; Schlink, EuGRZ 1984, S. 457. 309 Vgl. die Beratungen des Parlamentarischen Rates über die Ausgestaltung des Grundrechtekataloges, überblicksartig dargestellt in JöR n.F. Bd. 1 (1951), S. 42 ff. Ausführlich Poscher, Abwehrrechte, S. 42 ff. m.w.N. 310 Vgl. Schlink, EuGRZ 1984, S. 457. 311 Den Begriff des „Eingriffs- und Schrankendenkens“ hat Peter Häberle geprägt, der sich freilich bewusst von diesem abgrenzen wollte. Vgl. Häberle, Wesensgehaltsgarantie, S. 3. 312 Vgl. BVerfGE 7, 198 (204) – Lüth oder E 50, 290 (336 f.) – Mitbestimmung. 313 Vgl. Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 69; Isensee, HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 11.

D. Theoretische Begründung

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ten.314 Auch die grundrechtliche Schutzpflicht könne das Abwehrrecht daher allenfalls ergänzen und verstärken, nicht aber verdrängen oder in ihr Gegenteil verkehren.315

III. Zwischenergebnis Die Reichweite der grundrechtlichen Schutzpflicht hängt von derjenigen des Abwehrrechts ab. Neben Wortlaut und Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes sprechen auch Rationalitätsgewinne bei der Rechtsanwendung dafür, zuvörderst die Leistungsfähigkeit des Abwehrrechts auszuschöpfen. Die Schutzfunktion der Grundrechte greift erst dort, wo das Abwehrrecht seine Grenzen erreicht. Es bedarf daher einer Abgrenzung von Abwehr- und Schutzfunktion der Grundrechte. Als maßgebliches Kriterium der Abgrenzung stellt sich der Begriff des Grundrechtseingriffs heraus.316 Dessen Inhalt ist zwar nach wie vor umstritten. Anerkannt ist aber, dass nicht nur finale, unmittelbare und normative Handlungen des Staates die Abwehrfunktion der Grundrechte auslösen. So besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass infolge der Privatisierung staatlicher Aufgaben und der Kooperation zwischen Staat und Gesellschaft eine Ausweitung des klassischen Eingriffsbegriffs nötig wird. Dadurch wächst auch das Abwehrrecht über das bipolare Verhältnis von Staat und Bürger hinaus. Zwischen der Ausweitung des Eingriffsbegriffs und der Entwicklung der grundrechtlichen Schutzpflicht besteht insofern ein Zusammenhang. Beide Konstruktionen reagieren auf veränderte Rahmenbedingungen der Freiheitsbetätigung. Sie verfolgen das Ziel, angesichts des sozialen Wandels einen unveränderten Grundrechtsschutz zu gewährleisten. In ihrem Verhältnis zueinander gilt der Primat des Abwehrrechts, der im Grundgesetz angelegt ist. Dass die Ausweitung des Eingriffsbegriffs die Schutzpflicht entbehrlich macht, wie teilweise in der Literatur vorgetragen wird, erscheint jedoch zweifelhaft.

D. Theoretische Begründung Obwohl für die deutsche Rechtsordnung ganz überwiegend anerkannt ist, dass den Staat eine grundrechtliche Schutzpflicht trifft, besteht nach wie vor Unklarheit

314

Vgl. Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 69. Vgl. Jeand’Heur, Grundrechte im Spannungsverhältnis zwischen subjektiven Freiheitsrechten und objektiven Grundsatznormen, JZ 1995, S. 161, 165; Isensee, HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 11; Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 69. 316 Vgl. Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 309; Isensee, HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 116; Szczekalla, Schutzpflichten, S. 94. 315

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hinsichtlich ihrer Herleitung. Dabei handelt es sich um „das umstrittenste Thema der Schutzpflichtenlehre“, wie häufig bekundet wird.317 Die theoretische Begründung wirkt sich nicht nur auf den Inhalt und die Reichweite, sondern auch auf die Frage nach der Subjektivierung grundrechtlicher Schutzpflichten aus. Verschiedene Angebote zur Herleitung finden sich sowohl in der Verfassungstheorie im Allgemeinen als auch in der Grundrechtstheorie im Besonderen.

I. Verfassungstheorie Die Erklärungen in der Verfassungstheorie stützen sich einerseits auf den Staatszweck Sicherheit, andererseits auf das Wesen des Rechtsstaats. 1. Staatszweck Sicherheit In der Verfassungstheorie wird die grundrechtliche Schutzpflicht vor allem mit der Funktion des Staates zur Gewährleistung von Sicherheit begründet.318 Unter Verweis auf die politische Philosophie Jean Bodins, Thomas Hobbes’ und John Lockes erinnern die Vertreter dieser Auffassung an die Aufgabe des Staates, den inneren Frieden dauerhaft zu sichern. Diese folge aus dem Gewaltmonopol und setze die Unterwerfung des Einzelnen unter die umfassende Staatsgewalt voraus.319 Damit gehe ein weitgehender Verzicht auf die Möglichkeit natürlicher Selbsthilfe gegen private Gewaltanwendung einher. Die Staatsaufgabe Sicherheit bestehe auch heute fort, da mit dem Wandel des absoluten Staates zum modernen Verfassungsstaat, der auf Rechts- und Sozialstaatlichkeit ausgerichtet ist, ältere Staatszwecke nicht an Bedeutung verloren hätten.320 Sie sei daher, obgleich im Grundgesetz nicht ausdrücklich vorgesehen, ein wesentlicher Bestandteil der materiellen Verfassung.321 Das verfassungsrechtliche Substrat dieser klassischen Staatsaufgabe enthielten die Grundrechte.322 Diese zählten Rechtsgüter auf, deren Gewährleistung für die staatliche Friedensordnung unabdingbar sei und konkretisierten so die Sicherheitsge317 Unruh, Dogmatik grundrechtlicher Schutzpflichten, S. 26. Stern, Staatsrecht III/1, S. 945, attestiert der Begründung der Schutzpflichten „noch ein deutliches Defizit“. 318 Isensee, Grundrecht auf Sicherheit, S. 3 ff.; ders., HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 83 ff.; Bleckmann, DVBl. 1988, S. 938, 941; E. Klein, NJW 1989, S. 1633, 1635 f.; H.H. Klein, DVBl. 1994, S. 489, 492 f.; zum ideengeschichtlichen Hintergrund des „Menschenrechts auf Sicherheit“ ausführlich Robbers, Sicherheit als Menschenrecht, S. 27 ff. 319 Ausführlich Isensee, Grundrecht auf Sicherheit, S. 3 ff.; Hermes, Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, S. 151 ff.; Robbers, Sicherheit als Menschenrecht, S. 30 ff., 40 ff., 46 ff. 320 Zu den Legitimationsschichten der Sicherheit in der Entwicklung des Verfassungsstaates Isensee, Grundrecht auf Sicherheit, S. 17 ff. 321 Isensee, HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 83; ähnlich Stern, Staatsrecht III/1, S. 933 f. 322 Isensee, Grundrecht auf Sicherheit, S. 22.

D. Theoretische Begründung

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währleistungspflicht des Staates.323 Die Staatsaufgabe Sicherheit bilde folglich das außergrundrechtliche Fundament, auf dem die grundrechtliche Schutzpflicht ruhe.324 Die Verknüpfung der Allgemeinen Staatslehre mit den Grundrechten hat berechtigte Einwände hervorgerufen.325 Anders als gelegentlich behauptet, trifft es zwar nicht zu, dass die Anerkennung einer grundrechtlichen Schutzpflicht die Funktion der Grundrechte in ihr Gegenteil verkehrt.326 Vielmehr zeigt die Verfassungsentwicklung in Kontinentaleuropa, dass die Grundrechte historisch keineswegs ausschließlich auf Staatsabwehr gerichtet waren.327 Sowohl die Umbildung der Sozialordnung im Zuge der Französischen Revolution als auch der Übergang von der ständischen zur bürgerlichen Gesellschaft im deutschen Vormärz erfolgten maßgeblich unter Berufung auf die Grundrechte. Diese sicherten insofern gerade nicht den Bestand an bereits erkämpfter Freiheit gegen staatliches Eindringen ab, sondern dienten zuvörderst der Herstellung des rechtlichen Rahmens, innerhalb dessen die Ausübung bürgerlicher Freiheit überhaupt erst möglich wurde. Es ist daher zweifelhaft, ob die klassische – verstanden als ursprüngliche – Funktion der Grundrechte überhaupt in der Abwehr des Staates liegt. Zumindest erschöpften sich die Grundrechte zu keiner Zeit darin. Bedenken an der Tragfähigkeit der Begründung folgen aber jedenfalls daraus, dass die Staatsaufgabe Sicherheit älter ist als die Grundrechtsidee. Dies gilt zumindest für die Grundrechte im modernen Sinne, die neben Höherrangigkeit auch subjektive Rechtswirkungen und Justiziabilität kennzeichnen, aber auch für die ersten Kodifizierungen des 18. und 19. Jahrhunderts, denen die beiden letztgenannten Merkmale fremd waren.328 Zwar setzen die Grundrechte möglicherweise den Staat als Friedens- und Ordnungsmacht voraus. Umgekehrt gehören Grundrechte aber nicht notwendig zur Staatsverfassung. Die Verknüpfung der beiden Entwicklungsstufen moderner Staatlichkeit ist insofern nicht zwingend. Wer die grundrechtliche Schutzpflicht aus der Staatsvertragstheorie herleitet, müsste zudem davon ausgehen, dass das aufgegebene Selbstverteidigungsrecht wieder auflebt, sobald der Staat seine Schutzverpflichtung nicht erfüllt.329 Damit 323

E. Klein, NJW 1989, S. 1633, 1636. Isensee, HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 83. 325 Vgl. Krings, Schutzansprüche, S. 85 ff.; Unruh, Dogmatik grundrechtlicher Schutzpflichten, S. 40 f. 326 So aber das Sondervotum Rupp-v. Brünneck/Simon in BVerfGE 39, 1 (68 ff., 73) – Fristenlösung. 327 Zum Folgenden Grimm, Rückkehr zum liberalen Grundrechtsverständnis?, in: ders., Zukunft der Verfassung, S. 221, 224 ff.; ders., Entwicklung der Grundrechtstheorie in der deutschen Staatsrechtslehre des 19. Jahrhunderts, in: ders., Recht und Staat der Bürgerlichen Gesellschaft, S. 308, 317. 328 Vgl. Krings, Schutzansprüche, S. 87 f. 329 Vgl. E. Klein, NJW 1989, S. 1633, 1636, der jedoch nicht auf die ideengeschichtliche Begründung grundrechtlicher Schutzpflichten verzichten will und sich insofern auf eine Art „Annextheorie“ beruft: Grundrechtlichen Normierungen komme eine Ausge324

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1. Teil: Bundesrepublik Deutschland

entfiele aber eine Schutzpflicht des Staates etwa zugunsten des werdenden Lebens, für das sie jedoch ausdrücklich anerkannt wird. Denn das ungeborene Leben ist nicht einmal theoretisch in der Lage, seine natürliche Freiheit unter Aufkündigung des Gewaltverzichts zu verteidigen. 2. Doppelseitigkeit des materiellen Rechtsstaats Ein verwandter verfassungstheoretischer Ansatz verknüpft zur Begründung der grundrechtlichen Schutzpflicht das staatliche Gewaltmonopol mit dem Rechtsstaatsprinzip.330 Zugleich nimmt er stärker die Rechtsstellung des Einzelnen in den Blick.331 Ausgangspunkt der Überlegungen ist die Feststellung, dass sich der Rechtsstaat materiell vor allem in dem Schutz privater Rechtsgüter realisiere. Diesen gewährleiste der Staat vermittels des Gewaltmonopols. Dadurch schaffe er einen Vertrauenstatbestand, der die Grundlage für den Gewaltverzicht der Bürger bilde. Aus dem staatlichen Gewaltmonopol erwachse insofern eine Garantenstellung des Staates für den Schutz des Einzelnen vor Übergriffen Dritter.332 Mit der Verknüpfung von Gewaltmonopol, Friedenspflicht des Bürgers und Rechtsstaatsprinzip zeigt dieser Ansatz ein rechtsstaatliches Spannungsverhältnis auf: Der zur Freiheitssicherung verpflichtete Staat ist „Grundrechtsfeind“ und „Grundrechtsfreund“ gleichermaßen.333 Die Grundrechte schützen danach umfassend vor einem Missbrauch des Gewaltmonopols, der sowohl in einem Übermaß als auch in einem Untermaß an staatlicher Aktivität liegen kann. Die Vertreter dieser Auffassung weisen ergänzend darauf hin, dass die Schutzpflicht zur Kompensation einer „offene Flanke des Abwehrrechts“ notwendig sei.334 In mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnissen sei das Opfer eines privaten Übergriffs, das sich nur auf die allgemeinen Gesetze berufen könne, gegenüber dem Schädiger strukturell benachteiligt, da die Anwendung des jeweiligen einfachen Schutzgesetzes sich an den Grundrechten des Störers messen lassen müsse.335 Die Doppelseitigkeit des Rechtsstaatsprinzips erfordere daher ein grundrechtlich fun-

staltungs- und Konkretisierungsfunktion der Staatsaufgabe Sicherheit zu, sodass der Staat zum Schutz auch dort verpflichtet sei, wo staatstheoretische Erwägungen selbst nicht zum Tragen kämen. 330 Insbesondere Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 441 ff. 331 Die Gewährleistung grundrechtlicher Freiheit des Einzelnen als Element des Rechtsstaatsprinzips ist weithin anerkannt, vgl. Grzeszick, in: Maunz/Dürig/Herdegen/ Herzog/Klein/Scholz, GG, Art. 20 VII Rn. 11 f., 18, 24. 332 Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 441. 333 Zu diesem Rollenwechsel des Staates auch Stern, Staatsrecht III/1, S. 946. 334 Isensee, HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 85. 335 Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 441.

D. Theoretische Begründung

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diertes und damit ebenbürtiges Korrelat zur Abwehrdimension der Grundrechte, um eine einseitige Privilegierung des Rechtsbrechers zu verhindern.336 Es verbleiben gleichwohl Zweifel auch an der Tauglichkeit dieses Ansatzes zur Begründung der grundrechtlichen Schutzpflicht.337 Weder scheint die Zuordnung des Gewaltmonopols zum grundgesetzlich verankerten Rechtsstaatsprinzip zwingend erforderlich, noch vermag das Argument der Doppelseitigkeit des materiellen Rechtsstaats voll zu überzeugen. Es gilt gerade nachzuweisen, dass die offene Flanke des Abwehrrechts keine notwendige und gewollte Folge liberaler Verfassungsstaatlichkeit ist. 3. Zwischenergebnis Eine allein an verfassungstheoretischen Überlegungen ausgerichtete Begründung der grundrechtlichen Schutzpflicht sieht sich Einwänden ausgesetzt. Letztlich können grundrechtliche Schutzpflichten nur aus dem Wesen der Grundrechte selbst begründet werden.338 Dennoch bleiben die allgemeineren verfassungstheoretischen Argumente zur Abstützung der Begründung bedeutsam.

II. Grundrechtstheorie Die Deutung von Zielrichtung, Reichweite und Wirkungsweise der Grundrechte ist zuvörderst die Aufgabe der Grundrechtstheorie. Die Grundrechtstheorie kann den Inhalt des positiven Rechts zwar nicht vorgeben.339 Sie bestimmt aber das Vorverständnis, das die Grundrechtsinterpretation anleitet.340 Damit dient sie zumindest als Auslegungshilfe. Neu hermeneutisch gewendet erlangt sie Bedeutung im „Entdeckungszusammenhang“341 der Grundrechte: „Wovon das Vorverständnis voll ist, davon läuft die Auslegung über.“342 336

Isensee, HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 85. Letztlich verneint auch Calliess die alleinige Tragfähigkeit seines Ansatzes, vgl. ders., Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 442. 338 Vgl. Krings, Schutzansprüche, S. 102 f., 170. 339 Kritisch hinsichtlich einer teilweise angenommenen Normativität von (Grundrechts-)theorien auch Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, S. 127 ff. 340 Vgl. Böckenförde, NJW 1974, S. 1529; Grimm, Grundrechte und soziale Wirklichkeit, in: Hassemer/Hoffmann-Riem/Limbach (Hrsg.), Grundrechte und soziale Wirklichkeit (1982), S. 39, 51 f. Allgemein Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung (1972), S. 139: „Anwendungszirkel einer dogmatischen Interpretation“. Grundlegend zur Bedeutung des „applikativen Vorverständnisses“ für die Rechtsfindung Gadamer, Wahrheit und Methode (2. Aufl. 1965), S. XIX, 305 ff. 341 Zur Unterscheidung zwischen Entdeckungszusammenhang (context of discovery) und Begründungszusammenhang (context of justification) in der Wissenschaftstheorie grundlegend Reichenbach, Experience and Predicition. An Analysis of the Foundations and the Structure of Knowledge, S. 6 ff. 342 Suhr, Entfaltung der Menschen durch die Menschen, S. 71. 337

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Es sind zahlreiche Versuche unternommen worden, die interpretationsleitenden Grundrechtstheorien des Grundgesetzes zu systematisieren.343 Ernst-Wolfgang Böckenförde unterscheidet in einer nach wir vor als grundlegend angesehen344 Untersuchung fünf verschiedene Grundrechtstheorien: die liberale (bürgerlich-rechtsstaatliche) Grundrechtstheorie, die institutionelle Grundrechtstheorie, die Werttheorie der Grundrechte, die demokratisch-funktionale sowie die sozialstaatliche Grundrechtstheorie.345 Zur Begründung grundrechtlicher Schutzpflichten herangezogen werden kann vor allem die sozialstaatliche Grundrechtstheorie. Diese thematisiert das häufige Fehlen der sozialen Voraussetzungen für die Realisierung grundrechtlicher Freiheit und will realen Grundrechtsbeeinträchtigungen etwa durch wirtschaftliche Machtausübung entgegenwirken. Aufgabe des Staates soll hiernach sein, die notwendigen Voraussetzungen der Grundrechtsrealisierung zu schaffen und dauerhaft zu garantieren; die Grundrechte vermitteln dem Einzelnen neben Abwehrrechten insoweit auch soziale Leistungs- und Teilhaberechte.346 Böckenförde betont allerdings, dass sich keine der von ihm genannten Theorien als herrschend durchgesetzt habe.347 Dessen ungeachtet lassen sich grundrechtliche Schutzpflichten theoretisch derzeit auf ganz unterschiedliche Art und Weise begründen. 1. Grundrechte als Grundsatznormen Jedes Grundrechtsverständnis orientiert sich bewusst oder unbewusst an einem bestimmten Verfassungsverständnis.348 Denn das Bild, das der Grundrechtsinterpret 343 Vgl. nur die (jeweils dreiteiligen) Systematisierungen von Willke, Stand und Kritik der neueren Grundrechtstheorie (1975), S. 20 ff., 24 ff., 111 ff., 157 ff. (Grundrechte als Wertsystem; institutionelle Seite der Grundrechte; funktionale Seite der Grundrechte); Grabitz, Rechtstheorie 8 (1977), S. 1, 4 ff. (liberales; materiales und soziales Verständnis); Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 72 ff. (Prinzipientheorie; funktionalpluralistische Grundrechtstheorien; abwehrrechtlicher Ansatz). Zweiteilungen des Theoriebestandes finden sich bei Scheuner, DÖV 1971, S. 505, 507; Bleckmann, Staatsrecht II, § 11 (S. 295: liberale und soziale Grundrechtstheorie); Enders, in: Friauf/Höfling (Hrsg.), Berliner Kommentar, C vor Art. 1 Rn. 43 ff. (liberale und materiale Grundrechtstheorie); Lübbe-Wolff, Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 19 (liberales und sozialstaatliches Grundrechtsmodell). 344 Vgl. nur Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, S. 57 ff, der seinen Ausführungen erklärtermaßen den durch Böckenförde „prägnant“ dargestellten Theoriebestand zugrunde legt; Höfling, Offene Grundrechtsinterpretationen, S. 50 ff., 52 („vielleicht einflussreichste Kategorisierung“); Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, S. 75, Fn. 18 („nach wie vor erhellend und in der Diskussion wirkmächtig“); kritisch (sich aber gleichwohl ausführlich mit der Systematisierung Böckenfördes auseinandersetzend) Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 510 ff. 345 Böckenförde, NJW 1974, S. 1529 ff. 346 Grundlegend Häberle, Grundrechte im Leistungsstaat, VVDStRL 30 (1972), S. 69 ff. 347 Böckenförde, NJW 1974, S. 1530. 348 Böckenförde, NJW 1974, S. 1529; Willke, Stand und Kritik der neueren Grundrechtstheorie, S. 13 f.

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von der Verfassung hat, prägt auch seine Vorstellung von der Stellung und der Funktion der Grundrechte im Verfassungsganzen. Idealtypisch349 lassen sich zwei verschiedene Verfassungsverständnisse unterscheiden: Das Verständnis der Verfassung als „Rahmenordnung“ und das der Verfassung als „Grundordnung“.350 Wird die Verfassung als Rahmenordnung begriffen, die sich hauptsächlich auf die Regelung des Gesetzgebungsverfahrens sowie die Aufteilung und Abgrenzung von Zuständigkeiten der Staatsgewalten beschränkt, so geht damit häufig ein Grundrechtsverständnis einher, welches den herrschaftsbegrenzenden Charakter der Grundrechte betont. Die Grundrechte stecken danach den Rahmen ab, innerhalb dessen sich staatliche Herrschaft entfalten kann. Allerdings gesteht diese Auffassung ein, dass die Grundrechte aufgrund ihrer Vagheit der gesetzlichen Konkretisierung bedürfen. Sie erkennt also die grundrechtsausgestaltende und damit freiheitssichernde Funktion des Gesetzgebers an.351 Der Gesetzgeber sei dabei grundsätzlich frei zu entscheiden, ob und in welcher Weise er seiner Gestaltungsaufgabe nachkommt. Sofern er sich zu einem Tätigwerden entschließt, müsse er lediglich die einschränkenden Vorgaben der einzelnen Grundrechtsbestimmungen beachten. In diesem Verständnis erscheinen die Grundrechte als normativ, aber nicht als programmatisch.352 Sie dienen lediglich als Abwehrrechte gegen den Staat. Demgegenüber spricht die Auffassung von der Verfassung als Grundordnung dieser auch eine materielle Ordnungsfunktion zu. Die Grundrechte stecken danach nicht nur den Rahmen der staatlichen Ausgestaltung und Begrenzung von Freiheit ab, sondern ihnen kommt darüber hinaus auch eine programmatische Leitfunktion zu. Besonders deutlich kommt diese Sichtweise im „Lüth“-Urteil des Bundesverfassungsgerichts zum Ausdruck, demgemäß das Grundgesetz „keine wertneutrale Ordnung sein will“, sondern ein „Wertsystem“ errichtet, das „seinen Mittelpunkt in der innerhalb der sozialen Gemeinschaft sich frei entfaltenden menschlichen Persönlichkeit und ihrer Würde findet“ und von dem „Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung (…) Richtlinien und Impulse [empfangen]“.353

349 Zwischen beiden Konzeptionen lässt sich keine trennscharfe Linie ziehen. Nichts desto weniger erscheint die Differenzierung hilfreich, um damit verbundene Konsequenzen für die Grundrechtsinterpretation, bzw. -konkretisierung aufzuzeigen. Zur Idealtypik der Charakterisierung von Verfassungen als Grund- oder Rahmenordnung etwa Holoubek, Grundrechtliche Gewährleistungspflichten, S. 114 ff.; Rensmann, Wertordnung und Verfassung, S. 243 ff. Kritisch Alexy, VVDStRL 61 (2002), S. 7, 14 ff. 350 Vergleichbar ist die (politikwissenschaftliche) Unterscheidung zwischen dem „rechtsstaatlich-liberalen“ und dem „sozialstaatlich-pluralistischen“ Verfassungstypus, vgl. Vorländer, Verfassung und Konsens, S. 353 ff. 351 Vgl. Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, S. 76 f. Dies auch zur Kritik an der Alternativität zwischen Grundordnungs- und Rahmenmodell bei Badura, HdbGR, Bd. I, § 20 Rn. 9. 352 Vgl. dazu Bryde, HdbGR, Bd. I, § 17 Rn. 22 f. 353 BVerfGE 7, 198 (205).

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Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts rezipiert die Integrationslehre Rudolf Smends, die sich freilich auf die nicht normativen Grundrechte der Weimarer Reichsverfassung bezog.354 Smend zufolge ist die Verfassung „die Rechtsordnung (…) des Lebens, in dem der Staat seine Lebenswirklichkeit hat, nämlich seines Integrationsprozesses“. Dieser Prozess bewirke „die immer neue Herstellung der Lebenstotalität des Staates“.355 Die Grundrechte erlangten dabei besondere Bedeutung als Integrationsfaktoren. Sie proklamierten „ein bestimmtes Kultur-, ein Wertesystem, das der Sinn des von dieser Verfassung konstituierten Staatslebens sein soll“.356 Unter der Geltung des Grundgesetzes, das in Art. 1 Abs. 3 GG die umfassende Bindung aller Staatsgewalt an die Grundrechte anordnet, nehmen die Grundrechte nach dem Verständnis der Verfassung als Grundordnung den Charakter von „Grundsatznormen“357 an. Ihnen komme durch die Vorgabe bestimmter Leitbilder eine maßgebliche Steuerungsfunktion zu.358 Im Mittelpunkt einer solchen Betrachtung steht weniger die statische freiheitssichernde Funktion der einzelnen grundrechtlichen Gewährleistungen als vielmehr der Gedanke eines „Systems“ der Grundrechte, mithilfe dessen eine bestimmte Vorstellung von Freiheit zur Geltung gebracht werden soll. Die Grundrechte dienen danach zwar auch als Abwehrrechte des Einzelnen gegen den Staat. Als Aufgabennormen für den Staat werden ihnen daneben aber auch überindividuelle Zielsetzungen entnommen.359 Dadurch wird freilich der Unterschied zwischen Grundrechtsverbürgungen und Staatszielbestimmungen eingeebnet.360 Die Schutzpflicht erscheint dann als notwendige Konsequenz einer derartigen Funktionserweiterung der Grundrechte. 2. Grundrechte als Prinzipien Robert Alexy versucht in seiner analytischen Theorie der Grundrechte, die Struktur und Wirkungsweise der Grundrechte des Grundgesetzes nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts systematisch zu rekonstruieren.361 Grundlegend für seine Theorie ist die an der Normstruktur orientierte Unterschei354

Zur Rezeption der Lehre Smends in der frühen Rechtsprechung des BVerfG, insbesondere in der „Lüth“-Entscheidung vgl. statt vieler Böckenförde, NJW 1974, S. 1529, 1533 sowie die Beiträge in Henne/Riedlinger (Hrsg.), Das Lüth-Urteil aus (rechts-)historischer Sicht, insb. S. 197 ff. (Henne); 327 ff. (Ruppert). 355 Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 78. 356 Smend, ebd., S. 164 (Nachweis weggelassen). 357 Vgl. Böckenförde, Grundrechte als Grundsatznormen, Der Staat 29 (1990), S. 1 ff. 358 Vgl. Holoubek, Grundrechtliche Gewährleistungen, S. 118 ff. 359 Vgl. Holoubek, Grundrechtliche Gewährleistungspflichten, S. 118 f.; Jarass, Grundrechte als Wertentscheidungen bzw. objektiv-rechtliche Prinzipien in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 110 (1985), S. 363, 366. 360 Vgl. Böckenförde, Der Staat 29 (1990), S. 1, 23; Bryde, HdbGR, Bd. I, § 17 Rn. 55. 361 Vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte (1985), S. 21 ff.

D. Theoretische Begründung

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dung zwischen Regeln und Prinzipien: Während es sich bei Regeln um Normen handele, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt werden könnten, ließen sich Prinzipien in einem graduell unterschiedlichen Maß verwirklichen.362 Dabei hänge das jeweils gebotene Maß von den rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten ab. Prinzipien seien insofern als Optimierungsgebote zu verstehen, die eine Realisierung in einem möglichst hohem Maße verlangten.363 Bedeutung erlange die Unterscheidung vor allem im Fall von Normenkollisionen. Ein Konflikt zwischen Regeln lasse sich letztlich nur durch die Aufnahme einer Ausnahmeklausel lösen. Andernfalls sei mindestens eine der konfligierenden Regeln für ungültig zu erklären.364 Prinzipienkollisionen berührten die Frage nach der Geltung von Normen hingegen nicht. Zwar könnten zwei Prinzipien im Falle ihrer Kollision nicht gleichermaßen verwirklicht werden. Vielmehr müsse regelmäßig eines von beiden zurücktreten, sofern diesem im konkreten Fall ein geringeres Gewicht zukomme.365 Da die Realisierung von Prinzipien aber unter dem Vorbehalt des rechtlich Möglichen stehe, führe selbst ein vollständiges Zurücktreten nicht zur Ungültigkeit des betroffenen Prinzips. Die Vorrangfrage sei in jedem konkreten Fall neu zu stellen und könne unter abweichenden Umständen anders zu entscheiden sein. Nach welchem Maßstab die Vorrangentscheidung zu treffen sei, bestimme das „Kollisionsgesetz“. Demgemäß ergebe sich die Rechtsfolge des vorgehenden Prinzips erst nach einer Abwägung der widerstreitenden Prinzipien im Einzelfall.366 Je höher der Grad der Nichterfüllung oder Beeinträchtigung des einen Prinzips sei, umso größer müsse die Wichtigkeit der Erfüllung des anderen sein.367 Die Grundrechtsnormen368 des Grundgesetzes haben nach dieser Theorie einen Doppelcharakter.369 Zwar enthielten auch sie entweder Regeln oder Prinzipien.370

362

Alexy, ebd., S. 75 f. Alexy, ebd., S. 75 f. 364 Man denke etwa an die Kollisionsregeln des „lex posterior derogat legi priori“ oder des „lex specialis derogat legi generali“; vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 77 f. 365 Alexy, ebd., S. 79. 366 Alexy, ebd., S. 79 ff. 367 Alexy, ebd., S. 146. 368 Als „Grundrechtsnormen“ bezeichnet Alexy zum einen die in Artt. 1 - 19 GG sowie Artt. 20 Abs. 4, 33, 38, 101, 103 und 104 GG unmittelbar ausgedrückten Normen, sofern diese individuelle Rechte enthalten. Zum anderen sind auch „zugeordnete Normen“, d. h. Normen für deren Zuordnung eine korrekte grundrechtliche Begründung möglich ist (etwa die Ergebnisse jeder richtigen grundrechtlichen Abwägung) Grundrechtsnormen; vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 56 ff., 87. 369 Zum Folgenden Alexy, ebd., S. 117 ff., 122 ff. 370 Die grundrechtlichen Gewährleistungen, die das GG unmittelbar ausdrückt, fasst Alexy als Prinzipien auf (Theorie der Grundrechte, S. 104). Da diese jedoch mit ihren differenzierten Gewährleistungstatbeständen und Schrankenklauseln Festsetzungen relativ auf die Anforderungen gegenläufiger Prinzipien enthielten, die – soweit sie reichten – ernst zu nehmen seien, statuierten sie zugleich Regeln. Diese Regeln seien allerdings nicht 363

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1. Teil: Bundesrepublik Deutschland

Erst durch die abwägungsbezogenen Schrankenklauseln würden sie aber zu subsumtionsfähigen Normen vervollständigt. Insofern verknüpfe sich in ihnen die Regel- mit der Prinzipienebene. Bei dem „Grundrecht als Ganzes“ handele es sich dann um „ein Bündel von definitiven und prima facie-Positionen“, zwischen denen unterschiedliche Beziehungen bestünden, namentlich die Präzisierungs-, die Zweck/ Mittel- und die Abwägungsrelation.371 Eine Norm ist für Alexy den Grundrechtsnormen zuzuordnen, wenn dafür „eine korrekte grundrechtliche Begründung möglich ist“.372 Die Zuordnung von Leistungsrechten zu den Grundrechten etwa sei mit Hilfe eines „formalen Grundkonzepts“ zu bestimmen.373 Danach gehören nur solche Positionen zu den Grundrechten, „die vom Standpunkt des Verfassungsrechts aus so wichtig sind, daß ihre Gewährung oder Nichtgewährung nicht der einfachen parlamentarischen Mehrheit überlassen werden kann“.374 Die Wichtigkeit sei dabei stets relativ auf die Prinzipien, die für und gegen die Zuordnung einer Position zu den Grundrechten sprechen, insbesondere das Demokratieprinzip. So habe das Bundesverfassungsgericht im „numerus clausus“Urteil375 herausgestellt, dass sowohl die Teilhabe an vorhandenen wie auch die Schaffung neuer Studienplätze notwendige Voraussetzungen für die Verwirklichung des Grundrechts der Berufsfreiheit seien, und die Zulassung zu den Hochschulen daher nicht im Belieben des Gesetzgebers stehe.376 Auch die Zuordnung von Schutzpflichten zu den Grundrechten bestimmt sich Alexy zufolge nach diesem Konzept.377 Dabei folge aus dem Prinzipiencharakter der Grundrechte notwendigerweise die Subjektivierung der Schutzpflichten. Da jedes Prinzip als Optimierungsgebot verlange, dass es relativ auf die tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten in dem höchstem Maß verwirklicht werde und die Zuerkennung subjektiver Rechte ein höheres Maß an Realisierung bedeute als die Statuierung objektiver Gebote, werde nur die Subjektivierung der Schutzpflichten dem Sinn der Grundrechte gerecht.378 Bei den grundrechtlichen Schutzpflichten handelt es sich demnach um „subjektive verfassungsmäßige Rechte gegenüber dem Staat auf positive faktische oder normative Handlungen (…), die die Abgrenzung der abwägungsfrei anzuwenden, es handele sich daher um unvollständige Regeln, vgl. Alexy, ebd., S. 121. 371 Alexy, ebd., S. 227 f. 372 Alexy, ebd., S. 61 (Hervorhebung weggelassen). 373 Alexy, ebd., S. 406 ff. Dieses „formale“ Grundkonzept der Zuordnung wird durch ein inhaltliches, durch den Begriff der Menschenwürde gekennzeichnetes Grundkonzept ergänzt. Erst beide zusammen sollen einen Rückschluss auf die Zuordnung von Grundrechtspositionen ermöglichen, ebd., S. 409. 374 Alexy, ebd., S. 410. 375 BVerfGE 33, 303 (331). 376 Vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 399 ff. 377 Alexy, ebd., S. 410 ff. 378 Alexy, ebd., S. 414.

D. Theoretische Begründung

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Sphären gleichgeordneter Rechtssubjekte sowie die Durchsetzbarkeit und die Durchsetzung dieser Abgrenzung zum Gegenstand haben“.379 3. Multifunktionalität der Grundrechte Die Entwicklung von Grundrechtsdimensionen, die über ein Abwehrrecht des Einzelnen gegen den Staat hinausgehen, beschreibt auch die Systemtheorie. Sie hebt insofern vor allem die gesamtgesellschaftliche Bedeutung der Grundrechte hervor. Auf der Annahme, dass die moderne Gesellschaft durch eine funktionale Differenzierung in eine Vielzahl an kommunikativen Subsystemen wie Wirtschaft, Wissenschaft, Kunst, Religion und Politik gekennzeichnet ist, die jeweils ihrer eigenen Rationalität folgen, hält Niklas Luhmann in seinen rechtssoziologischen Betrachtungen die Grundrechte für „alles andere als ,ewige Menschenrechte‘“.380 Nach seiner Auffassung dienen diese vielmehr dem Zweck, „das Kommunikationswesen so zu ordnen, daß es im großen und ganzen für eine Differenzierung offen bleibt“.381 Damit die Gesellschaft nicht auf einen vormodernen Entwicklungsstand zurückfällt, müsse ihre Ausdifferenzierung, die Bedingung für ihre enorme Leistungsfähigkeit sei, erhalten bleiben. Luhmann hatte freilich noch vor allem die Gefahr einer „Politisierung des gesamten Kommunikationswesens“382 im Blick. Demgegenüber hielt er die „Frage der sogenannten Drittwirkung der Grundrechte“ für „in jedem Falle untypisch“.383 Im Anschluss an Luhmann entwickelte später aber Helmut Willke eine normativ gewendete Theorie von der „Multifunktionalität“ der Grundrechte, die von einer „strukturellen Grundrechtswirkung“ auf allen Ebenen der Gesellschaft ausgeht.384 In der komplexen hochindustrialisierten Gesellschaft müssten die Grundrechte auf der Ebene der Individuen, der Ebene der Rollen und Institutionen sowie der gesamtgesellschaftlichen Ebene der Werte gleichermaßen zur Geltung kommen: „Wenn es Anspruch der Grundrechte ist, eine freiheitlich-demokratische Gesamtordnung des Gesellschaftssystems mit den Mitteln des Rechts zu garantieren, dann ist es Aufgabe der Grundrechtstheorie, die Grundrechte auf jeder Aggregrationsstufe des Gesellschaftssystems mit ihren neu erscheinenden Eigenschaften und Gefährdungslagen 379

Alexy, ebd., S. 410. Luhmann, Grundrechte als Institution (1965) S. 23. 381 Luhmann, ebd., S. 23. Dabei wird bei Luhmann vor allem Bezug genommen auf eine Begrenzung des politischen Systems, das in besonderem Maße Tendenzen zur Unstabilität und Expansion aufweise und so stets Gefahr laufe, mit anderen Funktionssystemen zu verschmelzen: Die Grundrechte „hemmen die strukturell bedingten Expansionstendenzen des politischen Systems im Interesse der Erhaltung einer differenzierten Kommunikationsordnung, die in ihren einzelnen Sphären auf spezifische funktionale Probleme der Gesellschaft bezogen ist“, ebd., S. 24, 197. 382 Luhmann, ebd., S. 24. 383 Luhmann, ebd., S. 205 Fn. 9. 384 Willke, Stand und Kritik der neueren Grundrechtstheorie, S. 22 f. 380

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1. Teil: Bundesrepublik Deutschland

wirksam zu machen.“385 Nach dieser Auffassung schützen die Grundrechte dann „nicht nur Individualinteressen, sondern auch die Funktionsbedingungen bestimmter ,ständiger Einrichtungen‘ im Interesse einer freiheitlich-demokratischen Gesamtordnung, die auf funktionale Differenzierung angewiesen ist und deren Komplexität das simplifizierende Schema Staat – Individuum sprengt“.386 Darüber hinaus enthielten die Grundrechte auch Teilhaberechte. Sie garantierten dem Einzelnen die Chance auf eine freie und gleiche Mitwirkung an den gesellschaftlich vermittelten Prozessen der materiellen und kulturellen Produktion, insbesondere im Bereich der Bildung, und an der zur Steuerung dieser Prozesse notwendigen demokratischen Willensbildung.387 In diesem Sinne beförderten sie die Demokratisierung der Gesellschaft als Vorbedingung der staatlichen Demokratie.388 Inspiriert von der Systemtheorie und in Anlehnung an Helmut Ridder389 betont daneben Karl-Heinz Ladeur, dass die Grundrechte als „negative Freiheitsrechte“390 auch ein „inpersonaler Charakter“391 kennzeichnet. In dieser Dimension schützten die Grundrechte die verschiedenen Prozesse gesellschaftlicher Selbstorganisation. Sie ermöglichten damit Innovation und erlaubten die Erschließung des über die Individuen zerstreuten Wissens, das in der postmodernen Gesellschaft nicht mehr zentral zur Verfügung gestellt werden könne. Grundrechtliche Schutzpflichten dienten unter diesen Umständen dazu, die transsubjektive Funktion der Grundrechte abzustützen. Sie verpflichteten den Staat zur „Verhinderung oder Begrenzung der Selbstgefährdung von Freiheit insbesondere durch Monopolbildung, durch das Einrasten von Technologien in bestimmte Pfade und ähnliche Phänomene“.392 Insofern komme ihnen „eine kompensatorische Funktion des Grundrechtsschutzes“ zu, die den Staat zwar nicht zu weit reichenden Interventionen in die Gesellschaft ermächtige, diesen aber „zur Risikovorsorge zwingt, ihm Beobachtungspflichten auferlegt, ihn zu Transparenz bei der Beobachtung und Bewertung neuer Risiken durch Verfahren anhält, für die noch keine Standards verfügbar sind, an die das Privatrecht anknüpfen könnte“.393

385

Willke, ebd., S. 204 (Hervorhebung weggelassen). Willke, ebd., S. 206. Positiv-rechtlicher Ansatzpunkt dieses funktionalen Grundrechtsschutzes soll Art. 19 Abs. 3 GG sein, der den über-individualistischen Bezug der Grundrechte zum Ausdruck bringt, ebd., S. 205 f. 387 Vgl. Willke, ebd., S. 216 ff. 388 Vgl. Willke, ebd., S. 207 ff. 389 Ridder, Die soziale Ordnung des Grundgesetzes (1975), S. 85 ff. 390 Ladeur, Negative Freiheitsrechte und gesellschaftliche Selbstorganisation (2000). 391 Ladeur, Helmut Ridders Konzeption der Meinungs- und Pressefreiheit in der Demokratie, KJ 1999, S. 281, 290. 392 Ladeur, Die objektiv-rechtliche Dimension der wirtschaftlichen Grundrechte: Relativierung oder Abstützung der subjektiven Freiheitsrechte?, DÖV 2007, S. 1, 9. 393 Ladeur, ebd., S. 8. 386

D. Theoretische Begründung

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Die Gedanken Ladeurs aufnehmend und weiter ausbauend, entwirft schließlich Thomas Vesting eine „plurale Theorie der Grundrechte“394, die allein er unter gegenwärtigen gesellschaftlichen Verhältnissen für angemessen hält. Angesichts des Zerfalls der klassischen Industriegesellschaft und des Übergangs zur Informationsund Wissensgesellschaft sei es geboten, „die liberale Grundrechtstheorie durch ein lernfähigeres Konzept zu ersetzen, das die theoretischen Voraussetzungen und Maßstäbe schafft, um kontextbezogen neue Grundrechtsgeltungen erschließen und dogmatisch umsetzen zu können“.395 Dabei müsse „die gesteigerte Selbstveränderungsfähigkeit der modernen Gesellschaft durch eine dementsprechend flexibilisierte und pluralisierte Selbstbeschreibung von Grundrechtsfunktionen beantwortet werden“.396 Die Entwicklung von objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalten wie Leistungsrechten, Teilhaberechten, Grundrechtsschutz durch Organisation und Verfahren sowie staatlichen Schutzpflichten wertet Vesting bereits als ersten Schritt in die Richtung, die Operationsbedingungen der Grundrechte in Anbetracht von gesellschaftlichem Wandel zu thematisieren. Seiner Auffassung nach muss eine Grundrechtstheorie der postindustriellen Gesellschaft aber noch stärker die gesellschaftlichen Auflösungserscheinungen und Veränderungsprozesse in den Blick nehmen. Insbesondere bedürften die objektiv-rechtlichen Grundrechtsfunktionen einer Einstellung auf die Erfahrung von Ungewissheit. Wenn es keine bestimmbaren Anfangszustände mehr gebe, könnten sie keine positiven Normziele mehr vorgeben. Stattdessen seien sie auf die „Erhaltung von ökologischem und gesellschaftlichem Strukturreichtum“397 auszurichten. 4. Zwischenergebnis Die dargestellten Grundrechtstheorien argumentieren auf unterschiedlichen Ebenen. Sofern sie sich überschneiden, sind sie teilweise miteinander unvereinbar. Gleichwohl weisen sie alle gleichermaßen die Schutzpflicht als Dimension der Grundrechte aus. Gerade deshalb steht die Figur auf einem gesicherten theoretischen Fundament.

394

Vesting, Von der liberalen Grundrechtstheorie zum Grundrechtspluralismus, in: Grabenwarter u.a. (Hrsg.), Allgemeinheit der Grundrechte und Vielfalt der Gesellschaft, 1994, S. 9, 20 ff. 395 Vesting, ebd., S. 15. 396 Vesting, ebd., S. 21. 397 Vesting, ebd., S. 23.

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1. Teil: Bundesrepublik Deutschland

E. Interpretatorische Herleitung Die grundrechtliche Schutzpflicht lässt sich unabhängig von einem bestimmten theoretischen Vorverständnis auch mit Hilfe der anerkannten Auslegungsmethoden398 aus den Grundrechtsnormen des Grundgesetzes ableiten.

I. Historische Auslegung Die Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes war zur Herleitung von Schutzpflichten lange als unergiebig verworfen worden.399 Insbesondere Wolfram Cremer hat jedoch darauf hingewiesen, dass es im Parlamentarischen Rat eine Debatte über ein „Grundrecht auf Sicherheit“ gab. Tatsächlich enthielt die erste Entwurfsfassung des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG nicht nur ein Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit, sondern auch ein Recht auf „persönliche Freiheit und Sicherheit“.400 Diese Passage wurde später jedoch mit dem Hinweis gestrichen, dass die Sicherheit ein Teil der in Art. 3 der Entwurfsfassung (heute Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) geregelten persönlichen Freiheit sei. Überwiegend wird die Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes daher als Beleg dafür angeführt, dass das im Parlamentarischen Rat diskutierte „Recht auf Sicherheit“ ebenso wie das Grundrecht auf Freiheit der Person in Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG als Abwehrrecht konzipiert sein sollten, „Sicherheit“ folglich als „Freiheit vom Staat“ verstanden worden sei.401 Unter Bezugnahme auf die Debatte des Grundsatzausschusses vom 11. Januar 1949402 zeigt Cremer aber, dass dieses Verständnis nicht das einzige, ja nicht einmal das dominierende war.403 Als Beleg führt er eine Äußerung Adolf Süsterhenns an, wonach das Recht auf Sicherheit „ein Recht auf Schutz gegen Eingriffe anderer“ sei.404 Auch Hermann von Mangoldt meinte: „Dieses Recht auf Sicherheit geht weiter. Es ist nicht das Recht auf Sicherheit des Art. 3 (Entwurfsfassung, Anm. d. Verf.), es ist die allgemeine Sicherheit des Lebens.“405 398 Zu den Methoden der Auslegung der Grundrechte allgemein Böckenförde, Die Methoden der Verfassungsinterpretation – Bestandsaufnahme und Kritik, NJW 1976, S. 2089 ff.; Koch, Die Begründung von Grundrechtsinterpretationen, EuGRZ 1986, S. 345 ff. 399 Vgl. Isensee, HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 23: „Eine förmliche Garantie der grundrechtlichen Schutzpflicht stand im Parlamentarischen Rat nicht zur Diskussion.“ 400 Vgl. die Entwurfsfassung v. 20. 01. 1949, abgedr. in: JöR n.F. Bd. 1 (1951), S. 62. 401 Vgl. Isensee, HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 23 (Fn. 49). 402 Abgedr. in: Deutscher Bundestag/Bundesarchiv (Hrsg.), Der Parlamentarische Rat 1948 – 1949, Bd. 5/II, S. 925. 403 Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 261 f. 404 Vgl. Süsterhenn, in: Deutscher Bundestag/Bundesarchiv (Hrsg.), Der Parlamentarische Rat 1948 – 1949, Bd. 5/II, S. 925. 405 Vgl. von Mangoldt, in: Deutscher Bundestag/Bundesarchiv (Hrsg.), Der Parlamentarische Rat 1948 – 1949, Bd. 5/II S. 925.

E. Interpretatorische Herleitung

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Demgegenüber vertrat Theodor Heuß in der Debatte um den Schutz des werdenden Lebens406 die Auffassung, dass dieser bereits durch das Lebensrecht gewährleistet sei und man „im übrigen in die Verfassung nicht Dinge hinein nehmen solle, die im Strafgesetzbuch geregelt seien“.407 Daran wird deutlich, dass einige Abgeordnete starke Vorbehalte dagegen hegten, den Grundrechten auch Schutzrechte vor privaten Übergriffen zu entnehmen. Die Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes ist somit hinsichtlich des Schutzpflichtengedankens jedenfalls uneindeutig.

II. Grammatikalische und systematische Auslegung Vereinzelt wird versucht, Schutzpflichten aus dem Wortlaut der grundrechtlichen Schrankenregelungen abzuleiten.408 So finden sich in Art. 5 Abs. 2, Art. 13 Abs. 3 und Art. 11 Abs. 2 GG Ermächtigungen des Gesetzgebers zur Einschränkung der Grundrechte zum Schutz der persönlichen Ehre, zum Jugendschutz, zur Abwehr von Lebens- oder Seuchengefahren, Naturkatastrophen oder besonders schweren Unglücksfällen. Daraus auf eine umfassende grundrechtliche Schutzpflicht zu schließen, wird der Systematik der Grundrechte aber nicht gerecht. Zum einen bestehen Bedenken gegen die Ableitung von subjektiven Rechten aus den unselbstständigen Gesetzesvorbehalten.409 Zum anderen beziehen sich die Schrankenregelungen ausschließlich auf die grundrechtliche Normierung, der sie zugeordnet sind. Schon um eine Unterwanderung der differenzierten grundrechtlichen Schrankensystematik zu vermeiden, verbieten sich daher Schrankenübertragungen und Analogieschlüsse.410 Eine andere grammatikalisch-systematische Interpretation versucht, grundrechtliche Schutzpflichten im Wege einer Gesamtanalogie aus Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG abzuleiten.411 Beispielsweise argumentiert das Bundesverfassungsgericht 406 Der Abgeordnete Seebohm wollte Art. 2 Abs. 1 u. a. um den Satz „Das keimende Leben wird geschützt“ erweitern; vgl. seinen Antrag vom 16. 12. 1948, DP-AntragDrs. 398, JöR n.F. Bd. 1 (1951), S. 61. 407 Vgl. Heuß, JöR n.F. Bd. 1 (1951), S. 61. 408 Seewald, Verfassungsrecht auf Gesundheit, S. 80, 141 ff.; abgeschwächt Starck, in: v. Mangoldt/Klein, GG, Bd. I, Art. 2 Rn. 212 (Verpflichtung zum Schutz der genannten Rechtsgüter sofern keine Grundrechte betroffen werden) sowie Dietlein, Schutzpflichten, S. 32 (für eine Verdichtung der in den Schrankenregelungen enthaltenen konkreten Aufgabenzuweisungen in eine Rechtspflicht zur Aktualisierung der Grundrechtsschranken im Einzelfall). Der Vollständigkeit halber sei hinzugefügt, dass sich die Argumentation Seewalds nicht alleinig auf die Schrankenregelungen stützt, sondern ergänzend das Sozialstaatsprinzip herangezogen wird, vgl. Seewald, ebd., S. 81 f., 145. 409 Vgl. Stern, Staatsrecht III/1, S. 546; gegen eine Ableitung von Schutzpflichten aus den Grundrechtsschranken aus genau diesen Gründen Unruh, Dogmatik grundrechtlicher Schutzpflichten, S. 49. 410 Krings, Schutzansprüche, S. 149. 411 Etwa Bleckmann, DVBl. 1988, S. 938, 941 f.; Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 438 ff.; Canaris, AcP 184 (1984), S. 201, 226; Starck, Verfassungsauslegung, S. 70 f.; Unruh, Dogmatik grundrechtlicher Schutzpflichten, S. 33 ff. (im Detail jeweils

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1. Teil: Bundesrepublik Deutschland

in seiner zweiten Entscheidung zum Schwangerschaftsabbruch, dass die Schutzpflicht „ihren Grund in Art. 1 Abs. 1 GG, der den Staat ausdrücklich zur Achtung und zum Schutz der Menschenwürde verpflichtet“, habe, „ihr Gegenstand und – von ihm her – ihr Maß“ hingegen durch die einzelnen grundrechtlichen Gewährleistungen bestimmt werde.412 Ob das duale Wirkungsprogramm des Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG auf die übrigen Grundrechte des Grundgesetzes übertragen werden kann, erscheint angesichts des besonderen Charakters der Menschenwürdegarantie aber fraglich.413 Zum einen besteht Uneinigkeit darüber, ob Art. 1 Abs. 1 GG überhaupt die Qualität eines Grundrechts als Rechtsnorm zukommt. Zum anderen ist das Verhältnis der Menschwürdegarantie zum Gewährleistungsgehalt der übrigen Freiheitsrechte ungeklärt. Daher bezweifeln selbst Befürworter einer auf Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG gestützten Auslegung, ob diese zur Herleitung einer umfassenden grundrechtlichen Schutzpflicht genügt.414

III. Teleologische Auslegung Ein bestimmtes theoretisches Vorverständnis vom Wesen der Grundrechte kommt häufig über die teleologische Auslegung zum Ausdruck. Insbesondere das Bundesverfassungsgericht sieht die grundrechtliche Schutzpflicht dabei jenseits von Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG auch in einem „objektiv-rechtlichen Gehalt“415 der Grundrechte verankert. Große Teile der Literatur folgen dieser Begründung.416 Bereits in der Entscheidung zur Fristenlösung betonte das Gericht, dass die Grundrechte eine „objektive Wertordnung“ verkörperten, die „als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts gilt und Richtlinien und Impulse für

differierend und mit unterschiedlicher Konsequenz hinsichtlich der Reichweite staatlicher Schutzpflichten). 412 BVerfGE 88, 203 (251) – zu Art. 2 Abs. 2 GG. Dies entgegen Isensee, HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 80, wonach Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG bei der Ableitung der Schutzpflicht lediglich „Geburtshelferdienste“ leistete und nunmehr seine Schuldigkeit getan habe. 413 Vgl. Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 235 ff. (insbesondere in Auseinandersetzung mit Enders, Die Menschenwürde in der Verfassungsordnung, S. 377 ff., der bereits den Charakter des Art. 1 Abs. 1 GG als eigenständiger Verbotsnorm verneint). Vgl. zur Schlüsselstellung des Verständnisses der Menschenwürdegarantie das – freilich in anderem Zusammenhang gebrauchte – Diktum Carlo Schmids im Parlamentarischen Rat: „… [Art. 1] stellt gewissermaßen die Generalklausel für den ganzen Grundrechtskatalog auf. In seiner systematischen Bedeutung ist er der eigentliche Schlüssel für das Ganze“, C. Schmid, 4. Sitzung des Grundsatzausschusses vom 23. 09. 1948, in: Deutscher Bundestag/Bundesarchiv (Hrsg.), Der Parlamentarische Rat 1948 – 1949, Bd. 5/I, S. 64. 414 Vgl. Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 438 ff. 415 Vgl. nur BVerfGE 39, 1 (41 f.) – Fristenlösung; E 49, 89 (141 f.) – Kalkar I; E 53, 30 (57) – Mühlheim-Kärlich. 416 Vgl. Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, S. 196 ff.; Hesse, Verfassungsrecht, Rn. 349 f.; Ruffert, Vorrang der Verfassung, S. 158 f.; Stern, Staatsrecht III/1, S. 948 ff.; Unruh, Dogmatik grundrechtlicher Schutzpflichten, S. 56 f.

E. Interpretatorische Herleitung

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Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung gibt“.417 Der Verweis auf die objektiv-rechtliche Dimension der Grundrechte mag hier zwar in erster Linie dazu gedient haben, eine Entscheidung über die Grundrechtsträgerschaft des ungeborenen Lebens zu vermeiden.418 Jedoch sprach das Gericht später im „Kalkar“-Beschluss erneut von „objektivrechtlichen, aus der Grundrechtsordnung herzuleitenden Schutzpflichten“.419 Der „Mühlheim-Kärlich“-Beschluss nimmt zur Begründung der grundrechtlichen Schutzpflicht ebenfalls Bezug auf den objektiv-rechtlichen Gehalt des Art. 2 Abs. 2 GG.420 Das Bundesverfassungsgericht entnimmt der objektiv-rechtlichen Dimension der Grundrechte nicht nur die Schutzpflicht.421 Vielmehr leitet es daraus auch weitere Grundrechtsgehalte ab, die neben die Abwehrdimension treten.422 Dazu gehören die mittelbare Drittwirkung der Grundrechte, Leistungs- und Teilhaberechte sowie der Grundrechtsschutz durch Verfahren und Organisation. Auf diese Weise werde eine „prinzipielle Verstärkung der Geltungskraft der Grundrechte“423 erreicht. Der Ableitung von Schutzpflichten aus einer objektiven Wertordnung oder objektiv-rechtlichen Gehalten der Grundrechte sind bereits frühzeitig Bedenken entgegen gebracht worden. Die Kritiker führen an, dass das Bundesverfassungsgericht die objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalte bislang lediglich behauptet, nicht aber 417

BVerfGE 39, 1 (41). Vgl. nur die weitere Urteilsbegründung: „Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Staat zu rechtlichem Schutz des werdenden Lebens von Verfassungs wegen verpflichtet ist, kann deshalb schon aus dem objektiv-rechtlichen Gehalt der grundrechtlichen Normen erschlossen werden“, ebd., S. 42 (Hervorhebung d. Verf.). 419 BVerfGE 49, 89 (140). 420 BVerfGE 53, 30 (57). 421 Alexy, Der Staat 29 (1990), S. 49, kennzeichnet die objektive Dimension der Grundrechte als „das wichtigste Instrument zur Gewinnung neuer Grundrechtsgehalte“. Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, S. 117 ff., geht von einer „Grundrechtsverwirklichungspflicht“ aus, die der allgemeinen grundrechtlichen „Wertfunktion“ zu entnehmen sei. 422 Vgl. BVerfGE 7, 198 (205) – Lüth (Drittwirkung); E 35, 79 (113 f.) – Hochschulurteil (Organisation und Verfahren). Teilweise wird die Schutzpflicht als zentraler Begriff der objektiv-rechtlichen Funktion gesehen, vgl. Grimm, Rückkehr zum liberalen Grundrechtsverständnis?, in: ders., Die Zukunft der Verfassung, S. 221, 234; H. H. Klein, DVBl. 1994, S. 498, 491 (Fn. 38); fragend Böckenförde, Lage der Grundrechtsdogmatik, S. 38. 423 Die seitens des Bundesverfassungsgerichts benutzte Wendung von der in den Grundrechtsvorschriften der Verfassung verkörperten objektiven Wertordnung, „in der eine prinzipielle Verstärkung der Geltungskraft der Grundrechte zum Ausdruck kommt“ (bspw. BVerfGE 7, 198 (205); E 35, 79 (113)), wird teilweise als Beherzigung eines aus Weimarer Zeit bekannten Diktums Richard Thomas gewertet, wonach bei mehreren denkbaren, jeweils mit Wortlaut und historischem Hintergrund der Norm zu vereinbarenden, Interpretationsmöglichkeiten stets diejenige gewählt werden solle, durch die die Wirkkraft der Norm am stärksten zu Geltung komme. Vgl. Böckenförde, Lage der Grundrechtsdogmatik, S. 28. 418

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1. Teil: Bundesrepublik Deutschland

begründet habe.424 Das Wertdenken sei dazu ungeeignet.425 Es führe zu Einbußen an Rationalität bei der Rechtsanwendung und zu Verschiebungen im Gewaltengefüge.426 Eine Auslegungsmethode, welche die Verfassung „als Gefäß variierbarer Gehalte“427 verstehe, schaffe Raum für Willkür. Dadurch werde die Geltungskraft der Grundrechte nicht verstärkt, sondern umgekehrt die Verfassung entwertet.428 Die Einwände mögen teilweise überspitzt vorgetragen worden sein. Sie weisen jedoch auf einen Schwachpunkt in der Begründung grundrechtlicher Schutzpflichten hin: „Der Schutzpflichtgedanke ist aus sich ebenso unbestimmt wie der objektivrechtliche Wertentscheidungsgehalt der Grundrechte, dem er entstammt. [Er ist] nach oben hin offen, aber aus sich selbst ohne Maß“, wie Ernst-Wolfgang Böckenförde herausstellt.429 Bei der objektiv-rechtlichen Dimension der Grundrechte handelt es sich folglich um eine Argumentationshülse, die Gestalt überhaupt erst im Zuge ihrer Ausfüllung erlangt.430

IV. Zwischenergebnis Weder die historische, grammatikalische und systematische noch die teleologische Auslegung vermögen zwar für sich betrachtet von ihrem Ergebnis zu überzeugen. Dadurch wird die Akzeptanz der grundrechtlichen Schutzpflicht unter dem Grundgesetz aber kaum geschmälert. Ganz überwiegend wird eine Notwendigkeit behauptet, welche die Schlüssigkeit der Begründung zweitrangig erscheinen lässt. Die grundrechtliche Schutzpflicht spiegelt damit ein Verfassungsverständnis wider, welches das Grundgesetz möglicherweise von anderen Verfassungen, namentlich der US-amerikanischen, unterscheidet.

424

Böckenförde, NJW 1974, S. 1529, 1534; Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 217 f. Grundlegende Kritik bereits bei Schmitt, Die Tyrannei der Werte, in: Säkularisierung und Utopie (1967), S. 37 ff.; Forsthoff, Zur heutigen Situation einer Verfassungslehre, Festgabe C. Schmitt (1968), S. 185, 209 ff.; ders., Die Umbildung des Verfassungsgesetzes, in: ders., Rechtsstaat im Wandel (2. Aufl. 1976), S. 130, 143 ff.; sowie Böckenförde, NJW 1974, S. 1529, 1534, Fn. 54: „Positivismus der Tageswertungen“. 426 Vgl. Forsthoff, Die Umbildung des Verfassungsgesetzes, S. 130, 143 ff., 147: „Die geisteswissenschaftlich-werthierarchische Methode verunsichert das Verfassungsrecht, indem sie das Verfassungsgesetz … in Kasuistik auflöst.“ Forsthoff beklagt zudem einen Verlust an wissenschaftlichem Niveau, ders., Zur heutigen Situation einer Verfassungslehre, S. 185, 209. Siehe zur Kritik sogleich F.I. 427 Forsthoff, Zur heutigen Situation einer Verfassungslehre, S. 185, 209. 428 Forsthoff, ebd., S. 211. 429 Böckenförde, Der Staat 29 (1990), S. 1, 13. 430 Alexy, Der Staat 29 (1990), S. 49, 58; drastisch Böckenförde, NJW 1974, S. 1529, 1534: „Verhüllungsformel für richterlichen bzw. interpretatorischen Dezisionismus“. 425

F. Normative Kritik

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F. Normative Kritik Obwohl die grundrechtliche Schutzpflicht in der deutschen Rechtsordnung breite Anerkennung findet, werden gegen sie mitunter erhebliche normative Bedenken vorgebracht. Diese stützen sich teils auf die Verfassungstheorie, teils auf das Verfassungsrecht.

I. Demokratie und Gewaltenteilung Unter den Gesichtspunkten von Demokratie und Gewaltenteilung werden Bedenken gegen die grundrechtliche Schutzpflicht in doppelter Hinsicht geäußert. Ein erster Einwand betrifft das Verhältnis von Gesetzgebung und Rechtsprechung. Insbesondere Ernst-Wolfgang Böckenförde warnt insofern vor einem „Übergang vom parlamentarischen Gesetzgebungsstaat zum verfassungsgerichtlichen Jurisdiktionsstaat“.431 Er knüpft damit an eine ältere Kritik von Carl Schmitt432 und Ernst Forsthoff433 an, die allerdings anders motiviert war.434 Nach Böckenfördes Auffassung führt das Verständnis von Grundrechten als Grundsatznormen, die auch Schutzpflichten enthalten, zu einer Annäherung von Gesetzgebung und Rechtsprechung.435 Wer Grundrechte mit Robert Alexy als Prinzipien verstehe, die auf Optimierung ausgerichtet seien,436 betreibe Verfassungsinterpretation nicht mehr als Inhalts- und Sinnermittlung von etwas Vorgegebenem, sondern als Konkretisierung im Sinne von schöpferischer Ausfüllung.437 Ein zweiter Einwand bezieht sich auf die Veränderung der Gesetzgebung. Soweit die Grundrechte Handlungsaufträge für den Staat enthielten, reduziere sich die Gesetzgebung auf Verfassungsvollzug.438 Gesetzgebende und rechtsprechende Gewalt näherten sich damit einander an: „Die erste wird von originärer Rechtsetzung zur Konkretisierung herabgestuft, die letztere von interpretativer Rechtsanwendung zur rechtsschöpferischen Konkretisierung heraufgestuft.“439 Für besonders bedenklich hält Böckenförde ein solches für den kontinentaleuropäischen Verfassungsstaat 431 Böckenförde, Der Staat 29 (1990), S. 1, 25. Kritisch auch Schulze-Fielitz, Das Bundesverfassungsgericht in der Krise des Zeitgeists, AöR 122 (1997), S. 1, 6: Entwicklung zum „verfassungsgerichtlichen Paternalismus“. 432 Schmitt, Das Reichsgericht als Hüter der Verfassung, in: ders., Verfassungsrechtliche Aufsätze (1958), S. 63, 98. 433 Forsthoff, Die Umbildung des Verfassungsgesetzes, FS Carl Schmitt (1959), S. 35, 47, 54 f. 434 Vgl. dazu Poscher, Abwehrrechte, S. 70 ff.; Grimm, Rückkehr zum liberalen Grundrechtsverständnis?, in: ders., Zukunft der Verfassung, S. 221, 222 ff. 435 Böckenförde, Der Staat 29 (1990), S. 1, 24. 436 Siehe D. II. 2. 437 Böckenförde, Der Staat 29 (1990), S. 1, 22. 438 Böckenförde, ebd., S. 24 f. 439 Böckenförde, ebd., S. 25.

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1. Teil: Bundesrepublik Deutschland

untypisches Konkurrenzverhältnis, weil der Gesetzgeber bei der rechtsfortbildenden Konkretisierung zwar die Vorhand habe, dem Verfassungsgericht wegen seiner Kompetenz zur Letztentscheidung in Verfassungsfragen aber der Vorrang zukomme.440 Eigenheiten des deutschen Verfassungsrechts wie die Eigenständigkeit der Verfassungsgerichtsbarkeit, das Institut der abstrakten Normenkontrolle und die Gesetzeskraft von Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts verleihen dem Argument weiteren Nachdruck, schwächen es in Bezug auf andere Rechtsordnungen aber auch ab.441 Dass Böckenfördes Bedenken nicht unbegründet sind, zeigt die Rechtspraxis. So müssen die Gerichte nach einem Urteil des Bundesverfassungsgerichts „bei unzureichenden gesetzlichen Vorgaben das materielle Recht mit den anerkannten Methoden der Rechtsfindung aus den allgemeinen Rechtsgrundlagen ableiten, die für das betreffende Rechtsverhältnis maßgeblich sind“. Dafür bestehe Anlass auch dort, „wo eine gesetzliche Regelung, etwa wegen einer verfassungsrechtlichen Schutzpflicht, notwendig wäre“.442 Welche Verschiebungen im Verhältnis der Gewalten aus der damit geforderten richterlichen Ausfüllung von grundrechtlichen Schutzpflichten entstehen, macht der erörterte „Gentechnik“-Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs deutlich.443

II. Rechtsstaatsprinzip Schutzpflichten verändern nicht nur das Verhältnis zwischen Gesetzgeber und Gerichtsbarkeit. Sie führen auch zu einem Aufgabenzuwachs der Verwaltung. Dieser Wandel ist nicht nur vor dem Hintergrund der Grundsätze von Demokratie und Gewaltenteilung problematisch. Er gibt überdies Anlass zu rechtsstaatlichen Bedenken. Die Verwaltung erfüllt ihre Schutzpflicht nicht nur darüber, dass sie Gesetze vollzieht, die ihrerseits eine Konkretisierung grundrechtlicher Schutzpflichten darstellen („sekundäre Schutzpflichtenerfüllung“444). Zunehmend wird sie auch ohne 440 Böckenförde, ebd., S. 25. Verschiebungen im Gewaltengefüge zeigen sich nicht nur zwischen Bundesverfassungsgericht und Gesetzgeber. Sie finden sich auch in der Beziehung der Verfassungsgerichtsbarkeit zur Fachgerichtsbarkeit sowie im Verhältnis zwischen Fachgerichtsbarkeit und Parlament; vgl. Hermes, VVDStRL 61 (2002), S. 119, 127 f.; Schuppert/Bumke, Konstitutionalisierung der Rechtsordnung, S. 55 ff. 441 J. P. Müller, Der Staat 29 (1990), S. 33, stellt daher fest, dass die Gefahr von Zuständigkeitsverschiebungen im Verhältnis zwischen Bundesgesetzgeber und Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz mangels Unterstellung der Bundesgesetze unter die Jurisdiktionsgewalt des Verfassungsgerichts nicht besteht. 442 BVerfGE 84, 212 (226 f.); vgl. auch BVerfGE 96, 56 (64): Möglichkeit der Wahrnehmung von Schutzpflichten im Wege richterlicher Rechtsfortbildung. 443 VGH Kassel, Beschl. v. 6. 11. 1989 – 8 TH 685/89, NVwZ 1990, 276; siehe dazu bereits A. II. 2. 444 Siehe B. I. 3.

F. Normative Kritik

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einen entsprechenden Auftrag des Gesetzgebers zur Umsetzung von Schutzpflichten tätig. Anders als etwa die österreichische Rechtsordnung kennt das Grundgesetz kein umfassendes Legalitätsprinzip der Verwaltung.445 Damit ist zwar nicht jede originäre Schutzpflichtenerfüllung der Verwaltung verfassungsrechtlich problematisch. Sie sieht sich jedoch Bedenken ausgesetzt, wo sich grundrechtliche Schutzpflichten gesetzesunvermittelt in Eingriffstitel verwandeln oder neue Formen des Verwaltungshandelns rechtsstaatliche Sicherungen zu unterlaufen drohen. So wird wenngleich weitgehend Einigkeit darüber herrscht, dass die Schutzpflicht als Staatsaufgabe keine Kompetenzen vermittelt und „die grundrechtliche Legitimität“ der Schutzpflicht „nicht ihre Legalität ersetzt“,446 vielfach eine aus der Schutzpflicht fließende Notkompetenz der Verwaltung zum gesetzesvertretenden Handeln angenommen.447 Udo Di Fabio bezeichnet die Schutzpflicht daher auch als „Hebel für die Überwindung des Gesetzesvorbehaltes“.448 Seine Kritik bezieht sich dabei insbesondere auf neue Formen des informationellen Staatshandelns im Umgang mit neuartigen Risiken und Technologien. Die Verbindung, die Aufklärungsidee, moderne Risikowahrnehmung und Zivilisationsängste mit der Dogmatik grundrechtlicher Schutzpflichten eingingen, stimme pessimistisch was die Erhaltung des Gesetzesvorbehaltes sowie von Zuständigkeits- und Verfahrensnormen in diesem Bereich angehe.449 Andere befürchten in staatstheoretischer Hinsicht einen Rückschritt in die Zeit vor 1900, weil die Schutzpflichtenidee damals erkämpfte Freiheitssicherungen überhole.450 Diese Bedenken sind nicht unberechtigt. Auch betreffen sie nicht nur Einzelfälle.451 Auf dem Gebiet des „Risikoverwaltungsrechts“, das besondere Bedeutung für die Entwicklung der Schutzpflichtenlehre erlangt hat, fehlen häufig spezifische Schutzgesetze. Die oftmals unzureichende Regelungsreife eines Lebenssachverhaltes führt, verbunden mit der Schnelligkeit des technischen Fortschritts und der 445

Vgl. aber Art. 18 Abs. 1 der österreichischen Bundesverfassung (B-VG), wonach „die gesamte staatliche Verwaltung nur auf Grund der Gesetze ausgeübt werden [darf]“. Dazu Holoubek, Grundrechtliche Gewährleistungspflichten, S. 85 ff. In Deutschland konnte sich die etwa von Jesch, Gesetz und Verwaltung (1961), vertretene Lehre des Totalvorbehaltes hingegen nicht durchsetzen; vgl. zur Genealogie Ossenbühl, Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes, HStR, Bd. V, § 101 Rn. 23 ff. 446 Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, S. 43; ders., HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 148; deutlich auch Wahl/Masing, JZ 1990, S. 553, 559. 447 Hermes, Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, S. 272 f.; Böckenförde, Der Staat 29 (1990), S. 1, 11; Isensee, HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 161; Jarass, AöR 110 (1985), S. 363, 385; Krings, Schutzansprüche, S. 286, 290. Vgl. auch BVerfGE 46, 160 (164 f.) – Schleyer. 448 Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, S. 417. 449 Di Fabio, Grundrechte im präzeptoralen Staat, JZ 1993, S. 689, 692. 450 Vgl. Wahl/Masing, JZ 1990, S. 553, 556; ähnlich Schoch, Staatliche Informationspolitik und Berufsfreiheit, DVBl. 1991, S. 667, 668. 451 Anders Krings, Schutzansprüche, S. 285.

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1. Teil: Bundesrepublik Deutschland

Langwierigkeit parlamentarischer Prozesse, dazu, dass das Recht der Dynamik technischer Entwicklung hinterherhinkt.452 Gleichwohl verlangt das Sicherheitsbedürfnis der Informations- und Risikogesellschaft nach einer Reaktion des Staates. „Experimentelle Gesetze“, die mit zeitlichen Befristungen oder Überprüfungsklauseln arbeiten, können zwar ebenso eine Antwort auf vorzufindende Ungewissheitsbedingungen sein wie Moratorien, die ein vorläufiges Unterlassen oder Aussetzen risikobehafteter Tätigkeiten bis zu einer weiteren Risikoaufklärung sicherstellen.453 Wo aber parlamentarische Mehrheiten fehlen oder ein freiwilliger Konsens nicht herzustellen ist, bedient sich der Staat zur Schutzgewährung und Gefahrenprävention zunehmend neuer Steuerungsformen, von denen er identische oder bessere Effekte erwartet als über Instrumente klassischer Eingriffsverwaltung. Anfang der 1990er Jahre waren daher im Anschluss an mehrere Entscheidungen454 des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesverfassungsgerichts Aufklärungstätigkeiten der Regierung in den Bereichen des Gesundheits-, Umwelt- und Verbraucherschutzes Gegenstand rechtswissenschaftlicher Auseinandersetzungen.455

III. Freiheitseinbußen Bereits im Jahre 1975 formulierten die Richterin am Bundesverfassungsgericht Wiltraut Rupp-v. Brünneck und der Richter Helmut Simon eine Kritik an der Schutzpflicht, die weniger die Folgen für das Rechtssystem als Ganzes als vielmehr deren Konsequenzen für den Einzelnen betraf. In ihrem Sondervotum zur „Fristenlösungs“-Entscheidung heißt es: „Unser stärkstes Bedenken richtet sich dagegen, daß erstmals in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung eine objektive Wertentscheidung dazu dienen soll, eine Pflicht des Gesetzgebers zum Erlaß von Strafnormen, also zum stärksten denkbaren Eingriff in den Freiheitsbereich des Bürgers 452 Wahl/Masing, JZ 1990, S. 553, 561; Ossenbühl, HStR, Bd. V, § 101 Rn. 78; ders., Die Not des Gesetzgebers im naturwissenschaftlich-technischen Zeitalter (2000). 453 Ein aktuelles Beispiel stellt das seitens der Bundesregierung nach dem Reaktorunglück im japanischen Fukushima Mitte März 2011 verhängte sog. „Atom-Moratorium“ dar, das eine Aussetzung der Laufzeitverlängerungen sowie die Abschaltung älterer Atomkraftwerke enthielt und das künftige Vorgehen vom Ergebnis weiterer Sicherheitsüberprüfungen (sog. „Stresstests“) abhängig machte. Die Rechtsgrundlage für eine derartige Maßnahme war freilich fraglich. Zum Typus des experimentellen Gesetzes etwa Ladeur, Die Entsorgung der Kernenergie als Regelungsproblem – zu den Anforderungen an Gesetzgebung unter Ungewissheitsbedingungen, UPR 1989, S. 241, 247 sowie Horn, Experimentelle Gesetzgebung unter dem Grundgesetz (1989). 454 Insbesondere BVerwGE 71, 183 – Transparenzlisten; E 82, 76 – Transzendentale Meditation; E 87, 37 – Glykol; BVerfGE 105, 252 – Glykol; E 105, 279 – Osho. 455 Vgl. nur Di Fabio, JZ 1993, S. 689 ff.; Gramm, Aufklärung durch staatliche Publikumsinformationen – Staatshandeln als Aufklärung, Der Staat 30 (1991), S. 51 ff.; Heintzen, Staatliche Warnungen als Grundrechtsproblem, VerwArch 1990, S. 532 ff.; Ossenbühl, Informelles Hoheitshandelns im Gesundheits- und Umweltschutz, UTR 3 (1987), S. 27 ff.; Schoch, DVBl. 1991, S. 667 ff.

F. Normative Kritik

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zu postulieren. Dies verkehrt die Funktion der Grundrechte in ihr Gegenteil. Wenn die in einer Grundrechtsnorm enthaltene objektive Wertentscheidung zum Schutz eines bestimmten Rechtsgutes genügen soll, um daraus die Pflicht zum Strafen herzuleiten, so könnten die Grundrechte unter der Hand aus einem Hort der Freiheitssicherung zur Grundlage einer Fülle von freiheitsbeschränkenden Reglementierungen werden.“456 Die mahnenden Worte haben wenig an Aktualität eingebüßt. Dies zeigt beispielsweise die Reaktion des deutschen Gesetzgebers auf die Terroranschläge vom 11. September 2001 auf das New Yorker World Trade Center. Die so genannten „Anti-Terrorpakete“457 enthielten zahlreiche freiheitsverkürzende Maßnahmen458, Einschränkungen von Rechtsschutzmöglichkeiten459 sowie organisatorische Neuregelungen und Kompetenzverschiebungen460, die unter dem Gesichtspunkt der Gewaltenteilung problematisch scheinen. Die Regelungen wurden für notwendig erachtet, weil eine neuartige Dimension des Terrorismus die Sicherheitsbehörden vor bislang unbekannte Aufgaben stelle und alle staatlichen Kräfte aufgerufen seien, dieser Bedrohung mit geeigneten Schutzmaßnahmen entgegen zu treten. Aufgabe der Politik sei es, mögliche Gefahren für die innere und äußere Sicherheit frühzeitig zu erkennen und die Maßnahmen zu ergreifen, die geboten erscheinen, um dieses 456

BVerfGE 39, 1 (68 ff., 73). Vgl. nur das sog. Terrorismusbekämpfungsgesetz (Gesetz v. 9. 01. 2002, BGBl. I, S. 361, ber. S. 3142), das zu Beginn des Jahres 2007 durch das Gesetz zur Ergänzung der Bekämpfung des internationalen Terrorismus – Terrorismusbekämpfungsergänzungsgesetz v. 5. 01. 2007, BGBl. I, S. 2 bzw. das Gesetz zur Änderung des Bundesverfassungsschutzgesetzes v. 07. 12. 2011, BGBl. I, S. 2576 verlängert und teilweise modifiziert wurde. 458 Das Terrorismusbekämpfungsgesetz 2002 sah etwa vor, dass Bundesamt für Verfassungsschutz (BfV) und Bundesnachrichtendienst (BND) bei Kreditinstituten, Finanzdienstleistungsinstituten und Finanzunternehmen unentgeltlich Auskünfte zu Konten, Konteninhabern und zu Geldbewegungen und Geldanlagen einholen dürfen. Auch können seither bei Luftfahrtunternehmen und Telekommunikationsdienstleistern detaillierte Fluggastdaten sowie umfangreiche Telekommunikationsverbindungsdaten und Teledienstenutzungsdaten (bspw. über Berechtigungskennungen, Standortkennungen, Rufnummern oder Kennungen anrufender und angerufener Anschlüsse sowie Beginn und Ende der Verbindung nach Datum und Uhrzeit) eingeholt werden (vgl. Art. 1 und 3 des TerrorismusbekämpfungsG sowie § 8a Abs. 2 BVerfSchG und § 2a BNDG). 459 Die Informationsbeschaffung im Bereich des Fernmeldegeheimnisses (etwa durch automatisierte Telefonüberwachung) unterliegt aus Geheimhaltungsgründen generell nicht der gerichtlichen Kontrolle. Die Überprüfung ihrer Rechtmäßigkeit wird vielmehr einem Parlamentarischen Kontrollgremium und der sog. G 10-Kommission überantwortet (vgl. §§ 14, 15 des Gesetzes zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (Art. 10-Gesetz – G 10) v. 26. 06. 2001, BGBl. I, S. 1254, ber. S. 2298. Die Erweiterung der Befugnisse zur Datenerhebung durch die Anti-Terrorpakete führt damit automatisch zu einer Verkürzung von Rechtsschutzmöglichkeiten Betroffener. Kritisch Lepsius, Leviathan 2004, S. 64, 76. 460 Dies betrifft etwa die teilweise Aufhebung der Trennung von Nachrichtendiensten und Strafverfolgungsbehörden durch Erweiterungen der Aufgaben und Befugnisse des Bundesamtes für Verfassungsschutz (BfV) in §§ 3, 8 ff. BVerfSchG. 457

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1. Teil: Bundesrepublik Deutschland

Risiko zu minimieren.461 Diese Sicherheitsgesetzgebung lässt sich als Fortführung der Idee kollektiver Schutzpflichten begreifen, die das Bundesverfassungsgericht durch das Urteil zum „Kontaktsperre-Gesetz“ im Jahre 1978 einleitete.462 Manche sehen in ihr nichts weniger als die Entstehung eines „globalen Polizeistaats“, in dem individuelle Freiheit überwiegend zum „Reflex staatlich organisierter Sicherheit“ verkomme und „die unbegrenzbare Sorge, umgemünzt in die politische Verantwortung des Innenministers“, die „Fundamente des Rechtsstaats sprengt“.463 Diese Kritik ist sicherlich überspitzt formuliert. Sie zeigt jedoch die grundsätzliche Gefahr auf, in die eine Kombination aus Schutzpflichtenlehre und „Funktionslogik des Präventionsstaates“464 führen kann. Die auf einen Schutz der Rechte Einzelner angelegte Abwägung grundrechtlicher Schutzgüter bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung von hoheitlichen Eingriffen droht zunehmend in eine Schieflage zu geraten, im Rahmen derer sich die individuelle Freiheit als Verliererin erweisen muss.465 Mit Erhard Denninger lässt sich daher festhalten: „Wenn einerseits ein umfassendes ,Grundrecht auf Sicherheit‘ des Bürgers postuliert wird, und andererseits das kollektive subjektive Unsicherheitsgefühl, das sich weniger an den objektiven Daten zur Kriminalstatistik als an einer sensationshungrigen Medienberichterstattung orientiert, zum Gegenstand der Präventionspolitik gemacht wird, dann erfährt eine prinzipiell grenzenlose staatliche Sicherheitsaktivität aus dem Gedanken der Schutzpflicht auch noch eine dynamische Rechtfertigung.“466

IV. Überkonstitutionalisierung Weitere Bedenken richten sich gegen einen möglichen Verlust der Eigenständigkeit des einfachen Rechts, der aus der Anerkennung grundrechtlicher Schutz461 Vgl. die Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung zum Terrorismusbekämpfungsgesetz, BT-Drs. 14/7386 (neu) v. 4. 12. 2001, S. 35. 462 Vgl. BVerfGE 49, 24. Dazu bereits A. II. 3. 463 Darnstädt, Der globale Polizeistaat – Terrorangst, Sicherheitswahn und das Ende unserer Freiheiten (2009), S. 7, 19; vgl. auch Horn, Sicherheit und Freiheit durch vorbeugende Verbrechensbekämpfung – Der Rechtsstaat auf der Suche nach dem rechten Maß, FS Schmitt Glaeser, S. 435 ff.; Limbach, Ist die kollektive Sicherheit Feind der individuellen Freiheit?, AnwBl. 2002, S. 454, 455. 464 Nach der „Funktionslogik des Präventionsstaates“ wird dem Staat für die Bereiche der inneren und äußeren Sicherheit eine prinzipiell unbegrenzte Aktivität zur Risikominimierung abverlangt. Sie verläuft damit konträr zur Funktionsweise des Rechtsstaates, der zur Sicherheitsgewährung auf begrenzte, verhältnismäßige und gesetzlich angeleitete Reaktionen auf eine Gefahrverursachung/einen Gefahrenverdacht setzt. Vgl. dazu Denninger, Der Präventions-Staat, in: ders., Der gebändigte Leviathan, S. 33 ff. sowie ders., in: Lisken/ders. (Hrsg.), HndBPolR, E Rn. 6. Allgemeiner Grimm, Verfassungsrechtliche Anmerkungen zum Thema Prävention, in: ders., Zukunft der Verfassung, S. 197 ff., 213 ff. 465 Vgl. Lepsius, Freiheit, Sicherheit und Terror: Die Rechtslage in Deutschland, Leviathan 2004, S. 64, 87: „Die Abwägung ist einseitig geworden“. 466 Denninger, in: Lisken/ders. (Hrsg.), HndBPolR, E Rn. 7.

F. Normative Kritik

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pflichten des Gesetzgebers folge. Diese Bedenken sind Teil einer Kritik, die generell gegen eine „Expansion der Grundrechte“467 über ihre staatsabwehrende Funktion hinaus geäußert wird. Die Anerkennung weiterer Grundrechtsfunktionen führe zu einer Allgegenwärtigkeit des Verfassungsrechts in der gesamten Rechtsordnung.468 Im Zusammenwirken mit der Einrichtung einer umfassenden Verfassungsgerichtsbarkeit habe dieser Prozess der „Konstitutionalisierung“469 das Wesen der Gesetzgebung verändert. Neue Gesetze würden häufig nur noch als vorläufiges Recht konzipiert und einem verfassungsrechtlichen und verfassungsgerichtlichen Einzelfallvorbehalt unterstellt.470 Das einfache Recht werde zunehmend als „geronnenes Verfassungsrecht“ aufgefasst, das – grundrechtlich angeleitet – zuvörderst dazu diene, verfassungsrechtliche Vorgaben zu verwirklichen.471 Es drohe ein Verlust spezifischer rechtlicher Strukturen der verschiedenen Teilrechtsordnungen, wenn sich der Gesetzgeber weniger an den Sachgesetzlichkeiten der jeweiligen Gesetzgebungsmaterie, als am Verfassungsrecht orientiere.472 Diese Tendenz zur Deduzierung des einfachen Rechts aus der Verfassung erweise sich im Hinblick auf die Verwirklichung grundrechtlicher Schutzpflichten als besonders problematisch. Ziele die Schutzpflicht, wie teilweise angenommen,473 auf eine Optimierung im Sinne einer möglichst weitgehenden Realisierung, so entstünden Folgeprobleme dadurch, dass sich innerhalb der die Schutzpflichtenfälle kennzeichnenden Dreieckskonstellationen die Grundrechte eines Grundrechtsträgers in ihrer Schutzfunktion denen eines anderen in ihrer Abwehrdimension gegenüber stünden. Drängten aber beide Grundrechtspositionen auf eine optimale Verwirklichung, führe dies dazu, dass das Grundgesetz nicht nur die gesamte Rechtsordnung im Keim in sich trüge,474 sondern bei ihrer Ausgestaltung zugleich nur eine Lösung grundrechtlicher Kollisionen verfassungsrechtlich zulässig wäre.475 467

Vgl. Alexy, VVDStRL 61 (2002), S. 7, 9. Vgl. Wahl, Die objektiv-rechtliche Dimension der Grundrechte im internationalen Vergleich, HdBGR, Bd. I, § 19 Rn. 10. 469 Der Prozess der Konstitutionalisierung betraf die verschiedenen Rechtsgebiete (Verwaltungsrecht, Strafrecht, Zivilrecht) zu unterschiedlichen Zeiten und mit unterschiedlicher Intensität. Unter Geltung des Grundgesetzes bestand der größte Anpassungsbedarf infolge der Nichtigkeit weiter Teile des nationalsozialistisch geprägten Rechts zunächst im Verwaltungsrecht. Dies führte zu der bekannten Bemerkung Fritz Werners vom „Verwaltungsrecht als konkretisiertem Verfassungsrecht“ (so der Titel eines Aufsatzes im DVBl. 1959, S. 527 ff.). Vgl. hierzu Wahl, Der Vorrang der Verfassung und die Selbständigkeit des Gesetzesrechts, NVwZ 1984, S. 401, 403. 470 Vgl. Wahl, NVwZ 1984, S. 401, 407 f. 471 Vgl. Denninger, Verfassung und Gesetz, KritV 1986, S. 291, 306. 472 Vgl. Wahl, NVwZ 1984, S. 401, 408. 473 Insbesondere Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 422; dazu bereits D. II. 2. 474 Diesem Gedanken entspricht die Bezeichnung der Verfassung als dem „juristischen Weltenei“, vgl. Forsthoff, Staat der Industriegesellschaft (1971), S. 144. 475 Vgl. Lerche, Die Verfassung als Quelle von Optimierungsgeboten?, FS für Klaus Stern, S. 197, 205; Wahl, Der Vorrang der Verfassung, Der Staat 20 (1981), S. 485, 504. 468

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1. Teil: Bundesrepublik Deutschland

Es entstünde die Situation einer „Überkonstitutionalisierung“, in der sich der Gesetzgeber in der „Klemme zwischen Über- und Untermaßverbot“476 befände.

V. Zwischenergebnis Die Anerkennung einer Schutzfunktion der Grundrechte birgt Risiken. Diese Erkenntnis ist Teil der Diskussion um grundrechtliche Schutzpflichten. Gewarnt wird vor einer „Expansion“477 der Grundrechte, die in eine „Hypertrophie“478 oder einen „Verfassungsfundamentalismus“479 führe. Die Kritik beklagt hauptsächlich die Beeinträchtigung von Demokratie und Gewaltenteilung sowie den Verlust der Eigenständigkeit des einfachen Rechts. Manche befürchten zudem Einbußen an individueller Freiheit. Die geäußerten Bedenken sind nicht unerheblich. Sie zeigen, dass es gute Gründe dafür geben kann, warum eine Rechtsordnung die Schutzdimension der Grundrechte ablehnt. Aus diesem Grund sind sie für die anschließende Untersuchung der Rechtsordnung der Vereinigten Staaten von Amerika in Erinnerung zu behalten.

476 Hain, Der Gesetzgeber in der Klemme zwischen Übermaß- und Untermaßverbot?, DVBl. 1993, S. 982 ff. 477 Vgl. dazu Alexy, VVDStRL 61 (2002), S. 7, 9. 478 Vgl. Bettermann, Die Hypertrophie der Grundrechte (1984). 479 Vgl. Schneider, Grundrechte und Verfassungsdirektiven, HdBGR, Bd. I, § 18 Rn. 8.

2. Teil

Vereinigte Staaten von Amerika A. Positiv-rechtlicher Befund Die Untersuchung der Vergleichsrechtsordnung beginnt ebenfalls mit einer Darstellung der gegenwärtigen Verfassungs- und Grundrechtspraxis. Ausgangspunkt der Betrachtung bildet erneut der Verfassungstext, es folgt eine Analyse der einschlägigen Rechtsprechung.

I. Verfassungstext Die Bundesverfassung der Vereinigten Staaten von Amerika zeichnet sich aus durch einen bemerkenswert kurzen Textteil, der in seinem über 200jährigen Bestehen weitaus weniger Änderungen als das wesentlich jüngere Grundgesetz erfahren hat. So bestand die Ursprungsverfassung von 1787 lediglich aus der Präambel sowie sieben Artikeln; 1791 traten die ersten zehn Zusatzartikel, die Bill of Rights, hinzu. Mittlerweile ist der Umfang der US-amerikanischen Verfassung um weitere 17 Zusatzartikel (Amendments) angewachsen, wobei die bedeutendste Ergänzung, der Erlass der Zusatzartikel 13 und 14, bereits in den Jahren 1865 und 1868 als Reaktion auf die Erfahrungen der Bürgerkriegsjahre (1861 – 1865) erfolgte. Einige verfassungsrechtliche Freiheits- und Gleichheitsrechte sowie politische Mitwirkungsrechte (constitutional rights and liberties) waren bereits in den sieben Artikeln der ursprünglichen Verfassung enthalten und beanspruchen bis heute Gültigkeit. Beispielsweise garantiert Art. I Abs. 2 bis 4 aktive und passive Wahlrechte für die Zusammensetzung des Repräsentantenhauses und des Senats und sichert Art. IV Abs. 2 bundesstaatliche Gleichheitsgarantien. Den eigentlichen Grundrechtekatalog der Verfassung der Vereinigten Staaten von Amerika bilden jedoch die zehn Artikel der Bill of Rights mit ihren Gewährleistungen der Religions-, Meinungs-, Presse- und Versammlungsfreiheit (1. Zusatzartikel), des Lebens-, Freiheits- oder Eigentumsschutzes (5. Zusatzartikel) sowie verschiedenen strafprozessualen Garantien (6. Zusatzartikel). Weitere individuelle Verbürgungen enthalten die Zusatzartikel 13, 14 und 15. Zwar ist die Entwicklung „allgemeiner Grundrechtslehren“ in den Vereinigten Staaten von Amerika selbst eher unüblich und begegnet ihr die US-amerikanische

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2. Teil: Vereinigte Staaten von Amerika

Rechtslehre mit Skepsis.1 Gleichwohl soll im Folgenden untersucht werden, inwieweit die genannten verfassungsrechtlichen Normierungen Rückschlüsse auf die Existenz grundrechtlicher Schutzpflichten oder funktionaler grundrechtlicher Äquivalente zulassen. 1. Ausgangspunkt: Abwehrrechtlicher Gehalt der individual rights and liberties Die Grundrechte der Verfassung der Vereinigten Staaten von Amerika wurden ursprünglich und zuvörderst konstruiert als staatsabwehrende Bürgerrechte. Nicht zuletzt die Formulierungen des 1. und des 14. Zusatzartikels, wonach „Congress shall make no law respecting an establishment of religion, (…) or abridging the freedom of speech, or of the press…“2 beziehungsweise „no State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law (…)“3 machen dies deutlich. Die Grundrechte wurden zudem stets als subjektive, einklagbare Rechte verstanden, die auch das Parlament binden.4 Gerade die Bindung des Gesetzgebers verleiht den US-amerikanischen „individual rights and liberties“ ihre historische Bedeutung, unterscheiden sie sich doch in diesem Punkt maßgeblich von den traditionellen englischen Rechtegewährleistungen sowie den Menschen- und Bürgerrechten, die die französische Rechteerklärung aus dem Jahre 1789 enthielt.5 Nach den Erfahrungen der Kolonialisten mit der britischen Steuer- und Zollgesetzgebung, die in den amerikanischen Unabhängigkeitskrieg führte, sahen die Verfassungsväter die individuelle Freiheit maßgeblich durch das Parlament gefährdet. Die Verschriftlichung naturrechtlich begründeter Grundrechtsgarantien galt daher hauptsächlich der Bändigung von gesetzgeberischer Willkür.6 Mit dem Prinzip der „souvereignity of parliament“, das die englische Rechtstradition prägt, sollte gebrochen werden.7

1

Brugger, Einführung in das öffentliche Recht der USA (2001), S. 92. 1. Zusatzartikel. 3 14. Zusatzartikel Abs. 1 Satz 2. 4 Jellinek, Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte (2. Aufl. 1904), S. 27 ff. 5 Currie, Positive and Negative Constitutional Rights, U.Chi.L.Rev. 53 (1986), S. 864, 865 f. 6 Vgl. Grimm, Die Grundrechte im Entstehungszusammenhang der Bürgerlichen Gesellschaft, in: ders., Zukunft der Verfassung, S. 67, 80 f. Zu den Ursprüngen der amerikanischen Rechteerklärungen im Vergleich mit der europäischen Verfassungstradition siehe 3. Teil B. I. 7 Vgl. Ehmke, Wirtschaft und Verfassung (1961), S. 201, 203 ff. 2

A. Positiv-rechtlicher Befund

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2. Textliche Anknüpfungspunkte positiver Grundrechtsinterpretationen Trotz unstreitig abwehrrechtlicher Prägung enthält die US-amerikanische Verfassung einige Bestimmungen, die eine staatsaktivierende Grundrechtsinterpretation möglich erscheinen lassen. a) Contracts Clause (Art. 1 Abs. 10) Die so genannte Contracts Clause des Art. 1 Abs. 10 ist Teil der ursprünglichen Bundesverfassung und steht damit außerhalb der Bill of Rights. Sie mag bei der Suche nach grundrechtlichen Schutzpflichten schon aus diesem Grund wenig einschlägig erscheinen. Auch Inhalt und Text legen eine Ableitung positiver staatlicher Pflichten nicht unmittelbar nahe. Denn die Norm verbietet den Erlass gliedstaatlicher8 Gesetze, die in vertraglich begründete Schuldverhältnisse eingreifen und drückt so ein typisches staatsabwehrendes Anliegen aus: „No State shall (…) pass any (…) law impairing the Obligation of Contracts“. Gleichwohl wurden der Contracts Clause schon früh staatliche Pflichten zum Schutz bestehender Rechte entnommen. In der Entscheidung „Bronson v. Kinzie“9 aus dem Jahre 1843 hob der Supreme Court hervor, dass die Beseitigung von Möglichkeiten zur Durchsetzung eines vertraglichen Rechts gleichbedeutend sein könne mit dem Entzug des Rechts selbst.10 Das Gericht ging davon aus, dass die (eigentums-)rechtlichen Freiheiten auf staatliche Unterstützung bei ihrer Durchsetzung angewiesen seien. Im Umkehrschluss nahm es deshalb eine verfassungsrechtliche Pflicht des Staates an, Rechtsmittel zur tatsächlichen Realisierbarkeit dieser Rechte zu schaffen. Die Bronson-Rechtsprechung betrifft nicht nur den Eigentumsschutz im Bürger-Staat-Verhältnis etwa für den Fall, dass vertragliche Beziehungen zwischen der öffentlichen Hand und einer Privatperson bestehen. Sie gilt auch für schuldrechtliche Verhältnisse zwischen Grundrechtsträgern untereinander.11 8

Die Contracts Clause schützt nicht vor Verletzungen vertraglicher Rechte durch den Bundesgesetzgeber. Diesen Schutz gewährleistet die Due Process Clause des 14. Zusatzartikels. Hierzu sogleich d) aa). 9 42 U.S. (1 How.) 311 (1843). 10 Ebd., S. 317: „[I]t is manifest that the obligation of the contract and the rights of a party under it may in effect be destroyed by denying a remedy altogether, or may be seriously impaired by burdening the proceedings with new conditions and restrictions, so as to make the remedy hardly worth pursuing. And no one, we presume, would say that there is any substantial difference between a retrospective law declaring a particular contract or class of contracts to be abrogated and void and one which took away all remedy to enforce them or encumbered it with conditions that rendered it useless or impracticable to pursue it.“ 11 Vgl. Currie, Positive and Negative Constitutional Rights, U.Chi.L.Rev. 53 (1986), S. 864, 875: „[I]n Bronson the Supreme Court unequivocally interpreted a provision forbidding government intrusion to require the government to protect citizen against a third party.“

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2. Teil: Vereinigte Staaten von Amerika

Eine Pflicht zur Ordnung gesellschaftlicher Beziehungen im Allgemeinen kann man der Contracts Clause damit jedoch nicht entnehmen. Die Vorschrift drückt vielmehr ein tief in der Common Law-Tradition verankertes Verständnis von der freiheitssichernden Funktion gesellschaftlicher Selbststeuerung aus, das begleitet wird von einem Misstrauen gegen jede Form parlamentarischer Regulierung.12 Die Contracts Clause scheint insbesondere nicht geeignet, um aus ihr Pflichten des Staates zum Schutz schwächerer Vertragsparteien und zum Ausgleich gestörter Vertragsparitäten entsprechend der deutschen Rechtslage13 abzuleiten. Denn selbst wenn es in „Bronson v. Kinzie“ heißt, das (Gesetzes-)Recht „must reside in every state to enable it [das Gesetz, Anm. d. Verf.] to secure its citizens from unjust and harassing litigation, and to protect them in those pursuits which are necessary to the existence and wellbeing of every community“14, diente die Contracts Clause bei historischer Betrachtung vornehmlich dem Gläubigerschutz. Die Verfassungsväter wollten verhindern, dass etwa in wirtschaftlich ungünstigen Zeiten schuldnerschützende Gesetze erlassen werden und die US-amerikanischen Gerichte wendeten die Contracts Clause bis in das beginnende 20. Jahrhundert von wenigen Ausnahmen abgesehen in einer entsprechend wirtschaftsliberalen Weise an.15 So stärkte auch „Bronson v. Kinzie“ im Ergebnis die Rechtsstellung der ökonomisch stärkeren Vertragspartei: Der Supreme Court hob ein Gesetz des Staates Illinois auf, wonach die Veräußerung von Gegenständen, die mit einer Hypothek belastet waren, nur zulässig war, wenn durch die Veräußerung mindestens Zweidrittel des geschätzten Wertes erzielt wurden. Dadurch lebte das vertraglich bestehende Recht des Hypothekengläubigers, die Zwangsvollstreckung ohne jegliche Beschränkung betreiben zu können, zum Nachteil des Schuldners wieder auf. Damit ist die Contracts Clause im Ergebnis nicht geeignet, staatliche Schutzpflichten für die grundrechtliche Freiheit im US-amerikanischen Verfassungsrecht zu belegen.

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Zur Bedeutung des Common Law-Hintergrundes für das Verfassungsrecht der USA ausführlich 3. Teil B. II. 13 BVerfGE 81, 242 – Handelsvertreter; E 89, 214 – existenzbedrohende Bürgschaftsverträge. Dazu bereits 1. Teil A. II. 4. 14 42 U.S. (1 How.) 311, 315 f. (1843). 15 Vgl. Chemerinsky, Constitutional Law, S. 606 ff. Zur (historischen) Intention des Gläubigerschutzes deutlich das abweichende Votum des Richters Sutherland in 290 U.S. 398, 448, 453 ff. (1934) – Home Building & Loan Association v. Blaisdell. Ausnahmen bilden insbesondere Fälle, in denen staatliche Interventionen in vertraglich begründete Schuldverhältnisse aufgrund der „police power“ für zulässig erachtet wurden; vgl. etwa 101 U.S. 814 (1880) – Stone v. Mississippi (Zulässigkeit eines staatlichen Lotterieverbotes trotz zuvor erteilter staatlicher Konzession) oder 199 U.S. 473 (1905) – Manigault v. Springs (Zulässigkeit eines Gesetzes, das den Bau eines Dammes entgegen vertraglicher Vereinbarungen zwischen den betroffenen Landeigentümern ermöglichte). Zur vergleichbar gelagerten Problematik des „economic due process“ im Rahmen des 14. Zusatzartikels in der sog. „Lochner-Ära“ sogleich d) aa).

A. Positiv-rechtlicher Befund

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b) 6. Zusatzartikel Ergiebiger bei der Suche nach grundrechtlichen Schutzpflichten im Verfassungsrecht der Vereinigten Staaten von Amerika erweist sich der 6. Zusatzartikel. Die Vorschrift enthält zahlreiche strafprozessuale Garantien und normiert anders als die übrigen Bestimmungen des amerikanischen Grundrechtekataloges Ansprüche auf staatliches Handeln. Sie garantiert dem Einzelnen das Recht auf ein schnelles und öffentliches Gerichtsverfahren sowie auf staatliche Information über die Umstände und Gründe der Anklage und nimmt den Staat zur Erfüllung dieser Rechte in die Pflicht: „In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right to a speedy and public trial, by an impartial jury of the State and district wherein the crime shall have been committed, which district shall have been previously ascertained by law, and to be informed of the nature and cause of the accusation; to be confronted with the witnesses against him; to have compulsory process for obtaining witnesses in his favour, and to have the Assistance of Counsel for his defence.“ Aus der ausdrücklichen Zusicherung des Rechts auf Hinzuziehung eines Rechtsbeistandes werden darüber hinaus bereits seit Beginn des 20. Jahrhunderts ungeschriebene staatliche Pflichten zur Bereitstellung eines Pflichtverteidigers und zur Gewährung von Prozesskostenhilfe im Falle wirtschaftlichen Unvermögens des Angeklagten abgeleitet.16 Der 6. Zusatzartikel wird daher teilweise herangezogen, um zu zeigen, dass die US-amerikanische Verfassung nicht nur Abwehrrechte, sondern auch positive Grundrechtsgehalte enthalte.17 Aus der Normierung staatlicher Pflichten in einer Vorschrift der Bill of Rights ergebe sich, dass die Verfassung der Ableitung weiterer ungeschriebener positiver Verfassungsrechte („implied positive constitutional rights“) nicht im Wege stehe.18 Gegner dieser Sichtweise betonen demgegenüber die Sonderrolle des 6. Zusatzartikels und sehen in ihm eine nicht verallgemeinerbare Ausnahme, die den grundsätzlich negativen Charakter der US-amerikanischen Grundrechte bestätige. Der staatsaktivierende Gehalt der Vorschrift wird darauf zurückgeführt, dass der 16 Vgl. 304 U.S. 458, 468 (1938) – Johnson v. Zerbst oder 287 U.S. 45, 71 f. (1932) – Powell v. Alabama (Ableitung einer Pflicht der einzelstaatlichen Gerichte zur Bestellung eines Pflichtverteidigers auch ohne entsprechenden Antrag des Beschuldigten). 17 Vgl. Bandes, The Negative Constitution: A Critique, Mich.L.Rev. 88 (1990), S. 2271, 2276; Bitensky, Theoretical Foundations for a Right to Education under the U.S. Constitution, Nw.U.L.Rev. 86 (1992), S. 550, 576; Tribe, The Abortion Funding Conundrum: Inalienable Rights, Affirmative Duties, and the Dilemma of Dependence, Harv.L.Rev. 99 (1985), S. 330, 331 f. Teilweise wird auch die vergleichbare Garantie des 4. Zusatzartikels, die vorschreibt, dass staatliche Durchsuchungen einen Durchsuchungsbeschluss erfordern und zugleich bestimmte formale Anforderungen an diese aufstellt, als „positives“ Recht eingestuft, vgl. Chemerinsky, Making the Case for a Constitutional Right to Minimum Entitlements, Mercer.L.Rev. 44 (1993), S. 525, 534. 18 Vgl. Bitensky, Nw.U.L.Rev. 86 (1992), S. 550, 576 – für die Ableitung eines (Grund-)Rechts auf Bildung.

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Staat durch die Eröffnung eines gerichtlichen Verfahrens zunächst freiheitsbeschränkend tätig geworden sei. Dieser Grundrechtseingriff ziehe dann konkrete strafprozessuale Rechte der betroffenen Person nach sich.19 Die Garantien des 6. Zusatzartikels begründen nach diesem Verständnis gerade keine eigenständigen positiven Pflichten des Staates, sondern bilden vielmehr eine Art Annex zu dem negativen Recht des Bürgers, nicht durch die Ausübung hoheitlicher Gewalt in seiner (Bewegungs-)freiheit eingeschränkt zu werden. Diese Deutung offenbart ein Argumentationsmuster, das auch in anderen Konstellationen für die Begründung positiver Pflichten bedeutsam ist: So bejahen die US-amerikanischen Gerichte in Amtshaftungsprozessen staatliche Fürsorge- oder Sorgfaltpflichten regelmäßig nur, wenn zuvor ein besonderes Näheverhältnis zu einem Grundrechtsträger begründet wurde („special relationship“). Die einschlägigen Konstellationen zeichnen sich typischerweise dadurch aus, dass sich der Einzelne etwa im Rahmen von Inhaftierung, Zwangseinweisung oder Heimunterbringung bestimmter Selbstschutzmöglichkeiten begeben musste.20 Die besondere Schutzbeziehung kann – vergleichbar mit der aus dem deutschen Strafrecht bekannten „Garantenstellung aus Ingerenz“ – unter Lockerung des „state action“Erfordernisses, das die US-amerikanische Rechtsdogmatik prägt,21 im Einzelfall dazu führen, dass sich auch ein staatliches Unterlassen im Grundrechtsbereich haftungsbegründend auswirkt. Rückschlüsse auf staatliche Schutzpflichten gegenüber schutzbedürftigen Personen im Allgemeinen werden daraus jedoch nicht gezogen. Daher können auch aus den verfahrensrechtlichen Garantien des 6. Zusatzartikels keine allgemeinen grundrechtlichen Schutzpflichten abgeleitet werden. Gleiches gilt für die Pflicht des Staates, Personen vor oder bei einer Festnahme über die ihnen zustehenden verfassungsrechtlichen Rechte zu belehren, die der Supreme Court dem 5. Zusatzartikel entnimmt.22 c) 13. Zusatzartikel Der 13. Zusatzartikel, der im Jahre 1865 als erster der sogenannten „Reconstruction Amendments“23 nach Beendigung des Amerikanischen Bürgerkrieges er19

Vgl. Cross, The Error of Positive Rights, UCLA.L.Rev. 48 (2001), S. 857, 869; Currie, U.Chi.L.Rev. 53 (1986), S. 864, 873. 20 Vgl. etwa 429 U.S. 97 (1976) – Estelle v. Gamble; 461 U.S. 30 (1983) – Smith v. Wade (jeweils Inhaftierung); 457 U.S. 307 (1982) – Youngberg v. Romeo (Unterbringung in psychiatrischer Klinik). Dazu ausführlich II. 5. c) bb). 21 Ausführlich B. 22 Dazu 384 U.S. 436 (1966) – Miranda v. Arizona („miranda warnings“); Ezer, A Positive Rights to Protection for Children, Yale.Hum.Rts.&Dev.L.J. 7 (2004), S. 1, 8, wertet die „miranda warnings“ demgegenüber als Beispiel positiver Rechte im amerikanischen Verfassungsrecht. 23 Die „Reconstruction Period“ oder „Reconstruction Era“ bezeichnet eine Zeitspanne, die vor der Beendigung des amerikanischen Bürgerkrieges im Jahre 1863 begann und bis

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lassen wurde, schaffte die Sklaverei in den Vereinigten Staaten bundesweit ab. Die Vorschrift verankerte das Verbot der Sklaverei, das Präsident Abraham Lincoln bereits drei Jahre zuvor unter Einschränkungen proklamiert hatte,24 damit auch verfassungsrechtlich: „Neither slavery nor involuntary servitude, except as a punishment for crime whereof the party shall have been duly convicted, shall exist within the United States, or any place subject to their jurisdiction.“ Schon in den „Civil Rights Cases“25 aus dem Jahre 1883 hielt der Supreme Court fest, dass das Sklavereiverbot des 1. Absatzes des 13. Zusatzartikels auch gegenüber Privatpersonen gelte und erkannte der Norm damit eine unmittelbare Drittwirkung zu: Der 13. Zusatzartikel verbiete nicht nur gliedstaatliche Gesetze, welche die Sklaverei ermöglichten oder aufrecht erhielten, sondern beinhalte ein umfassendes Verbot von Sklaverei und Zwangsarbeit, das im gesamten Bundesgebiet gelte: „[T]he amendment is not a mere prohibition of state laws establishing or upholding slavery, but an absolute declaration that slavery or involuntary servitude shall not exist in any part of the United States.“26 Die Vorschrift sei „self-executing“ und bedürfe keiner gesetzlichen Umsetzung. Eine konkretisierende Gesetzgebung könne jedoch notwendig werden, um die Sklaverei tatsächlich vollständig zu illegalisieren.27 Dies drückt auch der 13. Zusatzartikel selbst aus, der den Bundesgesetzgeber in seinem 2. Absatz zum Erlass entsprechender Durchführungsgesetze ermächtigt.28 zum sog. „Kompromiss“ von 1877, einer informalen Absprache, derzufolge sich die südstaatlichen Demokraten zur Anerkennung des Republikaners Rutherford B. Hayes als Präsidenten u. a. unter der Bedingung eines Abzug der Besatzungstruppen bereit erklärten, andauerte. Während dieser Zeit sollte die Wiedereingliederung der konföderierten Staaten in die Union ermöglicht werden, weshalb sie gekennzeichnet ist durch zahlreiche Versuche politischer und gesellschaftlicher Umgestaltung. Der Erlass der „Reconstruction Amendments“ (13. bis 15. Zusatzartikel) ist die bedeutendste und nachhaltigste dieser Unternehmungen. 24 Vgl. die sog. Emancipation Proclamation vom 22. 09. 1862. Danach wurde die Sklaverei unter Berufung auf das Kriegsrecht des Präsidenten (Art. 2 Abs. 2 der Verfassung) mit Wirkung zum 1. Januar 1863 in den konföderierten Südstaaten abgeschafft. Für die Unionsstaaten entfaltete die Emancipation Proclamation hingegen keine rechtliche Wirkung. 25 109 U.S. 3 (1883). Gegenstand der fünf miteinander verbundenen Entscheidungen waren Klagen mehrerer afro-amerikanischer Bürger, denen die jeweiligen privaten Betreiber den Zutritt zu Theatern, Hotels oder Verkehrsmitteln verweigert hatten. Die „Civil Rights Cases“ sind für das amerikanische Verfassungsrecht vor allem insofern von maßgeblicher Bedeutung, als sie die Grundlegung der sogenannten state action-Doktrin im Rahmen des 14. Zusatzartikels darstellen. Vgl. dazu B. I. 26 109 U.S. 3, 20 (1883). 27 Ebd., S. 20. 28 Vgl. Zusatzartikel 13 Abs. 2: „Congress shall have power to enforce this article by appropriate legislation.“ Hauptgrund für die Schaffung dieser Bundesermächtigung, die unter dem Föderalismusaspekt nicht unproblematisch erschien, war freilich, dass eine entsprechende Schutzgesetzgebung von Seiten der ehemaligen Sklavenstaaten nur bedingt zu erwarten war, vgl. Giegerich, Privatwirkung der Grundrechte in den USA, S. 139.

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2. Teil: Vereinigte Staaten von Amerika

Während diese Kernaussagen für die Sklaverei im eigentlichen Sinne anerkannt sind, wird kontrovers diskutiert, inwieweit dem 13. Zusatzartikel über diesen engen Kontext hinaus Aussagen über die Geltung verfassungsrechtlicher Vorgaben im Verhältnis zwischen Privaten einerseits und der Rolle des Gesetzgebers im Bereich eines aktiven Grundrechtsschutzes andererseits entnommen werden können. Die Kontroverse betrifft im Besonderen rassische Diskriminierungen gegenüber AfroAmerikanern und anderen Minderheiten, die nach Beendigung der Sklaverei in vielfältigen Erscheinungsformen an deren Stelle getreten sind. Nachdem der Supreme Court bereits 1873 festgestellt hatte, dass der 13. Zusatzartikel nicht nur einen Schutz afro-amerikanischer Bürger beabsichtige, sondern das Sklavereiverbot etwa auch gegenüber mexikanisch oder chinesisch stämmigen Minderheiten unmittelbar zur Anwendung komme,29 hielt er sich im Übrigen mit einer Ausdehnung der Vorschrift über den eigentlichen Wortlaut hinaus zurück. Insbesondere interpretierte er die Ermächtigungsklausel des 2. Absatzes zunächst äußerst eng. In den „Civil Rights Cases“ sprach das Gericht dem Kongress die Kompetenz zum Erlass eines allgemeinen sozialen Diskriminierungsverbotes, das Private und die öffentliche Hand gleichermaßen bindet, ab. Es erklärte darin den 1875 erlassenen Civil Rights Act30, der jedem Staatsbürger ein gleiches Zutrittsrecht zu Einrichtungen der Daseinsvorsorge, Gaststätten, Theatern und anderen öffentlich zugänglichen Orten garantierte, für nichtig.31 Private Diskriminierung sei keine „Sklaverei“ im Sinne des 13. Zusatzartikels, es liefe dem Schutzzweck zuwider, erweiterte man den Sklavereibegriff auf jeden diskriminierenden Akt einer Privatperson.32 Diese zu Beginn des 20. Jahrhunderts erneut bestätigte33 restriktive Auslegung des Merkmals der „Sklaverei“ und die damit verbundene Einschränkung bundesgesetzlicher Kompetenzen änderte der Supreme Court erst im Jahre 1968. Im Urteil „Jones v. Alfred H. Mayer Co.“34 bekräftigte er unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung erstmals ein Recht des Bundesgesetzgebers, den Tatbestand der „Sklaverei“ zur Konkretisierung des 13. Zusatzartikels weit zu definieren und dabei auch (rassen)diskriminierendes Verhalten Privater einzuschließen. Die gesetzgeberischen Erwägungen müssten lediglich rational, also nachvollziehbar und nicht

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83 U.S. (16 Wall.) 36, 69, 71 f. (1873) – Slaughter-House Cases; bestätigt in 203 U.S. 1, 16 f. (1906) – Hodges v. United States. 30 Gesetz v. 1. 3. 1875, Ch. 114, 18 Stat. 335. 31 109 U.S. 3, 26 (1883). 32 Ebd., S. 24 f. Kritisch Chemerinsky, Constitutional Law, S. 283. 33 Vgl. 203 U.S. 1 (1906) – Hodges v. United States. Darin wurde ein Gesetz für verfassungswidrig erklärt, das die Einschüchterung von Afro-Amerikanern mit dem Ziel, diese von der Erfüllung arbeitsvertraglicher Pflichten abzuhalten, unter Strafe stellte. Ähnlich 271 U.S. 323 (1926) – Corrigan v. Buckley oder 334 U.S. 24 (1948) – Hurd v. Hodge. 34 392 U.S. 409 (1986).

A. Positiv-rechtlicher Befund

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gänzlich unvertretbar sein.35 Im Streitfall bestätigte der Supreme Court so die Kompetenz des Kongresses zum Erlass der Vorschrift des 42 U.S.C. § 1982, der allen Bürgern die gleiche Ausübung ihrer Eigentumsrechte garantiert und ein Diskriminierungsverbot im vertraglichen Bereich begründet. Diese Linie verfolgte er auch in den Folgejahren weiter. In „Griffin v. Breckenridge“ etwa wurde die Verfassungsmäßigkeit von 42 U.S.C. § 1983 Abs. 3 bejaht, der Verschwörungen Privater, die das Ziel verfolgen, Minderheiten die Wahrnehmung ihrer verfassungsrechtlichen Rechte zu erschweren, zivilrechtlich sanktioniert.36 Aus 42 U.S.C. § 198137 folgerte der Supreme Court einige Jahre später, dass die Norm Privatschulen verbiete, qualifizierten Afro-Amerikanern aus rassischen Gründen die Aufnahme zu verweigern.38 Der Sache nach begründete das Gericht so einen Kontrahierungszwang zwischen den betroffenen Parteien. Dessen ungeachtet sind die Normierungen des 13. Zusatzartikels auf einen engen Kontext beschränkt, der es erschwert, die Aussagen der Rechtsprechung zu verallgemeinern.39 Besonders weitgehend erscheint vor diesem Hintergrund der Ansatz einiger Autoren, die aus dem 13. Zusatzartikel eine verfassungsrechtliche Pflicht zum Schutz besonders hilfsbedürftiger Personen ableiten wollen.40 Im Anschluss an die DeShaney-Entscheidung des Supreme Court41 vergleichen sie etwa die rechtliche und tatsächliche Situation minderjähriger Missbrauchsopfer mit derjenigen von Sklaven.42 Der 13. Zusatzartikel erfordere daher den Erlass und den Vollzug glied35

Ebd., S. 440. 403 U.S. 88 (1971). 37 Die Vorschrift sichert allen Bürgern der Vereinigten Staaten von Amerika die gleiche Freiheit zum Abschluss von Verträgen zu: „[A]ll persons within the jurisdiction of the United States shall have the same right in every State and Territory to make and enforce contracts, to sue, be parties, give evidence, and to the full and equal benefit of all laws and proceedings for the security of persons and property as is enjoyed by white citizens“. Seit 1991 enthält § 1981 die Klarstellung, dass die in dieser Norm konkretisierten Rechte auch vor privaten Diskriminierungen zu schützen sind: „The rights protected by this section are protected by nongovernmental discrimination and impairment under color of State law“ (Hervorhebung d. Verf.). 38 427 U.S. 160 (1976) – Runyon v. McCrary. 39 Vgl. Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit in den Vereinigten Staaten von Amerika (1987), S. 338; Chemerinsky, Constitutional Law, S. 285. 40 Deutlich Amar/Widawsky, Child Abuse as Slavery: A Thirteenth Amendment Response to DeShaney, Harv.L.Rev. 105 (1992), S. 1359 ff.; vgl. auch Heyman, The First Duty of Government: Protection, Liberty and the Fourteenth Amendment, Duke.L.J. 41 (1991), S. 507, 552 (Fn. 304). 41 489 U.S. 189 (1989) – DeShaney v. Winnebago County Department of Social Services. 42 Amar/Widawsky, Harv.L.Rev. 105 (1992), S. 1359, 1363 ff. Die Autoren knüpfen an das Minderheitsvotum des Richters Blackmun in DeShaney an, wonach sich die Gerichtsmehrheit gegenüber dem misshandelten Joshua DeShaney verhalte wie „the antebellum judges who denied relief to fugitive slaves“, 489 U.S. 189, 212 (1989). 36

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2. Teil: Vereinigte Staaten von Amerika

staatlicher Gesetze zum Umgang mit familiärem Missbrauch. Wenngleich der Staat misshandelte Kinder nicht generell der Fürsorge der Eltern entziehen müsse, sei er in Einzelfällen zum aktiven Schutz der Opfer verfassungsrechtlich verpflichtet („mandatory state intervention“).43 Unterließe der Staat die Schutzgewährung, stelle das eine verfassungsrechtliche Pflichtverletzung dar. Dies folge nicht zuletzt aus der Privatwirkung der Vorschrift, die eine Unterscheidung zwischen staatlichem Handeln und Unterlassen gerade nicht erforderlich mache.44 Selbst wenn man den Vergleich zwischen Kindesmissbrauch und Sklaverei für passend hielte und die Folgerungen in diesem konkreten Zusammenhang teilte, beträfe der vorgeschlagene Weg, staatliche Schutzpflichten aus dem 13. Zusatzartikel abzuleiten, doch nur Extremsituationen. Auch die Vertreter dieser Position schlagen nicht vor, ihren Ansatz über den diskutierten Bereich hinaus auszuweiten. Damit bleibt es bei der Feststellung, dass der 13. Zusatzartikel zur Ableitung verallgemeinernder Aussagen über staatliche Schutzpflichten kaum geeignet ist. d) 14. Zusatzartikel Eine der bedeutendsten Bestimmungen zum Schutz bürgerlicher Freiheiten im Verfassungsrecht der Vereinigten Staaten von Amerika ist der 14. Zusatzartikel, der ebenfalls während der „Reconstruction Era“ in die Bill of Rights aufgenommen wurde. Die Vorschrift wurde erlassen nachdem die Bürgerkriegserfahrungen gezeigt hatten, dass das vorhandene System, das den Grundrechtschutz weitgehend den Gliedstaaten überantwortet hatte, keinen ausreichenden Schutz der staatsbürgerlichen Freiheiten gewährleisten konnte. Sie bezweckte daher, den verfassungsrechtlichen Individualrechtsschutz auch auf der Bundesebene zu verankern und erweiterte den Grundrechtsschutz damit deutlich.45 Der 14. Zusatzartikel enthält in seinem 1. Absatz drei Garantien, die im Rahmen der vorliegenden Untersuchung eine je eigenständige Bedeutung im Hinblick auf eine mögliche Ableitung grundrechtlicher Schutzpflichten und korrespondierender Schutzrechte erlangen.46 Daneben ist die Enforcement Clause des 5. Absatzes näher zu untersuchen. 43 Amar/Widawsky, ebd., S. 1377, stellen der „mandatory state intervention“, die eine Schutzpflicht impliziere, eine „permissible state intervention“, im Sinne einer gesetzgeberischen Kompetenz zum Schutz (Schutzrecht) gegenüber. Der Übergang zwischen beiden Formen sei fließend, was eine trennscharfe Grenzziehung unmöglich mache. 44 Amar/Widawsky, ebd., S. 1381. 45 Zur Geschichte des 14. Zusatzartikels Heyman, Duke.L.J. 41 (1991), S. 507, 545 ff. sowie 3. Teil B. I. 2. 46 Vorliegend nicht von Bedeutung ist demgegenüber die in Abs. 1 des 14. Zusatzartikels ebenfalls enthaltene sog. Citizienship Clause. Diese enthält in Reaktion auf die höchst umstrittene Entscheidung „Dred Scott v. Sandford“, 60 U.S. 393 (1857), wonach Personen, die als Sklaven in die Vereinigten Staaten von Amerika gebracht worden waren oder deren Nachfahren der verfassungsrechtliche Schutz staatsbürgerlicher Rechte versagt

A. Positiv-rechtlicher Befund

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aa) Due Process Clause Die Due Process Clause schützt den Einzelnen davor, seines Leben, seiner Freiheit oder seines Eigentums ohne „due process of law“ beraubt zu werden: „[N]or shall any state deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law (…).“47 Die Vorschrift beschränkt die Ausübung hoheitlicher Gewalt, indem sie Grundrechtseingriffe von der Einhaltung bestimmter Voraussetzungen abhängig macht. Das due process-Erfordernis ist, wie der Supreme Court bereits im Jahre 1856 feststellte, „a restraint on the legislative as well as on the executive and judicial powers of the government, and cannot be so construed as to leave congress free to make any ‘due process of law’, by its mere will“.48 Wenngleich Einigkeit darüber besteht, dass die Due Process Clause ein elementarer Ausdruck der Rechtsstaatlichkeit der Vereinigten Staaten von Amerika ist, erweist sich der Versuch einer näheren Bestimmung der einzelnen Elemente von due process als schwierig. Innerhalb der US-amerikanischen Rechtslehre umstritten sind insbesondere der Inhalt und die Reichweite der Bindungen, die das due processErfordernis dem Staat im grundrechtsrelevanten Bereich auferlegt.49 Ohne dass der Wortlaut der Norm dies nahe legte, werden herkömmlicherweise zwei Gewährleistungsaspekte, ein prozeduraler („procedural due process“) und ein materieller („substantive due process“) unterschieden. Die Komponente des „procedural due process“ beschäftigt sich im Wesentlichen mit den verfahrensrechtlichen Bindungen des Staates bei einem Eingriff in die geschützten Rechtsgüter Leben, Freiheit und Eigentum und ist für die vorliegende Untersuchung von untergeordnetem Interesse. Das Erfordernis des „substantive due process“ bezeichnet demgegenüber stark vereinfacht die materiellen Bindungen, denen staatliche Grundrechtseingriffe unterliegen, und bildet so das Einfallstor rechtsstaatlicher Sicherungen in die Grundrechtsprüfung. Zwar sind dem US-amerikanischen Verfassungsrecht Institute wie der grundrechtliche Gesetzesvorbehalt oder der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, die die Prüfung der Zulässigkeit der Beschränkung grundrechtlicher Freiheit in Deutschland maßgeblich strukturieren, fremd. Gleichwurde, eine weite Definition des Begriffs der Staatsbürgerschaft („All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citiziens of the United States and of the State wherin they reside“). 47 Abs. 1 Satz 2 2. Var. des 14. Zusatzartikels. Die nahezu identische Normierung im 5. Zusatzartikel ist demgegenüber von geringer praktischer Bedeutung, da sie nur gegenüber der Bundesgewalt gilt (vgl. 256 U.S. 465, 475 f. (1921) – Burdeau v. McDowell) und insofern vollständig in der Regelung des 14. Zusatzartikels, die zusätzlich auch die Gliedstaaten bindet, aufgeht. 48 59 U.S. (18 How.) 272, 276 (1856) – Murray’s Lessee v. Hoboken Land Improv. Co. 49 Der Streit betrifft vor allem die Frage nach der Legitimität des Konzeptes von „substantive due process“; einen Überblick über die Kontroverse gibt Chemerinsky, Constitutional Law, S. 523, 525 ff.

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wohl erfasst der Aspekt des „substantive due process“ verschiedene Elemente, die als Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips angesehen werden können. Dies betrifft etwa die Frage nach der Anwendbarkeit der Gewährleistungen der Bill of Rights gegenüber den Gliedstaaten50 oder die Problematik des jeweils anzuwendenden gerichtlichen Prüfungsmaßstabs51. Auch diente das Konzept des „substantive due process“ seit Beginn des 20. Jahrhunderts zur Begründung unbenannter Freiheitsrechte, die dem darin enthaltenen „concept of ordered liberty“ entnommen wurden.52 Demgegenüber hat es der Supreme Court abgelehnt, aus der Due Process Clause Schutzverpflichtungen des Staates abzuleiten. Zwar heißt es in der Entscheidung „Truax v. Corrigan“ von 1921: „The due process clause requires that every man shall have the protection of his day in court, and the benefit of the general law, (…) so that every citizen shall hold his life, liberty, property and immunities under the protection of the general rules that govern society. [The due process clause] makes a required minimum of protection for every one’s right of life, liberty, and property, which the Congress or the [State] Legislature may

50 In der sogenannten „Inkorporationsdebatte“ wurde diskutiert, ob und inwieweit das Rechtsgut „liberty“ des 14. Zusatzartikels die übrigen Gewährleistungen der Bill of Rights beinhaltet, sodass diese letztlich indirekt über die Due Process Clause ungerechtfertigten gliedstaatlichen Zugriffen entzogen sind. Nachdem der Supreme Court in 211 U.S. 78 (1908) – Twining v. New Jersey die Möglichkeit einer Inkorporation grundsätzlich anerkannt hatte, betraf die Diskussion in der Folgezeit im Wesentlichen deren Reichweite und standen Vertreter einer „total incorporation“ (etwa die Richter am Supreme Court Black und Douglas) denen einer „selective incorporation“ (namentlich die Richter Cardozo und Frankfurter) gegenüber. Wenngleich sich der Ansatz der „selective incorporation“ durchgesetzt haben dürfte, wurden mittlerweile nahezu alle Bestimmungen der Bill of Rights über die Due Process Clause gegenüber den Gliedstaaten zur Anwendung gebracht. Ein Überblick über die inkorporierten sowie die nicht inkorporierten Rechte (etwa dem „right to bear arms“) findet sich bei Chemerinsky, Constitutional Law, S. 482 ff. 51 In der Rechtsprechung des Supreme Court wird bis heute unterschieden insbesondere zwischen den Maßstäben von „strict scrutiny“ und dem „rational basis test“. Während es unter der Anwendung des „rational basis test“ zur Rechtfertigung eines Grundrechtseingriff regelmäßig ausreicht, dass mit einer streitigen Regelung irgendein legitimes Gemeinwohlinteresse verfolgt wird, ist unter „strict scrutiny“ ein Grundrechtseingriff nur in sehr seltenen Fällen und bei einer Verfolgung elementarer öffentlicher Interessen zulässig. Daneben finden sich zunehmend Beispiele der Verwendung eines mittleren Prüfungsmaßstabs („intermediate level of scrutiny“) oder eines „sliding scale tests“. Kennzeichnend für die Grundrechtsprüfungen nach US-amerikanischem Recht ist jedenfalls, dass zumeist bereits die Wahl des Prüfungsmaßstabes über den Ausgang der Grundrechtskontrolle entscheidet, vgl. Brugger, Einführung in das Öffentliche Recht der USA, S. 102 f. Eine Beschränkung der über die Due Process Clause geschützten „fundamental rights“ zieht regelmäßig die Anwendung des Maßstabs von „strict scrutiny“ nach sich, Chemerinsky, Constitutional Law, S. 762. 52 Am bedeutsamsten sind hier wohl die Schaffung eines Rechts auf Schutz der Privatsphäre („right to privacy“) in 381 U.S. 479 (1965) – Griswold v. Connecticut sowie eines Rechts auf Abtreibung in 410 U.S. 113 (1973) – Roe v. Wade. Dazu ausführlich II. 4. a).

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not withhold.“53 Diese Ausführungen könnten als Beispiel der Annahme einer Schutzpflicht für bestimmte freiheitsrechtliche Verbürgungen unabhängig von der Gefährdungsquelle verstanden werden.54 Auch führte das Urteil tatsächlich im Ergebnis dazu, dass die Eigentumsrechte eines Privaten vor drohenden Verletzungen eines anderen Privaten geschützt wurden: Ausgangspunkt war die Klage eines Restaurantbetreibers, der erhebliche Umsatzeinbußen hinzunehmen hatte, weil sich frühere Angestellte mit Protestaktionen in der Öffentlichkeit gegen die schlechten Arbeitsbedingungen wendeten. Das gliedstaatliche Recht schloss Unterlassungsklagen gegen streikende Arbeitnehmer weitgehend aus, sodass der Kläger sich der privaten Übergriffe rechtlich nicht erwehren konnte. Der Supreme Court hielt diesen Umstand für verfassungswidrig und nahm eine Pflicht der Gliedstaaten an, Rechtsmittel zum Schutz der beeinträchtigten Eigentumsinteressen zu schaffen. Allerdings kann die gerichtliche Begründung nicht aus dem historischen Umfeld der Entscheidung und den Umständen des konkreten Falles gelöst werden. So ist zu berücksichtigen, dass das Urteil wie auch die im Zusammenhang mit der Contracts Clause erörterte55 Entscheidung „Bronson v. Kinzie“ eine Stärkung unternehmerischer Belange gegen die Interessen der demonstrierenden Arbeitnehmer bewirkte. „Truax“ fügt sich damit ein in die Zeit des so genannten „economic due process“. Diese ist gekennzeichnet durch eine im besonderen Maße wirtschaftsliberale Rechtsprechung des Supreme Court, deren Höhepunkt das Urteil „Lochner v. New York“ aus dem Jahre 1905 bildet. Darin erklärte das Gericht einen Teil der Ende des 19. Jahrhunderts in Kraft getretenen Sozialgesetzgebung des Staates New York für nichtig. Es stellte fest, dass die streitgegenständlichen Arbeitszeitbeschränkungen zum Schutz von Bäckern eine unangemessene und willkürliche Beschränkung der Vertragsfreiheit darstellten, die die verfassungsrechtlichen Garantien der Due Process Clause des 14. Zusatzartikels verletzte.56 Der Supreme Court gab diese Rechtsprechung erst mit den im Rahmen der Präsidentschaft Franklin D. Roosevelts eingeleiteten Wirtschafts- und Sozialreformen des „New Deal“ auf.57 Vor diesem Hintergrund lässt sich kaum annehmen, dass der Supreme Court in „Truax“ (gesetzgeberischen) Schutzpflichten zugunsten wirtschaftlich schwächerer Vertragsparteien den Weg ebnen wollte oder gar beabsichtigte, den Grundstein für die Ableitung eines Rechts auf ein wirtschaftliches Existenzminimum zu legen.58 Keinen Zweifel daran, dass der Supreme Court es ablehnt, der Due Process Clause des 14. Zusatzartikels staatliche Handlungspflichten zu entnehmen, lässt auch die 53

257 U.S. 312, 332. Vgl. Giegerich, Privatwirkung der Grundrechte in den USA, S. 111: „Schutzpflichtenargumentation (…) mit umgekehrten Vorzeichen“. 55 Siehe oben a). 56 198 U.S. 45 (1905). 57 Vgl. 291 U.S. 502, 523 (1934) – Nebbia v. New York: „neither property rights nor contract rigths are absolute“ sowie 300 U.S. 379 (1937) – West Coast Hotel Co v. Parrish. 58 Deutlich Currie, U.Chi.L.Rev. 53 (1986), S. 864, 878. 54

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DeShaney-Entscheidung59. Darin führt Chief Justice Rehnquist für die Gerichtsmehrheit aus, dass eine solche Interpretation bereits an der Grenze des Wortlauts der abwehrrechtlich gefassten Bestimmung scheitere: „The Clause (…) forbids the State itself to deprive individuals of life, liberty, or property without ,due process of law‘, but its language cannot fairly be extended to impose an affirmative obligation on the State to ensure that those interests do not come to harm through other means.“60 Gleichwohl ist die Due Process Clause als mögliche Quelle zur Gewinnung von Grundrechtsgehalten, die neben das Abwehrrecht treten können, in Erinnerung zu behalten. Auch Teile der Literatur verankern Schutzpflichten oder soziale Rechte im Konzept des „substantive due process“.61 bb) Privileges or Immunities Clause Schutzrechte und korrespondierende staatliche Schutzpflichten könnte ferner die Privileges or Immunities Clause des 14. Zusatzartikels enthalten. Die Vorschrift sollte nach dem Willen der Verfassungsväter Herzstück des 14. Zusatzartikels und integraler Bestandteil der nach dem Bürgerkrieg notwendig gewordenen Föderalismusreform sein.62 Sie bewahrt den Einzelnen vor einem Verlust seiner staatsbürgerlichen Rechte: „No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States.“ Die Privileges or Immunities Clause scheint einer weiten Deutung eher zugänglich als die soeben erläuterte Due Process Clause, weil sie bereits dem Wortlaut nach materielle Garantien enthält.63 Bis in die Mitte des 19. Jahrhunderts stand es den Gliedstaaten weitgehend frei, Inhalt und Umfang staatsbürgerlicher Rechte sowie die Modalitäten zu ihrem Schutz zu regeln. Sie konnten diese Privilegien, etwa das Wahlrecht oder die Reisefreiheit, einzelnen Personen oder Personengruppen insofern auch willkürlich vorenthalten. Nach den Erfahrungen massiver Entrechtung, die einem Teil der Bevölkerung durch die Sklaverei widerfahren war, sollten durch die Privileges or Immunities Clause bestimmte Rechte, die als grundlegend betrachtet 59

vices. 60

489 U.S. 189 (1989) – DeShaney v. Winnebago County Department of Social Ser-

Ebd., S. 195. Vgl. Bandes, Mich.L.Rev. 88 (1990), S. 2271 ff. (Staatliche Schutz- und Fürsorgepflichten); Bitensky, Nw.U.L.Rev. 86 (1992), S. 550, 579 ff. (Recht auf schulische Bildung und korrespondierende staatliche Pflichten zur Bereitstellung entsprechender Einrichtungen); Bendich, Privacy, Poverty, and the Constitution, Calif.L.Rev. 54 (1966), S. 407 ff.; Oren, The State’s Failure to protect Children and Substantive Due Process, N.C.L.Rev. 68 (1990), S. 659, 687 ff. 62 Vgl. Gerhardt, The Ripple Effects of Slaughter-House: A Critique of a Negative Rights View of the Constitution, Vand.L.Rev. 43 (1990), S. 409, 427; Gressman, The Unhappy History of Civil Rights Legislation, Mich.L.Rev. 50 (1952), S. 1323, 1333; Giegerich, Privatwirkung der Grundrechte in den USA, S. 143. 63 Vgl. Kurland, The Privileges or Immunities Clause: „Its Hour Come Round at Last“?, Wash.U.L.Q. 1972 (1972), S. 405, 406. 61

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wurden, dem einzelstaatlichen Zugriff entzogen werden. Dadurch dass den Gliedstaaten untersagt wurde, die bürgerlichen Freiheiten, die Teil der Bundesangehörigkeit waren, zu verletzen, veränderte sich mit dem Inkrafttreten des 14. Zusatzartikels das Verhältnis zwischen gliedstaatlichem und bundesstaatlichem Grundrechtsschutz grundlegend.64 Entscheidend für die Reichweite der Gewährleistungen der Klausel ist freilich, was unter den schützenswerten „privileges“ und „immunities“ zu verstehen ist. Manche65 greifen zur Interpretation der Vorschrift auf die Entscheidung „Corfield v. Coryell“66 zurück. Diese gilt als grundlegend für die Interpretation des Art. 4 Abs. 2 der Bundesverfassung, der ebenfalls die Tatbestandsmerkmale der „privileges“ und „immunities“ enthält. Darin entschied der Supreme Court, dass die Vorschrift gliedstaatlich anerkannte fundamentale Prinzipien schütze, die „may be comprehended under the following general heads: protection by the government; the enjoyment of life and liberty, with the right to aquire and possess property of every kind, and to pursue and obtain happiness and safety; subject nevertheless to such restraints as the government may justly prescribe for the general good or the whole.“67 Legte man diese Entscheidung zugrunde, stünde die Privileges or Immunities Clause grundsätzlich einer sehr weitgehenden Deutung offen. Klar gestellt wäre insbesondere, dass sie ein Recht auf staatlichen Schutz („protection by the government“) als fundamentales Staatsbürgerrecht beinhaltet, das gleichbedeutend mit den Rechten auf Leben, Freiheit und Eigentum ist.68 Der Bund könnte so aus dem 14. Zusatzartikel heraus verfassungsrechtlich verpflichtet sein, bestehende Schutzrechte zu schützen. Jedoch ist höchst umstritten, ob das Verständnis der Privileges and Immunities Clause des Art. 4 Abs. 2 auf die dem Wortlaut nach nahezu identische Vorschrift des 14. Zusatzartikels übertragen werden kann. Befürworter weisen auf die Entstehungsgeschichte der „Reconstruction Amendments“ hin und betonen, dass deren Verfasser sich in Zusammenhang mit der Privilieges or Immunities Clause ausdrücklich an den Aussagen des Richters Washington in der „Corfield“-Entscheidung orientierten.69 64

Vgl. Giegerich, Privatwirkung der Grundrechte in den USA, S. 143. Etwa Bitensky, Nw.U.L.Rev. 86 (1992), S. 550, 612 f.; Heyman, Duke.L.J. 41 (1991), S. 507, 555 ff.; Tribe, American Constitutional Law, S. 548. Der auf dem Willen der Verfasser beruhende historische Gehalt der Privileges or Immunities Clause ist allerdings seinerseits stark umstritten. Bishop, Comment: The Privileges or Immunities Clause of the Fourteenth Amendment: The Original Intent, Nw.U.L.Rev. 79 (1984), S. 142, 176 ff., weist nach, dass bereits im Zeitpunkt der Verfassungsgebung verschiedenste Vorstellungen über den Gehalt der Klausel herrschten und durch sie unterschiedliche, mitunter gegenläufige Zwecke verfolgt werden sollten. 66 6 Fed. Cas. 546 No. 3230 (C.C.E.D. Pa. 1825). 67 6 Fed. Cas. 546, 551 f. 68 Vgl. Heyman, Duke.L.J. 41 (1991), S. 507, 555 ff. 69 Vgl. Ely, Democracy and Distrust (1980), S. 25 ff. 65

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Gegner können sich demgegenüber auf die Rechtsprechung des Supreme Court stützen. Dieser beschnitt das Schutzpotential des 14. Zusatzartikels bereits wenige Jahre nach Inkrafttreten der Norm durch eine äußerst restriktive Interpretation der Privileges and Immunities Clause in den so genannten „Slaughter-House Cases“70. Das Gericht entschied in dieser vielfach kritisierten71 Entscheidung, dass Zweck der Vorschrift nicht sei, einen allgemeinen bundesstaatlichen Schutz zu gewährleisten. Vielmehr sollten dem gliedstaatlichen Zugriff als „privileges or immunities“ nur solche Rechtspositionen entzogen sein, die durch Bundesgesetz ausdrücklich als staatsbürgerliche Rechte normiert seien.72 Dies führte dazu, dass weder die Garantien der Bill of Rights über die Privileges or Immunities Clause gegenüber den Gliedstaaten Anwendung finden, noch dieser Vorschrift sonstige ungeschriebene Rechte entnommen werden können. Damit gaben die „Slaughter-House-Cases“ den Ausschlag dafür, dass die Privileges or Immunities Clause für den Grundrechtsschutz in den Vereinigten Staaten von Amerika bis heute wenig bedeutsam ist.73 Zunehmend treten jedoch Vertreter unterschiedlicher Richtungen für eine Stärkung der Privileges or Immunities Clause ein und wollen diese auf den Gehalt zurückführen, der ihr vor den „Slaughter House Cases“ zuerkannt wurde.74 Einige Autoren leiten aus der Vorschrift sowohl ungeschriebene Verfassungsrechte als auch positive Pflichten ab.75 cc) Equal Protection Clause Zu untersuchen ist ferner die im 1. Absatz des 14. Zusatzartikels enthaltene Gleichheitsgarantie. Dem Wortlaut nach verbietet diese den Gliedstaaten76 zunächst 70 83 U.S. (16 Wall.) 36 (1873). Vgl. Heyman, Duke.L.J. 41 (1991), S. 507, 557: „The Privileges or Immunities Clause (…) was rendered virtually a dead letter by the SlaughterHouse Cases“. 71 Aus jüngerer Zeit etwa Gerhardt, Vand.L.Rev. 43 (1990), S. 409 ff. 72 83 U.S. (16 Wall.) 36, 79 f. (1873). 73 Vgl. Bishop, Nw.U.L.Rev. 79 (1984), S. 142; Chemerinsky, Constitutional Law, S. 476: „The privileges or immunities clause was rendered a nullity by the Slaughter-House Cases, and it has been ever since“. 74 Vgl. Galloway, Slaughtering Slaughter-House: The Privileges or Immunities Clause Should Be Restored to Its Original Meaning, Cal.L.Rev. 7 (1987), S. 16, 16 – 18; Kaczorowski, Revolutionary Constitutionalism in the Era of the Civil War and Reconstruction, N.Y.U.L.Rev. 61 (1986), S. 863, 937 f.; Kurland, Wash.U.L.Q. 1972 (1972), S. 405 ff.; Tribe, American Constitutional Law, S. 558 f. 75 Vgl. Ely, Democracy and Distrust, S. 28; Gerhardt, Vand.L.Rev. 43 (1990), S. 409, 449: „most natural textual home for affirmative duties and enumerated rights“. 76 Die Equal Protection Clause des 14. Zusatzartikels kommt nur gegenüber den Gliedstaaten zur Anwendung; für die Bundesgewalt werden inhaltsgleiche Diskriminierungsverbote jedoch dem 5. Zusatzartikel entnommen. Vgl. 347 U.S. 497 (1954) – Bolling v. Sharpe („equal protection“-Erfordernis Teil der Due Process Clause des 5. Zusatzartikels); 424 U.S. 1, 93 (1976) – Buckley v. Valeo (inhaltsgleiche Anforderungen an „equal protection“ im Rahmen des 5. und des 14. Zusatzartikels).

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nur, ihren Bürgern den gleichen Schutz durch die Gesetze zu verweigern: „No State shall deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws“. Bereits wenige Jahre nach Inkrafttreten der „Reconstruction Amendments“ stellte der Supreme Court allerdings fest, der 14. Zusatzartikel bezwecke, sicherzustellen, dass Angehörige anglo-amerikanischer Bevölkerungsschichten künftig die gleichen bürgerlichen Freiheiten genössen wie Weiße.77 Daher schütze die Equal Protection Clause im Besonderen vor rechtlicher Benachteiligung („unfriendly legislation“), die Afro-Amerikanern bürgerliche oder politische Rechte vorenthalte. Sie solle Diskriminierungen verhindern, die „steps towards reducing them to the condition of a subject of race“ seien.78 Die Equal Protection Clause enthält damit – anders als ihr Wortlaut möglicherweise nahe legt – nicht nur eine Garantie für die Gleichheit der Rechtsanwendung, sondern ist Grundlage eines weiterreichenden Verbotes gesetzgeberischer Ungleichbehandlung, das sich darüber hinaus nicht auf ethnische Diskriminierungen beschränkt.79 Klassifizierende Regelungen müssen einer verfassungsrechtlichen Gleichheitsprüfung standhalten, bei der abhängig von den Kriterien, an die die Klassifizierung geknüpft wird, unterschiedliche Beurteilungsmaßstäbe zur Anwendung gelangen.80 77

100 U.S. 303, 306 (1880) – Strauder v. West Virginia. Ebd., S. 308. 79 Gleichwohl entnahm der Supreme Court der Equal Protection Clause bis in die Mitte des 20. Jahrhunderts lediglich ein Verbot vorsätzlicher rechtlicher (de jure) Diskriminierung und maß soziale Benachteiligungen, denen gerade ethnische Minderheiten in der Realität häufig begegneten (de facto-Diskriminierungen), nicht an den Anforderungen der Gleichheitsgarantie des 14. Zusatzartikels. Vgl. 163 U.S. 537 (1896) – Plessy v. Ferguson. Darin wertete das Gericht ein Gesetz, das die Rassentrennung in öffentlichen Eisenbahnen unter Strafbewehrung vorschrieb, nicht als Verstoß gegen die Equal Protection Clause. Diese schütze Afro-Amerikaner nur davor, dass ihnen bürgerliche oder politische Rechte vorenthalten würden, verpflichte den Gesetzgeber aber nicht dazu, sozialen Nachteilen vorzubeugen: „If the civil and political rights of both races be equal, one cannot be inferior to the other civilly or politically. If one race be inferior to the other socially, the constitution of the United States cannot put them upon the same plane“ (ebd., S. 551 f.). Damit wurde eine das beginnende 20. Jahrhundert prägende, weitreichende Rassentrennung legitimiert, die vor allem in den Südstaaten unter dem Prinzip „separate but equal“ nahezu alle Bereiche des öffentlichen Soziallebens erfasste und erst durch die Rechtsprechung des sogenannten Warren-Court verfassungsgerichtlich beendet wurde (vgl. 347 U.S. 483 (1954) – Brown v. Board of Education). 80 Die Elemente verfassungsrechtlicher Gleichheitsprüfungen in den Vereinigten Staaten von Amerika sind vielschichtig. Grundsätzlich gilt vereinfacht, dass sofern eine Regelung eine Klassifizierung anhand „verdächtiger“ Merkmale (herkömmlicherweise Rasse oder Abstammung) beinhaltet, der Maßstab sogenannter „strict scrutiny“ zur Anwendung kommt und die Klassifizierung ein optimales Mittel zur Verwirklichung eines überragenden Gemeinwohlinteresses darstellen muss; vgl. 323 U.S. 214 (1944) – Korematsu v. United States. Ein mittlerer Prüfungsmaßstab („intermediate level of scrutiny“) wird mittlerweile verwendet bei Klassifizierungen nach dem Geschlecht. Danach muss die Klassifizierung zur Erfüllung eines bedeutenden Zweckes in besonderer Weise erforderlich sein, vgl. 518 U.S. 515 (1996) – United States v. Virginia; anders noch 404 U.S. 71 (1971) – Reed v. Reed. In den übrigen Fällen (etwa bei Klassifizierungen anhand des Alters 78

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Neben diesem abwehrrechtlichen Verbot einer (staatlichen) Ungleichbehandlung, das typischer Inhalt formaler Gleichheitsgarantien ist, werden der Equal Protection Clause weitere Gehalte entnommen: So soll die Vorschrift etwa Teilhaberechte („conditional affirmative duties“81) an staatlichen Schutzleistungen garantieren: „[I]f government undertakes to help A, it may have to help B as well.“82 Unterlassener Schutz wird so rechtfertigungsbedürftig. Der Staat darf einmal geleistete Unterstützung in Parallelfällen nur verweigern, wenn er über Gründe verfügt, die dem jeweils angelegten Prüfungsmaßstab genügen. Dieser Gedanke kennzeichnete im Besonderen die Rechtsprechung des Supreme Court unter Chief Justice Earl Warren (1953 – 1969), die die Equal Protection Clause aus dem engen Kontext des Schutzes vor staatlicher, an ethnische Merkmale anknüpfender (de jure) Diskriminierung herauslöste und in einem weit umfassenderen Sinne zum Schutz fundamentaler Interessen einsetzte.83 In den Entscheidungen „Griffin v. Illinois“84 und „Douglas v. California“85 stärkte das Gericht so die Rechte Mittelloser im Zusammenhang mit dem Recht auf Zugang zum gerichtlichen Verfahren deutlich. Streitgegenstand in „Griffin“ war eine Vorschrift des Staates Illinois, die die Möglichkeit der Berufung in Strafverfahren von der Vorlage einer Abschrift der Verhandlungsunterlagen abhängig machte, dafür aber außer im Falle zu Tode Verurteilter keine Übernahme der anfallenden Gebühren vorsah. Dem Kläger, der in erster Instanz wegen Raubes verurteilt worden war und die Kosten für die Abschrift nicht aufbringen konnte, war infolge dessen die Einleitung eines Berufungsverfahrens verweigert worden. Er machte geltend, hierdurch gegenüber anderen Angeklagten, die zur Finanzierung der Abschriftskosten in der Lage seien, unangemessen benachteiligt zu werden. Der Supreme Court gab der Klage statt und stellte einen Verstoß gegen den 14. Zusatzartikel fest. Obwohl dieses Ergebnis auch über eine Anwendung der Due Process Clause zu erzielen gewesen wäre,86 stützte sich die Gerichtsmehrheit zur Begründung ihrer Entscheidung maßgeblich auf die Equal Protection Clause und die Idee des Verbotes einer „de facto oder des wirtschaftlichen Leistungsvermögens) genügt eine Regelung zumeist den Anforderungen der Equal Protection Clause, wenn die Klassifizierung in nachvollziehbarer Weise zur Erreichung rational begründbarer gesetzgeberischer Ziele förderlich erscheint („rational basis test“), vgl. 427 U.S. 307 (1976) – Massachusetts Board of Retirement v. Murgia. Vgl. den Überblick bei Chemerinsky, Constitutional Law, S. 643 ff. 81 Vgl. Currie, U.Chi.L.Rev. 53 (1986), S. 864, 881. 82 Vgl. Currie, U.Chi.L.Rev. 53 (1986), S. 864, 881; Gardbaum, The Myth and the Reality of American Constitutional Exceptionalism, Mich.L.Rev. 107 (2008), S. 391, 458. 83 Zur Rechtsprechung des Warren Court sogleich II. 3. 84 351 U.S. 12 (1956). 85 372 U.S. 353 (1963). 86 Da es sich in beiden Fällen um Strafverfahren handelte, lag ohne Weiteres eine „deprivation of liberty“ im Sinne der Due Process Clause vor, die das „right to counsel“ des 6. Zusatzartikels gegenüber den Gliedstaaten hätte wirksam werden lassen, vgl. 372 U.S. 335, 340 f. (1963) – Gideon v. Wainwright.

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discrimination against the poor“87: Ebenso wenig wie der Staat den Einzelnen in einem Strafverfahren aufgrund von Religion, Rasse oder Hautfarbe diskriminieren dürfe, sei es ihm erlaubt, diesen aufgrund seiner wirtschaftlichen Verhältnisse zu benachteiligen. Es gebe keine „equal justice“, wenn Art und Umfang des Rechtsschutzes davon abhingen, welche finanziellen Mittel dem Angeklagten zur Verfügung stünden.88 In „Shapiro v. Thompson“89 leitete das Gericht aus der Gleichheitsgarantie zudem ein Recht auf Sozialhilfe ab. Der Staat Connecticut hatte Sozialleistungen für Personen, deren ständiger Wohnsitz vor Antragstellung außerhalb des gliedstaatlichen Territoriums belegen war, von einer einjährigen Wartezeit abhängig gemacht. Der Supreme Court kam unter Anwendung eines strengen Prüfungsmaßstabes zu dem Ergebnis, die Differenzierung zwischen Einwohnern und Zuziehenden, die letzteren existentielle Mittel der Überlebenssicherung („the very means to subsist“) vorenthalte, „constitutes an invidious discrimination denying them equal protection of the laws“.90 Jedoch ist vor einer Verallgemeinerung auch dieser Aussagen Zurückhaltung geboten. Zum einen betreffen die erörterten Beispiele teilweise Konstellationen, in denen eine besondere Nähe zu staatlichen Freiheitsbeschränkungen gegeben war. Dies betrifft etwa das Urteil „Griffin“, das so der Gruppe der „special relationship“Fälle zuzuordnen ist, die bei der Begründung staatlicher Fürsorgepflichten eine Sonderrolle einnehmen.91 Zum anderen identifizierten die dargestellten Entscheidungen zwar das Merkmal der „Armut“ der Sache nach als unzulässiges beziehungsweise rechtfertigungsbedürftiges Differenzierungsmerkmal und forderten einen aktiven, mit der Bereitstellung von Finanzmitteln einhergehenden Ausgleich darauf gründender Ungleichbehandlung.92 Dennoch wurden der Gleichheitsgarantie nur Rechte entnommen, die es ermöglichten, staatlich bereits zur Verfügung gestellte Sozialleistungen in Anspruch zu nehmen.93 Die Equal Protection Clause führt in Verbindung mit anderen, als besonders bedeutsam eingestuften verfassungsrechtlichen Gewährleistungen („fundamental rights“) damit – in der Begrifflichkeit der deutschen Grundrechtsdogmatik – lediglich zu derivativen Teilhaberechten. Nicht aber diente sie als Anspruchsgrundlage für originäre Leistungsrechte. Insofern kann über die Equal Protection Cause nicht etwa das fehlende Sozialstaatsgebot ersetzt und eine 87 Kritisch Michelman, Foreword: On Protecting the Poor through the Fourteenth Amendment, Harv.L.Rev. 83 (1969), S. 7, 25 ff. 88 351 U.S. 12, 17, 19 (1956) – Griffin v. Illinois. 89 394 U.S. 618 (1969). 90 Ebd., S. 627. 91 Dazu ausführlich II. 5. c) aa). 92 Vgl. die Analyse bei Tribe, Constitutional Law, S. 1455 f. (zu „Shapiro v. Thompson“). 93 Vgl. Currie, U.Chi.L.Rev. 53 (1986), S. 864, 881.

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verfassungsrechtliche Pflicht des Staates zum Ausgleich gravierender wirtschaftlicher Ungleichheit im Sinne einer Gewährleistung des wirtschaftlichen Existenzminimums begründet werden. Auch in anderen Bereichen lassen sich aus der Gleichheitsgarantie des 14. Zusatzartikels im geltenden Verfassungsrecht der Vereinigten Staaten von Amerika nur sehr begrenzt Pflichten zum Ausgleich bestehender Nachteile ableiten. Deutlich wird dies insbesondere bei der Diskussion um institutionalisierte Programme und Maßnahmenpakete zum Ausgleich früherer und zur Verhinderung künftiger sozialer Diskriminierungen. Solche „affirmative action“-Maßnahmen wurden seit den 1960er Jahren im Zusammenhang mit der Förderung von AfroAmerikanern hauptsächlich im Bildungsbereich, im Rahmen der Einstellung in den Öffentlichen Dienst oder der Vergabe öffentlicher Aufträge politisch befürwortet94 und teilweise einfach-gesetzlich verankert.95 Der Supreme Court äußerte demgegenüber stets Bedenken an flächendeckenden affirmative action-Programmen. Das Gericht beurteilt die Verfassungsmäßigkeit solcher Maßnahmen zumeist – wenn auch nicht ohne gerichtsinternen Widerspruch96 – am Maßstab von „strict scrutiny“. „Affirmative action“ ist damit im gleichen Maße rechtfertigungsbedürftig wie jede andere Form der Klassifizierung, die an die Merkmale der Rasse oder Abstammung anknüpft („principle of consistency“).97 Die 94 Die Erforderlichkeit von affirmative action-Maßnahmen wurde erstmals von höchster Stelle artikuliert in der „Executive Ordner No. 10925“ vom 6. März 1961 des Präsidenten John F. Kennedy. Durch diese wurde, u. a. aufgrund der Tatsache, dass es „the plain and positive obligation of the United States Government to promote and ensure equal opportunity for all qualified persons, without regard to race, creed, color, or national origin, employed or seeking employment with the Federal Government and on government contracts“ sei, ein „Presidents Committee on Equal Employment Opportunity“ ins Leben gerufen (Part 1 Sec. 101). Die Aufgabe des Komitees bestand darin, die bestehenden internen Einstellungsmodalitäten des Bundes kritisch zu überprüfen und Verbesserungsvorschläge zu unterbreiten (Part 2 Sec. 201). Die Executive Order No. 10925 ist abrufbar unter http://www.presidency.ucsb.edu/ws/index.php?pid=58863#axzz1QeusQjKr. 95 Die US-amerikanische Verfassung enthält anders als etwa das Grundgesetz (Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG) keinen expliziten Gleichstellungsauftrag an den Gesetzgeber. 96 Vgl. das abweichende Votum der Richter Brennan, White, Marshall und Blackmun in 438 U.S. 265, 291 – Regents of the University of California v. Bakke sowie 448 U.S. 448, 492 (1980) – Fullilove v. Klutznick (erneut Marshall, Brennan und Blackmun, conc.): „intermediate level of scrutiny“. Ausführlich zur Diskussion um den anzuwendenden Prüfungsmaßstab Chemerinsky, Constitutional Law, S. 704 ff. 97 Deutlich bereits 438 U.S. 265, 291 (1978) – Regents of the University of California v. Bakke: „Racial and ethnic distinctions of any sort are inherently suspect and thus call for the most exacting judicial examination“ (Hervorhebung d. Verf.) sowie 515 U.S. 200, 227 (1995) – Adarand Constructors, Inc. v. Pena. Das in „Adarand“ eingeführte „principle of consistency“ führt bei konsequenter Anwendung dazu, dass affirmative action-Programme zur Förderung der Gleichbehandlung von Frauen leichter zu rechtfertigen sind als solche zugunsten ethnischer Minderheiten, da hier der Prüfungsmaßstab der „intermediate scrutiny“ zugrundezulegen wäre. So auch Peters/Birkhäuser, Affirmative Action à l’Américaine – Vorbild für Europa?, ZaöRV 65 (2005), S. 1, 29 f.

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jeweilige Fördermaßnahme muss damit zum einen ein optimales Mittel zur Verwirklichung eines zwingenden öffentlichen Interesses („compelling governmental interest“) darstellen und zum anderen eng auf dieses Ziel hin ausgerichtet sein („narrowly tailored“).98 Der Anlegung dieses strengen Prüfungsmaßstabes ist es geschuldet, dass bei weitem nicht alle Formen „positiver Diskriminierung“, über die der Supreme Court seit den 1970er Jahren zu entscheiden hatte, der verfassungsrechtlichen Prüfung stand hielten.99 dd) Enforcement Clause Absatz 5 des 14. Zusatzartikels ergänzt die Garantien des 1. Absatzes um die so genannte Enforcement Clause. Dem Wortlaut nach scheint diese die Ableitung gesetzgeberischer Pflichten zum Schutz der Grundrechte grundsätzlich zu befördern.100 Sie berechtigt den Bundesgesetzgeber dazu, die Garantien des 14. Zusatzartikels zu stärken: „The Congress shall have the power to enforce, by appropriate legislation, the provisions of this article“. Die Reichweite der Enforcement Clause ist jedoch höchst umstritten.101 Die Diskussion betrifft zum einen die Frage, ob der Gesetzgeber zur Verwirklichung der Due Process Clause, der Privileges or Immunities Clause oder der Equal Protection Clause das Verhalten Privater regulieren darf.102 Zum anderen wird kontrovers erörtert, inwieweit dem Bundesgesetzgeber eine originäre Deutungshoheit hinsichtlich der Garantien des 14. Zusatzartikels zuzugestehen ist.103 So ist umstritten, ob der Kongress nur Regelungen zum Schutz von Grundrechtsinhalten erlassen darf, die der Supreme Court bereits anerkannt hat, oder ob es ihm frei steht, die offenen Bestimmungen des 14. Zusatzartikels eigenständig zu konkretisieren. Der Supreme Court hatte dem Bundesparlament in „Katzenbach v. Morgan“ zunächst weitrei98

Grundlegend 323 U.S. 214 , 216 (1944) – Korematsu v. United States. In den 15 „affirmative action“-Fällen, die der Supreme Court zwischen 1974 und 2003 zu entscheiden hatte, hielt das Gericht neun der streitigen Fördermaßnahmen aufrecht, sechs erklärte es wegen Verstoßes gegen die (einfachgesetzliche oder verfassungsrechtlich verankerte) Gleichheitsgarantie für rechtswidrig, vgl. Peters/Birkhäuser, ZaöRV 65 (2005), S. 21 f. Im Jahre 2007 wurden erneut zwei „affirmative action“-Programme an öffentlichen Schulen wegen Verstoßes gegen die Equal Protection Clause für verfassungswidrig erklärt, vgl. 551 U.S. 701 (2007) – Parents Involved in Community Schools v. Seattle School District No. 1 (verbunden mit Meredith v. Jefferson County Board of Education). 100 Giegerich, Privatwirkung der Grundrechte in den USA, S. 150 f., will dem Bundesgesetzgeber über die Enforcement Clause u. a. das Recht einräumen, die Garantien des 14. Zusatzartikels einfachgesetzlich mit einer Drittwirkung auszustatten. 101 Vgl. den Überblick bei Chemerinsky, Constitutional Law, S. 285 ff. oder Tribe, Constitutional Law, S. 334 ff., 340 ff. 102 Zur dieser Problematik sogleich B. 103 Vgl. nur 384 U.S. 641 (1966) – Katzenbach v. Morgan einerseits und 521 U.S. 507 (1997) – City of Boerne v. Flores andererseits. 99

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chende Befugnisse zur Interpretation der Equal Protection Clause eingeräumt und ihm auch erlaubt, dabei von der Rechtsprechung abzuweichen, sollte dies zu einem verstärkten Grundrechtsschutz des Einzelnen führen.104 Drei Jahrzehnte später gab er diese Rechtsprechung jedoch auf und stellte in „City of Boerne v. Flores“ fest, dem Kongress stehe unter der Enforcement Clause lediglich „the power ,to enforce‘, not the power to determine what constitutes a constitutional violation“ zu. Das Gericht beschränkte die gesetzgeberischen Befugnisse darauf, anerkanntermaßen verfassungswidriges Verhalten zu unterbinden oder diesem vorzubeugen.105 Angesichts ihres umstrittenen und zunehmend restriktiv verstandenen Anwendungsbereichs erscheint die Enforcement Clause zur Ableitung umfassender Schutzpflichten, die an den Bundesgesetzgeber gerichtet und gegebenenfalls gerichtlich einklagbar wären, damit wenig geeignet. e) 9. Zusatzartikel Als Quelle eines nicht ausdrücklich normierten „Rechts auf Sicherheit“ und einer korrespondierenden staatlichen Schutzpflicht kommt ferner der 9. Zusatzartikel in Betracht, wonach „[t]he enumeration in the Constitution, of certain rights, shall not be construed to deny or disparage others retained by the people“. Allerdings ist der Inhalt der Vorschrift bislang nicht abschließend geklärt. Wie die Privileges or Immunities Clause des 14. Zusatzartikels106 war auch der 9. Zusatzartikel lange praktisch bedeutungslos, weshalb manche die Norm als „vergessen“ bezeichneten.107 Auch der Supreme Court setzte sich bis in die Mitte des letzten Jahrhunderts nur selten mit der Vorschrift auseinander.108 In der einzigen Entscheidung, in der sich das Gericht vertieft mit dem 9. Zusatzartikel befasste, dem 104 384 U.S. 641, 651 (1966): „Correctly viewed, § 5 is a positive grant of legislative power authorizing Congress to exercise its discretion in determining the need for and nature of legislation to secure Fourteenth Amendment guarantees.“ Vgl. insbesondere Fn. 10 des Urteils, die als Grundlegung der sog. „ratchet theory“ gilt, wonach dem Kongress ein Recht zu einem „ratchet up“ bestehenden Grundrechtsschutzes, nicht zu einem „ratchet down“ eingeräumt wird. Diese Theorie ist nicht unumstritten, führt doch gerade in mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnissen eine Erhöhung des Schutzes des Einen zugleich zu einer Rechtsbeschränkung des Anderen, vgl. Tribe, Constitutional Law, S. 349 (am Beispiel der Abtreibungsproblematik). 105 521 U.S. 507, 519 f. (1997). Die Gesetze müssen zudem „congruent and proportional“ hinsichtlich des verfolgten Ziels sein, die Einhaltung dieser Anforderungen ist verfassungsgerichtlich überprüfbar, ebd., S. 520. 106 Vgl. d) bb). 107 Vgl. Patterson, The Forgotten Ninth Amendment. A Call for Legislative and Judicial Recognition of Rights under Social Conditions of Today (1955). 108 Bis zur Entscheidung „Griswold v. Connecticut“ (1965) fand der 9. Zusatzartikel lediglich siebenmal Eingang in die Rechtsprechung des Supreme Court, vgl. die Nachweise bei Caplan, The History and Meaning of the Ninth Amendment, Va.L.Rev. 69 (1983), S. 223, 224 (Fn. 5).

A. Positiv-rechtlicher Befund

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Urteil „United Public Workers v. Mitchell“ aus dem Jahre 1947, betonte es die Nachrangigkeit der „rights retained by the people“ gegenüber den in der Verfassung benannten Freiheitsrechten. Die Norm diene dazu, den Gesetzgeber zu kontrollieren, sie bezwecke weder eine Einschränkung noch eine Erweiterung bundesparlamentarischer Befugnisse.109 Der 9. Zusatzartikel wurde so in einer Weise ausgelegt, die Zweifel an einem eigenständigen Anwendungsbereich aufkommen ließ.110 Auch in den folgenden Jahren erwähnte der Supreme Court die Vorschrift allenfalls beiläufig und bekräftigte ihren subsidiären Charakter.111 Eine Aufwertung erfuhr der 9. Zusatzartikel im Jahre 1965 durch die Entscheidung „Griswold v. Connecticut“112. In seinem Sondervotum entwickelte Richter Arthur Goldberg aus der Vorschrift ein Recht auf Privatsphäre zwischen Ehepaaren („right to marital privacy“).113 Goldberg fasste den 9. Zusatzartikel zwar nicht als eigenständige Quelle unbenannter Freiheitsrechte auf. Er verstand ihn jedoch als entscheidenden Anhaltspunkt dafür, die Normierungen des Verfassungstextes nicht abschließend zu verstehen, sondern dem Freiheitsbegriff der Due Process Clauses des 5. und 14. Zusatzartikels weitere Individualrechte zu entnehmen.114 Die Ableitung unbenannter Freiheitsrechte soll nach Ansicht Goldbergs allerdings auf fundamentale Rechte beschränkt sein, die sich aus der Tradition und dem kollektiven Volksbewusstsein ableiten lassen.115 Der Supreme Court hat, wenngleich er das „right to privacy“ nach und nach konkretisiert und der Verfassung ungeachtet des 9. Zusatzartikels weitere unbenannte Rechte entnommen hat,116 den Ansatz Goldbergs nicht weiter verfolgt. 109 Vgl. 330 U.S. 75, 95 f. (1947): „The powers granted by the Constitution to the Federal Government are subtracted from the totality of sovereignty originally in the states and the people. Therefore, when objection is made that the exercise of a federal power infringes upon rights reserved by the Ninth and Tenth Amendments, the inquiry must be directed toward the granted power under which the action of the Union was taken. If granted power is found, necessarily the objection of invasion of those rights, reserved by the Ninth and Tenth Amendments, must fail.“ 110 Barnett, The Ninth Amendment: It means what it says, Tex.L.Rev. 85 (2006), S. 1, 2, merkt an, dass der Supreme Court dem 9. Zusatzartikel zum einen keine Steuerungsfunktion gegenüber der Rechtsprechung zuerkannt und die Vorschrift zum anderen mit dem 10. Zusatzartikel gleichgesetzt habe. 111 Vgl. 354 U.S. 476, 492 f. (1957) – Roth v. United States. 112 381 U.S. 479 (1965). 113 In „Griswold“ überprüfte der Supreme Court ein Gesetz des Bundesstaates Connecticut, das den Einsatz von Mitteln zur Empfängnisverhütung unter Strafbewehrung untersagte. Das Gericht hob die Regelung mit einer 7:2 Mehrheit wegen Verstoßes gegen das ungeschriebene Recht auf eheliche Privatsphäre auf. Die Gerichtsmehrheit leitete dieses Recht anders als Goldberg im Wege einer Gesamtschau verfassungsrechtlicher Bestimmungen aus den „penumbras“ der Freiheitsrechte ab. 114 381 U.S. 479, 486 ff., 488, 493 (1965). 115 Goldberg, ebd., S. 493. 116 Vgl. nur 410 U.S. 113 (1973) – Roe v. Wade (Recht auf Abtreibung); 434 U.S. 374 (1978) – Zablocki v. Redhail (Recht auf Heirat); 497 U.S. 261 (1990) –

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2. Teil: Vereinigte Staaten von Amerika

Möglicherweise ist die Zurückhaltung des Gerichts auf die sprachliche Weite und inhaltliche Unbestimmtheit der Vorschrift zurückzuführen. Einige Berühmtheit erlangte in diesem Zusammenhang die „Tintenfleck-Metapher“ des ehemaligen Justizministers und früheren Richters am District Court of Columbia Robert Bork, der als entschiedener Gegner eines ungeschriebenen „right to privacy“ gilt.117 Bork lehnt die Anwendung des 9. Zusatzartikels generell ab, da es ein aussichtsloses Unterfangen darstelle, den wahren Gehalt der Vorschrift zu ermitteln. Vielmehr sei – als hätte jemand ein Tintenfass über die ursprüngliche Textfassung geschüttet – die Bedeutung, die die Verfassungsväter der Vorschrift zuerkennen wollten, verloren gegangen. Der 9. Zusatzartikel sei „underdeterminated“.118 Das rechtswissenschaftliche Schrifttum schenkt dem 9. Zusatzartikel im Anschluss an „Griswold“ und der Erwähnung der Vorschrift in der Abtreibungsentscheidung „Roe v. Wade“119 spätestens seit den 1980er Jahren gleichwohl zunehmend Beachtung.120 Zumeist wird versucht, die ursprüngliche Bedeutung der Vorschrift zu ermitteln, ihre Anschlussfähigkeit für die moderne Verfassungspraxis zu sichern und damit ihre Außenseiterrolle zu beenden. Dabei gehen die Auffassungen über den Gehalt des 9. Zusatzartikels allerdings auseinander. Manche interpretieren die Norm als vorwiegend staatsorganisationsrechtliche Bestimmung.121 Sie ähnle insoweit dem 10. Zusatzartikel, wonach „[t]he powers not delegated to the United States by the Constitution, nor prohibited by it to Cruzan v. Director, Missouri Department of Health (Recht auf Verweigerung medizinischer Behandlung, passive Sterbehilfe); 539 U.S. 558 (2003) – Lawrence v. Texas (Recht auf sexuelle Selbstbestimmung). 117 Vgl. Bork, The Tempting of America (1990), S. 169 f. („slippery slope“-Problematik). 118 Der „Tintenfleck“-Vergleich war Teil der Rede, die Bork nach seiner Nominierung zum Richter am Supreme Court durch Präsident Ronald Reagan im Jahre 1987 vor dem Justizprüfungsausschuss im Senat hielt, vgl. Barnett, The Golden Mean between Kurt & Dan: A Moderate Reading of the Ninth Amendment, Drake L. Rev. 56 (2008), S. 897, 901. Borks Berufung scheiterte letztlich am Widerstand des Senats, dem die Haltung Borks zu konservativ war. 119 410 U.S. 113 (1973); ausführlich II. 4. 120 Vgl. die Beiträge in: Barnett (Hrsg.), The rights retained by the People: the history and meaning of the Ninth Amendment, Bd. 1 (1989); Bd. 2 (1993); die Beiträge des „Symposium on Interpreting the Ninth Amendment“, abgedruckt in: Chi-Kent.L.Rev. 64 (1988), S. 3 ff.; aus jüngerer Zeit Barnett, Tex.L.Rev. 85 (2006), S. 1 ff.; ders., Drake L.Rev. 56 (2008), S. 897 ff.; Lash, The Lost Original Meaning of the Ninth Amendment, Tex.L.Rev. 83 (2004), S. 331 ff.; ders., The Lost Jurisprudence of the Ninth Amendment, Tex.L.Rev. 83 (2005), S. 597 ff.; Farber, Retained by the People: The „Silent“ Ninth Amendment (2007); Seidman, Our Unsettled Ninth Amendment, Cal.L.Rev. 98 (2010), S. 2129 ff. 121 Vgl. insbesondere das abweichende Votum des Richters Hugo L. Black in 381 U.S. 479, 507 ff., 519 f. (1965) – Griswold v. Connecticut; Berger, The Ninth Amendment, Cornell L.Rev. 66 (1980), S. 1 ff.; Cooper, Limited Government and Individual Liberty: The Ninth Amendment’s Forgotten Lessons, J.LawPol. 4 (1987), S. 63 ff. Vgl. auch 330 U.S. 75 (1947) – United Workers v. Mitchell.

A. Positiv-rechtlicher Befund

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the States, are reserved to the States respectively, or to the people.“ Nach dieser Lesart beschränkt sich der Gehalt des 9. Zusatzartikels darauf, festzustellen, dass unabhängig von der Normierung einer Bill of Rights weitere unveräußerliche, natürliche Rechte existieren können, ohne dass daraus rechtliche Implikationen folgten.122 Insbesondere bezwecke der 9. Zusatzartikel nicht, die Kompetenzen des Supreme Court zu erweitern, indem er diesem die Möglichkeit eröffne, unbenannte Freiheitsrechte zu entwickeln.123 Daneben tritt eine Auffassung, die dem 9. Zusatzartikel ebenfalls keinen Hinweis auf eine „unwritten constitution“ entnehmen will.124 Auch danach erfüllt die Bestimmung zunächst eine klarstellende Funktion. Darüber hinaus bezwecke sie jedoch einen expliziten Schutz gliedstaatlicher Rechte und Zuständigkeiten. Sie stelle sicher, dass Rechte, die zum Zeitpunkt der Verfassungsgebung von den Gliedstaaten bereits garantiert und dem Naturrecht oder den „Rights of the Englishmen“ entnommen wurden,125 auch nach Inkrafttreten der Bill of Rights Bestand haben. Ihr rechtlicher Status solle hingegen nicht verändert werden.126 Ziel des 9. Zusatzartikels sei es danach zum einen, das gliedstaatliche Recht vor Zugriffen des Bundes zu bewahren, die nicht ausdrücklich geregelt seien. Zum anderen solle es den Gliedstaaten weiterhin möglich sein, Rechte ihrer Bürger einzuschränken oder abzuschaffen, ohne dass sie sich dadurch in Widerspruch zu andernfalls höherangigem Verfassungsrecht des Bundes setzten.127 Gegen diese Ansicht spricht, dass mit dem 9. Zusatzartikel auf Bedenken reagiert wurde, die im Zuge der Diskussionen um die Aufnahme einer Bill of Rights in die Verfassung vorgebracht worden waren.128 So war befürchtet worden, die ausdrückliche Erwähnung einzelner Rechte in einem Grundrechtekatalog könne als abschließend verstanden werden und im Umkehrschluss nicht benannte, aber gleichwohl unveräußerliche und dem Staat vorgegebene Rechte entwerten.129 James Madison schlug dem Repräsentantenhaus daher vor, die Bill of Rights um eine 122

Berger, Cornell L.Rev. 66 (1980), S. 1, 20, 23 f. Vgl. Black, 381 U.S. 479, 520; ähnlich Berger, Cornell L.Rev. 66 (1980), S. 1, 24. 124 Vgl. Caplan, Va.L.Rev. 69 (1983), S. 223 ff.; Bork, The Tempting of America, S. 184; ähnlich McAffee, The Original Meaning of the Ninth Amendment, Col.L.Rev. 90 (1990), S. 1215 ff. („residual rights reading“). Kritisch gegenüber der „State Law Thesis“ Sager, You Can Raise the First, Hide behind the Fourth, and Plead the Fifth. But what on Earth Can You do with the Ninth Amendment?, Chi.-Kent.L.Rev. 64 (1988), S. 239, 243 ff. 125 Vgl. Caplan, Va.L.Rev. 69 (1983), S. 223, 227 f. Für McAffee, Col.L.Rev. 90 (1990), S. 1215, 1221 f., sind das Moment der Unterschutzstellung sowie der zeitliche Aspekt hingegen irrelevant. Er stellt auf ein „residuum“ natürlicher Rechte ab, die sich mit den auf gliedstaatlicher oder bundesstaatlicher Ebene normierten überschneiden könnten, jedoch auf diese nicht beschränkt seien. McAffees Ansatz ist daher erheblich breiter als der Caplans und Borks. 126 Vgl. Caplan, Va.L.Rev. 69 (1983), S. 223, 227 f. 127 Vgl. Caplan, ebd., S. 228. 128 Vgl. Sager, Chi.-Kent.L.Rev. 64 (1988), S. 239, 242. 129 Vgl. Chemerinsky, Constitutional Law, S. 456; Tribe, Constitutional Law, S. 774. 123

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2. Teil: Vereinigte Staaten von Amerika

Vorschrift zu ergänzen, wonach „[t]he exceptions here or elsewhere in the constitution, made in favor of particular rights, shall not be so construed as to diminish the just importance of other rights retained by the people; or as to enlarge the powers delegated by the constitution; but either as actual limitations of such powers, or as inserted merely for greater caution.“130 Dies macht den Individualrechtsbezug des 9. Zusatzartikels deutlich. Zwar waren auch kompetenzrechtliche Bedenken der Gliedstaaten in den Debatten um die Abfassung der Bill of Rights von Bedeutung.131 Da zum einen im weiteren Verlauf der Verhandlungen jedoch genau der Teil der erwähnten Klausel, der diese Bedenken widerspiegelte („…or as to enlarge the powers delegated by the constitution“), herausgenommen und den Befürchtungen der Gliedstaaten zum anderen deutlich über den 10. Zusatzartikel Rechnung getragen wurde, scheint bei systematischer Betrachtung nur eine Interpretation sinnvoll, die beide Vorschriften komplementär zueinander versteht und nicht die eine als schlechte Version der anderen.132 Zumeist wird der 9. Zusatzartikel daher auch als Ausdruck des Gedankens einer Gesamtkonstitutionalisierung unveräußerlicher Rechte gelesen, die als „retained by the people“ gegen staatliche Eingriffe abgeschirmt werden sollten.133 Manche meinen in diesem Zusammenhang, die Vorschrift selbst enthalte derartige verfassungsrechtliche Positionen („9th-Amendment-rights“).134 Überwiegend wird der 9. Zusatzartikel – im Anschluss an das Sondervotum Goldbergs in „Griswold“ – jedoch als „rule of construction“ aufgefasst, die es dem Verfassungsinterpreten ermögliche, der Verfassung zusätzliche unbenannte Rechte zu entnehmen.135 Damit ist

130 Vgl. die Rede Madisons am 8. Juni 1789, in: Gales/Seaton (Hrsg.), Annals of Congress, House of Representatives, 1 st Congress, 1 st Session, S. 448 ff., 456, abdruckt bei Barnett, Tex.L.Rev. 85 (2006), S. 1, 25. 131 Vgl. Barnett, Tex.L.Rev. 85 (2006), S. 1, 24 ff. 132 Vgl. Sager, Chi.-Kent.L.Rev. 64 (1988), S. 239, 246; vgl. auch Ely, Democracy and Distrust, S. 34 f.; Farber, Retained by the People, S. 44. 133 Vgl. Barnett, Two Conceptions of the Ninth Amendment, Harv.J.L.Publ.Poly. 12 (1989), S. 29 ff.; Black, Further Reflexions on the Constitutional Justice of Livelihood, Colum.L.Rev. 86 (1986), S. 1103, 1104; Grey, Do We have an Unwritten Constitution?, Stan.L.Rev. 27 (1975), S. 703 ff.; ders., The Uses of an Unwritten Constitution, ChiKent.L.Rev. 64 (1988), S. 211 ff.; Paust, Human Rights and the Ninth Amendment, Cornell L.Rev. 60 (1975), S. 231 ff.; Redlich, The Ninth Amendment as a Constitutional Prism, Harv.J.L.Publ.Poly. 12 (1989), S. 23 ff.; Sherry, The Founder’s Unwritten Constitution, U.Chi.L.Rev. 54 (1987), S. 1127 ff.; Tribe, Contrasting Constitutional Visions: Of Real and Unreal Differences, Harv.Civ.Rts.Lib.L.Rev. 22 (1987), S. 95 ff. 134 Vgl. Mitchell, The Ninth Amendment and the „Jurisprudence of Original Meaning“, Geo.L.J. 74 (1986), S. 1719, 1731 ff.; Moore, The Ninth Amendment – Its Origins and Meaning, New.Engl.L.Rev. 7 (1972), S. 215 ff., 301 ff.; Paust, Cornell L.Rev. 60 (1975), S. 231, 234 f., 254 ff. 135 Vgl. Grey, Chi-Kent.L.Rev. 64 (1988), S. 211, 221; Rapaczynski, The Ninth Amendment and the Unwritten Constitution: The Problems of Constitutional Interpretation, Chi-Kent.L.Rev. 64 (1988), S. 177, 188 ff.; Redlich, Harv.J.L.Publ.Poly. 12 (1989),

A. Positiv-rechtlicher Befund

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freilich noch nicht entschieden, welche zurückbehaltenen Rechte einer Konstitutionalisierung über den 9. Zusatzartikel zugänglich sind: Bezieht sich die Vorschrift nur auf fundamentale, in der Tradition verankerte Rechte, wie dies im Sondervotum Goldbergs anklingt?136 Müssen diese darüber hinaus im positiven vorkonstitutionellen Recht der Gliedstaaten ihren Niederschlag gefunden haben? Oder ermöglicht der 9. Zusatzartikel eine Verfassungsfortbildung dergestalt, dass auch neue Rechte, die im Zuge des wirtschaftlichen und sozialen Wandels zunehmende Bedeutung erlangen, in das Verfassungsrecht der Vereinigten Staaten von Amerika transformiert werden können? Diskutiert wird dies etwa für Rechte, die in internationalen Verträgen wie dem Pakt über bürgerliche und politische Rechte137, dem Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte138 oder auch in der durch die USA nicht ratifizierten UN-Kinderrechtekonvention139 niedergelegt sind.140 Im vorliegenden Zusammenhang kann es nicht darum gehen, diese im USamerikanischen Schrifttum kontrovers erörterten Fragen abschließend zu klären, zumal sich in der Diskussion um den 9. Zusatzartikel auch Auseinandersetzungen um die richtige Methode der Verfassungsinterpretation niederschlagen.141 Es stellt sich aber die Frage, welche allgemeineren Schlussfolgerungen sich aus der Debatte S. 23, 26 ff.; Tribe, Harv.Civ.Rts.Lib.L.Rev. 22 (1987), S. 95, 102; ders., The Invisible Constitution (2008), S. 145, 148. 136 381 U.S. 479, 493 (1965) – Griswold v. Connecticut: „In determining which rights are fundamental, judges (…) must look to the traditions and [collective] conscience of our people to determine whether a principle is so rooted [there] (…) as to be ranked as fundamental.“ 137 International Covenant on Civil and Political Rights v. 16. 06. 1966 (in Kraft getreten am 23. 03. 1976), BGBl. 1973 II, S. 1553. 138 International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights v. 16. 06. 1966 (in Kraft getreten am 03. 01. 1976), BGBl. 1973 II, S. 1569. 139 Convention on the Rights of the Child v. 20. 11. 1989 (in Kraft getreten am 02. 09. 1990), BGBl. 1992 II, S. 121. 140 Vgl. Moore, New.Engl.L.Rev. 7 (1972), S. 215, 301 ff.; Paust, Cornell L.Rev. 60 (1975), S. 231, 256. 141 So werden Vertreter einer am historischen Gehalt oder Wortlaut orientierten Auslegung („Originalists“) entweder schon aufgrund der textlichen Weite des 9. Zusatzartikels oder aufgrund der Vielfalt der vorhandenen, sich teilweise widersprechenden Materialien aus dessen Entstehungsgeschichte geneigt sein, den praktischen Nutzen der Vorschrift als gering einzustufen. Vgl. insoweit Bork, The Tempting of Amerika, S. 166, der den 9. Zusatzartikel ebenso wie die Privileges and Immunities Clause des 14. Zusatzartikels als „underdetermined“ kennzeichnet. Oder aber werden sie (aus denselben Gründen) die unterschiedlichsten Auffassungen vertreten: So identifiziert Barrett fünf bislang vorgeschlagene Interpretationen des 9. Zusatzartikels u. a. durch Kurt Lash, Thomas McAffee und Akhil Reed Amar die er (einschließlich seines eigenen Ansatzes) alle als „originalist“ bezeichnet, ders., Tex.L.Rev. 85 (2006), S. 1, 10 – 21. Vertreter einer dynamischen, für Verfassungswandel offenen Lesart der Verfassung dürften in der Vorschrift demgegenüber gerade Anknüpfungspunkte für Grundrechte der 2. und 3. Generation erblicken, vgl. nur Mitchell, Geo L.J.74 (1986), S. 1719, 1723: „The ninth amendment is an acknowledgement by the Framers of these problems [that arise in a modern society] and suggests that the Constitution is capable of adopting to societal change“.

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2. Teil: Vereinigte Staaten von Amerika

hinsichtlich der Ableitungsmöglichkeit, aber auch der Ableitungsbereitschaft eines „Rechts auf Sicherheit“ ziehen lassen. Dem vorkonstitutionellen Rechtsdenken der Vereinigten Staaten von Amerika war ein solches Recht nämlich keineswegs fremd.142 So enthielten einige der frühen gliedstaatlichen Rechteerklärungen ausdrückliche Gewährleistungen der Schutzidee. Beispielsweise heißt es in Art. VIII der „Declaration of Rights“ des Staates Pennsylvania aus dem Jahre 1776, jedes Mitglied der Gesellschaft habe „a right to be protected in the enjoyment of his life, liberty, and property“. Die passive Formulierung dieser Bestimmung, die seitens der Staaten Delaware, Massachusetts und New Hampshire nahezu wortgleich übernommen wurde,143 zeigt deutlich, dass der Einzelne nicht nur Schutz vor,144 sondern auch durch den Staat genießen sollte. Der Zusammenhang zwischen der Gewährung von Sicherheit und der Errichtung eines staatlichen Gewaltmonopols wird deutlich auch in § 3 der Virginia Declaration of Rights (1776), wonach „[g]overnment is, or ought to be, instituted for the common benefit, protection, and security of the people.“145 Damit könnte ein „right to governmental protection“ selbst bei einem engen Verständnis des 9. Zusatzartikels als „zurückbehaltenes“ Recht aufgefasst werden und wäre so einer Konstitutionalisierung zugänglich.146 Gleichwohl sind derartige Begründungsversuche in der Rechtspraxis der Vereinigten Staaten von Amerika selten.147 Zwar wird der 9. Zusatzartikel nicht nur als 142 Vgl. Giegerich, Privatwirkung der Grundrechte in den USA, S. 93 ff.; Heyman, Duke.L.J. 41 (1991), S. 507, 512. 143 Siehe Art. 10 der „Declaration of Rights and Fundamental Rights“ des Staates Delaware (1776), Art. 10 der Verfassung Massachusetts (1780) sowie Art. 12 der Verfassung New Hampshires (1784). 144 Ein auf Staatsabwehr gerichtetes Recht auf persönliche Sicherheit ist anerkanntermaßen Teil des Aspektes der „liberty“ des 14. Zusatzartikels. Vgl. 430 U.S. 651, 673 (1977) – Ingraham v. Wright: „The Due Process Clause of the Fifth Amendment, later incorporated into the Fourteenth, was intended to give Americans at least the protection against governmental power that they had enjoyed as Englishmen against the power of the Crown. The liberty preserved from deprivation without due process included the right ,generally to enjoy those privileges long recognized at common law as essential to the orderly pursuit of happiness by free men.‘ (…) Among the historic liberties so protected was a right to be free from, and to obtain judicial relief for, unjustified intrusions on personal security“ (Nachweise weggelassen). 145 Ähnlich heißt es in einem Vorschlag Madisons zur Ergänzung der Verfassung: „The Government is instituted and ought to be exercised for the benefit of the people; which consists in the enjoyment of life and liberty, with the rights of acquiring and using property, and generally of pursuing and obtaining happiness and safety“, vgl. Rede vor dem Repräsentantenhaus am 8. Juni 1789, in: Gales/Seaton (Hrsg.), Annals of Congress, House of Representatives, 1 st Congress, 1 st Session, S. 448 ff., 451. 146 Vgl. Giegerich, Privatwirkung der Grundrechte in den USA, S. 102. 147 Vgl. aber Farber, Retained by the People (2007), S. 155 ff. (9. Zusatzartikel als Anknüpfungspunkt eines justiziablen „right to governmental protection“ vor Bedrohungen Privater); kritisch Lash, Originalism as Jujutsu, Const.Comment. 25 (2009), S. 521 ff.

A. Positiv-rechtlicher Befund

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Ausdruck einer liberalen, individual-abwehrrechtlich untermauerten „Vermutung zugunsten der Freiheit“148 verstanden. Vereinzelt erfährt die Vorschrift zusätzlich eine „kollektive“ Deutung. So wird sie etwa als Ausdruck des Prinzips der Volkssouveränität gelesen.149 Auch dient die Bestimmung einigen als Anknüpfungspunkt sozialer Grundrechte, beispielsweise eines Rechts auf Bildung.150 Demgegenüber scheint kein Bedürfnis danach zu bestehen, staatliche Schutzpflichten verfassungsrechtlich zu verankern. Dies zeigt sich nicht zuletzt daran, dass im Zusammenhang mit dem 9. Zusatzartikel eher die Möglichkeiten der Ableitung eines Individualrechts auf Bewaffnung151 als die eines Rechts auf staatlichen Schutz vor Übergriffen Dritter erörtert werden. 3. Zwischenergebnis Die Grundrechtsbestimmungen der US-amerikanischen Ursprungsverfassung, der Bill of Rights sowie weiterer relevanter Zusatzartikel sind weit überwiegend als Abwehrrechte formuliert. Allein der Wortlaut des 6. Zusatzartikels legt andere Deutungsmöglichkeiten nahe. Gleichwohl steht der Text der übrigen Grundrechtsbestimmungen einer Ableitung von Schutzpflichten nicht entgegen. Im rechtswissenschaftlichen Schrifttum finden sich daher Vertreter, die aus einigen Vorschriften der Verfassung positive Handlungspflichten des Staates ableiten. Dies betrifft insbesondere die Equal Protection Clause, die Privileges or Immunities Clause und den 9. Zusatzartikel. Bislang hat jedoch keiner dieser Ansätze Eingang in die Rechtsprechung des Supreme Court gefunden.

148 Vgl. aber Barnett, Restoring the Lost Constitution: The Presumption of Liberty (2003), S. 253 ff., sowie ders., Tex.L.Rev. 85 (2006), S. 1, 15, der in allen wenig beachteten Verfassungsvorschriften (der Commerce Clause in Art. 1 Abs. 8 S. 3, der Necessary and Proper Clause in Art. 1 Abs. 3 S. 18, dem 9. und 10. Zusatzartikel sowie der Privileges or Immunities Clause des 14. Zusatzartikels) eine „presumption of liberty“ erkennen will, die dem Staat eine Rechtfertigungslast für jedes freiheitsbeschränkende Verhalten auferlege. 149 Vgl. Amar, Bill of Rights, S. 119 f.; Lash, Tex.L.Rev. 83 (2004), S. 331, 341 f., 394 ff. 150 Vgl. Bitensky, Nw.U.L.Rev. 86 (1992), S. 550, 624; Chambers, Adequate Education for All: A Right, an Achievable Goal, Harv.C.R.-C.L.L.Rev. 22 (1987), S. 55, 69; Farber, Retained by the People, S. 145 ff.; Moore, New.Engl.L.Rev. 7 (1972), S. 215, 608 f. 151 Vgl. Johnson, Beyond the Second Amendment: An Individual Right to Arms viewed through the Ninth Amendment, Rutgers.L.J. 24 (1992), S. 1 ff. Mittlerweile hat der Supreme Court ein individuelles Recht Waffen zu tragen aus dem 2. Zusatzartikel abgeleitet und über die Due Process Clause des 14. Zusatzartikels auch gegenüber den Gliedstaaten zur Anwendung gebracht, vgl. 554 U.S. 570 (2008) – District of Columbia v. Heller sowie 130 S.Ct. 3020 (2010) – McDonald v. Chicago.

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II. Rechtsprechung Eine Analyse der positiv-rechtlichen Ausgangslage erfordert – zumal in einer Rechtsordnung, die durch das Common Law geprägt wird – auch die Auseinandersetzung mit der gerichtlichen Praxis. Im Folgenden werden daher die Kernlinien der einschlägigen Rechtsprechung skizziert. 1. Untersuchungsgegenstand: Bundesgerichtliche Entscheidungen Die US-amerikanische Rechtsordnung kennt keine eigens eingerichtete „Grundrechtsgerichtsbarkeit“ und der Supreme Court ist kein dem Bundesverfassungsgericht vergleichbares spezifisches Verfassungsgericht. So enthalten weder die staatsorganisationsrechtliche Ausgangsnorm, Art. 3 Abs. 2 der Verfassung, noch das in Titel 28 des United States Code (U.S.C.) konsolidierte Gerichtsverfassungsgesetz des Bundes eine entsprechende Sonderzuweisung. Der Supreme Court entscheidet vielmehr über grundrechtsrelevante Streitigkeiten anlässlich der Wahrnehmung genereller Zuständigkeiten und übt eine ungeschriebene Kompetenz zur Grundrechtskontrolle im Rahmen seines institutionellen Selbstverständnisses und Ermessens aus.152 Auch besteht für die Bürger zumeist kein Anspruch auf Zugang zur Verfassungsgerichtsbarkeit in Grundrechtsfragen, da die Annahme entsprechender Streitigkeiten regelmäßig a certiorari erfolgt. Es steht dem Gericht also weitgehend frei, ob es eine Entscheidung in der Sache treffen will.153 Dessen ungeachtet sind Entscheidungen, die der Supreme Court im Grundrechtsbereich trifft, für den Grundrechtsschutz äußerst bedeutsam, zumal die Bundesgerichte aufgrund des Prinzips von „stare decisis“ an das Rechtsverständnis des Supreme Court gebunden sind.154 Die folgende Analyse der Rechtsprechung konzentriert sich daher im Wesentlichen auf die Spruchpraxis dieses Gerichts. 152

Vgl. Brugger, Einführung in das öffentliche Recht der USA, S. 17. Vgl. insbesondere 28 U.S.C. Sec. 1254 (1), der die Zulässigkeitsvoraussetzungen einer allgemeinen Nachprüfung bundesgerichtlicher Urteile regelt: „Cases in the courts of appeals may be reviewed by the Supreme Court by the following methods: By writ of certiorari granted upon the petition of any party to any civil or criminal case, before or after rendition of judgement or decree“; sowie 28 U.S.C. Sec. 1257 (a), der die Nachprüfung von Entscheidungen der obersten Gliedstaatengerichte betrifft: „Final judgments or decrees rendered by the highest court of a State in which a decision could be had, may be reviewed by the Supreme Court by writ of certiorari where the validity of a treaty or statute of the United States is drawn in question or where the validity of a statute of any State is drawn in question on the ground of its being repugnant to the Constitution, treaties, or laws of the United States, or where any title, right, privilege, or immunity is specially set up or claimed under the Constitution or the treaties or statutes of, or any commission held or authority exercised under, the United States.“ 154 Die über das „stare decises“-Prinzip erfolgende Präjudizienbindung gilt einmal im Verhältnis zwischen Gerichten unterschiedlicher Instanz. Daneben ist aber auch jedes 153

A. Positiv-rechtlicher Befund

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2. Objektive Dimension der Kommunikationsgrundrechte Grundlegend für die Rechtsprechung zu Schutzpflichten in Deutschland ist nicht zuletzt die Anerkennung einer objektiv-rechtlichen Funktion der Meinungsfreiheit in der Lüth-Entscheidung.155 Auch in den Vereinigten Staaten von Amerika wurde den Kommunikationsgrundrechten156 schon früh eine über die Staatsabwehr hinausgehende Rolle zugewiesen. Es wundert daher nicht, dass das Bundesverfassungsgericht in „Lüth“ zur Bekräftigung seiner Thesen den Richter am Supreme Court Benjamin Cardozo zitierte.157 a) Überblick Bereits James Madison hob die besondere Bedeutung der Meinungsäußerungsund Pressefreiheit hervor, als er auf die Kontrollfunktion einer mündigen und aufgeklärten, am Katalog der Grundrechte erzogenen Gesellschaft gegenüber dem Parlament und der Regierung hinwies.158 Indem sie die Kommunikationsfreiheiten an die Spitze der Bill of Rights stellten, distanzierten sich die Verfassungsväter im Anschluss daran deutlich von dem Rechtsverständnis des englischen Mutterlandes. Dort war die Pressefreiheit weitgehend schutzlos gestellt und die Meinungsfreiheit stark eingeschränkt. Gerade die von Madison betonte demokratische Dimension der Kommunikationsgrundrechte als Kernelemente demokratischer Selbstherrschaft spielte im britischen monarchischen System keine Rolle. Die Existenz einer regierungskritischen Öffentlichkeit war ausdrücklich unerwünscht und das Common Law stellte über die Rechtsgrundsätze des „seditious libel“ jede Kritik an der Krone unter Strafe, selbst wenn sie auf wahren Tatsachen beruhte.159 Gericht an seine eigenen früheren Entscheidungen gebunden, sofern ein vergleichbarer Fall gegeben ist. Vgl. von Mehren/Murray, Law in the United States, S. 8 ff. 155 Vgl. BVerfGE 7, 198 (208): „Das Grundrecht auf freie Meinungsäußerung ist als unmittelbarster Ausdruck der menschlichen Persönlichkeit in der Gesellschaft eines der vornehmsten Menschenrechte überhaupt (…). Für eine freiheitlich-demokratische Staatsordnung ist es schlechthin konstituierend, denn es ermöglicht erst die ständige geistige Auseinandersetzung, den Kampf der Meinungen, der ihr Lebenselement ist (…).“ 156 Die hier unter dem Oberbegriff „Kommunikationsgrundrechte“ zusammengefassten Garantien der Meinungsäußerungs-, Presse-, Versammlungs- und Rundfunkfreiheit werden durch den 1. Zusatzartikel geschützt: „Congress shall make no law (…) abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble (…)“. 157 Vgl. BVerfGE 7, 198 (208): „Es [das Grundrecht auf freie Meinungsäußerung] ist in gewissem Sinn die Grundlage jeder Freiheit überhaupt, ,the matrix, the indispensable condition of nearly every other form of freedom‘ (Cardozo)“. 158 Vgl. die Rede vor dem Repräsentantenhaus am 8. Juni 1789, in: Gales/Seaton (Hrsg.), Annals of Congress, House of Representatives, 1 st Congress, 1 st Session, S. 448 ff., 455. 159 Getragen wurde das System des „seditious libel“ u. a. von dem Gedanken, dass eine gute Meinung des Volkes von seiner Regierung existentiell für deren Bestand sei. Vgl. nur Chief Justice John Holt, 90 Eng. Rep. 958 (1704) – Cole v. Turner: „If people should not be

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Auch der Supreme Court hat die systemprägende Funktion der Meinungsfreiheit stets bekräftigt. Insbesondere wies er immer wieder auf die demokratische Bedeutung der öffentlichen Rede als „essence of self-governance“ hin.160 Selbst wenn die politische Rede keineswegs die einzige geschützte Form der Meinungsäußerung darstellt,161 wird die Möglichkeit, öffentlich Kritik an der Regierung zu üben, als „the central meaning of the First Amendment“162 ausgewiesen. Auch gibt es in der Rechtsprechung Anzeichen für ein institutionelles Verständnis der Kommunikationsgrundrechte.163 Das Sondervotum des Richters am Supreme Court William Brennan in der Entscheidung „Richmond Newspaper, Inc. v. Virginia“ aus dem Jahre 1980 etwa artikuliert dies deutlich.164 Darin hatte der Supreme Court darüber zu urteilen, ob der 1. Zusatzartikel für Presse und Öffentlichkeit das Recht enthalte, an gerichtlichen Verhandlungen teilzunehmen.165 Das Gericht bestätigte dies. Dabei stützte es sich zum einen auf die Informationsfreiheit, die es in den Kommunikationsfreiheiten verankert sah. Diese verwehre es dem Staat, den Eincalled to account for possessing the people with an ill opinion of the government, no government can subsist. For it is very necessary for all government that the people should have a good opinion of it.“ Gleichwohl erließ der US-amerikanische Kongress im Jahre 1789 den sog. „Alien and Sedition Act.“ Dieser verbot u. a. die Verbreitung von Schmähkritik („false, scandalous, and malicious writings“) gegenüber der Regierung und dem Parlament und wurde in den Folgejahren unter der Regierung Präsident Adams insbesondere zur Ausschaltung politischer Gegner genutzt; vgl. Gesetz vom 14. 07. 1789, 1 Stat. 596. Die entscheidenden Vorschriften des „Alien and Sedition Acts“ wurden allerdings schon zu Beginn der Präsidentschaft Thomas Jeffersons im Jahre 1801 wieder aufgehoben. 160 379 U.S. 64, 74 f. (1964) – Garrison v. Louisiana; vgl. auch 395 U.S. 367, 390 (1969) – Red Lion Broadcasting v. FCC. Zur Bedeutung der freien (öffentlichen) Rede für die Demokratie Meiklejohn, Free Speech and its Relation to Self-Government (1948), sowie ders., The First Amendment Is an Absolute, Sup.Ct.Rev. 1961, S. 245 ff. 161 Ebenso wenig ist die demokratische Komponente die einzige Bedeutung, die der Meinungsfreiheit in den Vereinigten Staaten von Amerika zuerkannt wird. Vielmehr erfolgt der Schutz der Kommunikationsgrundrechte auch zum Zwecke der Wahrheitsfindung, der Selbstentfaltung oder der Förderung von Toleranz, vgl. Chemerinsky, Constitutional Law, S. 895 ff.; ähnlich Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit in den Vereinigten Staaten von Amerika, S. 219 ff. 162 376 U.S. 254, 273 (1964) – New York v. Sullivan; zur Bedeutung einer kritischen Öffentlichkeit siehe auch 319 U.S. 624, 641 (1943) – Board of Education v. Barnette. 163 Vgl. Baker, Private Power, the Press, and the Constitution, Const.Comment. 10 (1993), S. 421, 424. Zum institutionellen Grundrechtsverständnis in Deutschland Häberle, Die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz – zugleich ein Beitrag zum institutionellen Verständnis der Grundrechte und zur Lehre vom Gesetzesvorbehalt, S. 70 ff.; ders., Grundrechte im Leistungsstaat, VVDStRL 30 (1972), S. 43 ff. 164 448 U.S. 555, 584 ff. (1980). 165 Der Streitfall betraf einen Mordprozess, von dem das zuständige Gericht sowohl die Öffentlichkeit als auch die Presse ausgeschlossen hatte. Kurz zuvor hatte der Supreme Court dieses Vorgehen in einen ähnlichen Fall jedenfalls für die Vorverhandlungen gebilligt, vgl. 443 U.S. 368 (1979) – Gannett Co. v. DePasquale (allerdings sollte der Zugangsanspruch darin aus dem 6. Zusatzartikel abgeleitet werden).

A. Positiv-rechtlicher Befund

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zelnen von politisch bedeutsamen Begebenheiten auszuschließen. Zum anderen wies der Supreme Court darauf hin, dass Rechte der Öffentlichkeit auf die Teilnahme an Gerichtsverhandlungen schon lange fester Bestandteil traditioneller Common LawGarantien seien.166 Brennan teilte die Auffassung der Gerichtsmehrheit, führte dieses Ergebnis jedoch primär auf die strukturelle Rolle des 1. Zusatzartikels zurück. Diese erfordere neben dem Schutz der Kommunikationsfreiheit selbst auch, unabdingbare Voraussetzungen der Freiheitsausübung zu gewährleisten: „[T]he First Amendment embodies more than a commitment to free expression and communicative interchange for their own sakes; it has a structural role to play in securing and fostering our republican system of self-government. Implicit in this structural role is not only the principle that debate on public issues should be uninhibited, robust, and wide-open, but also the antecedent assumption that valuable public debate (…) must be informed. The structural model links the First Amendment to that process of communication necessary for a democracy to survive, and thus entails solicitude not only for communication itself, but also for the indispensable conditions of meaningful communication.“167 Die Rundfunkrechtsprechung des Supreme Court zeigt die Anerkennung einer objektiven Dimension der Freiheitsrechte besonders deutlich. Sie belegt auch, dass sich die Herangehensweise des amerikanischen Gerichts an grundrechtsrelevante Fragestellungen der Regulierung des öffentlichen und privaten Rundfunks im Ausgangspunkt von der des Bundesverfassungsgerichts nur wenig unterscheidet.168 Namentlich die Entscheidung „Red Lion Broadcasting Co. v. FCC“169 lässt die parallele Gedankenführung beider Gerichte erkennen. Darin überprüfte der Supreme Court in zwei verbundenen Verfahren Regelungen, die die Federal Communications Commission (FCC) gegenüber den privaten Rundfunkanstalten erlassen hatte. Zu entscheiden war, ob die sogenannte „fairness-Doktrin“ mit den Garantien des 1. Zusatzartikels vereinbar war. Die fairness-Doktrin beruhte auf § 315 des BundesRundfunkgesetzes, dem „Communications Act“ aus dem Jahre 1934, und war in einer Vielzahl von Entscheidungen der FCC näher ausgestaltet worden. Sie verpflichtete die Rundfunkanstalten dazu, eine ausgewogene Berichterstattung in 166

Vgl. 448 U.S. 555, 575 f.: „The Bill of Rights was enacted against the backdrop of the long history of trials being presumptively open. Public access to trials was then regarded as an important aspect of the process itself. (…) In guaranteeing freedoms such as those of speech and press, the First Amendment can be read as protecting the right of everyone to attend trials so as to give meaning to those explicit guarantees. (…) Free speech carries with it some freedom to listen. In a variety of contexts this Court has referred to a First Amendment right to ,receive information and ideas‘. What this means in the context of trials is that the First Amendment guarantees of speech and press, standing alone, prohibit government from summarily closing courtroom doors which had long been open to the public at the time that Amendment was adopted“ (Nachweise weggelassen). 167 448 U.S. 555, 587 f. (1980); Nachweise weggelassen. 168 Vgl. Grimm, Schutzrecht und Schutzpflicht. Zur Rundfunkrechtsprechung in Amerika und Deutschland, FS Mahrenholz (1994), S. 529, 538. 169 395 U.S. 367 (1969).

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Fragen von öffentlicher Bedeutung sicherzustellen und verlangte unter anderem, dass Personen, die im Rahmen einer solchen Ausstrahlung persönlich angegriffen wurden, eine Möglichkeit zur Gegendarstellung gegeben wurde. Der Supreme Court bestätigte die Verfassungsmäßigkeit der fairness-Doktrin in der Gestalt, die sie durch die Neuregelung in § 315 des Communications Act erfahren hatte. Das Urteil erging einstimmig und enthält grundlegende Aussagen sowohl zu den Freiheiten des 1. Zusatzartikels im Allgemeinen als auch zur Rundfunkfreiheit im Besonderen. Das Gericht betonte unter Hinweis auf frühere Entscheidungen, dass zwar niemandem ein „First Amendment right to a license or to monopolize a radio frequency“ zustehe. Deshalb stelle es keine Verletzung der Meinungsfreiheit dar, wenn die Erlaubnis, Rundfunkfrequenzen zu nutzen, verweigert werde.170 Gleichwohl seien die Gewährleistungen des 1. Zusatzartikels bei der gerechten Verteilung der Frequenzen zu beachten. Von Bedeutung sei dabei jedoch weniger das individuelle Interesse an der Zuteilung einer Frequenz, sondern vielmehr das kollektive Recht der Allgemeinheit, das neue Medium in einer Form zu nutzen, die mit der verfassungsrechtlichen Garantie der Kommunikationsfreiheiten in Einklang stehe: „This is not to say that the First Amendment is irrelevant to public broadcasting. On the contrary, it has a major role to play (…). Because of the scarcity of radio frequencies, the Government is permitted to put restraints on licensees in favor of others whose views should be expressed on this unique medium. But the people as a whole retain their interest in free speech by radio and their collective right to have the medium function consistently with the ends and purposes of the First Amendment. It is the rights of the viewers and listeners, not the right of the broadcasters which is paramount. (…). It is the purpose of the First Amendment to preserve an uninhibited marketplace of ideas in which truth will ultimately prevail, rather than to countenance monopolization of that market. (…). It is the rights of the public to receive suitable access to social, political, esthetic, moral, and other ideas and experiences which is crucial here.“171 b) Beispiele Wie das Bundesverfassungsgericht leitet auch der Supreme Court aus der konstituierenden Funktion der Kommunikationsgrundrechte teilweise Rechte des Einzelnen ab. Dies belegt die Rechtsprechung zum kommunikativen Gemeingebrauch öffentlich zugänglicher Einrichtungen. Die Rechtsprechung zur Rundfunkregulierung zeigt demgegenüber, dass sich die Schlussfolgerungen beider Gerichte im Übrigen unterscheiden.

170 171

Ebd., S. 389. Ebd., S. 389 f.

A. Positiv-rechtlicher Befund

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aa) Kommunikativer Gemeingebrauch öffentlicher Einrichtungen In „Schneider v. State“172 erkannte der Supreme Court erstmals ein Recht des Einzelnen an, öffentliche Straßen und Parks zur Verteilung von Handzetteln in Anspruch zu nehmen. Die Straßen seien „natural and proper places for the dissemination of information and opinion“, deren Nutzung der Öffentlichkeit auch nicht wegen anfallender Reinigungskosten für die Kommune verweigert werden könne: „We are of opinion that the purpose to keep the streets clean and of good appearance is insufficient to justify an ordinance which prohibits a person rightfully on a public street from handing literature to one willing to receive it. Any burden imposed upon the city authorities in cleaning and caring for the streets as an indirect consequence of such distribution results from the constitutional protection of the freedom of speech and press.“173 In anderen Fällen bekräftigte der Supreme Court demgegenüber das Recht des Staates, die Nutzung seines Eigentums zur öffentlichen Meinungskundgabe zu verweigern. Es bestehe kein grundsätzlicher Anspruch des Einzelnen darauf, seine Meinung nach Belieben unter Inanspruchnahme staatlichen Eigentums öffentlich zu machen: „Nothing in the Constitution requires the Government freely to grant access to all who wish to exercise their right to free speech on every type of Government property.“174 Die Beurteilung fällt anders aus je nach Art der Örtlichkeit und den Gründen, die der Staat geltend machen kann, um einen Ausschluss der Öffentlichkeit zu rechtfertigen. Im Übrigen hängt sie davon ab, inwiefern die beanspruchten Räumlichkeiten bereits im Vorfeld vergleichbaren Freiheitsbetätigungen zugänglich gemacht wurden.175 Es lassen sich bei starker Vereinfachung drei Fallgruppen unterscheiden176 : Örtlichkeiten, die traditionell einer öffentlichen Nutzung offen stehen, wie öffentliche Parkanlagen oder Gehwege („public forum“177), Plätze, die zwar nicht herkömmlicherweise dem kommunikativen Gemeingebrauch dienen, die der Staat in der Vergangenheit aber gleichwohl zu diesem Zweck zur Verfügung gestellt hat („limited public forum“) sowie Örtlichkeiten, die weder traditionell noch durch Widmung für die Allgemeinheit zugänglich sind („non public forum“). Einschränkungen des kommunikativen Gemeingebrauchs in einem „public forum“ sind nur in seltenen Ausnahmefällen zulässig, der Supreme Court prüft dies am Maßstab von 172

308 U.S. 147 (1939); ähnlich auch 307 U.S. 496 (1939) – Hague v. CIO. 308 U.S. 147, 162 f. 174 473 U.S. 788, 800 (1985) – Cornelius v. NAACP Legal Defense & Ed. Fund, Inc. 175 Zusammenfassend Post, Between Governance and Management: The History and Theory of the Public Forum, UCLA.L.Rev. 34 (1987), S. 1713, 1724 ff. 176 Vgl. die Kategorisierung in 460 U.S. 37, 44 ff. (1983) – Perry Education Association v. Perry Local Educator’s Association oder 473 U.S. 788, 802 (1985) – Cornelius v. NAACP Legal Defense & Ed. Fund, Inc. 177 Begriffsprägend Kalven, The Concept of the Public Forum, Sup.Ct.Rev. 1969, S. 1, 11 f. 173

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„strict scrutiny“.178 Der Bürger hat insoweit in aller Regel einen Anspruch auf Nutzung. Gleiches gilt grundsätzlich für die Inanspruchnahme eines „limited public forum“179, solange der Staat sein Einverständnis mit einer Nutzung nicht generell zurücknimmt. Allerdings ist auch die Rücknahme rechtfertigungsbedürftig und unterliegt zumindest wenn eine Einrichtung längere Zeit für den kommunikativen Gemeingebrauch offen stand, gleichfalls einem strengen Prüfungsmaßstab. Kein Anspruch auf Nutzung besteht hingegen für ein „non public forum“. Hier kann der Staat die Modalitäten öffentlicher Meinungskundgabe weitgehend frei regulieren. Von Verfassungs wegen untersagt ist ihm lediglich, Äußerungen aufgrund ihres Inhaltes („content based“) zu verbieten.180 Grundsätzlich kein Anspruch besteht nach der Rechtsprechung auch auf die Inanspruchnahme privaten Eigentums. So lehnt es der Supreme Court beispielsweise regelmäßig ab, ein „First Amendment right“ auf die Nutzung privat geführter Einkaufszentren als Schauplatz des öffentlichen Meinungskampfes anzuerkennen.181 bb) Objektiver Gehalt der Rundfunkfreiheit Wie erörtert182 interpretiert der Supreme Court die Rundfunkfreiheit nicht nur abwehrrechtlich. In der „Red Lion“-Entscheidung vertrat das Gericht eine funktionales Grundrechtsverständnis und ordnete die Interessen des Individuums denen des gesellschaftlichen Kollektivs unter: Im Konfliktfall sei es „the right of the viewers and listeners, not the right of the broadcasters, which is paramount“.183 Dieses Grundrechtsverständnis führte zu einer Inpflichtnahme der 178 Vgl. 460 U.S. 37, 45 (1983) – Perry Education Association v. Perry Local Educator’s Association. 179 460 U.S. 37, 45 (1983). Das Vorliegen eines „limited public forum“ wurde etwa angenommen für öffentliche Schulen oder Universitäten, die ihre Räumlichkeiten verschiedentlich sozial engagierten Gruppen zur Verfügung gestellt hatten, vgl. 454 U.S. 263 (1981) – Widmar v. Vincent oder 533 U.S. 98 (2001) – Good News Club v. Milford Central School. 180 460 U.S. 37, 46 (1983). „Nicht öffentliche Foren“ sind etwa militärische Stützpunkte und Gefängnisse, aber auch Flughäfen, vgl. 424 U.S. 828 (1976) – Greer v. Spock (öffentlich zugängliche Bereiche eines Militärstützpunktes); 385 U.S. 39 (1966) – Adderly v. Florida (Umgebung rund um Gefängnis); 505 U.S. 672 (1992) – International Society for Krishna Consciousness, Inc. v. Lee (Flughafenterminal). 181 Vgl. 407 U.S. 551 (1972) – Lloyd Corp. v. Tanner (kein Recht von VietnamKriegsgegnern, in privatem Einkaufszentrum Protestliteratur zu verteilen); 424 U.S. 507 (1976) – Hudgens v. National Labor Relations Board (kein Recht streikender Arbeitnehmer auf Proteste vor dem Ladengeschäft ihres Arbeitgebers). Allerdings stellt es keinen Verstoß gegen die Bundesverfassung dar, wenn die Gliedstaaten einfachgesetzliche Rechte auf Demonstrationen etc. in privaten Einkaufszentren normieren, 447 U.S. 74 (1980) – PruneYard Shopping Center v. Robbins; anders aber 391 U.S. 308 (1968) – Amalgamated Food Employees Union Local 590 v. Logan Valley Plaza. 182 Oben a). 183 395 U.S. 367, 390 (1969).

A. Positiv-rechtlicher Befund

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Rundfunkveranstalter: „It does not violate the First Amendment to treat licensees given the privilege of using scarce radio frequencies as proxies for the entire community, obligated to give suitable time and attention to matters of great public concern.“184 Ebenso bezeichnete auch das Bundesverfassungsgericht die Rundfunkfreiheit als eine „der Meinungsbildung dienende Freiheit“, die ihre Inanspruchnahme „in eine Verantwortungsbeziehung gegenüber der Allgemeinheit rückt“. Aus der Erkenntnis, der Rundfunk könne zur Sicherung der Meinungsvielfalt nicht „dem freien Spiel der Kräfte“ überlassen werden, leitete das Bundesverfassungsgericht zudem ein Bedürfnis nach staatlicher Regulierung und im Anschluss daran eine gesetzgeberische Pflicht zur organisatorischen Gewährleistung einer ausgewogenen Berichterstattung ab.185 Demgegenüber diente der Rückgriff auf die funktionale Bedeutung der Rundfunkfreiheit dem Supreme Court stets nur zur Rechtfertigung staatlicher Eingriffe in die publizistische Freiheit der Rundfunkanstalten. Das Gericht blieb so einem deutlich liberaleren Grundrechtsdenken verhaftet. Zwar erkannte der Supreme Court die Notwendigkeit staatlicher Rundfunkregulierung schon früh an. Er stützte dieses Ergebnis zunächst auf die technischen Besonderheiten des Rundfunks, die diesen von anderen Kommunikationsmedien unterschieden: „Unlike other modes of expression, radio inherently is not available to all. That is a unique characteristic, and that is why, unlike other modes of expression, it is subject to governmental regulation.“186 In „Red Lion“ erfolgte sodann eine substantielle Wende in der Begründung der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit gesetzgeberischer Regulierungstätigkeiten. Das Gericht folgerte diese weniger aus der technischen Sondersituation als vielmehr aus der gesamtgesellschaftlichen Bedeutung des Rundfunks. Um dem Zweck des 1. Zusatzartikels gerecht zu werden und einen „uninhibited marketplace of ideas in which truth will ultimately prevail“ zu garantieren, hätte der Gesetzgeber etwa auch regeln können, „that each frequency should be shared among all or some of those who wish to use it“.187 Damit billigte der

184

Ebd., S. 394. Deutlich bereits BVerfGE 12, 205 (261 f.): „Art. 5 GG verlangt jedenfalls, daß dieses moderne Instrument der Meinungsbildung weder dem Staat noch einer gesellschaftlichen Gruppe ausgeliefert wird. Die Veranstalter von Rundfunkdarbietungen müssen also so organisiert werden, daß alle in Betracht kommenden Kräfte in ihren Organen Einfluß haben und im Gesamtprogramm zu Wort kommen können, und daß für den Inhalt des Gesamtprogramms Leitgrundsätze verbindlich sind, die ein Mindestmaß von inhaltlicher Ausgewogenheit, Sachlichkeit und gegenseitiger Achtung gewährleisten. Das läßt sich nur sicherstellen, wenn diese organisatorischen und sachlichen Grundsätze durch Gesetz allgemein verbindlich gemacht werden. Art. 5 GG fordert deshalb den Erlaß solcher Gesetze.“ 186 319 U.S. 190, 226 (1943) – National Broadcasting Co. v. United States. 187 395 U.S. 367, 389 ff. (1969). 185

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Supreme Court dem Parlament weitaus stärkere Interventionsrechte zu als dies im konkreten Fall erforderlich war. In „Columbia Broadcasting System, Inc. v. Democratic National Committee“ wandte er sich jedoch gegen die Auffassung der Vorinstanz, die angenommen hatte, der 1. Zusatzartikel verlange eine staatliche Kontrolle privater Rundfunktätigkeit und erfordere es, private Rundfunkanstalten zu verpflichten, anderen Privaten entgeltlich Sendezeiten zur Verfügung zu stellen.188 Zwar teilte Richter Brennan in einem Sondervotum den „right to access“-Ansatz der Vorinstanz und hob die staatliche Verantwortung für den Rundfunk hervor.189 Die gerichtliche Mehrheit rückte demgegenüber die grundrechtliche Freiheit der Rundfunkanstalten in den Vordergrund und warnte davor, das vorgefundene System der Rundfunkregulierung, das sich durch eine ausgewogene Arbeitsteilung zwischen staatlichen Stellen und Rundfunkanstalten auszeichne, durch einen dogmatischen Umsturz zu gefährden.190 c) Zwischenergebnis Auch unter der US-amerikanischen Verfassung wird manchen Grundrechten jedenfalls eine objektiv-rechtliche Dimension entnommen. Dabei handelt es sich vor allem um die Kommunikationsfreiheiten des 1. Zusatzartikels. Trotz der Bedeutung, die er den Kommunikationsfreiheiten in der Demokratie beimisst, zögert der Supreme Court jedoch, daraus konkrete Pflichten des Staates abzuleiten. In den Fällen, in denen er solche Pflichten erkannte, ging es meist um Gleichbehandlung. Bedeutsam ist hier vor allem die Fallgruppe des „limited public forum“: Wenn der Staat seine Straßen, Gehwege und sonstigen Einrichtungen für den kommunikativen Gemeingebrauch geöffnet hat, dann darf er Einzelnen die Nutzung nicht ohne sachlichen Grund verweigern. Als Anspruchsgrundlage dient insofern weniger der 1. Zusatzartikel als vielmehr der Gleichheitssatz des 14. Zusatzartikels. Die Rechtsprechung zeigt daher nur, dass den Grundrechten der US-amerikanischen Verfassung auch Teilhaberechte entnommen werden. Im Vergleich zum Bundesverfassungsgericht spricht der Supreme Court der objektiv-rechtlichen Dimension der Grundrechte auch im Übrigen weniger weit reichende Wirkungen zu. In seiner Rechtsprechung zur staatlichen Rundfunkregulierung nahm er lediglich ein Recht des Gesetzgebers zum Erlass schützender Normen an, erkannte aber keine Pflicht dazu. Die Literatur191 hat insofern die Unterscheidung von „permitted“ und „required governmental intervention“ aufgebracht.

188 189 190 191

412 U.S. 94, 114 ff. (1973). Ebd., S. 170, 181 f. Ebd., S. 121 ff. Vgl. Baker, Const.Comment. 10 (1993), S. 435 (Fn. 31).

A. Positiv-rechtlicher Befund

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3. Leistungsrechte in der Rechtsprechung des Warren Court Einige Urteile des Supreme Court belegen daneben, dass dem Gericht auch ein leistungsrechtliches Grundrechtsverständnis nicht fremd ist.192 Dies betrifft insbesondere die Rechtsprechung des Supreme Court unter Chief Justice Earl Warren193. Viele dieser progressiven Entscheidungen waren wegen ihrer politischen Dimension höchst umstritten und werden bis heute kontrovers diskutiert.194 a) Dogmatische Konstruktion Die sozialstaatlich motivierte Rechtsprechung des Warren Court ruht auf zwei dogmatischen Säulen und ebnete in doppelter Hinsicht den Weg zu einer staatsaktivierenden Lesart der Grundrechte der Vereinigten Staaten von Amerika: Erstens zählt dazu die dynamische Auslegung der Equal Protection Clause des 14. Zusatzartikels. Sie ging insbesondere aus den Urteilen „Griffin v. Illinois“, „Douglas v. California“, „Harper v. Virginia Board of Elections“ und „Shapiro v. Thompson“ hervor und ermöglichte es dem Gericht, den Garantien der Bill of Rights soziale Teilhaberechte zu entnehmen.195 Zweitens entwickelte der Warren Court die Due Process Clause fort. Die Entscheidung „Goldberg v. Kelly“196, die ein Jahr nach dem Ende der Amtszeit Warrens verkündet wurde, stellt den Höhepunkt dieser Entwicklung dar. Darin entschied das 192

Vgl. Sunstein, Second Bill of Rights (2004), S. 154. Earl Warren war Chief Justice am Supreme Court von 1963 bis 1969. Neben ihm wirkten insbesondere die Richter Hugo Black, William J. Brennan, Jr., William O. Douglas, Felix Frankfurter, Arthur Goldberg und John Marshall Harlan II. Warren wurde ernannt durch den Präsidenten Eisenhower, der die Ernennung später bereute; vgl. Gray, Chief Justice: A Biography of Earl Warren (1997), S. 10 („the biggest damned-fool thing I ever did“). 194 Während die erzielten Ergebnisse zumeist begrüßt wurden, war es vor allem die juristische Methode des „Super Chief“ Warren, die Kritik auf sich zog. Vgl. Kalman, The Wonder of the Warren Court, N.Y.U.L.Rev. 70 (1995), S. 780, 781: „Pick up any Harvard Law Review Foreword from the Warren Courts glory days, and you will find famous law professors applauding the results the Warren Court reached while worrying about its activism.“ Zur Methode Warrens etwa Krotoszynski, A Remembrance of Things Past?: Reflections on the Warren Court and the Struggle for Civil Rights, Wash.&Lee.L.Rev. 59 (2002), S. 1055, 1058 f. Einigen Autoren gehen die Entscheidungen des Warren Court indes nicht weit genug, vgl. etwa Peller, A Subversive Strand of the Warren Court, Wash.&Lee.L.Rev. 59 (2002), S. 1141 ff. Vgl. im Übrigen das Symposium „The Jurisprudential Legacy of the Warren Court“ aus dem Jahre 2002, Beiträge abgedruckt in: Wash.&Lee.L.Rev. 59 (2002), S. 1055 – 1457. 195 351 U.S. 12 (1956) – Griffin v. Illinois; 372 U.S. 353 (1963) – Douglas v. California; 383 U.S. 663 (1966) – Harper v. Virginia Board of Elections; 394 U.S. 618 (1969) – Shapiro v. Thompson. Siehe bereits I. 2. d) cc). 196 397 U.S. 254 1970). 193

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Gericht, dass eine Unterbrechung der Zahlung von Sozialleistungen ohne eine vorausgehende formale Anhörung des Betroffenen gegen den 14. Zusatzartikel verstoße.197 Es wertete so zum einen die verfahrensrechtliche Komponente der Due Process Clause („procedural due process“) gegenüber vorangegangenen Entscheidungen deutlich auf. Zum anderen entwickelte der Supreme Court in „Goldberg“ aber den verfassungsrechtlichen Eigentumsbegriff progressiv weiter: Bis zu dieser Entscheidung hatte der Staat „due process“ wegen eines Eingriffs in die Eigentumsgarantien des 5. oder 14. Zusatzartikels nach allgemeiner Auffassung nur zu gewähren, wenn dem Grundrechtsträger die Verletzung eines verfassungsrechtlich geschützten „Rechts“, nicht aber lediglich der Entzug staatlich gewährter „Privilegien“ drohte („rights-privileges-distinction“). Ansprüche auf sozialstaatliche Unterstützungsleistungen wurden danach ebenso wenig wie Anstellungen im Öffentlichen Dienst oder Berufsausübungserlaubnisse als verfassungsrechtlich gesicherte eigentumsrechtliche Positionen betrachtet.198 Demgegenüber stufte der Supreme Court nunmehr auch den einfachgesetzlich begründeten Rechtsanspruch auf Sozialhilfe als fundamentales Recht ein, dessen Beschränkung den „due process“-Anforderungen genügen müsse. Die Gerichtsmehrheit begründete ihre Auffassung mit der herausragenden Bedeutung staatlicher Unterstützungsleistungen zur Befriedigung elementarer menschlicher Bedürfnisse.199 Die Sicherung eines menschenwürdigen Daseins und die Sorge um das allgemeine Wohl lägen in staatlicher Verantwortung: „From its founding, the Nation’s basic commitment has been to foster the dignity and wellbeing of all persons within its borders.“200 „Goldberg v. Kelly“ dürfte deutlich machen, dass der Supreme Court nach entsprechender Vorbereitung durch die Fälle „Griffin v. Illinois“, „Douglas v. California“, „Harper v. Virginia Board of Elections“ und „Shapiro v. Thompson“, die die Problematik der „discrimination against the poor“201 zum Gegenstand hatten,202 spätestens gegen Ende der 1960er Jahre gewillt war, den Grundrechten Ansprüche auf staatliche Leistungen zu entnehmen. Seine Rechtsprechung weist deutliche

197

Ebd., S. 264, 266 f. Vgl. 182 F.2d 46 (D.C.C. 1950); 341 U.S. 918 (1951) – Bailey v. Richardson (Entlassung aus dem Staatsdienst); 347 U.S. 442 (1954) – Barsky v. Board of Regents (Entzug einer Approbationsurkunde); 363 U.S. 603 (1960) – Fleming v. Nestor (Kürzung von Sozialeistungen wegen Mitgliedschaft in kommunistischer Partei). 199 397 U.S. 254, 264 (1970). 200 Ebd., S. 264 f. 201 Michelman, Foreword: On Protecting the Poor through the Fourteenth Amendment, Harv.L.Rev. 83 (1969), S. 7, 19 ff. 202 351 U.S. 12 (1956) – Griffin v. Illinois; 372 U.S. 353 (1963) – Douglas v. California; 383 U.S. 663 (1966) – Harper v. Virginia Board of Elections; 394 U.S. 618 (1969) – Shapiro v. Thompson. 198

A. Positiv-rechtlicher Befund

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Parallelen zu dem in Deutschland ungefähr zeitgleich namentlich durch Peter Häberle203 vertretenen sozialstaatlichen Grundrechtsverständnis auf. b) Politisches und gesellschaftliches Umfeld Die progressive Linie des Warren Court, die als Entwicklung auf ein „Concept of Constitutional Duty“ beschrieben worden ist,204 wurde später jedoch nicht weiter verfolgt. Auch die Bundespolitik unternahm keine nennenswerten Versuche sozialstaatlicher Reformen mehr. Zwar konnten die Bemühungen des Warren Court, wohlfahrtsstaatliche Belange zu etablieren, an rechtliche und rechtspolitische Überlegungen vorangegangener Jahre anschließen. Bereits im Jahre 1944 hatte der damalige Präsident Franklin D. Roosevelt in einer seiner letzten großen Radioansprachen versucht, den Kongress und die Öffentlichkeit der Vereinigten Staaten von Amerika für die Einführung sozialer Grundrechte zu mobilisieren: „We have come to a clear realization of the fact that true individual freedom cannot exist without economic security and independence. Necessitous men are not free men. People who are hungry and out of a job are the stuff of which dictatorships are made. In our day these economic truths have become accepted as self-evident. We have accepted, so to speak, a second Bill of Rights under which a new basis of security and prosperity can be established for all regardless of station, race, or creed. (…) . [A]fter this war is won we must be prepared to move forward, in the implementation of these rights, to new goals of human happiness and wellbeing.“205 Selbst wenn es Roosevelt damals nicht gelang, politische Mehrheiten für seine „second Bill of Rights“ zu gewinnen, fanden sich neben politischen Befürwortern auch in der Staatswissenschaft Sympathisanten der Idee, das Existenzminimum grundrechtlich abzusichern.206 Die Eigentumsdogmatik in „Goldberg v. Kelly“ etwa konnte sich maßgeblich auf die Arbeiten Charles A. Reichs stützen. Dieser hatte die „rights-privileges“-Differenzierung vor dem Hintergrund, dass Eigentum kein natürliches Recht sei und daher notwendigerweise staatlich ausgestaltet werde, kritisiert und gefordert, alle Formen von „government-created wealth“ als „new property“ dem Schutz der Due Process Clause zu unterstellen.207

203

Vgl. Häberle, Grundrechte im Leistungsstaat, VVDStRL 30 (1972), S. 43, 70. A. S. Miller, Toward a Concept of Constitutional Duty, Sup.Ct.Rev. 1968, S. 199 ff. 205 Vgl. die „State of the Union Adress“ vom 11. Januar 1944, abrufbar unter http:// www.fdrlibrary.marist.edu/archives/address_text.html. 206 Vgl. insbesondere Michelman, Harv.L.Rev. 83 (1969), S. 7 ff. 207 Reich, The New Property, Yale.L.J. 73 (1964), S. 733 ff., sowie ders., Individual Rights and Social Welfare: The Emerging Legal Issues, Yale.L.J. 74 (1965), S. 1245 ff. 204

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Gleichwohl gab es schon zu Zeiten des „Warren Court“ gerichtsinterne Kritik an einschlägigen Entscheidungen. In abweichenden Voten208 wurde sowohl den egalitären Bestrebungen, die sich in dem „poverty is inequality“- Gedanken ausdrückten, als auch dem „new property“-Ansatz heftig widersprochen. Hatte es Earl Warren noch verstanden, durch geschickte Allianzen Mehrheiten auch gegen Widerstände zu gewinnen,209 führte seine Ablösung durch Warren Burger und die Ernennung vier konservativer Richter durch Präsident Richard Nixon zu Beginn der 1970er Jahre210 schließlich nachhaltig zum Ende jeder Rechtsprechung des Supreme Court, die sich offen für verfassungsrechtliche Leistungsrechte gezeigt hätte. c) Zwischenergebnis In der Rechtsprechung des Supreme Court unter Chief Justice Earl Warren in den Jahren 1963 bis 1969 scheint ein sozialstaatliches Grundrechtsverständnis auf. Politische und gesellschaftliche Umbrüche seit Ende der 1960er Jahre, die durch die Wahl Richard Nixons zum US-amerikanischen Präsidenten eingeleitet wurden, führten allerdings dazu, dass die aktivistisch-wohlfahrtsstaatliche Linie des Warren Court nicht weiter verfolgt wurde.

208 Vgl. die abweichenden Voten des „Great Dissenters“ Harlan in 351 U.S. 12, 29 ff., 34 ff. (1956) – Griffin v. Illinois; 372 U.S. 353, 360 ff. (1963) – Douglas v. California oder 383 U.S. 663, 680 ff. (1966) – Harper v. Virginia Board of Elections sowie das abweichende Votum des Richters Black in 397 U.S. 254, 271 ff. (1970) – Goldberg v. Kelly. Harlan wandte sich explizit gegen den Versuch der Mehrheit, mithilfe der Gleichheitsgarantie sozialstaatliche Ideen verfassungsrechtlich zu verankern: „[T]he Equal Protection Clause does not impose on the States ,an affirmative duty to lift the handicaps flowing from differences in economic circumstances‘. To so construe it would be to read into the Constitution a philosophy of leveling that would be foreign to many of our basic concepts of the proper relations between government and society. The State may have a moral obligation to eliminate the evils of poverty, but it is not required by the Equal Protection Clause to give to some whatever others can afford.“ (372 U.S. 353, 362 (1963) – Douglas v. California; vgl. auch 351 U.S. 12, 34 ff. (1956) – Griffin v. Illinois). Black kritisierte insbesondere den Aktionismus der Mehrheit und warnte eindringlich vor den Konsequenzen der Einordnung von Ansprüchen auf Sozialleistungen als „Recht“ im Sinne der Due Process Clause, 397 U.S. 254, 277, 279 (1970) – Goldberg v. Kelly. 209 Warren selbst wird häufig als charismatische und mitreißende Führungspersönlichkeit, seine Methode hingegen als pragmatisch und ergebnisorientiert, nicht aber als intellektuell oder juristisch anspruchsvoll beschrieben. Vgl. Schwartz, Chief Justice Earl Warren: Super Chief in Action, Tulsa.L.J. 33 (1997), S. 477, 478 f. („leadership not scholarship“); Hutchinson, Hail to the Chief: Earl Warren and the Supreme Court, Mich.L.Rev. 81 (1983), S. 22, 930 („Although Warren was an important and courageous figure … he was a dull man and a dull judge“). 210 Nixon ernannte in seiner Amtszeit Harry A. Blackmun (1970), Lewis F. Powell Jr. (1972), William H. Rehnquist (1972) und John Paul Stevens (1975). Warren Burger war vorsitzender Richter des Supreme Courts in den Jahren 1969 bis 1986. Bezeichnenderweise dissentierte auch er in der Entscheidung „Goldberg v. Kelly“, vgl. 397 U.S. 254, 282 (1970).

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Damit hat sich die Einschätzung Laurence Tribes, der die Stagnation einer sozialstaatlich motivierten Verfassungsfortbildung in den 1970er Jahren als vorübergehende Erscheinung wertete, nicht bewahrheitet. Seine Voraussage, dass „a doctrine will ultimately emerge that recognizes under the fifth and fourteenth amendment constitutional rights to decent levels of affirmative governmental protection in meeting the basic human needs of physical survival and security“ 211 ist bislang nicht eingetreten. 4. Schwangerschaftsabbruch Auch hinsichtlich des verfassungsgerichtlich geforderten Maßes an staatlichem Schutz für die Rechtsgüter Leib, Leben und Gesundheit bestehen Unterschiede zwischen der US-amerikanischen und der deutschen Rechtsordnung. Dies zeigt sich beispielsweise anhand der Rechtsprechung des Supreme Court zur Zulässigkeit des Schwangerschaftsabbruchs. a) Anerkennung eines Rechts auf Abtreibung in „Roe v. Wade“ Nahezu zeitgleich zur „Fristenlösungs“-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts212 entschied der Supreme Court im Jahre 1973 erstmals über die Frage der Zulässigkeit des Schwangerschaftsabbruchs. In der Entscheidung „Roe v. Wade“213 ging er jedoch von gänzlich anderen verfassungsrechtlichen Prämissen aus als das deutsche Gericht zwei Jahre später. Im Streit stand die Verfassungsmäßigkeit strafrechtlicher Vorschriften des Staates Texas, wonach wie in den meisten anderen Bundesstaaten unabhängig vom Stadium der Schwangerschaft sowohl die Durchführung als auch der Versuch einer Abtreibung grundsätzlich strafbar waren. Die Strafbarkeit entfiel nur, wenn die Beendigung der Schwangerschaft medizinisch indiziert war, um das Leben der Schwangeren zu retten. Die Rechtslage in Texas zu diesem Zeitpunkt entsprach damit weitgehend derjenigen in Deutschland vor der Änderung der §§ 218 ff. StGB durch das Fünfte Strafrechtsreformgesetz im Jahre 1974. Die Mehrheit der Richter in „Roe v. Wade“ hielt die streitigen Regelungen in ihrer damaligen Form für verfassungswidrig. Die Entscheidungsgründe sind bis heute Gegenstand heftiger Kontroversen auch innerhalb des Gerichts.214 211 Tribe, Unraveling Nationale League of Cities: The New Federalism and Affirmative Rights to Essential Government Services, Harv.L.Rev. 90 (1977), S. 1065, 1066. 212 Siehe 1. Teil A. II. 1. 213 410 U.S. 113 (1973). 214 Vgl. bereits das abweichende Votum des Richters William Rehnquist in „Roe v. Wade“ (410 U.S. 113, 171 ff.). Rehnquist wandte sich sowohl gegen die Ableitung eines ungeschriebenen „Rechts auf Abtreibung“ als auch gegen die Anwendung des Prüfungsmaßstabes von „strict scrutiny“. Er und einige andere Richter unternahmen in der

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Der Supreme Court bestätigte zunächst, dass die amerikanische Verfassung ein ungeschriebenes „right to privacy“ enthalte, das grundsätzlich auch die freie Entscheidung einer Frau über eine Beendigung ihrer Schwangerschaft umfasse. Das Gericht ließ offen, ob dieses Recht einer einzelnen Bestimmung oder vielmehr einer Gesamtschau mehrerer Verfassungsartikel zu entnehmen sei, neigte allerdings dazu, es aus dem „concept of personal liberty“ des 14. Zusatzartikels abzuleiten.215 Sodann stellte es klar, dass das Recht auf Abtreibung zwar fundamental, aber nicht – wie von der Klägerin vorgetragen – absolut sei. Staatliche Einschränkungen seien daher grundsätzlich möglich: „We, therefore, conclude that the right of personal privacy includes the abortion decision, but that this right is not unqualified and must be considered against important state interests in regulation.“216 Die Einstufung des Rechts auf Abtreibung als fundamentales Recht führte jedoch dazu, dass der Prüfungsmaßstab von „strict scrutiny“ Anwendung fand, sodass das Freiheitsinteresse der Schwangeren nur aufgrund überragender Gemeinwohlbelange („compelling state interests“) gesetzlich reguliert werden konnte.217 Als geeignete Belange identifizierte der Supreme Court den Schutz der Mutter vor den Gefahren einer Abtreibung sowie das Interesse des Staates am Schutz des ungeborenen Lebens. Beide Interessen seien unabhängig voneinander zu behandeln und gewönnen jeweils mit dem Verlauf der Schwangerschaft an Gewicht. Dadurch seien staatliche Verbote des Schwangerschaftsabbruchs umso eher zu rechtfertigen, je weiter die Schwangerschaft fortgeschritten sei. Während Einschränkungen der Entscheidungsfreiheit der Schwangeren zu ihrem eigenen Schutz bereits zu einem früheren Zeitpunkt der Schwangerschaft zulässig sein könnten, sah der Supreme Court bei einer Abwägung des Rechts auf Abtreibung mit dem Schutz des ungeborenen Lebens erst den Zeitpunkt der Lebensfähigkeit des Fötus außerhalb des Mutterleibs („viability“) als verfassungsrechtlichen Wendepunkt an: „With respect to the State’s important and legitimate interest in potential life, the ‘compelling’ point is at viability. This is so because the fetus then presumably has the capability of meaningful life outside the mother’s womb. State regulation protective of fetal life after viability thus has both logical and biological justifications. If the State is interested in protecting fetal life

Folgezeit mehrfach den Versuch, die umstrittene Entscheidung aufzuheben; siehe etwa 492 U.S. 490, 518 (1989) – Webster v. Reproductive Health Service (Rehnquist gemeinsam mit White und Kennedy) oder 505 U.S. 833, 944 (1992) – Planned Parenthood v. Casey: „We believe that Roe was wrongly decided, and that it can and should be overruled (…)“. Siehe auch die abweichenden Voten des Richters Scalia in „Webster“ und „Casey“ (492 U.S. 490, 532 ff. (1989); 505 U.S. 833, 979 ff. (1992)). 215 410 U.S. 113, 153. 216 Ebd., S. 154. 217 Ebd., S. 155: „Where certain ,fundamental rights‘ are involved, the Court has held that regulation limiting these rights may be justified only by a ,compelling state interest‘ (…) and that legislative enactments must be narrowly drawn to express only the legitimate state interests at stake“ (Nachweise weggelassen).

A. Positiv-rechtlicher Befund

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after viability, it may go so far as to proscribe abortion during that period, except when it is necessary to preserve the life or health of the mother.“218 Damit gelangte der Supreme Court zu einer dreistufigen Abtreibungskonzeption: Während des ersten Drittels der Schwangerschaft liegt die Entscheidung über die Beendigung der Schwangerschaft allein bei der Schwangeren beziehungsweise dem behandelnden Arzt. Das Recht auf Abtreibung ist innerhalb dieses Zeitraums grundsätzlich höher zu gewichten als das Interesse des Staates am Schutz der Schwangeren. Der Schutz des Fötus bleibt unberücksichtigt. Mit Ablauf des ersten Schwangerschaftstrimesters kann der Staat die Zulässigkeit von Abtreibungen zum Schutze der Schwangeren regulieren, sofern die jeweilige Regelung zur Erreichung dieses Ziels geeignet ist: „For the stage subsequent to approximately the end of the first trimester, the State, in promoting its interest in the health of the mother, may, if it chooses, regulate the abortion procedure in ways that are reasonably related to maternal health.“219 Erst wenn der Fötus, gegebenenfalls mithilfe technischer Geräte, außerhalb des Mutterleibes lebensfähig ist, darf der Staat das Abtreibungsrecht auch zum Schutze des ungeborenen Lebens einschränken. In diesem Stadium, das nach Einschätzung des Gerichts in der 28., unter Umständen auch schon in der 24. Schwangerschaftswoche, beginnt,220 ist selbst ein Verbot des Schwangerschaftsabbruchs zulässig, wenn dadurch das Leben der Schwangeren nicht gefährdet wird: „For the stage subsequent to viability, the State in promoting its interest in the potentiality of human life may, if it chooses, regulate, and even proscribe, abortion except where it is necessary, in appropriate medical judgment, for the preservation of the life or health of the mother.“221 „Roe v. Wade“ gewährt der Frau damit in den ersten beiden Dritteln ihrer Schwangerschaft eine nahezu unbegrenzte Entscheidungsfreiheit. Dieses Ergebnis gründet maßgeblich in zwei Gesichtspunkten, die die Unterschiede zur Einschätzung des Bundesverfassungsgerichts deutlich machen. Ausschlaggebend ist zum einen die Einordnung des Abtreibungsrechts als fundamentales Recht, das verfassungsrechtlich nur in sehr begrenztem Umfang einschränkbar ist. Daran zeigt sich, dass der Entscheidung für einen individuellen Lebensstil ein hoher Stellenwert beigemessen wird. Deutlich wies der Supreme Court auf die schwerwiegende Beeinträchtigung der persönlichen Freiheit durch eine ungewollte Schwangerschaft hin: „Maternity, or additional offspring, may force upon the woman a distressful life and future. Psychological harm may be imminent. Mental and physical health may be taxed by child care. There is also the distress, for all concerned, associated with the unwanted child, and there is the problem of bringing a child into a family already unable, psycho218 219 220 221

Ebd., Ebd., Ebd., Ebd.,

S. 163 f. S. 164. S. 160. S. 164 f.

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logically and otherwise, to care for it. In other cases, as in this one, the additional difficulties and continuing stigma of unwed motherhood may be involved.“222 Zwar hielt auch das Bundesverfassungsgericht in der „Fristenlösungs“-Entscheidung fest, dass die Schwangerschaft „zur Intimsphäre der Frau, deren Schutz durch Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich verbürgt ist“, gehöre.223 Gleichwohl erkannte es dem Schwangerschaftsabbruch eine „soziale Dimension“ zu, die diesen aus dem „Bereich privater Lebensgestaltung herauslöst“ und einer staatlichen Regulierung „zugänglich und bedürftig“ mache. Das Bundesverfassungsgericht rechtfertigte dies maßgeblich damit, dass bereits der nasciturus menschliches Leben sei und das sich im Mutterleib entwickelnde Leben als „selbstständiges Rechtsgut unter dem Schutz der Verfassung“ stehe.224 Demgegenüber ließ der Supreme Court ausdrücklich offen, wann Leben beginne, und betonte, dass der Fötus nicht als Person im Sinne des 14. Zusatzartikels anzusehen sei. Er gelangte zu dem Ergebnis, dass diese Vorschrift dem ungeborenen Leben gerade keinen eigenständigen Schutz biete.225 Die US-amerikanische Rechtsordnung behandelt den Schutz des werdenden Lebens damit vom Ansatz her lediglich als Interesse des Staates, das dem fundamentalen Recht der Schwangeren entgegensteht. Diese Auffassung ist freilich von der Annahme einer staatlichen Pflicht zum Schutz des ungeborenen Lebens weit entfernt.226 Zwar klang in den Entscheidungsgründen des Urteils „Roe v. Wade“ an, dass auch eine solche Sichtweise denkbar wäre. Der Supreme Court stellte diesbezüglich immerhin fest, dass der Schutz des werdenden Lebens teilweise als staatliche Pflicht verstanden wird.227 Er verfolgt diesen Ansatz jedoch nicht weiter. b) Kritik an „Roe v. Wade“ Die liberale Entscheidung des Supreme Court in „Roe v. Wade“, die das Selbstbestimmungsrecht der Frau in den Mittelpunkt der Betrachtung gerückt und unter verfassungsrechtlichen Schutz gestellt hatte, löste unterschiedliche Reaktionen aus. Während ein Teil der Bevölkerung und Rechtslehre sie als in besonderem Maße fortschrittlich begrüßte, kritisierten sie insbesondere konservative Lager heftig. Die 222

Ebd., S. 153. BVerfGE 39, 1 (42). 224 Ebd., S. 36, 42 sowie Leitsatz 1. 225 Der Supreme Court beruft sich dabei maßgeblich auf eine grammatikalisch-systematische Auslegung der Verfassung, indem er hervorhebt, dass der Begriff „person“ dort an keiner Stelle für ungeborenes Leben verwendet wird, vgl. 410 U.S. 113, 156 ff. 226 Bezeichnenderweise verweisen die Richterin Rupp v. Brünneck und der Richter Simon, die sich explizit gegen die Ableitung einer Schutzpflicht des Gesetzgebers zugunsten des werdenden Lebens richten, in ihrem abweichenden Votum zur „Fristenlösungs“-Entscheidung auf „Roe v. Wade“, vgl. BVerfGE 39, 1 (73 f.). 227 410 U.S. 113, 150: „The third reason is the State’s interest – some phrase it in terms of duty – in protecting prenatal life.“ 223

A. Positiv-rechtlicher Befund

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Kritik richtete sich zum einen gegen inhaltliche Prämissen, die dem Urteil zugrunde lagen. Nachdrücklich missbilligt wurde insbesondere die Entscheidung des Gerichts, das werdende Leben erst ab dem Zeitpunkt der Lebensfähigkeit außerhalb des Mutterleibes („viability“) unter verfassungsrechtlichen Schutz zu stellen.228 Kritik geübt wurde zum anderen aber auch an der richterlichen Methode der Urteilsfindung. Der Supreme Court habe in einer hochpolitischen Frage eine eigenmächtige, abschließende und weitreichende Entscheidung getroffen, ohne sich darüber mit dem (gliedstaatlichen) Gesetzgeber abzustimmen. Er habe damit seine Kompetenzen deutlich überschritten, zumal sich seine Entscheidung in weiten Teilen auf ungeschriebenes Verfassungsrecht stütze.229 Der Graben zwischen der liberalen „pro choice“ und der abtreibungskritischen „pro life“-Bewegung spaltet bis heute nicht nur die amerikanische Gesellschaft und das rechtswissenschaftliche Schrifttum.230 Auch die Richter des Supreme Court sind sich in der Frage, wie mit Schwangerschaftsabbrüchen verfassungsrechtlich umzugehen ist, nach wie vor nicht einig. Die Urteile des Gerichts, die sich nach „Roe v. Wade“ mit der Abtreibungsfrage beschäftigten, spiegeln diesen Konflikt wider. c) Relativierung des Rechts auf Abtreibung Grundsätzlich bestanden zwei Möglichkeiten, die Konsequenzen der Entscheidung „Roe v. Wade“ abzuschwächen. Möglich war zum einen, das Schutzinteresse des Fötus aufzuwerten, sodass dieses schon zu einem früheren Zeitpunkt geeignet ist, Einschränkungen des Abtreibungsrechts zu rechtfertigen.231 Möglich war aber auch, 228 Vgl. Noonan, The Root and Branch of Roe v. Wade, Neb.L.Rev. 63 (1984), S. 668 ff.; Trapp, Created Equal: How the Declaration of Independence recognizes and guarantees the Rights to Life for the Unborn, Pepp.L.Rev. 28 (2001), S. 819 ff. 229 Vgl. nur Ely, The Wages of Crying Wolf: A Comment on Roe v. Wade, Yale.L.J. 82 (1973), S. 920, 935 f., 943: „What is unusual about Roe is that the liberty involved is accorded a far more stringent protection, so stringent that a desire to preserve the fetus’ existence is unable to overcome it. (…) What is frightening about Roe is that this superprotected right is not inferable from the language of the Constitution, the framers’ thinking respecting the specific problem at issue, any general value derivable from the provisions they included, or the governmental structure. (…) The Problem with Roe is not so much that it bungles the question it set itself, but rather that it sets itself a question the Constitution has not made the Court’s business.“ 230 Vgl. nur Balkin (Hrsg.), What Roe v. Wade should have said: the nation’s top legal experts rewrite America’s most controversial decision (2005), mit Beiträgen u. a. von Mark Tushnet (S. 86 ff.); Jed Rubenfeld (S. 109 ff.); Robin West (S. 121 ff.); Akhil Reed Amar (S. 152 ff.) und Michael Stikes Paulson (S. 196 ff.). 231 Eine weitere Möglichkeit wäre es, dem Fötus einen eigenständigen Schutz der Verfassung zuzubilligen, indem er als Person im Sinne des 14. Zusatzartikels angesehen wird. Der Supreme Court räumte in „Roe v. Wade“ selbst ein, dass dadurch die Entscheidung grundlegend anders ausfiele: „[I]f this suggestion of personhood is established, the appellant’s case, of course, collapses, for the fetus’ right to life would then be guaranteed specifically by the Amendment“, 410 U.S. 113, 156 f. Dies würde allerdings eine Aufhebung der Entscheidung „Roe v. Wade“ bedeuten.

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das Selbstbestimmungsrecht der Mutter zu relativieren, indem der rechtliche Status des Rechts auf Abtreibung abgesenkt wird. Der Supreme Court griff in der Zeit nach „Roe“ auf beide Möglichkeiten zurück. Ohne dass die Entscheidung bislang förmlich aufgegeben wurde,232 erfolgte so eine deutliche Veränderung der Zuordnung zwischen dem Freiheitsrecht der Schwangeren und dem Interesse des Staates am Erhalt des ungeborenen Lebens. Im Jahre 1989 war in „Webster v. Reproductive Health Services“233 das Abtreibungsgesetz des Staates Missouri verfassungsgerichtlich zu überprüfen. Dieses erklärte in einer Präambel den Zeitpunkt der Empfängnis als maßgeblich für den Beginn des Lebensschutzes und stellte insoweit das ungeborene Leben dem geborenen gleich. Daneben verlangte es ab der 20. Schwangerschaftswoche die Durchführung eines „viability“-Testes, im Rahmen dessen der behandelnde Arzt das Gewicht des Fötus und das Stadium der Lungenreife zu bestimmen hatte. Auch verbot das Gesetz, zur Unterstützung medizinisch nicht indizierter Schwangerschaftsabbrüche auf öffentliche Gelder zurückzugreifen. Die Vorinstanzen hatten die streitigen Bestimmungen wegen Verstoßes gegen das Verfassungsrecht, wie es in „Roe v. Wade“ konkretisiert worden war, für verfassungswidrig erklärt. Das Urteil des Supreme Court in „Webster“ wurde mit Spannung erwartet. Nicht zuletzt personelle Wechsel innerhalb des Gerichts legten nahe, dass „Roe v. Wade“ bei dieser Gelegenheit aufgehoben werden könnte. Von den sieben Richtern, die die Mehrheitsmeinung in „Roe“ verfasst hatten, waren nur noch vier verblieben.234 Auf der Gegenseite standen bis zum Ausscheiden Lewis F. Powells im Jahre 1987 ebenfalls vier Richter.235 Diese Pattsituation wurde bei der Besetzung der Nachfolge Powells zugunsten der Abtreibungsgegner entschieden. Zwar war die geplante Nominierung des erklärten „right to abortion“- Gegners Robert Bork gescheitert. Präsident Reagan ernannte mit Antony Kennedy jedoch einen Nachfolger für Powell, der, wenngleich moderater als Bork, ebenfalls dem „pro-life“-Lager zuzurechnen war. Gleichwohl kam es nicht zu einer Aufhebung von „Roe v. Wade“. Zwar hatten sich die Richter Scalia, Rehnquist, White und Kennedy deutlich für eine solche ausgesprochen. Rehnquist, der von White und Kennedy unterstützt wurde, äußerte scharfe 232 Der Druck „Roe v. Wade“ aufzugeben ist freilich groß, vgl. die Einschätzung des Supreme Court in 505 U.S. 833, 869 (1992) – Planned Parenthood v. Casey: „[The] divisiveness is no less today than in 1973, and pressure to overrule the decision (…) has grown only more intense“. Auch einzelne Richter des Supreme Court fordern immer wieder ein „overruling“, vgl. Scalia, 492 U.S. 490, 532 (1989) – Webster v. Reproductive Health Services: „I think it should be done“. Deutlich auch Rehnquist, 505 U.S. 833, 944 (1992) – Planned Parenthood v. Casey: „We believe that Roe was wrongly decided, and that it can and should be overruled“. 233 492 U.S. 490 (1989). 234 Es handelte sich um die Richter Brennan, Marshall, Blackmun und Stevens. 235 Dieses waren die Richterin O’Connor sowie die Richter Rehnquist, White und Scalia.

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Kritik an der Trimester-Konzeption in „Roe“ und der in seinen Augen willkürlichen Entscheidung für den „viability“-Zeitpunkt als verfassungsrechtlichen Wendepunkt einer Rechtfertigung von Regulierungen des Schwangerschaftsabbruchs: „[W]e do not see why the State’s interest in protecting potential human life should come into existence only at the point of viability, and that there should therefore be a rigid line allowing state regulation after viability but prohibiting it before viability. (…) [T]he State’s interest, if compelling after viability, is equally compelling before viability.“236 Es gelang jedoch nicht, die Richterin O’Connor gleichfalls zu überzeugen, die Entscheidung des Gerichts in „Roe“ aufzuheben. In einem Sondervotum schloss sie sich dem konservativen Lager zwar im Ergebnis an und erklärte die Abtreibungsregelungen Missouris entgegen der Instanzgerichte für verfassungskonform. Dazu hielt sie es jedoch nicht für notwendig, von der bisherigen Rechtsprechung des Supreme Court abzuweichen.237 „Webster“ hinterließ daher viele ungeklärte Fragen und begründete für die Folgezeit eine Art rechtliches Vakuum. Dieses hielt indes nicht lange an. Die Richtung, die sich bereits in dem Votum Rehnquists, Whites und Kennedys abgezeichnet hatte, setzte sich bereits drei Jahre später – nunmehr auch unterstützt durch O’Connor – durch. In „Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey“238 hatte der Supreme Court über die Verfassungsmäßigkeit verschiedener Vorschriften des 1982 erlassenen „Abortion Control Acts“ des Staates Pennsylvania zu entscheiden. In den Entscheidungsgründen sprachen sich O’Connor, Kennedy sowie der 1990 zum Nachfolger Brennans ernannte Richter David Souter zunächst klar dafür aus, Rechtssicherheit höchstrichterlich herbeizuführen: „Liberty finds no refuge in a jurisprudence of doubt“.239 Dazu war das Gericht hingegen nicht bereit, „Roe v. Wade“ aufzuheben. Es fürchtete, eine solche Entscheidung könne die Autorität des Supreme Court nachhaltig untergraben und dessen Unabhängigkeit vom politischen System gefährden.240 Erklärtes Ziel der Entscheidung war es vielmehr, die Grundannahmen der umstrittenen Entscheidung erneut zu bekräftigen: „[W]e are led to conclude this: the essential holding of Roe v. Wade should be retained and once again reaffirmed.“241 Entgegen der Kritik Rehnquists in „Webster“ hielt das Gericht so zunächst an der verfassungsrechtlichen Bedeutung des „viability“-Zeitpunkts fest.242 Dieser sei von der richterlichen Mehrheit in „Roe v. Wade“ mit Bedacht bestimmt worden. Über 236

492 U.S. 490, 519 (1989). 492 U.S. 490, 522 ff. 238 505 U.S. 833 (1992). 239 Ebd., S. 844. 240 Ebd., S. 864 ff.: „[A] terrible price would be paid for overruling“. Das Gericht wies explizit darauf hin, dass die Regierung im letzten Jahrzehnt fünfmal versucht hatte, den Supreme Court zu einer Aufhebung von „Roe v. Wade“ zu bewegen, S. 844. 241 Vgl. ebd., S. 845 f. 242 Ebd., S. 870 f. 237

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eine derart sorgfältig getroffene Entscheidung wollte sich der Supreme Court nicht ohne weiteres hinwegsetzen. Zudem sei nicht ersichtlich, dass eine andere Grenzziehung den verfassungsrechtlichen Standards besser genüge: „[T]here is no line other than viability which is more workable“.243 Weiterhin dürfen Abtreibungen folglich vor dem Zeitpunkt der Lebensfähigkeit außerhalb des Mutterleibes nicht generell verboten werden.244 Zugleich erfolgte in „Planned Parenthood v. Casey“ jedoch eine Erneuerung und Veränderung der dogmatischen Grundlagen der verfassungsrechtlichen Beurteilung des Schwangerschaftsabbruchs. Aufgehoben wurde zum einen die strikte Trimester-Konzeption, die die Entscheidung „Roe v. Wade“ maßgeblich geprägt hatte. Daneben gab das Gericht den Maßstab von „strict scrutiny“ als Prüfungsmaßstab für Regulierungen des Rechts auf Abtreibung auf.245 Unter Einführung des weniger strengen „undue burden“-Tests gelangte der Supreme Court so zu einer zweistufigen Rechtfertigungskonzeption:246 Ab „viability“ sei die staatliche Enschränkung des Schwangerschaftsabbruchs zulässig, sofern nicht die Gesundheit der Mutter in Gefahr sei. Einschränkungen des Abtreibungsrechts zum Schutz des ungeborenen Lebens seien jedoch auch schon vor diesem Zeitpunkt möglich, vorausgesetzt, sie stellten keine unzumutbare Beeinträchtigung („undue burden“) für die Mutter dar. Erlaubt seien etwa Regelungen, die bezweckten, die Schwangere von einer Austragung der Leibesfrucht zu überzeugen („to persuade the woman to choose childbirth over abortion“), solange diese nicht das Ziel oder die Wirkung hätten, eine Abtreibungswillige nachhaltig am Schwangerschaftsabbruch zu hindern („to place a substantial obstacle in the path of a woman seeking an abortion“). Den Anforderungen dieses Zumutbarkeitsmaßstabes genügten die streitigen Regelungen Pennsylvanias nach Auffassung des Gerichts größtenteils.247 Für zulässig erachtete es etwa Informationspflichten über die Eigenschaften des Fötus im jeweiligen Schwangerschaftsstadium sowie das Erfordernis einer Einverständnis243

Ebd., S. 871. Aufgrund des medizinischen und technischen Fortschritts wurde der Zeitpunkt der „viability“ jedoch deutlich früher als in „Roe v. Wade“ angesiedelt, vgl. dazu ebd., S. 860 (ab der 23. Schwangerschaftswoche; vormals ab der 28. Woche). 245 Damit stellt das Recht auf Abtreibung nicht länger ein „fundamentales“ Recht dar, sondern ist als „einfaches“ Verfassungsrecht vor Regulierungen geschützt. Gleichwohl wendete der Supreme Court zur Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit von Eingriffsgesetzen nicht (wie etwa von Rehnquist und Scalia seit langem gefordert) den „rational basis test“ an, sondern entschied sich für die Etablierung eines neuen Prüfungsmaßstabs. Der Abschied vom Maßstab der „strict scrutiny“ bedeutete zugleich eine Aufgabe der Entscheidungen 462 U.S. 416 (1983) – City of Akron v. Akron Center for Reproductive Health und 476 U.S. 747 (1986) – Thornburgh v. American College of Obstetricians and Gynecologists. 246 Vgl. zum Folgenden 505 U.S. 833, 878 f. 247 Vgl. ebd., S. 881 ff. 244

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erklärung der Erziehungsberechtigten bei Abtreibungen Minderjähriger. Auch erhielt es eine Vorschrift aufrecht, die eine Wartefrist von 24 Stunden zwischen Beratung und Vornahme des Eingriffs vorsah. Eine vergleichbare Bestimmung war noch im Jahre 1983 unter Anwendung von „strict scrutiny“ wegen Verstoßes gegen die in „Roe v. Wade“ aufgestellten Grundsätze für verfassungswidrig erklärt worden.248 Als „undue burden“ stufte das Gericht lediglich das Erfordernis einer schriftlichen Einverständniserklärung des Ehepartners bei verheirateten Schwangeren ein und hob die entsprechende gliedstaatliche Regelung daher auf.249 Seit „Planned Parenthood v. Casey“ hat sich an der verfassungsgerichtlichen Beurteilung der Abtreibungsproblematik im Grundsatz wenig geändert. Der Supreme Court hatte allerdings in den Jahren 2000 und 2007 Gelegenheit, den „undueburden“-Maßstab weiter zu konkretisieren. Beide Male war über die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von so genannten „partial birth abortions“ zu entscheiden. Dabei handelt es sich um eine Form des Schwangerschaftsabbruchs, die in der Regel im zweiten Drittel der Schwangerschaft vorgenommen und bei welcher der Fötus zunächst lebend geboren und sodann außerhalb des Mutterleibes getötet wird. In der Entscheidung „Stenberg v. Carhart“250 erklärte das Gericht ein Gesetz des Staates Nebraska, das „partial birth abortions“ bestrafte, für verfassungswidrig. Mit einer knappen Mehrheit von 5 zu 4 Stimmen kamen die Richter zu dem Ergebnis, dass die streitige Regelung eine „undue burden“ darstelle, da die Furcht vor Strafe eine Schwangere an der Ausübung ihres Abtreibungsrechts hindere.251 Das Gericht kritisierte insbesondere die Weite und Unbestimmtheit des Straftatbestandes sowie das Fehlen einer Ausnahmereglung für medizinisch indizierte „partial birth abortions“.252 Demgegenüber erklärte der Supreme Court in seiner jüngsten Entscheidung zur Abtreibungsfrage das durch den „Partial Birth Abortion Ban Act“253 normierte 248

462 U.S. 416, 449 (1983) – City of Akron v. Akron Center for Reproductive Health. 505 U.S. 833, 887 ff., 898. Das Gericht führt hierzu aus, dass vor dem Hintergrund vermehrten Auftretens häuslicher Gewalt auch das berechtigte Interesse des Ehepartners, von der Schwangerschaft Kenntnis zu erlangen, es nicht rechtfertige, dem Mann eine derart weite Autorität über die Frau zuzugestehen. Die Angst, sich in weitere Abhängigkeiten zu begeben, könne die Schwangere andernfalls an der Ausübung ihrer Wahlfreiheit hindern. 250 530 U.S. 914 (2000). 251 Ebd., S. 946. 252 Ebd., S. 938 ff. Die streitige Regelung hatte jede Handlung für tatbestandsgemäß erklärt, die zum Zwecke der Abtreibung „partially delivers vaginally a living unborn child before killing the (…) child“. Sie erfasste damit sowohl die sogenannte D&E-Methode (dilation and evacuation), bei der lediglich ein Arm oder Bein des Fötus den Gebärmutterhals verlässt, als auch die sogenannte D&X-Methode (intact delation and extraction), bei der der Fötus bis zum Kopf aus der Gebärmutter gezogen wird. Während die D&X-Methode nur sehr selten verwendet wird, stellt D&E eine herkömmliche Form der Spätabtreibung dar. Zwar sollte die Regelung Nebraskas erklärtermaßen nur die erste Form erfassen, die Richter sahen dies aufgrund der inhaltlichen Unbestimmtheit der Verbotsnorm jedoch nicht gewährleistet. 253 Gesetz v. 05. 11. 2003, 18 U.S.C. § 1531. 249

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bundesrechtliche Verbot von so genannten „intact D&E“- (auch: „D&X“-) Abtreibungen, einer seltenen Form der Spätabtreibung, für zulässig. In „Gonzales v. Carhart“254 stellte die gerichtliche Mehrheit allerdings unter veränderter personeller Zusammensetzung erneut mit 5 zu 4 Stimmen fest, der Bundesgesetzgeber habe durch die Regelung keine „undue burden“ errichtet, obgleich das Gesetz ebenfalls keine Ausnahmeklausel zum Schutz der Gesundheit der Schwangeren enthielt.255 Das Gericht stützte diese Entscheidung maßgeblich darauf, dass die bundesrechtliche Vorschrift wesentlich enger und bestimmter als das in „Stenberg v. Carhart“ aufgehobene Gliedstaatengesetz sei. Das Verbot betreffe die herkömmlichen Verfahren des Schwangerschaftsabbruchs im zweiten Schwangerschaftsdrittel gerade nicht, weshalb von keiner unangemessenen Einschränkung des Abtreibungsrechts auszugehen sei.256 d) Zwischenergebnis Die Regelung des Schwangerschaftsabbruchs, anhand derer das Bundesverfassungsgericht die grundrechtliche Schutzpflicht unter dem Grundgesetz maßgeblich entwickelt hat, ist auch in den Vereinigten Staaten von Amerika durch die Rechtsprechung des Supreme Court überformt. Ursprünglich gingen die beiden Gerichte aber von grundverschiedenen Annahmen aus. Die Trimesterkonzeption, die der Supreme Court in „Roe v. Wade“ im Jahre 1973 für verfassungsrechtlich geboten erachtet hatte, entsprach im Wesentlichen dem Fristenlösungsmodell, welches das Bundesverfassungsgericht in seiner ersten Entscheidung zum Schwangerschaftsabbruch zwei Jahre später aufhob. In weiteren Entscheidungen zum Schwangerschaftsabbruch ergänzten und verfeinerten sowohl das Bundesverfassungsgericht als auch der Supreme Court ihre Beurteilungsmaßstäbe. Dadurch näherte sich ihre Rechtsprechung im Ergebnis an. Die Informations-, Beratungs- und Wartezeitenregelungen, die der Supreme Court in der Entscheidung „Planned Parenthood v. Casey“ im Jahre 1992 für zulässig erachtete, genügen auch den Organisations- und Verfahrensanforderungen, die das Bundesverfassungsgericht in seiner zweiten Entscheidung zum Schwangerschaftsabbruch aus dem Grundgesetz ableitete.

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550 U.S. 124 (2007). Richter Kennedy, der die Mehrheitsmeinung verfasst hatte, führte aus, die konkret verbotene partial birth abortion-Methode sei niemals medizinisch indiziert, da regelmäßig andere (zulässige) Möglichkeiten des Schwangerschaftsabbruchs gegeben seien. 256 Die Bundesregelung definierte die Tathandlung einer verbotenen „partial birth abortion“ als eine Abtreibung, bei der „the person performing the abortion deliberately and intentionally vaginally delivers a living fetus until, in the case of a head-first presentation, the entire fetal head is outside the body of the mother, or, in the case of breech presentation, any part of the fetal trunk past the navel is outside the body of the mother, for the purpose of performing an overt act that the person knows will kill the partially delivered living fetus“. Damit blieb die herkömmliche D&E-Methode, bei der der Körper des Fötus den Mutterleib gerade nicht „intakt“, also bis zum Kopf, verlässt, zulässig. 255

A. Positiv-rechtlicher Befund

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Hinsichtlich der Frage, welche Bedeutung dem Schutz des werdenden Lebens beizumessen ist, bestehen gleichwohl erhebliche Unterschiede zwischen beiden Rechtsordnungen. Obwohl der Supreme Court den fundamentalen Charakter des Rechts auf Abtreibung zunehmend relativiert hat und das staatliche Schutzrecht damit zugleich an Bedeutung gewonnen hat, erkennt er keine Pflicht des Gesetzgebers an, Schutzregelungen zugunsten des werdenden Lebens zu erlassen oder ein bestimmtes Schutzniveau zu erhalten. Er urteilt hier auf der Grundlage einer liberalen Rechtsauffassung, deren Ausgangspunkt das Selbstbestimmungsrecht der Frau ist. Solange der US-amerikanische Gesetzgeber an der derzeitigen Regelung festhält, treten die Unterschiede zur deutschen Rechtslage nicht hervor. Sie würden jedoch sichtbar, wenn dieser sich dazu entschlösse, auf eine gesetzliche Regelung der Abtreibung ganz zu verzichten oder die bestehenden rechtlichen Vorgaben weiter zu lockern. 5. Amtshaftung für Grundrechtsverletzungen („constitutional torts“) Die Frage nach grundrechtlichen Schutzpflichten kommt im Verfassungsrecht der Vereinigten Staaten von Amerika vor allem im Amtshaftungsrecht („constitutional torts“) auf,257 das daher im Folgenden detailliert behandelt wird. Denn bei der Prüfung verfassungsrechtlicher Amtshaftungsansprüche müssen die Gerichte regelmäßig darüber entscheiden, wie ein staatliches Unterlassen im Anwendungsbereich der Grundrechte zu bewerten ist. a) Anspruch aus 42 U.S.C. § 1983 Anders als die geltende deutsche Rechtsordnung258 enthält das US-amerikanische Recht einen geschriebenen Anspruch auf Entschädigung für die hoheitliche Verletzung verfassungsrechtlich gewährleisteter Rechte („constitutional tort liabilities“). 42 U.S.C. § 1983 bestimmt, dass „every person, who, under color of any statute, ordinance, regulation, costum, or usage, of any State or Territory or the District of Columbia, subjects, or causes to be subjected, any citizien of the United States or other person within the jurisdiction thereof to the deprivation of any rights, 257 Vgl. Armacost, Affirmative Duties, Systemic Harms, and the Due Process Clause, Mich.L.Rev. 94 (1996), S. 982 ff.; Bandes, The Negative Constitution: A Critique, Mich.L.Rev. 88 (1990), S. 2271 ff.; Burnham, Separating Constitutional and CommonLaw Torts: A Critique and a Proposed Constitutional Theory of Duty, Minn.L.Rev. 73 (1989), S. 515 ff.; Wells/Eaton, Affirmative Duty and Constitutional Tort, U.Mich.J.L.Reform 16 (1982), S. 1 ff.; dies., Governmental Inaction as a Constitutional Tort: DeShaney and its Aftermath, Wash.L.Rev. 66 (1991), S. 107 ff. 258 In der deutschen Rechtsordnung wird überwiegend davon ausgegangen, dass mangels entsprechender verfassungsrechtlicher oder einfachgesetzlicher Normierung Grundrechtsverletzungen nicht notwendigerweise Kompensationsansprüche gebieten, bzw. dass aus dem Grundrecht als Abwehrrecht kein allgemeiner grundrechtlicher Schadensersatzanspruch folgt; vgl. Stern, Staatsrecht III/1, § 66 III 2 (S. 683 ff.).

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privileges or immunities secured by the Constitution and laws, shall be liable to the party injured in an action at law, suit in equity, or other proper proceeding for redress.“ Als Antwort auf die zögerliche Ahndung von Verbrechen des Ku Klux Klan gegenüber der afro-amerikanischen Bevölkerung in den amerikanischen Südstaaten sollte mit 42 U.S.C. § 1983 nach dem Ende des Bürgerkrieges eine Abhilfemöglichkeit bei Verletzungen bundes(verfassungs-)rechtlich geschützter Rechte geschaffen werden.259 Die Vorschrift dient damit der Umsetzung der Garantien der Reconstruction Amendments, namentlich des 14. Zusatzartikels,260 und ist als „broad remedy for violations of federally protected civil rights“ grundsätzlich weit zu verstehen.261 Klagen nach 42 U.S.C. § 1983 sind die Grundlage der meisten individuellen Rügen von Verfassungsverletzungen in den Vereinigten Staaten von Amerika.262 Dies folgt nicht zuletzt daraus, dass anderweitige Möglichkeiten der direkten Geltendmachung von Grundrechtsverletzungen etwa im Rahmen eines Verfassungsbeschwerdeverfahrens fehlen. Der Amtshaftungsanspruch aus 42 U.S.C. § 1983 steht selbstständig und ergänzend neben Haftungsansprüchen, die sich aus dem Recht der Gliedstaaten ergeben. Er kann als „supplementary remedy“ sowohl neben als auch unabhängig von gliedstaatlichen Rechtsmitteln geltend gemacht werden.263 Es besteht weder eine Subsidiarität der bundesstaatlichen Haftung gegenüber der landesrechtlichen, noch ist die gliedstaatliche Rechtswegerschöpfung Zulässigkeitsvoraussetzung für die Geltendmachung des bundesrechtlichen Amtshaftungsanspruchs.264 Ungeachtet 259 Zur Entstehungsgeschichte vgl. Bitensky, Section 1983: Agent of Peace or Vehicle of Violence against Children?, Okla.L.Rev. 54 (2001), S. 333, 340 ff.; Chemerinsky, Federal Jurisdiction, § 8.2; Whitman, Constitutional Torts, Mich.L.Rev. 79 (1980), S. 5 ff. Ausführlich auch 365 U.S. 167, 172 ff. (1961) – Monroe v. Pape. 260 Die Vorläuferregelung des heutigen 42 U.S.C. § 1983 war Teil des 1871 erlassenen „Civil Rights Act“ („An Act to enforce the Provisions of the Fourteenth Amendments, and for other Purposes“, 17 Stat. 13). 261 Vgl. den Supreme Court in 436 U.S. 658, 685 (1978) – Monell v. Department of Social Services. Ähnlich auch 365 U.S. 167 (1961) – Monroe v. Pape sowie 498 U.S. 439, 444 (1991) – Dennis v. Higgins. 262 Chemerinsky, Federal Jurisdiction, § 8.9 (S. 491). 263 Vgl. 365 U.S. 167, 183 (1961) – Monroe v. Pape: „It is no answer that the State has a law which if enforced would give relief. The federal remedy is supplementary to the state remedy, and the latter need not to be first sought and refused before the federal one is invoked.“ 264 Der Supreme Court hat allerdings verschiedentlich entschieden, dass die Rechtskraft einer vorangegangenen gliedstaatlichen Entscheidungen eine erneute Klage nach 42 U.S.C. § 1983 ausschließen kann; vgl. 449 U.S. 90 (1980) – Allen v. McCurry sowie 465 U.S. 75 (1984) – Migra v. Warren City School District Board of Education. Siehe zu dieser „prozessualen Abschichtung“ auch Giegerich, Privatwirkung von Grundrechten in den USA, S. 406. Eine gänzlich andere Frage ist freilich, ob der Anspruch aus 42 U.S.C. § 1983 auch begründet sein kann, wenn andere Sanktionsmöglichkeiten existieren. Hierzu ist die Rechtsprechung des Supreme Court uneinheitlich, vgl. 227 U.S. 278,

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dieses weiten Verständnisses, das auf die Entscheidung „Monroe v. Pape“265 aus dem Jahre 1961 zurückgeht, hat der Supreme Court den Anwendungsbereich von bundesrechtlichen constitutional torts-Klagen durch eine restriktive Interpretation der Anspruchsvoraussetzungen seit den 1970er Jahren jedoch deutlich eingeschränkt.266 b) Überblick Der haftungsbegründende Tatbestand geht aus dem Wortlaut des 42 U.S.C. § 1983 nicht klar hervor. Ausdrücklich fordert die Vorschrift nur, dass eine Person, die „under color of state law“ handelt, ein verfassungsrechtlich gewährleistetes Recht verletzt.267 Unklar bleibt zum einen, ob nur benannte oder auch ungeschriebene Rechte erfasst werden. Zum anderen enthält die Regelung kein explizites Verschuldenserfordernis. Die Voraussetzungen des Anspruchs aus 42 U.S.C. § 1983 sind schrittweise richterrechtlich entwickelt und konkretisiert worden. Ihre Auslegung ist eng verbunden mit der Interpretation der Verfassung selbst. So führte die geringe Reichweite, die den Gewährleistungen des 14. Zusatzartikels etwa in den „Slaugther House Cases“268 zuerkannt wurde, maßgeblich dazu, dass auch 42 U.S.C. § 1983 zunächst kaum praktische Bedeutung erlangte und „constitutional torts“-Klagen die

283 ff. (1913) – Home Telephone & Telephone Co. v. City of Los Angeles einerseits und 451 U.S. 527, 529 (1981) – Parrant v. Taylor andererseits. Kritisch Monaghan, State Law Wrongs, State Law Remedies, and the Fourteenth Amendment, Colum.L.Rev. 86 (1986), S. 979, 994 ff.; Wells, Constitutional Torts, Common Law Torts, and Due Process of Law, Chi.Kent.L.Rev. 72 (1997), S. 617, 625 f. 265 365 U.S. 167 (1961). Dem Urteil lag die Klage eines Afro-Amerikaners zugrunde, dessen Haus (ohne richterlichen Durchsuchungsbeschluss) durch mehrere Polizeibeamte durchsucht worden war. Dabei waren sowohl er als auch seine Familie in mehrfacher Hinsicht schwer gedemütigt worden. U.a. mussten sie während der gesamten Durchsuchung nackt im Wohnzimmer ausharren. Der Supreme Court bejahte einen verfassungsrechtlichen Amtshaftungsanspruch des Klägers gegen die handelnden Beamten, auch wenn das gliedstaatliche Recht des Staates Illinois vergleichbare Rechtsmittel bereit hielt. Das Gericht schien davon auszugehen, dass die gliedstaatlichen Gerichte nur sehr eingeschränkt bereit sein dürften, dem Kläger Recht zu geben und hielt es für notwendig, ein (bundes-)verfassungsrechtliches Rechtsmittel für die erlittenen Grundrechtsverletzungen zu schaffen. 266 Whitman, Mich.L.Rev. 79 (1980), S. 5, 42 ff. 267 Vgl. auch 451 U.S. 527, 535 (1981) – Parratt v. Taylor: „[I]n any § 1983 action, the initial inquiry must focus on whether the two essential elements to a § 1983 action are present: (1) whether the conduct complained of was committed by a person acting under color of state law; and (2) whether this conduct deprived a person of rights, privileges, or immunities secured by the Constitution or laws of the United States.“ 268 83 U.S. (16 Wall.) 36 (1873). Zum restriktiven Verständnis der Privileges or Immunities Clause des 14. Zusatzartikels in den „Slaughter House Cases“ siehe bereits I. 2. d) bb).

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Bundesgerichte bis in die Mitte des vorigen Jahrhunderts nur selten beschäftigten.269 Allerdings wurde den Garantien der Bundesverfassung mit der wachsenden Sensibilität für die Belange der Bürgerrechtsbewegung seit den 1950er Jahren eine verstärkte Aufmerksamkeit zuteil. Daher dienten sie einem aktivistischen Supreme Court unter Chief Justice Earl Warren dazu, bedeutende gesellschaftliche Veränderungen herbeizuführen.270 Mit dem Bedeutungszuwachs des Bundesrechts ging insoweit eine grundrechtsfreundliche, weite Auslegung der Tatbestandsmerkmale des 42 U.S.C. § 1983 einher.271 Gleichwohl sind Einzelheiten nach wie vor umstritten, zumal sich die einschlägigen gerichtlichen Entscheidungen zum Teil widersprechen. Die Bundesgerichte orientieren sich, wenn und soweit dies möglich ist, an überkommenen Common LawGrundsätzen und übertragen von dort bekannte haftungsrechtliche Maßstäbe und Anforderungen in das Feld der „constitutional torts“.272 aa) Anspruchsgegner Der Amtshaftungsanspruch des 42 U.S.C. § 1983 gewährt einen Entschädigungsanspruch für Verfassungsverletzungen, die durch Personen „under color of state law“ verursacht wurden. Unmittelbar vom Anwendungsbereich der Norm erfasst sind unstreitig gliedstaatliche Amtsträger.273 Auch hat der Supreme Court die 269 Im Jahre 1960 verzeichnete das „Administrative Office of the United States Courts“ in seinem „Annual Report“ lediglich 287 Klagen, die auf 42 U.S.C. § 1983 gestützt waren, bis Ende der 1970er waren diese auf eine jährliche Anzahl von über 13.000 angestiegen (Zahlen nach Whitman, Mich.L.Rev. 79 (1980), S. 5, 6) 270 Zur Rechtsprechung des Warren Court siehe 3. 271 Den Wendepunkt in der Rechtsprechung markiert insoweit die Entscheidung 365 U.S. 167 (1961) – Monroe v. Pape, in der zum einen anerkannt wurde, dass das Tatbestandsmerkmal „under color of law“ auch ein Verhalten ultra vires erfasse und dass der bundesrechtliche Amtshaftungsanspruch nicht subsidiär gegenüber gliedstaatlichen Rechtsmitteln sei. Vgl. zu dieser Entwicklung Shapo, Nw.U.L.Rev. 60 (1965), S. 277 ff. 272 Ausführlich Whitman, Mich.L.Rev. 79 (1980), S. 5, 14 ff. Dies wird teilweise mit Skepsis betrachtet, da verfassungsrechtliche Besonderheiten nur unzulänglich Berücksichtigung fänden, vgl. die „concurring opinion“ des Richters Harlan in 365 U.S. 167, 196, Fn. 5 (1961) – Monroe v. Pape. Der Supreme Court erkennt zwar an, dass die haftungsrechtlichen Maßstäbe und Lehren des Common Law nicht immer ohne weiteres auf die constitutional torts-Fälle übertragbar sind, unternimmt dies aber gleichwohl. Deutlich 435 U.S. 247, 258 (1978) – Carey v. Piphus: „Although this task of adaptation [of common law rules] will be one of some delicacy (…) it must be undertaken.“ Eine Zusammenfassung der Kritik findet sich in Harv.L.Rev. 93 (1980), S. 966, 974 ff. (Note, Damage Awards for Constitutional Torts: A Reconsideration after Carey v. Piphus). 273 Anders als in Deutschland handelt es sich bei der Haftung aus 42 U.S.C. § 1983 um eine unmittelbare, persönliche Amtshaftung des handelnden Beamten gegenüber der verletzten Privatperson. Eine Haftung des Staates für seine Organe ist dem amerikanischen Recht weitgehend fremd, sie widerspricht dem alten Common Law-Prinzip von der Unfehlbarkeit des Herrschers („The King can do no wrong“), vgl. Fraenkel, Das amerikanische Regierungssystem, S. 198. In Einzelfällen kann jedoch die hinter dem einzelnen

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Haftungsmaßstäbe des 42 U.S.C. § 1983 mittlerweile in vielen Fällen auf Amtsträger des Bundes übertragen.274 Demgegenüber genießen der Gesetzgeber sowie die Gerichtsbarkeit absolute Immunität.275 Die Gliedstaaten als solche werden ebenfalls nicht vom Anwendungsbereich der Vorschrift erfasst.276 Mittlerweile anerkannt ist allerdings, dass kommunale Körperschaften unter bestimmten Voraussetzungen für verletzendes Handeln haften.277 Voraussetzung der Amtshaftung ist stets, dass der jeweilige Hoheitsträger in Ausübung hoheitlicher Befugnisse gehandelt hat. Rein private Handlungen eines Amtswalters scheiden aus.278 Lange Zeit ungeklärt war, ob das „under color of state law“-Erfordernis voraussetzt, dass der beklagte Amtsträger innerhalb seiner Befugnisse agiert und sein Handeln insoweit von der gliedstaatlichen Rechtsordnung gedeckt ist. Dafür wurde vorgebracht, dass es allein der gliedstaatlichen Jurisdiktionsgewalt unterliege, Verstöße gegen Landesrecht zu sanktionieren. Die Bundesgerichte, der Supreme Court eingeschlossen, hätten sich insofern in richterlicher Zurückhaltung zu üben. Diese Auffassung, die insbesondere Richter Felix Frankfurter in seinem Sondervotum zur Entscheidung „Monroe v. Pape“279 vertreten hatte, konnte sich allerdings Hoheitsträger stehende Einheit in Anspruch genommen werden, wenn etwa vorgetragen wird, dass deren „policy or costum“ für die Grundrechtsverletzung mitursächlich war. Dazu 473 U.S. 159, 165 f. (1985) – Kentucky v. Graham. 274 Grundlegend 403 U.S. 388 (1971) – Bivens v. Six Unknown Federal Narcotics Agents. Siehe auch 442 U.S. 228 (1979) – Davis v. Passman oder 446 U.S. 14 (1980) – Carlson v. Green. 275 Std. Rspr., siehe etwa 341 U.S. 367, 369 ff., 377 ff. (1951) – Tenney v. Brandhove; 440 U.S. 391, 403 ff. (1979) – Lake County Estates v. Tahoe Regional Planning Agency (absolute Immunität des Gesetzgebers, bzw. staatlicher Stellen in Ausübung rechtssetzender Tätigkeiten); 80 U.S. (13. Wall.) 335, 347 f. (1871) – Bradley v. Fisher; 386 U.S. 547, 553 f. (1967) – Pierson v. Ray; 435 U.S. 349, 355 ff. (1978) – Stump v. Sparkman (absolute Immunität der Gerichte). Gesichert werden soll so die funktionelle Unabhängigkeit von Gesetzgebung und Verwaltung. Andere Kontrollmöglichkeiten legislativer oder judikativer Entscheidungen werden als ausreichend angesehen. Vgl. 80 U.S. 335, 347: „For it is a general principle of the highest importance to the proper administration of justice that a judicial officer, in exercising the authority vested in him, shall be free to act upon his own convictions, without apprehension of personal consequences to himself“. 276 Die gliedstaatliche Immunität vor einer Kontrolle durch die Bundesgerichtsbarkeit ist verfassungsrechtlich garantiert. Vgl. den 11. Zusatzartikel: „The Judicial Power of the United States shall not be construed to extend to any suit in law or equity, commenced or prosecuted against one of the United States by Citizens of another State, or by Citizens or Subjects of any Foreign State“. Zum Ausschluss von Klagen nach 42 U.S.C. § 1983 gegen gliedstaatliche Regierungen aufgrund des 11. Zusatzartikels vgl. 440 U.S. 332 (1979) – Quern v. Jordan. 277 Grundlegend 436 U.S. 658, 683 ff., 690 (1978) – Monell v. Department of Social Services (unter teilw. Aufhebung von 365 U.S. 167 (1961) – Monroe v. Pape). 278 Vgl. 487 U.S. 42, 49 f. (1988) – West v. Atkins. Im Einzelnen können freilich Abgrenzungsschwierigkeiten auftreten, dazu Chemerinsky, Federal Jurisdiction, § 8.3. 279 365 U.S. 167, 222 (1961).

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nicht durchsetzen. Mittlerweile ist daher anerkannt, dass auch „ultra vires“-Handlungen Amtshaftungsansprüche nach 42 U.S.C. § 1983 begründen können.280 bb) Tatbestand Voraussetzung für einen Amtshaftungsanspruch gemäß 42 U.S.C. § 1983 ist ferner die Verletzung von Rechten des Einzelnen. Nachzuweisen ist eine „deprivation of any rights, privileges or immunities secured by the Constitution“. Die individuellen Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit sind in der amerikanischen Bundesverfassung an mehreren Stellen verfassungsrechtlich verankert. Spezielle Garantien zum Schutz vor Beeinträchtigungen von Körper, Leben oder Gesundheit in den Bereichen der Gefahrenabwehr und des Strafvollzuges enthalten der 4. und der 8. Zusatzartikel. Diese gehen im Falle ihrer Anwendbarkeit den allgemeinen verfassungsrechtlichen Gewährleistungen von Leben, Freiheit und Eigentum der Due Process Clauses des 5. und des 14. Zusatzartikels vor.281 Für jede dieser Bestimmungen hat der Supreme Court eigenständige Amtshaftungsregeln entwickelt.282 Körperverletzungen durch Polizeibeamte bei einer körperlichen Durchsuchung oder Festnahme fallen in den Schutzbereich des 4. Zusatzartikels.283 Sie lösen den Amtshaftungsanspruch nach 42 U.S.C. § 1983 aus, wenn sich die Verletzungshandlung aus Sicht eines objektiven Betrachters als unverhältnismäßig erweist („unreasonable seizure“). Zur Beurteilung bedarf es nach der Rechtsprechung einer sorgfältigen Abwägung zwischen den betroffenen Individualinteressen und den gegenläufigen staatlichen Interessen. Dabei finden verschiedene Kriterien, etwa die Schwere des Verbrechens, die jeweilige Gefahrenlage, die betroffenen Rechtsgüter sowie das Verhalten des Festzunehmenden, Berücksichtigung.284 Die Motivation des handelnden Beamten hingegen ist unerheblich. Es steht einer Verurteilung aus 42 U.S.C. § 1983 weder entgegen, dass der Schädiger keinen Verletzungsvorsatz

280

Vgl. nur die Mehrheitsmeinung in 365 U.S. 167, 172 ff. (1961) – Monroe v. Pape. Zum Konkurrenzverhältnis zwischen dem 4. und dem 14. Zusatzartikel deutlich 490 U.S. 386, 396 f. (1989) – Graham v. Connor: „[W]e (…) hold that all claims that law enforcement officers have used excessive force – deadly or not – in the course of an arrest, investigatory stop, or other ,seizure‘ of a free citizen should be analyzed under the Fourth Amendment and its ,reasonableness‘ standard, rather than under a ,substantive due process‘ approach“; ähnlich bereits 471 U.S. 1 (1985) – Tennessee v. Garner; anders hingegen noch 481 F.2d 1028 (1973) – Johnson v. Glick („due process“-Lösung). 282 Kritisch Wells, Chi.-Kent.L.Rev. 72 (1997), S. 617, 621 ff. 283 Der 4. Zusatzartikel lautet: „The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated (…)“. 284 490 U.S. 386, 396 (1989) – Graham v. Connor. 281

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hatte, noch löst umgekehrt eine nachgewiesene subjektive Schädigungsabsicht allein den Amtshaftungsanspruch aus.285 Der 8. Zusatzartikel, der den Einzelnen vor „cruel and unusual punishments“ bewahren soll,286 zielt ebenfalls auf den Schutz der Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit durch die Staatsgewalt. Die Vorschrift ist regelmäßig bedeutsam im Zusammenhang mit Amtshaftungsklagen von Strafgefangenen, die Entschädigungsansprüche für Körperverletzungen oder Gesundheitsschädigungen geltend machen, die sie im Rahmen ihrer Inhaftierung erlitten haben.287 Anders als bei einem auf eine Verletzung des 4. Zusatzartikels gestützten Amtshaftungsanspruch wird hier die innere Haltung des in Anspruch genommenen Amtswalters aber relevant. Dieser muss sich des Risikos für die geschützten Rechtsgüter bewusst gewesen sein und deren Schädigung in Kauf genommen haben. Diesen „deliberate indifference“- Standard artikulierte der Supreme Court deutlich in der Entscheidung „Farmer v. Brennan“.288 Darin wurde die Haftung eines Vollzugsbeamten für Misshandlungen, die einem schutzbefohlenen Gefangenen durch Mithäftlinge zugefügt worden waren, davon abhängig gemacht, ob der Beamte das Risiko für die körperliche Unversehrtheit des Gefangenen gekannt und gebilligt habe. Der Amtsträger müsse sich der risikobegründenden Umstände bewusst gewesen sein („be aware of the facts from which the inference should be drawn that a substantial risk of serious harm exists“) und daraus Schlüsse zulasten der geschützten Rechtsgüter gezogen haben.289 Außerhalb der Bereiche polizeilicher Gefahrenabwehr und des Justizvollzugs werden das Leben und die körperliche Gesundheit des Einzelnen durch die Due Process Clause insbesondere des 14. Zusatzartikels geschützt. So hat der Supreme Court dem Gewährleistungsgehalt dieser Vorschrift ein auf Staatsabwehr gerichtetes Recht auf persönliche Sicherheit („a right to be free from … intrusions on personal security“) entnommen, das jedenfalls der verfahrensrechtlichen Absicherung („procedural due process“) bedarf.290 Die Due Process Clause ist damit in der 285

Deutlich 490 U.S. 386, 397 (1989) – Graham v. Connor: „An officer’s evil intentions will not make a Fourth Amendment violation out of an objectively reasonable use of force; nor will an officer’s good intentions make an objectively unreasonable use of force constitutional.“ 286 Der 8. Zusatzartikel lautet: „Excessive bail shall not be required, not excessive fines imposed, nor cruel and unusual punishments inflicted“. 287 Vgl. 475 U.S. 312 (1986) – Whitley v. Albers; 503 U.S. 1 (1992) – Hudson v. McMillian (Misshandlungen durch Justizvollzugsbeamte); 474 U.S. 344 (1986) – Davidson v. Cannon; 511 U.S. 825 (1994) – Farmer v. Brennan (Misshandlungen durch Mitinsassen); 429 U.S. 97 (1976) – Estelle v. Gamble (Gesundheitsschädigung infolge unzureichender medizinischer Versorgung). 288 511 U.S. 825 (1994) – Farmer v. Brennan. 289 Ebd., S. 837 f. 290 Grundlegend 430 U.S. 651, 673 f. (1977) – Ingraham v. Wright („right to personal security“ als Teilaspekt des Schutzguts „liberty“). Teilweise wird die Verankerung des Rechts auf persönliche Sicherheit in der Due Process-Garantie für das Leben befürwortet,

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Rechtspraxis der bedeutendste Anknüpfungspunkt individueller Klagen wegen hoheitlicher Eingriffe in das verfassungsrechtliche Schutzgut der körperlichen Unversehrtheit. Der Supreme Court enwickelte allerdings verschiedene ungeschriebene Anspruchsvoraussetzungen, die die Erfolgsaussichten von Amtshaftungsklagen, die auf die Due Process Clause gestützt werden, erheblich mindern. cc) Ungeschriebene Tatbestandsmerkmale Mitte der 1960er Jahre nahmen Amtshaftungsprozesse, in denen sich die Kläger auf eine Verletzung der Due Process Clause des 14. Zusatzartikels beriefen, zu.291 Der Supreme Court und die Bundesgerichte reagierten mit verschiedenen Strategien, die darauf gerichtet waren, diese Klageflut zu beenden.292 Neben Klageabweisungen aus prozessualen Gründen, der Etablierung weiterer Immunitätsregelungen („qualified immunity“)293 und einer restriktiven Interpretation der Verfassung selbst294 trat so insbesondere die Entwicklung ungeschriebener Tatbestandsmerkmale.295 vgl. Gelman, „Life“ and „Liberty“: Their Original Meaning, Historical Antecedents, and Current Significance in the Debate over Abortion Rights, Minn.L.Rev. 78 (1994), S. 585, 650 f. 291 Die Entscheidung „Monroe v. Pape“ aus dem Jahre 1961 hatte den Anwendungsbereich des Rechts der „constitutional torts“ erheblich erweitert und die bürgerrechtsfreundliche Rechtsprechung des Warren Court ließ allgemein das Bewusstsein um die Bundesverfassung als Quelle bundesgerichtlichen Schutzes wachsen. Klagen wurden im Anschluss an diese Entwicklung häufig ungeachtet anderweitiger Rechtsschutzmöglichkeiten oder Schutzvorschriften unmittelbar auf verfassungsrechtliche Vorschriften gestützt. 292 Vgl. Fallon, Some Confusion About Due Process, Judicial Review, and Constitutional Remedies, Colum.L.Rev. 93 (1993), S. 309, 348 f. Ähnlich Whitman, Mich.L.Rev. 79 (1980), S. 5, 26 ff. 293 Ausführlich Kinports, Qualified Immunity in Section 1983 Cases: The Unanswered Questions, Ga.L.Rev. 23 (1989), S. 597, 600 ff. 294 Vgl. etwa 430 U.S. 651, 674 ff. (1977) – Ingraham v. Wright. Darin lehnte der Supreme Court den Amtshaftungsanspruch eines Schülers, der durch einen Lehrer körperlich misshandelt worden war, ab. Er stellte fest, die Verletzungshandlungen seien nicht am „substantive due process“-Erfordernis zu messen, weil Körperstrafen an öffentlichen Schulen nach dem common law in begrenztem Umfang zulässig seien und sich das konkrete Verhalten im Streitfall innerhalb des Zulässigen bewegt habe. Die Bundesgerichte gaben demgegenüber vergleichbaren Amtshaftungsklagen körperlich misshandelter Schüler statt. Derartige Ansprüche sind regelmäßig jedoch nur bei schweren Verletzungen begründet und es muss nachgewiesen werden, dass die Lehrperson mit einer verwerflichen Schädigungsabsicht („with malice or sadism“) gehandelt hat, vgl. 621 F.2d 607, 611 ff. (4 th Cir. 1980) – Hall v. Tawney oder 229 F.3d 1069, 1075 (11 th Cir. 2000) – Neal v. Fulton County Bd. of Educ. 295 Vgl. Whitman, Mich.L.Rev. 79 (1980), S. 5, 6 f. Siehe auch Burnham, Separating Constitutional and Common-Law Torts: A Critique and a Proposed Constitutional Theory of Duty, Minn.L.Rev. 73 (1989), S. 515 ff.

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Zum einen knüpfte der Supreme Court verfassungsrechtliche Haftungsansprüche an das Fehlen einfachgesetzlicher Möglichkeiten zum Ausgleich des entstandenen Schadens. In „Paratt v. Taylor“296 etwa verwarf er eine auf 42 U.S.C. § 1983 gestützte Klage als unbegründet, obwohl er sowohl die Verletzung eines verfassungsrechtlich geschützten Rechts (Eigentum) als auch ein Handeln „under color of state law“ angenommen hatte. Allerdings sah das Haftungsrecht des Staates Nebraska eine Regelung vor, die dem Einzelnen den Ersatz vergleichbarer Schäden garantierte. Das Gericht kam zu dem Schluss, dass keine Verletzung der Due Process Clause vorliege, da die betroffenen Rechtsgüter ausreichend rechtsstaatlich gesichert seien und die Rechtsverletzung daher nicht „without due process“ erfolgt sei. Es wies die Klage ab, obwohl der constitutional torts-Anspruch im Streitfall weiter gereicht hätte als der gliedstaatliche Haftungsanspruch: „Although the state remedies may not provide the respondent with all the relief which may have been available if he could have proceeded under § 1983, that does not mean that the state remedies are not adequate to satisfy the requirements of due process. The remedies provided could have fully compensated the respondent for the property loss he suffered, and we hold that they are sufficient to satisfy the requirements of due process.“297 Der Supreme Court schränkte den Anspruch ferner dadurch ein, dass er ein ungeschriebenes Verschuldenserfordernis einführte. So entschied er in jüngerer Zeit mehrfach, lediglich fahrlässiges Verhalten eines Amtswalters reiche zur Begründung einer verfassungsrechtlichen Haftung nicht aus. Eine Verletzung der Due Process Clause setze mehr voraus als „a mere lack of due care by a state official“.298 Der Amtshaftungsanspruch nach 42 U.S.C. § 1983 erfordere vielmehr einen bewussten Missbrauch hoheitlicher Befugnisse („affirmative abuse of power“).299 c) Anknüpfungspunkte staatlicher Schutzpflichten Der Umstand, dass das Recht der constitutional torts nur Entschädigungen für Rechtsverletzungen „under color of state law“ gewährt, führt dazu, dass Klagen nach 42 U.S.C. § 1983 in der Regel keine Aussicht auf Erfolg haben, wenn nicht ein Hoheitsträger, sondern eine Privatperson die Verletzungshandlung vorgenommen hat.300 Regelmäßig stellt sich in diesen Fällen damit die Frage, ob die Amtshaftung 296

451 U.S. 527 (1981). Ebd., S. 544. In diese Richtung schon 420 U.S. 651, 682 (1977) – Ingraham v. Wright. Das methodische Vorgehen des Supreme Court in beiden Entscheidungen ist Gegenstand heftiger Kritik, vgl. Wells, Chi.-Kent.L.Rev. 72 (1997), S. 617, 640 ff. 298 Grundlegend 474 U.S. 327, 330 f. (1986) – Daniels v. Williams. Siehe auch 474 U.S. 344 (1986) – Davidson v. Cannon. Anders aber noch 451 U.S. 527 (1981) – Paratt v. Taylor. 299 Vgl. 474 U.S. 327, 330 (1986) – Daniels v. Williams. 300 In Einzelfällen kann staatlichen Stellen die private Verletzungshandlung nach Maßgabe der sogenannten „state action-Doktrin“ allerdings zugerechnet werden. Dazu sogleich B. 297

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durch Unterlassen beteiligter Hoheitsträger ausgelöst werden kann. Beispiele sind etwa die unzureichende oder gänzlich unterbliebe staatliche Überwachung entlassener Strafgefangener,301 die Verweigerung des Einschreitens gegen gewalttätige Ehepartner302 oder weitere Formen unterlassener behördlicher Hilfeleistungen303 trotz Kenntnis einer Gefahrenlage. Die Gerichte müssen hier mit anderen Worten entscheiden, ob im konkreten Fall eine Garantenstellung des Staates bestand und ob aus dieser staatliche Schutzpflichten für die betroffenen Rechtsgüter abzuleiten waren. aa) Die Haftung für staatliches Unterlassen gegenüber Personen in staatlichem Gewahrsam Der Supreme Court hat seit Mitte der 1970er Jahre vereinzelt staatliche Schutzpflichten für individuelle Rechtsgüter angenommen und im Gegenzug die Möglichkeit einer verfassungsrechtlichen Amtshaftung für pflichtwidrig unterlassene Schutzleistungen bejaht. Die einschlägigen Fälle betrafen regelmäßig Situationen, in denen sich der Kläger in staatlichem Gewahrsam befand oder sich auf andere Weise unfreiwillig seiner Selbstschutzmöglichkeiten begeben musste. In „Estelle v. Gamble“304 beispielsweise ging es um die Schadensersatzklage eines Strafgefangenen gegenüber den leitenden Angestellten einer Strafvollzugsanstalt. Der Kläger hatte sich während der Verrichtung seines Strafdienstes verletzt und war in die medizinische Abteilung der Vollzugsabteilung verlegt worden. Das Klinikpersonal behandelte ihn nur unzureichend und entließ ihn frühzeitig. Auch attestierten die zuständigen Ärzte die Arbeitstauglichkeit des Klägers. In der Folgezeit litt der Kläger allerdings regelmäßig unter Schmerzen. Ihm wurde gleichwohl verboten, dem Strafdienst fernzubleiben, und er wurde mehrfach dafür bestraft, dass er Arbeitsaufträge verweigert hatte. Mit seiner auf 42 U.S.C. § 1983 gestützten Klage machte er geltend, das Verhalten der behandelnden Ärzte stelle ein „cruel and unusual punishment“ im Sinne des 8. Zusatzartikels dar und verlangte, für die auszuhaltenden Schmerzen materiell entschädigt zu werden. Der Court of Appeals hatte dem Anspruch in zweiter Instanz stattgegeben.305 Auch wenn der Supreme Court in „Estelle“ das Urteil des Instanzgerichts auf die Revision der Beklagten hin

301 444 U.S. 277 (1980) – Martinez v. California; 696 F.2d 783 (10 th Cir. 1983) – Humann v. Wilson; 686 F.2d 616 (7 th Cir. 982) – Bowers v. Devito oder 787 F.2d 714 (1 st Cir. 1986) – Estate of Gilmore v. Buckley. 302 545 U.S. 748 (2005) – Castle Rock v. Gonzales; 901 F.2d 696, 700 (9 th Cir. 1990) – Balistreri v. Pacifica Police Department; 911 F.2d 52 (8 th Cir. 1990) – Freeman v. Ferguson. 303 489 U.S. 189 (1989) – DeShaney v. Winnebago County Department of Social Services; 715 F.2d 1200 (7 th Cir. 1983) – James R. Jackson v. City of Joliet; 847 F.2d 1211 (7 th Cir. 1989) – Archie v. City of Racine. 304 429 U.S. 97 (1976). 305 Vgl. 516 F.2d 937 (CA5 1975).

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teilweise aufhob, ist die Entscheidung im hier interessierenden Zusammenhang wegen ihrer grundsätzlichen Ausführungen von Bedeutung. Das Gericht führte aus, die über den 8. Zusatzartikel geschützten Grundsätze der „dignity, humanity, and decency“ begründeten eine Pflicht des Staates, Strafgefangene ausreichend medizinisch zu versorgen.306 Eine unzureichende medizinische Behandlung könne daher gegen die Verfassung verstoßen. Wenngleich er dies im konkreten Fall ablehnte,307 gelangte der Supreme Court zu dem Ergebnis, dass auch ein staatliches Unterlassen den haftungsbegründenden Tatbestand des 42 U.S.C. § 1983 verwirklichen könne. Er begründete somit eine staatliche Schutzpflicht für grundrechtliche Schutzgüter des Einzelnen. Der positive Gehalt des 8. Zusatzartikels wird noch deutlicher in der Entscheidung „Farmer v. Brennan“308. Der transsexuelle Kläger hatte mehrere Angestellte einer Justizvollzugsanstalt verklagt, weil diese wiederholte nicht verhindert hatten, dass er von einem Mitgefangenen körperlich misshandelt und vergewaltigt wurde. Der Supreme Court gab der Klage statt und berief sich zur Begründung auf die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht der beklagten Hoheitsträger gegenüber ihrem Schutzbefohlenen. Das Gericht stellte fest, das im 8. Zusatzartikel enthaltene Verbot von „cruel and unusual punishments“ habe nicht nur staatsabwehrenden Charakter und untersage damit nicht nur die Ausübung körperlicher Gewalt durch die Amtsträger selbst. Es begründe darüber hinaus „duties on these officials, who must provide humane conditions of confinement; prison officials must ensure that inmates receive adequate food, clothing, shelter and medical care, and must take reasonable measures to guarantee the safety of the inmates.“309 Deutlich wies der Supreme Court auf das Bestehen einer Schutzpflicht für die Sicherheit der Häftlinge hin: „In particular (…) [p]rison officials have a duty to protect prisoners from violence at the hands of other prisoners.“310 Ähnliche Formulierungen finden sich in „Youngberg v. Romeo“311. Dieser Fall ist materiell-rechtlich nicht dem 8. Zusatzartikel, sondern der Due Process Clause des 14. Zusatzartikels zuzuordnen. Der geistig behinderte Kläger hatte in einem staatlichen Krankenhaus, in das er zwangsweise eingewiesen worden war, mehrfach 306 Ebd., S. 103. Deutlich gemacht wurde allerdings auch, dass nicht jede unzureichende medizinische Behandlung oder fehlerhafte ärztliche Diagnose zur Begründung einer auf den 8. Zusatzartikel gestützen constitutional torts-Klage ausreiche. Erforderlich sei vielmehr, dass die beteiligten Personen eine Schädigung des Opfers billigend in Kauf genommen hätten, dass also das Merkmal der „deliberate indifference“ erfüllt sei, ebd., S. 105 f. 307 Der Supreme Court bewertete nur das Verhalten des beteiligten medizinischen Personals. Er ließ ausdrücklich offen, ob nicht stattdessen die Gefängnisleitung für ihr Verhalten hätte verurteilt werden können, ebd., S. 108. 308 511 U.S. 825 (1994) – Farmer v. Brennan. 309 Ebd., S. 832. 310 Ebd., S. 833. 311 457 U.S. 307 (1982).

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leichte bis mittelschwere Verletzungen erlitten. Teilweise hatte er sich diese bei der Abwehr von Pflegepersonal selbst zugefügt, teilweise wurden sie ihm seitens anderer Patienten beigebracht. Verschiedentlich war der Kläger überdies aufgrund seiner Aggressionen gegen Dritte zwangsweise ruhiggestellt worden. Der Kläger machte unter anderem geltend, die beteiligten Personen hätten sein Recht auf körperliche Unversehrtheit verletzt, indem sie seinen Verletzungen nicht über präventive Maßnahmen vorgebeugt hätten. Der Supreme Court entschied hier erstmals über die Reichweite der Rechte Zwangsinternierter, die durch den 14. Zusatzartikel verfassungsrechtlich garantiert werden. Er führte zunächst aus, der Kläger habe ein Recht auf angemessene medizinische Versorgung, Ernährung und Bekleidung durch staatliche Stellen.312 Darüber hinaus billigte er ihm ein verfassungsrechtlich geschütztes Recht auf „reasonably safe conditions of confinement, freedom from unreasonable bodily restraints, and such minimally adequate training as reasonably may be required by these interests“313 zu. Die Reichweite dieses Rechts müsse nach den Umständen des Einzelfalls bestimmt werden. Dabei sei zwischen den Interessen des Klägers und den gegenläufigen Interessen des Staates abzuwägen. Letztere lägen insbesondere in der Funktionsfähigkeit der Anstalt selbst sowie in der staatlichen Verantwortung gegenüber anderen Patienten. Die Beurteilung, wie die bestehende Schutzpflicht im Einzelnen auszufüllen sei, obliege sachkundigem Personal und sei gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar.314 Die Ausführungen des Supreme Court lassen deutliche Parallelen zur Rechtssprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den Schutzpflichten erkennen. Auch dieses hält sich hinsichtlich der Anerkennung individualrechtlicher Ansprüche aus den Schutzpflichten zurück und betont Beurteilungs- und Entscheidungsspielräume der staatlichen Stellen bei der Erfüllung des verfassungsrechtlichen Schutzgebotes.315 bb) Staatliches Unterlassen außerhalb staatlicher Gewahrsamsverhältnisse Jenseits des Kontextes staatlicher Inhaftierung und Zwangsinternierung erkennt die Rechtsprechung staatliche Schutzpflichten nur selten an. Der Supreme Court hatte eine klare Entscheidung zunächst vermieden. In „Martinez v. California“316 lehnte er die Haftung des Staates für die Ermordung einer Fünfzehnjährigen durch einen Sexualstraftäter, der auf Bewährung entlassen worden war, ab, ohne die Frage zu beantworten, ob eine staatliche Schutzpflicht für das Opfer 312 313 314 315 316

Ebd., S. 315. Ebd., S. 307 (Leitsatz), 324. Vgl. ebd., S. 322. Vgl. nur BVerfGE 56, 54 (80 f.) – Fluglärm. Siehe bereits 1. Teil A. II. 2. 444 U.S. 277 (1980).

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bestanden hatte. Der Supreme Court stützte seine Entscheidung auf den unzureichenden Kausalzusammenhang zwischen der behördlichen Entlassungsentscheidung und dem Tod des Mädchens. Die Entlassung habe keine, von dem Risiko für die Allgemeinheit unterscheidbare, besondere Gefahr für das spätere Opfer begründet.317 Das Gericht ließ allerdings offen, ob nicht in anders gelagerten Fällen eine Haftung möglich sein könnte.318 Mehrere Bundesgerichte hatten in vergleichbaren Fällen demgegenüber bei der Entscheidung über Klagen nach 42 U.S.C. § 1983 staatliche Schutzpflichten für die Schutzgüter Leben und körperliche Unversehrtheit angenommen. In „White v. Rochford“319 etwa ging der Court of Appeals für den 7. Circuit von einer schuldhaften Amtspflichtverletzung eines Polizisten aus, der zwei Minderjährige in der Abenddämmerung ohne Betreuung in einem Fahrzeug auf stark befahrener Straße zurückließ, nachdem er den Fahrer des Wagens festgenommen hatte. Als sie nach mehreren Stunden zu ihrer Mutter gelangten, waren beide Minderjährige stark traumatisiert. Eines der Kinder, das unter starkem Asthma litt, musste eine Woche lang stationär behandelt werden. Das Gericht erklärte zunächst die Unterscheidung zwischen Tun und Unterlassen im Hinblick auf die Verletzung des Grundrechts auf körperliche Unversehrtheit für wenig hilfreich: „[I]t seems incongruous to suggest that liability should turn on the tenuous metaphysical construct which differentiates sins of omission and commission.“320 In einer Fußnote321 setzte es sich gleichwohl mit einem Gedanken auseinander, der dem „common law of torts“ entstammt und demzufolge ein Unterlassen nur bei Bestehen einer Handlungspflicht („affirmative duty“) haftungsbegründend wirkt. Zur Ableitung einer solchen Handlungspflicht stützte sich das Gericht auf mehrere Begründungsstränge. Zum einen berief es sich auf die allgemeine Pflicht des Staates, für Friedenssicherung zu sorgen („duty to enforce the laws and preserve the peace“). Zum anderen wies es auf den Tatbestand der unterlassenen Hilfeleistung im Landesrecht des Staates Illinois hin. Daraus ergebe sich klar, dass im konkreten Fall eine staatliche Schutzpflicht bestanden habe: „[I]t is not necessary to decide whether any actual liability under these Illinois statutes was created by the police actions here. (…) [T]he policy of these statutes, when considered in context with the general obligation of the police to protect the personal safety of those in the community, clearly supports the existence

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Ebd., S. 285. Vgl. ebd., S. 285: „We need not and do not decide that a parole officer could never be deemed to ,deprive‘ someone of life by action taken in connection with the release of a prisoner on parole.“ Diese Aussage löste in der Folgezeit insbesondere bei den Bundesgerichten heftige Spekulationen um das Bestehen verfassungsrechtlicher Schutzpflichten außerhalb des 8. Zusatzartikels aus, vgl. nur die Ausführungen in 745 F.2d 185 (4th Cir. 1985) – Jensen v. Conrad, Rz. 28 ff. 319 592 F.2d 381 (7 th Cir. 1979). 320 592 F.2d 381, Rz. 6. 321 Ebd., Fn. 6. 318

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of an affirmative duty by policemen to protect children who have been endangered due to the performance of official duties.“322 Auch in Fällen, in denen Kinder innerhalb der Familie missbraucht worden waren, hatten einige Gerichte behördliche Schutzpflichten anerkannt.323 Hier war regelmäßig zu entscheiden, ob die zuständigen Sozialarbeiter oder Sozialämter, die nicht eingeschritten waren, obwohl sie von den Umständen in den Familien Kenntnis hatten, aufgrund dieses Unterlassens nach 42 U.S.C. § 1983 für die eingetretenen Verletzungen hafteten. Die Gerichte nahmen zumeist eine besondere Nähebeziehung („special relationship“) zwischen den beteiligten Amtsträgern und den ihnen persönlich bekannten Kindern an, die eine positive Schutzpflicht begründe. Der Court of Appeals für den 4. Circuit beschrieb dieses Verhältnis zwischen dem Einzelnen und dem Staat in „Jensen v. Conrad“ folgendermaßen: „[W]here the state had selected an individual from the public at large and placed him in a position of danger, the state [is] enough of an ,active tortfeasor‘ to make it only ‘just’ that the state be charged with an affirmative duty of protection.“324 Andere Bundesgerichte, im Besonderen der Court of Appeals für den 7. Circuit unter Chief Justice Richard Posner, wandten sich demgegenüber entschieden gegen die Ableitung positiver Pflichten des Staates aus den grundrechtlichen Gewährleistungen. Sie beriefen sich dabei maßgeblich auf den staatsabwehrenden Gehalt der Verfassung. In der Entscheidung „Bowers v. DeVito“325 etwa, die ebenso wie „Martinez v. California“ die Frage betraf, inwieweit der Staat für Verbrechen entlassener Straftäter haftbar gemacht werden kann, lehnte der Court of Appeals für den 7. Circuit einen Anspruch aus 42 U.S.C. § 1983 ab. Die Entscheidung ist aber für den vorliegenden Untersuchungszusammenhang weniger wegen ihres konkreten Ergebnisses326, als vielmehr wegen ihrer weitreichenden, über den Streitfall deutlich 322

Ebd., Rz. 6 (Fn. 6). Vgl. etwa 649 F.2d 134 (2 nd Cir. 1981) – Doe v. New York City Department of Social Services (Missbrauch durch Pflegevater); 747 F.2d 185 (4 th Cir. 1984) – Jensen v. Conrad; 768 F.2d 503 (3 rd Cir. 1985) – Estate of Bailey v. County of York. 324 747 F.2d 185 (4 th Cir. 1984), Rz. 43. Das Gericht lehnte im konkreten Fall eine Haftung ab, da das Bestehen einer Schutzpflicht für die beteiligten Stellen aufgrund der unklaren Rechtslage zum damaligen Zeitpunkt nicht bekannt war und auch nicht hätte bekannt sein müssen. Es billigte den Beklagten insoweit „good faith immunity“ zu und diskutierte die Umstände einer schutzpflichtbegründenden „special relationship“ nicht näher, vgl. ebd. Rz. 48. 325 686 F.2d 616 (7 th Cir. 1982). 326 Es gab keine Hinweise, die auf eine besondere Gefahr für das spätere Opfer hingedeutet hätten, sodass ein Verschulden der beteiligten Stellen nicht zu begründen gewesen wäre. So betonte auch Posner, dass die Situation möglicherweise anders zu beurteilen gewesen wäre, wenn der Staat in besonderer Weise gefahrerhöhend tätig geworden wäre: „[I]f a state puts a man in a position of danger from private persons and then fails to protect him, it will not be heard to say that its role is merely passive; it is as much an active tortfeasure as if it had thrown him into a snake pit “, ebd., S. 618. Drastischer daher die 323

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hinausgehenden Aussagen von Bedeutung. So hob Posner zunächst hervor, dass es kein Grundrecht auf Schutz vor privater Gewalt gäbe: „[T]here is no constitutional right to be protected by the state against being murdered by criminals or madmen“.327 Der Staat sei von Verfassungs wegen nicht einmal dazu verpflichtet, eine funktionierende Strafrechtsspflege zu gewährleisten. Zwar sei es ungeheuerlich („monstrous“), wenn der Staat den Schutz seiner Bürger versäume. Die US-amerikanische Verfassung sei jedoch „a Charter of negative liberties“, die lediglich auf Staatsabwehr gerichtet sei und daher „does not require the federal government or the state to provide services, even so elementary a service as maintaining law and order“.328 Ein Jahr später hatte Posner in „James R. Jackson v. City of Joliet“329 Gelegenheit, seine Auffassung zu bestätigen. Hier führte sein liberales Verfassungsverständnis zudem zu einem Ergebnis, das sich jedenfalls aus der Perspektive der Geschädigten nur schwer nachvollziehen lässt: Ein Siebzehnjähriger und eine schwangere Sechzehnjährige waren an den Folgen eines Autounfalls verstorben. Der Unfall war kurz nachdem er sich ereignete von einem Polizisten entdeckt worden. Dieser vergewisserte sich allerdings nicht, ob das brennende Fahrzeug leer war. Vielmehr rief er zunächst die Feuerwehr und begann im Anschluss, den Verkehr von der Unfallstelle wegzuleiten. Die Feuerwehrleute bemerkten während sie das Fahrzeug löschten zwar, dass sich noch Personen darin befanden. Statt diese aus dem Fahrzeug zu bergen oder erste Hilfe zu leisten, riefen sie jedoch lediglich den Notarzt. Dieser brachte die Schwangere in ein Krankenhaus, wo sie und ihr ungeborenes Kind kurz nach der Einlieferung verstarben. Der Siebzehnjährige wurde noch am Unfallort für tot erklärt und deshalb in dem Fahrzeug belassen. Nachträglich stellte sich allerdings heraus, dass er erst einige Zeit später verstorben, zum Zeitpunkt des Eintreffens des Krankenwagens also noch am Leben war. Obwohl die beteiligten Amtsträger ersichtlich verschiedene Fehlentscheidungen getroffen hatten und der Tod der Unfallopfer bei pflichtgemäßem Amtshandeln mit hoher Wahrscheinlichkeit hätte verhindert werden können, wies der Court of Appeals des 7. Circuit die seitens der Eltern der Getöteten eingereichte Amtshaftungsklage als unbegründet ab. Das Verhalten der beteiligten Beamten stelle keine Verletzung des 14. Zusatzartikels dar. Das Gericht verneinte zunächst die Möglichkeit, einen Haftungsanspruch aus dem Gleichbehandlungsgebot der Equal Protection Clause abzuleiten. Den Opfern seien Entscheidung 787 F.2d 714 (1 st Cir. 1986) – Gilmore v. Buckley (Keine Pflichtverletzung von Amtsträgern, die einen gefährlichen Patienten aus einer Anstalt entlassen hatten, ohne eine Frau, die dieser – wie die Amtsträger wussten – zuvor bedroht hatte, darüber in Kenntnis zu setzen. Die Frau wurde daraufhin ermordet). Vgl. aber 814 F.2d 277 (6 th Cir. 1987) – Nishiyama v. Dickson County (Haftung für Verbrechen, die ein entlassener Straftäter – allerdings unter Nutzung staatlicher Ressourcen und mit Wissen des zuständigen Sheriffs – verübte, bejaht). 327 686 F.2d 616, 618. 328 Ebd., S. 618. 329 715 F.2d 1200 (7 th Cir. 1983).

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Hilfeleistungen nicht aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer besonders zu schützenden Minderheit verweigert worden.330 Entscheidend sei damit, ob eine Verletzung der Due Process Clause vorliege. Auch dies lehnte das Gericht jedoch ab, wobei sich Richter Posner in seinem Mehrheitsvotum erneut entschieden gegen den Versuch wand, dem 14. Zusatzartikel positive Pflichten des Staates zur Gewährleistung eines (Mindest-)Niveaus an Schutz für seine Bürger zu entnehmen. Dazu stützte er sich maßgeblich auf historische Argumente: „The problem with this argument is that the Constitution is a charter of negative rather than positive liberties. (…) The men who wrote the Bill of Rights were not concerned that the government might do too little for the people but that it might do too much to them. The Fourteenth Amendment, adopted in 1868 at the height of laissez-faire thinking, sougth to protect Americans from oppression by state government, not to secure them basic governmental services. Of course, even in the laissez-faire era only anarchists thought the state should not provide the type of protective services at issue in this case. But no one thougth federal constitutional guarantees or federal tort remedies necessary to prod the states to provide the services that everyone wanted provided. The concern was that some states might provide those services to all but blacks, and the equal protection clause prevents that kind of discrimination.“331 Dieses Verständis der Due Process Clause sei das einzig mögliche, zumal sich im Streitfall keine Gefahren für grundrechtliche Schutzgüter realisiert hätten, die für die Verfasser des 14. Zusatzartikels nicht vorhersehbar gewesen wären. Der Verfassungsgeber habe für entsprechende Fälle schlichtweg keine bundesstaatlichen oder gar verfassungsrechtlichen Ansprüche gegen den Staat schaffen wollen: „Section 1983 is not a mandate of highway safety.“332 Obwohl sich in den Urteilen „Bowers v. DeVito“ und „Jackson v. City of Joliet“ bereits eine ablehnende Tendenz abzeichnete, war in der Rechtsprechung die Frage, in welchem Umfang der US-amerikanischen Bundesverfassung Schutzpflichten entnommen werden können, bis in die späten 1980er Jahre offen.333 Auch das

330

Ebd., S. 1203. Ebd., S. 1203. Als zweites wendet sich Posner gegen eine weite Auslegung des Tatbestandsmerkmals „deprived“, wonach dieses sowohl staatliches Handels als auch Unterlassen erfasse. Ein Grundrechtseingriff im Sinne des 14. Zusatzartikels („deprive someone of life, liberty or property“) setze notwendigerweise ein aktives Tun des Staates voraus. Daran fehle es aber im vorliegenden Fall: Die Stadtangestellten hätten zum einen ihre Hilfe nicht absichtlich verweigert. Zum anderen könne zur Begründung einer Haftung für positives Tun nicht an die Handlung des Polizisten (Weglenken des Verkehrs von der Unfallstelle) angeknüpft werden. Zwar sei theoretisch denkbar, dass dieses dazu geführt habe, Dritte von einer Hilfeleistung abzuhalten und sich insoweit gefahrerhöhend auswirkte. Allerdings sei dies äußerst spekulativ, der Kausalzusammenhang zwischen Handlung und Erfolg insoweit nicht hinreichend gesichert, ebd., S. 1205. 332 Ebd., S. 1206. 333 Vgl. die Einschätzung des Richters Blackmun in seinem Dissent zur DeShaneyEntscheidung: „[T]he question presented by this case is an open one, and our Fourteenth 331

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rechtswissenschaftliche Schrifttum sympathisierte mit positiven Pflichten des Staates im Zusammenhang mit Amtshaftungsklagen. Verschiedene Autoren schlugen eine richterrechtliche Implementation solcher „affirmative duties“ vor.334 Doch der Supreme Court lehnte solche Erwägungen im Jahre 1989 schließlich ab. In „DeShaney v. Winnebago Department of Social Services“335 sprach sich Chief Justice William Rehnquist klar gegen eine Schutzpflicht des Staates aus dem 14. Zusatzartikel aus. In Übereinstimmung mit Posner stützte auch er sich dazu maßgeblich auf eine grammatikalisch-historische Auslegung der Verfassung: „[N]othing in the language of the Due Process Clause requires the State to protect the life, liberty, and property of its citiziens against invasion by private actors. The Clause is phrased as a limitation on the State’s power to act, not as a guarantee of certain minimal levels of safety and security. (…) Nor does history support such an expansive reading of the constitutional text. (…) Its porpose was to protect the people from the State, not to ensure that the State protected them from each other. The Framers were content to leave the extent of governmental obligation in the latter area to the democratic political processes.“336 Explizit wies Rehnquist auf die Möglichkeit des parlamentarischen Gesetzgebers hin, Schutzpflichten einfach-gesetzlich zu regeln, und lehnte eine Kompetenz der Gerichte, diese richterrechtlich einzuführen, entschieden ab: „[T]he people of Wisconsin may well prefer a system of liability which would place upon the State and its officials the responsibility for failure to act in situations such as the present one. They may create such a system (…) by changing the tort law of the State in accordance with the regular lawmaking process. But they should not have it thrust upon them by this Court’s expansion of the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment.“337 „DeShaney“ prägte wie keine andere Entscheidung zuvor die Rechtsprechung zur Reichweite der Freiheitsgarantie des 14. Zusatzartikels. Seither wird eine staatliche Haftung für Freiheitsverletzungen, die nicht unmittelbar auf eine zielgerichtete hoheitliche Einwirkung zurückgehen, nur noch in Extremfällen angenommen. Die Bundesgerichte sehen sich seit „DeShaney“ veranlasst, ausdrücklich die Unterschiede des zu entscheidenden Falles gegenüber diesem Grundsatzurteil des SuAmendment precedents may be read more broadly or narrowly depending upon how one chooses to read them“, 489 U.S. 189, 212 f. (1989). 334 Vgl. nur Wells/Eaton, Affirmative Duty and Constitutional Tort, U.Mich.J.L.Reform 16 (1982), S. 1, 18 ff. (für positive Schutzpflichten als richterrechtlich geschaffenes Prinzip des „constitutional common law“) sowie Heinzerling, Actionable Inaction: Section 1983 Liability for Failure to Act, U.Chi.L.Rev. 53 (1986), S. 1048, 1064 ff. (für einen Ausbau und eine Modifizierung des in „Goldberg v. Kelly“ etablierten „new property“Gedankens: Verweigerung von Schutz als Eingriff in eine eigentumsrechtliche Position). 335 489 U.S. 189 (1989). 336 Ebd., S. 195 f. 337 Ebd., S. 203.

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2. Teil: Vereinigte Staaten von Amerika

preme Court hervorzuheben.338 Vereinzelt wurden bundesgerichtliche Entscheidungen in Reaktion auf „DeShaney“ sogar nachträglich widerrufen.339 Der Supreme Court hat seine restriktive Haltung bis heute nicht aufgegeben. Im Jahre 2005 hat er diese nicht nur bekräftigt, sondern verschärft. So ließ die „DeShaney“-Entscheidung noch ausdrücklich offen,340 inwieweit Schutzansprüche des einfachen Rechts verfassungsrechtlichen Schutz genießen. Insbesondere war ungeklärt, ob diese als schützenswertes Eigentum dem Schutzbereich der Due Process Clause des 14. Zusatzartikel unterfallen. Das Gericht entschied diese Fragen schließlich in „Town of Castle Rock v. Gonzales“341, einer Entscheidung, in der es sich mit dem verfassungsrechtlichen Status einfachrechtlich geschützter Interessen von Opfern häuslicher Gewalt auseinandersetzte. Die Klägerin hatte eine gerichtliche Verfügung gegen ihren gewalttätigen Ehemann erwirkt, wonach dieser sich ihr und den drei gemeinsamen Töchtern nur während festgesetzter Besuchzeiten nähern durfte. Obwohl sie den zuständigen Behörden mehrfach angezeigt hatte, dass sich ihr Mann nicht an die Auflagen halte, nahmen diese ihn nicht fest. Auch als die Klägerin die Behörden davon in Kenntnis setzte, dass ihr Ehemann die Töchter gegen ihren Willen und entgegen der Absprachen in seine Gewalt gebracht habe, schritten sie zunächst nicht ein. Der Mann tötete die Kinder und wurde in einer anschließenden Schießerei mit der örtlichen Polizei selbst erschossen. Die Klägerin verklagte daraufhin die Stadt Castle Rock nach 42 U.S.C. § 1983 auf Schadensersatz. Sie war der Ansicht, der durch Gerichtsbeschluss konkretisierte Schutzanspruch unterfalle der Eigentums-

338 Vgl. etwa die detaillierte Auseinandersetzung des Court of Appeals des 7. Circuit in 910 F.2d 1422 (7 th Cir. 1990) – Ross v. United States. Hier nahm das Gericht einen Amtshaftungsanspruch gegen einen Amtsträger an, der private Hilfswillige unter Androhung einer Inhaftierung davon abgehalten hatte, einem Zwölfjährigen zu Hilfe zu kommen, der im Lake Michigan zu erdrinken drohte. Der Junge konnte nur noch tot geborgen werden. Die Gerichtsmehrheit tat sich trotz der schockierenden Umstände schwer, der Klage stattzugeben, vgl. Rz. 31 ff. des Urteils. 339 So etwa im Fall „Balistreri v. Pacifica Police Department“: Hier hatte der Court of Appeals des 9. Circuit im Jahre 1988 über eine Amtshaftungsklage gegen die örtliche Polizei zu entscheiden. Diese hatte es unterlassen, den gewalttätigen Ehemann der Klägerin zu inhaftieren, obwohl diesem per richterlicher Verfügung verboten worden war, sich der Klägerin zu nähern und obwohl der Polizei bekannt war, dass der Ehemann nach wie vor Gewalt gegen seine Frau übte. Die Klägerin wurde in der Folge mehrfach verletzt, zuletzt schwer. Die Richter erkannten das Bestehen einer besondere (Pflichten-)beziehung zwischen der Klägerin und der örtlichen Polizei und bejahten den geltend gemachten Amtshaftungsanspruchs. Nach Veröffentlichung des DeShaney-Urteils überprüfte das Gericht seine Entscheidung und widerrief sie schließlich zulasten der Klägerin. Vgl. 855 F.2d 421 (9th Cir. 1988) bzw. 901 F.2d 696, 700 (9th Cir. 1990 – Widerruf der Entscheidung aus 1988). Kritisch Borgmann, Battered Women’s Substantive Due Process Claims: Can Orders of Protection Deflect DeShaney, N.Y.U.L.Rev. 65 (1990), S. 1280 ff. 340 Vgl. 489 U.S. 189, 195, Fn. 2 (1989). 341 545 U.S. 748 (2005).

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garantie des 14. Zusatzartikels, die Vollzugsverweigerung der zuständigen Stellen habe sie so in Grundrechten verletzt.342 Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung begründen rechtliche Titel, die die Gewährung staatlicher Leistungen in das Ermessen der zuständigen Behörden stellen, keine verfassungsrechtlich geschützten Eigentumspositionen des Einzelnen.343 Im Streitfall kam es danach zunächst darauf an, ob der streitige Gerichtsbeschluss der Klägerin einen gebundenen („mandatory“) Anspruch auf Vollzug der Unterlassungsverfügung sicherte. Obwohl der Beschluss einen Vollzugshinweis enthielt, wonach die zuständigen staatlichen Stellen die Verfügung nach Möglichkeit vollziehen und den Störer bei Bekanntwerden von Verstößen gegen die Auflagen festnehmen „sollten“,344 lehnte der Supreme Court dies ab. Aus der Auslegung der einschlägigen Vorschriften des Landesrechts, die der Gerichtsbeschluss im Wesentlichen unverändert wiedergab, folge, dass der Gesetzgeber das Ermessen der Exekutiven nicht habe beschränken wollen: „[A] true mandate of police action would require some stronger indication from the Colorado Legislature than ,shall use every reasonable means to enforce a restraining order‘ or even ,shall arrest (…) or (…) seek a warrant‘.“345 Auch ein anderes Verständnis hätte im vorliegenden Fall jedoch keine Abhilfe geschaffen: „[I]t is by no means clear that an individual entitlement to enforcement of a restraining order could constitute a ,property‘ interest for purposes of the Due Process Clause.“346 Anders als ein Anspruch auf finanzielle Leistungen begründe ein gerichtlich angeordnetes Kontaktverbot kein geldwertes Interesse und unterfalle daher nicht dem verfassungsrechtlichen Eigentumsbegriff des 14. Zusatzartikels.347 342 In der Literatur war auch nach „DeShaney“ vertreten worden, gerichtliche Schutzverfügungen begründeten eine „special relationship“ zwischen dem Anspruchsberechtigten und den vollziehenden Behörden und schufen so ein verfassungsrechtliches Schutzrecht, das dem 14. Zusatzartikel unterfalle. Vgl. etwa Borgmann, N.Y.U.L.Rev. 65 (1990), S. 1280, 1314 ff. Ob dies allerdings mit dem restriktiven Verständnis in „DeShaney“ tatsächlich zu vereinbaren wäre, scheint zweifelhaft. Darin wurde zur Begründung einer „special relationship“ ein nachweislich gefahrerhöhendes Handeln im Vorfeld gefordert, vgl. 489 U.S. 189, 201 (1989). 343 Vgl. nur 408 U.S. 564, 577 (1972) – Board of Regents of State Colleges v. Roth: „To have a property interest in a benefit, a person clearly must have more than an abstract need or desire for it. He must have more than a unilateral expectation of it. He must, instead, have a legitimate claim of entitlement to it.“ 344 Der Vollzugshinweis lautete: „You shall use every reasonable means to enforce this restraining order, you shall arrest, or, if an arrest would be impractical under the circumstances, seek a warrant for the arrest of the restrained person when you have information amounting to probable cause that the restrained person has violated or attempted to violate any provision of this order (…)“. 345 545 U.S. 748, 761 (2005); a.A. die Vorinstanz, vgl. 366 F.3d 1093, 1101, 1100, 1104 f. (10 th Cir. 2004). 346 Ebd., S. 766. 347 Ebd., S. 767 f.; a.A. die abweichende Meinung des Richters Stevens und der Richterin Ginsburg, ebd., S. 773 ff.

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Selbst wenn sowohl „DeShaney“ als auch „Castle Rock“ Einzelfälle betrafen, ist ihre Bedeutung nicht zu unterschätzen. Beide Entscheidungen prägen das amerikanische Verfassungsrecht weit über den „constitutional-torts“-Kontext hinaus. Dies zeigen nicht zuletzt die Reaktionen, die sie ausgelöst haben. Nicht nur gelangte eine Zeile aus dem Sondervotum des Richters Harry Blackmun in „DeShaney“ unmittelbar nach der Urteilsverkündung bis in das Time Magazine und wurde so von einer breiten Öffentlichkeit wahrgenommen und diskutiert.348 Bis heute dauert die Kritik an der mittlerweile über 20 Jahre alte Entscheidung an. Noch im Juni 2010 drückte etwa die langjährige Gerichtsreporterin und Blackmun-Biographin Linda Greenhouse ihre Hoffnung aus, der Supreme Court werde in den kommenden Jahren seinen 1989 in „DeShaney“ eingeschlagenen Weg wieder verlassen, sollte Elena Kagan zur Richterin am Supreme Court ernannt werden.349 Zudem legte die Klägerin des „Castle Rock“-Urteils nach der Entscheidung des Supreme Court eine Beschwerde bei der Inter-American Commission of Human Rights (IACHR) ein und berief sich dazu auf die Verletzung ihrer Menschenrechte. Es handelte sich um das erste Mal, dass die IACHR über eine derartige Individualrechtsbeschwerde eines Opfers häuslicher Gewalt entscheiden musste. Die Kommission gelangte zu dem Ergebnis, dass der US-amerikanische Staat im Falle der Beschwerdeführerin gegen die Artt. I, II und VII der „American Declaration on the Rights and Duties of Man“, die die Rechte auf Leben, Freiheit und persönliche Sicherheit sowie das Recht auf Gleichheit vor dem Gesetz und spezielle Rechte zum Schutz von Müttern und Kindern enthalten, verstoßen habe.350 Sie stützte ihre Entscheidung maßgeblich auf das im internationalen Recht anerkannte Prinzip der „due diligence“.351 Dieses verlange von den Staaten, die Ausübung von Gewalt sowohl von staatlicher als auch von nichtstaatlicher Seite zu verhindern und zu bestrafen und sei bei der Auslegung der einschlägigen Bestimmungen der Erklärung zu berücksichtigen.352 Mit ihrer Ent348 Vgl. die Titelzeile des Berichts über das Urteil („Poor Joshua!“) in der Ausgabe vom 6. März 1989 (Vol. 133, No. 10) sowie 489 U.S. 189, 212 ff., 213 (1989) – DeShaney. 349 Vgl. den Kommentar Greenhouse’s in der online-Ausgabe der New York Times vom 17. Juni 2010 („A Second Chance for Joshua“), abrufbar unter http://opinionator.blogs.nytimes.com/2010/06/17/a-second-chance-for-joshua/?hp. Elena Kagan war 1987 als der Supreme Court über die Annahme des „DeShaney“-Falls zu entscheiden hatte, law clerk am Supreme Court und verfasste einen Vermerk für Richter Marshall, in dem sie diesem riet, erst für eine Annahme zu votieren, wenn sich abzeichne, dass auch andere liberale Richter für eine Annahme stimmen würden („vote 4 +“). Kagan befürchtete, dass sich im Falle einer Annahme der konservative Teil der Richterschaft der Vorinstanz und somit der Ansicht des Richters Posner anschließen würde, obwohl andere Bundesgerichte vergleichbare Fälle anders entschieden hatten. Eine bundesgerichtliche Mindermeinung würde so zum „supreme law of the land“. 350 Vgl. die Entscheidung der IACHR vom 21. 07. 2011 – 12.626 – Report no. 80/11 – Jessica Lehanan (Gonzales) et al. v. United States, Rz. 160 ff. (170), abrufbar unter http:// search.oas.org/ en/iachr/default.aspx?k=no.%2080/11&s=CIDH. 351 Rz. 122 ff. des Reports no. 80/11. Vertiefend Barnidge, The Due Diligence Principle under International Law, International Community Law Review 8 (2006), S. 81 ff. 352 Rz 130.

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scheidung, die keinerlei rechtliche Bindung erzeugt, verband die IACHR verschiedene Reformvorschläge hinsichtlich des geltenden Bundes- und Landesrechts der Vereinigten Staaten von Amerika, durch die ein flächendeckender Schutz von Frauen und Kindern vor häuslicher Gewalt garantiert werden soll. Demgegenüber besteht derzeit wenig Hoffnung darauf, dass namentlich die Grundrechte von Kindern bis zu einem Tätigwerden des Gesetzgebers höchstrichterlich gestärkt werden. Erst unlängst erklärte der Supreme Court in „Brown v. Entertainment Merchants Association“353 ein Gesetz des Staates Kaliforniens für verfassungswidrig, das den Verkauf oder den Verleih von gewaltverherrlichenden Computerspielen an Minderjährige verboten hatte. In dem von ihm verfassten Mehrheitsvotum stellte Richter Antonin Scalia fest, dass der Staat zwar ein berechtigtes Interesse daran habe, Kinder zu schützen. Das streitgegenständliche Verbot354 allerdings sei kein legitimes Mittel zur Verfolgung dieses Zweckes, da es die Kommunikationsfreiheit des 1. Zusatzartikels in verfassungsrechtlich unzulässiger Weise einschränke. Das Gericht stützte seine Entscheidung erneut größtenteils auf historische Argumente. Das Ansinnen des kalifornischen Parlamentes stehe nicht in Einklang mit der US-amerikanischen Tradition. Bereits die jahrhundertealte Praxis, Kindern Grimms Märchen vorzulesen, zeige, dass es in den Vereinigten Staaten von Amerika zu keiner Zeit üblich gewesen sei, Minderjährige von Medien, die ein gewisses Maß an Gewalt zum Inhalt haben, fernzuhalten.355 Auch genüge das Schutzinteresse des Staates nicht dem anzulegenden strengen Prüfungsmaßstab von „strict scrutiny“,356 da schon nicht ausreichend gesichert sei, dass Minderjährige durch das Spielen von Gewaltvideospielen tatsächlich Schaden nähmen.357 Die Entscheidung ist zu weiten Teilen auf die enorme Bedeutung, die den Kommunikationsgrundrechten des 1. Zusatzartikels in den Vereinigten Staaten von Amerika beigemessen wird, zurückzuführen. Daneben macht sie jedoch erneut deutlich, dass das Gericht ein paternalistisches Staatsverständnis ablehnt: Der Landesgesetzgeber hatte zur Rechtfertigung der streitigen Regelung angeführt, er wolle Eltern durch die Verbote bei der Kindeserziehung unterstützen. Der Supreme Court stellte diesbezüglich fest, dass es dem Staat nicht zustehe, Eltern ungefragt und ungewollt seine 353 Urteil v. 27. 06. 2011, No. 08/1448 – Brown v. Entertainment Merchants Association, abrufbar unter http://www.supremecourt.gov/opinions/10pdf/08 – 1448.pdf. 354 Die kalifornischen Regelungen (§§ 1746 ff. des California Assembly Bill 1179 (2005)) verboten generell den Verkauf oder Verleih von Videospielen, „in which the range of options available to a player includes killing, maiming, dismembering, or sexually assaulting an image of a human being (…)“, § 1746(d)(1)(A). 355 Urt. 08/1448, S. 8 ff. 356 Der Supreme Court qualifizierte das streitige Gesetz als „content-based“, was den Prüfungsmaßstab von „strict scrutiny“ ausgelöste. A.A. das abweichende Votum des Richters Thomas, der dem 1. Zusatzartikel von vorneherein kein Grundrecht Minderjähriger auf ungefilterten Zugang zu Medien oder Informationen entnehmen und die Regelungen daher einem gemilderten Prüfungsmaßstab unterwerfen wollte, dem sie im Streitfall genügt hätten. 357 Urt. 08/1448, S. 12.

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Hilfe aufzudrängen. Er wertete die gesetzgeberische Entscheidung als staatliche Bevormundung: „[T]he Act’s purported aid to parental authority is vastly overinclusive. Not all of the children who are forbidden to purchase violent video games on their own have parents who care whether they purchase violent video games. While some of the legislation’s effect may indeed be in support of what some parents of the restricted children actually want, its entire effect is only in support of what the State thinks parents ought to want.“358 d) Analyse In seiner Rechtsprechung zum Amtshaftungsrecht gibt der Supreme Court verfassungsrechtlichen Rechtsmitteln nur unter engen Voraussetzungen statt. Auf eine Haftung für staatliches Unterlassen erkennt er nur als Annex zu vorangegangenen Freiheitsbeschränkungen. Lediglich in den Fällen von Inhaftierung und Zwangseinweisung in eine psychiatrische Klinik schuldet der Staat dem Bürger seiner Auffassung nach Schutz und Fürsorge. Die Schutzpflicht stellt sich insofern als Kompensation für den staatlichen Entzug der Selbsthilfemöglichkeit dar. Dieses enge Verständnis lässt sich teilweise mit dem Bezug der relevanten Fallkonstellationen zum Haftungsrecht erklären. Dem Gericht scheint es in den einschlägigen Entscheidungen darum zu gehen, die betroffenen Beamten vor einer Haftung zu schützen. Beispielsweise wies der Richter William Rehnquist in „DeShaney“ ausdrücklich auf das persönliche Dilemma der verantwortlichen Sozialarbeiter hin.359 Die Auffassung des Supreme Court allein auf diese Erklärung zu stützen, greift jedoch zu kurz. Denn so nachvollziehbar derartige Überlegungen sind, so zweifelhaft scheint, ob sie die generelle Ablehnung verfassungsrechtlicher Schutzpflichten erfordern. Ein individueller Haftungsausschluss ließe sich auch über spezielle Immunitätsregelungen erreichen, von denen der Supreme Court ohnehin Gebrauch macht.360 So zählt es im Amtshaftungsrecht zur gefestigten Rechtsprechung, dass der einzelne Beamte nur bei einer Verletzung von „clearly established statutory or constitutional rights of which a reasonable person would have known“ persönlich zur Verantwortung gezogen werden kann.361 Auch das in „Daniels v. Williams“ entwickelte ungeschriebene „state of mind“-Kriterium, wonach eine verfassungsrechtli358 Urt. 08/1448, S. 16 (Hervorhebung im Original). A.A. ausdrücklich das abweichende Votum des Richters Breyer, der das Verbot gerade wegen des verfolgten staatlichen Schutzinteresses gerechtfertigt wissen will. 359 489 U.S. 189, 203 (1989): „Had they moved to soon to take costudy of the son away from his father, they would likely have been met with charges based on the same Due Process Clause that forms the basis for the present charge of failure to provide adequate protection“. 360 Vgl. Eaton/Wells, Governmental Inaction as a Constitutional Tort: DeShaney and its Aftermath, Wash.L.Rev. 66 (1990), S. 107, 131. 361 457 U.S. 800, 818 (1982) – Harlow v. Fitzgerald.

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che Amtshaftung nur bei einem bewussten Missbrauch hoheitlicher Gewalt ausgelöst wird,362 hätte ausgereicht, um die unerwünschte Folge der Haftung einzelner Hoheitsträger im Einzelfall zu vermeiden. Die Gründe des restriktiven Verständnisses des 42 U.S.C. § 1983 scheinen insofern tiefer zu liegen. Bedeutsam ist zum einen das Bestreben, behördliche Ermessens- und Entscheidungsspielräume zu bewahren. Dies wird sehr deutlich in „Town of Castle Rock v. Gonzales“. Aber auch in weiteren Fällen hob der Supreme Court das Bestehen einer Einschätzungsprärogative der staatlichen Stellen hervor und forderte umgekehrt eine richterliche Zurückhaltung.363 Zum anderen ist der Supreme Court erkennbar um eine klare Trennung zwischen dem einfachen Recht und dem Verfassungsrecht bemüht, die neben der Bewahrung von Eigenständigkeit und Sachgesetzlichkeit der einfachen Rechtsordnung auch den Schutz der Gliedstaaten bezweckt. Denn jede Gewährung eines zusätzlichen (bundes-)verfassungsrechtlichen Rechtsmittels führt dazu, dass gliedstaatliche Entscheidungen hinsichtlich des zu gewährenden Schutzniveaus entwertet werden.364 Dieses Ansinnen offenbart sich beispielsweise in der Entscheidung „Paratt v. Taylor“365. Darin stellte der Supreme Court fest, dass die Verfassung nicht verletzt sei, wenn und weil ausreichender „due process“ durch das gliedstaatliche Recht gewährt werde. Es zeigt sich aber auch in „DeShaney“ und „Town of Castle Rock v. Gonzales“, wenn die parlamentarische Eigenverantwortung der Gliedstaaten zum Erlass von Schutzregeln betont wird.366 Nichts drückt die Bedenken, die mit einer Erweiterung des Anwendungsbereichs des 42 U.S.C. § 1983 verbundenen sind, jedoch besser aus als die Bemerkung Rehnquists in „Paul v. Davis“, wonach der 14. Zusatzartikel „[is] no font of tort law to be superimposed upon whatever systems may already be administered by the States“.367 e) Zwischenergebnis Die Rechtsprechung des Supreme Court zur Amtshaftung zeigt, dass das Gericht sich darum bemüht, die verfassungsrechtliche Überformung des gliedstaatlichen Rechts, die die Erweiterung des Anwendungsbereichs des 42 U.S.C. § 1983 durch 362

Vgl. 474 U.S. 327, 330 (1986) – Daniels v. Williams. Etwa 457 U.S. 307, 322 (1982) – Youngberg v. Romeo. 364 Eaton/Wells, Wash.L.Rev. 66 (1991), S. 107, 136; Fallon, Colum.L.Rev. 93 (1993), S. 209, 350. 365 451 U.S. 527, 544 (1981). 366 489 U.S. 189, 203 (1989) – DeShaney; vgl. auch 545 U.S. 748, 769 (2005) – Town of Castle Rock v. Gonzales: „Although the framers of the Fourteenth Amendment and the Civil Rights Act of 1871 (…) did not create a system by which police departments are generally held financially accountable for crimes that better policing might have prevented, the people of Colorado are free to craft such a system under state law.“ 367 424 U.S. 693, 701 (1976). 363

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den Warren Court in „Monroe v. Pape“368 mit sich brachte, zu beschränken. Der Staat schuldet dem Bürger nach der Rechtsprechung Fürsorge und Schutz ausschließlich im Zusammenhang mit staatlicher Inhaftierung oder klinischer Zwangseinweisung.369 Schutzpflichten stellen sich unter diesen Umständen als Kompensation für einen andauernden hoheitlichen Entzug oder eine andauernde hoheitlich bewirkte Beschränkung von Selbsthilfemöglichkeiten dar, die sich im jeweiligen Einzelfall konkret zulasten des Individuums ausgewirkt haben müssen. Besonders deutlich machen dies die Kausalitätserörterungen, die der Supreme Court häufig ergänzend oder anstelle von Erwägungen über das Bestehen einer „affirmative duty“ anstellt. Hier fordert das Gericht, selbst wenn eine staatliche Beteiligung vorliegt, stets, dass gerade diese die Lage des Einzelnen verschlimmert hat.370 Allein die Berufung auf das staatliche Gewaltmonopol ist zur Begründung eines spezifischen verfassungsrechtlichen Fürsorgeverhältnisses damit ebenso unzulänglich wie der Hinweis auf eine besondere Schutzwürdigkeit oder Schutzbedürftigkeit des Grundrechsträgers. Den Supreme Court leiten bei seiner begrenzten Anerkennung von grundrechtlichen Schutzpflichten im Amtshaftungsrecht verschiedene Motive. Häufig will er schlicht den einzelnen Amtsträger vor einer Haftung im Einzelfall schützen. Daneben geht es dem Gericht darum, behördliche Ermessens- und Entscheidungsspielräume langfristig zu bewahren und diese nicht dem richterlichem Zugriff preiszugeben. Hauptsächlich ist der Supreme Court jedoch um eine klare Trennung zwischen dem einfachen Recht und dem Verfassungsrecht bemüht, die neben der Bewahrung von Eigenständigkeit und Sachgesetzlichkeit der einfachen Rechtsordnung auch den Schutz der Gliedstaaten bezweckt. Die Präzedenzfälle „DeShaney v. Winnebago County“ und „Castle Rock v. Gonzales“ verdeutlichen die Konsequenzen dieses Grundrechtsverständnisses für den Einzelnen. Die Leitsätze dieser Urteile prägen das US-amerikanische Verfassungsrecht weit über den Kontext des Amtshaftungsrechts hinaus.

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365 U.S. 167 (1961). Ggf. bestehen auch staatliche Schutzpflichten gegenüber Kindern, die in staatlichen Heimen untergebracht sind, vgl. 489 U.S. 189, 201, Fn. 9 (1989) – DeShaney. 370 Vgl. 489 U.S. 189, 201 (1989) – DeShaney: „While the State may have been aware of the dangers that Joshua faced in the free world, it played no part in their creation, nor did it do anything to render him any more vulnerable to them. That the State once took temporary custody of Joshua does not alter the analysis, for, when it returned him to his father’s custody, it placed him in no worse position than that in which he would have been had it not acted at all; the State does not become the permanent guarantor of an individual’s safety by having once offered him shelter“; ähnlich 847 F.2d 1211, 1225 (7 th Cir. 1988) – Archie v. City of Racine. 369

B. Dogmatisches Umfeld: State action-Doktrin

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B. Dogmatisches Umfeld: State action-Doktrin Die Frage nach grundrechtlichen Schutzpflichten im Verfassungsrecht der Vereinigten Staaten von Amerika lässt sich vollständig nur vor dem Hintergrund der Diskussion um die Reichweite der amerikanischen Grundrechte beantworten. Diese wird maßgeblich bestimmt durch die state action-Doktrin.

I. Ursprung „Civil Rights Cases“ Obwohl die Reichweite der Grundrechte bereits zuvor vereinzelt Gegenstand höchstrichterlicher Betrachtung war,371 liegt der Ursprung der state action-Doktrin in den „Civil Rights Cases“372. Streitgegenstand der Entscheidung aus dem Jahre 1883 war der wenige Jahre zuvor erlassene bundesrechtliche Civil Rights Act (CRA). Dieser enthielt unter anderem ein strafbewehrtes Rassendiskriminierungsverbot, das insbesondere an Privatpersonen gerichtet war.373 Der Supreme Court erklärte den CRA mit 7 zu 1 Stimmen für verfassungswidrig. Seine Entscheidung begründete er damit, dass der Kongress das Diskriminierungsverbot der Equal Protection Clause nicht gegenüber Privaten habe durchsetzen dürfen, da sich die verfassungsrechtlichen Gewährleistungen des 14. Zusatzartikels nur an den Staat richteten: „[T]he Fourteenth Amendment (…) is prohibitory in its character, and prohibitory upon the States. (…) It is State action of a particular character that is prohibited. Individual invasion of individual rights is not the subject matter of the amendment.“374 Das Gericht sprach dem Bundesgesetzgeber damit die Befugnis ab, Schutzgesetze zu erlassen, die darauf gerichtet waren, die 371 92 U.S. 542, 434 f. (1875) – United States v. Cruikshank; 92 U.S. 214, 251 f. (1976) – United States v. Reese; 100 U.S. 313, 318 (1979) – Virginia v. Rives. 372 109 U.S. 3 (1883). 373 Gesetz vom 1. März 1875, 18 Stat. 335. Teil 1 des CRA enthielt die Bestimmung, dass alle Staatsbürger „were entitled to the full and equal enjoyment of the accommodations, advantages, facilities, and privileges of inns, public conveyances on land or water, theatres, and other places of public amusements“. Teil 2 normierte im Anschluss daran, dass „any person who shall violate the foregoing section by denying to any citizen, except for reasons by law applicable to citizens of every race and color, and regardless of any previous condition of servitude, the full enjoyment of any of the accommodations, advantages, facilities, or privileges in said section enumerated, or by aiding or inciting such denial, shall for every such offence, forfeit and pay the sum of five hundred dollars to the person aggrieved thereby, to be recovered in an action of debt, with full costs, and shall also, for every such offence, be deemed guilty of a misdemeanor, and, upon conviction thereof, shall be fined not less than five hundred nor more than one thousand dollars, or shall be imprisoned not less than thirty days nor more than one year.“ 374 109 U.S. 3, 11 (1883). Eine ähnliche Aussage findet sich auch in einer bereits vier Jahre zuvor ergangenen Entscheidung, wonach „[T]he provisions of the Fourteenth Amendment (…) all have reference to State action exclusivly, and not to any action of private individuals“, vgl. 100 U.S. 313, 318 (1879) – Virginia v. Rives.

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2. Teil: Vereinigte Staaten von Amerika

Freiheitsrechte des 14. Zusatzartikels unter Privaten wirksam werden zu lassen. Es interpretierte auch die Enforcement Clause im 5. Absatz des 14. Zusatzartikels375 dahingehend, dass diese die Legislative nur ermächtige, den abwehrrechtlichen Gehalt der Norm durchzusetzen. Zwar müsse der Gesetzgeber eine verbotene (glied)staatliche Verletzungshandlung nicht abwarten und könne er grundsätzlich auch im Vorfeld aktueller Grundrechtsbedrohungen tätig werden. Der Erlass präventiver Gesetze sei allerdings nur zulässig, soweit er auf die Abwehr von Gefahren aus der staatlichen Sphäre gerichtet sei: „[L]egislation may, and should, be provided in advance to meet the exigency when it arises, but it should be adapted to the mischief and wrong which the amendment was intended to provide against, and that is State laws, or State action of some kind, adverse to the rights of the citizen secured by the amendment.“376 Dieses Verständnis führte dazu, dass viele Regelungen, die der Kongress nach dem amerikanischen Bürgerkrieg zum Schutz der afro-amerikanischen Bevölkerung erlassen hatte, in den 1870er und 1880er Jahren außer Kraft gesetzt oder in ihrer Schutzwirkung stark eingeschränkt wurden.377 Der Supreme Court, der die „Reconstruction Amendments“ auch in anderen Entscheidungen, beispielsweise den „Slaughter House Cases“378 oder „Plessy v. Ferguson“379 eng interpretierte, beförderte so ein Apartheitssystem, das die US-amerikanische Gesellschaft bis in die Mitte der 1960er Jahre nachhaltig prägte.380 Zu Lockerungen des in den „Civil Rights Cases“ etablierten Verständnisses und der eingschränkten Anerkennung einer mittelbaren Drittwirkung von Grundrechten kam es erst in der durch die Bürgerrechtsbewegung geprägten Rechtsprechung des „Warren Court“.381 Im Jahre 1964 konnte ein neuer „Civil Rights Act“ erlassen werden, der private Diskriminierungen bei der Begründung von Arbeitsverhältnissen oder im Rahmen öffentlich zugänglicher Veranstaltungen verbot, und anders als der

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Vgl. A. I. 2. d) bb). 109 U.S. 3, 13. 377 Vgl. neben den „Civil Rights Cases“ insbesondere 92 U.S. 542 (1876) – United States v. Cruikshank oder 106 U.S. 629 (1883) – United States v. Harris. Siehe zur Problematik ausführlich Gressman, The Unhappy History of Civil Rights Legislation, Mich.L.Rev. 50 (1952), S. 1323 ff.; Frantz, Congressional Power to Enforce the Fourteenth Amendment against Private Acts, Yale.L.J. 73 (1964), S. 1353 ff. 378 83 U.S. (16 Wall.) 36 (1873) – Slaughter House Cases. In den „Slaughter House Cases“ wurde der Anwendungsbereich der Privileges or Immunities Clause stark beschnitten, dazu bereits A. I. 2. d) bb). 379 163 U.S. 537 (1896) – Plessy v. Ferguson. Die Entscheidung bildet die Grundlage der „separate but equal“-Doktrin. 380 Vgl. nur die Kritik an der state action-Doktrin bei Black, „State Action“, Equal Protection, and California’s Proposition 14, Harv.L.Rev. 81 (1967), S. 69, 70: „,Separate but equal‘ and ,no state action‘ – these fraternal twins have been the Medusan caryatids upholding racial injustice“; ähnlich Gressman, Mich.L.Rev. 50 (1952), S. 1323, 1336 (Rechtsprechung des Supreme Court als „judicial coup d’état“). 381 Vgl. A. II. 3. 376

B. Dogmatisches Umfeld: State action-Doktrin

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CRA 1875 als verfassungskonform aufrecht erhalten wurde.382 Die Rechtsprechung zur Reichweite des 14. Zusatzartikels in den „Civil Rights Cases“ wurde allerdings niemals förmlich aufgegeben.383 Sie bildet nach wie vor den Ausgangspunkt aller Überlegungen zur Reichweite der grundrechtlichen Gewährleistungen sowie der bundesrechtlichen Kompetenzen zu ihrer Umsetzung.

II. Anwendungsbereich Der Begriff „Doktrin“ bezeichnet keine kohärente Theorie. Vielmehr ist darunter eine Art „begriffliches Dach“384 zu verstehen, unter dem die Gerichte der Vereinigten Staaten von Amerika verschiedene Fallgruppen zusammengefasst haben. Die Vielzahl der Konstellationen lässt die einschlägigen Entscheidungen jedoch unübersichtlich und uneinheitlich erscheinen. In den „Civil Rights Cases“ diente das „state action“-Erfordernis dem Supreme Court wie gezeigt hauptsächlich zur Beschränkung der Kompetenzen des Bundesgesetzgebers. Wenngleich dieser – oftmals allerdings in Vergessenheit geratene – Aspekt nach wie vor bedeutsam ist,385 rückte in den Folgejahren eine weitere Dimension der Doktrin in den Vordergrund und bestimmt seither die Diskussion. Dabei handelt es sich um die Problematik, ob und inwiefern sich der Einzelne zum Schutz vor Freiheitsbeschränkungen auf die verfassungsrechtlich verbürgten Individualrechte berufen kann. Insbesondere im Amtshaftungsrecht kommt es für die Anspruchsbegründung darauf an, ob eine Verletzungshandlung als hoheitlich zu qualifizieren ist.386 Aber auch im Übrigen machen die Gerichte teilweise bereits die Zulässigkeit einer Klage,387 jedenfalls aber den Umfang der gerichtlichen Über382 Gesetz v. 2. Juli 1964, 78 Stat. 241. Der Supreme Court erklärte das im 2. Abschnitt (§§ 201 ff.) des CRA 1964 enthaltene Diskriminierungsverbot ausdrücklich für verfassungskonform, vgl. 379 U.S. 241 (1964) – Heart of Atlanta Motel v. United States. Allerdings hatte der Kongress seine Bürgerrechtsgesetzgebung vorausschauend nicht auf die Equal Protection Clause des 14. Zusatzartikels, sondern auf die Interstate Commerce Clause des 1. Artikels der Bundesverfassung gestützt. Daher musste sich das Gericht im Kern nicht mit den „Civil Rights Cases“ auseinandersetzen. 383 Verschiedentlich wurden so auch noch in jüngerer Zeit unter ausdrücklicher Berufung auf die „Civil Rights Cases“ Schutzgesetze für verfassungswidrig erklärt; vgl. nur 529 U.S. 598 (2000) – United States v. Morrison. 384 Giegerich, Privatwirkung der Grundrechte in den USA, S. 5. 385 Vgl. nur 529 U.S. 598 (2000) – United States v. Morrison. 386 Die Notwendigkeit einer Grundrechtsverletzung „under color of state law“ ist insoweit identisch mit dem „state action“-Erfordernis, dazu A. II. 5. b) aa). 387 Dies etwa, wenn der Supreme Court letztinstanzliche Entscheidungen der höchsten Gerichte der Gliedstaaten überprüft. Hier ist der Supreme Court u. a. nur dann entscheidungsbefugt, wenn die Verfassungsmäßigkeit der streitentscheidenen (gliedstaatlichen) Normen bestritten wird, vgl. 28 U.S.C. § 1257 (a): „Final judgments or decrees rendered by the highest court of a State in which a decision could be had, may be reviewed by the

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prüfung, davon abhängig, dass „state action“ nachgewiesen wird. Dabei ist die state action-Problematik nicht auf einen zivilrechtlichen oder einen vertragsrechtlichen Zusammenhang beschränkt, zumal in der US-amerikanischen Rechtsordnung ohnehin eine Trennung zwischen öffentlichem und privatem Recht nicht in gleichem Maße erfolgt wie im kontinental-europäischen Rechtsraum. Die betroffenen Fallkonstellationen haben gemeinsam, dass eine staatliche Beteiligung an der gerügten Grundrechtsverletzung nicht offensichtlich ist. Regelmäßig hat der Staat die Grundrechte nicht selbst verletzt, sondern hat er lediglich Verletzungen durch Dritte ermöglicht, zugelassen oder geduldet. Es geht damit um mehrpolige Rechtsverhältnisse, wie sie auch für die Schutzpflichtenfälle typisch sind. Die state action-Doktrin fand dabei zunächst hauptsächlich Anwendung auf Fälle privater Diskriminierung. Wie ethnische, geschlechtliche oder sonstige Benachteiligungen diverse Formen annehmen können, können auch staatliche Stellen in unterschiedlicher Hinsicht an einem solchen Geschehen beteiligt sein. Sie können private Handlungen aktiv fördern, indem sie etwa Einrichtungen wie Theater oder Schulen finanziell unterstützen, obwohl dort Minderheiten in diskriminierender Weise der Zutritt verweigert wird. Sie können das kritische Verhalten aber auch lediglich stillschweigend billigen oder geschehen lassen. So lagen den Fällen, in denen der Supreme Court über die verfassungsrechtliche Relevanz (privaten) diskriminierenden Verhaltens zu entscheiden hatte, unterschiedliche Sachverhalte zugrunde: Die „White Primary Cases“ etwa betrafen die zu Beginn des 20. Jahrhunderts namentlich in den Südstaaten verbreitete Praxis, Afro-Amerikaner von Vorwahlen, in denen parteiintern über die Kandidatenfrage entschieden wird („primaries“), auszuschließen.388 In der Entscheidung „Shelley v. Kraemer“ musste sich der Supreme Court mit der verfassungsrechtlichen Beurteilung sogenannter „restrictive covenants“ auseinandersetzen. Dabei handelte es sich um Vereinbarungen von Grundstückseigentümern einer Straße oder eines Stadtteils, die sich für einen Zeitraum von häufig mehreren Jahrzehnten verpflichteten, ihre Grundstücke nicht an Personen nicht-kaukasischer Herkunft zu übereignen, beziehungsweise diesen Personen keine Nutzungsrechte an dem jeweiligen Grundeigentum einzuräumen. „Restrictive covenants“ waren ein gängiges Mittel, um eine Durchmischung von Supreme Court by writ of certiorari where (…) the validity of a statute of any State is drawn in question on the ground of its being repugnant to the Constitution (…).“ 388 Der Supreme Court erklärte diese Praxis zunächst für zulässig, da die Parteiversammlung als private Organisation keiner Grundrechtsbindung unterliege, vgl. 295 U.S. 45, 51 f. (1935) – Grovey v. Townsend. Nur wenige Jahre später kam er allerdings zu dem Ergebnis, die Entscheidung der Parteien über die zu ernennenden Kandidaten sei derart gesetzlich überformt, dass die Parteiversammlung als „state agency“ einzustufen sei. Da die Richter die Vorwahlen sogleich als Bestandteil des eigentlichen Wahlprozesses werteten, nahmen sie einen Verstoß gegen den 15. Zusatzartikel, der die Verweigerung des Wahlrechts aus Gründen der Rasse explizit untersagt, an. Vgl. 321 U.S. 649, 663 ff. (1944) – Smith v. Allwright sowie 345 U.S. 461 (1953) – Terry v. Adams.

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Bevölkerungsschichten in Wohnvierteln zu verhindern und insbesondere AfroAmerikaner aus den vornehmlich von weißen Familien bewohnten Wohngegenden auszugrenzen.389 In weiteren Fällen, beispielsweise „Burton v. Wilmington Parking Authority“ oder „Moose Lodge No. 107 v. Irvis“, ging es um diskriminierende Zutritttsbeschränkungen in privat betriebenen Restaurants.390 Nachdem die Bürgerrechtsgesetzgebung der 1960er Jahren viele Erscheinungsformen systematischer Benachteiligung ethnischer Minderheiten nachhaltig erschwert hatte,391 rückten zunehmend anders gelagerte Konstellationen in das Zentrum der state-action-Problematik. In den sogenannten „Shopping Center“-Fällen kam die Frage auf, ob und inwieweit zum Zwecke öffentlicher Meinungskundgabe oder zur Ausübung der Versammlungsfreiheit privates Eigentum in Anspruch genommen werden kann.392 In weiteren Entscheidungen ging es um die Grundrechtsbindung privater Einrichtungen der Daseinsvorsorge, die allerdings zumeist verneint wurde.393 Darüber hinaus hatte der Supreme Court über die verfassungs389 „Restrictive covenants“ bildeten auch den Anknüpfungspunkt weiterer state actionEntscheidungen, vgl. etwa 271 U.S. 323 (1926) – Corrigan v. Buckley („state action“ abgelehnt); 334 U.S. 24 (1948) – Hurd v. Hodge („state action“-Frage letztlich nicht entscheidungserheblich) oder 387 U.S. 369 (1967) – Reitman v. Mulkey (streitentscheidend war die Wirksamkeit einer Bestimmung der Landesverfassung Kaliforniens, die „restrictive covenants“ zwischen Privaten ausdrücklich gestattete; der Supreme Court nahm „state action“ an). 390 Vgl. 365 U.S. 715 (1961) – Burton v. Wilmington Parking Authority, bzw. 407 U.S. 169 (1972) – Moose Lodge No. 107 v. Irvis. In „Burton“ war einem AfroAmerikaner in einem privat betriebenen Restaurant die Bedienung verweigert worden. Der Supreme Court nahm „state action“ an, da sich das Restaurant in einem Parkhauskomplex befand, der seinerseits durch eine öffentliche Stelle verwaltet wurde. Auf dem Dach des Parkhauses wehte die Bundesflagge und das gesamte Grundstück war öffentlichen Zwecken gewidmet. Das Gericht sah eine hinreichend enge Beziehung zwischen dem privaten Restaurantbetreiber und dem Staat gegeben, um dem Staat die private Diskriminierungshandlung zurechnen zu können. Dies auch deshalb, weil die Stadt in den Pachtvertrag ein entsprechendes Diskriminierungsverbot hätte aufnehmen können, vgl. 365 U.S. 715, 724 f. Demgegenüber wurde in „Moose Lodge“ das Vorliegen von „state action“ abgelehnt: Die bloße Erteilung einer Ausschankgenehmigung gegenüber einem privaten Club rechtfertige es noch nicht, die öffentliche Hand für die in der privaten Einrichtung stattfindenden Rassendiskriminierungen (der Club ließ nur weiße Männer als Mitglieder zu, einem Afro-Amerikaner war im Clubrestaurant die Bedienung verweigert worden) verantwortlich zu machen. Es fehle insoweit an einer „symbiotischen Beziehung“, vgl. 407 U.S. 169, 172 ff., 175. 391 Strauss, State Action after the Civil Rights Era, Const.Comment. 10 (1993), S. 409, 414. 392 Siehe beispielsweise 391 U.S. 308 (1968) – Amalgamated Food Employees Union Local v. Logan Valley Plaza, Inc.; 407 U.S. 551 (1972) – Lloyd Corporation, Ltd. v. Tanner; 424 U.S. 507 (1976) – Hudgens v. NLRB; 447 U.S. 74 (1980) – PruneYard Shopping Center v. Robins. Vgl. auch bereits 326 U.S. 501 (1946) – Marsh v. Alabama. 393 Vgl. 419 U.S. 345 (1974) – Jackson v. Metropolitan Edison Co. (privates Energieversorgungsunternehmen) oder 457 U.S. 991 (1982) – Blum v. Yaretsky (privates Krankenhaus). Siehe aber 343 U.S. 451 (1952) – Public Utilities Commission of District of

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rechtliche Beurteilung privater Boykottaufrufe oder ehrühriger Aussagen in den Medien zu entscheiden.394

III. State action-Doktrin und mittelbare Drittwirkung von Grundrechten Teil der deutschen Diskussion um die Reichweite der Grundrechte ist, inwiefern diesen eine so genannte Drittwirkung zukommt.395 Das Bundesverfassungsgericht bezeichnete diese Frage in der „Lüth“-Entscheidung als „die grundsätzliche Frage (…), ob Grundrechtsnormen auf das bürgerliche Recht einwirken und wie diese Wirkung im einzelnen gedacht werden muss“.396 Es sprach sich dabei für eine „mittelbare“ Drittwirkung aus, wonach die Grundrechte etwa die Anwendung und die Auslegung des einfachen Rechts durch die Gerichte beeinflussen: „Der Richter hat kraft Verfassungsgebots zu prüfen, ob die von ihm anzuwendenden materiellen zivilrechtlichen Vorschriften (…) grundrechtlich beeinflußt sind; trifft das zu, dann hat er bei Auslegung und Anwendung dieser Vorschriften die sich hieraus ergebende Modifikation des Privatrechts zu beachten.“397 Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bedeutet mittelbare Drittwirkung aber auch, dass der Gesetzgeber und die Verwaltung „Richtlinien und Impulse“ von den Grundrechten empfangen.398 Schutzpflichtengedanke und Drittwirkungslehre stehen nicht beziehungslos nebeneinander. Alle Konstellationen, in denen die Wirkung der Grundrechte auf Verhältnisse zwischen Privaten diskutiert wird, lassen sich grundsätzlich auch als Dreiecksbeziehungen zwischen dem Verursacher der privaten Verletzungshandlung,

Columbia v. Pollak (privates Nahverkehrsunternehmen; „state action“ aufgrund behördlicher Überwachung der privaten Gesellschaft angenommen). 394 Vgl. 376 U.S. 254 (1964) – New York Times v. Sullivan oder 458 U.S. 886 (1982) – NAACP v. Claiborne Hardware. 395 Diese Thematik der Drittwirkung der Grundrechte beschäftigte die deutsche Staatsrechtswissenschaft vornehmlich in den 1950er und 1960er Jahren, vgl. Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1515 ff. („,grand thème‘ der deutschen Staatsrechtswissenschaft“ nach 1945, S. 1518) m.w.N. Sie blieb jedoch auch danach bedeutsam, vgl. Bleckmann, Neue Aspekte der Drittwirkung der Grundrechte, DVBl. 1988, S. 938 ff.; Canaris, Grundrechte und Privatrecht, AcP 184 (1984), S. 201, 209 ff.; Erichsen, Die Drittwirkung der Grundrechte, Jura 1996, S. 527 ff.; Guckelberger, Die Drittwirkung der Grundrechte, JuS 2003, S. 1151 ff.; Oeter, „Drittwirkung“ der Grundrechte und die Autonomie des Privatrechts, AöR 119 (1994), S. 529 ff.; Papier, Drittwirkung, HdBGR, Bd. II, § 55 Rn. 17. 396 BVerfGE 7, 198 (204). 397 BVerfG, ebd., S. 206. 398 BVerfG, ebd., S. 205.

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dem Träger des verletzten Rechts(guts) und dem Staat denken.399 Insofern lässt sich die Figur der „mittelbaren Drittwirkung“ als Ausprägung der weiterreichenden Schutzpflichtenidee sehen. Auf diesen Zusammenhang hat Günter Dürig für die Menschenwürdegarantie des Art. 1 Abs. 1 GG frühzeitig hingewiesen: „Man sollte nicht übersehen, dass ‘aller staatlichen Gewalt’ hinsichtlich der Menschenwürde (…) nicht nur eine Achtungspflicht bei eigenem (staatlichen) Verhalten, sondern auch eine Schutzpflicht gegenüber jeglichem Verhalten, also auch dem dritter Einzelner und dem gesellschaftlicher Kollektive, obliegt. Wenn aber die Verfassung in den dem Art. 1 III nachfolgenden Grundrechten die wichtigsten und vornehmlichsten Mittel zur positivrechtlichen Verwirklichung der objektiven Ausgangsnorm des Art. 1 I GG sieht, so stellt sich verfassungsrechtlich die sehr ernst zu nehmende Frage, ob nicht die rechtsprechende Gewalt der staatlichen Schutzverpflichtung aus Art. 1 I Satz 2 dadurch nachzukommen hat, dass sie auch den Grundrechten zuwiderlaufendes Drittverhalten als rechtswidrig behandeln muss.“400 Damit ist von Interesse, ob auch die amerikanische Rechtsordnung eine Privatwirkung von Grundrechten als mögliches Element einer grundrechtlichen Schutzpflicht anerkennt. Auch diese Frage wird überformt von der state action-Doktrin. Teilweise wendet der Supreme Court die Grundrechte in privatrechtlichen Streitigkeiten an, ohne das state action-Erfordernis anzusprechen. „NAACP v. Claiborne Hardware“401 etwa betraf einen Rechtsstreit zwischen Privaten über die Zulässigkeit von Boykottmaßnahmen im Einzelhandel, die zu erheblichen Umsatzeinbußen geführt hatten. Die Vorinstanz hatte einer Schadensersatzklage der betroffenen Unternehmen stattgegeben, wobei sie sich maßgeblich auf das gliedstaatliche Common Law stützte, das vorsätzliche, bösartige Eingriffe in wirtschaftliche Interessen Dritter („malicious interference with ones businesses“) untersagte. Der Supreme Court hielt es demgegenüber für entscheidend, „whether petitioners’ activities are protected in any respect by the Federal Constitution and, if they are, what effect such protection has on a lawsuit of this nature.“402 Er stellte fest, der streitgegenständliche Boykott unterläge als Ausübung der Meinungs- und Versammlungsfreiheit dem Schutz des 1. Zusatzartikels.403 Daraus leitete er eine be399 Dies wird auch im rechtsvergleichenden Schrifttum erkannt, vgl. etwa Taylor, The Horizontal Effect of Human Rights Provisions, the German Model and its Applicability to Common-Law Jurisdictions, KCLJ 13 (2002), S. 187, 207 (zur britischen Rechtsordung). 400 Dürig, in: Maunz/ders., GG, Art. 1 Rn. 102 (1958). Vgl auch ders., Grundrechte und Zivilrechtsprechung, in: Maunz (Hrsg.), FS Nawiasky (1956), S. 157, 176 f. Auch Isensee, HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 134, stellt fest, dass sich „die grundrechtsdogmatische Figur der Schutzpflicht mit der der Drittwirkung berührt“. Missverständlich ist insoweit seine an anderer Stelle getroffene Feststellung, wonach „(d)as Konzept der grundrechtlichen Schutz- und Eingriffsbeziehungen (…) nichts zu tun (hat) mit der Lehre von der Drittwirkung der Grundrechte“, vgl. ders., Grundrecht auf Sicherheit, S. 35. 401 458 U.S. 886 (1982). 402 458 U.S. 886, 907. 403 Ebd., S. 907.

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sondere Pflicht zur Überprüfung des Urteils der Vorinstanz ab: „The fact that such activity is constitutionally protected (…) imposes a special obligation on this Court to examine critically the basis on which liability was imposed.“404 Da der Supreme Court nicht erkennen konnte, dass das Instanzgericht den verfassungsrechtlichen Anforderungen bei seiner Entscheidungsfindung ausreichend Rechung getragen hatte, hob er dessen Urteil wegen Verstoßes gegen die Bundesverfassung auf.405 Die Herangehensweise des Supreme Court in „NAACP v. Claiborne Hardware“ erinnert stark an die des Bundesverfassungsgerichts bei der Überprüfung fachgerichtlicher Entscheidungen im Rahmen einer Verfassungsbeschwerde gegen Zivilurteile.406 Die state action-Doktrin führt hier zu keinen nennenswerten Unterschieden in beiden Rechtsordnungen. Demgegenüber behandelte der Supreme Court „Shelley v. Kramer“407 als höchst kontroverse „state action“-Entscheidung.408 Die Klage richtete sich gegen zwei Urteile der obersten Bundesgerichte der Staaten Missouri und Michigan, denen vergleichbare Sachverhalte zugrunde lagen. In beiden Fällen hatten sich Grundstückseigentümer verpflichtet, ihre Grundstücke nicht an Angehörige ethnischer Minderheiten zu verkaufen. Da sich im Jahre 1945 für die Grundstücke lediglich Käufer afro-amerikanischer Herkunft fanden, schlossen sie gleichwohl entsprechende Kaufverträge ab. Die Nachbarn klagten dagegen und forderten die Einhaltung der vertraglichen Vereinbarungen. Die Bundesgerichte gaben den Klagen statt und erklärten die Kaufverträge wegen Verstoßes gegen die „restrictive covenants“ für unwirksam.409 Der Supreme Court betonte zunächst den diskriminierenden Charakter dieser Verträge. Er stellte fest, dass der Staat entsprechende Verbote weder durch Gesetz noch sonstigen Hoheitsakt erlassen könne, ohne gegen die Equal Protection Clause des 14. Zusatzartikels zu verstoßen. Die streitgegenständlichen Fälle beträfen allerdings eine rein privatrechtliche Streitigkeit. Gleichwohl ergebe sich eine staatliche 404

Ebd., S. 916. Vgl. ebd., S. 921: „The ambiguous findings of the Mississippi Supreme Court are inadequate to assure the ,precision of regulation‘ demanded by that constitutional provision.“ 406 Vgl. BVerfGE 66, 116 – Springer/Wallraff oder E 25, 256 – Blinkfüer. 407 334 U.S. 1 (1948). 408 Mittlerweile wird überwiegend davon ausgegangen, „Shelley v. Kraemer“ stelle eine nicht zu verallgemeinernde Einzelfallentscheidung dar, die letztlich nur vor dem Hintergrund der gesellschaftlichen Umstände zu erklären sei. Vgl. Gardbaum, Mich.L.Rev. 102 (2003), S. 387, 414: „consensus opinion among mainstream commentators that Shelley should be confined to its facts“. 409 In Missouri hatte die Vorinstanz die Klage zunächst abgelehnt, da nach Ansicht der Richter der „restrictive covenant“ unwirksam sei. Dies allerdings nicht aus verfassungsrechtlichen Gründen, sondern weil sich nicht die vertraglich für die Wirksamkeit vorgesehene erforderliche Anzahl von Unterzeichnenden gefunden hatte. 405

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Beteiligung aus der Rolle der Gerichte: „Participation of the State consists in the enforcement of the restrictions so defined“.410 Da seit den „Civil Rights Cases“ anerkannt sei, dass der 14. Zusatzartikel „erects no shield against merely private conduct, however dicriminatory or wrongful“, sei es entscheidend, ob diese Beteiligung des Staates ausreiche, um sie als „state action“ am Maßstab der Freiheitsrechte zu prüfen.411 Der Supreme Court führte aus, dass es neben dem Gesetzgeber und der Verwaltung auch der Gerichtsbarkeit verwehrt sei, in Grundrechte einzugreifen: „[I]t has never been suggested that state court action is immunized (…) simply because the act is that of the judicial branch of the state government.“412 Im Streitfall habe nur die Intervention eines Gerichts das Zustandekommen der erstrebten Eigentumsübertragung verhindert.413 Es bestehe kein Zweifel, „that there has been state action (…) in the full and complete sense of the phrase“.414 Der Supreme Court hob daher die bundesgerichtlichen Urteile wegen Verstoßes gegen die Equal Protection Clause des 14. Zusatzartikels auf.415 Anders als in „NAACP v. Claiborne Hardware“ betrachtete er den Richter in „Shelley“ nicht als neutrale Instanz, die kollidierende grundrechtliche Freiheiten durch eine verfassungskonforme Auslegung und Anwendung der streitentscheidenden Regelungen miteinander in Einklang bringt. Das Gericht bediente sich einer Zurechnungkonstruktion, die es ihm ermöglichte, das Verhalten der Instanzgerichte selbst als Verletzungshandlung einzustufen. Auf die Verfassungsmäßigkeit des dem Streitfall zugrunde liegenden Privatrechts kam es ihm daher nicht an. Aber auch in Fällen, in denen er das streitentscheidende unterverfassungsrechtliche Recht überprüfte, unterschied sich der Umgang des Supreme Court mit der state-action-Problematik von Fall zu Fall. Teilweise erklärte das Gericht das state action-Erfordernis hier für nicht entscheidungserheblich. In „New York Times v. Sullivan“416 beispielsweise führte der 410

334 U.S. 1, 12 f. (1948). Ebd., S. 13. 412 Ebd., S. 18. 413 Ebd., S. 19. 414 Ebd., S. 19. 415 Ebd., S. 20. 416 376 U.S. 254 (1964). Streitgegenstand der Supreme Court-Entscheidung war ein Urteil des obersten Bundesgerichtes in Alabama in einer Schadensersatzklage wegen Verleumdung. Im Ausgangsfall hatte der Polizeichef der Stadt Montgomery, L.B. Sullivan, u. a. die New York Times Company auf Schadenersatz verklagt. Sullivan machte geltend, durch eine ganzseitige Anzeige in der New York Times, in der verschiedene Einsätze der Polizei im Zusammenhang mit den Studentenprotesten im Rahmen der von Martin Luther King geleiteten Bürgerrechtsbewegung kritisiert wurden, geschädigt worden zu sein. Obwohl er in der Anzeige nicht namentlich genannt werde, würden die – überwiegend zudem unwahren – Berichte unweigerlich mit ihm in seiner Eigenschaft als Polizeichef in Verbindung gebracht. Der Supreme Court des Staates Alabama gab der Klage statt und verurteilte die Beklagten zu einer Schadensersatzzahlung in Höhe von 500000 $, obwohl der Kläger keinen Schaden nachweisen konnte. Der Supreme Court hob das Urteil auf, da 411

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Supreme Court aus, die Tatsache, dass „the Fourteenth Amendment is directed against State action and not private action (…) has no application to this case. Although this is a civil lawsuit between private parties, the Alabama courts have applied a state rule of law which petitioners claim to impose invalid restrictions on their constitutional freedoms of speech and press. It matters not that that law has been applied in a civil action and that it is common law only, though supplemented by statute. (…) The test is not the form in which state power has been applied but, whatever the form, whether such power has in fact been exercised.“417 Ebenso hob er in „Reitman v. Mulkey“418 eine Vorschrift der Landesverfassung des Staates Kalifornien wegen Verstoßes gegen die Equal Protection Clause des 14. Zusatzartikels auf, ohne sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die Regelung als „state action“ einzuordnen und damit geeignet sei, die Kläger in Grundrechten zu verletzen.419 Etwa ein Jahrzehnt später unterschied der Supreme Court in der Entscheidung „Flagg Brothers, Inc. v. Brooks“420 unter dem state action-Erfordernis hingegen erstmals zwischen „permissive“ und „mandatory laws“ und machte deutlich, dass er nur letztere als verfassungsrechtlich bedeutsame Eingriffshandlungen werte. Im Rahmen einer Amtshaftungsklage nach 42 U.S.C. § 1983 waren Vorschriften des „Uniform Commercial Codes“ (UCC) des Staates New York beanstandet worden. Diese räumten einem Lagerhalter das Recht ein, zur Befriedigung von Ansprüchen aus dem Verwahrungsverhältnis Gegenstände seiner Schuldner zu pfänden und im Wege der Selbsthilfe zu veräußern. Die Vorinstanz hatte das Vorliegen von „state action“ angenommen, da der Gesetzgeber mit der Regelung hoheitliche Befugnisse des Vollstreckungsrechts auf die Lagerhalter übertragen habe. Der Supreme Court wies diese Auffassung zurück. Er widersprach dabei zunächst der „public function“-Argumentation, indem er darauf hinwies, dass keine Materie betroffen sei, die ausschließlich dem Staat vorbehalten sei.421 Der bloße Erlass der streitigen Regelung sei keine „state action“. Der Umstand, dass der Staat eine private Übergriffshandlung ermögliche oder dulde, rechtfertige es nicht, ihm diese zuzu-

die „rule of Law applied by the Alabama courts“ die Meinungs- und Pressefreiheit des 1. Zusatzartikels verletze. 417 Ebd., S. 265. 418 397 U.S. 369 (1967). 419 Richter White leitete die Urteilsbegründung vielmehr unmittelbar ein mit der Feststellung: „The question here is whether Art. I, 26, of the California Constitution denies ,to any person … the equal protection of the laws‘ within the meaning of the Fourteenth Amendment of the Constitution of the United States“, ebd. S. 371. Die strittige Vorschrift verbot staatlichen Stellen, „[to] deny, limit or abridge, directly or indirectly, the right of any person, who is willing or desires to sell, lease or rent any part or all of his real property, to decline to sell, lease or rent such property to such person or persons as he, in his absolute discretion, chooses.“ 420 436 U.S. 149 (1978). 421 Ebd., S. 158.

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rechnen: „This Court, however, has never held that a State’s mere acquiescence in a private action converts that action into that of the State.“422 Unter Rückgriff auf Präjudizien, die durchgängig verwaltungsähnliches Handeln betrafen,423 verweigerte der Supreme Court in „Flagg Brothers“ die Kontrolle der dem Streitfall zugrunde liegenden Normen. Er schirmte diese so vor Korrekturen ab, die anderfalls möglicherweise notwendig geworden wären.424 Dies steht nicht in Einklang mit der in „New York Times v. Sullivan“ und „Reitman v. Mulkey“ eingeschlagenen Linie. Zwar unterschied der Supreme Court in „Mulkey“ die streitentscheidenden Vorschriften ebenfalls nach der zugrunde liegenden Intention und hob die streitige Bestimmung des Landesverfassungsrechts auf, weil sie zu diskriminierendem Verhalten anhalte.425 Diese Überlegungen waren in „Mulkey“ aber nicht bedeutsam für die Frage nach der richterlichen Überprüfbarkeit des strittigen Rechts selbst. Sie wurden vielmehr erst bei der materiellen Beurteilung dieses Rechts im Rahmen der indirekten Normenkontrolle entscheidungserheblich.426 Die Beispiele zeigen, dass die Problematik der Privatwirkung von Grundrechten in der US-amerikanischen Rechtsordnung bislang nicht gelöst ist. Besonders deutlich wird dies bei der richterlichen Kontrolle von Vorschriften, die einem privaten Rechtsstreit zugrunde liegen. Hier kann die state action-Doktrin dazu führen, dass das einfache Recht vor einer verfassungsrechtlichen Überprüfung abgeschirmt wird. Sie verhindert so eine weitergehende Beeinflussung privater Rechtsverhältnisse durch die Grundrechte.427 In anderen Fällen erzeugt der Supreme Court demge422

Ebd., S. 164. Etwa 419 U.S. 345 (1974) – Jackson v. Metropolitan Edison Co. sowie 407 U.S. 163 (1972) – Moose Lodge No. 107 v. Irvis. 424 Denkbar wäre, die Verweigerung einer Normenkontrolle in „Flagg Brothers“ darauf zurückzuführen, dass dem konkreten Sachverhalt eine „constitutional torts“-Klage zugrunde lag und die Legislative hier ohnehin aufgrund weitreichender Immunität kein tauglicher Anspruchsgegener wäre (dazu A. II. 5. b) aa)). In diesem Falle wären die „state action“-Erwägungen allerdings irrelevant, bzw. verschleierten diese die eigentliche Rationalität des Urteils. 425 Vgl. 387 U.S. 369, 380 f.: „Here we are dealing with a provision which does not just repeal an existing law forbidding private racial discriminations. Section 26 was intended to authorize, and does authorize, racial discrimination (…) [T]he section will significantly encourage and involve the State in private discriminations.“ 426 Auch die unter den Richtern umstrittene Einordnung der streitgegenständlichen Regelung führte nicht dazu, diese vor einer Kontrolle abzuschirmen, sondern lediglich zu einer anderen Beurteilung ihrer Rechtmäßigkeit, vgl. das abweichende Votum des Richters Harlan, 387 U.S. 369, 391: „A state enactment, particularly one that is simply permissive of private decision-making rather than coercive (…) should not be struck down by the judiciary under the Equal Protection Clause without persuasive evidence of an invidious purpose or effect.“ 427 Vgl. Kumm/Comella, What is so Special about Consitutional Rights in Private Litigation?, in: Sajo/Uitz (Hrsg.), The Constitution in Private Relations (2005), S. 241, 245; a.A. Gardbaum, Mich.L.Rev. 107 (2008), S. 391, 432 f., 442 f. (state action-Erfordernis hat nur prozessuale Auswirkungen). 423

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2. Teil: Vereinigte Staaten von Amerika

genüber teils mit, teils ohne Rückgriff auf state action-Erörterungen eine mittelbare Drittwirkung des Verfassungsrechts. Hier ähneln sowohl Herangehensweise als auch Ergebnis den Entscheidungen deutscher Gerichte.

IV. Funktionen Es stellt sich damit die Frage, welche Aufgaben die dogmatische Konstruktion der state action-Doktrin im US-amerikanischen Verfassungsrecht erfüllt. Möglicherweise geben diese Aufschluss über die Gründe der uneinheitlichen Anwendung des state action-Erfordernisses. 1. Gewährleistung individueller Freiheit Befürworter führen teilweise an, es bedürfe des state action-Erfordernisses, um die Freiheit des Einzelnen zu gewährleisten: Indem sie die Reichweite der Verfassung begrenze, bewahre die state action-Doktrin Räume individueller Freiheit und sichere den Einzelnen vor staatlicher Einflussnahme durch den Gesetzgeber und die Gerichte ab.428 In dieser Auffassung spiegelt sich ein historisches Verständnis vom Verhältnis des Verfassungsrechts zum Common Law wider.429 Danach ist das Common Law eine neutrale, staatsfreie Ordnung, die die Freiheitssphären der Bürger voneinander abschirmt.430 Die Verfassung unterwirft demgegenüber den Staat vergleichbaren Bindungen und schützt die natürlichen, vorstaatlichen Rechte der Bürger so ergänzend vor Eingriffen des Staates. Der dem Einzelnen durch das Nebeneinander von Common Law und Verfassungsrecht gewährleistete Schutz stellt sich aus dieser Sicht als vollständig und ausreichend dar, jede Ausweitung verfassungsrechtlicher Bindungen erscheint überflüssig.431 Von allen Versuchen, die state action-Doktrin zu rechtfertigen, ist dies der schwächste.432 Dies liegt nicht zuletzt daran, dass sich die rechtlichen und tatsächlichen Prämissen, die ihm zugrunde liegen, grundlegend gewandelt haben. Nicht alle grundrechtlichen Gewährleistungen finden Entsprechungen im Common Law, das 428

Vgl. 457 U.S. 922, 936 (1982) – Lugar v. Edmondson Oil Co: „Careful adherence to the ,state action‘ requirement preserves an area of individual freedom by limiting the reach of federal law and federal judicial power“ (std. Rspr.). 429 Vgl. zum Folgenden Chemerinsky, Rethinking State Action, Nw.U.L.Rev. 80 (1985), S. 503, 511 ff. 430 Vgl. schon Blackstone, Commentaries of the Law of England (1979), S. 41, 111, 167 f., 122, 219, 226. 431 Chemerinsky, Nw.U.L.Rev. 80 (1985), S. 513. 432 Vgl. Kumm/Comella, in: The Constitution in Private Relations, S. 241, 269: „[T]he state action requirement is not necessary to preserve individual liberty“.

B. Dogmatisches Umfeld: State action-Doktrin

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mit den Entwicklungen sowohl des Verfassungsrechts als auch des geschriebenen Rechts nicht mithalten konnte. Auch ist das Common Law oft nicht ausreichend flexibel und ausdifferenziert, um neuartigen Freiheitsgefährdungen begegnen zu können. Davon zeugen nicht zuletzt die Veränderungen, die die state action-Doktrin im Laufe der Zeit erfahren hat. Schließlich werden über das state action-Erfordernis gesellschaftliche und staatliche Bereiche oftmals willkürlich und nicht notwendigerweise zum Wohle des Einzelnen voneinander abgeschirmt.433 Es wurde daher vielfach gefordert, das dogmatische Konstrukt der state action-Doktrin aufzugeben. Der individuellen Freiheit sei es zuträglicher, offene Abwägungsmodelle einzuführen, die es den Gerichten ermöglichten, im Wege einer unmittelbaren Berücksichtigung der betroffenen Belange flexible und gerechte Einzelfalllösungen zu entwickeln.434 2. Trennung von Verfassungsrecht und einfachem Recht Verbreitet ist daneben eine Auffassung, nach der das einfache Recht mit Hilfe der state action-Doktrin vor einer Konstitutionalisierung geschützt und im Gegenzug die Eigenständigkeit der Verfassung im Rechtssystem erhalten werden soll. Diese Ansicht beruht auf der Annahme, dass das einfache Recht und das Verfassungsrecht grundsätzlich verschiedene Materien enthalten, ihnen innerhalb der Rechtsordnung verschiedene Aufgaben zukommen und dass sie sich an unterschiedliche Adressaten richten.435 Während das einfache Recht flexibel auf gesellschaftliche Veränderungen reagieren können müsse, solle die Verfassung grundlegende Prinzipien dauerhaft sichern.436 Das Verfassungsrecht sei das Recht für den Gesetzgeber („law for the lawmaker“). Es begrenze die anderfalls umfassende Macht des Parlamentes. Die state action-Doktrin vollziehe die notwendige Trennung zwischen beiden Rechtskreisen. 3. Aufrechterhaltung des föderalen Staatsaufbaus Das „state-action“-Erfordernis dient nicht zuletzt dem Schutz gliedstaatlicher Zuständigkeiten.437 Bereits in den „Civil Rights Cases“ wurde die state actionDoktrin eingesetzt, um den Bundesgesetzgeber daran zu hindern, privates Handeln

433

Vgl. Black, Harv.L.Rev. 81 (1967), S. 69 ff.; Chemerinsky, Nw.U.L.Rev. 80 (1985), S. 503 ff.; Karst/Horowitz, Reitman v. Mulkey: A Telophase of Substantive Equal Protection, Sup.Ct.Rev. 1967, S. 39 ff. 434 Vgl. Chemerinsky, Nw.U.L.Rev. 80 (1985), S. 503, 536 f., 550 f. 435 Zum Folgenden Kay, The State Action Doctrine, the Public-Private Distinction, and the Independence of Constitutional Law, Const.Comm. 10 (1993), S. 329 ff. 436 Kay, ebd., S. 338 f. 437 Ausführlich Kelley, The Duty to Protect and to Ensure Human Rights under the U.S. Constitution, in: Klein (Hrsg.), The Duty to Protect and to Ensure Human Rights (2000), S. 93, 96 ff.

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2. Teil: Vereinigte Staaten von Amerika

gesetzlich zu regulieren. Dies geschah zuvörderst, um die primäre Zuständigkeit der Gliedstaaten sicherzustellen. Die state action-Doktrin ist bei dieser Betrachtung eng verknüpft mit der Idee der „dual sovereignty“, die das US-amerikanische Verfassungsrecht gegen Ende des 19. Jahrhunderts prägte.438 Danach wurden sowohl die Gliedstaaten als auch der Bund als souveräne Einheiten angesehen, die mit jeweils eigenen, sich nicht überschneidenden Kompetenzen ausgestattet sind. Ausdruck des Gedankens von „dual sovereignty“ sind etwa die „doctrine of enumerated powers“ und der 10. Zusatzartikel439, wonach die Gesetzgebungszuständigkeit im Grundsatz bei den Einzelstaaten liegt und dem Bund nur vereinzelte Regelungsmaterien zugewiesen werden. Der Erlass der „Reconstruction Amendments“ hatte diese Kompetenzverteilung ins Ungleichgewicht gebracht. Die Grundlegung der state action-Doktrin in den „Civil Rights Cases“ kann daher als Versuch gesehen werden, gliedstaatliche Zuständigkeiten in den nunmehr verfassungsrechtlich verankerten Materien zumindest hinsichtlich der Ordnung rechtlicher Beziehungen der Bürger untereinander zu bewahren. Die Idee der „dual sovereignity“ verlor zwischenzeitlich an Bedeutung. Insbesondere als infolge der Weltwirtschaftskrise des Jahres 1929 das Bedürfnis nach gesamtstaatlichen Schutzregelungen wuchs, erkannte der Supreme Court zunehmend parallele gesetzgeberische Kompetenzbereiche an.440 Die umfangreiche höchstrichterlich gebilligte wirtschaftsregulierende Bundesgesetzgebung im Rahmen des New Deal steht ebenso beispielhaft für diese Entwicklung wie die anschließende zentralstaatsfreundliche Rechtsprechung des „Warren Court“441. Die state action-Doktrin wurde so nicht länger zur Beschneidung von Kompetenzen des Bundesgesetzgebers eingesetzt. Gleichwohl lässt sich die Zurückhaltung des Supreme Court bei der Überprüfung gliedstaatlicher Gesetze und des gliedstaatlichen Common Law als Relikt des Gedankens der „dual sovereignty“ begreifen. Auch lebt die kritische Haltung gegenüber einem Zuwachs an Bundesgesetzen, die die Post-New-Deal-Ära kennzeichnete, in der Rechtsprechung des Supreme Court wieder auf. Manche sprechen in diesem Zusammenhang bereits von einer

438

Vgl. Chemerinsky, Nw.U.L.Rev. 80 (1985), S. 503, 543. „The powers not delegated to the United States by the Constitution, nor prohibited by it to the States, are reserved to the States respectively, or to the people.“ (10. Zusatzartikel). 440 So wurde Ende der 1930er Jahre aus politikwissenschaftlicher Sicht auch ein Untergang des Föderalismus selbst konstatiert, vgl. Laski, The Obsolescence of Federalism, New Republic 98 (1939), S. 367 ff. 441 Vgl. nur 384 U.S. 641, 651 (1966) – Katzenbach v. Morgan: „Correctly viewed, § 5 (des 14. Zusatzartikels, Anm. d. Verf.) is a positive grant of legislative power authorizing Congress to exercise its discretion in determining the need for and nature of legislation to secure Fourteenth Amendment guarantees.“ 439

B. Dogmatisches Umfeld: State action-Doktrin

199

„federalist revolution“.442 Seit Mitte der 1990er Jahre erklärte das Gericht mehrfach Schutzgesetze des Bundes für verfassungswidrig, weil es an einer Regelungskompetenz des Kongresses für die betroffenen Bereiche mangele.443 In „Printz v. United States“444 etwa griff der Supreme Court bei der Aufhebung von Teilen des „Brady Handgun Violence Prevention Acts“445, eines Bundesgesetzes, das in Ergänzung des „Gun Control Acts“ von 1968 eine Verbesserung der Kontrolle des Erwerbs von Schusswaffen bezweckte, ausdrücklich auf die Idee der getrennten Kompetenzbereiche zurück. Zu beurteilen war die Rechtmäßigkeit einer Übergangsregelung, durch die der Vollzug maßgeblicher Bestimmungen des „Brady Act“ bis zur Errichtung einer entsprechenden Bundesverwaltung den Gliedstaaten überantwortet wurde.446 Da die US-amerikanische Bundesverfassung die Zulässigkeit einer solchen Bundesauftragsverwaltung nicht regelt, entschied das Gericht im Wege der Verfassungsinterpretation und begründete seine Entscheidung vornehmlich mit historischen Argumenten.447 Streitentscheidend sei das Prinzip der „dual sovereignty“: „[T]he Constitution’s structure reveals a principle that controls these cases: the system of ,dual sovereignty‘.“448 Dieses verbiete dem Kongress, die Gliedstaaten als Vollzugsorgane des Bundesrechts zu instrumentalisieren. Es sei gerade die Errungenschaft der verfassungsgebenden Versammlung gewesen, ein System zu errichten, „unprecedented in form and design, establishing two orders of government, each with its own direct relationship, its own privity, its own set of mutual rights and obligations to the people who sustain it and are governed by it.“449 Zunehmend verknüpft der Supreme Court zudem seine historische Argumentation mit der state action-Doktrin in ihrer ursprünglichen Lesart. Im Jahre 2000 hob er in „United States v. Morrison“ den „Violence Against Women Act“ (VAWA)450 in

442 Kritisch Tushnet, A Court Divided. The Rehnquist Court and the Future of Constitutional Law (2005), S. 249 ff. 443 Neben den sogleich erörterten Entscheidungen siehe insbesondere 514 U.S. 549 (1995) – United States v. Lopez sowie 521 U.S. 507 (1997) – Boerne v. Flores. 444 521 U.S. 898 (1997). 445 107 Stat. 1536. 446 Der Brady Act sieht vor, dass jeder, der eine Schusswaffe erwerben möchte, vor dem Ankauf förmlich versichern muss, nicht zu dem Personenkreis zu gehören, dem nach dem Gun Control Act der Besitz von Schusswaffen untersagt ist (u. a. unter 21-Jährige, Drogensüchtige oder Justizflüchtige, 18 U.S.C. § 922 (b) und (d)). Diese Erklärung muss den zuständigen Bundesstellen zugeleitet werden, die sodann binnen einer gesetzlich vorgeschriebenen Frist die Richtigkeit der Angaben überprüfen. Nach den streitigen Regelungen sollte diese Kontrolle für einen Übergangszeitraum von fünf Jahren durch gliedstaatliche Beamte erfolgen. 447 521 U.S. 898, 905. 448 Ebd., S. 899, 918 f. 449 Ebd., S. 920 (Nachweise weggelassen). 450 Gesetz v. 13. 09. 1994, Pub. L. No. 103 – 322, §§ 40001 – 40703, 108 Stat. 1796, 1902 – 55.

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2. Teil: Vereinigte Staaten von Amerika

Teilen auf.451 Dieser räumte Opfern geschlechtsmotivierter Gewalt unter anderem eine Klagemöglichkeit vor den Bundesgerichten ein, nachdem mehrere Studien ergeben hatten, dass die Gliedstaaten ihre Gewaltschutzgesetze häufig nur unzulänglich und in einer Weise vollzogen, die weibliche Opfer benachteilige.452 Der Supreme Court kam zu dem Ergebnis, die strittige Regelung sei nicht von der Enforcement Clause des 14. Zusatzartikels gedeckt.453 Die Kompetenzen des Bundes würden insbesondere begrenzt durch das rechtliche Gebot, dass der Bundesgesetzgeber diskriminierendes Verhalten Privater nicht regulieren dürfe: „Foremost among these limitations is the time-honored principle that the Fourteenth Amendment, by its very terms, prohibits only state action. (…) That Amendment erects no shield against merely private conduct, however discriminatory or wrongful.“454 Die richterliche Mehrheit455 machte deutlich, dass dieses in den „Civil Rights Cases“ entwickelte Verständnis des state action-Erfordernisses nach wie vor geltendes Recht sei und nicht etwa – wie von den Klägern vorgetragen – zwischenzeitlich implizit aufgehoben wurde.

V. Zwischenergebnis Die state action-Doktrin zählt seit langem zu den problematischsten Figuren des US-amerikanischen Verfassungsrechts. Charles L. Black bezeichnete sie bereits 1967 als „conceptual disaster area“.456 Die Kritik hält nicht nur aufgrund der uneinheitlichen Handhabung des „state action“-Erfordernisses an.457 451

529 U.S. 598 (2000). Eine ausführliche Analyse der Entscheidung der Vorinstanz (169 F.3d 820 (4 th Cir. 1999) – Brzonkala v. Virginia Polytechnic Institute) findet sich bei Kelley, The Duty to Protect and to Ensure Human Rights under the U.S. Constitution, S. 93, 102 ff. 452 42 U.S.C. § 13981. Die durch den VAWA ebenfalls vorgesehene Bereitstellung von Finanzmitteln zur Verbesserung der Verbrechensbekämpfung blieb demgegenüber in Kraft. Zur Entstehungsgeschichte des Gesetzes mit Hinweisen auf das umfangreiche zugrundegelegte Datenmaterial vgl. das abweichende Votum der Richter_innen Souter, Stevens, Ginsburg und Breyer, 529 U.S. 598, 629 (Fn. 2 und 3). 453 529 U.S. 598, 619 ff. Auch die Commerce Clause (Art. 1 Abs. 8 S. 3) wurde als Kompetenzgrundlage ausgeschlossen, ebd., S. 607 ff. 454 Ebd., S. 621. 455 Die Verfassungswidrigkeit des VAWA war gerichtsintern stark umstritten. Die dissentierenden Richter_innen Souter, Stevens, Ginsburg und Breyer sahen die Regelungen jedoch von der Commerce Clause gedeckt und ließen die Beantwortung der Frage nach der Reichweite gesetzgeberischer Kompetenzen aus dem 5. Abschnitt des 14. Zusatzartikels ausdrücklich offen, 529 U.S. 598, 628 (Fn. 1). 456 Black, Harv.L.Rev. 81 (1967) S. 69, 95. 457 Früher betraf die Kritik insbesondere die durch die state action-Doktrin ermöglichte Aufrechterhaltung eines Systems weitreichender Rassendiskriminierung, vgl. Black, Harv.L.Rev. 81 (1967), S. 69 ff. Die jüngere Kritikergeneration beklagt beispielsweise, dass die state action-Doktrin sozialstaatliche Entwicklungen in den USA verhindere, vgl.

B. Dogmatisches Umfeld: State action-Doktrin

201

Obwohl sich die state action-Doktrin mit der Zeit gewandelt hat,458 stützt sie nachhaltig die Interpretation der Grundrechte der US-amerikanischen Bundesverfassung als Abwehrrechte gegen den Staat. Sie steht auch der Entwicklung einer grundrechtlichen Schutzpflicht in mehrfacher Hinsicht entgegen. Erstens begrenzt die state action-Doktrin die Möglichkeiten des Bundes, die Bürger vor nicht-staatlichen Übergriffen zu schützen. Der Bundesgesetzgeber ist nicht in der Lage, grundrechtliche Freiheitskonflikte auszugleichen, wenn ihm wie etwa in „United States v. Morrision“ bereits das Recht, seine Bürger durch den Erlass von Bundesgesetzen zu schützen, aberkannt wird. Den Gliedstaaten steht demgegenüber zwar grundsätzlich das Recht zu, die Grundrechte auch im Verhältnis zwischen Privaten zur Geltung zu bringen. Auch reicht der gliedstaatliche Grundrechtsschutz teilweise weiter als dies bundesrechtlich durchsetzbar wäre. So führte Kalifornien im Jahre 1999 zum Schutz der Arbeitnehmer erstmalig ein generelles Rauchverbot in öffentlichen Gebäuden, Restaurants und Bars ein und erwies sich insoweit als Vorreiter entsprechender Regelungen in anderen Gliedstaaten.459 Gleichwohl birgt die state action-Doktrin auch hier nach wie vor Gefahren für den Grundrechtsschutz. Fiele das Schutzniveau ab, erfordert die US-amerikanische Rechtsordnung zum einen kein gesetzgeberisches Tätigwerden der Gliedstaaten selbst. Ohne eine zentralstaatliche (Auffang-)Zuständigkeit des Bundes gibt es zum anderen auch kein Mittel gegen ein derartiges Unterlassen: „Not only is there not a duty at the national level to ensure and protect human rights; there is no power to do so.“460 Zweitens erschwert die state action-Doktrin die richterliche Überprüfung des gliedstaatlichen Rechts. Dies trifft unabhängig davon zu, ob das state-action-Erfordernis nur als prozessuale Hürde begriffen wird, die dem Einzelnen die gerichtliche Kontrolle gesetzgeberischer Entscheidungen erschwert, oder ob ihm bereits selbst die Aussage entnommen wird, dass Teile des unterverfassungsrechtlichen Rechts dem richterlichen Zugriff zu entziehen sind.461 Die state action-Doktrin trägt dazu bei, dass die Gerichte den Einfluss der Grundrechte auf private Rechtsverhältnisse nicht in gleichem Umfang sichern können wie dies etwa den deutschen Gerichten möglich ist. Damit ist auch das Gebot der grundrechtskonformen AusPeller/Tushnet, State Action and a New Birth of Freedom, Geo.L.J. 92 (2004), S. 779 ff. Nach wie vor lässt sich festhalten, dass keine allgemein anerkannte Lesart des state actionErfordernisses existiert, vgl. schon Glennon/Nowak, A Functional Analysis of the Fourteenth Amendment „State Action“ Requirement, Sup.Ct.Rev. 1976, S. 221. Siehe im Übrigen BeVier/Harrison, The State Action Principle and its Critics, Va.L.Rev. 96 (2010), S. 1767 ff. 458 Seidman, The State Action Paradox, Const.Comment 10 (1993), S. 379, 394 f. 459 Calif.Lab.Cod § 6404.5 (1999). 460 Kelley, The Duty to Protect and to Ensure Human Rights under the U.S. Constitution, S. 93, 106. 461 Im ersteren Sinne Gardbaum, Mich.L.Rev. 107 (2008), S. 391, 433, 441 ff.; im letzteren wohl Kumm/Comella, in: The Constitution in Private Relations, S. 241, 245.

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2. Teil: Vereinigte Staaten von Amerika

legung und Anwendung des einfachen Rechts, das als Ausfluss der verfassungsrechtlichen Schutzpflicht zu sehen ist, in der US-amerikanischen Rechtsordnung nicht von Bedeutung. Drittens versperrt die Diskussion um das state action-Erfordernis selbst den Blick auf andere Lösungen oder funktionale Äquivalente. Zwar setzt die Kritik regelmäßig an den Unzulänglichkeiten des Konzeptes an. Auf veränderte gesellschaftliche Problemlagen wird in der Regel jedoch lediglich mit Lockerungen und Erweiterungen des Begriffs der „state action“ reagiert.462 Grundrechtliche Schutzpflichten werden jedenfalls nicht als alternatives Modell in Betracht gezogen. So findet die Schutzpflichtenidee selbst im verfassungsvergleichenden Schrifttum, das sich der state action-Thematik widmet, allenfalls beiläufig Erwähnung.463

462 Etwa Alexander, The Public/Private Distinction and Constitutional Limits on Private Power, Const.Comment 10 (1993), S. 361, 371 ff.; ders./Horton, Whom does the Constitution Command?, S. 73 ff.; Brest, State Action and Liberal Theory: A Casenote on Flagg Bros. v. Brooks, U.Pa.L.Rev. 130 (1982), S. 1296 ff.; Strauss, State Action after the Civil Rights Era, Const.Comment. 10 (1993), S. 409, 418 ff.; Sunstein, The Partial Constitution, S. 71 – 75. 463 Gardbaum, Mich.L.Rev. 102 (2003), S. 387, 390, beispielsweise setzt sich lediglich in einer Fußnote mit der Problematik auseinander (Fn. 10): „A fifth question is also generally relevant (…) but less so in the United States: Do the constitutional duties placed on the government include positive ones to prohibit or penalize certain actions by private individuals that touch on the constitutional values?“. Auch bei Jackson/Tushnet, Comparative Constitutional Law, S. 1659 heißt es nur: „[S]tate Action doctrines are intimately connected to theories about the affirmative duties of government“.

3. Teil

Vergleich A. Befund I. Bundesrepublik Deutschland: Schutzpflicht als Kernbestand der Grundrechte Grundrechtliche Schutzpflichten zählen zum Kernbestand des deutschen Verfassungsrechts. Obwohl das Grundgesetz sie nicht ausdrücklich erwähnt und die Bestimmungen des Grundrechtekataloges überwiegend als Abwehrrechte formuliert sind, ist dieser Befund in Rechtsprechung und Literatur unumstritten. Vertreter unterschiedlicher rechtstheoretischer Ausrichtungen bilden die Schutzfunktion der Grundrechte in ihren theoretischen Konzeptionen ab. Daran ändert der Umstand, dass Ableitung und Begründung der verfassungsrechtlichen Schutzpflicht nach wie vor nicht hinreichend geklärt sind und keiner der unternommenen Begründungsversuche für sich betrachtet vollständig zu überzeugen vermag,1 nichts. Kritische Stimmen2 können das solide Fundament der Figur ebenfalls nicht erschüttern. Die meisten von ihnen beabsichtigen dies auch nicht. Vielmehr wollen sie nur darauf hinweisen, dass die Anerkennung einer Schutzfunktion der Grundrechte besondere Risiken birgt. Selbst Autoren, welche die Grundrechte ausschließlich abwehrrechtlich konstruieren wollen, erkennen die Schutzpflicht der Sache nach an. Für überflüssig erachten sie lediglich eine eigens dafür entwickelte Grundrechtsdogmatik.3

II. Vereinigte Staaten von Amerika: Verfassung als „charter of negative liberties only“ Auch wenn sich das Grundrechtsverständnis in den Vereinigten Staaten von Amerika im Laufe der Zeit und im Zuge wechselnder gesellschaftspolitischer Strömungen gewandelt hat, unterscheidet es sich doch nach wie vor von dem Verständnis der Grundrechte in der deutschen Rechtsordnung. Während in der deutschen Rechtsordnung die Erweiterung des Eingriffsbegriffs einerseits und die Entwicklung der Schutzpflicht andererseits dazu geführt haben, dass mehrpolige Rechtsverhält1 2 3

1. Teil E. 1. Teil F. 1. Teil C. I.

204

3. Teil: Vergleich

nisse in doppelter Hinsicht durch das Verfassungsrecht geprägt werden, sorgt dort das Erfordernis der „state action“ dafür, dass die rechtlichen Beziehungen zwischen Privaten von verfassungsrechtlicher Beeinflussung weitgehend frei sind. Treten in Deutschland aufgrund von Überschneidungen und Abhängigkeiten zwischen Abwehr- und Schutzfunktion Abgrenzungsprobleme auf und führt die Furcht vor Rationalitätseinbußen bei der Rechtsanwendung allenfalls zu Forderungen nach einer Wahrung des „strukturellen Primats des Abwehrrechts“4, scheinen in den Vereinigten Staaten von Amerika etwaige Schutzlücken im Recht von vorneherein bewusst in Kauf genommen zu werden. Weder versucht der Supreme Court, von Einzelfällen abgesehen, privates Verhalten über ausgreifende Zurechnungskonstruktionen als staatliche Grundrechtseingriffe zu werten. Noch misst er staatlichem Unterlassen („state inaction“) ungeachtet weniger Ausnahmen verfassungsrechtliche Bedeutung bei. Die Grundrechte wurden und werden in der US-amerikanischen Rechtsordnung zumeist nicht nur zuvörderst, sondern nahezu ausschließlich als Abwehrrechte gegen den Staat verstanden. Die Verfassung ist eine „charter of negative liberties only“.5 Zwar handelt es sich dabei nur um eine grobe und modellhafte Beschreibung, die die rechtliche Lage nicht immer zutreffend abbildet.6 Gleichwohl lassen sich sowohl die vereinzelte Anerkennung objektiv-rechtlicher und leistungsrechtlicher Grundrechtsdimensionen als auch die Lockerungen des „state action“-Erfordernisses als Ausnahmen begreifen, welche die grundsätzlichen Annahmen bestätigen. Der durch die state action-Doktrin und die grundsätzliche Ablehnung einer grundrechtlichen Verankerung staatlicher Schutzpflichten im Amtshaftungsrecht ausgedrückte „negative rights view“ ruft freilich auch in den Vereinigten Staaten von Amerika Kritik hervor.7 Die strikte Trennung zwischen staatlichem Handeln und Unterlassen, die dieser Konzeption zugrunde liegt, wird als künstlich und irreführend betrachtet. Sie verleugne, dass der Staat grundrechtliche Schutzgüter auch durch die Verweigerung von Schutz beeinträchtigen könne. Auch verschleiere sie Entscheidungen über die Reichweite verfassungsrechtlicher Gewährleistungen und die Rolle des Staates im System des Grundrechtsschutzes, die der Trennung voraus lägen.8 Gleichwohl bleibt diese Kritik vereinzelt und beschränkt sie sich zumeist darauf, die verfassungsrechtliche Verankerung sozialstaatlicher Gewährleistungen, etwa die Anerkennung eines Verfassungsrechts auf Sicherung des Existenzminimums oder 4

1. Teil C. II. 686 F.2d 616, 618 (7th Cir. 1982) – Bowers v. DeVito. 6 Vgl. Bandes, The Negative Constitution: A Critique, Mich.L.Rev. 88 (1990), S. 2271, 2276. 7 Vgl. Bandes, Mich.L.Rev. 88 (1990), S. 2271 ff.; MacNaughton, Positive Rights in Constitutional Law: No need to craft, best not to prune, U.Pa.J.Const.L. 3 (2001), S. 750 ff. Diese Kritik ist zu unterscheiden von Stimmen, welche die analytische Unterscheidbarkeit von positiven und negativen Rechten generell bezweifeln, vgl. Sunstein, Why Does the American Constitution Lack Social and Economic Guarantees?, in: Ignatieff (Hrsg.), American Exceptionalism and Human Rights (2005), S. 90, 94 f. 8 Vgl. Bandes, Mich.L.Rev. 88 (1990), S. 2271, 2279 ff. 5

A. Befund

205

eines Grundrechts auf Bildung, zu fordern.9 Auch sucht das rechtswissenschaftliche Schrifttum nur selten nach Gründen für das Fehlen sozialer Rechte in der Bundesverfassung der Vereinigten Staaten von Amerika.10 Lediglich vereinzelt werden Rechte des Einzelnen auf staatlichen Schutz vor privater Gewaltausübung diskutiert11 oder wird die Frage aufgeworfen, warum diese dem US-amerikanischen Verfassungsrecht fremd sind.12 Autoren, die ein Verständnis der Grundrechte ausschließlich als Abwehrrechte kritisieren, nähern sich der Problematik zudem regelmäßig aus einer individualrechtsbezogenen Perspektive. Sie diskutieren, inwiefern die Verfassung rechtliche Positionen des Einzelnen garantieren müsse und fragen dabei zunächst nicht nach der Rolle des Staates. Die Frage nach staatlichen und vor allem gesetzgeberischen Pflichten wird vielmehr erst aufgeworfen, sofern ein Individualrecht auf staatliches Tätigwerden angenommen wird, dem zu korrespondieren eine solche Pflicht geeignet wäre.13 Auch darin zeigt sich ein Unterschied zum deutschen Verfassungsverständnis. Hier stand die Entwicklung hin zur derzeitigen Rechtslage unter umgekehrten Vorzeichen, indem zuerst die Idee einer objektive-rechtlichen Schutzpflicht aufkam, aus der dann schrittweise justiziable Rechte des Einzelnen abgeleitet wurden. Teilweise finden sich im verfassungsvergleichenden Schrifttum Versuche, die Unterschiede zwischen den Vergleichsrechtsordnungen abzuschwächen. Trotz Abweichungen im Ansatz seien die Differenzen nicht so stark wie auf den ersten Blick zu vermuten. Zum einen ließen sich über die Equal Protection Clause häufig gleiche

9 Vgl. Bendich, Privacy, Poverty and the Constitution, Calif.L.Rev. 54 (1966), S. 407 ff.; Chemerinsky, Making the Case for a Constitutional Right to Minimal Entitlements, Mercer.L.Rev. 44 (1993), S. 525 ff.; Cox, The Supreme Court, 1965 Term – Foreword: Constitutional Adjudication and the Promotion of Human Rights, Harv.L.Rev. 80 (1966), S. 91 ff.; Michelman, Foreword: On Protecting the Poor through the Fourteenth Amendment, Harv.L.Rev. 83 (1969), S. 7 ff.; Miller, Toward a Concept of National Duty, Sup.Ct.Rev. 1968, S. 199; ausführlich Sunstein, The Second Bill of Rights (2004). 10 Vgl. Bentley, Constrained by the Liberal Tradition: Why the Supreme Court Has Not Found Positive Rights in the American Constitution, BYU.L.Rev. 2007, S. 1721 ff.; Sunstein, The Second Bill of Rights, S. 105 ff. 11 Vgl. Bandes, Mich.L.Rev. 88 (1990), S. 2271 ff.; Heyman, The First Duty of Government: Protection, Liberty, and the Fourteenth Amendment, Duke.L.J. 41 (1991), S. 507 ff. 12 Vgl. für eine getrennte Diskussion von sozialen Rechten und Rechten auf Schutz Gardbaum, The Myth and the Reality of American Constitutional Exceptionalism, Mich.L.Rev. 107 (2008), S. 391, 446 ff., 453 ff. 13 Vgl. West, Unenumerated Duties, U.Pa.J.Const.L. 9 (2006), S. 221, 225. Siehe aber Goldberg, The Constitutional Status of Tort Law: Due Process and the Right to a Law for the Redress of Wrongs, Yale.L.J. 115 (2005), S. 524, 606 (für eine verfassungstheoretisch begründete staatliche Pflicht zum Erlass von (haftungs-)rechtlichen Normen und Common Law zum Schutz des Einzelnen vor privater Gewalt); ähnlich Gardbaum, Mich.L.Rev. 107 (2008), S. 391, 457.

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3. Teil: Vergleich

Ergebnisse wie mittels der Schutzpflicht erzielen.14 Zum anderen unterscheide sich das Schutzniveau in beiden Verfassungsordnungen im Wesentlichen nicht. Außerdem sei unklar, ob nicht den Gesetzgeber in den Vereinigten Staaten von Amerika ebenfalls eine Pflicht treffe, einen grundrechtlichen Mindestschutz auf der Ebene des einfachen Rechts zu gewährleisten. Der Supreme Court habe bisher lediglich keinen Anlass gehabt, die Vereinbarkeit von Schutzlücken im einfachen Haftungs- oder Strafrecht mit den Grundrechten zu prüfen.15 Frank Michelman fragt daher, ob eine staatliche Schutzpflicht nicht ohnehin als „under-enforced constitutional principle“ Bestandteil des positiven Verfassungsrecht sei.16 Er greift damit einen Gedanken Lawrence Sagers auf, wonach der Umstand, dass eine Regel oder ein Prinzip in der Rechtsprechung keinen Niederschlag finde, nicht notwendigerweise darauf schließen lasse, dass das Verfassungsrecht dieses nicht beinhalte.17 Sager unterscheidet zwischen dem Verfassungsrecht selbst („the true constitutional conception“) und der richterrechtlichen Verfassungskonstruktion („the judicially formulated construct“).18 Beide seien nicht identisch, da die Gerichte das Verfassungsrecht oftmals nicht umfassend zur Anwendung brächten. Was die Rechtsprechung als Grenzen der Verfassung benenne, sei daher nicht zu verwechseln mit den substantiellen Grenzen der Verfassung selbst.19 Unter Hinweis darauf gibt Michelman zu bedenken, dass der Einzelne zwar nach der Rechtsprechung keinen unmittelbaren Anspruch auf hoheitlichen Schutz seiner Rechtsgüter vor gesellschaftlichen Bedrohungen gegenüber den staatlichen Stellen habe. Verschiedene höchstrichterliche Entscheidungen zeigten gleichwohl, dass der Gedanke einer staatlichen Pflicht zum Schutz der Grundrechte Berücksichtigung finde.20 Der Schutzgedanke sei sogar geeignet, Eingriffe in die (Grund-)Rechte Dritter zu rechtfertigen. Als Beispiel für seine These dient Michelman unter ande-

14

Vgl. Currie, Positive and Negative Constitutional Rights, U.Chi.L.Rev. 53 (1986), S. 864, 881; Gardbaum, Mich.L.Rev. 107 (2008), S. 391, 458 f. 15 Vgl. Gardbaum, Mich.L.Rev. 107 (2008), S. 391, 456. 16 Michelman, The protective function of the State in the United States and Europe: the constitutional question, in: Nolte (Hrsg.), European and US Constitutionalism, S. 156, 175 ff. Michelman geht zudem davon aus, dass das US-amerikanische Verfassungsrecht auch soziale Rechte beinhalte, die jedoch bewusst gerichtlich nicht vollständig durchgesetzt würden, vgl. ders., Socioeconomic rights in constitutional law: Explaining America away, ICON 6 (2008), S. 663, 676 ff. 17 Vgl. Sager, Fair Measure: The Legal Status of Underenforced Constitutional Norms, Harv.L.Rev. 91 (1978), S. 1212, 1214 f.; ders., Justice in Plain Clothes: Reflections on the Thinness of Constitutional Law, Nw.U.L.Rev. 88 (1993), S. 410, 419 ff.; ders., Justice in Plainclothes: A Theory of American Constitutional Practice (2004), S. 84 ff. 18 Sager, Harv.L.Rev. 91 (1978), S. 1212, 1214. 19 Vgl. Sager, Material Rights, Underenforcement, and the Adjudication Thesis, B.U.L.Rev. 90 (2010), S. 579, 580. 20 Vgl. Michelman, The protective function of the State, S. 156, 172.

A. Befund

207

rem21 die Entscheidung „Cruzan v. Director, Missouri Department of Health“22. Darin entschied der Supreme Court über die Klage der Eltern einer jungen Frau, die nach einem Autounfall künstlich beatmet und ernährt werden musste. Es stand fest, dass sie das Bewusstsein nicht wiedererlangen würde. Die Eltern forderten daher, alle lebenserhaltenden Maßnahmen abzubrechen. Der behandelnde Arzt wollte diesem Verlangen nicht ohne eine gerichtliche Anordnung nachkommen. Der Oberste Gerichtshof des Staates Missouri versagte seine Zustimmung, da die gliedstaatlichen Gesetze die Beendigung lebenserhaltender Maßnahmen ohne eine entsprechende schriftliche Patientenverfügung nicht zuließen. Der Supreme Court hatte zu entscheiden, ob die US-amerikanische Bundesverfassung ein „right to die“ enthält, das es dem Staat verbietet, die Beendigung lebenserhaltender Maßnahmen von dem Nachweis des zuvor geäußerten Willens des Betroffenen abhängig zu machen. Er führte aus, dass der 14. Zusatzartikel zurechnungsfähige Personen berechtige, eine medizinische Behandlung im Allgemeinen und lebensverlängernde Maßnahmen im Besonderen zu verweigern. Für Fälle, in denen ein solcher Wille zu einem Zeitpunkt, an dem die betroffene Person noch zurechnungsfähig war, nicht geäußert wurde oder dies nicht nachzuweisen war, erkannten die Richter demgegenüber ein gegenläufiges Interesse des Staates am Schutz solcher Personen: „[I]n the context presented here, a State has more particular interests at stake. (…) It cannot be disputed that the Due Process Clause protects an interest in life as well as an interest in refusing lifesustaining medical treatment.“23 Dieses Interesse rechtfertige das Verbot, den nicht erkennbar geäußerten Willen der Betroffenen durch eine Entscheidung Dritter zu ersetzen. Es sei nicht auszuschließen, dass ein Dritter nicht im Sinne des Betroffenen entscheide: „Not all incompetent patients will have loved ones available to serve as surrogate decisionmakers. And even where family members are present, there will, of course, be some unfortunate situations in which family members will not act to protect a patient.“24 Der Staat sei in diesen Fällen berechtigt, möglichen Missbrauch zu verhindern: „A State is entitled to guard against potential abuses in such situations.“25 Die Urteilsgründe zeigen, dass der Schutzgedanke für die Entscheidung des Supreme Court von Bedeutung war. Ob das Urteil Michelmans These, das USamerikanische Verfassungsrecht „confirms the duty principle’s force (…) by visibly 21

Daneben führt er 530 U.S. 703 (2000) – Hill v. Colorado sowie 512 U.S. 753 (1994) – Madsen v. Women’s Health Center an. In beiden Urteilen bestätigte der Supreme Court unter Berufung auf die Tradition die Zulässigkeit von Bannkreisen in der Nähe von Abtreibungskliniken, in denen Abtreibungsgegnern das Verteilen von Flugblättern und ähnliche Aktivitäten untersagt sind. Vgl. 530 U.S. 703, 717: „It is a traditional exercise of the State’s police powers to protect the health and safety of their citiziens. (…) That interest may justify a special focus on unimpeded access to health care facilities and the avoidance of potential trauma to patients associated with confrontational protest.“ 22 497 U.S. 261 (1990). 23 Ebd., S. 281. 24 Ebd., S. 281. 25 Ebd., S. 281.

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3. Teil: Vergleich

underenforcing it“26, belegt, erscheint jedoch zweifelhaft. Die deutlichen Äußerungen in „DeShaney“ und „Bowers v. DeVito“ deuten in eine andere Richtung.27 In „Cruzan“ tritt vielmehr die Trennung von Schutzrecht und Schutzpflicht hervor, die auch die Rechtsprechung des Supreme Court zur Rundfunkfreiheit kennzeichnet.28 Unabhängig davon ist selbst dann, wenn man mit Michelman annähme, dass die Gerichte die Durchsetzung grundrechtlicher Schutzpflichten bewusst vermeiden, obwohl sie von ihrer Existenz ausgehen,29 nach den Gründen zu fragen.30

B. Erklärung Die unterschiedliche Sichtweise von Grundgesetz und Verfassung der Vereinigten Staaten von Amerika auf die grundrechtliche Schutzpflicht erklärt sich nur aus einer Gesamtschau von Umständen, die auf unterschiedlichen Bedeutungsebenen liegen, aber nur in ihrem Zusammenwirken das jeweilige Grundrechtsverständnis hervorbringen. Der folgende Abschnitt widmet sich daher der Suche sowohl nach historisch-soziologischen Ursachen als auch nach Gründen, das heißt nach Rechtfertigungen, für die festgestellten Unterschiede. Betrachtet werden dazu insbesondere die Entstehungsbedingungen der Verfassung, die Rechtskultur, die Staatsorganisation und die juristische Methode.

I. Entstehungsbedingungen der Verfassung Zunächst könnten die historischen Umstände im Prozess der jeweiligen Verfassungsgebung Aufschluss über die Ursachen der unterschiedlichen Grundrechtsverständnisse in den Vergleichsrechtsordnungen geben. Allerdings erweisen sich die Rückschlüsse, die aus einer Betrachtung der Entstehungsbedingungen der verschiedenen Grundrechtsnormierungen zu ziehen sind, als uneindeutig.

26

Michelman, The protective function of the State, S. 156, 176 f. 489 U.S. 189 (1989); 686 F.2d 616 (7th Cir. 1982); dazu ausführlich 2. Teil A. II. 5. c) bb). 28 2. Teil A. II. 2. b) bb). 29 Die von Michelman genannten Entscheidungen könnte man um solche Entscheidungen ergänzen, welche die Verfassungswidrigkeit der Hinrichtung besonders schutzwürdiger Personen feststellen, vgl. 536 U.S. 304 (2002) – Atkins v. Virginia (Hinrichtung geistig behinderter Menschen verfassungswidrig); 543 U.S. 551 (2005) – Roper v. Simmons (Hinrichtung Minderjähriger verfassungswidrig). 30 Michelman und Sager führen die Zurückhaltung der Gerichte vor allem auf institutionelle Gründe zurück, vgl. Michelman, The protective function of the State, S. 175 f.; Sager, Harv.L.Rev. 91 (1978), S. 1212, 1214 f.; ders., Material Rights, Underenforcement, and the Adjudication Thesis, B.U.L.Rev. 90 (2010), S. 579, 580. 27

B. Erklärung

209

1. Ursprungsverfassung und Bill of Rights Bei historisch-soziologischer Betrachtung kam den Grundrechten in der westlichen Verfassungstradition seit jeher eine Doppelrolle zu. Sie waren hier sowohl objektive Prinzipien als auch subjektive Rechte. Welches Element in den Vordergrund trat, hing davon ab, in welchem Maß eine freiheitliche Sozialordnung zum Zeitpunkt der Verfassungsgebung bereits durch das einfache Recht eingerichtet war.31 Ein Vergleich zwischen den Grundrechtskodifizierungen der Bill of Rights und den im Zuge der französischen Revolution proklamierten Rechten lässt deutliche Unterschiede in der Bedeutung der Grundrechte für die Rechtsordnung erkennen. Zwar teilten die neu erklärten Menschen- und Bürgerrechte sowohl in der USamerikanischen als auch in der französischen Rechtsordnung das Merkmal der Höherrangigkeit und entfalteten damit Bindungswirkung auch gegenüber dem Gesetzgeber. Ferner wurde der Geltungsgrund sowohl der französischen als auch der US-amerikanischen Rechte übereinstimmend nicht in der Zuerkennung individueller Freiheitsrechte durch einen souveränen Fürsten oder Monarchen gegen Aufgabe eigener Vorrechte gesehen.32 Vielmehr wurde den Grundrechten in beiden Rechtsordnungen aufgrund der Einbettung der Kodifizierungen in einen revolutionären Kontext gleichermaßen ein vorpositiver, naturrechtlicher Gehalt zuerkannt. Während mithilfe der Rechteerklärung in Frankreich allerdings die Umgestaltung der bestehenden feudal-ständischen Gesellschaftsordnung vorangetrieben werden sollte und die Grundrechte folglich Richtlinien und Handlungsanleitungen für die Politik enthielten, stand in den Vereinigten Staaten von Amerika zunächst ihre negatorische Funktion im Vordergrund.33 Hier sollten die Grundrechte die grundsätzlich als gerecht empfundene rechtliche Ordnung, die hauptsächlich durch das englische Common Law konstituiert wurde, nach der Auferlegung von Sondersteuern durch das englische Parlament im Anschluss an den Siebenjährigen Krieg in Europa und den Franzosen- und Indianerkrieg in Nordamerika34 vor Machtanmaßungen des

31

Vgl. Grimm, Die Grundrechte im Entstehungszusammenhang der bürgerlichen Gesellschaft, in: ders., Die Zukunft der Verfassung (1994), S. 67 ff.; Rückkehr zum liberalen Grundrechtsverständnis?, in: ders., Die Zukunft der Verfassung (1994), S. 221 ff.; Wahl, Der Übergang von der feudal-ständischen Gesellschaft zur staatsbürgerlichen Gesellschaftsordnung als Rechtsproblem, in: Schnur (Hrsg.), Staat und Gesellschaft. Studien über Lorenz von Stein (1978), S. 339 ff. 32 Anders die ersten Grundrechtsentwürfe des aufgeklärten Absolutismus in Österreich und Preußen im ausgehenden 18. Jahrhundert, vgl. Grimm, Die Grundrechte im Entstehungszusammenhang der bürgerlichen Gesellschaft, S. 86. 33 Vgl. Grimm, Die Grundrechte im Entstehungszusammenhang der bürgerlichen Gesellschaft, S. 82 ff.; Wahl, Rechtliche Wirkungen und Funktionen der Grundrechte im deutschen Konstitutionalismus des 19. Jahrhunderts, Der Staat 3 (1979), S. 321, 325 ff. 34 Beide Kriege hatten den britischen Staatshaushalt stark belastet. Insbesondere durch den „Sugar Act“ (Gesetz v. 5. April 1764, 4 Geo. III c.15) und den „Stamp Act“ (Gesetz v. 22. März 1765, 5 Geo. III c.12) wurde den nordamerikanischen Kolonien zur Sanierung der englischen Staatskasse eine zusätzliche Steuerlast aufgebürdet.

210

3. Teil: Vergleich

Gesetzgebers schützen.35 Die Verschriftlichung der überwiegend bereits als „Rights of Englishman“ im Mutterland anerkannten individuellen Freiheitsrechte in der Bill of Rights brach insoweit zwar mit dem Prinzip der „sovereignity of parliament“, hielt die englische Rechtstradition als solche jedoch im Wesentlichen aufrecht. Der Grundrechtekatalog der Artt. 1 – 19 des Grundgesetzes steht demgegenüber in einer anderen Tradition. In Deutschland stellte sich die Grundrechtsentwicklung als evolutionärer Prozess dar, der keiner konstanten Linie folgte. Bis in die Weimarer Republik hinein wurde den Grundrechten – abgesehen von der kurzen Episode der Paulskirchenverfassung – keine Bindungswirkung gegenüber dem Parlament zuerkannt, sodass es ihnen an dem Merkmal der Höherrangigkeit gegenüber dem einfachen Gesetzesrecht fehlte. Auch im Übrigen war ihre Bedeutung lange Zeit gering. Dennoch spielten die Grundrechte auch hier eine Rolle im Prozess der Gesellschaftsgestaltung und folgten damit der kontinental-europäischen Tradition. Bereits im Vormärz waren die Rechtsbestimmungen, wie sie insbesondere in den frühen süddeutschen Verfassungen niedergelegt waren,36 Richtlinien für die Politik.37 In dieser Zeit des Übergangs von der ständischen zur bürgerlichen Gesellschaft erwies sich die Normierung von Grundrechten als Ausdruck eines Programms noch zu verwirklichender Freiheit und wurde in der deutschen Staatsrechtslehre überwiegend auch in diesem Sinne interpretiert.38 Der Grundrechtekatalog39 der Paulskirchenverfassung drückte diesen Gedanken deutlich aus und erhöhte ihn überdies in seiner rechtlichen Wirkkraft. In § 130 der Frankfurter Reichsverfassung (FRV) hieß es dazu: „Dem deutschen Volke sollen die nachfolgenden Grundrechte gewährleistet 35 Vgl. Grimm, Die Grundrechte im Entstehungszusammenhang der bürgerlichen Gesellschaft, S. 80 f. 36 Vgl. Titel IV der Verfassung des Königreichs Bayern vom 26. Mai 1818 („Von allgemeinen Rechten und Pflichten“) und die „Staatsbürgerlichen und politischen Rechte der Badener“ in den §§ 7 – 25 der Verfassungsurkunde des Großherzogtums Baden vom 22. August 1818. 37 Vgl. Grimm, Rückkehr zum liberalen Grundrechtsverständnis, S. 226; mit Einschränkungen auch Scheuner, Die rechtliche Tragweite der Grundrechte in der deutschen Verfassungsentwicklung des 19. Jahrhunderts, in: Forsthoff u.a. (Hrsg.), FS Huber (1973), S. 139 ff., 147 f., 154, 163 f.; Wahl, Der Staat 3 (1979), S. 321, 333. 38 Vgl. Grimm, Die Entwicklung der Grundrechtstheorie in der deutschen Staatsrechtslehre des 19. Jahrhunderts, in: ders., Recht und Staat der bürgerlichen Gesellschaft (1987), S. 308, 317. 39 Der Grundrechtsteil der Reichsverfassung wurde am 27. Dezember 1848 zunächst als „Reichsgesetz betreffend die Grundrechte des Deutschen Volkes“ verkündet und später als Abschnitt VI (§§ 130 – 189) in die Frankfurter Reichsverfassung (FRV) vom 28. März 1849 übernommen. Bereits im August 1851 wurden die „Frankfurter Grundrechte“ jedoch für unwirksam erklärt und durch die Bundesversammlung per Beschluss aufgehoben, vgl. Bundesbeschluss über die Aufhebung der „Grundrechte des Deutschen Volkes“, Protokolle der deutschen Bundesversammlung, 20. Sitzung vom 23. August 1851, § 121, S. 272, 274: „Die (…) sogenannten Grundrechte des deutschen Volkes können weder als Reichgesetz, noch, soweit sie nur auf Grund des Einführungsgesetzes vom 27. Dezember 1848, oder als Theil der Reichsverfassung in den einzelnen Staaten für verbindlich erklärt sind, für rechtsgültig gehalten werden. Sie sind deshalb in so weit in allen Bundesstaaten als aufgehoben zu erklären.“

B. Erklärung

211

seyn. Sie sollen den Verfassungen der deutschen Einzelstaaten zur Norm dienen, und keine Verfassung oder Gesetzgebung eines deutschen Einzelstaates soll dieselben je aufheben oder beschränken können.“ Zweck der ebenfalls im Grundrechtsabschnitt enthaltenen staatsorganisationsrechtlichen Bestimmungen der Artt. X-XII (§§ 174 – 187 FRV) war es, ein Maß an Rechtsstaatlichkeit zu erzielen, das der Nationalversammlung notwendig erschien, um die individuellen Freiheitsrechte, beispielsweise das Recht auf Unverletzlichkeit der Wohnung (§ 140 FRV), auf Wahrung des Briefgeheimnisses (§ 142 FRV), die Meinungs- und Pressefreiheit (§ 143 FRV) und die Glaubens- und Gewissensfreiheit (§ 144 FRV), garantieren zu können.40 Im Spätkonstitutionalismus geriet die Vorstellung von Grundrechten als Rechten des Einzelnen, die auch den Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der sozialen Ordnung anleiten, dann allerdings nahezu vollständig in Vergessenheit.41 Der konstitutive, überwiegend naturrechtlich begründete Charakter ging verloren. Die Funktion der Grundrechte wurde darauf verkürzt, die Individualsphäre vor staatlicher Übermacht abzugrenzen. Dieses Grundrechtsverständnis geht auf die Lehren Carl Friedrich von Gerbers42 und Georg Jellineks43 zurück, die davon ausgingen, dass Grundrechte nicht vorstaatlich sind, sondern an die Staatsbürgerschaft anknüpfen und vom Souverän verliehen werden. Strittig war zu dieser Zeit lediglich, ob diese Rechte auch subjektive Abwehrrechte gegen staatlichen Machtmissbrauch beinhalteten44 oder ob in der Rechtsgewährung durch den Staat lediglich eine objektive Selbstbeschränkung liege.45 Deutlich wird der Bedeutungsverlust der Grundrechte auch bei Gerhard Anschütz, der meinte, dass „Ansprüche von Individuen gegen den Staat als Gesetzgeber, sei es auf Vornahme, sei es auf Unterlassung oder Zurücknahme eines legislativen Aktes, nach unseren Rechtsanschauungen zu den Unmöglichkeiten gehören“46. Selbst Anschütz verstand die Grundrechte jedoch zumindest als „mahnende Direktiven“ im Sinne eines „Arbeitsprogramms, das die Verfassung der Legislativen mit auf den Weg gegeben ha[t]“.47 Die Nichterfüllung dieses Programms

40 Vgl. Kühne, Die Reichsverfassung der Paulskirche. Vorbild und Verwirklichung im späteren deutschen Rechtsleben (1998), S. 163. 41 Grundsätzlich wurde den Grundrechten zu dieser Zeit nur geringe Bedeutung zuerkannt. Die Reichsverfassung von 1871 enthielt keinen Grundrechtskatalog. Sie normierte auch kein „Recht auf Sicherheit“, vgl. Krings, Schutzansprüche, S. 96. 42 Vgl. von Gerber, Ueber öffentliche Rechte (1852), S. 78 f.; ders., Grundzüge eines Systems des deutschen Staatsrechts (1865), S. 41 ff. 43 Vgl. Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte (1905), S. 94 ff. 44 Vgl. Jellinek, ebd., S. 94 ff. 45 Vgl. von Gerber, Ueber öffentliche Rechte, S. 79. 46 Anschütz, Die Verfassungsurkunde für den Preußischen Staat (1912), Vor Titel II Anm. 3 I. 47 Anschütz, Die gegenwärtigen Theorien über den Begriff der Gesetzgebenden Gewalt und den Umfang des Königlichen Verordnungsrechts nach preußischem Staatsrecht (1901), S. 51 ff.

212

3. Teil: Vergleich

blieb freilich sanktionslos, wurden die grundrechtlichen Gesetzesvorbehalte doch lediglich als „gute Vorsätze“ des Gesetzgebers begriffen.48 Diese politische Funktion der Grundrechte blieb auch in der Weimarer Republik erhalten. In der Tradition der Paulskirchenverfassung stehend, erfuhren die Grundrechte hier überdies einen Bedeutungszuwachs, der sich jedoch in der Verfassungswirklichkeit wenig bemerkbar machte. Zum einen beginnt der Grundrechtsabschnitt der Artt. 109 – 165 der Weimarer Reichsverfassung (WRV) mit der Formulierung eines allgemeinen Gleichheitssatzes.49 Zum anderen wurden die Grundrechtsbestimmungen – hauptsächlich als Konzession an die Arbeiterschaft50 ¢ um eine soziale Komponente ergänzt. Daran zeigt sich deutlich das Bemühen um die Abkehr von einem liberalen Staatsverständnis.51 Erstmals und bislang einmalig in der deutschen Verfassungsgeschichte enthielt eine Verfassung auch soziale Grundrechte.52 Auch wurden staatsbürgerliche „Grundpflichten“53 normiert, mit deren 48

Anschütz, ebd., S. 52. Art. 109 WRV lautete: „Alle Deutschen sind vor dem Gesetz gleich. Männer und Frauen haben grundsätzlich dieselben staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten. Öffentlichrechtliche Vorrechte oder Nachteile der Geburt oder des Standes sind aufzuheben.“ Allerdings war heftig umstritten, ob die Formulierung „alle Deutschen sind vor dem Gesetz gleich“ eine Bindung des Gesetzgebers im Sinne einer „Rechtsetzungsgleicheit“ oder lediglich eine formelle „Rechtsanwendungsgleichheit“ ausdrückte, vgl. Frotscher/Pieroth, Verfassungsgeschichte, Rn. 495 m.w.N. 50 Vgl. Schlink, Freiheit durch Eingriffsabwehr – Rekonstruktion der klassischen Grundrechtsfunktion, EuGRZ 1984, S. 457, 458. 51 Vgl. Frotscher/Pieroth, Verfassungsgeschichte, Rn. 495. 52 Vgl. z. B. Art. 155 Abs. 1 WRV: „Die Verteilung und Nutzung des Bodens wird von Staats wegen in einer Weise überwacht, die Missbrauch verhütet und dem Ziele zustrebt, jedem Deutschen eine gesunde Wohnung und allen deutschen Familien, besonders den kinderreichen, eine ihren Bedürfnissen entsprechende Wohn- und Wirtschaftsheimstätte zu sichern (…)“; Art. 161 WRV: „Zur Erhaltung der Gesundheit und Arbeitsfähigkeit, zum Schutz der Mutterschaft und zur Vorsorge gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Schwäche und Wechselfällen des Lebens schafft das Reich ein umfassendes Versicherungswesen unter maßgebender Mitwirkung der Versicherten“; Art 163 Abs. 2 WRV: „Jedem Deutschen soll die Möglichkeit gegeben werden, durch wirtschaftliche Arbeit seinen Unterhalt zu erwerben. Soweit ihm angemessene Arbeitsgelegenheit nicht nachgewiesen werden kann, wird für seinen notwendigen Unterhalt gesorgt“; Art. 165 Abs. 1 WRV: „Die Arbeiter und Angestellten sind dazu berufen, gleichberechtigt in Gemeinschaft mit den Unternehmern an der Regelung der Lohn- und Arbeitsbedingungen sowie an der gesamten wirtschaftlichen Entwicklung der produktiven Kräfte mitzuwirken. Die beiderseitigen Organisationen und ihre Vereinbarungen werden anerkannt.“ 53 Vgl. z. B. Art. 120 WRV: „Die Erziehung des Nachwuchses zur leiblichen, seelischen und gesellschaftlichen Tüchtigkeit ist oberste Pflicht und natürliches Recht der Eltern, über deren Betätigung die staatliche Gemeinschaft wacht“; Art. 133 Abs. 1 WRV: „Alle Staatsbürger sind verpflichtet, nach Maßgabe der Gesetze persönliche Dienste für den Staat und die Gemeinde zu leisten“; Art. 155 Abs. 3 WRV: „Die Bearbeitung und Ausnutzung des Bodens ist eine Pflicht des Grundbesitzers gegenüber der Gemeinschaft (…)“; Art. 163 Abs. 1 WRV: „Jeder Deutsche hat unbeschadet seiner persönlichen Freiheit die sittliche Pflicht, seine geistigen und körperlichen Kräfte so zu betätigen, wie es das Wohl der Gemeinschaft erfordert.“ 49

B. Erklärung

213

Hilfe das Gemeinschaftsleben umgestaltet werden sollte. Zugleich war jedoch gerade das Bürgertum bestrebt, der Gesetzgebung Grenzen bei einer Umgestaltung der Sozialordnung zu ziehen. Es betonte daher den abwehrrechtlichen, auf Bewahrung des status quo gerichteten Charakter der Grundrechte.54 Damit zeigte sich deutlich die Doppelrolle der Grundrechte, obwohl diese tatsächlich weit hinter dem Ideal zurückblieb. Auch wenn es sowohl im Interesse der Arbeiterschaft als auch des Bürgertums gelegen hätte, wurde den Bestimmungen des Grundrechtsteils der Weimarer Reichsverfassung keine Bindungswirkung gegenüber dem Gesetzgeber zuerkannt. Die Staatsrechtslehre tendierte ganz überwiegend dazu, die Grundrechte als unverbindliche Programmsätze zu sehen. Anschütz verstand die Grundrechte der Weimarer Reichsverfassung wie auch bereits die Rechtegewährungen der Verfassung des Deutschen Reiches von 1871 als bloße „Rechtsgrundsätze“, das heißt als Normen, die erst nach einer „Aktualisierung“ durch ein entsprechendes Gesetz anwendbar seien und ansonsten „Programm und Direktive für den Gesetzgeber“ darstellten.55 Auch für Hermann Heller waren die Grundrechte lediglich „ethische Direktiven für Alle“, die aufgrund ihrer Unbestimmtheit kein direktes Entscheidungsprogramm enthielten, allerdings für „die Interpretation der Reichsverfassung von unmittelbarer praktischer Bedeutung“ sein sollten.56 Rudolf Smend meinte, dass die Grundrechte der Weimarer Reichsverfassung zwar „ohne alle unmittelbare Geltung“ seien, gleichwohl aber „wenigstens als Auslegungsregel für das spezielle Recht aus dem ihm normativ im Grundrechtskatalog zugrunde gelegten Kultursystem heraus“ Geltung erlangten und daher stets „Richtschnur für die Verfassung, die Gesetzgebung und die Verwaltung“ seien.57 Damit war ein theoretisches Fundament errichtet, auf dem das Bundesverfassungsgericht bei seiner Interpretation der Grundrechte des Grundgesetzes in den 1950er Jahren aufbauen konnte. Verglichen mit den Entstehungsbedingungen der älteren amerikanischen Bill of Rights dürften die geschichtlichen Wurzeln insoweit ein objektiv-rechtliches, auf Umgestaltung der bestehenden rechtlichen und gesellschaftlichen Ordnung gerichtetes Grundrechtsverständnis befördert haben, das unter der Geltung des Grundgesetzes sodann der verfassungsgerichtlichen Kontrolle unterworfen und mit rechtlicher Wirkung zugunsten des Einzelnen ausgestattet werden konnte.58

54

Vgl. Schlink, EuGRZ 1984, S. 457, 458. Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches vom 11. August 1919, Vorb. zu Art. 109 Anm. 6. 56 Heller, VVDStRL 4 (1928), S. 98, 120; ders., Die Souveränität (1927), S. 48 f. 57 Smend, Verfassung und Verfassungsrecht (1928), in: ders., Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 119, 265 (Nachweise weggelassen). 58 Vgl. Grimm, The protective function of the State, in: Nolte (Hrsg.), European and US Constitutionalism (2005), S. 137, 154 f. 55

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3. Teil: Vergleich

2. Reconstruction Amendments Die historischen Umstände der Verfassungsgebung können die Unterschiede im Grundrechtsverständnis gleichwohl nicht vollständig erklären. Zum einen gibt bereits die Annahme, die Normierung der Grundrechte in der Bill of Rights habe im Wesentlichen der Verschriftlichung bereits im britischen Common Law geschützter Rechte gedient, die Ausgangslage nur unzulänglich wieder. Die Pressefreiheit beispielsweise war im englischen Recht weitgehend ungeschützt. Zur Verwirklichung dieser Freiheit, deren Bedeutung die Verfassungsväter mit der Normierung an der Spitze der Bill of Rights hervorhoben, war daher gerade mehr erforderlich als die Ausstattung alter Rechte mit Höherrangigkeit.59 Zum anderen wurde in den Jahrzehnten nach der Kodifizierung der Bill of Rights im Jahre 1791 auch in den Vereinigten Staaten von Amerika erkannt, dass die negatorische Funktion der Grundrechte nicht ausreichte, um die gesellschaftlichen Probleme zu bewältigen. Der verfassungsändernde Gesetzgeber reagierte darauf in der Zeit zwischen 1865 und 1870 mit den „Reconstruction Amendments“60, die als Ausdruck eines erweiterten Grundrechtsverständnisses gelesen werden können. Bis in die Mitte des 19. Jahrhunderts hatten Gewalttaten vor allem in den Städten der amerikanischen Westküste deutlich zugenommen. Es war zu zahlreichen Plünderungen und Raubüberfällen gekommen.61 Dies führte zum Aufbau einer organisierten öffentlichen Polizei nach britischem Vorbild. Das Strafrecht wie auch das überwiegend privat organisierte System der „night watchmen“ genügten nicht länger zur Verbrechensbekämpfung, sodass präventives staatliches Handeln erforderlich wurde.62 Allerdings waren auch die neu errichteten lokalen Polizeieinheiten häufig nicht in der Lage oder nicht bereit, die körperliche Sicherheit der Bevölkerung zu garantieren. Die Diskussion um die Zulässigkeit der Sklaverei, die schließlich in den Amerikanischen Bürgerkrieg mündete, verschärfte die Problematik zusätzlich. Nicht nur rückte die Recht- und Schutzlosigkeit der afro-amerikanischen Bevölkerung 59 Möglicherweise lässt sich damit erklären, dass den Kommunikationsgrundrechten des 1. Zusatzartikels auch in den Vereinigten Staaten von Amerika eine objektiv-rechtliche Funktion zuerkannt wird. Dazu 2. Teil A. II. 2. 60 Die „Reconstruction Period“ oder „Reconstruction Era“ bezeichnet eine Zeitspanne, die vor der Beendigung des amerikanischen Bürgerkrieges im Jahre 1863 begann und bis zum sog. „Kompromiss“ von 1877 andauerte. Dabei handelte es sich um eine informale Absprache, derzufolge sich die südstaatlichen Demokraten zur Anerkennung des Republikaners Rutherford B. Hayes als Präsidenten unter der Bedingung eines Abzugs der Besatzungstruppen bereiterklärten. Während dieser Zeit sollten die konföderierten Staaten wieder in die Union eingegliedert werden. Es gab daher zahlreiche Versuche politischer und gesellschaftlicher Umgestaltung. Der Erlass der „Reconstruction Amendments“ (13. bis 15. Zusatzartikel) ist die bedeutendste und nachhaltigste dieser Unternehmungen. 61 Vgl. Brown, Historical Patterns of Violence in America, in: Graham/Gurr (Hrsg.), Violence in America: Historical and Comparative Perspectives, Bd. 1 (1969), S. 45, 54. 62 Die Stadt Philadelphia beispielsweise richtete eine Polizei bereits im Jahre 1833 ein, Boston im Jahre 1838 und New York schließlich im Jahre 1845, vgl. Friedmann, A History of American Law (2005), S. 213 m.w.N.

B. Erklärung

215

zunehmend in das öffentliche Bewusstsein. Auch wurde offenkundig, dass der Staat insbesondere in den Südstaaten die Verfolgung von Weißen, die dem Regime kritisch gegenüber standen, oftmals duldete. Dies zeigte sich auch daran, dass die private Lynchjustiz des Ku Klux Klan, die nach Beendigung des Bürgerkriegs einsetzte, nicht verfolgt wurde. Diese Missstände waren schließlich Gegenstand der Debatten des 39. Kongresses im Jahre 1866. Darauf aufmerksam gemacht hatten insbesondere die Aufzeichnungen des Korrespondenten Carl Schurz, der im Auftrag von Präsident Andrew Johnson die Südstaaten bereist hatte, um dem Kongress von den dortigen Geschehnissen zu berichten.63 Der Report Schurzs wurde in den Verhandlungsrunden eingehend diskutiert und veranlasste die republikanische Senatsmehrheit schließlich zu der Feststellung, dass die Gliedstaaten beim Schutz ihrer Bürger versagten und es daher notwendig sei, bundesstaatlichen Schutz entweder durch einfache Bundesgesetzgebung oder durch eine Ergänzung der Bundesverfassung zu gewährleisten.64 Im April des Jahres 1866 wurde daher als Reaktion auf die in den Südstaaten verbreiteten sogenannten „black codes“, die die Rechtstellung der befreiten Sklaven stark eingeschränkt hatten, zunächst der erste Civil Rights Act (CRA)65 erlassen. Dieser sollte sicherstellen, dass allen Bürgern bundesweit identische Bürgerrechte zukommen, deren Einhaltung vor den Bundesgerichten durchgesetzt werden konnte.66 Als Zweifel an der Zuständigkeit des Bundes zum Erlass derart weitreichender, auch strafrechtlich sanktionierter Regelungen aufkamen,67 wurde der materielle Gehalt des CRA 1866 zusätzlich verfassungsrechtlich abgesichert. Zu diesem Zweck wurde der 14. Zusatzartikel erlassen, der im Juli 1868 in Kraft trat. Dieser ist in mehrfacher Hinsicht als verfassungsrechtliche Antwort auf die gesellschaftlichen und rechtlichen Missstände zu sehen: Durch die „Privileges or Immunities Clause“ sicherte er in konsequenter Fortsetzung des CRA 1866 den staatsbürgerlichen Status aller Bundesbürger.68 In engem Zusammenhang mit dieser Garantie gleicher Rechte 63 Vgl. Report of Major General Carl Schurz on Condition of the South, 39th Cong., 1st Session 1865, Senate Exec. Doc. No. 2. 64 Ausführlich Heyman, Duke.L.J. 41 (1991), S. 507, 546 ff. 65 Gesetz v. 9. April 1866 („An Act to protect all persons in the United States in their Civil Rights, and furnish the Means of their Vindication“), 14 Stat. 27. 66 Gemäß Sec. 1 des CRA 1866 hatte jeder in den Vereinigten Staaten von Amerika Geborene das Recht „to make and enforce contracts, to sue, be parties, and give evidence, to inherit, purchase, lease, sell, hold, and convey real and personal property, and to full and equal benefit of all laws and proceedings for the security of person and property, as is enjoyed by white citizens, and shall be subject to like punishment, pains, and penalties, and to none other, any law, statute, ordinance, regulation, or custom, to the contrary notwithstanding.“ Zur Entstehungsgeschichte des CRA 1866 ausführlich 392 U.S. 409, 422 (1968) – Jones v. Alfred H. Mayer Co. Vgl. auch Gressman, The Unhappy History of Civil Rights Legislation, Mich.L.Rev. 50 (1952), S. 1323, 1325 ff. 67 Vgl. bereits die Kritik im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens, Cong. Clobe, 39th Cong., st 1 Sess., S. 477, 479 (Saulsbury); S. 1290, 1292 (Bingham). 68 Deutlich Kaczorowski, Revolutionary Constitutionalism in the Era of the Civil War and Reconstruction, N.Y.U.L.Rev. 61 (1986), S. 863, 910 ff.

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3. Teil: Vergleich

steht die „Equal Protection Clause“, die den gleichmäßigen Schutz der allen Bürgern zustehenden Rechte durch die staatlichen Stellen gewährleistet. Insbesondere zielt die Gleichheitsgarantie auf die Vermeidung von Vollzugsdefiziten. Die „Due Process Clause“ stärkt darüber hinaus die unveräußerlichen Rechte Leben, Freiheit und Eigentum.69 Einzelne Abgeordnete des Kongresses wiesen während der Verhandlungen über die Ausgestaltung der Verfassungsergänzungen in Anspielung auf die „black codes“ sowie das Verhalten gliedstaatlicher Stellen ausdrücklich darauf hin, dass ein Staat die Schutzgarantie der Due Process Clause in zweifacher Weise verletzen könne: Durch staatliche Eingriffe ebenso wie durch Schutzverweigerung.70 Die „Enforcement Clause“ gewährte dem Kongress daher auch das Recht, die Bestimmungen des 14. Zusatzartikels mittels des Erlasses von Bundesgesetzen durchzusetzen. Die Umstände deuten darauf hin, dass dem 14. Zusatzartikel eine vergleichbare Funktion wie den in der französischen Revolution erklärten Menschen- und Bürgerrechten zugedacht wurde. Angestrebte soziale Reformen sollten verfassungsrechtlich erzwungen und auch bei sich verändernden Mehrheiten dauerhaft abgesichert werden. Die Zulassung von Abgeordneten aus den ehemaligen konföderierten Staaten, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Reconstruction Amendments noch nicht wieder Mitglieder der Union waren, wurde davon abhängig gemacht, dass der jeweilige Staat den 14. Zusatzartikel ratifizierte.71 Der Supreme Court entwertete das sozialreformatorische Potential der Bürgerkriegs-Zusatzartikel jedoch schon bald weitgehend. Ein positives Verfassungsverständnis lebte lediglich mit Blick auf die Equal Protection Clause fort.72 Stimmen, welche die gängige Interpretation der Due Process Clause und der Privileges or Immunities Clause des 14. Zusatzartikels als ahistorisch kritisieren, bleiben bislang vereinzelt.73 Gleichwohl zeigt die Entstehungsgeschichte der Reconstruction Amendments, dass in der US-amerikanischen Rechtsordnung ein erweitertes Grundrechtsverständnis durchaus angelegt ist und damit auch dort eine vergessene Funktion der Grundrechte wiederentdeckt werden könnte.

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Vgl. TenBroek, The Antislavery Origins of the Fourteenth Amendment (1951); Heyman, Duke.L.J. 41 (1991), S. 507, 547 f. Kritisch Berger, Government by Judiciary: The Transformation of the Fourteenth Amendment (1997), S. 6 – 8. 70 Vgl. den Wortbeitrag des Abgeordneten Lawrence in der Sitzung vom 7. April 1866, Cong. Clobe, 39th Cong., 1st Sess., S. 1832, 1833: „Now, there are two ways in which a State may undertake to deprive citizens of these absolute, inherent, and inalienable rights: either by prohibitory laws, or by a failure to protect any of them.“ 71 Vgl. Winkler, Geschichte des Westens, Bd. 1 (2012), S. 755. 72 2. Teil A. I. 2. d) cc). 73 Vgl. Gerhardt, The Ripple Effects of Slaughter-House: A Critique of a Negative Rights View of the Constitution, Vand.L.Rev. 43 (1990), S. 409 ff.; Heyman, Duke.L.J. 41 (1991), S. 507 ff.

B. Erklärung

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II. Rechtskultur Einer der deutlichsten Unterschiede zwischen der deutschen und der US-amerikanischen Rechtsordnung besteht weiter darin, dass das US-amerikanische Rechtssystem in der Rechtstradition des Common Law steht,74 während die deutsche Rechtsordnung im Civil Law System verhaftet ist. Um Zugang zum US-amerikanischen Verfassungsrecht zu finden, ist es daher unerlässlich, ein Verständnis für die Tradition des Common Law zu entwickeln. Manche behaupten sogar, ohne Kenntnis über Methodik und Wirkungsweise des Common Law sei die US-amerikanische Rechtskultur gänzlich unverständlich.75 Tatsächlich erfolgen Interpretation und Konkretisierung der Verfassung hauptsächlich durch die Rechtsprechung des Supreme Court. Daher stellt das Verfassungsrecht der Vereinigten Staaten von Amerika in weiten Teilen ungeschriebenes, auf Präjudizien beruhendes (Fall-)Recht dar. Auch sind sowohl die Elastizität als auch die Traditionsgebundenheit des Verfassungsrechts auf das Common LawDenken zurückzuführen.76 Es liegt insofern nahe, zu fragen, inwieweit diese Prägung die vorgefundenen Unterschiede befördert haben mag und diese möglicherweise nach wie vor aufrecht erhält. 1. Verfassungsinterpretation unter dem Common Law Das frühe US-amerikanische Verfassungsrecht ist gekennzeichnet durch eine besondere inhaltliche Verkoppelung mit dem englischen Common Law. Die amerikanischen Kolonien hatten das britische Fallrecht als Hauptrechtsquelle zunächst weitgehend anerkannt und übernommen.77 Auch nach der Unabhängigkeit behielten sie das Recht des Mutterlandes größtenteils bei.78 Dem geschriebenen Verfassungsrecht des neu gegründeten Bundesstaates mangelte es nach der Verfassungsgebung demgegenüber weitgehend an inhaltlicher Konkretisierung. Handhabbare 74 Mit Lepsius, Verwaltungsrecht unter dem Common Law, S. 35, wird das Common Law hier verstanden als „juristisches Denkmodell, in dem Substanz und Verfahren untrennbar aufeinander bezogen sind und dessen Rechtsquellen das Fallrecht und überpositive Rechtsgrundsätze sind“. Vgl. grundsätzlich Pound, What is the Common Law, in: ders., The Future of the Common Law (1937), S. 18 f. 75 Vgl. Lepsius, Verwaltungsrecht unter dem Common Law, S. 28 f. 76 Vgl. Fraenkel, Das amerikanische Regierungssystem, S. 21, 23. Zum „rationalen Traditionalismus“ des Common Law siehe Strauss, Common Law Constitutional Interpretation, U.Chi.L.Rev. 63 (1996), S. 877, 891 f. 77 Nach dem „Calvin Case“ aus dem Jahre 1608 (7 Co. I 17 b.) war das britische Common Law auch in den Kolonien wirksam. 78 Zwar lehnten einige der neu gegründeten Staaten nach der Unabhängigkeit jede (Fort-) Geltung des englischen Rechts ab. Gleichwohl blieb der Einfluss des britischen Common Law ungebrochen, insbesondere in den Lehren der US-amerikanischen Rechtswissenschaftler James Kent, Commentaries on American Law (1826 – 1830), und Joseph Story, Commentaries on the Constitution of the United States (1833). Vgl. Hay, US-Amerikanisches Recht, Rn. 13.

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3. Teil: Vergleich

Aussagen enthielt der geschriebene Text nur hinsichtlich der Staatsorganisation. Auch der später erlassene Grundrechtekatalog bestand aus vagen, ausfüllungsbedürftigen Formulierungen. Das Verfassungsrecht war insofern auf materielle Anreicherung angewiesen. Nachdem sich der Supreme Court im Jahre 1803 in der Entscheidung „Marbury v. Madison“79 selbst zur Letztentscheidungsinstanz in Verfassungsfragen berufen hatte, erfolgte diese Anreicherung maßgeblich durch seine Rechtsprechung. Die in der Tradition des Common Law ausgebildeten Richter griffen dabei in der Regel auf bekannte und bewährte Prinzipien des englischen Common Law zurück. Die Anerkennung der Fortgeltung englischen Rechts und die Ablehnung der Vorstellung von einem autonomen, richterlichen Zugriffen entzogenen Verfassungsrecht führten so dazu, dass das neue, im Grundsatz rational konzipierte Verfassungsrecht im Wege richterlicher Rechtsfortbildung mit Prinzipien einer jahrhundertelang geübten Rechtstradition infiltriert wurde.80 Zugleich wurden einige Prinzipien des Common Law unter verfassungsrechtlichen Schutz gestellt und hatten sodann am Vorrang der Verfassung teil. Beispielsweise interpretierte der Supreme Court die durch das Common Law geschützten Güter Leben, Freiheit und Eigentum in die Contract Clause des Art. 1 § 10 Abs. 1 der Verfassung hinein.81 Auch im Rahmen der Auslegung der Due Process Clause des 5. Zusatzartikels setzte er diese Rechtsgüter mit ihrer Bedeutung im Common Law gleich.82 Die Auslegung und Fortentwicklung des geschriebenen Rechts der Bundesverfassung erfolgte ebenfalls nach der Methode des Common Law, sodass die Verfassung, deren Text seit ihrem Inkrafttreten weitestgehend unverändert geblieben ist, lange Zeit auf diese Weise an gesellschaftliche Veränderungen angepasst werden konnte. Das Prinzip der Präjudizienbindung („stare decisis“) gewährleistete, dass sich dieser Verfassungswandel behutsam vollzog, und sorgte für ein ausreichendes Maß an Rechtssicherheit.83 79

5 US (1 Cranch) 137 (1803). Vgl. Fraenkel, Das amerikanische Regierungssystem, S. 23. 81 Vgl. 10 U.S. (6 Cranch) 87 (1810) – Fletcher v. Peck; 11 U.S. (7 Cranch) 164 (1812) – New Jersey v. Wilson; 17 U.S. (4 Wheat.) 518 (1819) – Dartmouth College v. Woodward. Zur frühen Rechtsprechung des Supreme Court bezüglich der Contract Clause Chemerinsky, Constitutional Law, § 8.3.2. (S. 607 ff.). 82 Begründet wurde diese Rechtsprechung damit, dass der Staat durch die Bill of Rights an solchen Verletzungen individueller Rechte gehindert werden sollte, die Privaten bereits durch das Common Law untersagt war, vgl. Chemerinsky, Rethinking State Action, Nw.U.L.Rev. 80 (1985), S. 503, 513 f. 83 Nach diesem Prinzip sind die Gerichte an frühere Entscheidungen gebunden. Es beinhaltet eine horizontale Komponente, nach der die Gerichte an eigene frühere Entscheidungen gebunden sind, und eine vertikale Komponente, nach der die Gerichte der unteren Instanzen an die Entscheidungen der höheren Gerichte gebunden sind, vgl. von Mehren/Murray, Law in the United States, S. 8 ff. Der Präjudizienbindung kommt bei der Verfassungsinterpretation besondere Bedeutung zu, vgl. Gerhardt, The Role of Precedent in Constitutional Decisionmaking and Theory, GeoWash.L.Rev. 60 (1991), S. 68, 109 f. 80

B. Erklärung

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Da es sich bei der US-amerikanischen Verfassung um ein geschriebenes Dokument handelt, folgt ihre Auslegung gleichwohl nicht ausschließlich der Methode des Common Law. Ergänzend gelangen Interpretationsmethoden zur Anwendung, die sich insbesondere an Wortlaut und historischem Willen des Verfassungsgebers orientieren und herkömmlicherweise mit der Auslegung geschriebenen Rechts in Verbindung gebracht werden.84 Die Verfassungsinterpretation bewegt sich daher zwischen Common Law und Gesetzesauslegung. Wenn die konkurrierende Methode der „statutory interpretation“ in jüngerer Zeit auch deutlich an Bedeutung gewonnen hat, konnte sie die Methode des Common Law nicht vollständig verdrängen. Vielmehr hält die Rechtsprechung an Kernbestandteilen der Methode des Common Law unverändert fest. Die Doktrin der „stare decisis“ etwa, die auch die Wahrung der Autorität des Supreme Court selbst zum Ziel hat, gilt weiterhin uneingeschränkt.85 Deutlich zum Ausdruck kam dies in der Entscheidung „Planned Parenthood v. Casey“86, in der sich der Supreme Court ausführlich mit der Zulässigkeit eines „overrulings“ des Urteils „Roe v. Wade“ auseinandersetzte. Die Gerichtsmehrheit gelangte dabei zu dem Ergebnis, dass an der zentralen Aussage dieser Entscheidung, der Anerkennung eines Rechts auf Abtreibung, festzuhalten sei. Begründet wurde dies insbesondere mit einem drohenden Legitimitätsverlust des Gerichts: „A decision to overrule Roe’s essential holding under the existing circumstances would address error, if error there was, at the cost of both profound and unnecessary damage to the Court’s legitimacy, and to the Nation’s commitment to the rule of law.“87 Diese Furcht erklärt sich aus dem Fehlen einer geschriebenen Zuständigkeit des Supreme Court zur verfassungsgerichtlichen Kontrolle, die als Ergebnis eigener Schöpfung rechtfertigungsbedürftig bleibt.88 Die derzeitige Handhabung des Prinzips der „stare decisis“ in der Rechtsprechung des Supreme Court erschwert einen Verfassungswandel insbesondere dort, wo sie mit der historischen Interpretationsmethode kombiniert wird. Jedenfalls zeigt sich darin, dass das Gericht zum einen an der Präjudizienbindung festhält und sich bei der Entscheidungsfindung zum anderen vom historischen Willen des Verfassungsgebers leiten lässt, eine Rückwärtsgewandtheit der Rechtsprechung. Diese steht der Entwicklung neuer Grundrechtsdimensionen, wie der grundrechtlichen Schutzpflicht, nachhaltig entgegen.

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Grundlegend Maxwell, On the Interpretation of Statutes (1875), S. 1 – 16; siehe aber Eskridge, Dynamic Statutory Interpretation (1994). 85 Vgl. Horwitz, Foreword: The Constitution of Change, Harv.L.Rev. 107 (1993), S. 30, 36. 86 505 U.S. 833 (1992). 87 Ebd., S. 869. 88 Diese Problematik beschreibt Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch (1962), S. 16 ff., mit dem Begriff der „counter-majoritarian difficulty“.

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3. Teil: Vergleich

2. Gesetzesskeptizimus Grundrechtliche Schutzpflichten richten sich zuvörderst an den Gesetzgeber. Daraus spricht ein grundsätzliches Vertrauen der deutschen Rechtsordnung in die (grund-)rechtsschützende Wirkung parlamentarischer Entscheidungen.89 Demgegenüber bewerten US-amerikanische Juristen die Ausübung gesetzgeberischer Entscheidungsgewalt weniger positiv. Der Grund liegt ebenfalls in dem Umstand, dass die US-amerikanische Rechtsordnung dem Common Law entspringt.90 Nachdem die US-amerikanische Rechtsordnung zunächst weitgehend aus ungeschriebenen Regelungen des britischen Common Law bestanden hatte, erfolgte beginnend in der Zeit des amerikanischen Bürgerkriegs eine schrittweise Kodifikation, die sich als Bruch mit der Tradition darstellte. Zwar wurden zunächst nur die in langjähriger richterlicher Praxis eingeübten Rechtssätze in Gesetzesform gebracht. Zunehmend passte die Legislative allerdings das neu geschaffene Gesetzesrecht den gesellschaftlichen Besonderheiten und Bedürfnissen an.91 Diese Entwicklung führte zwar nicht zu einem Bedeutungsverlust der Richter. Vielmehr genoss die Richterschaft weiterhin ein hohes Ansehen. Das Gesetzesrecht brachte jedoch bedeutende rechtliche Veränderungen in Bereichen, die durch das Common Law bereits weitgehend rechtlich geprägt waren. Ihm wurde daher gerade während des deutlichen Anstieges gesetzgeberischer Tätigkeit Ende des 19. Jahrhunderts mit Skepsis und Misstrauen begegnet. Gesetze wurden nicht als Mittel der Freiheitssicherung begriffen, wie es die deutsche Rechtstradition etwa über das Institut des Gesetzesvorbehaltes ausdrückt. Vielmehr wurden sie als Eingriff in die durch das Common Law konstituierte und geschützte individuelle Freiheitssphäre betrachtet und daher für rechtfertigungsbedürftig gehalten.92 Beispielsweise hob der Supreme Court in der Entscheidung „Lochner v. New York“93 ein Gesetz des Staates New York auf, das die tägliche Arbeitszeit von Bäckern auf zehn, die wöchentliche auf 60 Stunden begrenzt hatte. Die Regelung verletze die durch den 14. Zusatzartikel 89 Treffend Mayer, Untermaß, Übermaß und Wesensgehaltsgarantie (2005), S. 15: „Mit grundrechtlichen Schutzpflichten lässt sich ein Verständnis von Gesetzgebung, das diese als grundsätzlich grundrechtsbeschränkend und daher rechtfertigungsbedürftig ansieht, nicht mehr vereinbaren.“ 90 Vgl. zur Skepsis der Richter und Praktiker des Common Law gegenüber dem geschriebenen Recht Pound, Common Law and Legislation, Harv.L.Rev. 21 (1908), S. 383 ff.; ders., The Formative Era of American Law (1938), S. 59: „traditional suspicion“. Aus deutscher Sicht Radbruch, Der Geist des englischen Rechts (3. Aufl. 1956), S. 10 f., 27 f., 48 f.; Lepsius, Verwaltungsrecht unter dem Common Law, S. 37 ff. 91 Als Beispiele können die gegen Ende des 19. Jahrhunderts beginnende Wirtschafts- und Sozialgesetzgebung etwa durch den Sherman Antitrust Act aus dem Jahre 1890 (26 Stat. 209, 15 U.S.C. §§ 1 – 7) sowie die gesetzliche Errichtung besonderer Verwaltungsbehörden („independent regulatory commissions“) wie etwa der Interstate Commerce Commission genannt werden, die im englischen Common Law keine Entsprechung finden. 92 Vgl. Lepsius, Verwaltungsrecht unter dem Common Law, S. 40. 93 198 U.S. 45 (1905).

B. Erklärung

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geschützte Privatautonomie auf unsachliche und willkürliche Weise.94 Mit seiner Entscheidung in „Lochner“ begründete das Gericht eine das beginnende 20. Jahrhundert prägende, vielfach kritisierte Rechtsprechung („Lochner era“), welche die damals einsetzende sozialstaatliche Gesetzgebung deutlich erschwerte. Ungeachtet dessen billigte der Supreme Court nur drei Jahre später in der Entscheidung „Muller v. Oregon“95 die Einführung eines zehnstündigen Arbeitstages für Frauen. Anders als in „Lochner“ sah das Gericht die gesetzlichen Regelungen in „Muller“ als Ausdruck der ungeschriebenen Kompetenz der „police power“96 an, deren Ausübung nach den Grundsätzen des Common Law nicht gegen Freiheits- und Eigentumsrechte verstoße.97 Es zeigt sich, dass das Common Law zu dieser Zeit vielfach Funktionen erfüllte, die in den Rechtsordnungen des Civil Law vor allem dem Naturrecht zukamen. Es diente maßgeblich der materiellen Anreicherung des konkretisierungsbedürftigen Verfassungsrechts. In den Vereinigten Staaten von Amerika existierte folglich mit dem Common Law bereits eine handhabbare verfassungsähnliche Ordnung, die es ihrerseits vor Eingriffen des Gesetzgebers zu sichern galt, wohingegen in kontinental-europäischen Rechtsordnungen gesetzgeberisches Tätigwerden notwendig war, um die Verfassungsbestimmungen in der Rechtsrealität wirksam werden zu lassen. Gegen Ende des 19. Jahrhunderts vermochte das Common Law die Anpassung des Rechtssystem an den sozialen Wandel nicht mehr zu gewährleisten. Die durch das Common Law geschützten Rechtsgüter Leben, Freiheit und Eigentum wurden nicht länger nur durch vorhersehbare punktuelle Angriffe gefährdet, für die das Common Law Reaktionsmöglichkeiten bereit hielt. Vielmehr erzeugte die Beendigung der Sklaverei nach dem Bürgerkrieg neue gesellschaftliche Probleme. Durch die einsetzende Industrialisierung traten Lebens- und Gesundheitsrisiken auf, die zuvor unbekannt waren. Auch betrafen neuartige Bedrohungslagen nicht mehr nur den Einzelnen, sondern gesellschaftliche Kollektive. Gewerkschaften und politische Vereinigungen bildeten sich. Es entstand ein Bedürfnis nach abstrakt-genereller Rechtsetzung.98 Das Gesetz gewann daher als Mittel zu gesamtgesellschaftlicher Steuerung an Bedeutung und trat als gleichwertige Rechtsquelle neben das Common Law.

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Ebd., S. 62. 208 U.S. 412 (1908). 96 Damit ist die gewohnheitsrechtlich anerkannte Regelungskompetenz zum Schutz der öffentlichen Gesundheit, Moral und Sicherheit gemeint, vgl. Freund, The Police Power: Public Policy and Constitutional Rights (1904), S. 17. Es besteht eine gewisse Ähnlichkeit mit der polizei- und ordnungsrechtlichen „Generalklausel“ des deutschen Verwaltungsrechts. 97 Vgl. Lepsius, Verwaltungsrecht unter dem Common Law, S. 55 ff. 98 Vgl. den US-amerikanischen Präsidenten Woodrow Wilson, The New Freedom (1916), S. 17: „What this country needs above everything else is a body of laws which look after the men who are on the make rather than the man who are ready made.“ 95

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3. Teil: Vergleich

Mittlerweile besteht auch die US-amerikanische Rechtsordnung aus umfangreichen bereichsspezifischen Bundes- und Landesgesetzen. Der Systemwettstreit ist damit zugunsten des geschriebenen Rechts entschieden. Gleichwohl ist nach wie vor eine gesetzeskritische Haltung zu beobachten. Diese führt zwar nicht länger zu einer Aberkennung gesetzgeberischer Schutzrechte, der Annahme von Schutzpflichten des Gesetzgebers dürfte sie jedoch unverändert entgegen stehen. 3. Verschmelzung von Common Law und Verfassungsrecht Die Übernahme von Grundsätzen des Common Law in das Verfassungsrecht der Vereinigten Staaten von Amerika in den ersten Jahrzehnten nach der Verfassungsgebung konservierte tradierte Rechtsvorstellungen und verhinderte die Entwicklung eigenständiger verfassungsrechtlicher Prinzipien. Einige auf diese Weise antizipierte und konservierte Rechtsinstitute des Common Law könnten auch die Entwicklung der Schutzpflichtenidee im US-amerikanischen Verfassungsrecht unterlaufen haben. Insbesondere dem frühen Common Law lag die Vorstellung egoistisch handelnder, ihren je eigenen Moralvorstellungen folgender Individuen zugrunde, zwischen denen keine Pflichten bestanden, die ihnen von Seiten einer übergeordneten Instanz auferlegt worden wären.99 Das Common Law war in besonderem Maße ein „unmoralisches“ Recht.100 Ein Straftatbestand wie etwa der des § 323c StGB, der die unterlassene Hilfeleistung zwischen Privaten unter Strafe stellt, war ihm grundsätzlich fremd: „The common law paradigm is that a man may sit on a dock smoking his pipe and watch another man drown though he could easily throw him a rope.“101 Der Staat wurde als den Individuen gleichgeordnete Einheit betrachtet, die keine grundsätzlich anderen Pflichten hatte als die von ihr regierten Bürger.102 So wurde auch von staatlichen Stellen lediglich gefordert, die Freiheit der Anderen zu achten. Es wurde das Bild des Staates als „Nachtwächterstaat“ propagiert, der möglichst wenig regulatorisch tätig wird und den Einzelnen weitgehend seinem Schicksal überlässt: „That government is best which governs least.“103 Das frühe Verfas99 Die philosophischen Grundlagen finden sich insbesondere bei John Stuart Mill, On Liberty (1859), S. 13: „The only freedom which deserves the name, is that of pursuing our own good in our own way, so long as we do not attempt to deprive others of theirs, or impede their efforts to obtain it.“ 100 Vgl. Ames, Law and Morals, Harv.L.Rev. 22 (1908), S. 97 ff. 101 Bandes, Mich.L.Rev. 88 (1990), S. 2271, 2317. 102 Diese Gleichheitsvorstellung bezog sich jedenfalls auf vertragliche Beziehungen zwischen Staat und Bürger, vgl. Bandes, Mich.L.Rev. 88 (1990), S. 2271, 2317. 103 Die Quelle dieses berühmten Zitats ist uneindeutig. Teils wird es Thomas Jefferson, teils Thomas Paine zugeschrieben, in deren Reden und Schriften es jedoch nicht nachgewiesen werden kann. Überwiegend wird mittlerweile der Journalist John Louis O’Sullivan als Urheber genannt, der den Satz im Jahre 1837 in einem Artikel der Zeitschrift „The United States Magazine and Democratic Review“ verwendete, vgl. Bandes, Mich.L.Rev. 88 (1990), S. 2271, 2317.

B. Erklärung

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sungsrecht wurde insofern durch einen im britischen Common Law zum Ausdruck kommenden Liberalismus geprägt. Dieser erwies sich, auch wenn der US-amerikanische Konstitutionalismus nicht einzig in ihm gründet,104 in der Folgezeit als besonders wirkmächtig.105 Abgesehen von der Prägung des US-amerikanischen Verfassungsrechts durch das liberale Common Law dürfte aber vor allem die konkrete Übernahme einzelner Rechtsfiguren und Prinzipien des Common Law im Staatshaftungsrecht die Annahme verfassungsrechtlicher Schutzpflichten nachhaltig verhindert haben.106 Die schrittweise Etablierung von ungeschriebenen Immunitätsregelungen sowie von Verschuldens- und Kausalitätserfordernissen durch den Supreme Court107 etwa privilegiert den Staat haftungsrechtlich im Vergleich mit Privatpersonen und steht daher in Widerspruch zu der Idee einer besonderen öffentlich-rechtlichen Garantenstellung. Auch lebt in der Rechtsprechung teilweise die sogenannte „public duty rule“ des Common Law weiter. Danach dienen staatliche Pflichten grundsätzlich nur dem Gemeinwohl und können von Privaten nicht eingeklagt werden.108 Daher folgt aus einer Pflichtverletzung grundsätzlich auch keine Haftung des handelnden Amtsträgers.109 Sichtbarer Ausfluss der „public duty rule“ ist beispielsweise das Erfordernis eines besonderen Fürsorgeverhältnisses zwischen dem Staat und dem betroffenen Einzelnen („special relationship“) als Voraussetzung einer Haftung für staatliches Unterlassen.110 Die Übernahme haftungsrechtlicher Prinzipien des Common Law führt auch dazu, dass die verfassungsrechtliche Dimension des Amtshaftungsanspruchs aus 42 U.S.C. § 1983 marginalisiert wird. Unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte der Vorschrift hob der Supreme Court in „Monroe v. Pape“ zwar zunächst noch deren 104

Daneben wurden die Verfassungsväter auch durch den Republikanismus beeinflusst, vgl. Horwitz, Republicanism and Liberalism in American Constitutional Thought, Wm.&Mary L.Rev. 29 (1987), S. 57 ff.; Michelman, Law’s Republic, Yale.L.J. 97 (1988), S. 1493 ff.; Sunstein, Beyond the Republic Revival, Yale.L.J. 97 (1988), S. 1539 ff. 105 Vgl. Hartz, The liberal tradition in America (1955). 106 Vgl. Wells, Constitutional Remedies, Section 1983 and the Common Law, Miss.L.J. 68 (1998), S. 157 ff.; Nahmod, Section 1983 Discourse: The Move from Constitution to Tort, Geo.L.J. 77 (1989), S. 1719 ff. 107 Vgl. 341 U.S. 367, 369 ff., 377 ff. (1951) – Tenney v. Brandhove; 440 U.S. 391, 403 ff. (1979) – Lake County Estates v. Tahoe Regional Planning Agency (absolute Immunität der Legislativen in Ausübung gesetzgeberischer Tätigkeiten); 386 U.S. 547, 554 ff. (1967) – Pierson v. Ray (absolute richterliche Immunität, keine Haftung der Verwaltung für bloße Fahrlässigkeit); 474 U.S. 327, 330 (1986) – Daniels v. Williams (Notwendigkeit des bewussten Missbrauchs hoheitlicher Befugnisse); 444 U.S. 277, 285 (1980) – Martinez v. California (notwendiger Kausalzusammenhang zwischen Amtshandlung und privater Verletzungshandlung). Vgl. bereits 2. Teil A. II. 5. b) cc). 108 Grundlegend 59 U.S. (18 How.) 396, 402 f. (1856) – South v. Maryland ex rel. Pottle. 109 Vgl. 240 N.E.2d, 860 (1968) – Riss v. City of New York. Zum Fortbestehen der „public duty rule“ im Amtshaftungsrecht kritisch Bandes, Mich.L.Rev. 88 (1990), S. 2271, 2328. 110 2. Teil A. II. 5. c) aa).

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3. Teil: Vergleich

Bedeutung für den Schutz der verfassungsrechtlichen Garantien, namentlich des 14. Zusatzartikels, hervor. Mit der Vorschrift sei ein besonderer Anspruch geschaffen worden, der die gliedstaatlichen Rechtsbehelfe ergänze und von diesen unabhängig sei: „[A] deprivation of a constitutional right is significantly different from and more serious than a violation of a state right and therefore deserves a different remedy even though the same act may constitute both a state tort and the deprivation of a constitutional right.“111 In den Folgejahren minderte das Gericht demgegenüber schrittweise die spezifisch verfassungsrechtliche Bedeutung des Anspruchs aus 42 U.S.C. § 1983. Zunächst setzte es die Grundrechte für amtshaftungsrechtliche Zwecke mit einfachrechtlichen Rechtspositionen gleich: „Rights, constitutional and otherwise, do not exist in a vacuum. Their purpose is to protect persons from injuries to particular interests, and their contours are shaped by the interests they protect.“112 Der Supreme Court folgerte daraus: „[42 U.S.C. § 1983] creates a species of tort liability.“113 Die Instanzgerichte ebneten einige Jahre später den Unterschied zwischen dem Common Law und dem Recht der constitutional torts zumindest in sprachlicher Hinsicht vollständig ein: „§ 1983 is a tort statute.“114 Manche vermuten daher auch, dass neben der ausdrücklichen Übernahme einzelner Institute des Common Law gerade die strategische Verwendung einer haftungsrechtlichen Rhetorik zur Festigung des „negative rights view“ beigetragen habe: „By analogy to the tort doctrine that strangers ordinarily owe no Good Samaritan affirmative duties to one another, tort rhetoric makes it easier for courts to treat the Constitution as a charter of negative liberties (…).“115 Überdies machte der Supreme Court die Reichweite der Grundrechte abhängig vom bestehenden Schutzniveau des Common Law. In „Ingraham v. Wright“ beispielsweise hatte er in einem Amtshaftungsprozess über die Problematik der körperlichen Züchtigung an Schulen zu urteilen. Er entschied, dass zwar das betroffene „right to personal security“ in den Schutzbereich des 14. Zusatzartikels falle.116 Gleichwohl vermochte er im konkreten Fall keine Grundrechtsverletzung der betroffenen Schüler zu erkennen, da Körperstrafen durch Schulpersonal damals nach dem gliedstaatlichen Common Law in den meisten Bundesstaaten zulässig waren.117 Der Supreme Court erzeugte so einen Gleichlauf zwischen Verfassungsrecht und

111

365 U.S. 167, 196 (1961), Harlan (conc). 435 U.S. 247, 254 (1978) – Carey v. Piphus. 113 424 U.S. 409, 417 (1976) – Imbler v. Pachtman; ebenso 461 U.S. 30, 34 (1983) – Smith v. Wade; 512 U.S. 477, 483 (1994) – Heck v. Humphrey. 114 677 F.2d 622, 625 (7th Cir. 1982) – Bart v. Telford. 115 Nahmod, Geo.L.J. 77 (1989), S. 1719, 1747 f. 116 430 U.S. 651, 673 f. (1977). 117 Ebd., S. 674 ff. Bis heute überprüft der Supreme Court Misshandlungen Schutzbefohlener durch Lehrpersonen nicht am verfassungsrechtlichen Maß des „substantive due process“, was ungebrochene Kritik auf sich zieht. Vgl. jüngst Sacks, State Actors Beating Children: A Call for Judicial Relief, Univ.Calif.Davis L.Rev. 42 (2009), S. 1165 ff. 112

B. Erklärung

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Common Law, der die Eigenständigkeit des Verfassungsrechts nachhaltig schmälerte.

III. Staatsorganisation Ferner tragen institutionelle und strukturelle Verschiedenheiten der Vergleichsrechtsordnungen zu einem unterschiedlichen Grundrechtsverständnis bei. 1. Gerichtssystem Das Fehlen einer umfassenden objektiv-rechtlichen Funktion aller118 Freiheitsrechte der US-amerikanischen Bundesverfassung, die Anknüpfungspunkt grundrechtlicher Schutzpflichten sein könnte, wird im verfassungsvergleichenden Schrifttum vor allem auf die unterschiedliche Ausgestaltung des Gerichts- und Rechtsmittelsystems zurückgeführt.119 In den Vereinigten Staaten von Amerika ist die Verfassungsgerichtsbarkeit nicht organisatorisch-institutionell verselbstständigt, sondern in die ordentliche Gerichtsbarkeit integriert. Der Supreme Court trifft Entscheidungen auf den Gebieten des Zivil-, Straf-, Verwaltungs-, Steuer-, Arbeits-, Sozial- und des Völkerrechts, sofern die jeweilige Rechtsstreitigkeit aufgrund enumerativer Zuweisung in den Kompetenzbereich der Bundesgerichtsbarkeit fällt. Daneben stellt er Geltung und Anwendung der Bundesverfassung sicher. Innerhalb des dreistufigen Systems der Bundesgerichtsbarkeit („federal judiciary“) ist der Supreme Court also sowohl höchste Rechtsmittelinstanz („highest appellate court“) als auch Bundesverfassungsgericht. Das US-amerikanische Gerichtssystem folgt damit dem für die in der Tradition des Common Law stehenden Rechtsordnungen typischen „Einheitsmodell“120, in dem kaum zwischen unterschiedlichen Fachgerichtsbarkeiten unterschieden wird.121 Die Übernahme konkreter Prinzipien des Common Law of Torts, die der Entwicklung grundrechtlicher Schutzpflichten entgegensteht,122 wird vor allem dadurch ermöglicht, dass der Supreme Court weder ausschließlich noch zuvörderst Verfassungsgericht ist und daher jeden Rechtsstreit unter allen rechtlichen Gesichtspunkten entscheidet. 118 Zur objektiv-rechtlichen Funktion der Kommunikationsgrundrechte des 1. Zusatzartikels siehe 2. Teil A. II. 2. 119 Vgl. Heun, Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, VVDStRL 61 (2002), S. 80, 93 f.; Wahl, Die objektiv-rechtliche Dimension der Grundrechte im internationalen Vergleich, HdbGR, Bd. I, § 19 Rn. 28 ff. 120 Vgl. zu den verschiedenen Möglichkeiten der institutionellen Organisation von Verfassungsgerichtsbarkeit Böckenförde, Verfassungsgerichtsbarkeit, in: ders., Staat, Nation, Europa (1999), S. 157, 170 ff. 121 Eine Ausnahme stellt Indien dar, das trotz Common Law-Tradition dem Trennungsmodell folgt, vgl. Gardbaum, Mich.L.Rev. 107 (2008), S. 391, 411 ff. 122 Siehe II. 3.

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3. Teil: Vergleich

Demgegenüber ist in der Bundesrepublik Deutschland ein „Trennungsmodell“ mit einer verselbstständigten Verfassungsgerichtsbarkeit verwirklicht, die in Verfassungsfragen der Verwaltungs-, Sozial-, Arbeitsgerichtsbarkeit sowie der ordentlichen Gerichtsbarkeit und in vergleichsweise größerem Ausmaß auch der Landes(verfassungs-)gerichtsbarkeit übergeordnet ist. Aus dieser institutionellen Aufgliederung folgt eine funktionelle Ausdifferenzierung, die das Selbstverständnis des jeweiligen Gerichtstyps prägt. Die Funktion als oberste Rechtsmittelinstanz bringt es mit sich, dass die Zuständigkeit des Supreme Court nicht auf die Überprüfung von spezifischem Verfassungsrecht begrenzt ist. Prüfungs- und Verwerfungskompetenz hinsichtlich der Entscheidungen der Instanzgerichte bestehen unabhängig von der verfassungsrechtlichen Dimension der Streitigkeit. Das Gericht ist daher nicht auf die Entwicklung kompetenzerweiternder Grundrechtsfunktionen angewiesen. Auch ist der Supreme Court regelmäßig nicht verpflichtet, einen Rechtsstreit verfassungsrechtlich zu würdigen. Mangels (Urteils-)Verfassungsbeschwerdeverfahrens wird es dem Einzelnen deutlich erschwert, eine Verfassungskontrolle staatlichen Handelns zu erzwingen. Damit gibt es keine Möglichkeit, das Gericht über die Einlegung eines Rechtsmittels dazu zu bringen, einen nach einfachem Recht ausgeurteilten Streitgegenstand einer nochmaligen verfassungsrechtlichen Kontrolle zu unterziehen.123 Der Supreme Court seinerseits scheint nicht willens, sich aktiv als „Grundrechtsgericht“ zu etablieren. Jedenfalls zeigt er keine Bestrebungen, die Klagemöglichkeiten des Einzelnen richterrechtlich zu erweitern. Auch schöpft er bestehende Möglichkeiten häufig nicht vollständig aus. Deutlich wird dies erneut im Amtshaftungsrecht. Über eine entsprechende Lesart des 42 U.S.C. § 1983 könnte der Supreme Court den justiziablen Grundrechtsschutz erheblich erweitern.124 Gleichwohl versteht er die Vorschrift restriktiv und weist Klagen häufig bereits aus formalen Gründen ab.125 Der Umstand, dass zumeist keine Notwendigkeit für ihn entsteht, sich mit einem Lebenssachverhalt aus grundrechtlicher Perspektive auseinanderzusetzen, steht der Anerkennung ungeschriebener Grundrechtsdimensionen daher entgegen. 2. Föderalismus Die Zurückhaltung des Supreme Court, auf Grundrechte gestützte Klagemöglichkeiten zu schaffen, gründet jedoch nicht nur in der unterschiedlichen Ausgestaltung des Gerichts- und Rechtsmittelsystems. Ungeachtet einer methodischen oder dogmatischen Einkleidung scheint sie vornehmlich auf institutionellen Erwägungen zu beruhen. Insoweit spiegelt sich eine Problematik wider, die in den Ver123

Vgl. zur Bedeutung der Urteilsverfassungsbeschwerde Wahl, Reformfrage, in: Badura/ Dreier, FS BVerfG, Bd. 1 (2001), S. 461, 465. 124 Vgl. Wells, Constitutional Torts, Common Law Torts, and Due Process of Law, Chi.Kent.L.Rev. 72 (1997), S. 617, 619. 125 2. Teil A. II. 5. a).

B. Erklärung

227

einigten Staaten von Amerika unter dem Stichwort des „Federal Common Law“ diskutiert wird.126 Das US-amerikanische Common Law ist zuvörderst gliedstaatliches Richterrecht. Zwar kennt auch das Bundesrecht in geringem Umfang Common Law. So hat der Supreme Court in der Entscheidung „Texas Industries Inc. v. Radcliff Materials, Inc.“ festgestellt, es gebe gewisse Bereiche, in denen ein Bedürfnis und mithin auch eine Kompetenz zur Schaffung von Common Law durch die Bundesgerichte bestehe.127 Grundsätzlich wird Federal Common Law jedoch nur ausnahmsweise für zulässig erachtet. In „City of Milwaukee v. Ilinois“128 etwa heißt es dazu: „Federal Courts, unlike state courts, are not general common-law courts and do not possess a general power to develop and apply their own rules of decisions.“129 Den Bundesgerichten sei es nur gestattet, Regeln des Common Law zu entwickeln, wenn und soweit eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes für den jeweiligen Bereich bestehe und wenn darüber hinaus der Kongress konkrete Rechtssetzungsbefugnisse an die Judikative delegiert habe.130 Problematisiert wird die Legitimität eines Common Law der Bundesgerichte weniger wegen eines Verstoßes gegen die horizontale Gewaltenteilung. Befürchtet wird vielmehr ein Bedeutungsverlust der Gliedstaaten im föderalen Staatsaufbau der Vereinigten Staaten von Amerika. Den Schutz gliedstaatlichen Rechts vor einer Entwertung durch entgegenstehendes Federal Common Law bezweckte bereits der im Jahre 1789 als Teil des Judiciary Act erlassene und nunmehr in 28 U.S.C. § 1652 nahezu gleichlautend kodifizierte Rules of Decision Act. Darin wird ein Anwendungsvorrang des gliedstaatlichen Rechts vor dem ungeschriebenen Common Law des Bundes normiert, der insbesondere in Fällen sogenannter „diversity jurisdiction“ Bedeutung erlangt.131 Darunter werden Gerichtsverfahren verstanden, die in der Regel vor den auf Bundesebene erstinstanzlich zuständigen District Courts ausgetragen werden und in denen die Parteien Bürger unterschiedlicher Gliedstaaten

126

Ausführlich Field, Sources of Law: The Scope of Federal Common Law, Harv.L.Rev. 99 (1986), S. 881 ff.; dies., The Legitimacy of Federal Common Law, Pace.L.Rev. 12 (1992), S. 303 ff.; Merrill, The Common Law Powers of Federal Courts, U.Chi.L.Rev. 52 (1985), S. 1 ff. 127 451 U.S. 630, 640 (1981). Als Beispiele nennt das Gericht diejenigen Bereiche, die Rechte und Pflichten der Vereinigten Staaten betreffen, zwischenstaatliche und internationale Streitigkeiten sowie seerechtliche Konflikte. 128 451 U.S. 304 (1981). 129 Ebd., S. 312. 130 Grundlegend 11 U.S. 32 (1812) – United States v. Hudson & Goodwin. Vgl. zu den historischen und politischen Hintergründen Jay, Origins of Federal Common Law, U.Pa.L.Rev. 133 (1985), S. 1003, 1012 ff. 131 Vgl. 28 U.S.C. § 1652: „[T]he laws of the several states, except where the Constitution or treaties of the United States or Acts of Congress otherwise require or provide, shall be regarded as rules of decisions in civil actions in the court of the United States, in cases where they apply.“

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3. Teil: Vergleich

sind.132 In einer seiner ersten Entscheidungen, in denen es um die Auslegung des Rules of Decision Act ging, dem Urteil „Swift v. Tyson“133 aus dem Jahre 1842, entschied der Supreme Court, dass das in der Vorschrift enthaltene Tatbestandsmerkmal der „laws of the several states“ lediglich das parlamentarisch gesetzte Recht, nicht jedoch das Common Law der Gliedstaaten umfasse. Die Bundesgerichte hätten, wenn weder ein Bundesgesetz noch eine verfassungsrechtliche Bestimmung zur Entscheidung des Streitfalls anwendbar sei, nach Maßgabe des gliedstaatlichen Gesetzesrechts zu entscheiden. Sehe das geschriebene Landesrecht keine auf den Streitfall anwendbare Norm vor und existierten lediglich landesrechtliche Präjudizien, seien die Bundesgerichte an diese nicht gebunden und könnten anhand eigener Regeln entscheiden. Danach war die Entwicklung eines eigenständigen Federal Common Law also unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Die Bundesgerichte machten von dieser Möglichkeit in den folgenden Jahrzehnten auch Gebrauch.134 So entstand beispielsweise im Vertrags- und Haftungsrecht ein umfangreiches Common Law des Bundes, das sich zum Teil erheblich von dem Common Law der Gliedstaaten unterschied. Ein Streitfall, in dem die Parteien demselben Gliedstaat angehörten, konnte daher anders entschieden werden als ein Streitfall, in dem die Parteien aus unterschiedlichen Gliedstaaten kamen, da im ersten Fall das Common Law des jeweiligen Gliedstaats, im zweiten des Common Law des Bundes zur Anwendung kam. Nahezu ein Jahrhundert nach „Swift v. Tyson“ gab der Supreme Court in „Erie Railroad Company v. Tompkins“135 seine stark kritisierte Rechtsprechung auf. Er erkannte den Bundesgerichten die Kompetenz zur Herausbildung eines Common Law auf Bundesebene ab und entschied, dass „the laws of the several states“ im Rahmen des Rules of Decision Act gerade nicht nur geschriebenes Recht („enacted laws“), sondern auch das Common Law der Gliedstaaten umfasse. So heißt es in dieser Entscheidung knapp: „There is no federal general common law.“136 Die seither geübte Zurückhaltung der Bundesgerichte bei der Schaffung von Common Law beruht erkennbar auf der Erwägung, dass der Vorrang den gliedstaatlichen Parlamenten sowie der Gerichtsbarkeit der Gliedstaaten gebühren soll. Der Bund und die Bundesgerichte haben nur eine subsidiäre Zuständigkeit, von der sie allenfalls in Ausnahmefällen Gebrauch machen dürfen. Im Verfassungsrecht kommt dem Schutz der gliedstaatlichen Kompetenzen noch eine weitere Bedeutung zu. Anders als das Common Law der Bundesgerichte, das die Gliedstaaten durch den 132

Vgl. Chemerinsky, Federal Jurisdiction (2003), § 5.3.5. 41 U.S. 1 (1842). 134 Teilweise wird dieses in den Folgejahren von „Swift“ in „diversity jurisdiction“-Fällen entstandene Richterrecht der Bundesgerichte nicht als „Federal Common Law“ anerkannt, da es kein Bundesrecht im Sinne der Supremacy Clause darstelle und insofern keine Bindungswirkung gegenüber der einzelstaatlichen Gerichtsbarkeit entfalte; vgl. Merill, U.Chi.L.Rev. 52 (1985), S. 1, 6 f. 135 304 U.S. (7 Cranch) 64 (1938). 136 Ebd., S. 78. 133

B. Erklärung

229

Erlass zeitlich nachfolgender Parlamentsgesetze außer Kraft setzen können, entfaltet bundesrechtliches Common Law, das auf verfassungsrechtliche Erwägungen gestützt wird („federal constitutional common law“), eine stärkere Bindungswirkung, da es am Vorrang der Verfassung gegenüber dem gliedstaatlichen Recht teilhat. Die gliedstaatlichen Handlungsmöglichkeiten werden insofern deutlich eingeschränkt. Folglich zeigt sich nicht nur im Zusammenhang mit der state action-Doktrin, dass der Erhaltung der föderalen Struktur mit grundsätzlich eigenständigen Kompetenzbereichen von Bund und Gliedstaaten in der Rechtsordnung der Vereinigten Staaten von Amerika eine größere Bedeutung beigemessen wird als in der deutschen Rechtsordnung. Eine Angleichung ist nicht zu erwarten. Während in der deutschen Staatsrechtslehre der „Einheitsstaat“ offen als „ernstzunehmender Konkurrent“ und „achtbare Alternative“ diskutiert wird,137 wäre eine solche Option für Amerikaner undenkbar. Vielmehr wird in den Vereinigten Staaten von Amerika gerade in jüngerer Zeit eine „federalist revolution“ beobachtet,138 gegen die die in der Bundesrepublik Deutschland mit der Verfassungsreform von 2006 – erneut bundesverfassungsgerichtlich eingeleitete139 – Verschiebung der Gesetzgebungskompetenzen zugunsten der Länder belanglos erscheint.

IV. Juristische Methode Sofern es an einer ausdrücklichen Normierung mangelt,140 bringen regelmäßig erst die Gerichte die grundrechtliche Schutzpflicht durch eine entsprechende Verfassungsinterpretation hervor. Dies zeigt sich nicht nur in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR)141 leitete aus einzelnen Bestimmungen der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) staatliche Schutzpflichten im Wege einer dynamischen Interpretation der Konventionsrechte ab.142

137 Vgl. Isensee, Idee und Gestalt des Föderalismus im Grundgesetz, HStR, Bd. VI (2008), § 126 Rn. 324 m.w.N. 138 Kritisch Tushnet, A Court Divided. The Rehnquist Court and the Future of Constitutional Law (2005), S. 249 ff. 139 Vgl. zur strengen Lesart der bis 31. August 2006 geltenden Fassung der sogenannten Erforderlichkeitsklausel des Art. 72 Abs. 2 GG BVerfGE 106, 62 – Altenpflegegesetz; E 111, 10 – Ladenschluss; E 111, 226 – Juniorprofessur. 140 Vgl. aber Art. 7 Abs. 2 der südafrikanischen Verfassung: „The state must respect, protect, promote and fulfil the rights in the Bill of Rights.“ 141 EGMR, Urt. v. 26. 03. 1985, EuGRZ 1985, 297 – X und Y./. Niederlande; Urt. v. 09. 12. 1994, EuGRZ 1995, 530 – Lopez Ostra ./. England; Urt. v. 20. 10. 1998, Rep. 1998-VIII, 3124 – Osman ./. United Kingdom; Urt. v. 10. 05. 2001, Rep. 2001-V, 1 – Z and others ./. United Kingdom. 142 Vgl. Krieger, Comment on Grimm and Michelman, in: Nolte (Hrsg.), European and US Constitutionalism (2005), S. 181, 186, 192.

230

3. Teil: Vergleich

Es fragt sich schließlich also, ob und inwieweit Unterschiede zwischen der USamerikanischen und der deutschen Rechtsordnung unter Hinweis auf die jeweilige Methode der Verfassungs- oder Grundrechtsinterpretation zu erklären sind. Tatsächlich unterscheiden sich beide Rechtsordnungen sowohl hinsichtlich der Methode, die bei der Auslegung der Verfassung im Allgemeinen zur Anwendung kommt, als auch hinsichtlich der Art und Weise, nach der die Verletzung von Grundrechten überprüft wird. 1. Grundrechtsprüfung Die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von Eingriffen in Grundrechte erfolgt in den Vereinigten Staaten von Amerika anders als in Deutschland. Zwar erstreckt sich die Grundrechtsprüfung in beiden Rechtsordnungen im Wesentlichen über zwei Stufen, wobei zwischen dem Eingriff in den Schutzbereich eines Grundrechts (1. Stufe)143 und dessen verfassungsrechtlicher Rechtfertigung (2. Stufe) unterschieden wird.144 Beiden Prüfungsschritten wird allerdings eine grundsätzlich andere Bedeutung beigemessen.145 Liegt in Deutschland der Schwerpunkt der Prüfung regelmäßig auf der Rechtfertigungsebene, erfolgt die maßgebliche Weichenstellung in den Vereinigten Staaten von Amerika bereits auf der ersten Stufe: Ist der Gewährleistungsgehalt eines Grundrechts berührt und wird das Vorliegen einer relevanten Verletzungshandlung („state action“) angenommen, besteht eine starke Vermutung für die Verfassungswidrigkeit des Eingriffs, der dann in aller Regel nur noch durch zwingende Gründe des öffentlichen Interesses („compelling state interests“) zu rechtfertigen ist.146 Auf der Rechtfertigungsebene werden lediglich staatliche Belange in Betracht gezogen. Gegenläufige Individualinteressen, namentlich Grund-

143

In Deutschland wird die 1. Stufe allerdings nochmals unterteilt in „Schutzbereich“ und „Eingriff“. Zunehmend finden sich in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung jedoch Beispiele einer eingriffsbezogenen Schutzbereichsprüfung, die beide Prüfungspunkte zusammenfasst, vgl. etwa BVerfGE 105, 252 – Glykol. Diese Vorgehensweise befürwortend Hoffmann-Riem, Enge oder weite Gewährleistungsgehalte der Grundrechte?, in: Bäuerle u. a. (Hrsg.), Haben wir wirklich Recht? (2004), S. 53 ff.; kritisch Kahl, Vom weiten Schutzbereich zum engen Gewährleistungsgehalt, Der Staat 43 (2004), S. 167 ff. 144 Eine solche zweistufige Prüfungsfolge kennzeichnet die meisten modernen Verfassungsordnungen. Sie wird auf die Struktur von Regeln und Prinzipien zurück geführt, vgl. Gardbaum, Mich.L.Rev. 107 (2008), S. 391, 423; Schauer, Freedom of Expression Adjudication in Europe and the United States, in: Nolte (Hrsg.), European and US Constitutionalism (2005), S. 47, 62. 145 Vgl. Kumm/Comella, What is so special about Constitutional Rights in Private Litigation?, in: Sajo/Uitz (Hrsg.), The Constitution in Private Relations (2005), S. 241, 276. Siehe auch Weinrib, The postwar paradigm and American exceptionalism, in: Choudhry (Hrsg.), The Migration of Constitutional Ideas (2006), S. 84, 89 ff. 146 Dies gilt jedenfalls für die Rechte, die im Rahmen des 14. Zusatzartikels als „fundamental“ eingestuft werden und daher dem Prüfungsmaßstab der „strict scrutiny“ unterfallen, vgl. Chemerinsky, Constitutional Law, S. 520.

B. Erklärung

231

rechte Dritter, finden keine unmittelbare Berücksichtigung.147 Dies ist anders in der deutschen Rechtsordnung. Hier ist Schwerpunkt jeder Grundrechtsprüfung die Frage nach der Verhältnismäßigkeit des Grundrechtseingriffs. Dabei wird im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne das beeinträchtigte Interesse des Grundrechtsträgers regelmäßig mit gegenläufigen verfassungsrechtlich bedeutsamen öffentlichen und privaten Interessen in Beziehung gesetzt. Das US-amerikanische Verfassungsrecht kennt derart formalisierte Verhältnismäßigkeitsprüfungen auf der Rechtfertigungsebene demgegenüber nicht.148 Manche Autoren begründen die unterschiedliche Verfahrensweise damit, dass den US-amerikanischen Grundrechten geschriebene Eingriffsvorbehalte fehlten.149 Die Grenzen der grundrechtlichen Gewährleistungen seien ausschließlich (verfassungs-)richterlich zu bestimmen. Den Gerichten falle es aber leichter, Grundrechtseingriffe deshalb für zulässig zu erklären, weil sie bestimmte Handlungsweisen bereits von vorneherein nicht dem Schutzbereich eines Grundrechts unterstellten. Dadurch vermieden sie es, die Schranken verfassungsrechtlich geschützter Positionen offen benennen zu müssen und gingen so der Gefahr aus dem Weg, ihre Entscheidung unter Gesichtspunkten der Legitimation rechtfertigen zu müssen. Inwiefern der Umstand, dass sich die Schutzpflichtenidee in der US-amerikanischen Rechtsordnung nicht etabliert hat, auf die unterschiedlichen Prüfmethoden zurückzuführen ist, erscheint gleichwohl fraglich. In der deutschen Rechtsordnung wird die Schutzdimension der Grundrechte maßgeblich mit dem Hinweis auf die Doppelseitigkeit des Rechtsstaatsprinzips begründet.150 Diese erfordere es, in mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnissen strukturelle Nachteile des verletzten Grundrechtsträgers auszugleichen und den (Abwehr-)Rechten des Störers ein gleichwertiges Korrelat gegenüberzustellen.151 Es lässt sich daher zwar vermuten, dass in den Vereinigten Staaten von Amerika grundrechtliche Schutzpflichten bisher deshalb nicht ausgebildet wurden, weil Konflikte zwischen Grundrechtsträgern nicht im Rahmen der Grundrechtsprüfung entschieden werden müssen. Dadurch dass der Prüfungspunkt der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne fehlt, entsteht kein Bedürfnis danach, eine „offene Flanke“152 des Grundrechtsschutzes zu schließen. 147

Vgl. Kumm/Comella, in: The Constitution in Private Relations, S. 241, 277. Allerdings ist der Gedanke der Abwägung widerstreitender Interessen dem US-amerikanischen Verfassungsrecht nicht völlig fremd, vgl. etwa die ausführliche Auseinandersetzung des Supreme Court mit der Frage, ob und in welcher Form dem 8. Zusatzartikel, der den Einzelnen vor einem „cruel and unusual punishment“ schützt, ein Verhältnismäßigkeitserfordernis zu entnehmen ist, in 501 U.S. 957, 965 (1991) – Harmelin v. Michigan oder 538 U.S. 11 (2003) – Ewing v. California. Grundlegend Aleinikoff, Constitutional Law in the Age of Balancing, Yale.L.J. 96 (1987), S. 943 ff. 149 Vgl. Gardbaum, Mich.L.Rev. 107 (2008), S. 391, 426. 150 Vgl. Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat (2001), S. 441; Isensee, Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht, HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 85. 151 Ausführlich 1. Teil D. I. 2. 152 Isensee, HStR, Bd. IX, § 191 Rn. 85. 148

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3. Teil: Vergleich

Umgekehrt müsste aber gerade das Fehlen strukturierter Abwägungen innerhalb einer formalisierten Verhältnismäßigkeitsprüfung die Entwicklung der dogmatischen Konstruktion einer verfassungsrechtlichen Schutzpflicht befördern. Denn über den Schutzpflichtengedanken lassen sich individuelle Belange Dritter in die Grundrechtsprüfung integrieren, ohne dass das methodische Vorgehen im Übrigen verändert werden muss: Wird der Schutz des verletzten Grundrechtsträgers dem Staat überantwortet, können unter dem Gesichtspunkt des legitimen öffentlichen Interesses Eingriffe in Grundrechte des Störers ermöglicht werden, ohne dass individuelle Güter gegeneinander abzuwägen sind. Unterschiedliche Methoden bei der Grundrechtsprüfung vermögen das Fehlen einer Schutzdimension der Grundrechte danach allein nicht zu erklären. 2. Verfassungsauslegung Die deutsche Methodenlehre unterscheidet zwischen vier Auslegungsmethoden: der grammatikalischen, der historischen, der systematischen sowie der teleologischen Interpretation. Zunehmend an Bedeutung gewinnt daneben die Rechtsvergleichung als „fünfte Auslegungsmethode“.153 Ob sich diese primär für Gesetze entwickelten Auslegungsmethoden ohne weiteres auf die Auslegung der Verfassung übertragen lassen, ist umstritten. Teilweise werden die Bestimmungen des Grundgesetzes als zu vage und offen angesehen, um wie eine gesetzliche Regelung ausgelegt werden zu können.154 Als Ausgangspunkt zur Interpretation des Grundgesetzes können die klassischen Auslegungskanones, die auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Verwendung finden,155 jedoch selbst dann dienen, wenn sie gegebenenfalls um spezifische Methoden zu ergänzen sind. Die telelogische Interpretation des Grundrechtskataloges war im Zusammenhang mit der Entwicklung grundrechtlicher Schutzpflichten von entscheidender Bedeutung.156 Auch war die Rechtsprechung zur „objektiven Wertordnung“, die diesen Schritt vorbereitete und insbesondere durch das „Lüth“-Urteil begründet wurde, geprägt von einer Orientierung am Völkerrecht sowie an der Rechtsprechung ausländischer Gerichte.157 Von Interesse scheint daher zunächst, welchen Stellenwert insbesondere die teleologische und die vergleichende Verfassungsinterpretation in den Vereinigten 153

Vgl. Häberle, Grundrechtsgeltung und Grundrechtsinterpretation im Verfassungsstaat. Zugleich zur Rechtsvergleichung als „fünfter“ Auslegungsmethode, JZ 1989, S. 913, 916 ff. 154 Hesse, Verfassungsrecht, Rn. 53, 55 ff., meint, die Bestimmungen des Grundgesetzes bedürften aufgrund ihrer inhaltlichen Vagheit eher einer Konkretisierung als einer Auslegung. Allerdings misst auch er den klassischen Auslegungskanones insoweit Bedeutung bei, als sie im Rahmen des seiner Ansicht nach gebotenen topischen Vorgehens die Herausarbeitung des „Normprogramms“ erleichtern könnten, ebd., Rn. 68. 155 Vgl. BVerfGE 11, 126 (130). 156 1. Teil E. III. 157 Ausführlich Rensmann, Wertordnung und Verfassung (2007), S. 81 ff., 100 ff.

B. Erklärung

233

Staaten von Amerika einnehmen. Im Anschluss ist zu fragen, ob und inwiefern diese durch Auslegungsmethoden verdrängt werden, die der Ausbildung der Schutzpflichtenidee möglicherweise entgegen stehen. a) Historische gegen teleologische Auslegung In Deutschland wird im Zusammenhang mit Auslegungsproblemen verschiedentlich auf den fragmentarischen Charakter des Grundgesetzes und die Vagheit der einzelnen Bestimmungen hingewiesen.158 Diese Bedenken finden ihre Entsprechung in der Rechtsprechung des Supreme Court. Bereits in der Entscheidung „McCulloch v. Maryland“ aus dem Jahre 1819 benennt das Gericht die Problematik wie folgt: „A Constitution, to contain an accurate detail of all the subdivisions of which its great powers will admit, and of all the means by which they may be carried into execution, would partake of the prolixity of a legal code, and could scarcely be embraced by the human mind. (…) Its nature, therefore, requires that only its great outlines should be marked, its important objects designated (…). In considering this (…) we must never forget that it is a Constitution we are expounding.“159 Die inhaltliche Offenheit, die einerseits die Überlebensfähigkeit der Verfassung sichert, birgt andererseits die Gefahr, dass der Interpret die verfassungsrechtlichen Bestimmungen mit eigenen normativen Erwägungen ausfüllt. Sie macht die Verfassung anfällig für Missbrauch und Manipulation und befördert einen verfassungsrichterlichen Aktivismus.160 Methodenfragen werden zu Richtungsfragen. Umgekehrt werden Richtungsfragen methodisch gekleidet. Innerhalb der US-amerikanischen Rechtslehre ist umstritten, welche der dort bekannten Auslegungsmethoden161 einer Deutung der Verfassung besonders gerecht wird und daher vorrangig oder gar ausschließlich zur Anwendung gelangen muss.162 158 Vgl. Hesse, Verfassungsrecht, Rn. 53, 55 ff.; Böckenförde, Die Methoden der Verfassungsinterpretation, NJW 1976, S. 2089, 2091. 159 17 U.S. (4 Wheat.) 316, 407 (1819). 160 Auf diese Gefahr wurde auch in der deutschen Verfassungslehre hingewiesen, vgl. Schmitt, Die Tyrannei der Werte, in: Säkularisierung und Utopie, S. 37 ff.; Forsthoff, Zur heutigen Situation einer Verfassungslehre, Festgabe C. Schmitt (1968), S. 185, 209 ff.; ders., Die Umbildung des Verfassungsgesetzes, in: ders., Rechtsstaat im Wandel, S. 130, 143 ff.; Böckenförde, Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation, NJW 1974, S. 1529, 1534. 161 Barber/Fleming, Constitutional Interpretation: The Basic Questions (2007), S. 67 – 189, unterscheiden zwischen „textualism“, „intentionalism“, „broad originalism“, „structuralism“, „doctrinalism“, „pragmatism“ und einem „philosophical approach“; vgl. auch Fallon, A Constructivist Coherence Theory of Constitutional Interpretation, Harv.L.Rev. 100 (1987), S. 1189, 1194 ff.: Orientierung an Wortlaut, Willen des Verfassungsgebers, verfassungstheoretischen Erwägungen, Präjudizien sowie politischen und moralischen Werten. 162 Die Diskussion ist äußerst komplex, vgl. ausführlich Goldford, The American Constitution and the Debate over Originalism (2005); Murphy/Fleming/Barber/Macebo, American

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3. Teil: Vergleich

Die Diskussion lässt sich nicht trennen von der Frage, welche Verfassungskonzeption der Interpretation zugrunde zu legen ist und welche Rolle dem interpretierenden Organ im Verfassungssystem zukommt.163 Stark vereinfacht lassen sich zwei Lager unterscheiden. Zum einen wird die Auffassung vertreten, die Verfassung sei ein rechtliches Dokument mit festem Inhalt, das nur im Wege einer förmlichen Verfassungsänderung abgeändert werden könne. Für die Anhänger dieser Sichtweise, die auch als „originalists“ bezeichnet werden, ist bei der Auslegung der Verfassung stets die historische Dimension der Entstehung mit zu bedenken. Einige sehen den ursprünglichen Willen des Verfassungsgebers („original intent“) als inhaltsbestimmend an.164 Andere gehen davon aus, dass es ein Ziel jeder Auslegung sein sollte, die konkrete Bedeutung einer textlichen Formulierung zu erforschen, und zu fragen, was nach damaligem Wissensstand und unter den jeweiligen gesellschaftlichen Bedingungen mit einer Formulierung bezweckt war („original meaning“).165 Lässt die geschriebene Verfassung eine Frage bewusst offen oder lassen sich mangels Vorhersehbarkeit zum Entstehungszeitpunkt auf eine Frage keine verfassungsrechtlichen Antworten finden, ist es nach dieser Auffassung nicht die Aufgabe der (Verfassungs-)Gerichtsbarkeit, diese Lücke zu schließen. Die Lösung sei dann ausschließlich dem politischen Prozess zu überantworten. Gegenstimmen sehen in der Verfassung eine abstrakte Grundordnung, die nicht nur im Wege eines förmlichen Prozesses166 abgeändert werden könne, sondern auch einer dynamischen Verfassungsfortbildung durch die Gerichtsbarkeit zugänglich sei. Als „living constitution“167 sei die Verfassung stets so zu deuten und anzuwenden, dass auch unter Bedingungen sozialen Wandels eine größtmögliche Annäherung an die als grundlegend erkannten Verfassungswerte wie Freiheit, Gleichheit und Gerechtigkeit erreicht werde.168 Aufgabe der Verfassungsgerichtsbarkeit sei es damit, Constitutional Interpretation (2008). Einen Überblick aus deutscher Perspektive gibt Brugger, Demokratie, Freiheit, Gleichheit, S. 131, 135 ff. 163 Vgl. Barber/Fleming, Constitutional Interpretation: The Basic Questions, S. 13 f. 164 Vgl. Bork, Neutral Principles and Some First Amendment Problems, Ind.L.J. 47 (1971), S. 1, 17; Rehnquist, The Notion of a Living Constitution, Tex.L.Rev. 54 (1976), S. 693, 699. 165 Vgl. Scalia, Originalism: The Lesser Evil, U.Cin.L.Rev. 57 (1989), S. 849, 856 ff.; Barnett, Restoring the Lost Constitution: The Presumption of Liberty (2004), S. 89 ff. 166 Die förmliche Verfassungsänderung ist geregelt in Art. 5 der US-amerikanischen Bundesverfassung. Danach können eine 2/3-Mehrheit in beiden Kammern des Kongresses oder 2/3 der Einzelstaaten Änderungsentwürfe einbringen, die zur Ratifizierung einer Zustimmung von jeweils 3/4 des entsprechenden Gremiums bedürfen. 167 Der Begriff geht zurück auf Howard McBain, The living constitution, a consideration of the realities and legends of our fundamental law (1927). Er erlangte größere Bekanntheit durch Charles A. Reich, The Living Constitution and the Court’s Role, in: Strickland (Hrsg.), Hugo Black and the Supreme Court (1967), S. 133 ff. 168 Vgl. Brest, The Misconceived Quest for the Original Understanding, B.U.L.Rev. 60 (1980), S. 204, 226 ff.; Dworkin, Law’s Empire (1986), S. 379 ff.; Fiss, The Supreme Court 1978 Term – Foreword: The Forms of Justice, Harv.L.Rev. 93 (1979), S. 1, 9 ff. Ausführlich Barber/Fleming, Constitutional Interpretation: The Basic Questions, S. 155 ff.; Strauss, The Living Constitution (2010).

B. Erklärung

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die Vorgaben der Verfassung an der sich verändernden Wirklichkeit zu spiegeln und sie behutsam auf gegenwärtige Bedürfnisse der Gesellschaft einzustellen.169 Dies erfordert eine Verfassungsinterpretation, die sich an den jeweils aktuellen Zielsetzungen der Verfassung orientiert und das Handeln aller Staatsorgane an diesen Verfassungszwecken und -zielen misst. Dieser Ansatz ist mit der in Deutschland heute vorherrschenden170 Methode der teleologischen Verfassungsinterpretation vergleichbar. Die damit verbundene aktivistische Herangehensweise entspricht weitgehend dem Selbstverständnis des Bundesverfassungsgerichts.171 Der Streit prägt die US-amerikanische Rechtslehre seit langem und findet auch in der Rechtsprechung des Supreme Court Niederschlag. Bereits in „McCulloch v. Maryland“ klingt das progressive Verständnis von der Verfassung als „living constitution“ an. Darin hob Chief Justice John Marshall hervor, die Verfassung sei „intended to endure for ages to come, and consequently to be adapted to the various crises of human affairs“.172 Wenngleich frühzeitig ausgesprochen, verlor der Gedanke der „living constitution“ in den Folgejahren an Bedeutung.173 Es setzte sich ein Verfassungsverständnis durch, das als „newtonsches“ bezeichnet wurde.174 Dieses begriff die Verfassung mit ihren Einrichtungen wie Gewaltenteilung, Föderalismus und dem Gedanken von „checks and balances“ als statisches, mechanisches Gebilde, das als „machine that would go of itself“ auch ohne inhaltliche Veränderung künftigen Anforderungen gewachsen sei.175 Erst zu Beginn des 20. Jahrhunderts lebte die Idee der sich wandelnden Verfassung wieder auf. Im Jahre 1908 hatte der spätere Präsident der Vereinigten Staaten Woodrow Wilson dieses Verständnis ausgedrückt, als er die Verfassung nicht als „mere lawyers document“, sondern als „vehicle of life“ beschrieb, dessen „spirit 169

Vgl. Fallon, Harv.L.Rev. 100 (1987), S. 1189, 1214. Friauf, Techniques for the Interpretation of Constitutions in German Law, Proceedings of the Fifth International Symposium on Comparative Law (1968), S. 9, 12, bezeichnet die teleologische Verfassungsinterpretation als die bedeutsamste Auslegungsmethode in Deutschland. 171 Vgl. etwa die Erfindung „neuer“ Grundrechte angesichts neuartiger Bedrohungslagen aufgrund technischen Fortschritts in BVerfGE 65, 1 – Volkszählung („Recht auf informationelle Selbstbestimmung“); E 120, 274 („Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme“). Das BVerfG steht mit dieser Haltung im internationalen Vergleich nicht allein, vgl. etwa für den israelischen Supreme Court Barak, Foreword: A Judge on Judging: The Role of a Supreme Court in a Democracy, Harv.L.Rev. 116 (2002), S. 19 ff.; ders., The Judge in a Democracy (2006). 172 17 U.S. (4 Wheat.) 316, 415 (1819). 173 Während des 19. Jahrhunderts fand die zitierte Passage Marshalls in der Rechtsprechung des Supreme Court nur einmal Erwähnung, bis 1945 wurde sie nur sechsmal in Bezug genommen, vgl. Horwitz, Harv.L.Rev. 107 (1993), S. 30, 41. 174 Robinson, Newtonianism and the Constitution, Midwest.J.Pol.Sci. 1 (1957), S. 252 ff. 175 Kammen, A Machine That Would Go of Itself: The Constitution in American Culture (2. Aufl. 2006), S. 17 ff.; Tribe, The Curvature of Constitutional Space: What Lawyers Can Learn from Modern Physics, Harv.L.Rev. 103 (1989), S. 1, 3. 170

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3. Teil: Vergleich

is always the spirit of the age“.176 Vor die Aufgabe gestellt, mit einer sich schnell verändernden Wirklichkeit umzugehen, griff insbesondere die rechtsrealistische Bewegung um die Richter Oliver Wendell Holmes und Louis Brandeis177 sowie später Benjamin Cardozo und Roscoe Pound diesen Gedanken auf. Sie rechtfertigte die dynamische Verfassungsinterpretation maßgeblich mit dem Erfordernis der Responsivität des Rechts auf sich wandelnde gesellschaftliche Verhältnisse.178 Seine Blütezeit erlebte der Ansatz später in der Rechtsprechung des „Warren Court“, welche die Verfassung insbesondere über ein progressives Verständnis des Gleichheitssatzes für soziale Inhalte öffnete.179 Obwohl namhaft vertreten, konnte sich die teleologische Auslegungsmethode aber nicht behaupten. Der historische Ansatz, der in seinen Ursprüngen bis in die englische Verfassungstradition des 17. Jahrhunderts zurück reicht,180 blieb stets präsent. Seit Mitte der 1980er Jahre wurde er im Sinne eines „modern originalism“ wiederbelebt, der überwiegend als konservative Reaktion auf die aktivistische Rechtsprechung des „Warren Court“ gedeutet wird.181 Im Jahre 1985 etwa forderte der damalige Justizminister Edwin Meese die Rechtswissenschaft auf, zu einer „jurisprudence of original intent“ zurückzukehren.182 Auch einige amtierende Richter des Supreme Court, darunter Antonin Scalia und Clarence Thomas, sind bekennende Originalisten.183 176

Wilson, Constitutional Government in the United States, S. 69. In Auseinandersetzung mit dem herrschenden Verfassungsverständnis stellt er ferner fest: „[G]overnment is not a machine, but a living thing (…). It is accountable to Darwin, not to Newton“, ebd., S. 56. 177 Vgl. 277 U.S. 438 (1928) – Olmstead v. United States. Darin hatte der Supreme Court zu entscheiden, ob das Abhören von Telefonleitungen eine „unreasonable search and seizure“ im Sinne des 4. Zusatzartikels darstellt. Die richterliche Mehrheit lehnte dies ab, da Telefone zum Zeitpunkt des Erlasses der Bill of Rights noch nicht existiert hätten. Siehe aber die abweichende Meinung des Richters Brandeis, 277 U.S. 438, 471, 473: „[A] principle, to be vital, must be capable of wider application than the mischief which gave it birth. This is peculiarly true of constitutions. They are not ephemeral enactments, designed to meet passing occasions. They are, to use the words of Chief Justice Marshall ‘designed to approach immortality as nearly as human institutions can approach it.’ The future is their care (…)“ (Nachweise weggelassen). 178 Vgl. Pound, Law in Books and Law in Action, Am.L.Rev. 44 (1910), S. 12 ff.; Cardozo, The Nature of Judicial Process (1921). Siehe auch 233 U.S. 604, 610 (1914) – Gompers v. United States: „[T]he provisions of the Constitution are not mathematical formulas having their essence in their form; they are organic, living institutions (…)“ (O.W. Holmes). 179 2. Teil II. 3. a). 180 Vgl. Horwitz, Harv.L.Rev. 107 (1993), S. 30, 44 f. 181 Vgl. Horwitz, ebd., S. 34 ff., 65 ff. 182 Vgl. Meese, Supreme Court of the United States: Bulwark of a Limited Constitution, S.Tex.L.Rev. 27 (1987), S. 455 ff. Siehe auch ders., Our Constitution’s Design: The Implications for Its Interpretation, Marq.L.Rev. 70 (1987), S. 381, 381 ff. 183 Vgl. Scalia, Originalism: The Lesser Evil, U.Cin.L.Rev. 57 (1989), S. 849 ff.; zu Thomas’ Auffassung Tushnet, A Court Divided. The Rehnquist Court and the Future of Constitutional Law (2005), S. 71 ff.

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Die historische Methode hat damit im US-amerikanischen Verfassungsrecht einen ungleich höheren Stellenwert als in der deutschen Rechtsordnung, wo sie unter der Geltung des Grundgesetzes von geringer Bedeutung ist.184 Fraglich ist, ob und inwiefern diese methodische Besonderheit der Etablierung grundrechtlicher Schutzpflichten in den Vereinigten Staaten von Amerika entgegensteht. Methodenfragen stellen sich beispielsweise in der Diskussion um ungeschriebene Verfassungsrechte, wie sie über den 9. Zusatzartikel etwa dem „concept of ordered liberty“ der Due Process Clause des 14. Zusatzartikels entnommen werden.185 Überzeugte Originalisten sind häufig zugleich entschiedene Gegner des ungeschriebenen „right to privacy“ und seiner Konkretisierungen etwa im Recht auf Abtreibung.186 Auch die Urteilsbegründung der „DeShaney“-Entscheidung stützt sich auf historische Erwägungen. Das originalistische Verfassungsverständnis des Supreme Court trug maßgeblich dazu bei, dass staatliche Schutzpflichten verneint wurden. So lehnte Chief Justice William Rehnquist ein Grundrecht auf staatlichen Schutz gerade deshalb ab, weil „history [does not] support such an expansive reading of the constitutional text (…). [T]he Due Process Clause of the Fourteenth Amendment was intended to prevent government from abusing [its] power, or employing it as an instrument of oppression (…). Its purpose was to protect the people from the State, not to ensure that the State protected them from each other. The Framers were content

184 Deutlich BVerfGE 45, 187 (1977) – Lebenslange Freiheitsstrafe: „Der Entstehungsgeschichte, den Vorstellungen und den Motivationen des Verfassunggebers kommt für die Auslegung der einzelnen Bestimmungen des Grundgesetzes nicht unbedingt eine ausschlaggebende Bedeutung zu. Darüber hinaus hat das Verständnis von Inhalt, Funktion und Wirkung der Grundrechte seit dem Inkrafttreten des Grundgesetzes eine Vertiefung erfahren. Auch haben sich die medizinischen, psychologischen und soziologischen Erkenntnisse (…) erweitert.“ Rechtsvergleichend Brugger, Legal Interpretation, Schools of Jurisprudence, and Anthropology: Some Remarks from a German Point of View, Am.J.Comp.L. 42 (1994), S. 395, 401; Kommers, The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany, S. 43. Anders für Österreich Grabenwarter/Holoubek, Verfassungsrecht, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 38 f.: „In der ursprünglichen Sicht sollte die österreichische Bundesverfassung die Einrichtung, die Zuständigkeit, das Verfahren und das Zusammenwirken der „Verfassungsorgane“ regeln (…). Sie ist (…) darauf gerichtet, den Prozess demokratisch legitimierter Rechtsetzung und rechtsstaatlich fundierter Vollziehung und deren Kontrolle abzusichern. Diese Funktion ist einer ,aktualisierenden‘ Interpretation tendenziell entgegengesetzt, weshalb einer historischen Interpretation ein stärkeres Gewicht gegenüber der teleologischen Interpretation eingeräumt wird. Andernfalls wäre (…) die Grundlage dafür gelegt, dass unter Ausschaltung des demokratisch legitimierten Verfassungsgesetzgebers Grundentscheidungen des Staatsorganisationsrecht verändert werden.“ 185 2. Teil I. 2. e). 186 Vgl. Bork, Neutral Principles and Some First Amendment Problems, Ind.L.J. 47 (1971), S. 1, 7 ff. Siehe auch die abweichenden Voten des Richters Scalia in 505 U.S. 833, 979 ff. (1992) – Planned Parenthood v. Casey und 539 U.S. 558, 586 ff. (2003) – Lawrence v. Texas.

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to leave the extent of governmental obligation in the latter area to the democratic political processes.“187 Ob die historische Auslegung tatsächlich zu einem bestimmten Verständnis einzelner Bestimmungen zwingt, scheint allerdings zweifelhaft. Häufig sind die ursprünglichen Absichten des Verfassungsgebers schwer zu ermitteln. Auch sind aussagekräftige Quellen nicht immer verfügbar oder vorhandene Quellen mit Widersprüchen behaftet. Im letztgenannten Fall kann der Interpret diejenige Quelle herauszugreifen, die ein beabsichtigtes Ergebnis am ehesten stützt. Insofern ist die historische Methode dem eigenen Anspruch zum Trotz gerade nicht neutral.188 Entgegen der Behauptungen in „DeShaney“ und anderen Entscheidungen, die den „negative rights view“ mit historischen Argumenten zu begründen suchen,189 muss die Entstehungsgeschichte des 14. Zusatzartikels der verfassungsrechtlichen Ableitung eines Individualrechts auf Schutz im Übrigen nicht entgegenstehen. Wie erörtert,190 ist es vielmehr möglich zu zeigen, dass der Erlass der Zusatzartikel 13 bis 15 eine „constitutional revolution“191 bezweckte, die beabsichtigte, staatliche Schutzpflichten als „first duty of government“ zu bekräftigen.192 Der Umstand, dass zu den Vertretern einer originalistischen Verfassungsinterpretation vor allem eher die konservativen Richter am Supreme Court gehören, dürfte dazu geführt haben, dass sich gerade ein negatives Verfassungsverständnis als einzig historisch begründbares etablieren konnte. Die Präjudizienbindung, auf die sich Originalisten häufig stützen, um eine dynamische Fortbildung der Verfassung zu vermeiden,193 erschwert einen Richtungswandel zusätzlich. b) Verfassungsvergleichung Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in der jungen Bundesrepublik orientierte sich zum einen an einem Grundrechtsverständnis, das bereits vor Inkrafttreten des Grundgesetzes vertreten worden war.194 So erkannten bereits in der 187

489 U.S. 189, 195 f. (1989). Dagegen Bork, Ind.L.J. 47 (1971), S. 1, 8 ff.; ders., The Tempting of America, S. 251 ff. Kritisch auch Brest, B.U.L.Rev. 60 (1980), S. 204, 229 ff.; Dworkin, The Forum of Principle, N.Y.U.L.Rev. 56 (1981), S. 469, 477 f.; Horwitz, Harv.L.Rev. 107 (1993), S. 30, 68 f.; Tushnet, Following the Rules Laid Down: A Critique of Interpretivism and Neutral Principles, Harv.L.Rev. 96 (1983), S. 781, 793 ff. 189 Vgl. etwa 715 F.2d 1200, 1203 (7th Cir. 1983) – Jackson v. City of Joliet. Ausführlich 2. Teil A. II. 2. b) bb). 190 I. 2. 191 Ackermann, We the People: Foundations (1991), S. 19. 192 Vgl. Heyman, Duke.L.J. 41 (1991), S. 507 ff. 193 Vgl. zum Zusammenhang von historischer Interpretationsmethode und „stare decisis“ Horwitz, Harv.L.Rev. 107 (1993), S. 30, 35 f. 194 Vgl. Rensmann, Wertordnung und Verfassung, S. 50 ff., 53 ff. Zur Bedeutung der Integrationslehre Smends insbesondere für die „Lüth“-Entscheidung Böckenförde, NJW 1974, 188

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Weimarer Staatsrechtslehre einzelne Autoren eine Mehrdimensionalität der Grundrechte – wenngleich ohne umfassende normative Wirkkraft – an. Die Deutung der Grundrechte als „wertentscheidende Grundsatznormen“195, die im „Lüth“-Urteil in dem Begriff der „grundrechtlichen Wertordnung“ mündete, nimmt etwa Ideen Rudolf Smends auf, wonach die Grundrechte als „Integrationsfaktoren“ ein „bestimmtes Kultur-, ein Wertesystem, das der Sinn des von dieser Verfassung konstituierten Staatslebens sein soll, [proklamieren]“.196 Auch Carl Schmitt, dessen Auffassungen sich im Übrigen von denen Smends stark unterschieden, ging in seiner Grundrechtstheorie davon aus, dass die Grundrechte der Weimarer Reichsverfassung mehrere Funktionen erfüllten, die „ineinander übergehen und sich miteinander verbinden [können]“.197 Die frühen Urteile des Gerichts waren daneben nicht unwesentlich beeinflusst durch den aufkeimenden internationalen Grundrechtskonstitutionalismus, der in engem Bezug zu der in den 1940er Jahren entstehenden Menschenrechtsbewegung stand. Kerngehalt dieser Bewegung, die ihren Ausgang im Übrigen in den Vereinigten Staaten von Amerika nahm, war die Bemühung um die Etablierung eines erweiterten Freiheitsverständnisses, das neben einer Abwehr staatlicher Grund- und Menschenrechtsverletzungen auch Schutz vor Bedrohungen aus der gesellschaftlichen Sphäre bieten sollte. Zu Beginn des Jahres 1941 hatte der amerikanische Präsident Franklin D. Roosevelt in seiner Rede zur Lage der Nation dazu aufgerufen, vier wesentliche Freiheiten zu sichern, die Grundlage der Errichtung einer „neuen Welt“ sein sollten: Die Rede- und Ausdrucksfreiheit („freedom of speech and expression“), die Glaubens- und Bekenntnisfreiheit („freedom to worship God in his own way“), die Freiheit vor wirtschaftlicher Not („freedom from want“) und die Freiheit vor Furcht („freedom from fear“). Roosevelt machte deutlich, dass sein Verständnis vom Gehalt der Grund- und Menschenrechte über eine rein staatsabwehrende Dimension hinausgehe und sowohl eine Förderkomponente als auch eine Schutzkomponente beinhalte. Letztere zeigt sich insbesondere in Roosevelts Forderung nach „freedom from fear“.198 Auch der Menschenrechtsentwurf des American Law Institute (ALI) aus dem Jahre 1945 nahm ausdrücklich Bezug auf die Schutzdimension der Menschenrechte.199 Darin heißt es im Anschluss an die Bestimmungen der klassischen FreiS. 1529, 1533; ferner die Beiträge in Henne/Riedlinger (Hrsg.), Das Lüth-Urteil aus (rechts-) historischer Sicht (2005), insb. S. 197 ff. (Henne); S. 327 ff. (Ruppert). 195 BVerfGE 6, 55 (71 f.) – Ehegattensplitting (zu Art. 6 Abs. 1 GG). 196 Smend, Verfassung und Verfassungsrecht (1928), S. 164. 197 Vgl. Schmitt, Inhalt und Bedeutung des zweiten Hauptteils der Reichsverfassung, in: Anschütz/Thoma (Hrsg.), Handbuch des Deutschen Staatsrechts, Bd. 2 (1932), § 101, S. 572, 605 f. 198 Roosevelt, State of the Union address to Congress vom 6. Januar 1941, Congressional Record, 77th Congress, 1st session 1941, Vol. 81, S. 1. 199 Statement of Essential Human Rights by a Committee appointed by the American Law Institute, Annals.Am.Acad.Pol.&Soc.Sci 243 (1946), S. 18 ff.

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heitsrechte: „The state has a duty to protect this freedom.“200 Notfalls sei der Staat verpflichtet „to enact laws and provide procedures (…) to prevent persons within its jurisdiction from impairing the right.“201 Wenngleich eine solche staatliche Schutzpflicht nicht in die im Jahre 1946 in Paris verkündete Allgemeine Menschenrechtserklärung der Vereinten Nationen einging, verschwand sie nicht aus dem internationalen Menschenrechtsdiskurs. Zum einen wurde teilweise davon ausgegangen, dass die Charta der Vereinten Nationen die Staaten dazu verpflichte, die Menschenrechte auch aktiv vor Bedrohungen aus der gesellschaftlichen Sphäre zu schützen, sofern die Übergriffe einen bestimmten Schweregrad aufweisen.202 Zum anderen nahm der Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte,203 der den unterzeichnenden Staaten aufgibt, die niedergelegten Individualrechte zu achten und zu schützen, das duale Wirkungsprogramm der klassischen liberalen Menschenrechte auf.204 Die Bundesrepublik Deutschland ist nicht dazu verpflichtet, die derart in völkerrechtlichen Verträgen niedergelegten Standards auf verfassungsrechtlicher Ebene umzusetzen. Aus völkerrechtlicher Perspektive ist auch eine effektive Schutzgewährleistung mittels des einfachen Rechts ausreichend.205 Wenn die Urteile des Bundesverfassungsgerichts in Grundrechtsfragen gleichwohl die internationale Menschenrechtsentwicklung aufnahmen, ist dies nicht zuletzt darauf zurückzuführen, dass das Denken zweier bedeutsamer Wegbereiter der frühen Rechtsprechung des Gerichts durch den internationalen Diskurs beeinflusst war: Der Präsident des Bundesarbeitsgerichts Hans Carl Nipperdey, dessen Lehre von einer „unmittelbaren Drittwirkung“ der Grundrechte die Diskussion um Inhalt und Reichweite der Grundrechte des Grundgesetzes in den 1950er Jahren nachhaltig prägte, wies schon frühzeitig auf den Gehalt der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte hin. In seinen Schriften befürwortete er ausdrücklich, diese bei der Interpretation des 200

Ebd., Art. 1 II. So die Kommentierung zu Art. 1 des Entwurfs, ebd. 202 Vgl. Lauterpacht, International Law and Human Rights (1950), S. 157: „[B]ecause of the Charter of the United Nations, the State may be under a legal duty to prevent the denial of human rights through private action taken on such a scale as to assume the complexion of a public mischief.“ 203 International Covenant on Civil and Political Rights v. 16. Dezember 1966, in Kraft getreten am 23. März 1976, BGBl. II 1973, S. 1553. 204 Vgl. Art. 2 Abs. 1: „Each State Party to the present Covenant undertakes to respect and to ensure to all individuals within its territory and subject to its jurisdiction the rights recognized in the present Covenant without distinction of any kind, such as race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national or social origin, property, birth or other status“ (Hervorhebung hinzugefügt). 205 Völkerrechtlich handelt es sich bei der Pflicht aus Art. 2 Abs. 1 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte lediglich um eine „obligation of result“, die Modalitäten der Umsetzung bleiben also den Vertragsstaaten überlassen, vgl. Schachter, The Obligation of the Parties to Give Effect to the Covenant on Civil and Political Rights, Am.J.Int.’l.L. 73 (1979), S. 462. 201

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Grundgesetzes heranzuziehen.206 Auch die Urteile des Bundesarbeitsgerichts aus dieser Zeit nahmen auf das Völkerrecht Bezug.207 Günter Dürig, der in der Drittwirkungsdebatte die Gegenauffassung vertrat, zog in seinem Werk ebenfalls die Menschenrechtserklärung der Vereinten Nationen heran, um soziale Fürsorgeansprüche zu begründen, die er aus der Menschenwürdegarantie des Art. 1 GG ableitete.208 Vor diesem Hintergrund ist fraglich, warum in den Vereinigten Staaten von Amerika nicht eine ähnliche Entwicklung einsetzte. Angesichts der Tatsache, dass die Menschenrechtsbewegung dort ihren Ausgang nahm, hätte es nahe gelegen, dass auch der Supreme Court den sich international herausbildenden Schutzpflichtengedanken aufnimmt. Es stellt sich daher Frage, welche Bedeutung der Rechtsvergleichung bei der Verfassungsauslegung in den Vereinigten Staaten von Amerika zukommt.209 In den meisten anderen Verfassungsordnungen westlicher Prägung gehört es mittlerweile zur gefestigten gerichtlichen Praxis, bei der Urteilsfindung das Völkerrecht und die Rechtsprechung internationaler und ausländischer Gerichte heranzuziehen.210 Die südafrikanische Verfassung etwa regelt ausdrücklich, dass bei der Verfassungsauslegung völkerrechtliche Vorgaben zu berücksichtigen sind. Die Heranziehung ausländischer Rechtsprechung wird ebenfalls gestattet.211 Der kanadische und der indische Supreme Court setzen sich ebenfalls zunehmend mit der Rechtsprechung ausländischer Gerichte auseinander, ohne dazu ausdrücklich ver-

206 Vgl. Nipperdey, Die Würde des Menschen, in: Neumann/ders./Scheuner (Hrsg.), Die Grundrechte, Bd. 2 (1954), S. 48. 207 Vgl. etwa den Verweis auf Lauterpacht in BAGE 1, 185 (193). 208 Vgl. Dürig, in: Maunz/ders., GG (1958), Art. 1 Rn. 43 Fn. 1. 209 Diese Frage ist zu unterscheiden von einem weiteren Aspekt des „American Exceptionalism“, nämlich dem politischen Problem, dass die Vereinigten Staaten von Amerika nicht gewillt sind, völkerrechtliche Verträge wie das Römische Statut des Internationalen Strafgerichtshofs und das Kyoto-Protokoll zum internationalen Klimaschutz zu ratifizieren, oder sich, wie bei der Unterzeichnung des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte im Jahre 1991, Sonderrechte ausbedingen, vgl. Viellechner, Amerikanischer Unilateralismus als Verfassungsfrage? Zur rechtlichen Begründung des einseitigen Handelns der USA auf internationaler Ebene, Der Staat 45 (2006), S. 1 ff. 210 Vgl. Choudhry, Globalization in Search of Justification: Toward a Theory of Comparative Constitutional Interpretation, Ind.L.J. 74 (1999), S. 819, 820; Slaughter, Judicial Globalization, Va.J.Int’l L. 40 (2000), S. 1103, 1117 ff. 211 Vgl. Art. 39 Abs. 1 der südafrikanischen Verfassung von 1996: „When interpreting the Bill of Rights, a court, tribunal or forum (…) b) must consider international law; and c) may consider foreign law.“ Auch die britischen Gerichte sind zur Berücksichtigung von Entscheidungen des EGMR verpflichtet, vgl. § 2 Abs. 1 des Human Rights Acts von 1998 (HRA 1998 c. 42): „A court or tribunal determining a question which has arisen in connection with a Convention right must take into account any a) judgement, decision, declaration or advisory opinion of the European Court of Human Rights (…).“ Dazu bereits Einleitung V. 2.

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3. Teil: Vergleich

fassungsrechtlich verpflichtet zu sein.212 Auch in Deutschland ist die Rechts- und Verfassungsvergleichung als „fünfte Auslegungsmethode“213 weitgehend anerkannt. Demgegenüber schlagen die Vereinigten Staaten von Amerika im internationalen Vergleich nach wie vor einen Sonderweg ein.214 Während sich die Verfassungsväter der Bedeutung des Völkerrechts durchaus bewusst waren und auch der Supreme Court in frühen Entscheidungen auf die Notwendigkeit einer Ausrichtung der nationalen Rechtsprechung am „law of nations“ hinwies,215 hat das Gericht später selten Völkerrecht und Entscheidungen internationaler Gerichte zitiert.216 In der Mitte des 20. Jahrhunderts wendete der Supreme Court die rechtsvergleichende Methode nahezu ausschließlich bei der Interpretation des 8. Zusatzartikels an, der die Verhängung grausamer oder ungewöhnlicher Strafen („cruel or unusual punishments“) untersagt. In „Trop v. Dulles“217 hob er eine gesetzliche Bestimmung auf, die es gestattete, Soldaten im Falle einer Desertion die US-amerikanische Staatsbürgerschaft zu entziehen. Das Gericht kam zu dem Ergebnis, die Ausbürgerung stelle eine unangemessene Strafe dar, und begründete dies unter anderem mit dem Hinweis auf die gängigen Gerechtigkeitsvorstellungen der Staatengemeinschaft: „The civilized nations of the world are in virtual unanimity that statelessness is not to be imposed as punishment for crime.“218 Ebenso erklärte der Supreme Court in „Coker v. Georgia“219 die Verhängung der Todesstrafe für die Vergewaltigung einer erwachsenen Frau für unverhältnismäßig und nahm infolge 212 Häufig wir dabei auf US-amerikanisches Recht Bezug genommen, vgl. etwa 2. S.C.R. 1130 (1995) – Hill v. Church of Scientology (Kanada); 3. S.C.R. 530, 592 (1970) – Rustom Cavasjee Cooper v. Union of India (Indien). 213 Häberle, JZ 1989, S. 913, 916 ff. 214 Vgl. Calabresi, „A Shining City on a Hill“: American Exceptionalism and the Supreme Court’s Practice of Relying on Foreign Law, B.U.L.Rev. 86 (2006), S. 1335 ff.; Gardbaum, Mich.L.Rev. 107 (2008), S. 391, 408 f.; Ignatieff, Introduction: American Exceptionalism and Human Rights, in: ders. (Hrsg.), American Exceptionalism and Human Rights (2005), S. 1, 8 f. 215 Vgl. die amerikanische Unabhängigkeitserklärung („decent respect to the opinions of mankind“); ferner 2 U.S. (2 Dall.) 419, 474 (1793) – Chisholm v. Georgia: „Prior (…) to that period (der Verfassungsgebung, Anm. d. Verf.), the United States had, by taking a place among the nations of the earth, become amenable to the laws of nations; and it was their interest as well as their duty to provide, that those laws should be respected and obeyed (…)“; 13 U.S. (9 Cranch) 388, 423 (1815) – The Nereide: „[T]he Court is bound by the law of nations which is a part of the law of the land.“ Siehe auch die Nachweise bei Koh, International Law as Part of Our Law, Am.J.Int’l L. 98 (2004), S. 43, 44 f.; Viellechner, Der Staat 45 (2006), S. 1, 5 f. 216 Vgl. aber Cleveland, Foreign Authority, American Exceptionalism, and the Dred Scott Case, Chi-Kent.L.Rev. 82 (2007), S. 393 ff. 217 356 U.S. 86 (1958). 218 Ebd., S. 102. Die Richter nahmen Bezug auf einen Bericht der Vereinten Nationen, wonach von 84 untersuchten Staaten nur zwei (die Philippinen und die Türkei) die Ausbürgerung als Strafe für eine Fahnenflucht vorsahen, ebd., S. 103. 219 433 U.S. 584 (1977).

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dessen einen Verstoß gegen den 8. Zusatzartikel an. In einer Fußnote findet sich die Bemerkung, die Rechtslage in weiten Teilen der Welt spreche dagegen, die Todesstrafe zur Ahndung einer Vergewaltigung als unabdingbaren Bestandteil eines gerechten Strafrechtssystems zu sehen.220 Zudem nahmen mehrfach Sondervoten Bezug auf ausländische Rechtsordnungen, um eine abweichende Auffassung zu begründen.221 Über die Gründe für die übrige Zurückhaltung und Skepsis gegenüber einer Orientierung an ausländischem und internationalem Recht wird viel spekuliert.222 Lange Jahre dürfte es vor allem das Bewusstsein um die eigene Fortschrittlichkeit und die Vorreiterrolle in der westlichen Verfassungstradition gewesen sein, die die Orientierung an einer „wider civilization“ unsinnig scheinen ließ und diese zumindest bis in die Mitte des vorangegangenen Jahrhunderts auch nicht notwendig machte. In jüngerer Zeit scheint die Abwehrhaltung demgegenüber eher Ausdruck einer tiefen Angst vor Souveränitätseinbußen zu sein. Die Terroranschläge vom 11. September 2001 mögen dazu beigetragen haben, dass die Gerichte ihre Binnenorientierung aufrechterhalten und Lösungen für rechtliche Streitigkeiten zuvörderst in der eigenen Geschichte und dem nationalen Wertekonsens suchen. Derzeit deutet sich gleichwohl ein Umdenken an. Der Supreme Court scheint sich der Entwicklung hin zu einer weltweiten, sich wechselseitig befruchtenden „Gemeinschaft der Gerichte“223 zu öffnen. Nachdem bereits im Jahre 1997 das Sondervotum des Richters Steven Breyer in der Entscheidung „Printz v. United States“224 eine andauernde Kontroverse innerhalb der Rechtslehre darüber ausgelöst hatte, inwieweit die Berücksichtigung ausländischen Rechts im Rahmen der Verfas220

Ebd., S. 592, Fn. 4: „We observe that in the light of the legislative decisions in almost all of the States and in most of the countries around the world, it would be difficult to support a claim that the death penalty for rape is an indispensable part of the States’ criminal justice system.“ 221 In jüngerer Zeit haben insbesondere die abweichenden Voten des Richters Stephen Breyer Aufsehen erregt, vgl. etwa 521 U.S. 898, 976 ff. (1997) – Printz v. United States; 528 U.S. 990, 993 ff. (1999) – Knight v. Florida. 222 Vgl. Michelman, Integrity-Anxiety?, in: Ignatieff (Hrsg.), American Exceptionalism and Human Rights (2005), S. 241 ff.; Resnik, Law’s Migration: American Exceptionalism, Silent Dialogues, and Federalism’s Multiple Ports of Entry, Yale.L.J. 115 (2006), S. 1564 ff.; Seipp, Our Law, their Law, History and the Citation of Foreign Law, B.U.L.Rev. 86 (2006), S. 1417 ff.; Slaughter, A Brave New Judicial World, in: Ignatieff (Hrsg.), American Exceptionalism and Human Rights (2005), S. 77 ff.; allgemeiner Koh, On American Exceptionalism, Stan.L.Rev. 55 (2003), S. 1479, 1503 ff.; Viellechner, Der Staat 45 (2006), S. 1, 6 ff. 223 Slaughter, A Global Community of Courts, Harv.Int’l.L.J. 44 (2003), S. 191, 194 ff.; dies., Judicial Globalization, Va.J.Int’l L. 40 (2000), S. 1103, 1116 ff. („constitutional crossfertilazation“). 224 521 U.S. 898, 976 ff. (1997). Bereits zwei Jahre zuvor hatte der Richter Guido Calabresi in einem ebenfalls viel beachteten Urteil des Court of Appeals für den 2. Bezirk dazu aufgefordert, Urteile ausländischer Verfassungsgerichte stärker in die Beurteilung nationaler Streitigkeiten einzubeziehen, da „wise parents do not hesitate to learn from their children“, 56 F.3d 464, 468 f. (1995) – United States v. Then.

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3. Teil: Vergleich

sungsinterpretation zulässig sei,225 erregten zwei Urteile aus den Jahren 2003 und 2005 nationale und internationale Aufmerksamkeit. In „Lawrence v. Texas“226 erklärte der Supreme Court Regelungen des texanischen Rechts, welche die Strafbarkeit homosexueller Beziehungen unter Erwachsenen anordneten, für verfassungswidrig. Damit wich er ausdrücklich von der Entscheidung „Bowers v. Hardwick“227, die noch Mitte der 1980er Jahre hinsichtlich des damaligen Rechts des Staates Georgia zum gegenteiligen Ergebnis gelangt war, ab.228 In Auseinandersetzung mit „Bowers“ kritisierte das Gericht unter Federführung des Berichterstatters Anthony Kennedy die damalige Entscheidung wegen ihrer fehlenden Beschäftigung mit einem fünf Jahre zuvor ergangenen Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) in der Rechtssache „Dudgeon v. United Kingdom“229. Darin war in Bezug auf vergleichbare strafrechtliche Vorschriften Nordirlands ein Verstoß gegen die in Art. 8 Abs. 1 EMRK garantierte Freiheit der Privatsphäre festgestellt worden. Die Annahme, die Strafbarkeit homosexueller Praktiken stehe in Einklang mit „values we share with a wider civilization“, sei damit schon damals nicht haltbar gewesen.230 Das Recht Erwachsener, ihre sexuelle Orientierung selbst zu bestimmen und auszuüben, sei vielmehr „accepted as an integral part of human freedom in many other countries“.231 Zwei Jahre später stellte der Supreme Court in „Roper v. Simmons“232 ebenfalls unter Abweichung von einer vorangegangenen Entscheidung233 fest, dass die Verhängung der Todesstrafe für minderjährige Straftäter gegen die verfassungsrechtlichen Garantien des 8. und 14. Zusatzartikels verstoße. Wiederum begründete das Gericht sein Ergebnis unter Verweis auf das Recht anderer Staaten und hob hervor, 225 Vgl. Fontana, Refined Comparativism in Constitutional Law, UCLA.L.Rev. 49 (2001), S. 539 ff.; Levinson, Looking Abroad When Interpreting the U.S.Constitution: Some Reflections, Tex.Int’l.L.J. 39 (2004), S. 353 ff.; Neuman, Uses of International Law in Constitutional Interpretation, Am.J.Int’l.L. 98 (2004), S. 82 ff.; Seipp, B.U.L.Rev. 86 (2006), S. 1417 ff. 226 539 U.S. 558 (2003). 227 478 U.S. 186 (1986). 228 Deutlich 539 U.S. 558, 578: „Bowers was not correct when it was decided and it is not correct today.“ 229 Urt. v. 22. 10. 1981, Appl. No 7525/76. 230 539 U.S. 558, 576. Vgl. aber den Widerspruch Scalias, ebd., S. 586, 598: „The Bowers majority opinion never relied on ‘values we share with a wider civilization’ (…).“ Tatsächlich findet sich eine ausdrückliche Bezugnahme auf die Moralvorstellungen der westlichen Zivilisation nur in der concurring opinion des Richters Warren Burger zur „Bowers“-Entscheidung, 478 U.S. 186, 196 f. 231 Ebd., S. 577. Der Supreme Court begründete sein Urteil neben diesen rechtsvergleichenden Überlegungen auch mit veränderten Moralvorstellungen in den Vereinigten Staaten von Amerika und den Reaktionen auf die „Bowers“-Entscheidung: Die meisten Gliedstaaten hatten vergleichbare strafrechtliche Regelungen inzwischen entweder aufgehoben oder nicht mehr vollstreckt. 232 543 U.S. 551 (2005). 233 492 U.S. 361 (1989) – Stanford v. Kentucky.

B. Erklärung

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dass die Vereinigten Staaten von Amerika nahezu der einzige Staat seien, der die Todesstrafe gegenüber Personen, die als Minderjährige straffällig geworden waren, nach wie vor vollstrecke.234 Der Supreme Court nahm dabei auch Bezug auf die Kinderrechtekonvention der Vereinten Nationen,235 welche die Vereinigten Staaten von Amerika bislang nicht ratifiziert haben. Diese verbietet in Art. 37 ausdrücklich die Verhängung der Todesstrafe für Minderjährige. Das Gericht stellte auf diese Weise eine Übereinstimmung mit internationalen Standards her, deren Übernahme die US-Regierung auf völkerrechtlicher Ebene bislang verweigert hatte.236 Die weitere Entwicklung ist noch nicht abzusehen. Die Kritik an den Urteilen „Lawrence v. Texas“ und „Roper v. Simmons“ fällt heftig aus.237 Auch spricht sich die Gerichtsminderheit gegen die Verwendung ausländischer oder internationaler Materialen bei der Interpretation der US-amerikanischen Verfassung aus.238 Andererseits befürworten insbesondere die Richterinnen Ruth Bader Ginsburg und Sandra Day O’Connor sowie der Richter Stephen Breyer in außergerichtlichen Äußerungen nachdrücklich die rechtsvergleichende Methode.239

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Ebd., S. 575. Der Supreme Court berief sich dabei auf empirisches Material, nach dem seit 1990 nur sieben Staaten, namentlich Iran, Pakistan, Saudi Arabien, Jemen, Nigeria, China und die Demokratische Republik Kongo, die Todesstrafe gegen Minderjährige vollstreckt haben. 235 Convention on the Rights of the Child v. 20. November 1989 (in Kraft getreten am 2. September 1990), BGBl. II 1992, S. 121. 236 Bei der Unterzeichnung des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte im Jahre 1991 hatten sich die USA unter anderem einen Vorbehalt hinsichtlich der Vorschrift des Art. 6 Abs. 5, der die Todesstrafe für Minderjährige untersagt, ausbedungen, vgl. U.S. Reservations, Declarations, and Understandings: International Covenant on Civil and Political Rights, 138 Cong. Rec. S4781 – 01 (daily ed., April 2, 1992), I.2. 237 Die Richterinnen Ruth Bader Ginsburg und Sandra Day O’Connor erhielten wegen ihres Bekenntnisses zur Methode der Verfassungsvergleichung angeblich Morddrohungen, vgl. Seipp, B.U.L.Rev. 86 (2006), S. 1417, 1420. 238 Es handelt sich dabei um die Richter Antonin Scalia, Clarence Thomas und Samuel Alito. Alito äußerte sich vor seiner Berufung Anfang des Jahres 2006 deutlich in seiner Anhörung vor dem Justizausschuss des Senats, vgl. 109th Cong. 471 (2006): „I don’t think that it’s appropriate or useful to look to foreign law in interpreting the provisions of our Constitution.“ Scalia hat seit seinem Amtsantritt im Jahre 1986 nahezu jeder Zitierung ausländischer Materialien durch das Gericht widersprochen. Die Herangehensweise der Mehrheit in „Lawrence v. Texas“ bezeichnete er sogar als „gefährlich“, vgl. 539 U.S. 558, 598 (2003): „The Court’s discussion of these foreign views (…) is therefore meaningless dicta. Dangerous dicta (…).“ Thomas äußerte sich ähnlich deutlich etwa in 537 U.S. 990 (2002) – Foster v. Florida: „While Congress, as a legislature, may wish to consider the actions of other nations on any issue it likes, this Court’s (…) jurisprudence should not impose foreign moods, fads, or fashions on Americans.“ 239 Vgl. O’Connor, Keynote Address, Am.Soc’y.Int’l.L.Proc. 96 (2002), S. 348 ff.; Breyer, Keynote Address, Am.Soc’y.Int’l.L.Proc. 97 (2003), S. 265 ff.; Ginsburg, Looking Beyond Our Borders: The Value of a Comparative Perspective in Constitutional Adjudication, Idaho.L.Rev. 40 (2003), S. 1 ff.; dies., „A Decent Respect to the Opinions of (Human)kind“: The Value of a Comparative Perspective in Constitutional Adjudication, Am.Soc’y. Int’l.L.Proc. 99 (2005), S. 351 ff.

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3. Teil: Vergleich

Ist daher schon zweifelhaft, welche Bedeutung der rechtsvergleichenden Methode in den Vereinigten Staaten von Amerika künftig überhaupt zukommen wird, kann an dieser Stelle erst recht keine Aussage darüber getroffen werden, ob die Bereitschaft US-amerikanischer Gerichte, die Entscheidungen ausländischer Gerichte zu berücksichtigen, dazu führen könnte, dass konkrete dogmatische Konstrukte übernommen werden. Selbst wenn die grundrechtliche Schutzpflicht mittlerweile in die Rechtsprechung verschiedener nationaler Gerichte ebenso Eingang gefunden hat wie in die Entscheidungen des EGMR,240 scheint die Wahrscheinlichkeit ihrer Übernahme durch den Supreme Court angesichts der insoweit eindeutigen Präjudizienlage aber eher gering.

C. Ergebnis Während grundrechtliche Schutzpflichten in der deutschen Rechtsordnung seit langem anerkannt und in Rechtsprechung und Literatur nahezu unumstritten sind, lehnt der US-amerikanische Supreme Court eine Schutzfunktion der Grundrechte weitgehend ab. Auch im verfassungsrechtlichen Schrifttum der Vereinigten Staaten von Amerika gibt es nur wenige Stimmen, die ausdrücklich fordern, eine Pflicht des Staates zum Schutz seiner Bürger verfassungsrechtlich zu verankern. Für die deutsche Rechtsordnung ist allerdings festzustellen, dass sowohl die Gerichte als auch die Literatur inzwischen davon auszugehen scheinen, dass die Angleichung der Rechtsordnung an die Vorgaben des Grundgesetzes, die nach dem Ende des Nationalsozialismus notwendig wurde, weitgehend abgeschlossen ist. Jedenfalls beanstanden sie Verstöße gegen die Schutzfunktion der Grundrechte nur noch selten. Gleichwohl darf dieser Befund nicht dazu führen, die Unterschiede zwischen der US-amerikanischen und der deutschen Rechtsordnung abzuschwächen, wie vor allem US-amerikanische Autoren in verfassungsvergleichenden Beiträgen nahe legen wollen. Denn auch wenn die Schutzpflicht in der deutschen Rechtsordnung auf eine latente Position zurückgewichen ist, bleibt sie als „in die Rechtsordnung eingebautes Warnsignal für Freiheitsdefizite des geltenden Rechts“241 bedeutsam.

240

Vgl. etwa die Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichts (BGE 126 II 300, 314), des österreichischen Verfassungsgerichtshofs (VfSlg. 12.501/1990), des südafrikanischen Verfassungsgerichts (2001 (4) SA 938 (CC) – Carmichele v. Minister of Safety and Security). Aus der Rechtsprechung des EGMR etwa Urt. v. 26. 03. 1985, EuGRZ 1985, 297 – X und Y./. Niederlande; Urt. v. 09. 12. 1994, EuGRZ 1995, 530 – Lopez Ostra ./. England; Urt. v. 20. 10. 1998, Rep. 1998-VIII, 3124 – Osman ./. United Kingdom; Urt. v. 10. 05. 2001, Rep. 2001-V, 1 – Z and others ./. United Kingdom. 241 Grimm, Die Grundrechte im Entstehungszusammenhang der Bürgerlichen Gesellschaft, S. 100.

C. Ergebnis

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Für die Unterschiede im Grundrechtsverständnis gibt es keine eindeutige Erklärung. Vielmehr scheinen mehrere Faktoren dazu beizutragen, dass in den Vereinigten Staaten von Amerika ein besonderes verfassungsrechtliches Umfeld entstanden ist, das die Herausbildung grundrechtlicher Schutzpflichten nachhaltig verhindert hat. Finden lassen sich in beiden Vergleichsrechtsordnungen teils historisch-soziologische Ursachen, teils normativ-dogmatische Gründe, die das jeweilige Grundrechtsverständnis in ihrem Zusammenwirken hervorgebracht haben. Bei der Abfassung des ursprünglichen Grundrechtekataloges der Vereinigten Staaten von Amerika stand die abwehrrechtliche Dimension der Grundrechte im Vordergrund. Die bestehende soziale Ordnung sollte bewahrt und vor Übergriffen des Parlamentes gesichert werden. Auch später bestand selten das Bedürfnis, Schutzlücken des einfachen Rechts, denen in der Bundesrepublik Deutschland mithilfe der Schutzpflicht begegnet wurde, systematisch zu schließen. Eine Ausnahme ist allein in der Gleichstellung von befreiten Sklaven und weißer Bevölkerung nach dem amerikanischen Bürgerkrieg zu sehen. Bis heute entnimmt der Supreme Court der Equal Protection Clause des 14. Zusatzartikels daher auch positive Pflichten des Staates. Dass Schutzlücken im Übrigen hingenommen werden, scheint maßgeblich daran zu liegen, dass die Anerkennung grundrechtlicher Schutzpflichten die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Gliedstaaten verändern würde. Auch konservierte die Übernahme von Grundsätzen des Common Law in das Verfassungsrecht der Vereinigten Staaten von Amerika tradierte Rechtsvorstellungen und verhinderte die Entwicklung eigenständiger verfassungsrechtlicher Prinzipien. Insbesondere im Amtshaftungsrecht dürften ungeschriebene Immunitätsregelungen sowie Verschuldens- und Kausalitätserfordernisse die Entwicklung einer grundrechtlichen Schutzpflicht unterlaufen haben. Die weitgehende Präjudizienbindung schließlich erschwert einen Verfassungswandel und die Einführung neuer verfassungsrechtlicher Instrumente ebenso wie die fehlende Orientierung der Rechtsprechung des Supreme Court am Internationalen Recht und an der Rechtsprechung anderer Verfassungsgerichte.

Zusammenfassung in Thesen 1. Die Gewährleistung von Sicherheit wird in allen Staaten der westlichen Verfassungstradition als Staatszweck und daraus folgende obligatorische Staatsaufgabe anerkannt. Es besteht zwar keine notwendige Verbindung zwischen dem Schutzauftrag des Staates und den Grundrechten seiner Bürger. Die grundrechtliche Schutzpflicht ist aber ein elementarer Bestandteil des Verfassungsverständnisses unter dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland. 2. Die Idee, den Grundrechten neben ihrer Funktion zur Staatsabwehr auch eine Schutzdimension zu entnehmen, ist keine deutsche Besonderheit. Sie hat Niederschlag auch in anderen staatlichen Rechtsordnungen gefunden. Verbreitet ist sie insbesondere in den Rechtsordnungen kontinental-europäischer Prägung, etwa in der Schweiz, in Österreich, Spanien, Italien und Portugal. 3. Demgegenüber ist die grundrechtliche Schutzpflicht im anglo-amerikanischen Rechtskreis kaum geläufig. Eine Ausnahme stellte bislang allein Südafrika dar. In Kanada und Großbritannien deuten jüngere Entwicklungen aber mittlerweile auf eine Veränderung des Grundrechtsverständnisses hin. 4. In den Vereinigten Staaten von Amerika werden Grundrechte seit jeher ausschließlich als Abwehrrechte gegen den Staat verstanden. Dies zeigen die einschlägigen Urteile des Supreme Court. Auch dort erfährt der „negative rights view“ aber Kritik. Einige Autoren hinterfragen die Unterschiede zwischen US-amerikanischem und europäischem Verfassungsverständnis gerade mit Blick auf die grundrechtliche Schutzpflicht. Insofern besteht Anlass, die These vom „American constitutional exceptionalism“ zu überprüfen. 5. Anders als die Verfassung Südafrikas verpflichtet das Grundgesetz den Staat nicht ausdrücklich zum aktiven Schutz der Grundrechte seiner Bürger. Der Grundrechtsteil der Artt. 1 bis 19 GG enthält zwar einige Formulierungen, die sich dahingehend verstehen lassen. Weder Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG, der den Gedanken besonders deutlich zum Ausdruck bringt, noch den übrigen Grundrechtsbestimmungen ist die Schutzpflicht als allgemeiner Grundsatz jedoch unmittelbar zu entnehmen. 6. Trotz des Fehlens einer ausdrücklichen Normierung erkennt das Bundesverfassungsgericht seit seiner Entscheidung zur „Fristenlösung“ im Jahre 1975 die grundrechtliche Schutzpflicht in verschiedenen Lebensbereichen an. Dazu gehören insbesondere der Schutz von Kindern vor Gefährdungen durch die Eltern, der Schutz des ungeborenen Lebens, der Schutz vor Immissionen und sonstigen Risiken tech-

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nischer Anlagen, der Schutz vor terroristischer Bedrohung und der Schutz der schwächeren Vertragspartei im Zivilrecht. 7. Als dogmatische Konstruktion hat die grundrechtliche Schutzpflicht ihre Ausformung durch Rechtsprechung und Literatur erfahren. Sie umfasst alle Freiheitsrechte des Grundgesetzes. Demgegenüber sind die Gleichheitsrechte nach überwiegender Auffassung nicht tauglich, eigenständige Schutzpflichten zu begründen. Da die Schutzpflicht zugunsten der Freiheitsrechte gerecht und diskriminierungsfrei erfüllt werden muss, verstärken die Gleichheitsrechte aber die Wirkungskraft der freiheitsrechtlichen Schutzpflicht. 8. Ziel der grundrechtlichen Schutzpflicht ist die Abwehr von Übergriffen auf die grundrechtlichen Schutzgüter aus der gesellschaftlichen Sphäre. Dabei geht es um die Vermeidung zukünftiger Gefahren. Zu solchen zählen nicht nur Situationen, in denen der Eintritt eines Schadens für ein grundrechtliches Schutzgut mit hoher Wahrscheinlichkeit droht, sondern auch Fälle der bloßen Gefährdung, des Risikos und sogar des so genannten Restrisikos. 9. Adressaten der grundrechtlichen Schutzpflicht sind alle drei Staatsgewalten. Diesen steht es im Rahmen der verfassungsrechtlichen Kompetenzordnung grundsätzlich frei, mit welchen Mitteln sie die Schutzpflicht erfüllen. Dem Gesetzgeber kommt bei der Erfüllung der Schutzpflicht gleichwohl eine besondere Bedeutung zu. Da der Schutz der Grundrechte eines Bürgers häufig mit einem Eingriff in die Grundrechte anderer einhergeht, erfordert der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes regelmäßig eine parlamentarische Entscheidung. 10. Die Bestimmung des Inhalts der grundrechtlichen Schutzpflicht bereitet im Einzelfall erhebliche Schwierigkeiten. Grund dafür ist deren Struktur, die von derjenigen des Abwehrrechts deutlich abweicht. Während das Abwehrrecht gegen Handlungen des Staates gerichtet ist, knüpft die Schutzpflicht an dessen Unterlassen an. Die Rechtsfolge ist daher nicht eindeutig vorgegeben. Im Gegensatz zum Abwehrrecht, dem grundsätzlich nur auf eine Art, nämlich durch Unterlassen des Eingriffs, genügt werden kann, eröffnet die Schutzpflicht dem Adressaten einen gewissen Spielraum bei der Erfüllung. Das Abwehrrecht lässt sich insofern als konditional, die Schutzpflicht demgegenüber als final programmiert beschreiben. Daraus folgt auch eine geringere Justiziabilität der Schutzpflicht. 11. Die Reichweite der grundrechtlichen Schutzpflicht hängt von derjenigen des Abwehrrechts ab. Neben Wortlaut und Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes sprechen auch Rationalitätsgewinne bei der Rechtsanwendung dafür, zuvörderst die Leistungsfähigkeit des Abwehrrechts auszuschöpfen. Die Schutzfunktion der Grundrechte greift erst dort, wo das Abwehrrecht seine Grenzen erreicht. Es bedarf daher einer Abgrenzung von Abwehr- und Schutzfunktion der Grundrechte. 12. Als maßgebliches Kriterium zur Abgrenzung von Abwehr- und Schutzfunktion der Grundrechte stellt sich der Begriff des Grundrechtseingriffs heraus. Dessen Inhalt ist zwar nach wie vor umstritten. Anerkannt ist aber, dass nicht nur

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finale, unmittelbare und normative Handlungen des Staates die Abwehrfunktion der Grundrechte auslösen. Vielmehr besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass infolge der Privatisierung staatlicher Aufgaben und der Kooperation zwischen Staat und Gesellschaft eine Ausweitung des klassischen Eingriffsbegriffs nötig wird. Dadurch wächst auch das Abwehrrecht über das bipolare Verhältnis von Staat und Bürger hinaus. 13. Zwischen der Ausweitung des Eingriffsbegriffs und der Entwicklung der grundrechtlichen Schutzpflicht besteht insofern ein Zusammenhang. Beide Konstruktionen reagieren auf veränderte Rahmenbedingungen der Freiheitsbetätigung. Sie verfolgen das Ziel, einen unveränderten Grundrechtsschutz angesichts von sozialem Wandel zu gewährleisten. In ihrem Verhältnis zueinander gilt der Primat des Abwehrrechts, der im Grundgesetz angelegt ist. Dass die Ausweitung des Eingriffsbegriffs die Schutzpflicht entbehrlich macht, wie teilweise in der Literatur vorgetragen wird, erscheint jedoch zweifelhaft. 14. Über die Herleitung der grundrechtlichen Schutzpflicht besteht nach wie vor Unklarheit. Die theoretische Begründung wirkt sich nicht nur auf deren Inhalt und Reichweite, sondern auch auf die Frage nach der Subjektivierung aus. Verschiedene Angebote zur Herleitung finden sich sowohl in der Verfassungstheorie im Allgemeinen als auch in der Grundrechtstheorie im Besonderen. 15. Unabhängig von einem bestimmten theoretischen Vorverständnis lässt sich die grundrechtliche Schutzpflicht mit Hilfe der anerkannten Auslegungsmethoden aus den Grundrechtsnormen des Grundgesetzes ableiten. Weder die historische, grammatikalische und systematische noch die teleologische Auslegung vermögen zwar für sich betrachtet von ihrem Ergebnis zu überzeugen. Dadurch wird die Akzeptanz der grundrechtlichen Schutzpflicht unter dem Grundgesetz aber kaum geschmälert. Ganz überwiegend wird eine Notwendigkeit behauptet, welche die Schlüssigkeit der Begründung zweitrangig erscheinen lässt. Die grundrechtliche Schutzpflicht spiegelt damit ein Verfassungsverständnis wider, welches das Grundgesetz von anderen Verfassungen, namentlich der US-amerikanischen, unterscheidet. 16. Obwohl die grundrechtliche Schutzpflicht unter dem Grundgesetz breite Anerkennung findet, werden gegen sie mitunter erhebliche normative Bedenken vorgebracht. Die Kritik beklagt hauptsächlich die Beeinträchtigung von Demokratie und Gewaltenteilung sowie den Verlust der Eigenständigkeit des einfachen Rechts. Manche befürchten zudem Einbußen an individueller Freiheit. 17. Die Grundrechtsbestimmungen der US-amerikanischen Ursprungsverfassung, der Bill of Rights sowie weiterer relevanter Zusatzartikel sind weit überwiegend als Abwehrrechte formuliert. Allein der Wortlaut des 6. Zusatzartikels legt auch andere Deutungsmöglichkeiten nahe. Gleichwohl steht der Text der übrigen Grundrechtsbestimmungen einer Ableitung von Schutzpflichten nicht entgegen. Im rechtswissenschaftlichen Schrifttum finden sich daher Vertreter, die aus einigen Vorschriften der Verfassung positive Handlungspflichten des Staates ableiten. Dies

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betrifft insbesondere die Equal Protection Clause, die Privileges or Immunities Clause und den 9. Zusatzartikel. Bislang hat jedoch keiner dieser Ansätze Eingang in die Rechtsprechung des Supreme Court gefunden. 18. Auch unter der US-amerikanischen Verfassung wird manchen Grundrechten jedenfalls eine objektiv-rechtliche Dimension entnommen. Dabei handelt es sich vor allem um die Kommunikationsfreiheiten des 1. Zusatzartikels. Allerdings werden diesen weniger weit reichende Wirkungen zugesprochen als unter dem Grundgesetz. 19. Der Supreme Court zögert trotz der Bedeutung, die er den Kommunikationsfreiheiten in der Demokratie beimisst, daraus konkrete Pflichten des Staates abzuleiten. In den Fällen, in denen er solche Pflichten erkannte, ging es meist um Gleichbehandlung. Bedeutsam ist hier vor allem die Fallgruppe des „limited public forum“: Wenn der Staat seine Straßen, Gehwege und sonstigen Einrichtungen für den kommunikativen Gemeingebrauch geöffnet hat, dann darf er Einzelnen die Nutzung nicht ohne sachlichen Grund verweigern. Als Anspruchsgrundlage dient insofern weniger der 1. Zusatzartikel als vielmehr der Gleichheitssatz des 14. Zusatzartikels. Die Rechtsprechung zeigt daher nur, dass den Grundrechten der US-Verfassung auch Teilhaberechte entnommen werden. 20. Im Vergleich zum Bundesverfassungsgericht spricht der Supreme Court der objektiv-rechtlichen Dimension der Grundrechte weniger weit reichende Wirkungen zu. In seiner Rechtsprechung zur staatlichen Rundfunkregulierung nimmt er lediglich ein Recht des Gesetzgebers zum Erlass schützender Normen an, erkennt aber keine Pflicht dazu. Die Literatur hat insofern die Unterscheidung von „permitted“ und „required governmental intervention“ aufgebracht. 21. Einige Urteile des Supreme Court belegen daneben, dass dem Supreme Court auch ein sozialstaatliches Grundrechtsverständnis nicht fremd ist. Ein solches scheint insbesondere in der Rechtsprechung unter Chief Justice Earl Warren in den Jahren 1963 bis 1969 auf. Die aktivistisch-wohlfahrtsstaatliche Linie wurde später aber nicht weiter verfolgt. Sie war unter besonderen politischen und gesellschaftlichen Verhältnissen aufgekommen, die sich mit der Wahl von Richard Nixon zum Präsidenten im Jahre 1969 veränderten. 22. Die Regelung des Schwangerschaftsabbruchs, anhand derer das Bundesverfassungsgericht die grundrechtliche Schutzpflicht unter dem Grundgesetz maßgeblich entwickelt hat, ist auch den Vereinigten Staaten von Amerika durch die Rechtsprechung des Supreme Court überformt. Ursprünglich gingen die beiden Gerichte aber von grundverschiedenen Annahmen aus. Die Trimesterkonzeption, die der Supreme Court in „Roe v. Wade“ im Jahre 1973 für verfassungsrechtlich geboten erachtet hatte, entsprach dem Fristenlösungsmodell, welches das Bundesverfassungsgericht in seiner ersten Entscheidung zum Schwangerschaftsabbruch zwei Jahre später aufhob. 23. In weiteren Entscheidungen zum Schwangerschaftsabbruch ergänzten und verfeinerten sowohl das Bundesverfassungsgericht als auch der Supreme Court ihre

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Beurteilungsmaßstäbe. Dadurch näherte sich ihre Rechtsprechung im Ergebnis an. Die Informations-, Beratungs- und Wartezeitenregelungen, die der Supreme Court in der Entscheidung „Planned Parenthood v. Casey“ im Jahre 1992 für zulässig erachtete, genügen auch den Organisations- und Verfahrensanforderungen, die das Bundesverfassungsgericht in seiner zweiten Entscheidung zum Schwangerschaftsabbruch aus dem Grundgesetz ableitete. 24. Hinsichtlich der Frage, welche Bedeutung dem Schutz des werdenden Lebens beizumessen ist, bestehen gleichwohl erhebliche Unterschiede zwischen beiden Rechtsordnungen. Obwohl der Supreme Court den fundamentalen Charakter des „right to abortion“ zunehmend relativiert hat und das staatliche Schutzrecht damit zugleich an Bedeutung gewonnen hat, erkennt er keine Pflicht des Gesetzgebers an, Schutzregelungen zugunsten des werdenden Lebens zu erlassen oder ein bestimmtes Schutzniveau zu erhalten. Er urteilt hier auf der Grundlage einer liberalen Rechtsauffassung, deren Ausgangspunkt das Selbstbestimmungsrecht der Frau ist. Solange der US-amerikanische Gesetzgeber an der derzeitigen Regelung festhält, treten die Unterschiede zur deutschen Rechtslage nicht hervor. Sie würden jedoch sichtbar, wenn dieser sich dazu entschlösse, auf eine gesetzliche Regelung der Abtreibung ganz zu verzichten oder die bestehenden rechtlichen Vorgaben maßgeblich zu lockern. 25. Die Frage nach grundrechtlichen Schutzpflichten kommt im US-amerikanischen Verfassungsrecht vor allem im Amtshaftungsrecht („constitutional torts“) auf. Bei der Prüfung von verfassungsrechtlichen Amtshaftungsansprüchen müssen die Gerichte regelmäßig darüber entscheiden, wie ein staatliches Unterlassen im Anwendungsbereich der Grundrechte zu bewerten ist. 26. In seiner Rechtsprechung zum Amtshaftungsrecht gibt der Supreme Court verfassungsrechtlichen Rechtsmitteln nur unter engen Voraussetzungen statt. Auf eine Haftung für staatliches Unterlassen erkennt er nur als Annex zu vorangegangenen Freiheitsbeschränkungen. Lediglich in den Fällen von Inhaftierung und Zwangseinweisung in eine psychiatrische Klinik schuldet der Staat dem Bürger seiner Auffassung nach Schutz und Fürsorge. Die Schutzpflicht stellt sich insofern als Kompensation für den staatlichen Entzug der Selbsthilfemöglichkeit dar. 27. Der Supreme Court handelt die Frage nach der Schutzpflicht im Amtshaftungsrecht häufig unter dem Prüfungspunkt der Kausalität ab. Nach der Rechtsprechung muss gerade das staatliche Unterlassen zur Schädigung des Einzelnen beigetragen haben. Die Berufung auf das staatliche Gewaltmonopol ist zur Begründung eines verfassungsrechtlichen Fürsorgeverhältnisses ebenso unzureichend wie der Hinweis auf eine besondere Schutzbedürftigkeit des Grundrechtsträgers. 28. In den Präzedenzfällen „DeShaney v. Winnebago County“ und „Castle Rock v. Gonzales“ hat der Supreme Court einen Amtshaftungsanspruch für nicht-staatliche Übergriffe auf die grundrechtlichen Schutzgüter von Leben und körperliche Unversehrtheit grundsätzlich abgelehnt. Die Leitsätze dieser Urteile prägen das US-

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amerikanische Verfassungsrecht weit über den Kontext des Amtshaftungsrechts hinaus. 29. Den Supreme Court leiten bei seiner begrenzten Anerkennung von grundrechtlichen Schutzpflichten im Amtshaftungsrecht verschiedene Motive. Zum einen will er den einzelnen Amtsträger vor einer Haftung bewahren. Zum anderen möchte er ihm behördliche Beurteilungs- und Ermessensspielräume aufrecht erhalten. Schließlich geht es ihm um die Trennung von Verfassungsrecht und einfachen Recht, die auch die Unabhängigkeit der Gliedstaaten schützt. 30. Die Frage nach der grundrechtlichen Schutzpflicht im Verfassungsrecht der Vereinigten Staaten von Amerika lässt sich vollständig nur vor dem Hintergrund der Diskussion um den Anwendungsbereich der Grundrechte beantworten, die maßgeblich durch die state action-Doktrin bestimmt wird. 31. Obwohl sich die state action-Doktrin mit der Zeit gewandelt hat, stützt sie nachhaltig die Interpretation der Grundrechte der US-amerikanischen Bundesverfassung als Abwehrrechte gegen den Staat. Sie steht auch der Entwicklung einer grundrechtlichen Schutzpflicht in mehrfacher Hinsicht entgegen: Erstens begrenzt sie die Möglichkeiten des Bundesgesetzgebers zum Schutz der Bürger vor nichtstaatlichen Übergriffen. Zweitens erschwert sie die richterliche Überprüfung des gliedstaatlichen Rechts. Drittens versperrt sie den Blick auf funktionale Äquivalente. 32. Zwar stößt der „negative rights view“ auch in den Vereinigten Staaten von Amerika auf Kritik. Diese bleibt aber vereinzelt. Sie spitzt sich häufig auf die Forderung nach sozialen Grundrechten wie zum Beispiel ein Grundrecht auf Sicherung des Existenzminimums oder ein Grundrechts auf Bildung zu. Manche Autoren versuchen auch, die Unterschiede zum Grundgesetz zu relativieren. 33. Die unterschiedliche Sichtweise von Grundgesetz und US-Verfassung auf die grundrechtliche Schutzpflicht erklärt sich nur aus der Zusammenschau mehrer Umstände, die auf unterschiedlichen Bedeutungsebenen liegen, aber nur in ihrem Zusammenwirken das jeweilige Grundrechtsverständnis hervorbringen. Dazu zählen insbesondere Entstehungsbedingungen der Verfassung, die Rechtskultur, die Staatsorganisation und die juristische Methode. 34. Bei historisch-soziologischer Betrachtung kam den Grundrechten in der westlichen Verfassungstradition seit jeher eine Doppelrolle als objektive Prinzipien und subjektive Rechte zu. Welches Element in den Vordergrund trat, hing davon ab, in welchem Maß eine freiheitliche Sozialordnung zum Zeitpunkt der Verfassungsgebung bereits durch das einfache Recht eingerichtet war. Während es in der französischen Revolution darum ging, die Gesellschaft überhaupt erst an den Grundsätzen von Freiheit und Gleichheit auszurichten, kam es den amerikanischen Kolonien im 18. Jahrhundert lediglich darauf an, Machtanmaßungen des Gesetzgebers im Mutterland abzuwehren. Die Grundrechte wurden daher von Anfang an nur als negative Rechte verstanden.

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35. In der Bundesrepublik Deutschland stand nach Ende des Nationalsozialismus die Aufgabe an, die rechtliche und gesellschaftliche Ordnung auf die Achtung der Menschenwürde und die Einhaltung der Freiheitsrechte zu verpflichten. Das Bundesverfassungsgericht konnte dabei auf eine Verfassungstheorie zurückgreifen, die bis in den Vormärz reicht und ein Verständnis der Grundrechte als objektive Prinzipien einschließlich der Schutzpflicht befördert haben dürfte. 36. Die historischen Umstände der Verfassungsgebung können die Unterschiede im Grundrechtsverständnis gleichwohl nicht vollständig erklären. Auch in den Vereinigten Staaten von Amerika stellte sich die Abwehrfunktion der Grundrechte nach der Kodifizierung der Bill of Rights als ungenügend heraus. Der verfassungsändernde Gesetzgeber reagierte dadurch in der Zeit zwischen 1865 und 1870 mit den Reconstruction Amendments der 13. bis 15. Zusatzartikel, die als Ausdruck eines erweiterten Grundrechtsverständnisses gelesen werden können. 37. Die Verfassungsauslegung in den Vereinigten Staaten von Amerika folgt weitgehend den Methoden des Common Law. Verbunden mit der Präjudizienbindung erschwert auch sie einen Verfassungswandel. 38. Während aus der Annahme grundrechtlicher Schutzpflichten des Gesetzgebers ein grundsätzliches Vertrauen in die (grund-)rechtsschützende Wirkung parlamentarischer Entscheidungen spricht, herrscht in den Vereinigten Staaten von Amerika nach wie vor ein Misstrauen gegenüber der Ausübung gesetzgeberischer Entscheidungsgewalt. Dieses Misstrauen ist ebenfalls auf die Common Law Tradition der amerikanischen Rechtsordnung zurückzuführen. 39. Die Übernahme von Grundsätzen des Common Law in das Verfassungsrecht der Vereinigten Staaten von Amerika in den ersten Jahrzehnten nach der Verfassungsgebung konservierte tradierte Rechtsvorstellungen und verhinderte die Entwicklung eigenständiger verfassungsrechtlicher Prinzipien. Insbesondere im Amtshaftungsrecht dürften ungeschriebene Immunitätsregelungen sowie Verschuldens- und Kausalitätserfordernisse die Entwicklung einer grundrechtlichen Schutzpflicht nachhaltig unterlaufen haben. 40. Die Gründe für fortbestehende Unterschiede im Grundrechtsverständnis unter dem Grundgesetz und der US-Verfassung liegen vor allem in Abweichungen von Institutionengefüge und Staatsorganisation. Die Zuständigkeit des Supreme Court ist nicht auf die Überprüfung von Verfassungsverletzungen begrenzt. Anders als das Bundesverfassungsgericht ist er daher nicht auf die Entwicklung von kompetenzerweiternden Grundrechtsfunktionen angewiesen, um einen Fall entscheiden zu können. Auch ist er deshalb nicht gezwungen, die Lösung für einen Fall auf der Ebene des Verfassungsrechts zu finden. 41. Gegen die Ausbildung einer grundrechtlichen Schutzpflicht im US-amerikanischen Verfassungsrecht spricht ferner der Föderalismus als Staatsstrukturprinzip. Jede Erweiterung des Anwendungsbereichs der Bundesgrundrechte führt zu einem Kompetenzverlust der Gliedstaaten. Der Supreme Court versucht daher in

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ständiger Rechtsprechung, die richterrechtliche Ausdehnung des Bundesrechts einzudämmen, wie zuletzt die Entscheidungen zum „federal common law“ gezeigt haben. 42. Methodisch weicht die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von Eingriffen in Grundrechte unter beiden Verfassungen voneinander ab. Von besonderer Bedeutung ist hier, dass das US-amerikanische Verfassungsrecht auf der Rechtfertigungsebene keine Verhältnismäßigkeitsprüfung kennt. 43. Einerseits könnte der Verzicht auf Abwägungen gegenläufiger Grundrechte dazu beigetragen haben, dass der Gedanke der grundrechtlichen Schutzpflicht im US-amerikanischen Verfassungsrecht nicht ausgebildet wurde. Andererseits müsste gerade dieser Umstand die Entwicklung der grundrechtlichen Schutzpflicht als eigenständiger dogmatischer Konstruktion befördern. Die Methode der Grundrechtsprüfung vermag die Unterschiede daher allein nicht zu erklären. 44. Die historische Methode der Verfassungsinterpretation, der vor allem die konservativen Richter am Supreme Court anhängen, hat die Auffassung von Grundrechten als negativen Abwehrrechten gegen den Staat im US-amerikanischen Verfassungsrecht nachhaltig etabliert. Verbunden mit der Präjudizienbindung verhindert sie eine dynamische Fortbildung der Verfassung. 45. Schon die frühen Urteile des Bundesverfassungsgerichts orientierten sich bei der Auslegung der Grundrechte an den völkerrechtlichen Gewährleistungen der Menschenrechte und den Entscheidungen ausländischer Gerichte. Demgegenüber bedient sich der Supreme Court der Verfassungsvergleichung als Auslegungsmethode erst seit kurzem und nur vorsichtig. Seine Rechtsprechung wird insofern auch vor allem mit demokratietheoretischen Argumenten heftig kritisiert. Obwohl inzwischen sowohl zahlreiche nationale Gerichte als auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in ihrer Rechtsprechung die grundrechtliche Schutzpflicht anerkennen, ist es daher zweifelhaft, ob der Supreme Court den Gedanken in Zukunft übernehmen wird. 46. Für die Unterschiede im Grundrechtsverständnis unter dem Grundgesetz und der US-Verfassung gibt es keine eindeutige Erklärung. Vielmehr tragen mehrere rechtliche und gesellschaftliche Umstände dazu bei, dass in beiden Rechtsordnungen gleiche Probleme mit ähnlichem Ergebnis auf anderen Wegen gelöst werden.

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Sachwortverzeichnis Abtreibung, siehe Schwangerschaftsabbruch Abwägung 64, 91 f., 106, 152, 166, 197, 232, 255 Abwehrrecht 13, 34 f., 43 f., 60, 62, 71 f., 73 – 79, 81 – 83, 86 f., 90, 93, 96, 110, 113, 146, 201, 203 f., 211, 248 f. Abwehrrecht, reflexiv 79 – 81 Affirmative action 128 f. Allgemeine Erklärung der Menschenrechte 240 Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten 17, 40 Amtshaftung 114, 161 – 169, 183, 187, 204, 223 f. Anschütz, Gerhard 211, 213 Auslegung 87, 100 – grammatikalisch 97 – historisch 96 – systematisch 97 – teleologisch 98 Bill of Rights 109, 113, 118, 120, 124, 133, 137, 209 Black codes 215 Bodin, Jean 16, 84 Buchanan, George 16 Bundesarbeitsgericht 241 Bürgerkrieg, amerikanischer 109, 114, 118, 122, 162, 186, 214, 220 Bürgschaftsentscheidung 51 Cardozo, Benjamin 139, 236 Civil Rights Act 116, 185, 215 Civil Rights Cases 115 f., 185 f., 197, 200 Common Law 25 f., 28, 112, 138 f., 164, 173, 191, 196, 209, 214, 217 – 225 Communications Act 141 Concept of ordered liberty 120, 237 Contracts Clause 111 f.

Demokratieprinzip 92, 101 f. DeShaney 13, 31, 117, 122, 177 f., 180, 182, 184, 237 Diversity jurisdiction 227 Drittwirkung 93, 190 f. – mittelbar 26, 99, 186, 191 – unmittelbar 79, 115, 240 Drittwirkungsdebatte 241 Dual sovereignty 198 Due Process Clause 119 – 122; 126, 131, 147, 149, 166, 171, 176, 216, 218, 237 Due process, economic 121 – procedural 119, 148, 167 – substantive 119 Dürig, Günter 191, 241 Einheitsmodell 225 Elternrecht 35 ff. Emancipation Proclamation 115 Enforcement Clause 129 f., 186, 200, 216 Equal Protection Clause 124 ff., 130, 147, 150, 175, 185, 192 ff., 216, 247 Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte 17, 110, 209, 216 Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) 24, 29 f., 229 Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) 23 f., 30, 229, 244, 246 Existenzminimum 66, 121, 128, 149, 204 Fairness doctrine 141 Fluglärm 44 f. Föderalismus 115, 198, 226 f. Föderalismusreform 122 Freiheitsrechte 20, 34, 56 ff., 64, 66, 70 f., 193, 209 ff. – unbenannt 120, 131, 133 Fristenlösung 15, 26, 39 f., 60, 75, 98, 104, 151, 154

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Sachwortverzeichnis

Gemeingebrauch, kommunikativer 142 ff. Gerichtsbarkeit 68, 102, 165, 193, 226, 228 Gesetz 19, 197, 220 ff. Gesetzesauslegung 232 Gesetzesvorbehalt 67 f., 82, 97, 103, 119, 212, 220 Gesetzgeber 14, 19, 21, 28, 40, 44 f., 49 f., 57, 67, 69, 73, 75, 108, 165, 196 f., 211 Gesetzgebung 38, 67, 82, 101, 107, 197, 213 Gewahrsam, staatlicher 170 ff. Gewaltenteilung 101, 105, 227, 235 Gewaltmonopol, staatliches 16, 61, 78, 80, 84, 86, 136, 184 Gleichheitsgarantie, siehe Equal Protection Clause Gleichheitsrechte 57 ff., 71, 109 Gliedstaaten 17, 118, 121 ff., 133, 162, 183, 198, 201, 227 f., 247 Grundrechte, soziale 20 ff., 212 Grundrechtsprüfung 119, 230 ff. Grundrechtsschranken 82, 97 Grundrechtstheorie 87 ff. Grundrechtsverständnis, institutionell 71, 88, 140 – liberal 81 f., 89, 184 – objektiv-rechtlich 213 – sozial 147, 149 Grundsatznormen 26, 88 f., 101, 239 Handelsvertreter-Rechtsprechung 50 f. Heller, Hermann 213 Hobbes, Thomas 16, 84 Hoheitsträger 165, 169, 171, 183 Hypertrophie der Grundrechte 108 Immissionen 41, 54, 77 Immunität 165, 223 Immunitätsregelungen 168, 182, 223, 247 Inkorporation 120 Institutsgarantie 35 Inter-American Commission of Human Rights (IACHR) 180 Interpretationsprimat 36 Jefferson, Thomas 222 Jellinek, Georg 211

Kalkar 41 f., 46, 99 Kinderrechtekonvention, UN- 135, 245 Kontrahierungszwang 54, 58, 117 Ku Klux Klan 162, 215 Lincoln, Abraham 115 Living constitution 234 f. Lochner v. New York 121, 220 f. Locke, John 17, 84 Lüth 15, 38, 89, 139, 190, 232, 239 Madison, James 133, 139 Marbury v. Madison 218 Meinungsfreiheit, auch: Meinungsäußerungsfreiheit 27, 58, 139, 142 Menschenwürde, Garantie der 34, 39, 42, 58, 98, 191, 241 Miranda warnings 114 Mitverantwortung, staatliche 43 Monroe v. Pape 163, 165, 184, 223 Mühlheim-Kärlich 41, 43 f., 46, 75, 99 Multifunktionalität der Grundrechte 93 Nachtarbeitsverbot 53 Naturrecht 110, 133, 209, 221 Negative rights view 31, 204, 224, 238 New Deal 121, 198 Nipperdey, Hans Carl 240 Nixon, Richard 150 Normanwendungsschutz 74 ff. Normbestandsschutz 74 ff. Organisations- und Verfahrensrechte 43 Pakt über bürgerliche und politische Rechte 135, 240 Pakt über wirtschaftliche und soziale Rechte 135 Parlamentarischer Rat 96 Parlamentssouveränität 110 Paulskirchenverfassung 210, 212 Police power 112, 207, 221 Präjudizienbindung 154, 218 f., 238, 247 Präventionsstaat 106 Pressefreiheit 80, 139, 211, 214 Primat des Abwehrrechts 81 f., 204 Principle of consistency 128 Prinzipientheorie 90 ff.

Sachwortverzeichnis Privatautonomie 49 f., 58, 221 Privatwirkung, siehe Drittwirkung Privileges or Immunities Clause 110, 122 f., 129 f., 215 f. Public forum 143 Rechtskreis, anglo-amerikanisch 25 – kontinental-europäisch 22 Rechtsrealismus 236 Rechtsstaat 19, 86, 119 Rechtsstaatsprinzip 57, 80, 86, 102, 120, 231 Rechtsvergleichung 22, 232, 241 Reconstruction Amendments 114, 123, 125, 162, 186, 198, 214 f. Reconstruction Era 114, 118, 214 Restrisiko 42, 63, 71 Right to privacy 131, 152, 237 Rights of the Englishmen 133 Rights-privileges distinction 148 Risikoverwaltungsrecht 103 Roe v. Wade 132, 151 ff., 219 Roosevelt, Franklin Delano 121, 149, 239 Rules of Decision Act 227 f. Rundfunkfreiheit 142, 144 Rundfunkrechtsprechung 141, 146, 208 Schleyer-Beschluss 47, 81 Schmitt, Carl 101, 239 Schutzpflichterfüllung, primär 67 f. – sekundär; 67 f. Schwangerschaftsabbruch 39, 151 ff. Schweizer Bundesgericht 23 Second Bill of Rights 149 Seditious libel 139 September, 11. 47, 105, 243 Sicherheit, innere 18, 47 f. Sklaverei 115 f., 118, 122, 214, 221 Sklavereiverbot 115 f. Slaughter House-Cases 124, 186 Smend, Rudolf 90, 213, 239 Spielraumtheorie 72 f. Staatsorganisation 31, 132, 225 Staatsvertragstheorie 84 f. Staatszweck Sicherheit 18, 47, 84

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Stare decises, siehe Präjudizienbindung State action-Doktrin 114, 185 ff., 190 ff., 196 ff., 204, 229 Sterbehilfe 132 Strafprozessrecht 113 Südstaaten 115, 125, 162, 188, 215 Supreme Court, kanadisch 29 Systemtheorie 93 f. Teilhaberechte 57, 88, 92, 94, 99, 126, 146 f. Terrorismus 47 f., 81, 105, 243 Trennungsmodell 226 Tribunal Constitucional 25 Übergriff 60 ff. Unabhängigkeitserklärung 242 Unabhängigkeitskrieg, amerikanischer 110 Unterlassen, staatliches 19, 45, 71 f., 78, 114, 161, 170 ff. Untermaßverbot 40, 86, 108 Urteilsverfassungsbeschwerde 226, 192 Verfassungsbeschwerde 19, 44 f., 50, 68, 162 Verfassungsgericht, südafrikanisch 26 Verfassungsgerichtsbarkeit 102, 107, 138, 225 f., 234 Verfassungsgerichtshof, österreichisch 23 Verfassungstheorie 84, 101 Verfassungsvergleichung 238 ff. Verfassungswandel 218, 247 Verhältnismäßigkeitsprüfung 106, 119, 231 Vertragsparität, gestörte 49, 58, 112 Völkerrecht 225, 232, 240 ff. Vorbehalt des Möglichen 21, 57 Vormärz 85, 210 Vorsorge 42, 45, 62, 73, 94 Waldschäden 64, 77 Warnungen, staatliche 104 Warren Court 147 ff., 184, 186, 198, 236 Weimarer Reichsverfassung 20, 90, 212 f. Weimarer Republik 210, 212, 239 Werteordnung 38, 90, 100, 239