German Yearbook of International Law / Jahrbuch für Internationales Recht: Vol. 24 (1981) [1 ed.] 9783428451524, 9783428051526

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G E R M A N

Y E A R B O O K

O F

I N T E R N A T I O N A L

Volume 24

L A W

GERMAN YEARBOOK OF INTERNATIONAL LAW J A H R B U C H FÜR INTERNATIONALES R E C H T

Volume 24 · 1981

founded by R U D O L F

L A U N

·

H E R M A N N

V O N

M A N G O L D T

Editors: Jost Delbrück · Wilfried Fiedler · Wilhelm Α. Kewenig Assistant Editor: Hans-Joachim Sdiütz Institut für Internationales Recht an der Universität Kiel

DUNCKER

& HUMBLOT

/

BERLIN

The Editors and the Institut für Internationales Recht do not make themselves in any way responsible for the views expressed by contributors

This Yearbook may be cited: G Y I L 24 (1981)

Communications should be addressed to: The Editors German Yearbook of International Law Institut für Internationales Recht an der Universität Kiel Olshausenstrasse 40/60 D-2300 Kiel 1

All rights reserved © 1982 Duncker & Humblot, Berlin 41 Printed 1982 by Vollbehr u. Strobel, Kiel, West-Germany ISBN 3 428 05152 1

CONTENTS Articles WILFRIED FIEDLER:

D i e K o n v e n t i o n e n z u m Recht der Staatensukzession.

Ein

Beitrag der I L C zur Entwicklung eines „modern international law"? (with English

Summary)

9

JÖRG MANFRED MÖSSNER:

Privatpersonen

als Verursacher

völkerrechtlicher

Delikte. Bemerkungen zu A r t . 11 des Entwurfs der I L C zur Staatenverantw o r t l i c h k e i t (with

English

Summary)

63

HANS-JOACHIM MENGEL: D e r entscheidungsrelevante Z e i t p u n k t f ü r die v ö l k e r -

rechtliche Beurteilung von Streitigkeiten territorialer English

Souveränität (with

Summary)

92

JOST DELBRÜCK: International Traffic in Arms - Legal and Political Aspects of a Long Neglected Problem of Arms Control and Disarmament . . . .

114

HEINZ VETSCHERA: International Law and International Security: The Case of Force Control

144

THOMAS BRUHA: D i e n o r m a t i v e S t r u k t u r des S A L T - P r o z e s s e s (with Summary

English

)

166

RÜDIGER WOLFRUM:

Restricting

t h e U s e o f t h e Sea t o Peaceful

Purposes:

Demilitarization in Being?

200

SIMONE COURTEIX: Les „Satellites Bleus" au Service de la Paix et du Désarmem e n t (with

English

Summary)

242

ELMAR RAUCH: The Protection of the Civilian Population in International Armed Conflicts and the Use of Landmines

262

SIEGFRIED MAGIERA: Direct Broadcasting by Satellite and a N e w International Information Order

288

CHRISTIAN PATERMANN: Völkerrechtliche Aspekte der „Internationalen Bewert u n g des n u k l e a r e n Brennstoffkreislaufes - I N F C E " ( with English HANS BALLREICH: Technologietransfer Summary

)

Summary )

als V ö l k e r r e c h t s p r o b l e m (with

306

English 329

Contents

6

Comment HORST FRANK: International Code of Conduct on Transfer of Technology: Some Basic Observations from a Transnational Enterprise's Viewpoint and Some Related Conclusions

367

Reports WALDEMAR HUMMER: Regionale technische Kooperation und Transfer von Technologie am Beispiel Zentral- und Südamerikas sowie der Karibik . . SIEGFRIED M A G I E R A : D i e Rechtsprechung des I n t e r n a t i o n a l e n Gerichtshofes

377

in

den Jahren 1979 und 1980

419

BRIGITTE NAMGALIES: D i e Europäischen G e m e i n s c h a f t e n i m J a h r e 1 9 8 0 H A N S - J O A C H I M PRIESS: D i e T ä t i g k e i t des E u r o p a r a t e s i m J a h r e 1 9 8 0

.

.

.

437

. . . .

466

WULF HERMANN: Die Tätigkeit des Nordischen Rates im Jahre 1980 . . . .

486

Documentation Final Act of the United Nations Conference on Prohibitions or Restrictions of Use of Certain Conventional Weapons Which M a y be Deemed to be Excessively Injurious or to have Indiscriminate Effects, of October 10, 1980 .

500

Convention on Prohibitions or Restrictions on the Use of Certain Conventional Weapons Which M a y be Deemed to be Excessively Injurious or to have Indiscriminate Effects

501

Protocol on Non-Detectable Fragments

505

Protocol on Prohibitions or Restrictions on the Use of Mines, Booby-Traps and Other Devices

506

Protocol on Prohibitions or Restrictions on the Use of Incendiary Weapons

510

Resolution on Small-Calibre Weapon Systems

511

Book Reviews H u m a n i t a r i a n L a w in the Process of Change (Riedel) ROSAS: The Legal Status of Prisoners of W a r LEVIE: Prisoners of W a r in International A r m e d Conflict

512

Contents LEVIE: Documents on Prisoners of W a r SCHINDLER / T O M A N : T h e L a w s o f A r m e d

Conflicts

F U R E T / M A R T I N E Z / D O R A N D E U : L a g u e r r e et le d r o i t

LOMBARDI: Bürgerkrieg und Völkerrecht CALOGEROPOULOS-STRATIS: Droit humanitaire et Droits de l'homme

MOSLER: The International Society as a Legal Community (Lagoni)

521

BOYD: Digest of United States Practice in International Law 1977 (Lagoni)

. . . .

527

NASH: Digest of United States Practice in International Law 1978 (Lagoni)

. . . .

527

South African Yearbook of International Law

—

Suid-Afrikaanse

Jaarboek

vir

Volkereg, Vol. 1—5 (1975—1979) (Thomashausen)

529

KLEIN: Status Verträge im Völkerrecht (Wolf rum)

533

IMBERT: Les reserves aux traités multilatéraux (Riedel)

534

KUNIG: Das völkerrechtliche Nichteinmischungsprinzip (Wehser)

536

ZARB: Les Institutions Spécialisées du Systeme des Nations Unies et leurs Membres (Thomashausen )

538

BUSCH: Dienstrecht der Vereinten Nationen (Wolf rum)

539

FAHL: Rüstungsbeschränkung durch internationale Verträge (Bruha)

540

ROTTER: Die dauernde Neutralität (Vetschera)

541

ZÜNDORF: Die Ostverträge (Lagoni)

543

ROGGEMANN (Hrsg.): Die Verfassungen der Sozialistischen Staaten (Thomashausen) . .

547

RANDELZHOFER : Der Einfluß des Völker- und Europarechts auf das deutsche Ausländerrecht (Lagoni) BEITZ/ WOLLENSCHLÄGER (Hrsg.): Handbuch des Asylrechts (Thomashausen)

. . . .

549 551

KARPEN (Ed.): Access to Higher Education and its Restrictions under the Constitution: Decision of the Federal Constitutional Court of the Federal Republic of Germany (Malanczuk)

553

JOUBERT (Ed.): The Law of South Africa (Graue)

555

VALLADAO: Direito Internacional Privado (Thomashausen)

559

BRAILLARD: Théorie des systèmes et relations internationales (Bruha)

560

Books Received

562

List of Contributors

565

ARTICLES

Die Konventionen zum Recht der Staatensukzession Ein Beitrag der ILC zur Entwicklung eines „modern international law"?

Wilfried Fiedler 7. Einleitung Während die Kodifizierung des Völkervertragsrechts unter lebhafter Anteilnahme nicht nur der juristisch interessierten Öffentlichkeit erfolgte und die Bemühungen um die Schaffung eines zeitgemäßen internationalen Seerechts ebenfalls besondere Aufmerksamkeit genießen, zog die Arbeit der International Law Commission (ILC) auf einem „klassischen" Gebiete des Völkerrechts, dem Recht der Staatensukzession, nur sehr begrenzte Aufmerksamkeit auf sich1. Die Gründe für diese Zurückhaltung liegen auf verschiedenen Ebenen und werden umfassend nicht zu ermitteln sein. Eine erhebliche Rolle spielt die Thematik selbst, denn sie betrifft einen der schwierigsten, unübersichtlichsten und mit am wenigsten geklärten Bereiche des Völkerrechts. In einer Vielzahl von einschlägigen Monographien und Aufsätzen versuchte die Völkerrechtswissenschaft, den Stoff überschaubar zu machen, einzelne unbestrittene Regeln als Gewohnheitsrecht zu ermitteln und die Staatenpraxis wenigstens in Teilbereichen zu beeinflussen 2. Trotz dieser jahrzehntelangen Bemühungen führender Vertreter 1 So bemerkt etwa der Sonderberichterstatter Mohammed Bedjaoui in seinem Bericht zur zweiten Lesung des Entwurfs über Staatennachfolge in andere Materien als Verträge, er habe nur „very few comments from only a small number of States'4 erhalten, U N Doc. A / C N . 4/ 345, 1 (Thirteenth Report on Succession of States in Respect of Matters other than Treaties); vgl. auch Hans D. Treviranus , Die Konvention der Vereinten Nationen über Staatensukzession bei Verträgen, in: Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht ( Z a ö R V ) 39 (1979), 259: „Von der Öffentlichkeit kaum beachtet". 2 Aus der kaum überschaubaren Literatur seien lediglich einige wichtige Monographien zitiert: Max Huber, Die Staatensuczession. Völkerrechtliche und staatsrechtliche Praxis im 19. Jahrhundert, 1898; Arthur Berriedale Keith , The Theory of State Succession with special reference to English and Colonial Law, London 1907; Walter Schönborn, Staatensuczession. Handbuch des Völkerrechts, Bd. 2, Abt. 3, Stuttgart 1913; Paul Guggenheim, Beiträge zur völkerrechtlichen Lehre vom Staatenwechsel, Berlin 1925; A.-N. Sack, Les effets des transformations d'Etats sur leurs dettes publiques et autres obligations financières, Paris 1927; Ernst H. Feilchenfeld, Public Debts and State Succession, N e w York 1931; Herbert A. Wilkinson , The American Doctrine of State Succession, Baltimore 1934; R. W. G. De Murait , The Problem of State Succession with Regard to Treaties, The Hague 1954; Leonore Herbst , Staatensukzession und Staatsservituten, Berlin 1962; Johannes Kirsten, Einige Probleme der

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des Völkerrechts wie des Staatsrechts3 lautete die Bilanz bis in die letzten Jahre hinein wenig ermutigend: „la théorie de la succession d'Etats reste encore à faire" 4 . Ganz offen wurde über die „crisis in the theory of State succession" gesprochen, eine Krise „no more resolved today than it was in the eighteenth, nineteenth and even the first half of the twentieth centuries" 5. Die nach 1945 einsetzende Welle der Dekolonisierung leitete eine Phase der Staatenpraxis ein, die den alten ungelösten Problemen neue Fragen hinzufügte. Kodifizierungsversuche konnten daher selbst auf dem immerhin eingrenzbaren Gebiet der Staatennachfolge in Verträge nicht von einem einheitlichen theoretischen Fundament ausgehen, eine rechtliche Ausgangslage, die von der ILC klar gesehen und vorausgesetzt wurde 6. Das Fehlen einer einheitlichen Theorie konnte — was wesentlich schwerer wog — auch keineswegs durch die Staatenpraxis ausgeglichen werden. Sie blieb gerade im Blick auf die im Rahmen der Entkolonialisierung neu entstandenen Staaten „incoherent" 7, mit der einschneidenden Folge der Verhinderung des Neuentstehens von Völkergewohnheitsrecht. Ganz konsequent mußte die ILC davon ausgehen, daß keine allgemeine Doktrin in der Lage war, die höchst unterschiedlichen Probleme im Recht der Nachfolge in Verträge umfassend zu lösen8. Es fehlte an einer „einfachen" Staatennachfolge, Berlin 1962; Karl Zemanek, Gegenwärtige Fragen der Staatensukzession, Karlsruhe 1964; Daniel Patrick O' Connelly State Succession in Municipal Law and International Law, 2 Bde, Cambridge 1967; André Gonçalves Pereira, La succession d'Etats en matière de traité, Paris 1969; 7*. T. Poulose , Succession in International Law, N e w Delhi 1974. Ausführliche Literaturhinweise bei Mohammed Bedjaoui , Problèmes récents de succession d'Etats dans les Etats nouveaux, in: Recueil des Cours (RdC) 130 (1970 I I ) , 455 ff, 565—585. Z u den unterschiedlichen theoretischen Positionen und Ansätzen O'Connell, op. cit., 3—35. 3 Z u der oft unterschätzten Einwirkung staatstheoretischer Vorstellungen vor allem Daniel Patrick O'Connell, Recent Problems of State Succession in Relation to N e w States, in: R d C 130 (1970 I I ) , 95 ff, 104 ff. 4 Michel Vir ally, Préface in: Nguyen-Huu-Tru, Quelques Problèmes de Succession d'Etats concernant le V i e t - N a m , Paris 1970. Zur Kennzeichnung der gegenwärtigen Situation nach wie vor lesenswert Lucius Caflish, The Law of State Succession. Theoretical Observations, in: Nederlands Tijdschrift voor Internationaal Recht 10 (1963), 337 ff. 5 Okon Udokang, Succession of N e w States to International Treaties, N e w York 1972, 164. 6 Vgl. Report of the International Law Commission on the work of its twenty-sixth session, U N G A O R , 29th Sess., Suppl. N o . 10 (A/9610/Rev. 1), Chapter I I , Nachdruck in: U N Doc. A / C O N F . 80/4 v. 1. M ä r z 1977 (im Folgenden zit. als: „ILC-Kommentar Verträge"), Introduction, Ziff. 71. 7 Vgl. O'Connell (Anm. 3), 170 ff, 188 f. Ebenso der Befund der I L C zu einzelnen Bereichen, vgl. insbes. den Kommentar zu Art. 20 des' Entwurfs über Succession of States in Respect of Matters other than Treaties, Yearbook of the International Law Commission (im Folgenden zit. als: „Yearbook") 1979 Vol. I I , Part Two, A r t . 20, S. 56 ff, insbes. Ziff. 13. Aus der umfangreichen Literatur vgl. lediglich Karl Zemanek, State Succession after Decolonization, in: R d C 116 (1965 I I I ) , 180 ff; Richard A. Falk, The N e w States and International Legal Order, in: R d C 118 (1966 I I ) , 1 ff; Albert Bleckmann, Das französische Kolonialreich und die Gründung neuer Staaten, Berlin 1969; ferner den Überblick bei Walter Rudolf, Neue Staaten und das Völkerrecht, in: Archiv des Völkerrechts ( A r d i V R ) 17 (1977/78), 1 ff. 8 ILC-Kommentar Verträge (Anm. 6), Introduction, Ziff. 51.

Die Konventionen zum Redot der Staatensukzession

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Formel zur Lösung aller Sukzessionsfragen. Die Suche nach einem „universal touchstone"9 theoretischer Vorabklärung mußte erfolglos bleiben, was die ILC trotz verschiedener kritischer Stimmen jedoch nicht hinderte, den Kodifikationsversuch dennoch zu unternehmen. Diese aus der Thematik selbst resultierenden Schwierigkeiten weisen auf einen wesentlichen Unterschied zu den Voraussetzungen hin, von denen die ILC bei der Abfassung der Wiener Vertragsrechtskonvention von 196910 (WVK) ausgehen konnte. Denn trotz verschiedener neu aufgetretener Fragen, etwa in Zusammenhang mit multilateralen Verträgen, handelte es sich dort um ein gewohnheitsrechtlich auf weite Strecken hin abgeklärtes Feld, ein Umstand, der den bisherigen Erfolg der W V K in der Staatenpraxis zu einem wesentlichen Teil erklären kann. Ganz anders das Recht der Staatensukzession, das aus gutem Grund in Art. 73 W V K ausdrücklich ausgeklammert blieb11. Die Versuche der ILC, die Konvention über Staatennachfolge in Verträge als eine Art Ergänzungskodifikation zur W V K von 1969 zu interpretieren 12, sind durch den Sachzusammenhang zwar teilweise gedeckt, können aber die in der Rechtsmaterie liegende grundsätzliche Verschiedenheit der Ausgangssituationen nicht verdecken. Die Entscheidung, das Recht der Nachfolge nicht im Rahmen der WVK zu regeln, sondern als eine Materie der „Staatensukzession" zu behandeln, war von der Sache her gerechtfertigt, mußte aber auch zu spezifischen Folgen für die weiteren Kodifikationen führen. Die vergleichsweise geringe Beachtung der Kodifikationen zur Staatensukzession beruht darüberhinaus aber auch auf der vermuteten Spezialität der Materie und auf einer Unterschätzung der grundsätzlichen Bedeutung der Kodifikation für die künftige Entwicklung des Völkerrechts. Die von der Materie her notwendig zu bedenkenden Grundsatzfragen werden zwar durch die Fülle von Detailregeln allzu leicht verdeckt, doch wäre es eine verhängnisvolle Selbsttäuschung, die ILC-Konvention vorschnell als ein Werk von Spezialisten für Spezialisten abzutun. Der dogmatische wie praktische Gehalt der vorliegenden Kodifikationen führt vielmehr zu zentralen Fragen der Staatenpraxis und der völkerrechtlichen Dogmatik. Die bisher vorliegenden kritischen Würdigungen der ILC-Kodifikationen tragen diesem Umstand in unterschiedlicher Weise Rechnung13. » O'Connell (Anm. 3), 190. Vienna Convention on the Law of Treaties, Wortlaut in: Jahrbuch für Internationales Redit ( J I R ) 15 (1970), 724 ff. 11 „The provisions of the present Convention shall not prejudge any question that may arise in regard to a treaty from a succession of States . . . u . 12 ILC-Kommentar Verträge (Anm. 6), Introduction, Ziff. 63. 13 Sie beziehen sich i. e. L. auf die 1978 abgeschlossene Konvention über Staatennachfolge in Verträge. Vgl. Giandonato Caggiano, The I L C Draft on the Succession of States in Respect of Treaties: A Critical Appraisal, in: The Italian Yearbook of International Law 1 (1975),

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Eine umfassende Auseinandersetzung mit den bislang vorgelegten Kodifikationsergebnissen hätte auf eine Vielzahl von Detailregelungen einzugehen, hinter denen die grundsätzlichen Weichenstellungen der I L C allzu leicht in Vergessenheit geraten könnten. Allein die Tatsache, daß die ILC die Thematik seit 1962 — von wenigen Perioden abgesehen — intensiv bearbeitet 14, müßte den Aufwand, den eine eingehende Würdigung der Ergebnisse verlangte, mitbestimmen. Die folgende Darstellung beschränkt sich auf zentrale Fragestellungen, auf dogmatische Ansätze und Grundentscheidungen sowie auf die wesentlichen Ergebnisse der Kommissionsarbeit. Insbesondere ist dabei der Frage nachzugehen, wie weit die Konventionen15 den selbstgesteckten Zielen der Kommission entsprechen und wie weit sie unabhängig davon den rechtlichen Sachproblemen gerecht zu werden vermögen. Die Beurteilung der Gesamtkonzeption hat dabei entsprechend der Vielschichtigkeit mancher zentraler Probleme — wie der „clean slate a -Doktrin — aus unterschiedlichen rechtlichen Perspektiven zu erfolgen. IL

Die Regelungsbereiche der Konventionen

1. D a s V e r h ä l t n i s z u m R e c h t der St a a t e η s u k ζ e s s i ο η i n s g e s a m t Die Titel der Wiener Konvention von 1978 und des Folgeentwurfs 16 scheinen auf den ersten Blick den Gesamtbereich des Rechts der Staatensukzession abzu69 ff; Henry G. Schermers, Succession of States and International Organisations, in: Netherlands Yearbook of International Law 6 (1975), 103 ff; Daniel Patrick O'Connell, Reflections on the State Succession Convention, in: Z a ö R V 39 (1979), 725 ff; Sir Ian Sinclair , Some Reflections on the Vienna Convention on Succession of States in respect of Treaties, in : Essays in Honour of Erik Castrén, Helsinki 1979, 149 ff; Treviranus (Anm. 1), 259 ff; Emmanuel G. Bello, Reflections on Succession of States in the Light of the Vienna Convention on Succession of States in Respect of Treaties 1978, in: German Yearbook of International Law ( G Y I L ) 23 (1980), 296 ff ; Walter Poeggel / Rolf Meißner / Christel Poeggel , Staatennachfolge in Verträge, Berlin (Ost) 1980; Karl Zemanek , Die Wiener Konvention über die Staatennachfolge in Verträge, in: lus Humanitatis, Festschrift zum 90. Geburtstag von Alfred Verdross, Berlin 1980, 719 ff; P. K. Menon y Vienna Convention of 1978 on Succession of States in Respect of Treaties, in: Revue de Droit International de Sciences Diplomatiques et Politiques 59 (1981), 1 ff ; Rosalie Schaf fer , Succession to Treaties : South African Practice in the Light of Current Developments in International Law, in: The International and Comparative Law Quarterly 30 (1981), 593 ff. " Vgl. dazu u . a . die Berichte im G Y I L , zuletzt: Hans-Gerd Kausch, G Y I L 19 (1976), 455 ff; Eibe H. Riedel, G Y I L 20 (1977), 439 ff; dersGYIL 21 (1978), 462 ff; Scforz, G Y I L 22 (1979), 414 ff; ders., G Y I L 23 (1980), 488 ff. 15 Vienna Convention on Succession of States in Respect of Treaties, U N Doc. A / C O N F . 80/31 v. 22. August 1978, Text zit. nach International Legal Materials ( I L M ) 17 (1978), 1488. Der Arbeitstitel der Folgekonvention lautete bislang „Succession in Respect of Matters other than Treaties", vgl. U N Report of the International Law Commission on the work of its thirty-second session, U N G A O R 35th Sess., Suppl. N o . 10 (A/35/10), 7 ff. Er lautet nach der 2. Lesung nunmehr: „Succession of States in Respect of State Property, Archives and Debts", vgl. U N Doc. A/36/428 v. 24. August 1981, 4 ff . 16 Vgl. den bisherigen Arbeitstitel, oben Anm. 15.

Die Konventionen zum Ret der Staatensukzession

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decken. Bei näherer Betrachtung der Regelungen und ihrer Entstehungsgeschichte zeigt sich jedoch, daß dieser Eindruck täuscht. Am ehesten erfüllt die Konvention über Staatensukzession in Verträge erste Erwartungen in bezug auf ihren Gegenstand. Aber auch hier wird alsbald deutlich, daß verschiedene Materien der Staatensukzession ausdrücklich, andere der Sache nach, ausgeschlossen wurden. Der Konventionsentwurf über Staatennachfolge in andere Materien als Verträge beschränkt sich — was nunmehr durch die Änderung des Titels deutlicher geworden ist — auf einen Teilbereich des Rechts der Staatensukzession außerhalb des Vertragsrechts. Der praktischen Anwendung der Konventionen sind daher von vornherein Grenzen gesetzt. Von der rechtlichen Qualität und der Operationalität der Konventionen dürfte es entscheidend abhängen, ob die Differenz zwischen der rechtlichen Gesamtproblematik und den nunmehr geregelten Bereichen ohne größere praktische Probleme abgebaut, zumindest aber überschaubar gemacht werden kann. a) Allgemeine thematische Eingrenzung Die letztlich getroffene thematische Unterscheidung zwischen beiden vorliegenden Konventionen ist weder auf einen bindenden Auftrag der U N Generalversammlung, noch auf eine zwingende, aus der Materie selbst folgende Notwendigkeit zurückzuführen. Die ILC hatte in ihrer ersten Sitzung im Jahre 1949 unter den zur Kodifizierung vorgesehenen Bereichen auch das Thema „Nachfolge von Staaten und Regierungen" genannt, eine Formulierung, die von der UN-Generalversammlung akzeptiert und 1962 in die Prioritätenliste aufgenommen wurde 17 . Eine erste wesentliche Eingrenzung des Themas erfolgte 1963 durch die Zurückstellung der Regierungsnachfolge zugunsten der Staatennachfolge 18. Die Bedeutung dieser Weichenstellung reicht insofern über eine bloße thematische Korrektur hinaus, als somit Fragen der Nachfolge im innerstaatlichen Bereich trotz mancher sachlicher Überschneidungen von vornherein ausgeschlossen wurden. Wichtiger als dieser, durch den Unterausschuß selbst geführte dogmatische Schnitt wurde jedoch eine andere, von der UN-Generalversammlung seit 1962 immer wieder bekräftigte thematische Gewichtung. Denn die UN-Generalversammlung empfahl nicht lediglich die Fortführung des Kodifikationsvorhabens, sondern sie betonte, daß die Arbeiten „with appropriate reference to the views of States which have achieved independence since the Second World War" fortgesetzt werden sollten19. Nicht nur diese die gesamte Kodifikation 17 Näher dazu ILC-Kommentar Verträge (Anm. 6), Introduction, Ziff. 18 ff. ** Vgl. den Bericht von Manfred Lachs, U N Doc. A / C N . 4/160 and Corr. 1, Yearbook 1963 Vol. I I , 260 ff, 261. i» U n Doc. A/RES/1765 ν. 20. November 1962, in: U N G A O R , 17th Sess., Suppl. N o . 17 (A/5217), 65.

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bis zur Gegenwart begleitende, stets wiederholte Formulierung, sondern auch der damit verbundene Hinweis auf die Resolutionen der Generalversammlung im allgemeinen und die Resolutionen zur Frage der Entkolonialisierung im besonderen, legten den Grund zum Aufbau und zur sachlichen Gestaltung der Kodifizierung 20. Beide Konventionen erhielten, wie noch näher darzulegen sein wird, durch diese thematische Gewichtung ein spezifisches Gesicht. Schon in der Thematisierung durch die Generalversammlung liegt daher einer der Gründe, die dazu führen müssen, die Konventionen nicht nur als Beitrag zum — allgemeinen — Recht der Staatensukzession zu verstehen, sondern auch als Ausdruck des Selbstverständnisses der Mehrheit der Mitgliedstaaten der Vereinten Nationen, wie es vor allem in den Resolutionen zur Entkolonialisierung zur Geltung gelangt. Die Auswirkungen auf die Kodifikationsarbeit reichen von der besonderen Berücksichtigung der Staatenpraxis nach dem Zweiten Weltkrieg bis zur Sonderstellung der „newly independent States". Die Kritik an der Konzeption der Konventionen hat daher die thematische Gewichtung durch die Generalversammlung einzubeziehen, denn hierin liegt einer der Schlüssel zum juristischen Verständnis der bislang vorliegenden Arbeitsergebnisse. Wie weit die Mitglieder des Unterausschusses ihrerseits die thematische Gewichtung zum Anlaß nehmen durften, bestimmte Sachfragen zu präjudizieren, steht auf einem anderen Blatt. Die wichtigsten allgemeinen thematischen Eingrenzungen wurden im übrigen durch den Unterausschuß selbst erarbeitet. Dazu zählt in erster Linie die 1963 vorgenommene Dreiteilung der Materie in: (a) succession in respect of treaties, (b) succession in respect of rights and duties resulting from other sources than treaties, und (c) succession in respect of membership of international organizations21. Der letzte Punkt wurde nach Wiederaufnahme der Kodifizierungsarbeiten im Jahre 1967 zurückgestellt, so daß zwei große Themenbereiche übrig blieben22. Mit der Bestimmung von Sir Humphrey Waldock zum Sonderberichterstatter für die Nachfolge in bezug auf Verträge und von Mohammed Bedjaoui zum Sonderberichterstatter für die Materien der Nachfolge in andere Angelegenheiten als Verträge waren auch personell die Weichen zu einer spezifischen Behandlung der einzelnen Sachbereiche gestellt. Durch seine Arbeit als früherer Sonderberichterstatter bei der Vorbereitung der W V K konnte Sir Humphrey

20 Vgl. schon die Reihenfolge der Gesichtspunkte im Bericht von Lachs (Anm. 18), 261 („The problems concerning new States should therefore be given special attention and the whole topic should be viewed in the light of contemporary needs and the principles of the United Nations Charter"). 2

1 Vgl. den Bericht von Lachs (Anm. 18), 261, Ziff. 13.

22

Ausführlich zur Entstehungsgeschichte ILC-Kommentar Verträge (Anm. 6), Introduction, Ziff. 18 ff.

Die Konventionen zum Ret der Staatensukzession

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Waldock eine gewisse Koordinierung der Kodifikationsarbeiten mit der Kodifikation des allgemeinen Vertragsrechts gewährleisten. Mit Bedjaoui wurde ein in besonderer Weise profilierter Völkerrechtler gewonnen, der ganz im Sinne der Mehrheitsverhältnisse in den Vereinten Nationen die Interessen der „jungen" Staaten vertreten würde 28 . Die allgemeine thematische Eingrenzung im Laufe der Kodifizierungsarbeit ist vor allem deshalb von Bedeutung, weil sie den Vergleich mit der Gesamtmaterie des Rechts der Staatensukzession erst möglich macht. Aufschlußreicher als manche späteren Arbeitsberichte erscheinen dabei im Rückblick die vorbereitenden Arbeiten in der ersten Phase der Kodifikation. Vor allem die Arbeitspapiere mancher Mitglieder des Unterausschusses aus dem Jahre 1963 verdienen auch heute noch besondere Aufmerksamkeit 24. Sie bieten, zusammen mit den wesentlichen Stimmen außerhalb der ILC, insbesondere den kritischen Untersuchungen der International Law Association (ILA) 2 5 , wichtige Orientierungshilfen für die Frage nach dem thematischen Gefälle zwischen dem ursprünglich angestrebten und dem schließlich erreichten Kodifikationsziel. b) Staatennachfolge in Verträge aa) Ausdrückliche Eingrenzungen Die Konvention über Staatennachfolge in Verträge folgt, zumindest in der Anlage der ersten Artikel, dem Vorbild der Wiener Vertragsrechtskonvention. Das führt dazu, daß die ausdrückliche Eingrenzung des Anwendungsbereichs in Art. 1 zwar im Wortlaut dem Art. 1 der Wiener Vertragsrechtskonvention angeglichen ist2·, darüber hinaus aber so gut wie keine verläßliche Auskunft über die sachliche Reichweite der Konvention gibt. Lediglich in zwei Punkten wird eine deutliche Ausgrenzung vorgenommen. Die Konvention ist einerseits nicht anwendbar auf Verträge zwischen Staaten und anderen Völkerrechtssubjekten, daraus folgend auch nicht auf Verträge zwischen Völkerrechtssubjekten, die nicht Staaten sind. Auf der anderen Seite erstreckt sich der Anwendungsbereich lediglich auf Verträge zwischen Staaten und hierbei wiederum, wie erst aus dem Definitionenkatalog des Art. 2 zu entnehmen ist, lediglich auf schriftliche Verträge. Beide Einschränkungen besitzen den Vorteil einer sinnvollen 23 Zur Grundeinstellung Bedjaouis charakteristisch die Abhandlung (Anm. 2) passim; vgl. ferner ders. y Pour un nouvel ordre économique international, Paris 1979, 125 ff. 24 Vgl. die Beiträge von T. O. Elias, Abdul H. Tabibi, Shabtai Rosenne, Erik Castrèn , Milan Bartos und Manfred Lachs, in: Yearbook 1963 Vol. I I , 282—300. 25 Vgl. lediglidi den Bericht des ILA-Committee on the Succession of N e w States to the Treaties and certain other Obligations of there Predecessors, Report of the Fifty-Second Conference 1966, 1967, 574 ff. 26 „The present Convention applies to the effects of a succession of States in respect of treaties between States."

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Stoffbegrenzung und wurden, wie der „Nichtberührungs"-Artikel (Art. 3) zeigt, wohl audi als die wesentlichen Begrenzungen des Anwendungsbereichs aufgefaßt. Aus der Sicht der Wiener Vertragsrechtskonvention sind diese Regelungen nur konsequent. Aus der Sicht des Regelungsgegenstandes, dem Recht der Staatensukzession, ergeben sich jedoch verschiedene, zumindest klärungsbedürftige Fragen. Denn das Verständnis als Parallelkodifikation zur Wiener Vertragsrechtskonvention läßt außer acht, daß beide Konventionen einen juristisch sehr unterschiedlichen Gegenstand betreffen. Während die Wiener Vertragsrechtskonvention von 1969 den völkerrechtlichen Vertrag als eine der wichtigsten und praktisch häufigsten Rechtsquellen behandelt, geht es im Recht der Staatensukzession nicht in erster Linie um die Modalitäten des Abschlusses, der inhaltlichen Gestaltung und der Wirksamkeit von Verträgen. Juristisch maßgeblich werden vielmehr bestimmte, einschneidende Veränderungen auf der Seite der Vertragspartner, deren gesamte staatliche Existenz betroffen sein kann 27 . Die „existenzielle" Komponente der Sukzessionsproblematik — einschließlich aller politischer Implikationen — belastet die juristische Regelbarkeit erheblich und wirkt notwendig bereits auf scheinbar klare Eingrenzungskriterien zurück. bb) Einwirkungen der dogmatischen Grundkonzeption Unmittelbare Folge dieser Besonderheit ist die Verknüpfung der Frage des Anwendungsbereichs mit der dogmatischen Grundkonzeption der Konvention. Diese zeigt sich wiederum nur im Zusammenhang mit einer Vielzahl von verschiedenen anderen Bestimmungen der Konvention, nicht zuletzt mit den zentralen Definitionen des Art. 2. Der ILC-Kommentar zu Art. 1 macht deutlich, daß die spezifische Definition der „Staatensukzession" in Art. 2 Abs. 1 (b) maßgeblich ist auch für das Verständnis der thematischen Ausgrenzungen des Art. 1. Wenn unter „succession of States" verstanden wird „the replacement of one State by another in the responsibility for the international relations of territory", so folgt aus der Gesamtkonzeption und nicht aus abstrakten Abgrenzungen der Ausschluß etwa der „hybrid unions" aus dem Anwendungsbereich der Konventionen. Der Ausschluß der internationalen Organisationen im allgemeinen muß als Konsequenz eines bestimmten Verständnisses von „Staatensukzession" aufgefaßt werden. Der ILC-Kommentar zu Art. 31 (Vereinigung von Staaten)28 bestätigt dies ebenso wie die allgemeine Rechtfertigung der Konventions-Konzeption2®. 27 Vgl. Wilfried

Fiedler, Das Kontinuitätsproblem im Völkerrecht, Freiburg 1978, 21 ff.

28 ILC-Kommentar Verträge zu Art. 30 a. F. (Anm. 6), S. 93. 2· ILC-Kommentar Verträge (Anm. 6), Introduction, Ziff. 68.

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Die Kommission argumentierte in erster Linie mit dem thematischen Zusammenhang zur Wiener Vertragsrechtskonvention („uniformity in codification") 30 und schloß auf diese Weise staatliche Zusammenschlüsse, wie die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft, aus dem Regelungsbereich der Konvention aus. Demgegenüber hatte die Literatur durchaus auch diese Fälle in den Themenkreis der Staatensukzession einbezogen31. Das ergänzende Argument der Kommission, ihre Untersuchung der Frage der Vertragsschlüsse zwischen Staaten und internationalen Organisationen befände sich noch in einem frühen Stadium32, kann nicht überzeugen. Denn auf anderen Gebieten zeigte sich durchaus eine Tendenz der Kommission, wenig abgeklärte Fragen, die z. B. mit den „newly independent States" zusammenhängen, in die Kodifikation einzubeziehen. Der Verzicht auf die Kodifizierung eines wichtigen, wenn auch schwierigen Bereiches der Staatenpraxis33 rechtfertigt sich allenfalls aus Gründen der Arbeitsökonomie. Der Ausschluß der internationalen Organisationen und der „hybrid unions" aus dem Regelungsbereich der Konvention zeigt hinreichend deutlich, welche Rolle die dogmatische Grundkonzeption neben der allgemeinen Arbeitsplanung der ILC spielte. Die Nichtberücksichtigung des Wechsels von Regierungen entspricht der geschilderten allgemeinen thematischen Eingrenzung und wird durch Art. 1 konsequent zum Ausdruck gebracht. Die dogmatische Grundentscheidung, die damit eng zusammenhängt, wird jedoch erst im Zusammenhang mit der Kritik von Vertretern der sozialistischen Völkerrechtsdoktrin voll bewußt34. cc) Staatennachfolge „in Übereinstimmung mit dem Völkerrecht" Andere Eingrenzungen ergeben sich aus verschiedenen „Nichtberührungs"und „Nichtpräjudizierungs"-Bestimmungen der Konvention 35 . Sie begrenzen den Regelungsgehalt entscheidend und werfen mehr Fragen auf, als zunächst vermutet werden könnte. Während die Art. 3 und 5 WVK das Verhältnis zwischen dem Regelungsbereich der Konvention und Regeln des „sonstigen" Völkerrechts betreffen und in erster Linie Klarstellungsfunktion besitzen, findet sich in beiden Sukzessions-Konventionen die selbstverständlich klingende Festlegung, daß die Artikel der Konventionen „nur auf die Wirkungen einer Staatennachfolge Anwendung (finden), die in Ubereinstimmung mit dem Völkerrecht und insbesondere mit den in der Charta der Vereinten Nationen ver30

I L C - K o m m e n t a r Verträge (Anm. 6), Introduction, Ziff. 67. * V g l . Daniel Patrick O'Connell, International L a w , Bd. I , London 1965, 425; Paul genheim, Traité de D r o i t international public, Genève 1953/54, Bd. I , 462. 52 I L C - K o m m e n t a r (Anm. 6), Ziff. 67 a. E. 33 V g l . Schermers (Anm. 13), 111 ff. 34 N ä h e r unten S. 4 7 ff. 35 Z u der Fülle von Ausnahmeklauseln zutr. kritisch Treviranus (Anm. 1), 275 ff. 3

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ankerten Völkerrechtsprinzipien" eintreten 36. Diese Bestimmung hat zu vergleichsweise geringfügigen Auseinandersetzungen geführt, auch wenn die Notwendigkeit einer Aufnahme in die Konventionen gelegentlich bestritten wurde 37 . Der ILC-Kommentar geht davon aus, daß sich die Konvention über die Nachfolge in Verträge ebenso wie die W V K auf „normal situations" beziehe, und daß diese Normalität sich auf dem Boden des geltenden Völkerrechts vollziehe. In allgemeiner Weise postuliert, kann der juristische Ausgangspunkt nicht auf Bedenken stoßen, denn es wäre sinnwidrig, rechtliche Folgen generell aus rechtswidrigen Sachverhalten abzuleiten. Daß territoriale Veränderungen zwischen Staaten nach geltendem Völkerrecht nur in engen Grenzen zulässig sind, daß das völkerrechtliche Gewaltverbot, insbesondere Annexionsverbot und Selbstbestimmungsrecht der Völker beachtet werden müssen, dies alles zählt inzwischen zu den selbstverständlich gewordenen Grundsätzen der Völkerrechtsordnung. Die aufgrund der Struktur des Völkerrechts und der Völkergemeinschaft ohnehin nur mühsam zu überbrückende Kluft zwischen Rechtsnorm und Staatenpraxis muß aber gerade auf dem Gebiet der Staatennachfolge zu einem zusätzlichen „Leerlauf" der Kodifikationsvorhaben führen. Ein Blick auf das von der ILC zu beiden Konventionen zusammengetragene umfangreiche Material zur Staatenpraxis bestätigt, daß die Problematik der jeweiligen Sukzessionsfragen schon bei der juristischen Einschätzung des zugrundeliegenden Sachverhalts, insbesondere der Rechtmäßigkeit der territorialen Veränderung, einsetzt. Daß keine wesentlichen Probleme auftauchen, wenn wirksame Verträge zwischen den Beteiligten abgeschlossen wurden, liefert kein Argument für die Notwendigkeit einer Rechtmäßigkeitsklausel. Denn in diesen Fällen liegt in der vertraglichen Regelung zumeist auch die Erledigung der Sukzessionsprobleme. Vertragliche Regelungen der Beteiligten stehen jedoch in unmittelbarem Zusammenhang mit historisch-politischen Umwälzungen, revolutionären Abspaltungen und Zusammenschlüssen, die sich der juristischen Logik weitgehend entziehen. Soweit sich Nachfolge-Vereinbarungen in Friedensverträgen finden, müssen sie nicht selten zusätzliche Rechtszweifel provozieren. Die Nähe der Staatenpraxis zu faktisch wie rechtlich höchst undurchsichtigen, über Jahre hinweg umstrittenen Sukzessionsanlässen historischen Ausmaßes38 schränkt die Möglichkeit juristisch-logischer Kodifizierbarkeit erheblich ein. Auf die Problematik des Staatenuntergangs sei lediglich verwiesen 39. 86

Art. 6 der Wiener Konvention von 1978; A r t . 3 des Konventionsentwurfs von 1981. 37 Vgl. ILC-Kommentar Verträge (Anm. 6), A r t . 6, Ziff. 2 u. 3. 38 Näher Fiedler (Anm. 27), 108 ff, 122 ff. Z u r besonderen Problematik des polnischen Staates zuletzt ausführlich Alexander Usdoakow, D i e Wiederherstellung Polens als Modell für Deutschland, in: Ostmitteleurop. Berichte und Forschungen, 1981, 448 ff. 3® Vgl. z . B . Josef L. Kunz, Identity of States under International Law, in: American Journal of International L a w ( A J I L ) 49 (1955), 68 ff; Krystyna Marek, Identity and Continuity of States in Public International Law, Genève 1954; Fiedler (Anm. 27) passim.

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Soweit Art. 6 daher auf die Rechtmäßigkeit der Sukzession abstellt, wird ein weiter Bereich der Thematik abgedrängt in die Zone der vorrangigen Anwendung allgemeiner Regeln und Prinzipien des Völkerrechts, vor allem im Bereich des Gewalt- und Annexionsverbots 40. Wie schmal der Grat ist, auf dem sich die ILC bei der Regelung der „normal situation" einer Staatennachfolge bewegt, zeigen die im letzten Teil etwas versteckt formulierten „Nichtpräjudizierungs"-Bestimmungen zur Staatenverantwortlichkeit, zum Ausbruch von Feindseligkeiten und zur kriegerischen Besetzung. Art. 39 der Kodifikation über Staatennachfolge in Verträge legt im Anschluß an Art. 73 WVK fest, daß die Konvention keine Frage, die im Hinblick auf die Auswirkungen einer Staatennachfolge in bezug auf einen Vertrag aus der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit eines Staates oder durch den Ausbruch von Feindseligkeiten zwischen Staaten entstehen kann, präjudizieren soll. Art. 40 enthält eine entsprechende Festlegung für den Fall der occupatio bellica. Beide Bestimmungen betreffen Abgrenzungen auf der Rechtsfolgeseite der Sukzession. Sie sind dennoch in engem Zusammenhang mit Art. 6 zu sehen. Da eine occupatio bellica bereits nach geltendem Völkergewohnheitsrecht keinen Fall der Staatensukzession darstellt 41 , fällt er von vornherein aus dem Rahmen des Kodifikationsvorhabens; darüberhinaus muß er von der Rechtmäßigkeitsklausel des Art. 6 erfaßt werden. Der Hinweis auf die Staatenverantwortlichkeit und den Ausbruch von Feindseligkeiten hat klarstellenden Charakter und entspricht, wie die ILC es ausdrückt, Erwägungen der Logik und der Vollständigkeit des Entwurfs 42 . Im Zusammenhang mit Art. 6 und der Frage der Wirklichkeitsnähe der Kodifikation ist bemerkenswert, daß die Kommission den Ausbruch von Feindseligkeiten als „entirely abnormal condition" einschätzt43. Die kritischen Erwägungen ändern nichts an der inneren Logik der Aufnahme des Art. 6 in die Konvention und seines Inhalts selbst. Die innere Geschlossenheit der Konvention in diesem Punkte macht lediglich deutlich, wie eng der von der Konvention nach ihrer Grundkonzeption erfaßte Bereich der Staatenpraxis tatsächlich ist. dd) Sonstige Eingrenzungen Zu den Nichtberührungs- und Nichtpräjudizierungs-Bestimmungen zählen die Artikel über die allgemeine Vertragsgeltung (Art. 14) und über die natür40

Zum Bezug des Wortlauts des Art. 6 („in particular") zur Definition des Gewalt Verbots in der „Friendly Relations'-Deklaration ( U N Doc. A/RES/2625 v. 24. Oktober 1970, in: U N G A O R 25th Sess., Suppl. N o . 28 [8028], 122), vgl. Zemanek (Anm. 13), 722. 4 1 Vgl. Fiedler (Anm. 27), 55 ff. 4 * ILC-Kommentar Verträge (Anm. 6), A r t . 38, 39 a. F., Ziff. 3. 43 ILC-Kommentar Verträge (Anm. 6), A r t . 38, 39 a. F., Ziff. 4.

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lichen Reichtümer und Ressourcen (Art. 13). Diese Bestimmung wurde erst zu einem sehr späten Zeitpunkt eingefügt und steht in unmittelbarem Zusammenhang mit den Bestimmungen über radizierte Verträge (Art. 11, 12). Obwohl gerade auf diesem Gebiet ein erheblicher gewohnheitsrechtlicher Fundus zu verzeichnen war 44 , kam es zu erheblichen Kontroversen, die in der breiten Begründung des ILC-Kommentars Ausdruck finden. Der Versuch, die anerkannten Regeln über den Bestand radizierter Verträge im Falle der Sukzession durch den Hinweis auf das Selbstbestimmungsrecht der Völker zu Fall zu bringen, scheiterte zwar, dodi wurde dafür in Art. 12 Abs. 3 (keine Nachfolge in militärische Stützpunktverträge) und in Art. 13 ein wenig befriedigender Ausgleich geschaffen 45. Art. 13 sieht vor, daß keine Bestimmung der Konvention die Prinzipien des Völkerrechts berühren solle, die die ständige Souveränität jedes Volkes und jedes Staates über seine Naturreichtümer und Ressourcen bestätigen4®. Inhaltlich entsprechende Formulierungen finden sich in verschiedenen Resolutionen und Dokumenten der Vereinten Nationen, ebenso in Art. 1 Abs. 2 der beiden Menschenrechtspakte von 196647. Art. 13 entspricht dem von den Vereinten Nationen seit langem entwickelten Verständnis des Selbstbestimmungsrechts der (entkolonialisierten) Völker 48 . Wird diese Bestimmung nicht nur politisch, sondern auch rechtlich ernst genommen, so tauchen erhebliche Probleme der konkreten juristischen Anwendung auf, zumal unterschieden wird zwischen der Souveränität von Völkern und der Souveränität von Staaten. Die Möglichkeit einer Divergenz zwischen beiden in bezug auf denselben Bestand an Naturreichtümern ist offenbar nicht gesehen worden. Auch im Bereich des Art. 13 werden die Rechtsprobleme rückverlagert auf die Interpretation allgemeiner politischer oder rechtlicher Prinzipien, ohne daß die 44 Vgl. James B. Stewart Jr., H a r v a r d Int. Law Journal 16 (1975), 642; zur Problematik und zur Kritik an dem I L C - T e x t ausführlich Eckart Klein, Statusverträge im Völkerrecht, Berlin 1980, 306 ff. 45 Zur Entstehungsgeschichte und zu den wesentlichen Kontroversen näher Sinclair (Anm. 13), 168 ff; Treviranus (Anm. 1), 266. 46

„Nothing in the present Convention shall affect the principles of international law affirming the present sovereignty of every people and every State over its natural wealth and resources." 47 International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (19. Dezember 1966); International Covenant on Civil and Political Rights (19. Dezember 1966), vgl. J I R 15 (1971), 772 ff. 48

Z u bestimmten „contradictions, or at least ambiguities - Hermann Mosler, The International Society as a Legal Community, Alphen aan den Rijn 1980, 26; kennzeichnend für das in den U N entwickelte Konzept ist die Position von Bedjaoui (Anm. 2), bes. 489 ff, 493; zum Stand der Diskussion vgl. lediglich Karl Doehring, Das Selbstbestimmungsrecht der Völker als Grundsatz des Völkerrechts, in: Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht 14 (1974), 7 ff m. Diskussion 57 ff; Jost Delbrück, Das Selbstbestimmungsrecht der Völker im Völkerrecht der Gegenwart, in: Vereinte Nationen 25 (1977), 6 ff; zur Praxis der Vereinten Nationen bes. Daniel Thürer, Das Selbstbestimmungsrecht der Völker, Bern 1976, 126 ff.

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rechtliche Funktion der Bestimmung in den Konventionen hinreichend deutlich würde. Wie weit politische Zielsetzungen der Staatenmehrheit der Vereinten Nationen nicht nur in diesem Punkte eine Rolle spielen, zeigt überdies der Versuch, die Interpretation der Konvention durch eine Resolution punktuell festzulegen. Die Wiener Konferenz über Staatennachfolge in Verträge beschloß als Anhang unter anderem, daß „South Africa is not the predecessor state of the future independent state Namibia" 49 . c) Andere Materien als Verträge Während sich die Wiener Konvention über Staatennachfolge in Verträge (1978) in der Ratifizierungsphase befindet, bedarf der Konventionsentwurf über die Staatennachfolge in Staatsvermögen, Staatsarchive und Staatsschulden50 noch der Beratung in der Abschlußkonferenz. Die von der ILC verabschiedeten Artikel erlauben jedoch bereits jetzt eine Stellungnahme, mögen auch noch verschiedene Korrekturen erfolgen. Die Wiener Konvention von 1978 hatte es mit der Konzentration auf den Vertrag zumindest in diesem Punkte mit einem eingrenzbaren Gegenstand zu tun, der zudem in allgemeiner Weise durch die Wiener Vertragsrechtskonvention von 1969 geregelt war. Die Kodifizierung anderer Materien des Rechtes der Staatensukzession mußte hingegen unmittelbar in die schwer zu überschauenden wirtschaftlichen und finanziellen Kernbereiche der Sukzessionsproblematik vorstoßen. Für die Staatenpraxis maßgeblich ist weniger die abstrakte rechtliche Gestaltung der Vertragssukzession denn die klare Beantwortung der unterschiedlichen Fragen nach Übergang von Rechten und Pflichten, Schulden und Forderungen, Gläubiger- und Schuldnerpositionen. Diesen zentralen Bereich der Staatensukzession versucht der ILC-Entwurf zu regeln. Während die Konvention von 1978 nicht zuletzt wegen der Sonderbehandlung der „newly independent States" in verschiedenen Punkten aufgebläht wirkt 5 1 , scheinen die 39 Artikel des Entwurfs zunächst wesentlich straffer strukturiert zu sein. Der Entwurf orientiert sich an einzelnen Sachbereichen und erfaßt lediglich die Staatennachfolge in bezug auf das Staatsvermögen (state property), Art. 7 ff, Staatsarchive (state archives), Art. 18 ff, und 40 U N Doc. A / C O N F . 80/32 v. 22. August 1978; vgl. I L M 17 (1978), 1516, 1517 (Annex). 50 2ur Neufassung in der 2. Lesung vgl. oben Anm. 15. Maßgeblich nunmehr der Text U N Doc. A/36/428 v. 24. August 1981, 4 ff. Zur Entstehungsgeschichte vgl. Report of the International Law Commission on the work of its thirty-third session, U N G A O R 36th Sess., Suppl. N o . 10 (A/36/10), 6 ff. 51 Von den 50 Artikeln der Konvention betreffen allein die Art. 16 bis 30 ausschließlich die „ N e w l y independent States".

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Staatsschulden (state debts), Art. 30 ff 5 2 . Diese Aufgliederung zeigt abermals, daß der bisherige Arbeitstitel des Konventionsentwurfs falsche Hoffnungen weckte: Insgesamt wird nur ein Ausschnitt der Materie der Staatensukzession geregelt, wobei der Unterausschuß weit hinter dem ursprünglichen Arbeitsplan von 196353 und 196754 zurückbleibt. Nicht geregelt werden u. a. so wichtige Bereiche wie Fragen der Staatsangehörigkeit und der Rechtspositionen Privater 55 . Durch die Gesamtkonzeption fallen, wie bei der Konvention über Staatennachfolge in bezug auf Verträge, andere Völkerrechtssubjekte als Staaten aus dem Rahmen der Kodifikation 58 . Art. 1 des Entwurfs klärt durch seine Wortwahl ebenso wie Art. 1 der Wiener Konvention von 1978, daß auch hier die Regierungs-Nachfolge ausgegrenzt werden soll 57 . Die schon durch die Bezugnahme auf „andere Angelegenheiten als Verträge" überaus geringe Aussagekraft des einleitenden Art. 1 des bisherigen Entwurfs hat den Wunsch nach einer Präzisierung des Titels laut werden lassen. Während lange Zeit die 1968 von Sonderberichterstatter Bedjaoui empfohlene und von der Generalversammlung akzeptierte Formel in erster Linie gegenüber der ursprünglichen Formulierung („succession in respect of rights and duties resulting from sources other than treaties") verteidigt wurde 58 , fand sich 1979 im Bericht des Sonderberichterstatters der Hinweis, die Kommission sei sich bewußt, daß der Titel des Entwurfs den Anwendungsbereich der Artikel nicht genau (accurately) widerspiegele59. Im Anschluß an die Kritik verschiedener 52

Der Vorentwurf hatte bis zur 2. Lesung die Staatsarchive lediglich als Anhang berücksichtigt, vgl. Report (Anm. 15), 13 ff. 53 Vgl. den Bericht von Laùs (Anm. 18), 261 f. 54 Vgl. den ersten Bericht von Mohammed Bedjaoui und die darin enthaltene Stoff-Gliederung, in: Yearbook 1968 Vol. I I , 94 ff, 106: „(a) State succession and the requirements of economic sovereignty: (i) public property (ii) public debts (b) State succession and the requirement of political sovereignty: (i) succession to the juridical order (ii) succession and territorial problems (c) Succession and the status of the inhabitants: (i) nationality (ii) conventions of establishment (d) The problem of acquired rights". 55 Zum thematischen Umfang der Problematik insgesamt O'Connell (Anm. 2), passim. Die neue Fassung des Entwurfs enthält nunmehr immerhin einen Vorbehalt zugunsten von „any question relating to the effects of a succession of States in respect of matters other than those provided for in the present articles" (Art. 5) und zugunsten von „rights and obligations of natural or juridical persons" (Art. 6). 5e Internationale Organisationen erscheinen gleichwohl als möglidie Gläubiger in der Definition der „state debts", Art. 31. 57 Vgl. den ILC-Kommentar zum Folgeentwurf, in: Report (Anm. 50), 35. 58 Yearbook 1979 Vol. I I , Part Two, Ziff. 47. 5« Yearbook 1979 Vol. I I , Part Two, Ziff. 49.

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Regierungen wurde nunmehr die Formel „succession of states in respect of state property, archives and debts" vorgeschlagen60. Mit der Annahme dieser Formulierung wurde ein erheblicher Schritt in Richtung auf eine klarere Bezeichnung der Regelungsbereiche getan. Für die übrigen Bestimmungen des Entwurfs gelten verschiedene Bedenken, die schon zu der Konvention über Staatennachfolge in Verträge geäußert wurden, etwa in bezug auf die „Rechtmäßigkeitsklausel" des Art. 3. Der Entwurf behandelt in unterschiedlichen Bezügen die Grundtypen des Sukzessionsfalles, d. h. Gebietswechsel, Vereinigung und Auflösung von Staaten sowie die Abtrennung eines oder mehrerer Teile des Staatsterritoriums, räumt dabei aber jeweils den „newly independent States" eine Sonderstellung ein. Der Versuch der Typisierung nach „klassischen" Sukzessionsmustern trägt zur Bewältigung der Rechtsmaterie in der Konvention erheblich bei. Offen bleibt die Frage, wie weit die glatten Raster der Kodifikation die variantenreiche Staatenpraxis zu erfassen oder gar zu beeinflussen vermögen. Für die Abgrenzung der Regelungsbereiche ist durch die Gliederung des Entwurfs in „Allgemeine Bestimmungen" (Teil I), Staatsvermögen (Teil II), Staatsarchive (Teil I I I ) und Staatsschulden (Teil IV) eine gewisse Übersichtlichkeit erreicht. Denn in bezug auf den juristischen Sachbereich enthält jeder Teil eine 1. Sektion mit „Allgemeinen Bestimmungen", so daß auf diese Weise der Anwendungsbereich mit der Regelung der Sachfragen eng verbunden wird. Einzelfragen des Regelungsbereichs lassen sich nur in Verbindung mit den dogmatischen Grundpositionen beantworten und hängen in weitem Maße von der Beurteilung der Bestimmungen über „newly independent States" ab. 2. D e r

zeitliche

Geltungsbereich

In der Würdigung der Konvention über Staatennachfolge in Verträge durch findet sich die knappe aber treffende Feststellung: „ A basic difficulty lay (and still lies) in the issue of temporal application of the Convention". Es ist bezeichnend, daß diese Formulierung im Zusammenhang mit der grundsätzlichen Frage nach Wert und Bedeutung der Wiener Konvention von 1978 steht61: Der Kern der Problematik wird durch die wenig später wiedergegebene Kritik getroffen, die Konvention befasse sich zu sehr mit der Vergangenheit angehörenden Problemen im Zusammenhang mit dem Prozeß der Dekolonisierung und zu wenig mit gegenwärtigen oder künftigen Problemen der Vertragssukzession62. Sofern an der tradierten Auffassung festgehalten wird, Sinclair

eo Bedjaoui (Anm. 1), 4. ei (Anm. 13), ISO. 62

Op. cit.y

181 („That there is force in this criticism must be admitted*).

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Kodifikationen seien auch im Völkerrecht in erster Linie darauf gerichtet, in die Zukunft hinein gestaltend zu wirken, muß der erhobene Vorwurf die Kodifikationsbemühungen in einem zentralen Punkt treffen. Er bezieht sich sowohl auf die Zeitdimension der Kodifikation selbst, als auch auf die einzelnen Regelungen, in denen der Zeitaspekt zum Ausdruck gelangt. a) Die „Verspätung" der Kodifikation Ein wesentliches Ergebnis der bisherigen Kodifikationsarbeiten muß in der Erkenntnis gesehen werden, daß erhebliche Teile beider Konventionen auf eine Staatenpraxis zugeschnitten sind, die in der von der Kodifikation vorausgesetzten spezifischen Weise nicht mehr oder nur noch in geringem Umfang auftreten kann. Es waren keineswegs nur Kritiker des Kodifikationskonzepts, die, wie O'Connell, in aller Klarheit feststellten, daß „the phase of decolonization, as an historical phenomen, is now virtually complete"68. Auch Vertreter der sozialistischen Völkerrechtsdoktrin räumten ein, daß „heute der Zeitpunkt herangereift (ist), da dieser bedeutsame historische Prozeß in wenigen Jahren abgeschlossen sein wird und andere Nachfolgetypen an Häufigkeit zunehmen werden" 64 . Ein Blick auf die Begründung des 1977 der Wiener Konferenz über Staatensukzession in bezug auf Verträge vorgelegten Entwurfs belehrt darüber, daß die ILC selbst erkannt hatte, „that the era of decolonization is nearing its completion . . ." 6 5 . Die Kommission war sich folglich bewußt66, daß ein beträchtlicher Teil des mühsam erarbeiteten Entwurfs die eigentlichen Adressaten nicht mehr erreichen würde, zumal die meisten Sukzessionsfragen der Dekolonisierungsphase pragmatisch gelöst worden waren. Der Umfang der unterschiedlichen juristischen Mittel, die dabei herangezogen wurden, konnte der ILC wegen der eigenen breiten Materialsammlung über die Staatenpraxis nach 1945 nicht verborgen geblieben sein67. Materialsammlungen der ILA über dasselbe Thema konnten weitere Orientierungen liefern 68. Während die I L A nach einer Analyse der Staatenpraxis zu dem Ergebnis kam, daß „the problem is too novel and the practice insufficiently coherent to permit it to take attitude with respect to the law" 6 9 , stellte die ILC den ursprünglichen Auftrag der UN-Generalversammlung in den Vordergrund, das 63

O'Connell (Anm. 3), 103; vgl. auch das Thema der Arbeit von Zemanek (Anm. 7). «4 Poeggel / Meißner / Poeggel (Anm. 13), 28.

65

ILC-Kommentar Verträge (Anm. 6), Introduction, Ziff. 46.

ββ

Vgl. z . B . die kritischen Beiträge von Reuter und Kearney , Yearbook 1968 Vol. I , 134, 135. «7 Materials on Succession of States (ST/LEG/SER. B/14). The Effect of Independence on Treaties, 1965. «0 Op. cit., S. X I I I .

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Gewicht der Kodifizierung auf die Entkolonisierungsphase zu legen70. Da dies wegen des nahen Endes der Dekolonisierung unter dem Gesichtspunkt einer sinnvollen Kodifikation ein höchst zweifelhaftes Unterfangen sein mußte, hätte es zumindest nahe gelegen, die Problematik der „ newly independent States" in einem gesonderten Teil, etwa als Anhang, zu behandeln. Die ILC beschritt den umgekehrten Weg und orientierte die Gesamtkonzeption an der Problematik gerade dieser Staatengruppe71. b) Die Rückwirkungsregelung Der Unterausschuß hatte sich durch sein Konzept in der Behandlung der Dekolonisierungsfälle in eine überaus schwierige Situation begeben, in der vor allem die Vertreter der „jungen" Staaten kaum eine Chance erblicken konnten, die Vorteile der Konvention über Staatennachfolge in Verträge aus zeitlichen Gründen noch nutzen zu können. Der Zeitdruck, dem sich das Kodifizierungsvorhaben ausgesetzt sah, wurde nur in zwei Bereichen gemildert. Eine erste Korrektur des drohenden „Leerlaufs" in bezug auf „newly independent States" erfolgte in Art. 49 Abs. 1 durch das Erfordernis von nur 15 Ratifikations- oder Beitrittsurkunden als Voraussetzung für das Inkrafttreten. Die wesentlich schwierigere Problematik lag in der grundsätzlichen Anpassung an die WVK von 1969. Der ILC-Entwurf von 1974 schloß sich in Art. 7 ganz den Artikeln 4 und 28 WVK an (Rückwirkungsverbot für Konvention und Verträge). Konsequent sollte die Konvention über Staatennachfolge in Verträge mangels anderslautender Vereinbarung nur in bezug auf eine Staatennachfolge gelten, die nach dem Inkrafttreten der Konvention eingetreten war („non-retroactivity of the present articles") 72. Die in diesem Punkte ohnehin umstrittene Anlehnung an die WVK wurde erst auf der UN-Konferenz über Staatensukzession 70 Notwendig daher die Erinnerung an die Warnung des Sonderberichterstatters Sir Humpbrey Waldock in seinem ersten Bericht von 1968: „But there is a risk that the perspective of the effort at codification might become distorted if succession in respect of treaties were to be approached too much from the viewpoint of the „new" State alone." ( U N Doc. A / C N . 4/ 202, S. 9). 71 Eine Erklärung für das Festhalten an dem ursprünglichen Konzept ergibt sich aus einem frühen Diskussionsbeitrag von Mohammed Bedjaoui aus dem Jahre 1968 (Yearbook 1968 Vol. I , 142): „Although decolonization was nearly finished and State succession in the future would be more associated with techniques of federalism and other forms of State association it was also certain that several decadcs would pass before all relationships between the former metropolitan Powers and the independent excolonies could be finally settled. The law was primarily conservative, and its role was to systematize the facts of existing situations." Diese Bemerkungen während der Beratung über Staatennachfolge in Verträge sind aufschlußreich nicht nur wegen der Tätigkeit Bedjaouis als Sonderberichterstatter für den Bereich „matters other than treaties". Die Äußerungen zum Ende der Dekolonisierungsphase sind z . T . widersprüchlich, vgl. etwa den Kommentar zu A r t . 11 des Folgeentwurfs, Yearbook 1979 Vol. I I , Part Two, Ziff. 3, S. 30 f. 72 Vgl. den ILC-Kommentar Verträge (Anm. 6), Art. 7, Ziff. 1—4.

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in bezug auf Verträge vom Jahre 1977 und in den letzten Sitzungstagen der Abschlußkonferenz von 1978 modifiziert zugunsten einer begrenzten Rückwirkung™. Der 1978 endgültig beschlossene Artikel 7 behielt danach in Absatz 1 das grundsätzliche Rückwirkungsverbot bei, erlaubte in den drei neueingeführten Absätzen jedoch unter bestimmten Voraussetzungen — im Rahmen eines bestimmten Verfahrens — eine zwischen Nachfolgestaat und Vertragspartner zu vereinbarende Rückwirkung der Kodifikationsregeln auf den Zeitpunkt des Eintritts der Staatennachfolge. Selbst wohlwollende Kritiker der Konvention über Staatennachfolge in bezug auf Verträge mußten einräumen, daß Teile der Konvention „are unmistakably muddled and confusing" 74. Die Regelung des Artikel 7 fällt insofern unter diese Kategorie, als sie mit einem traditionellen und anerkannten Grundsatz des Völkervertragsrechts bricht und ein eher kompliziertes Verfahren der begrenzten Rückwirkung einführt. Auf der anderen Seite stellen die Absätze 2 bis 4 nicht mehr dar als den spät gefundenen Ausweg aus einer Situation, zu der das — in bezug auf den Zeitfaktor — wenig geglückte Gesamtkonzept der Kodifikation führen mußte. Die Kritik hat daher bereits in diesem Punkte anzusetzen und muß Artikel 7 eher als Symptom betrachten75. c) „Date of the Succession" Die gerade von der Verschiedenheit der Sachverhalte her besonders unübersichtliche Materie der Staatensukzession mußte schon aus Gründen der Kodifizierbarkeit bestimmte „technische" Orientierungspunkte voraussetzen. Zu ihnen zählt der in den Definitionskatalogen beider Kodifikationen auftauchende „Zeitpunkt der Nachfolge". Eine Definition war schon deshalb notwendig, weil es auf dieses zeitliche Element in verschiedenen Einzelregelungen entscheidend ankommt. Denn beide Kodifikationen orientieren den Übergang von Rechten und Pflichten durchweg am Zeitpunkt der Staatensukzession. Art. 10 des Kodifikationsentwurfs von 1981 legt z. B. fest, daß im Regelfall der Zeitpunkt des Übergangs des Staatsvermögens mit dem Zeitpunkt der Staatensukzession zu7S

Vgl. die breite Diskussion, U N Conference on Succession of States in Respect of Treaties (1977), abgedruckt in: U N Doc. A / C O N F . 80/16, S. 64—88; zur Arbeit des danach eingesetzten Drafting Committee s. U N Conference on Succession of States in Respect of Treaties (1978), abgedruckt in: A / C O N F . 80/16/Add.l, S. 129 ff, 141 ff; zum Ausnahmeverfahren vgl. den Bericht des Committee of the Whole, abgedruckt in: A / C O N F . 80/16/Add. 2, S. 152 ff. Zum Verfahren siehe ferner Sinclair (Anm. 13), 164 ff. 74 Bello (Anm. 13), 301. 75 Die Kritik zu Art. 7 hat die I L C nicht daran gehindert, 1981 eine im Wortlaut identische Bestimmung in Art. 4 des Folgeentwurfs aufzunehmen. D i e Beschreibung der — letztlich abgelehnten — WVK-Regelung bezeichnet in merkwürdiger Weise die Wirkung der Bestimmungen der W V K als „hypothetisch", vgl. den ILC-Kommentar zu Art. 4 des Folgeentwurfs (Anm. 57), 41.

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sammenfällt. Für die Bestimmungen über die „newly independent States" ist in der Wiener Konvention von 1978 der „Zeitpunkt der Staatensukzession" ein Schlüsselbegriff. Die erwähnte Rückwirkungsregelung des Art. 7 unterstreicht die zentrale Bedeutung des Zeitfaktors 76. Dennoch verzichtete die ILC in ihrem Kommentar auf eine nähere Begründung der Definition und verwies auf den Zusammenhang mit der Definition von „Staatensukzession" im allgemeinen77. Diese Zurückhaltung rechtfertigt sich aus dem Gesamtkonzept der Kodifikation, nicht aber notwendig auch aus der völkerrechtlichen Problematik der Staatennachfolge selbst. „Date of the Succession of States" wird definiert als „the date, upon which the succession of States replaced the predecessor State in responsibility for the international relations of territory to which the succession of States relate". Das nüchterne Abstellen auf den Vorgang des „Ersetzens" der Verantwortlichkeit des einen durch einen anderen Staat verharmlost die im Einzelfall überaus schwierigen tatsächlichen Vorgänge, die den Tatbestand einer Sukzession überhaupt erst herbeiführen. Vorgänge der Vereinigung, Teilung oder der bloßen territorialen Veränderung von Staaten laufen selten in einer auch zeitlich fixierbaren Gleichförmigkeit ab; sie stellen der juristischen Analyse vielmehr schwierige Aufgaben der Feststellung des endgültigen „Wechsels" des Territoriums. Daher muß erheblicher juristischer Aufwand mit der Fixierung des maßgeblichen Zeitpunktes getrieben werden 78. Die praktische Anwendung der Konvention hat es daher nicht lediglich mit der Feststellung der Folgen einer Sukzession zu tun, sondern vor allem mit der Feststellung ihrer tatsächlichen Voraussetzungen; damit aber auch mit dem juristischen Kontext bestimmter Vorfragen der Staatensukzession. Auch wenn man dem zentralen dogmatischen Ansatz der beiden Kodifikationen folgt, und zwischen dem tatsächlichen Vorliegen einer Sukzession und ihrer juristischen Bewertung strikt unterscheidet, entfällt keineswegs die bis in die politischen Verästelungen staatsrechtlicher Vorfragen reichende Problematik der Frage, wann überhaupt ein Problem der Sukzession vorliegt 79 . Die Kodifikationen über Staatennachfolge ersparen folglich nicht die mühsame Auseinandersetzung mit den Problemen der Staatenidentität und der Staatenkontinuität80. Sie treffen insgesamt nur einen Aspekt einer ganzen Skala von Rechtsproblemen, die im Vorfeld eines Sukzessionsfalles auftreten können. Der durch die Glätte der Definitionen entstehende Eindruck einer mit herkömmlichen Mitteln 76 Vgl. ferner die Art. 8 Abs. 2, 9 Abs. 2, 17 Abs. 1, 18 Abs. 1. 77

ILC-Kommentar Verträge (Anm. 6), Art. 2, Ziff. 5. 78 Vgl. Fiedler (Anm. 27), 28 f. 7 ® Näher Fiedler (Anm. 27), 21 ff. 80 Vgl. etwa Marek (Anm. 39); Rudolf Bernhardt, Stichw. „Kontinuität", in: Karl Strupp / Hans-Jürgen Schlochauer (Hrsg.), Wörterbuch des Völkerrechts, Bd. 2, Berlin 1961, 295 ff.

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juristisch-logischer Art mühelos eingrenzbaren „Tatsachenseite" kann sich daher im Einzelfall als unüberwindliche Hürde erweisen. III.

Dogmatische und methodische Ansätze der Kodifikationen

Bereits der Versuch, den Regelungsbereich beider Kodifikationen zu ermitteln, führt in unterschiedlichem Zusammenhang zu dogmatischen Grundproblemen und hier wiederum zur Frage nach dem spezifischen dogmatischen Ansatz der Konventionen. Auf ihn kommt es vor allem deshalb an, weil in den Bereichen der Staatensukzession, die von den Konventionen erfaßt werden, zumindest teilweise der Abschied von einer weit in das 19. Jahrhundert zurückreichenden Doktrin vollzogen wird. Allerdings zeigt sich, daß der ursprüngliche Ansatz, die Staatenpraxis nach 1945 in den Vordergrund zu stellen, nur unvollkommen durchgehalten werden konnte. Trotz verschiedener Verbindungslinien zur älteren Staatenpraxis und trotz zahlreicher Lücken der Regelungsbereiche muß von einer neuen Periode des Rechtes der Staatensukzession gesprochen werden. Dies beruht nicht zuletzt auf dem weitgehenden Fehlen überkommener Regeln des Völkergewohnheitsrechts und der daraus gefolgerten Notwendigkeit, in vielen Bereichen einen neuen normativen Anfang zu setzen. Dennoch ist die Frage nicht überflüssig, warum die ILC trotz einer mehr als 100 Jahre währenden Entwicklung der Rechtsdogmatik nicht auf einem geschlossenen theoretischen Fundament aufbauen konnte. Eine einleuchtende Erklärung bietet keineswegs die Praxis der Entkolonialisierung nach dem 2. Weltkrieg. Denn bereits vor dem Beginn dieser Phase stand fest, daß das Recht der Staatensukzession mehr vom Einzelfall her begriffen wurde als von einer allgemein akzeptierten Theorie 81. Die Lehre vom Recht der Staatensukzession hatte zwar einige Grundregeln entwickelt, zu denen etwa der Wechsel eines Territoriums zwischen mindestens zwei Völkerrechtssubjekten 82, Regeln über den NichtÜbergang von höchstpersönlichen Rechten88 und über radizierte Verträge 84 zählten. Darüberhinaus war der Territorialbezug 85 der Lehren von der Staatensukzession aber zu einem immer allgemeiner verstandenen Bezugspunkt geworden, der die Ausweitung und letztlich auch die Entleerung des Begriffs 81 Vgl. den Befund von Erik ]. S. Castrén nach einer Durchsicht der verschiedenen Theorien : „De l'ensemble de cet examen, il ressort qu'aucune théorie ou formule définitive ne peut s'appliquer aux divers cas de la succession d'Etats"; vgl. sein: Aspects récents de la succession d'Etats, in: R d C 78 (1951 I), 385 ff, 401. 82 Zur Orientierung an der Völkerrechtspersönlichkeit William Edward Hall / A. Pearce Higgins, A Treatise on International Law, 8. Aufl., Oxford 1924, 114; Lassa Oppenheim/ Hersehl Lauterpadot, International Law. A Treatise, Bd. I , 8. Aufl., London et al. 1955, 153 f. s» Vgl. Georg Dahm3 Völkerrecht, Bd. I , Stuttgart 1958, 107. 84 Vgl. Alfred Verdross / Bruno Simma y Universelles Völkerrecht, Berlin 1976, 488 f. 85 Zum „transfer of territory" als dem Charakteristikum der Staatensukzession O'Connell

(Anm. 2), Bd. I , 3 f.

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nicht hindern konnte86. Der Begriff der Staatensukzession verlor zusehends an Aussagekraft, während die „eigentlichen" juristischen Fragen in verschiedene Sachbereiche abgedrängt wurden. Der Grund für diese Entwicklung liegt nicht in einer spezifischen Unfähigkeit des Völkerrechts zur Theoriebildung, sondern in der engen Verknüpfung der Problematik mit vorgelagerten innerstaatlichen Fragestellungen. Grundvorstellungen vom Wesen des Staates, seinen Merkmalen und seinem rechtsphilosophischen Verständnis prägten die Theorie der Staatensukzession87 und verhinderten eine einheitliche, praktikable Dogmatik. Die Kodifizierung des Rechtes der Staatensukzession in der Gegenwart muß daher auch als Versuch gewertet werden, das Recht der Staatensukzession auf völkerrechtlicher Ebene von verschiedenen staatstheoretischen Unwägbarkeiten zu befreien und im Wege der Abstraktion eine Lösung zu erzielen, die der gegenwärtigen Struktur der Völkerrechtsgemeinschaft entspricht. Damit wiederum hängt die Konsequenz zusammen, die von der Staatenpraxis längst vollzogene Abkehr von dem europäisch geprägten Völkerrecht zu einem universellen Völkerrecht auch im Bereich der Staatensukzession nachzuvollziehen. Es ist daher kein Zufall, wenn Beobachter der Kodifizierungsbestrebungen der ILC den dominierenden Einfluß von Juristen aus afrikanischen und asiatischen Staaten hervorheben 88. Die Orientierung der Konventionen zur Staatensukzession an den Prinzipien der Charta der Vereinten Nationen entspricht ganz den seit 1945 in anderen Bereichen des Völkerrechts erkennbaren Umgewichtungen89. 1. D e f i n i t i o n u n d T e r r i t o r i a l b e z u g der Sta a t e η sukζes siο η Mit dem Versuch der Distanzierung von bislang zentrifugal wirkenden staatstheoretischen und wertenden Gesichtspunkten hängt die in beiden Konventionen identische Definition der Staatensukzession unmittelbar zusammen. Denn sie versucht im Wege der Abstraktion, den Tatbestand der Sukzession von den Rechtsfolgen strikt zu trennen. Die Rechtsfolgen sollen sich ausschließlich aus den Konventionen ergeben, während die Definition der Staatensukzession sich auf das Faktum des „Wechsels" beschränkt90. In diesem dogmatischen Ansatz ist eines der wesentlichen Merkmale der Kodifikation zu sehen, zugleich aber auch eine grundsätzliche Distanzierung 8* Vgl. Fiedler (Anm. 27), 25. 87 Vgl. statt anderer O'Connell (Anm. 3), 104 ff. 88 Vgl. Bello (Anm. 13), 310; zum Einfluß der »interessenmäßigen und ideologischen Positionen der Staatenmehrheit der Dritten Welt" auf die Vertragskonvention Treviranus (Anm. 1), 277. 8» D a z u allgemein M osier (Anm. 48), 175 ff. 90

Z u diesem zentralen Ansatz Zemanek (Anm. 13), 721 f.

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von dem bisherigen rechtlichen Verständnis der Staatensukzession. Denn dieses hatte u. a. Fragen der Rechtmäßigkeit in den Begriff mit einbezogen und auch nicht nur Fragen der Nachfolge von Staaten gemeint. Die Definition erleichtert vom Ansatz her den juristischen Zugang zur Gesamtproblematik, indem sie ausdrücklich den Inhalt der Konventionen für die rechtlichen Lösungen entscheidend sein läßt. Trotz der bereits erwähnten Problemverlagerungen, die mit diesem dogmatischen Ansatz verbunden sind, überzeugt der von der ILC gewählte Zugang, weil er die Konventionen überschaubarer halten kann. Auf der anderen Seite enthält die Bezugnahme auf die „Verantwortlichkeit" (responsibility) für die internationalen Beziehungen eines Territoriums Unschärfen. Gemeint ist der Sache nach nicht „state responsibility" im technischen Sinne, sondern die territoriale Zuständigkeit, die sich aus der Souveränität des Staates ableitet. Die Kommission meint, mit der Wortwahl auf neutrale Weise die verschiedenen Arten rechtlicher Zuordnung des Territoriums bezeichnen zu können91. Hinter der Wortwahl steht jedoch in erster Linie die Erwägung, daß aus Gründen der Rücksichtnahme auf ehemalige Kolonien dem Kolonialstaat nicht ein Souveränitätsstatus zuerkannt werden sollte. Die Verantwortlichkeit für die internationalen Beziehungen stellt auch in diesem Punkte klar, daß der staatsinterne Bereich ausgeklammert werden sollte. a) „Territorium" Der Territorialbezug der Definition stellt das „klassische" Element der Staatensukzession dar. Insofern steht die Definition der ILC im Einklang mit den schon zu Jahrhundertbeginn entwickelten Abgrenzungen, z. B. von Schönborn ö2, und den nach dem 2. Weltkrieg in den einschlägigen Publikationen etwa von Castrén und O'Connell vorausgesetzten Kennzeichnungen93. Wie die allgemeine Doktrin, so läßt auch die Definition der ILC offen, worauf sich der Territorialbezug konkret richtet, auf eine bloße territoriale Verkleinerung des Altstaates, auf seine Auflösung oder auf seine Vereinigung mit einem anderen Staat. Offen bleibt daher insbesondere, ob auf der Seite des Nachfolgestaates ein bisher existenter oder ein neuer Staat steht. Daß eine Staatensukzession stets im Verhältnis von mindestens zwei verschiedenen Völkerrechtssubjekten erfolgen muß, wird ebenfalls vorausgesetzt. Die besonderen Schwierigkeiten mit den sogenannten „beschränkten" Staatensukzessionen, bei 91 Der ILC-Kommentar Verträge erwähnt ausdrücklich „national territory, trusteeship, mandate, protectorate, dependent territory, etc." (Anm. 6), A r t . 2, Ziff. 4. 92 (Anm. 2), 6: „Staatensukzession ist Nachfolge eines Staates in Rechte und Pflichten eines anderen Staates als Folge der Erstreckung seiner (vollen oder oberherrlichen) Staatsgewalt auf Gebiete, welcher bisher der Staatsgewalt des anderen Staates unterstellt waren*. Zum Gebietsbezug vgl. schon Huber (Anm. 2), 8. M Vgl. Castrén (Anm. 81), 385, 387, 393 f f ; O'Connell (Anm. 2), Bd. I , 3 ff.

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denen ein nach außen hin sichtbarer Wechsel des Territoriums nicht stattfindet, bleiben — wie in der allgemeinen Doktrin — ungelöst94. Die Konventionen beziehen sich nicht in allgemeinen Bestimmungen, sondern in verschiedenen Sachbereichen auf die einzelnen Varianten des Territorialbezugs. Der auf diese Weise formulierte Katalog der Sukzessionsfälle wird um die Kategorie der „newly independent States" ergänzt. Sie nimmt nicht lediglich auf den Wechsel des Territoriums Bezug, sondern auf „dependent territory". Auf diese Weise wird der „Normalfall" der Abtrennung eines Territoriums von einem Altstaat qualitativ herausgehoben, während bislang einzelne rechtliche oder politische Charakterisierungen des Territoriums offengeblieben waren. Die neue Kategorie betrifft nach der Entstehungsgeschichte und den Aussagen der Kommissionsmitglieder trotz des neutralen Wortlauts in erster Linie Staaten, die im Rahmen der Entkolonialisierung neu entstehen95, wenngleich der Kommentar neben den Kolonien auch „trusteeships, mandates, protectorates, etc." erwähnt 96 . Besonderen Wert legt die ILC auf den Unterschied zum „Normalfall" des „new State", der aus der Abtrennung eines Gebietes von einem Altstaat entsteht97. b) Territorialbezug und „Newly Independent States" In der Ergänzung des Territorialbezugs durch das Merkmal „dependent" liegt ein bedeutsamer systematischer Bruch nicht nur mit der bislang herrschenden Doktrin, sondern audi in dem allgemeinen Konzept der Kodifikation. Die in bezug auf das Territorium neutrale Definition der Staatensukzession in Art. 2 beider Kodifikationen wird punktuell aufgehoben und als Sonderfall der Neuentstehung von Staaten in den Definitionen-Katalog eingefügt. Obwohl die entscheidenden Beschlüsse bereits bei den Beratungen über die Staatensukzession in Verträge gefaßt worden waren, dauert die Kritik an der Sonderkategorie der „newly independent States" bis in die gegenwärtigen Beratungen über den Folgeentwurf für die Staatennachfolge in andere Angelegenheiten als Verträge hinein an. Die Kritik ist aus der Sicht systematischer Geschlossenheit berechtigt, denn auch der Fall der Neuentstehung eines Staates im Rahmen der Entkolonialisierung ist bereits von der allgemeinen Definition der Staatensukzession voll gedeckt. Die Rechtfertigung für die besondere Kategorie sucht der M Vgl. z . B . Dahm (Anm. 83), 101. 95 So bes. deutlich zuletzt Bedjaoui (Anm. 1), 6, in seiner Antwort auf Kritik vor allem aus dem 6. Ausschuß. 96 ILC-Kommentar Verträge (Anm. 6), Art. 2, Ziff. 7; wörtlich übernommen in die Begründung des Folgeentwurfs (Anm. 57), 38. 97

ILC-Kommentar Verträge (Anm. 6), Art. 2, Ziff. 8.

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Sonderberichterstatter Bedjaoui 98 in der spezifischen Situation der „dependence" des Territoriums eines „newly independent State"99. Der Territorialbezug führt gerade in bezug auf „newly independent States" in den Einzelregelungen zu erheblichen dogmatischen Problemen. Vor allem in den Bestimmungen über den Ubergang von beweglichem Staatsvermögen erweist sich der Territorialbezug als juristisch schwer präzisierbar. Art. 14 des Entwurfs über die Staatennachfolge in Staatsvermögen, Staatsarchive und Staatsschulden möchte der spezifischen Situation der früheren Kolonien gerecht werden und in erster Linie das von den früheren Kolonialmächten übernommene Kulturgut der Kolonialvölker (insbesondere Kunstgegenstände, Monumente, Museumsstücke und Manuskripte) den auf dem Territorium der Kolonie entstandenen neuen Staaten sichern 100. Besondere Schwierigkeiten bereitet der Umstand, daß die „abhängigen" Territorien im Zustand des Kolonialstatus keine eigene Völkerrechtspersönlichkeit besaßen und es somit an einem rechtlichen Zuordnungsobjekt fehlt. Art. 14 Abs. 1 versucht den Gedanken der Rückgabe von Kulturgütern an den früheren, „eigentlichen" Eigentümer zu formulieren und spricht daher von Eigentum „having belonged to the territory" des nunmehr unabhängigen Staates101. Zutreffend ist im 6. Ausschuß darauf hingewiesen worden, daß das Territorium selbst aus rechtlichen Gründen nicht als „Eigentümer" auftreten könne. Diese Kritik ist von dem Sonderberichterstatter übernommen 102, in der zweiten Lesung jedoch nicht berücksichtigt worden 103 . Allerdings zeigt sich gerade in diesem Zusammenhang die besondere politische Einbindung der Kodifikation. Nicht zufällig enthielt die Begründung zu Art. 11 a. F. einen Hinweis auf die Resolution 3391 ( X X X ) der UN-Generalversammlung vom 19. November 1975, in der zur Rückgabe von Kunstwerken an die Länder aufgerufen wurde, die Opfer von Enteignungen geworden seien104. Ebenso konsequent betont die ILC die Verbindungen mit den Resolutionen der Generalversammlung zur Errichtung einer Neuen Weltwirt98 Ausdrücklidie Verteidigung des Konzepts in der Begründung zum Entwurf über „matters other than treaties", Yearbook 1979 Vol. I I , Part T w o , Art. 11, Ziff. 3, S. 3 0 f . : Die Gründe für die Beibehaltung des Typus der „newly independent States" seien in der Konvention von 1981 „equally if not more compelling". 99

Bedjaoui (Anm. 1), 6. 100 Yearbook 1979 Vol. I I , Part Two, Art. 11, Ziff. 6, S. 31.

ιοί Nicht berührt ist das Vermögen, das wegen der spezifischen Rechtspersönlichkeit der Kolonie in deren Eigentum geblieben war. D i e Begründung zu A r t . 14 spricht insofern von einer „certain international personality" der Kolonien (Anm. 57), Ziff. 12. 102 Bedjaoui (Anm. 1), 27. " s Vgl. Art. 14 Abs. 1 (b) (e) der neuen Fassung. 104 Vgl. die Begründung zu Art. 11, Ziff. 6, in: Yearbook 1979 Vol. I I , Part Two, S. 31.

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schaftsordnung 105. Art. 11 steht damit in engem Zusammenhang mit den umfassenden Bemühungen in den Vereinten Nationen, die rechtlichen Wirkungen des Kolonialstatus — möglichst rückwirkend — zu beseitigen. Diese verständlichen und in sich folgerichtigen Tendenzen können die Schwächen der Formulierungen der Konvention jedoch nicht überdecken. Denn entsdieidend ist — nicht nur in bezug auf die „newly independent States" — der konkrete rechtliche Bezug zu dem betreffenden Territorium; er wird durch Art. 14 nur verschwommen und damit mißverständlich zum Ausdruck gebracht 108. In welche Bereiche die Überlegungen vorstoßen können, zeigt die Forderung, „precious stones and historical artifacts" in Art. 11 a. F. besser zugunsten der „newly independent States" zu sichern und die Aneignung hochwertigen Eigentums durch den Kolonialstaat für rechtswidrig ab initio zu erklären 107. Daß Bedjaoui gleich zu Beginn seiner Stellungnahme die Idee der Verschärfung des Art. 11 Abs. 1 (a) a. F. begrüßte, „to enable precious stones, works of arts and historical artifacts to be returned to the newly independent States"108, läßt die Notwendigkeit der Besinnung auf die Funktion einer Konvention über Staatensukzession deutlich werden. Der Hinweis, daß bereits die bisherige Fassung derart hochwertige Güter sichere, bedeutet insoweit keine Gewähr gegenüber künftigen rechtlich eher fragwürdigen Formulierungen. Art. 11 Abs. 1 (a) a. F. und Art. 14 (b) und (e) der Neufassung wirken auch dadurch besonders unscharf, als nicht von „state property", sondern allgemein von „property" die Rede ist. Die Erklärung des Kommentars, man habe dadurch den Anwendungsbereich der Bestimmungen — wegen des unterschiedlichen rechtlichen Status des Territoriums vor der Periode der Abhängigkeit — erweitern wollen 109 , leuchtet zwar ein, kann jedoch in der im Text des Art. 14 gewählten Formulierung zu erheblichen sachlichen Fehldeutungen führen. Noch vieldeutiger ist die — nicht nur — in Art. 14 Abs. 1 (d) getroffene Regelung in bezug auf bewegliches Staatsvermögen, das „mit der Aktivität des Vorgängerstaates in bezug auf das Territorium in Zusammenhang steht, auf das sich die Staatennachfolge bezieht". Die Begründung des Entwurfs kehrt die besonderen Schwierigkeiten hervor, die die Verbindung von Eigentum (Ver105 (Anm. 57), A r t . 14, Z i f f . 26—29. 106

A r t . 14 Abs. 1 (e) lautet: „When the successor State is a newly independent State: (e) movable property, having belonged to the territory to which the succession of States relates and having become State property of the predecessor State during the period of dependence, shall pass to the successor State". Vgl. audi A r t . 14 Abs. 1 (b) bzgl. des unbeweglichen Vermögens. 107 Bedjaoui (Anm. 1), 25. V g l . nunmehr den Kommentar zu A r t . 14 der Neufassung (Anm. 57), Z i f f . 30. 108 Bedjaoui

(Anm. 1), 27.

Yearbook 1979 Vol. I I , Part T w o , A r t . 11, Z i f f . 8, S. 32; Kommentar zur Neufassung (Anm. 57), A r t . 4, Z i f f . 14.

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mögen) und Territorium im Hinblick auf bewegliche Güter verursacht. Da der jeweilige geographische Ort, an dem sich das Vermögen zum Zeitpunkt der Sukzession befindet, (zutreffend) als wenig ergiebig angesehen wurde, nahm die Kommission Zuflucht zu den Kriterien der Lebensfähigkeit (viability) des — neuen unabhängigen — Territoriums und zum Prinzip der Billigkeit (equity) 110 . Nachdem verschiedene andere Formulierungen verworfen worden waren 111 , wählte der Unterausschuß die in Art. 14 Abs. 1 (d) erscheinende Formel, deren Vieldeutigkeit offenkundig ist. Allein die Frage, was unter „activity" zu verstehen sein könnte, ist aus dem Text heraus nicht eruierbar. Das im Kommentar der ILC aufgeführte Gegenbeispiel der von der Banque de France während des 2. Weltkrieges in Westafrika ausgelagerten Goldbestände kann den Gesamteindruck der eher verschwommenen Grenzen der Norm nicht beseitigen 112 . Die oben behandelten Beispiele für die Probleme des Territorialbezugs vor allem bei Beteiligung der „newly independent States" sollen lediglich verdeutlichen, daß das in der allgemeinen Definition neutral verwendete zentrale Element des „Territoriums" in bestimmten Zusammenhängen beträchtliche Schwierigkeiten bereitet. Diese steigern sich in dem Maße, in dem der Territorialbezug mit Wertungselementen besetzt wird. Der Entwurf über Staatennachfolge in andere Angelegenheiten als Verträge liefert auch in seiner Neufassung verschiedene, zum Teil krasse Beispiele. Erwähnt sei neben Art. 14 lediglich Art. 36, der in bezug auf Staatsschulden bei „newly independent States" das „grundlegende ökonomische Gleichgewicht des neuen unabhängigen Staates" in den Text einbezieht118. c) „Equity" und Vereinbarung Die ILC ist sich in der Begründung des Entwurfs ihrer Formulierungsprobleme wohl bewußt gewesen. Beleg dafür ist auch der Versuch, materiale Korrektive für die praktische Anwendung der Konvention zu entwickeln. Hervorzuheben ist in erster Linie das ausführlich herangezogene, in Rechtsprechung und Lehre anerkannte Prinzip der Billigkeit (equity) 114 . Angesichts der no (Anm. 57), vor A r t . 13, Ziff. 6 ff. m Z . B. „Property having a ,direct and necessary link' between the property and the territory"; „property appertaining to sovereignty over the territory"; „property necessary for the exercise of sovereignty over the territory", vgl. Yearbook 1979 Vol. I I , Part Two, 23. us Yearbook 1979 V o l . I I , Part Two, Art. 11, Ziff. 9, S. 32. i i s „The agreement . . . should not infringe the principle of the permanent sovereignty of every people over its wealth and natural ressources, nor should its implementation endanger the fundamental economic equilibria of the newly independent State" (Art. 36 Abs. 2). 114 Ausdrücklich Bezug genommen wird auf Charles de Vissdoer und auf den N o r t h Sea Continental Shelf-Fall, I C J Rep. 1969, 9. Zur allgemeinen Bedeutung des Prinzips für das Recht der Staatensukzession bereits Feildoenfeld (Anm. 2), 587 ff. Aus der allgemeinen Litera-

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besonderen Probleme der Staatensukzession in Staatsvermögen und Staatsschulden sah sich die ILC veranlaßt, in ihrem Kommentar den Wunsch auszusprechen, daß das Prinzip der Billigkeit, so wie es der I G H formuliert habe, als Teil des materiellen Inhalts (material content) spezifischer Bestimmungen verstanden werden möge115. Es erscheint jedoch notwendig, trotz der besonderen Bedeutung dieses Prinzips im geltenden Völkerrecht, darauf hinzuweisen, daß seine Auswirkungen durch unpräzise Wortwahl in den einzelnen Bestimmungen erheblich geschmälert werden können. Zudem macht die Bezugnahme auf die vom I G H ausdrücklich erwähnte Einzelfallproblematik indirekt auf die Grenzen der Kodifizierbarkeit mancher Materien aufmerksam. Sie zeigen sich, noch deutlicher als in den Bestimmungen über Staatsvermögen, in den Bestimmungen über Staatsarchive. Der Sache nach handelt es sich um eine Materie, die mit dem Staatsvermögen eng verbunden ist. Die Sonderbehandlung der Archive steht jedoch in Verbindung mit den umfassenden Bemühungen der UNESCO um den Schutz des nationalen kulturellen Erbes 116, insbesondere mit den Tendenzen zu einer neuen internationalen Kulturordnung (new international culture order) 117 . Der ILC-Kommentar zu dem Entwurf von 1979 strich diese Bezüge besonders hervor und betonte u. a. das „Recht zu einer kollektiven ,kulturellen Erinnerung' " (cultural memory) 118. Die ILC beschränkte sich nicht auf entsprechende Hinweise in ihrem Kommentar, sondern nahm in den Entwurf von 1979 einen Passus auf, der das „Recht jedes Volkes auf Information über sein historisches und kulturelles Erbe" (Art. C Abs. 6) formulierte. Der Entwurf von 1980 modifizierte diese Aussage, indem er von dem Redit der Völker „auf Entwicklung, auf Information über ihre Geschichte und ihr kulturelles Erbe" sprach (Art. Β Abs. 6) 119 . Die Neufassung von 1981 behielt in Art. 26 Abs. 7 diesen Wortlaut bei. Die besondere Hinwendung zur Problematik der Archive konfrontierte die Mitglieder des Unterausschusses mit einer noch gesteigerten Problematik des Territorialbezugs. Dabei ging es nicht nur um die ohnehin schwer überschaubaren Varianten der Sukzessionskonstellation, sondern zusätzlich um die spezifische Eigenart der Archive selbst. Denn es tauchte die Frage nach dem inhaltlichen Bezug der Archive auf das betreffene Gebiet auf, wobei wiederum die tur vgl. V . D. Degan, l'Equité et le D r o i t International, La H a y e 1970; Charles de Visscher y D e l'Equité dans le règlement arbitral ou judiciaire des litiges de droit international public, Paris 1972. Zur Berücksichtigung des Prinzips in der Arbeit der I L C B. G. Ramcharan, The International Law Commission, The Hague 1977, 166 ff. ns (Anm. 57), Introduction, Ziff. 76 ff. ne Vgl. Report (Anm. 15), 14; ebenso Art. Ε Abs. 4. 117 Ebd. us Ebd80

ff.

ne Vgl. Report (Anm. 15), 14; ebenso A r t . Ε Abs. 4.

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Art der Archive (historische, politische, verwaltungsbezogene) berücksichtigt werden mußte. Genannt werden z. B. Teile von Archiven, die sich „exclusively or principally" auf das betreffende Territorium beziehen (Art. 25 Abs. 2 [b] ); an anderer Stelle ist von Teilen von Staatsarchiven die Rede, „that relates directly to the territory" (Art. 28 Abs. 1 [b] ). Diese Beispiele machen im Zusammenhang mit den Einzelregelungen im Archivbereich deutlich, daß die Beziehung zwischen Eigentum (property) und Territorium zwar das „key criterion" 120 darstellt, daß diese Beziehung aber durch generalisierende Einzelbestimmungen kaum erfaßt werden kann. Den naheliegenden Ausweg bietet der in dem Folgeentwurf von 1981 immer häufiger auftauchende Hinweis auf die „Vereinbarung" zwischen den Beteiligten. Schon im ersten Abschnitt der Bestimmungen über Staatsvermögen wird ausdrücklich auf die Möglichkeit der anderslautenden Vereinbarung verwiesen 121. In mehreren folgenden Artikeln wird die Vereinbarung entweder normativ aufgegeben122 oder ausdrücklich als Alternative erwähnt 123 . In den Bestimmungen über Staatsarchive häufen sich diese Verweise in auffallender Weise124. So sehr dadurch auf der einen Seite die Grenzen der Kodifizierbarkeit markiert werden, so angemessen kann auf der anderen Seite grundsätzlich die Berücksichtigung der Vereinbarung als eines Weges der sachgerechten Regelung unübersichtlicher Materien sein125. Der Zusammenhang mit dem Prinzip der Billigkeit wird deutlich in verschiedenen Textformulierungen, die von „equitable proportion" und „equitable compensation" sprechen126. Die an sich begrüßenswerte Berücksichtigung des Vereinbarungsprinzips im Entwurf von 1981 wird jedoch in insgesamt wenig überzeugender Weise zurückgedrängt, wenn es um die Rechte der „newly independent States" geht. Denn in den einschlägigen Artikeln 14, 26 und 36 wird die Möglichkeit der Vereinbarung erst in zweiter Linie zugelassen und zusätzlich zugunsten der „ newly independent States" eingeschränkt. Daraus ergibt sich eine Umkehrung der normativen Grundsituation gegenüber dem „Normalfall". Nicht zu bestreiten ist die Konsequenz in bezug auf die Ausschaltung von Devolutivabkommen in Art. 8 der Konvention über Staatennachfolge in Verträge. Die Zurückhaltung gegenüber Abkommen, in denen der Übergang von Rechten und Pflichten zum Nach120 ILC-Kommentar Yearbook 1979 Vol. I I , Part. T w o , vor Art. 10, Ziff. 10, S. 22; Ziff. 15, S. 23. 121 Vgl. Art. 10 (Zeitpunkt des Übergangs), Art. 11 (Kompensationsverbot). 122 Vgl. Art. 3 Abs. 1; 35 Abs. 1. 123 Vgl. Art. 14 Abs. 4; 16 Abs. 1; 17 Abs. 1; 38 Abs. 1; 39. 124 Vgl. Art. 25 Abs. 1; 26 Abs. 2, 7; 28 Abs. 1; 29 Abs. 1 der Fassung von 1981. 125 Vgl. audi die Betonung der „Kooperation" in der Begründung des Entwurfs 1979 zu den Bestimmungen über Staatsarchive, Yearbook 1979 V o l . I I , Part One, 94. ΐ2β Vgl. den Entwurf über Staatennachfolge in Staatsvermögen, Staatsarchive und Staatsschulden, Art. 16 Abs. 3; 17 Abs. 1 (b); 17 Abs. 2.

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teil des neuen unabhängigen Staates festgelegt werden könnte, bleibt somit im Rahmen der Gesamtkonzeption, ohne daß jedoch deutlich wird, warum ein entsprechender Schutz zugunsten des Nachfolgestaates in anderen Fällen nicht Platz greifen soll. Der ILC-Entwurf begründet diesen Unterschied mit den besonderen Umständen, die mit der Geburt eines „newly independent Statea verbunden sind und weist auf die „unequal and unbalanced legal, political and economic relationships" mit dem früheren Kolonialstaat hin 1 2 7 . Diese Argumentation orientiert sich ausschließlich an dem Typus des „newly independent State", nicht aber an der Realität möglicher Nachfolgefälle anderer Art, in denen die faktische Abhängigkeit nicht geringer sein muß. Verstärkt wird die Ungleichbehandlung von „Normalstaat" und „newly independent State" zusätzlich durch die spezifischen normativen Absicherungen zugunsten dieser Staaten im Falle der — als Ausnahme gesehenen — Vereinbarung. Hier bilden das aus dem Selbstbestimmungsrecht der Völker abgeleitete128 Prinzip der ständigen Souveränität jedes Volkes über seine Reichtümer und seine natürlichen Ressourcen129 ebenso eine Schranke der Vertragsgestaltung wie das Prinzip der Lebensfähigkeit (viability) 130 , der „financial capacity" 131 oder des ökonomischen Gleichgewichts132. Nicht nur in Verbindung mit dem Territorialbezug, sondern in allgemeiner Weise erweist sich somit das häufig herangezogene Prinzip der Billigkeit als einseitig zugunsten der „newly independent States" ausgerichtet. Die Bedenken verstärken sich, wenn die materiellrechtlichen Regelungen zugunsten dieser Neustaaten mit einbezogen werden. Denn die Argumentation zugunsten dieser Staaten führt, allgemein formuliert, letztlich zu einer prinzipiellen Freistellung von Staatsschulden133 und zu einer ebensolchen Entlastung im Falle vertraglicher Lasten134. 2. „ C l e a n S l a t e "

oder

„Continuity"?

a) Die Ausgangsproblematik Die Möglichkeit der Vereinbarung, der angemessenen Aufteilung oder des angemessenen Ausgleichs kann in vielen Fällen schwierige Rechtsfragen praktisch lösen. Gering bleiben die Probleme bei allseitigem Willen zur gütlichen 127 ILC-Kommentar zum Entwurf über „matters other than treaties", Yearbook 1979 Vol. I I , Part Two, A r t . 11, Ziff. 5, S. 31. Vgl. auch den Kommentar zu Art. 14 der Fassung von 1981, (Anm. 57), Ziff. 5. 128 12® 130 131 132 133 134

Vgl. z. B. den ILC-Kommentar zu Art. 36 des Folgeentwurfs (Anm. 57), Ziff. 62. Art. 14 Abs. 4; 36 Abs. 2 des Folgeentwurfs. ILC-Kommentar zu Art. 14 (Anm. 57), Ziff. 5. ILC-Kommentar zu A r t . 36 (Anm. 57), Ziff. 60 ff. Art. 36 Abs. 2 des Folgeentwurfs. Art. 36 Abs. 1 Vgl. A r t . 16 Abs. 1 der Wiener Konvention von 1978.

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Abwicklung der Sukzessionsfragen, wenn der Territorialbezug selbst weitgehend für Klarheit sorgt. Das ist in erster Linie bei unbeweglichem Vermögen und bei „lokalen" Staatsschulden der Fall, weniger bei der Zuordnung von beweglichem Vermögen. Kommt es hingegen nicht zu einer Einigung, so muß sich die praktische Brauchbarkeit der Konventionen anhand ihrer strikten Regelungen erweisen, denn diese bestimmen, was „im Zweifel" rechtens sein soll. Daher kommt es in besonderem Maße auf die Grundentscheidungen der Konventionen an. Kernpunkt der Diskussion über die Wiener Konvention von 1978 ist die Sonderbehandlung der „newly independent States" geblieben, insbesondere die Übernahme der „clean slate "-Doktrin durch die ILC. Im Entwurf zur Staatennachfolge in Staatsvermögen, Staatsarchive und Staatsschulden wurde die Linie der Sonderbehandlung dieser Staaten beibehalten. Ihre deutlichste Ausprägung findet sie nunmehr in den Art. 14 und 36, die beim NichtZustandekommen einer Vereinbarung einerseits von dem Übergang des Staatsvermögens auf den „newly independent State", andererseits von seiner Freistellung von Staatsschulden ausgehen. Beide Konventionen geraten auf diese Weise in Konflikt mit dem Grundsatz der Gleichheit der Staaten, wie er in dem Prinzip der souveränen Gleichheit (Art. 2 Abs. 1 UN-Charta) und dem Prinzip der gleichen Rechte aller Völker (Art. 1 Abs. 2 UN-Charta) zum Ausdruck kommt. Die Sonderbehandlung der „newly independent States" müßte sich folglich aus übergeordneten Rechtsprinzipien oder aus der Besonderheit der Materie selbst rechtfertigen. Der dogmatische Ansatz jeder Kodifikation über das Recht der Staatensukzession hat sich an der zu regelnden Sache und ihren spezifischen Problemen zu orientieren. Kernfrage der Staatensukzession ist das Schicksal bestehender rechtlicher Beziehungen zwischen einzelnen Staaten (neuen wie alten) im Falle einer territorialen Veränderung auf der Seite eines oder mehrerer betroffener Völkerrechtssubjekte. Die rechtliche Zuordnung einzelner Rechte und Pflichten steht dabei im Vordergrund, wobei die Völkerrechtsgemeinschaft ein hohes Interesse an möglichst gleichbleibenden Rechtsverhältnissen zeigt. Das Prinzip der Rechtssicherheit verlangt zumindest klare Schuldner- bzw. Gläubigerpositionen und ist generell auf die Völkerrechtmäßigkeit der Veränderung angewiesen. In diesem Sinne wird die unveränderte, allenfalls quantitativ oder territorial modifizierte Aufrechterhaltung einer bestimmten Rechtsbeziehung über verschiedene Sukzessionskonstellationen hinweg als Äec^is&oniircttita'f bezeichnet135. Das Prinzip der beweglichen Vertragsgrenzen erfüllt in diesem Zusammenhang eine wichtige Funktion 136 . Nicht hingegen geht es hier um die 135 Zu den unterschiedlichen rechtlichen Fragestellungen, die damit zusammenhängen, Fiedler (Anm. 27), 21 f f m . w . N w . 136 Vgl. Verdross

! Simma (Anm. 84), 486 ff.

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Kontinuität (Identität) eines oder mehrerer beteiligter Staaten bzw. anderer Völkerrechtssubjekte. Aus der Perspektive des einzelnen betroffenen Rechtsverhältnisses bleibt es gleichgültig, auf welche Weise die Staatenpraxis technisch die Rechtskontinuität sicherstellt. Die Vielfalt der rechtlichen und politischen Formen ist von der ILC nicht geleugnet, von der ILA dafür um so deutlicher hervorgehoben worden 137 . Neben der Annahme der ipso-jure-Kontinuität kommen grundsätzlich Formen der Vereinbarung, der Bestätigung, der klärenden Round-table-Konferenz, der zeitlich abgestuften Optionsmöglichkeit oder der einseitigen Erklärung in Frage, um nur wenige Beispiele zu nennen138. Die Staatenpraxis hat sich durch die Entwicklung verschiedener Kontinuitätstechniken helfen können, ein Befund, der von der ILC zur Kenntnis genommen, in bezug auf Devolutivabkommen und einseitige Erklärungen jedoch rechtlich abgelehnt wird. Die Staatenpraxis bestätigt insgesamt die allgemeine Einschätzung von O'Connell, „that diplomatic convenience rather than strict law is the governing consideration" 139. Die ILC hätte sich im Hinblick auf die Vielgestaltigkeit der Staatenpraxis und die Uneinheitlichkeit der Theorie für eine einheitliche rechtliche Ausgestaltung bestimmter Techniken der Kontinuitätswahrung oder -herstellung entscheiden können. Sie hat stattdessen einen grundsätzlichen dogmatischen Schnitt zwischen „newly independent States" und „normalen" Neustaaten bzw. zwischen dem Prinzip der „tabula rasa" und der Rechtskontinuität von Verträgen vorgenommen 140. Die Folge dieser Entscheidung ist nicht nur, daß die Teile I I I und I V der Wiener Konvention dogmatisch auseinanderklaffen 141, sondern daß die Weichen zu einem spezifischen, übergreifenden Verständnis des „modern international law" durch die ILC gestellt wurden. Denn die rechtliche Begründung der „clean slate "-Regelung beruht auf einer politisch-faktisch ermittelten Klassifizierung der Mitglieder der Staatengemeinschaft im Zusammenhang mit bestimmten Prinzipien der Charta der Vereinten Nationen. b) „Newly Independent States" Nach der Definition beider Konventionen ist unter einem „newly independent State" ein Nachfolgestaat zu verstehen, „dessen Territorium unmittelbar vor dem Zeitpunkt der Staatennachfolge ein abhängiges Territorium war, für 137 Vgl. den ILA-Bericht (Anm. 25) mit der Feststellung einer „tendency towards continuity". 138

Als Uberblick über die Staatenpraxis vgl. Zemanek (Anm. 63) passim. is® (Anm. 3), 186.

140

Das dogmatische Konzept wird besonders deutlich im ersten Bericht des Sonderberichterstatters Bedjaoui (Anm. 54), 102 ff. 141 Vgl. audi Sinclair (Anm. 13), 160 ff.

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dessen internationale Beziehungen der Vorgängerstaat verantwortlich war" 1 4 2 . Schlüsselbegriff dieser Definition ist die „Abhängigkeit" des Territoriums, eine Formulierung, die die ganze Breite möglicher Arten von Abhängigkeiten zu erfassen scheint. Die Erwähnung bestimmter Formen der rechtlichen Unabhängigkeit („colonies, trusteeships, mandates, protectorates etc.") im Kommentar der I L C 1 4 3 kann jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, daß sich die Definition am Typus des entkolonialisierten Staates orientiert. Der ILC-Kommentar betont zwar, daß „any case of emergence to independence"144 erfaßt sein solle; spätere Ausführungen, insbesondere zu Art. 14 und 36 des Entwurfs über Staatsvermögen, Staatsarchive und Staatsschulden bestätigen jedoch, daß nicht die möglichen Arten rechtlicher Unabhängigkeit im allgemeinen, sondern der historische Vorgang der Dekolonisierung gemeint ist 145 . Damit enthält die Definition neben der untechnischen Formulierung von „responsible" ein erhebliches Unsicherheitselement. Auch in der Begründung orientiert sich die ILC nicht an den allgemeinen weltweiten Formen rechtlicher Abhängigkeiten (bis hin zu wirtschaftlichen und militärischen Sondersituationen). Gelegentlich erscheint zwar der Hinweis auf Fälle der „ newly independent States . . . or of cases that may be assimilated to them" 146 . Es wird jedoch nicht klar, um welche Fälle analoger Behandlung es sich handeln könnte 147 . Da das Leitbild der „newly independent States" aus dem Gesamtzusammenhang der Dekolonisierung entwickelt wird, fallen alle vergleichbaren Formen neugewonnener Unabhängigkeit in die Kategorie des „Normalf alls". Abhängigkeitsverhältnisse außerhalb des Dekolonisierungsbereichs nimmt die Konvention folglich als Sonderkategorie nicht zur Kenntnis. Eine nähere Beschreibung der rechtlichen Kriterien für „dependence" ist nicht zu ermitteln 148 . Daß zwischen den einzelnen Staaten, die im Rahmen der Dekolonisierung entstehen, 142

„A successor State the territory of which immediately before the date of the succession of States was a dependent territory for the international relations of which the predecessor State was responsible", Art. 2 Abs. 1 (f) der Wiener Konvention von 1978, A r t . 2 Abs. 1 (e) der Folge-Konvention. 143 ILC-Kommentar Verträge (Anm. 6), Art. 2, Ziff. 7. 144 ILC-Kommentar Verträge (Anm. 6), Art. 2, Ziff. 8. 145 Deutlich Bedjaoui (Anm. 1), 6: „But it is quite clear that the commission has sought to deal w i t h succession of States resulting from decolonization ". 146

ILC-Kommentar Verträge (Anm. 6), Introduction, Ziff. 58. 147 Aufschlußreich die Diskussion über Art. 33 Abs. 3 des Entwurfs 1974 der Konv. über Staatennachfolge in Verträge (Separation von Teilen eines Staates). Der später gestrichene Absatz lautete: „Notwithstanding paragraph 1, if a part of a territory separates and becomes a State in circumstances which are essentially of the same character . . .". D e r Versuch, auf diese Weise eine Gleichstellung von „newly independent States" und „neuen" Staaten zu erzielen, scheiterte nicht zuletzt an der Ungewißheit über die von der N o r m abgedeckten Fälle. Näher Sinclair (Anm. 13), 175, m.w.Nw. 148 Vgl. stattdessen die Umschreibung in der Begründung zu Art. 14 des Entwurfs über Staatennachfolge in andere Angelegenheiten als Verträge: „. . . the category covered by this

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erhebliche Unterschiede bestehen können, die im Einzelfall zu rechtlichen Konsequenzen führen müßten, geht aus der insoweit übermäßig verallgemeinernden Definition ebenfalls nicht hervor. Die Kritik an der Sonderbehandlung der „newly independent States" kann dabei nicht die besonderen Probleme, die sich für ehemalige Kolonien ergeben, leugnen. Sie wendet sich lediglich gegen die kodifikatorische Konzeption und die Unsicherheiten, die sich bereits in der Definition zeigen.

c) „Clean Slate"-Regelung und Selbstbestimmungsrecht der Völker Das „clean slate "-Prinzip erhielt seine bündige Formulierung in Art. 16 der Konvention über Staatennachfolge in Verträge. Danach ist ein „newly independent State . . . not bound to maintain in force, or to become a party to, any treaty by reason only of the fact that at the date of the succession of States the treaty was in force in respect of the territory to which the succession of States relates". Die Bedeutung dieser Bestimmung als einer dogmatischen Grundentscheidung der Konvention ergibt sich aus der allgemeinen Umschreibung der „clean slate metaphor" durch die ILC im Entwurf 1974: Sie sei ein „way of referring to the newly independent State's general freedom from obligation in respect of its predecessors treaties" 149. Die Kritik an der „clean slate"-Regelung kann allerdings nicht an dem Umstand ansetzen, daß die ILC überhaupt eine derartige Regelung traf. Denn schon die umfangreiche Staatenpraxis und Lehre lieferten zahlreiche Beispiele für die Anerkennung der Doktrin 1 5 0 . Der Hinweis auf diese Belege durdi die ILC im Zusammenhang mit der Kategorie der „newly independent States" ist jedoch schon deshalb unrichtig, weil die herangezogene Staatenpraxis sich auf „new States" bezogen hatte, nicht jedoch auf den erst durch die ILC-Kodifikationen ausgegrenzten Typus der „newly independent States". Wesentlicher Punkt der Kritik muß vielmehr die ausschließliche Anwendung der „clean slate" -Doktrin auf „newly independent States" sein, d. h. die Ungleidibehandlung gegenüber den „Normalfällen" der Neubildung von Staaten, in denen nach der Gesamtkonzeption article involves a dependent or non-selfgoverning territory whidi has a special juridical status under the Charter of the United Nations" (Anm. 57), Ziff. 2. Eingehend zur Problematik der „neuen" Staaten Bedjaoui (Anm. 54), 101 ff, bes. zur politischen und wirtschaftlichen Abhängigkeit (102 ff). Charakteristisch die Folgerung, „the Commission could . . . help to make new States more truly independent" (105 ff, Ziff. 73). Zur Kritik innerhalb der Kommission vgl. Erik Castrèn , Yearbook 1968 Vol. I , 105. 149 ILC-Kommentar Verträge (Anm. 6), Introduction, Ziff. 59; ähnlich der Kommentar zu Art. 16 (Art. 15 a. F.), Ziff. 3 ff. 150 Vgl. lediglich die Beispiele der ILC-Kommentierung Verträge in Art. 16 (Art. 15 a. F.) (Anm. 6), Ziff. 3 ff., insbesondere die Berufung auf McNair.

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das Prinzip der Kontinuität Platz greifen soll. Hinzu kommt die Vernachlässigung der Staatenpraxis der abgelaufenen Dekolonisierungsphase151. Materiellrechtliche Grundlage dieser Konzeption der ILC, die sich in den Folgeentwürfen fortsetzte, ist das als ius cogens bezeichnete152, in der U N Charta (Art. 1 Abs. 2; Art. 55) formulierte Selbstbestimmungsrecbt der Völker. Es durchzieht die Begründungen der ILC-Entwürfe wie ein rotes Band in unterschiedlichen Rechtskonstellationen und Funktionen. Die Selbstverständlichkeit, mit der die ILC dieses Prinzip mit dem „modern international law" in Verbindung bringt 153 , läßt leicht übersehen, was zu Art. 36 des Folgeentwurfs formuliert wird: Gemeint ist „this principle, as it emerges from United Nations practice" 154 bzw. „as it is applicable in the case of newly independent States"155. Diese — gelegentliche — Einschränkung macht deutlich, daß die Kommission mit einem speziell auf den Vorgang der Dekolonialisierung zugeschnittenen Prinzip argumentiert, eine Eingrenzung, die zwar der bisherigen Praxis der Vereinten Nationen entsprechen mag 156 , nicht hingegen in allgemeiner Weise dem Sinn und Wortlaut der UN-Charta. Der enge Bezug zwischen diesem Verständnis des Selbstbestimmungsrechts der Völker und dem Vorgang der Dekolonisierung macht deutlich, warum die ILC das traditionelle „clean slate"-Prinzip mit dem spezifisch verstandenen Typus des „newly independent State" in besonders enger Verbindung sah157. Hingegen kann die einseitige Interpretation des Selbstbestimmungsrechts der Völker nicht erklären, ob und warum das so verstandene Prinzip ein „modern international law" allgemein prägen sollte. Das Selbstbestimmungsrecht der Völker erfüllt in der Konzeption der ILCEntwürfe unterschiedliche Funktionen. Es begründet 1. die Sonderbehandlung von „newly independent States" im allgemeinen, stützt 2. die selektive Heranziehung der „clean slate "-Doktrin im besonderen und liefert 3. die wesentliche Begründung in Einzelfällen, wie z. B. bei der Freistellung der „newly independent States" von der Übernahme von Staatsschulden nach Art. 36 des 151 Vgl. etwa das Ergebnis der Analyse von Zemanek: „The result of the analysis disproves . . . the so-called ,clean-slate rule', whose existence is defended by some misguided NeoHegelians" (Anm. 7), 290. 152 2 . B. Yearbook 1979 Vol. I I , Part Two, Art. 11, Ziff. 3, S. 30; Report (Anm. 50), S. 74. 153 Vgl. lediglich den ILC-Kommentar Verträge (Anm. 6), Introduction, Ziff. 57, 58.

154 (Anm. 57), Ziff. 62. 155 ILC-Kommentar Verträge (Anm. 6), Introduction, Ziff. 5S. 156 Vgl. das in die Begründung zu Art. 14 des Folgeentwurfs aufgenommene Zitat aus A/RES/2625 (Anm. 40); ferner den Hinweis auf A/RES/1514 v. 14. Dezember 1960, in: U N G A O R 15th Sess., Suppl. N o . 16 (A/4684), 66. Zur Praxis der Vereinten Nationen vgl. Eckart Klein, Nationale Befreiungskämpfe und Dekolonisierungspolitik der Vereinten Nationen: Z u einigen völkerrechtlichen Tendenzen, in: Z a ö R V 36 (1976), 618 ff. 157

ILC-Kommentar Verträge (Anm. 6), Introduction, Ziff. 58.

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Entwurfs von 1981; darüberhinaus geht es 4. Sonderverbindungen mit anderen Prinzipien der UN-Praxis ein, wie z. B. mit dem Prinzip der ständigen Souveränität jeden Volkes über seine Reichtümer und natürlichen Ressourcen; schließlich finden sich 5. in den Begründungen verschiedene spezielle Ausprägungen des Selbstbestimmungsrechts, etwa in bezug auf „financial capacity" oder „cultural heritage". Diese breite Einwirkung des Prinzips, so wie es von der ILC verstanden wird, macht deutlich, daß die darauf beruhenden Ergebnisse der Kodifikation zugleich Ausdruck eines veränderten Verständnisses des Völkerrechts selbst sind. Das „modern international law" wird, so wie es in den Kodifikationsbegründungen zum Ausdruck kommt, nicht nur von dem Selbstbestimmungsrecht der Völker geprägt, sondern von den Prinzipien der Charta und der Praxis der Vereinten Nationen insgesamt. Ganz konsequent werden die Resolutionen der Generalversammlung in unterschiedlichen Konstellationen zur rechtlichen Begründung einzelner Kodifikationsentscheidungen herangezogen. Dabei müßte — wovon die ILC nicht spricht — audi die Frage gestellt werden, ob eine in die Zukunft hinein angelegte Kodifikation des (neuen wie des alten) Rechts nicht allzu sehr auf schwer eingrenzbare, zum Teil einseitig politisch ausgerichtete „Prinzipien" statt auf die bislang in erster Linie maßgebliche Staatenpraxis gegründet wird. Es geht in diesem Zusammenhang nicht allein um die bekannte Problematik der rechtlichen Verbindlichkeit von UN-Resolutionen 158 , sondern darüber hinaus um die Geeignetheit der genannten Prinzipien als Grundlagen einer widitigen rechtlichen Kodifikation. Es genügt, auf die spezifischen Auslegungsprobleme im Zusammenhang mit dem Selbstbestimmungsrecht der Völker hinzuweisen. Denn hier bleibt nach wie vor offen, wie sein Träger im konkreten Fall eingegrenzt werden soll. Die Diskussion um den später gestrichenen Art. 33 Abs. 3 der Wiener Konvention von 1978159 und besonders die dabei geäußerte Furcht vor einer Förderung von Sezessionsbewegungen160 zeigt deutlich, daß der Bezug zwischen „people" und „State" ungeklärt geblieben ist. Diese Problematik muß aber gerade in dem unwegsamen Gebiet der Staatennachfolge zu Schwierigkeiten besonderer Art 158 Vgl. Jorge Castaneda, Legal Effects of United Nations Resolutions, London 1969; Bruno Simma, Methodik und Bedeutung der Arbeit der Vereinten Nationen für die Fortentwicklung des Völkerrechts, in: Wilhelm A. Kewenig (Hrsg.), Die Vereinten Nationen im Wandel, Berlin 1975, 79 ff, 92 ff; ders. y Zur völkerrechtlichen Bedeutung von Resolutionen der UN-Generalversammlung, in: Rudolf Bernhardt ! Jost Delbrück / Ingo von Münch / Walter Rudolf (Hrsg.), Fünftes deutsch-polnisches Juristen-Kolloquium, Bd. 2, Baden-Baden 1981, 45 ff; Chnstian Tomusdoat, Tyrannei der Minderheit? Betrachtungen zur Verfassungsstruktur der Vereinten Nationen, in: G Y I L 19 (1976), 278 ff, 279 ff; dersDie Charta der wirtschaftlichen Rechte und Pflichten der Staaten, in: Z a ö R V 36 (1976), 444 ff. 159 Ausführlich Sinclair (Anm. 13), 174 ff; Zemanek (Anm. 13), 734 ff. 160 Vgl. Sinclair (Anm. 13), 175.

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führen. Sie werden noch deutlicher, wenn das Prinzip des Selbstbestimmungsrechts auf Bereiche außerhalb der Dekolonisierung projeziert wird, etwa auf politische Konstellationen in Europa. Die Konfrontation zwischen allgemeiner völkerrechtlicher Bedeutung des Selbstbestimmungsrechts der Völker und seiner Interpretation durch die U N ist in den Konventionen zur Staatennachfolge keineswegs gelöst, sondern durch undeutliche Formeln eher verharmlost worden. Der Rückgriff auf schwer eingrenzbare Prinzipien der UN-Charta und der UN-Praxis nimmt den Kodifikationen über Staatennachfolge erheblich an praktischer Durchschlagskraft. In verschiedenen Regelungsbereichen hätten sich sachgerechte Ergebnisse auch auf andere Weise erzielen lassen. Nicht nur die gegensätzlichen theoretischen Positionen zu Beginn des 20. Jahrhunderts, etwa von Max Huber und Georg Jellinek 1β1, sondern auch spätere Beiträge der Lehre 182 zur grundsätzlichen Freistellung „neuer" Staaten von bestimmten Lasten des Vorgängerstaates zeigen, daß Lösungen zugunsten „neuer" Staaten auch ohne Rückgriff auf sehr undurchsichtige, allgemeine Prinzipien möglich gewesen wären. Argumente etwa aus der Sicht der „res inter alios acta" 168 oder der „clausula rebus sie stantibus" werden von der I L C vernachlässigt. Ein weiteres Beispiel liefert der von der ILC herausgestellte Zusammenhang zwischen dem Selbstbestimmungsrecht der Völker und „financial capacity". Schon in der älteren Staatenpraxis spielte die „capacity" des Neustaates eine erhebliche Rolle 164 , denn die Völkerrechtsgemeinschaft war nicht an zahlungsunfähigen, sondern an leistungsstarken Nachfolgestaaten interessiert. Nachfolgeregelungen berücksichtigten daher— wenn auch in unterschiedlicher Weise — ganz selbstverständlich die Wirtschaftskraft des neuen Staates. Die Beachtung der „financial capacity" entspricht einem Grundinteresse der Völkerrechtsgemeinschaft selbst und ist nicht auf die spezifische Koppelung mit dem Selbstbestimmungsrecht der Völker angewiesen. Eine weitere Komplikation liegt in dem Versuch, die Wirkung der „clean slate"-Regelung durch den Hinweis auf „other principles" abschwächend zu interpretieren 165. Genannt werden neben dem Selbstbestimmungsrecht „the principles of the Charter of the United Nations" 1ββ . Wenn in diesem Zusammenhang von Interpreten die Pflicht zur internationalen Zusammenarbeit der 161 Zur Theorie Georg Jellineks als einem Vorläufer einer „clean slate a -Lösung und zu seinen völkerrechtlichen Wirkungen insbesondere auf Cavaglieri und Schönborn näher O'Connell (Anm. 3), 113 f. " 2 Vgl. den Überblick bei O'Connell (Anm. 3), Bd. I , 8 ff.

163 Vgl. Verdross / Simma (Anm. 84), 486 f; Nguyen Quoc Dinh / Patrick Daillier / Allan Pellet, Droit International Public, 2. Aufl., Paris 1980, 466. 164 Vgl. Feilchenfeld (Anm. 2), 458 ff, 852 ff m.zahlr.Nw. 165

ILC-Kommentar Verträge (Anm. 6), Introduction, Ziff. 59.

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ILC-Kommentar Verträge (Anm. 6), Introduction, Ziff. 57.

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Staaten als Abschwächung des „clean slate "-Prinzips erwähnt wird 1 6 7 , so mag dies einer ganz spezifischen Auslegung entsprechen. In allgemeiner Weise aus dem Wortlaut der Art. 16 ff der Wiener Konvention von 1978 betrachtet, trägt die Rückkoppelung zu „anderen Prinzipien" der UN-Charta weder zur Klarheit noch zur Rechtssicherheit und insgesamt auch nicht zur Praktikabilität bei. Auch der Hinweis, ein „newly independent State" könne entsprechend dem Text der Konvention über Staatennachfolge in Verträge die Rechtskontinuität durch Beitritt zu zwei- oder mehrseitigen Verträgen selbst herstellen 168, bedeutet im Streitfall keine Abschwächung des „clean slate"-Prinzips, weil der betreffende Nachfolgestaat frei darüber entscheiden kann, ob er das ihm eingeräumte Recht zur Fortsetzung der Vertragsbeziehungen überhaupt wahrnehmen will. Die unter dem Stichwort „modern international law" vollzogene dogmatische Ausrichtung auf allgemeine Prinzipien der UN-Charta und der U N Praxis ist bereits unter verschiedenen anderen Gesichtspunkten behandelt worden. Notwendig erscheint darüberhinaus ein weiterer Hinweis auf die Folgen für die Verständlichkeit und Praktikabilität der einzelnen Konventionsbestimmungen selbst. Probleme der Anwendbarkeit tauchen nicht nur im Zusammenhang mit den bereits erörterten Nichtberührungsklauseln auf, insbesondere der des Art. 13 der Konvention über Staatennachfolge in Verträge (permanent sovereignty of every people and every State over its natural wealth and resources), sowie der der Art. 14 Abs. 4 und Art. 36 Abs. 2 des Entwurfs von 1981169. Neben dem in Art. 36 Abs. 2 der Folgekonvention zusätzlich eingeführten Prinzip des ökonomischen Gleichgewichts gebieten die Rechtmäßigkeitsklauseln beider Konventionen die ungewisse interpretatorische Einbeziehung der UN-Prinzipien. Erhebliche Anforderungen an die Kunst des Interpreten stellt ferner der „cultural heritage"-Passus in Art. 26 Abs. 7 des Entwurfs über Staatsarchive, auch in der gegenüber dem Vorentwurf abgemilderten Fassung170. Eine kritische Betrachtung dieser und anderer textlicher Unschärfen der Konvention wird nicht an den besonderen Problemen vorbeigehen können, denen sich jede völkerrechtliche Kodifikation in der Gegenwart stellen muß. Die Notwendigkeit, im Interesse des Zustandekommens einer Konvention κ * Vgl. Poeggel ! Meißner / Poeggel (Anm. 13), 87. 8 ILC-Kommentar Verträge (Anm. 6), Introduction, Ziff. 59; Art. 16 (Art. 15 a. F.), Ziff. 6. 1β

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„Permanent sovereignty of every people over its wealth and natural resources". Bemerkenswert ist der Unterschied zum Wortlaut des Art. 13 der Konvention über Staatennachfolge in Bezug auf Verträge („State"). 170 »Right of every people to information about its history and cultural heritage" (Yearbook 1979 Vol. I I , Part One, 118).

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Kompromisse eingehen zu müssen171, begleitet zahlreiche aktuelle Kodifikationsvorhaben. Zudem muß das Verständnis von „Rechtsanwendung" im Völkerrecht anders gesehen werden als im innerstaatlichen Recht. Der Hinweis auf Schwierigkeiten dieser Art, die zum Teil audi in der Gesamtstruktur des gegenwärtigen Völkerrechts begründet sind, erspart jedoch keinesfalls die Frage nach der sachlichen und textlichen Geeignetheit der Kodifikationsregelungen an sich. An dieser Stelle aber setzt die Kritik an der konkreten „clean slate"-Lösung notwendig an. Die Betonung des Selbstbestimmungsrechts der Völker im Zusammenhang mit den Kodifikationen zur Staatennachfolge führt trotz aller kritischen Einwände dennoch zu positiven Nebeneffekten, die nicht außer acht gelassen werden dürfen. Eine wesentliche Auswirkung zeigt sich in der stärkeren Berücksichtigung der Völker bei der Beurteilung des einzelnen Sukzessionsfalles. Sie sind zwar trotz mancher Tendenzen nicht in die Rolle von Völkerrechtssubjekten hineingewachsen. Es wäre jedoch angesichts des „Rechtmäßigkeitsvorbehalts" beider Konventionen undenkbar, einen Sukzessionsfall ohne die Berücksichtigung der Rechte der betroffenen Bevölkerung endgültig lösen zu wollen. Ebenso müßte der Zusammenhang zwischen Selbstbestimmungsrecht der Völker und dem Annexions- und Gewaltverbot beachtet werden. Die besondere Berücksichtigung des Selbstbestimmungsrechts der Völker könnte daher zur Humanisierung der Völkerrechtspraxis 172 beitragen, würde die einseitige Ausrichtung auf ehemalige Kolonialvölker diesen positiven Effekt nicht erheblich abschwächen. d) Folgerungen Der ILC-Kommentar zur Konvention über Staatennachfolge in Verträge ging in seinen grundsätzlichen Ausführungen über die Angemessenheit des „clean slate"-Prinzips von einer auch im Rückblick sehr bemerkenswerten Position aus. Nach einem Studium der Staatenpraxis habe die Kommission nämlich festgestellt, daß dem modernen Völkerrecht als eine allgemeine Regel das Prinzip der de-iure-Kontinuität entsprechen sollte 178 . Dieses Votum zugunsten des Kontinuitätsprinzips wird in der geschilderten Weise für die „newly independent States" bewußt außer acht gelassen, wobei zunächst der 171 Vgl. als Beispiel Art. 38 Abs. 1 und 39 des Entwurfs von 1981: „taking into account all relevant circumstances"; dazu die Begründung Art. 38, 39 (Anm. 57), Ziff. 27. Z u „taktischem Ungeschick" Zemanek (Anm. 13), 726, 734 ff (i. Z. mit der Streichung des A r t . 33 Abs. 3 des Entwurfs über Staatennachfolge in Verträge). 172 Zur allgemeinen Problematik Otto Kimminicb, Entwicklungstendenzen des gegenwärtigen Völkerrechts, München 1976, 18 ff; Jost Delbrück, Menschenrechte im Schnittpunkt z w i schen universellem Schutzanspruch und staatlicher Souveränität, in: G Y I L 22 (1979), 384 ff. 173

ILC-Kommentar Verträge (Anm. 6), Introduction, Ziff. 58.

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Eindruck einer Ausnahmeregelung für einen begrenzten Fallbereich entsteht. Vor dem Hintergrund der Gesamtregelungen auch des Folgeentwurfs zeigt sich jedoch, daß die Sonderbestimmung für „newly independent States" zu einem tiefgehenden Bruch innerhalb des dogmatischen Gesamtkonzepts führt und darüberhinaus zu wenig überschaubaren Auswirkungen auf die Homogenität der Völkerrechtsgemeinschaft. Die ILC vertritt selbst die Meinung, mit der „clean slatec'-Regelung einen ausgewogenen Kompromiß und ein Höchstmaß an Kontinuität (maximum continuity) erzielt zu haben174. Demgegenüber scheint es zutreffender, den Konflikt mit dem Prinzip der Gleichheit der Staaten als ein sehr ernstes Problem zu betrachten. Hinzu treten Bedenken, die sich aus der Perspektive der Rechtssicherheit stellen, ein Prinzip, auf das die ILC selbst hingewiesen hat 175 . Die wichtigsten Einwände ergeben sich aber aus der Rechtsmaterie selbst, die wegen ihrer Unüberschaubarkeit auf klare, praktikable oder doch zumindest orientierende Regeln angewiesen ist. Insofern wäre selbst eine Entscheidung zugunsten einer allgemeinen, modifizierten „clean slate "-Regelung wesentlich hilfreicher gewesen als die schließlich getroffene, in sich inkohärente Regelung. Die Probleme, die im Zusammenhang mit dem „clean slate"-Prinzip auftauchen, führen letztlich zurück zu der tiefer gehenden Frage nach dem Grundverständnis des „modernen Völkerrechts", von dem die ILC mehrfach spricht, ohne stets klarzustellen, ob sie im Einzelfall damit das bereits geltende oder ein künftiges, erst zu schaffendes Völkerrecht meint. Aber selbst wenn man mit der ILC die Konventionen zur Staatennachfolge in erster Linie an der Charta der Vereinten Nationen und ihrer Praxis orientiert, bleiben viele Unsicherheiten bestehen, die zwar in allgemeiner Weise dem gegenwärtigen Stand der völkerrechtlichen Entwicklung entsprechen mögen, die aber als dogmatische Grundlage für eine Kodifikation denkbar ungeeignet erscheinen. 3. I n n e r s t a a t l i c h e s R e c h t , G e s am t η ach f ο1 ge und soziale R e v o l u t i o n Außerhalb des eher skeptisch zu beurteilenden Regelungsbereichs in bezug auf „newly independent States" enthält die Konvention verschiedene Grundaussagen, die ganz auf dem Boden der herkömmlichen Doktrin und Staatenpraxis bleiben, soweit diese in Teilbereichen verfestigt war. Es ist an dieser Stelle nicht möglich, Einzelproblemen nachzugehen. Es sei lediglich auf einige klarstellende dogmatische Ansätze hingewiesen, die das Verhältnis zum innerstaatlichen Recht betreffen. 174

ILC-Kommentar Vehrage (Anm. 6), Introduction, Ziff. 59. *. . . in modern international law, having regard to the need for the maintenance of the system of multilateral treaties and of the stability of treaty relationships . . ILCKommentar Verträge (Anm. 6), Introduction, Ziff. 58. 175

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Der Gesamttendenz der Konventionen entspricht es, die Kodifikation des Rechtes der Staatennachfolge auf völkerrechtlicher Ebene vorzunehmen und frühere theoretische Einwirkungen anderer Rechtsbereiche abzustreifen. Diesem Konzept folgen die einzelnen Bestimmungen auch insofern, als sich etwa die Verteilung von Staatsvermögen im Falle der Vereinigung von Staaten ausschließlich nach innerstaatlichem Recht richten soll (Art. 15 Abs. 2 des Entwurfs von 1981). In anderen Bereichen der Konventionen ist die Berücksichtigung tatsächlicher innerstaatlicher Verhältnisse nach der dogmatischen Gesamtanlage nicht auszuschließen, wie etwa in bezug auf die wirtschaftliche Situation der „newly independent States". Hier stellen im übrigen verschiedene Prinzipien der Charta der Vereinten Nationen den direkten Zusammenhang mit innerstaatlichen Situationen her 176 . Die grundsätzliche Zurückhaltung gegenüber dem innerstaatlichen Recht zeigt sich jedoch in der klaren Ablehnung bestimmter Analogien, die dem nationalen Recht folgen. Damit wird eine Rechtsentwicklung endgültig abgeschlossen, die seit geraumer Zeit eine immer stärkere Entfernung von Denkweisen des innerstaatlichen Rechts mit sich brachte und die zivilrechtliche Rechtsfigur der Gesamtnachfolge aus der Lehre von der Staatensukzession hinausdrängte 177. Schon vor dem zweiten Weltkrieg war der Abschied von der Gesamtnachfolge weitgehend vollzogen worden, auch wenn einige Autoren, namentlich der sozialistischen Völkerrechtsdoktrin, diesem Schritt nicht folgten 178 . Nunmehr hat sich, nicht zuletzt gestützt durch die Arbeit der ILC, die Auffassung wohl endgültig durchgesetzt, daß für die Regelung von völkerrechtlichen Nachfolgefragen spezifische rechtliche Kriterien entwickelt werden müssen und ein Rückgriff auf innerstaatliches Recht insoweit ausscheiden muß. Die Kodifikationen der ILC enthalten in dem Punkte eine wichtige Klarstellungswirkung und sind aus Gründen der Rechtssystematik und der Rechtsklarheit zu begrüßen. Noch wichtiger als diese, eine seit Jahrzehnten konsequent verlaufende Entwicklung lediglich abschließende Position ist die Nichtbeachtung der „sozialen Revolution" unter den Fall Varianten der Staatensukzession. Bedjaoui hatte zwar in seinem ersten Bericht als Sonderberichterstatter die „sozialistische Revolution" als Erklärung für den von einem neuen Staat möglicherweise erwünschten Kontinuitätsbruch beschrieben179, die ILC widerstand jedoch der Versuchung, diese und vergleichbare Fallgestaltungen in die Konventionsentwürfe einzubeziehen. 176

Vgl. z. B. Art. 14 Abs. 4 der Folge-Konvention. * 7 7 Vgl. statt anderer Dahm (Anm. 83), 101; Fiedler (Anm. 27), 32 m . w . N w . 178 Z u den Besonderheiten der sozialistischen Einschätzung der Universalsukzession Kirsten (Anm. 2), 91. Ausführlich zu neueren Entwicklungen Jens Hadeer, Die Völkerreditswissenschaft in der D D R , in: D i e Friedenswarte 62 (1979), 54 ff. *7® Yearbook 1968 Vol. I I , 103.

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Die Gründe dafür liegen auf thematischem wie auf dogmatischem Gebiet. Thematisch war bereits mit der Ausklammerung der Regierungsnachfolge eine wichtige Vorentscheidung gefallen. Dogmatisch war die Beachtung „sozialer Revolutionen" ausgeschlossen, sobald die Kommission sich dafür entschieden hatte, Revolutionen nicht kategorisieren zu können und „overtones of a political and philosophical character" außer Betracht zu lassen180. Die Kommission hätte zudem das zentrale Element der Staatennachfolge, die territoriale Veränderung, umgehen müssen, um zu einer anderen Position zu gelangen. Mit dieser dogmatischen Grundentscheidung hat die ILC einen erheblichen Beitrag zur Stabilisierung der Völkerrechtsordnung geliefert. Seine Bedeutung ist nur vor dem Hintergrund derjenigen Völkerrechtstheorien zu ermessen, die die „soziale Revolution" seit Jahrzehnten und insbesondere seit der kommunistischen Oktoberrevolution als Fall der Staatennachfolge verstehen möchten181. Einer gesonderten Begründung hätte es allerdings nicht bedurft, denn bereits nach geltendem Völkergewohnheitsrecht bewirkt ein Wechsel von Verfassung oder Regierung keineswegs den Untergang eines Staates als Völkerrechtssubjekt, läßt folglich auch völkerrechtlich keinen „Neustaat" entstehen182. Die Voraussetzungen einer Staatennachfolge liegen daher in diesem Falle von vornherein nicht vor. Die Arbeit der ILC ist dennoch gerade in diesem Punkte kritisiert worden 183 . Das Bedürfnis der Völkerrechtsordnung nach Unabhängigkeit von innerstaatlichen Veränderungen gebietet jedoch aus rechtsstrukturellen Gründen die Nichtbeachtung des — auch revolutionären — Regierungswechsels im Bereich der Staatensukzession und liefert auch die Erklärung für die geltende Regel des Völkergewohnheitsrechts. Die Entscheidung der ILC bedeutet auch in diesem Punkte eine Abkehr von allgemeinen staatstheoretischen Einwirkungen. Die notwendigen Klarstellungen der ILC in den beiden behandelten Bereichen sollten allerdings nicht zu dem Mißverständnis verleiten, das Recht der Staatensukzession könne gänzlich ohne Einbeziehung innerstaatlicher Rechtspositionen begriffen werden. Ihre Einwirkungen liegen lediglich auf einer anderen Ebene, auf die überzeugend O'Connell hingewiesen hat 184 . Der Sukzessionsfall erhält 180

I L C - K o m m e n t a r Verträge (Anm. 6), Introduction, Z i f f . 66. Ausführlich Poeggel / Meißner / Poeggel ( A n m . 13), 14 f f mit krit. Erörterungen der Positionen von Johannes Kirsten und N. W. Sacharowa. Z u anderen Auswirkungen des dogmatischen Ansatzes Heribert Franz Köck, Altes und Neues zur Clausula rebus sie stantibus, in: Völkerrecht und Rechtsphilosophie, Internationale Festschrift für Stephan Verosta, Berlin 1980, 79 ff, bes. 99 ff. 1S2 Näher Fiedler (Anm. 27), 46 ff. 183 Vgl. Poeggel / Meißner / Poeggel (Anm. 13), 14 ff, 88. 181

184 (Anm. 3), passim. Z u den möglichen allgemeinen dogmatischen Konsequenzen des Z u sammenhangs von Staats- und Völkerrecht vgl. Albert Bleckmann, Das Verhältnis des Völkerrechts zum Landesrecht im Lichte der Bedingungstheorie, in: A r c h V R 18 (1979/80), 257 ff.

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in vielen Fällen seine Problematik gerade aus dem Zusammenhang mit einzelstaatlichen rechtlichen wie politischen Positionen und Aktivitäten. Ebenso wie die pragmatische Lösung des Sukzessionsfalles nicht selten in einem Prozess des Zusammenwirkens völkerrechtlicher wie staatsrechtlicher Elemente erfolgt, liegt ein Schlüssel zum Verständnis der Staatensukzession in den wesentlichen Kriterien ihres politischen Vorfeldes. Die Frage nach dem Untergang eines Völkerrechtssubjektes muß aus juristischen Gründen Rücksicht nehmen auf die „staatserhaltenden" Elemente, aus denen sich die Vorläufigkeit oder Endgültigkeit eines Staatsuntergangs erst ergibt. Insofern muß auch der Wunsch nach juristischer Klarheit und Eindeutigkeit des Rechtes der Staatennachfolge auf völkerrechtlichem Gebiet vielfach unerfüllt bleiben185. Die dem Völkerrecht in vielen Bereichen durchaus angemessene formale Betrachtungsweise erhält auf diesem Wege verschiedene materielle Aspekte, die das historische und politische Selbstverständnis des Einzelstaates berücksichtigen 188 . Es bestehen daher Zweifel daran, ob sich politische oder selbst staatsphilosophische Elemente ganz aus dem Recht der Staatennachfolge verdrängen lassen. Die ILC ist ihren eigenen Grundsätzen allerdings selbst untreu geworden durch die spezifische kodifikatorische Behandlung von „ newly independent States". IV. Die Funktion der Konventionen zur Staatensukzession und die Entwicklung eines „modern international law" Die Beurteilung von Text und rechtlicher Aussage der Konventionen führt zurück zu der Frage nach ihrer angestrebten Funktion. Die Bewertung der vorliegenden Texte ist unmittelbar abhängig von der Ausgangssituation, die die ILC vorauszusetzen hatte. Darüberhinaus ist die Frage nach der Funktion aus ganz unterschiedlichen Perspektiven zu beantworten, je nachdem, ob nach dem „Nutzen" für den Nachfolgestaat bzw. für das betreffende Territorium oder ob nach der Auswirkung auf die Völkerrechtsgemeinschaft bzw. auf die Völkerrechtsordnung selbst gefragt wird. Die Anwort kann schon aus diesen Gründen nicht einheitlich erfolgen, sondern hat nach unterschiedlichen Kriterien zu differenzieren. 1.

Beurteilungsmaßstäbe

Es liegt nahe, bei den erwähnten und häufig behandelten allgemeinen Schwierigkeiten anzusetzen, die bei jeder größeren völkerrechtlichen Konvention in 185 Zur Bedeutung von rechtlich schwer zu überblickenden „Zwischenzuständen"1 im Redit der Europäischen Gemeinschaften Georg Ressy Souveränitätsverständnis in den Europäischen Gemeinschaften als Rechtsproblem, in: Georg Ress (Hrsg.), Souveränitätsverständnis in den Europäischen Gemeinschaften, Baden-Baden 1980, 11 ff. ΐ8β Zur wichtigen Funktion des Selbstbestimmungsrechts der Völker in diesem Bereich Fiedler (Anm. 25), 94.

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der Gegenwart auftauchen. Die nach 1945 drastisch erhöhte Zahl der Staaten und damit der Mitglieder der Vereinten Nationen, die besonderen Interessen von neuen, wirtschaftlich schwachen Staaten und die daraus resultierenden Hindernisse für eine umfassende Kodifizierung eines bestimmten Rechtsgebietes bilden den Hintergrund für verschiedene Erfolgsbilanzen. Sie sind oft mehr von dem Problem der Konsensbildung, des Verfahrens und von taktischen Überlegungen beeinflußt als von der rechtlichen Uberzeugungskraft, die von der betreffenden Konvention selbst ausgeht. Nicht selten überdeckt die Zufriedenheit darüber, daß überhaupt ein sachlicher Kompromiß zustandekam, jede Kritik an Inhalt und Anlage der einzelnen Konventionsbestimmungen oder der Gesamtkonzeption. a) Kodifikation Die Probleme des Verfahrens und der spezifischen Kompromißnot mögen in den Bereichen des Völkerrechts die wesentlichen Kriterien liefern, in denen — wie im internationalen öffentlichen Seerecht — die technische und politische Entwicklung einen erheblichen Zeitdruck erzeugt. Hier wird oft auch ein ungenügender kodifikatorischer Kompromiß dem Fehlen jeder Regelung vorzuziehen sein. Im Recht der Staatensukzession fehlt es an vergleichbaren Sachzwängen, zumal die Dekolonisierungsphase weitgehend abgeschlossen ist. Wesentliche Kriterien für eine Beurteilung sollten daher nicht in erster Linie strukturelle Probleme der Völkerrechtsgemeinschaft liefern, sondern zunächst die Tatsache, daß die neue Regelung des Rechts der Staatennachfolge in der Form der Konvention und zugleich als Kodifikation erfolgen sollte187. Diese Entscheidung war nidit nur aus funktionalen, sondern auch aus methodischen Gründen von großer Bedeutung. Für die Beurteilung der bisher geleisteten kodifikatorischen Arbeit sind die Maßstäbe anzulegen, die für eine Rechtsetzung im Völkerrecht der Gegenwart allgemein maßgeblich sein müssen. Folglich könnte es nicht genügen, lediglich eine allgemeine Beschreibung ungewisser und verschiedenartiger Rechtskonstellationen ohne nennenswerten Bindungsanspruch als Kodifikation zu bezeichnen. Stattdessen ist ein Mindestmaß an normierender Kraft, eine in die Zukunft wirkende Regulierung und Orientierung zu fordern einschließlich der Kodifikationstechniken, die für besonders kontroverse Materien ein spezifisches Konsensverfahren oder eine schiedsgerichtliche Lösung vorsehen. 187 Daran ändert auch nichts der Vorrang-Auftrag zugunsten der nach dem zweiten Weltkrieg unabhängig gewordenen Staaten, vgl. U N Doc. A/RES/1765 (Anm. 19); U N Doc A / RES/1902 v. 18. November 1963, in: U N G A O R 18th Sess., Suppl. N o . 15 (A/5515), 69; U N Doc. A/RES/2272 v. 1. Dezember 1967, in: U N G A O R 22nd Sess., Suppl. N o . 16 (A/6716), 79. Vgl. auch oben S. 13 f.

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b) Methodische Fragen Methodisch wirksam wurde die Entscheidung zugunsten einer Kodifikation für die Arbeitsweise der ILC. Sie hatte trotz der von Bedjaoui beschriebenen Tendenz zu einem „new spirit" 1 8 8 die gesamte Breite des geltenden Rechts der Staatensukzession zur Kenntnis zu nehmen, konnte sich daher auch nicht lediglich darauf beschränken, einen Beitrag zu einem „progressive development of international law" zu leisten. Es bestehen erhebliche Zweifel daran, ob der Sonderberichterstatter die „Technik der Kodifikation" zutreffend beschrieb, als er sie scharf von der „Technik der fortschreitenden Entwicklung des internationalen Rechts" abgrenzte 189. Eine Auseinandersetzung mit den entsprechenden Thesen Bedjaouis erübrigt sich, weil der Sonderberichterstatter für die Staatennachfolge in andere Angelegenheiten als Verträge letztlich — wenn auch nur prinzipiell — die notwendige Verbindung der Kodifikation mit dem Entwicklungsgedanken anerkannte 190. Die ILC stand damit vor der überaus schwer lösbaren Aufgabe, die tradierte allgemeine Staatenpraxis mit der spezifischen Staatenpraxis der Dekolonisierungsphase kodifikatorisch zu verbinden. Darüberhinaus mußte die ILC die nicht weniger schwierige Aufgabe übernehmen, das Recht der Staatensukzession mit den Prinzipien der UN-Charta in Einklang zu bringen, ohne geltendes Recht zu mißachten. Der Versuch, zwischen „traditional succession" und „modern succession" scharf zu unterscheiden191, trug erheblich zu manchen Schwächen der vorliegenden Konventionen bei, insbesondere zum weitgehenden Scheitern des methodischen Grundkonzepts. Schon der ILC-Kommentar zum Entwurf über Staatennachfolge in Verträge mußte einräumen, daß bei aller Priorität der neueren Staatenpraxis die ältere keineswegs entbehrlich war, daß in manchen Bereichen neuere Staatenpraxis überhaupt fehlte und daß — was von der Konzeption her an sich abgelehnt wurde — gelegentlich ältere Staatenpraxis zur Beurteilung neuerer Fälle herangezogen werden mußte 192 . Die Konvention über Staatennachfolge in Staatsvermögen, Staatsarchive und Staatsschulden war ähnlichen Problemen ausgesetzt und mußte sich nicht selten in erster Linie an der Staatenpraxis der Vorkriegszeit orientieren 193. Da zudem die Staatenpraxis im Bereich der Dekolonisierung höchst uneinheitlich war 1 9 4 , konnte entweder 188 Bedjaoui (Anm. 54), 98 f. 18« Ebd.; zutr. kritisch gegenüber der im ILC-Statut angelegten grundsätzlichen Entgegensetzung Simma, Methodik (Anm. 158), 82 f. Zur pragmatischen Überwindung des Gegensatzes Ramcharan (Anm. 114), 104 f. 190 Bedjaoui (Anm. 54), 98, unter Berufung auf Bartos. i»i Bedjaoui (Anm. 54), 100, Ziff. 39. i® 2 ILC-Kommentar Verträge (Anm. 6), Introduction, Ziff. 46. 193 Vgl. die Materialsammlung zur Staatensukzession in Staatsschulden, bes. zur Auflösung von Staaten, Yearbook 1968 Vol. I I , Part One, 235 ff. 194

n- . . so-called State practice has never been less congruent", O'Connell

(Anm. 3), 199.

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die ältere Staatenpraxis beträchtliches Gewicht erlangen, oder es mußte auf dem Wege über den Prioritätsauftrag im Einzelfall eine aus der Staatenpraxis nicht eruierbare Lösung zugunsten des dekolonisierten Neustaates gefunden werden. Die Begründungen zu den einzelnen Artikeln beider Konventionen wurden auf diese Weise mit erheblichen Unsicherheiten belastet und sind gelegentlich juristisch nur schwer nachzuvollziehen. Die Gründe für den unübersehbaren Bruch in und zwischen manchen Kommentierungen liegen nicht in der Berücksichtigung von neuer neben alter Staatenpraxis, sondern in der unzutreffenden Identifizierung der „neueren" Staatenpraxis mit der speziellen Staatenpraxis der Dekolonisierungsphase. Wird die wechselnde Argumentation mit Prinzipien der UN-Charta und der Politik der Vereinten Nationen hinzugenommen, so erscheint die Methode der Kodifizierung in einem diffusen Licht, worauf an dieser Stelle nicht näher einzugehen ist. Es genügt hier lediglich der Hinweis auf die vorgeschlagene konzeptionelle Typisierung der Sukzessionsfälle in Konstellationen der Vergangenheit (dismemberment), der Gegenwart (decolonization) und der Zukunft (merger) 195, um Ansatzpunkte für notwendige Diskussionen zu finden. c) Text und Entstehungsgeschichte Während O'Connell von seiner gegenüber dem Kodifikationsvorhaben kritischen Position aus unter Berufung auf Savigny Sinn und Ertrag der Kodifikationsversuche in Frage stellte196, wären ähnliche Überlegungen heute überholt. Nach dem Stand der Kodifikationsarbeiten kann es lediglich darum gehen, eine bereits fixierte Normierung zur Kenntnis zu nehmen und ihre mutmaßliche Wirkung einzuschätzen. Die interpretatorischen Anstrengungen haben sich dabei auf den Text der Konventionen zu konzentrieren, während die Kommentierungen der ILC nach aller Erfahrung nur in der Anfangsphase maßgeblich sein können. Die weitgehende Loslösung der Konventionen von ihrer Entstehungsgeschichte ist ebenso unvermeidbar wie notwendig, um die künftige Staatenpraxis voll einbeziehen zu können. 2.

Zukunftsgestaltung

Die Maßgeblichkeit des Textes lenkt den Blick notwendig auf die Funktion der Zukunftsgestaltung durch die Kodifizierung. Eine kritische Anmerkung ist schon deshalb erforderlich, weil die ILC in der Begründung zum Entwurf der Konvention über Staatennachfolge in Verträge bestimmte Leitfunktionen nicht nur erhofft, sondern vorausgesetzt hatte. Sie bezog sich dabei nicht nur auf 195 Bedjaoui in seinem ersten Bericht als Sonderberichterstatter (Anm. 54), 100 f. « · (Anm. 3), 199 f.

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durch Beitritt unmittelbar gebundene, sondern auch auf neue, formell nicht gebundene Staaten. Es ist lohnend, im Rückblick die von der ILC selbst vorausgesetzten Erwartungen in Erinnerung zu rufen. Ausdrücklich erwähnt wurden 1. die Konsolidierung der „legal opinion" in bezug auf allgemein akzeptierte Regeln des Völkerrechts, 2. positive Auswirkungen auf die Bildung von Gewohnheitsrecht, 3. Normierungskraft gegenüber neuen, formell nicht gebundenen Staaten sowie 4. eine allgemeine Leitfunktion für die Staatenpraxis. Die Erfolgsbedingungen wurden der Sache nach einschlägig auch für die Folgekonventionen in einem Satz bündig formuliert: „The extent to which this might in fact prove to be the case would depend, of course, on the intrinsic merit of the draft articles, as reflecting customary international law or as providing sensible and acceptable solutions in areas of doubt, and on the support consequently given by States to the convention" 197 . a) Schwächen der Kodifikation Gemessen an diesen Kriterien geben die vorliegenden Regelungen zu erheblichen Zweifeln daran Anlaß, ob sich die angestrebten normativen Wirkungen erzielen lassen. Ohne auf bisherige Ausführungen nochmals einzugehen oder notwendige Einzeluntersuchungen ersparen zu können, ist zusammenfassend auf wenige Punkte der Kritik hinzuweisen. aa) Thematik, Zeit-Perspektive, „Newly Independent States" Die weitestgehenden Bedenken resultieren aus der thematischen Begrenzung der vorliegenden Normierungen, aus der Zeit-Perspektive und aus der Sonderbehandlung der „newly independent States". Die thematische Begrenzung läßt weite, überaus wichtige Bereiche des Rechts der Staatensukzession ungeregelt. Daß der durch die Kodifikation abgedeckte Sachbereich eine klärende Wirkung auf die nichtgeregelten Bereiche ausüben könnte, muß im Blick auf die Spezialität der Materie eher bezweifelt werden. Im Vergleich mit dem Gesamtkomplex der Staatensukzession sollte richtigerweise von einer Teilkodifizierung die Rede sein. Neben den geschilderten Problemen des zeitlichen Geltungsbereichs müssen sich die Sonderregelungen für „newly independent States" negativ bemerkbar machen. Die nach dem Abklingen der Dekolonisierungsphase für jeden Neustaat ohnehin schwer zu beantwortende Frage, ob er die aus dem Konventionstext nicht zu entnehmenden Kriterien für „dependence" erfüllt, muß eher zu einer umstrittenen denn zu einer einheitlichen Staatenpraxis führen. Diese i«7 ILC-Kommentar Verträge (Anm. 6), Introduction, Ziff. 63.

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Nachteile können durch die Bestimmungen über die Streitbeilegung 198 nicht ausgeglichen werden. Die Aussicht auf eine „Leitfunktion" der Konventionen wird dadurch erheblich eingeschränkt. bb) Textgestaltung und Normkonzeption Die künftige Einwirkung auf die Staatenpraxis wird durch Unklarheiten der Formulierung und den unterschiedlichen Bezug auf die Prinzipien der U N Charta bzw. der UN-Politik behindert. Die Bezugnahme auf die UN-Charta kann zwar dazu beitragen, die Konventionen in den Gesamtzusammenhang des Rechts der Vereinten Nationen einzufügen. Für die Gestaltungskraft der Kodifizierung bedeutet dies jedoch zugleich die Verlagerung der Probleme in die schwer überschaubaren Interpretationen allgemeiner rechtlicher und politischer Prinzipien. Eine weitere Schwierigkeit liegt in schwer verständlichen oder umständlichen Verfahrensregelungen, wie z. B. in den Rückwirkungsbestimmungen des Art. 7 der Vertragskonvention. Soweit die Konventionen eine Vereinbarung zwischen den Beteiligten vorsehen, bleibt das Normkonzept durch unterschiedliche Plazierung und verschiedenartige Belastungen mit Vorbehalten uneinheitlich. cc) Typisierungen Das Recht der Staatensukzession ist gerade wegen seiner Unübersichtlichkeit und Vielschichtigkeit auf die Typisierung von Fallkonstellationen angewiesen. Hatte das Völkergewohnheitsrecht verschiedene generalisierbare Fallkonstellationen in begrenztem Umfang durchaus entwickelt, so führen die Konventionen nunmehr mit den Regelungen über „dependent territories" neue Kategorien ein, die aus dem Rahmen hergebrachter Fallkonstellationen herausragen, aus thematischen Gründen aber wiederum nur einen Teil der denkbaren Fälle ähnlicher Art ergreifen. Auf diese Weise verlieren die Konventionen die notwendige Typisierungskraft, die es erlaubt, in der Zukunft eine rechtliche Orientierungshilfe zu bieten. Es ist daher nicht zu erwarten, daß die Konventionen die traditionelle Tendenz zur Einzelfallbetrachtung erheblich einschränken werden. Fraglich erscheint auch, ob angesichts erheblicher wirtschaftlicher Unterschiede zwischen einzelnen Neustaaten die Typisierung als „newly independent State" auf Dauer ausreichen kann. dd) Innerstaatliches Recht Die Konventionen abstrahieren in konsequenter Weise von den tatsächlichen und rechtlichen Situationen des innerstaatlichen Bereichs. Dadurch bleiben ver198 Vgl. Teil v i (Art. 41 bis 45) und den Annex zur Konvention über Staatennadifolge in Verträge.

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schiedene rechtliche Einwirkungen aus Gründen dogmatischer Klarheit außer Betracht. Der Preis, der für diese Konzeption zu entrichten ist, liegt in dem Bereich der praktischen Anwendbarkeit und Angemessenheit der Regelungen. Sie sind zugeschnitten auf einen „Normalfall" rechtmäßiger Staatennachfolge, vernachlässigen daher die sich über längere Zeiträume hinziehenden Entwicklungen der Staaten einschließlich aller politischer und sozialer Elemente „existenzieller" Art. Es kann die Frage gestellt werden, ob diese Einwirkungen durch eine Kodifikation jemals ausgeschlossen oder kanalisiert werden können. Die Antwort liegt im Grundsätzlichen der Problematik und ist durch die Tatsache der Kodifikation zu einem Teil bereits beantwortet. ee) Interessenausgleich Der Vorgang der territorialen Abspaltung und der Neuentstehung von Staaten führt zu Interessenkollisionen zwischen Alt- und Neustaaten einerseits, zwischen den unmittelbar betroffenen Staaten und der Völkerrechtsgemeinschaft andererseits. Eine Kodifikation kann die Funktion eines Interessenausgleichs erfüllen, wenn sie in der Lage ist, Anpassungsleitlinien zu vermitteln. Die Kodifikationen über Staatennachfolge sind grundsätzlich darauf abgestellt, neuen Staaten den Eintritt in die Völkerrechtsgemeinschaft zu erleichtern. Sie verfehlen das Ziel des Interessenausgleichs jedoch schon dann, wenn sie einer Gruppe von Beteiligten von vornherein einen Vorrang einräumen, ohne vergleichbare Fälle mit zu berücksichtigen. Ein Beispiel bietet die unterschiedliche Behandlung von „dependent territories" und sonstigen Staatsneugründungen durch Abspaltung. Die Verselbständigung des Konventionstextes kann zudem den Hang von Neustaaten fördern, sich als ehemals „dependent territory" einzustufen, um die Vorteile der Regelungen über „ newly independent States" wahrzunehmen. Es ist daher zweifelhaft, wie weit die Funktion eines Interessenausgleichs letztlich erfüllt werden kann. b) Positive Auswirkungen der Kodifikation Es wäre voreilig, aus den erwähnten Schwächen der Kodifikation ein negatives Gesamturteil zu begründen. Deutlich wird vielmehr, daß ursprünglich erwartete kodifikationstypische Wirkungen nur sehr eingeschränkt zur Geltung gelangen können. Das gilt in erster Linie für die Förderung der Gewohnheitsrechtsbildung in bislang nur von Fall zu Fall pragmatisch gelösten Konstellationen. Der geringe Bestand an bereits vorhandenem Gewohnheitsrecht und die dogmatische Unzulänglichkeit der neuen Teil-Konventionen hindern eine rasche praktische Aufnahme und einheitliche Anwendung in der Staatenpraxis. Nicht ausgeschlossen ist jedoch die Förderung von Gewohnheitsrecht in Teilbereichen, insbesondere in bezug auf die Sonderbehandlung von „newly

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independent States" im Zusammenhang mit den noch nicht abgewickelten Dekolonisierungsfällen. Eine Vereinfachung und stärkere Überschaubarkeit des Rechts der Staatensukzession ist mit der Kodifikation generell nicht verbunden, so daß die Orientierungsfunktion zugunsten von Neustaaten erheblich eingeschränkt bleibt. Es fällt schwer, die mögliche Rolle der Konventionen im Völkerrecht der Gegenwart zu beschreiben. Trotz der erwähnten Schwächen können positive Auswirkungen auf verschiedenen Ebenen angenommen werden. Das gilt — gleichgültig ob die Konventionen je in der Praxis herangezogen werden oder nicht — in erster Linie für die Bestätigung einer Reihe von überkommenen gewohnheitsrechtlichen Regeln und dogmatischen Ansatzpunkten, die oben näher behandelt wurden; ähnlich ist — sieht man von den Bestimmungen über „newly independent States" ab — die Bestätigung traditioneller typisierbarer Fallkonstellationen zu beurteilen. Insofern könnte von einer begrenzten Bestätigungsfunktion gesprochen werden. Daneben ist eine dogmatische Klarstellungsfunktion anzunehmen in den Fällen, in denen bestimmte Zweifelsfragen endgültig geklärt wurden, wie etwa in bezug auf die Nichtberücksichtigung revolutionärer Verfassungsänderungen. Hervorzuheben ist ferner die prinzipielle Berücksichtigung von Verfahrenselementen einerseits, materieller Kriterien, wie des „equity"-Prinzips, andererseits, auch wenn auf diese Weise die Stringenz der Kodifikation nicht immer gefördert wurde. Es liegt in der Eigenart einer Kodifikation und ihrer Einheit begründet, daß Schwächen und Stärken einer Regelung nicht gesondert in Erscheinung treten, sondern sich gegenseitig beeinflussen und die Wirkung der Kodifikation insgesamt festlegen. Auf diese Weise mag die künftige Rolle der Konventionen weniger in der Zukunftsgestaltung der Völkerrechtspraxis als in dogmatischakademischen Anstößen zu sehen sein oder auch in einer bloßen Ergänzungsfunktion zu anderen Kodifikationen. Hierin läge ein positives Element besonderer Art, das nicht unterschätzt werden sollte. Allerdings zählt zu den Eigenarten der vorliegenden Konventionen über die Staatennachfolge auch, daß denkbare positive Auswirkungen durch Schwächen der Gesamtregelung praktisch wie dogmatisch relativiert werden. Es liegt daher keineswegs die Annahme fern, daß die Sonderregelung für „newly independent States" die zukunftsträchtigen Kodifikationsteile überdecken und stillegen könnte. 3. Z u r E n t w i c k l u n g eines „ m o d e r n i n t e r n a t i o n a l

law"

Der Beitrag der ILC zur Entwicklung eines „modern international law" wäre leichter zu ermitteln, wenn die Völkerrechtskommission in ihrer Argu-

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mentation deutlicher gemacht hätte, daß das gegenwärtige Völkerrecht sich nach wie vor im Umbruch befindet und ein „modernes" Völkerrecht in vielen Bereichen noch keineswegs existiert. Stattdessen nehmen die Berichterstatter nicht selten auf jenes angestrebte moderne Völkerrecht Bezug, als handelte es sich um eine stets abrufbare juristische Größe 199 . Was mit dem Begriff von ihnen gemeint sein könnte, läßt sich eindeutig nicht ermitteln. Klarheit dürfte darüber bestehen, daß in erster Linie die Ausrichtung des (künftigen) Völkerrechts an den Zielen und Grundsätzen der Charta der Vereinten Nationen angestrebt wurde, allerdings in einer oft schwer nachvollziehbaren, gelegentlich selektiven Weise. Versucht man, die Arbeit der I L C vor dem Hintergrund der Konventionen zur Staatensukzession zu beurteilen, so muß die grundsätzliche Frage auftauchen, ob dies die richtige Perspektive für eine Kritik an manchen Bereichen der Kodifikation sein kann. Es besteht wohl kein Zweifel daran, daß die Arbeit der Völkerrechtskommission insgesamt überaus positive Aspekte aufweist 200. Auf der anderen Seite kann erst die Beurteilung einzelner Kodifikationen verläßliche Kriterien liefern 201 . Schon aus diesem Grunde enthalten die Kodifikationsarbeiten zum Recht der Staatensukzession unentbehrliches Anschauungsmaterial für eine Gesamtwürdigung der Arbeit der ILC, wobei die Besonderheit der Materie eine erhebliche Rolle spielt 202 . Die geschilderten Schwächen der Kodifikation beruhen nur zu einem Teil auf vermeidbaren Fehlern im methodischen203 und personalen 204 Bereich. Sie resultieren weitgehend aus der wenig befriedigenden Gesamtsituation, in der sich das Völkerrecht der Gegenwart befindet 205. Zu einem Teil allerdings mußte sich als Schwäche erweisen, was in anderem Zusammenhang als Stärke der Arbeit 199 Zu den ohnehin in der Gegenwart bestehenden Problemen einer Abrufbarkeit vgl. allgemein Konrad Ginther, Systemwandel und Theoriendynamik im Völkerrecht, in: Multum non multa, Festschrift für K u r t Lipstein, Heidelberg 1980, 31 ff. 200 Vgl, /oc&e« Ahr. Frowein, Die Bundesrepublik Deutschland als Subjekt und Mitgestalterin des Völkerrechts, Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 27. Februar 1981, Heidelberg 1981, 58 ff., 61 f; Simma, Methodik (Anm. 158), 82 ff.

201 Vgl. Wilhelm (1976), 96 ff, 129.

Karl

Geck, Völkerrechtliche Verträge und Kodifikation, in: Z a ö R V 36

202 Es wäre sadifremd, trotz fruchtbarer übergreifender Erfahrungen völkerrechtliche Kodifikationsversuche generell mit der Elle der Seerechtskonferenzen zu messen. Vgl. zu diesem Thema Wolf gang Graf Vitzthum, Verfahrensgerechtigkeit im Völkerrecht, in: Staatsrecht — Völkerrecht — Europarecht, Festschrift für Hans-Jürgen Schlochauer, Berlin 1981, 739 ff. 203 Vgl. den Befund von Ramcharan (Anm. 114), 107: „the juristic methodology of the Commission is a mixture, in this order, of empiricism-pragmatism, induction, and policyorientation". 2

04 Vgl. Bello (Anm. 13), 309.

205 Vgl. z . B . Bruno Simma , Völkerrecht in der Krise?, in: österreichische Zeitschrift für Außenpolitik 20 (1980), 272 ff.

Die Konventionen zum Redot der Staatensukzession

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der Kommission gesehen werden kann. Denn die Forderung von Briggs , „that politics should not be prematurely injected into the codification process" 206 wurde zu wenig, der einzukalkulierende juristische Tribut 2 0 7 zu hoch veranschlagt. Die Gefahr einer Ideologisierung des Völkerrechts 208 wurde keineswegs gebannt, sondern in manchen Bereichen noch verstärkt. Zu den Schwierigkeiten, die die Völkerrechtskommission nicht meistern konnte, zählt in erster Linie der in ihrem Statut angelegte Gegensatz zwischen „codification" und „progressive development of international law". Konnte für verschiedene Kodifikationsvorhaben in der Vergangenheit die pragmatische Uberwindung des auch theoretisch nur schwer durchzustehenden Gegensatzes gelobt werden 209, so umgab die Kodifikationsarbeit zur Staatensukzession eine nicht selten durchaus einseitig genutzte Desorientierung in bezug auf die Staatenpraxis. Aus der Sicht der Problematik der Staatensukzession kann festgestellt werden, daß auch hier die inhaltliche und methodische Bewältigung der „Staatenpraxis" eine entscheidende Voraussetzung für den Erfolg und die juristische Glaubwürdigkeit der Kommissionsarbeit darstellen muß. Der Umgang der ILC mit der bisherigen Staatenpraxis im Bereich der Staatensukzession muß jedoch zu den erörterten erheblichen Zweifeln führen. Darüber kann auch nicht die Erkenntnis hinwegtäuschen, daß die umfangreiche Materialsammlung und die intensiven Erörterungen des Themas unentbehrlich für künftige Arbeiten mit derselben Problematik sein werden. Ein anderer Grund für die geschilderten Schwächen liegt u. a. in der wenig überzeugenden Harmonisierung der Kodifikation mit den Zielen und Grundsätzen der Charta der Vereinten Nationen. Die Konzentration auf den Dekolonialisierungsprozeß förderte die einseitige Hervorhebung bestimmter Prinzipien ohne Rücksicht auf die jeweils notwendige Koordination mit anderen Prinzipien und die ebenso notwendige Koordination mit der Gesamtordnung des Völkerrechts. So gesehen könnte der Beitrag zur Entwicklung eines modernen Völkerrechts nicht nur in den durchaus vorhandenen verschiedenen positiven Ergebnissen der Kodifikationsarbeiten liegen, sondern in erster Linie darin, die besonderen Schwierigkeiten einer Kodifizierung des Rechtes der Staatensukzession eindrucksvoll vor Augen geführt zu haben. 206 Herbert W. Briggs , Reflections on the Codification of International Law by the International Law Commission and by other Agencies, in: R d C 126 (1969 I ) , 233 ff, 310. 207 Simma , Methodik (Anm. 158), 84. 208 Wilhelm G. Grewe , Uber den Gesamtcharakter der jüngsten Epoche der Völkerrechtsgeschichte, in: Festschrift für Schlochauer (Anm. 202), 301 ff, 308. 209 Vgl. Ramcharan (Anm. 114), 104 ff; Leo Gross, The Development of International Law through the United Nations, in: James Barros (Hrsg.), The United Nations. Past, Present, and Future, N e w Y o r k 1972, 171 ff, 183 ff.

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Wilfried

Fiedler

Summary From the outset, it is difficult to define the function of the conventions dealing with the law of succession of states in present and future international law. This is due — notwithstanding a number of achievements of the codifications — to certain weaknesses of the codifications, which will be summarized in the following paragraphs. The most far-reaching criticism has to be brought forward against the thematical limitation as well as the "time-perspective" and the special treatment of "newly independent States" by the conventions. Due to the thematical limitation, broad and extremely important sectors of the law of state succession are not considered and thus excluded from regulation. Because of the speciality of the subject, it also has to be doubted that the matter covered by codification could have an elucidating and consequently precedential effect on matters not regulated by the conventions. Aware of the vast complexity of the matter of state succession, it is more accurate to speak only of a partial codification. Besides criticizing the "belatement" of the codification, one also has to criticize necessarily the special regime for "newly independent States" which finds its way into the codifications. The question whether a state fulfills the criteria of "dependence" — a notion not defined in the text of the conventions — will certainly lead to an ambiguous rather than a homogeneous state practice. The disadvantages just mentioned cannot be compensated for by the regulations of conflict-resolution provided for in the conventions. The prospects of a guiding function of the conventions, therefore, is reduced to a considerable small amount. The future influence on state practice is also diminished by obscurities in the wording and differing references to the principles of the UN-Charter and UN-politics, respectively. Indeed, reference to the UN-Charter may help to integrate the conventions into the context of the law of the United Nations. With regard to the regulative capacity of the codification, however, this reference means exposing problems to the difficulties of interpretation of these general juristic and political principles. Another problem is posed by the rules of procedure, which are drafted in a complicated manner and difficult to understand. Insofar as the conventions provide for an agreement between the parties concerned, the legal concept becomes inhomogeneous because of different location and burdening with reservations. Especially because of its unclearness and complexity, the law of the succession of states is dependent on the standardization of case-constellations. Whereas international customary law had developed, to a limited extent, different case-constellations which could be generalized, the conventions introduce new categories with their regulations concerning "dependent territories". On

Die Konventionen zum Ret der Staatensukzession

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the one hand, these categories exceed the frame of traditional case-constellations; on the other hand they only cover some of the possible cases. By this, the conventions lose their standardization-capacity which would allow them to provide orientation for future cases. The conventions consequently abstract from factual and judicial situations of the inner-state sector. The price to be paid for this conception lies in the field of practical applicability and suitability of the regulations. They are designed for a standard case of succession of state, but neglect the long-term developments of states including all political and social elements of "essential" character. The process of secession of territory and formation of new states leads to conflicts of interests between old and new states on the one hand, and between the directly concerned states and the community of states as a whole on the other hand. A codification may fulfill the function of balancing interests if it is able to give direction for adjustment. The codifications on state succession are — in general — intended to make it easier for new states to join the community of nations. Yet they miss the point of balancing interests when granting one side a superior position in advance without considering comparable cases. One example for this is the different treatment of "dependent territories'' and other formations of new states by separation. The weaknesses of the codification mentioned exemplarily do not suffice, however, to arrive at a completely negative conclusion. What becomes evident, though, is that the effects originally expected to be typical for the codification are realized only in a restricted manner. This applies especially to the promotion of the creation of customary law with regard to such constellations, which up to now were solved only pragmatically in a case-by-case approach. The insignificant inventory of existing rules of customary law and the dogmatical inadequacy of the new partial codifications hinder a prompt acceptance and a uniform application in the state practice. What is possible, however, is the promotion of partial customary law, especially with regard to the specific treatment of the "newly independent states" in the still unsolved cases of decolonisation. A simplification and an arrangement of the law of state succession contributing to a better understanding of that law was not achieved by the codification; thus the gains for orientation on behalf of the new states remain small. The weaknesses described, however, cannot obscure the fact that positive effects are to be expected in specific areas. This holds especially true for the confirmation of certain traditional case-constellations. In this respect one may speak of a restricted confirmatory function. Besides this, one has to acknowledge a dogmatical function of clarification in those cases, in which certain

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Wilfried

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doubtful questions were finally solved, as, for example, concerning the negligence of revolutionary changes of constitutions. In addition to this, one has to point out the fact of the principal consideration of elements of procedure on the one hand, and of some substantial criteria as, e. g., the principle of equity on the other hand by the conventions. The contribution of the International Law Commission to the development of a "modern International Law" could be ascertained more easily, if the ILC, in its argumentation, had made it more clear that the present International Law is still in a process of radical change and that a "modern" International Law does not exist in many areas. Notwithstanding, the rapporteurs on the topic of succession of states often refer to the request for modern International Law, as if it were an already existing legal category. I f one tries to judge the work of the ILC on the conventions on state succession, the fundamental question has to be raised, whether this is the correct perspective for criticizing single provisions of the Conventions. There is no doubt that the work of the International Law Commission in general has its positive aspects. On the other hand, only the consideration of individual codifications can provide reliable criteria. This is the reason why the studies on the codifications on the law of state succession include indispensable illustrative material for an overall evaluation of the work of the ILC. The weaknesses mentioned are only partly due to avoidable methodical and personal mistakes. They result more from the unsatisfying general situation of contemporary International Law. The danger of ideologization of International Law could not be banned, but was even enforced in some points. One of the problems, which were not solved by the ILC, was the dilemma between "codification" and "progressive development of International Law". Also with regard to the problem of state succession it has to be mentioned, that the substantial and methodical mastering of the state practice is a decisive precondition for the success and legal credibility of the Commission's work. The treatment of the hitherto state practice on state succession, however, leads to those doubts raised above, despite the fact that the comprehensive collection of material and the intensive debates on the issue will be absolutely necessary for the future work on the same problems. The concentration on the process of decolonisation promoted the one-sided consideration of specific principles of the U N Charter without taking into account the important co-ordination with other principles and the also essential co-ordination with the total context of International Law. In this respect, the contribution to a modern International Law might not rest so much upon essential positive results of the codification, but primarily upon having shown the tremendous difficulties of codification of the law of state succession.

Privatpersonen als Verursacher völkerrechtlicher Delikte Bemerkungen zu Art. 11 des Entwurfs der ILC zur Staatenverantwortlichkeit

Jörg Manfred Mössner I. Einleitung Jede Kodifikation völkerrechtlicher Regeln über die Staatenverantwortlichkeit 1 wird sich audi mit der Haftung eines Staates für das Verhalten von Privatpersonen 2 befassen müssen. Dieses Thema erhielt nicht nur seine „völkerrechtliche Weihe" dadurch, daß es von Grotius 3 in die völkerrechtliche Diskussion eingeführt wurde, so daß kein völkerrechtlicher Autor der folgenden Jahrhunderte an ihm vorübergehen konnte und es somit reichlich, wenn auch nach Auffassung Triepel's „durchaus ungenügend"4 behandelt wurde 5, sondern es betrifft auch Vorkommnisse, die es nach den Worten Anzilotti's 6 immer gegeben hat und die zuweilen einen äußerst ernsten Charakter tragen. Immer wieder haben diplomatische Streitigkeiten 7 sowie internationale Gerichts- und Schiedsverfahren 8 zum Gegenstand, ob ein Staat für das andere Staaten oder deren Angehörige schädigende Verhalten von Privatpersonen aufkommen muß. Uberwiegend wurde hierbei eine Haftung des Staates bejaht9. Dies trifft 1 Die Terminologie ist nicht einheitlich. I n diesem Beitrag wird der Begriff „Verantwortlichkeit" in einem weiten Sinne gebraucht, vgl. Eberhard Menzel / Knut Ipsen y Völkerrecht, München 1979, 343; anders noch Ingo von Münch, Das völkerrechtliche Delikt in der modernen Entwicklung der Völkerrechtsgemeinschaft, Frankfurt 1963, 149 f. 2 Verstanden als Sammelbegriff für Individuen, Gruppen, juristische Personen, Unternehmen ohne Beziehung zu staatlichen Stellen. 8 Hugo Grotius, D e jure belli ac pacis libri très, benutzte Ausgabe: mit Kommentar de Cocceii, Lausanne 1752, lib. I I , cap. 2ÖCI, § 2. 4 Heinrich Tnepel y Völkerrecht und Landesrecht, Leipzig 1899, 324. 5 Die Vielzahl der Stellungnahmen schließt aus, in diesen Bemerkungen auch nur die wichtigsten, geschweige denn alle zu würdigen. Eine gute, aber auch nicht vollständige Ubersicht durch Roberto Ago in: Yearbook of the International Law Commission ( Y b I L C ) 1972 I I , 120 ff. 6 Dionisio Anzilotti, Lehrbuch des Völkerrechts, Berlin, Leipzig 1929, Bd. 1, 375. 7 Für eine informative Übersicht vgl. Y b I L C 1972 I I , 110 ff. » Vgl. die Übersicht ebenda 100 ff. 9 V o n den 20 im Bericht Roberto Agos erwähnten Fällen wurde in 18 eine H a f t u n g bejaht. Auch in weiteren Fällen wird soweit ersichtlich eine Haftung angenommen: vgl. ζ . B. Massey-Fall, United Nations Report of International Arbitral Awards ( U N R I A A ) I V , 155 = Annual Digest / International Law Reports 4, N r . 166.

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auch für den Internationalen Gerichtshof im Korfu-Kanal-Fall 10 , im Bernadotte-Fall 11 und im Fall des US-amerikanischen diplomatischen und konsularischen Personals in Teheran12 zu 13 . Angesichts der offenkundigen Bedeutung der Verantwortlichkeit der Staaten für Handlungen Privater in der völkerrechtlichen Praxis nimmt man erstaunt zur Kenntnis, daß der Entwurf der International Law Commission (ILC) 1 4 diesem Thema nicht einen eigenen, so benannten Artikel widmet, sondern nur recht vage in Art. 11 vom „Conduct of persons not acting on behalf of the State" handelt. Im Entwurf von 1972 galt dieser Artikel noch dem „Conduct of private individuals" 15 . Allerdings unterschied sich sein zweiter Absatz auch deutlich — und so möchte man hinzufügen: wohltuend — vom jetzigen Absatz 2. Die Wandlung, die dieser Absatz durchgemacht hat, besteht in seinem Verlust an materieller Substanz, so daß als Ergebnis heute eine abstrakte und theoretische Aussage, die zudem dogmatisch unzutreffend ist, wie dieser Beitrag nachweisen wird, übrig blieb, mit der die ILC offenbar selbst nicht zufrieden zu sein scheint, denn in ihrem jüngsten Bericht an die Generalversammlung der U N O führt sie aus16, daß „notable Article 11, para. 2 . . . maygive rise to the question whether or not the content, form and degree of State responsibility are the same for this ,contributary' conduct as for other internationally wrongful conduct". Damit gibt die ILC doch wohl selbst zu erkennen, daß sie Zweifel hegt, ob Art. 11 in seiner vorliegenden Fassung die Probleme einer Verantwortlichkeit der Staaten für Handlungen von Privatpersonen bereits erschöpfend behandelt, und daß sie sich den damit verbundenen Fragen im weiteren Verlauf ihrer Beratungen nach Abschluß des 1. Teils des Entwurfs noch einmal zuwenden will. In diesem Zwischenstadium, das auch durch den Wechsel des Berichterstatters gekennzeichnet ist 17 , liegt es nahe zu untersuchen, welchen Beitrag der ILC-Entwurf in seiner gegenwärtigen Form zur Klärung des Themas leistet. Anlaß zu einer solchen Zwischenbilanz besteht auch deshalb, weil die wissenschaftliche Auseinandersetzung mit dem 10 ICJ-Reports 1949, 4 ff. 11 ICJ-Reports 1949, 174 ff. (Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations). 12 ICJ-Reports 1980, Ziffer 59. Vgl. dazu in diesem Band, S. 419 ff. is Für den Korfu-Kanal-Fall trifft dies mit der Einschränkung zu, daß letztlich im Urteil offen bleibt, wer die Minen verlegt hat. Das Gericht argumentiert jedoch damit, daß eine Haftung Albaniens selbst dann gegeben wäre, wenn nichtstaatliche Stellen gehandelt hätten. 1 4 Letzte Fassung in: Report of the International Law Commission on the work of its thirty-second session, 5 May—25 July 1980, in: General Assembly Official Records, 35th sess., Suppl. N o . 10 (A/35/10), 59 ff. is Y b l L C 1972 I I , 126. ie Report (Anm. 14), 133 (§ 36). 1 7 Roberto Ago schied nach seiner W a h l zum Riditer am I G H aus. 1979 wurde Willem Riphagen zum neuen Berichterstatter für die Staatenverantwortlichkeit bestellt.

Privatpersonen

als Verursaer

völkerrechtlicher

Delikte 65

vom Berichterstatter Roberto Ago vorgelegten Bericht aufgenommen werden sollte, bevor sich die Beratungen in der Kommission anderen Aspekten des Themas zuwenden. Dieser Bericht ist ein bewunderungswürdiges Werk, was die Aufarbeitung der Staatenpraxis, Rechtsprechung und wissenschaftlichen Literatur angeht. Er enttäuscht jedoch den, der auch eine dogmatische Klärung der Fragen erwartet. Einerseits fasziniert Ago durch die Schärfe begrifflicher Unterscheidungen, andererseits hüllt er gerade die entscheidenden Punkte in nebulose Formulierungen ein. Diese Kritik bedarf der Begründung. Hierzu soll zunächst der gegenwärtige Stand von Praxis und Lehre des Völkerrechts zum Thema dargestellt werden (II.), was unter weitgehender Bezugnahme auf Ago's Bericht aus dem Jahre 1972 erfolgen kann. Danach wird die Genese von Art. 11 geschildert (III.). Nach dieser Vorbereitung können die drei dogmatischen Kernpunkte angegangen werden. Dabei geht es zunächst darum, ob nach der Konzeption der ILC Regeln über die Staatenverantwortlichkeit für Privatakte überhaupt in den Entwurf gehören (IV.). Dies führt zu der weiteren Frage nach dem Verhältnis zwischen dem privaten Handeln und der staatlichen Verantwortlichkeit (V.), was nicht ohne Einbeziehung der Rolle des Schadens (VI.) beantwortet werden kann. IL

Die völkerrechtlichen

Grundsätze der Staatenhaftung bei Privatakten 1. D i e

Fälle

In der internationalen Praxis lassen sich je nach den Geschädigten und den Situationen zwei Fall-Gruppen unterscheiden, für die nach Ansicht einiger Autoren unterschiedliche Rechtsnormen gelten sollen. Zunächst sind diejenigen Fälle zu nennen, in denen fremde Staatsangehörige, die sich auf dem Gebiete eines Staates aufhalten, durch Privatpersonen geschädigt werden. Dies ist die „klassische" Situation, die auch am häufigsten Auslöser internationaler Verwicklungen war. In ihr lassen sich wiederum drei Untergruppen unterscheiden: Bei der ersten handelt es sich um Fälle alltäglicher Kriminalität — vom Eifersuchtsdrama über Raub und Diebstahl bis hin zum Betrug oder anderen Arten von Vermögensschädigungen. Vor allem in Lateinamerika scheinen Nordamerikaner und Europäer Ende des 19. und zu Anfang des 20. Jahrhunderts Opfer von Delikten Einheimischer gewesen zu sein; jedenfalls bilden solche Sachverhalte den Gegenstand einer ganzen Reihe von Schiedsgerichtsverfahren. Eine dieser causes célèbres ist der Janes-Fall18: In ihm wurde der Leiter der ElTigre-Mine, ein amerikanischer Staatsbürger, von einem mexikanischen, entlassenen Angestellten ermordet. Die mexikanischen Behörden unternahmen keine hinreichenden Schritte zur Ergreifung des Täters, so daß das Verbrechen ungesühnt blieb. "

UNRIAA

5 GYIL 24

I V , 86 ff.

Jörg Manfred Mössner

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Die zweite Untergruppe unterscheidet sich von der ersten nur dadurch, daß diese Schädigungen sich während Zeiten innerer Unruhe ereignen, insbesondere bei öffentlichen Demonstrationen, Aufständen, Revolutionen oder Phasen extremer Fremdenfeindlichkeit. Hierher rechnet vor allem der Fall der „Biens Britanniques au Maroc Espagnol", in dem der Schiedsrichter Max H über sich eingehend mit der Staatenhaftung in solchen Fällen befaßt hat 19 . Der andere berühmte Fall ist „Home Frontier and Foreign Missionary Society of the United Brethren in Christ" 20 . Die dritte Untergruppe bilden solche Fälle, in denen die Geschädigten zu einem durch das Völkerrecht besonders geschützten Personenkreis gehören, wie Diplomaten, Staatsoberhäupter usw. Neben dem Attentat von Sarajewo und dem Janina-Zwischenfall, bei dem im Jahre 1923 Mitglieder einer internationalen Kommission in Nordgriechenland ermordet wurden 21 , gehören hierhin vor allem die in jüngerer Vergangenheit häufigeren Aktionen aufgebrachter Massen gegen ausländische Botschaften. Die zweite Fallgruppe bilden solche Situationen, in denen Schäden innerhalb des Gebietes eines Staates eintreten und wichtige Ursachen für diese innerhalb des Gebietes eines anderen Staates gesetzt wurden. Dabei kann es sich dann darum handeln, daß Vorgänge innerhalb eines Staates von außen unterstützt werden, so wenn Aufstände gefördert oder neutralitätswidrige Unterstützungen gewährt werden. Aber audi die Situation, daß schädigende Einflüsse von einem Staatsgebiet in ein anderes gelangen, gehört hierher, wie beispielsweise bei Umweltschädigungen22. In all diesen Fällen würde sich ohne weiteres die Frage der völkerrechtlichen Haftung eines Staates stellen, wenn er selbst durch seine Organe handelt. Soll es da einen Unterschied machen, wenn nicht er selbst, sondern seiner Gewalt unterworfene Privatpersonen die Störung der völkerrechtlichen Normen vorgenommen haben? 2. D a s H a n d e l n

des P r i v a t e n

als

Staatsakt

Bei der Frage, ob Staaten für Privatpersonen haften, geht es um eine Haftung auf völkerrechtlicher Ebene, nicht etwa nach nationalem Recht. Die Antwort kann sich daher nur nach Maßgabe eines völkerrechtlichen Haftungstatbestandes ergeben, welcher nur gegeben ist, wenn die Handlungen eines Privaten i» U N R I A A I I , 642. so U N R I A A I V , 144. 21 Vgl. Ago (Anm. 5), 114 f. m . w . N w . 22 Hierzu Günther Handl, State liability for accidental transnational environmental damage by private persons, in: American Journal of International L a w ( A J I L ) 74 (1980), 525 ff., der auf Sonderentwiddungen im Umweltschutzrecht aufmerksam macht.

Privatpersonen

als Verursacher

völkerrechtlicher

Delikte67

einen völkerrechtlichen Erfolg herbeigeführt haben. Einen völkerrechtlichen Erfolg kann jedoch nur ein völkerrechtlich handlungsfähiges Rechtssubjekt herbeiführen. Da es nicht um die Frage geht, ob die Privaten selbst haften 23 , sondern um die Haftung der Staaten, muß zuallererst geklärt werden, ob die Handlung des Privaten dem Staat zugeredinet werden kann. Die Frage der Zurechnung ist im Völkerrecht deshalb von grundlegender Bedeutung, weil Staaten als juristische Personen nicht selbst handeln, sondern sie nur durch tatsächliches Wollen, Handeln und Unterlassen von Individuen einen völkerrechtlichen Erfolg herbeiführen können24. In diesem strengen Sinne kann einem Staat Handeln von Individuen nur dann zugerechnet werden, wenn diese als Organe des Staates tätig werden. In einem weiteren Sinn kann man von einer Zurechnung sprechen, wenn ein Organ eines Staates zur Handlung eines Privaten eine solche Beziehung herstellt, die das private Handeln als staatliches erscheinen läßt, ohne daß der Private zum Organ des Staates wird. Der Unterschied zur Organstellung eines Privaten besteht darin, daß bei dieser das dem Willensentschluß des Privaten entspringende Verhalten unmittelbar aufgrund der Organstellung dem Staat zugerechnet wird, während im anderen Fall erst das Verhalten des staatlichen Organs die Zurechnung herbeiführt. In diesem Sinne zugerechnet kann privates Handeln dann werden, wenn zwischen Staat und Privatem ein der strafrechtlichen Mittäterschaft ähnliches Verhältnis einer „Komplizenschaft" herrscht, d. h. beide auf einander bezogen nadi einem einheitlichen Plan vorgehen, oder wenn der Staat eine Garantenstellung innehat, oder schließlich, wenn er durch nachträgliche Genehmigung dem Privatakt seine eigene staatliche Sanktion gibt. Unter solchen Umständen macht sich ein Staat privates Handeln für seine Zwecke nutzbar. Es überrascht nicht, daß zunächst über solche Denkfiguren eine Lösung des Problems gesucht wurde; denn mit ihnen läßt sich eine einfache Beziehung zwischen dem privaten Handeln und der staatlichen Haftung herstellen. Sie alle sind im Laufe der Geschichte des Völkerrechts allgemein oder für bestimmte Situationen vertreten worden; heute wird allerdings keine von ihnen für tragfähig gehalten. Um zu begründen, daß eine Handlung eines Privatmannes zugleich grundsätzlich auch die eines Staatsorgans darstellt, müßte man eine umfassende Solidarität aller Mitglieder des Staates annehmen25, so daß jedes 23 Hierzu von Münch (Anm. 1), 226 f.; Adolf Sdoüle, Stichwort „Delikt, völkerrechtliches®, in: Karl Strupp / H ans-Jürgen Schlochauer (Hrsg.), Wörterbuch «des Völkerrechts, Berlin 1960, Bd. I , 335. 24 Grundlegend Karl Strupp, Das völkerrechtliche Delikt, Stuttgart 1920, 35 ff. (Handbuch des Völkerrechts 3. Bd. 3. Abtlg.). 25 So z. B. Giovanni Pau, Responsabilità internazionale dello Stato per atti di giurisdizione, in: Studi economico-giuridici X X X I I I (1949/50), 284 f.

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Mitglied des Staatsvolkes als Bestandteil eines Staatselementes mit Wirkung für diesen handeln kann und die Gesamtheit für ihn einstehen muß 26 . Eine solche Konstruktion wird zu Redit ganz allgemein zurückgewiesen: sie bedeutete nicht nur eine Mißachtung der eigenen Rechtspersönlichkeit der Staaten, sondern audi einen Rückfall in Zeiten der Sippenhaft. Auch Art. 3 des IV. Haager Abkommens von 190727, wonach ein Staat für alle Verletzungen der Haager Landkriegsordnung verantwortlich ist, „die von den zu (seiner) bewaffneten Macht gehörenden Personen begangen werden", stellt keine Ausnahme dar, da es hier um die Zurechnung der Handlungen von mit dem betreffenden Staat grundsätzlich organschaftlich verbundenen Personen geht28, also die Reichweite des Organverhältnisses geklärt wird. Eine Garantenstellung ließe sich allenfalls aus dem Gesichtspunkt der Gebietshoheit über das Staatsgebiet ableiten, so daß ein Staat grundsätzlich für alle Vorgänge auf seinem Staatsgebiet einzustehen hat. Im Weltraumrecht hat sich ein ähnlicher Grundsatz hinsichtlich der Schadenshaftung für von einem Gebiet abgefeuerte Weltraumobjekte durchgesetzt29. Im allgemeinen Völkerrecht läßt er sich mangels Staatenpraxis und opinio iuris nicht nachweisen. Auch der I G H hat im Korfu-Fall eine so weitgehende Garantenpflicht nicht angenommen, sondern lediglich gewisse Sorgfaltspflichten aus der Gebietshoheit hergeleitet 30. Die Auffassung Soldâtes 31, jeder Staat habe eine umfassende Garantiepflicht, daß von seinem Bereich keine völkerrechtswidrigen Erfolge verursacht werden, ist Einzelmeinung geblieben. Auch Art. 23 des Entwurfs der ILC zur Staatenverantwortlichkeit begründet keine solche Garantenstellung; denn er stellt nur klar, daß in den Fällen, in denen der Staat eine völkerrechtliche Verpflichtung hat, den Eintritt eines bestimmten Ereignisses zu verhindern, überhaupt nur eine Verantwortlichkeit in Betracht kommt, wenn das Ereignis eingetreten ist, und nicht schon unzureichende Vorkehrungen die Verantwortlichkeit auslösen. Art. 23 käme dann zur Anwendung, wenn eine Garantenstellung gegeben wäre. Da dies jedoch nicht der Fall ist, entfällt auch die Voraussetzung zur Anwendung von Art. 23. Die Vorstellung einer Teilnahme des Staates an der Handlung des Privaten 32 — sei es aufgrund vorheriger Absprache oder sei es wegen nachträglicher Ge2β ibid. 27 Reichsgesetzblatt 1910, 107. 28 Diese Fragen regelt Art. 10 des ILC-Entwurfs zur Staatenverantwortlichkeit. 2» Art. V I I Weltraumvertrag v. 27.1.1967, United Nations Treaty Series 610, 205 — Bundesgesetzblatt (BGBl) 1969 I I , 1969; Art. I I Übereinkommen v. 29. 3. 1972 über die völkerrechtliche H a f t u n g für Schäden durch Weltraumgegenstände, BGBl 1975 I I , 1210. 30 ICJ-Reports 1949, 18, 22. 31 Agostino Soldati, La responsabilité des états dans le droit international, Paris 1934, 83 f. 32 I n englischen Quellen finden sich die Bezeichnungen „complicity", „participation", „condonation".

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nehmigung — geht im Prinzip auf Grotius zurück. Dieser unterschied die beiden Fälle von „patientia" und „receptus" 33: „De patientia ita habendum est, qui seit delinqui, qui prohibere potest, et tenetur, nec prohibet, eum ipsum delinquere" 34. Diese Auffassung fand lange Zeit Anerkennung, insbesondere durch die Gefolgschaft Vattel's S5. So führt beispielsweise die Britisch-Columbianische Gemischte Kommission im Schiedsspruch Cotesworth und Powell 36 aus, daß ein Staat für Handlungen Privater verantwortlich sei, wenn er sie bestätige, „and the injured party may consider the nation itself the real author of the injury". Audi in diesem Jahrhundert finden sich noch Anhänger dieser These37. Allerdings belegt eine genaue Analyse der Ausführungen Grotius 9y daß er zu Unrecht als geistiger Vater gilt, da seine Ausführungen widersprüchlich sind. Er unterstreicht nämlich andererseits, daß Teilnehmer „non tarn ex alieno, quam ex suo delicto puniuntur" 38 , und hebt nachdrücklich hervor, daß dies nicht im Wege einer automatischen Zurechnung, sondern aufgrund eigenen Verhaltens („Communitas ut alia, ita et civilis non tenetur ex facto singulorum sine facto suo aut omissione")89 des Teilnehmers geschehe, nämlich des Unterlassens einer Handlung, wo Handeln rechtlich geboten war. Erst dieses hinzutretende, eigene Handlungselement mache den Erfolg, aber nicht die Privathandlung zurechenbar. Damit erweist sich bei näherem Zusehen auch diese Theorie nicht geeignet, Privatakte unmittelbar dem Staat zuzurechnen. Die ganz herrschende Auffassung 40 rechnet heute privates Handeln dann auch nicht einem Staat als eigenes zu. Gelegentlich wird für den Fall innerer Unruhen eine Ausnahme von diesem Satz angenommen41. Nach der eingehenden Analyse Ago's kann jedoch nicht mehr zweifelhaft sein, daß auch in solchen Situationen keine Garantenstellung des Staates begründet wird. 33 Grotius (Anm. 3), lib. I I , cap. X X I , § 2. 34 I m weiteren begründet Grotius, daß bei Aufnahme (reeeptus) von Straftätern durch einen Staat eine Bestrafung oder Auslieferung erfolgen müsse, wolle sidi der Staat nicht zum Komplizen machen; op. cit., lib. I I , cap. X X I , § 4, N r . 5. 35 Emer de Vattel, Le Droit des Gens ou Principles de la Loi Naturelle, Leiden 1758, Buch I I , Kap. V I , §§ 72, 74, 77. 36 John Β. Moore , History and Digest of the International Arbitrations to which the United States has been a Party, Washington 1898, Bd. I I , 2082. 37 Edwin M. Borchard , The diplomatic protection of citizens abroad, N e w York 1915, 217; James L. Brierly 3 The theory of implied state complicity in international claims, in: British Yearbook of International Law I X (1928), 42; Charles C. Hyde , International Law, 2. Aufl., Boston 1947, Bd. 2, 941. 38 Grotius (Anm. 3), lib. I I , cap. X X I , § 1. 3» Id. (Anm. 3), loc. cit., § 21. « Vgl. Ago (Anm. 5), 122 f. m. w. N w . 4i Ago (Anm. 5), 121 Anm. 256 u. 257; mit vielen N w .

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3. H a f t u n g f ü r f r e m d e s H a n d e l n (mittelbare Verantwortlichkeit) Eine Haftung des Staates für Privatakte könnte dann gegeben sein, wenn es einen völkerrechtlichen Satz gäbe, daß Staaten nicht nur für das Verhalten eigener Organe, sondern auch für fremdes Handeln einstehen müßten. Dogmatisch besteht der Unterschied zum vorher Erörterten darin, daß nicht mehr ein Zurechnungstatbestand, sondern ein eigener Haftungstatbestand in Frage steht. Dies wird von der Theorie der mittelbaren Haftung oder „vicarious responsibility" behauptet. Oppenheim I Lauterpacht 4,2 und Verdroß 43 vertreten jedenfalls den Formulierungen nach solche Auffassungen. Betrachtet man allerdings die Ausführungen genauer auf ihren dogmatischen Gehalt, so entstehen Zweifel, ob man wirklich von einer mittelbaren Haftung sprechen kann. Am klarsten scheinen Oppenheim / Lauterpacbt die These einer mittelbaren Haftung („vicarious responsibility") zu vertreten 44. Sie unterscheiden sowohl begrifflich „original" von „vicarious responsibility", und sie bezeichnen es auch als „obvious", daß beide Arten „essentially different" seien. Inhaltlich nehmen sie eine Verantwortlichkeit jedes Staates an, auf seinem Staatsgebiet völkerrechtswidrige Akte gegen andere Staaten und deren Angehörige zu verhindern. Für schädigende Privatakte, die sich trotz Aufwendung aller Sorgfalt ereignen und die auch gar nicht verhindert werden könnten, trage ein Staat mittelbare Verantwortlichkeit 45, bei der die Staaten den privaten Schädiger zu Schadensersatzzahlung zu zwingen und zu bestrafen hätten. Lehnten sie es ab, diesen Pflichten mit der notwendigen Sorgfalt nachzukommen, so begingen sie dadurch ein internationales Delikt und die mittelbare wandle sich ipso facto in unmittelbare Haftung. Die dogmatischen Schwächen dieser Konstruktion liegen auf der Hand: Mittelbare Haftung verlangt, daß bereits das Handeln des anderen alle Tatbestandsmerkmale erfüllt. Die Individuen müßten demnach selbst völkerrechtswidrige Akte begehen können, d. h. völkerrechtlich handlungsfähig sein. Das ist jedoch in den Fällen der vorliegenden Art zu verneinen. Die von Oppenheim / Lauterpacht behauptete Haftung für alle Vorgänge im Herrschaftsbereich eines Staates wird zudem nur fragwürdig gestützt. Sowohl im JaninaZwischenfall 46 als auch im Korfu-Kanal-Fall 47 wird eine derartig weite Ein42

Lassa Oppenheim / Hersd) Lauterpacht, International Law, 336 ff. (337), 364 ff. (365). « Alfred Verdroß, Völkerrecht, 5. Aufl., Wien 1964, 393 ff. 44 Oppenheim / Lauterpacht 45 Id. (Anm. 42), 365 f. 4« Vgl. Ago (Anm. 5), 114. 47 ICJ-Reports 1949, 22.

(Anm. 42), 338.

8. Aufl., London

1955,

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stehenspflicht gerade nicht angenommen. Im übrigen berufen sie sich auf Borchard, Hyde und Brierly, deren Ansichten wir bereits gewürdigt haben und die sicher nicht zum Nachweis einer opinio juris ausreichen. Schließlich widerspricht der dargestellte Inhalt der „vicarious responsibility" der Vorstellung einer Haftung für fremdes Handeln: denn der Staat hat nicht für die Folgen fremden Handelns einzustehen, sondern ihm werden gewisse Maßnahmen gegen den Schädiger auferlegt. Die „vicarious responsibility" beschreibt somit keinen Haftungstatbestand, sondern normiert eigenständige Verhaltenspflichten, deren Verletzung erst eine Haftung nach sich zieht — und zwar eine unmittelbare! Verdroß scheidet generell die Haftung für eigenes Verschulden48 von der für fremdes Verschulden 49. Zur letzteren rechnet er auch die „Haftung für die von Privatpersonen gesetzten Unrechtstatbestände"50. Deren Behandlung leitet er allerdings mit der Feststellung ein, daß der Staat nicht für von Privaten gesetztes Unrecht hafte. Eine Verantwortlichkeit des Staates könne vielmehr nur in Betracht kommen, wenn seine Organe völkerrechtlich gebotene Vorbeugungsund Verfolgungsmaßnahmen unterlassen hätten und wenn zu dieser Unterlassung, die für sich allein noch keine Haftung begründe, ein von einer Privatperson gesetzter Unrechtstatbestand hinzutrete. Damit haftet der Staat aber nicht mehr mittelbar für den Privatakt, dieser wird vielmehr als objektive Bedingung für eine Haftung aus eigener Pflichtversäumnis gedeutet. Daß Verdroß nicht als Vertreter einer mittelbaren Haftung bezeichnet werden kann, machen jetzt auch die klarstellenden Ausführungen in Verdroß / Simma 51 deutlich, wo nachdrücklich die Eigenverantwortlichkeit der Staaten hervorgehoben wird. Damit finden sich heute keine Stimmen mehr, die eine mittelbare Haftung annehmen. Ago bringt gegen die Konstruktion einer mittelbaren Verantwortlichkeit das von Anzilotti 52 eingebrachte Argument vor, daß mittelbare Verantwortlichkeit ein Eintreten für fremde Schuld sei und demnach immer eine eigene völkerrechtliche Handlungsfähigkeit des Schädigers voraussetze. Sie sei daher nur im Verhältnis zwischen Völkerrechtssubjekten denkbar 53. 4. D i e H a f t u n g

f ü r eigenes

Handeln

Seit Triepel 54 vertritt die ganz überwiegende Anzahl der Autoren des Völkerrechts die Auffassung, daß ein Staat nur für sein eigenes Verhalten, d. h. 48 Verdroß (Anm. 43), 373 ff. 49 Id. (Anm. 43), 387 ff. so Id. (Anm. 43), 393 ff. 51 Alfred Verdroß / Bruno Simma, Universelles Völkerrecht, Berlin 1976, 623. 52 Anzilotti (Anm. 6), 417. 5S Y b I L C 1972 I I , 100. 54 Triepel (Anm. 4), 333 f.

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das seiner Organe, verantwortlich gemacht werden könne55. Im Zusammenhang mit der Haftung für ein Verhalten Privater bedeutet dies, daß dem Staat selbst eine Pflichtverletzung im Hinblick hierauf muß vorgeworfen werden können, was sich zuallererst danach entscheidet, ob überhaupt für den Staat eine entsprechende völkerrechtliche Pflicht bestand oder nicht. Dies ist eine Frage materiellen Völkerrechts, die sich entweder aus Verträgen oder aus allgemeinem Gewohnheitsrecht beantwortet und die daher in den einzelnen Fallkonstellationen zu unterschiedlichen Ergebnissen führen kann. So werden im allgemeinen die Anforderungen an den Schutz diplomatischen Personals höher sein als die für den Schutz anderer Fremder. Nur die Verletzung einer Norm durch den Staat als eigenes zurechenbares Verhalten kann seine Haftung auslösen. Dieses muß eine im Hinblick auf das Handeln von Individuen bestehende Pflicht verletzen. Damit verlagert sich die Problematik von einer Haftungsnorm zu einer Suche nach eigenen, staatlichen Pflichten, was beispielsweise bei der Frage nach dem Fremden gegenüber völkerrechtlich geschuldeten Verhalten in große Divergenzen vor allem mit den lateinamerikanischen Staaten hineinführt 56 . Aber auch in den Fällen der inneren Unruhen, Beeinträchtigungen durch Presseberichte und Umwelteinflüsse kann man nur nach Prüfung der Rechtslage jedes einzelnen Falles den Inhalt einer Pflicht und deren etwaige Verletzung feststellen. Dieses Ergebnis wird audi von der internationalen Judikatur bestätigt, die sowohl die dogmatische Position teilt, wie Ago nachgewiesen hat 57 , als audi in auffälliger Weise detaillierte Untersuchungen des faktischen Verhaltens der Staaten selbst zu ihrem Hauptinteresse macht und Probleme der Haftung kaum erörtert. Der Korfu-Kanal-Fall und der Teheran-Fall des I G H belegen dies besonders eindringlich 58. 5. D i e f r ü h e r e n

Kodifikationen

Bei der Formulierung ihres Entwurfs zur Staatenverantwortlidikeit sah sich die ILC nicht nur einem eigenen, älteren Entwurf gegenüber, sondern einer ganzen Reihe von Entwürfen, die von Einzelpersonen, wissenschaftlichen Gruppen und der Haager Kodifikationskonferenz von 1930 ausgearbeitet worden waren. Die ILC hat diese Vorläufer zur Kenntnis genommen und sich 55 Vgl. die Nachw. Y b I L C 1972 I I , 123 f. und E. Jimenez de Aréchaga, General Course in Public International Law, in: Recueil des Cours 159 (1978 I ) , 283 f; M. R. Garcia-Mora, International responsibility for hostile acts of private persons against foreign states, D e n H a a g 1962. 5β Mindeststandard gegen Inländergleichbehandlung, vgl. Jörg M. Mössner, Einführung in das Völkerrecht, 'München 1977, 99 f. 57 Y b I L C 1972 I I , 100 ff. 58 Vgl. zu letzterem unten, S. 419 ff.

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mit ihnen auseinandergesetzt59, audi soweit unser Thema betroffen ist 60 . Ihr eigener Entwurf stellt sich damit selbst in diese Reihe. Soweit ersichtlich, stammt der erste KodifikationsVorschlag von der japanischen Landesgruppe der International Law Association aus dem Jahre 192661. Von größerer Bedeutung wurde jedoch erst die Resolution des Institut de Droit International vom 1. September 1927 auf der Lausanner Tagung68. Ihr Art. 3 lautet: L'Etat n'est responsable, en ce qui concerne les faits dommageables commis par les particuliers, que lorsque le dommage résulte du fait qu'il aurait omis de prendre les mesures auxquelles, d'après circonstances, il convenait normalement de recourir pour prévenir ou réprimer de tels fait. Im gleichen Jahr legt Strupp einen Entwurf vor 64 , dessen Art. 3 eine Haftung eines Staates für Handlungen von Privatpersonen, „insbesondere für Nachteile, die fremde Staatsangehörige im Falle von Tumulten, Aufständen, Bürgerkriegen und in ähnlichen Fällen durch Personen oder Gruppen erleiden," die keine staatlichen Organe sind, nur dann annimmt, wenn dem Staat bei einer Unterlassung ein Verschulden zur Last fällt. Nach Art. 4 entfällt diese Haftung, wenn der Staat nachweist, daß er nicht „unter Außerachtlassung der erforderlichen Sorgfalt gehandelt" habe. Ein Entwurf der Harvard Law School von 1929 enthält in Art. 11 die Regel, daß ein Staat für ein einem Fremden durch ein Individuum oder durch „mob violence" zugefügtes Unrecht dann haftet, wenn er versäumt hat, solche Akte mit „due diligence" zu verhindern, oder wenn im innerstaatlichen Rechtsweg keine Genugtuung gewährt wird oder ein Fall des „déni de justice" vorliegt 65 . Die Deutsche Gesellschaft für Völkerrecht unterbreitet 1930 einen Entwurf für ein Abkommen über die Verantwortlichkeit der Staaten66, der sich in den Artikeln 5 und 6 mit der Haftung für das Verhalten von Privatpersonen befaßt. Nach Art. 5 Abs. 1 kommt eine Haftung nur in Betracht für einen Schaden, der auf dem Gebiet des Staates entsteht und der ein völkerrechtswidriges Unterlassen des Staates zeigt. Art. 5 Abs. 2 verpfliditet den Staat zu s» Y b I L C 1969 I I , 125 ff. «ο Y b I L C 1972 I I , 106 ff., 124 f. ei Abgedruckt in: Y b I L C 1969 I I , 141. Annuaire de Plnstitut de Droit International. Tableau général des résolutions 1873— 1956, 137; Annuaire 33, I I I (1927), 330. es

64 Karl Strupp, Die völkerrechtliche Haftung des Staates, insbesondere bei Handlungen Privater, Kiel 1927, 31. 65 Harvard Law School, Research in International Law, (1929), Special Supplement, 133 f.

1929, 189; auch in: A J I L 23

66 Zeitschrift für Völkerrecht 15 (1930), 359 f.; Mitteilungen der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht 10 (1930), 233.

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besonderer Umsicht und Sorgfalt bei Fremden öffentlichen Charakters. Art. 6 betrifft den Fall innerer Unruhen, bei der u. a. eine Haftung bei fehlender gebotener nachhaltiger Sorgfalt bejaht wird. Im Zusammenhang mit der Haager Kodifikationskonferenz von 1930 sind verschiedene Phasen zu unterscheiden. Nach „Schlußfolgerungen" Guerrero 9s* 7 werden von einem Vorbereitungsausschuß „bases of discussion" vorgelegt 68, die schließlich nach Beratungen in einem Unterausschuß des Dritten Komitees unter dem Vorsitz von Charles de Visscher zu folgendem Entwurf führen: A state is responsible for damage caused by a private person to the person or property of a foreigner if it has failed to take such preventive or punitive measures as in the circumstances might properly be expected. Dieser Vorschlag löste eine lange Diskussion aus69, an deren Ende das Dritte Komitee seinen Art. 10 beschließt, der jedodi umstritten bleibt und in der Abstimmung nur eine schwache Mehrheit erhält. Danach haftet ein Staat nur dann für Schäden, die Fremde durch Private erleiden, wenn der Staat „has failed to take such measures as in the circumstances should have been taken to prevent, redress, or inflict punishment for the act causing the damage". Roth 70 legt 1932 einen weiteren Entwurf vor, dessen Art. 2 feststellt, daß ein Staat für das Verhalten von Privatpersonen nicht haftet, und dessen Art. 3 eine Haftung für Unterlassungen annimmt, wenn die erforderliche Sorgfalt nicht gewahrt wird. Der nächste Entwurf zum Thema stammt von der ILC. Ihr Berichterstatter Garcia Amador kommt auf der Basis von sog. Diskussionsgrundlagen71 zu einem „Draft on international responsibility of the State for injuries caused in its territory to person or property of aliens"72. Gemäß Art. 10 („Acts of ordinary private individuals") ist der Staat verantwortlich „for injuries caused to an alien by acts of ordinary private individuals, if the organs or officials of the State were manifestly negligent in taking the measures which are normally taken to prevent or punish such acts". Art. 11 wiederholt diese Kriterien für den Fall innerer Unruhen. Ein revidierter Entwurf von 196173 verwendet in Art. 7 ebenfalls das Kriterium der manifesten Nachlässigkeit, audi wenn im übrigen die Pflicht zum Schutz der Fremden stärker hervorgehoben wird. 67 Vgl. dazu Y b I L C 1956 I I , 222. «8 Y b I L C 1956 I I , 223; vgl. Ago (Anm. 5), 106. «» Vgl. Ago (Anm. 5), 108 f. 7 0 Anton Roth, Das völkerrechtliche Delikt vor und in den Verhandlungen auf der Haager Kodifikationskonferenz 1930, Leipzig 1932, 177 f., vgl. Y b I L C 1969 I I , 152. Y b I L C 1956 I I , 219. 72 Y b I L C 1957 I I , 128. 73 Y b I L C 1961 I I , 47.

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Schließlich sind noch zwei amerikanische Entwürfe zu erwähnen. 1961 erfolgt die Publikation eines neuen Entwurfs der Harvard Law School, dessen Art. 13 eine Rechtswidrigkeit im Falle von „lack of due diligence in protecting aliens" bejaht „to the extent that such conduct deprives that alien or anyother alien of the opportunity to recover damages from the person who has committed the act" 74 . Im Restatement of the Law (Second)75 wird in § 183 unter der Überschrift „Inadequate administration of law" die „Responsibility for failure to protect" geregelt. Danach ist ein Staat nach Völkerrecht verantwortlich für den Schaden an der Person oder dem Vermögen eines Fremden, soweit er durch nicht dem Staat zuzurechnende Akte verursacht wird, wenn u. a. „the injury results from the failure of the state to take reasonable measures to prevent the conduct causing the injury or the state fails to take reasonable steps to detect, prosecute, and impose an appropriate penalty on the person or persons responsible for the conduct" 76 . Betrachtet man diese Entwürfe insgesamt, so überrascht ihre Einheitlichkeit in der Sache trotz unterschiedlichster Formulierungen, wenn man die Besonderheit nordamerikanischer Ansichten zum Inhalt der „Responsibility" als einer Form der Rechtsverweigerung Ausländern gegenüber vernachlässigt. Einheitlich sind sie insofern, als eine unmittelbare Zurechnung privaten Verhaltens zum Staat oder dessen mittelbare Haftung abgelehnt wird. Sie stimmen auch darin überein, daß der Staat für ein schuldhaftes Unterlassen haftbar ist, dessen Inhalt sich auf die Verhinderung oder Bestrafung solcher Privatakte bezieht. Lediglich als Maßstab des Verschuldens werden unterschiedliche Kriterien angewandt, obwohl zweifelhaft bei allen bleibt, wonach sich die übliche Sorgfalt, die nach den Umständen erforderliche Sorgfalt oder die manifeste Nachlässigkeit denn bemißt. IIL

Die Entstehung von Art. 11

Die International Law Commission hat auf ihrer ersten Sitzung 1949 die Kodifikation der völkerrechtlichen Regeln über die staatliche Verantwortlichkeit in ihr Arbeitsprogramm aufgenommen. Von 1956 bis 1961 legte Garcia Amador als Spezialberichterstatter sechs Berichte vor. Dennoch kam es nicht zu einem abschließenden Entwurf, weil während der Beratungen in der Kommission in den Jahren 1961 und 1962 deutlich wurde, daß die Auffassungen der Mitglieder über den Inhalt eines Entwurfes bereits im Grundsätzlichen und 74 Abgedruckt in: Y b I L C 1969 I I , 145; A J I L 55 (1961), 548. 75 American Law Institute, Restatement of the Law (second), Foreign Relations Law of the United States, 1965. 70 ^ i e auch beim H a r v a r d Entwurf von 1961 wird zudem verlangt, daß es sich bei dem Privatakt um eine strafbare Handlung handelt.

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erst recht im Einzelnen zu weit auseinandergingen77. Ein neuer Anlauf zur Kodifikation wurde dann ab 1969 mit dem neuen Berichterstatter Roberto Ago genommen. In seinem vierten Bericht 78 unter dem Titel „The internationally wrongful act of the state, source of the international responsibility (continued)", befaßt er sich unter Ziffer 8. mit dem „Conduct of private individuals" 79 . Nach theoretischen Vorüberlegungen folgen sehr detaillierte Analysen internationaler Entscheidungen, der Praxis der Staaten und der Ansichten der völkerrechtlichen Literatur. Als Ergebnis seiner Überlegungen schlägt er Art. 11 vor, der lautet: Art. 11 Conduct of private individuals 1. The conduct of a private individual or group of individuals, acting in that capacity, is not considered to be an act of the state in international law. 2. However, the rule enunciated in the preceding paragraph is without prejudice to the attribution to the state of any omission on the part of its organs, where the latter ought to have acted to prevent or punish the conduct of the individual or group of individuals and failed to do so. Im Ergebnis gelangt Ago damit zu sehr ähnlichen Formulierungen wie frühere Kodifikationsvorhaben. Dennoch verdient seine Analyse eine besondere Würdigung. Sie beginnt mit der Frage, ob es richtig sei, daß nur nach Maßgabe der vorangehenden Artikel eine Zurechnung erfolge und daß Handlungen oder Unterlassungen von Privatpersonen, die weder de jure noch de facto in einem organ- oder organschaftsähnlichen Verhältnis zum Staat stehen, dem Staat nicht zugerechnet werden können „as a source of international responsibility" 80. Damit geht es Ago darum, ob Art. 5 bis 10 bereits abschließend die Zurechnung umschreiben. Diese Frage wird von Ago deshalb für erforderlich gehalten, weil sich in der Vergangenheit Staaten sehr häufig im Zusammenhang mit Handlungen, die von Privatpersonen begangen wurden, gegenseitig verantwortlich machten. Der Grund hierfür könne darin liegen, daß die Handlungen der Privaten eine internationale Verpflichtung der Staaten auslösten, was zunächst die Frage der Zurechnung privaten Handelns aufwerfe. Ago weist darauf hin, daß von einer Zurechnung nur dann gesprochen werden kann, wenn der Staat für den Privatakt als solchen hafte und wenn die inter77 Y b I L C 1969 I I , 132 ff. (135 f.) m. w. N w . 78 U N Doc. A / C N . 4/264 - Y b I L C 1972 I I , 71; vorangegangen waren: U N Doc. A / C N . 4/ 2 1 7 - Y b I L C 1969 I I , 125 (1st Report) mit Suppl. 1971 I I , 193; U N Doc. A / C N . 4 / 2 3 3 Y b l L C 1970 I I , 177 (2nd Report); U N Doc. A / C N . 4/246 - Y b I L C 1971 I I , 199 (3rd Report). 7« Y b I L C 1972 I I , 95—126; Text von Art. 11 ibid., 126. so Y b I L C 1972 I I , 95 (§ 61).

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nationale Verantwortlichkeit des Staates die Folge einer internationalen Rechtsverletzung darstelle, die durch eben diesen Akt hervorgerufen wurde. Er verdeutlicht dies an dem Beispiel, daß eine Privatperson in eine Botschaft eindringt und dort Dokumente entwendet. Von einer „Zurechnung" dieses Handelns könne man nur dann sprechen, wenn der Vorwurf gegen den Staat laute, er selbst habe die Dokumente gestohlen81. Diese einleitende Fragestellung ist von großer Wichtigkeit, denn sie weist dem gesamten weiteren Gedankengang des Berichterstatters die Richtung. Vergißt man dies, so besteht die Gefahr, den Bericht mißzuverstehen; denn Ago fragt nicht, unter welchen Voraussetzungen Staaten für private Handlungen haften, sondern ausschließlich, ob privates Handeln dem Staat als eigenes zugerechnet werden könne. Diese Fragestellung ergibt sich aus dem systematischen Standort von Art. 11 innerhalb des Entwurfs. Gemäß Art. 3 des Entwurfs setzt eine Völkerrechtswidrigkeit („internationally wrongful act"), die gemäß Art. 1 des Entwurfs die internationale Haftung des Staates nach sich zieht, zweierlei voraus: a) Ein dem Staat zurechenbares Verhalten und b) die Verletzung einer internationalen Rechtsverpflichtung durch diesen Akt. Das zweite Kapitel des Entwurfs, in dem auch Art. 11 steht, bestimmt die Voraussetzungen der Zurechenbarkeit von Verhalten. Demgemäß würdigt Ago auch nur unter diesem Gesichtspunkt internationale Urteile, Staatenpraxis und Völkerrechtsliteratur. Sein Ergebnis ist, daß sich eine Zurechenbarkeit im technischen Sinne nicht begründen läßt. Er weist nach, daß gegenteilig erscheinende Äußerungen entweder die Frage nach Zurechenbarkeit mit der nach Haftung verwechseln oder die Problematik überhaupt nicht erkannt haben. Sein Vorschlag zu An. 11 Abs. 1 faßt dieses Ergebnis zusammen. Allerdings konnte Ago die Frage der Zurechenbarkeit nicht erörtern, ohne sich naturgemäß auch immer wieder mit den sachlichen Kriterien einer Haftung der Staaten für Privatverhalten auseinanderzusetzen. Dabei schließt er sich der ganz herrschenden Ansicht an, daß ein Staat nur wegen eines eigenen Fehlverhaltens verantwortlich gemacht werden könne, wenn er das Handeln Privater weder verhindert noch bestraft habe, obgleich ihm dies möglich gewesen wäre und er dazu nach Völkerrecht verpflichtet gewesen war. Ago schlug vor, dies entsprechend den Formulierungen in Art. 11 Abs. 2 in den Entwurf aufzunehmen. Mehrfach setzt sich Ago mit der Berechnung der Höhe eines Schadensersatzes auseinander, denn auf den ersten Blick erscheint es widersprüchlich, zwar das Privathandeln als nicht zurechenbar zu erklären, bei der Schadensbemessung aber die Höhe des von Privaten angerichteten Schadens als für die staatliche Haftung maßgebend zu bezeichnen. Ago sieht darin jedoch keinen Widerspruch: man könne ei Y b I L C 1972 I I , 96 (§ 63).

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sich deshalb an diesem Schaden ausrichten, weil es sehr schwierig sei, andere Maßstäbe für das staatliche Fehlverhalten zu finden. Die Kommission diskutierte den Entwurf von Art. 11 auf ihren Sitzungen vom 13. bis zum 17. Mai 197582. Während der Vorschlag zu Abs. 1 weitgehend Beifall fand — nur die Verwendung des Wortes „individual" statt „person" wurde kritisiert —, schieden sich die Geister an Abs. 2. Einigen, allen voran dem Holländer Tammes, ersdiien der Entwurf insoweit „rather empty". Sie drängten darauf, die Bestimmung durch Aufnahme weiterer Kriterien anzureichern. Tammes selbst schlug als Ergänzung vor 83 , daß dem Staat zuzuredinen sei „any omission to use all reasonable means at its disposal to prevent and punish any conduct contravening international law by natural or legal persons under its jurisdiction". Der entgegengesetzten Auffassung ( Ushakov , Sir Francis Vallat) 84 enthielt bereits der Vorschlag Ago3s zu viele materielle Elemente, so daß sie jede Bezugnahme auf ein irgendwie geschuldetes Verhalten der Staaten — „prevent or punish" — ablehnte und nur einen allgemeinen Hinweis auf die in den übrigen Artikeln festgelegten Zurechnungskriterien vorschlug. Überwiegend stimmte man jedoch auch dem Vorschlag Ago9s zu Abs. 2 — bis auf einige redaktionelle Anmerkungen — zu. Interessant war die Reaktion Ago9s auf die vorgebrachte Kritik. Er nahm die Kritik, in materieller Hinsicht sei er zu weit gegangen, sofort an und übernahm weitgehend die Vorschläge Sir Francis Vallat 9s und Ushakov 9s. Nach kleineren (redaktionellen) Abänderungen ging diese Fassung von Art. 11 dann in den Bericht der Kommission an die Generalversammlung der Vereinten Nationen 85 einschließlich eines Kommentars ein. Eine Diskussion, die vor allem von Pinto ausgelöst worden war, die auf ein Sonderregime für Staatsunternehmen und private Unternehmungen hinauslief 86, fand keinen Niederschlag im Text. So lautet der gegenwärtige Vorschlag der International Law Commission wie folgt: Art. 11 Conduct of persons not acting on behalf of the state 1. The conduct of a person or a group of persons not acting on behalf of the state shall not be considered as an act of the state under international law. 2. Paragraph 1 is without prejudice to the attribution to the state of any other conduct whidi is related to that of the persons referred to in that paragraph and which is to be considered as an act of the state by virtue of articles 5 to 1087. 82 es 84 85 β« 87

YbILC YbILC YbILC YbILC YbILC YbILC

1975 1975 1975 1975 1975 1975

I , 23—33, 36—41. I , 26. I , 32 f., 36; vgl. audi Endre Ustor , ibid., 38. I I , 70 ff. I , 29, 31 (Edvard H ambro), 37 (Alfredo Martinez-Moreno ), I I , 70.

40 (§ 17).

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Vergleicht man den Entwurf Ago's mit dieser Fassung, so stellt man eine Reihe von Unterschieden fest: In der Überschrift wurde aus „conduct of private individuals" ein „conduct of persons not acting on behalf of the state". Bei Abs. 1 ist neben der Änderung von „individual" in „person", womit klargestellt wird, daß der Artikel natürliche wie juristische Personen einschließlich der Wirtschaftsunternehmen betrifft, und kleineren redaktionellen Verbesserungen festzustellen, daß aus der früher positiven Formulierung „acting in that capacity" oder „acting in a purely private capacity" 88 nun die negative Feststellung „not acting on behalf of the state" geworden ist. Dies erscheint folgerichtig, da Art. 11 Fälle regelt, die nicht aufgrund der Vorschriften von Art. 5 bis 10 zu einem „acting on behalf of the state" führen. Damit wurde eine der ergänzenden Rolle von Art. 11 entsprechende Formulierung gefunden. Abs. 2 hat so wesentliche Veränderungen hinnehmen müssen, daß man faktisch von einer völligen Neufassung sprechen muß. Erhalten geblieben sind nur, wenn auch in sehr unterschiedlichen Formulierungen, der Hinweis auf den ersten Absatz und die Aussage, daß dem Staat dennoch etwas zugerechnet werden könne. Was jedoch trotz Abs. 1 zugerechnet werden kann, ist im Entwurf von 1972 etwas substantiell anderes als in der Fassung von 1975. Während Ago versucht, die völkerrechtlichen Kriterien des zurechenbaren Verhaltens und damit einer Haftung zu umschreiben, sagt die Fassung von 1975 nur, daß der Staat für das Verhalten seiner Organe haften kann, welches in einem Zusammenhang mit Privatakten steht. Entsprechend der systematischen Stellung von Art. 11 unterbleibt jeder Hinweis auf die Rechtswidrigkeit des dem Staat zurechenbaren Verhaltens. Es wird lediglich eine Beziehung zwischen diesem Verhalten und dem Privatakt hergestellt, die Ago in seiner Zusammenfassung nach der Diskussion „connected" bezeichnet, während die Endfassung die Beziehung als „related" charakterisiert. Ob mit dieser Wortwahl eine Änderung von einer kausalen (connected) zu einer eher finalen (related) Betrachtung vollzogen wurde, läßt sich aus den Materialien nicht entnehmen. IV.

Die Haftung für Privatakte

— eine primäre oder sekundäre Norm?

Der Vergleich des völkerrechtlichen Diskussionsstandes mit dem von der ILC bisher zur Staatenverantwortlichkeit für Privathandeln in Art. 11 Kodifizierten drängt geradezu die Frage auf, aus welchen Gründen der Entwurf von Art. 11 alle interessanten Aspekte ausklammert. Atmet schon der gesamte 1. Teil des Entwurfs der ILC zur StaatenVerantwortlichkeit den Geist theoretischer Angestrengtheit, so wirkt selbst in dieser Umgebung Art. 11, insbe88 So Ago, in: Y b I L C 1975 I , 41 (§ 21).

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sondere sein Absatz 2, noch in besonderem Maße bemüht und steril. Sein Inhalt, daß das Verhalten einer Person, die nicht mit Wirkung für den Staat handeln könne, diesem nicht zugerechnet werde, daß damit jedoch nicht ausgeschlossen sei, dem Staat eigenes Verhalten in Bezug auf privates Verhalten zuzurechnen, wurde bereits in der Kommission als „evident" 89 , „essentially seifevident" 90, „superfluous" 91 oder doch wenigstens als notwendige Folge der vorangegangenen Artikel bezeichnet. Dieser Kritik, daß Art. 11 in seiner vorliegenden Form ohne eigenen Inhalt und damit entbehrlich sei, wird man nicht widersprechen mögen. Der Eindruck übertriebenen Theoretisierens verstärkt sich zudem, wenn man die anschaulichen Darstellungen der konkreten Fälle im Bericht Ago3s ebenso bedenkt wie die die Probleme unmittelbar angehenden, früheren Kodifikationsentwürfe. Bei dieser Sachlage scheint es geboten, das dogmatische Grundverständnis, welches Ago seinem Bericht zugrundegelegt hat und das von der Kommission übernommen wurde, eingehender zu würdigen. Mit einer solchen Vorgehensweise verbindet sich allerdings der Nachteil, daß ihr Diskussionsrahmen im wesentlichen durch die Position der ILC begrenzt wird, so daß sie selbst ebenfalls zur dogmatischen Diskussion gerät und sie nicht etwa durch den Vorschlag einer anderen Formulierung den Rahmen erweitert. Dies mag diesem Beitrag den Vorwurf einbringen, gleichfalls zu sehr im dogmatischen Vorfeld steckengeblieben zu sein. Ohne hinreichende, theoretische Fundierung jedoch wird kaum eine Klärung der offenen Probleme zu finden sein; insbesondere verspricht eine falsche Fundierung nicht, daß man zu richtigen Ergebnissen kommt. Insoweit soll die Erörterung der dogmatischen Positionen auch zu einer Erleichterung bei der Formulierung noch offener, kodifikationsbedürftiger Fragen beitragen und wenigstens die Richtung anzeigen, in die noch weitere Artikel im Entwurf gelten sollten. Der erste Versuch der ILC, die völkerrechtlichen Regeln über die Staatenverantwortlichkeit zu kodifizieren, scheiterte in den Jahren 1961/62 daran, daß der Entwurf nicht nur Regeln über die Folgen einer Völkerrechtsverletzung enthielt, sondern auch solche Normen aufgenommen hatte, die inhaltlich festlegten, wie sidi die Staaten in bestimmten Fällen verhalten sollen. Ihr eigenes Scheitern und dessen Gründe vor Augen will sie diesmal alle materiellen Fragen ausklammern. Zu diesem Zweck führte sie die Unterscheidung von „primary" und „secondary rules" ein, wobei sie unter „primary rules" solche versteht, die ein bestimmtes staatliches Verhalten durch Auferlegung von völkerrechtlichen Pflichten verlangen. „Secondary rules" betreffen demgegenüber die Fol8» So Mustafa Kamil Yasseen, in: Y b I L C 1975 I , 27. eo So Paul Reuter, in: Y b I L C 1975 I , 31. 9i So Senjin Tsuruoka, in: Y b I L C 1975 I , 30.

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gen der Verletzung primärer Regeln. Ihre eigenen Kodifikationsbemühungen will sie ausschließlich auf solche „secondary rules" beschränken92. Dies gilt auch für die Verantwortlichkeit im Zusammenhang mit Handlungen Privater. Auch insoweit soll der Entwurf nur sekundäre Regeln enthalten. Als daher während der Beratungen in der Kommission Sir Francis Vallat gegen Ago den Vorwurf erhob, sein ursprünglicher Vorschlag zu Art. 11 Abs. 2 käme „within the context of primary rules" 93, zieh er ihn einer Sünde wider den „Heiligen Geist der ILC" und beschwor das Gespenst des Scheiterns von 1961/62. Daraus erklärt sich wohl auch, daß Ago so widerspruchslos seinen Vorschlag aufgab. Offenbar ist die Kommission der Ansicht, daß die jetzige Fassung von Art. 11 das enthalte, was an „sekundären Normen" zum Thema der Staatenverantwortlichkeit für Private existiere. Dabei stellen sich mehrere Fragen. Zunächst geht es um die Unterscheidung von primären und sekundären Normen überhaupt. Ist dies eine weiterführende Differenzierung und ist es richtig, eine Konvention über die Staatenverantwortlichkeit nur auf sekundäre Regeln zu beschränken? Dies kann jedoch nicht allgemein beantwortet werden, sondern nur im Hinblick auf das hier behandelte Thema, wobei die Frage dann lautet, was die primären und sekundären Normen bei der Staatenverantwortlichkeit für Handlungen Privater sind. Die Unterscheidung zwischen primären und sekundären Normen findet sich gelegentlich in der völkerrechtlichen Literatur. So führt Alf Ross aus, daß die primären pflichtbegründenden Normen des Völkerrechts „eigentlich nur Fragmente" seien, „die — wenn sie wirkliche Rechtsnormen sein sollen — der Ergänzung durch sekundäre, die Haftung begründende Normen bedürfen" 94. Diese sekundären Normen begründen einerseits die Tatsache der grundsätzlichen Haftung bei Rechtsverletzung und andererseits enthalten sie die Regeln über die Zurechnung von Handlungen sowie die Gründe, die die Rechtswidrigkeit einer Handlung im Einzelfall ausschließen können. Nach Dahm95 ruft die Verletzung einer primären Rechtspflicht sekundäre Rechtspflichten hervor, nämlich die Pflicht zur Wiederherstellung und zur Entschädigung des Verletzten. Berber M bezeichnet als sekundäre Normen „die Haftungssätze . . ., die die primären Pflichtenregelungen garantieren". Nach Auffassung der International Law Commission gehören zu den sekundären Normen solche, die die 92 D i e Unterscheidung von „primary** und „secondary rules" w i r d grundgelegt in Y b I L C 1970 I I , 179 und bildet seitdem ein ständiges Argument der I L C .

m Y b I L C 1975 I , 33; vgl. audi Hamhro

(Anm. 86), 31 und Ustor (Anm. 84), 38 (§ 15).

94

Alf Ross y Lehrbuch des Völkerrechts, Stuttgart, K ö l n 1951, 229 f. (Hervorhebung Original). 95

Georg Dahm, Völkerrecht, Stuttgart 1961, Bd. 3, 178.

9

« Friedrich

6 GYIL 24

Berber,, Lehrbuch des Völkerrechts, 2. Aufl., München 1977, Bd. 3, 2 f.

im

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rechtlichen Folgen der Nichterfüllung von Pflichten regeln, die durch primäre Normen aufgegeben sind 97 . Dagegen, daß im Völkerrecht zwischen der Existenz einer Rechtsnorm, ihrer Verletzung (als sogenanntes Völkerrechtsdelikt) und den Folgen dieser Verletzung (als sog. völkerrechtlicher Verantwortlichkeit) unterschieden werden kann, ist unter dogmatischem Gesichtspunkt nichts einzuwenden. Damit ist jedoch noch nicht geklärt, ob im Falle eines Völkerrechtsdelikts an die Stelle des ursprünglichen Rechtsverhältnisses ein neues, sekundäres, nachrangiges Rechtsverhältnis der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit tritt oder ob vielmehr das ursprüngliche Rechtsverhältnis durch weitere Normen ergänzt wird. Damit sind schwierigste Probleme der Dogmatik des Völkerrechts angesprochen, über die keinesfalls Einigkeit bestehen. So hat beispielsweise Kelsen die Ansicht vertreten, als Folge eines einem Staat zurechenbaren Unrechtstatbestandes werde der Staat zum Subjekt einer Rechtspflicht, „deren Inhalt ein das kontradiktorische Gegenteil des Unrechtstatbestandes bildendes Verhalten ist" 98 . Diese neue Rechtspflicht kann man schwerlich als sekundäre, sondern muß sie vielmehr als alternative bezeichnen. Wenn folglich zwischen dem Inhalt einer Rechtsnorm und den Folgen ihrer Nichtbeachtung durchaus unterschieden werden kann, so ist dennoch das Verhältnis beider zueinander nicht geklärt. Dies zu versuchen, würde den Rahmen dieses Beitrages sprengen. Eines machen diese verschiedenen Stimmen zur dogmatischen Konstruktion immerhin deutlich: Argumente und Konstruktionen der Staatenhaftung sind wesentlich von denjenigen verschieden, die die ursprüngliche Rechtspflicht begründen. Auch bei Kelsen lassen sich zwei Bereiche ausmachen: der ursprünglichen Rechtspflicht steht bei ihrer Verletzung eine andere, neue Rechtspflicht zur Seite. Diese grundsätzliche Einigkeit in der Trennung beider Bereiche muß uns hier genügen. Damit stellt sich die Frage, wie der Tatbestand für die Staatenverantwortlichkeit im Zusammenhang mit privatem Handeln aussieht und welche primären und sekundären Elemente er enthält. Einigkeit dürfte relativ leicht zu erzielen sein, wenn die reinen Verhaltenspflichten der Staaten selbst bestimmt werden sollen, wie die Verpflichtungen, Fremde nicht zu schädigen, die Unverletzlichkeit diplomatischer Personen und Einrichtungen zu wahren usw. Dieses sind offensichtlich primäre Rechtspflichten, die sich unmittelbar an den Staat richten und keine Elemente einer Reaktion auf Rechtsverletzungen aufweisen. Daß bei Schäden an diesen geschützten Rechtsgütern die völkerrechtliche Verantwortlichkeit der Staaten gegeben ist, wenn die Verhaltens97 Y b I L C 1970 I I , 179; vgl. audi Y b I L C 1971 I I , 206. Hans Kelsen, Unrecht und Unrechtsfolge im Völkerrecht, in: Zeitschrift für öffentliches Redit X I I (1932), 481. 98

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pflichten nicht beachtet wurden, gehört ebenso unzweifelhaft zum Bereich sekundärer Normen. Der „normale" Ablauf sieht demnach so aus, daß ein deliktsfähiges Völkerrechtssubjekt durch eine Verletzung einer primären Rechtspflicht kausal die Verletzung eines völkerrechtlich geschützten Rechtsgutes herbeiführt. Bei der Verantwortlichkeit für Handlungen Privater scheint es anders zu sein, da hier der schädigende Erfolg vom Privaten verursacht wurde. Die Betrachtung erfolgt quasi von hinten, vom eingetretenen Erfolg her, indem eine Verhaltenspflicht gesucht wird, mit deren Verletzung die Schädigung in Verbindung gebracht werden kann. Noch komplexer stellt sich die Situation dar, wenn der Staat auf Handlungen hätte reagieren sollen, da dann der vom Privaten herbeigeführte Erfolg erst — offensichtlich primäre — Verhaltenspflichten der Staaten auslöst. Die Frage lautet folglich, wohin die private Handlung gehört. Bildet sie ein Tatbestandsmerkmal der primären Norm oder der sekundären? Diese Frage kann erst entschieden werden, wenn das Verhältnis zwischen Privatakt und staatlichem Handeln genauer untersucht wurde. V. Das Verhältnis

zwischen staatlichem Verhalten

und Privatakt

Art. 11 Abs. 2 des Entwurfs umschreibt das Verhältnis zwischen dem staatlichen und dem privaten Verhalten recht allgemein dahin, daß sich das staatliche Verhalten auf das private beziehe (is related to). Der Kommentar" läßt uns beim Versuch der Erläuterung dieser Formulierung im Stich und stellt zu diesem zweiten Erfordernis der Haftung recht sibyllinisch fest, daß die gewählte Formulierung „appeared to be the most appropriate means expressing the link, which must exist, in cases considered here, between conduct attributable to the state and acts of persons envisaged in § 1 of the article". Auch der Bericht Ago's hilft nicht weiter, da er zu einer ganz anderen Bestimmung geführt hatte. Dennoch mußte auch Ago das Verhältnis zwischen Privatakt und staatlichem Verhalten ansprechen. Da der Staat nicht für das Verhalten des Einzelnen, sondern nur für eine eigene Unterlassung verantwortlich gemacht werden könne, der Akt des Individuums also nicht als ein staatlicher Akt angesehen werden könne, sei er ein bloßes „external event" und damit völlig losgelöst vom Staatsakt zu sehen. Das private Handeln sei der Katalysator, der mit zur Rechtswidrigkeit des staatlichen Verhaltens führe, und somit die Bedingung der Haftung 100 . Ganz ähnlich vertritt Verdroß die Auffassung, der Staat sei nicht für eine Unterlassung (der Gewährung von Schutz beispielsweise) schlechthin, „sondern nur unter der Voraussetzung verantwortM Y b I L C 1975 I I , 83. 100 „ I t could be a condition for the existence of such responsibility acting externally as a catalyst on the wrongfulness of the conduct of the state organs in this particular case", Y b I L C 1972 I I , 97; vgl. auch Y b I L C 1975 I , 24; Y b I L C 1975 I I , 71.

6*

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lieh, daß eine von einer Privatperson begangene Schädigung . . . auch tatsächlich eingetreten ist" 1 0 1 . Ein Staat sei nicht für die bloße Unterlassung verantwortlich, sondern nur, wenn noch ein von einer Privatperson gesetzter Unrechtstatbestand hinzutrete. Dies bedeutet, daß sich das Völkerrechtsdelikt erst bei Schadenseintritt vollende, wenn auch die gebrauchten Formulierungen diesen Zusammenhang eher verdunkeln als erhellen. Aber man wird Ago und Verdroß nicht anders verstehen können, als daß ohne Schaden kein rechtswidriges Verhalten vorliegt. In der völkerrechtlichen Literatur wird heute überwiegend die Auffassung vertreten, die staatliche Verantwortlichkeit bestehe unabhängig von einem etwa eingetretenen Schaden102. In unserem Zusammenhang wäre es demnach anders: erst beim Vorliegen eines Schadens verwirkliche sich das Völkerrechtsdelikt. Die bloße Nichterfüllung einer nach Völkerrecht geschuldeten Verpflichtung seitens des Staates, etwa eine Botschaft eines Staates ausreichend zu schützen, reiche danach nicht aus, die völkerrechtliche Verantwortung zu begründen. Erst wenn ein Privater diese Situation für sich ausnutze, entstehe die völkerrechtliche Verantwortlichkeit. Damit würde in der Terminologie des Art. 1 des Entwurfs i. V. m. Art. 3 solange kein „internationally wrongful act of a State" vorliegen, wie der vom Privaten verursachte Erfolg noch nicht eingetreten ist 103 . Für die noch offene Frage nach den primären und sekundären Elementen bedeutet dies, daß jedenfalls das staatliche Fehlverhalten und die private Schadensverursachung zum primären Tatbestand gehören, wobei deren genaue Beziehung vorerst ungeklärt bleibt. Doch ließe sich genauso gut eine andere dogmatische Konstruktion denken, nämlich, daß das staatliche Fehlverhalten als zurechenbare Rechtsverletzung bereits das Delikt darstellt. Die primäre Norm lautete dann, daß Botschaften zu schützen seien, Fremden Rechtsschutz zu gewähren sei usw. Erst im Rahmen des durch das Völkerrechtsdelikt verursachten Schadens wäre dann auch der von Privaten verursachte zu berücksichtigen. In diesem Falle wäre das schädigende Privatverhalten bei den sekundären Normen einzubeziehen. Es erscheint zumindest verwunderlich, daß diese nach dem Vorverständnis der ILC eigentlich zentrale Frage weder im Bericht Ago's thematisiert noch — abgesehen von der mehr beiläufigen Bemerkung Sir Francis Vallat's, Ago9s Vorschlag bewege sich im Kontext primärer Normen — in der Kommission selbst ιοί Verdroß

(Anm. 43), 393. Hervorhebung im Original.

i°2 Vgl. die Diskussion des Streitstandes durch Ago, in: Y b I L C 1971 I I / l , 222 f.; vgl. audi von Münch (Anm. 1), 140 und Menzel ! Ipsen (Anm. 1), 353; jüngst Paul Reuter, Le dommage comme condition de la responsabilité internationale, in: £studios de Derecho Internacional, Homenajé al Profesor Miaja de la Muela, Madrid 1979, 837—846. 103 o b damit Art. 23 des ILC-Entwurfs zur Staatenverantwortlichkeit diesen Fall meint, erscheint fraglich, da er eine „obligation (of) the prevention of the occurence of a given event" verlangt.

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behandelt wurde. Vom dogmatischen Standpunkt der ILC aus handelt es sich hierbei um das entscheidende Problem, das — wie die vorstehenden Bemerkungen zeigen — keineswegs als geklärt angesehen werden kann. Die ILC wird, will sie ihre Linie der Kodifikation ausschließlich sekundärer Normen durchhalten, diese Frage aufgreifen müssen. Der Bericht Ago's versieht sie hierbei zwar mit viel Material, am entscheidenden Punkt läßt er sie aber im Stich. Denn Ago's Formulierung, das private Verhalten sei der Katalysator der staatlichen Verantwortlichkeit, vermeidet juristische Präzision. Selbst in der Chemie ist der Begriff des Katalysators vieldeutig, meint aber allgemein einen Stoff, der chemische Prozesse ermöglicht, ohne selbst daran beteiligt zu sein. In diesem Sinne würde dann das private Verhalten wie der vom Privaten angerichtete Schaden an völkerrechtlich geschützten Rechtsgütern weder zu den primären noch zu den sekundären Normen gehören. Wie man sich dies vorzustellen habe, sagt Ago leider nicht. Auch andere Stellen seines Berichtes machen die Sache nicht klarer. Einen gewissen Anhalt kann man allerdings seinen Ausführungen zum Schadensbegriff entnehmen. VI.

Das Problem des Schadens

Bei der Erörterung der Frage, ob privates Handeln dem Staat zugerechnet werden kann, setzt sich Ago auch mit dem Argument auseinander, dem Staat sei solches Handeln zuzurechnen, weil er für den vom Privaten verursachten Schaden hafte 104 . In den meisten Fällen sind die Staaten in der Tat zur Wiedergutmachung des vom Privaten angerichteten Schadens verpflichtet worden 105 . Die Schwere des staatlichen Fehlverhaltens diente gerade nicht zur Bemessung der Höhe des Schadens. Dennoch weist Ago eine solche Argumentation zurück. Für ihn gibt es keinen Grund, weshalb die staatliche Schadensersatzpflicht nicht nach dem vom Privaten verursachten Schaden bemessen werden sollte. Er schreibt dann: „ I t would therefore be normal for the injurious consequences resulting from that action to constitute, at least in certain cases, a criterion for determining the amount of the reparation owed by the states as a result of the delinquency committed on that occasion by its organs" 10e . Offenbar — die Betonung als „result" und „consequence" läßt keine andere Deutung zu — soll das private Handeln nur bei der Schadensberechnung eine Rolle spielen. Diese Deutung wird dadurch gestützt, daß Ago das obige Argument auch damit zurückweist, daß er sagt, es würde entgegen der herrschenden Ansicht den Eintritt eines Schadens als drittes Element des Völkerrechtsdelikts voraussetzen. 104 Y b I L C 1972 I I , 98 ff. 105 Interessant in dieser Hinsicht der libysch-amerikanische Streit über die Haftung Libyens für die Schäden aus einer Besetzung der amerikanischen Botschaft in Tripolis am 2.12.1979. Die U S A haben sehr detaillierte Schadensforderungen gestellt, vgl. A J I L 75 (1981), 366. ιοβ I m abschließenden Kommentar Y b I L C 1975 I I , 73 (§ 9); ähnlich Y b I L C 1972 I I , 98.

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Für ihn ist das staatliche Fehl verhalten „wrongful . . . even though there is no damage"107. Es überrascht, diese Formulierung im Zusammenhang mit Art. 11 zu finden. In einem früheren Bericht 108 unterschied Ago zwei Arten von Schaden: den einem Fremden und den einem Staat zugefügten. Nur letzterer verdiene die Bezeichnung Schaden im Sinne der völkerrechtlichen Wiedergutmachungspflicht ; ersterer hingegen sei Voraussetzung eines Völkerrechtsdelikts, da das Völkerrecht dem Staat die Verpflichtung auferlege, keine Verletzung von Rechtsgütern eines Fremden zu dulden. In diesem Falle „there can be no breach of this obligation where the individual alien has not in fact suffered any injury" 1 0 9 . Diese Unterscheidung zwischen dem vom Privaten verursachten Schaden und dem Schaden als Folge des staatlichen Völkerreditsdelikts hätte von Ago bei Art. 11 deutlicher hervorgehoben werden müssen, denn in ihr liegt der Schlüssel zur Auflösung der scheinbaren Widersprüchlichkeiten. Man wird Ago so verstehen können, daß der vom Privaten verursachte Schaden zu dem Bereich der primären Norm gehört, da der Inhalt der staatlichen Verpflichtung eine Schadensverhütenspflicht ist 110 . Man wird ergänzen können, daß dies noch eindeutiger gilt, wenn der Staat es unterläßt, den privaten Schädiger angemessen zu bestrafen oder dem Geschädigten den Rechtsweg für die Durchsetzung seiner Ansprüche gegen den Schädiger zu eröffnen. Auch hier muß die private Schadenszufügung vorliegen, bevor sich überhaupt die Frage einer völkerrechtlichen Pflichtverletzung seitens des Staates stellen kann. Bestraft beispielsweise ein Staat einen Privaten, der einen Diplomaten verletzt hat, nicht oder nicht ausreichend, so kann höchstens unter generalpräventiven Aspekten eine Beziehung zwischen dem privaten Handeln und dem staatlichen Fehlverhalten hergestellt werden. Sachgerechter wird man hier von einer völkerrechtlichen Verpflichtung sprechen, auf privates Handeln zu reagieren. Daß die Folge der Verletzung dieser Reaktionspflicht etwas anderes ist als der Umstand, der diese Pflicht ausgelöst hat, bedarf keiner weiteren Begründung. Damit stellt sich die Frage, ob dann überhaupt der vom Privaten verursachte Schaden zur Bemessung der staatlichen Wiedergutmachungspflicht herangezogen werden kann. Ago bejaht dies mit dem Hinweis, daß das private Handeln Auslöser der staatlichen Pflicht gewesen sei. Ob man dies so einfach lösen kann, scheint angesichts der Vagheit des völkerrechtlichen Schadensbegriffes 111 nicht sicher. Jedenfalls wird die ILC diese Frage aufgreifen müssen, 107 Y b I L C 1972 I I , 99 ($ 69). 108 Y b I L C 1971 I I / l , 223. 109 Ibid. n o Ibid. m

Vgl. Anm. 102.

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wenn sie die Kriterien der Schadenberechnung normiert. Dabei wird sie die ständige Praxis zu würdigen haben, daß in den konkreten Fällen gerade der vom Privaten angerichtete Schaden im Vordergrund der Wiedergutmachung gestanden hat. Es ist kein Fall bekannt, in dem ein Staat etwa wegen besonderer Nachlässigkeit über diesen Schaden hinaus zu Ersatz verpflichtet worden wäre. Theoretisch müßte dies jedoch möglich sein. Daß der Schadensersatz des Staates niedriger als der vom Privaten verursachte Schaden ist, wird allerdings durch Präzedenzfälle belegt. Die United States-Panama General Claims Commission hat am 22. Mai 1933 im Denham-Fall112 den Fall entschieden, daß der Mörder eines amerikanischen Staatsangehörigen nach der Tat sofort von den panamesischen Stellen verhaftet und zu 18 Jahren und vier Monaten Freiheitsentzug verurteilt wurde. Diese Strafe wurde als angemessen angesehen, so daß Panama seine internationalen Verpflichtungen erfüllt hatte und eine völkerrechtliche Haftung nicht in Betracht kam. Nachdem der Mörder 3 1/2 Jahre seiner Strafe verbüßt hatte, wurde er aufgrund einer generellen Amnestie freigelassen. Hierin sah die Kommission eine Verletzung der völkerrechtlichen Pflicht zur Bestrafung des Mörders und bejahte daher eine Haftung Panamas, allerdings unter der Berücksichtigung der Tatsache, daß Panama durch die faktische Verhängung der 3 1/2jährigen Gefängnisstrafe einen Teil seiner völkerrechtlichen Verpflichtungen erfüllt hatte. Aus diesem Grunde wurde der den Angehörigen des Ermordeten zu zahlende Schadensersatz anteilsmäßig gemindert. Ago hat diese Entscheidung sehr begrüßt 113, weil in ihr deutlich werde, daß der durch den Privaten verursachte Schaden nicht identisch sei mit dem durch die staatliche Pflichtverletzung verursachten. Beides sind für ihn voneinander unabhängige Vorgänge. Theoretisch kann demnach bei einer schweren Pflichtverletzung des Staates, etwa einer gröblichen Vernachlässigung des Schutzes einer Botschaft, der vom Staat geschuldete Schadensersatz wesentlich höher sein als der vom Privaten tatsächlich angerichtete Schaden, wie auch der umgekehrte Fall denkbar ist, daß der Staat bei leichter Pflichtverletzung nur für einen Teil des vom Privaten verursachten Schadens haftet. Im Lichte dieser Klarstellungen kann nun auch das Verhältnis zwischen Privatakt und staatlichem Verhalten abschließend analysiert werden. VII.

Das Verhältnis zwischen staatlichem und privatem Verhalten (Fortsetzung)

Nachdem wir als Ergebnis unserer Überlegungen den vom Privaten verursachten Schaden den Tatbestandselementen der primären Norm zugeordnet haben, könnte die präzise Beziehung dieses Schadens zum staatlichen Verhalten us U N R I A A V I , 311. us Y b I L C 1972 I I , 105.

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offen bleiben, da die Konvention über die Staatenverantwortlichkeit nur sekundäre Normen enthalten soll, wenn nicht die ILC im Entwurf von Art. 11 Abs. 2 selbst diese Beziehung angesprochen hätte. Allerdings wurde schon die Unklarheit der gewählten Formulierung bemängelt. Unter dem Aspekt, sich nicht in materiell-rechtliche Streitfragen einzulassen, mag dies sinnvoll erscheinen; es befriedigt aber nicht, wenn Klarheit ohne großen Aufwand zu erreichen wäre. Soweit man sich bisher mit diesem Problem befaßt hat, ist man zu zwei Ansichten gekommen. Die eine, am prägnantesten von Ago und Verdroß vertreten, siedelt die Beziehung im Bereich der Kausalität an. Nicht von ungefähr hatte Ago daher in seiner Rohfassung des veränderten Art. 11 Abs. 2 das Wort „connected" zur Charakterisierung verwandt. Von einem Kausalzusammenhang kann jedoch nur in einem eingeschränkten Sinn gesprochen werden, da zwischen die Pflichtverletzung des Staates und den Schaden ein eigener Willensentschluß des Privaten treten muß. Ohne staatliche Pflichtverletzung allerdings hätte der Private (möglicherweise) nicht gehandelt, so daß sie durchaus kausal wäre 114 . Aber wenn der Staat das unter den gegebenen Umständen Erforderliche getan hat und es dennoch zu einem Schaden durch den Privaten gekommen ist, so wird kein Haftungstatbestand erfüllt. Daraus läßt sich folgern, daß die staatliche Pflichtverletzung zwar eine hinreichende, aber keine notwendige Bedingung für den Schaden darstellt, oder anders ausgedrückt, daß der vom Privaten verursachte Schaden völkerrechtlich nur dann gewertet wird, wenn eine Pflichtverletzung seitens des Staates hinzutritt. Eben dieselbe Beobachtung gilt für den Fall der nicht ausreichenden Reaktion des Staates auf einen eingetretenen Schaden. Die andere Auffassung sieht den Inhalt der staatlichen Verhaltenspflicht als auf den Schaden bezogen. Nach ihr handelt es sich um eine Schadensverhütungsbzw. Schadens„reaktionsapflicht. Oppenheim / Lauterpacht 115 können als Exponenten dieser Auffassung gelten. Auch wohl die überwiegende Zahl der Autoren, sowie die internationalen Entscheidungen scheinen bei der Formel, der Staat habe schädigendes Privatverhalten zu verhindern oder zu bestrafen — „prevent or punish" —, ähnliche Vorstellungen zu hegen. Bereits im Zusammenhang mit der Erörterung einer Garantenstellung der Staaten im Hinblick auf private Handlungen war die Frage, ob der Staat im strengen Sinne für den Nichteintritt eines bestimmten Ereignisses aufzukommen habe, verneint worden. Damit ist auch das Vorliegen einer Schadensverhütungspflicht abzulehnen. Dies ergibt sich neben den oben genannten Gründen daraus, daß ein Staat völkerrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen wird, wenn ein Schaden durch einen Privaten zwar verursacht wurde, der Staat aber darauf u * So audi Reuter (Anm. 90), 31 (§ 32). 115 Oppenheim / Lauterpacht (Anm. 42), 365.

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angemessen reagiert hat, indem er beispielsweise dem Geschädigten ausreichenden Rechtsschutz gewährt. Auch kann ein Staat sich von der Verantwortlichkeit befreien, wenn er vor Schadenseintritt die notwendige Sorgfalt — beispielsweise zum Schutz einer Botschaft — aufgewandt hat. Dies belegt, daß die völkerrechtliche Verantwortlichkeit wegen Verletzung einer Verhaltenspflicht und nicht wegen des Erfolgseintritts begründet ist. Auch die Praxis des Völkerrechts stützt diese These. Betrachtet man nämlich die Fälle unter diesem Aspekt, so fällt auf, daß die Gerichte und Kommissionen ihr Hauptaugenmerk darauf richten, was ein Staat in einer bestimmten Situation getan hat und was nach einem international üblichen Standard von ihm zu erwarten gewesen wäre. Solange kein Schaden eintritt, hat ein Staat allemal seine Verpflichtungen erfüllt. Kommt es zu einem Schaden, so wird der Staat vorbringen, daß auch bei Anwendung aller Vorsichtsmaßnahmen der Schaden eingetreten wäre. Er bestreitet damit die Kausalität der Pflichtverletzung für den eingetretenen Schaden. Dies zeigt, daß letztlich beide Standpunkte bei Kausalitätsfragen im konkreten Fall enden. Die Formulierung „connected with" verdient wegen ihrer größeren Präzision folglich den Vorzug. Insgesamt nähert sich das Ergebnis sehr der von Strupp vorgeschlagenen Kodifikation 116 . Auch er sah die Probleme im Bereich der Beweisführung. Von daher gewinnen auch die geschilderten, typischen Fallkonstellationen eine neue Bedeutung. Sie stellen typische Beweislagen dar, indem jeweils gewisse Standards des staatlichen Verhaltens zu Gruppen zusammengefaßt werden. Fassen wir zusammen: Staaten können nach Völkerrecht für das Verhalten Privater verantwortlich werden, wenn sie deren Verhalten nicht verhindern, wo dies völkerrechtlich geboten ist, oder wenn sie, nachdem das Verhalten auch bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt nicht zu verhindern ist, nicht angemessen danach reagieren. In beiden Fällen handelt es sich um eine Verhaltenspflicht der Staaten, deren zurechenbare Verletzung die völkerrechtliche Verantwortlichkeit begründet. Das Verhalten des Privaten, welches im Regelfall zu einem Schaden an völkerrechtlich geschützten Rechtsgütern führt, gehört zu den kausalen Tatbestandsmerkmalen der Verhaltenspflicht der Staaten. Nach dem Verständnis der ILC handelt es sich damit um einen Teil der primären Norm, deren Kodifizierung nicht Aufgabe der Konvention über die Staatenverantwortlichkeit ist. Es ist bedauerlich, wenn auch aufgrund ihrer eigenen Erfahrung mit der Kodifizierung dieses Gegenstandes verständlich, wenn die I L C keinen Beitrag zur Klärung der hier offenen Fragen leisten will. Folgt man der Ansicht der ILC, 116

Art. 4: „ I m Falle einer Unterlassung kann sich ein Staat von seiner Haftung durch den Nachweis befreien, daß er weder vorsätzlich noch unter Außerachtlassung der erforderlichen Sorgfalt gehandelt hat", Strupp (Anm. 64), 32.

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nur sekundäre Normen in die Konvention aufzunehmen, so gibt es hinsichtlich der Staatenverantwortlichkeit für Privathandeln nicht viel zu kodifizieren. Daß dem Staat privates Handeln nicht zugerechnet werden kann, ist heute so allgemeine Auffassung, daß sich keine Gegenstimme anführen läßt. Art. 11 Abs. 1 des Entwurfs bestätigt daher nur diese Ansicht. Auch Art. 11 Abs. 2 enthält keine neue Regelung. Daß ein Staat für die Verletzung einer völkerrechtlichen Pflicht aufzukommen hat, ergibt sich bereits aus Art. 1 des Entwurfs. Es ist keine Besonderheit, wenn sich der Inhalt einer solchen Pflicht auf das Verhalten von Privatpersonen bezieht. Art. 11 in seiner vorgeschlagenen Form — abgesehen von einer erforderlichen Wortänderung in Abs. 2 — verdient unter dem Aspekt der Klarstellung Zustimmung, auch wenn sein Beitrag zur Fortentwicklung des Völkerrechts nicht schwer wiegt. Offen geblieben und daher bei der Behandlung der Kriterien zur Bestimmung der Höhe des Schadensersatzes aufzunehmen ist die Rolle, die der vom Privaten verursachte Schaden hierbei spielt. Entsprechend der überwiegenden bisherigen Praxis kann er zum Maßstab des vom verantwortlichen Staat zu leistenden Schadensersatzes gewählt werden, soweit nicht die besonderen Umstände des Einzelfalles eine höhere oder niedrigere Wiedergutmachungspflicht des Staates begründen. Hierbei ist insbesondere an das Maß der vom Staat aufgewandten Sorgfalt zu denken. Summary 1. Art. 11 Draft Convention on State Responsibility deals with an object which necessarily belongs to the codification of the law of state responsibility. In international practice, states have frequently been made responsible for the actions of private persons. 2. The draft convention of the ILC generally desires to include only "secondary" rules. This means that the draft convention shall not include rules defining the obligations of states concerning the conduct of private persons, as such regulations are to be included under primary rules. The draft convention concentrates on the consequences of a violation of these (assumed) rules, the contents of which remain open. 3. The draft convention is in accordance with today's prevalent view that states are not responsible for the conduct of private persons in the same way as they are responsible for the conduct of their organs. The law of nations does not impute the private act to the state. A state is only responsible for the conduct of its organs. This principle of "non-attributability" is expressed in

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art. 11 para. 1 of the draft convention. It is to be applied for "natural and legal persons" as well as for "enterprises and other groups of persons". 4. The report on art. 11 by Mr. Ago represents an important contribution to the rejection of ideas of a "vicarious responsibility" particularly advocated by Oppenheim / Lauterpacht. The state has a direct responsibility for the action of its organs. 5. The crucial point of the problem is the relationship between the damage caused by the conduct of the private person and the damage for which the state is responsible under international law. Clearing the attributability seems important, but is not in dispute. The problem of determination of the damage remains unsolved. Neither Mr. Ago's report nor the text of art. 11 Draft Convention nor the commentary on art. 11 make a substantial contribution. According to art. 11 para. 2 there is "a relation between the conduct of the private persons and the conduct attributable to the state by virtue of articles 5 to 10 of the draft". There is no further explanation on the nature of this relation. 6. The element of damage was not recognized by the ILC as an element of the notion of the internationally wrongful act. This does not refer to the damage caused by the private person but to the damage inflicted on another state by the conduct attributable to the state. As private conduct is not imputed to the state, the damage caused by the private person is — by international law — not in question either. Therefore, there are two categories of damage: the one inflicted on the other state by the attributable conduct of a state, and the other caused by a private person. International responsibility only refers to the former. The latter, however, is a constituent part of the international legal obligation of a state which provides for a conduct of the state and which affects the wrongfulness of the conduct of state. That there is a causality should be expressed in art. 11 para. 2. The words "related to" should at least be replaced by "connected with". 7. The distinction between primary and secondary rules as well as the omission of the element of damage in the discussions so far, has led to the result that the essentials of the problem of state responsibility for the conduct of private persons under international law have not yet been dealt with in the draft convention. Some — though today mostly undisputed — questions have been treated anyway. With reference to the codification of the term of damage, it should be stated that (a) the damage caused by private persons is not to be equated with the damage under international law and that (b) the damage caused by the private persons may be considered as an element in determining the damage under international law, as far as special circumstances of a given case do not require otherwise.

Der entscheidnngsrelevante Zeitpunkt für die völkerrechtliche Beurteilung von Streitigkeiten territorialer Souveränität Hans-Joachim Mengel I. Einleitung Die „Zeit" spielt in der Regelung von Streitigkeiten auf der Ebene des Internationalen Redits eine kaum zu unterschätzende Rolle. Auseinandersetzungen können sich durch Zeit von selbst erledigen oder aber dramatischen, mit Gewalt verbundenen Höhepunkten nähern. Rechte der Betroffenen werden durch Zeitablauf obsolet oder verstärken sich. Die Reihe der Beispiele, in denen die Zeit eine, wenn nicht die entscheidende Rolle in Auseinandersetzungen spielt, ließe sich lange fortsetzen. Es ist deshalb nicht überraschend, wenn sich der empirische Befund der Wirklichkeit auch in den positiv-rechtlich geregelten Normen des Völkerrechts zur Lösung von internationalen Konflikten widerspiegelt. So spielt die Zeit im Statut des Internationalen Gerichtshofes (IGH) und in seiner Geschäftsordnung eine Rolle 1 . Aber nicht nur im Statut selbst, sondern auch in den Erklärungen der Länder, die sich der Gerichtsbarkeit des I G H unterwerfen, ist die Zeit ein wesentlicher Faktor des Umfanges, in dem die Unterwerfung gelten soll2. Nicht wenige Staaten schließen die Zuständigkeit des I G H für Konflikte, die vor Inkrafttreten ihrer Erklärung oder nach Ablauf der Frist für die Unterwerfung gelten soll, aus8. Aber nicht nur für die Frage, ob ein Streit überhaupt der Jurisdiktion des I G H unterliegt oder ob für den in Frage stehenden Zeitraum die Unterwerfung ausgeschlossen worden ist, spielt der Zeitpunkt des Streites eine Rolle, sondern auch — und hier soll der Schwerpunkt des vorliegenden Beitrages liegen — für die materielle Beurteilung durch den IGH. Es geht dabei um die Frage, den Zeitpunkt zu bestimmen, der als Grundlage für die rechtliche Beurteilung dienen soll. Während die Frage, welches Recht aus welcher Zeit für die völkerrechtliche Beurteilung des An1 Art. 5, Art. 12, Art. 13, A r t . 14, A r t . 21, A r t . 23, Art. 29 des IGH-Statuts. Art. 36 Abs. 3 I G H - S t a t u t sieht vor, daß die Unterwerfung unter die Gerichtsbarkeit des I G H „for a certain time" beschränkt werden kann; vgl. dazu auch Shabtai Rosenne, The time factor in the jurisdiction of the International Court of Justice, Leiden 1960, 12. 3 Zur Bedeutung des Zeitfaktors in diesem Zusammenhang vgl. grundlegend Rosenne (Anm. 2), 34 ff. 2

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Zeitpunkt

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spruchs maßgeblich ist, weitgehend geklärt ist, erscheint die Lösung, die man für die Beantwortung der Frage, welche Fakten aus welchem Zeitraum zur rechtlichen Würdigung herangezogen werden sollen, unbefriedigend. Dies ist um so bedauerlicher, als sie auch bei der zunehmenden Zahl von Grenzstreitigkeiten, die angesichts der in zahlreichen der umstrittenen Gebiete lagernden Rohstoffe zusätzlich an Bedeutung gewinnen, eine Rolle spielt. Nur wenn es gelingt, den für die Lösung soldier Streitigkeiten relevanten Zeitraum nach Kriterien zu finden, die von den Parteien akzeptiert werden, kann es friedliche Konfliktlösungen geben. Mit der Tatsachengrundlage in ihrer soziologischen Relevanz ist untrennbar die friedensstiftende Funktion von Urteilen in solchen Fällen verbunden. Die Fakten bestimmen die rechtliche Würdigung. Schließt man Ereignisse, Handlungen der streitenden Parteien ab einem bestimmten Zeitpunkt oder aus einer bestimmten Epoche aus, so kann dies eine entscheidende Bedeutung für den Ausgang des Rechtsstreites haben. Nicht umsonst sind die Parteien bemüht, im Rechtsstreit möglichst viele ihrem Anliegen günstige Fakten darzutun und gleichzeitig die Handlungen und Ereignisse, die dem Vorbringen der anderen Partei günstig sind, zu entkräften. Es liegt auf der Hand, daß während eines gegebenen Zeitraumes, der sich oft lange hinzieht, die Parteien nicht immer in gleicher Intensität Handlungen, die ihr Anliegen günstig oder ungünstig berühren, vorgenommen haben. In der einen Epoche waren die Handlungen der Partei eher geeignet, ihren Anspruch auf das umstrittene Gebiet zu stärken, als die der gegnerischen Partei, und vice versa. Es liegt deshalb naturgemäß im Interesse jeder der Parteien, den Gerichtshof dahin zu bewegen, daß er die Epoche, in der sich ihre Handlungen und die gesamten Umstände als am günstigsten für die Stützung ihres Anspruchs darstellen, zur alleinigen Grundlage der rechtlichen Beurteilung nimmt und den vorhergehenden oder nachfolgenden oder gar beide Zeiträume von der Beurteilung ausschließt. Dies insbesondere dann, wenn während dieser Zeiträume Ereignisse eingetreten sind, die den Anspruch schwächen und der anderen Partei Vorteile gewähren. Die Bemühungen, eine solche Eingrenzung des zu beurteilenden Zeitraumes oder gar eine Fixierung auf ein bestimmtes, der einen Partei besonders günstiges Datum für die Beurteilung des Streites zu erreichen, finden Unterstützung in der Tatsache, daß das Gericht in der Tat für seine rechtliche Beurteilung keinen Zeitraum ad infinitum benutzen kann, sondern in der Unendlichkeit des zeitlichen Geschehens Fixpunkte errichten muß, um überhaupt zeitlich eingrenzbare Fakten für seine rechtliche Bewertung zu erlangen. Insofern treffen sich die Interessen der Parteien und die Notwendigkeit für das Gericht, und man begibt sich auf die gemeinsame Suche nach solch einem eingrenzenden Datum. Die Diskussion findet dabei ihren Schwerpunkt in der

Has-Joachim Mengel

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Definition eines solchen „critical date"4 und in den Fragen, welche Kriterien für seine Ausgrenzung herangezogen werden sollen und welche Konsequenzen mit ihm verbunden sind. IL

Die Terminologie

des „critical date a

Die Terminologie um den „critical date", den „critical moment"5 oder „date critique", wobei die erstere Bezeichnung sich in der außerordentlich spärlichen Literatur als die gebräuchlichste durchgesetzt hat, ist nicht eindeutig geklärt. Insbesondere wird nicht differenziert gegenüber dem „critical date", der dazu dient, festzustellen, ob ein Streit unter die Ausnahmeklausel eines Staates, die er ggf. bei seiner Unterwerfung unter die Gerichtsbarkeit eines internationalen Gerichtsorgans (wie des I G H etwa gem. Art. 36, Abs. 2 IGH-Statut) abgibt, fällt oder nicht6. Gewiß ist es richtig, daß gleiche Probleme sowohl bei der Feststellung eines eingegrenzten Zeitraumes, dessen Ereignis als Grundlage der rechtlichen Beurteilung genommen werden soll, und der Feststellung eines genauen Zeitpunktes, an dem ein Streit bestand, auftreten können und in der Regel auch auftreten. Jedoch erscheint es unabdingbar, trotz dieser unbestrittenen Parallelen, diese beiden Fälle strikt auseinanderzuhalten. Es ist unzulässig, nur aufgrund gewisser gleichartiger Schwierigkeiten, empirisch die Wirklichkeit erfassen zu können, zwei doch grundsätzlich verschiedene, sich daraus ergebende Rechtsprobleme mit derselben Bezeichnung zu charakterisieren und damit die Unterschiede zu verwischen7. In dem einen Fall handelt es sich darum, die formale Berechtigung des Gerichtshofs festzustellen, den Fall überhaupt zu behandeln. Im anderen Falle geht es darum, die tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen für die materielle Entscheidung zu finden. Dieser wohl unbestreitbare Unterschied muß auch in einer differenzierten Terminologie zum Ausdruck kommen, um in der Diskussion handhabbar zu bleiben. Wie auszuführen sein wird, ist die Bezeichnung „critical date" ursprünglich nur auf den Fall der Eingrenzung der empirischen Entscheidungsgrundlagen für das Urteil des Ge4 Der Begriff wurde in dem Zusammenhang, der Gegenstand dieses Artikels ist, zum ersten Male von Gerald Fitzmaunce in seinen Ausführungen als Vertreter des Vereinigten Königreichs im Minquiers / Ecrehos-Fall genannt; vgl. I.C.J. Pleadings , Minquiers and Ecrehos t vol. I I , 542. 5 Richter Huber, im Island of Palmas Case, Reports of International Arbitral Awards (R. Ι . Α . Α.), vol. I I , 829 ff. 6 7

Rosenne (Anm. 2), 13 f.

Rosenne (Anm. 2), 47 sieht zwar auch den Unterschied, wenn er von der analogen A n wendung der Kriterien, den „critical date" zu bestimmen, auf die Ausnahmeklauseln spricht, zieht jedoch keine terminologischen Konsequenzen: „But does this not mean the application of detailed technical rules which have been evolved to deal with certain aspects of an already crystallized and defined legal dispute to the entirely different process of a judicial determination of whether, and if so when, a dispute illdefined and not fully crystallized, has arisen?"

Der entsceidungsrelevante

Zeitpunkt

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richtshofs in der Sadie entwickelt worden. Aus diesem Grunde soll auch hier nur die dieserart bezeichnete Problematik behandelt werden und der Ausdruck „critical date" für die dabei entstehende Problematik des entscheidungsrelevanten Zeitpunktes reserviert bleiben. Die Frage, wann ein Streit bei Vorhandensein von Ausnahmeklauseln noch unter die Gerichtsbarkeit des I G H fällt, ist, wie festgestellt, ähnlich8, aber anderer Qualität und muß anderen Abhandlungen vorbehalten bleiben. Der Begriff „critical date" wird, soweit ersichtlich, zum ersten Male von Richter Huber als Schiedsrichter im Palmas-Fall benutzt, wo er allerdings in Beziehung auf den Pariser Vertrag vom 10. Dezember 1898 zunächst vom „critical moment" spricht 9, dann aber fortfährt: „. . . the question arises whether sovereignty . . . existed at the critical date, i. e. the moment of conclusion and coming into force of the Treaty of Paris" 10 . Fünf Jahre später gebraucht der StIGH im Ost-Grönland-Fall 11 den Begriff. Diese beiden Fälle zieht die britische Seite unter Führung von Fitzmaurice im Minquiers / Ecrehos-Fall 12 heran, um den Versuch zu unternehmen, den „critical date" als völkerrechtliches Instrument zu institutionalisieren. Hatten jedoch die beiden erstgenannten Entscheidungen eine bare Selbstverständlichkeit 8 Dabei ist es legitim, wie Herbert W. Briggs, Reservations to the Acceptance of Compulsory Jurisdiction of the International Court of Justice, Recueil des Cours 93 (1958 I ) , 222 (293), der sich im Gegensatz zu Rosenne audi der Notwendigkeit terminologischer Unterscheidung voll bewußt ist, zu prüfen, „to apply his categories to such a situation by analogy", ohne die Berechtigung solcher Analogie an dieser Stelle weiterverfolgen zu wollen. Er stellt die Frage, ob die für den „critical date" entwickelten Kriterien nicht auch analog für die Feststellung, ob ein Streit unter die Ausnahmeklausel fällt oder nicht, angewendet werden können. Eher skeptisch gegenüber einer solchen Analogie Rosenne (Anm. 2), 47: . .it appears doubtful if it is necessarily fruitful or appropiate, in cases of this nature, to attempt to reason by analogy from other legal categories in which the problem of the critical date is relevant."

» R . I . A. A. (Anm. 5), 843. io Op. cit., 845. «

Legal Status of Eastern Greenland , Judgment , 1933, P. C. I . J., Series A/B, N o . 53, 45. Grundsätzlich dazu: Alexander G. Roche, The Minquiers and Ecrehos Case, Genf 1959; Philippe de Paria, L'affaire des Minquiers et des Ecrehos, Arrêt de la Cour International de Justice du 17 Novembre 1953, Genf 1956; Frederick Honig, Der Minquiers und Ecrehos-Fall, in: Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 15 (1953/54), 723 ff.; Edward H ambro, Urteil des Internationalen Gerichtshofes vom 17. November 1953 in der Sache Minquiers und Ecrehos-Inseln, in: Archiv des Völkerrechts 4 (1953/54), 490 ff.; David H. N. Johnson, The Minquiers and Ecrehos Case, in: International Law Quarterly 3 (1954), 189 ff.; Emlyn C. S. Wade, The Minquiers and Ecrehos Case, in: Transactions of the Grotius Society for the Year 1954, 97 ff.; Manley Ο. Hudson, The Minquiers Case, in: American Journal of International Law ( A J I L ) 48 (1954), 6 ff.; William Bishop, Minquiers and Ecrehos Case, in: A J I L 48 (1954), 316 ff.; Cristian de la Morandière, Une injustice au milieu du X X e siècle: les archipels normands des Minquiers et des Ecréhos sont devenus possession britannique, in: Etudes Normandes, 1956, 17 ff. 12

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jeder Rechtsprechung, nämlich daß Sachverhalte eines bestimmten Zeitpunktes rechtlich zu würdigen sind, lediglich mit einem auch im allgemeinen Sprachgebrauch üblichen Terminus versehen, sieht Fitzmaurice darin ein neues Instrument der Rechtsfindung. Ob allerdings in den zitierten Passagen tatsächlich „the provenance of the term" bzw. „some idea of the content of the idea of the critical date" 13 gesehen werden kann, ist mehr als zweifelhaft. Wie schwach diese „idea of the critical date" in den genannten Entscheidungen ausgeformt ist — wenn man die Prämisse, daß es überhaupt als „idea" und nicht nur als bloßer zufälliger Terminus gebraucht wurde, akzeptiert — ist offensichtlich auch Fitzmaurice bewußt gewesen. So kann er sich nicht einfach im Minquiers / Ecrehos-Fall auf die Entscheidung im Palmas- und Ost-Grönland-Fall berufen, da diese keine Erklärungen für eine Institution des „critical date" liefern, sondern sieht sich gezwungen, eine eigenständige Theorie des „critical date" in seinem Plädoyer zu entwickeln. Diese Ausführungen sind, soweit ersichtlich, die ersten originären Darlegungen zu einer Institutionalisierung des „critical date" als Rechtsinstrument, wenn man von den in dieser Hinsicht wenig ergiebigen Hinweisen Johnsons14 absieht. Sie sind daher bei einer Darstellung des „critical date" eingehender zu würdigen 15 . Wie schwer jedoch auch Fitzmaurice als dem Urheber der Theorie vom „critical date" eine genaue Definition der Bedeutung des „critical date" fällt, zeigen seine mannigfachen Umschreibungen dieses Begriffs. Unter Berufung auf Johnson definiert Fitzmaurice den „critical date" als „the date after which the actions of the parties can no longer affect the issue"1®. Im Minquiers / Ecrehos-Fall konkretisiert er: „The whole point, the whole raison d'être , of the critical date rule is, in effect, that time is deemed to stop at that date. Nothing that happens afterwards can operate to change the situation that then existed. Whatever that situation was, it is deemed in law still to exist; and the rights of the parties are governed by it" 1 7 . Ebenfalls im Minquiers / EcrehosFall führt er weiter aus: „ I think it can be defined by saying that the critical date in a dispute about sovereignty over territory is the date by reference to which — by reference, that is to say, to the situation existing at which — the merits of the parties' claims should be adjudged. I t is in fact, the date on which the situation is deemed to have become crystallized or, as it were, in modern language, frozen. The acts of the parties after that date cannot be alter the 13 Gerald Titzmaurice , The Law and Procedure of the International Court of Justice, 1 9 5 1 - 4 : Points of substantive Law. Part I I , in: British Yearbook of International Law ( B Y I L ) 32 (1955/56), 20 ff. (21).

David Η. Ν. Johnson, Acquisitive Prescription in International Law, in: B Y I L 1950, 332. ** Siehe dazu gleich unten Abschnitt I I I . 16 Fitzmaurice (Anm. 13), 20. « / . C. / . Pleadings (Anm. 4), 64.

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legal position, so as either to improve or prejudice the claim of either party" 1 8 . Und weiter, bezogen auf den gegenständlichen Fall: „The Court will have to ignore everything that took place between 1839 and 1950" 19 . III.

Die Grundzüge einer Theorie des „critical date " bei Fitzmaurice

Die Legitimation, eine Theorie des „critical date" zu entwickeln, sah ihr Urheber Fitzmaurice nicht allein darin, einen festen, für alle Fälle von Streitigkeiten territorialer Natur geltenden Rahmen zur Bestimmung des entscheidungsrelevanten Zeitpunktes zu setzen. Darüber hinaus sollte eine solche Theorie auch dazu beitragen, die gerechteste Lösung („most just and equitable") für einen solchen Streit zu finden 20. Dies soll dadurch geschehen, daß die Auswahl der entscheidungsrelevanten Fakten in einem solchen Streit anhand objektiver, nachprüfbarer Kriterien erfolgt. Damit soll ausgeschlossen werden, daß die Parteien ihre Rechtsposition nach dem Aufbrechen des Streites nur noch aufgrund taktischer Überlegungen mit Blick auf die gerichtliche Beurteilung zu ihren Gunsten zu verändern suchen. Wichtigstes Element der Theorie ist deshalb die Festlegung des Zeitpunktes, ab dem die weiteren Handlungen der Parteien, die mit dem Verdadit behaftet sein könnten, lediglich unternommen worden zu sein, um eine günstigere Ausgangsposition für die rechtliche Entscheidung des Streites zu erlangen, nicht mehr in die rechtliche Würdigung einfließen dürfen. Der zentrale Gedanke der Theorie ist also, daß der I G H oder jede andere im Rahmen friedlicher Streitbeilegung zur rechtlichen Beurteilung des Konfliktes aufgerufene Instanz nur diejenigen Fakten und Handlungen der streitenden Parteien zu berücksichtigen hat, wie sie sich bis zum Zeitpunkt des „critical date" darstellen. Alles bis dahin Geschehene kann in die tatsächliche und rechtliche Würdigung einfließen, jedoch nichts, was danach geschehen ist. Wie zu zeigen ist, modifizierte Fitzmaurice aufgrund der Haltung des Gerichtshofes zu seiner Theorie diesen kompromißlosen Ausschluß aller nachfolgenden Ereignisse und Handlungen allerdings später und räumte ein, daß es Fälle geben könne, in denen ausnahmsweise auch solche Fakten in die rechtliche Beurteilung einbezogen werden könnten. Die Forderung nach grundsätzlichem Ausschluß aller dem „critical date" nachfolgenden Ereignisse ist um so bedeutender und überraschender, wenn man berücksichtigt, daß mit ihr ein nicht zu unterschätzender Angriff auf die bewährte Praxis internationaler Gerichtsbarkeit erfolgt, die die Beweisführung sehr viel liberaler als die meisten nationalen Gerichtsordnungen handhabt. Ob diese Einschränkung der Beweisführung gerechtfertigt ist, allein um die jedem Streit anhaftenden Bemühungen der Parie Op. cit., 61. i« Ebenda. so / . C. J. Pleadings (Anm. 4), 67 f.

7 GYIL 24

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teien, die eigene Rechtsposition auszubauen und die der gegnerischen Seite zu schwächen21, in Grenzen zu halten, ist aber mehr als fraglich. IV.

Die Festlegung des „critical date a

Die Suche nach dem für die Entscheidungsfindung bedeutsamsten Zeitpunkt in der dem Gerichtshof vorgelegten Palette von im zeitlichen Ablauf eingebundenen Fakten gestaltet sich in jedem einzelnen Falle anders. Insofern ist es schon vom Ansatz her außerordentlich gewagt, hierfür eine allgemeingültige Theorie oder auch nur grundsätzlich für alle verschiedenen Fälle gleich gültige Hinweise geben zu wollen. Bei dem Versuch, solche Regeln aufzustellen, unterscheidet Fitzmaurice zwischen „self-evident critical dates" und „not selfevident critical dates". 1. „ S e l f - e v i d e n t

critical

dates"

Unter diesen versteht Fitzmaurice solche Zeitpunkte, deren ausschließliche Heranziehung zur rechtlichen Würdigung gar nicht in Frage stehen kann. Als Beispiel zieht er den Palmas-Fall heran und bemerkt: „On the basis Nemo dare potest quod non habet, it was manifest, that the United States could only have a good title if, in 1898, Spain had a good title. The issue therefore was whether in 1898 Spain in fact had a good title, or whether at that date some other country, and in particular Holland — the other party to the dispute — had a good title" 2 2 . Als weiteres Beispiel für einen solchen „self-evident critical date" führt er den 10. Juli 1931 an, der im Ost-Grönland-Fall die entscheidende Rolle spielte: „When Norway issued a Proclamation announcing its occupation of Eastern Greenland, the disputed territory was either res nullius — and therefore open to such occupation — or already under Danish sovereignty" 28 . Und als drittes Beispiel führt er den Clipperton Island-Fall an, in dem er das in Frage stehende Datum „critical date" nennt 24 . I n der Tat war für die Frage, wer letztendlich das Recht auf Souveränität über die Insel besaß, 21 Fitzmaurice (Anm. 13), 21: „The importance of the point (critical date) can be seen from two obvious examples. I t is evident that where a country's claim to certain territory depends on proving the acquisition of title by prescriptive means of some kind, the later the critical date is put, the better the chances of establishing title on that basis. Per contra , for the claim of the other party in such a case, based mainly on prior right of some kind, an earlier date may well be advantageous. I n all those cases, therefore, where the critical date is not a more or less selfevident one, the question of its selection is bound to be a principal issue, since it w i l l be the object of each side to secure the adoption of a date that w i l l admit as mudi as possible of the facts telling in its own favour, while shutting out those that tell in favour of the other side." 22 Op. cit., 22. 23 Ebenda. 24 Ebenda.

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das genannte Jahr ein wichtiger Zeitpunkt. Wie erinnerlich, hatte Frankreich 1858 die Insel, die es als res nullius betrachtete, für sich beansprucht. 1897 hißte eine mexikanische Expedition die Flagge Mexikos auf der Insel. Desgleichen gab es im Delagoa Bay-Fall und im Walfisch Bay-Schiedsspruch herausragende Zeitpunkte, die Fitzmaurice als „self-evident critical date" verstanden wissen will 2 5 . 2. „ N o t s e l f - e v i d e n t

critical

dates"

Nicht immer liegt die Basis für die völkerrechtliche Bewertung eines Streites über die Souveränität eines Gebietes jedoch so klar zutage wie in den im Vorstehenden zitierten Fällen. In vielen Fällen verweisen die streitenden Parteien mit guten Gründen darauf, daß verschiedene Zeiträume bedeutungsvoll für die rechtliche Lösung des Konflikts sind. Hier, „in absence of any obvious factor or event" 26 , den „critical date" festzulegen, gestaltet sich zu einem mühsamen Unterfangen, bei dem insbesondere die Kriterien für seine Bestimmung gefunden werden müssen. Fitzmaurice schlägt dazu sechs Möglichkeiten vor, den „critical date" festzulegen 27: 1. den Beginn des Streites als Datum. Zu Recht zeigt er jedoch gleichzeitig die Hauptschwierigkeiten auf, die sich einer Ausrichtung des „critical date" an diesem Zeitpunkt entgegenstellen. So erscheint es unmöglich, den genauen Zeitpunkt des Beginns eines Konfliktes festzustellen. Ein Streit auch im Völkerrecht entwickelt sich in den meisten Fällen, gespeist aus mannigfachen Wurzeln in Form von größeren und kleineren Mißhelligkeiten zwischen den Parteien. 2. Das Datum, zu dem der klagende Staat zuerst seinen Anspruch auf das umstrittene Territorium erhob. Auch hier nennt Fitzmaurice gleich die Problematik, die sich z. B. ergibt, wenn in der Praxis nach Ansprucherhebung der betreffende Staat keinerlei weitere Schritte unternommen hat, um diesem Anspruch zur Durchsetzung zu verhelfen. Dies fiele nach Festsetzung des „critical date" für die rechtliche Beurteilung nicht ins Gewicht, da in der Regel nach der Theorie des „critical date" alle nachfolgenden Ereignisse von der Beurteilung ausgeschlossen bleiben müssen. 3. Den Zeitpunkt, an dem die Parteien oder eine von ihnen Schritte unternehmen bzw. unternimmt, den Streit durch Mittel der friedlichen Streitbeilegung, wie Verhandlungen und Vermittlung etc. zu beenden. Hier sieht Fitzmaurice keine Probleme, dieses Datum herauszufinden, will es allerdings als „critical date" nur in solchen Fällen gesetzt wissen, in denen kein anderes Datum zur Wahl steht. 25 Ebenda. 2« Op. cit., 23. 27 Ebenda , 23 ff.

7*

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4. Desgleichen gilt für die Möglichkeiten, den „critical date" auf den Zeitpunkt zu legen, an dem einer der Mechanismen friedlicher Streitbeilegung tatsächlich in Funktion tritt, oder 5. wenn der Streit vor ein Schiedsgericht oder den Gerichtshof gebracht wird. Für Fitzmaurice sind diese Zeitpunkte offensichtlich lediglich Notbehelfe, den „critical date" aus der Mitte des zeitlichen Stromes, in dem der Konflikt eingebettet ist, zu wählen. Am günstigsten dafür ist ihm — und damit ist der sechste der Ansätze, den „critical date" zu bestimmen, genannt — die Zeit, „when the dispute 'crystallized' into a definite issue between the parties as to territorial sovereignty" 28. Während er alle vorher von ihm aufgezeigten Möglichkeiten kritisch beurteilt, ist er mit dem Kriterium, das er hier gefunden hat, zufrieden und betrachtet es als brauchbares Instrument, den „critical date" zu finden. In seiner Stellungnahme zum Minquiers / Ecrehos-Fall erläutert er: Generally speaking that basis would be the position existing on that date on which the differences of opinion that have arisen between the Parties have crystallized into a concrete issue giving rise to a formal dispute. Most disputes are preceded by a period, which may be short or sometimes may be very long, according to the circumstances, in which there are diplomatic exchanges, protests, negotiations perhaps. Now, I suggest that this preliminary period does not give rise to a critical date — nor would it be equitable that it should — because the Parties have not taken up any final position. But, if the differences are not resolved, there eventually comes a moment when it can be said that a concrete issue in definite form has arisen. The Parties are no longer negotiating, or protesting, or attempting to persuade one another. They have taken up position and are standing on their respective rights, and when that occurs, the claims of the Parties must obviously be adjudged according to the facts as they stand at that moment neither earlier nor later 29 . 3. „ D i v e r s e a n d d o u b l e c r i t i c a l

dates"

Kompliziert wird die Theorie des „critical date" dadurch, daß es durchaus auch Fälle geben mag, in denen es mehrere solcher Daten gibt, zumindest aber jede Partei mit jeweils guten Gründen ihren „critical date" vorzuweisen hat. Nach dem bisher Gesagten sollte man davon ausgehen können, daß sich das Gericht trotz der offensichtlichen Schwierigkeit, zwischen diesen verschiedenen in Betracht kommenden Daten den richtigen „critical date" zu wählen, auf jeden Fall entscheiden muß. Dem ist jedoch nicht so. Nach der hier darzustel28 Ebenda., 23. 29 / . C. J. Pleadings (Anm. 4), 68.

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lenden Theorie des „critical date" kann es durchaus Fälle geben, denen man nur gerecht werden kann, wenn mehrere „critical dates" bestimmt werden. So kann für die Beurteilung des Vorbringens der einen Partei ein Datum als „critical date" festgelegt werden und für die Forderung der anderen Partei ein anderer Zeitpunkt 30 . V. Die Haltung des Schrifttums

und der richterlichen

Praxis

Soweit ersichtlich, hat die Theorie des „critical date" in dem Zusammenhang, für den sie von Fitzmaurice entwickelt wurde, im Schrifttum so gut wie keine Resonanz gefunden. Lediglich Briggs überlegt — wie oben erwähnt —, ob die Kriterien für die Bestimmung dieses „critical date", die von Fitzmaurice gefunden wurden, nicht auch auf Zeitprobleme, die sich im Zusammenhang mit den zeitlichen Ausnahmeklauseln zum I GH-Statut ergeben, angewendet werden könnten, wiewohl überhaupt festzustellen ist, daß sidi die Literatur auf diesen Problembereich zeitlicher Grundlagenfindung für die völkerrechtliche Beurteilung konzentriert. Hierbei benutzt sie — außer Rosenne — jedoch nicht den Terminus „critical date". Die Zurückhaltung des Schrifttums ist um so erstaunlicher, als Fitzmaurice seine Thesen ausdrücklich mit einer Anmerkung versehen hat, die schon hätte erwarten lassen, daß man sich näher mit diesen Vorschlägen auseinandersetzen würde. Fitzmaurice betont nämlich „this section breaks some new ground and the views put forward are tentative" 81 . Audi kann nicht davon die Rede sein, daß die territoriale Aufteilung der Erde nunmehr endgültig abgeschlossen und deshalb diese Frage kaum mehr von Interesse ist. Man denke etwa nur an die ungeklärten territorialen Fragen zwischen der Sowjetunion und China, zwischen Argentinien und Chile, zwischen der Türkei und Griechenland, zwischen Äthiopien und Somalia, etc. In der Praxis des Gerichtshofs spielte der Begriff des „critical date", nachdem er von Fitzmaurice in dieser Weise als Instrument der Rechtsfindung charakterisiert worden war, bisher auch lediglich in einer Entscheidung eine Rolle. Im Minquiers / Ecrehos-Fall, in dem ja Fitzmaurice zum ersten Male als Vertreter des Vereinigten Königreiches seine Theorie entwickelt hatte, machte der I G H zum „critical date" folgende Ausführungen: The Parties have further discussed the question of the selection of a „critical date" for allowing evidence in the present case. The United Kingdom Government submits that, though the Parties have for a long time disagreed as to the sovereignty over the two groups the dispute did not become „crystallized" before the conclusion of the Special Agreement of December 29th, 1950, and that therefore this date should be considered 30 So Fitzmaurice 31 Op. cit., 20.

(Anm. 13), 30.

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as the critical date, with the result that all acts before that date must be taken into consideration by the Court. The French Government, on the other hand, contends that the date of the Convention of 1839 should be selected as the critical date, and that all subsequent acts must be excluded from consideration. At the date of the 1839, no dispute as to the sovereignty over the Ecrehos and Minquiers groups had yet arisen. The Parties had for a considerable time been in disagreement with regard to the exclusive right to fish oysters, but they did not link that question to the question of sovereignty over the Ecrehos and the Minquiers. In such circumstances there is no reason why the conclusion of that Convention should have effect on the question of allowing or ruling out evidence relating to sovereignty. A dispute as to sovereignty over the groups did not arise before the years 1886 and 1888, when France for the first time claimed sovereignty over the Ecrehos and the Minquiers respectively. But in view of the special circumstances of the present case, subsequent acts should also be considered by the Court, unless the measure in question was taken with a view to improving the legal position of the Party concerned. In many respects activity in regard to these groups had developed gradually long before the dispute as to sovereignty arose, and it has since continued without interruption and in a similar manner. In such circumstances there would be no justification for ruling out all events which during this continued development occurred after the years 1886 and 1888 respectively 32. Aus diesen Ausführungen zu entnehmen, daß der Gerichtshof generell die Theorie des „critical date" akzeptiert hat, ist durchaus zulässig, geht er doch in Kenntnis der schon damals von Fitzmaurice entwickelten und später nur noch konkretisierten Grundzüge davon aus, daß es den „critical date" mit der Konsequenz, alle nachfolgenden Fakten und Handlungen von der rechtlichen Beurteilung auszuschließen, als Instrument der Rechtsfindung gibt. Ohne daß der Gerichtshof dies expressis verbis erklärt, ist eine solche Folgerung die logische Voraussetzung seiner Aussage: „But in view of the special circumstances of the present case subsequent acts should also be considered by the Court, unless the measure in question was taken with the view to improving the legal position of the party concerned" 33. VI.

Die Modifikation

der „critical date" -Theorie durch den IGH

Wenn der Gerichtshof sich ganz offenbar ausdrücklich die Theorie des „critical date" in der Form, wie sie von Fitzmaurice in den Plädoyers des Minquiers / Ecrehos-Falles für Großbritannien vorgetragen wurde, zu eigen 32 Minquiers and Ecrehos, Judgment , I . C. J. Rep. 1953, 59 f. 38 Ebenda.

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macht, und nicht lediglich, wie in den vorhergehenden Entscheidungen, ein bestimmtes Datum als wichtig für die Entscheidungsfindung herausfiltert, so modifiziert der Gerichtshof jedoch „in view of the special circumstances of the present case"84 die Theorie des „critical date", wie sie bis zu diesem Zeitpunkt deutlich geworden war. Fitzmaurice hatte in seinen Ausführungen vor dem Gerichtshof an mehreren Stellen unterstrichen: „The acts of the parties after that date cannot alter the legal position, so as either to improve or prejudice the claim of either party", oder: „The Court will have to ignore everything that took place between 1839 and 1950" 85 . Nachfolgende Ereignisse wollte er nur insoweit zulassen, soweit sie dazu dienten, die Position der Parteien zum Zeitpunkt des „critical date" aufzuklären, da nachfolgende Ereignisse oft Beweis für einen früheren Zustand sein könnten36. Der Gerichtshof geht nun aber einen Schritt weiter — zumindest für den konkret vorliegenden Fall —, indem er konstatiert: „Subsequent acts should also be considered by the Court, unless the measure in question was taken with a view to improving the legal position of the party concerned" 37. Für den Gerichtshof sind somit die dem „critical date" nachfolgenden Ereignisse nicht nur Anhaltspunkte, die die Rechtsposition der Parteien zum Zeitpunkt des „critical date" erhellen, sondern sie können voll in die rechtliche Bewertung mit einbezogen werden, soweit sie sich als normale Handlungsabläufe darstellen, die nicht mit der bloßen Absicht vorgenommen wurden, die rechtliche Position im Streit zu Lasten der Gegenpartei zu verbessern. Die Nuancen zu der Auffassung Fitzmaurice' sind zwar subtil, aber für die Bestandskraft und für die zukünftige Wirkung der Theorie des „critical date" von erheblicher Wichtigkeit. Die Abweichung des Gerichtshofes deutet nichts anderes als eine erhebliche Aufweichung des „critical date" an, die allerdings schon im Keim auch in der Formulierung Fitzmaurice*, daß solche dem „critical date" nachfolgenden Ereignisse zu dessen Interpretation herangezogen werden dürften, die Licht auf die damalige Position der Parteien werfen, enthalten war. In der Tat ist die Grenze zwischen voller Berücksichtigung solcher Handlungen und Ereignisse und ihrer Benutzung zur bloßen Interpretation der Rechtslage zum Zeitpunkt des „critical date" fließend und kaum objektiv zu ziehen, auch wenn der Gerichtshof die genannte Einschränkung macht. VII.

Die Reaktion Fitzmaurice'

auf die Haltung des IGH

Fitzmaurice sah augenscheinlich sehr wohl die Gefahr, die dem gesamten Gebäude des „critical date" droht, wenn man ihm den Eckpfeiler der Aus34 35 3β 37

Ebenda. /. C.J. Pleadings (Anm. 4), 61. Op. cit., 94. I. C. J. Rep. (Anm. 32), 59.

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schließlichkeit seiner Geltung entziehen würde. So stand er auch nicht an, die Haltung des Gerichtshofes vorsichtiger Kritik zu unterziehen: „The Court was in fact very liberal in admitting to consideration the postcrystallization acts of the parties, and did not refuse all consideration of certain facts, adduced by the French Government, arising even after the date of the submission of the dispute to the Court" 38 . Gleichzeitig versucht er, für die Zukunft der Gefahr, daß willkürliche Ereignisse und Handlungen nach dem „critical date" die Grundlage der Entscheidungsfindung des Gerichts bilden, vorzubeugen, indem er genauere Kriterien für die Frage, in welchem Ausmaß Ereignisse, die nach dem „critical date" eintraten, berücksichtigt werden können, entwickelt39. Insbesondere erscheint ihm die Wirkung der Einschränkung des Gerichtshofs, daß all die Akte nach dem „critical date" außer Betracht bleiben sollen, die in der Absicht erfolgten, die eigene Rechtsposition zu verbessern, nicht stark genug als Damm gegen die Flut einer Vielzahl von solchen nachfolgenden Handlungen und Ereignissen, in der letztlich der ursprüngliche Ausschlußcharakter des „critical date" unterzugehen droht: „Governments will in practice always strenuously maintain that their actions and measures are not taken in order to improve their legal position, and that they are in the normal exercise of an already existing or acquired sovereignty" 40. In nur wenigen Fällen sei dann das Gegenteil schlüssig zu beweisen; auch mag es Fälle geben, in denen die streitenden Parteien in der normalen Ausübung ihrer vermeintlichen Rechte, auf die sie vertrauen, die Rechtsposition auch nach dem „critical date" verändern, „in which case the practical effect of the doctrine, while setting the critical date in form at one moment, will be to relegate it in substance to another" 41 . Angesichts des Dilemmas, daß auf der einen Seite der absolute Ausschluß von allen dem „critical date" nachfolgenden Handlungen und Ereignissen, die den Streit berühren, unhaltbare Ergebnisse mit sich bringen könnte, auf der anderen Seite die Berücksichtigung aller nachfolgenden Handlungen, sofern sie nicht absichtlich zur Verbesserung der Rechtslage, wie sie im „critical date" bestanden hat, dienen sollten, auf Dauer „would nullify the critical date" 42 , sucht Fitzmaurice die Theorie des „critical date" dadurch zu retten, daß er auf seine Äußerungen im Minquiers / Ecrehos-Fall zur Berücksichtigung von dem „critical date" nachfolgenden Akten („subsequent acts") zurückkommt und meint, daß sich die Probleme nur dadurch stellten, daß der Gerichtshof in seinem Urteil diese Vorstellungen modifiziert habe. Allerdings kommt er dem Gericht insoweit entgegen, als er einer Synthese zwischen seiner 88 Fitzmaurice (Anm. 13), 39. s® Op. cit., 41 f. 40 Ebenda, 41. « «

Ebenda. Op. cit., 44.

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Zeitpunkt

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— sich auf die Ausführungen von Richter Huber im Palmas-Fall stützenden — Auffassung und der abweichenden Haltung des Gerichtshofs vorschlägt und im Lichte einer solchen Synthese meint, den Gerichtshof folgendermaßen interpretieren zu können: — There is a critical date in territorial disputes as at which the question of sovereignty falls to be determined. — This date is prima facie the date at which the dispute on the issue of sovereignty " crystallizes ". — The date of crystallization is itself prima facie the date at which the party not in possession of the territory makes a formal claim to it. — Prima facie , the establishment of a critical date excludes consideration of all acts and events subsequent to it. — In the special circumstances of a given case, and more particularly where activity in regard to the territory had developed gradually long before the dispute as to sovereignty arose and has since continued without interruption and in a similar manner, there may be grounds for admitting consideration of post-critical date acts and events. — This may lead in practice to diverse critical dates, one for the evaluation of one party's claim, and the other for the other party's; and this will result from the fact that, in the circumstances, the acts of the one party subsequent to the critical date are to be regarded as eligible for consideration, but those of the other, not 43 . Ob diese Interpretation und Zusammenfassung der Auffassung des Gerichtshofes legitim ist, und ob der Gerichtshof sich einer solchen Deutung anschließen würde, muß an dieser Stelle in Frage gestellt bleiben. Mit Spannung darf jedoch auf eine andere Entscheidung des Gerichtshofs, in der der „critical date" eine Rolle spielen könnte, gewartet werden. Wird er an seiner Haltung, die er im Minquiers / Ecrehos-Fall zum Ausdruck gebracht hat, festhalten, oder wird er deutlich machen, daß die Kritik von Fitzmaurice ihn überzeugt hat, oder wird er letztendlich, nachdem sich der Staub, der jede neue Theorie zwangsläufig umhüllt, nach nunmehr langen 27 Jahren gelegt hat, kritisch überprüfen, ob es überhaupt des Instruments und der Theorie eines „critical date" bedarf? VIII.

Die Notwendigkeit

des „critical date K und seine Gefahren

Die Theorie des „critical date" begründet die Notwendigkeit eines solchen Instruments mit dem Ziel der Rechtsfindung, eine möglichst vernünftige und «

Op. cit., 39.

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gerechte Lösung des Konflikts zu finden. Da dies aber das Ziel jeder Rechtsprechung ist bzw. sein sollte, trägt eine Begründung solcher Art nicht zu der Einsicht in die zwingende Einführung des „critical date" als Rechtsfindungsinstrument bei, sondern wiederholt lediglich eine Zielsetzung, mit der alles oder nichts begründet werden kann. Auch bei sorgfältigster Analyse ist ein „Mehr" an Schwierigkeit, als sie sich in jedem strittigen Verfahren bietet, in den Ausführungen Fitzmaurice' nicht zu erkennen, zu deren Behebung der „critical date" die Wunderwaffe sein könnte. Allerdings ist das Aufzeigen eines solchen „Mehr" nicht zur Rechtfertigung des „critical date" notwendig, wenn dieser dazu beiträgt, die „normalen" Schwierigkeiten der Rechtsfindung bei Streitigkeiten über die Souveränität eines Gebietes zu lösen. Aber auch dazu ist der Begründung nichts Substantielles zu entnehmen. Sie beschränkt sich darauf, den Ist-Zustand zu beschreiben, nicht aber expressis verbis aufzuzeigen, auf welche Weise die Lösung der Probleme, die der Ist-Zustand mit sich bringt, durch die Einführung eines „critical date" besser erfolgen soll. Selbstverständlich schließt das Schweigen des Urhebers dieser Theorie nicht aus, daß sich die gewichtigen Gründe für sein Anliegen per se ergeben, ohne daß es vieler Worte bedürfte. Ein solcher Grund könnte der Gedanke sein, daß das Gericht nur die Handlungen der Parteien berücksichtigen soll, die eine Partei unternommen hat, als sie sich noch nicht im Wettstreit um ein bestimmtes Territorium mit einer anderen Partei wähnte. Auf diese Weise sollte verhindert werden, daß eine Partei — nachdem sie ihre Gutgläubigkeit verloren hat und entweder sich der Tatsache bewußt geworden ist, daß ein Territorium, das sie nie als eigenes angesehen hat, nunmehr doch aufgrund neuerer Erkenntnisse als unter ihre Souveränität fallendes Gebiet zu betrachten ist oder aber eine Partei plötzlich erkennen mußte, daß ein Gebiet, das stets von ihr als ihrer Souveränität unterstehendes Gebiet behandelt wurde, auch von anderen beansprucht wird — dann Vorteile in dieser Situation lediglich aufgrund ihres stärkeren politischen und besonders auch wirtschaftlichen und militärischen Gewichts erhält und die Rechtslage zu ihren Gunsten gestalten kann. Sicherlich nähert sich dieser Gedanke mehr der Idee der Gerechtigkeit als der, die Handlungen des Stärkeren in einem Konflikt zur hauptsächlichen Grundlage der Entscheidungsfindung zu machen. Allerdings beruht eine solche Sinngebung des „critical date" einmal auf einer falschen Prämisse und zum anderen auf einer überhöhten Idealisierung des Strebens nach der Gerechtigkeit in einem solchen territorialen Streit. Die Prämisse, daß ohne den Ausschluß aller derjenigen Handlungen, die erst nachfolgten, nachdem der Konflikt entstanden ist, die Partei, die sich am geschicktesten und durchsetzungsfähigsten in der Verbesserung ihrer rechtlichen Position gezeigt hat, einen Vorteil bei der rechtlichen Bewertung durch den Gerichtshof besitzt, erscheint nicht haltbar. Wenn die Rechtsfindung auf einer

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— zwar nur annäherungsweise zu erreichenden — objektiven Grundlage erfolgen soll, dann muß sie alle Handlungen der Parteien, alle Ereignisse, die mit dem Streit zu tun haben, in ihre Bewertung einbeziehen können. Jeder Ausschluß bestimmter Handlungen und Ereignisse a priori schmälert die Entscheidungsbasis der rechtlichen Bewertung, selbst wenn dieser Ausschluß durdi objektive Kriterien gerechtfertigt würde. Um solche Kriterien zu finden, muß das Gericht jedoch erst einmal in die Lage versetzt werden, sich mit den betreffenden Handlungen und Ereignissen, die eventuell von der Berücksichtigung auszuschließen sind, befassen zu können. Die Theorie des „critical date" jedoch verbietet allein aufgrund des formal gesetzten Datums jede materielle Berücksichtigung der „subsequent acts"; dies wird auch nicht wesentlich anders durch die Möglichkeit der Berücksichtigung soldier Handlungen als interprétatives Hilfsmittel. Dieser technische Ausschluß der Handlungen und Ereignisse ganzer Zeiträume, innerhalb derer die Parteien in der Regel genau so heftig weiterstritten, weiterversuchten, ihre Positionen zu ihren Gunsten zu beeinflussen etc., wäre auch nicht zu rechtfertigen, wenn es gelänge, den Zeitpunkt des „critical date" in objektiv handhabbarer Weise festzulegen. Es hieße, die Autonomie des Gerichts erheblich einzuschränken, wenn man den „critical date" als Ausschlußdatum akzeptierte. Das Gericht muß frei sein zu entscheiden, welche Handlungen der Parteien nach Verlust der Gutgläubigkeit, die darauf gerichtet waren, die Rechtspositionen zu verbessern, vor dem Völkerrecht tatsächlichen Bestand haben und welche nicht. Diese Handlungen sind geschehen und nicht ungeschehen zu machen, indem man die rechtlich merkwürdig anmutende Fiktion aufstellt, daß die Zeit zu diesem Datum stehenbleibt. Die Zeit bleibt nicht stehen, und auch Juristen befinden sich während des größten Teils ihrer Zeit „à la recherche du temps perdu". Es hieße, die Augen vor Tatsachen zu verschließen und die Urteilsfindung mehr oder minder — je nachdem, wie genau der gefundene bzw. bestimmte „critical date" den rechtlich entscheidenden Schwerpunkt des zeitlichen Ablaufs trifft — fiktiv zu machen. Wenn man jedoch davon ausgeht, daß der Gerichtshof frei in der Heranziehung aller bekannten, mit dem Streit in Beziehung stehenden Fakten sein muß, so muß man genauso davon ausgehen können, daß er frei in ihrer rechtlichen Bewertung ist. So ist er sehr wohl in der Lage, Handlungen einer Partei, die in unrechtmäßiger Weise die Rechtsposition nach Verlust der Gutgläubigkeit zu verbessern sucht, auch in entsprechender Weise zu bewerten, und zwar gleich, ob es sich um die politisch, wirtschaftlich oder militärisch stärkere Partei handelt oder die schwächere. Auch die schwächere Partei kann unrechtmäßig handeln. Insofern ist in keiner Weise belegbar, daß durch den „critical date" eine gerechtere Lösung für die streitenden Parteien ermöglicht wird, indem etwa die schwächere der streitenden Parteien geschützt wird.

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Im übrigen ist die Idealisierung, die der „critical date"-Theorie zugrundeliegt, eine „most just and equitable" Lösung zu finden, überhöht. Jede Rechtsfindung, besonders auch im Völkerrecht, und hier noch mehr in territorialen Streitigkeiten, hat in erster Linie befriedende Funktion. Diese Funktion kann sie jedoch nur dann voll erfüllen, wenn sie einen vernünftigen Interessenausgleich zum Ziel hat, der seine Grundlage in der rechtlichen Würdigung der — und zwar aller — bekannten Fakten findet. Ein solcher Interessenausgleich, der nichts mit einer höheren Gerechtigkeit, wie sie offenbar die Theorie des „critical date" im Auge hat, zu tun hat, kann nur dann seine friedensstiftende Funktion bewahren, wenn die Beteiligten das Gefühl haben, alle Fakten, alle Handlungen und alle ihre Argumente seien in die Würdigung der Entscheidenden eingeflossen. Nur dann ist die Partei bereit, für die das Urteil nicht als vernünftiger Interessenausgleich auf den ersten Blick anzusehen ist, da sie unterlegen ist, das .Urteil dennoch als solches in seiner friedensstiftenden Funktion zu akzeptieren, da sie erkennt, daß langfristig der Interessenausgleich audi für sie durch diese Friedensstiftung gewahrt worden ist. Diese Überlegungen gelten in noch stärkerer Intensität für Streitigkeiten unter Staaten um Territorien. Mehr als in anderen Auseinandersetzungen sind bei Territorialstreitigkeiten Emotionen im Spiel. Die Heimaterde hatte seit jeher fast mystische Bedeutung. In nicht wenigen Fällen waren oder sind die umstrittenen Gebiete bewohnt, eine Tatsache, die die Emotionalisierung weiter vertieft. Gerade in soldi explosiven Konflikten ist es außerordentlich gefährlich, jede soziologische Erwägung beiseite zu lassen und um eines idealistisch überhöhten Prinzips des „most just and equitable"-Urteils willen eine die Realitäten von unter Umständen Jahrhunderten außer Acht lassende künstliche völkerrechtliche Konstruktion einzuführen. Der unterlegene Staat wird seiner betroffenen Bevölkerung in wirklich bedeutenden Territorialkonflikten — und nicht immer braucht es „nur" um Inseln wie Minquiers und Ecrehos zu gehen — schwerlich klar machen können, warum der Gerichtshof eine unter Umständen für diese Partei günstige Phase im Verlauf des Streits überhaupt nicht in die Urteilsbegründung einbezogen hat. Was nützt dann die Erklärung, daß eben das Gericht den „critical date" früher festgesetzt hat und der Meinung war, daß zu diesem Zeitpunkt der Streit entstanden sei? Diesem rechtssoziologischen Argument kann auch nicht entgegengehalten werden, daß ein vernünftiger Gerichtshof schon erkennen werde, daß auch Ereignisse nach dem „critical date", die für eine Partei Wichtigkeit besitzen, in die Urteilsfindung einzubeziehen sind, und sei es auch nur als „subsequent acts", „. . . not in order to change or affect the legal situation as it stood at that date but only as evidence of what the situation in fact then was" 44 . Jedoch kann eine Theorie nicht dadurch fundierter werden, indem man 44

Fitzmaurice

(Anm. 13), 43.

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sich der Hoffnung hingibt, daß auch bei voller Akzeptanz ihre grundsätzlichen Schwächen durch ad-hoc-Entscheidung des Gerichtshofs gemildert, wenn nicht gar aufgehoben werden. IX.

Die Schwierigkeiten

der Festsetzung eines „critical

date"

Wenn die vorstehende Argumentation die Schwächen der theoretischen Begründung des „critical datea-Instruments versuchte deutlich zu machen, ist nunmehr zu untersuchen, ob diese Theorie selbst — wenn man sich den grundsätzlichen Bedenken nicht anschließen kann — in der Praxis überhaupt durchführbar ist, ohne daß sich dabei Probleme ergeben, die auch auf den materiellen Gehalt des Instruments nicht ohne Einfluß bleiben können. Ein solches Problem scheint die Frage nach der zeitlichen Festlegung des „critical date" in jedem einzelnen Konflikt zu sein. Dies wurde schon bei der beschreibenden Darstellung der Theorie und der modifizierten Adaption durch den I G H im Minquiers / Ecrehos-Fall allzu deutlich. In Erinnerung sei gerufen,, daß in den meisten Fällen dort, wo sich ein solcher Zeitpunkt dem Gericht nicht aufdrängt, der „critical date" derjenige sein soll, in dem der Konflikt in einen konkreten Streit über die territoriale Souveränität übergeht. Dieser Moment soll dann gekommen sein, wenn die Parteien Position bezogen haben und auf ihren jeweiligen Rechten bestehen. Dies setzt jedoch wiederum eine Prämisse voraus, über deren Fundiertheit von vornherein Zweifel angemeldet werden müssen: Insgesamt beruht die Uberzeugung, daß es möglich sei, den Punkt, an dem ein Territorialkonflikt entsteht, festzustellen, auf der Annahme, daß in solch einem Konflikt nach einer Periode des Verhandeins, Protestierens, der Versuche, einander von der Richtigkeit der jeweiligen Auffassung zu überzeugen usw., die Standpunkte der Beteiligten derart festgeschrieben werden, daß es nunmehr in den Beziehungen der Parteien zu einem „rien ne va plus" kommt, eben dem Punkt, in dem der Konflikt entsteht. An dieser Prämisse ist nun aber fraglich, ob es tatsächlich möglich ist, den Ablauf eines solchen Territorialkonflikts in das beschriebene Schema einzufassen. So kann es Fälle geben — und die werden sogar die Regel sein —, in denen von Anfang an die Parteien „have taken up position and are standing on their respective rights". Wenn es gut geht, nehmen sie dann Verhandlungen auf, tauschen Protestnoten aus, suchen die guten Dienste Dritter etc. und versuchen nicht zuletzt, ihre Rechtsposition mit allen denkbaren Mitteln zu untermauern. Folgt man den Vorstellungen von Fitzmaurice gerade zur Festlegung des „crystallizing point", der die Voraussetzung für die Bestimmung des „critical date" ist, dann müßte in all diesen Fällen dieser Zeitpunkt schon gleich zu Beginn eines solchen Konflikts liegen, und nicht, wie er meint, erst nach der beschriebenen Periode der Versuche im Gespräch etc. der streitenden Parteien untereinander. Damit wird

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jedoch ein weiteres, wichtiges Element der Theorie des „critical date" fragwürdig, nämlich daß der „critical date" nicht zu früh gesetzt werden dürfe. Aber selbst wenn man akzeptierte, daß die Standpunkte der Parteien erst am Ende von mehr oder weniger langen zwischenparteilichen Auseinandersetzungen derart feststehen, daß der Sachverhalt zu diesem Zeitpunkt am justitiabelsten im Sinne einer „most just and equitable" Rechtsfindung ist, erscheint es zweifelhaft, ob überhaupt solch ein „crystallizing point" im Verlaufe der Auseinandersetzung festzustellen ist. In der Mehrzahl der Fälle wird es eben kein „rien ne va plus" geben, so lange sidi die Parteien gewaltsamer Aktionen enthalten. Die Beobachtung solcher territorialer Streitigkeiten zeigt im Gegenteil, daß die Parteien zwar von Anfang an sehr deutlich ihre Ansprüche darlegen, daß sie dann aber, um gewaltsame Mittel zu vermeiden, die Modifizierung ihrer eigenen Standpunkte nicht absolut ausschließen. Ein absolutes „Ende" des Streites gibt es nicht, was ja auch schon die Tatsache zeigt, daß sich letztendlich die Parteien dem Urteil des Gerichts unterwerfen und damit unausgesprochen eine Modifikation ihrer Rechtsauffassung einschließen. Ferner bleibt bei der Annahme, daß der Kristallisationspunkt im Sinne der „critical date"-Theorie in der beschriebenen Weise zu definieren ist, die Frage, warum die Parteien ausgerechnet am Ende einer bestimmten Periode des Verhandeins, Protestierens etc. ihre Position deutlich machen sollen. Wenn man schon nicht die Auffassung, die hier vertreten wird, daß die Parteien ihre unterschiedlichen Standpunkte hinsichtlich der faktischen Gegebenheiten des Streites zu Beginn deutlich erklären, teilen kann, so ist damit noch keineswegs unausweichlich, daß dieser Zeitpunkt nach einer längeren Periode am vorläufigen Ende des Streites — sofern man diese Prämisse der „critical date"-Theorie akzeptiert — liegt. Auch nach einer gewissen Zeit des Verhandeins etc. können die Parteien plötzlich deutlich machen, welches ihre absolut unverrückbaren Positionen sind und dann jedoch weiter verhandeln. Wie soll dann der Kristallisationspunkt innerhalb der „critical date"-Theorie bestimmt werden, die es ja gerade für charakteristisch ansieht, daß nach diesem Punkt die Parteien nicht mehr miteinander verhandeln und sich gegenseitig zu überzeugen versuchen? Zusammenfassend muß unterstrichen werden, daß der Weg, den Kristallisationspunkt eines Konflikts festzustellen, kein probates Mittel ist, den „critical date" festzulegen, da die Prämisse, auf der dieser Gedanke beruht — die Parteien würden in der Regel zu einem recht späten Zeitpunkt des Streites endgültig Position beziehen — in dieser Weise nicht haltbar ist. X. Die zeitliche Grenze der Tatsachenrelevanz Die Ablehnung der „critical date"-Theorie läßt das Problem ungelöst, welche zeitliche Spanne als „fact finding"-Zeitraum verbindlich sein soll. Dabei macht

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der Beginn des Zeitraumes, innerhalb dessen die Ereignisse und die Handlungen der Parteien Grundlage der rechtlichen Bewertung sein sollen, keine Schwierigkeiten (erspielt auch für die „critical datea-Theorie keine problematische Rolle). In Anlehnung an die extensiven Grundsätze für die Beweiserhebung des Gerichtshofs ist hier davon auszugehen, daß das Gericht frei ist, alles zu berücksichtigen, was zu dem Streit geführt hat, sozusagen tief in die Historie der Fakten vorzudringen. Hier darf es keinerlei Beschränkungen der urteilenden Richter etwa in der Art geben, daß man meint, gewisse Fakten, die außerordentlich lange Zeit zurückliegen, dürften nicht in die Würdigung einfließen, da sie schwer zu verifizieren seien und deshalb eine objektive Einordnung und Zuordnung mit den damit verbundenen Konsequenzen für die eine oder andere streitende Partei fern jeder aktuellen Realität sein müsse45. Größere Schwierigkeiten bereitet — wie auch der Versuch der „critical date"-Theorie zeigt — die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt die Fakten des Streites zwischen den Parteien herangezogen werden sollen. Mehrere Möglichkeiten sind hier denkbar: — der Zeitpunkt, an dem die Parteien entweder einvernehmlich sich entscheiden, den Streit vor den Gerichtshof zu bringen, — eine oder alle Parteien den Streit beim Gericht anhängig machen, — die Frist für die Stellungnahmen der Parteien gemäß dem Statut des I G H gesetzt worden ist, — die letzte mündliche Verhandlung vor dem Gericht. Grundsätzlich ist es aus den an anderer Stelle dargelegten Gründen der friedenssichernden Funktion des Urteils gerade in Fällen territorialer Streitigkeiten besonders wünschenswert, daß das gefundene Urteil möglichst nahe an den realen Fakten argumentiert. Dazu trägt die Berücksichtigung aller Geschehnisse, die in Zusammenhang mit dem Konflikt stehen, auch solcher, die noch aufgetreten sind, nachdem die Parteien den Streit dem Gericht zur Entscheidung vorgelegt haben, bei. Es ist kein Grund ersichtlich, warum der Gerichtshof nicht 45 I m West-Sahara-Fall (Western Sahara, Advisory Opinion , I . C . J . Rep. 1975, 12 ff.) handelte es sich um solche weit zurückliegenden Fakten. Allerdings spielte in diesem Zusammenhang die Problematik des „critical date" keine Rolle, da der Zeitpunkt, auf den es für die rechtliche Würdigung ankam, vorgegeben war. Vgl. zum West-Sahara Fall etwa Eibe H. Riedel, Confrontation in Western Sahara in the Light of the Advisory Opinion of the International Court of Justice of 16 October 1975, in: German Yearbook of International Law 19 (1976), 405 ff.; Jean Chappez, L'avis consultatif de la Cour Internationale de Justice du 16 octobre 1976 dans l'affaire du Sahara occidental, in: Revue Générale de Droit Internationale Public 80 (1976), 1132 ff.

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auch solche Fakten berücksichtigen soll, die nach Ablauf der Frist z. B. für die Memorials aufgetreten sind. Allerdings muß bei der Berücksichtigung solcher Fakten bis hin zur letzten mündlichen Verhandlung verhindert werden, daß bewußte Überraschungspräsentationen einer Partei von längst bekannten Fakten erfolgen. Ferner muß jede Partei die Möglichkeit haben, auf neu eingeführte Fakten eingehen zu können. Im übrigen ist die Frage, wie die Fakten eingeführt werden, eine Frage des Beweises und der dazu entwickelten Regeln. Mit der hier vorgeschlagenen Lösung, die im übrigen nichts anderes bedeutet, als die zeitlichen Grundsätze des Beweis Verfahrens auf den „fact finding" »Zeitraum, der dem Gericht und den streitenden Parteien zur Verfügung steht, analog anzuwenden, ist der Autonomie des Gerichtshofes sehr viel eher gedient als mit den Grundsätzen der „critical date "-Theorie. Der hier entwickelte Vorschlag ermöglicht es dem Gericht, in voller Freiheit (iura novit curia-Regel) eine an dem aktuellen Stand des Konflikts orientierte Urteilsbegründung zu finden, audi wenn der eigentliche zeitliche Schwerpunkt des zu entscheidenden Streites für die rechtliche Würdigung sehr früh im zeitlichen Ablauf liegt. Das Gericht wird dann deutlich machen, wo dieser Zeitpunkt im konkreten Falle lag und proprio motu die vorhergehenden und nachfolgenden Fakten bewerten. Dies ist für die Beteiligten sehr viel einsichtiger als der a priori-Aussdiluß ganzer Zeiträume für die rechtliche Würdigung. Selbstverständlich ist damit die Schwierigkeit, die das Gericht in der Ergänzung des juristisch relevanten Teiles der Fakten und der zeitlichen Abläufe hat, nicht durch ein Patentrezept behoben, ein Rezept, das es nicht gibt und das, wie aufgezeigt, auch die Theorie des „critical date" mit ihren Kriterien zur Festsetzung eines solchen Zeitpunktes nicht gefunden hat. Diese Problematik ist keineswegs auf die hier im Mittelpunkt stehenden Streitigkeiten territorialer Natur beschränkt, sondern betrifft jede Rechtsfindung streitiger Natur. Dies ist jedoch gerade die Kunst des Juristen, aus der verwirrenden Vielzahl der Fakten im zeitlichen Ablauf diejenigen herauszufinden, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind, um dann den Streitenden deutlich zu machen, warum andere Fakten, die von diesen vielleicht als sehr viel wichtiger, weil eben für ihren Anspruch günstiger, angesehen werden, diese zentrale Bedeutung nicht besitzen. Diese Aufgabe kann durch die Vorschläge der „critical date"-Theorie lediglich gefährdet, jedoch nicht gefördert werden. Es bleibt zu hoffen, daß der Gerichtshof die grundsätzliche Akzeptanz der „critical date"-Theorie im Minquiers / Ecrehos-Fall lediglich unter den in der Tat beeindruckenden Darlegungen Fitzmaurice' vollzogen hat und nunmehr diese Haltung in künftig zu entscheidenden Fällen, in denen diese Problematik relevant wird, aufgibt und sich die Fessel der „critical date"-Theorie nicht selbst weiter schnürt.

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Summary Time is an important factor in the settlement of disputes between States in international law. The question of time is not only important for the problem whether the dispute is submitted to the jurisdiction of the Court, or whether this jurisdiction is excluded for the very special period in which the conflict had arisen, but also for the judgement of the Court. Whereas the question of which law is to be the basis of the deliberations of the Court is answered, the problem of "fact-time-determination" in disputes over territorial sovereignty is still solved in a rather unsatisfactory way. The critical date-theory is trying to change this situation. The notion "critical date" was used for the first time by Judge Huber in the Island of Palmas Case. Years later, Fitzmaurice tried to introduce the "critical date" as a new instrument of international law in territorial disputes. The meaning of this date, on which the situation is deemed to have become crystallized, is that acts of the parties concerned cannot alter their legal position. The Court should ignore nearly everything that takes place after this date; the exceptions should be very few. There are "self-evident" and "not self-evident" critical dates. The International Court of Justice acknowledged in a certain way the critical date theory in the Minquiers / Ecrehos Case. Nevertheless, there seems to be no real reason that this theory is apt to facilitate a more just and equitable solution in territorial conflicts. The difficulties in finding the date remain, for the most part, unsolved. On the contrary, the problems which result from this theory are not to be underestimated in their importance. Especially in cases where the soil is in question, it seems dangerous to neglect any sociological fact in favour of an idealistically pure principle of a "most just and equitable" solution by introducing an artificial construction of "critical date", which excludes from consideration certain facts that are regarded as important by the parties.

International Traffic in Arms — Legal and Political Aspects of a Long Neglected Problem of Arms Control and Disarmament* Jost Delbrück During a Conference on Peace and International Law in 1968 at Heidelberg the late Ulrich Scheuner observed that if one wanted to discuss the future of arms control and disarmament intelligently it was essential not to leave aside the problem of controlling international traffic in arms 1. While anyone familiar with the complex problems of achieving progress in the field of arms control and disarmament has to agree with this observation, so much it has to be recognised that — in marked contrast to the inter-war period 2 — international efforts towards halting the increasing arms race after World War I I have largely neglected the question of controlling international transfers of armaments. Except for a few initiatives taken in the United Nations 3 the control or even prohibition of armaments transfers has not been introduced into the agenda of international conferences and committees engaged in the discussion of arms control and disarmament proposals. And it was also not until the early 1970ies that the scientific community concerned itself in depth with this difficult problem 4. Yet even a superficial look at the dimensions * Parts of this paper, particularly part I I , are indebted to the thorough findings of a study by Hans G. Kausch , entitled "Internationale Rüstungstransfers w . This study was written as part of a research project on arms control efforts of the international society of states by legal means through the last six centuries, carried out at the Institute of International L a w of Kiel University, to be published shortly. 1 Ulrich Scheuner then participated in the discussion of an interdisciplinary working group formed of philosophers, theologians, political scientists and lawyers at the Research Institute of the Evangelische Studiengemeinschaft at Heidelberg which later published a comprehensive reader under the title of "Frieden und Völkerrecht" (Peace and International Law), edited by Georg Picht and Constanze Eisenbart, Stuttgart 1971. 2

See infra, 120 et seq., 136.

» See infra, at 139. 4 See, inter alia, Lewis Α. Frank, The Arms Trade in International Relations, N e w York, Washington, London 1969; Ulrich Albrecht, Der Handel mit Waffen, München 1971; Helga Haftendorn, Militärhilfe und Rüstungsexport der B R D , Düsseldorf 1971; S I P R I , The Arms Trade with the Third World, Stockholm, N e w Y o r k 1971; John Stanley / Maurice Pearton, The International Trade in Arms, N e w York 1972; Robert E. Harkavy, The Arms Trade and International Systems, Cambridge, M a . 1975; Anne H. Cahn! Joseph J. Kruzel et al., Controlling Future Arms Trade, N e w York et al. 1977; Arms Transfers to the Third W o r l d : The

International Traffic

in Arms — Legal and Political Aspects

international traffic in arms has taken on — and the world-wide militarisation effected by it — underlines the vital interest the international community has in developing at least some means of controlling the transnational flow of arms. Since only a limited number of states today are in a position to manufacture arms — especially heavy weaponry and any kind of sophisticated war machinery — it is through the international traffic in arms that weapons demands in wide parts of the world are being met. Thus, especially Third World countries become increasingly militarised and drawn into the ongoing arms race of the leading military powers, and international traffic in arms more often than not aggravates the difficult task of international peace-keeping. In supplying arms to countries which did not dispose of any major war potential, arms traffic is counterproductive to the achievement of arms control and disarmament — not to speak of the adverse effects which largescale armaments purchases by the less developed countries have on their economies5. Although it is clear that achieving international consensus on controls of traffic in arms is essentially a political problem, the development of effective legal means for the enforcement of such controls also is of high importance. The present paper, therefore, addresses itself to a review of the legal instruments which so far have been discussed or in some instances also have been applied to the control of arms sales. The adequacy of such legal controls or their political viability can, however, be grasped only if they are considered against the background of the historical development of international traffic in arms and its economic and political dimensions today. I. The development of international transfers of armaments — the economic and political dimensions Since the transfer of armaments across national boundaries can be implemented in various ways and, indeed, has been carried out in a very different manner over the past hundred years period, it is necessary to spell out the notion of traffic in arms (or of the transfer of armaments) as it has developed historically in order to get a more precise idea of what are the nature and characteristics of this phenomenon. Military Buildup in less Industrial Countries, ed. by Uri Ra'anan / Robert L. Pfaltzgraff Jr. and Geoffrey Kemp , Boulder, Col. 1978; Romain Yakemtdtouk , Les transfers internationaux d'armes de guerre, Paris 1980. 5 For a general discussion of the harmful effects of the armaments race on the national economies, especially those of Third W o r l d countries see Economic and Social Consequences of the Armaments Race and its Extremely Harmful Effects on W o r l d Peace and Security, U N Doc. A/32/8 8/Rev. 1; North-South, A Program for Survival. A Report of the Independent Commission on International Development Issues, under the Chairmanship of Willy Brandt , Cambridge, M a . 1980.

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1. T h e n o t i o n o f i n t e r n a t i o n a l t r a f f i c i n arms in h i s t o r i c p e r s p e c t i v e a) Arms trade as a private enterprise International traffic in arms presupposes the existence of weapons surpluses, i. e. the possibility of manufacturing more weapons than are needed in a particular state, so that the weapons produced in excess of the national needs may then be introduced into a wider transnational market. Thus an international arms trade did not develop into a relevant factor in international relations before a major war (or weapons) industry had developed6. Such industries were, in fact, established in the highly industrialised countries of Europe — such as France, Germany and Great Britain — in the second half of the 19th century. They were privately owned enterprises7 — as all industrial enterprises were at the time —, and it was only natural that the sale of arms outside the homestate of a given enterprise was a private business. Arms sales in the pre-World War I period mostly were initiated and put through by sales agents — the "merchants of death" as they were referred to 8 — often dealing at the same time with governments being hostile to each other, and thus inducing both sides to ever more arms purchases9. Another area where arms sales ran high was the trading of arms to the native peoples in colonial territories — a trade which in Africa also was closely related to the slave trade. Thus it is fair to state that the roots of international arms trade go back to private enterprises predominantly occupied with the economic dimensions of arms trade, i. e. making it a profitable business. Political considerations with regard to international arms trade were of secondary importance unless sales were directly backed up by governments in a particular instance. 6 For very pointed descriptions of the development of the private arms manufacturing industry see H. C. Engelbrecht / F. C. Hanighen, Merchants of Death, N e w York 1934, 12 et seq. and passim ; Otto Lehmann-Russbüldt , Die blutige Internationale der Rüstungsindustrie, Hamburg 1929 (English: W a r for Profits, N e w Y o r k 1930); for a more general discussion of the impact of the mass production of weapons on the conduct of war see J. F. C. Fuller , Armament and History — A Study of the Influence of Armament on History from the D a w n of Classical Warfare to the Second World War, London 1946, 107 et seq. 7 See Engelbredot / Hanighen (note 6), 22 et seq. and 70 et seq., telling the story of such large enterprises as D u Pont (USA) and Krupp (Germany) and their involvement in the arms industry. 8 The title of the book by Engelbrecht I Hanighen (note 6) reflects a widespread public attitude toward the private arms industry. 9 See H. C. Engelbrecht, One H e l l of Business, N e w York 1934, carrying an illustrative chapter on " H o w arms are sold"; relevant evidence to these practices was collected during extensive hearings in the United States Senate Munitions Inquiry in 1934—36, see John E. Wiltz, I n Search of Peace, The Senate Munitions Inquiry, 1934—36, Louisiana State University Press 1963, 48 et seq.; Philip Noel-Baker, The Private Manufacture of Armaments, London 1936, w i t h a particularly relevant part on "Private manufacture as a factor in the historical process from which war results", 393 et seq.

International Traffic

in Arms — Legal and Political Aspects

b) Early government involvement in arms trade A number of political and technological factors, however, led to the gradual involvement of governments in international traffic in arms. Although the private arms trade remained the number one object of public concern10 in the interwar period, a considerable amount of weapons were exported from the arms producing countries either by private but government controlled enterprises or by the governments themselves11. The data collected on transfers of armaments in the interwar period show Great Britain and France as the leading arms exporting countries followed by the United States, Sweden, Spain and Czechoslovakia12. The reasons for this shift from privately conducted arms sales to government controlled or initiated sales are to be found mainly in the fact that the arms industry — in view of the rapid technological development of weaponry and the high production costs — had become of such vital importance to national security that a great number of governments felt compelled to either tightly control or even nationalise the production of arms in order to ensure that national military needs could be met at any time regardless of whether the production was geared to be profitable or not. One way to make it profitable, however, was to engage in international arms trade, thereby providing for a wider market which would allow for a more profitable mass production which in turn could cut research and development costs18. Another reason which led to more direct government involvement in international arms trade was that it was recognised as an efficient tool for wielding political influence, one of the major attractions international traffic in arms still offers today 14 . Thus, at the end of the interwar period international traffic in arms had mainly become an interstate business rather than a private enterprise. The role of the privately organised arms industry was more or less changed from that 10 The numerous books and pamphlets published in the twenties and thirties of this century are a vivid expression of this widespread attitude; in addition to the works named in notes 6—9 see J. E. Matthews, Traffic in Death, N e w York 1934; Philip Noel-Baker, Hawkers of Death. The private manufacture and trade in arms, London 1934; id., Suppressing the private manufacture of arms — The objections answered, London 1934; Freda White, Traffic in Arms, 4th edition, London 1934. 11 Stanley I Pearton (note 4), 5. 12

See for example the figures for 1922—1926 published by the League of Nations in the Statistical Yearbook on Trade in Arms and Ammunitions 1928, 150 et seq. and for the years 1929—1934 in the Statistical Yearbook 1935, 195 et seq. 13 Such considerations have become even more relevant in the post-World War I I period, see for instance Stanley I Pearton (note 4), 122 et seq.; for a fuller discussion see S I P R I Yearbook 1981, 17 et seq. 14

See infra, 125 et seq.

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of an independent actor on the weapons market to that of an instrument of government arms sales policies, albeit one retaining significant independent power. c) Modern characteristics of international traffic in arms Although arms sales by private enterprises and / or through private sales agents have not disappeared from the international scene altogether, international traffic in arms after World War I I has become almost exclusively dominated by government initiated or controlled transactions — these being motivated by foreign policy and national security as well as national economic considerations15. The arms sold are drawn from national weapons stockpiles (which have been superseded by new generations of weapons) or from surplus productions which are created in order to cut down the research and development costs of a weapons system by selling more of it than the national need would allow for. Thus traffic in arms today not only provides countries without a weapons industry of their own with light and heavy weaponry of the traditional kind like guns and artillery, but also — and increasingly so — with highly sophisticated weapons systems such as supersonic jet fighters and precision guided missiles (or weapons)18. The latter seem to provide an especially strong incentive for arms purchases by Third World countries for reasons of alleged high cost-effectiveness 17. International transfer of armaments today is, however, not limited to the sale of arms. A considerable amount of the weapons shipped abroad by the leading arms producing countries — such as the United States, the Soviet Union and smaller powers like Great Britain, France, the Federal Republic of Germany, Italy, and Czechoslovakia18 — are being given to the recipient states on the basis of military aid agreements. These do not provide for the purchase of the weapons by the recipient states. Rather the recipient state is expected to pay in "political coin", i. e. to cooperate politically with the donor state in return for the supply of arms 19. 15

As Stanley ! Pearton (note 4), 65, put it pointedly: "arms have their selling points".

16

See for more details SIPRI-Yearbook 1981, 110 et seq.; James L. Foster , N e w Conventional Weapons Technologies: Implications for the Third World, in: Ra'anan f Pfaltzgraff / Kemp (note 4), 65 et seq. 1 7 Foster (note 16), 66 et seq. 18

A fairly reliable rank order of arms exporting countries is given in: SIPRI-Yearbook 1981, 110 et seq. 19 O n the subject of military aid see for more detail Philip J. Farley / Stephen S. Kaplan I William H. Lewis y Arms Across the Sea, Washington 1978, 19 et seq.; Haftendorn (note 4), passim; furthermore S I P R I , The Arms Trade with the Third World (note 4), giving details up to 1970 for the military aid or assistance programs of the US, U K , France, Italy, Canada, the Federal Republic of Germany, and Sweden.

International Traffic

in Arms — Legal and Political Aspects

Another new feature in the arms trade scene is the conclusion of licensing agreements providing for the transfer of technical know-how and blue prints of weapons systems to countries which are building up an arms manufacturing industry of their own but which do not yet possess the technical know-how necessary, especially with regard to producing more sophisticated weapons20. Such licence agreements are mostly concluded between highly industrialised countries (particularly the United States) and such Third World countries which, due to rich natural resources such as oil, are financially well off and can afford to build up their own arms industry. A considerable number of licence agreements have also been concluded between members of the large military alliances (NATO / Warsaw Treaty Organisation), largely for the standardisation of military equipment of the allied forces 21. In summarising the preceding review of the development of the different ways in which arms are exported from arms manufacturing to non-producing countries, the modern notion of international traffic in arms may best be described by the term "international transfer of armaments* which so far has been used here interchangeably with other terms such as "arms trade" or "traffic in arms" but which actually is more comprehensive than these, for it also covers the shipment of arms from the producer states to others on a basis other than that of a purchasing contract. International transfer of armaments is to be understood, then, as the sale or purchase of weapons between states or states and private enterprises as well as the transfer of weapons by a donor state to a recipient state on the basis of military aid agreements. The term "transfer of armaments" also covers the transfer of military technology and technical know-how by way of licensing agreements. 2. E c o n o m i c d i m e n s i o n s of i n t e r n a t i o n a l t r a n s f e r s of a r m a m e n t s a) The pre-World War I period The then prevailing doctrine of economic laissez faire left private transfers of armaments almost completely unfettered by government control in the time up to the outbreak of World War I. Thus in view of the lack of relevant statistical data it is hard to assess the actual scope of armaments transfers at that time in terms of its monetary value or numbers. Since, however, national 20 For a list of the licensed weapons production in Third World countries see S I P R I Yearbook 1981, 252 et seq.; a very cautious attitude toward a licensed foreign production policy is taken by Farley / Kaplan / Lewis (note 19), 67/68. 21 See William R. Fox , Arms Transfers within the Atlantic Alliance. Working paper, Conference on Arms Trade and International Politics, Carleton University, School of International Affairs Occasional Papers N o . 12, Ottawa 1971, 1 et seq.

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armaments in the leading countries of Europe were mostly increased during the arms race between 1880 and 191422, and since at the same time states not manufacturing weapons themselves participated in the arms race — at least to some extent — by heavily purchasing weapons23 and, furthermore, large amounts of military materials were dumped into the African market 24 , the economic value of arms transfers and of the resulting profits may be fairly assumed to have been considerable. An indication of what economic dimensions were involved in the transfer of armaments in this early period, is given by the figures reported in particular instances of arms transfers by individual agents such as the notorious Sir Basil Zaharoff 25 who is supposed to have earned a fortune from his arms business and whose power and influence on the major governments of his time was impressive, even if contemporary assessments of his role may have been exaggerated26. However big the actual economic volume of international transfers of armaments may have been, it is definitely clear that transfers of armaments were predominantly motivated by economic interests of privately owned enterprises, but also, of course, supported and backed up by political interests of the purchasing governments as well as the governments of the arms exporting countries 27. b) The inter-war period After World War I up to 1930 the picture remained more or less unchanged; private arms manufacturing and transfers of armaments were still not subject to effective control either international or national. The public remained preoccupied with the aspect of private profiteering from arms manufacturing and sales across national frontiers 28. From the data collected on international transfers of armaments by the League of Nations the economic importance of these transfers can be well 22

Noel-Baker (note 9), 393 et seq. w i t h illustrative statistical tables. Thus, for instance, Turkey acquired considerable amounts of weapons prior to World War I from French and German firms, see Engelbfecht / Hanighen (note 6), 91, 138/139. 24 The Congo Act of 1890 was, inter alia , motivated by the influx of arms to Africa which was felt to be detrimental to the imperial interests of the Colonial powers as well as to the African peoples themselves; as to the Congo Act see infra , at 132. 25 See the chapter on Zaharoff in: Engelbrecht ! Hanighen (note 6), 95 et seq.; furthermore Engelbrecht (note 9), 54 et seq. 26 The major part of the literature dealing with this problem is strongly committed to the case of controlling private arms trade and thus gives very pointed descriptions of the dimensions of the private arms business, see references in notes 6 and 10. 27 The support of governments sometimes had to be triggered off by paying "royalties" or bribes to negotiating officials, see Engelbrecht (note 9), 9 et seq. 28 For an example of contemporary critique see Noel-Baker (note 9), 449 et seq. on the so-called Mulliner Affair; furthermore, Engelbrecht (note 9), passim; an able argument in favour of the total abolition of private arms manufacturing was made by Noel-Baker in: Hawkers of Death (note 10). 23

International

Traffic

in Arms — Legal and Political Aspects

assessed. In the decade between 1925 and 1935 exports of arms and ammunitions alone reached a volume of ranging from 37.8 million gold dollars in the depression year of 1932 to the peak sum of 64.9 million gold dollars in 1929. The volume of arms exports in the other years ran on an average sum of nearly 47 million gold dollars 29. The 1929 peak volume of international arms exports compared impressively with the 33.021 million gold dollar volume of exports in general in the same year 30. The great economic importance of the arms trade may also be seen from the comparison of the development of general exports and exports of arms during and after the Great Depression in the early 1930ies. Both categories of exports show a marked decrease from the high marks of 1929 to those of 1930—1932. But while general exports continued to drop considerably thereafter, the volume of arms exports had already started to increase in 1933 and did so even more in 193431. Besides the fact that this development of the arms trade in the early 1930ies was a clear reflection of the increasing political tensions among nations, it also is indicative of the great economic importance of arms to the national economies in terms of providing employment opportunities on the one hand and chances for a continued vigorous foreign trade on the other hand, despite an otherwise ailing economy. In view of these economic aspects of transfers of armaments, and particularly in view of the apparent economic interests of governments themselves in the trade, one may not be surprised that disarmament negotiations including the international control or even prohibition of such transfers did not succeed in the early 1930ies or later. The public and some political quarters, however, were still prepared to put all the blame for such failure on the private arms manufacturing enterprises 32. c) Transfers of armaments after World War I I After World War I I the question of private profits gained from arms trades has not drawn much attention. In fact, international transfers of armaments were not a matter of international public, i. e. governmental and nongovernmental, concern until the mid-1960ies, although the economic dimensions of international arms trade have not diminished since 1945, but rather have in29 See the figures given in: League of Nations, Statistical Yearbook of the Trade in Arms and Ammunitions 1935, 194. 30 Ibid.

31 Ibid. 32

Thus Noel-Baker (note 9) devotes two chapters ( V and I X ) on the obstructive effect of private arms manufacturing and trade on Disarmament; there is no mention, however, of the direct government involvement in the transfers of armaments at the time the book was written!

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creased vigorously 33. Weapons have been exported heavily from the leading powers of the newly created power blocs in the East and in the West, especially following the Korean War. But transfers of armaments have gathered momentum even more after the gaining of independence by the former colonial territories forming the so-called Third World. These weapons — supplied almost exclusively by the major industrialised countries — have been used in the some 130 odd armed conflicts or wars fought since 1945, almost exclusively in Third World areas34. Between 1945 and 1960 arms transfers were mainly effected within the framework of military aid agreements, however from 1960 onwards the sale of arms — conventional but often highly sophisticated in kind — became the predominant trend. As was pointed out by the survey on international transfers of armaments carried out by the Swedish International Peace Research Institute this switch from military aid to arms sales was clearly motivated by economic considerations35. This development is very distinctly exemplified by the relevant statistical data with regard to the United States Military Assistance Program and Foreign Military Sales in the 1950ies and 1970ies. While military assistance amounted to 25.701 million US dollars during 1949—61, weapons sales readied the sum of 161 million US dollars only. In the 1970ies, however, arms sales were 2.3 times higher than the cost of military assistance36. The major share of arms purchases in the 1970ies was held by the Third World countries who accounted for 75 per cent of the international arms transfers, the Middle East region alone holding a 48 per cent share37. The value of imports of major weapons by the Third World was about ten times higher in 1980 than in 1961, ranging from 1.251 million US dollars in 1961 to a peak sum of 12.165 million US dollars in 1978 with a decrease to almost 9.000 million US dollars in 198038. The list of arms supplying countries is led by the United States and the Soviet Union, followed — in the order of the 20 largest major-weapon exporting countries of the world 39 — by France, Italy, Great Britain, Federal Republic of Germany, Norway, Netherlands, Brazil, Israel, Australia, Peoples Republic of China, Sweden, Switzerland, Canada, South Africa, Finland, Czechoslovakia, and Libya. 33 See, for example, the comparative figures for 1961—1980 in: SIPRI-Yearbook 1981, X X et seq. 34 SIPRI-Yearbook 1981, X X , 105. 35 SIPRI-Yearbook 1981,106.

36 Ibid. 37 SIPRI-Yearbook 1981,110/111. 38 SIPRI-Yearbook 1981, 184/185 (Table 7 . 1 ) . 39 SIPRI-Yearbook 1981,188 (Table 7. 3).

International Traffic

in Arms — Legal and Political Aspects

From the foregoing data and observations on the arms trading scene after World War I I it can easily be understood how far-reaching the economic interests vested in the international transfer of armaments are. These interests are today primarily those of the governments of the arms exporting countries and not of particular private arms manufacturing enterprises. For it is the overall economic effect of arms trade upon the exporting countries — provision of employment opportunities, acquisition of foreign currency assets which are badly needed in many industrialised countries for purchasing raw materials sudi as oil, and last but certainly not least in the provision of larger production runs, lower unit costs and increased markets 40 — which primarily determines the extent and direction of the government controlled and / or effected transfers of armaments rather than the interests of private enterprises profiting from arms sales. International regulations or even cut-backs and prohibitions of arms sales, then, in fact would be acts of self-regulation by the governments involved, not the regulation of a trade carried out by enterprises separate from the states or governments. The difficulties ensuing therefrom with regard to international negotiations for effective legal controls of the international transfer of armaments are clear. On the other side, it must not be forgotten that the heavy import of arms by the less developed countries definitely has very harmful effects on their economies. The spending of billions of dollars on armaments is ruinous to development tasks, thus — according to their own rhetoric — providing for a strong incentive, on the part of the Third World countries, to bring about a halt to these detrimental transactions together — and, it must be together 41 — with effective arms control and disarmament measures on the part of the industrialised countries. 3. T h e p o l i t i c a l d i m e n s i o n s of i n t e r n a t i o n a l t r a n s f e r s of armaments I f the economic impact on government decisions on arms trade was the only significant factor, the prospects for an early success in negotiating legal controls for the international transfer of armaments would be dim enough. But in addition there are strong political incentives for governments — at least as they understand their interests from a short and medium range point of view — to engage in transfers of armaments, such as establishing or maintaining a balance of power status in a certain region of the world, or establishing a firm hegemony / dependence relationship with particular states. On the other hand, there are also some disincentives to continued arms trade as, e. g. increasing 40 S I P R I , The Arms Trade with the Third W o r l d (note 4), 28 et seq. 41

See infra, at 128.

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political instability in some regions or states which in turn may imply the danger of having exported weapons turned against oneself 42. Thus — in order to complete the picture — it is necessary to outline the political dimensions of international transfers of armaments including military and strategic aspects. a) Transfers of armaments and security — balance of power and stability considerations Already during the inter-war period, especially during the 1930ies, it had become generally recognised that the transfer of armaments and national as well as international security were closely interrelated. Since, therefore, the arms trade had become part und parcel of national security policies, it is not surprising that the tool of directing arms sales to particular countries or regions in the world developed into a major factor in international relations after World War I I 4 3 . In the process of reconstructing the international system after this war under the auspices of bipolarism, the transfer of armaments by the leading superpowers to their allies with the aim of strengthening the newly established alliances, played an important role. But also regions not drawn directly into the bipolar power structure were the target of transfers of armaments in order to maintain or establish a power equilibrium. Arms transfers to the Near East are a case in point. Thus, for instance, the United States exported arms to Israel for the purpose of making up for arms exports by the Soviet Union to other Near East countries. But the US would also transfer arms to a Near East country other than Israel in a preemptive transaction, in order to prevent the respective country from acquiring such weapons from the Soviet Union and thereby establishing closer ties with the Communist World 4 4 . However, balance of power considerations were and are not the sole political motive for transfers of armaments. These were (and are still today) also carried out with a view to furthering political stability in a certain region, for instance, by backing a dominant regional power in the performance of its stabilising role. This would often also include political and military support of such power in its internal affairs 45. 42 As one example in point see Howard S. Eldrige , Nonsuperpower Sea Denial Capability: The Implications for Superpower Navies Engaged in Presence Operations, in : Ra'anan / Pfaltzgraff / Kemp (note 4), 21 et seq. 4S For a more detailed discussion of the motives and ways transfers of armaments were effected after World W a r I I , especially vis-à-vis the Third World, see S I P R I , The Arms Trade with the Third World (note 4), 17 et seq. 44 O n the arms supply policies of the Super Powers toward Egypt see Stanley / Pearton (note 4), 194 et seq.; also Farley ! Kaplan ! Lewis (note 19), 86/87. 45 The US support of Iran prior to the collapse of the Shah-regime is a case in point; see the case study by Sharam Chubin on Iran's role in the Middle East as then conceived of, in : Ra'anan / Pfaltzgraff / Kemp (note 4), 257 et seq. and William B. Quandt, Influence through Arms Supplies: the US Experience in the Middle East, ibid., 121 et seq.

International

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in Arms — Legal and Political Aspects

While the more traditional idea of maintaining or establishing a power equilibrium in a particular region also by the transfer of armaments may be regarded as having lost some of its momentum, the search for political and military stability has gained ground in the new geostrategic rearrangement of the international system, i. e. the change towards a multipolar system including the Third World countries in the international power structure 46. Political transactions in this respect come close to the second set of political considerations underlying transfers of armaments, viz. the hegemony / dependence dyad which means the preservation or establishing of political influence, inter alia, by the supply of armaments by the leading powers especially to countries of the Third World. b) Transfers of armaments and political influence — the hegemony / dependence dyad Efforts of governments to gain political influence over the conduct of other countries' foreign policy also by way of supplying arms has been a well known phenomenon even before World War II. With the development of ever more highly sophisticated weapons systems this tool of wielding influence over other states not disposing of such weapons has been applied in a more and more effective manner, however. The first major area of international relations where transfers of armaments have played a prominent role in establishing a hegemony / dependence relationship is that of the formation of modern alliances within the wider framework of super-power bipolarism 47. Alliances in modern times have changed from the traditional concept of a relatively informal political-military relationship between essentially equal partners to highly institutionalised structures under the leadership of the superpowers. These powers' hegemonic role has also been underpinned by transfers of armaments from them to the junior partners in the alliance: These intra-alliance arms transfers served not only the purpose of strengthening the alliance militarily, inter alia, by achieving a more or less high degree of arms standardisation, but also to make the junior partners' dependence on weapons supplies from the leading power a factor in holding them in line with the political views of the hegemonic power 48 . The intra-alliance situation of the Warsaw Pact Organisation fitted this description fairly closely until recently, but US-dominated alliances also showed similar 46 Ra'anan / Pfaltzgraff / Kemp (note 4), 405, 407, speak of the "new international system" and of a "new geostrategic map". 47

See SIPRI-Yearbook 1981, 105 et seq. O n the hegemony/dependence dyad see S I P R I , The Arms Trade with the Third World (note 4), 19 et seq.; Ra'anan / Pfaltzgraff / Kemp (note 4), 408. 48

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traits in the first two post-war decades. However, as the weapons industry was rebuilt after World War I I , the Western European partners of the United States in the Atlantic Alliance were increasingly less willing to accept the hegemony / dependence structure and it lost importance 49. Nowadays, however, the hegemony / dependence dyad is quite characteristic of the relationship between the leading arms exporting countries and Third World states of particular regions such as South East Asia, the Far East as well as parts of Africa and the Middle East. The arms transfer policies pursued by the Soviet Union and later by the United States towards Egypt 50 and by France towards French speaking Africa 51 are striking examples in point. Thus in trying to establish a lasting, reliable relationship with Egypt, the Soviet Union supplied large quantities of arms to the Egyptian Army which until the dramatic switch of political position by President Anwar al Sadat became fully dependent on Soviet arms supplies, military advisers, and technical assistance. Such dependence becomes the more stringent the more sophisticated weapons systems are transferred — a phenomenon which is also to be observed in all other instances of transfers of armaments from industrialised to Third World countries 52. It must be noted, however, that the hegemony / dependence dyad is losing ground in certain situations, especially where Western European countries are transferring arms to Third World countries which produce important raw materials like oil. In these instances — though they are still characterised by the attempt of the arms exporting countries to establish and maintain political influence by arms sales — the hegemony / dependence dyad has given way to some kind of interdependence. The Third World countries try to maintain a steady flow of arms supplies accompanied with technical assistance, while the arms exporting countries endeavour to secure the continuing supply of raw materials from their Third World counterparts in return 58 . Although it could be argued that in this way more symmetry is introduced into the economic relationships between industrialised and some less developed countries, it must be recognised that the heavy investment in weaponry by the Third 49 A very immediate result of this development was the increasing difficulty for the U S to induce the Federal Republic of Germany to make arms purchases which would be large enough to bring about a balance of payment between the U S and Germany with regard to the costs incurred by the U S in maintaining a large force in Germany, see Robert L. Pfaltzgraff Jr. y Resource Constraints and Arms Traffic, in: Ra'anan / Pfaltzgraff / Kemp (note 4), 162/163; SIPRI-Yearbook 1981, 106; Stanley / Pearton (note 4), 78 et seq. 50 See references note 47 supra.

51 See SIPRI-Yearbook 1981, 192 and tables ibid. y 216 et seq. 52 The possible constraints on arms purchases by Third World countries implied in this dependence are discussed in detail by Foster (note 16), 73 et seq. 53 As to the attitudes of France, the Federal Republic of Germany and Italy see S I P R I Yearbook 1981, 190 et seq.

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World countries is economically wasteful from a long range point of view, and that the nationally oriented import and export policies of some of the Western European countries are not only detrimental to intra-alliance relations in the Atlantic community but also may prove to be harmful to their own interests as far as the military sector is concerned: the highly sophisticated weaponry — such as precision guided weapons — may well be turned against the industrialised countries, taking into account the often precarious political stability — or instability for that matter — in the regions concerned54. c) International transfers of armaments and worldwide militarisation — increasing political instability and adverse effects on international efforts towards Arms Control and Disarmament As was indicated in the preceding paragraph there are not only strong political incentives for engaging in international transfer of armaments but also some disincentives as it is the case with regard to the economic aspects of arms transfers described above55. Thus, while it was considered to be conducive to the political (and military) stability of certain regions to transfer armaments to one or all of the states of a particular region, this proposition does not hold true everywhere and certainly not over an indefinite period of time. Since the governments of arms receiving countries of the Third World — due to often rapidly changing socio-political conditions — are unstable themselves, projections by arms exporting countries for safeguarding stability by arms transfers often prove untenable56. Surprise overthrows of Third World governments tend to destabilise intra-regional relations as well as relations with industrialised arms exporting countries. Internal strife in a Third World country thus more often than not leads to armed conflicts, also involving extra-regional powers, including the arms exporting countries themselves. Not only could these then encounter military attacks carried out with the very weapons they supplied to the region, but it also may turn out that from a long range point of view the transfers of armaments did not bring about the political stability aimed at by the exporting countries. Furthermore, since the arms exported tend to be ever more sophisticated, it would be particularly undesirable if these weapons would fall into the hands of politically opposed countries which in the course of regional upheaval may gain political influence and control in the particular area or country. Thus it was feared in the United States that the military equipment and weaponry supplied to Iran in the course of the long political and military cooperation 54 55 56

Ra'anan / Pfaltzgraff / Kemp (note 4), 402 et seq. 122 et seq.y supra. The rather sudden collapse of the Shah-regime in Iran is a recent case in point.

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between the two states could fall into the hands of the Soviet Union. For the same reasons, there is strong opposition to the sale by the United States of one of the most sophisticated weapons system — the AWACS planes — to Saudi Arabia for fear of a possible political turn of that countries' government towards the Soviet Union which then very likely could have access to that weapons system57. Therefore, considering these possible adverse effects of indiscriminate largescale arms sales, it may well be concluded that the envisaged political advantage of transfers of armaments is much less real than it is often believed to be. From a long range point of view the most disadvantageous effect of an unlimited, uncontrolled international transfer of armaments is that on the efforts for Arms Control and Disarmament 58. The worldwide militarisation definitely adds to the difficulties encountered already in negotiating for Arms Control and Disarmament agreements. But it also must be recognised that there is no chance of restraining international arms trade unless the industrialised countries — foremost the United States and the Soviet Union — agree on some meaningful measures to stop the international arms race. A realistic evaluation of the general political mood especially of Third World countries, which despite intensive purchases of arms are still to be considered as the military "have nots" as compared with the industrialised countries, must lead to the conclusion that there will be no repetition of the acceptance of the Non-Proliferation Treaty formula by which non-nuclear countries accepted to be permanently "second" in terms of nuclear military power 59 . The military "have nots" today will definitely insist on equal treatment of all nations. Thus unless the big powers agree to diminish their military strength, the other nations will not agree to the prohibition of international transfers of armaments on which their national security (as it is still conceived of) depends60. The question then arises as to what legal controls have been and could be brought to bear on international transfers of armaments and what the political pre-conditions and prospects for agreements are. 57 Time — The Weekly Newsmagazine , Vol. 118, N o . 13, September 28, 1981, 24. 58 The figures given, for instance, by S I P R I on the transfers of major conventional weapons in 1980 alone are indicative of the quantitative and qualitative process of arming T h i r d W o r l d countries, let alone the military build-up in the industrialised countries. That this process is highly counterproductive to achieve even limited goals in the field of arms control is self-evident; see figures in: SIPRI-Yearbook 1981, 186/187. 59 See the summary of the international debate on Art. V I of the N P T — obliging the Nuclear Super Powers to reach agreement on nuclear disarmament and arms control measures — in: SIPRI-Yearbook 1981, 324 et seq. 60 This attitude was clearly reflected in the Final Act of the 10th General Assembly Special Session on Disarmament, see paras. 22 and 85 of the Final Act, text in: U N Monthly Chronicle, Vol. 15 (1978), no. 7, annex, 3, 7.

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The control of international transfers

of armaments by legal means

While international transfers of armaments as described in the foregoing considerations may appear to be literally unrestrained by law, such conclusion would be misleading. On the contrary, seen in a historic perspective, a number of legal controls over international transfers of armaments have developed. Many of these, however, have been forgotten in the decades. Yet they may be of value in devising new legal means to restrain transfers of armaments. The existing means of legal control of the arms trade — or the means proposed at one time or another — therefore, shall be examined here with regard to their effectiveness and political feasibility. 1. L e g a l r e s t r a i n t s o n t r a n s f e r s of armaments in general i n t e r n a t i o n a l

law

No general rule of customary international law expressly prohibiting or restraining the transfer of armaments has been developed as of now. Nor is there any conventional rule of international law to that effect. There are, however, two principles of general international law — both also being accepted by treaty law by a large majority of states —, which have or may have a bearing on the subject of international transfers of armaments. These principles are the principle of neutrality and that of the prohibition of the use of force in international relations. a) Transfers of armaments and the law of neutrality As transfers of armaments may be effected either by private enterprises without government involvement or by governments themselves as well as through government controlled enterprises or agencies the possible impact of the law of neutrality on these different types of transactions must be examined separately. For the law of neutrality as a principle of international law certainly does not apply to private enterprises and governments alike — if at all. As regards the private arms trade which constituted the major bulk of international arms transfers for a long time 61 the law of neutrality itself did not and does not provide for any direct restrictions or prohibitions of such transactions. The sale of arms across national boundaries was considered as just another type of export business, not to be interfered with by governments62. Indirectly, however, private arms sales could be affected in times of war, as private shipments of arms were subject to the law of contraband 63, i. e. that 61

See supra , at 116. 62 Stanley / Pearton (note 4), 5.

63 As to the notion of contraband in international law see Ulrich Scheuner, Kontrabanderecht, i n : Karl Strupp / Hans /. Schlochauer (eds.), Wörterbuch des Völkerrechts, V o l . I I , Berlin 1961, 290 et seq. w i t h further references; Yakemtchouk (note 4), 30 et seq.

9 GYIL 24

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they could lawfully be seized by the belligerents. State practice and the law governing it were very lucidly summarised by US President Pierce during the Crimean War in 1854 when he stated: "During the progress of the present war in Europe, our citizens have without national responsibility . . . sold powder and arms to all buyers regardless of the destination of those articles. The Laws of the United States do not forbid their citizens to sell to either of the belligerent Powers articles contraband of war or to take munitions of war or soldiers on board of their private ships for transportations; and, although in so doing the individual citizen exposes his property or person to some of the hazards of war, his acts do not involve any breach of national neutrality" 6 4 . State practice of European countries such as Prussia, Great Britain or Belgium conformed to the standards elaborated in the foregoing statement in the course of the Franco-German War of 1871 and other 19th century military encounters65. On the other hand, states were and are free to impose national restrictions on private arms sales in protecting their state of neutrality especially in cases where the geographic position of the neutral state suggested such course of action66. As regards arms transfers effected by governments themselves or by government controlled enterprises or agencies the law of neutrality forbids any kind of military support to a belligerent power, thus forbidding the shipment of arms to such power. These rules of general international law also have become embodied in the Hague Conventions of 190767 and thus have met with rather widespread acceptance. While theoretically a fairly strict legal regime seems to have been established governing the transfer of armaments in times of war by the law of neutrality (and of contraband), in practice it has incurred serious setbacks. For it proved to be very difficult to draw any clear distinctions as to whether a particular article shipped abroad constituted contraband or not 68 . And the existing legal regime also had many loopholes which lessened its efficacy as did the indifference of many governments to the private sale of arms. Such sales, in turn, 64 Cited in James W. Garner , Some Questions of International L a w in the European W a r — The Sale of Arms and Munitions of W a r to Belligerents, in: American Journal of International Law ( A J I L ) , Vol. 10 (1916), 749 et seq. (758). «5 See Yakemtchouk (note 4), 30 et seq.; Garner (note 64), 751 et seq.

ββ Yakemtchouk 67

(note 4), 34.

See Convention V respecting the Rights and Duties of Neutral Powers in Case of War on Land of October 18, 1907, and Convention X I I I Concerning the Rights and Duties of Neutral Powers in N a v a l W a r of October 18,1907, reprinted in: Dietrich Schindler / Jiri Toman , The Laws of Armed Conflicts — A Collection of Conventions, Resolutions and other Documents, Leyden 1973, 713 et seq. «8 f o r a summary discussion of the different types of articles of contraband see Scheuner (note 63), 290/291.

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apparently proved to be profitable despite occasional losses due to contraband seizures69. Finally it has to be noted that in a world tending to be divided up into power blocs and highly integrated alliances, the status of neutrality becomes an ever more precarious one, thus again weakening the possible beneficial effects the law of neutrality could have on the efforts to restrain or prohibit the international transfer of armaments. b) Transfers of armaments and the prohibition of the use of force The other major principle of international law which might be relevant to the restraint or prohibition of international transfers of armaments is that of the prohibition of the use of force. From the world-wide acceptance of the prohibition of the use of force in international relations — at least in principle — one could well be inclined to infer that the spread of armaments as the prerequisites of the use of force must be prohibited by the same token. Such inference, however, would overlook the fact that present-day international law — though prohibiting the use of force — still does provide for the lawful application of military force in cases of self-defense and also within the framework of collective security systems such as the United Nations 70 . Such lawful use of force presupposes the existence of national armed forces, thus implicitly accepting the possession and — as a matter of course — the acquisition of the necessary military equipment. It, therefore, cannot be soundly argued that international transfers of armaments are implicitly made illegal by the general prohibition of the use of force. 2. E f f o r t s t o d i r e c t l y international transfers

regulate and c o n t r o l of a r m a m e n t by t r e a t y

While state practice over the last one hundred years has shown little interest in generally outlawing the international transfers of armaments because of the economic, military and political interests involved, there have been efforts to regulate by treaty the sale of arms across national frontiers in particular instances or regions and also within the universal framework of international organisations — a subject which will be taken up at a later stage in this paper 71. These efforts to bring about a regulatory regime with regard to international transfers of armaments reach back to the late 19th century and have been occasioned by various political and military interests. 89 I n the rather numerous literature on the subject after W o r l d W a r I there is no indication that the law of neutrality or that of contraband had any impact on the arms trade to speak of — the concept was not even mentioned; see the titles cited in notes 6 — 1 0 above. 70 See articles 51 and 52—54 of the U N Charter. 71

See infra , 136 et seq.

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a) Early prohibitions of arms sales by treaty: the case of the colonial territories up to 1914 By the end of the 19th century the sale of arms to the indigenous peoples of the colonial territories of Africa and Asia, but also to countries subject to strong political influence of the major political powers of the time, had become a matter of concern to the colonial powers. The sale of arms into these areas proved not only to be a major factor in the slave trade which was already under attack72, but it also strengthened the resistance of the indigenous peoples to their subjection by the colonial powers. Thus attempts were made to negotiate for strict controls, restraints, and even prohibitions of arms sales to the respective areas. While the Berlin Conference of 1884/85 did not fully succeed in doing so — it was only agreed that a state of neutrality for the Congo Basin should be created, while the regulation of the arms trade was left to the newly created Congo State73 —, the Brussels Conference of 1890 reached agreement on a multilateral ban on all arms sales within a certain geographical area of Africa 74 . Weapons imports were subjected to strict regiementation and supervision by a central authority. The resulting convention — the Congo Act of 189075 — is the only multilateral treaty regulating international transfers of armaments which ever entered into force and proved to be relatively effective in practice, too7®. In other instances, the major European powers and Japan were able to extract extensive controls over the import of arms into areas or countries which were of particular political and strategic interest to them, and thus were subject to their political and military dominance77. It may well be said that the relative effectiveness and success of these early attempts to regulate international arms trade were due to very specific political considerations, finding the major powers united in a common interest to bring about a legal regime for controlling transfers of armaments. However, it may also be argued that at least some of the legal instruments agreed upon could 72 73 74 arms 75 Vol.

White (note 10), 28; Yakemtchouk (note 4), 39 et seq. Yakemtchouk (note 4), 57. Yakemtchouk (note 4), 50 et seq. for details of the scope of the zone prohibited from imports. See text in: Charles de Martens, Nouveau Recueil Général de Traités, Deuxième Série, X V I , 3 et seq.

7® White (note 10), 29, emphasises the importance of the Act in this respect while also pointing out that in an area like Abyssinia "gun-running" has been scarcely disguised despite the inclusion of the area in the zone defined in the Act. 77 See relevant treaties between Germany and Turkey (1890), text in: de Martens (note 75), Vol. X V I I , 409 et seq. (art. 17); Russia and Persia (1881), text in: de Martens (note 75), V o l . I X , 228 et seq. (art. 6); and between Germany, Austria-Hungary, Belgium, Spain, United States, France, Great Britain, Italy, Japan, Netherlands, Russia and China (1901), text in: de Martens (note 75), Vol. X X X I I , 94 et seq. (art. 5).

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be taken as examples of a successful law making process based on a step-bystep approach — a concept often held to adequately alleviate the cumbersome procedure of reaching relatively widespread consensus among governments. b) Regional attempts to regulate international transfers of armaments Another approach which has proved successful in tackling complex political problems by legal means is to bring about regional agreements rather than seeking world-wide acceptance of a particular convention. Since the attempt to control international transfer of armaments is definitely such a complex problem it is not surprising that the regional approach has in fact been adopted. Efforts to control the transfer of armaments by the Central American states as early as 1923 are a case in point. A draft convention on the limitation of armaments was signed by several Central American states which also provided for the prohibition of arms exports from these countries 78. It is interesting to note, that this convention failed to receive the ratifications by the number of states necessary for its entering into force not because of the arms trade regulations but for the more general problem of verifying the implementation of the convention79. Again after World War I I some Latin American states took the initiative for the regional control of armaments transfers 80. Thus in the Declaration of Punta del Este (1967)81 — restated in the Declaration of Ayacucho (1974)82, and reiterated in 197883 — cooperation in the purchase of arms among these states was agreed upon. Although none of the Latin American states signatory to these declarations has backed off from them, there is little empirical evidence of their implementation, either. Similar efforts on a regional basis in the Near East84 and in Western Europe 85 did not become effective or were obstructed by later adverse political developments (as in the case of the Near East). 78 Text in: A J I L , Suppl. to Vol. 17 (1923), 114 et seq.; S I P R I , The Arms Trade with the Third World (note 4), 113. 7» Ibid. 80 See Survey of Proposals made in the fifties and sixties in: S I P R I , The Arms Trade w i t h the Third World (note 4), 113. 81 Declaration of Punta del Este of April 14, 1967, text in: International Legal Materials, Vol. 6 (1967), 535 et seq. (544). 82 Declaration of Ayacucho of December 9, 1974, text in: U N Doc. A/10044. 88 84

Statement reproduced in: Department of State Bulletin, Vol. 78 (July 1978), 51.

Tripartite Declaration Regarding Security in the Near East, London 1950, providing for mutual consultation and coordination in the field of arms transfers to the Near East, see text in: Department of State Bulletin, Vol. 22 (1950), 886. 85 Adopted on December 4, 1969 by the Assembly of the Western European Union, see Fifteenth Ordinary Session (Second Part), Doc. 500, 2.

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Therefore, although the record of achievement for regional arrangements of arms trade controls is not very impressive as of now, it has to be recognised that the regional approach to the problem of regulating the transfer of armaments is a relatively promising one, since it addresses itself to the task in a modest and limited way: it only seeks to bring about political consensus on the issue of transfers of armaments among states most likely to have some common interest in the issue, and also restricts possible regulation to a geographically limited area allowing for a more effective control of any transactions involving arms. c) The prohibition of transfers of armaments by peace treaties A number of more or less effective regulations and controls of transfers of armaments are to be found in 20th century peace treaties, especially after World War I. Thus the treaties of Versailles, St. Germain, as well as of Trianon, Neuilly and Sèvres contained provisions prohibiting the import and export of arms to and from the defeated states88. These regulations were accompanied also by strict inspection provisions. These proved to be quite effective over a considerable period of time. In fact, it was only because of the failure of the victorious powers to follow suit in the general effort to control international arms trade (provided for in the League of Nations Covenant, Art. 8), that the regime imposed on the former enemy states like Germany finally broke down. A similar attempt to prohibit the import and export of arms was made with respect to Germany after World War I I , again combined with tight inspection mechanisms87. But again, the regime provided for was gradually dissolved as the Federal Republic of Germany rearmed and also rebuilt some war industries. She has now become one of the major arms exporting countries 88. Finally, prohibitions of arms imports were provided for in the treaties ending the Indochina War in 1953/54 and also in the agreements following the Vietnam War in 1973. They were of no lasting effect, however 89. 8β See Versailles Peace Treaty, art. 126, 170, 171, in: Charles de Martens, Nouveau Recueil Général de Traités, Troisième Série, Vol. X I , 323 et seq.; Peace Treaty of St. Germain, art. 134, 373, op. cit., 691 et seq.; Peace Treaty of Trianon, art. 113 et seq., art. 118 in particular, op cit., V o l . X I I , 427 et seq.; Peace Treaty of Neuilly, art. 76 et seq., art. 81 in particular, op. cit., 323 et seq.; Peace Treaty of Sèvres, art. 171 et seq., art. 175 in particular, op. cit., 665 et seq. 87

See Protocols I I I and I V of the Western European Union Treaty of October 23, 1954, in: Bundesgesetzblatt der Bundesrepublik Deutschland (BGBl.) 1955 I I , 256 et seq. 88 For details see SIPRI-Yearbook 1981, 186/187, 188, 197. 8® For the 1954 agreements on Laos, Cambodia and Vietnam see text in: Documentation française, Notes et études documentaires of July 30, 1954, no. 1901, and of August 18, 1954, no. 1909; for the 1973 peace agreement see text in: Department of State Bulletin, Vol. 68 (1973), 169 et seq.

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From these past experiences it may be concluded that the political situations prevailing at the end of a war may be conducive to the establishment of controls over international arms transfers for the defeated country. But it is also to be noted that these are of limited general effect unless the other nations join in the effort. Therefore, peace treaties of the kind so far concluded may be ruled out as an adequate means for bringing about even a regional — let alone a universal — system of control of transfers of armaments. d) Legal controls of transfers of armaments in military aid agreements Military aid agreements not only became a major instrument of international transfers of armaments from the industrialised countries to less developed countries after World War I I , but in addition indirectly contributed to the spread of arms over the world since arms thus shipped abroad quite often were retransferred by the recipient countries. This is especially the case when the military equipment of the recipient state has become outdated and is being replaced by more modern weaponry from the donor state. Thus Iran became an arms exporting country although it actually was a state receiving arms under the terms of military aid agreements with the United States and other western countries 90. Since the granting of military aid is a highly political affair in itself — not least because of the danger always present that the arms supplied might be abused even against the donor state —, the question of the ultimate destination of such arms supplies became a major concern of the supplier states91. Military aid agreements, therefore, often prohibit re-sale by the recipient state of the arms supplied. These "end-use controls" are being effected in various ways, as for instance, merely by legal prohibitions and/or by gathering information on the fate of the arms supplied by diplomatic and intelligence sources of the supplying country. They do not, however, always succeed in a complete factual ban on a retransferral of the weapons supplied. The usual way of implementing the end-use control requirement is by demanding the signing of an "end-use certificate" by the purchasing country or by the submission of such certificate by the exporting enterprises to their own governments92. As much as the efficacy of end-use controls may be put into doubt considering present-day state practice, the underlying principle of this concept appears to be basically a sound one. For one, it presupposes an express government policy on arms sales, thereby introducing a certain degree of control into the 90 For figures on the arms supplies to Iran see S I P R I , The Arms Trade with the Third W o r l d (note 4), 576 et seq., 840 et seq.; as to Iran's role in arms exports see ibid., 116. See Stanley / Pearton (note 4), 38 et seq. »2 Ibid.

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transfers of armaments. For the governments of the arms supplying countries have to decide as to whether when and where they want to apply end-use controls. And second, end-use controls provide for a political leverage for the supplier countries in that they can withhold further arms transfers if the end-use-obligation is not met by the recipient country — a leverage which at least in case of an additional understanding among arms exporting countries of similar political affiliation may prove to be a relative strong one. I f properly conceived of, end-use controls could therefore also provide for an incentive to reach agreement among at least some groups of states with regard to their policies of transfers of armaments which could be one of restraint rather than expansion of arms sales. 3. A t t e m p t s a t t h e c o n t r o l o f i n t e r n a t i o n a l t r a n s f e r s of armaments by i n t e r n a t i o n a l o r g a n i s a t i o n s : the League experience and the U n i t e d N a t i o n s debate In clear contrast to the situation after World War I I and in the United Nations, after World War I there was widespread recognition of the close interrelationship of the problem of disarmament and that of controlling international transfers of armaments 93. The restraint or prohibition of sudi transfers was considered to be a common responsibility of the League members and was embodied as an obligation of the League in Art. 8 of the League Covenant. Accordingly, efforts to regulate international arms trade were envisaged as an international task to be carried out on a universal level. These efforts — though unsuccessful in the end — compare favourably with the performance of the United Nations in the field. a) The control of arms trade and manufacture under the League System As mentioned above, Art. 8 of the League Covenant contained provisions with regard to disarmament and to the private manufacture of arms as well as their transfer to such states which did not possess a weapons industry of their own and therefore could not meet their own needs by a national production of arms. Art. 8 para. 5 charged the League Council with the preparation of proposals for the control of the private manufacture of arms and their sale. Furthermore, the same article, in paragraph 6, obliged the members to exchange and publish detailed information on their state of armaments and their indu93

O n the League activities see Yakemtchouk (note 4), 79 et seq.; Paul Barandon , Das Kriegsverhütungsrecht des Völkerbundes, Berlin 1933 — § 19 no. 3: Waffenhandel, 33 et seq., § 1 4 4 Waffenhandel und Waffenherstellung, 355 et seq.; summary observations in: S I P R I , The Arms Trade with the Third W o r l d (note 4), 98 et seq.

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striai capabilities potentially to be used for weapons production. Finally Art. 23 of the Covenant asked for a general control of the international arms trade. While Art. 8 para. 6 was carried into effect by the annual publication of an Armaments Yearbook and a Statistical Yearbook of the Trade in Arms and Ammunitions from 1924 onward up to 193894, the obligations incurred by the members and the Council under Art. 8 para. 5 and Art. 23 were not successfully fulfilled although two major conventions were drawn up with the aim of controlling the international arms trade. The first Convention to be mentioned is that of St. Germain signed on September 10, 191995. I t took up the intentions of the Brussels General Act of 1890 to prohibit the sale of arms to certain — then colonial — areas of the world. But the St. Germain Convention extended the zones to which arms were not to be exported, not only to all of Africa but also to large parts of Asia and the Middle East including Persia, although she was a sovereign state at the time and also a member of the League96. The Convention provided for strict controls, an export licensing system and rules for the publication of all arms transactions with regard to the areas defined in the Convention. The Convention, signed by 23 states, never came into effect as it presupposed the accession of all great powers of the time which was not effected. The United States did not accept the Convention. She suspected the treaty to be biased in favour of the colonial powers, as it only applied to extra-European countries and territories and also did not cover transfers of armaments between the arms producing countries themselves. Another major factor in the United States attitude toward the Convention, however, was that she envisaged interference with her policies in Latin America 97. The other — more important — attempt at regulating the international arms trade was made in 1925. The Geneva Conference on the Suppression of International Trade in Arms and Ammunition and Implements of War succeeded in drawing up a Convention under the same heading98. The main aim of the Convention was to provide for a universal regime of international arms trade 94

See League of Nations Armaments Yearbook, Geneva 1924 — 1938; League of Nations, Statistical Yearbook of the Trade in Arms and Ammunitions, Geneva 1924 — 1938. 95

League of Nations Treaty Series, Vol. V I I (1922), no. 200, 333 et seq.; for a thorough discussion of the Convention see Manley O. Hudson , Munitions Industry — International Regulation of the Trade in and Manufacture of Arms and Ammunitions, Washington 1935, 9 et seq. 96 97

Art. 6 of the St. Germain Convention. For summary of arguments see S I P R I , The Arms Trade with the T h i r d World (note 4),

92. 98 Text in: Acts of the Conference on the Supervision of the International Trade in Arms and Ammunition and Implements of War, League of Nations, Publications no. A. 13. 1925. I X , Geneva 1925, 29 et seq.

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thus eliminating the colonial prejudice inherent in the former relevant treaties or draft conventions. In doing so, however, it had to be acknowledged that only rather limited goals could be pursued with the Convention, if universality was not to be jeopardized. Thus the Convention did not cover the question of the control of arms production. I t only provided for the control of arms exports since some countries, e. g. the United States, opposed the inclusion of the arms production issue into the treaty". The Convention also did not stipulate a general prohibition of arms sales whidi, in fact, were considered legitimate as such100, but rather contained a number of regulations for international information gathering on arms sales and for a differentiated licensing system for arms exports to be nationally administered. The Convention set a hierarchy of five categories of arms, each of which were to be subjected to very strict or less thorough licensing procedures 101. Thus weaponry exclusively designed for war purposes was only to be sold to governments and was subject to the issuance of a license by the government of the exporting country, thereby also subjecting private weapons manufactures to some degree of control. Other types of weapons would still be subject to export licenses but could also be sold to private individuals, while still other implements of war were not to be sold to specific areas of the world 102 . Taken all in all the Convention certainly was not a very far-reaching document. And yet it never received the necessary number of ratifications for entering into force. As the Convention did not cover the problem of the control of arms production, in fact, it actually laid a one-sided obligation upon the countries not producing weapons since only their acquisitions of arms — and thus their state of military strength — would have been subject to publicity 108 . The arms producing countries would have been exempt from such burden with regard to their own military set-up. Furthermore, much resentment was felt regarding the issue of zones prohibited from certain arms or ammunition imports. Again this was seen as constituting a one-sided burden on the countries or territories concerned 104. A blatant disregard for the prin99 For U S position on the Geneva Convention sec Foreign Relations of the United States 1925, Vol. I , 29; for a summary discussion of the debate on the Geneva Convention see also S I P R I , The Arms Trade with the Third W o r l d (note 4), 95 et seq.

i m Acts of the Conference (note 98), 122 (left column). ιοί See art. 1 of the Geneva Convention, Acts of the Conference (note 98), 33 et seq. 102 See articles 2—11 for the different export and licensing regulations applying to the categories of weapons and implements of war as defined in art. 1, and art. 12 with regard to the "special zone" being prohibited from arms imports. 103

See summary of arguments in: S I P R I , The Arms Trade with the Third World (note 4),

96/97. 104 The issue of the delimitation of the zones became so heated that Persia left the Conference in protest; see White (note 10), 35.

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ciple of equality of states as well as the impossibility of reconciling the many complex and divergent interests even on the basis of a very limited concept of the control of international arms trade finally doomed the Convention to failure. Recognition of the latter aspect, i. e. that the divergence of interest with regard to the transfer of armaments is just too great in order to be overcome by one single regulatory instrument, as well as the increasing government involvement in these transactions 105 may be seen as the main reasons that the international community never again came close to even a modest agreement of universal scope with regard to international arms trade 106 . The United Nations' record on this issue clearly bears evidence to this observation. b) The issue of international transfers of armaments in the United Nations No specific reference to the regulation or control of transfers of armaments was made in the United Nations Charter. It only contains some rather general commitments to disarmament — a task which is primarily charged to the General Assembly (Art. 13). It is not surprising, therefore, that the organisation has not concerned itself with this problem in any notable way. At three instances — in 1965, 1967 and 1976 — attempts to pass resolutions in the General Assembly on the issue of arms trade failed. The aim of the first two initiatives — one taken by Malta and the other by Denmark which was backed by Norway, Iceland and again Malta — was to introduce some United Nations supported information system on international transfers of armaments along the lines of the League system107. The most recent attempt to raise the issue was made by Japan in 1976 which was supported by a number of other states and aimed at asking the United Nations Secretary General to undertake a study on international transfers of armaments, but no substantive decision was made upon the motion 108 . The most extensive coverage of the problem of arms transfers took place during the 10th General Assembly Special Session on Disarmament 109. Refe105 See supra , at 117. loe f o r the discussions of proposals with regard to curbing international arms trade after 1925 until the late 1930ies see S I P R I , The Arms Trade with the Third World (note 4), 98 et seq. 107 For the 1965 Maltese proposal see U N Doc. A / C . 1/L. 347; for the Danish proposal of 1967 see U N Doc. A / C . 1/SR 1393; for the Japanese initiative see U N Doc. A / C . 1/31/L. 20, 35, 36 and U N Doc. A/31/386, paras. 6 and 7. 108 O n behalf of a number of member states India moved the debate to be adjourned. The motion was adopted by a vote of 51 to 31, with 33 abstentions; see U N Yearbook 1976, 55/56. 109 For extensive coverage of the proceedings of the 10th General Assembly Special Session on Disarmament see U N Monthly Chroniclc, Vol. 15 (1978), no. 7, 24 et seq. and Final Act in annex thereto.

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rence was made to the problem in the Final Act adopted by the Assembly. The language, however, is rather vague as compared with the pre-war documents drawn up under the auspices of the League, and the demand voiced for an international restraint on transfers of armaments is immediately modified by stating that any such regulations should not jeopardize the legitimate security needs of states and particularly not the right of liberation movements to attain independence and self-determination 110. Thus the United Nations achievement in the field of international control of transfers of armaments falls short of those of the League period. Nor were attempts to cope with the problem in the context of the Geneva disarmament negotiations any more successful 111. The conclusion to be drawn from the efforts to bring about a universal regime regulating the transfer of armaments is that the subject apparently does not lend itself to an early solution. As it was already observed, the problem is too complex and the interests involved are too divergent to allow for an all encompassing universal regulating regime. 4. T h e c o n t r o l o f t r a n s f e r s o f a r m a m e n t s by u n i l a t e r a l or j o i n t i n t e r n a t i o n a l a c t i o n : embargoes and n a t i o n a l c o n t r o l by l e g i s l a t i o n A last group of legal instruments for the control of international transfers of armaments is constituted by unilateral actions of restraint or prohibition of arms sales. Two different types may be distinguished here: externally applied restraints or prohibitions, directed against arms transfers to a particular state or area, i. e. embargoes, and internally established restrictions, controls or prohibitions, enacted by national legislation112. While embargoes usually tend to be of a temporary, ad hoc-nature, national laws prohibiting or controlling the arms trade normally are intended to enforce a long term policy with regard to such trade. International experience shows that unilaterally declared embargoes — especially if accompanied by strict national legislation to the same effect — stand a good chance of becoming effective as far as the arms trade relations

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See note 62 supra.

See, for instance, S I P R I , The Arms Trade with the Third World (note 4), 107 and E N D C / P V . 357 and C C D / 3 0 7 . 112 See Stanley / Pearton (note 4), 13 et seq.; for U S Legislation and legislative proposals see Farley f Kaplan!Lewis (note 19), 43 et seq.; Yakemtchouk (note 4), 231 et seq. with special reference to national legislation in the US, France, the Federal Republic of Germany, and Switzerland.

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with the addressee of the embargo are concerncd. On the other hand, such unilateral embargoes tend to prove rather ineffective, when viewed from a broader perspective: other arms supplying countries very often step in to fill the place of the country having declared the embargo. Theoretically, then, the joint declaration of an embargo by a number or even all of the arms producing countries should be an adequate device which avoids the shortcomings of a unilateral embargo. But state practice bears ample evidence to the fact that even widely supported internationally declared embargoes — either by groups of states or by international organisations such as the League of Nations or the United Nations or regional organisations like the Organisation of American States — have been circumvented 118. Economic interests of governments as well as of private arms manufacturers in the arms trade have often proved stronger than the commitments to international embargoes. Thus, for instance, the embargo on arms supplies to Bolivia and Paraguay in the Chaco-Conflict in 1934/35114, or the embargoes declared on Rhodesia and South Africa by the United Nations could not be effectively implemented115. Although from a theoretical point of view the declaration of an arms embargo on a particular state may not be considered to be completely inadequate for restraining transfers of armaments — maybe for the purpose of avoiding a major military conflict involving such state —, for all practical reasons embargoes have proven to be of very limited efficacy. Furthermore, by their very nature they are not devised for the implementation of a longterm policy of control of transfers of armaments. A more positive view may be taken with regard to national legislation intended to control, restrain and / or prohibit transfers of armaments in general or of particular kinds of weapons. As in the case of end-use-controls such legislation — the United States International Security Assistance and Arms 113 A n indicative case of the League period is that of the Chaco Arms Embargo; see Russell Cooper / Mary Mattison y The Chaco Dispute, in: Geneva Special Studies, Vol. V (1934), no 2, and Mary Mattison , The Chaco Arms Embargo, in: Geneva Special Studies, Vol. V (1934), no. 5 ; Manley O. Hudson , Munitions Industry — The Chaco Arms Embargo (A Report presented by the American Committee in Geneva to the Special Committee of the United States Senate Investigating the Munitions Industry on September 1, 1935), Washington 1936; a significant case of an ineffective arms embargo is that of the embargo declared by the United Nations on South Africa, see for adoption of resolution by the Security Council in 1977 U N Yearbook 1977, 146/147 (text on 162); though compliance with the decision was pledged by the arms producing countries, the actual practice has given proof to the contrary, see U N Monthly Chronicle, Vol. 15 (1978), no. 1, 12 et seq., and Vol. 16 (1979), no. 2, 48 et seq.; see also Bernd Lindemeyer, Schiffsembargo und Handelsembargo, Baden-Baden 1975. 114

See Hudson (note 113) and Mattison (note 113). us See reference in note 113 supra.

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Export Act 1 1 6 and the German "Gesetz über die Kontrolle vonKriegswaffen" 117 are statutes in point — presuppose a defined government policy toward the transfer of armaments, thus introducing an element of control into the field by their very existence. Furthermore, relevant national laws usually open up the competence of governments to enforce restrictions and controls provided for vis-à-vis private arms manufacturing enterprises and sales agents. And finally, the existence of such laws — at least in democratic government systems — helps to enjoin governments themselves to retreat from their commitments to the control of international transfers of armaments. Although it must be admitted that national laws for the control of arms transfers cannot provide for a "water-tight" system of controls — and, in fact, have been violated in the past —, they seem to constitute at least one adequate element in the quest for effective control of international transfers of armaments. III. Conclusion: Prospects for an effective

international control of transfers

of armaments

The examination of the various legal controls proposed or applied to international transfers of armaments in the light of the complex political, military, and economic interests involved has largely resulted in a rather negative evaluation. None of the mechanisms applied in state practice has provided for a fully satisfactory system of control. Yet an ever growing need to bring about just such a system is felt in many quarters of international and national political life. On the other hand, there are indications that some of the legal means of control may be developed into better functioning mechanisms, if adequately combined with each other and properly applied in terms of political feasibility and practical needs. Thus, in summing up the foregoing analysis, the following conclusions may be drawn: 1. As much as it would be desirable to have a comprehensive international covenant on the control, restraint and at least partial prohibition of international transfers of armaments, it has to be recognised that the political road toward this goal appears to be blocked for some time in the future. Interests involved in the arms trade are too divergent and the fields to be covered by effective control measures are too wide as to allow for any meaningful instrument of universal control of transfers of armaments. 2. Partial measures of control of transfers of armaments, especially on a regional or even locally limited scale, may prove to be effective, however. I t 11β International Security Assistance and Arms Export Act 1976, of June 30, 1976, 22 United States Code 2151 (90 Stat. 729). 117 Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen of April 20, 1961, in: BGBl. I , 444—450; furthermore the German Außenwirtsdiaftsgesetz of April 28, 1961, in: BGBl. I , 481—494.

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appears to be politically feasible to reach agreement within regional groups of more or less homogeneous states on a cooperation in the field of arms transfers, thereby possibly bringing to a halt national rivalries in the struggle for new weapons markets which in turn have proven to be a major factor in increasing arms sales to, e. g., Third World countries. Furthermore, such cooperation which could be envisaged in the Western European setting, could necessitate a common arms trade policy of the states concerned, thus providing for an element of control inherent to the formulation of generally agreed arms trading policy. Moreover, such a regional approach could also be conceived of as asking for a regionally supervised and administered system of data collection on the total arms production and arms transfers effected by the states of the region. I f these measures would be combined with strict national legislative controls, the ensuing system could very well serve as a model with considerable incentive force for other states to follow suit. Thus it could serve as an initiating factor for a wider system, possibly involving other regions. A last advantage of such a regional system would be, that it would lack any kind of discriminatory regulation. As the arms producing countries would subject themselves to the same kinds of controls as would apply to the recipient states, the agreement would not put an unfair one-sided burden on the latter as it was the case with the earlier agreements. Such system, therefore, could meet with considerable sympathy in many quarters of the world and from such support gather momentum especially with countries in the Third World to join in the effort to restrain the transfer of armaments and the ruinous arms race in this part of the world.

International Law and International Security: The Case of Force Control* Heinz Vetschera 7. Introduction The role of international law in the elimination of war has been considered throughout the history of international law 1 . Two main approaches have emerged to realize that aim: one approach has concentrated on legal restrictions on the right to wage war, the