German Yearbook of International Law / Jahrbuch für Internationales Recht: Vol. 19 (1976) [1 ed.] 9783428440559, 9783428040551

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G E R M A N Y E A R B O O K OF I N T E R N A T I O N A L Volume 19

LAW

GERMAN YEARBOOK OF INTERNATIONAL LAW J A H R B U C H FÜR INTERNATIONALES R E C H T

Volume 19 · 1976

founded by RUDOLF

LAUN

· HERMANN

VON

MANGOLDT

Editors: Jost Delbrück · Wilfried Fiedler • Wilhelm Α . Kewenig Assistant Editor: Eckart Wehser Institut für Internationales Redit an der Universität K i e l

DUNCKER

& HUMBLOT

/

BERLIN

The Editors and the Institut

für Internationales

Recht

do not make themselves in any way responsible for the views expressed by contributors

This Yearbook may be cited: G Y I L Vol. 19 (1976)

Communications should be addressed to: The Editors German Yearbook of International Law Institut für Internationales Recht an der Universität K i e l Olshausenstrasse 40/60 D-2300 K i e l 1

A l l rights reserved © 1977 Duncker & Humblot, Berlin 41 Printed by Vollbehr u. Strobel, Kiel, Germany ISBN 3 428 04055 4

FOREWORD For a long time international lawyers in Germany have rightfully been complaining of persisting language barriers which deny the results of their researches due attention in the international forum. This linguistic isolation can only be overcome by using the English language. The editors of the German Yearbook of International Law are resolved to use this device and, accordingly, from volume 19 onwards, are adopting the English language even for the title pages of the Yearbook. Unfortunately the editorial staff does not have sufficient funds at its disposal to provide English translations of all the contributions written in German. But it is doing its best to encourage the German authors more to write their essays directly in English. The staff has, however, succeeded in widening considerably the circle of foreign authors and its efforts have meant that the next Yearbook to appear w i l l be largely English in content. The new little pages also take account of the staff changes in the Institute for International Law at the University of Kiel. M y colleagues Jost Delbrück and Wilfried Fiedler have joined the editorial staff as co-editors. A further change on the title page is that the assistant responsible for editing each individual Yearbook w i l l henceforth be mentioned there. I hope that in spite of these changes our old friends w i l l remain loyal in their support of the Yearbook and, moreover, that we may succeed in gaining new friends. Kiel, August 1977 Wilhelm Α . Kewenig

VORWORT Die deutsche Völkerrechtswissenschaft beklagt seit langem mit Recht, daß ihre Arbeitsergebnisse in der internationalen Diskussion wegen bestehender Sprachbarrieren kaum beachtet werden. Der einzige Weg aus dieser sprachlich bedingten Isolation führt über die Verwendung der englischen Sprache. Das Jahrbuch für Internationales Recht ist entschlossen, diesen Weg zu gehen. Aus diesem Grunde stellt es mit Band 19 auch seine Titelei auf die englische Sprache um. Bedauerlicherweise verfügt die Redaktion des Jahrbuches nicht über ausreichende finanzielle Mittel, um alle Beiträge, die in deutscher Sprache verfaßt sind, selbst in das Englische zu übertragen. Sie w i r d jedoch bemüht sein, die deutschen Autoren mehr und mehr dazu zu bewegen, ihre Aufsätze unmittelbar in Englisch zu verfassen. Außerdem ist es gelungen, den Kreis der ausländischen Autoren erheblich zu erweitern. Schon das nächste Jahrbuch w i r d deshalb überwiegend auch in seinem Inhalt in englischer Sprache erscheinen. Die Titelei des Jahrbuches ist außerdem der veränderten personellen Situation im Institut für Internationales Recht der Universität K i e l angepaßt worden. Die Kollegen Jost Delbrück und Wilfried Fiedler sind als Mitherausgeber der Redaktion beigetreten. Außerdem erscheint der für die redaktionelle Betreuung des jeweiligen Jahrgangs zuständige Assistent nunmehr auf der Titelseite. Ich hoffe, daß trotz dieser Umstellung die alten Freunde dem Jahrbuch treu bleiben und es uns außerdem gelingt, neue Freunde hinzuzugewinnen. Kiel, August 1977 Wilhelm A . Kewenig

INHALT Abhandlungen A . J. P. TAMMES: International l a w ; some themes of discussion

11

WILFRIED FIEDLER: Z u r Verbindlichkeit einseitiger Versprechen i m Völkerrecht

35

ONDOLF ROJAHN: 200 sm — Wirtschaftszone, Meeresfreiheit u n d Hochseefischerei — Völkerrechtliche Entwicklungslinien

73

RÜDIGER WOLFRUM: D e r Schutz der Meeresforschung i m Völkerrecht

99

. . . .

INGO VON MÜNCH: Freedom of N a v i g a t i o n and the Trade Unions

128

PETER FISCHER: Das Internationale Wirtschaftsrecht — Versuch einer Systematik

143

B E R N H A R D GROSSFELD: G r u n d p r o b l e m e des A u ß e n s t e u e r g e s e t z e s

177

MARIE-ELISABETH R . COUSIN: Le Pro jet de la C . N . U . C . E . D . de Code international de Conduite pour le Transfert des techniques

199

YEHUDA 2 . BLUM: State Response to Acts of Terrorism

223

L u z i u s WILDHABER: D i e Koalitionsfreiheit gemäß A r t . 11 E M R K

238

EUGEN DIETRICH GRAUE: D o m i c i l , N a t i o n a l i t y ,

and the Proper

Law

of

the

Person

254

CHRISTIAN TOMUSCHAT: Tyrannei der Minderheit? Betrachtungen zur V e r fassungsstruktur der Vereinten N a t i o n e n

278

HANSPETER NEUHOLD: D i e Einhaltung des Völkerrechts i n einer außenpolitischen „ K o s t e n - N u t z e n - A n a l y s e "

317

HANNA WEGE: Rechtliche Legitimation eigenständiger streitschlichtender A k t i v i täten des UN-Generalsekretärs i n friedensbedrohenden Konfliktsituationen

352

WALTER P. VON WARTBURG: D i e Stellung des nationalen Gesetzgebers i m System der internationalen Drogenmißbrauchs-Kontrolle der Vereinten Nationen

379

EIBE H.RIEDEL: Confrontation i n Western Sahara i n the L i g h t of the A d v i s o r y O p i n i o n of the International C o u r t of Justice of 16 October 1975 — A C r i t i c a l Appraisal

405

8

Inhalt

Berichte SIEGFRIED MAGIERA: Die Rechtsprechung des Internationalen i m Jahre 1975

Gerichtshofes 443

HANS-GERD KAUSCH: Die Tätigkeit der International L a w Commission im Jahre 1975

455

HANS-JOACHIM SCHÜTZ: Die Tätigkeit des Europarats i m Jahre 1975 . . . .

467

MANFRED ZULEEG: Die Europäischen Gemeinschaften i m Jahre 1975

. . . .

484

WULF HERMANN: Die Tätigkeit des Nordischen Rates i m Jahre 1975 . . . .

494

Schrifttum

Buchbesprechungen

Sammelbesprechungen Selbstbestimmungsrecht der Völker und Dekolonisation (Eibe H. Riedel) THÜRER, D A N I E L :

509

Das Selbstbestimmungsrecht der Völker

B U R L E T , JACQUES D E :

Nationalité des personnes physiques et décolonisation

Staatsangehörigkeit und Entkolonisierung

BREUNIG, G Ü N T E R :

Luft- und Weltraumrecht (Peter

Rinio)

512

Festschrift Meyer: Beiträge zum Luft- und Weltraumrecht L ' U I T et les télécommunications par satellites. Organisation Internationale et Relations Internationales G A R M I E R , JACQUES:

FROHN, RAINER:

Internationalisierung von Himmelskörpern

Internationales Kaufrecht (Eckart

Wehser)

MERTENS, H A N S - J O A C H I M / REHBINDER, ECKARD DÖLLE, HANS

515 : Internationales Kaufrecht

(Hrsg.): Kommentar zum Einheitlichen Kaufrecht

Völkerrechtliche Anerkennung und Staatennachfolge (Eckart SALMON, JEAN J . :

La Reconnaissance d'État

BELKHERROUBI, A B D E L M A D J I D :

algérienne TRU, NGUYEN-HUU

Wehser)

La naissance et la reconnaissance de la République

: Quelques problèmes de succession d'États concernant le Viet-Nam

516

Inhalt

Einzelbesprechungen A R X , H E R B E R T JULIUS V O N :

Atombombenversuche und Völkerrecht (Uwe Jenisch)

U L R I C H : Die humanitäre Aktion zur Gewährleistung des Mindeststandards in nicht-internationalen Konflikten (Hans-Gerd Rausch)

518

BEYERLIN,

BRANDT,

NIELS:

(E. O. Czempiel)

Das Interamerikanische Friedenssystem, Idee und Wirklichkeit

D I A S , R . W . M . / MARKESINIS, B . S . :

The English Law of Torts (Eibe H. Riedel) . .

L'Égalité (Vol. IV) (Eibe H. Riedel)

519 520 523 524

Α.: Psychoanalytische Rechtswissenschaft (Reinhold Thode)

526

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH) (Hans-Gerd Rausch)

527

EHRENZWEIG,

ALBERT

HACHENBURG:

L A M M I C H , SIEGFRIED: KLEIN,

Umweltschutz im völkerrechtlichen Nachbarrecht (Hans-Gerd

EBERHARD:

Rausch) LARENZ, K A R L :

Das Justizrecht der Volksrepublik Polen (Teresa Pusylewitsch)

Methodenlehre der Rechtswissenschaft (Reinhold Thode) . . . .

Festschrift Menzel (Manfred

Zuleeg)

WEINBERGER,

OTA:

535

Studien zur Normenlogik und Rechtsinformatik (Reinhold

L.: Unperfected Treaties of the United States of America 1776—1976 (Hans-Gerd Rausch)

WIKTOR,

530 534

Rechtssoziologie (Reinhold Thode)

Thode)

529 532

Répertoire suisse de droit international public (Hans-Gerd Rausch) RYFFEL, H A N S :

528

536

CHRISTIAN

Veröffentlichungen

des Instituts für Internationales

Recht an der Universität

536

Kiel

(Hrsg.): Beiträge zur Weiterentwicklung des humanitären Völkerrechts für bewaffnete Konflikte (Frits Ralshoven)

FLECK, DIETER

KEWENIG,

WILHELM

Ginther) RIEDEL, EIBE

Erichsen )

A. (Hrsg.): Die Vereinten Nationen im Wandel (Ronrad

H : Kontrolle der Verwaltung im englischen Rechtssystem (Hans-Uwe

537 549 552

Eingegangene Bücher

554

Verzeichnis

556

der Mitarbeiter

A B H A N D L U N G E N

International law: some themes of discussion* A . J. P. Tammes

I n this paper an attempt is made to describe international law from a variety of angles which are not very often taken as themes for discussion. I t is hoped that even a schematic treatment w i l l put certain well known problems into a new perspective, while less known problems w i l l be revealed. Though they are problems of a general nature, they may be of some relevance in making concrete decisions in certain instances. As w i l l be seen, there is a coherence between the several themes of discussion in that solutions found in one part may be used elsewhere. After some trial and error the approaches chosen appeared to be the most promising for an attempt to touch upon a range of problems running across the entire breadth of international law, which is not to say that they would be irrelevant to other fields of law. Reduced to their simplest designations our headings are: language; reality; fiction; persons; conflicts. I.

Language

One of the first things that comes to mind when we reflect on law is the language by which its directives are transmitted from one place w i t h i n the legal system to another. Just as in national law, the principal kind of language used in international law is an agreed natural language, for instance one of the official languages of the United Nations. Natural language is the only vehicle for transmission of complex or abstract concepts such as justice, discrimination and abuse; on the other hand i t is prone to misinterpretation. Non-verbal means of symbolic communication are also used in suitable cases where relatively simple thoughts are to be transmitted, such as delimitation * The author's grateful acknowledgments are due to Mr. A. D. Stephens of the T.M.C. Asser Institute in the Hague for his valuable suggestions on the language of the present paper.

12

A. J. P. Tammes

by means of boundary-posts or warning-shots, or claims of sovereignty by flags 1. Even signs which are not agreed or conventionalized, but are well understood in their context, may be quite effective in conveying w i l l or desire from one person to another and so influencing the latter's conduct. Fleet demonstrations, mobilizations and military manoeuvres provide historical cases of such significant behaviour. 1. D e g r e e s

of

insistence

There are marked degrees of insistence in the natural language used in international practice for directive purposes. The language of treaties is written à prendre ou à laisser, while more subtle, urging language is often used in the diplomatic practice of formulating "voeux", "recommendations", "declarations" and "conciliatory" decisions, as well as other types of proposals and advisory statements issued by international conferences and other ad hoc or permanent bodies. The practice of emitting such weak but solemn directives originated, at the congresses and conferences of the mid-nineteenth century, from the need to prevent the results of the deliberations from being lost, while, on the other hand, lacking the means of presenting texts destined to become binding 2 . When this practice became an established technique of international organization, a tendency developed to attach a quasi-legal significance to it, beyond the obligation, sometimes spelt out in international constitutions, of the addressee to bring the recommendation before the competent national authority for further action 3 . I t would seem that the characteristic element of recommendations, or similar hortatory language under other names, remains the statutory freedom of the addressee to take an independent position w i t h regard to the recommendation, even though he might be under a legal duty of serious consideration of its text. H e still may reject its factual premises and the value-choices it adopts, and have his own information on the way in which some impressive majority has come into existence; things that may not be questioned w i t h regard to a recommendation covered by some form of consent. I n this context mention may be made of another k i n d of prescriptive language leaving a latitude of judgment to the addressee; this may be employed 1

For a well-known example of such claim of title, see the Temple Case, International Court of Justice, Reports of Judgments (ICJ Reports) 1962, 6—146 (30). 2 For a historical survey, A. J. P. Tammes , Decisions of international organs as a source of international law, Recueil des Cours 1958 I I , 261—364 (292 ff). 3 ILO Constitution, Art. 19, para. 6 (b). And see in general Judge Herscb Lauterpacht* s separate opinion in South-West Africa Voting Procedure, Advisory Opinion, ICJ Reports 1955, 90—123 (120).

International

Law:

some themes of discussion

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where ends rather than means are formulated and no detailed description is presented of the kind of conduct that is imposed, recommended or prohibited. Instead, it is left to the receiver's judgment to determine to the best of his knowledge what ways and means probably lead to the desired end. A well known expression of such a directive technique is to be found in para. 3 of article 189 of the Treaty establishing the European Economic Community "Directives shall bind any Member State to which they are addressed, as to the result to be achieved, while leaving to domestic agencies a competence as to form and means". (Clearly "directive" has more specific meaning here than the general one used in this paper). The directive following from a pactum de contrahendo exemplifies the case where — apart from the bona fide duty to negotiate — such a wide choice of ways of reaching the ends of the contract is implied that the sense of being bound may be lost. The interpretation of an expression of ends is not only concerned w i t h the communication problem of tracing the intentions behind the ends, but may also involve the empirical question of whether or not certain means are conducive to certain ends. I n formulating ends the source has released itself from reflecting on all the alternatives as to means. Thus, there may be no specific intentions as to means, as opposed to the case where some possible application of the directive is overlooked by the source, and has to be filled in by the interpreter in the spirit of the sender, „nicht Nachdenken eines Vorgedachten, sondern Zuendedenken eines Gedachten", as it is described by Gustav Radbruch 4. 2. U n a d d r e s s e d

prescriptive

language

Besides prescriptive language that is addressed to international persons, there is language that is not so addressed and is, or was, used for prescriptive purposes among others, such as " t h i r d States" or participants in a foreign legal system, existing or extinct. Such extraneous sources may contain an exemplary model of conduct which one is ready to follow and adopt for one's own conduct. Reference may be made to international "regimes" adopted by others, precedents, private law analogies and venerable adagia. They are available for reception or other acceptance, independently of the national or international lgeal system or the historical context in which they are found and from which they are borrowed; in other words, they do not originate from a source w i t h which the borrower is hierarchically connected. A number of general principles of law to which Article 38 of the Statute of the International Court of Justice refers, comply w i t h this description. 4 Rechtsphilosophie, 4. Auflage, 211. And see Ilmar Tammelo , Treaty Interpretations and Practical Reason, 1967, 51.

14

A. J. P. Tammes

3. " T h e p r o m i s i n g

game"5

Finally, terms are used, such as "giving consent" or "accepting", which have the effect, according to the rules of the language, of "binding" the user to conduct himself in a certain manner, proposed either by outside sources, or by himself as an integral part of the binding act, as occurs in the case of a promise. Consent or promise, apart from being a message to the outside world, may at the same time be seen as an internal message from a person at a certain stage of his life to that same person at a later stage of his life, another person, so to speak, who receives and considers the message when the question of performance comes up. The other-person construction seems particularly realistic in the case of State-persons, whose long life and vicissitudes in power, size and organization often make old commitments hardly recognizable as continuous obligations of one and the same person. The State-person at a later stage of its existence may need documentary means, archives and Foreign Office files, to get the message from the past. Consent, though normally given by natural language or by agreed symbols such as handraising in voting, because of its atomic nature particularly lends itself to expression by non-verbal language. A n example of consent by means of a non-agreed but well understood sign, as mentioned above, is to be found in the abandonment of a claim by significant conduct. I t occurred in the Minquiers and Ecrehos case between France and the United Kingdom before the International Court of Justice. The U . K . Government had protested against the construction by a French national, i n pursuit of a lease issued by French Government officials, of a house on one of the islets in dispute. As the Court observed, no reply was given by the French Government; but the construction of the house was stopped, apparently at the instigation of that Government, as it appeared from later sources 6. Here we have an example of the conduct of a State, manifesting itself through the conduct of one of its nationals, not conveying an explicit or implicit acceptance of another's claim — or the abandonment of its own — but suggesting, by the conformative nature of the conduct against the background of apparently conflicting claims, a high probability of approval 7 . 5 Hare's tide in: The is/ought question, edited by W. D. Hudson , 114. β ICJ Reports 1953, 47—109 (71 ff). 7

Yet, such an approval is open to challenge, and it was actually challenged by Judge Basdevant (n. 6), 81, in his individual opinion in which he stressed that, in the spirit of moderation that both parties displayed at the time, there was no question of contentions in relation to sovereignty over the Minquiers. The example further shows that in the application of the rule "a renunciation to a right or claim is not to be presumed" practice is not as consistent as the books would have us believe.

International

Law:

some themes of discussion

15

The distinctions made in this part may conveniently be presented in a tabular form thus: language natural

addressed in degrees of insistence unaddressed but exemplary

non-verbal

agreed: boundary-posts signs : demonstrations and other presence

consenting

performative, according to the rules of the language other agreed symbols: handraising in voting signs: conformative conduct II.

Reality

The reality behind international law is briefly discussed at this point for two purposes. First, to contrast reality w i t h its natural counterpart which is fiction, a subject that is playing a greater part in international law than is generally recognized, and w i l l be discussed in the next section. I n the second place, a summary inventory of the existing elements of normative relevance in the international community provides us w i t h a residue of needs which the international legal system can be expected to accomodate by means of rules, including additional rules to resolve the conflicts which a decentralized law-making process is bound to create. The problem of conflicts, because of its comprehensive nature, w i l l be discussed in the final section. The given normative reality makes it possible for international law to make selective use of what there is, instead of creating prescriptions by the process of exchange of language and consent; in other words, use can be made of directives which need neither language nor consent. Besides the present and given elements that are employed as the means for performing its regulatory function, international law is also faced w i t h moral elements in regard to which there is no complete freedom to use or not to use, and which deserve respect and support. We thus arrive at an inventory of components of international reality of a widely divergent nature. Physical nature has always shaped human conduct and is still used as a means to demarcate international boundaries when reference is made i n agreements to watersheds, mountains, forests, rivers and other geographical configurations 8 . 8 Whittemore problems, 1940.

S. Boggs, International boundaries. A study of boundary functions and

16

A. J. P. Tammes

Human nature shows properties which international law has for a long time relied upon as regulatory factors. One has only to refer to the propensity to believe in external "authority", a notion which in the original Latin was used w i t h regard to "groups or persons who command obedience and respect; rather a moral power than a legal one" 9 . I n the historical development of the universal legal system external authority played an important part, either exercised by institutions like Emperor or Pope (Alexander VPs bull Inter caetera divina , 1493, establishing "de Apostolicae potestatis plenitudine " a demarcation line between the Spanish and Portuguese areas of sovereignty and interest; a directive of long-lasting effect), or by direct divine command as the ultimate source of natural law. Another possibility, that of non-traditional authority through charismatic leadership 10 , never made a lasting contribution to international law. Even under the rule of positivism, when agreement no longer existed in the civilized w o r l d on the authority of super-empirical agents 11 , certain remnants of heterogenous authority were left, in the form of hegemonic powers 12 as manifested by such mystical names as " H o l y Alliance" or "European Interests" 18 . I n the modern universal legal system, however, not much has survived of the belief in external authority in the sense of a power obeyed uncritically, without consent and free from calculation. The authority for third States to a treaty making an international settlement or regime, though often recognized in the past, is now rejected in the Convention on the L a w of Treaties, Articles 34 ff. Even moral rules which are generally considered valid irrespective of consent w i l l derive validity from their appeal to reason and logic and from their inspiration from human cultural inheritance, rather than from superempirical authority as a universally accepted idea. Some other human properties, once considered as contributing to the proper functioning of the international legal system, also appear to be in the process of decay; one has only to refer to the virtues of patriotism and chivalry in combat. Indispensable assets remain, however, the capabilities of reason and consistency. Another component of reality is constituted by things and human states . I f these are intensely valued by a great many international persons, they derive 9

Berger , Encyclopedic Dictionary of Roman Law, 368. i° Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, Zweiter Teil, Kapitel I X . n Von Wright , Norm and Action, 1963, 75. ι 2 Heinrich Τ rie pel, Die Hegemonie. Ein Buch von führenden Staaten, 1938. 18 Report of the Commission of Jurists in respect of the Aaland Islands dispute, League of Nations, Official Journal, October 1920, Special Supplement No. 3.

International

Law:

some themes of discussion

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a demand for additional legal protection from them, as has recently occurred in the case of such things as irreplaceable gifts of nature and culture 1 4 , and such human states as health, social well-being and varieties of freedom 15 . Here the human propensity for categorization and the absolutist implications thereof entail difficulties for the legal mind. Thus, to look at the class of human beings as representing man's unassailable image of himself, leaves no room for the serious encroachment that the security of the State makes upon the right to life. Among the realities of the w o r l d one should not lose sight of the inheritance of normative structures, no longer existing yet continuously in the minds of the living generation. This historic component of emphasizes once more the poverty of the reference to "facts", current it may be in its contradistinction to law, to cover all the mentioned elements of reality.

historic present reality though diverse

Rules of logic embedded in the human mind help to construct consistent legal systems based on concepts such as hierarchy, delegation, implication and reciprocity. They also help to warrant the resolution of legal conflicts. Finally i t must be recalled that in the history of international law an important part is played by the conviction that there exists a body of natural law preceding the law as agreed among States. This idea indicated the presence in the reality of nature of normative principles which are found in that ready state by international law, along w i t h the regulatory causes provided by things and states of mind. These principles cannot be employed as needed, but because of their moral colour, they deserve a priori respect manifested by precise formulation and reinforcement. I n the absence of some such elaboration i n legal language a court w i l l hesitate to act. As the International Court of Justice has said — in answer to suggestions made in the course of the 1966 South West Africa Cases that humanitarian considerations are sufficient in themselves to generate legal rights and obligations and that the Court can and should proceed accordingly — " I t is a court of law, and can take account of moral principles only in so far as these are given a sufficient expression in legal f o r m " 1 6 . Thus one can imagine that it is easier for a court to apply directly a moral prohibition, even against positive l a w 1 7 , than to fill in, without the guidance 14

Reference may be made to the Declaration of the U N Conference on the human Environment, Stockholm 1972, and the UNESCO Convention for the protection of the world cultural and natural heritage, 1972. 15 "Of all the things in the world, people are the most precious", Stockholm Declaration I, 5. 16 ICJ Reports 1966, 6—505 (34). 17 " I l n'y a pas de droit contre la morale", Georges Ripert , La régie de la morale dans les obligations civiles, 1948, 179.

2 GYIL 19

18

A. J. P. Tammes

of positive law, the open evaluative places left in promotional moral commands. The same sort of limitation is to be found in national case-law where courts attempt direct application of provisions of treaties that are generally intended to be "self-executing". A careful examination of the reality behind international law must lead one to the conclusion that in the roughly textured w o r l d that is covered by international law there is room for far fewer pre-existing rules than were once designed for the more refined national communities. Perhaps the only principle that has grown in status of late is that of equality in the Aristotelean sense where it is said, in the Nicomachaean Ethics, "there w i l l be the same equality between the shares as between the persons, since the ratio between the shares w i l l be equal to the ratio between the persons; for i f the persons are not equal, they w i l l not have equal shares; it is when equals possess or are alotted unequal shares, or persons not equal shares, that quarrels and complaints arise" 18 . The principle was applied by the International Court of Justice to the situation of a coastal State, being put by nature in an unequal position as to its share in the continental shelf and therefore entitled to an equitable correction; the principle was to be used in the process of negotiation 1 9 . I t is nowadays also applied to the distribution of wealth among countries which, by the vagaries of history, are brought into an unequal position. III.

Fiction

Often resort is had to fiction — albeit for good reasons and in good faith — as the representation of a reality that does not exist. I t plays its part in different areas of international law, although the fiction is not easily recognized as such, due to its imitative nature. The varieties of its use may be distinguished as neglect of reality, distortion of reality and analogy. The last mode of application — the transfer of rules and concepts from one area where they belong to another area, as i f 2 0 they were applicable there as well — w i l l be discussed in the next section in connexion w i t h persons,

18

V, I I I , 6, Loeb Edition. See the present author's intervention at the 976th Meeting of the International Law Commission, Yearbook of the International Law Commission (YILC) 1968, I, 186. ίο ICJ Reports 1969, 4—257 (49). 20

Considerable influence on the theory of fiction is exercised by H. Vaihingens philosophical work: Die Philosophie des Als Ob, 1911, and its translations such as that of Ogden , 1924.

International

Law:

some themes of discussion

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since the main analogy that occurs in international law is that of the treatment of a composite person as i f it were a single human person. Another analogy, widely accepted, would be the belief that new international persons from the moment of their birth, automatically and without any form of consent, become bound by the existing general rules of international law, just as human beings are born into a national legal community. Fiction as distortion of reality, seen frequently in the past in the form of the construction of puppet-states, protectorates or similar disguises, can be banned from the system of modern international law as a nullity contrary to the principle of good faith. For the moment, therefore, we w i l l limit ourselves to cases where departure from reality is ignored for the practical reason that the w o r l d cannot wait for perfection. I n such cases it is thought that respect for individual interests, or for truth, certainty and consistency, is of less importance than that the business of the w o r l d should proceed. 1.

Minorities

I n the early stages of societal development 21 there was little place for dissenters as long as a strong sense of solidarity prevailed. Minorities were muted in assemblies by an overwhelming acclamatio and let themselves be set aside by the sacral strength of the vox populi. Rationalization of this practice in the form of a rule that the minority must follow the majority was introduced by mediaeval jurists and adopted by Hugo Grotius 22 and other adherents to natural law. A further departure from reality was the revival of the rule going bade to the Roman jurists and whereby the majority is equated w i t h the whole 2 8 . I n current terms one would call this a fiction rather than a presumption, since no attempt is made to approximate to the truth. The unanimity which in the formative stages of parliamentary practice was attained by physical and mental pressure upon the minority, under conditions of degenerating solidarity was turned to its contrary: the dictate of the minority. The liberum veto in the 21 For a somewhat more detailed analysis of the history of unanimity and majority rule and a comparison with international decision-making see the present author's Hoofdstukken van internationale organisatie, 1951, 1—12 and the literature mentioned there. 22 De iure belli ac pacis I I , c. 5, X V I I : . . est autem manifeste iniquium, ut pars maior sequatur minorem: quare naturaliter, seclusis pactis ac legibus quae formam tractandis negotiis imponunt, pars maior ius habet integri . . .* And see Prolegomena, 15. 23 Ulpianus (L. 160 § I D. de R. J.): "Refertur ad universos quod publice fit per maiorem partem".

2·

20

. . P. Tammes

Polish Diet and other examples from European history have demonstrated this reversal 24 . Consensus. Apart from the special conditions obtaining in international organizations, deliberations among States are still based on the rule of unanimity. Unlike national communities, in which there is no easy way of escape for individual dissenters, the international community w i t h the unanimity principle and because of the relatively small number of persons, does offer the chance of escape by keeping aloof, by refusing consent, from any agreement among others. Yet, the rising conviction that a number of international problems have become urgent and common has been favourable to a revival of the mediaeval idea that the minority must submit to the majority as far as such crucial matters are concerned. When we follow the history of parliamentary deliberation, as just set out, the next step is the fictional identification of the majority w i t h all, which is perhaps to be found in the modern phrase of "consensus" as used in the practice of international gatherings. Consensus is authoritatively understood to mean, according, to United Nations practice, "general agreement without a vote, but not necessarily unanimity" 2 5 . Here the Latin word for agreement is used to conceal that nearagreement is equated to agreement for practical purposes, as long as nonagreement is not disclosed by a formal vote that would freeze mutual positions 2 6 . I n such a manner, time is saved for further negotiation on the basis of the formulated consensus. I n the meantime the business of the w o r l d can go on as i f the envisaged model of conduct were adopted and no individual conduct of States according to that model w i l l appear irresponsible. Custom. The rule of unanimity which has just been referred to as governing law-making among States has one other exception. International custom, according to Article 38, para. 1 (b) of the Statute of the International Court of Justice, is applied as law, i f there is "evidence of a general practice accep24

Konopczynski , Le liberum veto; étude sur le développement du principe majoritaire,

1930. 25 Draft rules of procedure laid down by the Economic and Social Council for the World Population Conference, 1974. 26 In connection with the forthcoming U N Conference on the Law of the Sea, the 28th General Assembly reached a gentlemen's agreement expressing the desirability of adopting a Convention on the Law of the Sea which will secure the widest possible acceptance, saying that "the Conference should make every effort to reach an agreement on substantive matters by way of consensus and there should be no voting on such matters until all efforts at consensus have been exhausted" (A/9278, 5—6, 1973). And see: Rules of procedure of the Helsinki Conference on security and cooperation in Europe: "Decisions of the Conference shall be taken by consensus. Consensus shall be understood to mean the absence of any objection expressed by a Representative and submitted by him as constituting an obstacle to the taking of the decision in question".

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ted as l a w " 2 7 , in other words, any rare individual departures from such a practice may be neglected i n considering i f i t is accepted as law by all States. As may be concluded from a decision of the Court, this is particularly so i f the "States whose interests are specially affected" have participated in the practice, so that even the required time-element of custom may be reduced 28 . Yet, as appears from other decisions of the Court, individual dissent is not ignored i f there is evidence that a State during the formative period of a customary rule has rejected i t 2 9 . Moreover, i f the existence of a rule w i t h i n less than world-wide dimensions is examined, consensus omnium in a strict sense may more easily be required. 2.

Possibilities

I n contrast to the preceding examples of neglect of dissenting minorities who are otherwise known to exist, there are cases of neglect of unknown but possible events, future or past. Here expectations of what is to happen, or has happened, are taken for reality. I n connection w i t h minorities, known divergencies from "generality" may be ignored because of their small numbers; in the present category unknown divergencies are neglected because of their assumed improbability. Anticipation . Decision-making often requires the anticipation of future events by the attribution of certain qualities to persons, things or situations. Thus, when it is said that a secession, or the usurpation of the central power of a State must have become an "effective" state of affairs before any outside support should be given to it, effectiveness refers not only to the completeness of the present reality, in particular the total victory of the rebellious forces as to their control of the whole of the country, but also to the likelihood of their lasting nature, that is their stability 3 0 . 27 The full paragraph is: "international custom, as evidence of a general practice accepted as law". And comp. Hague Convention X I I , 1907, relative to the creation of an International Prize Court, Article 7, para. 2: "in the absence of [applicable treaty provisions] the court shall apply the rules of international law. I f no generally recognized rule exists, the court shall give judgment in accordance with the general principles of justice and equity" (emphasis added). Reference can also be made in this connection to Article 31, para. 3 (b) of the Vienna Convention on the Law of Treaties, according to which, as an element additional to the context of a treaty, account shall be taken in its interpretation of "any subsequent practice in the application of the treaty which establishes the agreement of the parties regarding its interpretation". Here the original "all" [the parties] as appearing in Y I L C 1966, I I , 53 was deleted. 28 North Sea Continental Shelf (n. 19), 43. 2 9 Fisheries Case, Judgment, ICJ Reports 1951, 116—206 (131). 30 "The rule of international law on the subject is based on the principle that the revolutionary government which wields effective power, with a reasonable prospect of permanency, over the whole — or practically the whole — territory of the State is entitled to recognition". Hersch Lauterpacht , Recognition in International Law, 1948, 98.

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Another example may be taken from Article 4, para. 1 of the Charter of the United Nations where the quality of being "peace-loving" is one of the requirements for admission of new Member-States. I n the light of historical experience "peace-lovingness" must imply a lasting nature as well as actual presence. However, for reasons of expediency the competent organs have been content to state simply that the conditions of Article 4 are fulfilled. Nevertheless, in the case of the first request for admission by Spain in 1946, the General Assembly rejected that State on grounds related to "peace-lovingness", by referring to the close association of its Government w i t h the aggressor States 31 . Consent . I n contrast to the cases discussed in the first section, where the international person has given his consent by the use of performative language, natural or other, there are cases where consent is presumed or implied by the exterior world, and in practice this is substituted for the act of consent. Despite its voluntaristic structure, international law is sometimes compelled to fill the gap between the ideal of "consent of the governed" on the one hand, and the necessity of action on the other. I t may be that the approving preference is attributed to the person as a reflexion of the general acceptance of an idea as sufficiently attractive and persuasive so as to appeal to everybody. Thus the notion of freedom of navigation on navigable rivers traversing or separating the territory of more than one State was considered as arising from the idea of a "community of interests of riparian States" and "fulfilling the requirements of justice and the considerations of u t i l i t y " 3 2 . I t may also be, in the case of a State, that there is information of favourable public opinion at the internal level. Further, on the international plane, the State may have failed " t o react in any way, on an occasion that called for a reaction in order to affirm or preserve title in the face of an obvious rival (Claim" 33 . But i f the silence was inspired by political weakness 34 , the presumption of approval may easily lose its force in such a case. Here, in the absence

31

On the test of being peace-loving and able and willing to carry out the obligations of the Charter, see Repertory of practice of United Nations Organs, 1955, 179 ff and Supplements. 82

Commission of the River Oder Case where the Permanent Court of International Justice used this concept of free navigation for its interpretation of the relevant provisions of the Treaty of Versailles. Poland was a party to this treaty but denied the jurisdiction of the Commission to extend to the purely Polish parts of the river's tributaries, Publications of the Permanent Court of International Justice, 1929, Serie A 23, 5—46 (27). 83 Temple Case (η. 1), 31. 34

Judge Spender's dissenting opinion (η. 1), 128.

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of any communicative intention on the side of the silent State, the line between presumption and fiction, between the attempt to remain close to reality and the imposition of a binding act that never took place, is crossed. Implication of consent, on the other hand, although not constituting consent in the sense of a conscious act of communication, is less fictive than presumed consent as a substitute for the formal act. There is no room here for weighing all the evidence, national or international; there is, on the contrary, an unmistakable fact from which the consent, recognition, acceptance or renunciation can be deduced as the only logical conclusion, although the person himself may not be fully aware of it. A n example is to be found in Article 35, para. 2 of the Vienna Convention on the L a w of Treaties, where the exercise of a right by a third State in accordance w i t h a treaty implies its obligation to comply w i t h the conditions for the exercise of the right. Another example would be the principle of forum prorogatum , whereby jurisdiction is conferred upon a court by the consent of a party, implied in previous conduct affirming that jurisdiction, for instance, arguing on the merits 35 . I t might be said that, whereas the presumption of consent can be rebutted or prevented by a communication of counter-consent 36 , the implication of consent cannot be so unmade. 3. F i n a l

remarks

M a y i t suffice only to indicate certain examples of a fictional nature, such as lacunae in space or time filled in as i f there were in reality fullness of presence or continuity of existence. Thus we observe that in international litigation no strict criteria of effectiveness are applied to the occupation of inhospitable land. Further, annexed and partitioned States have been resuscitated under conditions where considerable periods of interruption are ignored. Practices consisting of rare though comparable events, dispersed in time, are treated as recognizable conduct-patterns. 35 ICJ Reports 1952, 114. Among the abundant jurisprudence on implication of consent reference can be made to the particularly illustrative case concerning the interpretation of the air transport services agreement between the United States and France. The Arbitral Tribunal decided (28 December 1963, Reports of International Arbitral Awards, vol. X V I . 7—74 [65] ) that the French authorities by approving the timetables proposed by the American side gave their "implicit consent" to the deviation from the original agreement. The resulting implicit agreement was "constantly confirmed by the attitude of the . . . (French) authorities throughout the years that followed" (Ibid., 70). 36 At their evacuation of the Falkland Islands in 1774 after a period of occupation the British left their flag together with a plate announcing continued British sovereignty "in witness thereof this plate is set up and His Majesty's colors left flying as a mark of possession".

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Exaggerated attention has been paid to the fictive appearance of the legal use of language that can make a misleading impression only on the non-professional reader. When i t is said, in the Washington Treaty of 1922 relating to the use of submarines and noxious gases in warfare, that violation shall be considered as i f it were an act of piracy, this provision nevertheless fulfills its legal function of a clear prescription, giving cause to no misunderstanding in law. I n this respect there would not even be any objection to speaking of "rights of things", by analogy to the rights of men, i f that would provide a framework of reference for any future law of the environment. IV.

Persons

The persons who participate in the system of international law are either men, or composed of men. We notice that, even in our coarse fabric of international law where the macro-person is predominant, the original human person has served as a model for the composite person. This leads us to a second distinction, namely that between " f u l l " personality, of which the State, by analogy to the human person, is representative, and the incomplete personality that is measured against the full personality of the State. We w i l l first deal w i t h the problems relating to the distinction between single and composite persons. A l l norms were once limited to function in a society consisting only of human beings. Thus, "natural l a w " , that was eventually to play such a prominent part in the development of international law, was never designed for abstract entities. I t was only by an imperfect analogy that the capability of individual human beings to respond to norms and values was transferred to human collectivities after the need for them to possess personality had presented itself. I n most national legal systems the legislature has resolved at the highest level the imperfections that arise from the transplantation of the human model upon "a multitude of men, united as one person by a common power" 3 7 . I n the international legal system, on the other hand, they are open to discussion, for the purpose of which the following groups of problems may be considered. 7he analogy. The composite person, in order to function in a legal system, must possess certain properties as a minimum. These properties, as derived from the human model, may be summarized in a general way as the possession of receptive organs, a memory and a capability of reason and doing justice. I t is an error to think, as classic authors have thought, that composite persons, 37

Thomas Hobbes, The elements of law, 1650, Part I, Chapter 19, para. 8, one of the early philosophers who conceived the "State" or body politic as a person. But comp. Gierke's reference to Baldus in: Political theories of the Middle Age, Maitland's translation, 69.

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being the sum of single human persons, for that very reason possess the properties of their components and are subject to the same rules of natural law. Observation of reality shows that composites dispose of higher human feelings such as happiness, love or faith only in a rudimentary measure. Unlike men, they are not "ends in themselves". The minimum properties mentioned above are transferred to the composite person only by the operation of an agreed fiction, and because of societal necessity and not by logic or nature. The composite structure. The fiction of the composite person implies a measure of unity of, and therefore authority over the component persons. Authority must include the capacity to prescribe directives binding upon the components — rules of law in particular — so that a jurisdictional hierarchy comes into existence among the covering person and his subordinates. Another consequence of the idea of the one-ness of the composite as a person under international law is that, through its binding external relations, it binds its components, whether single or component persons themselves. I f the jurisdiction of a composite person is based on consent, as in the case of an international organization, there can be no doubt that the latter's treaties bind the members. By their acceptance of membership they have consented to the treaty-making power developed by the rules of the organization. Often they w i l l have participated at some stage in the treaty-making process. There is no reason w h y the rule expressed in Article 228, para. 2 of the Treaty establishing the European Economic Community, to the effect that the agreements constitutionally concluded by the Community "shall be binding on the institutions of the Community and on Member States", should be restricted to the Community alone. I f the comprehensive person is a State the legal situation is somewhat different in that the national of that State accepts the treaty-making power of his State and participates in its exercise only in a very indirect and remote manner. The international community w i l l overcome such a lack of personal consent by agreeing to the presumption that the national, even without his consent, is bound by the international obligations of the State. This is particularly important where national law, even i f specifically requested by international law, appears to be inadequate to tie citizens to the international obligations of the State, and where citizens are in the practical position to respect or not to respect those obligations. The authority of the State over its citizens has deep historical roots; hence the ancient idea of collective guilt, of collective responsibility of citizens for the acts of the community. This m y t h is in the process of disappearing, yet remains open to a re-interpretation in the sense of citizens having a duty to see to i t that the State keeps to its international obligations.

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Co-existence of independent external relations . One may call the co-existence of such relations of the comprehensive body on the one hand, and of its composites on the other, the problem of divided personality. I t is constituted by the fact that the construction of a covering personality does not necessarily end the inherent capabilities of the persons who are included i n the collectivity. The possibility is always present that nature passes nurture, and that the subordinate persons resume their potentiality of conducting independent relationships on a footing of equality despite their subordination under a "common power". I t also remains possible that the rights and obligations of the composite persons entail, as a reflection upon their subordinates, individualized rights, obligations and responsibilities for private persons. The international community recognizes this anomaly and tries to make the best of it, while looking for rules to resolve the conflicts that must follow from the divided loyalty of persons to different legal systems; for instance being a national of a State, a member of an international organization 88 and a party to an "internationalized" contract w i t h a foreign State. Modes of election . Since every sort of person, except man himself, is manmade, the confirmation of his existence is also dependent on an act of w i l l . This is in contrast to human life, the beginning and end of which are marked by unmistakable natural features. There is thus an important difference between the position of human individuals, and such composites as international persons. Whereas composites are elected from a variety of human groups as potential candidates on the condition of possessing certain minimum societal properties, those properties are normally present in men, so that their election as members of the international society could perhaps be better described as a retarded re-entrance of those who are the original members of any society. I n the meantime, the State has become the model of the international person par excellence , that is to say a durable entity, not subject to directives originating from non-recognized human authority, and in its personal, spatial and material jurisdiction limited by the corresponding jurisdiction of other States. The State is elected to the international community as a full international person either by those existing States to which the election-process is already extended, or by international organs. A t the outset the election is limited to the bilateral relations between the electing State and the State so recognized, and i t is only step by step that the process expands and grows in political import. Such a decentralized mode of election may be performed by explicit language expressing the act of "recognition" in a specific diplomatic sense, or i t 38 As already provided in the 1890 Convention establishing the Union of International Transport by Rail: Philip C. Jessup, Transnational Law, 1956, 78.

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may be implied in other acts, such as the electing State's vote for admission to an international organization constitutionally consisting of "States" only. As stated in Section I I I , i n such a case of implicit recognition its legal effect cannot be denied by the actor, contrary to the case where only a presumption of recognition is induced and remains open to rejection. I t may be that an international instrument contains the word "State" and that its interpretation or application is entrusted by States to a common organ which acts either directly in the performance of its functions, or indirectly after a dispute has arisen among States concerning the statehood of a certain entity and recourse is had to third party settlement. I n both cases, that of a more political or that of a more objective decision, the competence of the organ binds the existing States concerned to any decision to the effect that the entity in dispute is a State. I n the case of a tribunal this is evident; in the case of a political organ, for instance the organ, or combination of organs competent i n the matter of admission to membership of an organization of States, the binding effect extends constitutionally to the minority that has voted against 39 . The same is the case i f an international organ such as the General Assembly must pronounce on an invitation to a conference of States (on the model of Article 74 of the Vienna Convention on Consular Relations) or on the applicability of provisions where the word "State" appears, such as Article 2, para. 4 of the Charter as enriched by the definition of aggression. Other persons are created as participants in the international legal system in an un-predetermined manner, induced by the needs of international intercourse as they arise. I t is the act of creation itself that often decides, particularly i f i t presents itself in the form of an agreement, the scope and duration of the new personality, and it rarely occurs, as in the case of the State, that an entity is admitted as a member of a defined class so that a series of pre-established legal consequences is unlocked. Thus international organizations, apart from the historic precedents of the Swiss, the Netherlands, the American and the Germanic Confederations, have been born out of inventiveness displayed in the field, and only gradually have they begun to lead their own life as a category separate from the increasing number of ephemeral international conferences. Similarly, the practice of recognizing entities attempting to become new States, and which were still in the process of separating from a mother-country,

39

Hans Kelsen , Recognition in International Law, American Journal of International Law

1941, 605—617 (614).

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originated from various nineteenth century cases, but never consolidated into a clear-cut category of provisional international persons. As i t was put by H. Lauterpackt, who made the most thorough historical study of the subject in his "Recognition in International L a w " , insurgency "is not a well-defined status resulting from an express declaration in the form of recognition or an implied equivalent thereof" 4 0 . A n d he stresses the contrast w i t h the granting of well-defined rights of belligerence. O n the other hand, despite the unlimited capacity of the international community to invent new types of persons, however ephemeral and restricted to bilateral relations, the picture is made somewhat simpler by the fact that other much studied categories are relegated to the history of international law; they include protectorates, vassal States, Dominions and neutralized States whose special obligations are of no higher order than any of their other treaty obligations. The states making up federal States are in the process of disappearing as a separate category of international persons, witness the practice of the Vienna Conference on the Law of Treaties. The limited treaty-making power of such states accorded by the federal constitution does not detract from the final responsibility of the federation for the execution of all treaties, so that the external competence could as well be realized by treaties concluded in the name of the federal State but limiting their territorial scope.

V. Conflicts I t is to be expected that in a system where law and persons are called into existence in the disconnected manner that we have described, conflicts of international law w i l l easily arise. They deserve, therefore, particular attention. By a conflict of law, in the present context, is meant the situation where international persons are faced w i t h the prospect of mutually incompatible forms of conduct, of their own or others, which are prescribed (O, including the prescription to refrain from certain conduct) or permitted (R). Such a definition would include both the intrapersonal dilemma of one person, as well as the interpersonal confrontation of a number of persons envisaging incompatible lines of conduct. Multilateral situations set aside for the sake of simplification without relinquishing essentials, the remaining combinations of intrapersonal conflict (P 1 — P 1 ) and interpersonal conflicts (P 1 — P 2 ) may well be illustrated by the following diagram:

40 Lauterpacht (n. 30), 270.

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Apart from the heuristic possibilities of such a model, attention may be drawn to some better known types of conflict 41 occurring in the practice of international law, namely: OP1 — OP1

RP 1 — O P 1

R P 1 — RP 2

the "moral choice" between superior orders according to national law but contrary to international law: Nürnberg Principle I V as formulated by the International Law Commission. "abuse of rights" as defined by H. Lauterpacht as the case where "the interests injuriously affected by the exercise of the hitherto perfectly legal rights are socially and morally more important" 4 2 . the "reasonable regard" rule in respect of corresponding rights and interests of others in their use of undivided areas. Appearing in slightly varied language in Article 2, last sentence of the Convention of the H i g h Seas, 1958, and in Article 9, first sentence of the Outer Space Treaty, 1967. Contrary to the case of abuse of rights, no higher law and interests are involved but only those concerning persons of the same level.

41 For an intertemporal conflict of acquired rights and an emerging peremptory norm of general international law (RP 1 — OP 2 ) reference can be made to the conclusions of umpire Bates of the US-Great Britain Mixed Commission set up in 1853, to the effect that Britain could not be held responsible for the liberation of American slaves. The British obligation to respect the property of foreign nationals, still valid at an earlier stage (RP 1 ) had thus been reversed to its contrary after slavery had been "prohibited by all civilized nations" (OP 2 ). ILC Report 1976; Article 18, State Responsibility on Professor Ago's report. 42 Hersch Lauterpacht , The function of law in the international Community, 1933, 296.

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Ways of resolution Intention of the law-giver. There are cases where the intention of the lawgiver appears immediately, so that the imminence of conflict has hardly an opportunity to arise. Such a case would occur where rule and exception as t w o conflicting propositions are put forward in one and the same piece of language. Somewhat more remote are the cases considered in Article 30, paras. 2 and 3 of the Vienna Convention on the L a w of Treaties, where the person is indeed faced w i t h separate successive treaties relating to the same subject-matter, regulated among the same group of parties, while any incompatibilities that would arise are eliminated by the w i l l of the treaty-maker as directly appearing from the earlier or the later treaty, in favour of one or the other. A next phase in this phenomenology of normative conflicts would be introduced by provisions such as that of Article 103 of the Charter of the United Nations, where a whole body of law (that is, in addition to the Charter itself, all directives following from its application) is elevated to a rank prevailing over any conflicting international law, present or future. Unlike the corresponding Article 20 of the League of Nations Covenant, the provision leaves the State, despite the fact that i t has subscribed to it, uneasy w i t h the burden of its earlier promises. Jus cogens. I t might look as if Article 53 of the Vienna Convention would introduce a similar hierarchy by elevating ius cogens to a level apart, to the extent of threatening incompatible treaties w i t h absolute nullity. Yet, contrary to Article 103, it leaves the determination of what is "accepted and recognized by the international community of States as a whole" to the State involved in the concrete conflict of international norms, i f no guidance can be found in the Charter itself. O n l y elsewhere, in unrelated authoritative statements is an exemplification provided, beyond what can be found i n the legislative history of Article 53, of what are to be considered as obligations towards the international community as a whole. One such statement is that of the International Court of Justice in the Barcelona Traction Judgment , where i t is said that "such obligations derive, for example, in contemporary international law, from the outlawing of acts of aggression, and of genocide, as also from the principles and rules concerning the basic rights of the human person, including protection from slavery and racial discrimination" 4 3 . Another is contained i n Article 19, proposed by the International L a w Commission in its draft on state responsibility 44 . Here, as breaches of international obligations so essential 43 ICJ Reports 1970, 4—357 (32). 44 Report of the ILC on its 28th Session, 1976.

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for the protection of fundamental interests of the international community that they are recognized as a crime of the State b y t h a t community as a whole, the following instances are given: the serious breach by the State of the prohibition of aggression, of the maintenance by force of colonial domination, of slavery, genocide and apartheid, and of massive pollution of the atmosphere or of the seas. One takes note of the fact that the categories of self-determination and the preservation of the human environment have been added to the 1970 qualitative list of international obligations. Although the I L C article makes the distinction between crimes of the State and other international wrongful acts w i t h a view to the regulation of the reactions of the international community, it appears from the commentary that there is a link w i t h the distinction between ius cogens and ius disposition, and w i t h that between obligations erga omnes and those arising vis-à-vis another State. The hierarchic structure of international law that thus becomes apparent, and its rapid evolution can easily find the individual international person perplexed in the presence of conflicting law-givers, old and new. Status of persons . N o more than passing mention can be made of possible cases where it is the established status of the international person that decides the conflict, rather than the qualitative precedence of the international obligation. I f an internationalized contract between a State and a private person who is under the jurisdiction of another State, comes into conflict w i t h the latter's subsequent legislation (OP 1 — O P 1 : the obligations are towards P^s own State and the foreign contracting State, respectively), some w i l l say that it is the jurisdictional right of the sovereign State that prevails over what is no more than the contractual right of a foreign State. The matter seems to be undecided unless the conflicting national legislation is ordered by an international organization in the interest of the international community as a whole. But then we are back at the qualitative order. The logic of the case. Among the realities of international law, reference has already been made to the available rules of logical reasoning and consistency, which often provide the resolution of normative conflicts. Thus the rule now laid down in Article 27 of the Treaties Convention, to the effect that a party may not invoke the provisions of its internal law as justification for its failure to perform a treaty, is implicit in the fact that the party has bound itself (if it has: see Article 46) in its totality, including all that i t is composed of as elements of its very existence, that is its persons, institutions and organs, among which are the courts and the law they are supposed to apply. Similarly, in the conflicts of law envisaged in Article 30, para. 4 (b) of the Convention, i f a State has made mutually incompatible promises towards

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different States or groups of States, each of them may consider the promise made towards the other as res inter alios acta and therefore not binding upon him. The latter rule, as laid down in Article 34 of the Convention, would, on account of its tautological nature, seem superfluous, were it not that for historical reasons the tacit obedience to big power rule had to be refuted. I n the meantime neither Article 30, 4 (b) nor the rule of pacta sunt servanda would in themselves provide the resolution of the conflict between incompatible promises made by one and the same person. According to international practice they simply remain co-existing, and only the rules of state responsibility and of termination of treaties may be invoked by the injured party. (Para. 11 of the commentary of the International L a w Commission on what was then Article 26, Report 1966). Evaluation. I t may happen that the person finds no guidance for the resolution of his conflict in one of the sources mentioned above and that, in particular, he has not subscribed to any qualitative precedence of international obligations bearing on the case. I t then remains to him solely to consult principles which apply anyway because they are binding "even without any conventional obligation" as the International Court of Justice expressed it, in respect of States and their inhuman acts, as "contrary to moral l a w " . This brings us back to the distinction between principles of general validity "erga omnes" on the one hand, and categories of things and human states of widely recognized value on the other. I t is not inconceivable that even w i t h an appeal to ultimate principles the resolution of the conflict appears only to be shifted because the principles themselves are in conflict as a consequence of their application. A n example is to be found in the inter-war discussion of "peaceful change", starting w i t h President Wilson's idea of having treaties by qualified majority revised on the basis, among other considerations, of the welfare and manifest interest of the peoples concerned 45 . Even to-day the conflicts involved in the application of pacta sunt servanda remain alive in the concept of "unequal treaties" and in the question of whether they conflict w i t h a peremptory norm of general international law. The principle of pacta sunt servanda , even when not in conflict w i t h a principle of the same generality, may easily lead to conflicts which can only be resolved in the light of the comparison of the prospective consequences of its own application. Such balancing would provide a reasonable means of

45 First Draft of the League of Nations Covenant, article I I I . The drafting of the Covenant by D. Hunter Miller , vol. II, 1928, 12.

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terminating the co-existence of incompatible promises as envisaged in Article 30, 4 (b) of the Vienna Convention. Things in themselves constitute a difficult matter for intrapersonal and interpersonal choice, without the guidance of external principles of choice. Quantitive considerations require a measure of comparability existing only w i t h i n one well-defined class, and not always there — witness the extreme inequality among the class of States. Qualitative considerations are perverted by the fact that international law recognizes the subjective precedence of own interests over other's interests to the detriment of any objective weighing. Temporal considerations recognizing the interests of future generations, although not absent, particularly in the new international law of the human environment, are exposed to the self-absorption of the living. VI.

Some conclusions

I n Section I we have seen that the contents of a prescription and the utterances of a person that make them binding upon him, may be transmitted in very different ways. Thus, conduct of persons, their practice or even mere presence at a certain place, may be sufficient for others to accept such occurrences as models for their own conduct of conformity or restraint. As to the act of acceptance, it may consist of nothing but significant silence. O n the other hand, Section I I I has attempted to distinguish even such imperfect methods of transmission from the cases of absence of any consent or of the reality of the object consented to. Here the international community, for utilitarian reasons and w i t h general approval, applies the technique of constructive fiction. A number of combinations then present themselves. Apart from the normal situation of consent actually expressed in respect of indications of conduct as, in degrees of completeness, found in treaties, unilateral claims, resolutions, practice or the presence of other persons, one may imagine the cases of virtual (presumptive; implicit) consent to conduct-models present in reality, and such virtual consent as "consensus" in respect of the analogy, not fully present in reality, of the composite person to the single person as discussed in Section I V . I n addition to real and virtual consent, we have found in Section I I an area of international law where consent to normative substance is deemed not to be required at all, i n view of the qualitative level of the norms concerned; even the analogy to moral obligations was raised. Yet, on further examination and in the light of conflicts of obligations as discussed in Section V , i t appears that we are dealing here w i t h v i t a l interests of the international community as a whole, on which there are not great differences of evaluation, rather than w i t h the more refined moral rules of smaller human communities.

3 GYIL 19

34

A. J. P.

ames

The conclusions so arrived at are generally independent of the kind of persons to whom they apply, on the understanding that the position of persons under the prescriptive jurisdiction of others gave rise to conflicts of internal loyalty and external obligations and responsibilities. One may venture a suggestion to the effect that the higher the qualitative level of the international obligations concerned, the more probable it is that they apply *erga omnesff independently from conventional distinctions among classes of international persons and the degree of fullness of their sovereignty.

Zur Verbindlichkeit einseitiger Versprechen im Völkerrecht Wilfried Fiedler

I. Fragestellung Es bedurfte nicht erst der Entscheidungen des Internationalen Gerichtshofes ( I G H ) in den „Atom-Test-Fällen" 1 , um das Interesse auf die Frage der Verbindlichkeit einseitiger Rechtsakte bzw. Rechtsgeschäfte im Völkerrecht zu lenken. Der Stand der literarischen Auseinandersetzungen über diese Frage, insbesondere über die Verbindlichkeit sogenannter Versprechen, gab selbst hinreichend Anlaß, die bisher erreichten Positionen zu überdenken. Spezielle Arbeiten etwa von Suy, Venturini und Jacque 2 konnten erfolgreich dem Eindruck entgegenwirken, es handele sich lediglich um eine Randfrage quasi-vertraglicher A r t . Wäre nicht bereits durch diese und ähnliche Bemühungen deutlich geworden, daß das Problem einseitiger Rechtshandlungen ein weites und in manchem noch unbestelltes Feld darstellt, so müßte spätestens die von J. P. Müller gewählte Perspektive des Vertrauensschutzes 3 die theoretische wie praktische Aktualität des Gesamtproblems belegen. Der I G H bewertete verschiedene französische Erklärungen des Jahres 1974 als einseitige völkerrechtliche Verpflichtung Frankreichs, in Zukunft Kernwaffenversuche in der Atmosphäre nicht mehr durchzuführen 4 . Diese rechtliche Beurteilung vermag angesichts der zu interpretierenden Texte und der spezifischen Prozeß-Situation zwar nicht zu überzeugen 5, doch dürfte dessen 1 Vgl. Nuclear-Tests Cases: Entscheidung des International Court of Justice vom 20. 12. 1974 (Australia ν. France), Reports of Jugdments (ICJ Reports) 1974, 253—455; Entscheidung vom 20. 12. 1974 (New Zealand ν. France), ICJ Reports 1974, 457—528. 2 Eric Suy, Les actes juridiques unilatéraux en droit international public, 1962; Gian Carlo Venturini, La portée et les effets juridiques des attitudes et des actes unilatéraux des Etats, Recueil des Cours (RdC) 1964 II, 367—461; Jean-Paul Jacqué, Eléments pour une théorie de l'acte juridique en droit international public, 1972. 3

Jörg P. Müller, Vertrauensschutz im Völkerrecht, 1971. 4 I G H (Anm. 1), 266 ff. 5

Vgl. etwa die Kritik von Wilhelm A. Kewenig, Der Internationale Gerichtshof und die französischen Kernwaffenversuche, in: Recht im Dienst des Friedens, Festschrift für Eberhard Menzel, 1975, 323—348.

3*

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ungeachtet das bisherige Defizit an einschlägiger Staatenpraxis merklich verringert worden sein. Denn an einem deutlichen Mangel praktischer Anschauung krankte bislang vor allem die völkerrechtliche Lehre vom Versprechen 6. Die im „Ostgrönlandfall" behandelte „Ihlen-Erklärung" 7 konnte ein nur schmales Fundament liefern. Die übrigen Beispiele aus der Staatenpraxis boten nur geringen H a l t 8 . Wenn die rechtliche Bewertung der französischen Erklärungen in den „Atom-Test-Fällen" durch den I G H auch auf K r i t i k stoßen muß, so erfüllt sie auf der anderen Seite wichtige Funktionen anderer A r t . M i t der IGH-Entscheidung ist zunächst die oft noch bestrittene — mögliche — Verbindlichkeit einseitiger völkerrechtlicher Erklärungen prinzipiell bekräftigt 9 . Darüberhinaus zeigt der entschiedene Fall, daß sich derartige Erklärungen durchaus auf „existentielle" politische Materien beziehen können. Nicht zu unterschätzen ist schließlich die methodische Handreichung, die dem I G H gerade dadurch gelungen ist, daß er inhaltlich wenig präzise Erklärungen nicht als bloße A b sichtserklärungen, sondern als verbindlich im Rechtssinne ansah: womit das Problem der Interpretation als praktisch-rechtliche Kernfrage in den Vordergrund gerückt ist. Diese Punkte lassen bereits deutlich erkennen, daß der Entscheidung des I G H für die hier zu behandelnden Fragen insgesamt vor allem bekräftigende Bedeutung zukommen kann. Der Beitrag zur theoretischen Bewältigung der „einseitigen A k t e " bleibt demgegenüber gering. Das Schrifttum erweckt freilich nicht selten den Eindruck, als bedürfe es keiner weiteren Anstrengungen in diesem Bereich. Die Selbstverständlichkeit, mit der manche Autoren die „Verbindlichkeit" einseitiger Handlungen annehmen, beruht nicht selten auf abstrakt-logischen Schlußfolgerungen, ohne daß die Frage nach der rechtlichen 6

Vgl. die Kritik von R. Quadri, Cours Général de Droit International Public, RdC 1964 I I I , 245—477 (363 ff). 7 Permanent Court of International Justice (PCIJ), (Legal Status of Eastern Greenland), Séries A/B, No. 53 (1933), 21—123 (69 ff). 8

Dazu unten S. 40 ff. I G H (Anm. 1), 267: „ I t is well recognized that declarations made by way of unilateral acts, concerning legal or factual situations, may have the effect of creating legal obligations. Declarations of this kind may be, and often are, very specific. When it is the intention of the State making the declaration that it should become bound according to its terms, that intention confers on the declaration the character of a legal undertaking, the State being thenceforth legally required to follow a course of conduct consistent with the declaration. An undertaking of this kind, if given publicly, and with an intent to be bound, even though not made within the context of international negotiations, is binding. I n these circumstances, nothing in the nature of a quid pro quo nor any subsequent acceptance of the declaration, nor even any reply or reaction from other States, is required for the declaration to take effect, since such a requirement would be inconsistent with the strictly unilateral nature of the juridical act by which the pronouncement by the State was made". 9

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Grundlage jener Bindung näher gestellt würde. Ein Gefühl dogmatischer Sicherheit vermittelt darüberhinaus der tradierte Katalog einzelner einseitiger Rechtshandlungen, ein Katalog, der von der „Erklärung" über Anerkennung, Notifikation, Zustimmung, Protest und Widerruf bis zum Verzicht und zum Versprechen reicht 10 und mancherlei Variationen unterworfen ist 1 1 . Einteilungen in rechtsgeschäftliche und nicht-rechtsgeschäftliche 12, abhängige und selbständige 13 einseitige Handlungen verstärken den Eindruck rechtssystematischer Geschlossenheit. Bei näherem Hinsehen tauchen jedoch erhebliche Zweifel an der Verläßlichkeit überkommener Kategorien und Typisierungen auf. Daß eine „déclaration" entweder verbindlich oder unverbindlich sein, daß sie innerhalb oder außerhalb eines Vertragszusammenhangs stehen könne: Was ist mit derartigen Erkenntnissen gewonnen? Sie müssen ohne rechtliches Interesse bleiben, solange der rechtliche und tatsächliche Zusammenhang, in dem eine Erklärung steht, unbekannt ist. Ebensowenig könnte eine allgemeine Feststellung befriedigen, wonach völkerrechtliche Erklärungen „ i m Einzelfall" nach „Treu und Glauben" Verbindlichkeit gewinnen könnten. Der Allgemeinheit dieser und ähnlicher Formulierungen entspricht auf der anderen Seite das Vertrauen auf die Typisierungskraft innerstaatlicher Rechtsfiguren für das Völkerrecht, wie zum Beispiel des Verzichts oder des Versprechens 14. Bei näherer Prüfung ergibt sich, daß einerseits zwischen den einzelnen Fallgruppen einseitiger Rechtshandlungen kein durchgehender systematischer Zusammenhang besteht 15 , und daß auf der anderen Seite die auf das innerstaatliche Recht bezogenen allgemeinen Rechtsgrundsätze oft wenig dogmatische Zuverlässigkeit bieten. Ein anschauliches Beispiel hierfür liefert das völkerrechtliche Versprechen, dessen gesonderte Behandlung sich freilich nicht nur aus diesem Grunde em*o Vgl. Alfred Verdross , Völkerrecht, 5. Aufl., 1964, 156 f; Alfred Verdross ! Bruno Simma, Universelles Völkerrecht, 1976, 340 ff ; Georg Duhm, Völkerrecht, Bd I I I , 1961, 164 ff; Louis DelbeZy Les principes généraux du droit international public, 1964, 44; Charles Rousseau, Droit international public, Bd I, 1970, 420 ff. 11 Von manchen Autoren wird das „Versprechen" bezeichnenderweise überhaupt nicht erwähnt, vgl. beispielsweise L. Oppenheim / Hersch Lauterpacht, International Law, Bd I, 8. Aufl., 1955, 872 ff; Paul Guggenheim, Traité de droit international public, Bd I, 1953, 147 f; Lord Arnold Duncan McNair, The Law of Treaties, 1961, 32; Friedrich Β erber, Lehrbuch des Völkerrechts, 2. Aufl., Bd I, 1975, 434—439. 12 Vgl. Venturini (Anm. 2), 414 ff. 13 Vgl. ζ. B. Verdross (Anm. 10). Daneben finden sich verschiedene Einteilungen anderer Art, z.B. nach der Gestaltungswirkung y Wilhelm Wengler, Völkerrecht, Bd I, 1964, 308 ff, nach der Abhängigkeit der Rechtswirkung von dem Willen der Beteiligten, Berber (Anm. 11), 434 f; ausführliche Einteilungsversuche finden sich — allerdings ohne breite Auswirkung — bei Venturini (Anm. 2), 410 ff, und Rousseau (Anm. 10), 420 ff. 14 Vgl. z. B. Ignaz Seidl-Hohenveldern y Völkerrecht, 3. Aufl., 1975, 42. 15 Dazu Oppenheim I Lauterpacht (Anm. 11), 872; vgl. auch die Kritik von Otto Kimminich, Einführung in das Völkerrecht, 1975, 269, Anm. 10.

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pfiehlt. I m Hintergrund steht vielmehr auch die Frage nach der geeigneten Methode, um dem Mangel hinreichender Systematisierung abhelfen zu können. Naheliegend könnte der Versuch erscheinen, durch umfassende Fragestellungen typisierbare Einzelbereiche dogmatisch zu erschließen. Methodische Ansätze dieser A r t zeigte in jüngerer Zeit vor allem die Arbeit von Jacqué , der einseitiges wie vertragliches Rechtsgeschäft unter der Rubrik des „acte juridique" zusammenzufassen sucht 16 . Bestrebungen, auf diese und ähnliche Weise eine Lösung in der Revision der Rechtsquellenlehre zutage zu fördern, laufen jedoch Gefahr, einer umfassenden Kategorisierung die konkrete Problemlösung zu opfern. Methodische Bedenken bestehen auch gegenüber einer allzu großzügigen Inanspruchnahme allgemeiner Strukturprinzipien des Völkerrechts, wie beispielsweise der Reziprozität oder des Vertrauensschutzes. Die volle Bedeutung dieser Elemente läßt sich erst dann ausschöpfen, wenn einzelne Handlungsmuster, wie das Versprechen, auf ihre völkerrechtliche Erscheinungsweise, Funktion und Praktikabilität untersucht worden sind. Folgerungen, die sich daraus für die Theorie der einseitigen Rechtshandlungen ergeben mögen, versprechen gerade wegen ihres Ausschnittcharakters vergleichsweise zuverlässige Ergebnisse, sieht man von der Kontrollwirkung gegenüber den hergebrachten Katalogisierungen einmal ab. Die Frage nach der Methode lenkt die Aufmerksamkeit zugleich auf die dogmatische Placierung des völkerrechtlichen Versprechens. Die Abgeschiedenheit, in der dieses Rechtsinstitut in manchen Lehrbüchern erscheint, erweist sich als trügerisch, wenn es etwa darum geht, Konsequenzen für bzw. aus der Rechtsquellenlehre zu ziehen. Keine andere Formulierung vermag die Brisanz der Problematik 1 7 deutlicher zum Ausdruck zu bringen als die provozierende Überlegung, ob der Satz „pacta sunt servanda" etwa von einer Regel „promissio est servanda" abgelöst werden solle 18 . Versuche, über das „estoppel"Prinzip 1 9 dem Versprechen eine gewohnheitsrechtliche Fundierung mitzuverschaffen, zeigen eine andere Seite des Bezugsfeldes. Daraus, aber auch aus anderen Berührungspunkten — auf die später einzugehen ist —, folgt eine durchaus bedeutsame dogmatische Lokalisierung des Gesamtproblems, so daß 16 Jacqué ( [Anm. 2], 480) räumt ein, es gäbe keine Theorie des acte juridique, sondern der actes juridiques. Zur Konzeption der „actes juridiques" vgl. im übrigen Paul Reuter, Droit international public, 4. Aufl., 1973, 57 ff. 17 Vgl. Venturini (Anm. 2), 396: „vifs contrastes dans la doctrine . . . α . Aus der aktuellen Diskussion vgl. zum Beispiel den Beitrag von Knut Ipsen, in: Die Vereinten Nationen im Wandel, 1975, 124/125. 18

Vgl. Quadri (Anm. 6), 364; zum Hintergrund dieser Auseinandersetzungen Sergio Carbone , Promise in International Law: A Confirmation of its Binding Force, The Italian Yearbook of International Law 1975, 166—172 (167 m. N.). ι» Dazu unten S. 46 ff.

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sich aus den speziellen Überlegungen zum Versprechen auch ein Ertrag für allgemeinere und grundsätzlichere Fragen erhoffen läßt. Ausgangspunkt der Untersuchung ist die Frage nach den praktischen Fallgestaltungen, die es überhaupt erst erforderlich erscheinen lassen, den Begriff des Versprechens heranzuziehen. Erklärt etwa der Staat A , den Staatsangehörigen des Staates Β auf seinem Hoheitsgebiet in Zukunft besondere Vorteile einräumen zu wollen, so stellt sich die Frage nach der Qualifizierung dieser Erklärung als verbindliches Versprechen. Desgleichen bei der Erklärung, Souveränitätsansprüche des Staates C bezüglich eines Territoriums X nicht bestreiten zu wollen. Wie steht es mit der notifizierten Erklärung des Staates A , der durch eine Naturkatastrophe schwer geschädigten Bevölkerung des Staates D „hierm i t " eine größere Geldsumme zur Verfügung zu stellen? Kann sich die Regierung des Staates D auf ein rechtlich bindendes „Versprechen" berufen, wenn der Staat A die Summe später nicht zahlt? Liegt ein Versprechen vor, wenn ein Staat „zusichert", zu einem bestimmten Termin Verhandlungen mit dem Staate Β über einen Handelsvertrag aufnehmen zu wollen, eine Wasserstraße zu einem bestimmten Zeitpunkt zu eröffnen, einen Kredit zu gewähren, den Beitritt zu einer internationalen Konvention zu erklären, eine bestimmte Außenpolitik zu verfolgen, einen Klageantrag nicht zu stellen? I n Fällen dieser A r t , deren Liste sich ohne weiteres verlängern ließe, liegt jeweils eine mögliche Versprechens-Konstellation vor, wobei allerdings stets die weitere Frage i m Hintergrund steht, ob es letztlich sinnvoll erscheinen kann, zur Lösung derartiger Probleme gerade die Rechtsfigur des „Versprechens" heranzuziehen. Rechtsprechung und Wissenschaft haben ähnliche Fälle in der Vergangenheit, wie die „/Ä/erc-Erklärung", dem „Versprechen" zugeordnet oder doch die Möglichkeit einer Qualifizierung als Versprechen in Erwägung gezogen. Es ist daher zunächst von einer — möglichen — Zuordnung dieser A r t auszugehen und erst zu einem späteren Zeitpunkt näher zu prüfen, ob damit die zutreffende rechtliche Basis überhaupt gefunden ist. Unter dieser Voraussetzung ist nicht zu leugnen, daß die Anzahl der praktischen Beispiele wesentlich höher sein müßte als dies offenbar der Fall zu sein scheint. Erklärungen, die in der einen oder anderen Weise eine „Zusicherung" enthalten, gehören zu den alltäglichen Erscheinungen des zwischenstaatlichen Verkehrs 20 . Dennoch zählt zu den Hauptproblemen des Schrifttums oft 20 Aus deutscher Sicht wäre etwa nach der Rechtsnatur der im Deutschen Bundestag erörterten Kreditzusage für Chile in Höhe von 45 Millionen D M zu fragen, eine „Zusage", die 1973 vom Parlamentarischen Staatssekretär im BM für wirtschaftliche Zusammenarbeit während einer „Informationsreise" der chilenischen Regierung gegeben wurde. Als sich die Bundesregierung nach dem Regime-Wechsel in Chile weigerte, einen entsprechenden Kredit zu gewähren, kam es zu einer Kontroverse über die Verbindlichkeit jener „Zusage", wobei sich die Bundesregierung auf den Standpunkt stellte, sie habe lediglich einen Kredit „in Aussicht ge-

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der Nachweis, daß die Staatenpraxis einseitige „Versprechen" im Rechtssinne überhaupt kenne 21 , wobei i m Ergebnis meist festgestellt zu werden pflegt, daß das Völkerrecht trotz der geringen Zahl praktischer Beispiele von dem Rechtsinstitut des (einseitigen) Versprechens und seiner Verbindlichkeit auszugehen habe 22 . Die Diskrepanz zwischen tatsächlicher Fallgestaltung und theoretisch anzunehmender Häufigkeit des „Versprechens" zählt zu den Eigenarten literarischer Meinungsbildung auf diesem Gebiet. Eine Erklärung liefert zu einem Teil der Umstand, daß es sich um den Nachweis nicht des zweiseitigen, sondern des einseitigen Versprechens handelt und die Schwierigkeiten nicht zuletzt in der praktischen Dominanz vertraglicher Rechtsgestaltung i m Völkerrecht zu suchen sind. Aber auch andere Gesichtspunkte müssen herangezogen werden, um die Eigenart des Befundes interpretieren zu können. I m Sinne einer kritischen Bestandsaufnahme ist i m folgenden zunächst auf die wesentlichen Argumentationslinien und Probleme der völkerrechtlichen Lehre vom Versprechen einzugehen. Danach ist die Frage zu prüfen, welche Folgerungen für eine Neuformulierung des Gesamtproblems zu ziehen sind. II.

Rechtsprechung und Staatenpraxis

I m Mittelpunkt der zu erwähnenden und die Lehre nachhaltig beeinflussenden Fälle steht die (mündliche) Erklärung des norwegischen Außenministers Ihlen vom 22. Juli 1919, der dem Außenminister Dänemarks sinngemäß mitteilte, seine Regierung werde dänischen Souveränitätsansprüchen bezüglich Grönlands auf der künftigen Friedenskonferenz nicht entgegentreten („que le Gouvernement norvégien ne ferait pas de difficultés au règlement de cette affaire") 2 3 . Der Ständige Internationale Gerichtshof (StIGH) qualifizierte diese Erklärung ausdrücklich als „promesse de ne pas faire de difficultés" 2 4 und lieferte vor allem durch diese sprachliche Wendung das Stichwort für die

stellt", nicht jedoch rechtlich verbindlich „zugesagt"; vgl. dazu BT-Drucks. 7/6306 f, 11529 ff. Streitig wurden ferner Entwicklungshilfezusagen gegenüber Uganda in Höhe von 22,6 Millionen D M (1970/72); vgl. dazu den Pressedienst der CDU/CSU-BT-Fraktion vom 4. März 1976, 11 f. Einen Sonderfall bilden die verschiedenen „Zusagen" im Rahmen der innerdeutschen Beziehungen, vgl. z. B. die Zusagen der DDR über Reiseerleichterungen zwischen BRD und DDR, Frankfurter Allgemeine Zeitung, 10.9.1976, 1. Vgl. auch die Beispiele bei Wilhelm Wengler, Rechtsvertrag, Konsensus und Absichtserklärung im Völkerrecht, Juristenzeitung 1976, 193 ff. 21 Vgl. Suy (Anm. 2), 113 ff; Jacqué (Anm. 2), 250 f. 22 Vgl. Venturini (Anm. 2), 396, 400. 23 Ostgrönland-Fall (Anm. 7), 69 f. 24 Ebenda, 73.

Einseitige

Versprechen im Völkerrecht

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Lehre von dem völkerrechtlichen Versprechen 25 . A n der Formulierung des Gerichtshofes kann in der Tat nicht vorbeigegangen werden, wenn mit ihr über die eigentliche rechtliche Problematik auch wenig gesagt ist. Denn der Schwerpunkt der Ausführungen zur „Ihlen-Erklärung" lag weniger bei ihrer Einstufung als „Versprechen" denn bei der vorangehenden Frage, ob die Erklärung des norwegischen Außenministers nicht eine Verbindlichkeit darstelle, die Norwegen verpflichte, sich der Besetzung irgendeines Teiles von Grönland zu enthalten 26 . Das Gericht stellte fest, daß eine derartige Erklärung eines Außenministers (namens seiner Regierung) in einer in sein Ressort fallenden Angelegenheit den Staat binde, dessen Minister er sei 27 . Damit war das Problem der Verbindlichkeit in den Mittelpunkt gerückt, folglich auch die Frage, ob die zur Debatte stehende Erklärung „bedingungslos und endgültig" abgegeben worden war 2 8 . Die Diskussion im Schrifttum widmete sich weniger der Qualifikation als Versprechen als vielmehr der Einseitigkeit der Erklärung bzw. ihrem möglichen Vertragscharakter 29 , eine Frage, die der S t I G H selbst offen gelassen hatte. Kennzeichnend erscheint auch, daß frühe Stellungnahmen eher die Frage der Form der Erklärung, insbesondere ihre Mündlichkeit erörterten 80 ; andere Autoren sahen wohl in der Problematik der Repräsentation und Legitimation die eigentlichen Schwerpunkte 31 . Soweit zwischen den fraglichen dänischen und norwegischen Erklärungen ein Vertragszusammenhang angenommen w i r d 3 2 , reduziert sich die naheliegende Frage nach dem zweiseitigen „Versprechen" auf die allgemeinere nach der „vertraglichen" Bindung. Schon hieraus w i r d deutlich, nicht nur daß die „Ihlen-Erklärung" sehr unterschiedliche Fragen aufwarf, sondern daß der rechtlichen Qualifizierung als Versprechen schon nach dem Text der „Ostgrönland-Entscheidung" offenbar weniger Bedeutung zukommt als die Diskussion im Schrifttum mitunter erkennen läßt. 25 Während das „Versprechen" in der schon „klassischen" Monographie von Franz Pfluger (Die einseitigen Rechtsgeschäfte im Völkerrecht, 1936) nicht eigens behandelt wird. Quadri ( [Anm. 6], 363, Anm. 50) weist darauf hin, daß das einseitige Versprechen erst in neuerer Zeit diskutiert wird. Wer für die Erörterung des einseitigen Versprechens letztlich verantwortlich ist, ob 2. B. Arbeiten von Balladore Pallieri, James W. Garner oder die Rechtsprechung des StIGH zur „Ihlen-Erklärung" die wesentlichen Anstöße gaben, mag dahinstehen. 2β Ostgrönland-Fall (Anm. 7), 69. 27 Ebenda, 71. 28 Ebenda, 72. 29 Vgl. statt aller Venturini (Anm. 2), 397 f; Suy (Anm. 2), 121 ff; D. P. O'Connell, International Law, 2. Aufl. 1970, Bd I, 202 f. 30 Vgl. James W. Garner, The International Binding Force of Unilateral Oral Declarations, American Journal of International Law 1933, 493—497; siehe audi Max Sorensen, Principes de Droit International Public, RdC 1960 I I I , 1—245 (55). 31 Vgl. Georg Schwarzenberger, International Law, Bd I, 1957, 157 f. 32 Venturini (Anm. 2), 397 f; Suy (Anm. 2), 124.

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Als einseitige Versprechen wurden verschiedene Erklärungen im Falle Mavrommatis und im Fall der Deutschen Interessen in Oberschlesien interpretiert, wobei es sich jeweils um Erklärungen vor dem S t I G H durch die Vertreter der beteiligten Staaten handelte, bestimmte Enteignungsmaßnahmen nicht vorzunehmen. I n beiden Fällen erkannte der Gerichtshof die Verbindlichkeit der betreffenden Erklärungen an, ohne jedoch von einer „promesse" zu sprechen 83. Während den von verschiedenen Staaten nach dem Ersten Weltkrieg zugunsten der auf ihrem Territorium lebenden nationalen Minderheiten abgegebenen Schutzerklärungen überwiegend vertraglicher Charakter zugeschrieben w i r d 3 4 , ordnet die Literatur eine Anzahl von Garantieerklärungen der Deutschen Reichsregierung zwischen 1935 und 1938 den einseitigen Versprechen zu. Es handelt sich dabei um „Zusicherungen" bezüglich der Unverletztlichkeit oder Neutralität Österreichs, Belgiens, der Niederlande und der Tschechoslowakei, Erklärungen, die jeweils vor dem Deutschen Reichstag oder gegenüber den Repräsentanten der betreffenden Staaten abgegeben worden waren 3 5 . Die rechtliche Qualifikation als „Versprechen" oder „Garantieversprechen" w i r d eigenartigerweise weniger aus einer Interpretation der betreffenden Erklärungen selbst gewonnen denn aus einer Formulierung des A r t . 6 lit. a des Statuts des Nürnberger Militärtribunals. Da dort unter den Verbrechen gegen den Frieden nicht nur der Krieg unter Verletzung von Verträgen, sondern auch unter Verletzung von „Zusicherungen" genannt wurde, ergab sich ein naheliegender Anknüpfungspunkt für die juristische Einstufung jener einseitigen Erklärungen der deutschen Reichsregierung 38 . I n die Kategorie der „assurances" fällt ferner die Garantieerklärung Großbritanniens gegenüber Rumänien und Griechenland vom 13. A p r i l 1939 37 . Als einseitiges Versprechen bewertet w i r d nicht selten die auf das Moskauer Memorandum vom 15. A p r i l 1945 zurückgehende 38 Proklamation der Neutralität Österreichs durch das Bundesverfassungsgesetz vom 26. Oktober 1955 39 . Bemerkenswert erscheint die vertragliche Einbindung durch das Moskauer

33 PCIJ, Serie A, No. 5; Série A, No. 7; Einzelheiten bei Suy (Anm. 2), 129 ff. 34 Statt anderer: Suy (Anm. 2), 114 ff. 35 Vgl. Rousseau (Anm. 10), 425; Suy (Anm. 2), 131 f. 36 Vgl. Dahm (Anm. 10), 168, Anm. 21; Suy (Anm. 2), 131 f; Verdross (Anm. 10), 157; Venturini (Anm. 2), 399; Jacqué (Anm. 2), 250. 37 Vgl. Rousseau (Anm. 10), 425, mit weiteren, insgesamt nicht ins Gewicht fallenden Beispielen. 38 Abgedruckt in Friedrich Berber, Völkerrecht, Dokumentensammlung, Bd I, 1967, 854. 3» österreichisches Bundesgesetzblatt 1955 Nr. 211.

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Memorandum, die Notifizierung gegenüber dritten Staaten und die Abfassung in Gesetzesform 40. Z u erwähnen ist schließlich die Erklärung Ägyptens vom 24. A p r i l 1957 über seine zu erfüllenden Verpflichtungen bezüglich des Suezkanals, wobei als Besonderheit festzuhalten ist, daß diese Erklärung gemäß A r t . 102 U N - C h a r t a registriert wurde 4 1 . Neben den erwähnten Fällen bleiben einige Beispiele am Rande, obwohl sie gelegentlich wenn nicht als einseitiges, so doch als zweiseitiges Versprechen bezeichnet werden 42 . Aber auch wenn diese Fälle umstrittener Zweiseitigkeit hinzugenommen werden, verbreitert sich die empirische Basis kaum nennenswert. Eine Quelle kontroverser Bilanzierung liegt vor allem in der Schwierigkeit, aus der bisher nachweisbaren Staatenpraxis ein rechtlich typisierbares Erscheinungsbild des völkerrechtlichen Versprechens zu gewinnen. Neben Erklärungen, die im diplomatischen Staatenverkehr abgegeben werden, finden sich Versprechen im Rahmen anhängiger Gerichtsverfahren neben solchen, die vor einem innerstaatlichen Gremium — etwa dem Parlament — proklamiert werden. H i n z u kommt die Unterschiedlichkeit der Form, ferner eine unübersichtliche Verbindung mit anderen rechtserheblichen Vorgängen, beispielsweise vertraglicher A r t . III.

Definitionsversuche

und terminologische Eingrenzungen

Über den Mangel an Homogenität des äußeren Erscheinungsbildes ließe sich hinwegsehen, böte sich als Ausgleich eine inhaltliche Fixierung verläßlicher A r t an. Sofern das Schrifttum nicht nur generell, zum Teil im Terminologischen bleibende Anlehnungen an das nationale Recht unternimmt, bieten verbreitete Definitionen kaum Ansätze für eine rechtliche Typisierung der spezifischen Handlungsweise, die durch den Begriff des Versprechens erfaßt werden soll. Z u erwähnen ist in erster Linie Verdross , der unter einem einseitigen Versprechen „eine, einem oder mehreren anderen Staaten gegenüber abgegebene Erklärung, sich zu einem bestimmten Verhalten zu verpflichten", versteht 43 . Kennzeichnend für den gegenwärtigen Stand der Definitionsbemühungen erscheint die Formulierung von Jacqué , unter einer „promesse" sei ein „acte par lequel un sujet de droit international s'engage à se comporter d'une manière determine" zu begreifen 44 . 40

Vgl. Einzelheiten bei Suy (Anm. 2), 133 mit zahlreichen Nachweisen. Vgl. Ian Brownlie, Principles of Public International Law, 2. Aufl., 1973, 616; Wengler (Anm. 13) 307, Anm. 2. 42 Ausführliche Darstellungen in den speziellen Schriften von Suy (Anm. 2), 111 ff; Venturini (Anm. 2), 398 ff, 404 f; vgl. ferner den guten Überblick bei Rousseau (Anm. 10), 425 f. « Verdross (Anm. 10), 157. 44 Jacqué (Anm. 2), 336. 41

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A u f einem Abstraktionsniveau dieser A r t läßt sich über die spezifische rechtliche Eigenart des Versprechens nur wenig ermitteln. Denn die Verpflichtung zu einem bestimmten späteren Verhalten kennzeichnet jede rechtliche Verbindlichkeit unabhängig von ihrem Gegenstand und Zusammenhang im Einzelfall. Andere Gesichtspunkte könnten sich allenfalls ergeben, wenn das künftige „Verhalten" bereits typisierbar festgelegt wäre. Eine solche Eingrenzung läßt sich jedoch weder erkennen noch vorab begründen, so daß Rechtshandlungen höchst unterschiedlicher A r t erfaßt werden, von einer wirtschaftlich meßbaren Leistung 45 über die Anerkennung bis zu allgemeinen politischen Aktivitäten bzw. ihrem Unterlassen. Angesichts derartiger Schwierigkeiten hat es die Lehre unternommen, terminologische Eingrenzungen zu verwenden, wobei versucht wurde, mit Begriffen wie „Zusage", „Zusicherung", „assurance" etc. den Sachverhalt zu erfassen. Größere Klarheit w i r d dabei nur auf den ersten Blick gewonnen. Denn die Ungewißheiten setzen sich fort, wenn etwa der Bindungsgrad einer „Zusicherung" ermittelt werden soll. Handelt es sich dabei nur um eine vorläufige, schwächere oder um eine besonders starke rechtliche Bindung im Sinne einer Garantie? Beide Deutungen erscheinen möglich, und ein Blick auf die bislang entschiedenen oder anerkannten Fälle lehrt, daß sich neben einfachen „ Z u sagen" auch Garantie-Versprechen (assurances)4® finden. Abstufungen wie zum Beispiel die „promesse-confirmation" 47 verschaffen kaum eine genauere rechtliche Deutung und vermögen eine Kongruenz von Ausdruck und Inhalt nicht zu bewirken 4 8 . M i t diesen Feststellungen sollen Versuche nicht herabgewürdigt werden, die Unterschiedlichkeit des Bindungsgrades i m Einzelfall auch terminologisch sichtbar zu machen. Es fehlt jedoch an einer verläßlichen sprachlichen Umschreibung des „Versprechens" vor allem in Bezug auf die vorausgesetzte Verbindlichkeit. Damit bestätigt sich die von Venturini allgemein festgestellte Vieldeutigkeit 49 und folglich die weitgehende Unbrauchbarkeit rein oder überwiegend terminologischer Lösungen: Differenzierungen nach Vorläufigkeit, Vorherigkeit, Vorbehaltsfreiheit etc. lassen sich durch sprachliche Wendungen im Sinne von 45

2. B. im Rahmen der sog. Entwicklungshilfe, vgl. dazu den Fall der Kreditzusage Chile, siehe Anm. 20. 46 Vgl. Suy (Anm. 2), 132: „promesses unilaterales de garantie". 4 7 Suy (Anm. 2), 136 f.

an

48 Treffend Quadri (Anm. 6), 368: „L'expression ,assurance* comme catégorie technique du droit international n'a pas eu de précédents, et n'a pas été confirmée par la pratique ultérieure. Ce n'est pas sur un mot employé de façon équivoque par cet acte qu'on peut bâtir sérieusement la nouvelle dogmatique de la production juridique internationale". 49 Venturini (Anm. 2), 396. Vgl. audi das abweichende Votum des Richters de Castro ( [Anm. 1], 373—374) in den Nuclear-Tests-Fällen.

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„Zusage" oder „assurance" generell nicht vornehmen: Eine Formulierung etwa, wonach unter einem Versprechen eine „rechtlich verbindliche Zusage" zu verstehen sei, müßte die Problematik auf die Bedeutung von „Zusicherungen" verlagern, womit wenig gewonnen wäre; denn nach wie vor bliebe ungewiß, ob und wieweit die sogenannte Zusicherung rechtliche Bindungswirkung enthielte. Diese Ungewißheiten beruhen allerdings nur zum Teil auf der Vieldeutigkeit der sprachlichen Umschreibungsmöglichkeiten. Sie beginnen im Grunde bei dem „Versprechen" selbst. Die Annahme, eine Erklärung müsse schon deshalb rechtlich verbindlich sein, weil sie als „Versprechen" bezeichnet und als solches aufgefaßt worden sei, t r i f f t ebensowenig zu wie die entgegengesetzte A n nahme, es handele sich lediglich um ein „bloßes" Versprechen im Sinne einer allenfalls politisch oder moralisch bindenden „vague assurance" 50 . Die historische Anknüpfung an das schon bei Grotius und Pufendorf behandelte Rechtsinstitut 5 1 trug zu einer den heutigen Anforderungen des Völkerrechtsverkehrs und seiner dogmatischen Gründung entsprechenden Entwicklung klarer Positionen wenig bei 52 . Daß die rechtliche Verbindlichkeit völkerrechtlicher Versprechen nicht selten durch im Moralisch-Ethischen wurzelnde Formulierungen erläutert zu werden pflegt, daß historische Ableitungen sich mit einem undeutlichen Sprachgebrauch vermengen und den rechtlichen Sinn des Versprechens i m Völkerrecht nicht offenlegen, gehört ebenfalls zu einer Bestandsaufnahme, wobei es nicht entscheidend darauf ankommt, ob die heute spürbaren dogmatischen Defizite auf naturrechtlichen 53 oder anderen Adaptionen beruhen. Die Situation w i r d noch unübersichtlicher, wenn berücksichtigt wird, daß i m juristischen Sprachgebrauch das „Versprechen" nicht selten ganz untechnisch für jede vertragliche Bindung steht 54 , so daß die Konturen einer irgendwie spezifischen Rechtsfigur vollends verschwinden. Mehrdeutiger Sprachgebrauch kennzeichnet verschiedene Rechtsbereiche und ließe sich in den meisten Fällen vereinheitlichen oder auf andere Weise reglementieren: er bleibt an der Oberfläche, ohne tiefere Schichten rechtlicher Gestaltung und Systematisierung zu erreichen. I m Falle des völkerrechtlichen Versprechens bedeutet die Unübersichtlichkeit des terminologischen Terrains jedoch zugleich Ungewißheit in der Sache selbst, ist daher von symptomatischer N a t u r und verdient erhöhte Aufmerksamkeit. 50

Vgl. diese Terminologie bei Charles de Visscher y Problèmes d'interpretation judiciaire en droit international public, 1963, 187. In diesem Sinne wohl auch Wengler (Anm. 20), 196. 51 Vgl. entsprechende Hinweise bei Suy (Anm. 2), 109; Rousseau (Anm. 10), 423. 52 Insbesondere genügt es nicht, mit der historischen Anknüpfung den heutigen prinzipiellen Vertragscharakter des völkerrechtlichen Versprechens belegen zu wollen. 53 In dieser Richtung die Kritik von Wengler (Anm. 13), 307, Anm. 1. 54 Vgl. z.B. McNair (Anm. 11), 486; Georg Schwarzenberger, The Frontiers of International Law, 1962, 219; wohl auch Pfluger (Anm. 25), 9.

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Wilfried

IV.

Fiedler

„Treu und Glauben";

„estoppel" -Prinzip

Dieser Umstand t r i t t noch deutlicher hervor, wenn das argumentatorische Umfeld der einzelnen Bezeichnungen näher betrachtet wird, insbesondere die Nachbarschaft zu „Treu und Glauben" und Vertrauensschutz, wobei dahingestellt bleiben kann, wie die Beziehung beider Begriffe zueinander im einzelnen ausgestaltet ist. Der enge argumentatorische Zusammenhang von Versprechen und Vertrauensschutz kennzeichnet den überwiegenden Teil der Literatur 5 5 und müßte nicht eigens erwähnt werden, zeigte sich die jeweilige Problemkoppelung nicht in einem mitunter diffusen Licht. Die Berufung auf Treu und Glauben und Vertrauensschutz gilt in den meisten Fällen der Begründung der Verbindlichkeit des Versprechens, bei anderen Autoren steht hingegen die Interpretation der abgegebenen Erklärung im Vordergrund 5 6 . Eine Sonderfrage t r i t t auf, wenn das Versprechen in die Erörterung des „estoppel"- Prinzips einbezogen wird. Unabhängig davon, wie das Prinzip des Vertrauensschutzes im geltenden Völkerrecht verankert werden soll, unabhängig auch von der Frage, wie das „estoppel"- Prinzip selbst einzuschätzen ist 5 7 , kann insgesamt festgestellt werden, daß die Verbindlichkeit einseitiger völkerrechtlicher Versprechen heute überwiegend mit Treu und Glauben oder nahen Umschreibungen begründet wird. Daß sich daneben auch andere Argumente zum Teil ergänzend finden — etwa in Form von Abwandlungen des Satzes „pacta sunt servanda" —, ändert nichts an dem Gesamtbefund. „C'est dans cette confiance dans la parole donnée que se trouve le fondement de validité de la promesse" schreibt Suy 58, ähnlich Venturini, für den das Vertrauen des Erklärungsempfängers „est nécessaire pour le caractère obligatoire de la promesse unilatérale" 5 9 . I m Rahmen seiner ausführlichen Darstellung der „estoppel"- Doktrin nennt / . P. Müller als Beispiel für die (auch) materiellrechtliche Wirkung von estoppel die „bedeutsame Regel von promissary estoppel", wonach „auch ein einseitiges Versprechen dann rechtlich verbindlich werden" könne, „wenn der Versprechensadressat im Vertrauen auf die Zusicherung Handlungen vornahm, die für ihn bei Wegfall des Versprechens nachteilig wären" 6 0 . 55 Vgl. Dabm (Anm. 10), 168; de Visscher (Anm. 50), 186 ff; Venturini (Anm. 2), 372. 56 Vgl. die Nachweise bei Rousseau (Anm. 10), 424. 57 Vgl. statt anderer D. W. Bowett, Estoppel before International Tribunals and its Relation to Acquiescence, The British Year Book of International Law (BYIL) 1957, 176—202; Christian Dominicé , A propos du principe de l'estoppel en droit des gens, Ree. Paul Guggenheim, 1968, 327—366; Müller (Anm. 3), 5 ff; Charles Vallée , Quelques observations sur l'estoppel en droit des gens, Revue Générale de Droit International Public 1973, 949—999. 58 Anm. 2, 151. 59 Anm. 2, 404. eo Anm. 3, 7.

Einseitige

Versprechen im Völkerrecht

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Die Ableitung der Verbindlichkeit aus dem „estoppel"- Prinzip zeigt deutlicher als allgemeinere Gründungen im „Vertrauensschutz", worin die rechtlichen Unklarheiten liegen. Die Anwendung des „estoppel"- Prinzips setzt nicht nur voraus, daß durch ausdrückliche Erklärung oder konkludentes Verhalten eine bestimmte Vertrauenslage geschaffen, sondern daß der Vertrauende auch zu einem bestimmten Handeln veranlaßt wurde, das für ihn nachteilige Folgen hätte, wenn die andere Partei später einen gegenteiligen Standpunkt einnähme 61 . Das Merkmal der Schadenswirkung macht deutlich, daß es bei dieser Form des Erwartungsschutzes in erster Linie darum geht, nachteilige Folgen bestimmter Erklärungen ad hoc auszugleichen und die Verbindlichkeit eines Versprechens im Sinne einer Interessenwahrung aus der Schadenswirkung zu schließen. Das Erfordernis, daß der Vertrauende zu seinem Nachteil gehandelt hat, begründet in den „estoppel" -Fällen gerade das konkrete Bedürfnis und die besondere Berechtigung des Schutzes der erweckten Erwartungen 6 2 . Aber auch unabhängig von der „estoppel" -Doktrin und ihren ursprünglich prozessualen, beweisrechtlichen Wirkungen zeigt sich die mehr regulative Funktion des Vertrauensschutzgedankens in dem allgemeineren Prinzip des Verbots widersprüchlichen Verhaltens. W i r d über den Grundsatz von Treu und Glauben in erster Linie konsequentes Verhalten gefordert, stellt sich das Versprechen dar als „engagement juridiquement obligatoire de suivre une ligne de conduite donnée" 63 , so liegt der Akzent nach wie vor auf der Versprechenswirkung und ihrer (schadensabwendenden oder = ausgleichenden) Regulierung, nicht aber auf der von vornherein dem Versprechen innewohnenden rechtlichen Verbindlichkeit. Diese wird, so gesehen, nicht einem bestimmten Handlungstypus, sondern nach Treu und Glauben im Einzelfall zugemessen. Die Festlegung des Verhältnisses zwischen einem so verstandenen Vertrauensschutz und dem Rechtsinstitut des Versprechens kann nicht lediglich aus dogmatischen oder rechtssystematischen Bemühungen erforderlich sein. Sie ist darüberhinaus von größter praktischer Bedeutung. Denn w i r d rechtliche Verbindlichkeit eines Versprechens erst dann angenommen, wenn der Versprechensempfänger zu seinem Nachteil gehandelt und/oder sein Vertrauen nach außen kundgetan hat, so w i r d er bevorzugt gegenüber dem Versprechensempfänger, der zwar die Versprechenserklärung zur Kenntnis genommen hat, ohne jedoch sogleich durch eigene Maßnahmen zu reagieren. Es wäre durchaus weiterer Überlegungen wert, ob sich das Völkerrecht nicht auf einen Schutz des tatsäch61 Wolf gang G. Friedmann, The Changing Structure of International Law, 1964, 198; Müller (Anm. 3), 10; Hermann Mosler, Völkerrecht als Rechtsordnung, in: Völkerrecht als Rechtsordnung, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht (ZaöRV) 1976, 6—49. 62 Vgl. Müller (Anm. 3), 11, 21 f. β3 De Visscher (Anm. 50), 186.

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lieh oder potentiell Geschädigten i m Sinne eines gewissen Härteausgleichs beschränken sollte 64 . Doch spricht — von sonstigen dogmatischen Problemen abgesehen — schon der Gesichtspunkt der Rechtsklarheit gegen eine derartige Zurückhaltung: Der erklärende Staat muß bereits im Zeitpunkt der Versprechensabgabe wissen können, ob er rechtlich verbindlich handelt oder nicht; er muß in die Lage versetzt werden, selbst zu ermessen, ob er die Voraussetzungen der Verbindlichkeit erfüllt. Die Begründung der Verbindlichkeit einseitiger Versprechen aus Treu und Glauben oder estoppel 65 muß sich der dogmatischen Folgen und vor allem der praktischen Auswirkungen bewußt sein. Insgesamt gesehen kann die Lokalisierung des völkerrechtlichen Versprechens in der Einwirkungszone von estoppel nur eine ergänzende, flankierende Absicherung bewirken, nicht jedoch die Verbindlichkeit völkerrechtlicher Versprechen selbst umfassend belegen. Dogmatische Auswege, wie sie sich in der Einschätzung von Treu und Glauben als völkerrechtlicher Grundnorm zeigen 66 , reichen ebenfalls nicht aus, um präzise Antworten auf die Frage nach der Verbindlichkeit zu liefern. Insgesamt ist festzustellen, daß die Lehre zwar auf verschiedene Weise versucht hat, mit Treu und Glauben und Vertrauensschutz zu argumentieren, daß es jedoch zu einer näheren und verläßlichen allgemeinen Zuordnung zum Rechtsinstitut des Versprechens bisher nicht gekommen ist 6 7 . V.

Einseitigkeit

und Selbständigkeit

Soweit das Prinzip von Treu und Glauben in dieser oder jener Umschreibung in erster Linie zur Interpretation einer Versprechenserklärung herangezogen w i r d 6 8 , rückt zugleich eine andere Problematik in den Vordergrund, nämlich die Frage der Einseitigkeit. Die Interpretation einseitiger Erklärungen kann an dem rechtlichen Gesamtzusammenhang, in dem sie stehen, nicht vorbeigehen und muß folglich nach Bedingungen, Vorbehalten etc. fragen, die sich aus rechtlichen oder politischen Gegenseitigkeitsbeziehungen ergeben. Die Erforschung des Bindungswillens der Erklärenden schließt insofern stets M o t i v und Auswirkung des Versprechens in einer konkreten historischen 64

In diese Richtung weist die Auffassung Müllers (Anm. 3), 22, es sei die Wirkung entsdieidend, die eine bestimmte Erklärung „im rechtlich geschützten Interessenbereich des Adressaten haben mußte". 05

Zum Verhältnis beider Begriffe zueinander vgl. Venturini (Anm. 2), 372; Vallée (Anm. 57), 990 ff, mit weiteren Nachweisen. ββ Vgl. Pfluger (Anm. 25), 21, 61. 67 Der I G H stellt ohne näheres Eingehen auf dogmatische Probleme fest: „Just as the veryrule of pacta sunt servanda in the law of treaties is based on good faith, so also is the binding character of an international obligation assumed by unilateral declaration", I G H (Anm. 1), 268. 08 Ganz im Sinne eines Grundverständnisses von „Treu und Glauben", das in diesem Prinzip zu allererst ein Hilfsmittel und Korrektiv sieht; vgl. Vallée (Anm. 57), 993 ff.

Einseitige

Versprechen

im

Völkerrecht

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Situation mit ein, muß das von einem Völkerrechtssubjekt abgegebene Versprechen daher stets auch als Teil des zwischenstaatlichen (Rechts-) Verkehrs begreifen. W i r d die auf Kooperation und Koordination beruhende Grundstruktur des Völkerrechts hinzugenommen, so ergibt sich fast zwangsläufig die Tendenz, i m Zweifelsfalle das Vorliegen eines Vertrages oder einer Ubereinkunft i m weitesten Sinne anzunehmen. A u f diese Weise ließe sich zugleich die Schwierigkeit umgehen, im Rechtsquellen-Katalog des A r t . 38 des Statuts des I G H nach einer treffenden Rubrik für einseitige Rechtshandlungen suchen zu müssen. Trotz der an sich naheliegenden Ausweitung des Vertragsgedankens hat die Lehre davon Abstand genommen, jeder Versprechenserklärung eine „stillschweigende" Versprechensannahme hinzuzufügen. Konstruktivistische Richtungen dieser A r t konnten sich nicht durchsetzen 69 . Ebensowenig hat der i m Vertragsrecht wesentliche, in den letzten Jahren verstärkt beachtete Gesichtspunkt der Reziprozität 70 zu einer Verdrängung „einseitiger" Erklärungen geführt. Die Lehre geht fast einhellig von der Existenz einseitiger Versprechensund sonstiger rechtserheblicher Erklärungen aus 71 , fordert jedoch die sorgsame Abgrenzung 72 gegenüber (zweiseitigen) Ubereinkünften i m jeweiligen Einzelfall. Damit ist für die Interpretation die vorwiegend dogmatische Blickrichtung, die sich an dem Vertrag als Richtpunkt orientiert, i m Grunde aufgehoben, denn die Beurteilung einseitiger Erklärungen setzt bei der empirischen Bestandsaufnahme des Erklärungsvorgangs ein. Angesichts geringer Typisierungsvorgaben auf dem Gebiet des Versprechens erscheint dies als einzig erfolgversprechender Ansatz. Gleichwohl haben interpretatorische Bemühungen mit gewissen Vorbehalten zu kämpfen, die einerseits aus der unbestreitbaren Dominanz des Vertragsrechts im Völkerrecht herrühren, andererseits aus einer verbreiteten skeptischen Grundhaltung gegenüber der rechtlichen Bedeutung einseitiger Versprechen 73 . Soweit diese Skepsis auf der allgemeinen Erfahrung mit einseitigen „Verheißungen" und ihrer Nichterfüllung beruht, mag sie verständlich erscheinen, doch rechtfertigt sie kein abschließendes Urteil über die Gesamtheit empirisch nachweisbarer einseitiger Bindungen. Dennoch be69 Mit dem insoweit eindeutigen Votum des I G H (oben Anm. 9) dürfte dieser Position endgültig ein Ende gemacht worden sein. 70 Zuletzt ausführlich Bruno Simma, Das Reziprozitätselement im Zustandekommen völkerrechtlicher Verträge, 1972. 71 Vgl. statt aller Brownlie (Anm. 41), 615 und die Spezialsdiriften von Suy, Venturini und Jacqué (Anm. 2). Zur „strictly unilateral nature" jetzt auch der I G H (Anm. 1), 9. 72 „. . . effort de recherche minutieux . . Suy (Anm. 2), 111. ™ Vgl. neben Dahm (Anm. 10), 168/169; de Visscher, (Anm. 50), 186 f; Paul Reuter, Principes de droit international public, RdC 1961 I I , 431—651 (574 ff).

4 GYIL 19

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w i r k t die aus allgemeiner politischer Erfahrung resultierende resignative Grundstimmung eine nicht zu unterschätzende Zurückhaltung bei dem Interpretationsvorgang selbst. Es ist das Verdienst der Arbeit von Suy, die auf gleicher Ebene angesiedelte Überlegung, kein Staat mache spontan und freiw i l l i g Zugeständnisse, zwar erwähnt 7 4 , jedoch nicht zu einer Leitlinie ihrer Untersuchungen erhoben zu haben. Festzuhalten ist ferner, daß sich trotz aller skeptischen Stimmen keineswegs die Auffassung durchgesetzt hat, einseitige Erklärungen — mithin auch Versprechen — seien „ i m Zweifel" rechtlich unverbindlich. Einschätzungen dieser A r t müßte es ebenso an generalisierbaren Belegen fehlen wie den behandelten terminologischen Verallgemeinerungen. Z u erwähnen ist andererseits das namentlich von Paul Reuter herangezogene Regel-Ausnahme-Argument. Danach besitzen einseitige Handlungen „en principe" keine rechtserzeugende K r a f t 7 5 . Der Grund liege darin, daß — von wenigen Ausnahmen abgesehen — kein Staat über einen anderen Hoheitsmacht ausübe. Die Verbindlichkeit einseitiger Akte muß daher als seltene Ausnahme erscheinen, womit aber im Grunde nichts anderes postuliert w i r d als eine gründliche Interpretation der jeweiligen Erklärung im Einzelfall. Negative Grundhaltungen gegenüber einseitigen Versprechen, ihre undeutliche Lokalisierung im Bereich von Treu und Glauben, ihre gelegentliche Uberinterpretation als zweiseitiges Rechtsgeschäft: dies alles sind Anzeichen für die dahinter verborgene Unsicherheit über die dogmatische Begründung der Verbindlichkeit einseitiger Erklärungen. Denn sofern die Abgabe einer einseitigen Erklärung als Tatsache nachgewiesen ist, fehlt es immer noch an einer überzeugenden Anknüpfung i m Rechtsquellen-Katalog. Kontroversen auf diesem Gebiet wirken umgekehrt auf die Stufe primärer Differenzierung zwischen einseitigen und mehrseitigen Rechtsgeschäften zurück. 1. A 11 g e m e i η e R e c h t s g r u η d s ä t ζ e Traditionelle Grundlage für die rechtsbegründende K r a f t des Versprechens stellen die allgemeinen Rechtsgrundsätze der Kulturstaaten dar (Art. 38 Abs. 1 lit. c IGH-Statut). Verdross hat diese Ausgangssituation in nach wie vor charakteristischer Weise formuliert: Alle einseitigen Rechtsgeschäfte sind nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen zu beurteilen, soweit keine besonderen Völkerrechtsnormen nachweisbar sind 76 . Die allgemeinen Rechtsgrundsätze erweisen sich gerade für das Versprechen als eine A r t Auffangbasis. Denn wenn es nicht gelingt, vertragliche oder gewohnheitsrechtliche Rechtsquellen nachzuweisen, 74 Suy (Anm. 2), 111. 75 Reuter (Anm. 73), 576. 7β Verdross

(Anm. 13), 157.

Einseitige

Versprechen im Völkerrecht

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steht das im nationalen Recht herausgearbeitete Institut zur Verfügung 77 . Unter dem Gesichtspunkt der Verbindlichkeit bietet diese Zuordnung jedoch keine verläßliche Position. Worin die Verbindlichkeit eines „Versprechens" zu sehen ist, läßt sich bereits durch einen Rückgriff auf nationales Zivilrecht nur undeutlich feststellen 78 und muß den Gedanken von Treu und Glauben bereits hier zu H i l f e nehmen. Soweit das Versprechen i m nationalen Recht als Vertrag konstruiert wird, sind einer Übertragung auf einseitige Versprechen bereits aus diesem Grunde Grenzen gesetzt. Der Vertrauensschutzgedanke dient selbst in erster Linie zum Ausgleich dogmatischer Defizite und läßt sich nicht auf eine kurze, allgemeine Formel bringen. Der gewichtigste Einwand gegen einen Rückgriff auf — vermeintlich — generalisierbares nationales Recht resultiert jedoch aus der Schwierigkeit, Rechtsfiguren des nationalen Rechts, insbesondere des Zivilrechts, auf das Völkerrecht zu übertragen, ohne dessen besondere Strukturen zu mißachten 79 . Formeln wie „Treu und Glauben" etc. 80 vermögen keinen Ausgleich zu schaffen, sondern die Probleme der Strukturanpassung allenfalls zu überdecken. Der Rückgriff auf das „Versprechen" im nationalen Recht führt zu besonderer Vieldeutigkeit, die bereits im Terminologischen ansetzt 81 . Die allgemeinen Rechtsgrundsätze bieten daher kaum eine sichere Grundlage für die Verbindlichkeit einseitiger Versprechen im Völkerrecht. 2. V e r t r a g s r e c h t

und

„Zweiseitigkeit"

Unsicherheiten, die sich auf diese Weise ergeben, führten dazu, einen Ausweg durch die bereits erwähnte Ausdehnung des Vertragsgedankens zu suchen. Eine Notwendigkeit hierzu zeigt sich allerdings nicht, soweit sich eine Versprechenserklärung ohne weiteres als Vertragsangebot oder -annahme qualifizieren läßt oder auf andere Weise eine Ubereinkunft zweier oder mehrerer Staaten anzunehmen ist. Diese Fälle, in denen die Vertragssituation ganz offensichtlich hervortritt, sind im Blick auf die Rechtsquellenfrage unproblematisch und können hier am Rande verbleiben. 77

Dazu Reuter (Anm. 73), 574; Venturini (Anm. 2), 367 ff. Was auch Venturini einzuräumen scheint, (Anm. 2), 397. Eine spezifische Rechtsfigur des „Versprechens" läßt sich im Zivilrecht nur schwer ermitteln und bedarf jeweils genauerer Eingrenzungen, zum Teil funktionaler Art. Vgl. z. B. Staudinger / Weber y Recht der Schuldverhältnisse, Teil 1 a, 11. Aufl., 1967, § 241 Randnummern 27, 30 ff; Staudinger I Müller, Recht der Schuldverhältnisse, Teil 4, 10./11. Aufl., 1975, § 780 (abstraktes Schuldversprechen); zur „promesse de contrat" im französischen Zivilrecht Marty / Raynaud, Droit Civil, Bd I I , 1962, Nr. 112 ff. 78

79

Zur allgemeinen Problematik statt anderer V erdross ί Simma (Anm. 10), 313 ff. Vgl. die Zusammenstellung bei Berber (Anm. 11), 71 f. m Vgl. oben S. 44. 80

4*

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Demgegenüber kann von Fällen offensichtlicher Einseitigkeit kaum gesprochen werden. Denn in jedem Einzelfall muß geprüft werden, ob in Wirklichkeit nicht eine verdeckte Vertragssituation vorliegt oder jedenfalls eine Erklärung, die auf Grund der konkreten Gegenseitigkeitbeziehung wie ein Vertragsbestandteil zu behandeln ist. V o n Sir Gerald Fitzmaurice stammt eine nach wie vor treffende Kategorisierung. Er unterscheidet (a) zweiseitige oder mehrseitige Erklärungen, die weder nach Form noch nach Inhalt einseitig sind, von (b) solchen einseitigen Erklärungen, die sowohl nach Form als auch nach Inhalt einseitig sind, und nennt als dritte Gruppe (c) einseitige Erklärungen, die zwar nach ihrer Form, nicht jedoch nach ihrem Inhalt einseitig sind 82 . Damit ist eine erste Kennzeichnung der Schwierigkeiten gegeben, die bei der Beurteilung einseitiger Erklärungen zunächst auftauchen. Anschaulichstes Beispiel für die Notwendigkeit genauer Deutung des Versprechenszusammenhangs ist nach wie vor die „/Wew-Erklärung", deren Interpreten zu entgegengesetzten Ergebnissen gelangen und darüber hinaus in unterschiedlicher Weise das „estoppel"- Prinzip heranziehen. Schwierigkeiten besonderer A r t tauchen auf, wenn sich eine Versprechenserklärung weder als Vertragsangebot noch als -annahme deuten läßt, aber dennoch ein enger Zusammenhang zu einem geschlossenen Vertrag besteht. Insbesondere taucht die Frage auf, ob eine selbständige Verpflichtungserklärung vorliegt oder etwa ein Bestandteil des in A r t . 31 Abs. 2 der Wiener Vertragsrechtskonvention erwähnten „Vertragszusammenhangs". Erweist sich die Erklärung nach ihrem Inhalt lediglich als spezielle, ergänzende Ausformung des Vertrags, so kann es gerechtfertigt erscheinen, den Vertrag als Rechtsgrundlage auch der Folgeerklärung anzusehen und von einer „treaty situation" auszugehen. Der „Vertragszusammenhang" reicht als Beurteilungsbasis jedoch dann nicht aus, wenn der Erklärung über den vertragsergänzenden Gesichtspunkt zusätzliche Bedeutung beizumessen ist. Soweit die Folgeerklärung über die Vertragsbindung hinausgehende selbständige Verpflichtungen enthält, kann sie ihre Rechtsgrundlage nicht ausschließlich in dem geschlossenen Vertrag finden. A n diesem Beispiel w i r d deutlich, daß Einseitigkeit und Selbständigkeit (Unabhängigkeit) korrespondierende Begriffe darstellen 83 , wobei es für die Ermittlung der Selbständigkeit auf inhaltliche Kriterien ankommt. Ein nur äußerer, zeitlicher Zusammenhang kann nicht genügen. Damit erweist sich eine nur formale Auffassung der Vertragssituation wegen ihrer Vieldeutigkeit als ungenügend. Ein Vertragszusammenhang besteht

82 The Law and Procedure of the International Court of Justice 1951—54: Treaty Interpretation and other Treaty Points, BYIL 1957, 202—293 (229). 83 Zum Kriterium der Unabhängigkeit Venturini (Anm. 2), 400.

Einseitige

Versprechen im

Völkerret

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zum Beispiel auch in den Fällen, in denen scheinbar selbständige Folgeversprechen lediglich die bereits durch Vertrag übernommenen Verpflichtungen wiederholend bekräftigen. I n der Regel w i r d derartigen Erklärungen lediglich deklaratorische Bedeutung ohne selbständigen Verpflichtungsgehalt zukommen. Anders ist die Situation einzuschätzen, wenn die Vertragsbindung umstritten ist oder zwischen Vertragsabschluß und Inkrafttreten eine längere Zeitspanne liegt 8 4 . I n diesen Fällen ist zu fragen, ob der nachgeschobenen Erklärung selbständige Bindungswirkung zukommt, etwa i m Sinne einer Voraus- oder Garantiebindung 85 . Allgemeine Regeln lassen sich hier über den „Vertragszusammenhang" nicht aufstellen 86 . Vollends undurchsichtig w i r d die Situation, wenn bei der Beurteilung einseitiger Akte internationaler Organisationen 87 der Vertrag, auf dem die Existenz der Organisation selbst ruht, als causa auch der späteren einseitigen Erklärungen dienen soll. Dies mag i m Falle verschiedener Organisationsakte, wie beispielsweise der Anstellung von Beamten, zutreffen 88 . I m übrigen besteht jedoch kein Anlaß, zwischen einseitigen Rechtsgeschäften von Staaten und solchen Völkerrechtssubjekten, die durch Konvention geschaffen wurden, zu unterscheiden. M i t diesen Bemerkungen soll nicht mehr dargetan werden als der Umstand, daß „Vertragssituation" und „Vertragszusammenhang" nicht in jedem Falle eine klare Aussage über die selbständige Verpflichtungswirkung einer Erklärung enthalten und es nicht genügt, eine irgendwie gestaltete Beziehung zu einem geschlossenen Vertrag nachzuweisen. Z u einem anderen Ergebnis führt allerdings eine großzügigere Umschreibung der Vertragssituation durch Begriffe wie „Zweiseitigkeit" oder „Gegenseitigkeit". Diesen Weg beschreitet die Lehre in zunehmender Weise vor allem unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes 89. Es hat den Anschein, als 84

Horst-Günther Krenzier

y

Die vorläufige Anwendung völkerrechtlicher Verträge, 1963.

85

Diese Frage tauchte im Zusammenhang mit der Neutralitätserklärung Österreichs auf, vgl. Suy (Anm. 2), 134; vgl. ferner Wengler (Anm. 20), 195. 86

Das gilt ebenso für Erklärungen im Vorstadium des Vertragsschlusses, wenn auch der Nachweis selbständiger Bindung besonders schwer fallen dürfte. Zur Problematik völkerrechtlicher Bindungen im Vorstadium des Vertragsschlusses Rudolf Bernhardt, Völkerrechtliche Bindungen in den Vorstadien des Vertragsschlusses, ZaöRV 1957/58, 652—690. 87 Vgl. Reuter (Anm. 73), 577; Jacqué (Anm. 2), 361 ff; zur Sonderproblematik der Verbindlichkeit von UN-Resolutionen vgl. Bruno Simma, Methodik und Bedeutung der Arbeit der Vereinten Nationen für die Fortentwicklung des Völkerrechts, in: Die Vereinten Nationen im Wandel, 1975, 92 ff; Jochen Abr. Erowein, Der Beitrag der internationalen Organisationen zur Entwicklung des Völkerrechts, in: Völkerrecht als Rechtsordnung, ZaöRV 1976, 147—167. 88 Zur Problematik vgl. Rudolf Bernhardt / Herbert Miehsler, Qualifikation und Anwendungsbereich des internen Rechts internationaler Organisationen, Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht 12 (1973), 7—46, 47—83.

βθ Vgl. etwa Seidl-Hohenveldern

(Anm. 14), 39 f.

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werde die „Vertragssituation" in Teilbereichen verdrängt durch eine „Reziprozitätssituation", die ihrerseits aber wiederum dem Satz „pacta sunt servanda" unterstellt wird. A u f diese Weise ließe sich auch das Problem der Rechtsgrundlage einseitiger Erklärungen lösen, könnte das Phänomen der Einseitigkeit empirisch nachweisbar in vertragsrechtlich erfaßbare Reziprozitätsbeziehungen eingebettet werden. Der „Ostgrönlandfall", der nach wie vor zur Demonstration von „Gegenseitigkeit" dient 9 0 , eignet sich nicht für generelle Folgerungen. Denn in diesem Falle war offensichtlich, daß die norwegische (Ihlen-^Erklärung nur im Hinblick auf ein bestimmtes Verhalten Dänemarks abgegeben worden war. I n anderen Fällen gelingt ein R e z i p r o z i t ä t s w d c ^ m nur schwer. Hinter verschiedenen formal einseitigen Erklärungen mag als Motiv die Hoffnung auf Einleitung späterer Vertragsbeziehungen stehen. Mitunter kann einem Staat nur daran gelegen sein, durch einseitige wirtschaftliche oder humanitäre Bindungen politisch-atmosphärische Verbesserungen zu schaffen 01 , um letztlich auf vertragliche, insbesondere wirtschaftliche Abmachungen hinzuarbeiten. Empirisch-soziologische Untersuchungen der jeweiligen politischen Motivationslage würden zu höchst unterschiedlichen Ergebnissen führen, und in den seltensten Fällen würde sich die scheinbar selbstlose Verpflichtung frei von politischem K a l k ü l zeigen. Aber auch bei realistischer Beurteilung einseitiger Leistungsverpflichtungen kann eine nur in der Motivation, nicht jedoch in dem erkennbaren äußeren Zusammenhang hervortretende Reziprozität nicht in eine vertragliche oder vertragsähnliche Rechtssituation umgedeutet werden 92 . Eine ganz andere Frage wäre, ob der erklärende Staat seine Verpflichtung später im Hinblick auf seine Motivation widerrufen darf 9 3 . Auswege, die sich auf diesem Gebiete zeigen, sind nicht zu verwechseln mit der ursprünglichen Vertragssituation. Simma hat in seiner Untersuchung der Reziprozitätselemente beim Vertragsschluß den Blick verstärkt auf soziologische und funktionale Komponenten gelenkt 94 . Eine spezielle Untersuchung für einseitige Rechtsgeschäfte steht noch aus, so daß die Diskussion weitgehend auf Vermutungen und allgemeine „Erfahrungen" angewiesen bleibt. Aber auch wenn es gelingen sollte, bestimmte Reziprozitätselemente einseitiger Akte nachzuweisen, so läßt sich daraus keine pauschale Zuordnung zum Vertrags90 Vgl. Suy (Anm. 2), 121 ff, 124; O'Connell (Anm. 29), 202 f. öi Vgl. auch Suy (Anm. 2), 149. 92 Damit steht nicht im Widerspruch die Erkenntnis, daß das Reziprozitätsprinzip das gesamte Völkerrecht durchwirke (Simma [Anm. 70], besonders 306). In welchen Rechtsformen das Völkerrecht auf eine vorhandene „Gegenseitigkeit" reagiert, ist eine davon zu unterscheidende Frage. 93 Für einen Fall verdeckter Reziprozität nimmt Wengler einen „stillschweigenden Vorbehalt" an, „die eigene Absicht in Zukunft einseitig zu ändern", (Anm. 13), 306. 94 Siehe dazu Simma (Anm. 70), insbesondere 273 ff.

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Versprechen im Völkerrecht

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recht ableiten 95 . Dritte Staaten mögen zwar ihr eigenes Verhalten auch auf einseitige Versprechen abstimmen, jedoch nicht generalisierbar im Sinne einer vertragsbezogenen Gegenleistung. Fraglich ist weiter, ob das Vertrauensschutzprinzip die notwendige Brückenfunktion übernehmen kann. Dabei steht außer Zweifel, daß einseitige wie vertragliche Rechtsgeschäfte Elemente des Vertrauens aufweisen und dessen Schutz verlangen 06 . Diese Gemeinsamkeit rechtfertigt jedoch nicht die Annahme vertragsähnlicher Konstellationen in einer generellen Weise. Liegt eine „estoppel" -Situation vor, so bedarf es — trotz der Reziprozitätselemente auch dieser Rechtsfigur — keiner Vertragskonstruktion, um das Vertrauen des Betroffenen zu schützen 97 . Die Zurückhaltung gegenüber einer extensiven Anwendung des Vertrauensschutzprinzips und seiner verschiedenen Ausformungen gilt keineswegs der Eindämmung des angestrebten Interessenschutzes, sondern ausschließlich einer Überfrachtung des Vertragsrechts mit vieldeutigen Gegenseitigkeitsbeziehungen, die den Handlungstypus „Vertrag" so in den Hintergrund drängen, daß Rechtsklarheit und -Sicherheit nicht mehr gewährleistet werden. Die Perspektive ändert sich, wenn statt der vertraglichen die gewohnheitsrechtliche Basis der Verbindlichkeit einseitiger Versprechen herangezogen wird. 3.

Gewohnheitsrecht

A u f dieser Ebene kann frei von konstruktivistischem Zwang gefragt werden, ob und wieweit etwa Regeln des völkerrechtlichen Vertrauensschutzes gewohnheitsrechtlich begründet sind — Pendant zu der Frage, welchen Beitrag das Vertrauensschutzprinzip für die Entstehung von Gewohnheitsrecht zu leisten vermag. Läßt sich eine gewohnheitsrechtliche Grundlage feststellen, so kommt es in der Tat nicht mehr entscheidend darauf an, ob ein Versprechen einseitig oder vertraglich gegeben wurde: Rechtliche Verbindlichkeit folgt aus dem Vertrauensschutzprinzip selbst.

95

Einen Sonderfall der Vertragsähnlichkeit stellt die Anerkennung der Gerichtsbarkeit des I G H nach Art. 36 Abs. 2 des Statuts des I G H dar, vgl. Fitzmaurice (Anm. 82), 231. 96 Ausführlich Müller (Anm. 3), 104 ff. In diesem Sinne nunmehr ausdrücklich der I G H (Anm. 1), 268. 97 Der Auffassung Seidl-Hohenvelderns ( [Anm. 14], Rdnr. 129), auch einseitige Erklärungen fielen sinngemäß unter Art. 38 Abs. 1 a des Statuts des IGH, ist daher zuzustimmen, soweit tatsächlich eine Vertragssituation gegeben ist, die von der Regel pacta sunt servanda bei weiter Auslegung noch erfaßt wird. Andere Arten tatsächlicher Zwei- oder Mehrseitigkeit lassen sich — auch über extensive Interpretation des Vertrauensschutzgedankens — nicht auf dieselbe Ebene stellen.

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Die gewohnheitsrechtliche Begründung der Verbindlichkeit einseitiger Versprechen scheint, insgesamt gesehen, in der Literatur weiter verbreitet zu sein als der erste Anschein nahelegt 98 . Bei der Argumentation mit „Treu und Glauben", estoppel, Vertrauensschutz etc. bleibt allerdings häufig unklar, ob eine entsprechende gewohnheitsrechtliche Regel als existent betrachtet w i r d oder nicht. Die Diskussion muß unfruchtbar bleiben, solange sie sich lediglich mit der abstrakten Frage 99 beschäftigt, ob etwa „Treu und Glauben" oder das Vertrauensschutzprinzip einen Satz des Gewohnheitsrechts darstellen. Allgemeine Prinzipien dieser A r t können zur Problemlösung nur wenig beitragen, wie sich gerade am Beispiel des Versprechens zeigt. Gefragt ist vielmehr, ob sich in der Staatenpraxis die gewohnheitsrechtliche Regel herausgebildet hat, daß einseitige Erklärungen unter bestimmten Voraussetzungen rechtlich verbindlich sein können. 4.

Folgerungen

/. P. Müller hat den Anteil des Vertrauensschutzgedankens an der Bildung von Gewohnheitsrecht erörtert und vor allem den Prozeß der Gewohnheitsrechtsbildung unter heutigen Voraussetzungen beleuchtet 100 . I n diesem letzten Punkte liegt der Ansatz für eine der gegenwärtigen Situation angemessene Begründung der Verbindlichkeit nicht nur einseitiger Versprechen, sondern einseitiger Rechtsgeschäfte im allgemeinen. Dabei kann es freilich nicht darum gehen, eine Orientierung allein am Vertrauensschutzprinzip zu suchen. Kommunikative Elemente der Gewohnheitsrechtsbildung 101 und die feststellbare Beschleunigung dieses Prozesses 102 selbst haben nicht nur zu einer insgesamt größeren Veränderlichkeit der Gesamtheit des Völkergewohnheitsrechts, sondern auch zu seiner stärkeren Ausdifferenzierung geführt. Dieser Tendenz entspricht es, daß in dem undeutlich strukturierten Bereich einseitiger Bindungen einzelne Verbindlichkeitskriterien feststellbar sind, die trotz aller Kontroversen in ihrem Kern anerkannt werden, ohne Rücksicht darauf, ob es sich zugleich um Elemente des Vertrauensschutzes handelt. 98

Vgl. beispielsweise Suy (Anm. 2), 151 f, allerdings in einer nicht eindeutigen Alliance mit Gedanken des Vertrauensschutzes. 99

Vgl. dazu Vallée (Anm. 57), 994. Siehe Anm. 3, 77 ff; vgl. ferner Bruno Simma, Das Reziprozitätselement in der Entstehung des Völkergewohnheitsrechts, 1970. ιοί Vgl. Verdross ! Simma (Anm. 10), 278, 293 ff; auf die Theorie vom formlosen Konsens ist hier nicht einzugehen; vgl. dazu Simma (Anm. 87), 97 ff, sowie die Kritik in der Diskussion, 103 ff. 102 Dazu Wilfred Jenks, A New World of Law?, 1969, 143 ff; Paul de Visscher, Cours général de droit international public, RdC 1972 I I , 1—102 ( I f f , 61 ff, besonders 63); zur Problematik allgemein Rudolf Bernhardt, Ungeschriebenes Völkerrecht, in: Völkerrecht als Rechtsordnung, ZaöRV 1976, 50—75 (62 ff). 100

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Die Uneinigkeit über die zutreffende Anknüpfung i m Rechtsquellen-Katalog auf der einen, die weitgehende Einigkeit darüber, daß einseitige Versprechen „prinzipiell" rechtlich verbindlich sein „können", auf der anderen Seite: Diese Situation erscheint nur auf den ersten Blick widersprüchlich. Bei näherem Hinsehen w i r d deutlich, daß es darauf ankommt, bereits anerkannte K r i terien der Verbindlichkeit zur Kenntnis zu nehmen, ihre Praktikabilität zu berücksichtigen und schließlich ihre gewohnheitsrechtliche Absicherung 103 zu prüfen. Diese Methode geht von der Notwendigkeit aus, daß Versprechen wie einseitige Erklärung als Handlungstypus neben dem Vertrag völkerrechtlich zur Geltung gelangen und in das System des geltenden Völkerrechts eingepaßt werden müssen. VI.

Kriterien

1. E i n s e i t i g k e i t

der Verbindlichkeit der

Bindungswirkung?

Die Erörterung einzelner Bindungsvoraussetzungen ist unmittelbar abhängig von der A r t und Intensität der Bindungswirkung sowie ihrer Richtung. Z u den Kennzeichen der Bindung an einseitige Versprechen zählt ihre Einseitigkeit. N u r unter der Voraussetzung, daß allein der Erklärende (Versprechende), nicht jedoch dritte Staaten und Völkerrechtssubjekte durch das Versprechen gebunden werden, ist seine Verbindlichkeit überhaupt zu rechtfertigen. Grenzen, die im Vertragsrecht jeder Belastung Dritter gesetzt sind, zeigen sich in vergleichbarer Weise auch bei den einseitigen Verpflichtungen: Der durch Versprechen oder „Zusage" Betroffene ist nicht gehalten, den gebotenen Vorteil, gleich welcher A r t , zu akzeptieren. Rechtlich gebunden w i r d lediglich der Versprechende. V o n der Einseitigkeit der Bindung geht die Lehre überwiegend aus 104 , doch genügt es keineswegs, lediglich die Bindungswirkung in einem streng juristischen Sinne zu berücksichtigen. Einseitige Versprechen werden mit ihrer Publizierung Bestandteil des zwischenstaatlichen Verkehrs, werden mithin zur faktischen und politischen Kalkulationsgrundlage, geben Anstöße für vertragliche Vereinbarungen und für den Verzicht auf bereits programmiertes Eigenverhalten 105 . A u f der anderen Seite produziert die Abhängigkeit des 103

Zu dieser Voraussetzung Delhez (Anm. 10), 44. 104 Vgl. J ean Charpentier , La reconnaissance internationale et l'évolution du droit des gens, 1956, 272; nicht gefolgt werden kann der Auffassung, einseitige Völkerrechtshandlungen begründeten (generell) Verbindlichkeiten für Dritte, vgl. Rousseau (Anm. 10), 417/418. Dies mag für einzelne Arten einseitiger Handlungen zutreffen, z. B. für einseitige Gestaltungsakte, nicht jedoch in allgemeiner Weise. 105 Die Situation unterscheidet sich erheblich von dem innerstaatlichen hoheitlichen Versprechen der öffentlichen Hand (Zusage), denn sie begründet keineswegs jene Verläßlichkeit, die die hoheitliche Zusage im innerstaatlichen Bereich kennzeichnet, vgl. etwa § 38 des Verwaltungsverfahrensgesetzes v. 25.5.1976 (Bundesgesetzblatt Teil I, 1253). Zur rechtlichen Relevanz von „Absichtserklärungen" im Völkerrecht, vgl. Wengler (Anm. 20), 196.

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Völkerrechts von Kommunikation und Koordination besondere Empfänglichkeiten auch für die Wirkung einseitiger Erklärungen, wobei wiederum die in verschiedenen Schichten auftretenden Reziprozitäts-Konstellationen eine besondere Rolle spielen. Daß die Auswirkungen, von denen hier die Rede ist, in erster Linie „politischer" A r t sind, steht ihrer rechtlichen Beachtlichkeit nicht entgegen. Die rechtlich einseitige Bindung des Versprechenden ist vor dem Hintergrund jener jaktischen Auswirkungen zu sehen und rechtlich zu würdigen. Damit ist bereits eine wesentliche Festlegung für die zeitliche Begrenzung der Bindungswirkung getroffen. Denn solange einseitige Verpflichtungen lediglich als Derivat einzelstaatlicher Willensbildung betrachtet und mit dem Souveränitätsgedanken gekoppelt werden 1 0 6 , kann der freie Widerruf ohne Mühe begründet werden. Diese, die einzelne Verpflichtungserklärung isolierende Sicht, läßt sich jedoch nicht mehr vertreten und ist durch die neuere Völkerrechtsentwicklung überholt. Interdependenzen zwischen Bindung, Bindungswirkung und Widerrufsmöglichkeit machen sich nicht selten durch die auf anderem Gebiet bereits festgestellten Problemverlagerungen bemerkbar: Geringe Anforderungen bei der Formulierung einzelner Verbindlichkeitskriterien werden durch Großzügigkeit bei der Beurteilung des Widerrufs ausgeglichen107. Nicht zufällig muß sich die Frage einstellen, welche rechtliche Bedeutung jener „Verbindlichkeit" noch beizumessen sein soll, wenn sie ohne weiteres durch einen Widerruf wieder aufgehoben werden kann. Schon hieraus w i r d deutlich, daß die Formulierung einzelner Verbindlichkeitskriterien stets auch die Möglichkeit des Widerrufs im Blick behalten muß, wenn nicht gleich zu Beginn ein unzutreffender Eindruck geschaffen werden soll. Eine dritte Vorbemerkung gilt dem Argumentationsmuster der ausschließlich willensbezogenen einseitigen Rechtsschöpfung einerseits, der allenfalls über Vertrauenssituationen zu erzielenden — vertraglichen — Zweiseitigkeit als Verpflichtungsgrundlage andererseits. So notwendig die Auseinandersetzung mit der älteren „SelbstVerpflichtungslehre" und ihrem spezifisch autonomistischen Selbstverständnis 108 erscheint, so naheliegend muß der Eindruck sein, daß es sich i m Zusammenhang mit dem Versprechen um ein Scheinproblem handelt. Glatte Gegenüberstellungen der genannten A r t verfehlen die wesentlich komplexeren Situationen, um die es geht, und es würde schon genügen, auf die erwähnten Reziprozitätsabschichtungen hinzuweisen, um gewisse Vereinfachungen darzutun. Diesen abstrakten Fragestellungen soll hier nicht weiter nachgegangen werden. Die Frage, ob etwa ein Völkerrechtssubjekt allein 106 Vgl. z.B. Venturini (Anm. 2), 401. 107 Vgl. Wengler (Anm. 13), 308. 108 Dazu statt anderer Verdross / Simma (Anm. 10), 31 ff.

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durch subjektive Entscheidung und Willensäußerung Recht setzen kann, ist zwar i m Hinblick auf die Verbindlichkeit einseitiger Rechtsgeschäfte auch zu stellen, doch hängt die A n t w o r t von dem jeweiligen tatsächlichen wie rechtlichen Zusammenhang ab, der sich durch einfache Formeln nicht charakterisieren läßt. 2. A l l g e m e i n e

Voraussetzungen

Z u den Bindungsvoraussetzungen zählen zunächst allgemein Kriterien wie die fehlerfreie Willensbildung, Rechtsfähigkeit des Erklärenden, der Bezug der Erklärung auf eigenes Verhalten des versprechenden Staates, rechtliche und tatsächliche Möglichkeit der Erfüllung. Hierauf ist nicht eigens einzugehen 109 . Schwieriger gestaltet sich die Beurteilung anderer Voraussetzungen, die zwar auch zu den allgemeinen zählen, jedoch einige Sonderprobleme enthalten. Z u erwähnen ist namentlich die Problematik der Zuständigkeit und Legitimation des erklärenden Staatsorgans. I m Ostgrönlandfall stellte der S t I G H auf das Ressort des norwegischen Außenministers ab 1 1 0 , so daß allgemein die Frage nach der Ressortzuordnung des jeweils zugesagten Verhaltens auftauchen muß. Von Bedeutung w i r d dieser Fragenkreis vor allem auf w i r t schaftlichem Gebiet sein, etwa i m Zusammenhang mit Kreditzusagen und Wirtschaftshilfe anderer A r t . Rechtlich spitzt sich die Problematik auf die Frage zu, ob die im Vertragsrecht entwickelten Grundsätze auch auf einseitige Verpflichtungen anwendbar sein können. Hiervon w i r d man ausgehen können, da nicht einzusehen ist, warum bei vergleichbarer Bindungsintensität andere Gesichtspunkte als im Vertragsrecht gelten sollen. Insbesondere sind die Grundsätze über Zuständigkeiten kraft Amtes und kraft Rechtsscheins entsprechend anwendbar 1 1 1 . Umgekehrt sind die Anforderungen an innerstaatliche Legitimation nicht schon deshalb geringer, weil es in der Regel an dem für Verträge geltenden innerstaatlichen Zustimmungsverfahren fehlen wird. Unter der Voraussetzung, daß einseitige Versprechen den erklärenden Staat rechtlich binden, muß eine dem Vertragsrecht entsprechende innerstaatliche Legitimierung gefordert werden, wobei es auf die Situation im Einzelfall und das sachliche wie zeitliche Ausmaß der Bindung ankommt. Daß das Problem innerstaatlicher Legitimation in der Praxis — von der „Ihlen-Erklärung" abgesehen — nicht akut wurde, findet eine Erklärung in der Eigenart der bislang als „Versprechen" anerkannten Fälle. Denn soweit es sich um bewußt abgegebene Erklärungen handelte, tauchte die Frage nicht auf; so etwa bei den vor gericht109 Dazu Suy (Anm. 2), 149. no Vgl. Anm. 27. m Vgl. dazu jetzt Art. 7 der Wiener Vertragsrechtskonvention, abgedruckt in: Jahrbuch für Internationales Recht 1970, 729.

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lichen Gremien abgegebenen Erklärungen und bei den Versprechen, die sich auf künftiges politisches Verhalten allgemeiner A r t bezogen. Daß die internationale Praxis wirtschaftliche Leistungsversprechen außerhalb der Vertragspraxis kaum kennt, trug ebenfalls dazu bei, das Problem der Kompetenz gar nicht erst aufkommen zu lassen. I m Falle der Kreditzusage der Bundesrepublik Deutschland an Chile vertrat die Bundesregierung die Auffassung, daß eine rechtlich bindende Zusage nicht vorläge und allenfalls von einem Versprechen künftigen Vertragsschlusses gesprochen werden könne 1 1 2 , so daß nach der Legitimation des erklärenden Staatssekretärs nicht erst zu fragen war. Die Frage, ob die Kreditzusage etwa durch Verhandlungs- oder Abschlußvollmacht gedeckt war, stellte sich daher nur in abstrakter Weise. 3. E i n d e u t i g k e i t

und

Bestimmtheit

Daß eine Erklärung, soll sie rechtlich bindend sein, hinreichend bestimmt zu sein habe 113 , diese Forderung erscheint geradezu selbstverständlich. Für die Eingrenzung des völkerrechtlichen Versprechens kommt es jedoch auf dieses Kriterium in verschiedener Hinsicht an. Unproblematisch ist die Forderung nach Bestimmtheit, soweit es lediglich darum geht, den Inhalt der Sachaussage selbst zu ermitteln. Wesentlich schwieriger gestaltet sich das zuletzt in den „Atom-Test-Entscheidungen" des I G H aktuell gewordene Problem, die rechliche von der nur politischen, moralischen Bindung abzugrenzen und zwischen rechtlich bindendem Versprechen und bloßer Absichtserklärung zu unterscheiden 1 1 4 . W i r d das Versprechen als völkerrechtlicher Handlungstypus verstanden, w i r d mit anderen Worten die bewußt eingegangene Verpflichtung als H a n d lungsmuster zugrundegelegt, so ist in erster Linie ein entsprechender Bindungswille im Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung erforderlich 115 . Tauchen auf Grund des Textes Zweifel an der Existenz eines derartigen Willens auf, so ist anhand des Gesamtzusammenhangs durch Interpretation festzustellen, ob die Zweifel begründet sind: Die Erklärungssituation kann auf diese Weise A u f schluß über die zutreffende Deutung des Textes geben. Schon in diesem Punkte zeigt sich, daß der Bezug auf den Text allein in vielen Fällen nicht ausreichen wird. Denn selbst wenn der Inhalt der Erklä112

Die Rechtsposition der Bundesregierung und die Ungewißheiten auf dem Gebiet der „Zusage" werden deutlich aus der erwähnten Stellungnahme vor dem Deutschen Bundestag: „Die Zusage für sich allein ist nichts anderes als die Inaussichtstellung eines Kredits. Eben auch das hat Bundesminister M. im Fernsehen ganz klar gemacht. Er hat . . . wörtlich erklärt, es handele sich um die Inaussichtstellung eines Kredits, nicht aber um eine verbindliche Zusage und schon gar nicht um eine völkerrechtlich verbindliche Zusage" (Anm. 20, 11534). 113 Vgl. Fitzmaurice (Anm. 82), 230; de Visscher (Anm. 50), 186 f; Müller (Anm. 3), 18. 114 Zu den Schwierigkeiten der Abgrenzung im Einzelfall vgl. etwa Kewenig (Anm. 5), 342 f. us Suy (Anm. 2), 149.

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rung eindeutig eine rechtliche Verpflichtung zum Ausdruck bringt und aus dem Wortlaut der Erklärung keine Zweifel an der Existenz des Bindungswillens erwachsen, w i r d der betreffende Staat möglicherweise behaupten, er habe vonvornherein lediglich eine Absichtserklärung abgeben wollen. Diese Behauptung fällt insofern leicht, als Hinweise auf „stillschweigende" oder „immanente" Vorbehalte und Bindungen sowie auf den tatsächlichen Gesamtzusammenhang stets naheliegen und oft nur schwer zu widerlegen sind. Die nicht auszuschließende Existenz derartiger Umstände kann jedoch nicht dazu führen, neben einem eindeutigen Wortlaut auch noch den Nachweis eines entsprechenden Bindungswillens zu verlangen. Die Fragestellung kehrt sich vielmehr um: Es ist zu prüfen, ob Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß entgegen dem Wortlaut ein entsprechender Bindungswille nicht existiert. Eindeutigkeit ist daher — negativ — zu verstehen als Freiheit von begründeten Zweifeln an dem Rechtscharakter der Verpflichtungserklärung und an der Existenz eines entsprechenden Bindungswillens. 4. S t i l l s c h w e i g e n d e

Vorbehalte und

Bedingungen?

M i t der Umkehrung der Fragestellung ist bereits eine Vorentscheidung über die Einschätzung von Bedingungen oder Vorbehalten gefallen. Der S t I G H machte zur Voraussetzung völkerrechtlicher Bindung unter anderem, daß die Erklärung „inconditionnée et definitive" sei 116 . Was ist darunter zu verstehen? Dem erwähnten Mißtrauen 1 1 7 gegenüber einseitigen völkerrechtlichen Verpflichtungen würde entsprechen, jedem einseitigen Versprechen die Vermutung der rechtlichen Unverbindlichkeit zu unterstellen und „ i m Zweifel" eine bloße Absichtserklärung anzunehmen. Die Lehre hat nicht ausdrücklich in dieser Richtung argumentiert, doch findet sich bisweilen eine Neigung dieser A r t . Die Gründe für eine Abwehrhaltung lassen sich nicht ohne weiteres beiseite schieben und sind oben zum Teil bereits behandelt worden 1 1 8 . Kaum zu widerlegen ist, daß einseitige Verpflichtungen, gleichgültig ob sie Versprechenscharakter tragen, nicht zum Regelverhalten des zwischenstaatlichen Rechtsverkehrs zählen. Einseitige rechtliche Bindungen insofern als Ausnahme zu bezeichnen, schmälert keineswegs ihre rechtliche Bedeutung. H i n z u kommt jedoch, daß sich neben den möglicherweise rechtlich bindenden Erklärungen eine Fülle von zwischenstaatlichen Handlungen finden, die sich als einseitige Erklärungen „politisch" bindender A r t qualifizieren lassen und unverzichtbare Faktoren zwischenstaatlicher Kommunikation darstellen. Absichtserklärungen, Inaussichtne I G H (Anm. 7), 72/73. 117

Siehe oben Anm. 73.

" β Vgl. oben S. 49 f.

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Stellungen, Verheißungen, „bloße" Versprechungen, „politische" Festlegungen et cetera dienen der internationalen Konsensfindung, legen staatliches Verhalten fest, ohne zugleich auch rechtliche Bedeutung zu gewinnen. Man w i r d weiter gehen und behaupten können, daß gerade die Möglichkeit, frei von rechtlicher Wirkung politische Verpflichtungen eingehen zu können, die Beilegung von Konflikten oder die spätere vertragliche Regelung einer Materie ermöglichen. Unausgesprochen im Hintergrund steht daher die Befürchtung, durch allzu starre Verrechtlichung internationaler Beziehungen deren Anpassungsfähigkeit zu mindern und die zwischenstaatliche Kooperation entscheidend zu hemmen. Die Gefahr der allzu starken Strapazierung des Völkerrechts durch konstruktivistische Bindungsannahmen darf nicht unterschätzt werden, doch bleibt eine andere Frage, ob den Bedürfnissen des zwischenstaatlichen Verkehrs mit der Annahme „immanenter" Vorbehalte und ähnlichen Überlegungen i m Problemkreis einseitiger Versprechen gedient ist. Gesichtspunkte der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit sprechen dafür, auf „stillschweigende" Wesenselemente der genannten A r t zu verzichten und stattdessen auf dem Wege der Interpretation Bindungscharakter und -reichweite jeweils konkret festzustellen. Praktisch bedeutet dies, nicht auf eine „stillschweigende Bedingung" jederzeitiger Widerrufbarkeit abzustellen 119 , sondern zu fragen, ob und warum i m konkreten Fall eine erleichterte Widerrufbarkeit möglich sein könnte, etwa unter den Voraussetzungen, die sich im Vertragsrecht aus der clausula rebus sie stantibus ergeben 120 . Eine Regel gewohnheitsrechtlicher A r t , wonach einseitige Verpflichtungserklärungen im Zweifel lediglich deklaratorischen 121 oder deskriptiven 1 2 2 Charakter trügen, hat sich ebensowenig herausgebildet wie eine rechtlich verläßliche Annahme bestimmter bindungsmindernder immanenter Vorbehalte. 5. B i n d u n g s b e s t i m m u n g

aus f u n k t i o n a l e r

Zuordnung

Fehlen ausdrückliche Vorbehalte und Bedingungen, so liefert der rechtliche und tatsächliche Zusammenhang, in dem die Verpflichtungserklärung steht, Anhaltspunkte für das Ausmaß ihrer Bindung. W i r d ein Versprechen zum Beispiel bei der Anbahnung von Vertragsverhandlungen abgegeben, so ist zu fragen, in welchem Zusammenhang diese Verpflichtung mit dem angestrebten Vertrag steht. Verpflichtungserklärungen werden in dieser Phase meist keine H9 Vgl. aber Wengler (Anm. 13), 308. 120 i n diesem Sinne wohl audi Suy (Anm. 2), 151. 121 Vgl. Reuter (Anm. 73), 576: „plutôt déclaratoire". 122 Zu den „descriptive phrases and statements" im Vertragszusammenhang vgl. McNair (Anm. 11), 486.

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selbständige Bedeutung erlangen und nur im Blick auf den zukünftigen Vertrag abgegeben sein. Aus der Interessenlage und — worauf noch einzugehen ist — der Form der Erklärungsabgabe muß ermittelt werden, ob ausnahmsweise eine selbständige Vorleistung erbracht werden sollte; aus der funktionalen Zuordnung ergeben sich gleichermaßen Selbständigkeit, Annexcharakter und zeitliche Begrenzung der einseitigen Bindung. Eine „Kreditzusage", die lediglich eine wohlwollende Prüfung der Kreditvoraussetzungen „verspricht", kann trotz Bezifferung der Kredithöhe nicht als Leistungsversprechen gedeutet werden, sondern steht unter dem aus der Zusage selbst hervorgehenden Vorbehalt späterer Kreditvereinbarung 1 2 3 . Läßt die konkrete Situation die A n nahme zu, der betreffende Staat habe sich einseitig zu selbständigen Leistungen verpflichten wollen, so entspricht es der Interessenlage, den Versprechenden aus der rechtlichen Verantwortung zu entlassen, wenn in Aussicht gestellte selbständige außervertragliche Gegenleistungen 124 später ausbleiben. Die Interpretation hat daher auch die erkennbare Motivation zu berücksichtigen. Anhaltspunkte für das Vorliegen und das Ausmaß rechtlicher Bindung kann ferner die jeweilige Materie selbst liefern. Verpflichtet sich ein Staat, bestimmte umweltgefährdende Versuche zu unterlassen, so ist daraus keine Verpflichtung für alle Zeiten ableitbar. Spätere Kodifikationen, Veränderungen der technischnaturwissenschaftlichen Ausgangslage setzen Grenzen auch der zeitlichen Bindung. Die Eigenart der Materie kann zudem Rückschlüsse auf die Existenz eines später bestrittenen Bindungswillens erlauben. Denn im Rahmen hochkontroverser politischer Beziehungen erscheint eine einseitige Übernahme rechtlicher Verpflichtungen höchst unwahrscheinlich, sofern nicht besondere Anhaltspunkte für eine rechtliche Bindung vorliegen. Gesichtspunkte funktionaler Zuordnung ergeben sich und können hier nur angedeutet werden. Eine wesentliche hinaus die Form der Erklärung. Auch sie entscheidet mit eine funktional unselbständige Annex-Erklärung gegeben 6.

in vielerlei Hinsicht Rolle spielt darüberdarüber, ob lediglich ist.

Formerfordernisse

So sehr die Entscheidung des S t I G H im „Ostgrönland-Fall" die gesonderte Entwicklung des völkerrechtlichen Versprechens förderte, so sehr lenkte sie zugleich den Blick auf einen Gesichtspunkt, der bei näherer Prüfung keines123 Eine andere Frage ist, ob eine rechtliche Vorausbindung im Sinne einer Art „Bemühenszusage" anzunehmen wäre. Rechtliche Bindungen derart begrenzten Ausmaßes sind prinzipiell nicht auszuschließen und den im Vertragsrecht anerkannten vorvertraglichen Nebenpflichten vergleichbar. ι 2 4 Vgl. Simma (Anm. 70), 238 ff.

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weg s Teil einer gewohnheitsrechtlichen Regel geworden ist. Denn seit der Entscheidung i m „Ostgrönland-Fall" zählt zu den fast selbstverständlichen A n nahmen, daß auch mündliche Versprechen rechtlich bindend sein können 1 2 5 . W i r d die Formfrage in dieser Weise auf eine Alternative zwischen Schriftlichkeit und Mündlichkeit festgelegt, so gerät die Staatenpraxis, auf die sich das völkerrechtliche Versprechen stützt, in Vergessenheit. Denn in der Mehrzahl der wesentlichen Fälle genügte nicht die Mündlichkeit der Versprechenserklärung, sondern es war eine besondere Erklärungssituation gegeben, die die A n nahme rechtlicher Verbindlichkeit überhaupt erst stützte. Z u erwähnen sind Erklärungen, die — wie i m Falle Mavrommatis — i n einer Prozeßsituation vor dem I G H oder S t I G H abgegeben wurden. Die Deklaration über die Neutralität Österreichs vom 26. Oktober 1955 erscheint ebenfalls ungeignet für den Nachweis des (bloßen) Mündlichkeitserfordernisses. Denn die Abfassung in Gesetzesform und die Notifizierung zeigen deutlich die Besonderheit der Erklärungssituation — abseits der Kontroverse um den Vertragscharakter. Ähnliches gilt für die Erklärung Ägyptens vom 24. A p r i l 1957, die gemäß A r t . 102 der U N - C h a r t a registriert wurde. Ebensowenig liefern die vor dem Zweiten Weltkrieg von der deutschen Reichsregierung ausgesprochenen Garantien zugunsten gewisser Nachbarstaaten taugliche Beispiele, da unklar bleibt, welche Rolle die Londoner Vereinbarung vom 8. August 1945 über die Bestrafung der Kriegsverbrecher bei der Beurteilung des rechtlichen Charakters jener „assurances" spielt 1 2 6 . Aber auch unabhängig von diesem Punkte würden diese Garantieerklärungen nicht ausreichen, um die Existenz entsprechender gewohnheitsrechtlicher Kriterien zu begründen. N i m m t man die nach dem Ersten Weltkrieg auf Initiative bzw. i m Rahmen des Völkerbunds abgegebenen Minderheitenschutz-Erklärungen hinzu 1 2 7 , so w i r d deutlich, daß nicht Mündlichkeit oder Schriftlichkeit der Erklärungen für ihre „Verbindlichkeit" ausschlaggebend waren, sondern der gesamte Rahmen, hier der Völkerbund mit seinen Gremien. Jüngstes Beispiel für die Unsicherheit auf diesem Gebiet bilden die vom I G H entschiedenen „Atom-Test-Fälle", in denen verschiedene Erklärungen Frankreichs kumulativ zugrundegelegt wurden, darunter eine Erklärung des Staatspräsidenten auf einer Pressekonferenz und eine Erklärung des Außenministers vor der Vollversammlung der Vereinten Nationen. Denn gleichgültig wie der Inhalt der Erklärungen beurteilt wird, steht fest, daß verläßliche Kriterien in der Frage der Form nicht existieren, auch wenn der I G H den gegenteiligen Eindruck erweckt. I n der 125

In diesem Sinne audi der I G H in den Nuclear-Tests-Fällen (Anm. 1), 267. Siehe oben unter II. 127 Suy (Anm. 2), 114 ff. 126

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im

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Staatenpraxis zeigte sich allenfalls die Tendenz, aus einer Gesamtbeurteilung der äußeren Situation die rechtliche Verbindlichkeit der Erklärung dann anzunehmen, wenn sie i m Zusammenhang mit der Tätigkeit einer internationalen Institution abgegeben oder zumindest notifiziert wurde 1 2 8 . Die Beurteilung der ,,/Werc-Erklärung" durch den S t I G H fällt demgegenüber nicht ins Gewicht, sondern läßt sich aus der dort angenommenen „estoppel"-Situation verstehen. Staatenpraxis und Rechtsprechung stützen, insgesamt gesehen, nicht die rechtliche Auffassung, für die rechtliche Verbindlichkeit einer Verpflichtungserklärung reiche im Regelfall deren schlichte Mündlichkeit aus. Gleichwohl stellt sich die Frage, ob im Rahmen einer zu entwickelnden Typologie einseitiger Rechtsgeschäfte es nicht genügen soll, lediglich die Mündlichkeit der Versprechenserklärung zu verlangen. Anders als im nationalen Recht, das die Verantwortlichkeit der öffentlichen H a n d systematisch und systematisierend zu reglementieren in der Lage ist, erscheint es im Völkerrecht jedoch angebracht, die Schriftlichkeit der Versprechenserklärung und ihre Übermittlung auf diplomatischem Wege zu verlangen. Daneben mag erörtert werden, ob in besonderen Fällen der Vertrauensschutzgedanke auch mündliche Erklärungen berücksichtigen sollte. I m Interesse der jedenfalls im Ansatz zu gewährleistenden erleichterten Unterscheidung zwischen rechtlich verbindlichen und bloßen Absichtserklärungen stellt Schriftlichkeit eine gewisse Abgrenzungsmöglichkeit zur Verfügung, wenn auch keine verläßliche. Denn in jedem Einzelfall ist zu prüfen, ob die tatsächlichen Umstände, insbesondere O r t und Gelegenheit der Erklärung nicht einen Ersatz für die fehlende Schriftform gewähren. 7. E m p f a n g s b e d ü r f t i g k e i t

und

Widerruf

Eng mit der Problematik der Form ist die Frage der Übermittlung und des Zugangs der Versprechenserklärung verknüpft. Einer verbreiteten A u f fassung entspricht es, zwar nicht die ausdrückliche oder stillschweigende A n nahme zu verlangen, aber doch die Empfangsbedürftigkeit des Versprechens zu postulieren 129 . Sofern dieses Erfordernis in einem streng formalistischen Sinne verstanden wird, läßt es sich nur schwer mit Staatenpraxis und Rechtsprechung vereinbaren. Denn diese stellen ersichtlich darauf ab, daß dem Empfängerstaat die Versprechenserklärung zur Kenntnis gebracht wird, ohne für die A r t des Erklärungszugangs noch besondere Kriterien aufzustellen. Daher w i r d man die Voraussetzung der Empfangsbedürftigkeit zwar als den 128

„En effet, en faisant cette déclaration devant la Cour, la Grande-Bretagne s'est engagée vis-à-vis de celle-ci et la promesse a reçu ainsi son caractère obligatoire" ( Suy [Anm. 2], 130, zum Fall Mavrommatis). i 2 » Rousseau (Anm. 10), 424.

5 GYIL 19

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Versuch bewerten können, die uneinheitliche Staatenpraxis juristisch zu systematisieren, doch w i r d auf diese Weise die Problematik selbst nur formal bewältigt. Die bisherige Staatenpraxis vermittelt vielmehr den Eindruck, als komme es in erster Linie darauf an, das jeweilige „Versprechen" dem Betroffenen auf eine Weise zur Kenntnis zu bringen, die die rechtliche Bindung und den subjektiven Bindungswillen für den Empfänger hervortreten läßt. Probleme tauchen in dieser Hinsicht vor allem dann auf, wenn nicht der übliche diplomatische Weg beschritten wird. Bei der Bekanntgabe eines i m übrigen konkret formulierten „Versprechens" etwa vor der Generalversammlung der U N , auf einer Pressekonferenz oder vor dem — nationalen — Parlament w i r d es angesichts moderner Übermittlungstechniken in der Regel nicht an einer Kenntnisnahme des betroffenen Staates fehlen, doch kommt es auch darauf an, ob üblicherweise Erklärungen, die vor dem betreffenden Forum abgegeben werden, überhaupt ein rechtlicher Verpflichtungswert i m zwischenstaatlichen Verkehr zugemessen wird. Daneben fällt ins Gewicht, ob bestimmte Erklärungen zusätzlich auf diplomatischem Wege übermittelt werden und auf diese Weise rechtliche Konturen gewinnen. Erklärungen, die allgemein an die internationale „Öffentlichkeit" gerichtet werden, w i r d es in aller Regel subjektiv an einem rechtlichen Bindungswillen und objektiv an einem entsprechenden Anschein rechtlich konkreter Verbindlichkeit fehlen. Wenn aus der bisherigen Staatenpraxis und Rechtsprechung überhaupt ein gewohnheitsrechtlich abgesichertes Kriterium ermittelt werden kann, so beschränkt es sich auf die konkretisierte Bekanntgabe gegenüber den oder dem Betroffenen, wobei es darauf ankommt, daß der Empfängerstaat die Möglichkeit der Kenntnisnahme erhält. Diese Voraussetzungen sind in aller Regel nur bei der Übermittlung im diplomatischen zwischenstaatlichen Verkehr gegeben, wofür die Notifizierung die Regelform darstellen dürfte. I n allen übrigen Fällen ist bei der Annahme rechtlich bedeutsamer Übermittlung eines Versprechens Vorsicht geboten. Ein weiteres Problem taucht mit der Frage auf, ob neben der Kenntnisnahme auch eine bestimmte Erwartungshaltung des Empfängerstaates zu fordern ist. Muß der Empfängerstaat auf die Verbindlichkeit und damit spätere Erfüllung des Versprechens „vertrauen"? I n diesem Punkte zeigt sich die bereits erwähnte Vermengung mit der Problematik von estoppel . Durch die Entscheidung des I G H in den „Nuclear-Test-Fällen" scheint auch klargestellt, daß die abgegebene Erklärung geeignet sein muß, den Eindruck ihrer rechtlichen Verbindlichkeit zu erwecken, was nicht bedeutet, daß der betreffende Staat ein bestimmtes „Vertrauen" spezifischer A r t tatsächlich entwickeln muß. Der Rechtsgrund der Bindung liegt in der A r t und Weise des Versprechensinhaltes, seiner Abgabe und Übermittlung, nicht jedoch auch in einem

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tatsächlich entwickelten Vertrauen auf der Seite des Empfängers 130 . Eine andere Frage ist, ob in den Fällen, in denen die üblichen Verbindlichkeitskriterien fehlen oder umstritten sind, ein konkreter Vertrauensschutz gewährt werden muß, wenn der Empfängerstaat tatsächlich auf die Verbindlichkeit der Erklärung vertraut hat. Die „estoppel"- Situation ist daher prinzipiell eine andere und von den Regelformen völkerrechtlicher Verbindlichkeit einseitiger Versprechen zu unterscheiden. Die Konsequenzen dieser Ausgangslage für die Beurteilung des Widerrufs liegen auf der Hand. D a mit der Abgabe und Übermittlung der Versprechenserklärung diese Bestandteil des zwischenstaatlichen Verkehrs geworden und „objektiviert" worden ist, steht sie nicht mehr zur beliebigen Disposition des Erklärenden. Denn mit der Objektivierung des Versprechens t r i t t eine Interessenverknüpfung zwischen den Beteiligten ein, auf die der Versprechende Rücksicht nehmen muß. Daraus folgt zunächst, daß der Widerruf als actus contrarius in derselben Weise zu erfolgen hat, wie das Versprechen selbst, zumindest aber muß unter möglicherweise veränderten Umständen die Kenntnisnahme des Empfängerstaates gewährleistet sein: Die Publizität des Widerrufs muß der des Versprechens — auch in Bezug auf Drittstaaten — angemessen sein. Nicht erforderlich erscheint hingegen eine ausdrückliche Zustimmung des Betroffenen, der stattdessen auf den Ausgleich entstandenen Schadens verweisen und damit hinreichend abgesichert ist. Der Grund für die dadurch eingeräumte Möglichkeit, einseitige Verpflichtungen auch einseitig zu lösen, liegt weniger in dem dogmatisch schwer zu begründenden Ubergang zur Vertragssituation als in der Überlegung, daß demjenigen, der einseitig Pflichten übernimmt, nicht die rechtlichen Lasten aufgebürdet werden können, die sich aus einer vergleichbaren Vertragssituation ergeben müßten. Diesem Gedanken entspricht es auch, die einseitige Bindung in Bezug auf ihre Lösbarkeit insgesamt nicht höher einzuschätzen als die vertragliche Bindung. Grenzen der Bindung, die sich i m Vertragsrecht etwa aus der clausula rebus sie stantibus ergeben, sind daher für einseitige Verpflichtungen sinngemäß zu ziehen. 8.

Resümee

Versucht man ein Resümee zu ziehen, so fällt auf, daß gewohnheitsrechtliche Verbindlichkeitskriterien nur in beschränktem Ausmaß existieren, während im übrigen weitgehend Unklarheit herrscht. A u f der Seite der einigermaßen gesicherten Verbindlichkeitskriterien sind neben den „allgemeinen" Voraussetzungen Eindeutigkeit und Bestimmtheit der Versprechenserklärung zu nennen, 130

Der I G H bleibt in diesem Punkte allerdings vage: „Thus interested States may take cognizence of unilateral declarations and place confidence in them, and are entitled to require that the obligations thus created be respected", vgl. I G H (Anm. 1), 268.

5*

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ferner die Existenz eines rechtlichen Bindungswillens und die Publizität des Versprechens i m Sinne einer Bekanntgabe gegenüber dem oder den Betroffenen. Keine eindeutigen Regeln bestehen in der Frage der Form und in Bezug auf Vorbehaltsfreiheit und Widerrufsmöglichkeit, so daß allenfalls eine Ergänzung der bestehenden Kriterien nach Sinn und Funktion des Handlungstypus in Frage kommt. M i t den anerkannten Verbindlichkeitskriterien ließe sich, wie bisher geschehen, die Kategorie des Versprechens durchaus aufrechterhalten und möglicherweise auch ausbauen. Werden jedoch die erörterten Vieldeutigkeiten hinzugenommen, die Begriff und Umschreibung des völkerrechtlichen „Versprechens" belasten, so stellt sich die Frage, ob es angesichts der bestehenden, oft notdürftig überdeckten Schwierigkeiten überhaupt sinnvoll erscheinen kann, an einem speziellen Handlungstypus des Versprechens festzuhalten. Diese Frage liegt um so näher, als es insgesamt nicht darum geht, die Möglichkeit einseitiger völkerrechtlicher Bindung zu leugnen, sondern lediglich den spezifischen Handlungstypus des völkerrechtlichen „Versprechens" in Zweifel zu ziehen. VIL Zur Entbehrlichkeit der Rechtsfigur des „Versprechens" im geltenden Völkerrecht Eine Fragestellung dieser A r t könnte nur dann als überflüssig angesehen werden, wenn der Verzicht auf die Kategorie des „Versprechens" merkliche Lücken dogmatischer wie praktisch-rechtlicher A r t hinterließe, ohne von entsprechenden Vorteilen begleitet zu sein. Die fehlende rechtliche Typisierungskraft des „Versprechens" liefert jedoch bereits ein wesentliches Argument dafür, den Verlust, der mit dem „Versprechen" zu verbuchen wäre, nicht allzu hoch einzuschätzen. Denn war es bisher schon notwendig, die Verbindlichkeit eines Versprechens aus einem „set of circumstances" 131 zu ermitteln, so ändert sich nichts an dieser Situation, wenn lediglich nach der Verbindlichkeit „einseitiger Erklärungen" gefragt wird. Die Entscheidungen des I G H in den „ N u clear-Tests-Fällen" haben gezeigt, daß es in erster Linie auf diese Fragestellung ankommt, nicht jedoch auf die zusätzliche Kategorisierung einer Erklärung als Versprechen. I n der Literatur sind die genannten Entscheidungen zwar als Bestätigung der Bindungswirkung völkerrechtlicher Versprechen aufgefaßt worden 1 3 2 , doch t r i f f t gerade diese Akzentuierung bei näherem Hinsehen nicht zu. Denn der I G H hatte sich mit der Verbindlichkeit einseitiger französischer Erklärungen zu befassen, ohne bei der Suche nach Kriterien auf die Rechtsfigur des „Versprechens" notwendig Bezug nehmen zu müssen. Die einschlägigen Äußerungen des Gerichts betreffen daher konsequent nicht die untergeordnete 131 Vgl. Carbone (Anm. 18), 169. 132 Vgl. Carbone (Anm. 18), 166 ff.

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Kategorisierungsfrage, sondern das zentrale Problem der konkreter „einseitiger Erklärungen".

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Freilich ist damit die Entbehrlichkeit einer völkerrechtlichen Kategorie des einseitigen Versprechens noch nicht dargetan. Die entscheidenden Argumente ergeben sich vielmehr aus der Problematik der Verbindlichkeit und ihren K r i terien selbst. Wenn es, wie dargelegt, in jedem Einzelfall darauf ankommt, Intensität, Reichweite und zeitliche Begrenzung der Bindung zu ermitteln, so t r i t t diese Aufgabenstellung wesentlich deutlicher hervor bei einem Verzicht auf Vorab-Kategorisierungen, die lediglich den Anschein rechtlicher Differenzierung vermitteln 1 3 3 . Werden insbesondere die mit dem Begriff des Versprechens undeutlich verbundenen Elemente der Vorläufigkeit und der . Vorherigkeit herangezogen, so äußern sich die besondere Problematik, aber auch ihre Lösungsmöglichkeiten in der funktionalen Zuordnung im Einzelfall. Hieraus, nicht aus dem Begriff des „Versprechens" folgen Bindungsbegrenzungen, auf die es jeweils ankommt. Damit ist aber zugleich eine A n t w o r t gegeben auf die Frage, ob mit dem Versprechen nicht auch der Rechtsbereich abgedeckt sei, der im Vertragsrecht die Differenz etwa zwischen Vertrag und „gentlemen's agreement" ausmache. Es kann nicht geleugnet werden, daß bestimmte Arten von „Versprechen" auch diese Randbereiche erfassen können; aber auch in derartigen Fällen kommt es auf die Bestimmung des Bindungsausmaßes i m Einzelfall an, ohne daß mit terminologischen Wendungen allein zu helfen wäre. Ähnliches gilt für die Überlegung, ob das Versprechen nicht eine willkommene Koppelung der Bereiche „ P o l i t i k " und „Recht" institutionalisiere, womit zugleich eine Relation zwischen „funktionaler" und „rechtlicher" Verbindlichkeit gegeben sei. Für die Probleme einer Bindungsabschichtung dieser A r t bietet das Versprechen weder einen theoretisch-dogmatischen noch einen praktischen Ausweg, sondern allenfalls eine terminologische Zuflucht. Die Rückleitung des „Versprechens" in die allgemeine Problematik einseitiger Erklärungen erfolgt nicht zuletzt i m Interesse von Rechtsklarheit und Problemkonzentration. Die mit dem „Versprechen" verbundene überaus weite Aussage-Zone, die von „politischer" Zukunftserwartung bis zur rechtlichen Garantiebindung reicht, verlangt nach rationalisierender Problemauffächerung, um auf diese Weise zugleich Ansatzpunkte gewohnheitsrechtlicher Eingrenzung zu fördern. A u f der anderen Seite können die bisherigen Versuche vor allem der italienischen und französischen Lehre 1 3 4 , das einseitige Versprechen als eigenstän133 Nicht ganz von der H a n d zu weisen ist daher die Kritik von Brownlie (Anm. 41, 615): „. . . analysis in terms of catégorie of ,promise', ,protest', and the like is superficial, and tends to confuse conditioning facts and legal consequences." 134 Vgl. den Überblick bei Carbone

(Anm. 18), 167 ff.

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dige Rechtsfigur des Völkerrechts zu entwickeln, nicht ohne weiteres beiseitegeschoben werden. Sie erfüllten vielmehr wichtige Funktionen bei der A u f fächerung des Gesamtbereichs „einseitiger A k t e " , indem sie aus der speziellen Sicht des Versprechens einzelne Kriterien herausarbeiteten, die allgemein auf einseitige Erklärungen anwendbar sein können. Insofern gingen von der Diskussion des Versprechens-Problems wesentliche Impulse auf die Fortentwicklung der Völkerrechtstheorie aus. Schon aus diesem Grunde kann es heute nicht mehr darum gehen, zum Diskussionsstand der Zwischenkriegszeit zurückzukehren und bei den dogmatischen Auseinandersetzungen anzuknüpfen, die durch den „Ostgrönland-Fall" ausgelöst worden waren. Die gesamte rechtliche Szene hat sich seither gewandelt, so daß die Rückleitung des „Versprechens" in allgemeinere Fragestellungen der Verbindlichkeit einseitiger Erklärungen auf ein neues Stadium der Entwicklung des Völkerrechts trifft. Es ist, aus der Perspektive einseitiger Erklärungen betrachtet, vor allem durch drei Merkmale gekennzeichnet. „Einseitige A k t e " gestalten nicht mehr fast ausschließlich den zwischenstaatlichen Verkehr; sie zählen vielmehr zunehmend zum internen wie externen Handlungsinstrumentarium Internationaler Organisationen. Eine Theorie einseitiger Völkerrechtsakte muß diesem Umstand Rechnung tragen und kann ihm durch die Rechtsfigur des Versprechens auch in Teilbereichen nicht mehr gerecht werden. Eine weitere Veränderung ergibt sich aus der wachsenden Bedeutung und Geschwindigkeit der Entwicklung kommunikativer rechtlicher Zwischenformen, zu denen auch überkommene Versprechens-Konstellationen zählen. Stärker als in früheren Perioden ist die Verschränkung zwischen „politischen" und „rechtlichen" Handlungsweisen bewußt geworden, ebenso die Notwendigkeit, entsprechend flexible und dennoch rechtlich faßbare Handlungsformen herauszuarbeiten. Entwicklungsmerkmale der Gewohnheitsrechtsbildung in der Gegenwart und die Herausbildung des Vertrauensschutzprinzips liefern Belege für die gewandelte Situation. Als Folgewirkung zeigt sich das Bedürfnis nach einem Handlungsinstrumentarium, das neben dem Vertrag die Fülle einseitiger Vor- und Zwischenbindungen erfassen kann und im Interesse internationaler Rechtssicherheit Verbindlichkeit und Verantwortungsübernahme bereits i m Zeitpunkt der Erklärungsabgabe festlegt. Nicht das aus Treu und Glauben ad hoc zu erfüllende „Versprechen", sondern die mit der Abgabe einseitiger Erklärungen bewußt und von vornherein übernommene rechtliche Verantwortung bildet die angemessene Orientierungsbasis. Der gestiegenen Bedeutung internationaler K o m munikation entspricht nicht die Vorstellung einer i m Härtefall über Treu und

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Glauben lediglich reagierenden, sondern diejenige einer i m Zeitpunkt des Handelns bereits verantwortlich agierende, nämlich verantwortungsteilenden Rechtsordnung. Diesen Bedürfnissen muß eine Theorie einseitiger Akte Rechnung tragen, indem sie angemessene Bindungskriterien erarbeitet, ohne den politischen Handlungsspielraum übermäßig einzuschränken. M i t der Entbehrlichkeit des Versprechens als eigenständige Rechtsfigur des Völkerrechts ist die Fülle der Sachprobleme, die sich bislang hinter einer vieldeutigen Terminologie undeutlich verbargen, keineswegs gelöst. Die Frage der Verbindlichkeit w i r d lediglich auf eine Ebene (rück-)verlagert, von der aus sich Antworten ermitteln lassen, die der Problemstellung entsprechen und auf längere Sicht einen zuverlässigen Interessenschutz gewährleisten.

SUMMARY The legal concept of unilateral promises in international law in the last few years has developed into a specific category of unilateral legal acts, despite inhomogeneous state practice and vociferous doubts in the literature. The judgments in the Nuclear Tests-cases seem to confirm this development. O n closer analysis, however, it w i l l be seen that neither a precise definition nor a typifiable manifestation of promises can be made out. Terminological dislocations offer no remedies; they rather emphasize the uncertainties of direction, intensity and temporal limitation of a promise. Moreover, uncertainties exist as to the legal bases of the question. Neither "general principles" nor the law of treaties offer reliable and adequate bases of obligation. These have to be found in the sphere of customary international law. A n answer cannot be gained by an abstract reference to good faith or estoppel. A t most, supplementary safeguards for the fulfilment of promises can be achieved as regards concrete effects of promises and consequences in damages. Inasmuch as the promise does not serve the settlement of hardships but serves a mode of action in international law, obligations and the sharing of responsibility must be capable of being ascertained at the time of making the promise. Criteria of obligation as customary rules exist only to a limited extent and primarily concern the unequivocal and definite nature of the declaration, the existence of a w i l l to be bound, as well as the communication of the promise to the promisee. I n other respects criteria of obligation still have to be developed according to the purpose and function of the type of action, more stress than at present being laid on functional communications. The scope and duration of obligations have to be assessed in each individual case. Excessive curtailment of the political scope of action should be reviewed sceptically. However, the assumption of tacit reservations or conditions offer no more

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adequate solutions than the construction of a presumption in favour of mere declarations of intent or "free" revocation. Contrary to a widely held opinion, parole promises in general do not suffice, unless a special declaratory situation exists which would balance out the lack of a deed. I n view of the noticeable uncertainties the legal concept of a „promise" offers no reliable category of unilateral actions in international law. The promise neither offers unambiguous theoretical-dogmatic nor practical points of departure for differentiation according to the direction, intensity and duration of obligations. The criteria developed for promise obligations in international law therefore have to be seen as part aspects of the general type of action, entitled "unilateral obligations". As ambiguous pre-categorizing can be avoided on this plain, it seems necessary, in the interest of international legal certainty and predictability, to give up the specific concept of "promises" in international law.

200 sm-Wirtschaftszone, Meeresfreiheit und Hochseefischerei - Völkerrechtliche Entwicklungslinien Ondolf Rojahn Jahrhundertelang war die Rechtsordnung der Meere i m wesentlichen von zwei Rechtsgrundsätzen beherrscht: dem Grundsatz der küstenstaatlichen Meereshoheit i m Küstenmeer und dem Grundsatz der Meeresfreiheit auf der Hohen See. Diese traditionelle Aufteilung der Meere ist heute jedoch in mehrfacher Hinsicht durchbrochen. Das küstenstaatliche Interesse an der w i r t schaftlichen Ausbeutung der Meeresschätze hat seit Beginn dieses Jahrhunderts zu einer fortschreitenden Abschwächung der Meeresfreiheit geführt. Fast alle Küstenstaaten haben jenseits des Küstenmeeres, also auf Teilen der Hohen See, i n mehr oder weniger breiten Zonen Überwachungs- und Kontrollrechte oder bestimmte Nutzungsvorrechte für sich in Anspruch genommen. Anschlußzone, Festlandsockelrechte und Fischereizonen haben inzwischen allgemeine völkerrechtliche Anerkennung gefunden. V o m Küstenmeer unterscheiden sie sich dadurch, daß der Uferstaat nicht die volle Gebietshoheit, sondern nur einzelne, funktional begrenzte Hoheitsrechte besitzt. Die umfassende Freiheit zur Nutzung der Hohen See, die Meeresfreiheit, ist jeweils nur soweit verdrängt, wie die küstenstaatlichen Sonderrechte reichen, und beansprucht i m übrigen uneingeschränkte Geltung, d.h. konkret: in der Fischereizone hebt das Fischereimonopol des Küstenstaates die Freiheit der Schiffahrt und des Überfluges, die militärische Nutzung oder die Forschungsfreiheit nicht auf. Die Forderung zahlreicher Entwicklungsländer und Industriestaaten nach einer 200 sm breiten Wirtschaftszone ist der vorläufig wohl letzte Schritt in diesem Prozeß der „funktionalen Verzonung" der Hohen See1. Abstrakt läßt 1 Hierzu aus dem neueren Schrifttum: Barbara Johnson / Frank Langdon y Two Hundred Mile Zones: The Politics of North Pacific Fisheries, Pacific Affairs 1976, 5—27; Douglas M. Johnston, The Economic Zone in North America: Scenarios and Options, Ocean Development and International Law, 1975, 53—68; E. Osieke y The Contribution of States from the Third World to the Development of the Law on the Continental Shelf and the Concept of the Economic Zone, Indian Journal of International Law 1975, 313—332; Renate Platzöder I Wolfgang Graf Vitzthum , Wirtschaftszonen und Archipelstaaten, Verfassung und Redit in Übersee 1974, 289—305; Jean-Pierre Quéneudec, La Zone Économique, Revue Générale de Droit International Public (RGDIP) 1975, 321—353; Manjula Shyam , Rights of the Coastal States to Fisheries Resources in the Economic Zone: An Empirical Analysis of State Preferences, Ocean Management 1976, 1—30; Francis Wodie y Les intérêts économiques et le droit de la mer, RGDIP 1976, 738—784.

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sich das Konzept der Wirtschaftszone so kennzeichnen: I n ihr soll der Küstenstaat das Recht zur Erforschung, Ausbeutung und Verwaltung aller Meeresschätze erhalten; eingeschlossen sind Fischbestände, auf dem Meeresboden seßhafte Lebewesen und alle Bodenschätze wie Erdöl, Erdgas und Mineralien. Die Konzeption der Wirtschaftszone vereinigt aber mehr als die Summe der Rechte in der Fischereizone und über den Festlandsockel. H i n z u kommt außerdem die uferstaatliche Regelungsgewalt über Materien der marinen Forschung, des Umweltschutzes sowie die Errichtung künstlicher Inseln und anderer A n lagen. Die Freiheit der Schiffahrt und des Uberfliegens sowie des Legens von Rohrleitungen und Unterseekabeln soll jedoch grundsätzlich nicht beeinträchtigt werden.

/. Wesentliches Argument, mit dem Grotius die Fischereifreiheit auf der Hohen See begründet hatte, war die Vorstellung von der „Unerschöpfbarkeit" aller Meeresschätze. Dementsprechend stellt der Grundsatz der Fischereifreiheit seiner Entstehungsgeschichte nach nur ein Verbot dar: aus dem Verbot staatlicher Gebietshoheit auf Hoher See wurde gefolgert, daß grundsätzlich keinem Staat auf Hoher See das Recht zusteht, Hoheitsgewalt gegen Fischereifahrzeuge anderer Staaten auszuüben. Abgesehen von Verkehrsregeln w i r d die Nutzungsfreiheit als absolut unbegrenzte Freiheit verstanden, die audi die „Freiheit zur Überfischung" miteinschließt. Als die Vereinigten Staaten i m amerikanisch-britischen Pelzrobbenstreit 1893 die englischen Fischer zerstörerischer, grausamer Fangpraktiken beim Robbenfang i n der Beringsee beschuldigten, stützte sich Großbritannien auf die Meeresfreiheit als „the right to come and go upon the high seas without let or hindrance, and take therefrom at w i l l and pleasure the produce of the sea" 2 . Die tatsächlichen Verhältnisse und der Rechtsgehalt der Fischereifreiheit haben sich inzwischen grundlegend gewandelt. Umfang und Reichweite der i m Fischfang eingesetzten Tonnage und die um ein Vielfaches gesteigerte Effektivität der modernen Fangtechniken haben die Fischbestände i n zahlreichen Fischgründen der nördlichen Halbkugel in Gefahr gebracht und in einigen Fällen den Fischbestand fast vernichtet. Es bedarf also — darüber herrscht heute kein Streit — der rechtzeitigen Festlegung und effektiven Durchsetzung von Maßnahmen zum Schutz der Fischbestände. Es läßt sich auch feststellen, daß die Staaten der jahrhundertelang als unbeschränkt verstandenen Fischereifreiheit einen neuen Inhalt gegeben haben. Die Erforschung der Meere, die Verhütung ihrer Verschmutzung und die Erhaltung 2

Larry L. Leonard, International Regulation of Fisheries, 1944, 77.

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der Fischbestände sind unter dem starken Druck des weltweiten Nahrungsmittelbedarfs und angesichts des hohen Grades an wirtschaftlicher und politischer Interdependenz der Staaten zu Aufgaben zwischenstaatlicher Zusammenarbeit geworden. Die international erkannte Gefahr der Überfischung hat die Fischereistaaten — vor allem nach dem 2. Weltkrieg — in zunehmendem Maße zum Abschluß regionaler Fischereischutz-Abkommen bewegt, deren Regelungen heute in ihrer Gesamtheit alle Meere umspannen 3 . Die Genfer Konvention über die Fischerei und die lebenden Schätze des Meeres von 1958 verpflichtet in A r t . 1 Abs. 2 die Vertragsstaaten, hinsichtlich ihrer Angehörigen, alle für die Erhaltung der Fischbestände erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Das hier zum Ausdruck gelangende moderne Verständnis der Fischereifreiheit als einer Freiheit zur maßvollen Nutzung läßt sich auch dem Gebot des „reasonable use" entnehmen, d. h. dem Gebot, die Freiheit zur Nutzung unter angemessener Berücksichtigung der Interessen der übrigen Meeresnutzer auszuüben, so wie es in A r t . 2 der Genfer Konvention über die Hohe See von 1958 ausgesprochen ist. Aus dieser Sicht handelt es sich bei den einzelnen technischen Regelungen des Fischbestandsschutzes letztlich um Konkretisierungen der Meeresfreiheit, die nicht der Abschaffung dieses Grundsatzes, sondern seinem Schutz dienen. D a r i n liegt ein mit der stetig wachsenden Intensität der N u t zung notwendig gewordener Ubergang zu einer stärker verwalteten Nutzungsform der Hohen See. I n Gestalt dieses „technologically inspired international law of cooperation" 4 t r i t t die Meeresfreiheit in eine neue Phase; sie w i r d nicht durch ein in ihr entgegengesetztes Regime überlagert oder gar ersetzt. Die gemeinschaftliche Bindung der Staaten an die Zielvorstellung des Fischbestandsschutzes vermag jedoch nicht die Verteilungsprobleme zu lösen, die sich aus der Befischung eines biologisch begrenzten Bestandes zwangsläufig ergeben. Bei jedem Fischbestand gibt es eine optimale Ausnutzungsgrenze, den „maximum sustainable yield". Die Beschränkung der Fänge bis zu dieser Grenze sichert optimale Fangerträge ohne Gefährdung der Reproduktion des Bestandes. Zur Erhaltung optimaler jährlicher Erträge kommt eine Beschränkung des Fischfangs durch die klassischen Methoden (Schonzeiten, Schongebiete, Maschenweitenregulierung) oder eine mengenmäßige Fangbegrenzung in Form von Fangquoten in Betracht. 3

Über die dringende Notwendigkeit von Erhaltungsmaßnahmen bestand bereits auf der Technischen Konferenz zur Erhaltung der lebenden Meeresschätze in Rom 1955 Einigkeit; siehe hierzu Report of the Technical Conference on the Conservation of the Living Resources of the Sea, U N Doc. A/CONF. 10/6, 2, Nr. 16 (Objectives of Fishery Conservation). Zu den bestehenden Fisdiereiorganisationen siehe Albert W. Koers, International Regulation of Marine Fisheries, 1973. 4 Douglas M. Johnston , Law, Technology and the Sea, California Law Review 1967, 449—472 (451).

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Darüber hinaus w i r d die Fischereifreiheit durch Erhaltungsmaßnahmen nicht eingeschränkt: jeder Staat genießt nach wie vor das Recht auf freien Zugang zu den Fanggebieten der Hohen See, es herrscht der Grundsatz des freien Wettbewerbs („principle of free competition"). Übersteigt nun die Nachfrage in einem Fanggebiet die Ausnutzungsgrenze und w i r d unter Erhaltungsgesichtspunkten die Festlegung einer globalen Fangquote notwendig, ruft ein System des freien Zugangs und Wettbewerbs Konflikte unter den beteiligten Staaten hervor: jeder Staat erstrebt für sich einen möglichst großen Anteil an dem biologisch begrenzten Gesamtbestand. Hier entstehen die Probleme der Aufteilung der Fischbestände5. Die Verteilungskonflikte werden dadurch verschärft, daß die nutzbaren Fischbestände nur in sehr unterschiedlicher Dichte über die Weltmeere verteilt sind. Die Dichte der Fischbestände w i r d durch die Reichhaltigkeit des Planktons bestimmt, das direkt oder indirekt die Nahrungsbasis der Fische darstellt. Die ertragreichsten Fischgründe befinden sich daher in den flachen Randmeeren über dem Festlandsockel. Das gilt insbesondere für die sog. Grundfische, die ihre Nahrung in der Nähe des Meeresbodens suchen, z. B. Heilbutt, Seelachs, Kabeljau, Schollen, aber auch für die sog. frei schwimmenden Fische, wie z. B. Heringe. Die reichen Fischgründe, die den modernen Fischfang heute w i r t schaftlich tragen, sind zu rund 9 0 % innerhalb einer Zone von 200 sm Breite vor den Küsten zu finden. Ein bisher noch relativ wenig genutztes Gebiet sind die Gewässer um die Antarktis. Vor allem im antarktischen K r i l l , eine Klein-Krebsart, sehen Fischereiforscher ein neues großes Potential für die Versorgung mit Protein. Die potentielle jährliche Krillproduktion w i r d auf mindestens 150 M i l l , t geschätzt; damit soll ein optimaler jährlicher Gesamtfangertrag von 50 M i l l , t gesichert sein6. Die Hauptkonzentrationen treten im antarktischen Sommer, d. h. von Dezember bis A p r i l , in Oberflächennähe, max. bis 150 m Tiefe, auf. Bisher haben 5

Hierzu und zum folgenden Absdmitt F. T. Christy / Α. Scott, The Common Wealth in Ocean Fisheries: Some Problems of Growth and Economic Allocation, 1965, 74 ff; Gotthilf Hempely Fischereiliche Nutzung des Meeres, in: Die Nutzung des Meeresgrunds außerhalb des Festlandsockels (Tiefsee), Vorträge und Diskussionen eines Symposiums vom März 1969, hrsg. vom Institut für Internationales Recht an der Universität Kiel 1970, 13—24; Günther ]aenicke y Die Fischereifreiheit auf der Hohen See, Entwicklungen bis zur 3. Seerechtskonferenz in Caracas, in: Rudolf Bernhardt ! Walter Rudolf (Hrsg.), Die Schiffahrtsfreiheit im gegenwärtigen Völkerrecht, 1975, 163—194 (164). 6 Hierzu die von der Bundesforschungsanstalt für Fischerei in Hamburg herausgegebene Studie „Der K r i l l (Euphausia superba) und andere Nahrungsreserven im Gebiet der Antarktis", Protokolle zur Fischereitechnik, Heft 62, Bd. 13, 226—288; siehe ferner die Angaben aus „Fishing News" in: Informationen über die FischWirtschaft im Ausland, hrsg. vom Bundesministcrium für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten 1976, Heft 8/9, 16; 1975, Heft 2, 9 ff.

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die Sowjetunion und Japan offenbar als einzige Länder Fang- und Verarbeitungsmethoden entwickelt, während eine Reihe anderer Länder Forschungen durchgeführt hat — darunter auch die Bundesrepublik. Nach sowjetischen Berichten sollen tägliche Fangraten von 50 t möglich sein, soweit die Methoden der Schleppnetzfischerei angewandt werden. Neue Methoden mit einer Kombination von künstlichem Licht, Elektrizität und Pumpen könnten sich als noch wirksamer erweisen, da dadurch Konzentrationen von K r i l l bewirkt werden könnten. Neben der Entwicklung geeigneter Such- und Fangmethoden bestehen Probleme, die durch den raschen Verderb der Fänge sowie ihrer Weiterverarbeitung hervorgerufen werden. Japanische Fangfahrzeuge gefrieren den K r i l l an Bord und verkaufen ihn ohne Weiterverarbeitung; aus einem Teil w i r d an Land ein Proteinkonzentrat zum Würzen sowie Okiami-Fleisch als Ersatz für Garnelen hergestellt. Die sowjetische Methode besteht darin, den K r i l l zu pressen und zu einer Paste mit einem garnelenartigen Geschmack zu verarbeiten. Aus dem Preßkuchen w i r d auch Mehl zu Nahrungszwecken hergestellt. Weitere Verwendungsmöglichkeiten sind die Herstellung von Krebsfleisch sowie die Produktion von Futtermehl auf Krillbasis. D a der K r i l l bisher noch nicht in größerem Maße wirtschaftlich genutzt w i r d und auch andere Arten der Meeresnutzung wie Aquakulturen und M u schelproduktionen sowie die Verarbeitung von Fischereiabfall den Fischbedarf nicht zu decken vermögen, w i r d sich der Fischverteilungskampf auch in näherer Zukunft vorwiegend auf die küstennahen Meeresgewässer der 200 sm-Zonen konzentrieren. Die Lösung der Verteilungskonflikte erfordert ein Nutzungssystem, in dem jeder Staat seinen Fischereiaufwand unter Gesichtspunkten des Fischbestandsschutzes und der Wirtschaftlichkeit festlegen kann. Das aber kann nur durch irgendeine Form der Aufteilung der Fischbestände unter die beteiligten Staaten, also letztlich durch Zugangs- oder Aufwandsbeschränkungen erreicht werden. Damit stellt sich die Frage nach Nationalisierung oder Internationalisierung der Fanggründe. Die Aufgabe einer rationellen Bewirtschaftung und Verteilung der Fischereiressourcen kann nur im Wege internationaler Zusammenarbeit i m Rahmen der internationalen Fischereiorganisationen befriedigend bewältigt werden. Eine derartige Organisationsform wäre nicht nur adäquater Ausdruck einer modernen völkerrechtlichen Konzeption der Meeresfreiheit. Auch die Fischereiexperten haben unter dem Schlagwort „international management of fishery resources" immer wieder auf die Notwendigkeit hingewiesen, anstelle isolierter nationaler Maßnahmen zur Bewältigung der Bewirtschaftungs- und Verteilungsprobleme geeignete internationale institutionelle Vorkehrungen zu

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treffen 7 . Die Aufteilung der Fischbestände unter die Anliegerstaaten der Weltmeere würde insbesondere einheitlich wirksame Erhaltungs- und Verteilungsmaßnahmen für einzelne Fischarten, die auf ihren Wanderungen künstliche Kompetenzgrenzen nicht berücksichtigen, sehr erschweren. Der Verlauf der 3. UN-Seerechtskonferenz vermittelt jedoch den Eindruck, daß die Mehrzahl der Staaten den internationalen Organisationen keine entscheidende Rolle bei der Verwaltung und Verteilung der Fischbestände einräumen w i l l . Die Tendenz ist auf eine Nationalisierung der Meere gerichtet. Das Konzept der W i r t schaftszone bietet hierzu den völkerrechtlichen Hebel. 77. Der Verhandlungstext der 3. Seerechtskonferenz der Vereinten Nationen 8 regelt die Wirtschaftszone in 20 umfangreichen Artikeln, die hier nur in ihren wichtigsten Aussagen darzustellen sind. Die wohl bedeutsamste Grundentscheidung kommt bereits in der Kapitelüberschrift zum Ausduck: sie lautet „The exclusive economic zone". Es folgen die drei wichtigsten A r t i k e l dieses Abschnitts: Article

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Rights, jurisdiction and duties of the coastal State in the exclusive economic zone 1. I n an area beyond and adjacent to its territorial sea, described as the exclusive economic zone, the coastal State has: (a) Sovereign rights for the purpose of exploring and exploiting, conserving and managing the natural resources, whether living or non-living, of the bed and subsoil and the superjacent waters;

7 Einzelheiten bei Ondolf Rojahn , Zur zukünftigen Rechtsordnung des Festlandsockels und der Fischerei auf dem Hohen Meer, Jahrbuch für Internationales Recht (JIR) 1971, 399—428 (404—418). 8 Englischer Text der bisher nicht als Konventionsentwurf angenommenen Revised Single Negotiating Text ( U N Doc. A/CONF. 62/WP. 8/Rev. 1) in: Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Documents of the New York Session, 10 March — 7 May 1976, compiled and introduced by Renate Platzöder , 1976, 65—114 (86 ff.), (Werkheft 29, hrsg. vom Institut für Internationale Angelegenheiten der Universität Hamburg). Zur Entwicklung der 3. UN-Seerechtskonferenz: Renate Platzöder, Die Dritte Seerechtskonferenz der Vereinten Nationen, JIR 1974, 195—224; dieselbe, Politische Konzeptionen zur Neuordnung des Meeresvölkerrechts, 1976; John R. Stevenson ! Bernard H. Oxman, The Third United Nations Conference on the Law of the Sea: The 1974 Caracas Session, American Journal of International Law (AJIL) 1975, 1—30; dieselben, The Third United Nations Conference on the Law of the Sea: The 1975 Geneva Session, AJIL 1975, 763—797.

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(b) Exclusive rights and jurisdiction w i t h regard to the establishment and use of artificial islands, installations and structures; (c) Exclusive jurisdiction w i t h regard to (i) Other activities for the economic exploitation and exploration of the zone, such as the production of energy from the water, currents and winds; and (ii) Scientific research; (d) Jurisdiction w i t h regard to the preservation of the marine environment, including pollution control and abatement; (e) Other rights and duties provided for in the present Convention. 2. I n exercising its rights and performing its duties under the present Convention in the exclusive economic zone, the coastal State shall have due regard to the rights and duties of other States . . . Article

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Breadth of the exclusive economic zone The exclusive economic zone shall not extend beyond 200 nautical miles from the baselines from which the breadth of the territorial sea is measured. Article

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Rights and duties of other States in the exclusive economic zone 1. I n the exclusive economic zone, all States, whether coastal or landlocked, enjoy, subject to the relevant provisions of the present Convention, the freedom of navigation and overflight and of the laying of submarine cables and pipelines and other internationally lawful uses of the sea related to navigation and communication . . .

D a die 200sm-Breite von der Küstenmeergrundlinie aus gemessen wird, würden sich die küstenstaatlichen Nutzungsvorrechte über ein 12 sm breites Küstenmeer hinaus weitere 188 sm auf das Meer hinaus erstrecken. Fischereizonen, in denen der Küstenstaat ausschließliche Fangrechte besitzt, fanden zwar bereits auf den Genfer Seerechtskonferenzen 1958/60 breitere Anerkennung. Die traditionellen Seemächte hatten damals erkannt, daß ein Zugeständnis in Gestalt einer Fischereizone (6 sm) vor dem Küstenmeer vielen progressiven Entwicklungsländern als „Entschädigung" für eine niedrige Küstenmeerbreite (6sm) dienen und deren Erfolgsaussichten wesentlich erhöhen konnte. Die gegenwärtige Formel „12 und 188" zeigt aber im Vergleich zur Kompro-

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mißformel „6 und 6" in Genf 1958/60 am deutlichsten, zu welch einem gewaltigen Wandel der zahlenmäßigen Dimensionen die staatliche Expansion auf das Meer hinaus in den vergangenen zwei Jahrzehnten geführt hat. Inhaltlich bedeutet das Konzept der Wirtschaftszone für die Fischerei: Der Küstenstaat hat grundsätzlich das ausschließliche Recht zur Erforschung, N u t zung, Bewirtschaftung und Erhaltung der Fischbestände. Er allein setzt die zulässigen Fangmengen für die einzelnen Fischarten fest. Dabei muß er allerdings — eine Regelung auf Betreiben u. a. der Europäischen Gemeinschaft — wissenschaftliche Erkenntnisse über die Erhaltung der Fischbestände berücksichtigen. „Soweit angebracht" („as appropriate") soll er dabei mit internationalen Fischereiorganisationen zusammenarbeiten (Art. 50 Abs. 5). Der Küstenstaat ist ferner verpflichtet, den Anteil an der zulässigen Gesamtfangmenge zu bestimmen, den seine eigene Fischerei zu fangen in der Lage ist 9 . N u r in dem Maße, in dem die eigenen Staatsangehörigen die Fischbestände der Wirtschaftszone nicht v o l l ausnutzen können, ist der Küstenstaat verpflichtet, Fischereifahrzeuge anderer Staaten in der Wirtschaftszone zuzulassen. Die Fischer dieser Staaten sind dann aber der Gesetzgebung des Küstenstaates unterworfen: dieser schreibt nicht nur die Verfahren der Lizenzverteilung und die Lizenzgebühren vor, sondern regelt auch die Zahl, A r t , Ausrüstung, Einsatzzeit und Fanggebiete der fremden Fischereifahrzeuge; er kann ferner die Mitteilung der Fangergebnisse, die Beteiligung an fischereiwissenschaftlicher Forschung in der Wirtschaftszone, die Anlandung des gesamten oder eines Teils des Fanges in eigenen Häfen sowie schließlich die Ausbildung eigener Fischer und die Vermittlung von Fischereitechnologie verlangen. Ausnahmen von diesen Befugnissen gelten nur für stark wandernde Fischarten, vor allem Thunfisch, deren Erhaltung und Nutzung durch internationale Vereinbarungen zu regeln ist, ferner für Lachse, die der Verfügungsmacht des U r sprungstaates unterliegen, und für Aale, deren Bewirtschaftung dem Staate ihres hauptsächlichen Aufenthaltsortes obliegt. Zur Durchsetzung seiner H o heitsbefugnisse in der Wirtschaftszone w i r d der Küstenstaat berechtigt, alle erforderlichen Maßnahmen, u. a. Bordkontrollen, Beschlagnahme von Schiffen und die Einleitung staatlicher Gerichtsverfahren, zu ergreifen (Art. 51, 53—56,

61).

9 „The coastal State shall determine its capacity to harvest the living resources of the exclusive economic zone" (Art. 51 Abs. 2). Das Kriterium der „fishing capacity" enthält Unklarheiten: offen bleibt, ob die Berechnung der Fangkapazität von dem Tonnagevolumen der Küstenfischerei oder von deren Fangerträgen innerhalb eines bestimmten Bezugszeitraums auszugehen hat und inwieweit dabei ausländische Fischereigesellschaften zu berücksichtigen sind, die im Inland ansässig sind und mit Kapitalbeteiligung des Küstenstaats und/oder mit einheimischen Arbeitskräften arbeiten.

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Es bedarf keiner besonderen Hervorhebung mehr, daß diese Konzeption der Wirtschaftszone die Freiheit der Hochseefischerei in ihrem Bestände bedroht. Bedenkt man, daß sich in den Wirtschaftszonen 90 °/o der bisher wirtschaftlich genutzten Fischbestände aufhalten, bedeutet die völkerrechtliche Anerkennung der 200 sm-Wirtschaftszone heute faktisch die Aufgabe der Fischereifreiheit auf Hoher See. Es ist zwar einerseits zutreffend, wenn i m völkerrechtlichen Schrifttum die zahlreichen Verträge über die gemeinschaftliche Erarbeitung und Koordination von Maßnahmen des Fischbestandsschutzes als ein besonders prägnantes Beispiel dafür genannt werden, daß hier Gefahren ungeregelter Entwicklung und ungehemmter Vorstellungen staatlicher Souveränität sowie naturgegebene biologische und wirtschaftliche Sachgesetzlichkeiten rechtliche Bindungen gefördert haben, die i m Interesse der internationalen Gemeinschaft und der menschlichen Lebensbedingungen die staatliche Souveränität einschränken 1 0 . Diese Entwicklung w i r d jedoch auch als Beweis für die völkerrechtliche These mitherangezogen, daß ein Gebot zur Ausrichtung an Gemeinschaftsbelangen zu den Grundprinzipien des heutigen Völkerrechts gehöre. Die Beweiskraft dieses Beispiels w i r d durch die Entwicklung des Wirtschaftszonenkonzepts erheblich geschwächt. Denn gerade hier brechen sich Vorstellungen staatlicher Souveränität Bahn, denen die Erfordernisse einer internationalen Zusammenarbeit zur Fischerhaltung untergeordnet werden. Das w i r d besonders deutlich, nachdem Kanada, Norwegen sowie sechs M i t gliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft mit Wirkung vom 1. Januar 1977, die Vereinigten Staaten mit Wirkung vom 1. März 1977 einseitig ihre Fischereihoheit bis zur 200 sm-Grenze vorgeschoben haben 11 . Diese einseitigen Grenzerweiterungen wirken sich äußerst nachteilig auf die Arbeit der internationalen Fischereiorganisationen aus. Dies betrifft vor allem die Internationale Kommission für die Nordwestatlantische Fischerei ( I C N A F ) , in deren Regelungsbereich die fischreichen Gewässer vor der kanadischen und nordamerikanischen Küste fallen. Gerade diese Organisation hat seit 1972 die jährliche Festsetzung von höchstzulässigen Fangmengen für etwa 70 verschiedene Bestände und ihre Aufteilung auf jetzt 18 Staaten erreicht 12 . Die Festlegung von Fangquoten für 1977 erscheint jedoch nunmehr ausgeschlossen, da Kanada und die USA allein die zulässigen Fangmengen in ihren 200sm-Zonen bestimmen werden. Diese beiden Staaten haben das der Organisation zugrundeliegende Abkommen von 1949 zum Jahresende 1976 gekündigt. Die Aufgaben der Or10

In diesem Sinne etwa Rudolf Bernhardt, Ungeschriebenes Völkerrecht, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht (ZaöRV) 1976, 50—76 (60, 70—71). 11 Hierzu die Nachweise unten Anm. 32. 12 Gero Möcklinghoffy Die Fischwirtschaftspolitik im Jahre 1975/76, Jahresbericht über die deutsche Fischwirtschaft 1975/76, 7—14 (10).

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ganisation sollen künftig auf die Fischereiforschung sowie eine Beratungs- und Koordinierungsfunktion beschränkt werden. Eine ähnliche Entwicklung zeichnet sich für das Jahr 1977 in der Nordostatlantischen Fischereiorganisation ( N E A F C ) infolge der Haltung Norwegens ab. Nach Erörterungen im EG-Ministerrat sollen sich die EG-Staaten ab 1. Januar 1978 aus dieser Organisation zurückziehen 13 . Die Quotenregelung in der Internationalen Kommission für die Fischerei in der Ostsee ist dadurch gefährdet, daß Schweden für seine Fischerei entsprechend der Größe seiner potentiellen Wirtschaftszone in der Ostsee größere Fanganteile verlangt. Wenn Schweden seine Haltung weiter verfolgt, könnte dies zur Errichtung von mehr als 12 sm breiten Fischereizonen auch i n der Ostsee führen 14 . Zwar haben sich bei der Formulierung des Wirtschaftszonenkonzepts auf der 3. UN-Seerechtskonferenz noch weitergehende Vorstellungen einiger lateinamerikanischer Staaten nicht durchzusetzen vermocht. Die Forderungen dieser Staaten zielen auf die Einführung eines 200 sm breiten Küstenmeeres, sind also auf eine uneingeschränkte Ausdehnung der küstenstäatlichen Souveränität gerichtet 15 . Demgegenüber ist der Verhandlungstext enger gefaßt: er gewährt dem Küstenstaat ein Bündel von funktional auf die wirtschaftliche Nutzung ausgerichteter Hoheitsbefugnisse, die auch in ihrer Gesamtheit nicht die Fülle der staatlichen Hoheitsgewalt im Küstenmeer erreichen. Es muß aber doch bezweifelt werden, ob diese rechtsdogmatisch-völkerrechtliche Klassifizierung allein es noch rechtfertigt, das i m Verhandlungstext enthaltene Konzept der Wirtschaftszone als Kompromißlösung zwischen den Aspirationen auf ein 200 sm-Küstenmeer und der Aufrechterhaltung der Meeresfreiheit zu bezeichnen. Dies vor allem aus zwei Gründen: Zunächst bleibt die Gefahr, daß das Regime funktionell begrenzter Nutzungsrechte faktisch allmählich dem Küstenmeerstatus angeglichen wird. Damit ist die Gefahr der sog. „creeping jurisdiction" gemeint. Sie betrifft vor allem die Schiffahrtsfreiheit in der W i r t schaftszone, die nach dem Verhandlungstext zwar „unberührt" bleiben soll, sich aber bereits heute auf zahlreichen Linien entlang der Küsten künstlichen 13 14

Bulletin der Europäischen Gemeinschaften 1976, Heft 12, 19.

Gero Möcklingboff (Anm. 12), 11; Ludwik Gelberg, Rechtsprobleme des Schutzes der lebenden Ressourcen in der Ostsee, JIR 1975, 204—222. 15 D. de Abreu Dallari, Ο mar territorial do Estado brasileiro, Revista da Facultade de direito (Sao Paulo), 1974, 85—123; F. V. Garcia- Amador, The Latin American Contribution to the Development of the Law of the Sea, AJIL 1974, 33—50; Jean-Marc Hoeffel, La zone maritime péruvienne de „souveraineté et de juridiction nationale" (Le Pérou et les 200 milles), RGDIP 1975, 422—446; Francisco Villagrân Kramer , El mar patrimonial como base del consenso regional; el caso del mar Caribe, Revista Uruguay© de derecho internacional 1973, 83—104; ferner / . Castaneda, The Concept of Patrimonial Sea in International Law, Indian Journal of International Law 1972, 535—542; L. D. M. Nelson , The Patrimonial Sea, International and Comparative Law Quarterly 1973, 668—686.

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Hindernissen wie Bohrinseln und anderen Anlagen sowie rechtlichen Beschränkungen aus Umweltschutzgründen gegenüber sieht 16 . Die starke Tendenz zur Verdrängung der Meeresfreiheit äußert sich ferner in dem Bestreben zahlreicher Küstenstaaten der Dritten Welt, die Wirtschaftszone nicht mehr wie etwa Fischereizonen oder den Festlandsockelbereich als Teile der Hohen See aufzufassen. Angestrebt w i r d vielmehr die vollständige Lösung der Wirtschaftszone von dem Bereich der Hohen See. Die W i r t schaftszone erscheint danach als Bereich eigener A r t , der weder dem K ü stenmeer noch der Hohen See zuzurechnen ist. Diese rechtstheoretische Konstruktion hat inzwischen Eingang in den Verhandlungstext gefunden 17 ; die fortschreitende Auflösung des Rechtsgrundsatzes der Meeresfreiheit w i r d hier sehr deutlich: N i m m t man die Wirtschaftszone von vornherein aus dem Bereich der Hohen See heraus, w i r d es unzulässig, künftig entstehende wirtschaftliche, vor allem fischereiliche Konflikte miteinander konkurrierender Staaten unter Rückgriff auf die Meeresfreiheit als übergeordneten Grundsatz und Auslegungsmaßstab zu lösen. M i t anderen Worten: Bei Streitigkeiten über den Umfang der küstenstaatlichen Befugnisse in der Wirtschaftszone entfällt die Möglichkeit, das Prinzip der Meeresfreiheit als Korrektiv ( „ i n dubio pro Übertäte") einzusetzen, um die Rechte des Küstenstaates i m Interesse einer freien und ungehinderten Meeresnutzung möglichst restriktiv zu interpretieren. Diejenigen westlichen Industriestaaten, die — wie die Vereinigten Staaten, Kanada und die Staaten der Europäischen Gemeinschaft — in einer den veränderten marinen Nutzungsbedingungen angepaßten und vertraglich konkretisierten Form der Meeresfreiheit nach wie vor ein grundlegendes Organisationsprinzip der Meeresnutzung sehen, müssen daher ein vitales Interesse daran haben, den grundsätzlichen Hohe-See-Status der Wirtschaftszone vertraglich festzuschreiben. Selbst wenn das gelingen würde, müßten aber zwei weitere Voraussetzungen erfüllt sein, damit ein Rückgriff auf den übergeordneten Grundsatz der Meeresfreiheit seine volle rechtliche Wirksamkeit entfalten könnte: Es bedarf erstens eines rechtlich geordneten Verfahrens, in dem Streitigkeiten über Nutzungsrechte auf Hoher See nach Rechtsmaßstäben entschieden werden. Es erscheint aber fraglich, ob die i m 4. Teil des Verhandlungstextes nunmehr enthaltenen Regelungen über Aufbau und Verfahrensweise einer

Vladimir Ibler, Anti-pollution Jurisdiction in the Exclusive Economic Zone and the Freedom of Navigation, Redit im Dienst des Friedens, Festschrift für E. Menzel, 1975, 535—549; ferner die Beiträge in Rudolf Bernhardt ! Walter Rudolf (Anm. 5). 17 Art. 75 des Verhandlungstextes lautet: „The term ,high seas' as used in the present Convention means all parts of the sea that are not included in the exclusive economic zone, in the territorial sea or in the internal waters of a State, or in the archipelagic waters of an archipelagic State", vgl. Renate Platzöder (Anm. 8), 97.

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neuen Meeresgerichtsbarkeit die Zustimmung aller Konferenzteilnehmer den und in der Praxis auch zur Anwendung gelangen werden 18 .

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Zweitens müßte sichergestellt sein, daß das Prinzip der Meeresfreiheit in seiner Bedeutung als Gewährleistung gleicher Nutzungsrechte für alle Staaten richterliche Anwendung findet. Gerade diese Deutung der Meeresfreiheit ist jedoch bei zahlreichen Staaten der Dritten Welt auf energischen Widerstand gestoßen. Die Unzufriedenheit mit der überkommenen, von den westlichen Industrienationen geprägten marktwirtschaftlichen Ordnung der internationalen Wirtschaftsbeziehungen findet gerade ihren Niederschlag in der Ablehnung einer Freiheit der Meere, die — von den traditionellen See- und Handelsnationen entwickelt — auf dem Recht des freien und gleichen Zugangs aufbaut und den freien Wettbewerb ermöglicht. Lateinamerikanische Völkerrechtler haben bereits frühzeitig eine spezifisch dynamische Betrachtungsweise der Meeresfreiheit entwickelt, die auch heute noch als Ausgangsbasis einer Rechtfertigung der 200 sm-Meereszonen dient. Diese Argumentation läßt sich wie folgt wiedergeben: " . . . one basic characteristic of the law (sc. the freedom of the seas) is its infinite capacity for evolution and adaptability to new circumstances, to fresh scientific discoveries and to new needs that must inevitably be satisfied and covered. . . . We are defending human values, the physical and economic subsistence of a people. The freedom of the seas . . . is an idea that to subsist, must evolve and not interfere w i t h the v i t a l needs of people and their right to survival" 1 0 . Ein anderer Autor rechtfertigt das 200sm-Dekret Perus damit, daß die Meeresfreiheit, um heute ihre soziale Funktion erfüllen zu können, mehr als je zuvor aus der Sicht der dringenden küstenstaatlichen Bedürfnisse auszulegen sei 20 . Nach einer dritten Ansicht ist der Nutzungsaspekt der Meeresfreiheit, die „Freiheit zu", im Lichte neuer Konzeptionen wie die der küstenstaatlichen Fischereivorrechte im küstennahen Meer auszufüllen 21 . 18

Die Zulässigkeit von Vorbehalten schränkt die Fälle obligatorischer Streitbeilegung stark ein. Hierzu Renate Platzöder, Politische Konzeptionen zur Neuordnung des Meeresvölkerrechts, 1976, 121—132, mit weiteren Nachweisen; A. O. Adede, Settlement of Disputes Arising Under the Law of the Sea Convention, AJIL 1975, 798—818. 19 Maximo Cisner os, The 200 Mile Limit in the South Pacific: A New Position in International Law with a Human and Juridical Content, American Bar Association, Section of International and Comparative Law, Proceedings 1964, 56—61. 20

José Luis Bustamente y Rivero, La doctrina peruana sobre el mar territorial, Revista del Foro 1959, 52; ders., Fundamentos de la Doctrina de las 200 Millas Peruanas, 1973, 141—149. 21 Alberto Ulloa , Deredio Internacional Publico, Bd. 2, 1957, 539—540.

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Diese Autoren scheinen darin übereinzustimmen, daß der dynamischen Betrachtung der Meeresfreiheit heute die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Interessen stark von der Küstenfischerei abhängiger Entwicklungsländer geradezu entspreche und daß die Meeresfreiheit im Sinne einer A r t völkerrechtlicher Sozialordnung unter anderem auch durch eine einseitige Einschränkung der allgemeinen Fischereifreiheit zugunsten einzelner Küstenstaaten zu verwirklichen sei. Diese Ansicht w i r d der überkommenen Meeresfreiheit nicht gerecht: D a das Hohe Meer frei von staatlicher Gebietshoheit ist und somit allen Staaten — auch den Binnenstaaten — zur Nutzung offensteht, herrscht auf Hoher See ein gleichgeordnetes Nebeneinander von Nutzungsrechten. Die Nutzungsfreiheit gewährt jedem Staat ein Gebrauchsrecht am Meer, das an dem gleichen Gebrauchsrecht aller übrigen Staaten seine Schranke findet. I m folgenden w i r d noch zu zeigen sein, daß die rechtliche Konzeption der Wirtschaftszone im Verhandlungstext Bestrebungen Ausdruck verleiht, eine gewisse Vorrangstellung bestimmter Entwicklungsländer und geographisch benachteiligter Staaten in der Meeresnutzung durchzusetzen. Hier ließe sich leicht die Verbindung zu einem entwicklungspolitisch verstandenen Konzept der Meeresfreiheit herstellen, das wiederum in dem weiteren Zusammenhang eines neuen „EntwicklungsVölkerrechts" zu sehen wäre 2 2 . Gewinnt ein derartiges Verständnis der Meeresfreiheit die Zustimmung einer Konferenzmehrheit und würde es die Auslegung des Begriffs „Hohe See" im Konventionstext maßgebend bestimmen, wäre die Qualifikation der Wirtschaftszone als „Teil der Hohen See" rein formal und aus rechtlicher Sicht wenig hilfreich. Denn im Verhandlungstext über die Streitschlichtung (4. Teil, A r t . 15) heißt es ausdrücklich, daß die Richter allein die Regelungen der Konvention anzuwenden haben, andere Normen des Völkerrechts hingegen nur, soweit sie der Konvention nicht widersprechen. Der Rückgriff auf das der Meeresfreiheit innewohnende Element der rechtlichen Gleichheit der Nutzer wäre damit versperrt. III. Die fast völlige Verdrängung der Fischereifreiheit dort, wo sie heute ausgeübt wird, ist wohl das schwerwiegendste Merkmal der neuen Wirtschaftszone. Hervorzuheben ist außerdem, daß die Fischereiinteressen der Entwicklungsländer sowie der Binnenstaaten und anderer geographisch benachteiligter Staa22 Hierzu Ernst U. Petersmann, „Entwicklungsvölkerrecht", „Droit International du Développement", „International Economic Development Law": Mythos oder Wirklichkeit?, JIR 1974, 145—176; Knut Ipsen, Entwicklung zur „collective economic security" im Rahmen der Vereinten Nationen?, in: Wilhelm A. Kewenig (Hrsg.), Die Vereinten Nationen im Wandel, 1975, 11—33, mit weiteren Nachweisen.

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ten in der Wirtschaftszone eine besondere Berücksichtigung erfahren. Hier w i r d das Völkerrecht in besonders prägnanter Form als Instrument der Entwicklungspolitik eingesetzt. I m einzelnen soll folgende Regelung gelten: (Art. 51 Abs. 3): N u t z t ein Küstenstaat die Fischbestände in seiner Wirtschaftszone nicht v o l l aus, besitzt er bei der Zulassung fremder Fischereifahrzeuge einen Beurteilungsraum: so hat er u. a. die Interessen der benachbarten Binnenstaaten und Entwicklungsländer zu beachten. Er ist ferner verpflichtet, „wirtschaftlich negative Auswirkungen" (economic dislocation) in Staaten, die traditionell in seiner Wirtschaftszone gefischt oder hier erhebliche Aufwendungen zur Erforschung von Fischbeständen gemacht haben, möglichst gering zu halten. Diese Regelung soll auch den Interessen hochentwickelter Fernfischereistaaten Rechnung tragen. Sie bleibt jedoch erheblich hinter der Rechtsstellung zurück, die zwar nicht den Entwicklungsländern oder den Binnenstaaten undifferenziert in ihrer Gesamtheit, aber einzelnen, näher bestimmten Staaten dieser Gruppen eingeräumt w i r d : A r t . 58 Abs. 1 gewährt unterentwickelten Binnenstaaten das Recht auf eine vertraglich näher auszuhandelnde Beteiligung am Fischfang in der Wirtschaftszone angrenzender Staaten „on an equitable basis". Entwickelten Binnenstaaten steht dieses Recht hingegen nur in den Wirtschaftszonen benachbarter, industriell entwickelter Küstenstaaten zu. A r t . 59 Abs. 1 hat folgenden Wortlaut: "(1) Developing coastal States which are situated in a subregion or region whose geographical peculiarities make such states particularly dependent for the satisfaction of the nutritional needs of their populations upon the exploitation of the living resources in the exclusive economic zones of their neighbouring States and developing coastal States which can claim no exclusive economic zones of their own shall have the right to participate, on an equitable basis, in the exploitation of living resources in the exclusive economic zones of other States in a subregion or region. I n diesen Artikeln w i r d einzelnen Entwicklungsländern sicher kein Recht auf eine vorrangige Fangbeteiligung gegenüber dritten Staaten eingeräumt. Soweit ein vom Küstenstaat nicht erfischter Uberschuß besteht, liegt die A u f teilung der Fischbestände auf fremde Staaten in seinem Ermessen (Art. 51 Abs. 3). Die Vorzugsstellung einzelner Entwicklungsländer liegt jedoch darin, daß sie vom Fischfang in der Wirtschaftszone nicht gänzlich ausgeschlossen werden dürfen. Insoweit verdichtet sich der Ermessensspielraum des Küstenstaates zu einem Recht bestimmter Staaten auf unbedingte Berücksichtigung im Zulassungsverfahren. Das Kriterium "on an equitable basis" (nicht: "preferential basis") soll sicherstellen, daß die endgültige Aufteilung des Uberschusses (Art. 51 Abs. 3) die besonderen Fanginteressen der in A r t . 58 und 59 genannten Staaten mitberücksichtigt..

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Die genannten Fischereivorzugsrechte berücksichtigen nach Ansicht der Binnen· und geographisch benachteiligten Staaten die Interessen dieser Staatengruppe noch zu wenig. Diese Gruppe, die sich aus Entwicklungs- und Industriestaaten zusammensetzt, fordert in jedem Fall einen Zugang zum Fischfang in der Wirtschaftszone, also auch wenn nach den Festsetzungen des Küstenstaates kein Überschuß für sie bleibt. Ferner soll der Begriff „geographisch benachteiligter Staat" in die Konvention aufgenommen werden. Diese Staaten sollen den Binnenstaaten gleichgestellt werden. Als „geographisch benachteiligt" sollen Staaten gelten, die aus geographischen Gründen keine oder nur eine Wirtschaftszone bis zu 30 °/o ihrer normalen Breite errichten können, oder die aus geographischen, biologischen oder ökologischen Gründen keine nennenswerte Ausbeute aus ihrer Wirtschaftszone gewinnen können 23 . Hierunter könnte auch die Bundesrepublik fallen. Solange aber in A r t . 58 Abs. 1 des Verhandlungstextes die erwähnte Unterscheidung zwischen entwickelten und unterentwickelten Binnenstaaten bestehen bleibt, würde eine Gleichstellung geographisch benachteiligter Staaten mit den Binnenstaaten die unterschiedliche Verteilung von Fangvorrechten in den Wirtschaftszonen anderer Staaten zugunsten der unterentwickelten Staaten weiter verfestigen. Erste Ansätze, die vorrangige Berücksichtigung der Fanginteressen besonders fischereiabhängiger Küstenstaaten auf einen allgemein anerkannten Völkerrechtssatz zu gründen, finden sich in den Urteilen des Internationalen Gerichtshofs i m Fischereistreit zwischen Island und der Bundesrepublik Deutschland bzw. Großbritannien 2 4 . Die Richter stellten fest, daß die Erweiterung der isländischen Fischereigrenze bis zur 50sm-Grenze am 1.9. 1972 den Klägerstaaten gegenüber zwar nicht durchsetzbar („not opposable") sei. Jedoch habe nach der Genfer Seerechtskonferenz von 1958 ein „concept of preferential (fishing) rights . . . in favour of the coastal state in a situation of special dependence on its coastal fisheries" gewohnheitsrechtlich Geltung erlangt. Island dürfe daher wegen seiner besonderen Lage grundsätzlich Fangvorrechte jenseits der 12sm-Grenze ausüben. Diese Vorzugsstellung gegenüber anderen Meeresnutzern sei jedoch zugleich kraft Völkerrechts mit der Verpflichtung verbunden, bei Auseinandersetzungen um Fischereianteile in ernstgemeinten Verhandlungen nach einer gerechten Lösung („equitable solution") zu suchen. Das umfasse auch die Pflicht, traditionelle Fischereirechte der klagenden Staa-

23 D. Eberle, Die dritte Seerechtskonferenz der Vereinten Nationen unter besonderer Berücksichtigung der Fischerei, Jahresbericht über die deutsche Fischwirtsdiaft 1975/76, 19—23

(21).

24 International Court of Justice, Fisheries Jurisdiction Case, Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders (ICJ Reports) 1974, 3 ff, 174 ff.

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ten, die Interessen anderer Fernfischereistaaten sowie die Erfordernisse des Fischbestandsschutzes zu berücksichtigen 25 . Der Gerichtshof schränkt das Fangrecht in mehrfacher Weise ein: Bereits der Begriff „Vorzugsrecht" („preferential right") gibt dem Küstenstaat nur das Recht auf vorrangige Beachtung, ein ausschließliches Recht zum Fang einzelner Fischbestände w i r d ihm nicht eingeräumt. Die Pflicht zur Berücksichtigung historischer Fischereirechte und der Interessen anderer Fernfischereistaaten folgt nach Ansicht des Gerichts aus dem Gebot der „maßvollen Nutzung" („reasonable use") in A r t . 1 Abs. 2 der Hohe See-Konvention. Der Anwendungsbereich dieses Gebots w i r d damit ohne ausdrückliche Erklärung erweitert: Während es bisher als immanente Schranke der durch die Meeresfreiheit gewährleisteten gleichen Nutzungsrechte aller Staaten verstanden wurde, erscheint es nunmehr zugleich als Beschränkung von Sondernutzungsrechten auf Hoher See, die sich i m Widerspruch zur herkömmlichen Vorstellung des gleichgeordneten Nebeneinanders von Nutzungsrechten auf Hoher See herausgebildet haben. Eine weitere Einschränkung des Fangvorrechts liegt darin, daß es der Küstenstaat erst i m Falle akuter Überfischungsgefahr ausüben darf. Erst wenn aus Gründen des Fischbestandsschutzes die Einführung von Fangbeschränkungen in Gestalt von Fangquoten notwendig („imperative") wird, steht dem besonders fischereiabhängigen Küstenstaat ein Quotenvorrecht zu 2 6 . Dessen Umfang w i r d einerseits durch fischerei-biologische Faktoren des Bestandsschutzes, andererseits durch sozio-ökonomische Kriterien wie der Grad der wirtschaftlichen Abhängigkeit der Landesbewohner vom Fischfang als Nahrungsquelle oder devisenbringendes Exportprodukt festgelegt. Eine numerischpräzise Begrenzung des Fangvorrechts durch eine zonenmäßige Aufteilung der Fanggründe ist nach Ansicht des Gerichtshofes nicht Bestandteil dieser Konzeption. Die vom Quotenvorrecht erfaßten Bestände müssen sich lediglich in „adjacent waters" befinden 27 . Unklar bleibt, wie das in dem W o r t „adjacent" liegende Element der räumlichen Nähe (Nachbarschaft) zu konkretisieren ist. Dem Grundgedanken der vom Gericht herausgestellten biologisch-wirtschaftlichen Konzeption des Fangvorrechts würde es entsprechen, hier den beschränkten Aktionsradius der an der Küste stationierten Fischerboote mitzuberücksichtigen. Das vom Internationalen Gerichtshof festgestellte Rechtsinstitut uferstaatlicher Fangvorrechte hat auf der 3. Seerechtskonferenz der Vereinten Nationen 25 ICJ Reports 1974, 23—33. 2β ICJ Reports 1974, 27, Nr. 60. 27 ICJ Reports 1974, 23, Nr. 53.

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keine allgemeine Anerkennung gefunden 28 . Die biologisch-wirtschaftliche Konzeption des Vorrechts ist verdrängt worden durch das neue, umfassendere Konzept der Wirtschaftszone; in deren rechtlicher Ausgestaltung finden sich zwar die Elemente wieder, die die Vorrangstellung besonders stark vom Fischfang abhängiger Staaten festigen. Die Sicherungen zugunsten der Fernfischerei, insbesondere das Fehlen weiträumiger, zonenmäßiger Aufteilung der Fischbestände sowie die Pflicht des Küstenstaates zur unbedingten Beachtung historischer Fischereirechte, sind jedoch entfallen. Die grundsätzliche Anerkennung vertraglich noch zu konkretisierender Fangvorrechte bestimmter Entwicklungsländer besitzt eine über das Konzept der Wirtschaftszone hinausreichende Bedeutung. Hier gelangt ein Gedanke zum Ausdruck, der sich schlagwortartig als eine A r t „partieller sozial-orientierter Bindung" der Meeresnutzung kennzeichnen ließe. Parallele Tendenzen lassen sich auch für die künftige Ordnung der Meeresbodennutzung jenseits nationaler Hoheitsgrenzen sowie des Festlandsockels feststellen. So sieht z. B. A r t . 70 des Verhandlungstextes vor, daß ein Küstenstaat jährlich einen Teil der Gewinnerträge aus der Nutzung seines Festlandsockels jenseits von 200 sm-Küstenentfernung nach 5 Jahren Abbautätigkeit an die zu errichtende internationale Meeresbodenbehörde abzuführen hat. Diese Verpflichtung w i r d jedoch zunächst allein den industriell entwickelten Staaten auferlegt. Eine der künftigen Aufgaben der Meeresbodenbehörde soll dann darin bestehen, zu entscheiden, ob und in welchem Ausmaß auch unterentwickelte Staaten zu dieser Abgabe heranzuziehen sind. A r t . 70 Abs. 4 Satz 2 lautet schließlich: „The International Authority shall distribute these payments and contributions on the basis of equitable sharing criteria, taking into account the interests and needs of developing countries, particularly the least developed amongst them". I m letzten Halbsatz w i r d den bisherigen Kategorien vorrangig zu berücksichtigender Entwicklungsländer also eine neue hinzugefügt: die der am geringsten entwickelten Staaten. Setzt man die hier referierten Ansätze zur Begründung eines „sozialen Meeres Völkerrechts" vorsichtig in Beziehung zu Entwicklungen, die in innerstaatlichen Rechtsordnungen zur Herausbildung sozialstaatlicher Verfassungsstrukturen geführt haben, so ist mit der vorrangigen Berücksichtigung gerade der „least developed states" ein 28

Das Urteil bringt nicht klar zum Ausdruck, ob der Gerichtshof das Fangvorrecht auf einen neuen allgemeinen Gewohnheitsrechtssatz stützt. Dieser ließe sich aus der Staatenpraxis kaum ableiten. Die Praxis vieler Entwicklungsländer zeigt, daß jenseits der 12 sm-Grenze gerade auch ausschließliche Fangrechte in Fischereizonen beansprucht werden. Eine Verpflichtung, in Verhandlungen mit den betroffenen Fernfischereistaaten einzutreten, wird weitgehend abgelehnt. Da der Gerichtshof zur Begründung seiner Feststellungen ganz überwiegend auf die Vertragspraxis im Nordost- und Nordwestatlantik verweist (aaO, 26), hätte es nahe gelegen, die Streitentscheidung auf ein entprechendes regionales Rechtsprinzip zu stützen.

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Ausgangspunkt erreicht, von dem aus die Übertragung nationaler, sozialstaatlich gegründeter Rechtsvorstellungen auf die Ebene des Völkerrechts am ehesten vertretbar erscheint 29 . I n diesem Zusammenhang verdient eine bisher noch nicht erwähnte Bestimmung des Verhandlungstextes Beachtung: Danach hat der Küstenstaat bei seinen Maßnahmen zur Fischbewirtschaftung und der Festlegung der zulässigen Gesamtfangquoten neben fischereibiologischen Faktoren die besonderen Bedürfnisse der unterentwickelten Staaten sowie die wirtschaftlichen Interessen einzelner fischereiabhängiger Küstenregionen („the economic needs of coastal fishing communities") und deren Fanggewohnheiten zu berücksichtigen (Art. 50 Abs. 3). Derartige fischereiabhängige Küstenkreise gibt es auch in zahlreichen entwickelten Küstenstaaten, so z.B. in Irland, Schottland, Nordnorwegen sowie im Norden Kanadas und der Vereinigten Staaten. Die Forderung nach Vorrechten für unterentwickelte Staaten ist hier also nicht kompromißlos durchgesetzt worden. Aus der Sicht der allgemeinen Völkerrechtsentwicklung ist hier jedoch bemerkenswert, daß nicht nur Staaten als solche (als „Binnenstaat" oder „unterentwickelter Staat"), d. h. also als einheitliches Völkerrechtssubjekt, sondern im Durchgriff durch den Staat kleinere menschliche Gemeinschaften, letztlich also der einzelne Mensch, als Begünstigte ausdrücklich in das völkerrechtliche Regelungsfeld einbezogen werden. Damit w i r d dem Einzelnen zwar nicht die Rechtsstellung eines Völkerrechtssubjekts verliehen. Die Regelung belegt jedoch recht eindrucksvoll, wie der fortschreitende Schutz gerade auch des Einzelnen durch das Völkerrecht gelenkt und inhaltlich geprägt w i r d durch neue wissenschaftlich-technische Entwicklungen und Naturgesetzlichkeiten, in diesem Fall einer bis an die Grenze der Vernichtung getriebenen Ausbeutung von Meeresschätzen. Die „soziale" Verantwortlichkeit der Staatengemeinschaft für einzelne Mitglieder ist dem allgemeinen Meeresvölkerrecht — wie dem Völkerrecht insgesamt — bisher fremd gewesen. Die Reform des Seerechts erweist sich hier als ein Anknüpfungspunkt für jene Bestrebungen unter den Entwicklungsländern, das Völkerrecht unter stärkerer Berücksichtigung entwicklungspolitischer Zielsetzungen zu einem sog. „Völkerrecht der Solidarität" fortzuentwickeln, das den Entwicklungsländern ein Recht auf Entwicklungshilfen im weitesten Sinn verleiht. So liest sich der Verhandlungstext über die Wirtschaftszone in 29 Zu den Bemühungen um eine an sozialen Gesichtspunkten ausgerichtete Neuordnung des Völkerrechts und parallelen innerstaatlichen Rechtsentwicklungen siehe Christian Tomusdvat, Die Charta der wirtschaftlichen Rechte und Pflichten der Staaten. Zur Gestaltungskraft von Deklarationen der UN-Generalversammlung, ZaöRV 1976, 444—491 (457—460) mit weiteren Nachweisen; ferner Ernst U. Petersmann, Die Dritte Welt und das Wirtschaftsvölkerrecht. Entwicklungsland als privilegierter Rechtsstatus, ZaöRV 1976, 492—550; Knut Ipsen, (Anm. 22) sowie die Diskussionsbeiträge, ibid., 46—77.

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mancher Hinsicht als Präzisierung von Postulaten, die in der Charta der wirtschaftlichen Rechte und Pflichten der Staaten vom 12. Dezember 1974 (GA Res. 3281 [ X X I X ] ) enthalten sind, so vor allem der Forderung nach nichtreziproker Vorzugsbehandlung der Entwicklungsländer, wo immer dies möglich und durchführbar sei 30 . Eine direkte Verbindung zwischen den Bemühungen um eine neue Weltwirtschaftsordnung und der Neuordnung des Meeresvölkerrechts enthält die Charta in Kapitel I I I unter der Überschrift „Gemeinsame Verantwortlichkeiten gegenüber der Völkergemeinschaft": danach tragen alle Staaten dafür Sorge, daß die Erforschung und Ausbeutung des Meeresbodens und Meeresuntergrunds jenseits nationaler Hoheitsgrenzen ausschließlich für friedliche Zwecke durchgeführt w i r d und der daraus gewonnene Nutzen gerecht auf alle Staaten verteilt wird, wobei die besonderen Interessen und Bedürfnisse der Entwicklungsländer zu berücksichtigen sind (Art. 29). Die hier für den Meeresgrund ausgesprochene Verpflichtung w i r d im Verhandlungstext der 3. Seerechtskonferenz auch für die Wirtschaftszone konkretisiert. I m Gegensatz zur Charta vom 12. Dezember 1974 werden den Entwicklungsländern hier aber nicht in ihrer undifferenzierten Gesamtheit, sondern nur bei Vorliegen besonderer Voraussetzungen Vorrechte eingeräumt. Kriterien wie die „besondere Abhängigkeit vom Fischfang als Nahrungsquelle" oder „der Grad der wirtschaftlichen A b hängigkeit von der Küstenfischerei" sind aber inhaltlich zu wenig ausgeprägt, um einen einheitlichen, objektiven Bewertungsmaßstab abzugeben. Die Auslegung dieser Begriffe w i r d entscheidend durch die Praxis der Staaten bei der vertraglichen Konkretisierung von Fangvorrechten im bilateralen oder regionalen Rahmen bestimmt werden. Die Tendenzen zur Regionalisierung des Meeresvölkerrechts werden dadurch verstärkt. Es scheint, als könne eine Seerechtskonvention in einem Teilbereich der internationalen Wirtschaftsbeziehungen eine völkerrechtliche Vertragspraxis einleiten, in der die Forderung nach einer „Sonderrechtsstellung der Entwicklungsländer" eine festere, aber auch differenziertere Gestalt sowie allmählich breitere Anerkennung gewinnen wird. Es wäre hingegen verfrüht, hierin zur Zeit mehr als nur eine mögliche Richtung der rechtlichen Entwicklung zu sehen. N u r sehr wenige Entwicklungsländer verfügen — wie etwa Kuba — über gut ausgerüstete Fischereiflotten für den Einsatz in entfernt liegenden, fischreichen Wirtschaftszonen anderer Staaten. Industrialisierte Langküstenstaaten wie die Vereinigten Staaten und Kanada werden unter dem Druck einheimischer Fischereiinteressen ihre Fangkapazität in der eigenen Wirtschaftszone so hoch ansetzen, daß unterhalb der zulässigen Ausnutzungsgrenze kaum ein Überschuß 30 Siehe insbesondere Kapitel II, Art. 5, 6, 7, 9, 17 der Charta. Deutsche Ubersetzung bei Knut Ipsen (Anm. 22), 34—45.

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für dritte Staaten bleibt. Die Vereinigten Staaten haben bereits deutlich gemacht, sie besäßen ab 1978 nach Befriedigung der eigenen Fischereibedürfnisse kaum noch Uberschußmengen, die den Fischereiflotten anderer Staaten überlassen werden könnten. Die Chancen zahlreicher Entwicklungsländer und Binnenstaaten mit in Aufbau befindlicher Fischereiindustrie, an dem Fischreichtum der bisher noch nicht überfischten Küsten des Südatlantiks und Südpazifiks teilzuhaben, werden entscheidend durch die Kooperationsbereitschaft der von N a t u r aus begünstigten unterentwickelten Küstenstaaten dieser Regionen bestimmt. Hier könnten entwicklungsfördernde Elemente im Rechtsregime der Wirtschaftszone mit einem Grundsatz in Konflikt geraten, der ebenfalls in der Charta der w i r t schaftlichen Rechte und Pflichten der Staaten vom 12. Dezember 1974 verankert ist: die volle und ständige Souveränität jedes Staates über alle seine Reichtümer und Naturschätze (Kapitel I I , A r t . 2 Abs. 1). Die Konzeption der Wirtschaftszone ist insgesamt aus der Sicht zahlreicher Entwicklungsländer ein wirksames Mittel, die „unveräußerliche Souveränität" über die beanspruchten Naturschätze zu festigen und zu verteidigen. Der Verhandlungstext über die Wirtschaftszone normiert jedoch keine generelle Sonderrechtsstellung „der" Entwicklungsländer gegenüber „den" industriell-entwickelten Staaten, sondern bevorrechtigt nur bestimmte unter ihnen, und zwar dem Wortlaut nach gegenüber allen übrigen Staaten (vgl. A r t . 58, 59 des Verhandlungstextes). Die Herausbildung sozialrechtlicher Normen im Meeresvölkerrecht setzt daher auch auf Seiten der von N a t u r aus privilegierten Entwicklungsländer eine Einschränkung des Prinzips der absoluten wirtschaftlichen Souveränität voraus. IV. Bei realistischer Betrachtung des gegenwärtigen Konferenzstandes ist nicht ausgeschlossen, daß das neue Konzept der Wirtschaftszone verbunden mit einer 12 sm-Küstenmeerbreite völkerrechtliche Anerkennung finden w i r d — sei es im Wege völkervertraglicher Festlegung oder durch die Entstehung entsprechenden Gewohnheitsrechts. Das Konzept ist vorerst zwar noch nicht Bestandteil des allgemeinen Meeresvölkerrechts, es ist aber schon heute mehr als nur eine von mehreren rechtspolitischen Modellvorstellungen. Bereits auf der Sitzungsperiode in Caracas 1974 haben sich nicht weniger als 99 von 138 Teilnehmerstaaten für die Wirtschaftszone ausgesprochen. Auch wenn das Ziel einer neuen umfassenden Seerechts-Konvention unerreicht bleiben sollte, w i r d das auf der 3. UN-Seerechtskonferenz diskutierte Konzept der Wirtschaftszone seine eigene Dynamik entfalten und die künftige Staatenpraxis nachhaltig beeinflussen. Das gilt umsomehr, als inzwischen unübersehbar ist, wie stark die Reform des Seerechts mitgetragen w i r d von der Forderung der Entwicklungsländer nach einer neuen Weltwirtschaftsordnung.

200 sm-Wirtschaftszone

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Mehrere Staaten haben inzwischen einseitig Wirtschaftszonen proklamiert oder für die nächste Zukunft angekündigt, ohne das Konferenzende abzuwarten; hierzu zählten am 1. 1. 1977: die Bahamas, Bangladesh, Frankreich, Guatemala, Indien, die Malediven, Mexiko, Mozambique, Norwegen und die Volksrepublik Kongo, also zehn Staaten 31 . Ebenfalls stark angestiegen ist die Zahl der Staaten, die 200 sm breite Fischereizonen errichtet haben; hierzu gehören heute (1. 3. 1977) 14 Staaten, nämlich: Chile, Island, Kanada, Kosta Rica, Nikaragua, der Senegal, die USA, die Sowjetunion sowie sechs Staaten der Europäischen Gemeinschaft vor ihren Nordsee- und Nordatlantikküsten: Belgien, B R D , Dänemark (einschl. Grönland und Faröer), Großbritannien, Irland und die Niederlande. Südafrika hat eine 200 sm-Fischereizone, die Seychellen, Burma und Guayana haben inzwischen eine 200 sm-Wirtschaftszone angekündigt. Das sog. „EG-Meer" w i r d also aus 200 sm breiten Fischereizonen gebildet, es stellt kein Küstenmeer dar. Die 6 Mitgliedstaaten haben ihre Fischereigrenzen in einer konzertierten A k t i o n mit Wirkung vom 1. Januar 1977 an auf 200 sm ausgedehnt. Dieser Schritt geht auf eine Absichtserklärung des EGMinisterrats vom 27. Juli 1976 zurück 32 . Darin hat der Rat die Auffassung vertreten, daß Maßnahmen zur Errichtung von 200 sm-Wirtschaftszonen nur in Übereinstimmung mit dem Ergebnis der 3. UN-Seerechtskonferenz getroffen werden sollten. Die Bundesrepublik hat sich — ebenso wie die Vereinigten Staaten und die Sowjetunion — in ihrer Fischereizonen-Proklamation vom 21. Dezember 1976 33 ausdrücklich vorbehalten, die Regelungen in der Fischereizone den Konferenzergebnissen anzupassen. Die Einführung der 200 smFischereizone erschien den EG-Staaten vor allem deshalb notwendig, weil nach den einseitigen Grenzerweiterungen durch die USA, Kanada, Norwegen und Island zu befürchten war, daß die Fischereiflotten der betroffenen Drittstaaten in die Gewässer der EG-Staaten ausweichen würden.

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Diese und die nachfolgenden Zahlen beruhen auf Angaben, die der Verfasser dem Bundesverkehrsministerium, Abteilung Seesdiiffahrt, in Hamburg zu verdanken hat. Die Angaben sind für die Veröffentlichung in den für die Seeschiffahrt der Bundesrepublik Deutschland eingeführten, wöchentlich erscheinenden „Nachrichten für Seefahrer" bestimmt, die vom Deutschen Hydrographischen Institut, Hamburg, herausgegeben werden. Die Angaben stimmen überein mit der Ubersicht in Nautische Mitteilungen für Seefahrer 1977, 20. Jahrgang, 7. Januar 1977, Ausgabe .1, die für die Seeschiffahrt in der Deutschen Demokratischen Republik herausgegeben wird. 32 Bulletin der Europäischen Gemeinschaften, 1976, Nr. 9, 11—15; hierzu auch Angelica Volle / William Wallace , Wie gemeinschaftlich ist die Fischereipolitik der Europäischen Gemeinschaft?, Europa-Ardhiv 1977, 73—84. 33 Proklamation der Bundesrepublik Deutschland über die Errichtung einer Fischereizone der Bundesrepublik Deutschland in der Nordsee vom 21. Dezember 1976, BGBl. 1976 I I , 1999.

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Zählt man zu den bereits genannten 200 sm-Anhängern noch die zehn Staaten, die ein 200 sm breites Küstenmeer errichtet haben — Argentinien, Benin, Brasilien, Ekuador, E l Salvador, Panama, Peru, die Philippinen, Sierra Leone und Uruguay —, so läßt sich feststellen: 34 Staaten beanspruchen heute zumindest ein Fischereimonopol bis zu 200 sm Küstenentfernung; das ist bereits etwas mehr als ein Fünftel aller Staaten der Erde. A n dieser Stelle w i r d sich der Völkerrechtler vielleicht fragen: Ist die einseitige Ausdehnung der Fischereihoheit bis zur 200 sm-Grenze mit dem Völkerrecht vereinbar? Diese Fragestellung mag provozierend erscheinen; bei ihrer Beantwortung ist jedoch zu berücksichtigen, daß allein eine rein judizielle Betrachtungsweise der Wirklichkeit des Völkerrechts nicht v o l l gerecht werden kann, solange es an einer umfassenden, obligatorischen völkerrechtlichen Gerichtsbarkeit fehlt. Mangels allgemeiner vertraglicher Regelung stellt sich damit die äußerst schwierig zu beantwortende Frage nach dem geltenden Gewohnheitsrecht. Ohne die Einzelfragen weiter zu vertiefen, sei hierzu festgestellt: Sollte die 12 sm-Grenze jemals die allgemein verbindliche Fischereihöchstgrenze gewesen sein — und dafür spricht vieles —, so scheint sie diesen Charakter heute jedenfalls aufgrund des zahlenmäßigen Gewichts der 200 smAnhänger verloren zu haben. Dieses Gewicht w i r d außerdem durch jene Staaten beträchtlich verstärkt, die zwar nicht die 200 sm-Grenze befürworten, durch ihre Praxis aber zeigen, daß sie in der 12 sm-Grenze zumindest für die Fischerei keine verbindliche Höchstnorm mehr sehen. Hierunter fallen zunächst Staaten mit mehr als 12 sm breiten Fischereizonen: Libyen (20 sm); Iran, Oman, Pakistan (50 sm); Marokko (70 sm). Ferner sind hierzu Staaten mit mehr als 12 sm breiten Küstenmeeren zu rechnen: Albanien (15 sm); Malta (20 sm); Ghana, V R Kongo, Mauretanien, Nigeria (30 sm); Gambia, Kamerun, Madagaskar, Tansania (50 sm); Gabun, Kapverden (100 sm); Guinea (130 sm); Guinea-Bissau, Senegal (150sm). Ein Überblick über das Anwachsen der Küstenmeeransprüdie Bild34:

ergibt folgendes

34 Die folgende Zusammenstellung beruht im wesentlichen auf den Angaben in: Laws and Regulations on the Regime of the Territorial Sea, U. N. Legislative Series, ST/LEG/SER. B/6 (1957), Limits and Status of the Territorial Sea, Exclusive Fishing Zones, Fishery Conservation Zones and the Continental Shelf, FAO Technical Paper No. 79, abgedr. in International Legal Materials 1969, 516—544; National Legislation and Treaties Relating to the Territorial Sea, the Contiguous Zone, the Continental Shelf, the High Seas and to Fishing and Conservation of the Living Resources of the Sea, U. N . Legislative Series, ST/LEG/SER. B/15 (1970), 16 (1974). Vgl. ferner Max Ivers Rehden , Die Inanspruchnahme von Meereszonen und Meeresbodenzonen, 2. Aufl. 1971.

200 sm-Wirtschaftszone

Breite in sm 3

4

6

1953

24

3

10

2

5

1960

22

3

10

1

1

1969

28

3

13

1

1973

30

3

14 —

1977

32

5

9 10

10 —

18

20

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_

_

_

_

_

_

ι

13

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_

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1

42

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1

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1

—

60

-

1

1

12

15

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50 100 130 150 200

_

4

4

_

3

1

4

_

ι 1

2

5

—

1

8

2

12

Danach haben sich insgesamt 55 Staaten von einer 12 sm-Fischereigrenze abgewandt. Proteste gegen Ansprüche auf Fischereivorrechte jenseits der 12 smGrenze sind in den letzten Jahren allmählich zurückgegangen. Ferner werden diese Ansprüche von Staaten erhoben, die zugleich Akteure einer weltweiten Konferenz zur Neuordnung des Meeresvölkerrechts sind. Damit entsteht ein enger Zusammenhang zwischen einseitigen Grenzerweiterungen und den Bestrebungen zur Rechtsneubildung am Verhandlungstisch: Staatenpraxis und Rechtspolitik stehen in einem besonders intensiven Prozeß wechselseitiger Beeinflussung. Einerseits w i r d durch das einseitige Vorschieben maritimer Hoheitszonen auf weite Meeresflächen jenseits der 12sm-Grenze ein breites Spektrum vollendeter Tatsachen geschaffen, die nunmehr steuernd auf die Verfahren konferenzinterner Entscheidungsbildung hinüberwirken und den rechtspolitischen Spielraum erheblich einengen: Konzeptionen, die — wie ein „international management of fisheries" oder das vom Internationalen Gerichtshof entwickelte Prinzip biologisch-wirtschaftlich zu begrenzender FangVorrechte — nicht so einschneidend auf die Freiheit der Meere wirken, verlieren somit von vornherein die Aussicht auf eine breite Zustimmung. Vorbereitungen und Ankündigungen weiterer Staaten, für den Fall sich endlos hinziehender Verhandlungen oder eines vorzeitigen Scheiterns der Konferenz ebenfalls einseitige Ansprüche auf ausgedehnte Hoheitszonen zu erheben, verstärken den Entscheidungsdruck „ v o n außen". Dieser Druck beschleunigt die positivrechtliche Ausformung des 200 sm-Wirtschaftszonenmodells zu einem detaillierten, Kompromisse aufnehmenden Verhandlungstext, wie ihn die Vorsitzenden des 2. Konferenzausschusses, Galinda Pohl (El Salvador) und Aguilar (Venezuela) unter Berücksichtigung zahlreicher Teilentwürfe und Formulierungsvorschläge zusammengestellt haben. A u f diese Weise w i r d der Text zum Ausdruck der gewachsenen Konsensfähigkeit des 200 sm-Wirtschaftszonenkonzepts 33 . Vor dem Hintergrund der einseitigen Staatenpraxis ver85

Diese Entwicklung wird auch deutlich in der Gegenüberstellung der folgenden Textauszüge: Note by the President of the Conference (A/CONF. 62/WP. 8/Part I I , 7 May 1975): „At its 55th plenary meeting on Friday 18 April 1975, the Conference decided to request the Chairmen of its three Main Committees each to prepare a single negotiating text covering the subjects entrusted to his Committee. In his concluding statement, before the Conference

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mittelt der Text nicht mehr nur ein Bild zunehmender Übereinstimmung über die künftige Rechtsgestaltung, zugleich gewinnt er vor seiner Umsetzung in geltendes Vertragsrecht auch einen grundsätzlichen Erkenntniswert für die Feststellung gewandelter Rechtsvorstellungen einer Konferenzmehrheit. So erlangt der Verhandlungstext allmählich ein eigenes Gewicht: er w i r d zu einem selbständigen Faktor der Entscheidungsbildung jener Staaten, die den sich abzeichnenden neuen Rechtsformen bisher ablehnend oder abwartend gegenüber standen. Denn in dem Maße, wie diesen Staaten der Verhandlungstext als Niederschlag eines neuen Rechtsbewußtseins erscheint, verstärkt sich der Eindruck des raschen Obsoletwerdens einer von ihnen bisher noch als rechtsverbindlich betrachteten N o r m wie der 12 sm-Begrenzung ausschließlicher Fischereirechte. I n diesem Prozeß unaufhaltsamer Rechtsentwicklung schwindet dann allmählich auch das Gefühl eigener Rechtsgebundenheit an diese N o r m . Deren normativer Geltungsanspruch w i r d weiter geschwächt, er verliert seine unerläßliche Absicherung im Rechtsbewußtsein. Die weitüberwiegende Abkehr der Staatenpraxis von der 12sm-Regel gewinnt aus diesem Blickwinkel eine neue Dimension: Sie erscheint als eine i m Bewußtsein rechtlicher Zulässigkeit dem allgemein erwarteten Konferenzende vorweggenommenes Ergebnis 36 . Diese „ V o r w i r k u n g " sich abzeichnender neuer Vertragsrechtsformen vermag als solche sicher nicht eine Ausdehnung von made this request, the President stressed that the single text should take account of all the formal and informal discussions held so far, would be informal in character and would not prejudice the position of any delegation nor would it represent any negotiated text or accepted compromise. I t should, therefore, be quite clear that the single negotiating text will serve as a procedural device and only provide a basis for negotiation". Abdruck auch bei Renate Platzöder, Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Documents of the Geneva Session 1975, 31. Vgl. ferner aus der Einführung des Ausschußvorsitzenden Aguilar zu dem Revised Single Negotiating Text, Part I I (A/CONF. 62/WP. 8/Rev. 1, 6 May 1976): „The guiding principle in revising the single text was to make such changes as would make the text conform more to the views of delegations, as expressed during discussion in the Committee . . . The revised text and the process which preceded and conditioned its preparation must be seen as an important stage in the work of the Conference towards the fulfillment of its mandate. The discussion in the Committee was in every respect complete. A l l items were given the same status and opportunities were afforded for the expression of all views. — On the basis of the discussion the issues on which a final solution has been reached are apparent." Abdruck auch bei Platzöder, Documents (Anm. 8), 65, 68. 36 Das wird besonders deutlich in der Fischereizonen-Proklamation der Bundesrepublik vom 21. 12. 1976 (siehe Anm. 33), in der es u. a. heißt: „Die Bundesrepublik Deutschland erwartet, daß die 3. Seerechtskonferenz der Vereinten Nationen zu sachgerechten und ausgewogenen Ergebnissen gelangt, denen die Bundesrepublik Deutschland zusammen mit den anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften zustimmen kann. Sie behält sich daher ausdrücklich vor, in Abstimmung mit ihren EG-Partnern die zu erlassenden Regelungen über die Rechte und Pflichten in ihrer Fischereizone den Ergebnissen der 3. Seerechtskonferenz anzupassen". Diese (beschränkte) Bereitschaft zur Anpassung allein der Regelungen „in" der Fischereizone läßt erkennen, daß die vertragliche Sanktionierung einer 200 sm breiten Hoheitszone als solcher für den Fall eines Abschlusses der Konferenz erwartet wird.

200 sm-Wirtschaftszone

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Fischerei- und Wirtschaftszonen bis zur 200sm-Grenze mit Wirkung erga omnes zu rechtfertigen. Aufgrund der vorhergehenden Überlegungen erscheint es jedoch gerechtfertigt, der 12 sm-Grenze nunmehr den Rechtscharakter einer allgemein verbindlichen Fischerei/?öc&5£grenze endgültig abzusprechen. Die Einführung einer 200 sm-breiten Fischereizone ist daher nicht per se wegen Verstoßes gegen eine numerisch-präzise, gewohnheitsrechtliche 12 sm-Norm völkerrechtswidrig. Der Trend weist heute in Richtung einer allgemeinen Anerkennung der 200 sm-Grenze. Angesichts der Vielfalt jetzt eingeführter Breitengrade ist es aber wohl noch (Frühjahr 1977) zweifelhaft, ob die 200sm-Regel bereits als universal verbindliche N o r m über die zulässige Höchstausdehnung Anerkennung gefunden hat. Der Nachweis einer neuen Rechtsnorm w i r d vor allem dadurch erschwert, als nicht recht erkennbar ist, ob ein Festhalten an der 12 sm-Grenze bzw. die Wahl einer Grenzlinie i m Bereich zwischen 12 und 200 sm neben Besonderheiten der geographischen Lage und wirtschaftlichen oder politischen Rücksichten zugleich einer Ablehnung der 200sm-Breite aus Rechtsgründen Ausdruck verleiht oder nicht. Solange dieser Nachweis nicht erbracht werden kann, gilt: Mangels präziser Regeln über die Höchstgrenze ist die Rechtslage zur Zeit unter Rückgriff auf allgemeine Grundsätze des Völkerrechts zu beurteilen — eine unbefriedigende Situation, die jedoch typisch für eine Ubergangszeit bei der Bildung neuen Gewohnheitsrechts ist. Danach gilt der Grundsatz, daß kein Staat durch eine Staatenmehrheit an eine 200 smGrenze gebunden werden kann, sofern er jetzt — d. h. noch im Entstehungsstadium dieser N o r m — seinen abweichenden Standpunkt durch Protest und gegenteilige Praxis geäußert hat. Das bedeutet jedoch nicht, daß die 200 smN o r m heute gar keine rechtliche Geltungskraft besitzt. Eine solche Betrachtungsweise wäre gerade einem sich so dynamisch fortentwickelnden Rechtsgebiet wie dem internationalen Seerecht nicht angemessen. Vielmehr kann sich schon während der allmählichen Bildung einer universalen Rechtsnorm deren begrenzte Rechtswirksamkeit aus der Existenz entsprechenden regionalen Gewohnheitsrechts (so möglicherweise unter den lateinamerikanischen Staaten), aus der vertraglichen Anerkennung im Einzelfall (d. h. durch Fischereiabkommen) oder auf der Grundlage der Gegenseitigkeit im Rahmen bilateraler Beziehungen ergeben. Die rechtlichen Schwierigkeiten, eine 200 sm-Grenze protestierenden D r i t t staaten gegenüber durchzusetzen, gelangen auch in der Fischereizonen-Proklamation der Bundesrepublik zum Ausdruck 37 . I n der Präambel w i r d die Grenzausdehnung als Reaktion gegen die äußerst schwere Bedrohung durch die ein-

37 Siehe Anm. 33.

7 GYIL 19

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seitigen Grenzerweiterungen anderer nordatlantischer Küstenstaaten begründet. Es w i r d nicht deutlich, ob darin zugleich eine völkerrechtliche Aussage i m Sinne einer Rechtfertigung der Grenzerweiterung liegt. Unmißverständlich heißt es dagegen im Jahresbericht über die deutsche Fischwirtschaft 1975/76, die Einführung der 200 sm-Fischereizone sei völkerrechtlich als Notwehr einzustufen 38 . Der Jahresbericht gibt nicht den amtlichen völkerrechtlichen Standpunkt der Bundesrepublik Deutschland wieder; die Heranziehung des N o t wehrrechts ist dennoch aufschlußreich: denn ein völkerrechtlicher Notwehrakt setzt ein vorhergegangenes rechtswidriges Verhalten eines anderen Staates voraus. Die Errichtung von 200 sm-Zonen im Nordatlantik w i r d damit implizit als Völkerrechtsverletzung gegenüber der Bundesrepublik aufgefaßt. Zur Argumentation selbst ist festzustellen: Das allgemeine Völkerrecht erlaubt nur in extremen Ausnahmefällen einseitige Abwehrmaßnahmen zu Zwecken staatlicher Selbsterhaltung. Ob die engen Voraussetzungen des Selbsthilferechts hier erfüllt sind, erscheint zumindest problematisch und w i r d im Ergebnis zu verneinen sein. Der Rückgriff auf das recht entfernt liegende Institut des völkerrechtlichen Notwehrrechts ist aber ein Symptom für die gegenwärtig herrschende Rechtsunsicherheit. Angesichts der skizzierten seerechtlichen Entwicklung scheint jedoch mit Sicherheit festzustehen, daß der klassische Grundsatz der Meeresfreiheit — einst als ein in der Neuzeit mühsam errungenes, materiell und ideell gleich unschätzbares Gut der Menschheit bezeichnet — von einer Staatenmehrheit nicht mehr als überragendes Organisationsprinzip der Meeresnutzung anerkannt wird.

38 Möcklinghoff

(Anm. 12), 8.

Der Schutz der Meeresforschung im Völkerrecht Rüdiger Wolfrum A m 4. Februar 1976 feuerte ein argentinischer Zerstörer mehrere Schüsse vor den Bug des britischen Forschungsschiffes Shackleton^ das südlich der Falklandinseln mit Meeresbodenuntersuchungen beschäftigt war. Der Kapitän der Shackleton hatte sich vorher geweigert, ein Kommando des Zerstörers, das das Forschungsschiff inspizieren sollte, an Bord zu nehmen. Nach den britischen Angaben vor dem Sicherheitsrat der Vereinten Nationen hatte die Shackleton ausschließlich wissenschaftliche Untersuchungen durchgeführt 1 . Demgegenüber machte Argentinien geltend, sie habe im argentinischen Festlandsockelbereich nach ö l gesucht und damit argentinisches Recht verletzt. Hintergrund dieser Affäre ist der Anspruch Argentiniens auf die Falklandinseln. Großbritannien wies deshalb hilfsweise darauf hin, das argentinische Vorgehen sei auch bei Anerkennung dieser Ansprüche völkerrechtswidrig. Dieser Vorfall ist, wenn auch sicher besonders drastisch, in gewisser Weise bezeichnend für die Schwierigkeiten, mit denen Forschungsarbeiten auf See zu rechnen haben. Die Ozeane, die Antarktis und möglicherweise auch der Weltraum enthalten die letzten bislang noch zum großen Teil unbekannten und daher ungenutzten Rohstoffreserven für die Erde. Die Erforschung dieser Räume, sei es um Erkenntnisse allgemeiner A r t zu gewinnen oder um die dort lagernden Rohstoffe der Weltwirtschaft zuzuführen, sollte daher ein Anliegen der gesamten Staatengemeinschaft sein. Stattdessen behindern wirtschaftliche Sonderinteressen und übersteigertes Sicherheitsdenken die Meeresforschung und versuchen sie immer weiter einzuschränken. Die geltenden völkerrechtlichen Regeln vermitteln den maritimen Forschungsvorhaben keinerlei Schutz und schließen vor allem Konflikte nicht aus. Insbesondere besteht keine Klarheit über die Außengrenzen von Küstengewässern und Festlandsockel und damit über die räumliche Ausdehnung der mit diesen Regimes verbundenen Einschränkungen für die Forschung 2.

ι U N Doc. S/11972, 11973. 2

Die Intergovernmental Océanographie Commission (IOC) Working Group on Legal Questions Related to Scientific Investigations of the Ocean, 1st mtg. (1968), Doc. SC/IOC — IV/15, 4 bezeichnet dies als eines der wichtigsten Hindernisse für die maritime Forschung.

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I m Vergleich dazu günstiger erscheint die rechtliche Situation für die Erforschung von Antarktis und Weltraum. Nach A r t . 2 des Antarktisvertrages 3 ist die Forschung in dieser Region frei. Sie muß friedlichen Zwecken dienen, darüber hinaus haben sich die Staaten zur Zusammenarbeit verpflichtet und sich einer gegenseitigen Kontrolle unterworfen. Auch die friedlichen Zielen dienende Erforschung des Weltraums steht allen Staaten offen. Sie soll gemäß A r t . 1 des Weltraumvertrages zum Vorteil und im Interesse aller Länder erfolgen. Diese verhältnismäßig schrankenlose Garantie der Forschungsfreiheit, die, wie noch zu zeigen sein wird, im Gegensatz zum Seerecht und zu einigen der Neuordnungsbestrebungen steht, ist ein Zeichen für die vorläufig noch geringen Interessengegensätze hinsichtlich der Nutzung von Antarktis und Weltraum. A n der Ausbeutung der Antarktis sind traditionell vor allem die zwölf Mitgliedstaaten der Konferenz zum Antarktisvertrag interessiert 4 . N u r aus ihren Reihen stammen die Staaten mit ständigen Forschungsstationen. Praktisch liegt die Erforschung und Nutzung der Antarktis in deren Händen. Zu einer Nutzung des Weltraums sind derzeit in größerem Umfang lediglich die USA und die UdSSR technisch und wirtschaftlich im Stande. I n Erkenntnis dessen begnügten sich die übrigen Staaten mit der Aufnahme der Gemeinnützigkeitsklausel im Weltraumvertrag, wobei umstritten ist, ob diese als bindende Verpflichtung oder lediglich als unverbindliche Zielsetzung anzusehen ist 5 . Es sind jedoch auch hier in neuester Zeit Bestrebungen unverkennbar, die Vormachtstellung dieser beiden Staaten zu beschränken und sie zu zwingen, die anderen Staaten an ihren Forschungen und vor allem an den Ergebnissen zu beteiligen. Diesem Ziel dienen Entwürfe für einen Mondvertrag, für ein Abkommen über die Erderkundung mit H i l f e von Satelliten und die Versuche, die Grenze zwischen Weltraum und Luftraum rechtlich so zu fixieren, daß die Umlaufbahnen von Satelliten noch in den staatlich kontrollierten Luftraum fallen 6 . Besonders signifikant sind in dieser Hinsicht die Debatten über die Frage, ob für die Erderkundung die Zustimmung der betroffenen Staaten eingeholt werden muß, und ob die Veröffentlichung der gewonnenen Ergebnisse von ihrer Zustimmung abhängig zu machen ist. 3

United Nations, Treaty Series (UNTS) 402, 71. Argentinien, Australien, Belgien, Chile, Frankreich, Großbritannien, Japan, Neuseeland, Norwegen, Südafrika, UdSSR, USA. 4

5

Vgl. dazu vor allem Marco G. Marcoff, Traité de Droit International Public de l'Espace, 1973, 333 ff, 345 ff; Adrian Bueckling, Kommunklauseln des Weltraumvertrages, Zeitschrift für Luftrecht (ZLW) 1976, 94. 6

Vgl. die Diskussionen auf der 15. Sitzung des Unterausschusses „Recht" des Weltraumausschusses vom 3. — 28. 5. 1976 und auf der 19. Sitzung des Weltraumaussdiusses vom 21. 6. — 2. 7. 1976; dazu den Bericht einer Arbeitsgruppe, U N Doc. A/AC. 105, 147, 170 sowie die Staatenvorschläge zur Erderkundung mit Hilfe von Satelliten: Frankreich/UdSSR, U N Doc. A/AC. 105/C. 2/L. 99; USA, L. 103; Mongolei, L. 107.

Der Schutz der Meeresforschung

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Bei weitem gravierender sind jedoch im Augenblick die Interessengegensätze hinsichtlich der Nutzung der See. Umso größere Bedeutung kommt daher den Beratungen der I I I . Seerechtskonferenz der Vereinten Nationen zu, auf der die Fragen um die Forschung auf See einen der Hauptberatungspunkte darstellen. Bevor jedoch in eine Untersuchung der geplanten Neuordnung des Seerechts eingetreten werden kann, ist darzustellen, welchen Rahmen das geltende Völkerrecht für die maritime Forschung bereithält. N u r so kann ausgemacht werden, wie die geplanten Änderungen hinsichtlich der Forschung auf See zu bewerten sind. Hohe See A r t . 2 des Genfer Übereinkommens über die Hohe See erwähnt die Forschungsfreiheit nicht mit unter den ausdrücklich genannten Freiheitsrechten. Auch die International Law Commission ( I L C ) verzichtete in ihrem Entwurf auf deren Aufnahme, nennt sie jedoch in ihrem Kommentar 7 . Dem waren in der I L C eingehende Diskussionen vorangegangen. Nach einem britischen Vorschlag sollte die Freiheit der maritimen Forschung unter Punkt 5 des Freiheitskataloges des späteren A r t . 2 des Übereinkommens über die Hohe See aufgenommen werden 8 . Dabei wurde die Diskussion innerhalb der I L C wesentlich durch zwei kurz vorher erschienene Aufsätze zur Frage der Zulässigkeit von Atombombenversuchen auf See bestimmt 9 . Es standen sich zwei Gruppen gegenüber. Die eine hielt Atombombenversuche auf See unter dem Gesichtspunkt der Forschungsfreiheit für zulässig, während die andere sie mehr oder minder eindeutig als unzulässige Nutzungsform ausschließen wollte. Bemerkenswert sind in dieser Hinsicht die Vorschläge des Berichterstatters François (Niederlande) 10 und von Pal (Indien) 1 1 . Gegen die Formulierungen 7

Yearbook of the International Law Commission (YBILC) 1956 I I , 265 (278) zu Art. 27.

8

Britischer Ergänzungsvorschlag zu dem Entwurf der ILC von 1955 ( U N Doc. A/2934), YBILC 1956 I I , 80 ff. 9 Emanuel Margolis, The Hydrogen Bomb Experiments and International Law, The Yale Law Journal 1955, 629 ff hält derartige Versuche für unvereinbar mit dem Prinzip der Freiheit der See. Dagegen vertreten Myres S. McDougaUSchlei in ihrem Beitrag, The Hydrogen Bomb Tests in Perspective: Lawful Measures for Security, ibid., 648 ff die Ansicht, derartige Versuche seien unter gewissen Voraussetzungen zulässig. 10 U N Doc. A/CN. 4/97, YBILC 1956 I I , 10: The freedom of the high seas does not include the right to utilize the high seas in a manner which unreasonably prevents other States from enjoying that freedom. Scientific research and tests of new weapons on the high seas are only permitted subject to this qualification. 11 YBILC 1956 I, 11 ff: Freedom of the high seas does not extend to any such utilization of the high seas as is likely to be harmful to any part of mankind. Scientific research and tests of new weapons on the high seas are permissible only subject to this qualification, as also to the qualification that they do not interfere with the equal freedom of other States.

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von Pal wandten sich vor allem Sir Gerald Pitzmaurice und François mit der Begründung, durch die Weite der Formulierung bestünde die Gefahr, daß die Forschungsfreiheit ungebührlich eingeschränkt werde. Außerdem sprach sich Sir Gerald Fitzmaurice dagegen aus, Atombombenversuche auf See zu verbieten, obwohl sie auf Land zulässig seien12. Er zog den britischen Antrag zurück und plädierte dafür, die Forschungsfreiheit lediglich in die Kommentierung des Entwurfs aufzunehmen 13 . A u f der I. Seerechtskonferenz wurde dieser Problemkreis nicht in der gleichen Schärfe wieder aufgegriffen. Portugal stellte zwar den Antrag, die Forschungsfreiheit besonders zu erwähnen, scheiterte aber damit bereits im Ausschuß14. Damit fiel praktisch die ausdrückliche Nennung der Forschungsfreiheit in dem Übereinkommen über die Hohe See dem für uns heute nicht sachgerechten Bestreben zum Opfer, die Zulässigkeit von Atombombenversuchen auf See über die Garantie der Forschungsfreiheit abzusichern 15 . Hätte man eingewilligt, den Umfang der Forschungsfreiheit in dieser Hinsicht zu beschränken, so wäre es ohne Zweifel gelungen, sie mit in den Katalog der Freiheitsrechte des A r t . 2 des Ubereinkommens über die Hohe See aufzunehmen. Grundsätzlich bestand nämlich sowohl in der I L C wie auch auf der I. Seerechtskonferenz Einigkeit darüber, daß die Forschungsfreiheit zu den gewohnheitsrechtlich gesicherten Rechten auf Hoher See zu zählen ist 1 6 . Wie noch i m einzelnen zu zeigen sein wird, hat sich diese Nichterwähnung in mehrfacher Hinsicht negativ ausgewirkt. Z u m einen ist unklar, welchen Einschränkungen die maritime Forschung unterliegt, und zum anderen, wie ihr Verhältnis zu den übrigen, ausdrücklich genannten Nutzungsrechten ist. Viele Staaten werden geneigt sein, hier anderen Nutzungsformen den Vorrang zu geben, bzw. die Forschung besonderen Einschränkungen zu unterwerfen, eine Tendenz, die auf der I I I . Seerechtskonferenz besonders deutlich wird. Auf Vorschlag von Krylov (UdSSR) wurde in Satz 2 der Passus „and test of new weapons" gestrichen. Er führte dazu aus, daß derartige Versuche auf See überhaupt nicht stattfinden sollten. 12 ILC 335th mtg., YBILC 1956 I, 10. 13 ILC 339th mtg., YBILC 1956 I, 30 f. 14

U N Doc. A/Conf. 13/C. 2/L. 7, United Nations Conference an the Law of the Sea (UNCLS), 2nd Cttee, 22nd mtg., 55. 15 IOC Working Group on Legal Questions Related to Scientific Investigations of the Ocean, 1st mtg. (1968), Doc. SC/IOC — IV/15, 5 nennt dies unter den Hindernissen für eine freie maritime Forschung und schlägt deshalb eine gesonderte Konvention über die maritime Forschung vor. 16 So auch Michael Redfield, The Legal Framework of Oceanic Research, in Warren S. Wooster (Hrsg.), Freedom of Oceanic Research, New York 1973, 50; Jonathan Moore, The Future of Scientific Research in Contiguous Resource Zones: Legal Aspects, International Lawyer 1974, 242 (245).

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Festlandsockel A r t . 2 und 5 des Übereinkommens über den Festlandsockel sind die einzigen Vorschriften der Genfer Seerechtskonventionen, die sich ausdrücklich mit der maritimen Forschung beschäftigen. Nach dem Wortlaut von A r t . 5 Abs. 1 ist zu unterscheiden zwischen Erforschung des Festlandsockels (exploration of the continental shelf) und der grundlegenden ozeanographischen oder sonstigen wissenschaftlichen Forschung (fundamental oceanographic or other scientific research). Dabei w i r d nach dem Wortlaut dieses Absatzes der grundlegenden ozeanographischen oder sonstigen wissenschaftlichen Forschung, deren Ergebnisse für eine Veröffentlichung bestimmt sind, ein Vorrang vor Exploration und Ausbeutung des Festlandsockels wie auch bis zu einem gewissen Grade gegenüber den sonstigen Nutzungsformen in der Wassersäule über dem Sockel eingeräumt. Denn es w i r d ohne Einschränkung eine Behinderung dieser Forschung durch Exploration und Ausbeutung des Sockels untersagt, wohingegen die übrigen Nutzungsformen lediglich nicht unbillig beeinträchtigt werden dürfen. Die genaue Bestimmung des in A r t . 5 Abs. 1 des Übereinkommens über den Festlandsockel verwandten Begriffes „grundlegende ozeanographische Forschung" ist unsicher. Sie ist nur mit H i l f e von A r t . 5 Abs. 8 möglich, der Abs. 1 modifiziert und in seiner Aussage einschränkt. Sinn von A r t . 5 Abs. 8 ist es, die Durchführung bestimmter Forschungsvorhaben (research concerning the shelf and undertaken there) abweichend von Abs. 1 von der Genehmigung des Küstenstaates abhängig zu machen. Dieser soll jedoch Forschungsvorhaben, die von einer besonders qualifizierten Institution durchgeführt werden und bei denen es sich um ausschließlich wissenschaftliche Forschung über die biologischen oder physikalischen Merkmale des Festlandsockels handelt (purelyscientific research into the physical or biological characteristics of the continental shelf), seine Genehmigung normalerweise nicht versagen. Die Auslegung von A r t . 5 Abs. 1 und 8 des Ubereinkommens über den Festlandsockel w i r f t folgende Fragen auf: Was ist unter dem Begriff der Grundlagenforschung zu verstehen? Wer bestimmt im Einzelfall, ob es sich um die privilegierte Grundlagenforschung (Abs. 1), die begünstigte ausschließlich wissenschaftliche Forschung (Abs. 8) oder sonstige Forschungsvorhaben handelt, bei deren Zulassung der Küstenstaat völlig frei ist? Wie ist die Grundlagenforschung einzustufen, die nicht zur Veröffentlichung bestimmt ist? Was ist eine qualifizierte Institution und wer bestimmt darüber? Wann ist das Merkmal „research concerning the shelf and undertaken there" erfüllt, so daß die Forschung unter die küstenstaatliche Genehmigung fällt? Die Entstehungsgeschichte der Vorschriften gibt bis zu gewissem Umfang Auskunft zu diesen Fragen. Der Berichterstatter der I L C war der Ansicht,

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Forschungsvorhaben, soweit sie nicht auf die Ausbeutung des Sockels zielten, seien durch das Festlandsockelprinzip nicht betroffen. Er schlug daher lediglich einen Passus vor, der der Klarstellung diente. I m Ergebnis wurde jedoch mit Rücksicht auf die Diskussionen zur Garantie der Forschungsfreiheit auf Hoher See auf ihre Erwähnung verzichtet 17 . Demgegenüber bestand auf der I . Seerechtskonferenz offenkundig ein U n behagen über die Nichterwähnung der Forschungsfreiheit. M a n befürchtete ihre Einschränkung durch das Festlandsockelregime und versuchte daher zumindest eine Absicherung gegenüber dem Küstenstaat zu erreichen. Die Mehrzahl der Delegierten war sich wohl dessen bewußt, daß es durchaus zu Interessenkollisionen zwischen dem Interesse des Küstenstaates an der Ausbeutung des Sockels und den Forschungsvorhaben kommen könnte. Als erstes brachte Panama 18 einen Vorschlag ein, der die Durchführung von Forschungsvorhaben im Festlandsockelbereich schützen sollte. Dem folgten die Vorschläge von Dänemark 1 9 , dem I r a n 2 0 und der Bundesrepublik Deutschland 21 . Diskussionsgrundlage der Konferenz wurde der dänische Vorschlag. Obwohl ihn eine Reihe von Staaten begrüßte, meldeten sich auch kritische Stimmen. So wies vor allem Frankreich darauf hin, bei Annahme des dänischen Vorschlages bestünde die Gefahr, daß unter dem Deckmantel der Forschung im Sockel nach Rohstoffen gesucht werden könne und dies die geschützten Interessen des Küstenstaates beeinträchtige. Es schlug daher vor, daß die auf den Sockel bezogene Forschung küstenstaatlicher Genehmigung unterliegen solle 22 . Gegen 17 Der Vorschlag — U N Doc. A/CN. 4/97, YBILC 1956 I I , 11 lautete: On the high seas covering the shelf States other than the coastal State may engage in scientific research with the same freedom as on the high seas, provided that the scientific research bearing on the exploration or eploitation of the sea-bed or subsoil and tests with new weapons may only be conducted with the approval of the coastal State. In Art. 68 bzw. 71 des ILC-Vorschlages findet sich dann kein Hinweis auf die maritime Forschung. 18 U N Doc. A/Conf. 13/C. 4/L. 4. 19 Dänemark zog seinen ersten Vorschlag, der eine Ergänzung zu Art. 68 des ILC-Entwurfs enthielt, zurück, brachte ihn aber später zu Art. 71 unter Beibehaltung der Zielrichtung nur umformuliert ein ( U N Doc. A/Conf. 13/C. 4/L. 49): Add at the end of para 1 „nor in any interference with fundamental oceanographic research carried out with the intention of open publication". Diese Fassung wurde später auf Vorschlag der Niederlande durch den Passus „and other scientific" ergänzt (UNCLS, 4th Cttee, 29th mtg., 82). Dies war als Erweiterung gedacht, obwohl der Begriff „oceanic research" an sich umfassend ist. Vgl. dazu Edward D. Brown. Freedom of Scientific Research and the Legal Regime of Hydrospace, Indian Journal of International Law 1969, 327 (353). so U N Doc. A/Conf. 13/C. 4/L. 50. 21 U N Doc. A/Conf. 13/C. 4/L. 58 — nach Annahme des dänischen Vorschlages zurückgezogen. 22 U N Doc. A/Conf. 13/C. 4/L. 56: The consent of the coastal State shall be obtained in respect of any research into the soil or subsoil of the continental shelf. Nevertheless the coastal State shall not normally withhold its consent if the request is submitted by a qualified institution with a view of purely scientific research into the physical or biological

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den Vorschlag Frankreichs sprachen sich vor allem die Bundesrepublik Deutschland, Dänemark und die UdSSR aus. Sie argumentierten, durch die Beschränkung der Freiheitsgarantie auf die Grundlagenforschung in dem dänischen Vorschlag sei sichergestellt, daß die durch das Festlandsockelregime geschützten Interessen des Küstenstaates nicht tangiert würden. Diese Aussage erscheint jedoch zweifelhaft, legt man für die Auslegung des Begriffs die Interpretation des Experten Schaefer zugrunde 23 , auf die von dänischer Seite ausdrücklich Bezug genommen wurde. Danach umfaßt die Grundlagenforschung alle wissenschaftliche Forschung, die, ungeachtet ihrer Anwendung, geeignet ist, die menschlichen Kenntnisse über die Umwelt zu verbreitern. Unter die Ozeanographie fällt danach die Erforschung der ozeanischen Becken, der Ozeane und ihres Inhalts. Dazu gehört auch die Erforschung des Meeresbodens zu industriellen Zwecken. I m Hinblick darauf setzten sich die Bedenken Frankreichs auf der I. Seerechtskonferenz durch. Danach ergibt sich für die maritime Forschung i m Festlandsockelbereich folgende Auslegung. Alle Forschungsvorhaben, die dazu dienen, die menschlichen Kenntnisse über die See zu erweitern, sich nicht auf den Festlandsockel, sondern auf die Wassersäule beziehen und außerdem veröffentlicht werden sollen, sind nicht nur genehmigungsfrei, sondern haben Vorrang vor der Exploration und Ausbeutung des Festlandsockels. Es ist nicht einmal erforderlich, dem Küstenstaat die Entscheidung zu unterbreiten, ob es sich wirklich um Grundlagenforschung in diesem Sinne handelt. Dies entscheidet die das Vorhaben tragende Institution unter eigener Verantwortung. Sie geht allerdings das Risiko ein, daß der Küstenstaat das Vorhaben nicht als Grundlagenforschung in der Wassersäule anerkennt und deshalb unterbindet. Daß diese Grundlagenforschung genehmigungsfrei ist, entspricht dem System des Festlandssockelregimes, das lediglich die wirtschaftlichen Interessen des Küstenstaates bezüglich des Sockels schützt, den Status der Wassersäule über dem Sockel als Hohe See aber unberührt läßt. Die besondere Privilegierung der Grundlagenforschung in der Wassersäule, die nicht einmal eine Güterabwägung zwischen den Interessen des Küstenstaates und der Forschung vorsieht, beruht auf der Veröffentlichungsklausel. Dahinter steht der Gedanke, daß die veröffentlichte Forschung allen Staaten nützt und dem die wirtschaftlichen Einzelinteressen des Küstenstaates an der Ausbeutung des Sockels zu weichen haben. Dabei ist allerdings fraglich, ob eine derartige Privilegierung Völkergewohn-

characteristics of the continental shelf, subject to the provision that the coastal State shall have the right, if it so desires, to participate or to be represented in the researches, and that in any event the results shall be published. 23 UNCLS, 4th Cttee, 30th mtg., 89.

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heitsrecht entspricht. Der Internationale Gerichtshof hatte in seinem Festlandsockelurteil keine Veranlassung, zu dieser Frage Stellung zu nehmen 24 . Besteht nicht die Absicht einer Veröffentlichung der Forschungsergebnisse, handelt es sich aber um Grundlagenforschung i m Sinne von A r t . 5 Abs. 1, so erfolgt konsequenterweise eine rechtliche Gleichstellung mit den übrigen Freiheitsrechten wie Kabellegen und Schiffahrt 25 , das heißt, die besondere Privilegierung gegenüber der Ausbeutung des Sockels entfällt. Nicht unter A r t . 5 Abs. 1, sondern unter Abs. 8 des Übereinkommens über den Festlandsockel und damit unter die küstenstaatliche Genehmigungspflicht fällt die maritime Forschung, die sich auf den Festlandsockel bezieht. Das für die maritime Forschung im Festlandsockelbereich so wesentliche Unterscheidungskriterium enthält der Begriff „research concerning the shelf and undertaken there". A n sich sind drei Formen von Forschungsvorhaben denkbar, die unter diesen Begriff und damit unter den küstenstaatlichen Genehmigungsvorbehalt fallen könnten: 1. Forschungsvorhaben bezüglich des Sockels mit H i l f e von dort angebrachten oder dort arbeitenden Installationen, 2. Forschungsvorhaben bezüglich der Wassersäule mit H i l f e von Installationen auf dem Festlandsockel, 3. Erforschung des Festlandsockels vom Wasser aus, also ohne auf dem Sockel arbeitende Instrumente. A u f jeden Fall gehört Alternative 1 unter die Formulierung des Abs. 8; fraglich ist dies dagegen für die Alternativen 2 und 3. Es kommt dabei wesentlich auf die Bedeutung des K r i teriums „undertaken there" an. Steht es gleichrangig neben dem Begriff „research concerning the shelf", so ist nur diejenige Forschung genehmigungsbedürftig, die sowohl den Sockel betrifft, wie auch dort vorgenommen w i r d 2 6 . Interpretiert man es als eine unselbständige Präzisierung, so kommt es bei der Frage nach der Genehmigungspflicht lediglich darauf an, ob sich die Forschung auf den Sockel bezieht, dieser also Forschungsobjekt ist. A m weitesten wäre die Auslegung, wenn man die beiden Kriterien als voneinander unabhängige Merkmale ansieht 27 . Dann unterfielen nicht nur die auf den Festlandsockel bezogene Forschung (Alternative 1 und 3) dem Genehmigungserfordernis, sondern auch alle von dort aus vorgenommenen Forschungsvorhaben, unabhängig von ihrem Forschungsziel. Man muß bei der Auslegung von A r t . 5 Abs. 8 24

International Court of Justice (ICJ), Reports 1969, 4 f; offen lassend audi Red field (Anm. 16), 60. 25 A. A. wohl Leo Bouchez, The Legal Regime of Scientific Research on the Sea-Bed, in: Symposium on the International Regime of the Sea-Bed, 1970, 591, der nur zwischen wissenschaftlicher Forschung mit Veröffentlichungsabsicht und Forschung mit industrieller Zielsetzung unterscheidet. 26 Milnes Schaefer , The Changing Law of Sea — Effects on Freedom of Scientific Investigation, in Lewis Alexander (Hrsg.), The Law of the Sea, 1968, 113. 27 Bouchez (Anm. 25), 600.

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des Übereinkommens über den Festlandsockel berücksichtigen, daß dieser auf einen Vorschlag zurückgeht, dessen Intention es war, die durch das Festlandsockelprinzip anerkannten wirtschaftlichen Interessen des Küstenstaates gegenüber fremder Forschungstätigkeit zu sichern. Die Ersetzung der Worte in dem französischen Vorschlag „ i n t o the soil or subsoil of the shelf" durch „concerning the shelf" und die Einfügung des Passus „and undertaken there" durch den Redaktionsausschuß der I. Seerechtskonferenz sollten keine sachliche Änderung bewirken, sondern dienten der sprachlichen Präzisierung. Das heißt, genehmigungspflichtig ist nach dem Sinn der Vorschrift nur diejenige Forschung, die sich unmittelbar auf den Sockel selbst bezieht und die w i r t schaftlichen Interessen des Küstenstaates beeinträchtigen könnte 2 8 . Nach dieser Interpretation fällt also die Alternative 3 der genannten Forschungsvorhaben unter A r t . 5 Abs. 8 des Übereinkommens über den Festlandsockel, nicht aber Alternative 2. A u f der anderen Seite besteht aber durchaus die Möglichkeit, daß die auf dem Schelf angebrachten Installationen zur Erforschung der Wassersäule die Arbeiten des Küstenstaates bei der Ausbeutung des Sockels wesentlich beeinträchtigen. Dies ist aber kein Grund, sie der küstenstaatlichen Genehmigung zu unterwerfen, da nach A r t . 5 Abs. 1 des Übereinkommens über den Festlandsockel die Ausbeutungsarbeiten des Küstenstaates gegenüber der Nutzung der Wassersäule keinen Vorrang beanspruchen können. Dennoch werden die Staaten geneigt sein, mit Rücksicht auf ihre wirtschaftlichen Interessen und weil sie befürchten, daß mit H i l f e der genannten Einrichtungen doch eine Erforschung des Schelfs betrieben wird, A r t . 5 Abs. 8 des Übereinkommens über den Festlandsockel weit auszulegen 29 . Wegen seiner vom Wortlaut her nicht völlig eindeutigen Formulierung ist A r t . 5 Abs. 8 des Übereinkommens über den Festlandsockel eine der wesentlichen Einbruchstellen, mit deren H i l f e die Küstenstaaten auf die Nutzung der Wassersäule Einfluß nehmen und damit ihre Kompetenzen ausdehnen können. Wäre die Forschungsfreiheit in dem Übereinkommen über die Hohe See ausdrücklich gesichert worden, wäre dies für die Küstenstaaten weit weniger einfach. I m Hinblick auf seine Entscheidung, ob ein Küstenstaat fremde Forschung mit Bezug auf seinen Festlandsockel zulassen w i l l , ist im Rahmen des A r t . 5 Abs. 8 des Übereinkommens über den Festlandsockel zwischen ausschließlich wissenschaftlicher Forschung über die physikalischen und biologischen Merk28

Günther ]aenicke y Rechtliche Probleme der Meeresnutzung und Meeresforsdiung, in: From the Law of the Sea towards an Ocean Space Regime, 1972, 29 (44). Davon geht beispielsweise auch die sehr detaillierte Regelung Norwegens — Königliches Dekret vom 31. Januar 1969 — aus, wonach offenbar auch die Erforschung des Sockels vom Flugzeug aus genehmigungspflichtig ist (sec. 5), in: United Nations Legislative Series (ST/LEG/SER.) B/16, 159. 29

Diese Auslegung wird von Brown (Anm. 19), 353 unterstützt.

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male des Schelfs und sonstiger Forschung zu unterscheiden. Der Begriff der ausschließlich wissenschaftlichen Forschung ist als Gegensatz zu der industriell verwertbaren Forschung und der Exploration zu verstehen. Es handelt sich dabei praktisch um den Teil der Grundlagenforschung, der sich auf den Festlandsockel und nicht auf die Wassersäule bezieht. Der ausschließlich wissenschaftlichen Forschung soll der Küstenstaat seine Genehmigung in der Regel nicht versagen. Diese Differenzierung ist von der Intention des Übereinkommens über den Festlandsockel her gesehen sachgerecht, wenn auch die Unterscheidung zwischen ausschließlich wissenschaftlicher und industriell verwertbarer Forschung in der Praxis nicht immer einfach zu ziehen sein dürfte 3 0 . A n sich handelt es sich bei der ausschließlich wissenschaftlichen Forschung um Vorhaben, die, obgleich das Forschungsobjekt der Festlandsockel ist, wegen ihrer rein wissenschaftlichen Zielsetzung nicht geeignet sind, die wirtschaftlichen Interessen des Küstenstaates zu beeinträchtigen. Insofern kann nach dem Sinn des Ubereinkommens über den Festlandsockel die Zustimmung des Küstenstaates im Rahmen des Genehmigungsverfahrens lediglich dazu dienen, festzustellen, ob es sich wirklich um ausschließlich wissenschaftliche Forschung handelt. Damit stellt sich aber automatisch die Frage, welche Umstände den Küstenstaat berechtigen, ausschließlich wissenschaftliche Forschung über seinen Festlandsockel dennoch zu verbieten. A n sich spricht alles dafür, daß die Genehmigung für ausschließlich wissenschaftliche Forschung nie versagt werden darf. Als Verweigerungsgrund in Betracht gezogen werden könnte höchstens die Kollision mit konkret geplanten Ausbeutungsvorhaben des Küstenstaates in demselben Bereich, obwohl auch dies schon außerhalb der Zielsetzung des Festlandsockelregimes liegen kann. Sicherheitsüberlegungen können die Ablehnung einer Genehmigung auf keinen Fall rechtfertigen 31 , ebensowenig genügt ein Hinweis auf den Umweltschutz, wenn nicht die wirtschaftlichen Interessen des Küstenstaates nachhaltig beeinträchtigt zu werden drohen 32 . Offenkundig liegt in A r t . 5 Abs. 8 eine der wesentlichen Schwächen des Übereinkommens über den Festlandsockel. Da die Kriterien, unter denen eine 30 JJwe Jenisch , A Comparative Study of Current Draft Conventions and Proposals for a New Ocean Regime from the Point of View of Scientific Research, in: From the Law of the Sea towards an Ocean Space Regime 1972, 141 (143), weist darauf hin, daß jede wissenschaftliche Forschung als Vorstufe industrieller Forschung dienen kann. 31 Allerdings schildert Judith Kildow, Present Oceanic Research Restrictions, in: Wooster (Anm. 16), 14 mehrere Fälle, wonach Genehmigungen aus Sicherheitsgründen versagt wurden. 32 Anders die Empfehlung der Deutschen Kommission für Ozeanographie aus dem Jahre 1972. Sie verkennt, daß das Festlandsockelregime dem Küstenstaat weder hinsichtlich des Sockels noch der Wassersäule Umweltschutzkompetenzen unmittelbar zuweist. Der Küstenstaat muß immer vortragen, daß seine wirtschaftlichen Interessen wesentlich beeinträchtigt werden. Denkbar wäre zum Beispiel die Begründung, daß ein geplantes Forschungsvorhaben die Austernzucht eines ganzen Küstenstriches gefährde.

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Untersagung auch der ausschließlich wissenschaftlichen Forschung möglich ist, nicht genannt werden, und eine Verweigerung nicht durch ein internationales, unabhängiges Streitschlichtungsorgan nachgeprüft werden kann, liegt es praktisch in der Macht der Küstenstaaten, frei zu entscheiden, ob sie ausschließlich wissenschaftliche Forschung über ihren Festlandsockel zulassen wollen 8 3 3 4 . Sie erhalten damit mehr Befugnisse hinsichtlich der Forschung im Festlandsockelbereich, als ihnen nach der Zielsetzung des Festlandsockelprinzips zustehen dürften. Als Voraussetzung für eine bevorzugte Genehmigung der ausschließlich wissenschaftlichen Forschung nennt A r t . 5 Abs. 8 des Übereinkommens über den Festlandsockel noch, daß der Antrag durch eine qualifizierte Institution gestellt sein muß, und dem Küstenstaat die Möglichkeit der Partizipation eingeräumt wird. Auch diese Kriterien sind aus dem Bestreben heraus zu verstehen, die wirtschaftlichen Interessen des Küstenstaates zu sichern und ihm die entsprechenden Kontrollmöglichkeiten zu gewähren. Es soll verhindert werden, daß wirtschaftliche Unternehmen unter dem Deckmantel der wissenschaftlichen Forschung Exploration betreiben. Auch hier besteht aber offenkundig die Gefahr, daß die Küstenstaaten diese beiden Kriterien mit anderer Zielrichtung verwenden und damit die Forschung im Festlandsockelbereich über Gebühr einschränken 35 . 33

Georg Magnus Freiherr von Welck, Zur Kodifizierung des Internationalen Rechts der Meeresforschung auf der I I I . V N Seerechtskonferenz, Die öffentliche Verwaltung (DÖV) 1976, 181 (182) meint sogar, damit werde die Festlandsockelforschung in praktisch dem gleichen Umfang dem Wohlwollen des Küstenstaates unterworfen wie die Forschung in den Küstengewässern. 34

Bezeichnenderweise kommt zudem in einer Reihe von nationalen Regelungen, die sich mit der Forschung im Festlandsockelbereich befassen und die hier als Beispiel dienen mögen, die Privilegierung der ausschließlich wissenschaftlichen Forschung nicht zum Ausdruck, obwohl es sich um Staaten handelt, die dem Ubereinkommen über den Festlandsockel beigetreten sind: Dänemark (Gesetz 259 vom 9. Juni 1971, ST/LEG/SER. B/16, 138); Frankreich (Dekret 71—360 vom 6. Mai 1971, ST/LEG/SER. B/16, 146); Norwegen (Königliches Dekret vom 31. Januar 1969, ST/LEG/SER. B/16, 159); UdSSR (Dekret des Obersten Sowjets vom 6. Februar 1968 und Entscheidung des Präsidiums des Obersten Sowjets vom 13. August 1969, ST/LEG/SER. B/15, 441 bzw. B/16, 167). Anders die Regelung Finnlands (Gesetz Nr. 149 vom 5. März 1965, ST/LEG/SER. B/15, 354), aus der sich zumindest die Unterscheidung, wenn auch kein Anhaltspunkt für die möglichen Ablehnungsgründe entnehmen läßt. 35 So hat beispielsweise die UdSSR mehrfach Forschungsgenehmigungen für eine amerikanische Universität versagt, da das benutzte Forschungsschiff entweder der Marine oder der amerikanischen Küstenwache gehörte. Die UdSSR stellte sich auf den Standpunkt, dies sei keine Forschung einer qualifizierten Institution, vgl. Kildow (Anm. 31), 14. Zur Sicherung ihrer Beteiligung verlangen einige Küstenstaaten eine sehr frühe Voranmeldung der Forschungsvorhaben. Kildow, 16 f, schildert eine Reihe von Fällen, in denen wegen Nichtbeachtung der Frist eine Genehmigung versagt wurde. Auch die Forderung nach Vorlage des Forschungsprogramms sowie entsprechende Änderungswünsche, können so gehandhabt werden, daß dies die praktische Durchführung eines For-

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Küsten-

und

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Eigengewässer

D i e Küstengewässer w i e auch die Eigengewässer stehen u n t e r der S o u v e r ä n i t ä t des Küstenstaates, es liegt also v ö l l i g i n der Entscheidung des Küstenstaates, ob u n d i n welchem U m f a n g er d o r t fremde Forschungsvorhaben gestatten w i l l . Bei den Küstengewässern stellt sich lediglich die Frage, ob nicht

zu-

m i n d e s t Forschungsarbeiten, die a u d i w ä h r e n d der F a h r t eines Schiffes durchg e f ü h r t w e r d e n k ö n n e n (Echolotungen, Messungen v o n T e m p e r a t u r u n d Salzgehalt des Wassers) zulässig sind. M i t Rücksicht a u f d e n S i n n v o n A r t . 14 des U b e r e i n k o m m e n s über das K ü s t e n m e e r u n d die Anschlußzone m u ß m a n dies w o h l v e r n e i n e n 3 6 . Es s i n d n u r solche A k t i v i t ä t e n zulässig, die f ü r

die

technische D u r c h f ü h r u n g der Schiffspassage n o t w e n d i g sind. A u f jeden F a l l w ä r e der K ü s t e n s t a a t b e f u g t , Untersuchungen solcher A r t i m K ü s t e n m e e r z u verbieten. A u c h die I L C h a t i n i h r e m K o m m e n t a r d a r a u f hingewiesen, daß der K ü s t e n s t a a t beispielsweise jede F o r m v o n h y d r o g r a p h i s c h e n Forschungen i n seinen Küstengewässern untersagen k ö n n e 3 7 . Die geplante

Neuordnung

des Seerechts

Bei der B e u r t e i l u n g der bislang v o r l i e g e n d e n Vorschläge z u r N e u r e g e l u n g des Seerechts, soweit sie sich a u f die Forschungsfreiheit

beziehen 3 8 ,

werden

nach den E r f a h r u n g e n m i t d e m geltenden Recht folgende P u n k t e z u beachten schungsvorhaben sehr erschwert. Als Beispiel sei hier der Antrag an die UdSSR für die Genehmigung geologisdier Arbeiten der Meteor (Forschungsfahrt Nr. 37, geplant für März/April 1975) im Gotlandbecken erwähnt. Die UdSSR untersagte zunächst die Verwendung bestimmter Geräte, so daß vollständig auf seismische Arbeiten, später audi auf die Entnahme von Bodenproben verzichtet werden mußte. Im Endeffekt erhielt das deutsche Forschungsschiff keine Genehmigung. Andere Staaten erteilten ihre Genehmigungen allerdings bereitwilliger. So konnte die Meteor von neun Forschungsprogrammen (Zeitraum Oktober 1971 bis Oktober 1974) sieben ohne nennenswerte Auflagen durchführen. Es handelte sich dabei um Untersuchungen in den Festlandsockelbereichen von Spanien, Mauretanien, Senegal, Portugal, Großbritannien, Norwegen, Island, Dänemark, Marokko, Sierra Leone und Griechenland (Mitteilung des Deutschen Hydrographischen Instituts vom 28. November 1974 an den Ausschuß für Internationale Angelegenheiten des Koordinierungsausschusses Meeresforschung und Meerestechnik beim Bundesministerium für Forschung und Technologie (BMFT) ). 36 A. A. Eberhard Menzel, Scientific Research on the Sea-Bed and its Regime, in: Symposium on the International Regime of the Sea-Bed, 1970, 619 (622). 37 Art. 17, YBILC 1956 I I , 273 ff. 38

Zu den Arbeiten des Meeresbodenausschusses und der I I I . Seerechtskonferenz hinsichtlich dieser Frage vgl. insbesondere: Max Ivers Rehden, Meeresverschmutzung, Meeresforschung und Technologietransfer, Vereinte Nationen (VN) 1974, 139; Karl Herrmann Knoke, I I I . Seerechtskonferenz, Session Genf, Außenpolitik 1975, 407; H.-]o(hen Martin, Das neue Seevölkerrecht, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1975, 722; Renate Platzöder, Die Dritte Seerechtskonferenz der Vereinten Nationen, Jahrbuch für Internationales Recht (JIR) 1974, 195; Renate Platzöder / Wolf gang Graf Vitzthum, Zur Neuordnung des Meeresvölkerrechts auf der Dritten Seerechtskonferenz der Vereinten Nationen, 1974; Freiherr von Weide, D Ö V 1976, 181.

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sein: Gibt es eine Garantie für die Forschungsfreiheit auf Hoher See, und welchen Beschränkungen werden Forschungsvorhaben in diesem Bereich unterworfen? Welche Rechte kann die in Aussicht genommene Meeresbodenbehörde in Bezug auf die Erforschung des Meeresbodens ausüben, inwieweit besteht eine Einflußmöglichkeit auf Forschungsvorhaben, die sich nur auf die Wassersäule beziehen? Auch hinsichtlich der Wirtschaftszone und des Festlandsockels ist zu fragen, ob hier von einer allgemeinen Garantie der maritimen Forschung auszugehen ist, oder ob die Genehmigung i m freien Ermessen des Küstenstaates liegt. I n diesem Zusammenhang ist vor allem wichtig, inwieweit eine Trennung zwischen Grundlagenforschung und industriell verwertbarer Forschung erfolgt, und wie diese Unterscheidung sich im Verhältnis Küstenstaat und Forschungsstaat auswirkt. Wesentlich für die Beurteilung ist weiterhin, ob ein Streitschlichtungsverfahren vorgesehen ist, in dem die Verweigerung der Genehmigung durch den Küstenstaat bzw. durch die Meeresbodenbehörde nachgeprüft werden kann. Die bisherigen Staatenvorschläge für den Bereich der Hohen See und den Meeresboden lassen sich in zwei große Hauptgruppen aufteilen, je nach dem, ob sie von einer Garantie der freien maritimen Forschung ausgehen oder nicht. Als ein Beispiel für die erste Gruppe, die eine derartige Garantie ablehnt, möge hier A r t . V des Vorschlags von Trinidad und Tobago dienen 89 , der wörtlich mit Item 2 (a) des von dem Irak eingebrachten Entwurfs 4 0 der Gruppe der 77 übereinstimmt. Danach existiert keine Forschungsfreiheit für den Meeresboden und seinen Untergrund. Allein zur Forschung berechtigt ist die Meeresbodenbehörde, die diese Kompetenz auch nicht an Personen oder Institutionen übertragen darf. Sie kann diese lediglich im Rahmen von Dienst- oder Werkverträgen mit der Durchführung von Forschungsvorhaben betrauen, wenn ihre ständige und effektive Kontrolle gesichert ist. Die Frage nach der Erforschung der Wassersäule über dem internationalisierten Meeresboden bleibt nach diesem Vorschlag offen. Die Verwirklichung eines derartigen Vorschlages würde die völlige Beseitigung der Forschungsfreiheit für den Bereich des Meeresbodens bedeuten. Praktisch erhielte durch ihn die Meeresbodenbehörde eine stärkere Stellung, als sie derzeit die Küstenstaaten in Bezug auf die Erforschung des Festlandsockels innehaben. Es fehlt die Unterscheidung zwischen Grundlagenforschung und industriell verwertbarer Forschung mit ihren Konsequenzen wie auch ein Hinweis darauf, daß nur diejenige Forschung in die Kompetenz der Behörde fällt, die den Meeresboden unmittelbar zum Forschungsobjekt hat (im Gegen3» U N Doc. A/Conf. 62/C. 3/L. 9. « U N Doc. A/Conf. 62/C. 3/L. 13/Rev. 2.

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satz zur Erforschung der Wassersäule vom Meeresboden aus). Lediglich unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte könnte man dann von einem sachgerechten Lösungsansatz sprechen, wenn man der Prämisse folgt, daß die Ergebnisse der wissenschaftlichen Meeresforschung mit zu den Gewinnen aus dem Meeresboden fallen, die von der Behörde nach dem common heritagePrinzip gleichmäßig unter allen Staaten zu verteilen sind 4 1 . Die Prämisse verkennt jedoch, daß der Wert der Grundlagenforschung primär immaterieller Natur ist und lediglich in der Erweiterung des menschlichen Wissens liegt, und von daher für die Gewinnverteilung andere Maßstäbe zu gelten haben als beispielsweise für die Gewinnverteilung aus dem Rohstoffabbau 42 . Einen adäquaten Verteilungsmodus gewährleistet lediglich die Pflicht zur Veröffentlichung der Forschungsergebnisse, die durch eine Verpflichtung zur Unterstützung der Entwicklungsländer bei der Auswertung der Ergebnisse ergänzt werden kann. N u r ein derartiges System würde den Entwicklungsländern eine gewisse Partizipation an der mit hohen Kosten betriebenen maritimen Grundlagenforschung über den Meeresboden sichern. Dieser Gesichtspunkt steht bei den Entwicklungsländern aber offenkundig nicht i m Vordergrund. Ihr A n liegen ist es, die maritime Forschung so weit wie möglich unter nationale ( W i r t schaftzone) oder internationale (Meeresbodenbehörde) Kontrolle zu bekommen. Dabei werden sie von zwei Motiven geleitet, dem Mißtrauen, die Grundlagenforschung könne doch industriell verwertbar sein und dem Wunsch, der technische und wissenschaftliche Vorsprung der Industrieländer möge sich nicht weiter vergrößern. Dies hoffen sie für den Bereich des Meeresboden mit H i l f e der internationalen Behörde zu erreichen, in der sie über eine Mehrheit verfügen würden. I m übrigen ist es unschwer vorstellbar, daß bei Verwirklichung dieses oder eines ähnlich ausgestalteten Vorschlages, die Meeresbodenbehörde sehr schnell auch auf die Erforschung der Wassersäule Einfluß nehmen würde, wie es einige Küstenstaaten bereits unter dem Festlandsockelregime versucht haben. Einen völlig anderen Ansatz wählt der Vorschlag Österreichs und anderer 43 , der damit in die zweite Gruppe einzuordnen ist. Danach haben alle Staaten

41 So ausdrücklich Art. 1 des kanadischen Vorschlags, U N Doc. A/AC. 138/SC. I I I / L . 18. 42

Konsequenter war insofern der Vorschlag von Chile und zwölf weiteren Staaten — U N Doc. A/AC. 138/49 —, der immerhin zwischen industriell verwertbarer Forschung und Grundlagenforschung unterschied. Lediglich die industriell verwertbare Forschung sollte durch die Behörde selbst erfolgen, während die Grundlagenforschung genehmigungsbedürftig war. Damit lehnte sidi dieser Vorschlag offenkundig an Art. 5 Abs. 8 des Übereinkommens über den Festlandsockel an. 43

U N Doc. A/Conf. 62/C. 3/L. 19 — er wurde von den anderen Ländern aus der Gruppe der Binnenländer und geographisch benachteiligten Staaten, darunter auch der Bundesrepublik Deutschland, mit eingebracht.

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das grundsätzliche Recht der freien Meeresforschung, gleichgültig ob das Forschungsobjekt die Wassersäule oder der Meeresboden ist. Allerdings beschränkt sich die Garantie auf die nicht industriell verwertbare Forschung (Art. 1). Bei Durchführung des Forschungsvorhabens ist auf die anderen Nutzungsformen Rücksicht zu nehmen, die ihrerseits auch die Forschung nicht unbillig beeinträchtigen sollen (Art. 3). Ein Genehmigungs- oder Anmeldeverfahren unter Einschaltung der Meeresbodenbehörde w i r d nicht vorgesehen. Ähnlich ist in dieser Hinsicht der Vorschlag der U S A 4 4 . Danach hat die Erforschung des Meeres, wobei hier ausdrücklich nicht zwischen Grundlagen- und industriell verwertbarer Forschung unterschieden w i r d 4 5 , die entsprechenden Umweltschutzvorschriften zu beachten 46 und auf die anderen Nutzungsformen Rücksicht zu nehmen, die ihrerseits die Belange der maritimen Forschung zu achten haben 47 . Ein Genehmigungs- oder Anmeldeverfahren kennt auch der Vorschlag der USA nicht. Einen Schritt weiter geht der Vorschlag Kolumbiens 4 8 , der eine Anmeldepflicht für Forschungsvorhaben, die den Meeresboden betreffen, statuiert, während der Vorschlag Kanadas 49 der Meeresbodenbehörde zumindest die Regelungskompetenzen zum Schutze der maritimen Umwelt und zur Lösung von Nutzungskonflikten überträgt. Eine unbegrenzte Regelungskompetenz der Meeresbodenbehörde, bei gleichzeitiger Garantie der Forschungsfreiheit, sehen schließlich der Vorschlag der O A U 5 0 und derjenige Maltas 5 1 vor, wobei sich der erstere nur auf die Erforschung des Meeresbodens, der andere dagegen auch auf die Erforschung der Wassersäule bezieht. Die genannten Staatenvorschläge 52 begegnen völlig unterschiedlichen Bedenken. Ein Teil von ihnen ist nur schwerlich mit den Grundprinzipien in Ein44 U N Doc. A/AC. 138/SC. I I I / L . 44 — in Ergänzung des Vorschlags U N Doc. A/AC. 138/25. 45 So auch der Vorschlag Chinas — U N Doc. A/AC. 138/SC. I I I / L . 42 —, der sich allerdings nur auf den Meeresboden bezieht. 46 So auch der Vorschlag Bulgariens und drei weiterer Ostblockstaaten — U N Doc. A/AC. 138/SC. I I I / L . 31 —, der im übrigen zwischen industriell verwertbarer und reiner wissenschaftlicher Forschung unterscheidet. 47 Demgegenüber geht der Vorschlag der UdSSR — U N Doc. A/AC. 138/43 — von einem Vorrang der Forschung gegenüber dem maritimen Bergbau aus, dabei bleibt allerdings offen, ob damit audi die Meeresbodenforschung gemeint ist. 48 Sowie von El Salvador, Mexiko und Nigeria — U N Doc. A/Conf. 62/C. 3/L. 29. Im Gegensatz zur Meeresbodenforschung soll die Erforschung der Wassersäule völlig frei sein (Art. V I I I ) . 40 U N Doc. A/AC. 138/SC. I I I / L . 18. so U N Doc. A/AC. 138/89. si U N Doc. A/AC. 138/SC. I I I / L . 34. 52 Eine gewisse Zusammenfassung der Staatenvorschläge auf dem Stand der Caracas-Sitzung (1974) enthält U N Doc., A/Conf. 62/C. 3/L. 17; vgl. dazu vor allem Rehden (Anm. 38), 144.

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klang zu bringen, auf denen die Internationalisierung des Meeresbodens beruht, andere scheinen wenig geeignet, die Forschungsfreiheit effektiv zu schützen. Das erstgenannte Bedenken richtet sich vor allem gegen den Vorschlag der USA, wonach jede Form der Forschung, gleichgültig, ob sie sich auf den Meeresboden oder die darüber liegende Wassersäule bezieht, ob es sich um Grundlagen» oder industriell verwertbare Forschung handelt, völlig von einem Einfluß der Meeresbodenbehörde frei ist. Akzeptiert man aber die Internationalisierung des Meeresbodens und die Grundprinzipien der Meeresbodennutzung, so darf man der Meeresbodenbehörde gewisse Kompetenzen i m Hinblick auf die industriell verwertbare Forschung über den Meeresboden nicht versagen. Die Verknüpfung der industriell verwertbaren Meeresbodenforschung mit der Erforschung der Wassersäule und der allgemeinen Grundlagenforschung erweist sich unter diesem Gesichtspunkt als nicht systemgerecht. Warum die USA die Trennung von Grundlagen- und industriell verwertbarer Forschung nicht befürworten, ist den Verhandlungen auf der I I I . Seerechtskonferenz nicht so ohne weiteres zu entnehmen. Einer der Gründe dürfte es sein, daß sie sich so die Möglichkeit für militärische Forschung offenzuhalten versuchen. Das Beispiel der unglücklichen Verbindung der maritimen Forschung mit Atombombenversuchen auf See auf der I. Seerechtskonferenz und die daraus resultierenden negativen Folgen sollten jedoch davor warnen, die maritime Forschung mit der militärischen Forschung auf See zu belasten, bzw. zu versuchen, über die maritime Forschung die Kompetenzen der Meeresbodenbehörde in systemwidriger Weise beschneiden zu wollen. Der Meeresbodenbehörde dürfte es unter Hinweis auf den inneren Zusammenhang zwischen industriell verwertbarer Forschung und Meeresbergbau nicht schwerfallen, die entsprechenden Kompetenzen doch an sich zu ziehen, und es besteht die Gefahr, daß sie dann wegen der mangelnden Differenzierung gleichzeitig auch Einfluß auf die Erforschung der Wassersäule und die Grundlagenforschung gewinnt. Dieser Gefahr entgehen der Vorschlag Österreichs sowie derjenige Bulgariens. Durch die Trennung von Grundlagenforschung und industriell verwertbarer Forschung vermeiden sie es, die Befugnisse der Meeresbodenbehörde zu tangieren. Allerdings scheinen sie in diesem Punkt wiederum zu weit zu gehen. Die Trennung von Grundlagenforschung und industriell verwertbarer Forschung ist nur dann sinnvoll, wenn einem Staat oder einer internationalen Organisation wie der Meeresbodenbehörde hinsichtlich der Nutzung des fraglichen Bereichs Sonderrechte zustehen. Dies gilt, abgesehen von der Wirtschaftszone, nur für den Meeresboden und seinen Untergrund, da die Wassersäule entgegen dem Vorschlag Maltas 5 3 nicht mit in das Inter63 U N Doc. A/AC. 138/53.

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nationalisierungskonzept einbezogen werden soll. Insofern sollte nur zwischen industriell verwertbarer Erforschung des Meeresbodens und seines U n tergrundes auf der einen Seite und der Grundlagenforschung dort sowie der gesamten maritimen Erforschung der Wassersäule auf der anderen Seite unterschieden werden 54 . Abgesehen davon scheint aber der Vorschlag Österreichs am besten geeignet zu sein, die Freiheit der Forschung zu schützen, da er nicht nur durch seine Kompetenzverteilung eine stillschweigende Erweiterung der Befugnisse der Meeresbodenbehörde zu verhindern verspricht, sondern auch ein Streitschlichtungsverfahren vorsieht, das Konflikte zwischen einem Forschungsstaat und der Meeresbodenbehörde lösen soll. Die wesentliche Schwäche der Vorschläge Maltas, Kanadas, Chinas und der O A U liegt in der zu wenig bestimmten Regelungskompetenz der Meeresbodenbehörde. Hier besteht die Gefahr, und das gilt vor allem für die beiden letztgenannten Vorschläge, daß die Behörde zu weiten Einfluß auf die wissenschaftliche Forschung nimmt und sie damit über Gebühr einschränkt. V o r allem fehlt die Unterscheidung zwischen der Grundlagenforschung und der industriell verwertbaren Forschung, verbunden mit einer Kompetenzverteilung hinsichtlich der Forschung zwischen Behörde und dem Forschungsstaat, die dies verhindern könnte. I n ihrer praktischen Konsequenz dürften sich die Vorschläge der O A U und von China nur unwesentlich von denjenigen Staatenvorschlägen unterscheiden, die allein der Meeresbodenbehörde das Recht gewähren wollen, maritime Forschung zu betreiben. Kanada sieht zwar lediglich Umweltschutzkompetenzen der Behörde hinsichtlich von Forschungsvorhaben vor, dies dürfte aber nicht ausreichen, um eine nicht sachgerechte Kompetenzerweiterung auszuschließen. Die von Kolumbien vorgeschlagene Regelung zielt zwar nicht auf eine derartige Stärkung der Meeresbodenbehörde, gewährt aber den Küstenstaaten über die Wirtschaftszone hinaus Sonderrechte und ist schon aus diesem Grund abzulehnen. Eine ähnliche Untergliederung der Staatenvorschläge, wie sie für den Bereich der Hohen See und den küstenfernen Meeresboden vorgenommen wurde, bietet sich auch bei der Frage nach einer Garantie der Forschungsfreiheit im Bereich der Wirtschaftszonen und des Festlandsockels an. Eine größere Anzahl von Staatenvorschlägen überträgt den Küstenstaaten das alleinige Recht, wissenschaftliche Forschung in diesen Bereichen zu betreiben, bzw. sie zu regeln und zu kontrollieren 5 5 . Insgesamt scheint ein Trend dahin zu gehen, die 54

Wobei die Grundlagenforschung hinsichtlich des Meeresbodens sowie die gesamte Erforschung der Wassersäule und des Luftraums von einer Einflußnahme der Meeresbodenbehörde frei bleiben müßte. 55 Kanada, Chile, Island, Indien, Indonesien, Mauritius, Mexiko, Neuseeland, Norwegen — U N Doc. A/Conf. 62/L. 4; Nigeria— U N Doc. A/Conf. 62/C. 2/L. 21/Rev. 1; Griechenland (nur hinsichtlich des Sockels) — U N Doc. A/Conf. 62/C. 2/L. 25; Trinidad und Tobago

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maritime Forschung im Bereich der Wirtschaftszonen und des Festlandsockels von küstenstaatlicher Genehmigung abhängig zu machen 56 . Keiner dieser Vorschläge — und das ist ein deutliches Kennzeichen dafür, daß ein Recht auf maritime Forschung in diesen Bereichen für Fremde nicht bestehen soll — gibt einen Hinweis darauf, unter welchen Voraussetzungen der Küstenstaat gehalten wäre, einem Forschungsersuchen zu entsprechen. Dennoch nennen die Vorschläge von Brasilien, des Irak sowie von Trinidad und Tobago eine Reihe von Bedingungen, die der Antragsteller zu erfüllen hat. Sie erwähnen unter anderem die Vorlage von detaillierten Programmen sowie von Zwischen- und Abschlußberichten. Es soll eine aktive Teilnahme des Küstenstaates an den Forschungsvorhaben in diesen Bereichen gesichert werden; ihm ist bei der Auswertung der Ergebnisse Unterstützung zu gewähren; entnommene Bodenproben sind mit ihm zu teilen bzw. verbleiben ganz in seinem Eigentum. Außerdem erlauben diese Vorschläge eine Publikation der Forschungsergebnisse nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Küstenstaates. Auch wenn der Antragsteller diesen Bedingungen nachkommt bzw. ihre Erfüllung zusichert, hat er keine Gewähr, daß sein Gesuch genehmigt wird. Die Normierung dieser Bedingungen dient dem alleinigen Zweck, die Antragstellung zu erleichtern und den Küstenstaaten zu zeigen, welche Forderungen sie mindestens stellen können 5 7 . Die Staatenvorschläge, die auf diesem Konzept beruhen, lassen sich nicht mehr aus dem Prinzip der Wirtschaftszone rechtfertigen und schränken daher die maritime Forschung in einem für sie besonders interessanten Gebiet unsachgemäß ein. Sinn der Errichtung der Wirtschaftszonen ist es, den Küstenstaaten die Nutzung der dort vorhandenen natürlichen Ressourcen zu sichern. Das erlaubt es aber auf keinen Fall, ihnen über die industriell verwertbare Forschung hinaus audi Kompetenzen hinsichtlich der wissenschaftlichen Grundlagenforschung zu übertragen. Damit w i r d zumindest hinsichtlich der maritimen Forschung das Prinzip der Wirtschaftszone aufgegeben und diese weitgehend dem Küstengewässerregime angenähert — ein Gedanke, der bei der — U N Doc. A/Conf. 62/C. 3/L. 9; Irak (Gruppe der 77) — U N Doc. A/Conf. 62/C. 3/L. 13/Rev. 2; Informationspapier der Evensen-Gruppe zur Wirtschaftszone vom 16. 4. 1975, wohingegen für den Festlandsockel die Freiheit der wissenschaftlichen Grundlagenforschung hinsichtlich der Wassersäule anerkannt wird; Ghana und weitere 17 afrikanische Staaten — U N Doc. A/Conf. 62/C. 2/L. 82; O A U — U N Doc. A/AC. 138/89; Brasilien — U N Doc. A/AC. 138/SC. I I I / L . 45; Arbeitspapier der Gruppe der 77 vom 1. 5. 1975. 5β Vorbemerkung des Präsidenten der I I I . Seerechtskonferenz zur Eröffnung der 5. Sitzung vom 21. 7. 1976 — U N Doc. A/Conf. 62/L. 12. 57 So ausdrücklich der Vorschlag von Trinidad und Tobago Art. IV, vgl. auch die Diskussionen um diesen Vorschlag, wo sich Spanien sowie Trinidad und Tobago ausdrücklich auf diesen Standpunkt stellen — U N Doc. A/Conf. 62/C. 3/SR. 13, 6 und 7, a. A. Niederlande zum gleichen Anlaß, 7.

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Diskussion des Vorschlages von Trinidad und Tobago besonders deutlich wurde 5 8 . W i l l man die wirtschaftlichen Interessen des Küstenstaates in seiner Wirtschaftszone und hinsichtlich seines Festlandsockels schützen, so bietet sich die Einführung einer Anmeldepflicht für alle nicht industriell verwertbare Forschung an. Außerdem sollten dem Küstenstaat alle gewünschten Informationen über das Forschungsvorhaben zur Verfügung gestellt, und ihm eine effektive Teilhabe eingeräumt werden. Bei Streitigkeiten über ein geplantes Forschungsvorhaben bzw. über die A r t seiner Ausführung müßte ein internationales Streitschlichtungsorgan eingesetzt werden. N u r ein derartiger Lösungsansatz verspricht es, sowohl den wirtschaftlichen Interessen der Küstenstaaten wie auch den Interessen der Staatengemeinchaft nach A u f rechterhaltung einer möglichst freien, ungehinderten maritimen Grundlagenforschung gerecht zu werden. Diesem Lösungsweg folgen im wesentlichen alle Staatenvorschläge, die sich für eine Garantie der Forschungsfreiheit in den Bereichen der Wirtschaftszone bzw. des Festlandsockels aussprechen 59. Sie unterscheiden sich, wenn überhaupt, in folgenden Punkten: Stellung der Küstenstaaten in Bezug auf die Grundlagenforschung, Ausgestaltung des Streitschlichtungsverfahrens, Beteiligung der geographisch benachteiligten Staaten der entsprechenden Region und Schadensersatzpflicht. Als Beispiel sei hier der bereits erwähnte Vorschlag Österreichs u. a. vorgestellt. Danach können Staaten und Internationale Organisationen nach vorheriger Anmeldung in fremden Wirtschaftszonen frei wissenschaftliche Grundlagenforschung betreiben. Sie haben dabei einige Voraussetzungen zu erfüllen, die in A r t . 6 des Vorschlags niedergelegt sind. Die Forschungsvorhaben müssen die internationalen Umweltschutzvorschriften beachten. Diese Bindung an die internationalen Standards ist wesentlich, da sonst der Küstenstaat über das nationale Umweltschutzrecht Einfluß auf die Forschungsvorhaben nehmen könnte. Der das Forschungsvorhaben tragende Staat bzw. die entsprechende Internationale Organisation hat die Pflicht, dem Küstenstaat ein detailliertes Forschungsprogramm vorzulegen und ihm jede 58 U N Doc. A/Conf. 62/C. 3/SR. 13, 7. 59

Österreich, Belgien, Bolivien, Botswana, Dänemark, Bundesrepublik Deutschland, Laos, Lesotho, Liberia, Luxemburg, Nepal, Niederlande, Paraguay, Singapur, Uganda, Obervolta und Sambia — U N Doc. A/Conf. 62/L. 19 — ergänzt durch einen Vorschlag der Arbeitsgruppe der Binnenstaaten und geographisch benachteiligten Länder — eingebracht durch die Niederlande — U N Doc. A/Conf. 62/C. 3/L. 28; Kolumbien, El Salvador, Mexiko, Nigeria — U N Doc. A/Conf. 62/C. 3/L. 29, der im Gegensatz zu dem Vorschlag der Gruppe der 77 (Anm. 56) steht; Bulgarien, Weißrussische SSR, CSSR, DDR, Ungarn, Mongolei, Polen, Ukrainische SSR, UdSSR — U N Doc. A/Conf. 62/C. 3/L. 26; USA — U N Doc. A/AC. 138/SC. I I I / L . 44. Der Vorschlag Maltas — U N Doc. A/AC. 138/SC. I I I / L . 34 — fällt nur begrenzt mit unter diese Kategorie, da die Meeresforschung in der Wirtschaftszone danach in den Kompetenzbereich der Meeresbodenbehörde gehört, die die Interessen der Küstenstaaten sdiützt.

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wesentliche Änderung des ursprünglichen Vorhabens mitzuteilen. Dem Küstenstaat steht das Recht zu, direkt oder indirekt an dem Forschungsvorhaben teilzunehmen; er hat Anspruch auf Zugang zu den Bodenproben. Soweit diese doppelt vorhanden oder teilbar sind, ist ihm eine Partie zu überlassen. Schließlich ist dem Küstenstaat bei der Auswertung der Forschungsergebnisse Unterstützung zu gewähren, diese sind i m übrigen zu veröffentlichen. Bei Auseinandersetzungen zwischen dem Küstenstaat und dem Forschungsstaat, wobei einer der wesentlichen Konfliktfälle sicherlich die Frage sein dürfte, ob es sich bei dem Forschungsvorhaben auch wirklich um wissenschaftliche Grundlagenforschung handelt, soll ein Expertenausschuß eine Vermittlung herbeiführen. Bleibt diese erfolglos, so kommt es zu einem allgemeinen Streitschlichtungsverfahren nach dem Übereinkommen. Die Befugnisse des Küstenstaates hinsichtlich der industriell verwertbaren Forschung werden in diesem Vorschlag nicht ausdrücklich erwähnt. Er geht offenkundig von einer freien Entscheidungsmöglichkeit des Küstenstaates aus. Dies w i r d beispielsweise in dem Vorschlag Bulgariens u. a. ausdrücklich betont. Besonderes Interesse widmet der Vorschlag Österreichs der Stellung der Binnenländer und sonstigen geographisch benachteiligten Staaten der entsprechenden Region, in der das Forschungsvorhaben durchgeführt wird. Auch sie sollen über das Forschungsprogramm informiert werden, haben das Recht der Beteiligung und genießen H i l f e bei der Auswertung der Ergebnisse 60. Insgesamt gesehen steht dieser Vorschlag vor allem wegen seiner strikten Kompetenzaufteilung zwischen Küstenstaat und Forschungsstaat hinsichtlich der Grundlagenforschung und der industriell verwertbaren Forschung in vollem Einklang mit dem Wirtschaftszonenkonzept. Er w i r d insofern sowohl den berechtigten wirtschaftlichen Interessen der Küstenstaaten wie auch den Interessen der Forschungsstaaten gerecht. Besonders zu begrüßen ist die vorgesehene Regelung des Streitschlichtungsverfahrens, die die Kompetenzverteilung hinsichtlich wissenschaftlicher Grundlagenforschung und der industriell verwertbaren Forschung weiterverfolgt und die Entscheidung, welche Forschungsart i m Einzelfall vorliegt, nicht dem Küstenstaat, sondern einem Schiedsgericht überträgt. Hier liegt demgegenüber die Schwäche des Vorschlags von Kolumbien 6 1 , der, wenn auch erst nach Einschaltung eines Expertenausschusses, dem Küstenstaat in dieser Hinsicht die letzte Entscheidung überträgt. Aus dem gleichen Grund ist dem Vorschlag Österreichs auch gegenüber der Regelung des A r t . 5 Abs. 8 des Übereinkommens über den Festlandsockel der Vorzug zu geben, der dem Küstenstaat praktisch weitgehende und vor allem

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Entsprechendes fehlt in den Vorschlägen Kolumbiens und der USA.

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Der Vorschlag Bulgariens sieht kein Streitschlichtungsverfahren vor.

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unkontrollierbare Einflußmöglichkeiten auf die wissenschaftliche Grundlagenforschung einräumt. Hierin liegt allerdings auch wieder ein besonderes Problem. Die Küstenstaaten werden nicht so ohne weiteres geneigt sein, ihre Position gegenüber dem Übereinkommen über den Festlandsockel zu schwächen. Vielmehr werden sie versuchen, das Prinzip des A r t . 5 Abs. 8 des Ubereinkommens über den Festlandsockel auf die Wirtschaftszone zu übertragen. Die Schwierigkeit des Vorschlags von Österreich w i r d allerdings darin liegen, ob es gelingt, eine praktikable und für alle Seiten annehmbare Abgrenzung zwischen wissenschaftlicher Grundlagenforschung und industriell verwertbarer Forschung herbeizuführen. Dies sollte der entscheidende Punkt der weiteren Beratungen sein. Ensprechende Formulierungsvorschläge liegen vor 6 2 . Alle diese Formulierungen erlauben aber noch einen weiten Interpretationsspielraum. Es wäre daher für die Sicherung der wissenschaftlichen Forschung besonders angebracht, wenn es gelänge, die der küstenstaatlichen Genehmigung unterfallende industriell verwertbare Forschung an H a n d bestimmter Forschungsaktivitäten abschließend zu umschreiben und die übrigen Forschungsvorhaben unter den Begriff der genehmigungsfreien wissenschaftlichen Grundlagenforschung zusammenzufassen. Sollte sich dieser Weg als nicht gangbar erweisen, so wäre, wenn die Abgrenzung mit H i l f e einer allgemeinen Definition erfolgt, darauf abzustellen, ob die von dem jeweils geplanten Forschungsvorhaben zu erwartenden Ergebnisse ihrer N a t u r nach unmittelbar industriell verwertbar sind oder nicht 6 3 . N u r diejenige maritime Forschung, deren Ergebnisse unmittelbar industriell verwertbar sind, vermag die geschützten wirtschaftlichen Interessen des Küstenstaates zu beeinträchtigen und 62

Niederlande (informelles Konferenzraumpapier): „Marine scientific research is any study of and related experimental work in the marine environment excluding industrial exploration and other activities aimed at the direct exploitation of marine resources, designed to increase man's knowledge and conducted for peaceful purposes." Abgedruckt bei Platzöder (Hrsg.), Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Documents of the Caracas Session 1974, 1975, 268; Ägypten (informelles Konferenzraumpapier): „ . . . Scientific research is contradictory to all nonpeaceful aspects, and does not cover activities aimed at the direct exploitation of the marine resources." Abgedruckt bei Platzöder , 268; UdSSR (Vorschlag auf der Sitzung der Evensen-G ruppe 8/75): „Marine scientific research related to the exploration and exploitation of the living and the non-living resources means: research which permits to locate and assess resources and their availability for economic exploitation . . ."; Vorschlag der USA bei gleicher Gelegenheit: „Exploratory research is: research which directly permits the assessment and availability for exploitation of living and non-living resources; die Bundesrepublik Deutschland (Ergänzung zu U N Doc. A/Conf. 62/C. 3/L. 19) unterscheidet zwischen „marine-resource-research" und „marine-non-resource-research"; Oberbegriff ist „marine scientific research" als Gegensatz zu „commercial prospecting and exploration of mineral resources"; sie alle bringen zutreffend zum Ausdruck, daß es darauf ankommt, ob die Forschungsergebnisse eine Ausbeutung erlauben. 63 So Arbeitspapier der deutschen Delegation auf dem Sachverständigentreffen für maritime Forschung der EG am 23. 1. 1976.

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muß daher der Genehmigungspflicht unterfallen. Eine derartige Abgrenzung erscheint praktikabel und müßte auch von denjenigen Küstenstaaten, die nur in geringem Umfang maritime Forschung betreiben und um ihre wirtschaftlichen Interessen fürchten, zu akzeptieren sein. I n dem Vorschlag Österreichs fehlt eine Regelung für die Schadensersatzpflicht, wie sie beispielsweise der Vorschlag Bulgariens vorsieht (Art. 10). Danach haften die Staaten für alle Schäden aus Forschungsaktivitäten, die von ihnen selbst oder ihren Staatsangehörigen durchgeführt worden sind. Sie garantieren auch, daß alle Forschungsunternehmen, gleichgültig ob sie von staatlichen oder privaten Institutionen durchgeführt werden, das geplante Übereinkommen und andere einschlägige völkerrechtliche Normen beachten. Diese durch eine Schadensersatzpflicht verschärfte Staatenverpflichtung stellt eine Weiterentwicklung des Flaggenstaatsprinzips dar. Sie entspricht den modernen Bedürfnissen nach einem effektiveren Schutz der maritimen Umwelt. Der Stand der Kodifikationsarbeiten U m die Arbeit der Konferenz zu erleichtern, legten die Vorsitzenden der drei Fachausschüsse am Ende der Genfer Sitzungsperiode (17. März bis 10. M a i 1975) einen informellen Gesamttext für eine Konvention vor 6 4 , der nach der Sitzung in N e w Y o r k im Frühjahr 1976 revidiert wurde 6 5 . Obwohl über die Texte keine Abstimmung erfolgte, werden sie die kommenden Verhandlungen nachhaltig beeinflussen. Der revidierte Verhandlungstext Teil I I I nennt einige allgemeine Bedingungen, die für alle Forschungsprojekte gelten, gleichgültig wo sie durchgeführt werden. So darf maritime Forschung nur friedlichen Zwecken dienen 66 , es müssen anerkannte wissenschaftliche Forschungsmethoden angewandt werden, eine übermäßige Beeinträchtigung der sonstigen anerkannten Nutzungsformen ist zu vermeiden, wobei diese ihrerseits auf Forschungsarbeiten Rücksicht zu nehmen haben. Außerdem müssen sich die Forschungsarbeiten i m Rahmen der nationalen Gesetze halten, soweit diese nicht im Widerspruch zu dem Ubereinkommen stehen. Abgesehen von diesen allgemeinen Bedingungen unterwirft der revidierte Verhandlungstext die maritime Forschung unterschiedlichen Einschränkungen je nach dem Gebiet des Unternehmens. β4 U N Doc. A/Conf. 62/WP. 8 Part I, I I , I I I — Teil I I I beschäftigt sich mit Umweltschutz, maritimer Forschung und Technologietransfer; vgl. auf dieser Grundlage speziell zur Forschung Freiherr von Welch, DÖV 1976, 183 f. es U N Doc. A/Conf. 62/WP. 8/Rev. 1/Part. I, I I , I I I sowie Part I V zur Streitbeilegung (vorgelegt durch den Präsidenten der Konferenz) — U N Doc. A/Conf. 62/WP. 9/Rev. 1. 06 Inwieweit damit jedoch die militärische Forschung ausgeschlossen ist, bleibt fraglich. Vgl. die Diskussion um Art. 4 des Weltraumvertrages.

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Keinerlei Änderung des schon bislang geltenden Rechtszustandes erfolgt hinsichtlich der Forschung in den Eigen- und Küstengewässern. Sie unterliegt in vollem Umfang der Regelungskompetenz der Küstenstaaten (Art. 57). H i n sichtlich der Forschung in den Bereichen der Wirtschaftszone und des Festlandsockels, über dessen Außengrenze eine Einigung noch nicht abzusehen ist, geht der revidierte Verhandlungstext Teil I I I von dem Zustimmungsprinzip aus, das heißt, grundsätzlich sind alle Forschungsvorhaben genehmigungsbedürftig (Art. 60). Eine definitionsmäßige Unterscheidung zwischen Grundlagen- und industriell verwertbarer Forschung findet nicht statt 6 7 . Das Genehmigungsverfahren ist relativ differenziert. Der Staat oder die Internationale Organisation, die ein Forschungsvorhaben in einer fremden Wirtschaftszone durchführen w i l l , meldet dies unter Vorlage eines detaillierten Programms und versehen mit Vorschlägen für eine mögliche Partizipation des Küstenstaates bei diesem an 6 8 . Der Küstenstaat soll seine Zustimmung nicht verweigern, wenn sich das geplante Forschungsvorhaben nicht primär auf die Erkundung und Ausbeutung von Ressourcen bezieht (Ressourcenforschung), keine Bohrgeräte oder Sprengmaterial verwendet und die wirtschaftlichen Aktivitäten des Küstenstaates nicht unbillig beeinträchtigt werden sowie keine Errichtung künstlicher Inseln oder ähnlicher Einrichtungen vorgesehen ist (Art. 60 Abs. 2). Die Genehmigung gilt für vier Monate nach Antragstellung als erteilt, das heißt, die Forschungsarbeiten können beginnen, wenn der Küstenstaat sie nicht innerhalb von zwei Monaten nach Erhalt der Nachricht mit der Begründung verweigert, es handele sich um Ressourcenforschung, bzw. feststellt, daß die Angaben der Anmeldung unkorrekt sind, oder er um weitere Informationen zur Präzisierung des Programms ersucht (Art. 64). Gegen die Möglichkeit einer stillschweigenden Genehmigung wandten sich eine Reihe von Staaten auf der Herbstsitzung der Konferenz 1976 (New York). Der Küstenstaat kann die Einstellung der Forschungsarbeiten verlangen, wenn die in A r t . 58 genannten Bedingungen nicht erfüllt werden, oder sich die Informationen über das Forschungsprogramm später als ungenau herausstellen. Er kann den Beginn eines neuen, an sich zulässigen Forschungsvorhabens verhindern, solange die Voraussetzungen nach A r t . 59 von den Forschungstreibenden für ein früheres Unternehmen nicht erfüllt sind. Zu diesen Voraussetzungen zählen: Gewährleistung einer effektiven Beteiligung des Küstenstaates an dem Forschungsprojekt, Lieferung detaillierter Zwischen- und Abschlußberichte, Beteiligung des K ü stenstaates bei der Aufteilung und Verwertung gewonnener Proben und Meß-

67 Vgl. dazu Art. 48, wonach maritime Forschung als diejenige Untersuchung definiert wird, die dazu bestimmt ist, die menschlichen Kenntnisse über die maritime Umwelt zu erweitern. 68 Zu den Einzelheiten vgl. Art. 58.

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ergebnisse, internationale Veröffentlichung der Forschungsergebnisse 69 Unterstützung des Küstenstaates bei deren Auswertung.

und

Daneben enthält der revidierte Verhandlungstext Teil I I I noch Regelungen für eine Beteiligung benachbarter Binnenländer und geographisch benachteiligter Staaten (Art. 66) 7 0 , für spezielle Forschungseinrichtungen (Art. 70—74), über Schadensersatzpflichten (Art. 75) und ein spezielles Streitschlichtungsverfahren (Art. 76, 77). Dieses dient zur Lösung von Meinung Verschiedenheiten über die N a t u r von Forschungsprojekten. Vorgesehen ist eine Vermittlungskommission aus Sachverständigen. K o m m t trotz ihrer H i l f e keine Einigung zustande, so kommt das allgemeine Streitschlichtungsverfahren nach Teil I V des revidierten Verhandlungstextes zur Anwendung 7 1 . Die Regelungen, denen der revidierte Verhandlungstext Teil I I I die maritime Forschung i m Bereich von Wirtschaftszone und Festlandsockel unterwirft, lehnen sich stark an A r t . 5 Abs. 8 des Übereinkommens über den Festlandsockel an. Es bestehen lediglich vier wesentliche Unterschiede: A r t . 5 Abs. 8 geht von einer freien Entscheidungsmöglichkeit des Küstenstaates über Forschungsanträge aus, die Privilegierung der auf den Sockel bezogenen ausschließlich wissenschaftlichen Forschung ist die Ausnahme. Eine andere Lösung wählt der revidierte Verhandlungstext Teil I I I , wonach die Genehmigung in der Regel zu erteilen ist, wenn nicht die Voraussetzungen des A r t . 60 Abs. 2 vorliegen. Demnach gilt die Ressourcenforschung und nicht die Grundlagenforschung als die Ausnahme. Das Übereinkommen über den Festlandsockel nennt keine Umstände, unter denen ein Ersuchen auf Grundlagenforschung abgelehnt werden kann, anders der revidierte Verhandlungstext Teil I I I , der derartige Gründe aufzählt (Art. 60 Abs. 2 [ b — d ] , A r t . 65). Dabei ist allerdings sehr fraglich, inwieweit eine derartige Aufzählung abschließend sein soll. Der dritte und wohl wichtigste Unterschied ist die Einführung eines Streitschlichtungsverfahrens, es liegt also nicht mehr allein in der H a n d des Küstenstaates zu entscheiden, ob das geplante Forschungsvorhaben rein wissenschaftlicher A r t ist. Als vierter wesentlicher Unterschied ist schließlich die 69

Nur mit küstenstaatlicher Genehmigung veröffentlicht werden dürfen die Ergebnisse der Ressourcenforschung (Art. 61). 70 Hier scheinen sich die Vorstellungen der Binnenländer und geographisch benachteiligten Staaten durchgesetzt zu haben. 71 Gem. Art. 7 des rev. Verhandlungstextes Teil I V sind zunächst die Streitbeilegungsverfahren von Sektion I (Verhandlungen, Einschaltung einer Vermittlungskommission) auszuschöpfen. Kommt eine Einigung nicht zustande, sieht Annex I I C (Special Procedure — Scientific Research) die Einsetzung eines Expertenausschusses vor, der für die Streitparteien bindend entscheidet. Besteht Uneinigkeit über die Auslegung der Konvention, so greifen die in Art. 9 und 10 genannten Verfahren ein. Dabei ist allerdings zu beachten, daß gem. Art. 18 die Ausübung wirtschaftlicher Sonderrechte durch den Küstenstaat von dem Streitschlichtungsverfahren ausgenommen ist.

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Pflicht des Küstenstaates zu nennen, zu dem Forschungsantrag Stellung zu nehmen, w i l l er die Arbeiten verhindern. Sieht man einmal von dem allerdings wesentlichen Gesichtspunkt ab, daß bislang die maritime Forschung in den zu den Wirtschaftszonen zählenden Gewässern frei war, soweit sie sich nicht auf den Festlandsockel bezog, so könnte der revidierte Verhandlungstext Teil I I I gemessen an A r t . 5 Abs. 8 des Übereinkommens über den Festlandsockel theoretisch einen Fortschritt im Hinblick auf eine größere Sicherung der maritimen Forschung darstellen. Zumindest konnte bis jetzt nach dem Wortlaut des Verhandlungstextes eine völlige Übernahme von A r t . 5 Abs. 8 des Übereinkommens über den Festlandsockel auf die Wirtschaftszone verhindert werden, die allerdings mit Zugeständnissen hinsichtlich der küstenstaatlichen Partizipation an den Forschungsvorhaben erreicht wurde. Zweifelsohne w i r d der revidierte Verhandlungstext Teil I I I aus diesem Grund bei einigen Staaten auf Widerstand stoßen. Vor allem haben sie die Möglichkeit, darauf hinzuweisen, es könne ihnen in Bezug auf den Festlandsockel nicht zugemutet werden, hinter A r t . 5 Abs. 8 des Übereinkommens über den Festlandsockel zurückzugehen. Trotz dieser verbalen Unterschiede zwischen dem revidierten Verhandlungstext Teil I I I und dem Übereinkommen über den Festlandsockel bleibt es außerordentlich zweifelhaft, ob damit in der Praxis wirklich eine bessere Sicherung der Grundlagenforschung verknüpft ist. Vor allem dürfte es trotz des Streitschlichtungsverfahrens schwierig sein, die für das Genehmigungsverfahren so wesentliche Grenze zwischen Ressourcenforschung und Nicht-Ressourcenforschung zufriedenstellend zu fixieren. Besonders unbefriedigend ist die Möglichkeit des Küstenstaates (Art. 60 Abs. 2 [c]), eine Ablehnung der Grundlagenforschung unter Berufung auf eigene wirtschaftliche Vorhaben rechtfertigen zu können. Eine derartige Lösung möglicher Nutzungskollisionen entspricht nicht der Bedeutung der maritimen Grundlagenforschung für die gesamte Menschheit, hier müssen die w i r t schaftlichen Einzelinteressen dem Allgemeininteresse weichen 72 . Außerdem besteht die Gefahr, daß die Küstenstaaten unter Berufung auf ihre wirtschaftlichen Unternehmungen weitgehenden Einfluß auf die Durchführung von Grundlagenforschung erringen. Insgesamt begegnet der revidierte Verhandlungstext Teil I I I , soweit er die maritime Forschung im Bereich von Wirtschaftszone und Festlandsockel bet r i f f t , den gleichen grundsätzlichen Bedenken, wie das Übereinkommen über den Festlandsockel. Der vorgesehene Einfluß der Küstenstaaten auf die Grundlagenforschung w i r d nicht mehr von dem Prinzip der Wirtschaftszone und des Festlandsockels getragen, durch die den Küstenstaaten lediglich wirtschaftliche 72

In diesem Sinne Art. 5 Abs. 1 des Übereinkommens über den Festlandsockel.

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Sonderrechte gewährt werden sollen. Die Zuweisung von Kompetenzen hinsichtlich der maritimen Grundlagenforschung ist der erste Schritt zu einer A n gleichung an das Regime des Küstengewässers. Den Prinzipien von W i r t schaftszone und Festlandsockel entspricht lediglich eine klare Trennung zwischen Grundlagenforschung und industriell verwertbarer Forschung, wobei sich die Kompetenzen der Küstenstaaten auf letztere beschränken müssen. Für den Bereich der Wassersäule der Hohen See und den darüber liegenden Luftraum soll nach dem revidierten Verhandlungstext Teil I I prinzipiell weiterhin der schon gewohnheitsrechtlich anerkannte Grundsatz der Forschungsfreiheit gelten. Neu ist die Einschränkung, daß die Forschung allein friedlichen Zwecken dienen darf 7 3 . Eingeschränkt dagegen w i r d die Erforschung des unter dem common heritage-Prinzip internationalisierten küstenfernen Meeresbodens 74. A r t . 68 des revidierten Verhandlungstextes Teil I I I geht an sich von der Forschungsfreiheit in diesem Bereich aus. Die Staaten werden jedoch nach A r t . 10 des revidierten Verhandlungstextes Teil I zu einer verstärkten Kooperation aufgerufen. Die Tendenz scheint darauf abzuzielen, die einzelstaatliche Freiheit durch eine Kooperationsverpflichtung einzuschränken — eine Entwicklung, die auch schon im Weltraumrecht deutlich wurde. Die Meeresbodenbehörde hat die Aufgabe, die Durchführung von Forschungsarbeiten in dem internationalen Bereich zu ermutigen und zu fördern; sie kann selbst Forschung betreiben bzw. Forschungsaufträge vergeben, über ein Monopol verfügt sie aber entgegen entsprechenden Vorschlägen nicht. Eine unmittelbare Regelungskompetenz hinsichtlich der maritimen Forschung sieht der revidierte Verhandlungstext Teil I für sie nicht mehr vor 7 5 . Hier scheinen sich die Vorstellungen der USA 7 6 durchgesetzt zu haben. Insofern begegnet dieser Lösungsansatz den bereits dazu geäußerten Bedenken. Es entspricht nicht dem common heritage- Prinzip, unter dem der Meeresboden internationalisiert werden soll, wenn man der Meeresbodenbehörde, die die Ausbeutung i m Interesse der Menschheit regulieren wird, die Regelungskompetenz hinsichtlich der industriell verwertbaren Forschung versagt. Es ist dabei zu berücksichtigen, daß die Meeresbodenbehörde in Bezug auf den küstenfernen Meeresboden zumindest die gleiche Stellung ein73 Rev. Verhandlungstext Teil I I Art. 76 Abs. 1 (f) und 77. 74 Rev. Verhandlungstext Teil I Art. 10, auf den Art. 68 des rev. Verhandlungstextes Teil I I I verweist. 75 Da die maritime Forschung nicht mehr unter den Begriff „activities in the area" des Art. 1 (ii) des rev. Verhandlungstextes Teil I fällt, beziehen sich die Kompetenzen der Meeresbodenbehörde nicht mehr auf sie. Anders noch die Regelung nach Art. 1 (ii) des 1. Verhandlungstextes Teil I. 76 Proposed amendments to the Committee I Single Negotiating Text (Book of Amendments) Dezember 1975.

Der Schutz der Meeresforschung

nimmt, wie der Küstenstaat hinsichtlich der Wirtschaftszone bzw. seines Festlandsockels. Außerdem dürfte die fehlende Kompetenz der Behörde ihr die Lösung der zweifelsohne zwischen Forschungsvorhaben und sonstiger Nutzung auftretenden Konflikte erschweren. So begrüßenswert es auf der einen Seite ist, daß die Behörde keine Befugnisse hinsichtlich der Grundlagenforschung erhalten soll, so müßte die Frage einer Regelung der industriell verwertbaren Forschung auf dem Meeresboden durch die Behörde doch noch einmal überdacht werden. Ausblick Der bisherige Verlauf der I I I . Seerechtskonferenz der Vereinten Nationen läßt deutlich werden, daß das Prinzip der freien maritimen Forschung in seinem bisherigen Umfang auf keinen Fall erhalten bleiben wird. Die Ausdehnung der Küstengewässer auf 12 sm, die Schaffung einer Wirtschaftszone von 200 sm Breite, gemessen von der Basislinie, und die vermutliche Ausdehnung des Festlandsockelregimes bis zum Kontinentalrand auf der einen Seite, sowie die Internationalisierung des küstenfernen Meeresbodens und seines Untergrundes auf der anderen, bringen weite Teile des Meeres, und damit auch die dort stattfindende maritime Forschung, unter eine wie auch immer geartete nationale bzw. internationale Kontrolle. I n etwa gleichem Umfang wie bisher w i r d der freien maritimen Forschung aller Voraussicht nach die Wassersäule der Hohen See und der darüber liegende Luftraum offen stehen, wobei aber auch hier Beschränkungen nicht ausgeschlossen sind. Insgesamt kann man feststellen, daß keine der anderen anerkannten Nutzungsformen der See, ausgenommen vielleicht die Fischerei, vergleichbaren Einschränkungen durch die Neuordnung des Seerechts unterworfen zu werden droht. Der Grund dafür liegt auf der Hand. N u r wenige der industrialisierten Staaten sind heute technisch und vor allem finanziell in der Lage, in größerem Ausmaß maritime Forschung zu betreiben. Es ist unwahrscheinlich, daß auch Entwicklungsländer in absehbarer Zeit die finanziellen und technischen Voraussetzungen dafür aufbringen werden. I m Bewußtsein dessen befürchtet die Mehrzahl der Entwicklungsländer 77 , daß sich auf Grund intensiver maritimer Forschung einiger weniger Industrieländer deren wirtschaftlicher und technischer Vorsprung, zumindest was die Nutzung des Meeres mit seinen reichen Eiweiß- und Rohstoffreserven anbetrifft, noch vergrößert. Dies widerspricht ihrem erklärten Ziel, das wirtschaftliche Gefälle zwischen Entwicklungsländern und Industriestaa77 Für diejenigen Entwicklungsländer, die sich zu der Gruppe der Binnenländer und geographisch benachteiligten Staaten zählen, gestaltet sich die Lage problematisch. Sie können nichts dadurch gewinnen, daß den Küstenstaaten in Bezug auf die maritime Forschung im Bereich der Wirtschaftszone und des Festlandsockels eine starke Stellung eingeräumt wird. Deswegen plädieren sie zum Teil zusammen mit den industrialisierten Staaten für ein möglichst liberales System (vgl. dazu die Staaten des Vorschlags U N Doc. A/Conf. 62/C. 3/L. 19).

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ten abzubauen 78 . Insofern konkretisiert sich in dem K a m p f um die maritime Forschung, ebenso wie um die Verteilung der maritimen Rohstoffe und der Fischgründe, die politische Auseinandersetzung um die Errichtung einer neuen Weltwirtschaftordnung 7 9 . M i t t e l zur Durchsetzung des Programms der Entwicklungsländer sind die Nationalisierung der küstennahen bzw. die Internationalisierung der küstenfernen Meereszonen, wo die Interessen der Entwicklungsländer durch eine von ihnen beherrschte Behörde gewahrt werden sollen. Dem gleichen Ziel dient die Forderung nach einer Verpflichtung der Industriestaaten zur Kooperation und nach Technologietransfer 80 . Daß im Zuge dieser Entwicklung gerade die maritime Forschung besonderen Einschränkungen unterworfen wird, beruht auf der Schlüsselstellung der maritimen Forschung für die künftige Meeresnutzung sowie darauf, daß nach dem geltenden Seerecht schon Ansätze für ihre Beschränkung vorhanden waren. Die unglückliche Regelung, die die maritime Forschung in der Festlandsockelkonvention gefunden hat, hat die Entwicklungsländer zu ihrem Vorgehen geradezu ermutigt, da dort bereits die Möglichkeit vorgesehen ist, die maritime Forschung zu Gunsten wirtschaftlicher Einzelinteressen einzuschränken. Der Versuch, diesen Gedanken auf die Wirtschaftszone und den küstenfernen Meeresboden auszudehnen, lag unter diesen Umständen nahe. Wenn die um eine möglichst freie maritime Forschung bemühten Staaten noch mit Erfolg auf einen gerechteren Interessenausgleich zwischen den w i r t schaftlichen Einzelinteressen der Küstenstaaten und den Bedürfnissen der potentiellen Forschungsstaaten hinwirken wollen, w i r d es für sie primär darauf ankommen, auf die noch nicht abschließend formulierten Nutzungsordnungen hinsichtlich der Forschung für den nationalen sowie internationalen Bereich Einfluß zu nehmen. Ob es ihnen gelingen wird, die Unterscheidung zwischen Grundlagen- und industriell verwertbarer Forschung, verbunden mit einer Kompetenzverteilung festzuschreiben, die die Küstenstaaten bzw. die Meeresbodenbehörde auf die industriell verwertbare Forschung beschränkt, ist nach dem derzeitigen Stand der Beratungen mehr als zweifelhaft. Für die Entwicklungsländer und einige Industriestaaten ist nicht zwischen Grundlagenforschung und industriell verwertbarer Forschung zu unterscheiden, da nach ihrer Ansicht jedes Forschungsergebnis zumindest mittelbar industriell verwendbar ist. Nicht ganz zu Unrecht verweisen sie darauf, daß ohne die inten78 Darauf weisen unter anderem ausdrücklich hin: Kongo, U N Doc. A/Conf. 62/C. 3/SR. 9, 21, Madagaskar, SR. 7, 2, Tansania, SR. 8, 18. 79 Vgl. zu diesem Gesichtspunkt Edward L. Miles , The Dynamics of Global Ocean Politics, in: Douglas M. Johnston (Hrsg.), Marine Policy and Coastal Community, 1976, 147; Rehden, V N 1974, 144; Freiherr von Welch, D Ö V 1976, 183. 80 Diese Zielsetzung wird u. a. ausdrücklich angesprochen von: Kamerun, U N Doc. A/Conf. 62/C. 3/SR. 7, 13; Nigeria, SR. 9, 5; Libyen, SR. 9, 20; Kongo, SR. 9, 21.

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sive maritime Forschung der letzten Jahrzehnte, die enorm gestiegene Nutzung der Meere undenkbar sei. Die Meeresforschung betreibenden Industriestaaten werden daher unter Umständen gezwungen sein, durch die Gewährung einer effektiven Partizipation bei Durchführung und Auswertung der maritimen Forschung sowie eine intensive Kooperation mit den Entwicklungsländern deren Angst, übervorteilt zu werden, zu überwinden. N u r bei einer derartigen Sicherung ihrer Bedürfnisse werden möglicherweise auch die Entwicklungsländer anerkennen, daß eine möglichst ungestörte maritime Forschung auch ihren Interessen dient und in ein liberaleres Genehmigungsverfahren einwilligen.

SUMMARY The conduct of marine scientific research is one of the focal points in the debates of the Third United Nations Conference on the L a w of the Sea. I n this matter the position of the coastal States among the developing countries is opposed to the interests of the industrialized States, and here we have a concrete example of the discussion about the establishment of a new international economic order. The developing countries are in favour of an extreme solution. They propose to submit marine scientific research inside the exclusive economic zone to complete national supervision, without making any difference between pure or applied research. They are afraid that the industrialized countries m i l increase their scientific and technological advantage by means of marine scientific research. Apart from that, they do not believe in the practicability of distinguishing between pure and applied scientific research; they argue that every result could be used directly or indirectly for industrial purposes. I n addition, they want to put marine scientific research on the H i g h Seas under control of the planned seabed authority. The industrialized States agree that the economic interests of the coastal States w i t h regard to the exclusive economic zone and the continental shelf deserve protection. Therefore, in principle they accept the proposal to grant the pertinent powers to the coastal States. But they maintain that pure scientific research would not affect those interests. I n order to meet the apprehensions of the developing countries about the possible increase of the technological gap the industrialized States agreed to publish the results of marine scientific research and to help in its application. I t is probably in this direction that a compromise may be found. But to this day, we have no clear sign that the developing countries w i l l accept a solution based on the notion of cooperation in the field of marine scientific research.

Freedom of Navigation and the Trade Unions Ingo von Münch The topic of this article deals w i t h a subject, which — although playing an eminent role in the practice of navigation — has, as far as I see, not yet been treated by scholars of international law. Indices of treatises and of casebooks on international law mostly do not even mention the word "trade unions", and even i f they do, then only in connection w i t h the position of trade unions under the constitution of the International Labour Organization , or in so far as freedom of organized labour is mentioned in the Universal Declaration of Human Rights , the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms , and in the International Covenant on Civil and Political Rights 1. N o w , in my opinion a survey of international law, especially of the law of the sea, cannot ignore the existence of trade unions, and the impacts of their activities on freedom of navigation. This article w i l l be divided into three parts: Part I w i l l deal w i t h "Freedom of navigation and trends to restrict i t " . Part I I w i l l describe "Cases of trade union activities against freedom of navigation". Part I I I w i l l discuss "Legal aspects of trade union activities". I.

Freedom of Navigation

and Trends to Restrict it

U n t i l very recently the freedom of the high seas could be considered as the sanctuary of international law. Before having been codified in Article 2 of the Geneva Convention on the High Seas of 1958, the freedom of the high seas could be cited as one of the rare examples of universal international law, valid — without exceptions — all over the world. This means that the freedom of the seas enjoyed the same high estimation as the immunity of Heads of States while on state visits abroad. Since the Geneva Convention on the High Seas of 1958, the freedom of the high seas is not any longer a rule of customary international law, but for the parties of the Convention — a large number of states — freedom of the high seas now has become a rule of the law of treaties, but still a distinguished one. Freedom of the high seas emerges out of the ocean of innumerable 1

Cf. Daniel Patrick

O'Connell , International Law for Students, 1971, 303.

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regulations in international conventions (in 1972 11.728 conventions had been registered w i t h the United Nations Secretariat and due to the fact that there does not exist any legal obligation to register a convention w i t h the Secretariat of the United Nations 2 , this figure covers only a small part of all conventions which have been concluded since the foundation of the United Nations Organization). The aristocratic position of the freedom of the high seas compared w i t h the plebeian masses of "normal" subjects of treaties results from the fact that freedom of the high seas is one of the so-called "peremptory norms of general international l a w " in the sense of Article 53 of the Vienna Convention on the L a w of Treaties of 1969 3 . The difficulty is that Article 53 does not contain a catalogue of those norms of international law, which are peremptory norms according to this Article. But many scholars in international law agree in holding some few rules to be peremptory norms, namely the rule against aggression, the rule prohibiting genocide, the principle of sovereign equality, and — as already mentioned — the freedom of the high seas4. N o w , bearing in mind this high rank of the freedom of the high seas we should investigate whether there are trends to restrict i t ; as the topic of this article deals w i t h freedom of navigation the research w i l l be limited to the most important of the four freedoms of the high seas, mentioned in Article 2 of the Geneva Convention on the H i g h Seas, namely to the freedom of navigation. O f course, there is no freedom without restrictions. Thus from the beginning, freedom of navigation has not been an unrestricted freedom. Certain rules have to be obeyed, e. g. traffic rules, prescribed use of sea lanes, rules regarding safety on board a ship, etc. But there are other, new trends, which obviously do not contain inherent restrictions, perhaps not even reasonable restrictions on freedom of navigation. To illustrate I shall indicate only some catchwords: 1. Discrimination of flags by reserving transportation of goods to and from a country to ships running the own flag 5; this is the practice of some South American States, and even amongst other countries the so-called 40-40-20 rule 2

Article 102 para. 2 of the Charter of the United Nations Article 53 phrase 2: " . . . a peremptory norm of general international law is a norm accepted and recognized by the international community of States as a whole as a norm from which no derogation is permitted and which can be modified only by a subsequent norm of general international law having the same character." 3

4 Few writers do not agree with the opinion that the freedom of the high seas is a peremptory norm of general international law; cf. Michael Akehurst, A Modern Introduction to International Law, 2nd ed., 1971, 61: " . . . the only one is the rule against aggression." 5 See Kurt v. Laun, Diskriminierung in der Seeschiffahrt und völkerrechtliche Diskriminierung, Jahrbudi für Internationales Redit, vol. 11 (1962), 229—247.

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is being discussed, the rule meaning that goods between State A and State Β have to be transported in such a way that 40% are carried by ships of State A , 40% by those of State Β leaving the rest (20%) for ships of other States. A n acceptance of this rule would hurt mostly the traditional sea-carriers, for instance the United Kingdom, Germany, Greece, N o r w a y and Japan. 2. Establishment of Exclusive Economic Zones®, w i t h an extension of 200 nautical miles, and thus extending in some way the jurisdiction of the coastal State. 3. Restrictions to the right of innocent passage7 through the territorial sea, by excluding some categories of ships w i t h the assertion that their passage is not innocent. This refers to supertankers, liquid gas container ships, nuclearpowered ships. 4. Unilateral acts, by which States extend their jurisdiction beyond their territorial seas, for instance the Canadian Arctic Waters Pollution Prevention Act , 1970 8 , or the Territorial Waters and Continental Shelf Act , 1963, by which Ghana reserved for itself a protection zone, whatever that may mean, without numerical or geographical limitation 9 . This list does not include a lot of other restrictions on the freedom of navigation, which might even cover such strange points as the prohibition on the use of radarsets by Red China in the international waterway of H a i nan 1 0 . N o r have we mentioned those restrictions which States do not impose on freedom of navigation in a direct manner but indirectly; examples for this are: subsidies given by governments to shipping lines carrying the flag of their countries, thus favouring their own lines and being disadvantageous to foreign lines; practices of dumping regarding the fixing of transport rates; poor condition of discharging facilities in ports, ships having to wait up to 200 days in some parts of the w o r l d (Lagos, Persian Gulf). β See Renate Platzöder / Wolfgang Graf Vitzthum, Wirtschaftszonen und Ardiipelstaaten, Verfassung und Recht in Übersee 1974, 289—305. 7 See Dietrich Rauschning, Die Durchfahrt durch nationale Gewässer vor den Küsten, and Ondolf Rojahn, Die Durchfahrt durch internationale Meerengen, in: Rudolf Bernhardt/Walter Rudolf y Die Schiffahrtsfreiheit im gegenwärtigen Völkerrecht, Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht 1975, 39—54; 79—109. 8 Text in International Legal Materials (ILM), 1970, 543 et seq. — See Rüdiger Wolfrum, Die Beschränkungen für die Freiheit der Schiffahrt durch das kanadische "Arctic Waters Pollution Prevention Act" sowie die internationalen Ubereinkommen zum Schutze der Meeresumwelt, in: Rudolf Bernhardt/Walter Rudolf (note 7), 143—162. » Act No. 175 of 1963. 10 People's Republic of China: Order of the State Council. Regulations governing foreign nonmilitary vessels passing through the Chiungchow Strait. Adopted at the 145th PlenarySession, June 5, 1971. Text in S. Houston Lay / Robin Churchill / Myron Nordquist, New Directions in the Law of the Sea, vol. 2, 1973, 551.

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Bearing in mind all these restrictions, we may well ask whether i t is still correct to speak of the freedom of navigation and its exceptions, or whether the rule these days is that restrictions are the principle, and the freedom itself the exception. That would mean a complete change in the conception of freedom of navigation, and certainly not for the better, because i t is absolutely necessary to uphold the principle of freedom of navigation and to admit restrictions only as exceptions, in case of need. What remains to be said is this: Freedom of navigation does not consist only in cruising on the seas w i t h a yacht and having fun w i t h pretty companions. The heart of freedom of navigation is the effectiveness of commercial services, which is only possible on economical conditions. Restrictions tending to render carriage of goods by sea unprofitable are likely to undermine the freedom of navigation itself. II.

Trade Union Activities

against Freedom of Navigation

The restrictions mentioned in part I were those imposed by States. N o w we shall turn to activities of trade unions which hinder freedom of navigation. Speaking of trade unions, we are here using this notion in a broad sense: cases w i l l be mentioned, too, in which unions of farmers or fishermen are involved regardless of the fact that these groups may not be, in each country, trade unions in the strict sense of the word. The motives of trade union activities may be different ones. I t appears to be useful to separate cases in which the activities were based on economic grounds from activities which were based on political grounds. 1. E c o n o m i c

motives

I n August 1974, coming from the People's Republic of China, the German vessel "Peter Rickmers" was going to unload pork and beef at Le Havre (France), which the importer had declared "an unobjectionable product at a low price" 1 1 . After having discharged 200 tons of 800, the further landing was stopped by French farmers, in order to render it impossible to lower the prices for meat guaranteed w i t h i n the EEC. After t w o useless days w i t h additional charges of about £ 5000,— the vessel left for Antwerp, where the landing was prevented by Belgian farmers, and thereafter to Rotterdam, where the vessel was blockaded by Dutch farmers. Finally, the "Peter Rickmers " arrived at Hamburg. Here too the "green front" was at the water front. German farmers threatened w i t h demonstrations in the case of unloading at Hamburg. The president of the Lower Saxonian Farmers Association declared that Germany 11

9*

Frankfurter Allgemeine Zeitung, No. 189, August 17th, 1974, 9.

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is not a dumping ground for goods refused by other States. Finally the vessel was discharged under protection ofthe Port Police in the Free Port of H a m burg. Later, the meat was transported by trucks to Austria. I n September 1974, British dockers in H u l l refused the embarkation of 80 tons of sugar for exportation 1 2 . They required the sugar to be sold on the homemarket, because of the scarcity of sugar in the United Kingdom. I n a letter to the Minister of Consumer Protection, the Dockers' Union required an examination of sugar exports because of the unsatisfactory situation of provisions on the home-market. N o t sugar but cereals were the object of boycott by maritime unions in the United States in August 1975 13 : Soviet cereal purchases in the United States caused George Meany, President of A F L / C I O , to declare that longshoremen at Eastern G u l f and Great Lakes had been ordered not to load newly purchased grain destined for Soviet ports: "This purchase gives the Russians an open door to our private grain market, and doing it in a way that is going to cost American consumers billions of dollars" (Meany feared rises on the homemarket). I t may be worth mentioning that this boycott took place although President Ford had assured the maritime unions of the fact that one third of these transports should sail under the American flag, which seemed too little to the unions. I n March 1975 coastal fishermen blocked up several ports along the eastern British coast, almost from Grimsby to Aberdeen 14 . The fishermen anchored in the entrances of the ports and gave free passage to vessels and boats in urgent cases only. This action was directed against landing of fish imports from N o r w a y and Iceland, which weighed down profits. The British fishermen demanded a stop of imports, or at least a restriction of importations from non-member States of the EEC, and a national fishing zone of 50 nautical miles. The port authorities prepared prosecutions, while the Ministry of Agriculture was trying to find ways and means to meet the expectations of the fishermen, and contacted Norwegian and Icelandic authorities. 2. P o l i t i c a l

Motives

The actions of protest against the French hydrogen bomb tests off Mururoa atoll in Australia were something significant 15 . N o t only members of the 12 Neue Züricher Zeitung, No. 244, September 5th, 1974, 6. ** International Herald Tribune, No. 28, August 19th, 1975, 1 f. 14 Frankfurter Allgemeine Zeitung, No. 72, March 26th, 1975, 14. 15 The facts hereafter mentioned are taken from Günter Hoog/Heidi S ehr oeder-Schüler, Die französischen Kernwaffenversuche im Südpazifik, 1973, 6, 12, 16, 22, 29. — A more recent research on the legality of the tests has been undertaken by Jozef Goldhlat, Nuclear Tests in the Atmosphere: The question of Legality, 1974.

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female emancipation movement occupied the French Consulate-General in Sidney, the French Consul-General quitting the field by saying: "What can a man do in such a case?", but also the Australian trade unions' president, Hawke, tried to induce the trade unions of Australia, Singapore, Malaysia, Japan, and the Philippines to boycott totally all French vessels. H a w k e even tried, w i t h the aid of the International Federation of Trade Unions, to encourage the European trade unions to do the same, but in the first instance he failed. I n fact, the Australian Dockers'Union made a statement on M a y 2, 1973, announcing the boycott of all French vessels in Australian ports; underlining in particular that they were not prepared to wait until Australia sued France at the International Court of Justice. Some days later 35 Australian trade unions totally boycotted all French vessels, aircraft, communications, and merchandise. (The fact that even diplomatic luggage had not been unloaded from French vessels and aircraft was a special delicacy from the viewpoint of international law). Beyond the borders of Australia the boycott took place only in some States, especially in N e w Zealand. The Continental Transport and Postworkers' Union announced a boycott of all French merchandise in Europe, but only in Great Britain were there some important actions, initiated by the appeal of the Trade Unions' Congress (TUC). British dockers, for instance, boycotted French vessels in Southampton, which specially affected the Channel ferries and the vessel "France", still running at the time. The Spanish-Scandinavian conflicts after the execution of five Basque guerillas by a Spanish M i l i t a r y Court in October 1975 were not as spectacular as the Australian case but nevertheless interesting. The executions led to vehement protests in Scandinavia. The Danish transport workers organized a two-day-boycott against transports coming from and going to Spain. I n order to complete this story, i t should be mentioned that, after the boycott had been organized by the Danish trade union, Spanish port authorities ordered three Danish vessels to be retained in Spanish ports 1 8 . I n a protest note to the Spanish Foreign Ministry the Danish Minister of Foreign affairs, Andersen, pointed out that " i t would be sheer madness to believe that any government could make a Danish vessel a scape-goat, only because we are against executions"; the Spanish actions were only "proof of the barbarity of the present regime, which cannot be called a civilized government" 1 7 . Since the fall of Allende, Chile was on the Black List of the International Transportworkers' Federation (ITF), which decided unanimously in August 1974, to boycott all

16 Süddeutsche Zeitung, No. 229, October 10th, 1975, 5. 17 Die Welt, No. 232, October 10th, 1975, 4.

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maritime traffic w i t h Chile for t w o days in September 1974. Further actions have been predicted by the I T F 1 8 . This "chronique des faits internationaux" (we do not want to name it, generally, as a "chronique scandaleuse"), has, of course, not recited all cases which might have been mentioned. The cases chosen, therefore, are to be regarded not as an exhaustive catalogue, but merely as examples which may serve to show that we are not faced by a question of purely academic interest, but by a problem of great practical importance. III.

Legal Aspects of Trade Union Activities

The precise question is: Are those impediments of freedom of navigation an international wrong? I n other words: D i d the trade unions violate rules of international law? To give an answer in the affirmative, the question as to whether an entity has committed an international wrong, begs some assumptions. International wrongs can only be committed by subjects of international law; subjects of international law are entities, which by international law are endowed w i t h rights and duties on the international scene. H o w , then, are the trade unions to be treated, which are not to be found in the traditional catalogue of subjects of international law, comprising States, international governmental organizations, etc. ? According to the view of Wilhelm Wengler 19 any entity, which is capable of acting on the international scene and which is capable of doing any damage on this scene, may be regarded as a subject of international law. But this opinion is not shared by State practice or by international courts. Indeed, to connect international personality w i t h the capacity to cause damage could be absurd in m y eyes; otherwise any private group — such as the I R A , the P L O or any group of terrorists — could heave itself up to the level of being a subject of international law, just by causing damage. Besides, the community of the subjects of international law would be enlarged in an immeasurable manner. So we have to draw the conclusion that trade unions, due to the fact that they are not recognized as subjects of international law, cannot violate rules of international law, i. e. they cannot commit an international wrong. Süddeutsche Zeitung, No. 187, August 16th, 1974, 7. — The relations between the I.T.F. and the national trade unions are discussed in a case which has nothing to do with Chile. We speak of the case Hanseatic Ship Management Ltd. v. International Transport Workers Federation (The "Samossand"), in which the vessel "Samossand" was stopped loading in a Swedish port by the Swedish Seamen's Union because of instructions given by I.T.F. (Lloyd's Law Reports, Part 8 (1973) vol. 2, 379 et seq., discussing the question of the so-called blue certificates, too). 19 Der Begriff des Völkerrechtssubjektes im Lichte der politischen Gegenwart, FriedensWarte 57 (1951/53), 113 et seq.

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U p until now, we have regarded only the question, whether actions of the trade unions could lead to an international responsibility of the trade unions themselves, and we have denied this question. But i t is quite another question whether an international responsibility rests on the State on whose territory the trade union has acted. As Australia, Denmark, the United Kingdom and the United States are undoubtedly subjects of international law, they may have, in the cases mentioned in part I I , committed an international wrong. A State is not responsible for acts of private individuals, and therefore the State is not responsible for acts of trade unions, which are — at any rate in Western countries — neither a part of the government, nor their tool, nor even dependant on the government. But there are cases in which the action of a private individual causes an international wrong committed by the State. I f demonstrators devastate a foreign embassy, while policemen watch this event, but do not intervene to protect the foreign embassy, the acts of the demonstrators can be imputed to the State. The State in this case is responsible not for the actions of the demonstrators, but for its own omission 20 . So, in the mentioned cases of trade unions' actions, the States, in the territories of which the actions occurred, may be responsible for an international wrong, committed by themselves — the States — through the omission to prevent the trade union from carrying out those actions. O n the other hand, there is no doubt that an omission can only be regarded as an international wrong i f there exists an obligation for the State to act 2 1 . Is there a rule of international law laying down a right of access to foreign ports and a right of charging and discharging vessels in those ports? Such a rule does not exist in customary international law. We may regret it, but there is no right of access to foreign ports which is guaranteed and protected by customary international l a w 2 2 (the opposite position, taken by the Arbitration Tribunal in the Aramco Case 23 , is, in m y opinion, not i n accordance w i t h the rules of customary international law). A n d we may further regret that customary international law has neither developed a right to equal economic treatment between all States 24 , certainly not to the present day, nor even an obligation to co-operate in the economic field 25. Finally, no rule has been established by customary international law until now, which generally 20 Cf. Akehurst (note 4), 112 et seq. Cf. Ingo von Münch, Das völkerrechtliche Delikt in der modernen Entwicklung der Völkerrechtsgemeinschaft, 1963, 139, 224 et seq. 22 Karl Friedrich Steinen, Die internationalrechtliche Stellung des Schiffes im fremden Küstenmeer im Frieden, 1970, 128 n. 2. 23 See D. J. Harris, Cases and Materials on International Law, 1973, 332. 24 Bernd Lindemeyer, Schiffsembargo und Handelsembargo, 1975, 415, 432. 25 Lindemeyer (note 24), 326 et seq., 403. 21

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prohibits any forms of economic discrimination between States 26 . Therefore, a realistic view cannot avoid the conclusion that States are not obliged to treat, in their ports, foreign vessels in the same manner as those ships which fly their own flag. H a v i n g denied obligations under customary international law, there may exist, however, an obligation imposed by treaties on States to act against trade union activities directed against foreign vessels. A n interesting case is, in this connection, the "Mary Poppins " case. The facts of this case, briefly, are as follows 2 7 : The German TT-Line planned a ferry service between a port in France (St. Malo) and a port in the United Kingdom (Southampton), using the vessel "Mary Poppins". French and British trade unions by using force prevented the sailing of the "Mary Poppinsalthough the TT-Line had concluded an agreement w i t h the German trade union "öffentliche Dienste, Transport und Verkehr" ( Ö T V ) , moreover the TT-Line had conceded to run the ship under the German flag (originally the TT-Line intended the vessel to run under a flag of convenience, namely the flag of Cyprus) and to replace the crew, mainly composed of Philippine sailors, by a mixed (50 :50) BritishFrench crew. The ferry service could not be taken up despite the fact that the landing of the "Mary Poppins" had already been authorized by the competent authorities for both ports. Weeks of long negotiations and the fulfillment of several demands of the trade unions proved useless. French authorities seemed to fight a battle for freedom of navigation, sending 1.000 additional policemen to St. Malo, and using strong words by the Sous-Préfet of St. M a l o 2 8 : "Je suis charge de vous faire savoir, au nom du gouvernement français, que le port de Saint-Malo, comme les autres ports français, est ouvert à tout bateau étranger dans le cadre de la réglementation internationale et à tout bateau battant pavillon de la Communauté européenne dans le cadre du respect de la réglementation communautaire. En conséquence, j'ai reçu les instructions nécessaires pour faire respecter ces principes en toute circonstance." Both, policemen and words of the Sous-Préfet, remained without success. A regulation applicable to this case could be Article 2 of the Statute of the International Maritime Ports Convention of December 23, 1923. This convention, signed by the German Reich, again was declared applicable to 26 Wilhelm Α. Kewenig, Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung im Völkerrecht der internationalen Handelsbeziehungen, vol. I, 1972, 32, 41. 27 Cf. the report in Hansa 1975, 946 and — for a French view — Hansa 1975, 1990 et seq. 28

Cited from Ouest France, September 6th, 1975.

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the relations between the Federal Republic of Germany and France in 1955 29 and to the relations between the Federal Republic of Germany and the United Kingdom in 1953 80 . Article 2 para. 1 provides that, on a basis of reciprocity, each contracting State is obliged to guarantee equal treatment to all ships, national or international, w i t h i n the maritime ports over which the contracting State exercises sovereignty or authority, in all matters pertaining to the freedom of access and the use of the ports, particularly as regards facilities of all kinds. Article 8 para. 1, contains a reservation w i t h regard to reprisals, but this is not relevant to the case in question. The provisions of Articles 2 to 7 can be changed exceptionally, and as far as possible for a limited period, by special or general measures, in the case of "grave" incidents that might influence the security or the v i t a l interests of that State (see Article 16). The question then is, what k i n d of incidents are "grave" in the sense of this provision? The opinion has been held that, aside of cases of blockade or war, even internal incidents — for instance strikes — can be "grave" in the sense of Article 16 31 . Yet Article 16 should always be interpreted narrowly. According to this narrow interpretation a general strike may be held as a "grave" internal incident. The "Mary Poppins " case did not concern a strike in the sense of present French constitutional law, but an appeal for boycott and use of force vis-à-vis foreign property on French territory. Such a boycott is illegal under French law, as the Court of Arbitration in Marseille has decided as early as 1938 32 . I f a boycott of vessels is not permissible under national law, there is no place for Article 16 of the Statute of the International Maritime Ports Convention here, which means that Article 2 is applicable. I f Article 2 imposes duties on France, that State cannot sneak out of its responsibilities according to international law w i t h the remark that the boycott has been practised by private persons. Article 2 obliges the contracting States to take action against the boycott of foreign vessels by national private persons, even i f the State of the port has neither initiated nor supported the boycott. A t this point i t is worth drawing attention to a highly interesting development in the field of international relations. Since the end of W o r l d War I I maintenance of foreign relations between States has been practised increasingly 29 Bundesgesetzblatt (BGBl.) 1955, Part I I , 8. 30 BGBl. 1953, Part I I , 116. 31 Georg Schaps / Hans Jürgen Abraham , Das deutsche Seerecht, vol. I, 1959, 95. 32 Revue Générale de Droit International Public 1958, 20.

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by private institutions. Before Japan took up diplomatic relations w i t h Red China, a private Japanese association of fishermen acted in a quasi-diplomatic manner. The trade unions of other countries today are very active in the field of foreign politics, too, so that one can even speak of "trade union diplomacy" 3 3 . I n some cases governments seem to have used trade unions consciously in order to take internationally effective actions, which could not be realized by the governments themselves for political or legal reasons. Thus i t is suspected that the above mentioned actions of the Australian trade unions against French vessels have been taken under the influence of the Prime Minister of Australia, who sympathized w i t h the trade unions. This suspicion cannot be substantiated, of course. But i f these speculations are correct, this would be an interesting example of private organizations which appear to be — according to a term in German administrative law — "beliehene Unternehmer" 3 4 , which States use as their tools 35 . Naturally, nobody denies that trade unions must have the opportunity of taking activities likely to have international effects, or which can even lead to international complications. However, developments in which trade unions or other private organizations act for the State in the field of foreign relations, while the State pulls the wires, raise problems and doubts, because in the field of foreign relations clearly defined competences and responsibilities are necessary. Leaving these general remarks about the position of trade unions in international law, we turn to the Treaty on Freedom of Navigation and Establishment of October 29, 1957, concluded between the Federal Republic of Germany and France 36 . Article X I I I of this treaty (translated from the original text) reads as follows: "The contracting parties which confess to the principle of free competition and free choice of flag w i l l safeguard freedom of navigation w i t h i n their territories and under the provisions of this treaty which has mere reference to navigation on the high seas." Consequently this provision does not contain obligations w i t h respect to a ferry service between France and Great Britain even i f the shipping-line which runs this service has German proprietors. Yet Article X I V is applicable in this case: "Each contracting party guarantees to ships that fly the flag of the other party equal treatment in its 33

Cf. Hartmut Weisert, Die Ausübung von Auswärtiger Gewalt durch Privatpersonen, Diss. Tübingen 1973, 33 et seq., and Philipp Taft, Gewerkschaftliche Außenpolitik — Das Beispiel der amerikanischen Gewerkschaften, 1975. 34 The notion „beliehener Unternehmer" means a private person, who is not part of the administration, but nevertheless — in a limited field of tasks — carries out official functions (e. g., the commander of a private airplane, acting as police authority on board the plane). 35 See von Münch, Introduction to Hoog!Schröder-Schüler (note 15), V. 3 * BGBl. 1957, Part I I , 1661 et seq.

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ports as to the own nationals." This applies to free access, use of ports and all facilities granted to navigation and commercial activities regarding the crews, passengers and goods. The right established in Article X I V would be a nudum ius i f trade unions would have the power to ban ships flying the flag of the other State, while passing the ships of the own flag. I n the "Mary Poppins " case we do not have to consider the question, whether the authorities of the contracting parties are obliged by Article X I V to keep ports open at any time; this was not the situation of the "Mary Poppins ", because in that case the activities of the French trade union were not directed against all ships using the port of St. Malo, but solely against the German owned "Mary Poppins" 37. I t may be argued w i t h good reasons that the omission by the French authorities to prevent the French trade union activities against the " Mary Poppins " violated Article X I V of the Franco-German treaty of October 27, 1957. I n this connection it is interesting to note that in the meanwhile the Administrative Court of Rennes, France, reached the same conclusion in a decision ( N r . 15.842) issued on June 30, 1976. The Court had to pass on an action for damages brought by TT-Lines against the Republic of France. The Court agreed w i t h plaintiff's contention that the boycott of "Mary Poppins " violated established rules of international law; the part of the opinion dealing w i t h the right of access to foreign ports reads as follows: "Mais considérant que la société requérante tenait du droit international et du droit communautaire le droit d'entrer librement dans le port de S A I N T - M A L O : qu'il est constant que son bateau, qui se présenta à l'avant-port le 30 mai 1975 à 9 heures 30, a été empêché d'entrer dans le port malgré ses multiples démarches, qu'à 19 heures 30, alors qu'il commençait à manquer d'eau et de carburant, i l a été contraint de repartir, que la société requérante a subi de ce fait un préjudice anormal et spécial dont elle est fondée à demander la réparation à l'Etat français." According to this passage the French authorities have also violated certain rules of the European Common Market Law. The Court, however, did not point out the provisions it saw violated. I n the EEC Treaty there does not exist any special provision concerning free access to ports in maritime navigation. Principles of EEC navigation and ports politics mentioned in Article 84 37

A similar case was the "Cleopatra" , an Egyptian ship, which was boycotted in the port of New York by the New York Dockers' Union because of political reasons; cf. Klaus Burchardty Streikrecht und internationale Verpflichtungen, Diss. Köln 1966, 117. Burchardt holds the opinion that neither the Statute of the Maritime Ports Convention of 1923 nor the Geneva Convention on the High Seas of 1958 nor customary international law forces the States to prohibit strikes in their ports — a view which seems to me to be correct, at least for normal situations. A different view might be held for special situations, e. g. treatment of hospital ships or ships in need.

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para. 2 EEC Treaty 3 8 have not been worked out yet or defined clearly enough. But in connection w i t h the legal issues arising from the *Mary Poppins " case we may recall the decision of the European Court of Justice of A p r i l 4, 1974, which has declared illegal the regulations in French law reserving the manning of French ships to French crews only 3 9 . The freedom of movement for workers w i t h i n EEC countries is valid in the field of navigation-business, too. I n case German crew members of the "Mary Poppins " would have been affected, the French demand for a French-British crew would therefore have violated Article 48 para. 1 of the EEC Treaty 4 0 . O n the other hand this provision would not be applicable i f the crew of the "Mary Poppins " would have consisted only of Philippines; for Article 48 only protects the freedom of movement for workers being nationals of EEC countries, i. e. for the so-called "common market citizens". Furthermore it is questionable whether the omission by the French and British authorities in the "Mary Poppins " case has certainly violated the freedom of establishment of nationals of a Member State in the territory of another Member State, which is guaranteed by Article 52 EEC Treaty. The TT-Lines intended to establish an agency in St. Malo. The freedom of establishing agencies is specifically laid down in Article 52 para. 1 phrase 2 4 1 . A n agency which has been established for providing a special ferry service cannot operate i f the service of that line is prevented from operating. Following this rationale in the " Mary Poppins " case, an illegal restriction on the freedom of establishment can be inferred, at least indirectly. The Administrative Court of Rennes, however, did not agree w i t h the contention of TT-Lines that this temporary restriction on freedom of establishment supported the claim for damages; the Court declared: 38 The text of this provision reads as follows: "The Council may, acting unanimously, decide whether, to what extent and by what procedure appropriate provisions may be laid down for sea and air transport." 3 e Europäischer Gerichtshof, Slg. 1974, 359, (Rechtssache 167/73). 40 The text of this provision reads as follows: "Freedom of movement for workers shall be secured within the Community by the end of the transitional period at the latest." 41 The text of Article 52 Para. 1 reads as follows: "Within the framework of the provisions set out below, restrictions on the freedom of establishment of nationals of a Member State in the territory of another Member State shall be abolished by progressive stages in the course of the transitional period. Such progressive abolition shall also apply to restrictions on the setting up of agencies, branches or subsidiaries by nationals of any Member State established in the territory of any Member State. Freedom of establishment shall include the right to take up and pursue activities as self-employed persons and to set up and manage undertakings, in particular companies or firms within the meaning of the second paragraph of Article 58, under the conditions laid down for its own nationals by the law of the country where such establishment is effected, subject to the provisions of the Chapter relating to capital."

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"Considérant que si la société requérante prétend qu'elle a du renoncer à l'exploitation de la ligne par elle projetée, i l résulte des pièces du dossier que, par lettre du 19 juin 1975, le Préfet de la Région de Bretagne agissant au nom du Gouvernement français, lui a fait connaître de manière formelle que le port du S A I N T - M A L O lui serait désormais ouvert comme à tout bateau étranger et que ce libre accès lui serait assuré 'en toute circonstance', qu'ainsi ladite société doit être considérée comme ayant par la suite renoncé de son gré à ladite exploitation, qu'elle n'est pas dès lors fondée à demander la réparation d'un préjudice commercial pour abandon définitif de l'exploitation de la ligne en cause." We must not forget that France and the United Kingdom have not undertaken any steps themselves against the TT-Lines; the "Mary Poppins " is a case of an omission. According to international law an omission can be regarded as an international wrong only i f there exists a legal duty to act. This legal duty may be found — i f not in Article 52 of the EEC Treaty — at any rate in the spirit of the EEC Treaty 4 2 . The roots of the EEC Treaty would be axed i f private organizations would have the possibility to cut off the national obligations to the EEC Treaty by illegal operations which are also illegal under the national law of the respective State. The national illegal i t y of the boycott in French law has been mentioned above. The legal situation in Great Britain seems to be more complicated because of the vague and general formulations in the new Trade Union and Labour Relations Act of July 3rd, 1974 4 3 ; at any rate, British courts show a tendency to declare illegal any activities exerting pressure on the government in international questions. As a result we may state there are good reasons to assume an international wrong in the "Mary Poppins " case, because France and the United Kingdom have violated international obligations vis-à-vis the Federal Republic of Germany, by not stopping the activities of French and British trade unions against the "Mary Poppins This statement is based on the assumption that the vessel "Mary Poppins " would have flown a German flag. I f ships fly "flags of convenience" the legal status might be different. A ship that changes its flag loses the protection of its former State and the line running this ship must bear the consequences. But quite different problems arise in connection w i t h the freedom of establishment by nationals of a Member State of the EEC Treaty in the territory of another Member State, as happened w i t h the agency of the TT-Line at St. Malo, the agency, of course, not "flying a flag of convenience". I n addition, the freedom 42 For a general discussion about the spirit of the EEC Treaty see Hans Peter Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1972, 213 et seq. 43 Cf. Bryan Perrins , Labour Relations Law Now, 1975, 46 seq., 95 seq.

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of movement of workers, which is part of the EEC Treaty, is connected w i t h the nationality of the employees, and not displaced by the fact of their being employed on a ship under a "flag of convenience" 44 . But these problems have not been cleared up yet in legal literature, although a lot has been written about flags of convenience.

44

Cf. Boleslaw Adam Boczek , Flags of Convenience. An international Legal Study, 1962.

Das Internationale Wirtschaftsrecht Versuch einer Systematik Peter Fischer /.

Einleitung

Wenn der Rechtsgelehrte und Schöpfer der Weimarer Verfassung Hugo Preuß vor fast einem Jahrhundert behauptete: „Das Völkerrecht wurzelt direkt im Wirtschaftsleben" 1 , so hat diese Aussage durch die jüngste Entwicklung in den internationalen Wirtschaftsbeziehungen eine neue und in dieser Form präzedenzlose Bestätigung erfahren: denn wie im internen Recht des modernen Sozialstaates nimmt auch im internationalen Recht die Regelung der Wirtschaft nach bestimmten Wertvorstellungen einen ständig an Bedeutung zunehmenden Platz im gesamten Normengefüge ein. Die Verlagerung des normativen Schwerpunktes von der politischen auf die wirtschaftliche Ebene des internationalen Lebens ist heute kein mehr in Frage zu stellendes Phänomen, das hier seine Wurzeln vor allem in dem jetzt praktisch abgeschlossenen Prozeß der Entkolonialisierung der Dritten Welt hat. M i t dem politischen „Sieg" über das Kolonialsystem ist aber zwar die formelle Unabhängigkeit und Souveränität 2 i m Einzelfall errungen worden, doch tiefgreifende wirtschaftliche Probleme, wie Arbeitslosigkeit, Mangel an Rohstoffen und Industriegütern, fehlende oder inadäquate Infrastruktur, hohe Auslandsverschuldung, Kapitalarmut, ungünstige terms of trade, etc., blieben in vielen Fällen bestehen. Diese Diskrepanz zwischen A r m und Reich — auch vielfach als „Nord-Süd-Konflikt" bezeichnet —, die durch die Energiekrise noch verschärft wurde, bildet heute ein grundlegendes soziales Problem 3 in den inter1 Hugo Preuß y Das Völkerrecht im Dienste des Wirtschaftslebens, in: Volkswirthschaftliche Zeitfragen-Vorträge und Abhandlungen, herausgegeben von der Volkswirthschaftlidien Gesellschaft in Berlin und der ständigen Deputation des Congresses Deutscher Volkswirthe, 1891, 14 und 16 ff. Zur Person dieses 1925 verstorbenen Politikers vgl. insbesondere E. Feder, Hugo Preuß, 1926 und W. Simons, Hugo Preuß, 1930. 2 Dazu allgemein vgl. Nikolaus Scherky Dekolonisation und Souveränität. Die Unabhängigkeit und Abhängigkeit der Nachfolgestaaten Frankreichs in Schwarzafrika, 1969. 3 Vgl. dazu Knut Ipsen t Entwicklung zur „collective economic security" im Rahmen der Vereinten Nationen?, in: Wilhelm A. Kewenig (Hrsg.), Die Vereinten Nationen im Wandel. Referate und Diskussionen eines Symposiums „Entwicklungslinien der Praxis der Vereinten Nationen in völkerrechtlicher Sicht", 1975, 11—33, sowie die darauf bezugnehmenden Diskussionsbeiträge; ebenso Ulrich Sà)euner y Aufgaben und Strukturwandlungen im Aufbau der Vereinten Nationen, ibid. y 189—235, insbesondere 209 ff, sowie die einschlägigen Diskussionsbeiträge.

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nationalen Beziehungen, um dessen Lösung sich auch das Recht und die Rechtswissenschaft nicht verschließen können. Rezenter Ausdruck dieser Verlagerung der internationalen Problematik von der allgemein-politischen auf die spezifisch-wirtschaftliche Seite sind die i m Rahmen der Vereinten Nationen und der Weltkonferenz für Handel und Entwicklung ( U N C T A D ) unternommenen quasi-legislativen Versuche, das internationale Wirtschaftssystem auf eine neue Grundlage zu stellen, die den zum Teil berechtigten wirtschafts- und sozialpolitischen Anliegen der „Gruppe der 77", der Dritten Welt, eher entspricht. Neben der am 1. M a i 1974 von der 6. Sondertagung der Generalversammlung der Vereinten Nationen verabschiedeten „Deklaration über die Errichtung einer neuen internationalen Wirtschaftsordnung" 4 sind es die „Charta der wirtschaftlichen Rechte und Pflichten der Staaten" 5 vom 12. Dezember des gleichen Jahres, sowie die zur Vorbereitung der I V . U N C T A D - K o n f e r e n z in N a i r o b i 1976 am 7. Februar 1976 in Manila beschlossene „Deklaration der 77" e , die die diesbezüglichen Vorschläge enthalten und trotz teilweisen Widerspruchs seitens mancher Industriestaaten 7 gewiß nicht ohne Wirkung für die zukünftige rechtliche Gestaltung der internationalen Wirtschaftsbeziehungen bleiben werden. Ansätze zur Verwirklichung mancher darin enthaltener Konzepte finden sich bereits auf dem Rohstoffsektor: mit der 1974 und 1975 erfolgten Neuformulierung von Rohstoffabkommen 8 bzw. Schaffung von neuen Rohstoffkartellen nach dem 4 U N Dokument UNIS/29 vom 17. Mai 1974, 1 ff. (deutsche Fassung); U N Doc. A/Res./ 3201 (S—VI). Englische Originalfassung abgedruckt in American Journal of International Law (AJIL) 1974, 798—801. Gemeinsam mit dieser Resolution wurde auf der gleichen Sitzung am 1. Mai 1974 Resolution 3202 (S—VI) angenommen, in welcher ein Aktionsprogramm festgelegt wurde. „Programme of Action on the Establishment of a New Economic Order", abgedruckt in International Legal Materials (ILM) 1974, 720—736. 5 „Charter of Economic Rights and Duties of States", A/Res. 3281 ( X X I X ) vom 12. Dezember 1974. Abgedruckt in A J I L 1975, 484—494. Eine deutsche Ubersetzung findet sich bei Kewenig (Anm. 3), 33—45. Dazu allgemein Ignaz Seidl-Hohenveldern, Die „Charta" der wirtschaftlichen Rechte und Pflichten der Staaten, Recht der Internationalen Wirtschaft, Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters (AWD) 1975, 237—239; zur rechtlichen Relevanz vgl. Christian Tomuschat, Die Charta der wirtschaftlichen Rechte und Pflichten der Staaten. Zur Gestaltungskraft von Deklarationen der UN-Generalversammlung, Völkerrecht als Rechtsordnung, ZaöRV 1976, 444—490.

β „Manila Declaration and Programme of Action". U N C T A D Doc. TD/195 vom 12. Februar 1976. 77/MM (III)/49. 7 Während die „Deklaration über die Errichtung einer neuen internationalen Wirtschaftsordnung" und das „Aktionsprogramm" ohne formelle Abstimmung angenommen wurden, lehnten die „Charta" die Bundesrepublik Deutschland, Belgien, Luxemburg, Dänemark, Großbritannien und die USA in der in der Generalversammlung durchgeführten Abstimmung ab; der Stimme enthielten sich Österreich, Kanada, Frankreich, Irland, Israel, Italien, Japan, die Niederlande, Norwegen und Spanien. Tomuschat (Anm. 5), 444. 8 Dazu vgl. Peter Fischer, Rohstofflenkung und Monopolisierungstendenzen im internationalen Wirtschaftsrecht, österreichische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 1976, 65—75.

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Modell der OPEC 9 fanden wichtige Forderungen der „Neuen internationalen Wirtschaftsordnung" und der „Charta" ihren rechtlichen Ausdruck. Zwar (noch) nicht rechtlich bindend, aber für die künftige Rechtsentwicklung gewiß nicht unerheblich ist auch das Bemühen nicht nur der Vereinten Nationen i m Rahmen der „Commission on Transnational Enterprises" 10 , sondern auch jenes i m Rahmen der Organisation für Wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung ( O E C D ) 1 1 um die Regelung der aus der Tätigkeit grenzüberschreitender Unternehmen entspringenden Probleme. M i t der „Declaration on International Investment and Multinational Enterprises" vom 21. Juni 1975 konnten so erstmalig „guidelines" für solche Unternehmen i m Rahmen der O E C D niedergelegt werden. Diese bislang sowohl formell, d. h. was die Universalität, als auch materiell, was die zugrundeliegenden Wert- und Ordnungsvorstellungen und -prinzipien betrifft, präzedenzlosen Bemühungen zur Lösung internationaler Wirtschaftsprobleme lassen die Frage als legitim erscheinen, in welchen rechtlichen Dimensionen sich die gesetzte internationale Ordnung mit dem Regelungsgegenstand „Internationale Wirtschaft" befaßt. Die folgende Abhandlung soll nun versuchen, die mannigfaltigen Regelungsbereiche der internationalen Wirtschaft i n einer systematischen Übersicht zu identifizieren und sich bemühen, auch den in jüngster Zeit hinzugetretenen Teilgebieten ihr Augenmerk zu schenken. Daß dabei im Rahmen einer umfangmäßig beschränkten Darstellung nur die Umrisse aufgezeigt und daher kein wie immer gearteter Anspruch auf Vollständigkeit erhoben werden kann, ergibt sich aus der N a t u r der Sache selbst. II. Der Begriff des internationalen Wirtschaftsrechts: Internationales Recht der Wirtschaft oder Recht der internationalen Wirtschaft? I n jedem Wissensgebiet steht es dem Forscher frei, seinen Gegenstand nach den von ihm als zweckmäßig angesehenen Kategorien zu ordnen, und damit sein Ziel, nämlich die möglichst lücken- und widerspruchslose Erkenntnis desselben zu gewinnen, zu erreichen. I n der Rechtswissenschaft sind die Kategorien „national" i m Sinne von innerstaatlich, und „international" i m Sinne von zwischenstaatlich traditionelle Ordnungsprinzipien, die den zu erkennenden Gegenstand nach dem Ursprung, d. h. der Herkunft der Normen, abgrenö Ibid., 69 ff. 10 Allgemein dazu Peter Fischer, Multinationale Unternehmen und das Völkerrecht, in: Die Vereinten Nationen und österreidi, 1974, 3. 11 Dazu neuestens Hugo Hahn!Albrecht Weber, Die OECD-Organisation für Wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung, 1976.

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zen und in Forschung und Lehre hinsichtlich ihrer grundsätzlichen ßigkeit nicht bestritten werden können.

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I n Ausnahmefällen erscheinen jedoch diese Kriterien als unzweckmäßig: das „internationale" Privatrecht 12 umfaßt nur zu einem geringen Teil seines Bestandes Normen, die ihre Entstehung zwischenstaatlichen Verfahren verdanken. H i e r erwies es sich vom systematisch-wissenschaftlichen Standpunkt als zielführender, vom Kriterium des Normursprungs abzugehen und auf den Sachverhalt — die Anknüpfung an zwei oder mehrere Rechtsordnungen — abzustellen. Sieht man darüberhinaus von diesem kollisionsrechtlichen Beispiel ab, so ist dem innerstaatlichen Juristen das Abstellen der Ordnungskriterien auf den geregelten Gegenstand durchaus nicht fremd: es genügt hier, auf die Bereiche Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht etc. zu verweisen, die als Systematisierungsmerkmal die durch das Recht geregelten Lebensverhältnisse aufweisen. I m Lichte dieser Überlegungen wären für die Begriffsbestimmung des internationalen Wirtschaftsrechts zwei Wege rechtsdogmatisch gangbar: jener der traditionellen Inhaltsaussage der Begriffe „international" und „national", demgemäß „international" mit „zwischenstaatlich" oder „völkerrechtlich" gleichzusetzen wäre und somit dieser Rechtsbereich nur jene Normen umfassen würde, die durch ein völkerrechtliches Verfahren erzeugt werden und die Regelung der internationalen Wirtschaft zum Gegenstand haben. Internationales Wirtschaftsrecht wäre somit das internationale Recht der Wirtschaft. Von dieser Konzeption geht die anglo-amerikanische Theorie aus, an ihrer Spitze Georg Schwarzenberger 13, der die Bedeutung der politischen und w i r t schaftlichen Bereiche des Völkerrechts in ihrer Interaktion hervorhebt und zu dem Ergebnis gelangt, daß „International Economic L a w is the branch of Public International L a w which is concerned w i t h (1) the ownership and exploitation of natural resources; (2) the production and distribution of goods; (3) invisible international transactions of an economic or financial character; (4) currency and finance; (5) related services and (6) the status and organisation of those engaged in such activities" 1 4 . Nach der Auffassung dieses Autors befaßt sich daher das internationale Wirtschaftsrecht nur mit solchen Aspekten „wirtschaftlicher Phänomene" (economic phenomena), die i n den „Gesichtskreis" ( purview ) des Völkerrechts gelangen. Innerstaatliches, ebenfalls solche Phänomene der internationalen Wirtschaft regelndes Recht wäre von diesem 12

Dazu Fritz Schwind, Handbudi des österreichischen internationalen Privatrechts, 1975; Gerhard Kegel, Internationales Privatrecht, 4. Aufl. 1977, 3 ff. 18 The Principles and Standards of International Economic Law, Recueil des Cours (RdC) 1966 I, 5—89. 14 Ibid., 7.

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Begriffsinhalt auszuschließen, da hier keine übereinstimmenden Normen und Grundsätze in den einzelnen Rechtsordnungen bestünden, die diese Disziplin durch ein M i n i m u m an funktionaler Einheit (functional unity) auszeichnen könnte 1 5 . Wie eingangs erwähnt, steht es natürlich jedem Forscher frei, seinen Untersuchungsgegenstand nach den ihm als zielführend erscheinenden Kriterien zu ordnen und auch einzugrenzen. I m gegebenen Fall stellt sich aber die Frage, ob die Anwendung eines formalen Kriteriums, auch wenn es der traditionellen Dichotomie Völkerrecht und Landesrecht entspricht, wirtschaftliche, auf internationaler Ebene geregelte Phänomene hinreichend zu klären vermag. Denn gerade in diesem Sachbereich zeigt es sich, daß die maßgeblichen Akteure der internationalen Wirtschaftsbeziehungen nicht Staaten, sondern transnationale Unternehmen 16 sind, deren Verhalten nur dann direkt vom Völkerrecht bestimmt wird, wenn solches ausdrücklich vertraglich anerkannt w i r d 1 7 . Das ist aber die Ausnahme: i m überwiegenden Teil sind diese Unternehmen der innerstaatlichen Rechts- und Wirtschaftsordnung mehrerer Staaten unterworfen, deren wirtschaftliche Rechtsvorschriften für ihre grenzüberschreitende W i r t schaftstätigkeit maßgeblich sind. Welche Bedeutung im übrigen den transnationalen Unternehmen in den internationalen Wirtschaftsbeziehungen heute zukommt, läßt sich schon allein aus der Rechtstatsache erkennen, daß zwischenstaatliche Erzeugerkartelle wie die O P E C 1 8 oder die I B A 1 9 als wirtschaftliche Offensivallianzen gegen die „ M u l t i s " gegründet werden, wie es ausdrücklich in den jeweiligen Präambeln der Gründungsverträge verankert ist 2 0 . 15 „Proposals such as those made for an International Business Law, a Law of International Transactions, a Commercial Law of Nations, an International Economic Development Law or an International Economic Law which is to include any relevant aspects of municipal Law appear to suffer from a common drawback. They fail to comply with the, admittedly, rigorous test by which any legal discipline or branch of such discipline must be judged: assuming a minimum of functional unity, can it count as its own a sufficient number of specific legal rules and principles?" Ibid 7. Zu dieser Argumentation vgl. unten 148. 16 Dazu Peter Fischer, Die Tätigkeit multinationaler Unternehmen in rechtlidier Sicht, österreichische Mineralölverwaltungs-Zeitschrift 1975, 9 ff. 17 Dazu neuestens Alfred Verdross! Bruno Simma, Universelles Völkerrecht. Theorie und Praxis, 1976, 26 sowie die dort angeführte Literatur. 18 Unmittelbarer Anlaß für die Gründung der OPEC im September 1960 waren Kartellmaßnahmen seitens der transnationalen „großen" Erdölgesellschaften. In der Gründungsresolution I. 7 wird festgestellt, daß die Mitgliedstaaten „nicht mehr länger indifferent der Haltung der Erdölgesellschaften gegenüber stehen könnten". Fischer (Anm. 8), 70 ff. 19 Gegründet durch das „Agreement Establishing the International Bauxite Association" vom 8. März 1974. In Abs. 3 und 4 der Präambel wird gefordert, daß der transnationalen Unternehmen Macht und Einfluß (power and influence) im Bereich des Bauxitabbaus etc. durdi eigene Staatsangehörige zu ersetzen sei; vgl. I L M 1974, 1245. 20 So auch in den Präambeln der Gründungsverträge der „Assoziation eisenerzexportierender Länder" vom 3. April 1975 und der „Organisation der holzerzeugenden und -exportierenden Länder Afrikas" vom 27. Mai 1975; vgl. Fischer (Anm. 8), 73.

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Die Beschränkung des Begriffs des internationalen Wirtschaftsrechts auf lediglich völkerrechtliche Rechtsvorschriften würde daher nur die Spitze des Eisbergs darstellen und somit diesen an Bedeutung zunehmenden Normenbereich nur unzulänglich deuten. Dagegen kann auch nicht, wie es Schwarzenberger t u t 2 1 , eingewendet werden, innerstaatliche, den internationalen W i r t schaftsverkehr betreffende Normen wären inhaltlich so verschieden, daß keine „funktionale Einheit" angenommen werden könnte 2 2 , und sie somit nicht in diese Rechtsdisziplin miteinbezogen werden könnten. Dieses 1966 vorgetragene Argument entspricht heute nicht mehr den Rechtstatsachen in der internationalen Wirtschaft: vor allem in den „Nord-Süd-Beziehungen" ergibt sich hier eine Angleichung vor allem in den Bedingungen hinsichtlich der Zulassung und Behandlung von Investitionen seitens Unternehmen aus den Industrieländern, wie sie generell den jeweiligen Investitionskodices 23 oder individuell den zwischen Anlagestaat und ausländischem Investor vereinbarten Konzessionsabkommen 24 entnommen werden können. Gerade i m letztgenannten Beispiel kann man heute 25 mit Sicherheit von einem „firm set of rules" 2 6 sprechen, wie die Rechtslage am Beispiel der internationalen Erdölindustrie beweist. Wenn auch i m Einzelfall eine individuell-verschiedene Durchführung nicht auszuschließen ist, so sind doch hier folgende Grundsätze fester Bestand des Rechts der internationalen Erdölkonzessionen: der Grundsatz der gerechten Gegenleistung ( adequate share ) an den Konzedenten, zum Ausdruck gebracht durch Steuer- und Abgabenvorschriften innerstaatlicher Gesetze und/ oder des jeweiligen Konzessionsabkommens; der Grundsatz der Zusammenarbeit und damit der Kontrolle des Konzessionärs, zum Ausdruck gebracht durch moderne „joint-venture-" Strukturen; der Grundsatz der Reduktion des Konzessionsgebietes auf fündige Teile, zum Ausdruck gebracht durch relinquishment clauses in den Konzessionsabkommen, und schließlich der Grundsatz der dauernden Souveränität über Naturreichtümer, zum Ausdruck gebracht etwa durch die vertragliche Regelung des Eigentumserwerbs an den geförderten Substanzen 27 . Die Aufrechterhaltung gleicher rechtlicher und wirt21 Vgl. Anm. 15. 22 Ibid. 23 Vgl. dazu die rechtsvergleichende Studie des Sekretariats der Vereinten Nationen: „ I . The Status of Permanent Sovereignty over Natural Wealth and Resources. I I . Report of the Commission on Permanent Sovereignty over Natural Resources, U N Docs. A/AC. 97/5/Rev. 2; E/3511 und A/AC. 97/13. 24 Dazu eingehend Peter Fischer , Das internationale Bergrecht im Lichte historisdier, gegenwärtiger und zukünftiger vertraglicher Rechtsgestaltung, Zeitschrift für Bergrecht (ZfB) 1976, 74—116. 25 Zu historischen Vorläufern vgl. die bei mir (Anm. 24), 78 ff, behandelten Fälle. 26 Vgl. dazu / . Gillis Wetter in seiner Besprechung meiner „Internationalen Konzession", AJIL 1975, 912. 27 Im weiteren Fischer (Anm. 24), 101 ff.

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149

schaftlicher Bedingungen und damit die Beseitigung von Diskriminierungen w i r d in diesem Industriebereich durch ein juristisch sorgfältig konzipiertes System der Meistbegünstigung in Form sowohl des most-favoured nation standard als auch des most favoured company standard 28 gewährleistet. Gleiches gilt auch heute für den Bereich der Gewinnung fester Mineralien, wie in jüngster Zeit auch die tiefschürfende Studie von David Ν. Smith und Louis T. Wells unter Bezugnahme auf die internationale Praxis zweifelsfrei nachweisen konnte 2 9 . Aber nicht nur auf dem heute weltwirtschaftlich so bedeutsamen Rohstoffsektor, sondern auch auf jenem des internationalen Handels lassen sich auf nationalem Recht beruhende übereinstimmende Handelsbräuche und Praktiken feststellen, um deren Erforschung sich vor allem Clive M. Schmitthoff verdient gemacht hat 3 0 . Wie jüngst von Fritz Fabricius im Anschluß an Schmitthoff überzeugend dargelegt werden konnte 3 1 , ergeben sich diese Bräuche und Praktiken aus „synthetischem Zusammenfügen von Gemeinsamkeiten nationaler Regelungen". I m Gegensatz aber zum internationalen Konzessionsrecht, um dessen Kodifizierung derzeit noch keine internationalen Instanzen bemüht sind und dessen Erforschung (noch) in privaten Händen liegt, befaßt sich die 1966 als Unterorgan der Generalversammlung der Vereinten Nationen gegründete United Nations Commission on International Trade Law ( U N C I T R A L ) seit 1968 mit der Identifizierung der Grundlagen des internationalen Handelsrechts und der Vereinheitlichung daraus abzuleitender Detailregelungen auf weltweiter Ebene. Da somit die Rechtsgrundlagen zumindest der Rohstoffgewinnung und des internationalen Handels auf nationaler Ebene weitgehend übereinstimmende Grundsätze weltweit aufweisen — man also schon von einer lex concessionaria und einer lex mercatoria sprechen könnte — , widerlegt die seit 1966 eingetretene und/oder zu Tage gebrachte Rechtsentwicklung die oben erörterte Schwarzenberger'sehe Argumentation: selbst wenn man die Einbeziehung nationalen Wirtschaftsrechts in den Begriff des internationalen Wirtschaftsrechts vom Vorhandensein übereinstimmender Grundsätze abhängig machen w i l l , so erscheinen zumindest in diesen beiden Rechtsbereichen, die heute eine zentrale

28 29

Peter Fischer, Die internationale Konzession, 1974, 329 ff. Negotiating Third-World Mineral Agreements. Promises as Prologue, 1975, 27 ff.

30 Vgl. dazu insbesondere seine „Sources of the Law of International Trade", 1964. Eine Liste seiner Publikationen findet sich in Law and International Trade. Recht und Internationaler Handel. Festschrift für Clive M. Schmitthoff zum 70. Geburtstag. Herausgegeben von Fritz Fabricius, 1973, 421 ff. 31 Internationales Handelsrecht und Weltfrieden — Eine Bestandsaufnahme, Festschrift für Clive M. Schmitthoff (Anm. 30), 101—144 (141).

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Stellung in der gesamten Weltwirtschaft einnehmen 82 , die von Schwarzenberger geforderten Voraussetzungen als erfüllt. I m Lichte dieser Überlegungen erscheint für eine Theorie des internationalen Wirtschaftsrechts daher der zweite eingangs angedeutete Weg 3 3 als zweckmäßiger, der nämlich die Einbeziehung auch innerstaatlicher, sich auf das internationale Wirtschaftsleben beziehender Normen verlangt. Das Phänomen „internationale Wirtschaft" ist demnach alleiniges Ordnungskriterium dieser rechtswissenschaftlichen Disziplin. Es w i r d daher nicht nach dem Ursprung der Regelung differenziert, sondern allein auf den Regelungsgegenstand abgestellt 3 4 . Daher sind, wie im folgenden Unterabschnitt noch näher auszuführen sein w i r d 3 5 , Quellen des internationalen Wirtschaftsrechts i m hier vertretenen Sinne nicht nur Völkerrecht, sondern auch innerstaatliches Recht. Denn, wie bereits vor fast zwei Jahrzehnten von Georg Erler zu Recht behauptet wurde, bilden beide Normengruppen in der Regelung internationaler wirtschaftlicher Lebensvorgänge „heute einen material und funktional nicht ohne W i l l k ü r trennbaren Zusammenhang normativer Bewältigung eines einheitlichen Lebensvorganges" 36 . Dieser approach ist i m übrigen der innerstaatlichen Diskussion um den Begriff des (nationalen) Wirtschaftsrechts keineswegs fremd: hier geht es naturgemäß nicht um die Frage „Völkerrecht" oder „Landesrecht", sondern vor allem um die rechtssystematischen Ordnungsgesichtspunkte „öffentliches Recht" und „privates Recht", sowie die herkömmlichen Systembereiche „ H a n delsrecht", „Verwaltungsrecht" und „Verfassungsrecht" 37 . Vor allem Hans Carl Nipperdey 38, Fritz Rittner 30 und Karl Wenger 40 betonen die Funktionalität dieses Normenbereiches und die Andersartigkeit der Perspektiven i m Verhältnis zu den herkömmlichen Rechtsdisziplinen. Nipperdey gelangt damit zu 32 Vor allem für die Entwicklungsländer, da vier Fünftel der Deviseneinkünfte der Dritten Welt aus dem Güterexport stammen, der wiederum zu einem Großteil aus Rohstoffen besteht. Vgl. dazu den Bericht des UNCTAD-Sekretariats „The world commodity situation and outlook" vom 23. April 1976. UNCTAD-Doc. TD/184/Supp. 1, 3 ff . 33 Oben, 146. 34 Vgl. dazu audi meine Ausführungen in (Anm. 24) genannten Aufsatz, 76 f. 3 * Unten 152 ff. 36 Wirtschaftsrecht, Internationales, in: Strupp/Schlochauer, Wörterbuch des Völkerrechts (WVR), 2. Auflage, Bd. I I I , 1960/62, 862. Ebenso in: Grundprobleme des internationalen Wirtschaftsrechts, 1956, 9 ff, 17 f. 37 Dazu Walter Schmidt-Rimpler y Wirtsdiaftsredit, Handwörterbuch der Sozialwissenschaften (HDSW), Bd. X I I , 1965, 689. 38 Wirtsdiaftsredit, Handbuch der Wirtschaftswissenschaften, Bd. II. Zitiert nach SchmidtRimpler (Anm. 37), 689. so Wirtsdiaftsredit, Staatslexikon, 6. Aufl., Bd. V I I I , 1963. Zitiert nach Schmidt-Rimpler (Anm. 37), 690. 40 Die öffentliche Unternehmung. Ein Beitrag zur Lehre von der Wirtschaftsverwaltung und zur Theorie des Wirtschaftsverwaltungsrechts, 1969, 200 f, 238 f.

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dem Schluß, Wirtschaftsrecht sei „das Privat- und öffentliche Recht, das mit dem Ziel gesetzt ist, das wirtschaftliche Geschehen, die Wirtschaft, zu gewährleisten, ihr Funktionieren zu ermöglichen und sachgerecht zu gestalten" 41 . Auch Ritter weicht von den herkömmlichen Ordnungskriterien der Rechtswissenschaft ab und begreift das Wirtschaftsrecht als den „Sinneszusammenhang aller Normen, welche die Wirtschaft gestalten und ihre Abläufe regeln" 4 2 . Diesen Deutungsversuchen kann auch in der innerstaatlichen Diskussion nicht von Rudolf Wiethölter entgegengesetzt werden 43 , Wirtschaftsrecht sei ein „zauberisches Paradoxon", das den Juristen wie das Recht überfordere und doch ganz von beiden beherrscht werde. Wirtschaftsverwaltungsrecht bestehe nur aus „diffus-inhomogen-unkoordinierten Stoffmassen" 44 ; Versuche zu einer Definition des Wirtschaftsrechts zu gelangen, so meint Wiethölter, führten zur Landung in Nebelformeln 4 5 . „Staat als Parteien-GmbH, als politisches Wollen der regierenden Partei, als ehrlicher Makler der Gesellschaft, als Stammesscheich, der in seinem Zelt den Streit der Clans schlichtet . . . " „Wirtschaft als Gesamtheit der Einrichtungen und Maßnahmen zur planvollen Deckung des menschlichen Bedarfs an Gütern . . . Verständnis ist so nicht zu gewinnen". Wiethölter übersieht mit dieser destruktiven und nicht schlüssigen Argumentation, daß K r i t i k und Infragestellen lediglich um der K r i t i k willen, d. h. ohne selbst Lösungsvorschläge zu erarbeiten, die Wissenschaft nicht nur nicht weiterbringt, sondern durch diesen wissenschaftsfremden Skeptizismus auch schadet. I n der Rechtswissenschaft, zumindest in der Völkerrechtswissenschaft 46 , ist einerseits der Staatsbegriff hinreichend gedeutet. Die andererseits von Wiethölter gebotene Definition der Wirtschaft ist keineswegs so verständnislos, wie er annimmt, wenn man i m Gegensatz zu diesem Autor unter dem Begriff des „Gutes" und der „Güter" auch Werke der Literatur, der Wissenschaft oder der Kunst versteht, eine Vorstellung, die jedem Juristen geläufig ist. Die in der deutschen Rechtswissenschaft zumindest seit Lorenz von Stein 47 geführte Diskussion um den Begriff des Wirtschaftsrechts ist somit in der daraus gewonnenen Erkenntnis auch für den internationalen Bereich insofern von Nutzen, als bei aller Vorsicht durchaus auf den Erkenntnisgegenstand in 41 Schmidt-Rimpler (Anm. 37), 689. 42 Schmidt-Rimpler (Anm. 37), 690. 43 Wirtschaftsrecht, Handlexikon zur Rechtswissenschaft. Herausgegeben von Axel Görlitz, 1972, 531.

44 Ibid., 539 45 Und., 531. 46 Verdross! Simma (Anm. 17), 201 ff, sowie die dort angeführte Literatur. 47 Handbuch der Verwaltungslehre mit Vergleichung der Literatur und Gesetzgebung von Frankreich, England, Deutschland und Österreich, 2. Aufl. 1876, 289 ff.

152

Peter Fischer

rechtssystematischer Hinsicht abgestellt werden kann. I m folgenden soll daher im Interesse der Sachadäquanz auf die herkömmliche Zweiteilung Völkerrecht und Landesrecht in der Begriffsbestimmung verzichtet werden und als „internationales Wirtschaftsrecht" i m Anschluß an Georg Erler 48 die Summe aller Normen verstanden werden, die das Verhalten der am grenzüberschreitenden Wirtschaftsverkehr beteiligten Rechtssubjekte regeln 49 . Rechtssystematisches Kriterium ist primär das geregelte Lebensverhältnis: im hier verstandenen Sinn ist damit internationales Wirtschaftsrecht nicht das internationale ( = völkerrechtliche) Recht der Wirtschaft, sondern das Recht der internationalen Wirtschaft 50. IIL

Die Quellen des internationalen

Wirtschaftsrechts

Entsprechend dem hier vertretenen weiten Begriff des internationalen W i r t schaftsrechts, der sowohl innerstaatliches Recht wie Völkerrecht umfaßt, kann der Ursprung der jeweiligen Regelung verschiedenartig und mannigfaltig sein. Die innerstaatliche wirtschaftsrechtliche Normerzeugung kann entweder einseitig-hoheitlich oder zwei- bzw. mehrseitig-vertraglich erfolgen. Beispiele für den ersten Fall sind Investitions-, Steuer-, Kartell-, Devisen-, Grundverkehrs- und andere Gesetze, als deren Adressaten ausländische Unternehmen anzunehmen sind 5 1 . Beispiele für den zweiten Fall finden sich vor allem im internationalen konzessionären Rechtsbereich, in welchem häufig eine Interaktion zwischen vertraglicher und gesetzlicher Rechtsgestaltung festzustellen ist. Einerseits entwickeln sich in der Vertragspraxis neue Rechtsgrundsätze und Strukturen, die — falls diesbezügliche gesetzliche Regelungen überhaupt vorhanden sind — nicht mehr dieser bergrechtlichen Gesetzeslage entsprechen. Dann w i r d diese vertraglich begründete neue Rechtsentwicklung in der nachfolgenden Gesetzgebung berücksichtigt. Ein Beispiel für diese Form der Interaktion ist das iranische Erdölgesetz vom 6. August 1974, das jene

48 Von einem ähnlich weiten Begriffsinhalt gehen aus: Sdomitt-Rimpler (Anm. 37), 725, der unter „Internationales Wirtschaftsrecht" unter anderem ausführt: „So ergibt sich das Bedürfnis, eine richtige Ordnung vom Gesichtspunkt des Gesamtzusammenhanges der im Verkehr stehenden Wirtschaften der verschiedenen Staaten zu schaffen und auch für diese gegebenenfalls lenkend zu wirken, sei es durch nationales Recht, sei es durch völkerrechtliche Verträge zwischen den Staaten . . .* (Hervorhebung von uns); Gunter Mulack, Rechtsprobleme der Erdölkonzessionsabkommen im Nahen Osten, 1972, 157 f; Fabricius, (Anm. 30), 123, ordnet gleichfalls nationales Außenwirtschaftsrecht dem Begriff des internationalen Wirtschaftsrechts zu. 4

» WVR, Bd. I I I , 862. so Erler, WVR, Bd. I I I , 863.

si Im weiteren vgl. Erler,

WVR, Bd. I I I , 865 ff; Fischer (Anm. 8), 66.

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Grundsätze, die sich in der Praxis der Dienstleistungsverträge (Service Contracts) 52 des Iran mit ausländischen Konzessionären seit 1966 53 entwickelt und offensichtlich bewährt hatten, in dieser Form materiell aufgenommen hatte. Vice versa ist andererseits auch der entgegengesetzte Weg denkmöglich: ein innerstaatliches Gesetz w i r d durch nachfolgende Revision eines Konzessionsvertrages zum Bestandteil desselben. Dieser Fall ist zwar heute nicht mehr allzu häufig, da durch den Prozeß der Entinternationalisierung 54 die meisten Verträge der innerstaatlichen Rechtsordnung unterworfen sind und auf sie daher automatisch, d. h. ohne Zustimmung des Vertragspartners innerstaatliche, nachträglich erlassene Rechtsvorschriften anzuwenden sind. Klassisches Beispiel für eine solche Form der Interaktion von Gesetz und Vertrag bildete so der zwischen Saudi Arabien und der Arabian-American O i l Company ( A R A M C O ) am 30. Dezember 1950 abgeschlossene Vertrag, durch welchen sich die Gesellschaft der in den königlichen Dekreten N o . 17/2/28/3321 und N o . 17/2/28/7634 neu eingeführten Einkommensteuer unterwarf 5 5 . Das internationale Wirtschaftsrecht beruht jedoch nicht nur auf innerstaatlichen Gesetzen bzw. Verordnungen und Verträgen, sondern auch — und heute, wie eingangs erwähnt, in zunehmendem Maße — auf Völkerrecht. Unproblematisch — von der Rechtserkenntnis her — erscheint dabei die N o r m erzeugung im Wege des völkerrechtlichen Vertrages als wichtigster Quelle des Völkerrechts. Handels- und Lieferungsverträge, Verträge zur Gründung internationaler Wirtschaftsorganisationen, zwischenstaatliche Anleiheverträge oder Rohstoffabkommen bilden einige Beispiele der Beeinflussung der internationalen Wirtschaft durch zwischenstaatliche Rechtsgestaltung. Daneben ist das völkerrechtliche Gewohnheitsrecht auch in diesem Rechtsbereich von Bedeutung: Beispiele hierfür bilden im internationalen Währungsrecht die seit 1973 bestehenden allgemeinen Wechselkurspolitiken, insbesondere des Floating, die i m Gegensatz zu dem im „Bretton Woods "-Abkommen vom Jahre 1944 zur Gründung des Internationalen Währungsfonds (IMF) verankerten Prinzip 52

In einer englischen Ubersetzung findet sich dieses Gesetz abgedruckt in Petroleum Legislation, Middle East, Supp. 44, Iran, 4. Zum Typus des Dienstleistungsvertrags Fischer (Anm. 24), 95 ff. 53 Am 27. August 1966 wurde zwischen der iranischen nationalen Erdölgesellschaft „National Iranian Oil Company" (NIOC) und den französischen Gesellschaften „Entreprise de recherches et d'activités pétrolières" (ERAP) und „Société française des pétroles d'Iran" (SOFIRAN) das erste Abkommen dieses neuen Typs des „Service Contract" abgeschlossen. Text in: Selected Documents of the International Petroleum Industry 1966, OPEC-Wien, April 1970, 132 ff. 54 Dazu Fischer (Anm. 28), 447 ff. 55

Art. 1 bestimmt unter anderem: „. . . Aramco submits to the income taxes provided in royal decrees . . .". Der Wortlaut findet sich abgedruckt bei J. C. Hurewitz , Diplomacy in the Near and Middle East. A Documentary Record, Bd. I I (1914—1956), 1956, 314 ff.

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Peter Fischer

der festen Wechselkurse mit engen Bandbreiten 56 stehen. Diese allgemein geübte Praxis erlangte jedoch gewohnheitsrechtliche Anerkennung und wurde in der Zweiten Satzungsnovelle 57 des Fonds 1976 auch vertraglich akzeptiert 58 . Auch die letzte der drei klassischen, d. h. in A r t . 38 des Statuts des Internationalen Gerichtshofs ( I G H ) verankerten Völkerrechtsquellen, nämlich die allgemeinen Rechtsgrundsätze, hat ihren Platz i m internationalen Wirtschaftsrecht. Bereits der Eisenbahnvertrag vom 18. M a i 1872 zwischen der Türkei und der österreichischen Gesellschaft „Compagnie générale pour l'exploitation des chemins de fer de la Turquie d'Europe" verwies bei Streitigkeiten auf „les principes appliqués dans les circonstances analogues dans les autres grands États de l'Europe, tels que l'Autriche, l'Italie, la France et l'Allemagne" 5 9 . Eine Vielzahl von weiteren Verträgen zwischen Staaten und Angehörigen fremder Staaten nehmen bis in die Gegenwart auf die allgemeinen Rechtsgrundsätze 60 vor allem dann Bezug, wenn die Rechtsordnung des staatlichen Partners zur Beurteilung von Streitigkeiten aus dem Vertrage als nicht adäquat erscheint 61 , aber andererseits der direkte Verweis auf das Völkerrecht dem beteiligten Staat aus politischen Gründen nicht zumutbar ist. I n zumindest einem internationalen Streitfall wurde die Zweckmäßigkeit der allgemeinen Rechtsgrundsätze zur Beurteilung solcher Streitigkeiten anerkannt 62 . Diesen drei völkerrechtlichen Quellen des internationalen Wirtschaftsrechts, die heute weitgehend unbestritten sind 6 3 , stehen relativ neue Formen der Rechtserzeugung gegenüber, die zwar nicht i m Quellenkatalog des A r t . 38 IGH-Statut aufgezählt sind, aber für die auf völkerrechtlichem Wege vorgenommenen Gestaltung des internationalen Wirtschaftsrechts, vor allem der Zukunft, nicht unbeachtet bleiben dürfen. Bedingt durch die Entstehung einer Vielzahl von neuen Staaten, die in der „Gruppe der 77" eine gewisse Organise Art. I V IMF-Satzung 57 Dazu Joseph Gold, Law and Change in International Monetary Relations, The Record of the Association of the Bar in the City of New York 1976, 223 ff; Hugo J. Hahn, Elemente einer neuen Welt Währungsordnung, Referat vom 10. Dezember 1976 im Rahmen des vom Institut für Internationales Recht an der Universität Kiel veranstalteten Symposiums „Völkerrecht und Internationale Wirtschaftliche Zusammenarbeit", Punkt 3 der Thesen (im Druck). 58 Hahn (Anm. 57). so Fischer (Anm. 28), 345 f. 60

Dazu allgemein Géza Herczegh, General Principles of Law and the International Legal Order, 1969; Verdross! Simma (Anm. 17), 305 ff. 61 Dazu Karl-Heinz Böckstiegel, Der Staat als Vertragspartner ausländischer Privatunternehmen, 1971, 84 ff; Fischer (Anm. 28), 358 ff. 62 Im Falle Sapphire; Fischer (Anm. 28), 358, Anm. 354. 63

Nämlich von der Völkerrechtstheorie und auch Praxis, sieht man von der z. T. kritischen Haltung der sowjetischen Lehre gegenüber den allgemeinen Rechtsgrundsätzen ab. Vgl. Verdross! Simma (Anm. 17), 257 ff.

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sation vor allem i m Rahmen der U N C T A D erfahren haben, w i r d heute verstärkt auf das rechtstechnische M i t t e l von Resolutionen vor allem in der Generalversammlung der Vereinten Nationen gegriffen. Die Resolutionsmethode bietet einerseits der Dritten Welt den Vorteil, kraft ihrer absoluten Mehrheit in den Vereinten Nationen und ihren Unterorganisationen U N C T A D und U N I D O praktisch alle ihre Wunschvorstellungen darin zu verwirklichen, andererseits trotz formal rechtlich fehlender Bindungswirkung solcher Resolutionen dennoch ein bestimmtes quasi-universelles Rechtsbewußtsein zum Ausdruck bringen zu können, das i m mehrfachen Wiederholungsfall sich als Übung und damit zu Gewohnheitsrecht verdichten könnte 6 4 . Die seit 1952 fast alljährlich beschlossenen Resolutionen über die „Dauernde Souveränität über Naturreichtümer" 6 5 sind hierfür repräsentativ. Eine andere Entwicklung scheint sich vielleicht hinsichtlich der eingangs erwähnten „Charta der wirtschaftlichen Rechte und Pflichten der Staaten" 6 6 anzubahnen. Denn hier sind zumindest zwei Unterschiede gegenüber den Naturreichtümer-Resolutionen erkennbar: zum einen identifizierten sich die meisten Industriestaaten nicht mit allen darin verankerten Grundsätzen, etwa der ausschließlichen Zuständigkeit eines enteignenden Staates hinsichtlich der Festsetzung der Entschädigungssumme67. Zum anderen entspricht gerade in diesem Punkt die Praxis keineswegs solchen radikalen Formulierungen 68 : wie gerade die jüngsten Enteignungen in den Golf-OPEC-Staaten beweisen, w i r d die Entschädigung der jeweiligen Erdölgesellschaft nicht einseitig bestimmt, sondern es w i r d darüber lange und eingehend verhandelt 69 . Das Ergebnis ist 64 Dazu Karl Zemanek, The United Nations and the Law of Outer Space, Year Book of World Affairs 1965, 199 ff. 65 Zur Gesamtproblematik vgl. hier Peter Fischer, A természeti kincesek felleti allando szuverenitas nemzetközi jogi alapelve az ujabb koolajegyezmények tükreben, Jogtudomanyi Közlöny 1975, 437. 66 Oben Anm. 5 67 Art. 2 Abs. 2 lit. c bestimmt: „. . . Ist die Frage der Entschädigung im Einzelfall umstritten, so wird sie nach dem innerstaatlichen Recht des verstaatlichenden Staates und von seinen Gerichten beigelegt, sofern nicht alle betroffenen Staaten frei und einvernehmlich vereinbaren, auf der Grundlage der souveränen Gleichheit der Staaten und im Einklang mit dem Grundsatz der freien Wahl der Mittel eine andere friedliche Art der Beilegung zu suchen", vgl. Die Vereinten Nationen im Wandel (Anm. 3), 37. 68 Vgl. auch dazu die Formulierung in der UNCTAD-Res. 88 (XII) vom 19. Oktober 1972, die ebenfalls in dieser Frage auf die staatliche Souveränität abstellt. 69 So wurde zwischen Kuwait und den Gesellschaften „British Petroleum" und „Gulf Oil" im Jahre 1975 acht Monate lang hinsichtlich der Übernahme der restlichen 40%-Anteile durch den Staat verhandelt. Am 1. Dezember 1975 konnte ein Entschädigungsabkommen unterzeichnet werden, das den Gesellschaften neben einer Entschädigungssumme von 32 Millionen Pfund Sterling auch Bezugsrechte für Rohöl zu einen erheblichen Diskontpreis zusicherte, vgl. Information about the oil industry, December/January 1976, 20. Nach fast eineinhalbjährigen Verhandlungen, die nur durch den Terrorüberfall auf die Wiener OPEC Zentrale im Dezember 1975 unterbrochen wurden, konnte Mitte 1976 zwischen Saudi Arabien und dem ARAMCO-

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Peter Fischer

ein Ausgleich beider Interessen, der auch für beide Seiten Vorteile bringt: einerseits w i r d neben der Entrichtung einer Entschädigungssumme unmittelbar in cash dem enteigneten Unternehmen hier das Recht eingeräumt, durch eine bestimmte Zeit, die zwischen fünf und zehn Jahren liegt, Rohöl zu einem oft erheblichen Diskontpreis zu beziehen; andererseits verpflichtet sich der K o n zessionär zum Weiterbetrieb der Anlagen für eine bestimmte Ubergangszeit 70 . Für die rechtsdogmatische Beurteilung solcher Resolutionen ist daher nicht nur die Tatsache, daß sie nicht der Rechtsüberzeugung aller Interessengruppen der Vereinten Nationen entsprechen 71, sondern auch die ihnen widersprechende Praxis von entscheidender Bedeutung. Erweist es sich nämlich, daß die wahre Wirklichkeit des internationalen Wirtschaftslebens wesentlich gemäßigter ist als jene emotionsschwangere der Konferenzsäle in N e w Y o r k , Genf und Wien, dann kann man getrost die dort produzierten Manifeste in rechtlicher Hinsicht vergessen. Sie werden nur dann ihre rein politische Sphäre verlassen und auch in jene des Rechts eintreten können, wenn es einerseits gelingt, die Praxis den darin enthaltenen Vorstellungen anzupassen und sie damit über den Charakter eines reinen Forderungsprogramms zu erheben, und andererseits in nachfolgenden Akten, die durchaus die Rechtsform von Resolutionen besitzen können, ihre oft allgemein formulierten Grundsätze 72 näher zu präzisieren und damit normativ faßbar zu machen. I m Gegensatz zu Resolutionen von Organen internationaler Organisationen, die nur unter den erörterten Voraussetzungen für die Entstehung von Gewohnheitsrecht bzw. als Ausdruck allgemeiner Rechtsgrundsätze 73 rechtlich relevant werden können, besitzen sehr wohl andere Beschlüsse von Organen internationaler Organisationen Bindungswirkung und können — trotz Fehlens im Rechtsquellenkatalog des A r t . 38 IGH-Statut — damit als eine Quelle des internationalen Wirtschaftsrechts angesehen werden. Solche sekundäre Quellen des völkerrechtlichen Wirtschaftsrechts beziehen ihre rechtliche Legitimität aus der primären Quelle, dem konstitutiven Instrument, nämlich der jeweiligen Satzung der internationalen Organisationen, die diesen Beschlüssen i m Gegensatz zu Resolutionen der Generalversammlung der Vereinten Nationen eine solche Bindungswirkung zuerkennt. Beispiel hierfür bilden die von den Gemeinschaftsorganen der Europäischen Gemeinschaften (EG) erlassenen Hoheitsakte Konsortium eine ähnliche Einigung erzielt werden, die eine Entschädigung in der Höhe von 250 Millionen US-Dollars und ebenfalls Erdölbezugsrechte vorsieht, ibid., August/September 1976, 12. 70 Vgl. Anm. 69. 71 Dazu vgl. Tomuschat (Anm. 5), 490. 72 Ubereinstimmend Tomuschat (Anm. 5), 460 ff. 73 So auch Verdross! Simma (Anm. 17), 329 ff.

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in Form von Verordnungen, Richtlinien, Entscheidungen etc., die für den Bereich der E G wichtige wirtschaftsrechtliche Quellen darstellen. Aber auch für solche Staaten, die zwar nicht Mitglieder der E G sind, aber mit den Gemeinschaften Freihandelsabkommen abgeschlossen haben, wie Österreich und die Schweiz, stellen die Beschlüsse der darin geschaffenen „Gemischten Ausschüsse" ebenfalls eine sekundäre völkerrechtliche Rechtsquelle des internationalen Wirtschaftsrechts dar 7 4 . Außerhalb des europäischen Bereiches können schließlich als Beispiel für diesen Rechtsquellentypus des internationalen Wirtschaftsrechts die Beschlüsse der OPEC-Konferenz über die Regelung der Erdölpreise, die weltwirtschaftlich gesehen von nachhaltigster Wirkung sind, angeführt werden. V o n der Rechtsquellenseite her betrachtet erweist sich somit das internationale Wirtschaftsrecht i m hier verstandenen Sinne als vielschichtig. Die enge Verflechtung der einzelnen Volkswirtschaften und die Dichte der grenzüberschreitenden Wirtschaftstätigkeit machen es notwendig, auf praktisch allen Ebenen der Normerzeugung Regelungen zu ihrer Gestaltung zu treffen. Darüber hinaus umfaßt diese Rechtsdisziplin nicht nur solche Normen, die einen Sachverhalt unmittelbar selbst regeln, sondern lediglich auf das auf ihn anzuwendende Recht verweisen 75 : Kollisionsnormen sind daher gleichfalls Bestandteil des internationalen Wirtschaftsrechts 76 und finden sich vor allem im Konzessionsrecht 77 und Kartellrecht 7 8 .

74 Diese Beschlüsse werden sowohl im Amtsblatt der EG als auch hinsichtlich Österreich im Bundesgesetzblatt der Republik Österreich publiziert. In der bisherigen Praxis wurden ausschließlich Fragen betreffend Ursprungsregelung in dieser Weise normativ geklärt. Dazu Peter Fischer, Völkerrechtliche Fragen der Teilnahme Österreichs an der Europäischen Integration, in : Österreich — Europäische Integration, herausgegeben von Hanspeter Hanreich und Gerhard Stadler, Bd. I I , 1977 (im Druck). 75 In dieser Hinsicht widersprüchlich Erler, WVR, Bd. I I I , 863, der dazu ausführt: „Im Gegensatz zum Internationalen Privatrecht . . . ist das internationale Wirtschaftsrecht durchweg unmittelbar materielles Recht und nicht Verweisungsrecht. Doch entspricht es dem internationalen Wirtschaftsrecht als einem pragmatisch an einem einheitlichen Lebensvorgang ausgerichteten Normenkomplex, daß es auch die in diesem Bereich liegenden Verweisungsnormen, wie sie zumal im Recht des internationalen Warenverkehrs auftreten, nicht ausklammert" (Hervorhebung von uns). 76

Zur Definition oben 152. Als jüngeres Beispiel sei Art. X X I V des 1974 zwischen der Arabischen Republik Ägypten, der „Egyptian General Petroleum Corporation" (EGPC) und der „Deutschen Erdölversorgungsgesellschaft mbH" (DEMINEX) geschlossenen Abkommens erwähnt, der hinsichtlich des Rechtsstatus der Gründung, der inneren Organisation, der Satzung, des Aktienbereiches und des Eigentums der Gesellschaft auf die Rechtsvorschriften der Bundesrepublik Deutschland verweist, Petroleum Legislation, North Africa, Supp. 28, 26, vgl. Fischer (Anm. 24), 101. 77

78 Dazu grundlegend Karl Matthias Meessen, Völkerrechtliche Grundsätze des internationalen Kartellrechts, 1975.

158 IV.

Peter Fischer

Die einzelnen

Regelungsbereiche

des internationalen

Wirtschaftsrechts

Z u m Z w e c k e der Erfassung u n d systematischen G l i e d e r u n g dieses Rechtsbereiches bieten sich mehrere O r d n u n g s v a r i a n t e n a n : Zunächst k ö n n t e m a n i n n e r h a l b Wirtschaftsrecht"

auf

die

des N o r m e n k o m p l e x e s

traditionelle

Unterscheidung

„internationales

„Völkerrecht"

und

„innerstaatliches R e c h t " zurückgreifen u n d letzteres — w i e es noch gelegentlich geschieht 7 9 — als „ A u ß e n w i r t s c h a f t s r e c h t " oder i n m o d e r n e r T e r m i n o l o g i e als „transnationales W i r t s c h a f t s r e c h t " 8 0 bezeichnen. Dagegen lassen sich jedoch die gleichen rechtsdogmatischen A r g u m e n t e v o r b r i n g e n , w i e gegen die Beschränkung des Gegenstandes als solchen a u f die völkerrechtliche S e i t e 8 1 : es w ü r d e der Sache g e w i ß nicht f ö r d e r l i c h sein, w o l l t e m a n e t w a i m rechtlichen

völker-

T e i l die Rechtsfragen des „ A b k o m m e n s über ein internationales

Energieprogramm"

( I E P A b k . ) 8 2 , z u dessen D u r c h f ü h r u n g eine i n t e r n a t i o n a l e

O r g a n i s a t i o n , die i n t e r n a t i o n a l e Energieagentur ( I E A ) m i t d e m Sitz i n Paris gegründet w u r d e , behandeln, u n d i m außenwirtschaftlichen len T e i l die innerstaatlichen Durchführungsgesetze Vorgangsweise w u r d e bereits v o n Erler wissenschaftlich-systematisch

83

oder

transnationa-

untersuchen. E i n e solche

m i t Recht a b g e l e h n t 8 4 , d a sie z u einer

unzulässigen D u p l i z i t ä t

i n der E r k e n n t n i s

des

Untersuchungsgegenstandes f ü h r e n w ü r d e . 79 Vgl. Klaus Garcke y Der Anwendungsbereich des öffentlichen Außenwirtschaftsrechts, 1973, im Zusammenhang mit dem Außenwirtschaftsgesetz der BRD. Wie sehr der Begriff „Außenwirtschaftsrecht" die staatliche Souveränität betont und unwillkürlich an die hegelianische Konzeption des Völkerrechts als „äußeres Staatsrecht" erinnert, beweist die sozialistische Theorie dieses Normenkomplexes. Nach Manfred Kemper!Dietrich Maskow, Außenwirtschaftsrecht der DDR, 1975, 58, umfaßt das Außenwirtschaftsrecht „die auf internationalen Vereinbarungen beruhenden oder allein national gesetzten Normen, die die innerstaatliche Vorbereitung und Durchführung der außenwirtschaftlichen Beziehungen regeln". Außenwirtschaftsrecht umfaßt daher im diametralen Gegensatz zur hier vertretenen Ansicht auch Völkerrecht! Auf einer ähnlichen theoretischen Grundlage beruht die Auffassung der Volksrepublik China, gemäß welcher als Quellen des Außenhandelsrechts neben Gesetzen, Regierungsverordnungen etc. auch Außenhandelsabkommen mit fremden Staaten, Einzelkontrakte mit ausländischen Firmen, die ständige Praxis und die ideologischen Grundsätze des „Wirtschaftsmaoismus" anzusehen sind. Dazu eingehend Oskar Weggel, Das Außenhandelsrecht der Volksrepublik China, 1976, 137 ff, der die ständige Praxis, die sich als konstitutiv für weitere Entwicklungen erweist, hier treffend als „normative Kraft des Praktischen" bezeichnet. 80 Allenfalls in Anlehnung an die in den Vereinten Nationen angenommene Terminologie hinsichtlich der „transnationalen" Unternehmen, vgl. Fischer (Anm. 16), 10. 81 Dazu oben 148; so audi Georg Dahm, Völkerrecht, Bd. I I , 1961, 583, der auf die enge Verbindung von öffentlichem und privatem Recht im internationalen Wirtschaftsrecht hinweist und eine diesbezügliche Trennung nicht für sinnvoll ansieht. es (österreichisches) BGBl 1976, 317. 83 Vgl. die weiteren Durchführungsgesetze in Österreich: BGBl 1976, 318—320. 84 Erler (Anm. 36), 13, verweist hier auf die de facto internationale Währungsordnung des 19. Jahrhunderts, in der nicht durch völkerrechtliche Verträge, sondern durch übereinstimmende innerstaatliche Rechtsvorschriften die Spielregeln der Goldwährung festgelegt wurden und audi funktionierten.

Internationales

Wirtscba ftsrect

159

Eine andere Methode zur Erfassung des Erkenntnisgegenstandes wäre jene der Identifizierung der das internationale Wirtschaftsrecht beherrschenden Ordnungsprinzipien. Einen solchen Weg geht Georg Schwarzenberger, indem er die funktionalen Grundsätze (functional principles J85 und, wie er es bezeichnet, standards 86 des internationalen Wirtschaftsrechts aus den vor allem durch das Völkervertragsrecht geregelten Materien deduziert. Erstere sind Abstraktionen von zwingenden oder nachgiebigen Normen des Völkerrechts. Z u ihnen zählen beispielsweise die Grundsätze der Handels- und Verkehrsfreiheit (freedom of commerce, freedom of communication) 87. Standards dagegen sind nachgiebige Normen, die „gegebene Formen zusätzlicher Beschränkungen der nationalen Jurisdiktion" 8 8 angenommen haben und zu „stereotypen Mustern kristallisierten" 8 9 . Solche standards sind etwa jener der Meistbegünstigung (most-favoured-nation standard ) oder der Vorzugsbehandlung (standard of preferential treatment) 90. Abgesehen davon, daß die Unterscheidung in principles und standards zur Kennzeichnung der Ordnungselemente des völkerrechtlichen Wirtschaftsrechts nicht immer einsichtig (warum sollte die in A r t i k e l 1 des GATT-Abkommens vereinbarte Meistbegünstigung nicht einen Grundsatz dieses Vertragswerkes darstellen?) und auch sonst nicht üblich ist 9 1 , vermag diese Methode durch ihre analytische Abstraktion und damit i m Ergebnis durch die Beschränkung auf die Ordnungsgrundsätze nur einen Teilbereich des wissenschaftlichen Erkenntnisgegenstandes zu erfassen, nämlich jenen, i n welchem es übereinstimmende Regelungen gibt, aus denen dann diese Grundsätze abstrahiert werden können. Diese Methode des common denominators läßt darüber hinaus selbst in diesem Bereich die oft sehr wichtigen Ausnahmen unberücksichtigt: nimmt man wieder das GATT-Abkommen als Beispiel, so ist hier der Grundsatz der Meistbegünstigung durch die sehr wichtige Bestimmung des Artikels X X I V , die Freihandelszonen, Zollunionen etc. davon ausnimmt, durchbrochen. I n ähnlicher Weise w i r d heute vom Grundsatz der Reziprozität (von Schwarzenberger 92 als Standard of identical treatment bezeichnet) zugunsten der Entwicklungsländer weitgehend abgegangen98. 85 Oben Anm. 13, 53 ff. 8β Ibid ., 71 ff. 87 Ibid., 47 ff, 53 ff. 88 Ibid., 66. se Ibid., 66. 90 Ibid., 67. Für viele vgl. Jean-Pierre Blancspain / Walter Günthardt / Willy Lindler ! Willy Zeller, Wegweiser im Wirrwarr der Weltwirtschaft. Ein Kompendium internationaler Wirtschaftsorganisationen, 1975, 41, die hier ebenfalls von Grundsätzen im Zusammenhang mit dem GATT sprechen. 92 Oben Anm. 13, 79. 93 Abgesehen von Teil I V des GATT-Abkommens wurde dieset Ausnahme zugunsten der Entwicklungsländer in der Konvention vom Lomé vom 28. Februar 1975 zwischen der EWG und den AKP-Staaten verankert.

160

Peter Fischer

Der von Schwarzenberger entwickelte approach zum internationalen W i r t schaftsrecht vermag daher bei allen hier aufgezeigten caveats schließlich nur dann ein wirklichkeitsgerechtes Bild der geltenden Ordnungsgrundsätze der internationalen Wirtschaft zu geben, wenn diese Grundsätze statisch sind, wie es i m Neoliberalismus der Zeit nach dem Zweiten Weltkrieg ja auch tatsächlich der Fall war. Seine vor zehn Jahren gemachten Aussagen entsprechen daher der damaligen normativen Wirklichkeit. Jedoch mit dem Akutwerden der sozialen Frage in den internationalen Wirtschaftsbeziehungen und dem nunmehr vorherrschenden wirtschaftlichen „Nord-Süd-Gegensatz" sind viele der damals identifizierbaren Ordnungsgrundsätze in Frage zu stellen. Wenn daher vielleicht die Schwarzenberger'sehe horizontale Methode der Abstraktion den Vorzug des hohen Grades an A n a l y t i k besitzt, so gilt es aber in einer heute sich rasch wandelnden Welt zunächst zu versuchen, den Gegenstand umfangmäßig abzugrenzen. Erst wenn die einzelnen Regelungsbereiche des internationalen Wirtschaftsrechts aufgezeigt sind, wie es i m folgenden überblicksmäßig versucht werden soll, ist die Grundlage für weitere Forschungen gelegt: diese können sich nach Abgrenzung des Gegenstandes durchaus auch auf Ordnungselemente der heutigen internationalen Wirtschaft in rechtlicher Hinsicht beziehen.

1. I n t e r n a t i o n a l e s

Finanz-

und

W ä h r u η g sr ec h t

Während das nationale Finanzrecht jene Normen umfaßt, die die Einnahmen- und Ausgaben eines bestimmten Staates zum Gegenstand haben, bezieht sich das internationale Finanzrecht auf die Fragen der internationalen Geldwirtschaft. Dazu zählen vor allem die internationalen Anleihen, die von der Parteienstruktur her gesehen sich auf drei Ebenen vollziehen: auf der zwischenstaatlichen, auf jener von Staat und internationaler Organisation, wie Weltbank 9 4 , und jener von Staat und privater Finanzierungsinstitution. Letztgenannte Variante bildet die vielleicht historisch älteste Form der internationalen Finanzierung staatlicher Projekte. Z u erwähnen sind hier die zahlreichen Anleihen des Augsburger transnationalen Unternehmens der Fugger an die tiroler und österreichischen Landesherren i m ausgehenden 15. und i m 16. Jahrhundert 95 , die der Finanzierung wichtiger außenpolitischer Projekte, vor

94 Allgemein zur Weltbank vgl. Helmut Coing , Internationale Bank für Wiederaufbau und Entwicklung, WVR, Bd. I I , 47 ff. 95 Allgemein Max Jansen, Jakob Fugger der Reiche, Studien und Quellen I, 1910; Freiherr von Pölnitz, Jakob Fugger. Kaiser, Kirche und Kapital in der oberdeutschen Renaissance, Bd. I und I I , 1949 und 1951; Hermann Kellenbenz, Die Fugger'sche Maestrazgo-Padit, 1967.

Internationales

161

Wirtscaftsrecht

a l l e m der A b w e h r der T ü r k e n g e f a h r d i e n t e n 9 6 . I h r e Rechtsgrundlage b i l d e t e n an die 150 „ S i l b e r " - u n d „ K u p f e r v e r t r ä g e " ,

deren O r i g i n a l e u n d / o d e r

Ab-

schriften heute i n d e n A r c h i v e n v o n I n n s b r u c k u n d W i e n noch v o r h a n d e n , aber z u m G r o ß t e i l u n v e r ö f f e n t l i c h t sind. Sie w e r d e n i n meiner „ C o l l e c t i o n o f I n t e r n a t i o n a l Concessions a n d R e l a t e d I n s t r u m e n t s " 9 7 erstmals der Ö f f e n t l i c h k e i t leicht zugänglich gemacht. D i e R ü c k z a h l u n g der F u g g e r - A n l e i h e n erfolgte durch „ V e r w e i s u n g e n "

auf

die T i r o l e r Silber- u n d K u p f e r b e r g w e r k e , die v o n freien G e w e r k e n betrieben w u r d e n . H i e r h a t t e der Landesherr das Recht a u f den sogenannten „schweren Wechsel", d . h. a u f ein V o r k a u f s r e c h t der gewonnenen M e t a l l e z u einem Preis, der u n t e r jenem des M a r k t p r e i s e s lag. Dieser Wechsel machte p r a k t i s c h den freien

Handel

der B e r g b a u p r o d u k t e

unmöglich98.

Die

Differenz

zwischen

M a r k t p r e i s u n d Vorzugspreis diente so der T i l g u n g der A n l e i h e n 9 9 . H e u t e ist die i n t e r n a t i o n a l e Z u s a m m e n a r b e i t a u f d e m Finanzierungssektor v o r a l l e m a u f der z w e i t e n obengenannten Ebene v o n Bedeutung, die a u f z w i schenstaatlichen I n s t i t u t i o n e n b e r u h t : die W e l t b a n k 1 0 0 u n d ihre Tochtergesellschaften I n t e r n a t i o n a l Finance C o r p o r a t i o n ( I F C ) 1 0 1 u n d I n t e r n a t i o n a l D e v e l -

96 Wie sich aus dem von mir im Tiroler Landesarchiv aufgefundenen Vertrag vom 1. November 1530 zwischen Ferdinand I. und den Fuggern ergibt, diente die Finanzhilfe allerdings nicht nur außenpolitischen Zielsetzungen: in der Präambel dieses Vertrages dankte Ferdinand für finanzielle Zuwendungen an drei Kurfürsten auf sein „hoch vleyssig und gnedigist ansynnen und begern Zuerlanngung der Romischen Khunigclichen Cron". Dieser Vertrag wird erstmals abgedruckt in Bd. V I meiner „International Concessions" unter dem Datum. Vgl. Anm. 97. 9 ? Oceana Publications, Inc., Bd. I (595—1229), Bd. I I (1230—1300), Bd. I I I (1301—1374) und Bd. I V (1375—1493), 1976. 98 Jakob Strieder, Studien zur Geschichte kapitalistischer Organisationsformen. Monopole, Kartelle und Aktiengesellschaften im Mittelalter und zu Beginn der Neuzeit, 2. Auflage, 1925, 30 ff. Allgemein zum internationalen Anleiherecht in rechtshistorischer Sicht vgl. H. Neufeld, The International Protection of Private Creditors from the Treaties of Westphalia to the Congress of Vienna, 1971. 99 Die bereits oben S. 155 f erwähnte jüngste Form der Entschädigungsleistung an die durch die Golf-OPEC-Staaten nationalisierten transnationalen Erdölgesellschaften, die unter anderem auch in Bezugsrechten von Erdöl zu einem unter dem Marktpreis liegendem Preis besteht, ist eine aktuelle Parallele in der Gegenwart: auf diese Weise wird gleichfalls dem Staat eine Finanzierungsmöglichkeit geboten, die hier noch dazu den Vorteil besitzt, daß die Anlagen weiterhin von sachkundigen Personen betrieben werden. In diesem Punkt allerdings unterscheidet sich diese Form von den Zielsetzungen der Fuggerfinanzierungen, die bergbaufremde (vgl. oben Anm. 96) Funktionen erfüllte. 100 Zum Anleiherecht der Weltbank vgl. das grundlegende Werk von Georges Delaume, Legal Aspects of International Lending and Economic Development Financing, 1967; zur allgemeinen Literatur über die Weltbank vgl. Verdross! Simma (Anm. 17), 183 ff. 101 International Finance Corporation. Dazu Helmut Going., WVR, Bd. I I , 53 ff; Verdross! Simma (Anm. 17), 185 f.

11 GYIL 19

162

Peter Fischer

opment Association ( I D A ) 1 0 2 und das United Nations Development Programme ( U N D P ) 1 0 8 als universelle Institutionen 1 0 4 , regionale 105 und subregionale 106 Institutionen, wie die Afrikanische Entwicklungsbank oder die Andische Entwicklungs-Korporation, leisten heute entscheidende Beiträge zu wirtschaftlichen Integrationsprojekten in Entwicklungsländern, wie in der jüngsten Studie der U N C T A D festgestellt wurde 1 0 7 . Eng mit dem internationalen Finanzrecht ist das internationale Währungsrecht verbunden, das ebenso wie jenes seit Bretton Woods 1944 eine praktisch universelle Institutionalisierung aufweist 1 0 8 . Wie auch das Weltbanksystem etwa durch die Schwerpunktverlagerung auf die Entwicklungshilfe eine Erweiterung in materieller und institutioneller Form erfahren hat, so ist auch i m System des Internationalen Währungsfond eine grundlegende Wandlung erkennbar, die in den beiden Satzungsnovellen 1968 1 0 9 und 1976 ihren währungsrechtlichen Niederschlag gefunden hat: zum einen die Einführung der Sonderziehungsrechte 110 zum Zwecke der Befreiung der internationalen Liquiditätsversorgung von den Zufälligkeiten der Goldproduktion bzw. der Zahlungsbilanzpolitik einzelner Staaten 111 . Damit ist ein neues internationales Giralgeld geschaffen, das seit 1974 nach der „Standard-Korb-Technik" von 16 Währungen (weighted basket of currencies) 112 bewertet wird und expressis

102 International Development Association. Während die 1956 gegründete IFC vornehmlich der Förderung privaten Unternehmertums in den Entwicklungsländern dient, befaßt sich die I D A mit der Gewährung „weicher" Anleihen an diese Länder. Blancspain (Anm. 91), 20 ff; Verdross / Simma (Anm. 17), 186 f. 103 United Nations Development Programme, als Unterorgan des Wirtschafts- und Sozialrats 1965 gegründet. Im weiteren vgl. Verdross! Simma (Anm. 17), 115 ff, sowie die dort angeführte Literatur. 104 Zu dieser Unterscheidung vgl. die UNCTAD-Studie „Current Problems of Economic Integration. The Role of Multilateral Financial Institutions in Promoting Integration among Developing Countries", United Nations, 1975, 36 ff. 105 ibid., 42 ff. 106 ibid., 51 ff. 107 Anm. 104, insbesondere die auf S. I V f verwiesenen Statistiken über die einzelnen von diesen Institutionen durchgeführten Finanzierungsprojekte. i ° 8 Dazu allgemein Frederick Alexander Mann, Währungsrecht, Internationales, WVR, Bd. I I I , 797 ff; Helmut Coing, Internationaler Währungsfonds, WVR, Bd. I I , 117 ff. 109 In Kraft getreten am 28. Juli 1969. Gold (Anm 57), 228. Der Text findet sich im (österreichischen) BGBl 1969, 345. 110 Dazu Franz-R. Walter, Die Sonderziehungsrechte. Eine erläuternde Darstellung der Ergänzung des Abkommens von Bretton Woods über den Internationalen Währungsfonds, Schriften zu internationalen Wirtschaftsfragen, Bd. 1, 1974. m Blancspain, etc. (Anm. 91), 15 f. u 2 Umfassend die Währungen folgender Staaten: USA, BRD, Großbritannien, Frankreich, Japan, Kanada, Italien, Niederlande, Belgien, Schweden, Australien, Spanien, Norwegen, Dänemark, Österreich und Südafrika.

Internationales

163

Wirtschaftsrecht

verbis in der zweiten Satzungsnovelle als offizielles Zahlungsmittel anerkannt ist 1 1 3 . Diese brachte i m weiteren, wie bereits oben erwähnt, die Legalisierung der bestehenden Wechselkurspolitiken, den Verlust der Geldfunktion des Goldes und den Entfall der Gold-Dollar-Konvertibilität 1 1 4 . Den Entwicklungsländern wurden durch die 6. Allgemeine Quotenerhöhung 115 weitere Kreditfazilitäten eingeräumt, so daß man nach Hugo J. Hahn bereits jetzt von einer neuen Weltwährungsordnung sprechen kann 1 1 6 . Diese Entwicklung auf völkerrechtlicher Ebene hat naturgemäß auch Rückwirkungen auf das innerstaatliche internationale Wirtschaftsrecht, vor allem in Hinblick auf Wertsicherungsklauseln 117 in internationalen Kontrakten, für die nun nicht mehr Gold, sondern der „Standard-Korb" als Wertmesser vorzuziehen ist 1 1 8 .

Handels

2. I n t e r n a t i o n a l e s R e c h t und der w i r t s c h a f t l i c h e n

des Integration

Auch dieser heute zentrale Bereich des internationalen Wirtschaftsrechts kann zumindest bis in das europäische Mittelalter zurückverfolgt werden, als die Beseitigung von Handelshemmnissen durch Steuer- und Zollbefreiungen oder den Verzicht des Herrschers auf das Strandrecht (ius litorisJ

119

lichen Voraussetzungen für einen internationalen Warenverkehr

die rechtbildeten.

Auch das Prinzip der Meistbegünstigung zur Beseitigung von Diskriminierungen 1 2 0 entwickelte sich aus zahlreichen zwischenstaatlichen Verträgen und einseitigen Handelskonzessionen an fremde Kaufleute 1 2 1 . M i t der Intensivierung des Welthandels bis in die Gegenwart bildeten sich klar identifizierbare gens Hahn (Anm. 57). 114 Hahn (Anm. 57), Punkte 4, 8 und 9 seiner Thesen. 115

Hahn (Anm. 57), Punkt 13 seiner Thesen. ne Punkt 15 seiner Thesen. Im weiteren vgl. Verdross! Simma (Anm. 17), 180 ff, und die dort angeführte Literatur. ι 1 7 Allgemein dazu Hugo J. Hahn, Geldwertsicherung im Redit der Internationalen Wirtschaft. Abdruck aus dem Jahresbericht der Bayerischen Julius-Maximilians-Universität Würzburg, 1976, 29 ff; Franz Zehetner, Geldwertklauseln im grenzüberschreitenden Wirtschaftsverkehr, 1976. 118 Vgl. dazu den von der Internationalen Währungskommission der International Law Association auf der Madrider Konferenz im Februar 1976 verfaßten Bericht über „Value Clauses in International Operations", insbesondere 5 ff. 119

Vgl. beispielsweise die von Herzog Birger von Schweden den Hamburger Kaufleuten durch die Konzession vom 20. Juli 1261 eingeräumten Privilegien. Abgedruckt in „International Concessions" (Anm. 97), Bd. I I , 233. 12° Zur britischen Praxis audi in historischer Sicht vgl. Georg Schwarzenberger, The MostFavoured-Nation Standard in British State Practice, The British Year Book of International Law (BYIL) 1945, 96—121. 121 Fischer (Anm. 97), Bd. I und II.

164

Peter Fischer

meinsame Grundsätze heraus, die als International Trade Law im Begriffe sind, universell-kodifikatorisch im Rahmen eines eigenen Organs der Vereinten Nationen, der U N C I T R A L , erfaßt zu werden 1 2 2 . I n institutioneller Hinsicht wurden nach Scheitern der International Trade Organization ( I T O ) 1 2 3 durch das G A T T 1 2 4 , die U N C T A D 1 2 5 und die U N I D O 1 2 6 auf universeller Ebene die Voraussetzungen einerseits für eine globale Regelung des internationalen Handels, andererseits für die Verbesserung der w i r t schaftlichen Situation der Dritten Welt i m Wege der Industrialisierung geschaffen. I n regionaler Hinsicht ist dieser wirtschaftliche Integrationsprozeß schon weit fortgeschritten: allen voran sind die E G zu nennen, deren w i r t schaftsrechtlicher Normenumfang des Europarechts fast unüberschaubar geworden ist 1 2 7 . Aus dem auf Grund der Freihandelsabkommen zwischen diesen und den Rest-EFTA-Ländern, vor allem den Neutralen, entwickelten Wirtschaftsbeziehungen zeichnen sich bereits neue aus der Praxis vor allem der Gemischten Ausschüsse entwickelte Normen und Prinzipien ab 1 2 8 . Gleiches gilt für andere europäische Zusammenschlüsse, wie für die E F T A selbst 129 , aber auch für die wirtschaftlichen Integrationsbemühungen der sozialistischen Länder i m Rahmen des Rates für Gegenseitige Wirtschaftshilfe (RGW, C O M E C O N ) 1 3 0 . Für die afrikanischen und lateinamerikanischen regionalen 131 und subregiona122

Dazu vgl. die Beiträge in „Law and International Trade" (Anm. 30). International Trade Organisation. Dazu allgemein Verdross! Simma (Anm. 17), 195, sowie die dort angeführte Literatur. m Robert E. Hudec, The GATT Legal System and World Trade Diplomacy, 1975. ™ Verdross! Simma (Anm. 17), 105 ff; Blancspain, etc. (Anm. 91), 49 ff. 126 United Nations Industrial Development Organization, vgl. Verdross! Simma (Anm. 17), 106 f; Blancspain, etc. (Anm. 91), 45 ff. 127 Wie umfangreich die Rechtsmasse allein bis 1972 geworden ist, zeigt die ausführliche Behandlung bei Hans Peter Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1972, 1—45; für den englischen Rechtsbereich vgl. die Darstellung bei Anthony ParrylStephen Hardy , EEC-Law, 1973; einen gedrängten Überblick bietet Christian Runge, Einführung in das Recht der Europäischen Gemeinschaften, 2. Auflage, 1975; didaktisch hervorragend Albert Bleckmann, Europarecht, 1975. 128 Fischer (Anm. 74). 129 Ignaz Seidl-Hohenveldern, Das Recht der internationalen Organisationen einschließlich der supranationalen Gemeinschaften, 1967, 282 f, sowie die weiteren Literaturangaben auf 277 f; Hans Müller, Europäische Freihandelszone, WVR, Bd. I, 457 ff. 130 Seidl-Hohenveldern (Anm. 129), 277; Hans-Otto Bräutigam, Rat für gegenseitige Wirtschaftshilfe, WVR, Bd. I I I , 2 ff; Wolfgang Spröte ! Harry Wünsche, Sozialistische internationale Organisationen, 1972, 39 ff; N. W. Faddejew, Der Rat für gegenseitige Wirtschaftshilfe, 1967. 131 Als jüngstes Beispiel für einen regionalen Zusammenschluß auf dem afrikanischen Kontinent ist die am 28. Mai 1975 gegründete Wirtschaftsgemeinschaft der Westafrikanischen Staaten zu nennen. Diese Economic Community of Westafrican States (ECOWAS) umfaßt als Gründungsmitglieder die Staaten Dahome, Gambia, Ghana, Guinea, Guinea-Bissau, Elfenbeinküste, Liberia, Mali, Mauretanien, Niger, Nigeria, Obervolta, Senegal, Sierra Leone und Togo. Der Text der Satzung findet sich in I L M 1975, 1200—1209. 123

Internationales

165

Wirtscba ftsrect

len 1 3 2 Integrationsgruppen ist eine ähnliche Entwicklung zu beobachten. Vor allem im letztgenannten Bereich ist im Wirtschaftsrecht das Bemühen um normative Kontrolle des Einflusses der transnationalen Unternehmen kennzeichnend 1 3 3 . 3. I n t e r n a t i o n a l e s

Rohstoff-

und

Energierecht

Seit dem Ende des vergangenen Jahrhunderts gibt es zwischenstaatliche Versuche, den sensiblen Rohstoffmarkt zum Zwecke der Stabilisierung der Preise lenkend zu beeinflussen 134 . I m Grunde sind zwei juristische Methoden hierzu festzustellen: das System der Rohstoff abkommen ( Commodity Agreements) und das der Rohstoffkartelle. Ersteres sieht eine Teilnahme sowohl der Erzeuger- als auch der Verbraucherländer am Lenkungsmechanismus 1 3 5 , der in den Verträgen festgesetzt wird, für den jeweiligen Rohstoff vor. Letzteres schließt die Teilnahme der Verbraucherländer an der Marktlenkung aus und legt nur allgemeine Richtlinien im Gründungsinstrument fest 136 . Durch die auf Grund der Neuen Internationalen Wirtschaftsordnung ( N I W O ) und der Charta erfolgten Aufforderung wurden in jüngster Zeit eine Reihe von neuen Rohstoffproduzentenkartellen nach dem Vorbild der OPEC geschaffen 1 3 7 . Ansätze zu rechtlichen Gegenmaßnahmen der Verbraucherländer finden sich derzeit lediglich in dem am 18. November 1974 i m Rahmen der O E C D von 16 Staaten in Paris unterzeichneten „Abkommen über ein internationales Energieprogramm", zu dessen Verwirklichung eine internationale Organisation, die internationale Energieagentur ( I E A ) mit dem Sitz in Paris gegründet wurde 1 3 8 . Noch unter dem Eindruck der weltweiten Energiekrise soll durch dieses Instrument ein Notstandssystem verbunden mit einem wirtschaftlichen Krisenmanagement errichtet werden, wobei nach drei Methoden vorgegangen 132

So etwa die im Rahmen der Lateinamerikanischen Freihandelszone (LAFTA) durch das Cartagena-Abkommen vom 29. Mai 1969 geschaffene Organisation ANCOM, der die Staaten Bolivien, Chile, Ekuador, Kolumbien, Peru und Venezuela angehören. Blancspain, etc. (Anm. 91), 109 ff. 133 Dazu Covey T. Oliver, The Andean Foreign Investment Code: A New Phase in the Quest for Normative Order as to Direct Foreign Investment, AJIL 1972, 763—784. 134 Wilhelm Weber , Zuckerabkommen, WVR, Bd. I I I , 891. 135 Die wichtigsten Lenkungsmechanismen sind jene des Kontingentsystems, der Preisregulierung und der Ausgleichsvorräte. Dazu Fischer (Anm. 8), 68. Allgemein auch Verdross! Simma (Anm. 17), 199. 136 So spricht etwa die OPEC-Satzung nur allgemein von einer „Koordinierung und Vereinheitlichung der Erdölpolitiken", Art. 2; Fischer (Anm. 8), 71. J 37 Darüber informiert im weiteren Fischer (Anm. 8), 72 ff. 138 Text in I L M 1975, 1 ff. In deutscher Fassung kundgemacht im (österreichischen) BGBl 1976, 317.

166

Peter Fischer

w i r d : Nachfragedrosselung, Selbstversorgung und Zuteilung des noch verfügbaren Erdöls an die Mitglieder 1 3 9 . Rohstoffragen 140 bilden heute auch den Mittelpunkt der Arbeit der U N C T A D : im Rahmen des „Integrierten Programms für Rohstoffe" werden die w i r t schaftlichen Bedingungen für eine künftige Neugestaltung des Rohstoffhandels als Maßnahmen der „revidierten Entwicklungsstrategie" erarbeitet 141 , wodurch auch dieser Rechtsbereich des internationalen Wirtschaftsrechts eine Erweiterung erfahren wird. 4. I n t e r n a t i o n a l e s

Bergrecht

Sieht man von den relativ wenigen Fällen grenzüberschreitender zwischenstaatlicher Bergbautätigkeit ab 1 4 2 , deren Bedingungen durch bilaterale Verträge festgelegt sind 1 4 3 , so findet sich eine allgemeine völkerrechtliche Regelung bergrechtlicher Fragen erst in einer zukünftigen Meeresbodenkonvention, i n welcher unter der Leitung einer „Internationalen Meeresbodenbehörde" (International Sea Bed Authority ) der Abbau der Meeresbodenmineralien jenseits der Grenzen nationaler Jurisdiktion geregelt wird. Die i m „Single Negotiating Text" bisher enthaltenen Grundsätze habe ich an anderer Stelle analysiert 144 . Hingegen findet sich in den internationalen Konzessionsverträgen eine durch die Praxis einer großen Zahl solcher Abkommen entwickelte Normenmasse bergrechtlichen Inhalts 1 4 5 , deren Grundsätze nicht nur, wie oben erwähnt 1 4 6 , 139 Art. 2 ff; Fischer (Anm. 8), 74. 140

Zur Gesamtproblematik neuestens Christian Tomuschat, Internationale Abhängigkeiten im Rohstoffbereich, Referat vom 10. Dezember 1976 im Rahmen des vom Institut für Internationales Recht an der Universität Kiel veranstalteten Symposiums „Völkerrecht und internationale wirtschaftliche Zusammenarbeit" (in Druck). Allgemein Verdross! Simma (Anm. 17), 199 und die dort angeführte Literatur. 141 Dazu vgl. die UNCTAD-Berichte betreffend „An integrated programme for commodities", Doc. TD/B/C. 1/166; „ A common fund for the financing of commodity stocks", Doc. TD/B/C. 1/166 Supp. 2; „ A common fund for the financing of commodity stocks: amounts, terms and prospective sources of finance", Doc. TD/B/C. 1/184; „The world commodity situation and outlook", Doc. TD/184/Supp. 1 vom 23. April 1976; „ A common fund for the financing of commodity stocks: suitability for stocking of individual commodities, country contribution and burden sharing, and some operating principles", Doc. TD/B/C. 1/196 vom 6. Oktober 1975. Zur wichtigen Frage der Indexierung, d. h. der Bindung der Rohstoff preise an jene der von den Entwicklungsländern importierten Industrieprodukte, vgl. das U N C T A D Dokument „Commodity Trade. Indexation", Doc. TD/B/563 vom 7. Juli 1975. 1 4 2 Dazu Günther Braun, Die völkerrechtliche Problematik des grenzüberschreitenden Bergwerksbetriebes, Diss. Köln 1967. 1 4 3 So etwa das österreichisdi-tschechoslowakische Abkommen vom 23. Januar 1960. UNTS 495, 125 ff. 1 4 4 Anm. 24, 102 ff; zur Dritten UN-Seereditskonferenz allgemein vgl. die dort, 75, angegebenen Arbeiten von Hafner und Platzöder. 14® Fischer (Anm. 28), 259 ff; SmithlWells (Anm. 29), 27 ff. Oben, 152 f.

Internationales

Wirtscba ftsrecbt

167

in die innerstaatliche Gesetzgebung Eingang gefunden hat, sondern auch der künftigen völkerrechtlichen Regelung des Meeresbergbaus 147 zugrunde gelegt werden wird.

5. I n t e r n a t i o n a l e s

Jagd-und

F i sc h er ei r ec h t

I m Gegensatz zum Bergbau und zum internationalen Bergrecht, das durch Konzessionsverträge zwischen Staaten und transnationalen Unternehmen eine entscheidende Ausgestaltung erfahren hat, stellen Jagd und Fischerei w i r t schaftliche Tätigkeitsbereiche dar, die der Staat zumeist selbst in der Lage ist zu bewältigen 1 4 8 und er daher nicht i m Wege der Konzession auf die Mitarbeit von fremden Unternehmen angewiesen ist. Internationale Regelungen greifen daher hauptsächlich auf völkerrechtlicher Ebene und zwar dann Platz, wenn es entweder um die zwischenstaatliche Abgrenzung der räumlichen Tätigkeitsbereiche vor allem des Fischfangs oder um die Einschränkung von Jagd und Fischerei i m Interesse der Erhaltung oder Wiederverbreitung einer gesunden und artenreichen Meeres- und Landfauna geht. Der erste Fall — räumliche Begrenzung der Fischereizonen — stellt das vielleicht heute kontroversiellste Problem des internationalen Wirtschaftsrechts dar, nachdem die in den Genfer Seerechtskonventionen 1958 und I 9 6 0 1 4 9 gefundenen Lösungen durch die Praxis vor allem der Länder der Dritten Welt überrollt worden waren 1 5 0 . Der jüngste isländische Fischereistreit vor dem I G H ist hierfür ein signifikantes Beispiel 151 . Nachdem mit Wirkung vom 1. Januar 1977 auch die meisten Industriestaaten ihre Fischereigrenzen auf die 200 See-

147 Zum Meeresbergbau allgemein vgl. Peter Kausch, Der Meeresbergbau im Völkerrecht. Darstellung der juristischen Probleme unter Berücksichtigung der technischen Grundlagen, 1970; Wolf gang Graf Vitzthum, Der Rechtsstatus des Meeresbodens, 1972; weitere Literaturhinweise bei Fischer (Anm. 24), 102 f. 148 Eine Ausnahme bilden die Jagdkonzessionen der Sowjetunion in den Zwanziger jähren : so etwa der Vertrag zwischen diesem Staat und dem Aalesund-Schiffahrtsverband vom 26. April 1926 über Robbenjagdberechtigungen, der bis 1957 in Kraft war. Darüber Fischer (Anm. 28), 498. 149 So vor allem das „Genfer Übereinkommen über das Küstenmeer und die Anschlußzone*, jenes „Über die Hohe See" und „Über den Festlandsockel", alle vom 29. April 1958, abgedruckt in: Friedrich Berber, Völkerrecht. Dokumentensammlung, Bd. I, Friedensrecht, 1967, 1335 ff. 150 Dazu Peter Fischer, Wem gehört das Meer?, Die Furche, Wien, 23. September 1972, 19. 151 Fisheries Jurisdiction Case (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Iceland) y Judgment of 25 July 1974, International Court of Justice, Reports of Judgments 1974, 3.

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Peter Fischer

meilengrenze angehoben haben 152 , ist mehr denn je die Notwendigkeit gegeben, vielleicht auf der Fünften Session der Dritten Seerechtskonferenz der Vereinten Nationen i m Sommer 1977 endlich zu einer umfassenden Neuregelung dieses Rechtsbereiches, vor allem in Hinblick auf die neu zu schaffende W i r t schaftszone zu gelangen 158 . I m zweiten Fall — Schutz der jagdbaren Tiere einschließlich des Fischbestandes — ist das Problem gleichfalls in der internationalen Öffentlichkeit nicht unbestritten. Doch konnten hier durch eine Reihe von Konventionen, an der Spitze das „Genfer Übereinkommen über die Fischerei und die Erhaltung der lebenden Schätze des Meeres" vom 29. A p r i l 1958 1 5 4 , bereits auf bi- und multilateraler Ebene Maßnahmen zum Schutz des Vogelzuges 155 und der von der Ausrottung bedrohten Tiere 1 5 6 , sowie zur Einführung von Schonzeiten und Festlegung von Jagd- und Fischfangmethoden 157 vereinbart werden. Ein internationales Recht des Tierschutzes ist somit zumindest in seinen Anfängen vorhanden. 6. I n t e r n a t i o n a l e s I η ν es t i t i ο n s- und Κ ο η ze s s i ο n s r e ch t Vor allem durch die Entstehung einer Vielzahl von neuen Staaten und die verstärkte Tätigkeit transnationalen Unternehmertums 158 sind diese Rechtsbereiche zu zentralen des internationalen Wirtschaftsrechts überhaupt geworden. Beide stehen in einem engen sachlichen Zusammenhang: sie regeln die

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So die EG, die audi um die Insel Grönland und dem amerikanischen Kontinent vorgelagerte Inseln eine solche Zone in Anspruch nehmen; ebenso Kanada; für die USA wird die Inanspruchnahme einer solchen 200-Meilen-Zone mit 1. März 1977 wirksam. Zur politischen und rechtlichen Bedeutung der traditionellen 3-Meilen-Zone aus der Sicht der Entwicklungsländer, vgl. Ram Prakash Anand, Tyranny of the Freedom of the Seas-Doctrine, International Affairs, 1971, 210. 153 Zu dieser Problematik vgl. den eingehenden Bericht von Gerhard Hafner, Die Gefährdung der Freiheit der Hochseefischerei. Das Urteil im isländischen Fischereistreit im Lichte der 3. Seerechtskonferenz der Vereinten Nationen, Studientagung „Die Schiffahrtsfreiheit im gegenwärtigen Völkerrecht", Beridite der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, 1975, 195—232. 154 Berber (Anm. 149), 1354 ff.

iss Vgl. die Abkommen vom 19. März 1902, 16. August 1916 und 9. Oktober 1931. Wilhelm Wahlers, Tierschutz, Internationaler, WVR, Bd. I I I , 443. 15® So die am 14. Januar 1936 in Kraft getretene Übereinkunft zum Schutz der afrikanischen Fauna; Wahlers (Anm. 155), 443. 157 Dazu allgemein Viktor Böhmen, Fischbestandschutz, WVR, Bd. I, 521 ff. 158 Die Literatur über das Phänomen „Transnationales Unternehmen" ist praktisch bereits unübersehbar geworden. Vgl. dazu die Bibliographie der Vereinten Nationen 1975, Transnational Corporations. A Select Bibliography. Dag Hammarsköld Library, Bibliographical Series, No. 17. ST/LIB/SER. B/17.

Internationales

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Bedingungen vor allem privater Kapitalanlagen 1 5 9 im Ausland. Internationales Investitionsrecht bestimmt dabei alle Formen von Auslandsanlagen: in zeitlicher Hinsicht kurz-, mittel- und langfristige, in sachlicher Hinsicht Direktinvestitionen, Wertpapieranlagen, Bankdarlehen und Lieferantenkredite 160 . Ihre Rechtsgrundlage bilden nationale Gesetze, wie Investitionskodices, oder auch völkerrechtliche Verträge, wie Niederlassungs- oder Investitionsschutzabkommen 1 6 1 , auf welcher Basis die individuelle Anlage vertraglich gestaltet (z. B. Lieferung von Fabrikanlagen) oder auch bloß tatsächlich, da die Bedingungen in den genannten Rechtsgrundlagen hinreichend determiniert sind, vorgenommen wird. Internationales Konzessionsrecht regelt hingegen nur eine bestimmte A r t von Auslandsanlagen und ist daher als Teil des Oberbegriffes Internationales Investitionsrecht anzusehen, nämlich als jener, der sich auf Direktinvestitionen bezieht, durch welchen der ausländischen Privatperson staatsvorbehaltene Funktionen übertragen werden und sie damit an der Verwirklichung staatlicher Verwaltungszwecke Anteil erlangt 1 6 2 . Ihre Rechtsgrundlage ist stets ein Vertrag, in welchem das Rechtsverhältnis in jedem Einzelfall individuell gestaltet w i r d 1 6 3 . Seine Laufzeit betrug ursprünglich bis zu 99 Jahren, ist aber heute in der Form der Service Contracts nur mehr mittelfristig, d. h. zwischen 25 und 30 Jahren angelegt 164 . Einen wichtigen Aspekt dieser Rechtsbereiche bildet die Beendigung von Investitionsverhältnissen im allgemeinen und Konzessionsverträgen i m besonderen, wenn sie durch einseitige Maßnahmen des Anlagestaates erfolgt. Dieses internationale Konfiskationund Enteignungsrecht, um dessen Erforschung sich insbesondere Seidl-Hohenveldern verdient gemacht hat 1 6 5 , ist 159 D e r Begriff der Investition besitzt als solcher weder in der Nationalökonomie, nodi im internationalen Wirtschaftsrecht einen feststehenden Inhalt. Man kann sich hier nur mit einer Aufzählung der typischen Formen wirtschaftlicher Tätigkeit im Ausland begnügen. Vgl. für viele Art. 8 des Investitionsschutzvertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Tunesien vom 20. Dezember 1963, Berber (Anm. 149), 1319. Auch die WeltbankKonvention vom 18. März 1965 über die Beilegung privater Investitionsstreitigkeiten zwischen Staaten und Angehörigen fremder Staaten vermeidet eine Definition des Begriffes Kapitalanlage. Dazu Peter Fischer, Die schiedsgerichtliche Beilegung privater Investitionsstreitigkeiten im Lichte der Weltbankkonvention vom 18. März 1965, Verfassung und Recht in Übersee 1968, 262—302. 160 Dirk-Meints Polter, Auslandsenteignungen und Investitionsschutz, 1975, 22. 161 Dazu allgemein Helmut Frick, Bilateraler Investitionsschutz in Entwicklungsländern, 1975. ιβ2 Fischer (Anm. 28), 101. 163 Dazu zählen auch die conventions d'établissement der frankophonen Staaten Afrikas, ibid., 128 f, 326 ff. 164 Ibid., 400 ff. 165 Vgl. dazu die Zusammenstellungen bei Wolfgang Birke, Die Konfiskation ausländischen Privatvermögens im Hoheitsbereich des konfiszierenden Staates nach Friedensvölkerrecht, 211 f; Polter (Anm. 160), 180; und Fischer (Anm. 28), 579.

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Peter Fischer

heute besonders kontroversiell geworden, nachdem unter anderem die M i t gliedstaaten der in jüngster Zeit errichteten Rohstoffkartelle in den Gründungsverträgen direkt zu Nationalisierungsmaßnahmen des betreffenden Industriezweiges aufgefordert werden 1 6 6 . Bei Fehlen entgegengesetzter völkerrechtlicher Verpflichtungen 167 kann heute sicherlich ein subjektives, der Souveränität des Anlagestaates attributives Recht auf Enteignung angenommen werden 1 6 8 . Kontroversiell ist lediglich die Frage der Höhe der Entschädigung: nach der von den Industriestaaten vertretenen Theorie der „wohlerworbenen Rechte" (acquired rightsmuß die Entschädigung prompt, adequate und effective sein. Nach der von der „Gruppe der 77" vertretenen Theorie der wirtschaftlichen Souveränität, die 1972 und 1974 ihren Niederschlag in U N C T A D - und UNO-Resolutionen gefunden hat 1 7 0 , obliegt die Entscheidung über die Höhe der Entschädigung dem enteignenden oder nationalisierenden Staate selbst. Nach der Praxis etwa von Chile 1 7 1 muß dabei das enteignete Unternehmen sogar mit Gegenforderungen auf Grund von Ausbeutungsgewinnen rechnen 172 . Ob jedoch diese Praxis der Intensivierung von internationalen Wirtschaftsbeziehungen und der Anregung internationalen Kapitalflusses in die Entwicklungsländer förderlich sein wird, bleibt abzuwarten. Inwieweit darüber hinaus die allgemeine Übung, die allein als maßgebend für die künftige Gestaltung dieses Bereiches des Investitions- und Konzessionsrechtes anzusehen ist, dieser Praxis in extremis folgen wird, bleibt ebenfalls abzuwarten. Wie die „friedlichen" Nationalisierungen der Erdölgesellschaften in den OPEC-Staaten beweisen, scheint sich in jüngster Zeit hier eine mittlere Linie abzuzeichnen, die i m Entschädigungsrecht beiden Parteien Genüge t u t 1 7 3 .

16β So im Falle der IBA, der Assoziation eisenerzexportierender Länder und der OAB, Fischer (Anm. 8), 72 ff. 167 Entweder durch zwischenstaatlichen Vertrag zwischen Anlagestaat und Investor oder auch (indirekt) durch den Einbau von Stabilisierungsklauseln im Vertrag zwischen Anlagestaat und ausländischem Investor. Dazu Fischer (Anm. 28), 300 ff, 379 f und 410. 168

So audi Karl Matthias Meessen, Völkerrechtliches Enteignungsrecht im Nord-Süd-Konflikt, Referat vom 9. Dezember 1976 im Rahmen des vom Institut für Internationales Recht an der Universität Kiel veranstalteten Symposiums „Völkerrecht und internationale wirtschaftliche Zusammenarbeit". Thesen, Teil I (im Druck). 16» Meessen (Anm. 168), These 1/1. 170 Dazu im weiteren Fischer (Anm. 10), 6 ff. 171 Dazu Ignaz Seidl-Hohenveldern, Die Verstaatlichung von Kupferbergbaubetrieben in Chile, A W D 1974, 421—428. 172 Die sog. „excess profits" (übermäßigen Gewinne), die rückwirkend dem enteigneten Unternehmen angelastet werden. Auf der UNCTAD-Tagung 1972 in Chile nahm der USVertreter zu Recht gegen eine derartige ex-post-legislation seitens Chiles Stellung, vgl. Seidl-Hohenveldern (Anm. 171), 424.

Dazu vgl. oben 155 f.

Internationales

Recht

der

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7. I n t e r n a t i o n a l e s Wettbewerbsbeschränkungen

Ebenso wie die Tätigkeit transnationaler Unternehmen Anlaß für die Entwicklung des internationalen Investitions- und Konzessionsrechtes bot, so ist diese auch Ursache für die Entstehung sowohl des Rechts der internationalen Kartelle 1 7 4 als auch jenes gegen private Wettbewerbsbeschränkungen, das wiederum nationales 175 oder zwischenstaatliches, wie A r t . 85 und 86 des E W G Vertrages, sein k a n n 1 7 5 a . Eine der zentralen Fragen dieses Rechtskomplexes ist jene nach der räumlichen „Reichweite" 1 7 6 des Rechts der Wettbewerbsbeschränkungen 177 . Müssen auch hier, wie in der US-Praxis, nationale Gerichte „transnational" werden, um grenzüberschreitenden restrictive business practices Einhalt gebieten zu können? Die völkerrechtlichen Grenzen sind jüngst in der Arbeit von Meessen vorgelegt worden 1 7 8 . Dieser Rechtsbereich steht i m Mittelpunkt internationaler Forschung 179 , deren Ergebnisse sich vielleicht in einem multilateralen Abkommen niederschlagen werden, wie es der Plan der „UN-Commission on Transnational Corporations" vorsieht. 8. I n t e r n a t i o n a l e s

Steuerrecht

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Auch für diesen Rechtsbereich ist die grenzüberschreitende Tätigkeit von Wirtschaftskörpern Pate gestanden: eine konsequente Verwirklichung des von 174

Grundlegend Heinrich Kronstein, Das Recht der internationalen Kartelle, 1967. Dazu im weiteren zur österreichischen Praxis Fischer (Anm. 10), 36 ff. 175a Als Beispiel für bilaterale Bemühungen zur Hintanhaltung wettbewerbsbeschränkender Praktiken vgl. das USA-BRD Abkommen vom 23. Juni 1976: „Agreement Relating to Mutual Cooperation Regarding Restrictive Business Practices", abgedruckt in I L M 1976, 1282—1287. 176 Bernhard Großfeld, Praxis des Internationalen Privat- und Wirtschaftsrechts. Rechtsprobleme multinationaler Unternehmen, 1975, 103 ff. 177 Fischer (Anm. 10), 37, und die dort angeführte Literatur. «β Anm. 78. 179 „Research on Transnational Corporations". U N Doc. E/C. 10/12/Add. 1 vom 28. Januar 1976, 50 ff. Ottmar Bühler, Steuerrecht, internationales, WVR, Bd. I I I , 383, sieht im internationalen Steuerrecht eine gegenüber dem internationalen Wirtschaftsrecht bereits sich verselbständigt habende Normenmasse, die es rechtfertigt, offensichtlich von einer eigenen Rechtsdisziplin zu sprechen. Wir folgen dieser Ansicht lediglich insofern, als sie das nationale „Außensteuerrecht" in den Begriff des internationalen Steuerrechts „vor allem durch seine engen Zusammenhänge mit dem eigentlichen, dem völkerrechtlichen internationalen Steuerrecht" {ibid., 379) miteinbezieht, sehen aber insbesondere durch die Bedeutung dieses Rechtsbereiches auf die grenzüberschreitende Tätigkeit transnationaler Unternehmen einen engen sachlichen Zusammenhang mit der internationalen Wirtschaft und ordnen diesen — zugegebenermaßen besonderen Rechtsbereich — doch dem internationalen Wirtschaftsrecht im hier verstandenen Sinne zu. 175

172

Peter Fischer

vielen nationalen Steuersystemen angenommenen Welteinkommensprinzip s181 würde zwangsläufig bei transnationalen Unternehmen zu Überlappungen und damit zum Problem der Doppelbesteuerung führen. Abhilfe aus dieser für das betroffene Unternehmen unzumutbaren steuerrechtlichen Situation kann durch die nationale Steuergesetzgebung 182 selbst oder durch bilaterale Doppelbesteuerungsabkommen 183 geschaffen werden, die von zwei Grundprinzipien ausgehen: vom Aufteilungsprinzip, gemäß welchem der Heimatstaat des Investors auf die Versteuerung jener Einkünfte verzichtet, die sich einer im Anlagestaat gelegenen Betriebsstätte 184 zurechnen lassen. Dies kennzeichnet den kontinentaleuropäischen Typus der Doppelbesteuerungsabkommen 1 8 5 . Oder vom Anrechnungsprinzip, wie es die anglo-amerikanischen Länder vertreten 1 8 6 , nach welchem das Stammland eines international verflochtenen Unternehmens zwar seinem Steuersystem das Welteinkommensprinzip zugrunde legt, aber für die im Ausland gezahlten Steuern einen tax-credit vornimmt. I n den Abkommen dieser Länder ist daher auch das Anrechnungsprinzip verankert 1 8 7 . Steuerrechtliche Fragen, vor allem in Hinblick auf die Hintanhaltung von Steuerflucht durch Gründung von Holdinggesellschaften in Steueroasen, Ersetzung von Gewinntransfers durch Lizenz- und Managementgebühren, die Technik der internen Verrechnungspreise und andere Praktiken, befassen heute eine Reihe von internationalen Organisationen, wie die E G in Hinblick auf Harmonisierung 1 8 8 , die „Anden-Gruppe" 1 8 9 und vor allem die Vereinten Nationen im Zusammenhang mit der Erforschung des Phänomens „transnationales Unternehmen" 1 9 0 . Inwieweit auch hier eine allgemeine Regelung etwa in der Form einer internationalen Steuerbehörde (international tax-authority ) geschaffen werden wird, w i r d sich in der Zukunft erweisen. ist Ottmar Bühler, Doppelbesteuerung, WVR, Bd. I, 397 ff. 182 Dazu Peter Fischer, Multinationale Unternehmen und staatliche Souveränität. Adites Außenpolitisches Gespräch auf Schloß Hernstein, Sonderheft der österreichischen Zeitschrift für Außenpolitik 1974, 24—44. 183 Vgl. dazu die Übersicht bei Bühler (Anm. 180), 385 ff. 184 Zum Betriebsstättenbegriff Grossfeld (Anm. 176), 162 ff. 185 Bühler (Anm. 180), 386. 186 Die Einführung der Einkommensteuer in den arabischen Staaten zu Beginn der fünfziger Jahre brachte daher den multinationalen Erdölgesellschaften der USA keine steuerlichen Nachteile, da sie die an die Förderländer entrichteten Abgaben fast zur Gänze in Abzug bringen konnten, vgl. Zuhair Mikdashi , A Financial Analysis of Middle Eastern Oil Concessions: 1901—1965, 1965, 137. Vgl. auch oben, 153. 187 Bühler (Anm. 180), 385. 188 Art. 99 EWG-Vertrag. Dazu W. H. Balekjian, Legal Aspects of Foreign Investment in the European Economic Community, 1967, 286 f. 180 Fischer (Anm. 182), 36. 100 Dazu vgl. „National Legislation and Regulations Relating to Transnational Corporations", U N Doc. E/C. 10/8/Add. 1 vom 26. Januar 1976, 7 ff.

Internationales

9. I n t e r n a t i o n a l e s

Wirtsca ftsrect

173

Gesellschaftsrecht

Die Gründung von Gesellschaften auf völkerrechtlichem Wege ist bisher, wie die europäischen Beispiele Eurofima 191, Eurochemic 192 oder Saarloor 193 zeigen, auf Einzelfälle beschränkt geblieben 194 , so daß sich in diesem Bereich noch keine festen gesellschaftsrechtlichen Regeln entwickeln konnten. Erst die Europäische Aktiengesellschaft (Societas Europaea), deren Statut im Grunde fertiggestellt ist 1 9 5 , w i r d hier vielleicht eine internationale Vereinheitlichung zumindest i m Bereich der E G bringen. Einen weit höheren Grad der Fortentwicklung hat hingegen das internationale Gesellschaftsrecht in einem anderen Bereich des internationalen W i r t schaftsrechts in jüngster Zeit erfahren: in jenem der internationalen Konzessionen, in welchem seit dem revolutionären N I O C - A G I P - V e r t r a g 1957 1 9 6 verschiedene Modelle von Joint-Ventures entwickelt wurden, die eine allgemeine Anerkennung auch außerhalb der Erdölindustrie erfahren haben und heute ein wichtiges Instrument der Zusammenarbeit zwischen Anlagestaat und ausländischen Investor darstellen. Ihre Strukturen habe ich an anderer Stelle analysiert 197 . 10. I n t e r n a t i o n a l e s

Verkehrsrecht

Was den Nachrichtenverkehr anlangt, so zählt jener zu den historisch ältesten, der i m internationalen Wirtschaftsrecht eine rechtliche Regelung erfahren hat: mit dem am 18. Januar 1505 zwischen Philip / . von Spanien und dem Venezianer Francesco de Tassis abgeschlossenen Postvertrag 1 9 8 wurde der Grundstein für ein bis 1867 praktisch ganz Mittel- und Westeuropa umfassendes Postsystem des Unternehmens T h u m und Taxis gelegt, das i m Laufe seiner Tätigkeit an die 1000 Postabkommen mit europäischen Staaten geschlossen hat 1 9 9 . Heute bestimmen vor allem der Weltpostverein 2 0 0 und der Internationale Telegraphenverein 201 das internationale Nachrichtenwesen. 191

Philippe Kahn , International Companies. A Study of Companies having Legal Status, Journal of World Trade Law 1969, 498—521. 192 Allgemein Zacharias Sundström, Public Utility Corporations. Case studies of public institutions in corporate form, 1972, 83 ff. ι** Seidl-Hohenveldern (Anm. 129), RZ 338. Vgl. auch Grossfeld (Anm. 176), 216 ff. ι 9 * Grossfeld (Anm. 176), 221 ff. ι®β Dazu Fischer (Anm. 182), 31. Anm. 28, 302 ff. 198 Dazu Peter Fischer, Historie Aspects of International Concession Agreements, Grotian Society Papers 1972. Studies in the history of the law of nations, 1972, 233 ff. 19» Diese Abkommen werden erstmals in meiner „Collection of International Concessions", Bd. V, im vollen Wortlaut publiziert. 200 Alfred Verdross , Völkerrecht, 5. Auflage 1964, 622 f. 201 Verdross! Simma (Anm. 17), 189 f, 371.

174

Peter Fischer

Andere Bereiche des Verkehrsrechts umfassen die Stromschiffahrt, die für den europäischen Raum vor allem durch die geplante Rhein-Main-DonauGroßschiffahrtsstraße aktuellste Bedeutung gewonnen h a t 2 0 2 ; das Kanalrecht 2 0 3 , das Eisenbahnrecht 204 , das Kraftfahrzeug- und Straßenrecht 205 , das Seeschifffahrtsrecht 206 einschließlich des Seehafenrechts 207 sowie das Luftverkehrsrecht 208 . 11. I n t e r n a t i o n a l e s R e c h t des T e c h n o l o g i e t r a n s f e r s Dieser Bereich ist i m Vergleich zu den bisher erörterten Abschnitten des internationalen Wirtschaftsrechts der jüngste, der, von einer gleich zu erwähnenden Ausnahme abgesehen, überhaupt sich erst in statu fieri befindet. Dieser Regelungsbereich, der bisher nur Berührungspunkte mit dem internationalen Patent- und Urheberrecht hat, geht auf eine von den Entwicklungsländern vor allem in der Neuen Internationalen Wirtschaftsordnung artikulierten Forderung zurück 2 0 9 , dergemäß „alle Anstrengungen unternommen werden sollen, a) einen internationalen Verhaltenskodex für den Transfer von Technologie entsprechend den Bedürfnissen und Bedingungen in den Entwicklungsländern auszuarbeiten . . . " I m Rahmen der U N C T A D wurden bereits 1975 zwei — einander zum Teil widersprechende — Vorentwürfe für einen solchen Kodex von der „Gruppe B " (Industriestaaten) 210 und der „Gruppe der 7 7 " 2 1 1 ausgearbeitet. I h r wesentlicher Unterschied besteht darin, daß i m letztgenannten von einer Pflicht ( „ d u t y " ) der Industriestaaten zum Transfer des skill und know how an die Entwicklungsländer gesprochen w i r d 2 1 2 , wodurch, wie jüngst

202 Dazu neuestens Karl Zemanek, Die Schiffahrtsfreiheit auf der Donau und das künftige Regime der Rhein-Main-Donau Großschiffahrtsstraße, 1976. 203 Verdross (Anm. 200), 612 f. 204 Ibid., 613 f, und die dort angeführte Literatur. 2

05 Ibid., 615 f.

2

e Ibid., 616 f. 207 ibid., 618 f. 208 ibid., 619 ff.

209 Enthalten in Kapitel I V des Aktionsprogramms. U N Doc. A/Res. 3202 (S—VI). 210 „Revised draft outline for the preparation of an international code of conduct on transfer of technology", UNCTAD-Dokument TD/B/C. 6/14, Annex I, 1 ff. 211 „Revised draft outline for the preparation of an international code of conduct on transfer of technology submitted by the experts from Brazil on behalf of the experts from the Group of 77", UNCTAD-Dokument TD/B/C. 6/14, Annex I I , 1 ff. 212 Vgl. Anm. 210, Präambel, Absatz (ν): „Believing further that it is the duty of all countries to promote the transfer of technology, whether proprietary or otherwise, on favourable terms, conditions and prices in accordance with the national policies, plans and priorities of the developing countries".

Internationales

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von Kewenig 213 zu Recht kritisiert wurde, die das internationale Wirtschaftsrecht beherrschenden Prinzipien der Gegenseitigkeit und der Vertragsfreiheit in Frage gestellt werden würden. Sind daher beide Entwürfe keineswegs noch als Recht anzusehen, so besteht dennoch in einem Industriebereich bereits heute eine derartige Pflicht zum internationalen Technologietransfer: in der Erdölindustrie, in der seit dem berühmten Knox D M r c y - V e r t r a g mit Persien 1901 die Verpflichtung des Konzessionärs zur Einstellung von inländischen Arbeitskräften, zur Durchführung von Trainingsprogrammen, sogar Errichtung von Ausbildungsstätten, Gewährung von Stipendien an Angehörige des Anlagestaates zum Zwecke des Studiums an Technischen Hochschulen Europas oder der U S A etc. zum festen Bestandteil des Rechtsverhältnisses und zur Bedingung der Konzessionsgewährung überhaupt zählen 2 1 4 , die in Hunderten von Verträgen verankert ist 2 1 5 . Allerdings besteht diese durch die Vertragspraxis allgemein begründete Pflicht nicht gegenüber bestimmten Staaten oder einer Staatengruppe, sondern gegenüber Privatpersonen, dem jeweiligen Konzessionär. 12. I n t e r n a t i o n a l e s R e c h t d e s W i r t s c h a f t s k r i e g e s und der w i r t s c h a f t l i c h e n Neutralität Neben der militärischen Auseinandersetzung ist die wirtschaftliche Isolierung des Kriegsgegners ein gleichzustellender Bestandteil jedes modernen Krieges 216 . Letztgenanntem Ziel dienen eine Reihe von Maßnahmen, die eine völkerrechtliche Gestaltung durch Gewohnheit und Vertrag erfahren haben. Z u ihnen zählen der Seesperrkrieg, die Blockade, Maßnahmen zur Kontrolle des neutralen Handels zu Lande, z. B. durch Festsetzung von Einfuhrkontingenten und Uberwachungsmaßnahmen, das Handels-, Vertrags- und Zahlungsverbot betreffend feindlicher Ausländer und schließlich die Sequestration des Feindvermögens 217 . Aus dem Tatbestand „ K r i e g " ergeben sich somit auch für den Neutralen wirtschaftliche Rechte und Pflichten, die zum Teil auf Gewohnheitsrecht fußen, zum Teil im V . und X I I I . Haager Abkommen 1907 2 1 8 verankert sind. Aus diesen ergibt sich vor allem für den Neutralen das Verbot der Lieferung von 21 * Wilhelm A. Kewenig, Technologietransfer aus völkerrechtlicher Sicht, Referat vom 9. Dezember 1976 im Rahmen des vom Institut für Internationales Recht an der Universität Kiel veranstalteten Symposiums „Völkerrecht und internationale wirtschaftliche Zusammenarbeit" (im Druck). 214 Fisdher (Anm. 28), 309 ff. 215 Ein Verzeichnis der Verträge von 1492—1973 findet sich ebenda (Anm. 28), 461—547. 216 Hermann Held, Wirtschaftskrieg, WVR, Bd. I I I , 857 ff. 217 Ignaz Seidl-Hohenveldern, Feindvermögen, WVR, Bd. I, 511 ff. 218 Berber (Anm. 149), Bd. I I , 1908 ff, 1939 ff.

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Peter Fischer

Kriegsmaterial, der Grundsatz der Gleichbehandlung 210 und das Verbot der finanziellen Unterstützung des(r) Kriegführenden 2 2 0 . Für Privatpersonen gilt diese Einschränkung nicht. Für die dauernde Neutralität als eine besondere A r t der Neutralität gelten auch im Frieden besondere Vorschriften, die den dauernd Neutralen verpflichten, alle jene Handlungen zu unterlassen, die ihm die Beibehaltung des neutralen Status i m Kriegsfall unmöglich machen würden. I n wirtschaftliche H i n sicht ist Ausfluß dieser „VorWirkungen" etwa die Vermeidung des Eingehens von Bindungen an Zoll- oder Wirtschaftsunionen in Friedenszeiten, die im Kriegsfall dem Neutralen neutralitätswidrige Verpflichtungen auferlegen könnten, wie etwa Durchfuhr von Truppen oder Kriegsmaterial 221 . Die Arrangements der dauernd neutralen Schweiz und Österreichs i m Wege von Freihandelsabkommen mit der E W G sind, da sie eine Mitgliedschaft in jedweder Form vermeiden, Ausdruck neutraler Wirtschaftspolitik dieser Staaten 222 . V o m Verbot der Waffenlieferung an Kriegführende und direkter finanzieller Unterstützung der Kriegsoperationen abgesehen, bestehen jedoch für den dauernd Neutralen keine weiteren wirtschaftsrechtlichen Neutralitätspflichten, wie es im übrigen auch die „Offizielle Neutralitätskonzeption der Schweiz" vom 26. November 1954 2 2 3 festlegt. V.

Zusammenfassung

I n dieser gedrängten Darstellung sollten die Dimensionen des heutigen internationalen Wirtschaftsrechts aufgezeigt werden, wobei keineswegs der A n spruch auf Vollständigkeit — der schon aus Platzgründen nicht erfüllt werden kann — gestellt wird. Die Wirtschaft als Regelungsgegenstand des Rechts stand schon vom Anbeginn der zwischenstaatlichen Beziehungen an zentraler Stelle und ist heute, an der Schwelle vielleicht einer Neuen Internationalen Wirtschaftsordnung, mehr denn je von aktuellster Bedeutung. D a auch neue, dem Juristen i m allgemeinen nicht so familiäre Rechtsbereiche, wie das Rohstoffrecht, betroffen sind, stellt diese Entwicklung an Wissenschaft und Praxis neue Herausforderungen. Inwieweit diese technischen und juristischen Probleme auch durch die politische Realität i m „Nord-Süd-Gegensatz" bewältigt werden können, w i r d die Zukunft weisen. 219

Dazu Karl Zemanek, Wirtschaftliche Neutralität, Juristische Blätter 1959, 250. Dazu vgl. die Zusammenstellung der neutralitätsrechtlichen Literatur bei Peter Fischer, Die Zukunft der westeuropäischen Union, Wiener Blätter zur Friedensforschung 1976, 32—52. 22 * Stephan Verosta, Die Dauernde Neutralität, 1967, 42 ff; Zemanek (Anm. 219); Fischer (Anm. 74), Punkt 2.2. 222 Allgemein eingehend Fischer (Anm. 74). 228 Abgedruckt in Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht 1957, 195—200. 220

Grundprobleme des Außensteuergesetzes Bernhard Großfeld Einleitung Die Neuorientierung des deutschen Außensteuerrechtes findet ihren besonderen Ausdruck im Gesetz über die Besteuerung bei Auslandsbeziehungen (Außensteuergesetz — AStG) vom 8. September 1972 1 . Aus der Sicht des Völkerrechts finden vor allem Interesse die gegen Basisunternehmen 2 gerichteten Vorschriften der §§ 7—14 AStG über die Hinzurechnungsbesteuerung bei ausländischen „Zwischengesellschaften". Ziel dieser Bestimmungen ist es, den Zugriff des deutschen Steuerrechts auch auf solche Einkünfte zu eröffnen, die bei deutschbeherrschten, nicht aktiv tätigen ausländischen Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit akkumuliert werden und bis dahin dem deutschen Fiskus entzogen waren. Zum besseren Verständnis der völkerrechtlichen Probleme ist zunächst der allgemeine steuerliche Hintergrund zu skizzieren. /.

Allgemeine

steuerliche Grundsätze

Als Basisunternehmen bezeichnen w i r rechtlich selbständige Unternehmen im Ausland, die dort in der Form zwischengeschalteter Auslandsbasen als Drehscheiben für internationale Wirtschaftsbeziehungen dienen; ein deutsches ι Bundesgesetzblatt Teü I (BGBl. I), 1713 mit Änderungen BGBl. 1974 I, 933 und 1974 I, 3656. Siehe auch das Schreiben des Bundesministers der Finanzen an die Finanzminister der Länder betr. Grundsätze zur Anwendung des Außensteuergesetzes, Bundessteuerblatt (BStBl.) 1974 I, 442. Zu diesem Gesetz Hans Flick / Franz Wassermeyer I Helmut Becker, Kommentar zum Außensteuergesetz, Loseblatt, 1973; Bernd Runge / Klaus Ebling / Karl-Heinz Baranowski, Die Anwendung des Außensteuergesetzes, 1974. Zu den allgemeinen Grundlagen des Internationalen Steuerrechts Volker Kluge, Das Internationale Steuerrecht der Bundesrepublik, 1976; Arnold Knechtle, Grundfragen des Internationalen Steuerrechts, 1976; Lutz Fischer ! Ρ er y grin Warnecke, Grundlagen der internationalen betriebswirtschaftlichen Steuerlehre, 1974; Klaus Vogel, Die Besteuerung multinationaler Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland, Archiv des öffentlichen Rechts 1974, Beiheft 1, 186—208. 2 Bernhard Großfeld, Basisgesellsdiaften im Internationalen Steuerrecht, 1974; ders Praxis des Internationalen Privat- und Wirtschaftsrechts, 1975, 169 ff. (zit. Praxis); Gerhard Striegel, Steuerflucht durch Basisunternehmen, 1973; Karl Beusch, Besteuerung und Publizität multinationaler Unternehmen, in: Wilhelm J. Bayer ! Walther Busse von Cölbe ! Marcus Lutter, Aktuelle Fragen multinationaler Unternehmen, Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung, Sonderheft 4 (1975), 91—101.

12 GYIL 19

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Unternehmen hat z. B. seine Beteiligungen an Tochtergesellschaften in anderen Ländern in einer schweizerischen (liechtensteinischen, luxemburgischen, kanadischen) Holdinggesellschaft zusammengefaßt. Einer solchen Konstruktion liegen nicht nur, aber doch oft auch steuerliche Überlegungen zugrunde. Durch die Zwischenschaltung eines rechtlich selbständigen Unternehmens im Ausland werden die aus Drittländern stammenden und in dem Basisunternehmen angesammelten Gewinne grundsätzlich der deutschen Besteuerung entzogen; denn das Basisunternehmen unterliegt mangels Geschäftsleitung oder Sitz im Inland nicht der deutschen unbeschränkten Steuerpflicht (§ 1 Abs. 1 Körperschaftsteuergesetz [ K S t G ] ) . Die Benutzung von Basisunternehmen nahm in der Vergangenheit solche Ausmaße an, daß daraus ernste steuerliche Gerechtigkeitsprobleme entstanden 3 . Das deutsche Außensteuerrecht befand sich Basisunternehmen gegenüber zunächst in einer relativ hilflosen Lage. Ansatzpunkte für eine Mißbrauchsbekämpfung lagen vor allem bei den folgenden Fragestellungen: Handelt es sich bei dem Basisunternehmen um ein i m Sinne des Steuerrechtes rechtlich selbständiges, d.h. steuerfähiges Gebilde (Frage der steuerlichen Anerkennung)? Liegen Geschäftsleitung und Sitz wirklich im Ausland? Sind die einzelnen Rechtsbeziehungen zu dem Basisunternehmen unangemessen? Dient die Preisgestaltung bei einem einzelnen Geschäft mit dem Basisunternehmen einer unzulässigen Gewinnverschiebung in das niedrig besteuernde Ausland? Die bis zum Erlaß des Außensteuergesetzes gefundenen Antworten können hier nur kurz angedeutet werden. Für die Frage, ob ein rechtsfähiges Gebilde im Sinne des Steuerrechts (Steuerfähigkeit) vorliegt, kommt es weder auf die Behandlung durch das deutsche Internationale Privatrecht noch auf die Charakterisierung durch das ausländische Privat- oder Steuerrecht an. Die Frage beantwortet sich vielmehr nach deutschem Steuerrecht (Substitution) 4 , wobei jedoch unter Umständen völkerrechtliche Vorgaben zu beachten sind 5 . I m Wege des Typenvergleichs ist festzustellen, ob das ausländische Unternehmen in Struktur und Aufbau den als steuerfähig anerkannten Gebilden des deutschen Steuerrechts (§§ 1—3

3 Bericht der Bundesregierung an den Deutschen Bundestag über Wettbewerbsverfälschungen, die sich aus Sitzverlagerungen in das Ausland und dem zwischenstaatlichen Steuergefälle ergeben — Oasenbericht —, Bundestags-Drucksache IV/2412 = Großfeld (Anm. 2), 238 ff. 4 Dazu Großfeld (Anm. 2), 61 ff; Helmut Krabbe, Qualifikationskonflikte bei ausländischen Personengesellschaften, Recht der Internationalen Wirtschaft (RIW) 1976, 135—139; ders., Steuerliche Behandlung der griechischen GmbH, RIW 1976, 192—194. 5 Die Frage kann hier dahingestellt bleiben, weil das deutsche Steuerrecht mit allenfalls bestehenden völkerreditlichen Vorgaben nicht kollidiert. Vgl. dazu unten S. 187 f. zur ähnlich gelagerten Frage einer völkerrechtlichen Anerkennungspflidit.

Grundprobleme

des Außensteuergesetzes

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KStG) vergleichbar ist 6 . Wenn das zu bejahen ist, kommt es zur steuerlichen Anerkennung, es sei denn, daß sich i m Einzelfall aufgrund besonderer steuerlicher Vorschriften etwas anderes ergibt. Eine Nichtanerkennung kann zunächst aus den Bestimmungen über Scheingeschäfte (§ 5 Abs. 1 Steueranpassungsgesetz [StAnpG] = § 41 Abgabenordnung [ A O ] 77) 7 folgen, in der Praxis w i r d das allerdings kaum je der Fall sein. Z u denken ist auch an eine Nichtanerkennung aufgrund der wirtschaftlichen Betrachtungsweise (§ 1 Abs. 2 und 3 StAnpG) 8 , wenn etwa — wie bei bloßen „Briefkastenfirmen" — das ausländische Unternehmen ein inhaltloses Gebilde darstellt 9 , es nicht "flesh on its bones" hat 1 0 . Die Anwendung der Grundsätze über die wirtschaftliche Betrachtungsweise ist allerdings bestritten. Kluge meint z. B . 1 1 : „ D a die Körperschaftsteuer an wirtschaftliche Gestaltungen anknüpft, die das Körperschaftsteuergesetz mit ihren bürgerlich-rechtlichen Beziehungen beschreibt, ohne hiervon Ausnahmen zu machen, kann die wirtschaftliche Betrachtungsweise hier nicht korrigierend eingreifen" 12 . Es wäre vom Gesetzgeber aber wohl zuviel verlangt, wenn er allen möglichen Ausnahmesituationen (z. B. Entleerung des Organisationssubstrats) schon in der konkreten Beschreibungsnorm gerecht werden sollte. Dazu bedarf es eben des Rückgriffs auf eine Generalklausel, wie sie der Grundsatz der wirtschaftlichen Betrachtungsweise darstellt. Von besonderer Bedeutung war bisher § 6 StAnpG ( = § 42 A O 77), der den Rechtsmißbrauch behandelt. Diese Vorschrift kann u. U . zur Nichtanerkennung eines Basisunternehmens führen 1 3 : „ E i n Rechtsmißbrauch liegt vor, wenn eine Gestaltung gewählt wird, die, gemessen an dem erstrebten Ziel, unangemessen ist, und wenn die Rechtsordnung das Ergebnis mißbilligt. Basisgesellschaften i m Ausland erfüllen 6 Entscheidungen des Reichsfinanzhofs (RFHE) 27, 73; Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (BFHE) 93, 1. 7 Gesetz vom 16. 3.1976, BGBl. I, 613—700. 8 Diese Vorschrift wurde in die A O 77 nicht übernommen; vgl. Einzelbegründung zu § 4 A O 77, Bundestags-Drucksache VII/4292, 15. 0 Vgl. Finanzgericht (FG) Hamburg, RIW 1975, 583; Β FM, RIW 1976, 382. 10 Großfeld (Anm. 2), 78 ff. 11 Volker Kluge, Basisgesellschaften und Doppelbesteuerungsabkommen, RIW 1975, 525—532. 12 Vgl. auch Georg Döllerer, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (ZHR) 1975, 274—276 (275). 13 Α. A. FG Hamburg, Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 1973, 147; Joachim Schulze-Osterloh, Der Durchgriff bei Basisgesellschaften und anderen Kapitalgesellschaften zum Zwecke der Besteuerung, ZHR 1976, 46—60 (49).

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den Tatbestand des Rechtsmißbrauchs vor allem dann, wenn für ihre Errichtung wirtschaftliche oder sonst beachtliche Gründe fehlen und sie keine eigene Wirtschaftstätigkeit entfalten" 1 4 . Diese Vorschrift hatte bisher in der Praxis nur eine relativ geringe Durchschlagskraft, weil die Finanzbehörden die Voraussetzungen des § 6 StAnpG ( = § 42 A O 77) nachweisen müssen 15 , insoweit also die objektive Beweislast tragen 16 . Ein weiterer Ansatzpunkt zur Erfassung der in dem Basisunternehmen thesaurierten Gewinne ist dann gegeben, wenn das Basisunternehmen Geschäftsleitung oder Sitz im Sinne des § 15 StAnpG ( = §§ 10, 11 A O 77) im Inland hat. Denn dann ist das Unternehmen nach § 1 Abs. 1 K S t G i m Inland unbeschränkt steuerpflichtig und unterliegt mit seinem weltweiten Einkommen (§ 1 Abs. 2 KStG, Welteinkommensprinzip) selbst der deutschen Besteuerung. Die bloße Beherrschung vom Inland her führt aber nicht schon zur Annahme einer Geschäftsleitung im Inland. Die bis dahin nach § 15 Abs. 2 StAnpG bestehende Fiktion einer Geschäftsleitung im Inland wurde durch A r t . 6 des Außensteuerreformgesetzes vom 8. September 1972 aufgehoben 17 . Angesichts der begrenzten Wirkungen der genannten Vorschriften lag der Schwerpunkt der steuerlichen Behandlung von Basisunternehmen auf der Überprüfung der einzelnen Geschäftsbeziehungen und der darin geübten Preisgestaltung 18 . Eine kurze Zeit schien es, als ob in diesem Zusammenhang dem § 1 1 StAnpG ( = § 39 A O 77), der die steuerliche Erfassung von Treuhandverhältnissen regelt, besonders weitreichende praktische Bedeutung zukomme. Der Bundesfinanzhof hatte aufgrund dieser Vorschrift das Vermögen eines Basisunternehmens, einer schweizerischen Gesellschaft mit beschränkter H a f tung (GmbH), den inländischen Gesellschaftern als „wirtschaftlichen Eigentümern" zugerechnet 19. Der Bundesfinanzhof hatte sich dabei auf die totale Beherrschung der G m b H durch ihre deutschen Gesellschafter gestützt und gemeint, daß dem Gesellschaftsvertrag die gleiche wirtschaftliche Bedeutung zukomme wie einem Treuhandvertrag. Die tatsächliche Verfügungsmacht über das formell i m Eigentum der G m b H stehende Vermögen sei bei den Gesell14 BFHE 115, 107 ίί.; vgl. hierzu auch die Besprechung des Urteils von Schulze-Osterloh (Anm. 13), 46—60. is Vgl. FG Hamburg, EFG 1970, 87. ie BFHE 115, 107 (111); vgl. jetzt aber Β FH, RIW 1976, 382.

π BGBl. 1972 I, 1713. 18

Vgl. die gleichlautenden Ländererlasse vom 14. 6. 1965, betr. Verlagerung von Einkünften und Vermögen in sogenannte Steueroasenländer — Oasenerlaß —, BStBl. 1965 I I , 74; abgedruckt bei Großfeld (Anm. 2), 258 ff. ι» BFHE 102, 555.

Grundprobleme

des Außensteuergesetzes

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schaftern geblieben. Das Vermögen sei so zwar rechtlich, nicht aber wirtschaftlich auf die G m b H übergegangen, es sei daher steuerlich nach wie vor den I n ländern zuzurechnen. Dieses Urteil war in der Literatur vor allem deshalb vielfach kritisiert worden, weil es in erster Linie auf den beherrschenden Einfluß durch die Steuerinländer abstellte. Das allein kann aber eine Zurechnung nach § 1 1 StAnpG ( = § 39 A O 77) nicht bewirken 2 0 . Auch die Vereinbarkeit mit Doppelbesteuerungsabkommen war zweifelhaft 2 1 . Der Bundesfinanzhof hat daher in einer späteren Entscheidung seinen früheren Standpunkt eingeschränkt 22 . Er ist jetzt ebenfalls der Meinung, daß ein Gesellschaftsvertrag nicht schon deshalb als Treuhandvertrag behandelt werden kann, weil die Gesellschafter in Ausübung ihres beherrschenden Einflusses auf die Geschäftsführung der Gesellschaft einwirken. Eine nur darauf gestützte Zurechnung sei mit der Anerkennung der G m b H als Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit nach deutschem und schweizerischem Recht nicht vereinbar und verstoße gegen die Vorschriften über die Bildung und Erhaltung des Stammkapitals. N u r soweit einzelne Wirtschaftsgüter nicht zur Erhaltung des Nennkapitals erforderlich seien, könne man Treuhandeigentum annehmen. Eine große und in der Praxis oft ausschlaggebende Bedeutung hat die Überprüfung des Leistungsaustausches zwischen Mutter- und Tochterunternehmen. Hier soll vor allem verhindert werden, daß durch unangemessene Preisgestaltung Gewinne auf das Basisunternehmen verlagert werden. Das kann etwa i n der Weise geschehen, daß die inländische Gesellschaft an das Basisunternehmen zu einem niedrigeren als sonst üblichen Preis liefert oder daß bei Käufen von dem Basisunternehmen ein überhöhter Preis gezahlt wird. Die deutschen Steuerbehörden stützten sich für die Korrektur zunächst auf die Regel über die verdeckte Gewinnausschüttung und die verdeckte Einlage; daraus wurde dann ein allgemeines Prinzip des „dealing at arm's length" abgeleitet, ohne daß dafür jedoch eine gesicherte Rechtsgrundlage bestand. Diese schafft jetzt § 1 AStG. Danach ist gewinnmindernden Absprachen zwischen einander nahestehenden Personen die Anerkennung zu versagen. Die Einkünfte sind so anzusetzen, wie sie unter gleichen Bedingungen bei einer Vereinbarung zwischen unabhängigen Dritten angefallen wären 2 3 . II.

Hinzurechnungsbesteuerung

nach dem Außensteuergesetz

Diese Regelungen reichten aber nach Meinung der Steuerbehörden nicht aus, um der zunehmenden Steuerflucht in Oasenländer Herr zu werden. Daher 20 Großfeld (Anm. 2), 98. 21 Kluge (Anm. 11), 529 f. 22 BFHE 115, 107 (111 f). 23 Über das Verhältnis des § 1 AStG zu den anderen Gewinnberichtigungsvorsdiriften herrscht Streit, dazu Helmut Debatin y Gewinnberichtigung bei Geschäftsbeziehungen zum Ausland, RIW 1975, 596—605.

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suchte man nach Möglichkeiten, die im Ausland bisher von dem deutschen Steuerzugriff „abgeschotteten" Einkünfte i m weiteren Umfang zu erfassen. Als Vorbild bot sich die amerikanische Steuergesetzgebung über Controlled Foreign Corporations 24 an. Den Anstoß gaben zunächst der Oasenbericht der Bundesregierung 25 , der Oasenerlaß 26 und der hessische E n t w u r f eines Gesetzes zur Bekämpfung der Steuerflucht 27 . Über Leitsätze der Bundesregierung zum Außensteuerrecht 28 kam es dann zur Regelung der Hinzurechnungsbesteuerung bei Zwischengesellschaften in den §§ 7 — 1 4 AStG. Ziel dieser Vorschriften ist es, bestimmte Erträge aus nichtwerbender Tätigkeit steuerlich zu erfassen, die bei deutsch-beherrschten ausländischen Rechtsträgern in niedrig besteuernden Ländern angesammelt werden. Das Gesetz versucht also, genau jenen Raum zu erfassen, der durch die bisherigen Regelungen freigelassen wird. Diese bestehen weiterhin fort, sie bleiben i m „ V o r h o f " der neuen Gesetzgebung 29 ; doch w i r d der Schwerpunkt der steuerlichen Maßnahmen in Zukunft wohl auf der Hinzurechnungsbesteuerung liegen 30 . Das Gesetz spricht nicht von Basisunternehmen — obwohl diese der Sache nach im wesentlichen gemeint sind —, sondern von Zwischengesellschaften. Das sind Unternehmen mit Sitz und Geschäftsleitung im Ausland, die nach den oben dargestellten Maßstäben als selbständige Steuersubjekte anzuerkennen sind. Das Außensteuergesetz geht also von der steuerlichen Rechtsfähigkeit (Steuerfähigkeit) des Basisunternehmens aus. Es rechnet aber bestimmte Einkünfte unmittelbar den an der Zwischengesellschaft beteiligten Steuerinländern zu. Die Inländer werden mit den in der Zwischengesellschaft angesammelten Einkünften so besteuert, als ob sie diese tatsächlich erhalten hätten; die A b schirmwirkung des Basisunternehmens w i r d insoweit beseitigt (Theorie der fiktiven Gewinnausschüttung) 31 . Man spricht daher schärfer von einer soge-

24 Großfeld (Anm. 2), 115 ff; Hans /. Frank / Gerhard Haas ! Wolfgang Scheuer, Die Zwischengesellschaft und ihre amerikanischen Schwestern, in: Robert Fischer ! Philipp Möhringf Harry Westermann, Wirtschaftslagen der Gegenwart, Festschrift für Barz, 1974, 349—386. 25 Oben S. 178, Anm. 3. 26 Oben S. 180, Anm. 18. 27 Abgedruckt bei Großfeld (Anm. 2), 261 ff. 28 Frankfurter Allgemeine Zeitung, Blick durch die Wirtschaft, v. 19.12.1970, 5; dazu Helmut Debatin, Leitsätze für ein Gesetz zur Wahrung der steuerlichen Gleichmäßigkeit bei Auslandsbeziehungen und zur Verbesserung der steuerlichen Wettbewerbslage bei Auslandsinvestitionen, Deutsche Steuerzeitung/A 1971, 89—102. 29 A.A. Schulze-Osterloh (Anm. 13), 49. so Großfeld (Anm. 2), 44. 31 Diese Theorie wird jedoch nicht in allen Einzelheiten durchgehalten, dazu Frank / Haas / Scheuer (Anm. 24), 367 f.

Grundprobleme

des Außensteuergesetzes

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nannten „Zugriffsbesteuerung", die sich als Unterfall der Durchgriffsbesteuerung (Durchgriff durch die juristische Person) darstellt 32 . Eine Zugriffsbesteuerung erfolgt nur, wenn das ausländische Unternehmen „deutsch-beherrscht" ist, d. h. wenn Steuerinländer zu mehr als der Hälfte an ihm beteiligt sind. D a die Zugriffsbesteuerung nur auf Gesellschaften zielt, die in einem Niedrigsteuerland ihren Sitz haben und dort keine aktive Wirtschaftstätigkeit entfalten, greift die Zugriffsbesteuerung weiterhin nur i m Hinblick auf die sogenannten „schädlichen" Einkünfte ein. Sie findet demgemäß nur statt für Einkünfte, die bei dem ausländischen Unternehmen einer „niedrigen" Besteuerung unterliegen und aus nichtwerbender, passiver Tätigkeit stammen (§ 8 AStG). Unternehmen, die einer aktiven Wirtschaftstätigkeit nachgehen, scheiden also von vornherein aus dem Anwendungsbereich der Hinzurechnungsbesteuerung aus. Eine „niedrige" Besteuerung liegt vor, wenn die Ertragsteuerbelastung im Sitzstaat weniger als 3 0 % beträgt (§ 8 Abs. 3 AStG) 3 3 . Passive (schädliche) Einkünfte werden vom Gesetz in negativer Abgrenzung definiert. Das Gesetz stellt in § 8 Abs. 1 A S t G einen Katalog unschädlicher Tätigkeiten auf. Niedrig besteuerte Einkünfte, die in dieser Aufzählung nicht genannt werden, unterliegen der Hinzurechnungsbesteuerung. Dazu gehören etwa „Dividenden, Zinsen und Veräußerungsgewinne aus Vermögensanlagen oder aber aus Einkünften, die . . . als schädlich definiert werden, obwohl sie mit geschäftlichen Tätigkeiten in Zusammenhang stehen, nämlich Einkünfte aus dem Handel, aus Dienstleistungen oder aus der Vermietung und Verpachtung, an denen Beteiligte und ihnen nahestehende Personen m i t w i r k e n " 3 4 . Für Dividenden bestehen jedoch praktisch wichtige Ausnahmen, so daß sie selten von der Hinzurechnungsbesteuerung erfaßt werden. Gelegentlich findet sich die Auffassung, daß durch das Außensteuergesetz Basisunternehmen der steuerliche Todesstoß versetzt worden sei. Das ist jedoch in dieser Allgemeinheit nicht richtig. Es bleiben auch heute noch Möglichkeiten eines unter steuerlichen Gesichtspunkten sinnvollen Einsatzes von Basisunternehmen. D a die Hinzurechnungsbesteuerung die Mehrheitsbeteiligung von Steuerinländern an dem Basisunternehmen voraussetzt, bietet sich die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens mit 50°/oiger Beteiligung eines ausländischen Partners an. Auch unterbleibt eine Hinzurechnung, wenn die ertragsteuerliche Belastung im Sitzstaat 30% oder mehr beträgt. Das kann im Verhältnis zur Bundesrepublik Deutschland schon eine lohnende Differenz bieten. Einkünfte aus dem Handel sind zudem grundsätzlich unschädlich, doch 32 A. A. Runge / Ebling / Baranowski 33

(Anm. 1), 28.

Eine Zusammenstellung solcher Länder findet sich in Anlage 2 zum Einführungsschreiben, oben Anm. 1. 3 4 Frank / Haas / Scbeuer (Anm. 24), 361.

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führen komplizierte Ausnahmeregelungen hier zu wichtigen Durchbrechungen. Die Hinzurechnungsbesteuerung von Dividenden w i r d vor allem durch die Vorschriften über die Landesholding und die Funktionsholding (§ 8 Abs. 2 AStG) zurückgedrängt 35 . Der Einsatz von Finanzierungsgesellschaften als internationalen Kapitaldrehscheiben bleibt ebenfalls möglich 86 . Weitere Chancen können sich daraus ergeben, daß § 10 Abs. 5 A S t G die in Doppelbesteuerungsabkommen eingeräumten internationalen Schachtelprivilegien für den H i n z u rechnungsbetrag gelten läßt. Unter dem Schutz des Schachtelprivilegs können Gewinnausschüttungen aus dem Ausland einer wesentlich beteiligten deutschen Kapitalgesellschaft oft steuerfrei zufließen. Das gilt dann entsprechend für den Hinzurechnungsbetrag. Das Schachtelprivileg w i r d in den Doppelbesteuerungsabkommen zwar vielfach auf die Ausschüttungen aktiv tätiger ausländischer Gesellschaften beschränkt (z. B. i m Doppelbesteuerungsabkommen mit der Schweiz), diese Einschränkung findet sich aber nicht immer. Es besteht deshalb die Möglichkeit, eine Tochtergesellschaft in einem Staat zu errichten, mit dem ein unbeschränktes Schachtelprivileg vereinbart ist. Dieser Tochtergesellschaft w i r d dann eine Zwischengesellschaft in einem Oasenland nachgeschaltet. Daher kann die Errichtung einer Holdinggesellschaft z. B. in den Niederlanden mit einer Tochtergesellschaft in den Niederländischen A n t i l l e n 3 7 audi heute noch interessant sein 38 . III.

Allgemeine

völkerrechtliche

Aspekte der Hinzurechnungsbesteuerung

Die Hinzurechnungsbesteuerung nach den §§7—14 AStG gibt Veranlassung, sich mit der völkerrechtlichen Problematik des Außensteuerrechts vor allem im Hinblick auf die hier auftauchenden Durchgriffsprobleme näher zu befassen. Die Fragen stellen sich zunächst im Hinblick auf das allgemeine Völkerrecht, in besonderer Schärfe aber mit Rücksicht auf die Doppelbesteuerungsabkommen. Fraglich ist aber zunächst einmal, ob eine extraterritoriale Wirkung von völkerrechtlicher Relevanz eintritt. Denn besteuert w i r d ja nicht die ausländische Zwischengesellschaft, erfaßt werden vielmehr ihre deutschen Anteilseigner. Die Steuern werden also in Deutschland von hier unbeschränkt Steuerpflichtigen erhoben. Dennoch hat diese A r t der Besteuerung unmittelbare Auswirkungen auf das ausländische Unternehmen: Es w i r d praktisch einem 35

Dazu Wolfgang Eggert, Internationaler Einsatz von Holding-Gesellschaften unter Berücksichtigung der Zurechnungsbesteuerung im Außensteuergesetz, R I W 1976, 27—30. 36 § 8 Abs. 1 Ziff. 7 AStG, vgl. dazu aber die einschränkende Interpretation im Einführungsschreiben (Anm. 1), RZ 8. 17. 1. Zum ganzen Gerhard Haas, Basisgesellsdiaften in Typen von heute, RIW 1976, 421—424. 87 Großfeld (Anm. 2), 31. 38 Frank / Haas / Scheuer (Anm. 24), 376.

Grundprobleme

des Außensteuergesetzes

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Ausschüttungszwang unterworfen, weil die inländischen Anteilseigner die Gewinnzahlungen benötigen, um ihre inländischen Steuerschulden zu begleichen. I m Grunde bedient sich also der deutsche Fiskus des Anteilseigners, um die Erträge aus dem Ausland in das Inland zu holen. Rehbinder hat in ähnlichem Zusammenhang plastisch von einem „Privatvollzug" ausländischer Gesetzgebung gesprochen 39. Ein solches Vorgehen berührt in erheblichem Umfang die Interessen des ausländischen Staates, der durch seine Wirtschafts- und Steuerpolitik häufig erreichen möchte, daß die Erträge bei ihm bleiben und nicht in ein anderes Land abfließen. Es ist deshalb zu prüfen, ob die deutsche staatliche Steuerhoheit hier durch Völkerrechtsgrundsätze begrenzt wird, die dann nach A r t . 25 des Grundgesetzes (GG) innerstaatlich zu beachten sind 4 0 . Nach allgemeiner Auffassung gibt es ein völkerrechtliches Verbot für die Erstreckung inländischen Rechts auf ausländische Sachverhalte nicht. Gemäß dem vom Ständigen Internationalen Gerichtshof entschiedenen „Lotus-Fall" läßt das Völkerrecht den Staaten „ i n dieser Beziehung eine große Freiheit, die nur in gewissen Fällen durch Verbotsregeln beschränkt w i r d " 4 1 . Daher können Steuerpflichten an im Ausland verwirklichte Sachverhalte anknüpfen, wenn die Pflichten nur i m Inland realisiert werden sollen. Dem steht eine möglicherweise eintretende Doppelbesteuerung nicht entgegen, weil es ein völkerrechtliches Verbot der internationalen Doppelbesteuerung bisher nicht gibt 4 2 . Mitunter w i r d nun die Meinung vertreten, daß es für den Anwendungsbereich des nationalen Steuerrechts auch i m übrigen keine Grenzen gebe, weil allgemeine Völkerrechtsgrundsätze im Bereich des Internationalen Steuerrechts nicht existierten. So erklärte der Bundesfinanzhof: „ M a n w i r d anzunehmen haben, daß es gemeines, d. h. von allen der Völkerrechtsgemeinschaft angehörigen Staaten anerkanntes und angewandtes Recht auf dem Gebiet der sich in internationalen Zusammenhängen auswirkenden Besteuerung noch nicht g i b t " 4 3 . I n der Literatur w i r d daher gelegentlich erklärt, daß ein Staat sein Steuerrecht nach Belieben auf Auslandstatbestände ausdehnen dürfe. Diesen extremen 39 Eckard Rehbinder, Die amerikanischen Restriktionen für Direktinvestitionen in Europa und das deutsche Kollisionsrecht, Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters (AWD) 1969, 346—354 (351). 40 Rolf Bär y Kartellrecht und Internationales Privatrecht, 1965, 320 ff; Walter Rudolf y Uber territoriale Grenzen der Steuergesetze, in: Marcus Lutterl Helmut Kollhosser / Winfried Trusen (Hrsg.), Recht und Wirtschaft in Geschichte und Gegenwart, Festschrift für Bärmann, 1975, 769—786; Großfeld (Anm. 2), 169. 41 PCIJ, Ser. A, No. 10, 18; abgedruckt auch bei Großfeld (Anm. 2), Praxis, 103 f. 42 Klaus Vogel, Der räumliche Anwendungsbereich der Verwaltungsnorm, 1965, 361, Fußnote 62, 63. 48 BFHE 79, 57 (66).

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Standpunkt w i r d man aber, wie Rudolf überzeugend nachgewiesen hat 4 4 , nicht billigen können. Eine Schranke bildet audi hier das Prinzip des Rechtsmißbrauchs. Es stellt die Grenze dar, bis zu der ein Staat gehen kann. Die Existenz dieses Mißbrauchsverbots ist zwar i m einzelnen umstritten. Es verlangt i m Steuerrecht aber zumindest insoweit Beachtung, als es sich i m sogenannten eingeschränkten Territorialitätsprinzip ausdrückt 45 . Danach ist wenigstens erforderlich, daß zu dem zu regelnden Sachverhalt eine anerkannte Inlandsbeziehung besteht. Eine solche Inlandsbeziehung ist naturgemäß schwer zu konkretisieren; mit Rudolf w i r d man sie von Rechtsgebiet zu Rechtsgebiet anders sehen müssen. Rudolf ist jedenfalls zuzustimmen, wenn er sagt 46 : „Generell läßt sich nur feststellen, daß die völkerrechtlichen Grenzen für das extraterritoriale Anwendungsfeld staatlicher Rechtsnormen davon abhängen, wie stark eine N o r m der Verwirklichung übereinstimmender Rechtswerte innerhalb der Völkerrechtsgesellschaft dient, die inländische Rechtsetzung zugleich eine A r t internationaler Solidarität darstellt und die inländischen Normen mit vergleichbaren ausländischen gleichsam austauschbar sind, oder aber vornehmlich zur Verfolgung staatlicher Interessen erlassen wurden. Für das nationalen Interessen dienende Verwaltungsrecht und das Steuerrecht muß daher der Inlandsbezug erheblich sein". Für das Steuerrecht sind als ausreichende Inlandsbeziehungen anerkannt die Staatsangehörigkeit, der Wohnsitz, die Betriebsstätte, die Herkunft der Einkünfte, die Belegenheit der Sache, bei juristischen Personen genügen Gründungsrecht, Sitz oder Geschäftsleitung. I m übrigen bestimmt sich das ausreichende Maß der Binnenbeziehung nach dem „Prinzip der wirtschaftlichen Zugehörigkeit" 4 7 . Hierauf w i r d vor allem die (bestrittene) Annahme gestützt, daß die Kontrolle über eine juristische Person — wie nach der internationalen Kontrolltheorie 4 8 — als Anknüpfungspunkt herangezogen werden kann. Weitere politische Zwecke rechtfertigen eine extraterritoriale Ausdehnung der Besteuerung nicht 4 9 : „ A merely political, economic, commercial or social interest does not in itself constitute a sufficient connection" 50 . Anders zu entscheiden hieße der W i l l k ü r Tür und Tor öffnen. 44 Rudolf (Anm. 40), 778 ff. 45 Walter Rudolf, Territoriale Grenzen der staatlichen Rechtsetzung, Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht (Berichte der DGV) 1973, 7—42. 4β Rudolf (Anm. 40), 780 f. 47 Peter Müller, Deutsche Steuerhoheit über ausländische Tochtergesellschaften, 1970, 119. 48 Dazu Großfeld (Anm. 2), Praxis, 80 ff. 4» Rudolf (Anm. 40), 782. 50 F. A. Mann, The Doctrine of Jurisdiction in International Law, Recueil des Cours 1964 I, 49 f.

Grundpobleme

des Außensteuergesetzes

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Vor diesem Hintergrund scheint sich die Hinzurechnungsbesteuerung nach dem Außensteuergesetz zunächst als völkerrechtlich unproblematisch darzustellen 51 . Die Anknüpfungspunkte Wohnsitz und Kontrolle sind beide gegeben; sie dürfen dann aber auch zum Gegenstand weitreichender Pflichten gemacht werden, u. a. auch der, Vermögenswerte in das Inland zu verbringen 52 . Das rechtfertigt z. B. das dem deutschen Ertragsteuerrecht zugrundeliegende Welteinkommensprinzip (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Einkommensteuergesetz, § 1 Abs. 2 KStG). Zweifel könnten dennoch insoweit auftauchen, als w i r es bei der Hinzurechnungsbesteuerung der Sache nach mit einem Durchgriff durch die grundsätzlich anerkannte Rechtsfähigkeit der ausländischen Zwischengesellschaft zu tun haben. Es mehren sich heute die Stimmen, die davon ausgehen, daß eine direkte Besteuerung des ausländischen Unternehmens selbst unter Berufung auf die Kontrolltheorie (siehe oben S. 186) unzulässig ist, zumindest w i r d man sie als unerwünscht ansehen müssen. Gerade diese Bedenken veranlaßten den deutschen Gesetzgeber, im Rahmen des Außensteuergesetzes bei der Erfassung des inländischen Anteilseigners anzusetzen 53 . Beseitigt dieses Ausweichen auf den Durchgriff aber die bestehenden Zweifel? Die Frage bedarf näherer Untersuchung. Ein Durchgriff, also die partielle Nichtbeachtung der grundsätzlich anerkannten Rechtsfähigkeit i m Hinblick auf bestimmte Rechtsnormen, wäre unter Umständen doch weniger bedenklich, wenn es den Staaten freistände, ausländischen juristischen Personen die Anerkennung der eigenen Rechtspersönlichkeit nach Belieben zu verweigern. Denn wenn die völlige Nichtanerkennung zulässig ist, muß grundsätzlich auch die partielle Nichtanerkennung — nämlich der Durchgriff — zulässig sein. Herkömmlicherweise w i r d nun darauf geantwortet, daß ebenso wie im Internationalen Privat- auch im Internationalen Steuerrecht keine völkerrechtliche Pflicht zur Anerkennung — außerhalb staatsvertraglicher Abreden — bestehe54. Daran ist auch heute noch richtig, daß kein Staat gezwungen werden kann, jede von einem anderen Staat verliehene private oder steuerliche Rechtsfähigkeit ohne weiteres zu respektieren; denn die Voraussetzungen für die Verleihung der Rechtsfähigkeit in den einzelnen Staaten sind zu unterschiedlich. Den Staaten muß die Möglichkeit bleiben, zumindest solchen ausländischen juristischen Personen, die dem Typus einer inländischen juristischen Person nicht entsprechen, die Anerkennung zu versagen; z. B. ausländischen Einmanngesellschaften oder Einzelunternehmen mit beschränkter So Rudolf (Anm. 40), 783. 52 Großfeld (Anm. 2), 173. 53 Nachweise bei Großfeld (Anm. 2), 178. 54 Großfeld (Anm. 2), 61 ff; so auch Müller (Anm. 41), 173 f; a. A. anscheinend Flick/ Wassermeyer ! Becker (Anm. 1), § 16 Rdn. 8.

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Haftung 5 5 . Die Frage ist aber, ob diese Aussage heute noch für alle Formen der juristischen Person gültig ist. Denn es läßt sich feststellen, daß trotz mancherlei Unterschieden in den Randbereichen der juristischen Person doch bestimmte Gebilde überall mit eigener Rechtspersönlichkeit versehen sind, wenn sie ein hinreichendes Maß an organisatorischer Selbständigkeit bieten und genügend scharf von den Anteilseignern abgegrenzt sind. Ein Beispiel dafür ist etwa eine Aktiengesellschaft mit zahlreichen Aktionären. Ein solcher Unternehmenstyp dürfte in keinem privatwirtschaftlich orientierten Land Schwierigkeiten beim Erwerb der juristischen Rechtspersönlichkeit haben. I n der Tat scheint sich denn auch ein entsprechender Umschlag auf der Ebene des internationalen Rechtes anzubahnen. Das erweist sich vor allem an dem Urteil des Internationalen Gerichtshofes in dem Fall "Barcelona Traction, Light and Power Company" 5 6 . Die Entscheidung zeichnet sich dadurch aus, daß der Verleihung der Rechtspersönlichkeit durch ein nationales Gesetz völkerrechtliche Wirkungen beigelegt werden. Gewiß w i r d man das Urteil restriktiv im Hinblick auf die besondere Rechtsfrage (Ausübung diplomatischer Schutzrechte) und die speziellen Billigkeitserwägungen des Falles sehen müssen 57 , vor allem kann darin keine generelle Ablehnung der internationalen Kontrolltheorie gesehen werden. Dennoch zeichnet sich hier ein gewisser Trend ab. Er kommt auch in der Resolution der International Fiscal Association von 1964 zum Ausdruck, wonach ein Durchgriff — wie bei der Hinzurechnungsbesteuerung — „nur aufgrund außergewöhnlicher Verhältnisse angebracht ist, insbesondere zur Vermeidung erheblicher Mißbräuche auf dem Steuergebiet" 58 . Eine solche Anerkennungspflicht auf der Basis der internationalen Courtoisie dürfte jedoch allenfalls für Rechtsgebilde zu bejahen sein, deren Verselbständigung keinem Zweifel unterliegt und die ferner durch die A r t ihrer Tätigkeit und die Herkunft ihrer Einkünfte als fest in dem anderen Lande verankert erscheinen. Für die Annahme einer Anerkennungspflicht spricht in diesem Falle vor allem, daß es anders als bei der herkömmlichen Anerkennungslehre im Internationalen Privatrecht nicht in erster Linie um die Entfaltung inner55 Vgl. dazu Cour d'Appel Bruxelles, Revue pratique des Sociétés 1975, I I 91 (Liechtensteinisdie Einmanngesellschaften); Appellationsgericht von Venedig, Urteil vom 24. 4. 1975, wiedergegeben bei Marugg y Schweizerische Aktiengesellschaft 1975, 169—173. 56 Barcelona Traction, Light and Power Company, International Court of Justice, Reports 1970, 3; dazu Bernhard Großfeld, Diplomatischer Schutz für Aktiengesellschaften und Aktionäre, A W D 1972, 537—545. 57

Dazu Großfeld (Anm. 2), 176; ebenso Karl-Heinz Böckstiegel, Enteignungs- oder Nationalisierungsmaßnahmen gegen ausländische Kapitalgesellschaften. Völkerrechtliche Aspekte, Berichte der DGV 1974, 1—52. 58 Cahiers de droit fiscal international 1964 (Bd. 49 c), 40.

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staatlicher Wirkungen geht, sondern daß bei der steuerlichen Nichtanerkennung stärkere extraterritoriale Effekte hinzutreten. Das verlangt eine besondere Rücksichtnahme auf die Belange des anderen Staates. Eine so stark ausgestaltete Verselbständigung und eine so feste Verankerung im Ausland, wie sie Voraussetzung für eine allenfalls anzunehmende A n erkennungspflicht wäre, finden w i r jedoch bei den Zwischengesellschaften nicht. Sie werden von einem oder wenigen inländischen Anteilseignern beherrscht, die Trennungslinie zwischen Gesellschaft und Anteilseignern ist schon von daher in der Praxis oft recht durchlässig. M a n kann aber vom inländischen Steuerrecht nicht verlangen, daß es die selbständige Rechtspersönlichkeit stärker respektiert als es die inländischen Gesellschafter tun. Es ist ferner zu beachten, daß die Hinzurechnungsbesteuerung nur Unternehmen mit überwiegenden Einkünften aus nicht aktiver Wirtschaftstätigkeit erfaßt; die Verankerung im ausländischen Staat dürfte daher im allgemeinen recht locker sein. Eine völkerrechtliche Pflicht zur Anerkennung kann daher für Gesellschaften vom Typus der Zwischengesellschaften nicht angenommen werden 59 . M a n w i r d dann aber auch einen Durchgriff — jedenfalls unter den genannten Voraussetzungen — für zulässig halten müssen. Die Vermutung von der grundsätzlichen Ungebundenheit der Staaten in ihrem Hoheitsbereich ist insoweit nicht widerlegt 6 0 . IV.

Hinzurechnungsbesteuerung

und

Doppelbesteuerungsabkommen

Schwieriger ist die Frage zu beantworten, ob die Hinzurechnungsbesteuerung mit den deutschen Doppelbesteuerungsabkommen zu vereinbaren ist 6 1 . Doppelbesteuerungsabkommen sind völkerrechtliche Verträge, die in der Bundesrepublik Deutschland durch Zustimmungsgesetz nach A r t . 59 Abs. 2 Satz 1 G G innerstaatliches Recht werden. D a sie den Rang einfacher Bundesgesetze haben, könnte für ihr Verhältnis zum Außensteuergesetz der Satz „lex posterior derogat legi priori" gelten. Dennoch ist anerkannt, daß Doppelbesteuerungsabkommen im allgemeinen durch spätere nationale Gesetze nicht berührt werden, sie gehen als leges speciales dem innerstaatlichen Steuerrecht vor. Das entspricht ihrer Herkunft aus einer völkerrechtlichen Vereinbarung, die den „ungeschriebenen Vertragsvorbehalt" enthält, daß spätere innerstaatliche Gesetze die Geltung des Abkommens nicht verändern dürfen 6 2 ; es ist ferner zu 59 Ebenso nicht bei der Beherrschung durch einen ausländischen Staat, vgl. Karl-Heinz Böckstiegel, Der Durchgriff auf den Staat, 1972; Peter-Hubert Naendrup, Privatrechtliche Haftungsbeschränkung und staatliche Verantwortung, 1967; zur verfassungsrechtlichen Problematik des Durchgriffs Großfeld (Anm. 2), 161 ff. 60 Böckstiegel (Anm. 57), 28 f. 61

Allgemein zu Doppelbesteuerungsabkommen Großfeld (Anm. 2), 19 ff. β2 Nachweise bei Kluge (Anm. 11), 529, Fußnote 47.

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verweisen auf § 9 Ziff. 2 StAnpG ( = § 2 A O 77). Das Außensteuergesetz w i l l daher auch von vornherein nur insoweit zur Anwendung kommen, als es mit den Doppelbesteuerungsabkommen vereinbar ist. Das Einführungsschreiben des Bundesministers für Finanzen sagt ausdrücklich 63 : „Die Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung . . . gehen dem Außensteuergesetz ebenso wie die übrigen Steuergesetze v o r " 6 4 . Nach dem Doppelbesteuerungsabkommen steht nun die Besteuerung der Einkünfte im allgemeinen dem Staat zu, in dem die Zwischengesellschaft Sitz oder Geschäftsleitung hat. Die Belastung der Anteilseigner läuft aber auf eine indirekte Besteuerung der ausländischen Gesellschaft mit allen ihren Einkünften hinaus. Ließe man ein solches Vorgehen unbeschränkt zu, so könnten die Doppelbesteuerungsabkommen mühelos umgangen werden. Von daher stellt sich die Frage, ob und inwieweit ein steuerlicher Durchgriff durch Doppelbesteuerungsabkommen ausgeschlossen wird. Ein Durchgriffsverbot hatte man zunächst aus verschiedenen Einzelbestimmungen der Doppelbesteuerungsabkommen ableiten wollen 6 5 . Diese Versuche haben sich aber — entsprechend der von mir schon früher vertretenen A u f fassung — als unergiebig erwiesen 66 . W i r sind damit auf allgemeine Erwägungen zurückgeworfen, nämlich auf die Frage, ob die Durchgriffsbesteuerung nach dem Außensteuergesetz ein Doppelbesteuerungsabkommen leerlaufen läßt, ob sie mit Sinn und Zweck der Doppelbesteuerungsabkommen vereinbar ist 6 7 . Das richtet sich nach den für Doppelbesteuerungsabkommen geltenden allgemeinen Auslegungsregeln 68 . Ausgangspunkt ist hier zunächst, daß das innerstaatliche Steuerrecht nur insoweit zurückgedrängt wird, wie das Doppelbesteuerungsabkommen es bestimmt. Soweit das Abkommen keine Schranke setzt, bleibt das innerstaatliche Steuerrecht v o l l wirksam. Ferner ist zu beachten, daß Doppelbesteuerungsabkommen zur Beeinträchtigung der staatlichen Souveränität führen. Sie sind daher im Zweifel als völkerrechtliche Verträge restriktiv zu interpretieren 69 . 63 Oben Anm. 1. 64

Vgl. audi Peter Weyer, Zur Grundkonzeption und Problematik des Außensteuerreformgesetzes, A W D 1973, 263—268 (264). es Flick ! Wassermeyer ! Becker (Anm. 1), § 10 Rdn. 170—173; kritisch dazu Großfeld (Anm. 2), 158 ff, 188 ff. ββ Kluge (Anm. 11), 530. β7 So jetzt auch Kluge (Anm. 11), 531. 68

Dazu Volker Kluge, Die Auslegung von Doppelbesteuerungsabkommen, RIW 1975, 90—96. 69 Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen 52, 216, 221; dahingestellt BFHE 93, 438 (443); zum Ganzen Kluge (Anm. 68), 95.

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A n anderer Stelle habe ich bereits die Auffassung vertreten, daß die Doppelbesteuerungsabkommen einen Durchgriff nicht völlig verbieten, ihm aber enge Schranken setzen 70 . Bei der Suche nach einem Minimalkonsens hinsichtlich der Zulässigkeit von Durchgriffsmaßnahmen w i r d man den Gedanken der w i r t schaftlichen Zugehörigkeit (oben S. 186) nicht außer acht lassen können. Ich möchte daher abstellen auf den Charakter des Unternehmens als ganzes und seine Verflechtung mit der Wirtschafts- und Sozialstruktur des ausländischen Staates. Dabei scheinen mir die folgenden drei Kriterien von besonderer Bedeutung: „1. Die Kontrolle durch inländische Anteilseigner und das Maß der organisatorischen Selbständigkeit der Gesellschaft; 2. die wirtschaftliche und soziale Verflochtenheit mit dem Basisland, die sich vor allem aus A r t und Umfang der Tätigkeit ergibt; 3. die Herkunft der Einkünfte" 7 1 . Ferner ist darauf abzustellen, ob und in welchem Umfang die im Ausland von der Gesellschaft gezahlten Steuern auf die inländischen Steuern der Anteilseigner angerechnet werden. Eine sichere Stellungnahme hielt und halte ich aber beim derzeitigen Stand der Diskussion noch nicht für möglich. Kluge hat zu meiner Argumentation erklärt, daß sie zwar zunächst recht einleuchtend sei, sich „aber bei näherem Zusehen als freie Rechtsschöpfung erweist, die jeden Versuch unterläßt, den Willen des Vertragspartners zur Geltung kommen zu lassen" (!) 7 2 . Er selbst gelangt aber jedenfalls zu dem Ergebnis, daß „ i m gegenwärtigen Zeitpunkt die Grenzen, die ein Abkommen einer solchen Besteuerung setzt, nicht erkennbar werden". Dem Doppelbesteuerungsabkommen mit der Schweiz etwa seien „einerseits nicht die Grenzen, andererseits aber auch kein generelles Verbot der Durchgriffsbesteuerung zu entnehmen" 73 . Einen wesentlichen sachlichen Unterschied zu meiner Auffassung sehe ich nicht. Die hier bestehenden Unsicherheiten hat man im Hinblick auf das Doppelbesteuerungsabkommen mit der Schweiz 74 durch ein Zusatzprotokoll zu beseitigen versucht 75 . Danach w i r d eine Hinzurechnungsbesteuerung auch nicht durch die Bestimmungen des Abkommens ausgeschlossen, die die Besteuerung der im anderen Staat ansässigen Gesellschaft regeln. Zweifel an der Wirksam70 71 72 73

Großfeld (Anm. 2), 193 f. Großfeld (Anm. 2), 180 ff. Kluge (Anm. 11), 531. Kluge (Anm. 11), 532.

74 BGBl. 1972 I I , 1022, mit Materialien abgedruckt bei Großfeld (Anm. 2), 362 ff ; siehe dazu auch das Schreiben des Bundesministers der Finanzen „Zur Anwendung des DeutschSdiweizerischen Doppelbesteuerungsabkommens", RIW 1975, 265—274. 75 Abgedruckt bei Großfeld (Anm. 2), 387.

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keit dieser als „vorweggenommenen Verständigungslösung" bezeichneten Vereinbarung beruhen darauf, daß sie keine Gesetzeskraft erlangt hat 7 6 . A n gesichts der Tatsache aber, daß die Rechtslage nach dem Wortlaut des Doppelbesteuerungsabkommens unklar ist, kann man die Vereinbarung als authentische Erklärung gelten lassen77. V. Sachaufklärung

bei Auslandsbeziehungen

I m Hinblick auf die Neuregelungen des Außensteuergesetzes begegnen w i r mit besonderer Schärfe dem Problem, das sich mehr und mehr als Zentralfrage für die Kontrolle multinationaler Unternehmen erweist: Wie lassen sich die erforderlichen Informationen gewinnen? Der Gegenstand kann hier nicht in allen seinen Aspekten untersucht werden 78 , es seien nur einige Schwerpunkte aufgegriffen. . Das wirtschaftliche Geschehen in ausländischen Basisunternehmen ist im allgemeinen der direkten Uberprüfung durch die inländischen Finanzbehörden entzogen. Denn das Territorialitätsprinzip verbietet den Vollzug staatlicher Macht auf dem Gebiete eines anderen Staates, sofern das nicht durch eine Sonderregelung ausdrücklich erlaubt ist 7 9 . Amtshilfe ist von Seiten der Oasenländer i m allgemeinen nicht zu erwarten. Die Staaten bemühen sich daher zunehmend, ihre Anordnungen auf anderem als hoheitlichem Wege im Ausland durchzusetzen. Völkerrechtlich bedenklich erscheint jedoch auch der Versuch, inländische Steuergesetze i m Wege des Privatrechts i m ausländischen Staat gegen dessen Willen zu vollstrecken. Hoheitliche Befehle dürfen im Ausland nicht i m zivilrechtlichen Gewand vollzogen werden 80 . Dieser Grundsatz ist zu beachten, wenn die Finanzbehörden versuchen sollten, über private Personen (Detektive oder Wirtschaftsprüfer) zu einer Überprüfung des ausländischen Unternehmens zu gelangen. Rudolf nennt das eine „kaschierte" Durchsetzung inländischer Steuergesetze i m Ausland 8 1 . Ausländische Staaten haben sich dem oft widersetzt. Zwar ist nicht sicher zu sagen, ob diese abgemilderten Formen der

76 Dazu Horst Vogel, Schwerpunkte des Außensteuerreformgesetzes i. V. m. dem neuen deutsch-schweizerischen Doppelbesteuerungsabkommen, Der Betrieb 1972, 1402—1411 (1406 f); Wilhelm Wengler y Rechtsvertrag, Konsensus und Absichtserklärung im Völkerrecht, Juristenzeitung 1976, 193—197. 77 Kluge (Anm. 11), 532.

78 Dazu Großfeld (Anm. 2), 197 ff; ders. (Anm. 2), Praxis, 184 ff; Cord Joachim Heise, Die Vorlage im Ausland belegener Geschäftsunterlagen im Steuerermittlungsverfahren, Diss. Göttingen 1975. 7» Rudolf (Anm. 45), 33 ff. so Rudolf (Anm. 40), 785; ferner Nachweise bei Großfeld (Anm. 2), 169, Fußnote 8. ei Rudolf (Anm. 40), 785.

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Tätigkeit i m Ausland derzeit schon gegen ein völkerrechtliches Verbot verstoßen, aber als unerwünscht muß man sie in jedem Fall ansehen82. Die Steuerbehörden sind daher bei der Aufklärung von Auslandssachverhalten in hohem Maße auf die M i t w i r k u n g des Steuerpflichtigen selbst angewiesen. Diese allgemeine Mitwirkungslast des Steuerpflichtigen hat sich bei Auslandsbeziehungen angesichts der besonderen Schwierigkeiten zu einer „erhöhten M i t wirkungspflicht" verdichtet 83 . Für das Außensteuerrecht sind hier von besonderer Bedeutung die §§ 165 Abs. 3, 171 Abs. 3 A O und §§ 16, 17 AStG ( = §§ 93 Abs. 3, 90 Abs. 2 A O 77) 8 4 . Als Auslöser einer solchen erhöhten Mitwirkungspflicht genügt schon der Verdacht einer entsprechenden inländischen Steuerpflicht 85 . I m allgemeinen kann der Inländer den im Hinblick auf Zwischengesellschaften bestehenden Auskunftspflichten nur nachkommen, wenn er die Buchführung der ausländischen Gesellschaft sogleich entsprechend einrichtet. Deren Buchführung muß also vielfach von vornherein an den Anforderungen des deutschen Rechtes orientiert sein 86 . Es stellt sich auch von daher die Frage, ob das Verbot der Vornahme von Staatsakten im Ausland unzulässigerweise umgangen werden soll, ob versucht wird, etwas indirekt zu erreichen, was direkt verboten ist 8 7 . Eine so weitgehende Verbotswirkung kann man aber dem Territorialitätsprinzip nicht zuschreiben. Vielmehr w i r d man die Statuierung von Auskunftspflichten für zulässig halten müssen, wenn eine genügende Inlandsbeziehung vorliegt 8 8 . Diese läßt sich unmittelbar aus der völkerrechtsgemäßen materiellen Steuerpflicht ableiten. Als Anknüpfungspunkt für die Auferlegung steuerlicher Mitwirkungspflichten ist daher „darauf abzustellen, ob eine ausreichende Binnenbeziehung für die Auferlegung der materiellen Steuerpflichten besteht" 89 . VI.

Ausländische Auskunftsverbote

Ein stetig an Gewicht gewinnendes Problem ist die Frage, inwieweit die vom deutschen Steuerrecht geforderte M i t w i r k u n g bei der Aufklärung unter Hinweis auf entgegenstehende ausländische Auskunftsverbote verweigert wer82 Großfeld (Anm. 2), 200. 83 Großfeld (Anm. 2), 207 ff. 84 Dazu Franz Wassermeyer / Jürgen Wagner, Zur Sachverhaltsaufklärung nach dem Außensteuergesetz, RIW 1975, 406—409. 85 BFHE 115, 93—95. 8β Großfeld (Anm. 2), 180, Fußnote 10; 217 f. 87 Heise (Anm. 78), 87. 88 Oben S. 186, Prinzip der eingeschränkten Territorialität. 80 Heise (Anm. 78), 90.

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den darf 9 0 . Die Frage soll hier besonders für A r t . 273 des Schweizerischen Strafgesetzbuches, der ein Auskunftsverbot für Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse enthält 9 1 , und in Hinblick auf das schweizerische Bankgeheimnis erörtert werden. Die Berücksichtigung dieser ausländischen Rechtsvorschriften kann unter zwei Gesichtspunkten erfolgen: Sie können einmal als „Recht" respektiert und als solches i m Inland angewendet werden, sie können aber auch nur als „Tatsache" hingenommen werden, um die Betroffenen i m Rahmen der Unmöglichkeits- und Zumutbarkeitslehre vor ausweglosen Zwangslagen zu bewahren. W i r wollen uns nur mit dem ersten Aspekt näher befassen, weil ich den zweiten als nicht so problematisch ansehe92. W i r werden hier sogleich mit der Frage konfrontiert, inwieweit ausländisches öffentliches Recht im Inland anzuwenden ist 9 3 . Der Grundsatz von der U n anwendbarkeit fremden öffentlichen Rechts verliert in dieser Allgemeinheit ständig an Boden 94 . Nach ganz überwiegender Meinung kommt es lediglich darauf an, ob die inländische Rechtsordnung die Anwendung des ausländischen öffentlichen Rechts gestatten w i l l . I m einzelnen müssen w i r jedoch zwischen dem Vollzug ausländischer öffentlich-rechtlicher Normen, der zu einer Beeinträchtigung privater Rechte i m Inland führt, und ihrer bloßen Berücksichtigung zur Bestimmung der Grenzen der Anwendung des eigenen Rechtes unterscheiden95. Während sich bei der Durchsetzung ausländischer öffentlich-rechtlicher Normen, z.B. der Geltendmachung von Steuerforderungen und Enteignungsansprüchen, nach wie vor erhebliche Widerstände zeigen 96 , schwinden 90

Dazu Bernhard Großfeld, Inländische Auskunftspflichten und ausländische Auskunftsverbote im Internationalen Steuerrecht, in: Hans-Martin Pawlowski / Franz Wieacker (Hrsg.), Festschrift für Michaelis, 1972, 118—133. 01 Dazu Großfeld (Anm. 2), Praxis, 188. 92 Die Gesichtspunkte der Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit werden ausführlich behandelt bei Heise (Anm. 78), 210 ff. Beachte besonders § 176 AO ( = § 103 AO 77) und dazu Heise (Anm. 78), 216 ff. 93 Johannes Schulze, Das öffentliche Recht im internationalen Privatrecht, 1972; Rudolf HetZy Das fremde öffentliche Recht im internationalen Kollisionsrecht, 1959; Pierre Lalive, Sur l'application du droit public étranger, Schweizerisches Jahrbuch für Internationales Recht, Bd. X X V I I (1971), 103—142. 94 Konrad Zweigert, Nichterfüllung aufgrund ausländischer Leistungsverbote, Rabeis Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (RabelsZ) 1942, 283—307 (287); Bär (Anm. 40), 274 ff; Rudolf (Anm. 45), 7, 40 ff; Hans-Georg Koppensteiner, Enteignungsoder Nationalisierungsmaßnahmen gegen ausländische Kapitalgesellschaften, Kollisions- und gesellschaftsrechtliche Aspekte unter besonderer Berücksichtigung der Entziehung von Mitgliedschaftsrechten, Berichte der DGV 1974, 65—99. Zur Rechtsprechung Großfeld (Anm. 2), Praxis, 95 ff; jetzt BGH, RIW 1975, 426 (Wirkungsbereich des staatlichen Außenhandelsmonopols der UdSSR). 95 Diese Unterscheidung ist allerdings nicht leicht zu treffen, vgl. Günther Jaenicke, Diskussionsbeitrag, Berichte der DGV 1974, 125—127. 96 Günther Jaenicke, Zur Frage des Internationalen Ordre Public, Berichte der DGV 1967, 77—126 (105 f). A. A. Koppensteiner (Anm. 94), 77 f; Rainer Frank, öffentlichrechtliche Ansprüche fremder Staaten vor inländischen Gerichten, RabelsZ 1970, 56—75.

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diese jedenfalls grundsätzlich bei der Frage der anderweitigen Berücksichtigung. Ungeklärt ist aber bis heute noch, auf welche Kollisionsnorm nun die A n wendung ausländischen öffentlichen Rechts gestützt werden kann. Eine solche Kollisionsnorm findet sich nicht im Völkerrecht 97 , auch eine spezielle innerstaatliche Ermächtigung gibt es anders als beim ausländischen Privatrecht nicht. Daher könnte die Anwendung ausländischen öffentlichen Rechts gegen den Vorbehalt des Gesetzes verstoßen. Dieser Einwand steht aber wohl nur dem Vollzug ausländischen öffentlichen Rechts entgegen 98 , er dürfte dagegen die Berücksichtigung ausländischen öffentlichen Rechtes in dem hier infrage stehenden abgeschwächten Sinne nicht verhindern 99 . Insoweit sollten A r t . 25 G G und die darin manifestierte „Verfassungsentscheidung des Grundgesetzes für eine internationale Zusammenarbeit" 1 0 0 eine genügende gesetzliche Grundlage bieten. Daraus w i r d sich jedenfalls die Möglichkeit der Anwendung ausländischen öffentlichen Rechts für die Fälle ableiten lassen, „ i n denen auch das ausländische Recht mit den Grundsätzen internationaler Zusammenarbeit im Einklang steht" 1 0 1 . Dieser weite Rahmen läßt sich nun eventuell durch die speziellen kollisionsrechtlichen Überlegungen ausfüllen, wie sie zur Anwendung des ausländischen öffentlichen Rechts entwickelt worden sind. Die hierzu vorgetragenen Theorien stellen im wesentlichen darauf ab, ob das ausländische öffentliche Recht „anwendungswürdig" ist 1 0 2 . Zweigert hat insoweit i m Rahmen der von Wengler 103 und i h m 1 0 4 entwickelten Lehre von der Sonderanknüpfung zwischen sympathischen und artfremden wirtschaftlichen Normen unterschieden. Ausländisches öffentliches Recht von internationaler Billigung und Verbreitung (das international typische Interessen widerspiegelt) soll immer dann angewendet werden, wenn der zu beurteilende Sachverhalt ganz oder überwiegend in der

97 Heise (Anm. 78), 154 ff. 98 Ernst-Werner Fuß, Zur Verweisung des deutschen Umsatzsteuergesetzes auf den gemeinsamen Zolltarif der Europäischen Gemeinschaften, in: Heinrich Wilhelm Kruse (Hrsg.), Festschrift für Paulidt, 1973, 293—323. 99 Heise (Anm. 78), 171 f. 100 So der Titel der Schrift von Klaus Vogel, 1964; dazu auch Walter Rudolf, Völkerrecht und deutsches Recht, 1967, 270—275; Hans-]ürgen Papier I Bernd-Dietrich Olschewski, Vollziehung ausländischer Verwaltungsakte, Deutsches Verwaltungsblatt 1976, 475—482. ιοί Heise (Anm. 78), 175. 102 So Bär (Anm. 40), 310. los Wilhelm Wengler, Die Anknüpfung des zwingenden Schuldrechts im Internationalen Privatrecht, Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft 1941, 168—212. 104 Zweigert (Anm. 94), 283—307; der sInternationales Privatrecht und öffentliches Recht, in: 50 Jahre Institut für Internationales Recht an der Universität Kiel, 1965, 124—141.

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„Sozialsphäre" des ausländischen Gesetzgebers verwirklicht w i r d 1 0 5 . Bär 106 beruft sich für seine in dieselbe Richtung gehenden Überlegungen auf den „comity"-Gedanken; er w i l l solche ausländischen Normen anerkennen, „die zur Wahrung staatlicher Aufgaben entweder einem allgemeinen Standard entsprechen oder einer besonderen staatlichen Situation adäquat sind und mit der nötigen Schonung der internationalen Beziehungen (besonders hinsichtlich des personellen oder räumlichen Geltungsanspruches) erlassen sind". Das bejaht er z. B. für das Kartellrecht, „weil es auf ein allgemeinpolitisches und wirtschaftspolitisches Konzept zurückgeht, das jenen Staaten . . . seit längerer oder kürzerer Zeit in den Grundzügen bekannt i s t " 1 0 7 . Die Lehre von der Sonderanknüpfung ist in einigen Punkten kritisch beurteilt worden 1 0 8 . Ich hatte daher für die hier zu behandelnden Fragen im Anschluß an § 40 des Restatements 109 eine Interessenabwägung nach dem Vorbild der im Internationalen Privatrecht entwickelten „Interessenanalyse" 110 vorgeschlagen 111 . Bei dieser Methode w i r d ermittelt, welche relativen Interessen jeder beteiligte Staat an der Anwendung seines Rechtes hat. Es ist zuzugeben, daß diese Methode mit großen Unsicherheiten belastet ist. Gelegentlich w i r d ihr sogar vorgeworfen, sie habe zu einem „kollisionsrechtlichen Chaos" geführt 1 1 2 , es sei daher besser, bei der herkömmlichen Methode zu bleiben und im Gefolge Savignys nach der Rechtsordnung zu suchen, „die dem Sachverhalt am nächsten steht" 1 1 3 . Soweit diese Ausführungen sich auf das traditionelle Internationale Privatrecht beziehen, soll mit ihnen nicht gerechtet werden. Welche Rechtsordnung „am nächsten steht" läßt sich indes nicht allein nach örtlichen Kriterien beurteilen. Vielmehr ist diese Frage i m Internationalen Wirtschaftsrecht — angesichts des Fehlens von Anknüpfungspunkten, die durch die Tradition abgesichert sind — erst i m Wege einer weitergehenden Interessenanalyse zu ermitteln. „Näher" kann hier nur i m Sinne von „interessen!05 Nachweise bei Großfeld (Anm. 2), 224. ioe Bär (Anm. 40), 313. 107 Bär (Anm. 40), 316; enger Rudolf (Anm. 45), 40 ff, der vor allem die Gewährleistung der Gegenseitigkeit und Fungibilität bzw. Homogenität mit inländischen Normen verlangt. 108 Dazu Großfeld (Anm. 2), 224; Heise (Anm. 78), 178 ff. i° 9 Restatement 2nd, Foreign Relations Law of the United States, 1965; Text bei Großfeld (Anm. 2), Praxis, 121. no Dazu Großfeld (Anm. 2), Praxis, 54 ff. m Großfeld (Anm. 90), 127 f; ders. (Anm. 2), 224 f; so jetzt auch für das Internationale Kartellrecht Karl Matthias Meessen, Völkerrechtliche Grundsätze des Internationalen Kartellrechts, 1975, 203 ff. n 2 Jan Kropholler, Zur Kodifikation des Internationalen Deliktsrechts, Zeitschrift für Rechtsvergleichung 1975, 256—267 (256). na Kropholler (Anm. 112), 257.

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mäßig näher" verstanden werden. Daher sehe ich auch zwischen beiden Methoden jedenfalls für den Bereich des Internationalen Wirtschaftsrechts keinen grundsätzlichen Widerspruch. Heise hat den Gedanken der Interessenabwägung in seiner vorzüglichen Göttinger Dissertation aufgegriffen und weitergeführt 1 1 4 . Dabei hat er dargelegt, daß nicht allein auf das Gewicht der Interessen für die beteiligten Staaten abzuheben sei, weil das zu einer einseitigen Überbewertung inländischer Interessen führen könne; vielmehr müsse ein internationaler Maßstab angewendet werden. Dafür schlägt er den „Gedanken der internationalen Zusammenarbeit bei der Verwirklichung einer Völkerrechtsgemeinschaft" v o r 1 1 5 . Führe die Abwägung zu einem Gleichgewicht, so gäben Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit und der Durchsetzbarkeit den Ausschlag 116 . Wendet man diese naturgemäß unscharfen Kriterien auf A r t . 273 des Schweizerischen Strafgesetzbuches an, so w i r d man mit Heise davon ausgehen können 1 1 7 , daß ein Staat die Steuerregeln eines anderen Staates im allgemeinen zwar nicht unterstützt, aber sich ihnen gegenüber doch untätig verhält. Eine aktive Abwehr entspricht nicht dem international üblichen Verhalten und nicht den Grundsätzen internationaler Zusammenarbeit. A r t . 273 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs ist daher jedenfalls als „Recht" in der Bundesrepublik Deutschland nicht zu berücksichtigen. Ob man das mit Heise auch für das allgemeine schweizerische Bankgeheimnis sagen kann 1 1 8 , erscheint mir fraglich 119 . Hier muß man sehen, daß erhebliche, billigenswerte Interessen der Schweiz auf dem Spiele stehen. Die Schweiz „lebt" zu einem guten Teil von ihren Banken und diese wiederum leben in nicht geringem Ausmaß vom Bankgeheimnis. Ein Bankgeheimnis existiert nun aber in der Gesetzgebung vieler Staaten, wenn es auch zumeist nicht die weitgehenden Wirkungen wie in der Schweiz hat 1 2 0 . Man w i r d auch nicht sagen können, daß das schweizerische Bankgeheimnis gerade Ermittlungen der Steuerbehörden anderer Staaten behindern soll 1 2 1 .

114 Heise (Anm. 78), 184 ff. us Heise (Anm. 78), 187. ne Heise (Anm. 78), 188. 117 Heise (Anm. 78), 199. us Heise (Anm. 78), 207 ff. ne Großfeld (Anm. 2), 225. 120 pür Deutschland vgl. Martin Heubel y Bankgeheimnis für Zweigniederlassungen amerikanischer Banken in Deutschland gegenüber den Behörden der USA, Diss. Frankfurt/Main 1970; Frederick W. Eisner, Das Bankgeheimnis im deutsch-amerikanischen Handelsverkehr, Wertpapiermitteilungen 1969, 198—201 (198). 121 So aber Heise (Anm. 78), 209.

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Schluß Die vorstehenden Ausführungen enthalten einige Überlegungen zu einem Rechtsgebiet, in dem noch vieles ungesichert ist. W i r begegnen alten Problemstellungen in einer mitunter unerwarteten neuen Beleuchtung. Das macht Reiz und Schwierigkeit des Internationalen Steuerrechts aus. Meine Darlegungen stellen daher keine abschließende Beurteilung dar, sondern sind in erster Linie als Diskussionsvorschläge gedacht. Angesichts der in der Steuerrechtsliteratur oft zu beobachtenden starken Interessengegensätze w i r d sich allerdings für manche Fragen sobald keine allseits akzeptierte A n t w o r t finden lassen. U m so wichtiger ist es, daß die Zahl der Diskussionsteilnehmer über den engen Kreis der Spezialisten erweitert wird. Das Steuerrecht ist für uns alle und für die allgemeine Entwicklung der Rechtswissenschaft zu wichtig, als daß w i r es allein den Spezialisten überlassen dürften.

Le Projet de la C.N.U.C.E.D. de Code international de Conduite pour le Transfert des techniques Marie-Elisabeth R. Cousin L

Introduction

— Historique

— Les principes du schéma

L'ordre économique traditionnel n'a pu résoudre les problèmes de pauvreté, d'endettement et de retard économique que connaissent depuis leur indépendance les pays en développement. I l est désormais acquis que les besoins du Tiers-Monde dépassent le simple apport de ressources financières. La faiblesse de la structure des rapports économiques mutuels issus de la relation historique pays développés — pays en voie de développement, ainsi que l'insuffisance des mécanismes au moyen desquels la croissance des centres développés est transmise au Tiers-Monde, trouvent leur expression dans les grands domaines de relations économiques, tels que le commerce des produits primaires et des articles manufacturés, le transfert de technologie et l'apport de ressources financières par le canal du système monétaire et financier international. Dans le domaine de l'accès à la technologie 1 , les pays en développement doivent consentir des dépenses croissantes. Pour eux, le côut annuel en devises, direct et indirect, de l'acquisition des techniques étrangères se situe selon les évaluations entre 3 et 5 milliards de dollars, ce qui grève lourdement les ressources de ces pays. S'ils demeurent tributaires — autant qu'ils le sont actuellement — de la technologie importée pour atteindre leurs objectifs d'industrialisation d'ici la fin du siècle (les conditions d'acquisition de la technologie demeurant les mêmes), les paiements effectués par ces pays pourraient être de 25 à 35 fois plus élevés. D'autre part, l'expansion rapide du marché international des compétences favorise un transfert inverse des technologies 1

Sur ces problèmes voir entre autres, le numéro spécial de la Revue Tiers-Monde, n° 65 janvier-mars 1976, publié sous la direction de Dimitri Germidis sur „Le transfert de technologies", le numéro spécial de Monde en Développement, publié sous la direction de François Perroux (à paraître) sur les transferts de technologies, les rapports effectués au Colloque organisé par le Centre de Recherche sur le Droit des Marchés et des investissements internationaux de Dijon (30 septembre—2 octobre 76) (à paraître), et tout particulièrement, Jean Touscoz , Le code international de conduite pour le transfert des techniques (projet de la Conférence des Nations-Unies pour le Commerce et le Développement [C.N.U.C.E.D.] ).

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sous forme d'un exode de personnel qualifié, au détriment des pays en développement. Pour l'industrialisation et le développement, la pierre angulaire est la mutation technologique. Dans cette perspective les pays en développement doivent agir dans deux directions 2 : — doter le transfert de technologie à leur bénéfice d'un cadre légal, juridique, conceptuel (code de conduite), reformer le régime de la propriété industrielle (système international des brevets), — renforcer leur capacité technologique aux fins de réduire leur dépendance technique. Ces problèmes constituent la cristallisation d'une longue période de réflexion internationale sur les dimensions du développement, processus qui s'est accéléré depuis dix huit mois et qui doit aboutir à des mutations profondes. Déjà certains pays du pacte andin, l'Argentine, le Mexique ont été amenés à prendre des mesures destinées à fixer le régime des investissements internationaux et du transfert de technologies. Ces législations assorties de nouvelles institutions sont encore trop récentes pour en tirer des leçons. Ces changements destinés à établir un ordre transformé 3 se sont traduits récemment 4 par des résolutions adoptées par l'Assemblée générale des NationsUnies: la Déclaration concernant le nouvel ordre économique international qui recommande „la participation des pays en voie de développement aux avantages de la science et de la technique modernes, ainsi que la promotion du transfert des techniques et la création d'une structure technologique autonome."

2

Cependant il convient de rappeler que d'après les experts de la C.N.U.C.E.D. 90% des transferts de technologie se font entre pays développés. 3 Voir à ce sujet: Le projet RIO (Reviewing the international order) Interim Report, du 2 juin 1975 effectué sous la direction de Jan Tinbergen / Piere Gonod y Matériaux pour de nouvelles politiques du transfert technologique, Tiers-Monde 1976 no° 65. 4 Cependant dès le 15 décembre 1961, l'Assemblée générale des Nations-Unies dans sa Résolution 1703 (XVI) avait recommandé que soit effectué „une étude des effets des brevets sur l'économie des pays sous-développés". Le Conseil économique et social quant à lui (Rés. 1013 [ X X I I I ] , 27 juillet 1964) priait le Secrétaire général de l ' O N U „d'explorer les possibilités d'adapter la législation relative au transfert des techniques industrielles aux pays en voie de développement et de fournir aux pays en voie de développement des voies supplémentaires de diffusion et de transmission de documentation et de procédés techniques. Enfin, l'Assemblée générale du 20 décembre 1965 dans sa Résolution 2091 (XX) au titre de l'Ordre du jour „Rôle des brevets dans le transfert de connaissances techniques aux pays en voie de développement „priait le Secrétaire général de continuer à étudier la question de savoir si les usages nationaux et internationaux suffisent à assurer le transfert aux pays en voie de développement des techniques ayant fait ou non l'objet de brevets".

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Le Programme d'action concernant l'instauration d'un nouvel ordre international 5 prévoit les grandes lignes relatives au transfert des techniques et souhaite notamment que soit formulé un code international de conduite pour le transfert de la technologie correspondant aux besoins et conditions propres aux pays en voie de développement. Ce même souci est réaffirmé dans la Charte des Droits et Devoirs économiques des Etats du 12 décembre 1974 e . Enfin lors de sa 7ème session extraordinaire le 18 septembre 1975 7 , l'Assemblée générale des Nations-Unies adoptait une importante résolution relative au développement et à la coopération internationale au terme de laquelle i l convenait d'élaborer un projet de code de conduite international pour le transfert des techniques8. Des organisations telles que l'O.C.D.E. se sont penchées depuis plusieurs années sur les problèmes des transferts de technologies. Enfin, les Conférences de Pugwash, lors de leur réunion d'Aulanko en août et septembre 1973 ont décidé de réunir un groupe de travail composé de savants et hommes d'Etats à systèmes économiques différents en vue de formuler un avant projet de code de conduite des transferts des techniques. Le Groupe s'est réuni à Genève en avril 1974 et a adopté à l'unanimité un projet de code de conduite du transfert des techniques9. I l appartiendra à la C.N.U.C.E.D. de se pencher sur le problème du code de conduite et de le présenter lors de la dernière conférence de 1976 à Nairobi. s Assemblée générale Rés. 3202 (S—VI) 16 mai 1974. β Assemblée générale Rés. 3281 ( X X I X ) 12 décembre 1974. 7 Assemblée générale Rés. 3362 (S—VII) 18 septembre 1975. 8 Dans le même temps d'autres instances internationales ou conférences politiques ont pris position sur ce problème et formulé des recommandations. Citons notamment: — la réunion du Comité consultatif sur Papplication de la science et de la technique au développement (19° session 13 au 21 novembre 1973) soulignant qu' „ i l était très important de procéder rapidement à la formulation du code", — la réunion de la Chambre de commerce international en novembre 1972 qui a abouti à la publication d'un Guide pour les Investissements internationaux, — la I V ° Conférence des chefs d'Etat et de Gouvernements des pays non alignés, réunis à Alger en septembre 1973 (demandait un accès plus facile et moins onéreux à la technologie moderne et l'adoption d'un code de conduite international), — la Conférence des souverains et chefs d'Etat des pays membres de l'O.P.E.P. en mai 1975 à Alger, — la réunion du Conseil interparlementaire tenue à Genève en octobre 1973 réclamait cet instrument juridique. Enfin des conférences et séminaires régionaux ont recommandé l'adoption par la communauté internationale d'un instrument réglementant le transfert des techniques: ainsi le séminaire de Madrid sur les encouragements et les obstacles au transfert international des techniques entre pays de la C.E.E. organisé par la Commission Economique pour l'Europe, — la Conférence des spécialistes sur l'application de la science et de la technique au développement de l'Amérique Latine organisé par l'O.E.A. à Brasilia, — le séminaire de Santiago sur l'application et l'adaptation des techniques étrangères, — les séminaires de Karachi et de New-Delhi sur le transfert des techniques. 9 Rapport du Groupe de travail du code de conduite pour le transfert des techniques. Genève, 1-5 avril 1974 (TD/B/AC. 11/L. 2).

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Lors de sa 111° réunion en 1972, elle a adopté une importante résolution (Résolution 39 [ I I I ] ) sur le transfert des techniques et le développement scientifique et technique 10 . L'examen de cette question a été poursuivi au sein du Groupe intergouvernemental de transfert des techniques en janvier-février 1973. Le Conseil du transfert des techniques dans sa Résolution 104 ( X I ) du 8 septembre 1973 pria le Conseil intergouvernemental des transferts des techniques d'étudier à sa 111° session la „possibilité et la faisabilité d'un code international de conduite pour le transfert des techniques . . . " Cette résolution aboutit à une „étude du Secrétariat de la C.N.U.C.E.D." sur la „Possibilité et faisabilité d'un code international de conduite en matière de transfert des techniques", soumis au Groupe intergouvernemental des transferts des techniques lors de sa 111° session — Genève 15 juillet 1974 11 . L'étude du Secrétariat de la C.N.U.C.E.D. a été soumis à l'approbation du Groupe Intergouvernemental du transfert des techniques; (le rapport des Conférences de Pugwash leur a été également distribué). Une résolution votée le 26 juillet 1974 prévoit que, moyennant certains travaux supplémentaires, le code est „faisable". A u v u d'observations présentées par les Gouvernements sur le document élaboré par le Secrétariat de la C.N.U.C.E.D., un Groupe intergouvernemental d'experts sera chargé d'établir un schéma préliminaire destiné à servir de base à l'élaboration d'un code universellement applicable 12 . Pour éclairer les membres du Groupe Intergouvernemental, les services de la C.N.U.C.E.D. ont publié un document 13 contenant les principales dispositions des lois et réglementations de certains pays, de régions pouvant servir à l'élaboration d'un schéma préliminaire. Le Groupe Intergouvernemental d'experts s'est réuni à Genève du 5 au 16 mai 1975 1 4 ; plusieurs tendances se sont affrontées. Une seconde réunion s'est tenue à Genève du 24 novembre au 3 décembre 1975 15 . Les experts se sont

10

Le paragraphe 9 est pour le sujet particulièrement intéressant: „Décide de prier le Secrétaire général de la C.N.U.C.E.D. et le Directeur général de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle, agissant en coopération avec d'autres organismes compétents des Nations-Unies, d'étudier conjointement les bases possibles d'une nouvelle réglementation internationale devant régir le transfert des techniques brevetées et non brevetées des pays développés aux pays en voie de développement, y compris les aspects commerciaux et juridiques de ce transfert, afin d'en saisir le Conseil du commerce et du développement et le Conseil économique et social". n TD/B/AC. 11/22. 12 TD/B/520, 6 août 1974. 13 TD/B/C. 6/AC. 1/2, Suppl. 1, Add. 1, 4 février 1975. 14 TD/B/C. 6/1, 26 mai 1975. is TD/B/C. 6/14, 3 janvier 1976.

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mis d'accord sur un certain nombre de rubriques devant figurer dans le code 16 . Mais comme le faisait remarquer le Président du Groupe, les avis étaient partagés sur le fond et le caractère du code; mais tous étaient unanimes pour reconnaître qu'il fallait adopter ce rapport et le transmettre aux gouvernements réunis à N a i r o b i afin de prendre une décision quant au caractère juridique du code et aux modalités de son établissement 17 . Le projet du code de conduite soumis à N a i r o b i n'a pas abouti. Cependant, les Chefs d ' E t a t s et de Gouvernements se sont séparés en adoptant à l'unanimité une résolution recommandant d'accélérer les travaux concernant ce projet, afin qu'ils soient terminés au milieu de 1977 au plus tard. I l est en outre décidé „de créer à la C.N.U.C.E.D. un Groupe intergouvernemental d'experts ouvert à la participation de tous les Etats membres afin d'élaborer le projet susmentionné, ce groupe devant tenir une réunion en 1976 et s'il s'avère nécessaire en 1977" 1 8 . Le Groupe d'experts sera libre de formuler des dispositions, soit obligatoires, soit facultatives, sans préjudice de la décision finale quant au caractère juridique du code. I l recommande enfin que l'Assemblée générale convoque sous les auspices de la C.N.U.C.E.D. une Conférence des Nations-Unies . . . qui prenne toutes décisions nécessaires aux fins de l'adoption du document final y compris la décision relative au caractère juridique de code. Ainsi nous nous trouvons en présence de deux projets: l'un du Groupe des 77, inspiré du Projet des Conférences Pugwash, texte très précis, complet visant à apporter une contribution importante à l'instauration du nouvel ordre économique international, l'autre des pays du Groupe B pour qui le code doit ie — Préambule I Définitions } ° b i e c t i f s — Champ d'application — Pratiques commerciales restrictives (les experts des pays ci-après du Groupe D : Bulgarie, Hongrie, Pologne, République démocratique allemande, Tchécoslovaquie, Union des Républiques socialistes soviétiques, ont proposé le titre suivant: „Elimination des pratiques restrictives et discriminatoires d'ordre commercial et politique dans le transfert des techniques"). — Réglementation nationale des transactions relatives au transfert des techniques — Garanties (titre proposé par le Groupe des 77) — Responsabilités des entreprises sources et des entreprises acquéreurs (titre proposé par le Groupe B) — Collaboration internationale et octroi d'un traitement spécial aux pays en développement — Droit applicable et règlement des différends — Dispositions diverses. « TD/190, 31 décembre 1975. Rés. 89 (IV): Code de conduite international pour le transfert de technologie (TD/Rés. 89 [ I V ] ), 10 juin 1976. 18

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établir des principes généraux et équitables en tenant compte des intérêts légitimes de toutes les parties au transfert. Ces deux projets seront étudiés comparativement à la fois quant à leur formulation et à leur contenu 19 . IL

La formulation

du code

Les divergences de vues entre les trois groupes participant aux travaux d'élaboration du code se sont révélées particulièrement accusées à propos de la portée juridique du code et de son champ d'application. 1. L a p o r t é e

juridique

C'est dans la nature et la forme du code que réside le problème fondamental. Celui-ci une fois résolu, les questions relatives aux lois applicables et aux règlements ne devraient pas soulever de problèmes majeurs. a) Le code devrait-il être un instrument obligatoire ou facultatif ? Dans sa résolution 3 ( I I I ) § 2 le Groupe intergouvernemental du transfert des techniques a prié le Secrétaire général de la C.N.U.C.E.D. de réunir un groupe d'experts chargé d'établir un schéma préliminaire destiné à servir de base à l'élaboration d'un code de conduite universellement applicable en matière de transfert des techniques. L'expression „universellement applicable", sans régler le problème, constituait un compromis acceptable entre deux positions: celle des pays en développement qui demandaient que le code soit un instrument multilatéral ayant force obligatoire et celle des pays développés à économie de marché qui préféraient un instrument contenant des directives acceptables pour les entreprises participant au transfert des techniques. En son état actuel, le droit international prévoit une série d'instruments juridiques répondant à des combinaisons d'exigences particulières tenant à des problèmes d'ordre politique et économique. 19 Les documents de base utilisés pour cette étude sont notamment; — TD/B/AC. 11/L. 2, 3 mai 1974. Possibilité et faisabilité d'un code international de conduite en matière de transfert des techniques, — TD/B/C. 6/1, 26 mai 1975. Rapport du Groupe intergouvernemental d'experts chargés de préparer l'élaboration d'un code de conduite pour le transfert des techniques, — TD/B/C. 6/14, 8 janvier 1976. Rapport du Groupe intergouvernemental d'experts chargés de préparer l'élaboration d'un code de conduite pour le transfert des techniques, sur la reprise de la session, — TD/B/C. 6/AC. 1/3, 4 août 1975. Préparation d'un schéma préliminaire de code international de conduite pour le transfert des techniques (Réponses envoyées par les gouvernements à la note verbale du Secrétaire général de la C.N.U.C.E.D. en date du 20 septembre 1974), — TD/217, 12 juillet 1976. Rapport de la Conférence des Nations-Unies sur le commerce et le développement sur sa I V ° session, Nairobi, 5-31 mai 1976.

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Si le code est conçu comme un instrument multilatéral ayant force obligatoire, deux approches sont possibles. O u bien i l peut s'agir d'une convention énonçant à la fois des principes généraux concernant les effets juridiques des opérations de transfert — principes auxquels les Etats accepteraient de se soumettre — et devant être appliqués aux systèmes juridiques nationaux ou bien une convention se limitant à des principes généraux. La première conception contient elle-même deux variantes pour son mode d'application. L'une des formules consiste à intégrer dans le droit national des Etats parties à la convention les régies spécifiques énoncées dans le code 20 . La seconde prévoit un instrument où figurerait en annexe une loi uniforme que les Etats seraient tenus de mettre en vigueur en devenant parties à la convention. Ainsi le code aurait un caractère obligatoire, mais i l pourrait contenir des dispositions non contraignantes. Cette technique devrait permettre au plus grand nombre d'Etats possibles d'adhérer au code. En outre des dispositions relatives à des souscodes régionaux visant des dispositions de fond ou des mécanismes d'application pourraient être insérées dans le code. Selon la seconde approche, le code serait une convention ne contenant que des principes généraux obligatoires qui joueraient le rôle d'un ensemble de normes régissant le comportement des parties dans le domaine du transfert des techniques. Toutes les questions d'application relèveraient des systèmes juridiques nationaux; les divergences entre les législations nationales et les principes généraux seraient résolus par un système de règlement des différends prévu dans le code. D'autre part, le code serait considéré comme un instrument international n'ayant pas force obligatoire et consisterait en un ensemble de principes directeurs ou de recommandations à l'intention des parties sur la manière dont les transferts de techniques devraient être réglementés et protégés. Ces deux possibilités de code ayant ou non force obligatoire ne doivent pas être considérées comme s'excluant mutuellement. Les experts ont fait remarquer que si le code devait prendre la forme d'une convention multilatérale (n'ayant de force obligatoire qu'entre Etats parties à la convention), i l pourrait servir de directives aux Etats non parties et ceux-ci auraient la possibilité de donner effet aux régies du code dans leur propre législation sans y adhérer. Inversement si l'instrument n'a pas un caractère juridique contraignant, un code contenant les éléments que ses partisans souhaitent lui voir formuler pourrait être adopté plus rapidement et les Etats réfractaires n'auraient pas à subir de pressions ni à s'opposer à sa mise en oeuvre. 20

Telle est la régie prévue dans la Convention relative au code de conduite des conférences maritimes du 6 avril 1974 dans son article 47 (Publication des Nations Unies F. 75. II. D. 12).

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Sur ce point les prises de position ont été catégoriques et divergentes. Les experts du groupe B ont toujours été partisans d'un code composé de principes directeurs facultatifs et mutuellement acceptables. Dans le schéma préliminaire 2 1 qu'ils ont présenté, ce principe n'est pas seulement souligné dans le préambule, mais i l fait l'objet du chapitre V I I I : „Les présents principes directeurs ont été établis afin que les gouvernements puissent faire connaître les normes qu'ils estiment devoir être à la base des rapports entre les entreprises et les Gouvernements sources et acquéreurs et entre les Gouvernements eux-mêmes, dans le domaine du transfert des techniques . . . Ces principes directeurs ont un caractère facultatif et n'ont pas force obligatoire. Ils ne modifient ni ne remplacent en aucune façon les dispositions du droit national ou international ni les responsabilités qui en découlent pour les Etats ou qui incombent aux Etats en vertu des traités ou accords internationaux". Les pays du groupe B ont avancé plusieurs raisons d'opportunité et d'évidence. Le transfert des techniques s'opère dans une grande mesure par des entreprises privées sur lesquelles les Gouvernements à économie de marché n'ont qu'une influence limitée 2 2 . Le problème est complexe en raison des partenaires dont le système économique est souvent différent et le niveau de développement inégal. Aussi un manque de souplesse dans la formulation du code peut aller à l'encontre des buts visés. Enfin, si le code doit prendre la forme d'un instrument obligatoire, sa mise en oeuvre exigerait que les dispositions soient incorporées dans les législations nationales, ce qui entraînerait des difficultés dans de nombreux pays pour la ratification. Le porte parole des pays membres du Groupe D , parlant au nom des experts de plusieurs pays socialistes d'Europe orientale dont l'U.R.S.S., s'est prononcé en faveur d'un code facultatif. A u contraire, le Groupe des 77 a présenté un schéma préliminaire de code, dont le caractère obligatoire est à plusieurs reprises rappelé. Les pays membres réaffirment qu'un instrument international à caractère obligatoire constitue le seul moyen d'aboutir à une régulation effective des transferts de techniques. Ils ont maintenu cette position tout au long des débats de la Commission du transfert des techniques, du Groupe intergouvernemental d'experts. Ils l'ont réaffirmé avec force dans la déclaration et le Programme de Manille, à l'occasion de la I l l è m e réunion ministérielle des 77 en janvier-février 1976 et naturellement lors de la IVème C.N.U.C.E.D. à Nairobi. si TD/B/C. 6/14. 22

Tel est notamment l'argument avancé par le Gouvernement de la République fédérale d'Allemagne (TD/B/C. 6/AC 1/3, 4 avril 1975, 19).

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Celle-ci dans sa Résolution 89 ( I V ) se borne, comme on l'a vu, à recommander la convocation „d'une conférence des Nations Unies qui aurait lieu d'ici à la fin de 1977, au sein de laquelle serait négocié un projet élaboré par le groupe d'experts qui prendrait toutes décisions nécessaires . . . y compris la décision relative au caractère juridique du code". Le droit applicable et le règlement des différends constituent également un problème important directement lié à la nature juridique du code. b) Quel sera le droit applicable, c'est à dire quelles lois régiront la validité l'interprétation et l'éxécution des obligations contenues dans l'accord de transfert des techniques? Si le code revêt la forme d'un instrument juridique obligatoire, les régies applicables sont celles figurant dans le code de conduite. S'il est de caractère non obligatoire le problème du droit applicable peut se borner à dénonciation de directives générales. En droit international privé, les problèmes des conflits des lois, de la validité de l'interprétation et de l'éxécution de l'accord sont régies par la législation convenue entre les parties. Si l'accord ne contient aucune disposition particulière, on peut présumer que les parties ont convenu de se référer au droit du pays où sera éxécuté l'accord. Telle est la position adoptée par le groupe de personnalités chargé d'étudier les effets des sociétés multinationales 23 : „dès lors qu'une société affiliée à une société multinationale s'établit dans un autre pays, les lois du pays d'origine doivent cesser de régir son comportement et seules les lois du pays hôte devraient s'appliquer". La position est identique dans la Charte des Droits et Devoirs Economiques des Etats; elle dispose que dans „le cadre du droit qu'a chaque Etat d'exercer librement une souveraineté entière et permanente sur ses richesses, ressources naturelles et activités économiques, la question de nationalisation et d'expropriation des biens étrangers ou celle du transfert de leurs propriétés doit être réglée conformément à la législation interne de l'Etat qui prend les mesures de nationalisation" (par 2 c [art. 2] ). Le projet des Conférences Pugwash prévoit également pour les accords de transfert que le champ d'application, l'éxécution, l'interprétation seront soumis aux lois des pays acquéreurs. Comment faire assurer le respect des obligations par les parties et surtout régler les différends qui naîtront? Le code pourrait prévoir les procédures de négociations et de conciliation placées sous les auspices d'un mécanisme international créé par le code. O n peut aussi concevoir que le règlement des différends serait confié aux tribunaux du pays acquéreur des techniques ou à une procédure d'arbitrage international. Le groupe de personnalités qui s'est 23 Effets des sociétés multinationales sur le développement et sur les relations internationales. (Nations Unies F. 74 I I . A. 5).

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pendié sur le problème des sociétés multinationales a recommandé aux „pays d'origine et aux hôtes d'éxaminer avec l'aide appropriée de l'O.N.U., la possibilité de conclure un accord international réglementant la question de l'extraterritorialité de juridiction". La Charte des Droits et Devoirs Economiques des Etats prévoit la résolution de ces problèmes par les tribunaux des pays acquéreurs. Comment assurer l'éxécution des jugements et sentences rendues à l'étranger? Si le code a vocation universelle, les tribunaux des Etats parties au code doivent donner force obligatoire aux jugements et sentences rendues dans d'autres Etats parties au code. Celui-ci pourrait s'inspirer de certaines conventions 24 énonçant les critères relatifs à la compétence à l'égard des parties, les significations en due forme et les cas de suspicion à l'encontre du juge ou de l'arbitre. Face à ces politiques préconisées par les instances internationales ou des groupes de réflexion, quelle est la position des différents pays? La préférence des pays membres du Groupe B va à la liberté de choix quant à la loi régissant „la validité, l'éxécution et l'interprétation de l'accord" sous reserve que „l'Etat dont la loi a été choisie ait des rapports assez étroits avec les parties ou la transaction ou qu'il y ait un motif raisonnable au choix des parties" (Chap. V I I § 1). Même liberté quant au choix de la loi à appliquer à l'instance saisie. En l'absence de choix effectif de la loi par les parties, le droit positif devrait être celui de l'Etat qui a les rapports les plus étroits avec la transaction et les parties à cette transaction 25 . En cas de différend les parties auraient le libre choix de l'instance à saisir; elles pourraient aussi prévoir le règlement par arbitrage ou toute autre procédure de recours à une tierce partie. En toute hypothèse, quelle que soit la forme de règlement choisi, le code recommande que les mesures prises se situent sous le signe de l'équité. Telle est notamment la position de la République fédérale d'Allemagne qui affirme que „le Gouvernement ne saurait souscrire à ces dispositions, (adoption de la loi et de la juridiction du pays acquéreur) car elles seraient extrêmement préjudiciables aux entreprises de la République fédérale 26 . 24

Convention sur la reconnaissance et l'éxécution des jugements étrangers en matière civile et commerciale adoptée lors des 7°, 8°, 9°, 10° session de 1951, 1956, 1960, 1964 et session extraordinaire de 1966, de la Haye, publié par M. Nijhoff, 1966, 106; Convention de la Haye du 12 novembre 1965 relative à la signification et à la notification à l'étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale, UNTS, vol. 658, 163 et suivantes. 25 I I conviendra de tenir compte des éléments suivants: lieu d'action — emplacement de l'objet du contrat — lieu du contrat — domicile, lieu de résidence, nationalité, localisation du siège social et lieu d'activité commerciale des parties — lieu de la négociation. 2 * TD/B/C. 6/AC. 1/3; 4 avril 1975, 22.

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A u contraire les pays membres du groupe des 77 souhaitent — et leur position est conforme à l'évolution de la pratique internationale actuelle — que les accords de transfert des techniques soient régis par les lois du pays acquéreur. Les tribunaux de ces pays seront compétents en matière de règlement des différends. Toutefois, sauf obstacle législatif, le recours à l'arbitrage est possible selon les procédures contenues entre les parties. Quant aux experts représentant le groupe D ils estiment que le droit applicable doit être déterminé par le droit international privé. Les deux groupes n'ont pu se mettre d'accord ni sur la nature juridique du code ni sur son champ d'application. 2. L e c h a m p

d'application

Si l'on se réfère à la résolution 3 I I I § 2 du Groupe intergouvernemental du transfert des techniques le caractère fondamental du code réside dans son universalité, qu'il s'agisse de la nature des transactions et de la définition des partenaires. a) La nature des transactions. Des pays tels que l'Argentine, le Mexique, l'Espagne, l'Inde énumèrent et décrivent les transactions dont elles fixent la réglementation. I l en est de même des Etats à économie de marché dont les dispositions anti-trust concernent par certains aspects les transferts de techniques (ainsi les Etats-Unis). Des accords tels que l'Accord de Carthagène et le Traité instituant la Communauté Economique Européenne règlent ce problème. Dans son projet de code, le Groupe de travail des Conférences Pugwash s'est inspiré de ces dispositions nationales ou régionales pour définir les pratiques ou accords auxquels s'appliquaient le code 27 . Les schémas des Groupe B et des 77 présentent des similitudes quant à la terminologie: le transfert des techniques concerne toutes sortes de transferts faisant ou non l'objet de propriété; i l couvre notamment — les accords d'attribution, de ventes de licences relatives aux inventions protégées par la loi — les accords portant sur la fourniture du savoir faire et de connaissances techniques sous forme d'études de faisabilité, de plans, de graphiques, modèles, instructions, manuels, formules, contrats de services et spécifications . . . (comportant ou non . . . [rédaction du groupe B ] ) (et/ou comportant . . . [rédaction du groupe des 77] ) la fourniture de personnel technique, consultatif et de gestion et la formation de personnel ainsi que la fourniture de matériel de formation — les accords relatifs à la fourniture de plans techniques de base ou détaillées et l'installation et le fonctionnement d'usines et de matériel — les 27 TD/B/AC. 11/L. 12, 31 mai 1974.

14 GYIL 19

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achats, locations et autres formes d'acquisition de machines, de matériel, de biens intermédiaires et/ou de matières premières dans la mesure où ils font partie des transactions portant sur des transferts de techniques. Le projet du Groupe des 77 est plus large: i l inclut dans la notion de transfert des techniques „les accords de coopération industrielle et technique de toute nature, y compris les accords ,clefs en mains c , la sous-traitance internationale ainsi que la fourniture de service de gestion et de commercialisation. De plus i l s'applique à tout transfert de technique ,quelle que soit sa forme juridique' y compris les transactions en matière de technologie associées à l'établissement et au fonctionnement d'entreprises ou filiales qui sont intégralement la propriété de sociétés transnationales ou d'autres entreprises étrangères et d'entreprises conjointes comportant à des degrés divers une part de propriété étrangère." A u contraire, le schéma présenté par les pays du Groupe B ne vise que les transferts entre entreprises „sources" et entreprises „acquéreurs" 28 . En bref, les „ 7 7 " souhaitent que le code s'applique à l'intérieur même des sociétés multinationales tandis que le Groupe B restreint son champ d'application à des entreprises différentes. Les conceptions divergentes entre les deux groupes se retrouvent à propos des parties intervenantes. b) Les parties aux transactions . Trois questions sont à envisager: L'une a trait à la nationalité des parties. En fait le problème n'existe pas si la position adoptée est la plus large: celle suggérée par le projet des Conférences Pugwash dont se sont inspirés les „ 7 7 " . La seconde concerne l'application géographique du code. En effet i l pourrait concerner toutes les transactions en matière de techniques ou bien être limité aux seules transactions faisant intervenir des éléments étrangers. L'expérience révèle que le problème a été résolu différemment selon les pays. Ainsi au Mexique toutes les opérations éxécutées dans le pays sont visées29. La loi argentine réglemente les actes relatifs au transfert des techniques étrangères qui peuvent produire des effets dans le pays. Elle s'applique aussi quand le fournisseur est „une entreprise locale" présumée jouer le rôle d'agent d'une 28 Le terme „entreprise" comprend les sociétés de capitaux, sociétés de personnes particulières, compagnies et autres associations et organisations dont la création, la propriété et le contrôle sont le fait ou relèvent des pouvoirs publics, des particuliers, de personnes morales ou de toute combinaison des uns et des autres. 20

La loi du 28 décembre 1972 relative au Registre du transfert des techniques (art. 2) exige l'enregistrement de tous les documents, contrats ou accords devant prendre effet sur le territoire national.

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entité étrangère 80 . La législation espagnole sur le transfert de techniques ne vise que les „transactions" importées de l'étranger 81 . Sur ce point les pays du Groupe B ont adopté la conception restrictive: pour eux, en effet, le transfert s'effectue entre „une entreprise source" — c'est à dire une entreprise qui exporte des techniques — et une entreprise „acquéreur" c'est à dire qui importe des techniques. A u contraire, pour les 77, les dispositions du code s'appliquent à tous les actes ou accords qui comportent implicitement ou explicitement le transfert des techniques. Enfin le dernier problème est relatif à l'application du code aux entités privées ou publiques. L'on peut concevoir que toutes les parties soient concernées, qu'il s'agisse d'entreprises privées, organismes d'Etat ou institutions régionales ou internationales 32 ou au contraire que seuls les organismes d'Etat soient visés 33 . Les dispositions des projets du Groupe B et des 77 sont voisines. Le Groupe B vise les entreprises acquéreurs et les entreprises sources. De la définition qu'ils ont donnée de la notion d'„entreprise" 3 4 l'on peut déduire que le code s'applique aussi bien aux entités privées que publiques. Le projet des 77 est plus explicite: i l énonce que les dispositions du code sont universellement applicables . . . quels que soient a) les parties à la transaction, privées, publiques, régionales ou internationales, b) le degré de développement des pays intéressés c) le type de système économique et politique des pays entre lesquels le transfert de technologie s'effectue. Le désaccord sur ce problème vient des pays de Groupe D 3 5 dont le porte parole a déclaré que les transactions opérées en vertu d'accords intergouvernementaux devraient être exclues du champ d'application. I l a fait remarquer que des accords réalisant des transferts vers les pays en voie de développement s'inscrivaient dans le cadre de la coopération scientifique et technique et que cette politique devait échapper à la réglementation contraignante imposée par un code de conduite. Les désaccords importants entre experts des deux groupes se sont manifestés aussi quant au contenu du code.

»ο Loi du 28 octobre 1974 — art. 1 et 2. 31 Décret n° 2343 du 21 septembre 1973. 32 C'est le cas de l'Argentine et du Mexique ainsi que des dispositions prévues dans l'accord de Carthagène. 33 C'est le cas de l'Espagne. 34 Voir supra. 35

14*

Telle est la position de la Tchécoslovaquie et de la Pologne.

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III.

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Les dispositions du code

Les schémas présentés par les deux groupes sont très différents quant au fond. En effet le Groupe des 77 souhaite que des mesures efficaces soient prises pour permettre aux pays en développement d'accéder à la technologie et à la science dans les conditions les plus favorables compte tenu de leur retard aggravé par l'évolution actuelle. Les pays du Groupe B estiment quant à eux qu'un juste équilibre doit être établi entre les intérêts des bénéficiaires et des acquéreurs de techniques dans l'intérêt même des pays en développement. Bien que formulés différemment les deux schémas de code contiennent des dispositions impératives et des recommandations. 1. L e s

régies

Elles visent l'interdiction des pratiques commerciales restrictives 86 et un certain nombre de garanties. a) L'interdiction des pratiques commerciales restrictives . Les clauses commerciales ont toujours accompagné tout transfert de technologie: elles ont été considérées comme normales dans la mesure où elles étaient liées au prix payé par l'acheteur. Pour la rédaction du code deux points de vue étaient concevables. O n pouvait envisager un système de régies directes et rigides déclarant illicites certaines pratiques ou un ensemble d'interdictions générales (assorties d'exemptions explicites ou implicites) ou particulières qui laisseraient aux autorités compétentes une certaine liberté de manoeuvre dans la prise de décision. Ce système pouvait être complété par un ensemble de garanties ou dispositions prescrivant aux parties un certain comportement. Dans une autre optique, le système serait fondé sur la répression des abus: i l présenterait l'avantage d'être plus souple puisqu'il tendrait à lutter contre les effets de certaines pratiques plutôt que contre leur caractère particulier. Les experts des deux groupes ont convenu d'adopter un système énumérant les pratiques commerciales à proscrire, mais leurs divergences résident dans leur nomenclature. La question est d'importance. En effet la restructuration des rapports actuels entre fournisseurs et acquéreurs de techniques est nécessaire pour faciliter l'accès du Tiers Monde à la technologie. D'autre part, l'application d'un code de conduite trop strict ne respectant pas les intérêts légitimes des fournisseurs risquerait de ne pas accroître le flux international de technologie. se Les experts de certains pays du Groupe D : Bulgarie, Hongrie, Pologne, République Démocratique d'Allemagne, Tchécoslovaquie, U.R.S.S., avaient proposé le titre suivant: „Elimination des pratiques restrictives et discriminatoires d'ordre commercial et politique dans le transfert des techniques".

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Le projet du Groupe des 77 dispose que „les accords de transfert de techniques ne comporteront pas de clauses ou pratiques qui imposent des restrictions ayant ou pouvant avoir, directement ou indirectement, des effets préjudiciables à l'économie nationale du pays acquéreur". Le caractère très vague de cette définition est corrigé par une liste de quarante dispositions 37 réputées pratiques commerciales restrictives, qu'elles soient contenues dans des accords écrits ou non. Elles ont trait à la production, la diffusion et utilisation des techniques déjà importées, les restrictions à l'exportation de certains articles et/ou vers certains marchés, la fixation de prix par le fournisseur, la participation du fournisseur à la gestion de l'entreprise acquéreur, les ententes horizontales comportant des restrictions quant aux territoires, aux quantités, aux prix et à la clientèle, l'obligation de verser une redevance minimale quel que soit l'état du marché. Ces dispositions sont complétées par un alinéa du Chapitre I relatif aux objectifs; le Code de conduite donnera effet aux principes suivants: „améliorer l'accès aux techniques à des prix et coûts équitables et raisonnables, tant directs qu'indirects et réglementer les pratiques commerciales en particulier celles qui résultent de la fixation du prix de transfert et leur comptabilisation". Les experts des pays membres du Groupe B ont fortement réagi à ces propositions. Ils ont critiqué la notion de juste prix en invoquant des raisons pratiques. Comment évaluer les coûts directs et indirects et les bénéfices qui en résultent pour les acquéreurs et les fournisseurs? Le prix des techniques ne peutêtre déterminé que par le jeu de l'offre et de la demande et l'intervention des autorités dans les négociations entre acquéreurs et fournisseurs ne saurait se justifier que par la supériorité et le monopole de l'une des parties 38 . D'autres pays (ainsi la France et le Royaume Uni) estiment que l'étude de ces problèmes n'a pas été effectuée de manière satisfaisante faute d'informations complètes et précises. De plus les Gouvernements ne peuvent qu'exercer une influence limitée sur les décisions librement prises par les entreprises privées qui en définitive sont les principaux fournisseurs des techniques dans les pays à économie de marché. D'autre part le schéma des 77 ne prévoit que les abus des pays fournisseurs et ne sanctionne pas ceux du pays hôte alors qu'ils peuvent avoir des conséquences fâcheuses pour l'économie du pays fournisseur. Enfin la liste des pratiques préjudiciables est trop large et ne doit pas être utilisée 89 . En effet i l ne faut pas croire que l'emploi de ces pratiques est géné37 TD/B/C. 6/14, 8 janvier 1976, Chap. IV, p. 10. 38 Telle est notamment la position de la République Fédérale d'Allemagne (TD/B/C. 6/AC. 13, 20). 3® Les Conférences Pugwash dont le schéma a été largement repris par le projet 77 se sont inspirées pour les pratiques restrictives de la législation antitrust américaine. Cependant les

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ralisé. Les abus existants doivent être considérés comme des cas individuels et éliminés par des mesures sélectives. Le Gouvernement soviétique adopte une position plus nuancée. I l estime inopportun d'aborder en bloc tous les types de restrictions: certaines devraient être supprimées et d'autres maintenues en raison du caractère des accords de licence. D'autre part l'U.R.S.S. s'élève contre l'affirmation selon laquelle toutes les restrictions aboutissent à une discrimination unilatérale aux dépens des pays en voie de développement. La législation de plusieurs de ces Etats prévoit aussi des restrictions. Ainsi, certains pays latino-américains soumettent le règlement des différends nés des accords de licence à la juridiction exclusive des tribunaux du pays concessionnaire. Le schéma présenté par les pays du Groupe B est beaucoup plus souple. I l énumère les pratiques commerciales dont les parties du transfert „devraient s'abstenir"; encore faut-il que celles-ci soient „injustifiables" ou „abusives". La liste en est assez réduite: elle concerne les pratiques relatives aux restrictions, aux licences d'exploitation de brevets ou de connaissances techniques, les dispositions qui restreignent les ventes ou les liens, les restrictions abusives à la liberté du concessionnaire de conclure des accords de vente, les restrictions empêchant l'exploitation du procédé ou du produit faisant l'objet de la licence après la date d'expiration du brevet, l'obligation injustifiable faite au concessionnaire de donner l'exclusivité des ventes ou des droits de représentation au concédant. Les divergences entre les deux schémas dans le domaine des pratiques commerciales restrictives sont profondes. I l appartiendra aux parties lors des prochaines réunions de procéder à des ajustements par concessions mutuelles. En matière d'obligations mises à la charge des parties la conception des deux schémas se révèle également différente. b) Les obligations. Elles sont d'autant plus importantes qu'elles concernent le fond du problème des transferts de technologie et de l'innovation. Deux séries d'obligations sont mises à la charge des parties: des garanties mutuelles doivent être accordées par le pays fournisseur et par le pays acquéreur; en outre les pays développés feront bénéficier d'un traitement spécial les pays en développement. (1) Pour les garanties des divergences importantes entre les deux groupes apparaissent dès l'intitulé. Dans le schéma du Groupe B, elles sont appelées „Responsabilités des entreprises sources et des entreprises acquéreurs", au contraire le schéma des 77 est intitulé „Garanties". Conférences n'ont pas tenu compte du fait qu'aux Etats Unis la plupart des clauses sont évaluées dans chaque cas particulier plutôt que par une méthode générale, notamment par les transactions avec les pays en développement.

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Ce dernier prévoit neuf garanties mises à la charge des entreprises fournisseurs de technologie: — la technique convient à la fabrication des produits visés — son contenu est transféré complètement et totalement — la technique acquise permet d'atteindre un niveau prédéterminé de production — le personnel national affecté dans le pays acquéreur sera formé à la connaissance de la technique, à la technique de fonctionnement et à la gestion des entreprises — l'acquéreur aura accès à toutes les améliorations apportées à la technique visée pendant la durée de l'accord — les prix de biens intermédiaires ou matières premières achetées par l'acquéreur au fournisseur de techniques doit correspondre au prix du marché mondial — le prix des biens achetés par le fournisseur à l'acquéreur doit correspondre à ceux du marché mondial — le fournisseur s'engage à fournir pendant un laps de temps spécifié des pièces de rechange, des pièces détachées et autres éléments nécessaires à l'utilisation de la technique importée sans exiger de rénumération supplémentaire — les fournisseurs de techniques en établissant les spécifications de plans d'usine devront tenir compte des possibilités d'utilisation des ressources disponibles locales. Quant aux entreprises acquéreurs quatre garanties leur sont imposées: — la technique sera en conformité avec les dispositions de l'accord — toutes les redevances justifiées spécifiées dans l'accord seront versées au fournisseur — les secrets techniques définis dans l'accord seront respectés pendant sa durée — les normes de qualité seront remplies et maintenues. Mais en outre les gouvernements des pays acquéreurs peuvent aussi „exiger certaines garanties dépassant le cadre de l'entreprise acquéreur: — la technique transférée sera la plus appropriée pour répondre aux besoins de l'acquéreur — les ressources locales (organisation de consultants, compétence technique et expérience en matière de recherche — développement) seront utilisées — les produits locaux (matériaux, matériel, pièces de rechange) seront employés dès que possible — les conditions les plus favorables consenties par le fournisseur à un acquéreur doivent être également consenties à des acquéreurs ultérieurs se trouvant dans une situation analogue — les techniques existant déjà dans le pays acquéreur doivent être utilisées par les entreprises sources et hôtes — les parties à l'accord doivent consacrer des ressources suffisantes aux activités de recherche — développement dans le pays acquéreur — un volume prédéterminé d'exportation sera réalisé — du personnel national du pays acquéreur interviendra dans tous les aspects de l'accord du transfert de techniques." Cette importante liste de garanties a suscité des réactions vives chez les experts du Groupe B. Ils les ont estimées trop lourdes par rapport aux obligations minima mises à la charge de l'entreprise acquéreur et devant avoir pour conséquence de freiner le transfert des techniques. De nombreux pays du

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Groupe B comme la République Fédérale d'Allemagne et surtout les EtatsUnis 4 0 ont critiqué point par point les garanties réclamées. Sans rentrer dans le détail toutes les remarques tendent à souligner que l'on ne peut appréhender la technologie comme une simple marchandise pour laquelle des critères de qualité, de spécificité techniques sont facilement définissables. A u contraire le processus de transfert de technologie est complexe; et si le fournisseur peut prendre certains engagements précis i l lui est par contre impossible d'offrir une garantie absolue et aucun code international ne pourra éliminer les problèmes inhérents à la transmission des connaissances. Enfin qu'entend-on par „garantie" exigée du pays acquéreur dans les neuf rubriques (citées plus haut)? Quels seront les critères sur lesquels la législation et les tribunaux d'un pays en développement pourront se fonder pour déterminer si la garantie a été fournie ou non? Q u i prononcera les sanctions? Quelles seront leur nature et comment seront-elles éxécutées? N i les schémas ni les discussions d'experts ne sont explicites. Le projet du Groupe B se présente sous un aspect tout à fait différent. L'accent est mis sur „l'avantage mutuel" de toutes les parties . . . De plus la terminologie n'est pas la même. L'emploi du conditionnel: „les entreprises sources devraient . . ." ainsi que le choix des verbes assortis d'adverbes qui en affaiblissent la portée: „prendre en considération, autant que possible, . . . convenir, . . . se tenir prêts à répondre, . . . coopérer dans la mesure où cela est possible et approprié, . . . utiliser dans la mesure du possible", . . . soulignent le caractère non contraignant des responsabilités mises à la charge des entreprises sources telles que — convenir de modalités et conditions raisonnables en matière de droit de licence, redevance et autres frais — répondre aux demandes de déglobalisation en faisant connaître ses divers éléments constituants (encore que parfois le succès d'une technique dépend de l'intégralité de son application) — coopérer au développement des ressources scientifiques et technologiques, des entreprises acquéreurs, à la création de leur capacité d'innovation — utiliser dans la mesure du possible les éléments disponibles sur place (matériaux, personnel technique) — garantir que la technique appliquée est bien celle prévue à l'accord, et que cette technique „correctement utilisée" convient bien à l'usage prévu 4 1 . Quant aux entreprises acquéreurs, elles sont tenues de fournir aux entreprises sources tous renseignements sur la législation et le développement de leur pays ainsi que sur la capacité d'utiliser la technique transférée. Enfin des 40 TD/B/C. 6/AC. 1/3, 4 avril 1975, 19 et suivantes et 30 et suivantes. 41 L'expression „correctement utilisée" est très importante en ce qui concerne les transferts vers les pays en développement; elle nuance particulièrement la garantie à accorder.

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obligations sont à la charge des entreprises sources et acquéreurs; elles visent à respecter le cadre juridique dans lequel va s'exercer le transfert et les lois applicables, à suivre des pratiques commerciales honnêtes, respecter le caractère confidentiel des secrets et renseignements, de faire en sorte de s'acquitter de leurs obligations y compris, (et c'est une obligation exclusivement à la charge de l'acquéreur) de payer en totalité le prix convenu. Les mêmes divergences existent-elles pour la seconde obligation? (2) L'octroi d'un traitement spécial aux pays en développement. L'acceptation du principe d'un traitement spécial ou préférentiel en faveur des pays en développement est un principe nouveau de l'ordre juridique international: i l est devenu l'un des fondements de la coopération. Dans sa déclaration concernant l'instauration d'un nouvel ordre économique, l'Assemblée Générale en a fait l'une des régies essentielles de la restructuration des relations internationales 42 . Le principe d'un traitement préférentiel pour les pays en développement a été consacré dans le système généralisé de préférences, par la C.N.U.C.E.D., tandis que le code de conduite des conférences maritimes l'a appliqué également à un domaine important 4 3 . Les Conférences Pugwash ont donc cherché comment le principe d'un traitement préférentiel pouvait être introduit dans le code de conduite en matière de transfert de techniques; elles ont formulé à cet égard un certain nombre de principes dont se sont inspirés les 77. L'importance qu'ils attachent à compenser les inégalités entre pays développés et pays en développement se manifeste sur le plan formel: i l fait l'objet d'un chapitre 44 . Compte tenu de la situation les Gouvernements des pays développés accorderont aux entreprises des pays en développement le traitement spécial qui se manifestera par des mesures et notamment un régime fiscal préférentiel des déliements de crédits et des octrois de crédits à des conditions avantageuses, des encouragements fiscaux aux entreprises exportatrices de techniques vers les pays en développement, l'octroi ou le renforcement d'une assistance pour l'établissement d'institutions nationales ou internationales pour aider les pays en développement à se procurer la technique, l'accès des entreprises acquéreurs aux techniques protégées par les droits de propriété industrielle détenus par les gouvernements des pays fournisseurs. 42

Traitement préférentiel et sans réciprocité pour les pays en voie de développement, chaque fois que cela est faisable, dans tous les domaines de la coopération internationale chaque fois que cela est possible (Rés. 3201 [S V ] , principe 4). 43 TD/CODE/11/Rev. 1. 44 Dans le schéma du Groupe B ces mesures spéciales sont associées à la collaboration internationale.

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Le traitement spécial sera octroyé aux pays en développement sur une base non discriminatoire, compte particulièrement tenu des conditions et problèmes propres aux pays en développement les moins avancés. Ces dispositions ont soulevé de vives protestations de la part des experts du Groupe B qui ont rejeté le critère: pays développés — pays en développement, préférant le remplacer par la notion d'entreprises sources — entreprises hôtes. Ils ont avancé les arguments suivants: i l se peut que certaines entreprises installées dans des pays en développement deviennent sources de techniques. Dans ce cas, les règles applicables selon le schéma aux entreprises et gouvernements sources des pays développés le seront-elles aux entreprises et gouvernements sources des pays en voie de développement? Enfin les entreprises privées qui sont orientées vers le profit et la croissance auront des difficultés à faire admettre à leurs actionnaires le principe de la conclusion de transactions moins rentables. Le projet du Groupe B est beaucoup plus vague. I l énumère les quelques mesures que devraient prendre les gouvernements des pays développés et les organisations internationales pour faciliter et encourager le développement des capacités scientifiques et technologiques des pays en développement à savoir: faciliter l'accès des renseignements relatifs aux techniques susceptibles d'aider les pays en développement à atteindre les objectifs du développement économique et social, aider à mettre au point une technologie locale, encourager le développement des ressources scientifiques et technologiques y compris la capacité d'innovation des entreprises. Enfin les deux schémas prévoient un certain nombre de recommandations. Elles n'ont pas recueilli un plus large consensus que les dispositions impératives. 2. L e s

recommandations

Les unes sont très précises, les autres s'inscrivent dans le cadre général de la coopération internationale. a) La réglementation nationale des transactions relatives aux transferts de technologie . Le projet des 77 reconnaît aux Etats le droit d'adopter des lois, politique et/ou règlements en matière de transactions portant sur un transfert de techniques et d'adopter des mesures telles que l'évaluation, la négociation, l'enregistrement et la renégociation d'accords et d'arrangements comportant des opérations commerciales en matière de technologie. Cette disposition est suivie d'une liste non limitative que tout Etat peut adopter. Elles ont trait à la production des entreprises nationales acquéreurs de technologie, à l'assistance qui peut leur être fournie dans la négociation des transactions, à la création de mécanismes administratifs destinés à assurer le respect des

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droits et obligations issues des transactions de transferts de techniques, aux obligations qui peuvent être imposées aux entreprises sources et plus spécialement obligation de spécifier séparément, „dans la mesure jugée nécessaire chaque élément d'un transfert globalisé pour lequel des paiements doivent être faits par l'acquéreur, ainsi que la durée et les autres modalités des dits paiements" (Chap. I I I — 3.2 v i ) . C'est un principe auquel les „77" attachent une grande importance. En effet, dans le chapitre I consacré aux objectifs et principes, i l est prévu de promouvoir la „déglobalisation" des opérations commerciales portant sur un transfert de techniques en ce qui concerne le choix des divers éléments des techniques, l'évaluation des coûts, les modes d'organisation et les voies institutionnelles des transferts. Lors des discussions le porte-parole des pays du Groupe B fit remarquer que les réglementations nationales allaient bien au delà des problèmes du transfert des techniques. I l convenait de faire une distinction entre les procédés techniques ou éléments des techniques susceptibles d'être séparées et dissociées sans compromettre le rendement ou sans diminuer la qualité d'un produit faisant l'objet d'un transfert, d'une licence ou d'une marque de fabrique et les procédés ou éléments de techniques ne pouvant être dissociés. A ces remarques les experts du Groupe des 77 ont rétorqué en invoquant la méprise des pays du Groupe B sur la signification du terme „déglobalisation": en effet, ces derniers l'interpréteraient comme le fractionnement des techniques, ce qui signifierait l'éclatement de la transaction. En réalité la déglobalisation a pour objet de ventiler le transfert ou de le subdiviser en des composantes à deux fins principales: — aider le pays ou l'entreprise hôte à évaluer avec plus d'exactitude le coût des techniques transférées — permettre aux acquéreurs de distinguer entre les éléments de technologie essentiels à l'opération et ceux qui ne l'étaient pas et dont le transfert relevait de pratiques commerciales locales. La déglobalisation n'a pas pour but d'intervenir dans la transaction ellemême mais simplement d'en isoler les éléments afin que les coûts et l'utilité de chacun puissent être évalués. Pour répondre à la critique relative à la hausse du prix payé pour les techniques en cas de déglobalisation, l'expérience conduit à une conclusion inverse. En effet, quand i l n'est pas possible à l'acquéreur de déglobaliser un transfert, le fournisseur est souvent mieux placé pour lui présenter une facture globale dont le total était dans bien des cas supérieur à la somme des coûts de transfert des divers éléments pris séparément. Enfin les experts du groupe des 77 ont rappelé que la „déglobalisation" des techniques constitue un principe bien établi 4 5 . L'acquisition de techniques sous 45 Ce principe est prévu dans le Pacte Andin (décision 24 et 84) et dans le projet de code établi par les Conférences de Pugwash.

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forme globalisée aboutit généralement à des situations telles que: sous-utilisation des possibilités locales d'offre de certains éléments ou composantes du transfert global, inadaptation du lot de techniques entièrement mises au point à l'étranger aux ressources locales, inadaptation à l'échelle locale de production entraînant un excèdent de capacité de production du pays acquéreur, ignorance des éléments composant le transfert entraînant des difficultés pour acquérir les connaissances nécessaires pour les utiliser. En ce qui concerne les contrats de licence, i l a souvent été observé que le transfert globalisé comprenait des brevets qui n'étaient pas enregistrés dans le pays acquéreur, des brevets venus à expiration ou des brevets ne se rapportant pas au type de techniques transférées. Enfin i l n'y a pas de contradiction entre le principe de la promotion de la déglobalisation comportant un transfert de techniques et les garanties requises du fournisseur. En effet la déglobalisation permet non seulement de remplacer certains éléments du transfert global, mais aussi de préciser des garanties énoncées de manière assez vague en leur en substituant de plus spécifiques concernant les aspects essentiels de l'opération. Le Groupe B formule dans ce domaine des propositions laconiques, différentes de celles des 77. Elles visent l'institution de systèmes appropriés en vue de la protection juridique des droits de propriété industrielle et de la coopération à l'échange d'informations et de données d'expériences dans le transfert de ces droits à l'application de ces systèmes. Ainsi sont donc visés les Gouvernements sources et les Gouvernements acquéreurs. D'autres dispositions énumérées peuvent être mises à la charge des deux gouvernements (sources et acquéreurs) mais elles le sont „dans la limite des dispositions applicables au droit international ou des traités et accords internationaux en vigueur". Deux correctifs sont apportés; d'une part les lois, règlements et politiques devraient être appliqués de „façon prévisible et équitable". D'autre part, les modifications apportées devraient tenir compte des entreprises sources et entreprises acquéreurs. Très différentes aussi se révèlent les conceptions des deux projets dans le domaine de la collaboration internationale. b) La collaboration internationale. Pour le Groupe des 77 la collaboration entre Etats doit se réaliser pour accélérer le transfert des techniques notamment vers les pays en développement. Elle s'exerce dans une double direction: 1 °) d'une coopération intergouvernementale permettant aux Etats de conclure des accords bilatéraux, sous-régionaux, régionaux et inter-régionaux. (Ces accords seront relatifs à des échanges de renseignements, à l'établissement et l'harmonisation de lois et politiques, à l'éxécution de programmes pour le développement de techniques). 2°) d'une action conjointe entre Etats pour

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éviter la double imposition des gains et paiements résultant des accords de transferts de techniques et pour reconsidérer les conventions régionales et internationales en matière de propriété industrielle notamment. Enfin toutes les organisations internationales et notamment la C.N.U.C.E.D. se verront confier diverses tâches destinées à l'application du code. Ces fonctions consisteront à rassembler et diffuser des renseignements à examiner les structures et les pratiques du transfert des techniques, à servir de centre de discussion et d'analyse des rapports envoyés par les gouvernements sur l'application du code. Les pays du Groupe B souhaitent que la coopération facilite et encourage l'intensification des échanges internationaux de technologie. Elle vise surtout l'échange de renseignements et données d'expérience, l'élaboration de mesures visant à faciliter le développement des ressources scientifiques et technologiques des entreprises acquéreurs ainsi que la formation du personnel, l'action par voie d'arrangements internationaux en vue d'éviter les doubles impositions, enfin la coopération pour mettre au point des systèmes de protection des droits de propriété industrielle. IV.

Conclusion:

L'avenir

du Code

Les divergences constantes entre les deux projets de code qu'il s'agisse de sa formulation ou de son contenu ne pourraient que rendre pessimiste quant à l'avenir du code. Les événements semblent justifier cette prévision: à Nairobi, les participants, pourtant convaincus de la nécessité de cet instrument, ont remis le soin à une Conférence des Nations Unies convoquée par elle et placée sous les auspices de la C.N.U.C.E.D. d'adopter avant la fin de l'année 1977 un code de conduite. I l est évident que, si l'on veut aboutir, i l faudra trouver des compromis entre les deux schémas: celui du Groupe des 77, jugé trop détaillé, trop compliqué, trop astreignant et celui du Groupe B trop général. Quant aux pays du Groupe D , bien que n'ayant pas formulé de projet de code ses désaccords sur des points précis de l'un ou de l'autre des deux schémas sont fondamentaux. Enfin i l ne faut pas sous estimer l'importance des problèmes que poseraient l'application des dispositions du code aux sociétés multinationales qui pèsent sur les décisions des Gouvernements. Cependant si l'on considère que les discussions de N a i r o b i ne constituent qu'une simple étape dans un processus continu de négociations entre les membres de la communauté internationale, la I V ° C.N.U.C.E.D. est un révélateur des positions des uns et des autres et doit permettre des accommodements, voire des concessions de la part des parties en présence.

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De plus, les schémas de code de conduite — c'est le mérite que tous leur accordent — ont une valeur éducative. En effet les pays en développement, peuvent trouver, en matière de transfert de techniques, modèle ou suggestion pour leur législation nationale. Enfin les derniers débats auront permis de révéler le problème des transferts de technologie, pendant longtemps considérés comme confidentiels et réservés aux seuls co-contractants: leur moralisation est désormais possible tout en respectant les intérêts des acheteurs et des vendeurs. Aussi l'élaboration d'un code de conduite en matière de transfert des techniques contribuera à l'instauration d'un nouvel ordre économique international ou tout au moins d'un nouvel ordre technique international.

State Response to Acts of Terrorism* Yehuda Z. Blum The questions relating to justifiable state response to acts of terrorism touch upon some of the essential problems of contemporary international law, such as the concepts of the non-use of force, aggression, reprisals and self-defence, as well as the interrelation between these concepts. The purpose of this article is to examine these questions in so far as they relate to state response to externally stimulated terrorism, i. e., terrorism transcending the boundaries of the target state and not indigenous to it. I t is externally stimulated terrorism operating from a sanctuary state against the target state that poses some serious problems for international law, while indigenous terrorism is normally dealt w i t h under domestic criminal law. To be sure, the instances of genuine indigenous terrorism seem to be nowadays the exception rather than the rule. The leftist guerrillas in Argentina and the self-styled Symbionese Liberation A r m y in the U . S. would appear to qualify for such a designation. The case of the Baader-Meinhof group in West Germany is more controversial because of its apparent organizational and financial links w i t h various foreign terrorist groups. Arguably, the South Moluccans who featured so prominently in the news in December 1975 may also be called "indigenous" terrorists in the Netherlands — their external political aims notwithstanding — for they apparently did not enjoy any effective external support in their activities. Yet the typical terrorist of the mid-seventies is considerably less selfsufficient. As has been rightly pointed out, " w i t h terrorist crimes, as w i t h international tax law, a principal problem is that of safe-haven. Terrorists, like certain corporations, have the mobility to go jurisdiction shopping" 1 . I n the typical case, the latter-day terrorist w i l l be trained abroad in a sanctuary * This article is an expanded and revised version of a paper read in Washington, D. C. on 29 December 1975 at a symposium on "Terrorism: International and Comparative Perspectives", sponsored by the American Section of the International Association of Penal Law, in conjunction with the Annual Meeting of the Association of American Law Schools. 1 Thomas M. Franck / Bert B. Lockwood, Jr., Preliminary Thoughts Towards an International Convention on Terrorism, American Journal of International Law (AJIL) 1974, 69—90 (82).

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state that is not favourably disposed towards the intended target state or its regime, and his subsequent activities w i l l also be financed by sources external to the target state. Frequently he w i l l set out on his mission from the territory of the sanctuary state, either w i t h its blessing or at least w i t h its knowledge or acquiescence, and not infrequently he w i l l also return to the sanctuary state on the completion of his mission. I t therefore becomes obvious that the traditional civil war concept often is not applicable to the situation here under consideration. Even so-called civil wars are frequently no longer authentic civil wars. Spain in the 30s, Greece in the 40s, Lebanon in the 50s and 70s, the Dominican Republic, Katanga and Biafra in the 60s, Bangladesh and Angola in the 70s, are but a few examples demonstrating the decisive foreign involvement in so-called civil wars 2 . I t is imperative to stress the inapplicability of the civil-war concept to externally stimulated and abetted terrorism situations in view of the fact that sanctuary states have generally attempted to evade international responsibility by alleging that the acts of terrorism emanating from their territory were in fact manifestations of a civil war. From the point of view of world order, the ideal state response would be for the target state to request that the terrorists be either extradited to i t by the sanctuary state or punished by that state itself. Aut punire aut dedere . However, it is eminently unrealistic to expect the sanctuary state to cooperate w i t h the target state in combating terrorism emanating from its territory, given the fact that terrorist activities are normally carried out w i t h the encouragement or at least tacit acquiescence of the sanctuary state. Quite often such terrorist activities are merely yet another and extreme manifestation of the sanctuary state's desire to subvert the target state or to topple its regime, thus reflecting the state of tension prevailing in their relationship. A l l this is worth emphasizing so as to better appreciate the inappropriateness, under these circumstances, of the traditional peace-war dichotomy which, to quote one writer, "is unresponsive to the principal issues generated by the phenomenon of organized violence. The main issue is the legality of recourse to force, an objective phenomenon of bombs and bullets" 3 . 2

On the problems regarding the applicability of the use of force to civil-war situations in general, see Dietrich Rauschning y Die Geltung des völkerrechtlichen Gewaltverbots in Bürgerkriegssituationen, in: Wilfried Schaumann (editor), Völkerrechtliches Gewaltverbot und Friedenssicherung, 1971, 75—88 and the authorities cited there. For recent studies on the legal problems of civil wars, see John Norton Moore (editor), Law and Civil War in the Modern World, 1974; Charles Zorgbibe , La Guerre Civile, 1975. 3 Tom J. Far er, Law and War, in: Cyril E. Black / Richard A. Falk (editors), The Future of the International Legal Order (vol. I l l , Conflict Management), 1971, 15—78 (16).

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For these and other reasons the target state w i l l often have to seek out the terrorists itself, and this may involve large-scale movement of military force across international boundaries or armistice lines. I t is here that the target state may find itself confronted w i t h a serious dilemma stemming from the widely-held belief that under the provisions of the U . N . Charter and the legal regime created thereunder, it is unlawful for a state to resort in its international relations to the use of force except in cases of self-defence, as defined in Article 51 of the Charter. More specifically, the target state, in addition to being plagued by terrorist attacks, may also find itself the object of community condemnation for its alleged recourse to military reprisals which are now commonly held to be prohibited under the U . N . Charter. Thus, the U . N . Declaration of 24 October 1970 on "Principles of International L a w Concerning Friendly Relations and Cooperation Among States in Accordance w i t h the Charter of the United Nations" provides that "States have a duty to refrain from acts of reprisal involving the use of force" 4 . For present purposes i t is not deemed necessary to enter into the vexed question regarding the law-making power of the U . N . General Assembly. According to the dominant view "the Assembly certainly has no right to legislate in the commonly understood sense of the term. Resolutions of the Assembly are not per se binding . . . But the body of resolutions as a whole, taken as indications of a general customary law, undoubtedly provides a rich source of evidence. Those resolutions of the Assembly which deliberately — rather than incidentally — provide declarations on international law are invariably based on other quasi-judicial forms of support" 5 . I n any event, in the case here

4 Annex to General Assembly Resolution 2625 Evelyn Speyer Colbert , Retaliation in International La notion de représailles en droit international public, Public (RGDIP) 1960, 465—498. On belligerent (as Frits Ralshoven, Belligerent Reprisals, 1971. 5

(XXV). On reprisals in general, see Law, 1948, and Jean-Claude Venezia , Revue Générale de Droit International distinct from peacetime) reprisals, see

Rosalyn Higgins, The Development of International Law Through the Political Organs of the United Nations, 1963, 5. On the effects of General Assembly resolutions in general, see F. Blaine Sloan, The Binding Force of a 'Recommendation' of the General Assembly of the United Nations, British Year Book of International Law (BYIL) 1948, 1—33, and D.H.N. Johnson, The Effect of Resolutions of the General Assembly of the United Nations, BYIL 1955/6, 97—122. On the legal effect of "declarations" passed by the General Assembly, see Obed Y. Asamoahy The Legal Significance of the Declarations of the General Assembly of the United Nations, 1966. The matter is succinctly summed up by Michel Vir ally, The Sources of International Law, in: Max Sorensen (editor), Manual of Public International Law, 1968, 116—174 (172) who states that "Resolutions of the General Assembly incorporating declarations of rights and principles are not in themselves acts creative of new rules of international law . . . For the General Assembly has no legislative power . . . But such declarations may . . . amount in some cases to an interpretation of the principles which the Charter already contains and which are in consequence binding upon the member states. Λ

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under discussion, the General Assembly professed to declare existing international law rather than create a new one. A n d states are in fact known to have formally dissociated themselves from military reprisals which they regard as an illegitimate and impermissible use of force, as distinct from their inherent right of self-defence. Typical of state attitude in this respect is the letter sent on 29 M a y 1974 by the then Acting U . S. Secretary of State, M r . Kenneth Rush, to Professor Eugene Rostow of the Yale Law School, in reply to the latter's suggestion that the U . S. endorse the right of military reprisal under the self-defence clause of the U . N . Charter. M r . Rush wrote, inter alia: "As you know, it is the established policy of the United States that a State is responsible for the international armed force originating from its territory, whether that force be direct and overt or indirect and covert . . . Y o u would add a complementary principle, namely, that where a State cannot or w i l l not fulfill its international legal obligations to prevent the use of its territory for the unlawful exercise of force, the wronged State is entitled to use force, by way of reprisal, to redress, by self-help, the violation of international law which it has suffered. As you know, resolution 2625 [of the U . N . General Assembly, i. e. the Declaration on Friendly Relations referred to above] . . . contains the following categorical statement: 'States have a duty to refrain from acts of reprisal involving the use of force/ That injunction codifies resolutions of the Security Council which have so affirmed. The United States has supported and supports the foregoing principle. O f course we recognize that the practice of States is not always consistent w i t h this principle and that it may sometimes be difficult to distinguish the exercise of proportionate self-defense from an act of reprisal. Yet, essentially for reasons of the abuse to which the doctrine of reprisals particularly lends itself, we think it desirable to endeavor to maintain the distinction between acts of lawful self-defense and unlawful reprisals" 6 . As M r . Rush rightly points out, state practice is not altogether consistent w i t h the professed condemnation of reprisals. Indeed, as has been pointed out by Bowetty "this norm of international law has acquired its own 'credibility gap' by reason of the divergence between the norm and the actual practice of states" 7 . Suffice it to mention here the French bombardment of Sakiet Sidi Yussef in 1958, the United Kingdom attack on Harib, Yemen, in 1964, United States action in the Gulf of Tonkin in 1965, and the numerous incidents along the Sino-Soviet border over the past decade to demonstrate that all the permaβ Department of State File No. Ρ 74 0071—1935; reproduced in AJIL 1974, 736. 7 D. W. Bowetty Reprisals Involving Recourse to Armed Force, AJIL 1972, 1—36 (1).

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nent members of the U . N . Security Council have on one occasion or another resorted to the use of force under circumstances which it is difficult to characterize as an exercise of their right of self-defence, unless Article 51 of the Charter is stretched beyond its commonly accepted interpretation. N o r have lesser powers refrained from following great-power lead on this matter. The recourse to force under circumstances other than self-defence proper has in fact become so widespread that i t may legitimately be asked whether this state practice has not eroded whatever validity the prohibition of reprisals may have acquired, high-sounding statements to the contrary notwithstanding. After all, one should not lose sight of the fact that an international norm does not depend so much on what states say as on what they do. As has been rightly stated, "state practice consists of what states do, not of what they say. O n this analysis, resolutions passed at international conferences and at meetings of international organizations are not evidence of state practice unless it can be proved that states act in accordance w i t h them" 8 . A n d even if one is willing to regard the condemnation by states of military reprisals as an expression of opinio juris, it should still be remembered that for the creation of a binding norm of international law consistent state practice is required no less than opinio juris. Indeed, there exists a respectable body of doctrinal authority which has been maintaining in recent years that military reprisals may still be permissible under certain exceptional circumstances. Thus it has been stated by von Glahn that " i n the case of serious delicts, peacetime reprisals, even i f they involve the utilization of force, are legitimate" 9 . A t the same time, i t must be stressed, however, that the dominant view regards reprisals involving the use of force as impermissible and recognizes self-defence as the only exception to the general prohibition of the use of force contained in Article 2 (4) of the U . N . Charter 1 0 . This, of course, raises the highly germane question regarding the borderline between permissible self-defence and impermissible reprisals. Is it reprisal or self-defence when a state's armed forces attack a commando or guerrilla group which has completed its mission and has returned across the border? Does the answer to this question depend on whether there is a reasonable expectation that that group may penetrate again into the target state as soon as it eludes the pursuing force? These and similar questions clearly show how blurred the 8

Michael Akehurst , A Modern Introduction to International Law, 1970, 43. Gerhard von Glahn, Law Among Nations (2nd ed.), 1970, 500. See to the same effect Colbert (n.4), 203; Julius Stone, Aggression and World Order, 1958, 94—98; Robert W. Tucker , Reprisals and Self-Defense : The Customary Law, AJIL 1974, 586—596. 10 See to this effect Bowett (n. 7), 1 and the authorities cited in n. 2 there. See also Wilhelm Kewenig, Gewaltverbot und noch zulässige Machteinwirkung und Interventionsmittel, in: Schaumann (n. 2), 171—217 (210—212). 9

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borderline between reprisals and self-defence may become on occasions, and how difficult it is to offer a clear-cut distinction between the two. Despite these obvious difficulties surrounding any attempt to distinguish between these t w o forms of self-help, states have in the past maintained that such a distinction was indeed possible. Thus, e. g., the British delegate told the Security Council in 1964 that "there is, in existing law, a clear distinction to be drawn between two forms of self-help. One, which is of a retributive or punitive nature, is termed 'retaliation' or 'reprisals'; the other, which is expressly contemplated and authorized by the Charter, is self-defence against armed attack. The term 'counter-attack' has perhaps led to some misunderstanding. I t might imply to some of those seated around this table action in the nature of reprisals only. . . . But it is clear that the use of armed force to repel or prevent an attack — that is, legitimate action of a defensive nature — may sometimes have to take the form of a counter-attack" 11 . This view has also been described as follows: " . . . the difference between the t w o forms of self-help lies essentially in their aim or purpose. Self-defence is permissible for the purpose of protecting the security of the state and the essential rights — in particular the rights of territorial integrity and political independence — upon which that security depends. I n contrast, reprisals are punitive in character: they seek to impose reparation for harm done, or compel a satisfactory settlement of the dispute created by the initial illegal act, or to compel the delinquent state to abide by the law in the future. But, coming after the event and when the harm has already been inflicted, reprisals cannot be characterized as a means of protection" 1 2 . However, as Bowett has very aptly pointed out, "this seemingly simple distinction abounds w i t h difficulties. N o t only is the motive or purpose of a state notoriously difficult to elucidate but, even more important, the dividing line between protection and retribution becomes more and more obscure as one moves away from the particular incident and examines the whole context in which the t w o or more acts of violence have occurred. Indeed, w i t h i n the whole context of a continuing state of antagonism between states, w i t h recurring acts of violence, an act of reprisal may be regarded as being at the same time both a form of punishment and the best form of protection for the future, since it may act as a deterrent against future acts of violence by the other p a r t y " 1 3 . Similarly, Tucker has convincingly argued that "the distinction n U.N. Security Council, Official Records, 1109th meeting (7 April 1964), S/PV. 1109, 4. 12 Bowett (n. 7), 3. « Ibid.

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commonly drawn between the customary rights of self-defense and reprisals is, at best, a very tenuous one. I t is only by reading into the customary law respecting self-defense a scope and clarity it never possessed that self-defense and forcible reprisals can be considered as two quite distinct and limited forms of self-help" 14 . To this it may perhaps also be added that the prohibition of the use of force under Article 2 (4) of the U . N . Charter obviously cannot be divorced from the obligation imposed on states under Article 2 (3), that is, to settle their international disputes by peaceful means. These two Charter principles are in fact two sides of the same coin. A state that is unwilling to settle peacefully its dispute w i t h another state and prefers to harrass that state by means of terrorist raids and incursions into its territory, can scarcely be entitled to invoke in its favour the rule regarding the non-use of force in international relations. Regrettably, doctrine and practice alike seem to have placed a much heavier emphasis on Article 2 (4) than on Article 2 (3). Yet it is difficult to conceive how Article 2 (4) can usefully and effectively operate on the international scene without Article 2 (3) being regarded as an indispensable corrollary for its operation 15 . A n y construction that would sever or otherwise upset the intricate relationship that exists between these two Charter principles could only benefit the international lawbreaker. Unfortunately, the developments that have taken place over the last three decades would seem to amply substantiate this view. Be that as it may, in view of the fact that recourse to armed reprisals has been repeatedly condemned by states and international organizations as a violation of international law, it would seem preferable to examine the alternative self-help channel available to states, namely self-defence, as a possible and legitimate state response to externally stimulated terroristic activities 16 . Admittedly, this shift from reprisals to self-defence may be considered by some as an exercise in semantics, which it probably is. Yet the name-game appears to be en vogue in international society (including international lawyers), and given the indisputable potency of word symbols, there is little point in disregarding this aspect of international life. I n order to determine whether a military response by the target state against the sanctuary state may be termed as self-defence, i t is essential first to define the legal character of the terrorist acts themselves and of the responsibility of the sanctuary state arising in connection w i t h them. A convenient point of 14 Tucker

(n. 9), 593. See also Kewenig (η. 10), 211.

is See Michael Bothe, Das Gewaltverbot im allgemeinen, in: Schaumann (η. 2), 11—31 (25). 10 Kewenig (η. 10), 202.

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departure on this matter may be found in the words of pacht :

Oppenheim-Lauter-

"States are under a duty to prevent and suppress such subversive activity against foreign Governments as assumes the form of armed hostile expeditions, or attempts to commit common crimes against life or property" 1 7 . Similarly, Kelsen points out that — " . . . the states are obliged by general international law to prevent certain acts injurious to other states from being committed on their territories, and i f prevention is not possible, to punish the delinquents and force them to repair the damage caused by the delict. Such injurious acts are, for example, . . . hostile expeditions organized in the territory of the state and directed against the territorial integrity of a foreign state or intended to overthrow the legitimate government of another state" 1 8 . I t should be recalled in this connection that in 1951 the U . N . International Law Commission, acting pursuant to a request from the General Assembly 19 , prepared a D r a f t Code of Offences Against the Peace and Security of Mankind, Article 2 (6) of which included in its definition of such crimes — " . . . the terrorist a State another

undertaking or encouragement by the authorities of a State of activities in another State, or the toleration by the authorities of of organized activities calculated to carry out terrorist acts in State" 2 0 .

Article 2 (4) of the same Code, as widened by the Commission in 1954, condemns as an international crime, under the principles consecrated at Nuremberg, — " . . . the organization, or the encouragement of the organization, by the authorities of a State, of armed bands w i t h i n its territory or any other territory for incursions into the territory of another State, or the toleration of the organization of such bands in its own territory, or the toleration of the use by such armed bands of its territory as a base of operations or as a point of departure for incursions into the territory of another State, as well as direct participation in or support of such incursions" 21 . 17

L. F. L. Oppenheim, International Law, vol. I, 8th edition, by Hersch Lauterpacbt , 1955, 292—293. 18 Hans Kelsen , Principles of International Law, 2nd revised edition, by Robert W. Tucker , 1966, 205—206. General Assembly Resolution 177 (II) of 21 November 1947. 20 Yearbook of the International Law Commission, 1951, vol. I I , 135. 21

Yearbook of the International Law Commission, 1954, vol. I I , 150.

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A further aspect of the inadmissibility of countenancing this kind of activity is stressed in the "Declaration on the Inadmissibility of Intervention in the Domestic Affairs of States and the Protection of their Independence and Sovereignty", adopted by the U . N . General Assembly on 21 December 1965. Article 2 of the said Declaration provides that — " . . . no State shall organize, assist, foment, finance, incite or tolerate subversive, terrorist or armed activities directed towards the violent overthrow of the regime of another State . . . " 2 2 . Similarly, the "Declaration on Friendly Relations" of 1970 also stipulates that — "every state has the duty to refrain from organizing, instigating, assisting, or participating in acts of civil strife or terrorist acts in another state or acquiescing in organized activities w i t h i n its territory directed towards the commission of such acts, when the acts referred to in the present paragraph involve a threat or use of force" 2 3 . Garcia-Mora thus rightly speaks of — "the general conviction . . . that support to, and toleration of, armed bands likely to make incursions into foreign territory engage the international responsibility of the state amounting to an act of aggression" 24 . Indeed, the encouragement by a state of armed bands, the purpose of which is to carry out hostile expeditions on the territory of another state, as well as all forms of assistance granted to them and even their very toleration on the state's territory have come to be regarded as an "indirect aggression" 25 , although there are some writers who believe that the giving of military aid and comfort in the form of arms, training, resting facilities, "volunteer" aid, etc., should be designated as aggression pure and simple 26 . To be sure, the definition of aggression adopted by the U . N . General Assembly on 14 December 1974 contains a narrower concept when, in referring to the dispatch of armed bands, it terms as aggression merely — "the sending by or on behalf of a State or armed bands, groups, irregulars or mercenaries, which carry out acts of armed force against another State 22 General Assembly Resolution 2131 (XX) of 21 December 1965. 23 Annex to General Assembly Resolution 2625 (XXV) of 24 October 1970. 24 Manuel R. Garcia Mora , International Responsibility for Hostile Acts of Private Persons Against Foreign States, 1962, 114. See also Stone (n. 9), 205—206. 25 On the meaning of "indirect aggression" in general, see Myres S. McDougal / Florentino P. FelicianOy Law and Minimum World Public Order, 1961, 190—196; Ian Brownlie , International Law and the Use of Force by States, 1963, 369—373; Rolf Derpa, Das Gewaltverbot der Satzung der Vereinten Nationen und die Anwendung nichtmilitärischer Gewalt, 1971, 18—21 and the authorities cited there. See also Marjorie M. Whiteman , Digest of International Law, vol. 12, 1971, 215—233. 2β See e.g. Higgins (n. 5), 189.

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of such gravity as to amount to the acts [of aggression] listed above, or its substantial involvement therein" 2 7 . I t is, of course, noteworthy that this rather narrow wording of the armed bands clause of the aggression definition is a result of the fierce opposition to the inclusion of the traditional concept by the Arab and some of the African states, who feared that any broader wording, which would have reflected the commonly-accepted view of state responsibility for the activities of armed bands, would have made them internationally accountable for the acts of terrorism originating from their territories. Yet i t has to be remembered that the acts of aggression enumerated in Article 3 of the Definition of Aggression are not exhaustive 28 , and that therefore other traditional forms of aggression w i l l still be regarded as such, despite their absence from the definition. The next question to be discussed here briefly is whether are in the nature of an "armed attack" w i t h i n the meaning of U . N . Charter. For it w i l l be recalled that under that article, defence may be exercised " i f an armed attack occurs" rather to acts of aggression in general 29 .

acts of terrorism Article 51 of the the right of selfthan in response

One argument that has sometimes been raised in this connection can be summarily disposed of. I t has been argued that in speaking of "armed attack" Article 51 refers only to direct attacks by states, thus excluding terrorist attacks which can be regarded at best as indirect armed attacks. I t is certainly not without irony that this argument was rejected in the strongest terms in 1958 by the Lebanese Representative to the U . N . at a time when his country was the victim of externally stimulated terrorism. The Lebanese delegate told the Council that — "Article 51 of the Charter speaks not of direct armed attack but of armed attack pure and simple. Article 51 is thus intended to cover all cases of attack, whether direct or indirect, provided it is an armed attack. I n any case, what difference is there from the point of view of their effects between direct and indirect attack i f both are armed and both are directed towards the destruction of a country's independence and could, in fact, threaten it? . . . I t would seem that this distinction between direct and indirect attack is purely verbal and wholly fictitious in this instance" 30 . 27 Article 3 (g) of the Annex to General Assembly Resolution 3314 ( X X I X ) ; emphasis added. 28 Ibid., Article 4. 29 On the meaning of "armed attack" and its relationship to aggression, see Stone (n. 9), 72—76; D. W. Bowett y Self-Defense in International Law, 1958, 187—193; McDougal / Feliciano (n. 25), 232—241; Higgins (n. 5), 199—205; Brownlie (n. 25), 365—368; Luzius Wildhabery Gewaltverbot und Selbstverteidigung, in: Schaumann (η. 2), 147—170. 30 U.N. Security Council, Official Records, 833rd meeting (18 July 1958), S/PV. 833, 3—4.

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This now brings us to the main question, that is, whether acts of terrorism may be considered as "armed attack" under Article 51. Much turns here on whether one is inclined to give a narrow or a broad interpretation to the words " i f an armed attack occurs". A number of considerations w i l l have to be taken into account here, and among these the quantitative element is of very great significance. I n other words: the degree of terroristic activity is relevant in that it may help assess the justifiability or otherwise of the plea of self-defence. Obviously, one would have to treat an isolated terroristic act emanating from the territory of one state and carried out on the territory of another state differently from an act of terrorism which constitutes but one link in a long chain of such acts, particularly when it is obvious that acts of such an intensity could not have been carried out without the encouragement, or at least knowledge or toleration, of the sanctuary state. Moreover, in the latter situation it is even conceivable that while each of the acts of terrorism, when viewed separately, probably does not qualify as an "armed attack," the totality of such acts does reveal such a pattern. This is the so-called "Nadelstichtaktik" ("tactics of the needle prick") referred to by some German international lawyers 31 . Supporters of this concept — occasionally also referred to as the "accumulation of events" theory — hold that while each needle prick in itself may probably not amount to a serious and intolerable injury to the victim, the overall effect of such needle pricks may be a very serious injury and an intolerable provocation 3 2 . Indeed, more often than not, it is the avowed and declared objective of terrorist organizations engaging in needle prick tactics to achieve in this manner the results which they are incapable of achieving in one concentrated and direct blow against their intended victim. The conclusion would therefore seem to be warranted that "a co-ordinated and general campaign by powerful bands of irregulars, w i t h obvious or easily proven complicity of the Government of a state from which they operate, would constitute an f armed attack' " 3 3 . The "needle-prick" or "accumulation-of-events" theory plays an important role also for a different reason. Under the narrow interpretation of Article 51 the right of self-defence may be exercised " i f an armed attack occurs," i. e., while an armed attack occurs, and neither before nor after it. Since terrorist organizations by their very nature employ hit-and-run tactics, it is virtually impossible to counter their attacks while they occur. Thus the target state w i l l normally have to respond after the terrorist attack, which, from the point of 31 See Peter Wittig, Der Aggressionsbegriff im internationalen Sprachgebrauch, in: Schaumann (n. 2), 33—73 (55). 32 Ibid. See also Bowett (n. 7), 5—7. 33

Brownlie (n. 25), 279.

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view of the needle-prick theory, may also be regarded as being before the next anticipated attack. To be sure, the narrow interpretation of Article 51 has long been discarded by the doctrine of international law as being not only unrealistic in this era of intercontinental ballistic missiles, but also as being incompatible w i t h the traditional concept of the right of self-defence. According to Bowett , "Article 51 [does not] restrict the traditional right of self-defence so as to exclude action taken against an imminent danger but before f an armed attack occurs'. I n our view such a restriction is both unnecessary and inconsistent w i t h Article 2 (4) which forbids not only force but the threat of force, and furthermore, it is a restriction which bears no relation to the realities of a situation which may arise prior to an actual attack and call for self-defence immediately i f it is to be of any avail at a l l " 8 4 . The same writer also points out that " . . . the right [of self-defence] has, under traditional international law, always been 'anticipatory', that is to say its exercise was valid against imminent as well as actual attacks or dangers. . . A n d the practice of states subsequent to the Charter evidences no indication to accept a more restrictive interpretation of the r i g h t " 3 5 . I n analyzing the judgment of the International Court of Justice in the Corfu Channel case, Waldock reaches the conclusion that " . . . it is enough i f there is a strong probability of an armed attack — an imminent threat of armed attack. . . A t any rate, it is clear that the Court did not take a narrow view of the inherent right of self-defence reserved by Article 5 1 " 3 β . Dr. Higgins has approached this question in a manner more directly related to our topic. She raises the question: " . . . i f a state has been subjected, over a period of time, to border raids by nationals of another state, which are openly supported by the government of that state; to threats of a future, and possibly imminent, large-scale attack, and to harassment of alleged belligerent rights, may it use force in self-defence, in anticipation of the continuation of such action?" 3 7 . Her reply to this question is that ". . . that question, thus phrased, must be answered affirmatively — but always w i t h the proviso that the action in self-defence is proportionate, in nature and degree, to the prior illegality or the imminent attack" 3 8 .

34 Bowett (n. 29), 191. 35 Ibid., 188—189. 36 Humphrey Waldock , The Control of the Use of Force by Individual States in International Law, Recueil des Cours de l'Académie de Droit International, 1952 (II), 451—518 (500—501). 37 Higgins (n. 5), 201. 38 Ibid.

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This brings us to yet another aspect that makes the needle-prick theory highly relevant to this discussion. I t is the element of proportionality referred to by Dr. Higgins. As is well known, self-defence has to be proportional to the armed attack to which it responds or which it anticipates 39 . Although this requirement of the traditional concept of self-defence is not mentioned in Article 51, it is generally acknowledged that it applies also under that article. I f each of the needle pricks to which the target state of terrorist activity is subjected is taken in isolation, then a massive response by it may naturally seem excessive and disproportionate to the injury it is intended to respond to. I f , however, such response is viewed against the broader context of violence to which that state has been subjected, i. e., the totality of needle pricks, an entirely different picture may emerge. As one writer has put it, " . . . a state that is subject to continual harassment by a neighbouring state . . . could legitimately strike against the base-camp or center of organization of the raids even though this attack might necessarily be on a much larger scale than each individual raid, or even than the sum total of the raids. The object to be achieved is the preventing of raids in the future or a reduction in their number and effectiveness" 40 . I t has also been rightly observed that a long series of subversive activities may sometimes put the target state in greater jeopardy than one single massive conventional blow 4 1 . I n fact, it would appear that it is extremely difficult — to the point of being almost impossible — to apply the traditional concept of proportionality to responses to acts of terrorism. H o w , for example, is one to ascertain proportionality when human lives are measured against property, however valuable? Another difficulty directly related to this notion of proportionality stems from the fact that it is often impossible for the target state to single out for its response the terrorists w i t h i n the sanctuary state, without at the same time hitting other individuals not directly involved in the terrorist activities. Such a result w i l l naturally be exploited by the sanctuary state to present the target state's self-defensive response as an act of counter-terror.

39 For a clear exposition of the principle of proportionality, see the Naulilaa Arbitration (Portugal v. Germany) Award of 1928, United Nations Reports of International Arbitral Awards, vol. II, 1949, 1011—1033 (1016). On proportionality in general, see Brownlie (n. 25), 261—264. 40 D. W. Greig , International Law, 1970, 678. 41 Wittig (η. 31), 55: „Betrachtet man . . . die subversiven Aktionen in ihrem Zusammenhang, so können sie schädlicher sein als manche Form konventioneller Gewaltanwendung." See also Roger H. Hull / John C. Novogrod, Law and Vietnam, 1968, 118: "To be sure, the rapid development of the science of sabotage and terror . . . has led to the recognition that such means may be as competent as military invasion in destroying the political independence of a state."

236

Yehuda

. Blum

The impossibility to confine self-defensive responses to the terrorists themselves as well as to the official agencies of the sanctuary state stems largely from the fact that terrorist organizations tend to seek cover and shelter among the general population. The inevitable outcome of this is that any attack on terrorist headquarters or installations exposes also others than the terrorists themselves to the risk of being hit in the process. Yet it has to be remembered that from the legal point of view the target state, in responding to an act of terrorism, is entitled to regard the sanctuary state itself as the aggressive attacker, irrespective of whether that state has been unwilling or merely unable to curb the terrorist activities from its territory. This latter aspect is worth mentioning for it has been suggested that target states should be restricted in their responses against sanctuary states i f the latter appear to be unable — as distinct from unwilling — to curb the terrorist organizations operating from their territories. I t is of course difficult to visualize how, in the existing international constellation, an objective determination could be made as to whether a sanctuary state was merely unable — though w i l l i n g — to suppress the terrorists operating from its territory. But even i f such a determination were somehow possible, it would still be difficult to see the relevance of this argument to the matter here under discussion. The "sovereignty" of a state is made up of rights and corresponding duties. Consequently, as one writer has aptly put it, — " I t is from the concept of sovereignty that a number of fundamental principles of international law flow, namely, the equality of states and the duty to refrain from interference in the external and internal affairs of other equally sovereign states . . . " 4 2 . From the duty of states to refrain from organizing, assisting, or even acquiescing in, terrorist activities directed against another state, as laid down also in the Declaration on Friendly Relations of 1970, it also follows that " . . . i f a state has obviously used all the means at its disposal to prevent a hostile act of a person against a foreign nation but is physically unable to suppress it, it certainly has not discharged its international d u t y " 4 3 . Finally, mention ought to be made here also of the possible relevance of the attempts made by certain terrorist organizations to justify their terroristic activities by reference to the right of self-determination of peoples. Thus, it has become fashionable in recent years to attempt to deny the right of selfdefence to states responding to terroristic provocations whenever the terrorist organizations involved in such activities purport to fight for self-determination 42

Nkambo Mugerwa, The Subjects of International Law in: Sorensen (n. 5), 247—310 (254). «3 Garcia Mora (n. 24), 30.

State Response to Acts of Terrorism

237

and national liberation and their claim is recognized by states or international organizations. Some support to such claims seems to have been lent by certain passages in the Declaration on Friendly Relations 44 and the Definition of Aggression 45 and also by some of the now customary ritualistic incantations of the U . N . General Assembly adopted in their wake. Suffice it to say here that there appears to be absolutely nothing in the U . N . Charter to justify such claims. The U . N . is based on the principle of sovereign equality of all its members. The right of self-defence is recognized by it as an inherent right (the French version speaks of a "natural" right; the Spanish version of an "imminent" right; the Russian version of an "inalienable" right). Thus any attempt to deprive a state of this inherent and natural right would not only be legally ineffective in respect of a right which antedates the Charter and exists independently of i t ; it would also be in clear violation of the Charter principle of equality of states 46 . A n d it must also be remembered that the concept of self-determination is permanently subordinated to the dominant purpose of the U . N . , that is, the maintenance of international peace and security. N o state or group of persons may therefore legitimately breach the peace in its alleged advancement of any other purpose, for such other purpose simply has no legitimate independent existence outside the context of international peace and security.

44 See the principle of equal rights and self-determination of peoples in the Annex of General Assembly Resolution 2625 (XXV). 45 See Article 7 of the Annex to General Assembly Resolution 3314 ( X X I X ) . 46 For a rejection of the attempts to justify terrorist activities by reference to the right of self-determination, see Kewenig (η. 10), 208—209. For a somewhat more qualified approach see Β. V. A. Röling, The Question of Defining Aggression, in: Symbolae Verzijl , 1958, 314— 336 (333). For a critical analysis of the right of self-determination in general, see Rupert Emerson , Self-Determination, AJIL 1971, 459—475; see also Michla Pomerance , The United States and Self-Determination: Perspectives on the Wilsonian Conception, AJIL 1976, 1—27 (16-25).

Die Koalitionsfreiheit gemäß Art. 11 EMRK Luzius Wildhaber I.

Einleitung

A r t . 11 E M R K gewährleistet die Vereins-, K o a l i t i o n s - u n d V e r s a m m l u n g s freiheit. Bis v o r w e n i g e n Jahren k o n n t e dieser A r t i k e l als eine der w e i t g e h e n d vergessenen B e s t i m m u n g e n der Europäischen Menschenrechtskonvention gelten. I n jüngster Z e i t w u r d e n jedoch gleich d r e i Fälle v o r den Europäischen Gerichtsh o f f ü r Menschenrechte getragen, die eine nach verschiedener H i n s i c h t i n t e r essante K o n k r e t i s i e r u n g brachten 1 . Besonders i m Falle Syndicat police

belge

finden

national

de la

sich einige grundsätzliche Auseinandersetzungen über die

A u s l e g u n g der E M R K u n d über die T r a g w e i t e des D i s k r i m i n a t i o n s v e r b o t e s v o n A r t . 14 E M R K i m allgemeinen 2 . A u c h z u einigen anderen B e s t i m m u n g e n 1

Vgl. Affaire „Syndicat national de la police belge", Requête No. 4464/70, Rapport de la Commission du 27 mai 1974; Compte rendu intégral des audiences publiques des 8 et 9 mai 1975, Conseil de l'Europe Doc. C D H (75) 31; Mémoire du Gouvernement belge du 17 février 1975, Doc. C D H (75) 8; Mémoire présenté par les Délégués de la Commission du 27 mars 1975, Doc. C D H (75) 12; Arrêt de la Cour Européenne des Droits de l'Homme du 27 octobre 1975 (englische Zusammenfassung im Yearbook of the European Convention on Human Rights [YBECHR] 18 (1975), 294; (deutsche Zusammenfassung in Europäische Grundrechte-Zeitschrift [EuGRZ] 1975, 562). — Affaire „Syndicat suédois des conducteurs de locomotives" (Svenska Lokmannaförbundet v. Sweden), Requête No. 5614/72, Rapport de la Commission du 27 mai 1974; Compte rendu intégral des audiences publiques des 23 et 24 septembre, Doc. CDH/Misc (75) 53—55 (englische Version Doc. C D H [75] 65); Memorial of the Swedish Government of 17 February 1975, Doc. C D H (75) 9; Memorial by the Delegates of the Commission of 26 March 1975, Doc. C D H (75) 13; Arrêt de la Cour Européenne des Droits de l'Homme du 6 février 1976 (deutsche Zusammenfassung in EuGRZ 1976, 62). — Affaire „Schmidt et Dahlström", Requête No. 5589/72, Rapport de la Commission du 17 juillet 1974; Compte rendu intégral des audiences publiques du 25 septembre, Doc. CDH/ Mise (75) 56 et 59 (englische Version Doc. C D H [75] 66); Memorial of the Swedish Government of 17 February 1975, Doc. C D H (75) 10; Memorial by the Delegates of the Commission of 26 March 1975, Doc. C D H (75) 14; Arrêt de la Cour Européenne des Droits de l'Homme du 6 février 1976 (deutsche Zusammenfassung in EuGRZ 1976, 68); Judgment of the Labour Court in Sweden of 22 December 1971, Doc. C D H (75) 45. — Der ähnlich gelagerte Fall Svenska Lotsförbundet v. Sweden, Beschwerde No. 4475/70, Entscheide vom 24. Mai 1971 und 13. Juli 1972, im Recueil de décisions (Ree.) 38 (1972), 68; 42 (1973), 1, betreffend eine mögliche Verletzung von Art. 11 EMRK bei kollektiven Verhandlungen, wurde wegen Nichtbeachtung der Sechsmonatefrist von Art. 26 EMRK für unzulässig erklärt. 2 Ich behandle diese beiden Problemkreise in einem in der Gedenkschrift für Peter Jäggi 1977, 365—394, erscheinenden Artikel zum Fall Syndicat national de la police belge und darf mich hier damit begnügen, darauf zu verweisen.

Koalitionsfreiheit

gemäß Art. 11

239

EMRK

der E M R K w u r d e n interessante A u s f ü h r u n g e n gemacht 3 . Indessen k o n z e n t r i e r t sich der vorliegende A u f s a t z a u f die G a r a n t i e der K o a l i t i o n s f r e i h e i t

gemäß

A r t . 11 E M R K . E r schildert zuerst k u r z den Sachverhalt ( I I ) , stellt d a n n die verschiedenen A s p e k t e der I n t e r p r e t a t i o n v o n A r t .

11 E M R K

a n h a n d der

S t e l l u n g n a h m e n der Parteien, der K o m m i s s i o n u n d des Gerichtshofes d a r ( I I I ) , u n d f a ß t den heutigen S t a n d der Rechtsprechung abschließend k n a p p zusammen (IV). II. 1.

Syndicat

n a t i o n a l

Sachverhalt de

la

police

belge

c.

Belgien

I n diesem Falle g i n g es u m die Gewerkschaft der belgischen G e m e i n d e p o l i zisten. Sie v e r t r a t 1961 e t w a 75°/o der u n g e f ä h r 12 000 Gemeindepolizeibeamten, 1974 n u r noch e t w a 5 0 % . F ü r die Beziehungen des I n n e n m i n i s t e r i u m s als Aufsichtsbehörde

z u den Gemeinde- u n d P r o v i n z i a l b e a m t e n

Belgien 1961 ein V e r f a h r e n

der gewerkschaftlichen

wurde

in

K o n s u l t a t i o n bei jeder

3 In den drei Verfahren wurden außerdem noch vier weitere Artikel der EMRK erörtert: a) Art. 13: Im Fall des Svenska Lokmannaförbundet machte die Beschwerdeführerin geltend, das Recht auf eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz sei verletzt, weil in Schweden die EMRK nicht ins Landesrecht inkorporiert worden sei. Die schwedische Regierung erwiderte, solange kein anderes Recht oder keine andere Freiheit der EMRK verletzt sei, könne man Art. 13 nicht anrufen. Zudem hätte die Beschwerdeführerin in casu über eine Beschwerde verfügt. Die Kommission stimmte der Regierung zu und bestätigte, daß Art. 13 akzessorisch sei: Da keine andere Bestimmung der EMRK verletzt worden sei, könne auch Art. 13 nicht verletzt sein (Kommissionsbericht, S. 29, §§ 53—54; S. 46, § 98). Der Gerichtshof ließ diesen Punkt offen. Im vorliegenden Fall habe die Beschwerdeführerin jedenfalls eine wirksame Beschwerde einlegen können. Art. 13 schreibe dem Vertragsstaat nicht eine bestimmte Art und Weise der landesrechtlichen Verwirklichung der Konventionsgarantien vor (Urteil, S. 13, § 50). b) Art. 17: Im Fall des Syndicat national de la police belge rief die Beschwerdeführerin Art. 17 zuerst an, verfolgte aber das Argument nicht weiter (vgl. Custers Doc. C D H [75] 31 [Anm. 1], 76—77). c) Art. 50: Die Frage der Anwendbarkeit von Art. 50 EMRK wurde ebenfalls im Fall Syndicat national de la police belge gestreift, aber nicht vertieft (vgl. De Meyer Doc. C D H [75] 31 [Anm. 1], 89). d) Art. 60: Bei den Plädoyers im Fall Schmidt und Dahlström trug Kommissionspräsident Fawcett eine völlig neue, weitreichende Auslegung des Art. 60 EMRK vor. Die Vorschrift habe eine negative Seite: Wenn ein Vertragsstaat in seiner Gesetzgebung und Praxis höhere Standards gesetzt habe als die EMRK, so dürfe er nicht mehr dahinter zurückfallen, indem er die Konvention eng auslege. Art. 60 habe sodann eine positive Seite: Er fordere Deutungen der Konvention, welche die Praxis auf die Höhe der Standards in den am weitesten fortgeschrittenen Vertragsstaaten hinaufschraube, Doc. C D H (75) 66 (Anm. 1), 2—3, 40. Der Vertreter der schwedischen Regierung, Hans Danelius, widersetzte sich Fawcett's Auslegung. Art. 60 wolle nur verhindern, daß man das Landesrecht restriktiv interpretiere unter Berufung auf die EMRK (ibid., 18). Weder Kommission noch Gerichtshof äußerten sich zu der Frage, aber man wird sagen dürfen, daß der „judicial activism" des Kommissionspräsidenten hier wohl etwas überbordete.

240

Luzias

Wildhaber

Rechtsetzung über die Einstellungs-, Beförderungs- und Entschädigungsbedingungen jener Beamten eingeführt. Eine Verordnung von 1966 sah eine gewerkschaftliche Konsultativkommission vor; Vertreter in dieser Kommission sollten durch die für die Gemeinde- und Provinzialbeamten repräsentativsten Organisationen ernannt werden, und zwar bestimmte sich die Repräsentativität nicht nach der Mitgliederzahl, sondern danach, ob die betreffende Gewerkschaft allen Kategorien von Beamten offenstand. Der Innenminister anerkannte vier Gewerkschaften als repräsentativ; zahlreiche sektorielle oder kategorielle Organisationen der Gemeinde- und Provinzialbeamten wurden hingegen nicht als repräsentativ anerkannt, darunter auch das „Syndicat national de la police belge". 1969 wurde die 1966 errichtete Konsultativkommission zwar abgeschafft, doch wurde eine schriftliche Konsultationsverpflichtung gegenüber den repräsentativsten Organisationen beibehalten. Die beschwerdeführende Gewerkschaft machte geltend, sie werde in ihrer freien Entwicklung behindert. Die belgische Regelung bevorzuge den Beitritt zu den politischen Gewerkschaften, die als repräsentativ anerkannt würden, obwohl eine Polizistengewerkschaft besonders überparteilich und unpolitisch sein sollte. I m Effekt werde ein unzumutbarer Druck auf die Gemeindepolizisten bei der freien Wahl einer ihnen zusagenden Gewerkschaft ausgeübt. Eine Gewerkschaft, die wie das „Syndicat national de la police belge" auf der Ebene der Gemeinde 75 % aller Gemeindepolizisten vertrete, sei gewiß repräsentativ. Die belgische Gesetzgebung bedeute aus allen diesen Gründen in ihren Auswirkungen auf die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Koalitionsfreiheit. Die belgische Regierung argumentierte demgegenüber, aus der Koalitionsfreiheit folge weder ein Recht, konsultiert zu werden, noch ein Anspruch auf kollektive Verhandlungen. Das „Syndicat national de la police belge" könne die Interessen seiner Mitglieder auf verschiedenste Weise wahrnehmen, beispielsweise durch Vorstöße bei den Behörden, aber es stehe ihm kein Konsultationsrecht zu. Belgien bezwecke nicht die Eliminierung der nicht-politischen Gewerkschaften, sondern die Verhütung der Zersplitterung der Verwaltungstätigkeit und die Verhinderung „gewerkschaftlicher Anarchie". Dieses Ziel und die zu seiner Verwirklichung eingesetzten M i t t e l seien objektiv, sachlich begründet und verhältnismäßig.

2. S v e n s k a

Lokmannaförbundet

c.

Schweden

Die schwedische Lokomotivführer-Gewerkschaft umfaßt etwa 20—25 °/o der 5000—6000 Angestellten der schwedischen Eisenbahnen. Die Mehrheit des Bahnpersonals gehört jedoch einem der vier Gewerkschafts-Dachverbände des öffent-

Koalitionsfreiheit

gemäß Art. 11

EMRK

241

liehen Sektors an. I n Schweden ist das Gewerkschaftswesen durch einen hohen Konzentrationsgrad gekennzeichnet. Begünstigt durch diese Zentralisierung führte 1965 das Staatsbeamtengesetz den Grundsatz ein, daß den Staatsangestellten i m Prinzip die gleichen gewerkschaftlichen Rechte zustehen wie den Arbeitern und Angestellten des privaten Sektors. Die Anstellungsbedingungen der Staatsangestellten werden durch Kollektivverträge zwischen dem N a t i o nalen Büro für Kollektivverhandlungen und den Beamtengewerkschaften festgelegt. 1966—1968 waren die Anstellungs- und Arbeitsbedingungen der Staatsangestellten durch einen solchen Kollektivvertrag geregelt, der durch einen Zusatzvertrag direkt auf die beschwerdeführende Gewerkschaft erstreckt wurde. Seit 1968 weigerte sich jedoch das Nationale Büro für Kollektivverhandlungen, mit dem „Svenska Lokmannaförbundet" entweder einen Kollektiv- oder einen Zusatzvertrag abzuschließen. Der Kollektivvertrag für 1969—1970 wurde kraft einer Verordnung von 1965 auf die schwedische Lokomotivführer-Gewerkschaft angewendet. 1971 beantragte die Gewerkschaft vor dem schwedischen Arbeitsgericht, das Nationale Büro sei zu verpflichten, mit ihr über den Abschluß eines Kollektivvertrages zu verhandeln und demgemäß einen solchen Vertrag einzugehen. Das Arbeitsgericht wies das Begehren ab. Der „Svenska Lokmannaförbundet" behauptete, die Politik des Nationalen Büros für Kollektivverhandlungen ziele darauf ab, ihn zu schwächen oder gar zu zerstören, weil die Lokomotivführer zum Austritt oder Nichtbeitritt bewogen würden. Die Weigerung des Nationalen Büros, mit der beschwerdeführenden Gewerkschaft zu verhandeln und mit ihr einen Kollektivvertrag abzuschließen, mache es ihr unmöglich, offizielle Gewerkschaftsdelegierte, Sicherheitsinspektoren und Vertreter in verschiedene konsultative oder paritätische Kommissionen (z. B. den Zentralen Arbeitsrat der Schwedischen Staatsbahnen) zu ernennen. Wenn das Nationale Büro in allen wesentlichen Punkten gleicher Ansicht sei wie der „Svenska Lokmannaförbundet", so habe es kein legitimes Interesse, trotzdem den Abschluß eines Kollektivvertrages zu verweigern. Die schwedische Regierung vertrat in erster Linie die Ansicht, A r t . 11 E M R K greife in Fällen wie dem vorliegenden überhaupt nicht ein. D a in Schweden dieselben Bedingungen für Arbeitskonflikte i m öffentlichen und privaten Sektor gültig seien, gehe es i m Grunde nicht um eine Auseinandersetzung zwischen Individuum und Staat, sondern um die Erstreckung der E M R K auf arbeitsrechtliche Horizontalverhältnisse zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern. Subsidiär trug die schwedische Regierung vor, ihr Bemühen um eine zentralisierte Struktur der kollektiven Arbeitsverhandlungen sei legitim und sachgerecht; denn es trage zu größerer Übersichtlichkeit bei und vermindere die Zahl vereinzelter Arbeitskonflikte. Zudem sei die beschwerdeführende

16 GYIL 19

242

Luzias

Wildhaber

Gewerkschaft in keiner Weise repräsentativ, da sie spezialisiert sei und lediglich einen Bruchteil des Bahnpersonals vertrete. 3. S c h m i d t

und Dahlström

c.

Schweden

Folke Schmidt ist Professor für Arbeitsrecht an der Universität Stockholm, Hans Dahlström Offizier in der schwedischen Armee. Beide gehören Gewerkschaften an, die zwei als repräsentativ anerkannten Gewerkschafts-Dachverbänden der schwedischen Staatsangestellten angeschlossen sind: Schmidt dem Schwedischen Bund beruflicher Vereinigungen (SACO), in dem zwei Drittel aller Universitätslehrer zusammengeschlossen sind, Dahlström dem Nationalen Bund der Staatsangestellten (SR), dem etwa zwei D r i t t e l der Armeeoffiziere angehören. Ende 1970 liefen die von den vier repräsentativen Gewerkschaftszentralen mit dem Nationalen Büro für Kollektivverhandlungen für 1969— 1970 abgeschlossenen Kollektivverträge ab. Die Gewerkschaften der beiden Beschwerdeführer riefen darauf zu sektoriellen Streiks auf, die am 5. Februar 1971 begannen und etwa 4000 Mitglieder betrafen, nicht jedoch Schmidt und Dahlström. Das Nationale Büro ergriff Vergeltungsmaßnahmen und sperrte am 19. Februar 1971 ungefähr 30 000 Mitglieder der SACO und SR aus. Die Aussperrung betraf alle der SACO angehörenden Universitätslehrer, also auch Schmidt. Durch Gesetz vom 12. März 1971 wurde der alte Kollektivvertrag auf sechs Wochen wieder in K r a f t gesetzt, so daß alle Streiks und Aussperrungen am 13. März 1971 beendet wurden. Der Kollektivvertrag, der danach mit den beiden nichtStreikenden Gewerkschaftszentralen vereinbart wurde, sah vor, daß ihren Mitgliedern und den nicht organisierten Angestellten, die nicht gestreikt hatten, gewisse rückwirkende Lohnerhöhungen ausbezahlt werden sollten. Mitgliedern der SACO und SR wurde indessen die rückwirkende Lohnerhöhung für die Zeit vom 1. Januar—12. März 1971 verweigert. Obwohl Schmidt und Dahlström nicht gestreikt hatten, hatten sie demnach keinen Anspruch auf rückwirkende Lohnerhöhung. Auch Staatsangestellten, die nicht Mitglieder der SACO und SR waren, aber dennoch am Streik teilgenommen hatten, wurden die rückwirkenden Vorteile verweigert. Nach Ansicht der beiden Beschwerdeführer war ihre Koalitionsfreiheit verletzt, weil sie für die rückwirkende Lohnerhöhung einer speziellen, diskriminatorischen Behandlung unterstellt wurden, verglichen mit den Mitgliedern der beiden nichtStreikenden Gewerkschaftszentralen und den nicht gewerkschaftlich organisierten Beamten, die nicht gestreikt hatten. Die schwedische Regierung machte geltend, es gebe in Schweden einen allgemeinen Grundsatz, „Streik verhindert Rückwirkung". Die Arbeitgeber weigerten sich für den Fall eines Streiks während der Zeit der kollektiven Verhandlungen, rückwirkende Vorteile zu gewähren, um die Gewerkschaften

Koalitionsfreiheit

gemäß Art. 11

EMRK

243

davon abzuhalten, in Zukunft Kampfmaßnahmen auszulösen. Der schwedischen Regierung sei es nur um die Erhaltung der Regel „Streik verhindert Rückwirkung" gegangen, und sie habe keineswegs die Absicht gehabt, die M i t glieder der SACO und SR zum Übertritt in eine der nicht-streikenden Gewerkschaftszentralen zu bewegen. I m Gegenteil wäre jede streikende Gewerkschaft gleich behandelt worden. Die Tatsache, daß verschiedene Gruppen von Angestellten, die sich unterschiedlich verhalten hätten, verschiedene Löhne erhielten, bedeute keine diskriminatorische Verletzung der Koalitionsfreiheit. III.

Auslegung von Art. 11 EMRK

1. U n b e s t r i t t e n e r

Gehalt

der

Koalitionsfreiheit

Kommission und Gerichtshof waren sich in allen drei Fällen einig, daß gewisse Elemente der Koalitionsfreiheit ohne weiteres in der Garantie des A r t . 11 E M R K gewährleistet seien4. Dazu zählen: a) Die klassische „positive Koalitionsfreiheit", d. h. die Individualfreiheit, eine Gewerkschaft zu gründen oder einer bestehenden Gewerkschaft beizutreten. Zwei weitere Elemente sind in dieser positiven Koalitionsfreiheit sinngemäß inhärent: b) die Freiheit der einzelnen Gewerkschaftsmitglieder und der Gewerkschaft selbst, die Gewerkschaft autonom zu organisieren und durch frei gewählte Delegierte vertreten zu lassen5 (man könnte hier von „organisatorischer Koalitionsfreiheit ff sprechen); c) die Freiheit der einzelnen Gewerkschaftsmitglieder und der Gewerkschaft selbst, die Gewerkschaft zur Verteidigung der Interessen ihrer Mitglieder tätig sein und sich entwickeln und entfalten zu lassen (was man gewissermaßen eine „Koalitions-Entfaltungs-Freiheit" nennen könnte). 2. O f f e n e

Fragen

Drei Punkte blieben in den drei Verfahren weiterhin offen, so daß nicht mit Bestimmtheit feststeht, ob sie unter die Garantie der Koalitionsfreiheit gemäß A r t . 11 E M R K fallen: 4 Syndicat national de la police belge , Kommissionsbericht, S. 38—39, § 57; S. 47—48, §§ 80—81, sowie S. 51, § 89 (3) (Kellberg, Sperduti , Welter , Mangan, Polak); Entscheid des Gerichtshofes, S. 14, § 39; Svenska Lokmannaförbundet, Kommissionsbericht, S. 32, § 61; S. 35—37, §§ 74, 77, sowie S. 47—48, § 99 (3) (Kellberg, Sperduti, Welter, Mangan, Polak); Entscheid des Gerichtshofes, S. 10—11, §§ 38—42; Schmidt und Dahlström, Kommissionsbericht, S. 28, § 58, sowie S. 38—41, §§ 86—87 (Welter); Entscheid des Gerichtshofes, S. 11—12, §§ 34—36. 5 Vgl. X. v. Ireland , Beschwerde No. 4125/69 vom 1. Februar 1971, YBECHR 14 (1971), 198 (222).

16*

244

Luzias

Wildhaber

a) Die „negative Koalitionsfreiheit", d. h. die Individualfreiheit, sich einer Gewerkschaft nicht anschließen zu müssen. Aus den Diskussionen der Jahre 1949 und 1950 ergibt sich, daß man wegen des in einigen Staaten bestehenden „closed shop"- oder „union shop"-Systems bewußt darauf verzichtete, den A r t . 20 Abs. 2 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte von 1948 in die Europäische Menschenrechtskonvention aufzunehmen, wonach niemand gezwungen werden darf, einer Gewerkschaft anzugehören 6 . Absperrklauseln, die erreichen wollen, daß nur Arbeitnehmer eingestellt werden, die entweder bereits Mitglieder der vertragschließenden Gewerkschaft sind („closed shop") oder ihr innerhalb einer bestimmten Frist beitreten („union shop"), wären folglich nicht als Verstoß gegen A r t . 11 E M R K anzusehen7. Diese Meinung vertraten denn auch sowohl Kommissionspräsident Fawcett wie der Vertreter der schwedischen Regierung Danelius in den Plädoyers vor dem Gerichtshof im Fall Svenska Lokmannaförbundet 9. I m Falle Sydicat national de la police belge sprach sich hingegen die belgische Regierung dafür aus, daß die Gewährleistung der Koalitionsfreiheit nach A r t . 11 E M R K die negative Koalitionsfreiheit mitumfassen müsse9. Auch die Kommission hatte in einem Entscheid von 1970 diese These übernommen 10 . I n den vorliegenden drei Verfahren äußerten sich jedoch weder die Kommission noch der Gerichtshof zu diesem Punkt. Es dürfte schwer sein, zu dieser Frage Prognosen zu äußern. Immerhin scheint mir als M i n destlösung die Ansicht vertretbar, daß diejenigen Vertragsstaaten, die bisher keine „closed shop"-Klauseln zuließen, diese nicht neu einführen dürfen, während man die bestehenden „closed shop"-Systeme wohl leider vorläufig weiterbestehen lassen, allmählich aber auch beseitigen müßte. b) A r t . 11 E M R K spricht nur vom Recht, Gewerkschaften oder Arbeitnehmerverbände zu bilden. M a n könnte sich fragen, ob es ein entsprechendes Recht zur Gründung von Arbeitgeberverbänden geben müsse11. Vermutlich kann die Frage indessen offen bleiben, weil ein solches Recht nicht als ver6 /. E. S. Fawcett y The Application of the European Convention on Human Rights, 1969, 223; Francis G. Jacobs, The European Convention on Human Rights, 1975, 157—158; Karl Josef Partschy Die Rechte und Freiheiten der EMRK, 1966, 210—211; A. H. Robertson, Human Rights in Europe, 1963, 30. 7 Vgl. dazu die Lage im Schweizer Recht: Alexander Kägi 3 Koalitionsfreiheit und Streikfreiheit, Diss. Zürich 1969, 21—26, 32—35, 37—40; Manfred Rehbinder y Grundriss des schweizerischen Arbeitsrechts, 3. Auflage 1975, 129—132. 8 Doc. C D H (75) 65 (Anm. 1), 32—34, 36, 58, 60, 65, 67 (Danelius); 4, 70 (Fawcett). Gleicher Ansicht Jacobs (Anm. 6), 157. 9 Kommissionsbericht, S. 24, § 31. ίο X. c. Belgique, Beschwerde No. 4072/69 vom 3. 2. 1970, YBECHR 13 (1970), 708, 719. Gleicher Ansicht Partsch (Anm. 6), 211. 11 Zweifelnd dazu Heinz Guradze y Die EMRK, Kommentar, 1968, Art. 11, Anm. 15, 167—168.

Koalitionsfreiheit

gemäß Art. 11

EMRK

245

selbständigter Anspruch aufgefaßt werden muß, sondern ohne weiteres als Ausfluß der Vereinsfreiheit gedeutet werden kann. c) Entsprechend dem vorherigen Argument könnte man überlegen, ob aus A r t . 11 E M R K allgemein ein entsprechendes Recht der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite zu reziproken Arbeitskampf maßnahmen hergeleitet werden könnte. Wenn man beispielsweise das Streikrecht als in A r t . 11 E M R K begründet betrachten wollte, so wäre zu prüfen, ob dann nicht ein entsprechendes Aussperrungsrecht anzunehmen wäre 1 2 . Abgesehen davon, daß es ziemlich gewagt erscheint, aus einer einfachen Garantie der Koalitionsfreiheit derart detaillierte und weitreichende Folgerungen abzuleiten, dürfte die eher zurückhaltende Deutung von A r t . 11 E M R K durch den Gerichtshof die Frage weitgehend hinfällig machen. 3. D r i t t w i r k u n g u n d Verpflichtung des S t a a t e s als A r b e i t g e b e r I n allen drei Verfahren wurde erörtert, ob die Koalitionsfreiheit bloß als Individualrecht auf Staatsabwehr zu verstehen sei, oder ob A r t . 11 E M R K die Tragweite der Garantie auch auf die Beziehungen unter Privatpersonen erstrecke. Die schwedische Regierung stellte sich auf den Standpunkt, A r t . 11 E M R K untersage nur staatliche Eingriffe in die Koalitionsfreiheit durch Gesetzgebung oder Verwaltungsmaßnahmen; hingegen regle die Bestimmung die Beziehungen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern gar nicht; auch wenn der Staat Arbeitgeber sei, greife daher die Garantie des A r t . 11 E M R K nicht ein, weil nur der „Etat-legislatur" verpflichtet sei, nicht der „Etat-employeur" 1 3 . Die Kommission wollte demgegenüber in ihren drei Berichten der Koalitionsfreiheit D r i t t w i r k u n g verleihen 14 . Die Koalitionsfreiheit habe einen hybriden Charakter, weil sie zugleich klassisches Freiheitsrecht und Wirtschafts- oder Sozialrecht sei. Soweit eine Gewerkschaft ihre Ziele zu erreichen wünsche und namentlich die Interessen ihrer Mitglieder verteidigen wolle, verbiete es der Wortlaut von A r t . 11 E M R K nicht, den Schutz der Koalitionsfreiheit nicht nur gegen den Staat, sondern auch gegen Arbeitgeber wirksam werden zu lassen. 12 So das Sondervotum des Kommissionsmitglieds Welter im Fall Schmidt und Dahlström y Kommissionsbericht, S. 41, § 87. Vgl. ferner den Entscheid Schmidt und Dahlström des Gerichtshofes, S. 11—12, § 36. 13 Vgl. das Plädoyer des schwedischen Vertreters Hans Danelius im Fall Svenska Lokmannaförbundet, Doc. C D H (75) 65 (Anm. 1), 25—26, 28—32, 34—35, 45—49, 61, 64, 66—67. 14 Berichte Syndicat national de la police belge , S. 38—39, §§ 57—60; S. 42—44, §§ 69—71, sowie S. 50—51, § 89 (2) (Kellberg y Sperduti , Welter y Mangan, Polak); Svenska Lokmanna förbundety S. 31—37, §§ 60—73, sowie S. 47, § 99 (2) (Kellbergy Sperdutiy Welter, Mangan,, Polak); Schmidt und Dahlströmy S. 24—26, §§ 47—52; S. 28, § 58.

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Luzias

Wildhaber

Dieser Schutz müsse durch die Gesetzgebung gesichert werden. Soweit der Staat aber Arbeitgeber sei, müsse er direkt die in A r t . 11 E M R K aufgestellten Regeln beachten. I n gewissen Fällen müsse der Staat den einzelnen durch geeignete Maßnahmen gegen Übergriffe anderer Privater schützen. Auch wenn diese Privaten für ihre allfälligen Konventionsverletzungen nicht verantwortlich gemacht werden könnten, könne doch der Staat unter Umständen dafür zur Rechenschaft gezogen werden. Die Kommission sah diesen Schluß bestätigt i m internationalen Arbeitsrecht, namentlich in den Bestimmungen der A r t . 5 und 6 der Europäischen Sozial-Charta und den Übereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation N r . 87 und 98. Der Gerichtshof äußerte sich i m Fall Syndicat national de la police belge nicht zur Frage. I n den Urteilen Svenska Lokmannaförbundet und Schmidt und Dahlström verwarf er hingegen die These der schwedischen Regierung. A r t . 11 E M R K gelte auch für den Staat als Arbeitgeber, gleichgültig ob das Arbeitsverhältnis öffentlich- oder privatrechtlicher N a t u r sei 15 . Ob der Schutz der Koalitionsfreiheit indes auf Beziehungen zwischen Privatpersonen unter sich ausgedehnt werden solle, ließ der Gerichtshof nach wie vor offen. 4. E x t e n s i v e

Auslegung

der

Koalitionsfreiheit?

a) Die Mehrheit der Kommission trat in den drei Verfahren dafür ein, der Koalitionsfreiheit einen weiteren Schutzbereich zuzusprechen 16. Zwar enthalte A r t . 11 E M R K keine spezifischen Garantien gewerkschaftlicher Tätigkeit. Dennoch genüge es nicht, die Koalitionsfreiheit bloß als Garantie freier Gewerkschaftsgründung aufzufassen, sondern es sei davon auszugehen, daß zugleich ein Recht auf die Ausübung der allgemein anerkannten und typischen gewerkschaftlichen Betätigungen gewährleistet sei. Ein wesentliches Element gewerkschaftlicher Betätigung bei der Verteidigung der wirtschaftlichen und sozialen Interessen der Gewerkschaftsmitglieder liege im Auftreten in Konsultationsverfahren, bei kollektiven Verhandlungen und beim Abschluß von Kollektivverträgen. I m Falle Syndicat national de la police belge war die Kommission daher der Meinung, das Konsultationsrecht der Gewerkschaften sei nicht bloß ein der Koalitionsfreiheit verwandtes oder konnexes Recht, sondern sei organisch, wesentlich und begriffsnotwendig in der Koalitionsfreiheit mit15

Entscheide Svenska Lokmannaförbundet, S. 9—10, §§ 36—37; Sdomidt und Dahlström, S. 10—11, §§ 32—33. — Anderer Ansicht Sir Gerald Fitzmaurice im Entscheid Syndicat national de la police belge , S. 29—30, § 16. 16

Kommissionsberichte Syndicat national de la police belge , S. 38—39, §§ 57—60; S. 44—45, §§ 72—76; Svenska Lokmannaförbundet, S. 39—40, §§ 77—80; Schmidt und Dahlström , S. 28, § 58.

Koalitionsfreiheit

gemäß Art. 11

EMRK

247

enthalten. Kommissionspräsident Fawcett bezeichnete in seinem Plädoyer vor dem Gerichtshof als Mindestbereich der Konsultationsverpflichtung die Bedingungen, die Dauer und das Entgelt der Arbeit 1 7 . Dieselbe Ansicht trug die Kommission i m Falle Svenska Lokmannaförbundet vor. Der Staat dürfe grundsätzlich kollektive Verhandlungen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern nicht stören. Allerdings garantiere A r t . 11 E M R K kein allgemeines Recht der Gewerkschaften im Verhältnis zum Staat als Arbeitgeber, daß die vereinbarten Ergebnisse kollektiver Verhandlungen in einem formalen Vertrag niederzulegen seien, oder daß Gewerkschaften stets als Parteien von Kollektivverträgen anzuerkennen seien 18 . Die Kommission warf überdies die Frage auf, ob auch die Mitbestimmung auf unterer Ebene oder bestimmte Rechtsschutzmittel in der Garantie der Koalitionsfreiheit mitangelegt sein könnten, beantwortete die Frage aber nicht 1 9 . b) Einer Minderheit der Kommission ging diese Auslegung zu weit. I n einer vom schwedischen Kommissionsmitglied Kellberg verfaßten und von vier weiteren Mitgliedern mitunterzeichneten Stellungnahme wurde ein Unterschied gemacht zwischen der Koalitionsfreiheit im engeren Sinn und den damit konnexen oder benachbarten Rechten, die zum Bereich der allgemeinen Arbeitsbedingungen gehörten 20 . Z u diesen Rechten wollte die K o m missionsminderheit etwa das Recht zu kollektiven Verhandlungen, zu freiwilliger oder obligatorischer Schlichtung oder Schiedsgerichtsbarkeit sowie das Streikrecht rechnen. Die Ausübung und der wirksame Gebrauch dieser Rechte sei nur möglich, wenn die Koalitionsfreiheit geschützt sei. Diese Rechte seien jedodi nicht Teil der Koalitionsfreiheit, sondern eine Erweiterung davon; sie seien daher in A r t . 11 E M R K nicht miteingeschlossen. Ähnlich äußerte sich auch Sir Gerald Fitzmaurice in seinem Sondervotum im Urteil Syndicat national de la police belge 21. c) Der Gerichtshof verwarf die Ansicht der Kommissionsmehrheit und sprach sich für eine vorsichtigere Deutung von A r t . 11 E M R K aus 22 . Er ging davon 17 Doc. C D H (75) 31 (Anm. 1), S. 71, 80—82. 18 Kommissionsbericht, S. 39, § 78; S. 40, § 80. 19 Kommissionsbericht, S. 40—42, §§ 81—84. 20 Kommissionsberichte Syndicat national de la police belge , S. 51—54, § 89 (3—8), und Svenska Lokmannaförbundet, S. 47—51, § 99 (3—8). Im Falle Schmidt und Dahlström verfaßte nur Welter ein entsprechendes Sondervotum, siehe Kommissionsbericht, S. 38—43, §§ 86—91. 21 Entscheid des Gerichtshofs, S. 29, § 15. Gleicher Ansicht auch das Judicial Committee of the Privy Council in Collymore v. Attorney-General , 1970, A. C. 538, 548. 22 Entscheide Syndicat national de la police belge , S. 13—14, §§ 38—40; Svenska Lokmannaförbundet, S. 10—11, §§ 38—41; Schmidt und Dahlström, S. 11—12, §§ 34—36.

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Luzis

Wildhaber

aus, daß die Koalitionsfreiheit eine Form der Vereinsfreiheit darstelle. Sie garantiere jedoch den Gewerkschaften oder ihren Mitgliedern keine bestimmte Behandlung durch den Staat. Namentlich garantiere sie kein Konsultationsrecht, kein Recht auf den Abschluß bestimmter Kollektivverträge aufgrund kollektiver Verhandlungen, kein Recht auf rückwirkenden Bezug der in einem Kollektivvertrag ausgehandelten Lohnerhöhungen oder anderen Vorteile und kein uneingeschränktes Streikrecht. Keiner dieser behaupteten Ansprüche sei unabdingbar für die wirksame Ausübung der Koalitionsfreiheit. Zudem hätten weder Belgien noch Schweden es den beschwerdeführenden Gewerkschaften und Gewerkschaftsmitgliedern verunmöglicht, ihre Interessen wahrzunehmen. I n jedem Fall sei vielmehr der betroffenen Gewerkschaft nur ein bestimmter Anspruch verweigert worden, währenddem sie die Interessen ihrer Mitglieder auf andere Weise ungehindert verteidigen konnte. Was der Gerichtshof über den Wortlaut von A r t . 11 E M R K hinaus anerkennt, ist einzig ein „Anspruch auf rechtliches Gehör": Die Mitglieder einer Gewerkschaft können verlangen, daß diese angehört wird, wenn sie die Interessen ihrer Mitglieder beispielsweise durch Vorstöße bei der Verwaltung wahrnehmen w i l l 2 3 . d) Der Gerichtshof verwies zur Begründung seiner Urteile auch auf Art. 5 und 6 der Europäischen Sozial-Charta von 1961 24 . Während A r t . 5 die Vertragsparteien verpflichtet, die Koalitionsfreiheit nicht zu beeinträchtigen, sichern die Vertragsstaaten gemäß A r t . 6 bloß zu, gemeinsame Beratungen, freiwillige kollektive Verhandlungen und Vermittlungs- und Schlichtungsverfahren zu fördern. Deswegen rechtfertige sich eine Differenzierung zwischen Koalitionsfreiheit einerseits, Konsultationen, kollektiven Verhandlungen, Kollektivverträgen und rüdewirkenden Lohnerhöhungen andererseits. Die Parteien und die Kommission verwiesen zudem wiederholt auf die Übereinkommen Nr. 87 über die Vereinigungsfreiheit und den Schutz des Vereinigungsrechts von 1948 und Nr. 98 über die Anwendung der Grundsätze des Vereinigungsrechtes und des Rechtes zu Kollektivverhandlungen von 1949 der Internationalen Arbeits-Organisation 25 . Die separate Be-

23 Entscheide Syndicat national de la police belge , S. 14, § 39; Svenska Lokmannaförbundet , S. 11, § 40. 24 Entscheide Syndicat national de la police belge , S. 14, § 38; Svenska Lokmannaförbundet , S. 10, § 39. Text ζ. Β. bei Hans F. Zacher y Internationales und Europäisches Sozialrecht, 1976, 462. 25 Texte bei Zacher (Anm. 24), 122, 128. Vgl. Jochen Abr. Frowein, Zur völkerrechtlichen und verfassungsrechtlichen Gewährleistung der Aussperrung, Recht und Staat 1976, 5—18.

Koalitionsfreiheit

gemäß Art. 11

EMRK

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handlung in zwei Konventionen führt wohl zu analogen Schlüssen wie bei der Europäischen Sozial-Charta 26 . 5. A n w e n d u n g

auf

den

Einzelfall

a) I m Falle Syndicat national de la police belge stimmten Kommission und Gerichtshof dahin überein, daß die belgische Gesetzgebung A r t . 11 E M R K nicht dadurch verletzt habe, daß die beschwerdeführende Gewerkschaft nicht als repräsentative Organisation anerkannt worden sei 27 . Beide übernahmen die Rechtsprechung der Tatsachenermittlungs- und Schlichtungskommission der Internationalen Arbeitsorganisation, wonach die Unterscheidung zwischen repräsentativen und nicht-repräsentativen Gewerkschaften nicht eo ipso die Koalitionsfreiheit verletze, wenn die Unterscheidung auf sachgerechte, nicht-willkürliche Kriterien gestützt sei 28 . Die beschwerdeführende Gewerkschaft konnte ihre Anliegen auf verschiedenen Wegen der Regierung vorlegen, und ihre Demarchen wurden vom Staat zur Kenntnis genommen. Die staatliche Politik einer Beschränkung der Anzahl der zu konsultierenden Organisationen verstieß demzufolge nicht gegen A r t . 11 E M R K . b) I m Falle Svenska Lokmannaförbundet gelangten Kommission und Gerichtshof ebenfalls zum Ergebnis, daß A r t . 11 E M R K nicht verletzt worden sei 29 . Beide lehnten somit die Annahme ab, die Koalitionsfreiheit sei dadurch beeinträchtigt worden, daß das schwedische Nationale Büro für Kollektivverhandlungen es ablehnte, mit der beschwerdeführenden Gewerkschaft einen Kollektivvertrag abzuschließen, obwohl die Parteien sich über den Vertragsinhalt einig waren. Die Kommission unterstrich den freiwilligen Charakter der kollektiven Verhandlungen i m Arbeitssektor. Der Gerichtshof betonte, das Problem eines allfälligen Rechtes der Gewerkschaften, kollektive Verhandlungen zu führen, stehe gar nicht zur Diskussion. Es gehe vielmehr nur um ein Recht jeder Gewerkschaft, Kollektivverträge abzuschließen, und ein solches Recht sei in dieser Allgemeinheit nicht aus A r t . 11 E M R K zu entnehmen.

26 Der Gerichtshof äußerte sich nicht ausdrücklich zur Frage. Die Kommission war der Meinung, daß die beiden Konventionen in Richtung der von ihr befürworteten extensiven Auslegung gingen. 27 Kommissionsbericht, S. 45—48, §§ 77—80, sowie S. 50, § 89 (1) (Kellberg); Entscheid des Gerichtshofes, S. 14, §§ 39—41, sowie S. 20 (Richter Zekia). 28

La liberté syndicale, Recueil de décisions du Comité de la liberté syndicale du Conseil d'administration du BIT 1972, § 26, S. 12. 2 ® Kommissionsbericht, S. 30, § 57; S. 38—40, §§ 76—80; S. 42, § 85, sowie S. 47, § 99 (1) (Kellberg); Entscheid des Gerichtshofes, S. 11, §§ 41—43.

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Luzis

Wildhaber

c) Auch im Falle Schmidt und Dahlström waren Kommission und Gerichtshof derselben Ansicht 30 . M i t 9 zu 1 Stimmen und bei einer Stimmenthaltung lehnte die Kommission es ab, eine Verletzung der Koalitionsfreiheit anzunehmen. Wenn der Staat sich weigere, Mitgliedern streikender Beamtengewerkschaften rückwirkende Lohnerhöhungen zuzubilligen, so liege darin nicht eine diskriminatorische Bestrafung normaler gewerkschaftlicher Tätigkeiten, sondern eine zulässige Maßnahme im Rahmen von Arbeitskonflikten, um künftige Streiks dieser Gewerkschaften zu erschweren. Daß solche Maßnahmen zulässige Reaktionen des staatlichen Arbeitgebers darstellten, ergebe sich auch aus der weitverbreiteten Kampfmaßnahme der Aussperrung. Der Gerichtshof teilte diese Beurteilung. Das Streikrecht stelle nur ein Mittel dar zur Verteidigung der Interessen der Gewerkschaftsmitglieder, aber es gebe noch zahlreiche andere Mittel, die ein Staat nach seinem Ermessen vorsehen könne. Das Landesrecht dürfe auch die Ausübung des Streikrechts Beschränkungen unterwerfen, z. B. eben durch die Verweigerung der Rückwirkung für Lohnerhöhungen. 6. K o a l i t i o n s f r e i h e i t

und

Diskriminationsverbot

a) Kommission und Gerichtshof verfolgten einhellig die im belgischen Sprachenstreit 31 verfestigte und seither befolgte Praxis zur Auslegung des Diskriminationsverbots von A r t . 14 E M R K . Sir Gerald Fitzmaurice verfaßte zwar im Urteil Syndicat national de la police belge eine energische abweichende Meinung und bezeichnete darin diese Praxis als falsch und in sich widersprüchlich 82 . Da er jedoch mit seiner Ansicht keine Gefolgschaft fand, sondern i m Gegenteil in allen drei Verfahren die Praxis bestätigt wurde, w i r d man heute behaupten dürfen, die Haltung der Konventionsorgane zum A r t . 14 E M R K sei feststehend und eindeutig 33 . Demgemäß kann eine Maßnahme, die in sich den Erfordernissen des die Koalitionsfreiheit anerkennenden A r t . 11 E M R K entspricht, dennoch gegen A r t . 11 E M R K verstoßen, weil die Maßnahme diskriminierend ist. Es ist 30 Kommissionsbericht, S. 26—27, §§ 53—57; S. 30—32, §§ 65—72, sowie S. 37, § 82 (Welter); Entscheid des Gerichtshofes, S. 11—12, §§ 35—37. 31

Affaire „relative à certains aspects du régime linguistique de Venseignement en Belgique" (Fond), Arrêt du 23 juillet 1968, Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A (1968), S. 33—35, §§ 8—11; deutsche Übersetzung im 2. Band der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (Hsgb. H. GolsongfH. Petzold/H. P. Furrer), 1972, 29—31. Siehe im einzelnen die Zitate in Anm. 33—37, speziell in Anm. 33. 32 Entscheid des Gerichtshofes, S. 30—35, §§ 18—26. 33 Der „leading case" war eindeutig Syndicat national de la police belge , Entscheid des Gerichtshofes, S. 15—16, §§ 44—47. Die hier aufgestellten Grundsätze wurden befolgt in den Entscheidungen Svenska Lokmannaförbundet, S. 12, § 45, und Schmidt und Dahlström, S. 12, § 39.

Koalitionsfreiheit

gemäß Art. 11

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so, als ob das Diskriminationsverbot von A r t . 14 E M R K wesentlicher Bestandteil der Garantie der Koalitionsfreiheit wäre. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Unterscheidung keinen objektiven und angemessenen Rechtfertigungsgrund hat, gemessen am Ziel und an den Wirkungen der fraglichen Maßnahmen. Ferner ist A r t . 14 E M R K auch verletzt, wenn zwischen den eingesetzten Mitteln und dem angestrebten Ziel kein angemessenes Verhältnis besteht. b) I n den drei Verfahren stellten weder die Kommission noch der Gerichtshof eine Diskriminierung fest. I m Falle Syndicat national de la police belge hatte die beschwerdeführende Gewerkschaft geltend gemacht, es sei diskriminatorisch, wenn man eine 75 % der Gemeindepolizisten vertretende Gewerkschaft nicht als repräsentativ anerkenne und konsultiere, und wenn man die Interessen der belgischen Gemeindepolizisten mit denen der Gesamtheit der Gemeinde- und Provinzialbeamten gleichsetze. Kommission und Gerichtshof lehnten jedoch diese Betrachtungsweise ab 3 4 . Die Zielsetzung der belgischen Regierung, „gewerkschaftliche Anarchie" zu vermeiden und eine einheitliche Verwaltungs- und Lohnpolitik gegenüber allen Gemeindebeamten anzustreben, sei sachgerecht und verhältnismäßig. Zwar schaffe das Erfordernis der Repräsentativität der zu konsultierenden Gewerkschaften eine Ungleichheit, doch stelle nicht jede Ungleichheit schon eine Diskriminierung dar. Die beschwerdeführende Gewerkschaft werde dadurch nicht an der Verteidigung der Interessen ihrer Mitglieder gehindert. Eine Minderheit des Gerichtshofes, bestehend aus den Richtern Wiarda, Ganshof van der Meersch und Frau Bindschedler-Robert, hätte angenommen, daß wenigstens in einer Hinsicht A r t . 11 in Verbindung mit A r t . 14 E M R K verletzt worden sei. Man hätte nämlich der beschwerdeführenden Gewerkschaft von Gemeindepolizisten nicht das Konsultationsrecht für Fragen absprechen dürfen, die speziell die Gemeindepolizei betrafen. Die drei Richter sahen diese Maßnahme als unverhältnismäßig und diskriminatorisch an 8 5 . c) I m Falle Svenska Lokmannaförbundet erblickte die beschwerdeführende Gewerkschaft eine diskriminatorische Verletzung der Koalitionsfreiheit darin, daß das schwedische Nationale Büro für Kollektivverhandlungen sich weigerte, mit ihr einen Kollektivvertrag abzuschließen, obwohl sich die Parteien über den Vertragsinhalt einig waren. Offensichtlich lag darin eine Ungleichheit i m Verhältnis zu den großen Gewerkschafts-Dachverbänden, mit denen das Nationale Büro solche K o l 34 Kommissionsbericht, S. 48—50, §§ 83—85, sowie S. 50, § 89 (1) (Kellberg); Entscheid des Gerichtshofes, S. 15—17, §§ 43—49. 35 Entscheid des Gerichtshofes, S. 24; ähnlich auch Richter Zekia, S. 21—23.

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Luzius

Wildhaber

lektivverträge abschloß. Indessen faßten weder die Kommission noch der Gerichtshof die entsprechende Politik der schwedischen Regierung und Behörden als diskriminatorisch auf 8 6 . Das Bemühen Schwedens um eine zentralisierte Struktur der kollektiven Verhandlungen und der arbeitsrechtlichen Maßnahmen sei vernünftig und verhältnismäßig. Die schwedische Regierung hatte vorgetragen, sie strebe eine größere Übersichtlichkeit und eine Verminderung der Zahl einzelner Arbeitskonflikte an. Diese Zielsetzung erschien durchaus legitim, um so mehr als die beschwerdeführende Gewerkschaft in keiner Weise als repräsentativ gelten konnte. Sie war branchenspezifisch und vertrat weniger als ein Viertel des Bahnpersonals. d) Auch im Falle Schmidt und Dahlström drangen die Beschwerdeführer nicht durch mit ihrer Berufung auf A r t . 14 E M R K . Sie hatten eine Diskriminierung darin erblickt, daß ihnen — als Mitgliedern zweier streikender Gewerkschaften — die Rückwirkung von Lohnerhöhungen verweigert worden war, während Mitglieder der nicht-streikenden Gewerkschaftszentralen und nicht-organisierte Beamte, die nicht gestreikt hatten, diese Rückwirkung zugesprochen erhielten. Kommission und Gerichtshof lehnten die Berufung auf A r t . 14 E M R K ab 37 . Das Ziel, Streiks zu verhindern, sei nicht illegitim. Wenn dieses Ziel im vorliegenden Falle durch die Verweigerung rückwirkender Lohnerhöhungen durchgesetzt wurde, so bestand eine ausreichend nahe Beziehung zur Zielsetzung. A u d i wenn nicht alle Gewerkschaftsmitglieder an den ausgerufenen Streiks persönlich teilnahmen, unterstützten sie doch ihre Gewerkschaft finanziell und psychologisch; deswegen durften sich die behördlichen Maßnahmen auch gegen solche Gewerkschaftsmitglieder richten. IV.

Zusammenfassung

A r t . 11 E M R K gewährleistet die Freiheit, Gewerkschaften zu gründen oder bestehenden Gewerkschaften beizutreten, solche Gewerkschaften autonom zu organisieren und sie zur Verteidigung der Interessen ihrer Mitglieder wirksam tätig werden zu lassen. Es ist offen, ob A r t . 11 E M R K auch die negative Koalitionsfreiheit garantiert, d. h. die Freiheit, sich einer Gewerkschaft nicht anschließen zu müssen. Das Recht zur Gründung von Arbeitgeberverbänden ergibt sich aus der Vereinsfreiheit. A r t . 11 E M R K gilt auch für den Staat als Arbeitgeber, gleichgültig ob das Arbeitsverhältnis öffentlich- oder privatrechtlicher N a t u r ist. Ob die Koali3β Kommissionsbericht, S. 42—45, §§ 86—97, sowie S. 47, § 99 (1) (Kellberg); Entscheid des Gerichtshofes, S. 12, §§ 45—48. 37 Kommissionsbericht, S. 33—36, §§ 75—81, sowie S. 37, § 82 (Welter); Entscheid des Gerichtshofes, S. 12—13, §§ 39—43.

Koalitionsfreiheit

gemäß Art. 11

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tionsfreiheit D r i t t w i r k u n g im Verhältnis von Privatpersonen unter sich haben könnte, ist vom Gerichtshof offen gelassen worden, ist aber nicht ausgeschlossen, um so mehr als die Kommission die D r i t t w i r k u n g bejaht hat. A r t . 11 E M R K gewährleistet gemäß dem Gerichtshof im Prinzip weder ein Konsultationsrecht der Gewerkschaften, noch ein Recht auf kollektive Verhandlungen oder auf den Abschluß von Kollektivverträgen im Gefolge kollektiver Verhandlungen, noch ein Recht auf freiwillige oder obligatorische Vermittlungs- oder Schiedsgerichtsverfahren, noch ein Recht auf den rückwirkenden Bezug der in einem Kollektivvertrag ausgehandelten Lohnerhöhungen oder anderer Vorteile, noch ein unbeschränktes Recht zum Streik, Streikpostenstellen oder zur Aussperrung. Hingegen ist nicht ausgeschlossen, daß die Verweigerung solcher Ansprüche A r t . 11 E M R K verletzen könnte, wenn die Gewerkschaften dadurch an der wirksamen Verteidigung der Interessen ihrer Mitglieder gehindert würden. Die Gewerkschaften müssen angehört werden, wenn sie solche Mitgliederinteressen wahrnehmen wollen. Auch wenn eine Maßnahme an sich A r t . 11 E M R K nicht verletzt, könnte sie dennoch gegen A r t . 11 in Verbindung mit A r t . 14 E M R K verstoßen. Es ist so, als ob das Diskriminationsverbot von A r t . 14 E M R K wesentlicher Bestandteil der Koalitionsfreiheit wäre. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Unterscheidung keinen sachlich angemessenen und objektiven Rechtfertigungsgrund hat oder unverhältnismäßig ist, gemessen am Ziel und an den Wirkungen der fraglichen Maßnahme.

Domicil, Nationality, and the Proper Law of the Person Eugen Dietrich Graue /. The present is the prisoner of the past, and private international law is no exception to that rule. However much individuals, families, groups, and nations have been fluctuating and migrating, w i t h i n and between countries and continents, ever since the great European exodus across the Seven Seas began, the contemporary rules of private international law are still based upon the terminology and concepts marking their early developments in medieval Italy. Both situs and domicil are notions of pre-Columbian origin the function of which basically was to connect forever the individual and his property w i t h a given jurisdiction 1 . I n a political system such as this, even Dante and other exiles continued to be attached to the place where their social roots had been planted 2 . I n this respect, the notion of domicil as understood by English lawyers is still in keeping w i t h medieval tradition; the distinction made between domicil of origin and domicil of choice permitted English courts to ascertain the factual and mental connections between individuals and jurisdictions involved 3 . Even the concept of nationality, which is often seen as something radically different from domicil, merely attempts to amalgamate medieval and modern ideas of allegiance by membership in a political community. Throughout the 19th and 20th centuries, domicil of origin and nationality have served the same purpose: to fasten the home country's grip upon emigrants, and to keep unwanted immigrants w i t h i n limits 4 . Thus, what 1 For a brief outline of the historical evolution, see G. C. Cheshire!? . M. North , Cheshire's Private International Law, 9th ed., 1974, 15 et seq., with further references. For a scholarly approach to early sources of private international law, see Karl Neumeyer, Die gemeinrechtliche Entwicklung des internationalen Privat- und Strafrechts bis Bartolus, Bd. I, 1901, Bd. I I , 1916. 2 Dante Alighieri, Divina Commedia; Inferno, Canti VI, Χ , X V I ; Paradiso, Canto X V I . 3 Discussion of the problem, with abundant case materials, by Cheshire / North (note 1), Chapter V I I , 160 et seq.; R. H. Graveson , The Conflict of Laws, 6th ed., 1969, Chapter 6, 187 et seq.; Α. V. Dicey / J. H. C. Morris, On the Conflict of Laws, 8th ed., 1967, Chapter 8, 78 et seq. 4 Cheshire! North (note 1), Domicil and Nationality, 188 et seq.; Ernst Rahel, The Conflict of Laws — A Comparative Study, vol. I, 2nd ed. by Όΐήώ Drohnig, 1958, 117 et seq. (Domicil), 120 et seq. (Nationality), 123 et seq. (Mixed Systems); Lennart Palsson, Marriage and Divorce in Comparative Conflict of Laws, 1974, nos. 82 et seq.

Domicil,

Nationality,

the Proper Law of the Person

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they have in common w i t h the statuta personalia and statuta realia of medieval I t a l y is their function to serve the purposes of a static society. I t would be more than a mere play on words to conclude that domicil and nationality, each in its turn, were and are an element of status given by such a society to its members. I n the 19th and 20th centuries, static societies in Europe have been diluted, depleted, divided, dissolved and even destroyed by domestic fluctuation, by mass emigration or by political developments. Other societies have originated in the Western hemisphere, whose very function was to amalgamate the greatest possible number of immigrants. I f these societies adopted such classical notions as domicil and nationality, the ends sought to be achieved were diametrically opposed to those contemplated in the classical emigration countries. What was intended was to draw an early and easy conclusion of law from a simple finding of fact: the fact that a person was living in the country and trying to make a living. But this fact had little, if anything, to do w i t h the classical concepts underlying domicil and nationality. What it amounted to in fact and law was residence , that is living at a given place in a given country for just as much time as was warranted under social and economic circumstances 5. Migration would lead from N e w Y o r k to Ohio, from Illinois to Nebraska, from Oklahoma to California. Similar migration would occur in Brazil and Argentina. I t might lead from rags to riches, or merely to rags of a different kind, but it kept people on the move and gave the societies of the Western hemisphere a dynamic aspect6. W i t h i n the federal structure of the United States, which gave the several States full sovereignty in all legal matters not reserved to Federal power, private international law developed in the same way as in medieval Italy, France and Germany, namely, as a system of conflict rules governing relations between citizens of political sub-units w i t h i n a composite entirety 7 . But the frequency of superficial and shortlived contacts w i t h the place and State of residence eventually gave American conflict rules the dynamic aspect reflected by the character of American society. Whatever the term chosen, domicil and citizenship w i t h i n any of the States do not imply the permanent and lifelong 5 On residence as an element of domicil Cheshire/North (note 1), 169—171; Dicey/Morris (note 3), 78 et seq.; Graveson (note 3), 195 et seq. On the American concept of domicil, see Pâlsson (note 4), no. 127. 6 Migration, emigration and immigration have appeared in numerous works of literary fame: John Steinbeck , Tortilla Flat (first published in 1935); Grapes of Wrath (1939); Miguel Delibes , Diario de un Emigrante (1958); Stuart Cloete , Turning Wheels (1937). 7 This is why the very term of "private international law" first appeared in a book written by Justice Joseph Story , of the U.S. Supreme Court, and published in 1834 under the title "Commentaries on the Conflict of Laws".

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Eugen Dietrich

Graue

character inherent in domicil of origin, or in nationality 8 . O n the other hand, State sovereignty prevents US citizenship, admittedly a durable status element, from playing any significant part in American conflicts law 9 . The growing importance of residence in the system of American conflict rules is counterbalanced by a comparable evolution w i t h i n the jurisdictions of continental Europe. When nationality came to be adopted as a decisive criterion, provision had obviously to be made for cases involving stateless persons. This was done in various jurisdictions, to the effect that such persons should be governed by the law of their residence, but it was obviously assumed that such cases would remain infrequent exceptions to the rule 1 0 . T w o W o r l d Wars and the revolutionary changes in their wake have given the problem of statelessness wholly unexpected dimensions. I t gained in importance through all those cases where persons, without actually being stateless, had fled or had been expelled from their home countries, or where such home countries had ceased to exist, as in the case of the three Baltic states of Estonia, Latvia, and Lithuania 1 1 . After W o r l d War I I , the Geneva Convention on Refugees , of 1951, and the New York Convention Relating to the Status of Stateless Persons , of 1954y attempted under American influence to connect such persons w i t h the country of domicil; fortunately, the notion of residence was also adopted and

8

Albert Ehrenzweig, A Treatise on the Conflict of Laws, 1962, § 72 ("Domicile"), 241: " I t can probably be said . . . that courts will in general be satisfied with a proved intention not to establish a home elsewhere . . . Actual presence will generally be required for the establishment of domicile. However, not only is the length of this presence often irrelevant, but it may be dispensed with entirely, as where domicile is acquired vicariously, or where the domicile is retained in itinere". Pâlsson (note 4), nos. 118, 127—128. 9 Still, acquisition of U. S. citizenship by a Welshman who then lived in Iowa for 32 years and perished aboard the Lusitania in 1915 on his way back to Wales, w i l l be an indication that this deceased did not intend to give up his domicil in Iowa; In re Jones' Estate, Supreme Court of Iowa, 182 N. W. 227, 16 A. L. R. 1286 (1921). 10 Federal Republic of Germany: According to art. 29 of the Introductory Act to the Civil Code (Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch — EGBGB), the personal law of a stateless person will be the law of the jurisdiction where such person has or had his habitual residence, if any, or his residence. German Democratic Republic: The above rule has been adopted in § 23 subs. 1 of the Introductory Act to the Family Code, both of December 20, 1965; now see § 5 Act on the Application of Law to International Relations in the Fields of Civil Law, Family Law, and Labour Law and to International Economic Contracts (Rechtsanwendungsgesetz) of December 5, 1975. Italy: See art. 20 of the Disposizioni preliminari del Codice civile, where an unqualified reference is made to the place of residence. Greece: The same rule as in Federal Germany appears in art. 30 of the Civil Code (Astikos Kodix) of 1946. 11 See Hans Wolfgang Baade, Die Bundesrepublik und die baltischen Staaten, Jahrbuch für Internationales Recht 1956 (vol. 7), 34—68.

Domicil,

Nationality ,

257

the Proper Law of the Person

p r o v e d h e l p f u l i n cases w h e r e i t w o u l d have been impossible t o establish a d o m i c i l o f the t r a d i t i o n a l k i n d 1 2 . I n L a t i n A m e r i c a , d o m i c i l a n d n a t i o n a l i t y came t o be assimilated t o such an e x t e n t t h a t u n d e r the Ç o d i g o Bustamente, each c o u n t r y a d h e r i n g was free t o i n t e r p r e t the n o t i o n o f „ l e y p e r s o n a l " as m e a n i n g either d o m i c i l o r n a t i o n a l i t y 1 3 ; the result being t h a t B r a z i l a d o p t e d the d o m i c i l t e s t 1 4 , a n d P e r u a m i x t u r e o f d o m i c i l a n d n a t i o n a l i t y 1 5 , whereas A r g e n t i n a d i d n o t r a t i f y

the

C o n v e n t i o n a n d r e t a i n e d the d o m i c i l r u l e 1 6 . T h e s u b s t i t u t i o n o f residence f o r the t r a d i t i o n a l tests o f d o m i c i l o r n a t i o n a l i t y was a n d s t i l l is p r o m o t e d b y the e v o l u t i o n o f jurisdictional

conflict

rules.

W i t h i n the c o m m o n - l a w o r b i t , there is a general t e n d e n c y t o examine j u r i s d i c t i o n first a n d personal l a w second; a n d this is w h y t e x t b o o k s o n conflict o f l a w s w r i t t e n b y E n g l i s h o r A m e r i c a n authors w i l l almost i n v a r i a b l y start w i t h a chapter o n j u r i s d i c t i o n 1 7 . T h i s p r a g m a t i c approach is h a r d l y ever chosen b y c i v i l - l a w authors whose books w i l l deal w i t h j u r i s d i c t i o n at the end r a t h e r t h a n at the b e g i n n i n g 1 8 . A s a result, the c r i t e r i a a p p l i e d f o r the choice o f the personal l a w i n the c o m m o n - l a w o r b i t w i l l generally f o l l o w those established f o r j u r i s d i c t i o n , w h i c h means t h a t , as a general rule, a c o u r t h a v i n g j u r i s d i c t i o n

12 Art. 12 of the Geneva Convention Relating to the Status of Refugees, of July 28, 1951; Art. 12 of the New York Convention Relating to the Status of Stateless Persons, of September 28, 1954. Atle Grahl-Madsen, The Status of Refugee in International Law, 1966; Paul Weis, The Convention Relating to the Status of Stateless Persons, International and Comparative Law Quarterly (ICLQ) 1961, 255—164; Palsson (note 4), nos. 163 et seq. 13 See art. 7 of the Private International Law Code adopted by the Sixth International Panamerican Conference at Havana, on February, 20, 1928: each Contracting State shall apply as personal laws either the law of domicil or the law of nationality. The Convention was ratified by 15 Latin American States. 14 Brazil: Art. 7 of the Introductory Act of the Civil Code, of September 4, 1942, makes a person's domicil determine personal rights, capacity, and rights under family law. 15 Peru: Côdigo civil de 1936, Titulo preliminar, Art. V : "El estado y la capacidad civil de las personas se rigen por la ley del domicilio, pero se aplicara la ley peruana cuando se träte de peruanos." Text edited by Jorge Eugenio Castaneda y with comments and cases, 5a ediciôn, 1971. 16 Argentina: Domicil appears as a criterion in all conflict rules determining capacity, status and succession, see arts. 6—8, 138—139, 312—313, 3283, 3286 of the Civil Code, of 1869. Argentina is a party to the Montevideo Treaties of 1889 and 1940 on International Civil Law, both of which are based on the concepts of domicil and territoriality. 17 Jurisdiction precedes the chapters on conflict rules in: Cheshire!North (note 1), Chapter I V (Jurisdiction of the English Courts); Dicey!Morris (note 3), Part I I (Jurisdiction); Graveson (note 3), Chapter 4 (General Principles of Jurisdiction); Ernest G. Lorenzen , Cases and Materials on the Conflict of Laws, 1946, Chapter 2 (Jurisdiction of Courts). 18 Henri Batif fol! Paul Lagarde , Droit international privé, tome I I , 5 e éd., 1971, nos. 667 et suiv. (conflicts de juridiction); Gerhard Kegel , Internationales Privatrecht, 4. Aufl., 1977, § 22 (Internationales Verfahrensrecht).

17 GYIL 19

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over a person may apply its own l a w 1 9 . This is not so in civil-law countries where the rules on jurisdiction, neglected as they were for a long time by academic authors, developed without much of a connection w i t h conflict rules on personal l a w 2 0 . II. As a result, conflict rules on jurisdiction and personal law may diverge widely. The conflict rules on divorce of the t w o German jurisdictions, and of French law, may serve as examples. 1. I n the Federal Republic of Germany, jurisdiction over divorce cases w i l l be determined by joint habitual residence of the spouses, i f any (§ 606 (1) Code of C i v i l Procedure — Zivilprozeßordnung [ Z P O ] ), or by habitual residence of either party w i t h i n the country (§ 606 (2) ZPO). Jurisdiction over divorce cases between parties neither of whom is a German national w i l l depend on whether the German divorce decree w i l l be recognised in the country of which the husband is a national (§ 606 b no. 1 ZPO). German nationals not habitually resident in the country w i l l find a proper forum in the court of Berlin (§ 606 (3) ZPO). While these rules are obviously starting out from habitual residence, w i t h nationality as an ancillary test, the situation is entirely reversed by the conflict rules on personal law. Here the court having jurisdiction w i l l generally start out from the husband's nationality (art. 17 (1) EGBGB), and exceptionally from the wife's i f she is the plaintiff and a German national (art. 17 (3) EGBGB); but i f the parties are stateless, or i f the husband is stateless and the wife a non-German national, the court w i l l apply the law of the husband's habitual or even momentary residence (art. 29 EGBGB). I t follows that, whenever the husband is a foreign national habitually residing in the Federal Republic, a German divorce court w i l l have

19 Dicey/Morris (note 3), 7: . . There are many situations in which, if the English court has jurisdiction, it will invariably apply English domestic law. This is true, for example, in proceedings for divorce and separation, for the guardianship, custody, and adoption of infants, and for the maintenance of wives and children. Conversely, there are many situations in which, if a foreign court has jurisdiction according to English rules of the conflict of laws, its judgment or decree will be recognised or enforced in England, regardless of the grounds on which it was based or the choice of law which it applied. Thus, in the English conflict of laws, the question of jurisdiction frequently tends to overshadow the question of choice of law. Or, to put it differently, it frequently happens that if the question of jurisdiction (whether of the English or of a foreign court) is answered satisfactorily, the question of choice of law does not arise." 20 Hubert Bauer , Competence judiciaire internationale des tribunaux civils français et allemands, 1965; Andreas Heldrich , Internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht, 1969.

Domicil

Nationality ,

the Proper Law of the Person

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jurisdiction; but it w i l l have to apply the substantive law of the husband's country of origin, except in those cases where the conflict rules of that country refer back to German law or to a third jurisdiction (Art. 27 EGBGB); this w i l l be the case whenever the conflict rules of the husband's national country are based on domicil and such domicil is found to be in Federal Germany or in a third country 2 1 . 2. A similar divergency appears in the conflict rules of the German Democratic Republic. Here, jurisdiction over matrimonial causes w i l l be determined by the matrimonial domicil, and in the absence of a joint domicil, by the domicil of the defendant (§ 24 (1), Act on Judicial Proceedings in Matters of Civil, Family and Labour Law, of June 19, 1975). But while the traditional conflict provisions on family law issues (arts. 13 et seq., EGBGB) were repealed (§ 27, Introductory Act to the Family Code, of 1965), the provisions replacing them (§ 15 et seq. of the Act) again imposed the nationality test. Under the law now in force (Act on the Application of Law to International Relations in the Fields of C i v i l Law, Family Law, and Labour Law, and to International Economic Contracts, of December 5, 1975), divorce proceedings w i l l be governed by the country of which the spouses are nationals; if, however, the spouses are nationals of different countries, the law of the German Democratic Republic w i l l apply (§ 20 (1) of the Application of L a w Act). I n addition, if the national law of both spouses does not admit divorce, or i f divorce is admitted in exceptional cases only, the law of the G D R w i l l again apply (§ 20 (2) of the Act); this obviously rules out the application of a great many foreign systems, especially those of the Catholic orbit. The principle of renvoi is retained (§ 3 of the Act). I f a party is stateless, the law of domicil or residence w i l l apply (§ 5 (a) of the Act). The result is a combination of domicil in the procedural and nationality or residence in the substantive field, but as a practical matter, the application of foreign divorce law is clearly reduced 22 . 21 Otto Palandt / Andreas Heldrich , Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 36. Auflage, 1977, A m . 17, 27, 29 EGBGB; Kegel , supra (note 18), §§ 10, 20 VI, 22 I I ; Murad Ferid, Internationales Privatrecht, 1975, nos. 8—147 et seq. For the sake of equality between the spouses, it is suggested that the choice of law be made through the following criteria: 1) joint nationality, 2) last joint nationality, 3) joint habitual residence, 4) last joint habitual residence, 5) joint temporary residence, 6) last joint temporary residence. This is deservedly referred to as Kegel's ladder; see Kegel (note 18), § 20 V I 2 a. 22 On the present state of conflicts law in the German Democratic Republic, see Siegfried Mampel, Das Rechtsanwendungsgesetz der DDR, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1975, 1521. Eckart Wehsery Zum internationalen Familienrecht im neuen Rechtsanwendungsgesetz der DDR, Juristenzeitung (JZ) 1977, 449. On the law prior to 1975, the substance of which was largely retained in the recent enactments, see J. Tomass , Law of East Germany, no. 12, 31, in: /. Cohn (editor), Manual of German Law, volume I I , 2nd ed., 1971; Eckart Wehser , Das internationale Eherecht der DDR, 1970, 54 ff, 161 ff. The latter treatise also contains the texts of several agreements on conflict rules entered into by the German Democratic Republic and

1

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3. French conflict law in the field of divorce has been undergoing a slow but steady transition from nationality via joint domicil to residence. A t the outset, the C i v i l Code provided that matters of status were to be governed by the national law (art. 3 (3) Code civil) 2 3 . The Code also offered jurisdiction by French courts to all French nationals, regardless of their domicil or residence (arts. 14 and 15 Code civil) 2 4 . I n 1922, the Court of Cassation, as court of last resort, granted divorce to a Frenchwoman against her Italian husband, even though Italian law did not provide at all for divorce at the time 2 5 . I n 1953, the Court recognised a divorce decree issued in Ecuador, on the ground of mutual consent, between a naturalised Frenchwoman and a naturalised citizen of Ecuador, both of Russian origin, who had gone to Ecuador after their marriage in France 26 . I n 1955, the Court held French divorce law applicable to divorce proceedings between a Frenchwoman and her Polish husband, both of whom were domiciled in France 27 . I n 1961, the Court applied French law to a divorce suit filed against a Spanish wife domiciled in France by her husband, of indeterminable nationality, equally domiciled in France 28 . A n d a few months later, the Court confirmed a divorce decree in favour of a Frenchwoman living in France against her Polish husband who was living in London at a hotel; the Court held that i f the spouses were nationals of different countries, and living in different countries, the application of French law was justified by the Code provision granting French jurisdiction to French plaintiffs (art. 14 C. c.) 2 9 . This case law is now reflected by art. 310 C. c., as amended by L o i 75—617. other socialist countries on a bilateral basis, 191 et seq., with comment on 164 et seq. Other agreements of this type were made more recently with Egypt, Syria, Iraq, South Yemen, and Algeria; see Mampel y op. cit. 23 Art. 3 al. 3 Code civil: „Les lois concernant l'état et la capacité régissent les Français, même résidant en pays étrangers." This unilateral rule was extended to foreigners by the courts. The Court of Cassation held it applicable by reciprocity: Cass., Chambre des Requêtes, 16/1/1861, Dalloz Périodique 1861. 1. 193 (arrêt Lizardi). 24 Hélène Gaudemet-Tallon, Recherches sur les origines de l'article 14 du Code civil. Contribution à l'histoire de la compétence judiciaire internationale, 1964. 2 5 Cour de Cassation, 6/7/1922, Dalloz Périodique 1922. 1. 137; Sirey 1923. 1. 5. note Lyon-Caen (arrêt Ferrari). 26 Cass. 17/4/1953, Revue critique de droit international privé (Rev. crit. d. i. p.) 1953, 412; Journal du droit international (Clunet) 1953, 860, note Plaisant (arrêt Rivière-Roumiantzeff): „. . . Attendu que, dès lors, le divorce a été régulièrement acquis à la suite d'une décision étrangère, faisant application de la loi normalement compétente; Qu'il s'ensuit que la dissolution du mariage doit produire ses effets en France, bien qu'elle n'eut pu être prononçe, pour la même cause, par une juridiction française, notre ordre public s'opposant, en ce cas, au divorce par consentement mutuel . . .". 27 Cass. 15/3/1955, Dalloz 1955, 540, note Chavrier , Rev. crit. d. i. p. 1955, 320 (arrêt Lewandowski). 2

® Cass. 22/2/1961, Clunet 1961, 734, note Goldman (arrêt Corcos). Cass. 15/5/1961, Dalloz 1961, 437, note Holleaux, Clunet 1961, 734, note Goldman (arrêt Tarwid): ". . . Mais attendu que le divorce d'époux de nationalité différente, soumis à 29

Domicil,

Nationality,

and the Proper Law of the Person

A l l this indicates a gradual erosion of nationality But there is more to it.

and matrimonial

261 domicil .

The examples discussed should also demonstrate that in the field of private international law, the collective tests applied to couples are being replaced by individual tests applied individually to each spouse. This is true for civil-law and common-law jurisdictions alike. III.

Both domicil and nationality started out as concepts embracing both husband and wife. I f the spouses were living apart, or i f they were nationals of different countries, the husband's domiciliary or national law would prevail; in this respect, conflict rules merely reflected the rules of substantive law giving the husband a predominant position as master of the marital home, as primary breadwinner, and as administrator or even co-owner of the wife's property 3 0 . As a parallel to the legal inroads made into the husband's prerogative, conflict rules are increasingly giving the wife an independent status. 1. As early as 1938, German law permitted the wife to get a divorce on the ground of German substantive law i f she was a German national (art. 17 (3) EGBGB). This is of particular importance in all those cases where the husband's national law does not admit divorce at all 3 1 , but i t is also relevant where the husband's national law is less liberal, or more favourable to the la loi de leur domicile commun s'ils sont tous deux intégrés au milieu local par un établissement effectif dans le même pays, est en revanche, s'ils habitent séparément en des pays différents, régi par la seule loi du for régulièrement saisi du divorce . . ." 30 The French Civil Code in its original version of 1804 started out with the stern Napoleonic premise that "le mari est le chef de la famille"; art. 213 C. c. This provision and others used to be read out to newly wed persons by the "officier de l'état civil". The provision now reads: "Les époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille. Ils pourvoient à l'éducation des enfants et préparent leur avenir." Until the Reform Act of 1965, the wife could not work on her own without permission by the husband; see art. 223 c. c. in its former and present version. A similar rule existed in § 1358 of the German Civil Code (Bürgerliches Gesetzbuch — BGB) until 1957/58. The French statutory community of matrimonial property is still administered by the husband only; art. 1421 C. c. This rule is subject to agreements between the spouses; arts. 1503, 1504 C. c. I n Federal Germany, the only remainder of the husband's former prerogative was the rules on family names and on cooperation within and outside of the marital home, §§ 1355, 1356, 1360 BGB. Those rules were amended, however, under the Federal Reform Act on Marriage and Divorce, of June 14, 1976, as per July 1st, 1976 (family names) and July 1st, 1977 (other provisions) respectively. 31 This is true for Spain, the Irish Republic, Brazil, Argentina, Chile, and Colombia. To the extent that the laws of these or other legal systems provide for mere separation not entitling the spouses to remarry, the Federal German Supreme Court permitted the application of such rules by German divorce courts, even though German provisions to this effect were struck from the BGB in 1938 and never readopted; Bundesgerichtshof, March 22. 1967, Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (BGHZ) 47, 324.

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husband, t h a n G e r m a n l a w . T h u s , i f the husband's n a t i o n a l l a w gives the husband a large degree o f m a r i t a l p o w e r over the w i f e , she m a y nevertheless get a d i v o r c e o n the g r o u n d t h a t the husband gave t o o l i t t l e consideration t o the v i e w s a n d habits o f an e m a n c i p a t e d w o m a n , o r t o her religious c o n v i c t i o n s . I t m a y even h a p p e n t h a t the husband's p e t i t i o n f o r d i v o r c e based o n his n a t i o n a l l a w , a n d the w i f e ' s p e t i t i o n based o n G e r m a n l a w , w i l l be e q u a l l y successful, so the decree w i l l be g r a n t e d o n the merits o f b o t h the p e t i t i o n a n d the c r o s s - p e t i t i o n 3 2 . A s f a r as j u r i s d i c t i o n is concerned, either spouse m a y i n i t i a t e proceedings i n a G e r m a n c o u r t o n the g r o u n d o f h a b i t u a l residence (§ 606 Z P O ) . 2.

S i m i l a r l y , the concept o f d o m i c i l w h i c h f o r m e r l y reflected the u n i o n o f

husband a n d w i f e , is being a d a p t e d t o the e m a n c i p a t e d p o s i t i o n n o w g r a n t e d t o the w i f e . T h e c o m m o n - l a w rule u n d e r w h i c h her d o m i c i l depends u p o n the husband's is g i v i n g w a y t o s t a t u t o r y enactments p e r m i t t i n g her t o h a v e a d o m i c i l o f her o w n 3 3 . A s a result, the n o t i o n o f d o m i c i l is losing much o f its 32 Discussion of cases by Palandt/Heldrich (note 21), Art. 17 EGBGB, ann. 4 (a). In a recent television series featured by the First German Television Network and entitled "Spouses in Court," one of the scenes described the plight of a German-Persian couple who had moved to the husband's domicil in Teheran after their marriage in Germany. When the wife went back to Germany because she found married life in an Oriental country intolerable, the husband sued her in a German court on the ground of desertion under Persian law, and she retorted by charging him with culpable disregard of her European upbringing under § 43 of the German Marriages Act. The court correctly issued a decree on the ground of reciprocal culpability. It should be noted that the parts of judges and attorneys in the various scenes are played by genuine lawyers whose names are not disclosed. 33 American law did away with the old rule during the 19th century. As early as 1869, the U. S. Supreme Court held that a wife living in Indiana could obtain a divorce decree in the Indiana courts against her husband domiciled in the District of Columbia; Cheever v. Wilson, 9 Wall. 108, 19 L.Ed. 604: "The rule is that she may acquire a separate domicil whenever it is necessary or proper that she should do so." English law remained faithful to the rule until recently. In 1926, the Privy Council denied a wife living in Alberta a separate domicil, hence divorce jurisdiction in Alberta, as against her husband domiciled in Ontario, even though, after their marriage and married life in Ontario, they had obtained a separation decree in Alberta; Attorney General for Alberta v. Cook, (1926) A. C. 444. In later years, the common-law rule was referred to as "the last barbarous relic of a wife's servitude"; Gray v. Formosa, (1963) P. 259 (267), A l l E. R. 167 (Lord Denning). At last, the Domicile and Matrimonial Proceedings Act, of 1973, in force since January 1st, 1974, replaced the rule by the provision of sec. 1 (1), under which a wife may have or acquire a domicil of her own. The English reform enactment was preceded by reform legislation in New Zealand: under sec. 3 (1) of the New Zealand Matrimonial Proceedings Act, of 1963, and sec. 6 (1) of the New Zealand Domestic Proceedings Act, of 1968, "the domicile of a woman who is, or has at any time been, married shall be determined as if she had never married". More recently, the Australian Family Law Act, of 1975, followed this wording in sec. 42 (3) (b). See P. E. Nygh , Reform of the Law of Domicile in Australia, ICLQ 1976, 674 et seq. Civil-law jurisdictions are also abandoning the notion of dependent domicil. For recent examples, see art. 45 Codice civile, as amended in 1975; art. 108 Code civil, as amended in 1975/76.

Domicil

Nationality,

and the Proper Law of the Person

263

former sway. Whatever the rules on jurisdiction and personal law may provide, they w i l l under such statutes apply to proceedings initiated by either spouse. Both as a defendant and a plaintiff, the wife living separated from her husband w i l l no longer be tied under such statutes to the remote domicil of a husband in a different country or even continent, which has been and still is, in many jurisdictions, imposed upon her fictitiously by the common-law rule. /V. But this individualisation of collective terms goes even further than that. I n our days, it is also extending to minor children , thus discarding traditional conclusions drawn from the parent-child relationship. 1. Under classical conflict rules, a minor child, born in wedlock, would share, by operation of law, both the domicil and the nationality of its father 3 4 . This was obviously in keeping w i t h the rules of substantive law, which gave the father more or less sweeping power of discretion 35 . However, to the extent that emancipation of women went ahead, equality between father and mother was demanded and achieved in many jurisdictions 36 . Paternal power (patria potestas, puissance paternelle) was replaced by parental power 37. Doubts arose as to the validity of rules giving the father preponderant powers, including conflict rules 38 . I n some jurisdictions, statutes were enacted under which the child would be given the status of either parent i f only he or she happened to be a national of, or domiciled in that country 3 9 . I n some cases, courts attempted 34 English law: Udny v. Udny, (1869) L. R. 1 Sc. & Div. 441; Federal Germany: art. 19 EGBGB; Italy: art. 20 (1) disp. prel. Codice civile; Greece: art. 18 Astikos Kodix, but only in the absence of any nationality had by both father and child. 35 I n Italy, the Codice civile of 1940/42, art. 316, provided until 1975: " I l figlio è soggetto alla potestà dei genitori . . . Questa protestà è esercitata dal padre." 36 English law: sec. 1 of the Guardianship Act, 1973; France: "Pendant le mariage, les père et mère exercent en commun leur autorité"; art. 372 Code civil, as amended in 1970. Federal Germany: § 1626 BGB, as amended in 1957/58; other amended provisions still giving the father a right of ultimate decision in cases of disagreement were held unconstitutional by the Federal Constitutional Court in 1959. Italy: art. 316 (2) Codice civile, as amended in 1975. 37 France: The Reform Act of June 4, 1970, replaced "puissance paternelle" by "autorité parentale", artt. 371 et suiv. Code civil, as amended by art 6 of the Reform Act: "Dans tous les textes où il est fait mention de la puissance paternelle, cette mention sera remplacée par celle de Pautorité parentale." 38 Discussion in Palandt/Heldrich (note 21), art. 19 EGBGB, ann. 2. 30 Nationality: In Federal Germany, the Nationality Act of 1913 which had remained effective in principle, was amended in 1963, to the effect that the legitimate child of a German mother shall be a German national by birth if its father is a stateless person. This limitation was held unconstitutional by the Federal Constitutional Court in its judgment of

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to prevent the application of patriarchal conflict rules on grounds of public policy 4 0 . This process is still going on, but its ultimate result is hardly in doubt. 2. By this time, however, another tendency is becoming apparent. Attempts are being made to give the minor child a personal law of its own . I n several countries statutes have been enacted under which a minor child residing in that country may become subject to domestic jurisdiction irrespective of its domicil or nationality. Likewise, conflict rules w i l l grant it the application of domestic law on the ground of mere residence 41. I n addition, the personal needs and welfare of a child may justify as such the taking of jurisdiction by domestic courts and the application of domestic rules, such as those on guardianship and adoption 4 2 . Gradually, the child's benefit is becoming an overall criterion both on substantive and conflict level. 3. This tendency is reflected by international treaties. Thus, the Hague Convention on the Law Applicable to Obligations to Support Minor Children , of 1956, provides that any person below 21 habitually residing w i t h i n the jurisdiction of a member State may sue for alimony under the substantive rules of that State (arts. 1 and 6 of the Convention). This is all the more remarkable because under the conflict rules of many jurisdictions, alimony

May 21, 1974, NJW 1974, 1609. Legislative action followed immediately: § 4 of the Nationality Act, as amended by an Act of December 20, 1974, now gives German nationality (1) to any legitimate child either parent of whom is a German, and (2) to any illegitimate child of a German mother. Domicil: Within the United States, a general rule seems to have been established that after separation or divorce of the parents, the child's domicil will be that of the parent to whom custody has been given; State ex rel. Larson v. Larson, 190 Minn. 489, 252 N . W. 329 (1934). A similar trend appears in civil-law jurisdictions: see § 11 BGB, as amended in 1969/70; art. 45 (2) Codice civile, as amended in 1975; art. 108 — 2 Code civil, as amended in 1975/76. 40 Federal Germany: Court decisions listed by Palandt/Heldrich (note 21), art. 30 EGBGB, anns. 2 and 5, chiefly in cases involving children of Persian, Iraqi and Syrian nationals. 41 Federal Republic of Germany: §§ 36 (1) and 43 (1) of the Act on Non-Contentious Jurisdiction (FGG) vested jurisdiction over diildren in the court of domicil, if any, or residence, whereas under § 36 (2) a child having German nationality without either domicil or residence in the country will be under the jurisdiction of the court of Berlin-Schöneberg. France: In the absence of such statutory rules, French courts will protect any child having domicil or at least residence in the country; references by Bauer (note 20), nos. 47—48, and by Batiffol / Lagarde (note 18), no. 481. 42 This is why French courts are trying to connect the conflict rule with the substantive provisions of arts. 375 et suiv. Code civil on "assistance educative", which may indeed be interpreted as "lois de police et de sûreté" applying to any person living on French territory, art. 3 al. 1 Code civil; see Batiffol!Lagarde (note 18), no. 481. Under German law, jurisdiction over diildren is extended beyond residence and nationality in cases of what is called need of care (Fürsorgebedürfnis); references to court decisions by Kegel (note 18), § 20 V I I I 3, 4.

Domicil,

Nationality,

265

and the Proper Law of the Person

claims w i l l be d e t e r m i n e d b y the l a w o f the d e b t o r r a t h e r t h a n the c r e d i t o r 4 3 . S i m i l a r l y , the Hague

Convention

of 1958 on Recognition

Decisions

Obligations

to Support

Involving

Minor

and Enforcement

Children

of

starts o u t f r o m

j u d i c i a l o r a d m i n i s t r a t i v e decisions w i t h i n the j u r i s d i c t i o n o f a member State, w h i c h w i l l be enforceable i f the d e b t o r o r the c r e d i t o r o f a c l a i m f o r m a i n t e n ance h a d his h a b i t u a l residence i n the c o u n t r y where the proceedings

took

place ( a r t . 3 o f the C o n v e n t i o n ) . B o t h C o n v e n t i o n s have been ratified b y a l i m i t e d n u m b e r o f signatories 4 4 . I n a d d i t i o n , the Hague Protection

of

Minors ,

of

1961,

Convention

on

gave sweeping p o w e r o f discretion t o

the the

authorities o f its signatories t o t a k e measures designed t o p r o t e c t the person o r p r o p e r t y o f a n y m i n o r h a b i t u a l l y residing i n t h a t c o u n t r y (art. 1 o f the C o n v e n t i o n ) 4 5 . Such authorities w i l l have t o t a k e such measures as are p r o v i d e d f o r u n d e r t h e i r domestic l a w ( a r t . 2 o f the C o n v e n t i o n ) . I n d o i n g so, such authorities w i l l have t o respect a n y p o w e r o v e r the m i n o r ( r a p p o r t d ' a u t o r i t é ) g r a n t e d u n d e r the n a t i o n a l l a w o f the State o f w h i c h the m i n o r is a n a t i o n a l (art. 3 o f the C o n v e n t i o n ) . I n an emergency, such authorities m a y even p r o ceed t o t a k e measures regardless o f the m i n o r ' s n a t i o n a l l a w (art. 8 o f the C o n v e n t i o n ) . T o the e x t e n t t h a t this C o n v e n t i o n has been r a t i f i e d a n d transformed

into

national

law,

it

replaced

national

conflict

rules 4 6 . W h a t

it

43

Under Federal German law, reference is made, in the absence of any express conflict rule on alimony, to the provisions of the Introductory Act to the Civil Code making applicable the national law of the legitimate father, or of the illegitimate mother respectively; hence, alimony claims are determined by the law of the debtor , Kegel (note 18), § 20 X I 2. As a result of the Convention, which was ratified by the Federal Republic in 1961, the conflict rule has been changed in all cases covered by the Convention, except in those where both the child and the debtor are German nationals and the latter is habitually residing in Germany, art. 1 (a) of the Federal Ratification Act. Under French law, art. 311—18 Code civil, as inserted by the Act of January 3, 1972, gives the child a choice between the law of its habitual residence and the law of the debtor's habitual residence. This is clearly an implementation of the Convention, which was ratified by France as well. 44

The Hague Convention on the Law applicable to Obligations to Support Minor Children , of October 24, 1956, was ratified by Austria, Belgium, France, Federal Republic of Germany, Italy, Liechtenstein, Luxembourg, Netherlands, Portugal, Spain, Switzerland, and Turkey. The Hague Convention on Recognition and Enforcement of Decisions Involving Obligations to Support Minor Children , of April 15, 1958, was ratified by Austria, Belgium, CSSR, Denmark, Finland, France, Federal Republic of Germany, Hungary, Italy, Liechtenstein, Netherlands, Norway, Portugal, Spain, Sweden, Switzerland, and Turkey. 45 Official title of the Convention in French: Convention concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs. The Convention was signed at The Hague on October 5, 1961, by representatives of 18 governments, 16 of the signatories being members of the Council of Europe; Yugoslavia and Japan also signed. The Convention was ratified by Austria, France, the Federal Republic of Germany, Luxembourg, the Netherlands, Portugal, and Switzerland. 4 6 Federal Germany: Bundesgerichtshof, December 20, 1972, Β GHZ 60, 68 (70); Bayerisches Oberstes Landesgericht (BayOblG), December 12, 1973, NJW 1974, 420. Discussion by

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amounts to is an adequate compromise between habitual residence as a prerequisite for any action taken, and nationality as a general indication of which action should be taken. 4. A l l those statutes, decisions, and international conventions tend to make the minor child an individual subject of conflict rules. The underlying idea obviously is that in many cases public authorities must take care of minors physically or mentally threatened w i t h abandonment, brutality, neglect, or by dissensions between its next of kin. I n addition to the step from paternal power to parental power, there is also a much wider step from parental power to police power . As child law is increasingly transmuted from domestic relations to social welfare, the new conflict rules are consistently following substantive law in giving courts and youth welfare agencies a certain amount of leeway for the application of national rules to any minor habitually resident in their territory 4 7 . 5. The tendency sketched above is even more logical in the field of illegitimacy. I n some jurisdictions, conflict rules simply connect the child w i t h the personal law of its mother, thus reflecting the conflict rules on legitimate parent-child relationships 48 . But in others, any parent-child relationship, even w i t h the child's mother, w i l l depend on recognition 49 ; on the other Ferid, (note 21), nos. 8—216 et seq.; Palandt / Heldrich (note 21), art. 23 EGBGB, ann. no. 4; Jan Kropholler , Das Haager Abkommen über den Schutz Minderjähriger, 1966; articles by the same author on the subject, NJW 1971, 1721; NJW 1972, 371. 47 This specific conflict is well illustrated by a case (affaire Boll) in which the International Court of Justice at the Hague had to decide upon an action filed by The Netherlands against Sweden. A girl, daughter of a Dutch father and a Swedish mother, had been taken care of, after her mother's death, by Swedish authorities, whereas her father wanted her to live in the home of his relatives in the Netherlands. Both countries happened to be parties to the Hague Convention of 1902, under which the national law of the father was to govern questions of guardianship. The Court held, however, in a decision of November 28, 1958, that questions of protective education and health control were not covered by the Convention, ICJ Rep. 1958, 54; Rev. crit. d. i. p. 1958, 713. This case seems to have prompted several governments to draft what then became the Convention on the Protection of Minors. Case history, analysis and conclusions by Marthe Simon-Dé pitre. Droit international privé, 1964, 127—141. 4 » Federal Republic of Germany: art. 20, EGBGB; Italy: art. 20 (1) disp. rel. Codice civile; Greece: art. 19 Astikos Kodix, but only in the absence of any nationality had by both mother and child. 49 France: According to art. 334—8, inserted into the Code civil by the Reform Act of January 3, 1972, "la filiation naturelle est légalement établie, soit par reconnaissance volontaire, soit par déclaration judiciaire, à la suite d'une action en recherche de paternité ou de maternité." Italy: According to art. 250 Codice civile, as amended by the Reform Act of May 19, 1975, the "figlio naturale" may be recognised by either the father or the mother. Under the German BGB, the parent-child relationship between the child and its mother always was and still is established by birth. Between the child and its father, the relationship will originate through either voluntary recognition or judicial decision, § 1600 (a) BGB.

Domicil,

Nationality,

d the Proper Law of the Person

267

hand, the child may also be recognised by its father and thereby obtain his status 50 . Such divergencies on fundamental conditions of illegitimate parentchild relationships make i t imperative to encourage protective action on the national and international level. Here again, national conflict rules may give the child a personal law of its own, independent of its mother's 51 . But the international treaties just mentioned w i l l equally help authorities to take care of children whose domicil or nationality is much less important than the very fact of their existence w i t h i n the jurisdiction. 6. Mention should also be made of adoption. Classical conflict rules w i l l start out w i t h the premise that adoption must be subject to the personal law of the adopting person 52 , because it is he who makes an effort to create an artificial parent-child relationship under which parental power w i l l then be vested in him. But under the aspect of the child's welfare, there is a tendency to give jurisdictional power to the court having jurisdiction over the minor to be adopted 53 , and to make adoption depend upon the substantive rules of the minor's personal law 5 4 . Obviously, adoption may also be one of the measures to be contemplated by authorities under the Convention for the Protection of Minors, even though it should certainly be reserved for rare emergencies.

so France: arts. 334-334-8, 335—339 Code civile, as amended in 1972; Italy: arts. 250— 268 Codice civile, as amended in 1975; Federal Germany: §§ 1600 (a) — (m) BGB, as amended in 1970; Switzerland: arts. 303—306 ZGB (Code civil suisse). 51 This has been done in Finland: § 20, Act of December 5, 1929. 52 Federal Germany: art. 22 (1) EGBGB; Italy: art. 20 (2) disp. prel. Codice civile; France: Batiffol / Lagarde (note 18), no. 464: "Le point de depart conduit à la loi de l'adoptant unique, au foyer duquel l'adopté, en tout cas mineur, est destiné à vivre." In cases where an adoption is made by spouses, adoption should be governed by the law governing the effects of their marriage. A reform of German law in this direction is suggested by Kegel , (note 18, § 20 X 1 d). Under the English conflict rule, the adopting person must have his or her domicil in the country where the adoption order is to be granted; Re Valentine's Settlement (1965), 2 A l l E. R. 226 (C. Α.). Discussion by Cheshire / North (note 1), 455. As to the conflict rules in the States of the U. S., see Ehrenzweig (note 8), § 26, 5: "Adoption being entirely statutory, the court's local jurisdiction is determined in the first place by the statute of the adopting state. These statutes, as a rule, confer competency upon courts of the adopter's domicile or residence and require the child to be within the court's territory." 53 Federal Germany: The statute provides for jurisdiction by courts of the adoptwg person's country; § 43 b (1) — (2) FGG, as amended in 1976. But German courts may also permit adoption of German children by foreigners, § 43 b (3) FGG.

54 In some jurisdictions, the personal laws of both parties must permit adoption: art. 23 (1) Greek Civil Code; Belgian Court of Cassation, 3/3/1966, Clunet 1967, 123. In others, certain aspects of the adoptee's personal law must be considered, such as the validity of consent by his parents: Art. 22 (2) EGBGB. Such a rule is also advocated for French law; Batiffol ! Lagarde (note 18), no. 464.

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V. A l l this is leading from a molecular to an atomic approach. 1. I n the field of divorce, conflict rules should no longer start out from the domicil or nationality of a married couple represented, as a matter of principle, by the husband. They w i l l have to attach to the habitual residence of either spouse, thus giving full faith and credit, on an international level, to the rule of equality between the spouses. For the purpose of conflicts law, this rule of equality w i l l be interpreted as meaning equal opportunity to be heard, both as plaintiffs and defendants, by a proper court in the country of habitual residence, and in conformity w i t h the substantive rules of their own personal law, as determined by such court on the basis of equality 5 5 . 2. I n the field of legitimate parent-child relationships, conflict rules should cease to rely upon jurisdiction and/or substantive law of the legitimate father's home country, be it determined by domicil or nationality. They should start out from the country of the child's habitual residence, irrespective of whether it is living w i t h either parent or elsewhere. I n an emergency, courts and administrative bodies of any country where such child may be found i n need of protection should have power to award such protection under the laws of that country. Adequate consideration should be given to parental rights granted under the laws of habitual residence of such parents. But the child's welfare should be the overall criterion 5 6 . 55 The same idea appears in sec. 5 subs. 2 (b) of the Domicile and Matrimonial Proceedings Act, 1973, under which domestic jurisdiction will vest in the High Court or in a divorce county court if either spouse has been habitually resident in England or in Wales throughout one year. For French law, see the statement made by Mme Simon-Dépitre (note 47), 109—110: "En droit (français) interne, la femme est légalement domiciliée chez son mari. Si Γοη avait étendu cette règle au droit international privé, il y aurait toujours eu un domicile commun, celui du mari. Pour l'application de la règle de conflit, on a écarté cette présomption légale et recherché quel était le domicile de chacun des époux. La notion de domicile devenait ainsi une donnée de fait, comme l'a précisé la Cour de Cassation en parlant de domicile 'effectif'. Le domicile est, d'autre part, apprécié de façon concrète, il s'agit de "l'habitation commune" des époux, du lieu de leur résidence 'habituelle' . . . " It is true that the substantive rules on matrimonial domicil have been amended in the meantime; see note 33. But the statement shows that in this field the conflict rule has led the way. As to German law, see suggestions by Kegel (notes 18, 21). 56 The Convention on the Protection of Minors revived the discussion on merits and demerits of habitual residence in the field of parent-child relationships. See Jan Kropholler , Vom Staatsangehörigkeits- zum Aufenthaltsprinzip, JZ 1972, 16; Michael Wuppermann, Einige Gedanken zum Haager Minderjährigenschutzabkommen, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 1972, 247 (249); Peter Görgens, Die materiellrechtliche und kollisionsrechtliche Gleichberechtigung der Ehegatten auf dem Gebiet der persönlichen Ehewirkungen und der elterlichen Gewalt — Eine rechtsvergleichende Darstellung des französischen, italienischen, englischen und deutschen Redits, 1976, no. 276.

Domicil,

Nationality,

e Proper Law of the Person

269

3. This also applies, w i t h even greater emphasis, to illegitimacy. Conflict rules attempting to give such relationships the aspect of an incomplete family, w i t h the illegitimate mother in the place of the legitimate father, should be abandoned 57 . I n this field, the need for protection is even more obvious. Again, such protection should be given under the laws of the child's habitual residence , w i t h due regard to the rights, i f any, vesting in both parents, under their respective personal laws, as determined by the courts and administrative agencies in the country of habitual residence. I n an emergency, courts and agencies in the country where it arises should again have discretionary power to take provisional action 5 8 . 4. Alimony and maintenance shall depend upon the creditor's or the debtor's personal law , as determined by the courts in the country of the creditor's habitual residence, the choice being left to the creditor 5 9 . 5. Adoption should be determined by the law of the child's , not the adoptive parent's, habitual residence. But courts and agencies of that country, or of any other country where an emergency may arise, should never grant adoption on an emergency basis. Rights vested in the parents under their respective personal laws w i l l be entitled here to careful consideration, especially under those legal systems where adoption puts an end to natural parent-child relationships 60 . The international conventions cited before w i l l , it is hoped, contribute to achieving these ends.

57

This is true for such traditional conflict provisions as art. 20 EGBGB and art. 20 (1) of the disposizioni preliminari del Codice civile, both of which follow, mutatis mutandis, the respective rules on legitimate parent-child relationships. 58

The need for such an approach is particularly obvious in Federal Germany. Under the Hague Convention on the Law applicable to Obligations to Support Minor Children , which was ratified by that country in 1961, habitual residence determines the minor's right to claim alimony; to this extent, the statutory conflict rule of art. 21 EGBGB, under which such alimony claims will be governed by the personal law of the mother , has ceased to be effective. But the statute still governs alimony claims of persons above 21, and of persons not having their habitual residence in one of the signatory States. Furthermore, there is no statutory conflict rule governing voluntary recognition or judicial enforcement of illegitimate kinship between father and child, both of which were introduced through the Reform Act of 1969/70. See Ferid (note 21), nos. 8—305 et seq. 59 See art. 311—18 of the Code civil, as amended in 1972: "L'action à fins de subsides est régie, au choix de l'enfant, soit par la loi de sa résidence habituelle, soit par la loi de la résidence habituelle du débiteur." 60 In France and Italy, this will follow from full adoption. France: art. 356 Code civil, as amended in 1966: "L'adoption confère à l'enfant une filiation qui se substitute à sa filiation d'origine; l'adopté cesse d'appartenir à sa famille par le sang, sous réserve des prohibitions au mariage visées aux articles 161 à 164". Italy: The same rule

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VI. Such an e v o l u t i o n w i l l adjust the conflict rules discussed t o the i n d i v i d u a l approach n o w preferred i n the fields o f international 1.

contracts

and

torts.

A p a r t f r o m a f e w isolated j u r i s d i c t i o n s , w o r l d - w i d e agreement seems

t o h a v e been reached t h a t i n t e r n a t i o n a l contracts shall i n the first place be g o v e r n e d b y the l a w chosen b y the p a r t i e s 6 1 . W h e r e such express o r i m p l i e d choice c a n n o t be discovered, the g o v e r n i n g l a w w i l l generally be f o u n d t h r o u g h careful i n v e s t i g a t i o n o f the circumstances 6 2 . S t a t u t o r y a n d o t h e r rules h a v e been made t o determine the l a w i n the absence o f a n y choice b y the parties o r other s u f f i c i e n t l y conclusive f a c t s 6 3 . T h u s each c o n t r a c t w i l l e v e n t u a l l y be governed b y its proper 2.

law u.

A g a i n , w o r l d - w i d e agreement seems t o exist o n the basic p r i n c i p l e t h a t

a t o r t s h o u l d be j u d g e d b y the courts, a n d d e t e r m i n e d b y the laws, o f the place where it has been committed

65

.

M a n y c o n t r o v e r s i a l issues h a v e r e m a i n e d .

T h e r e is disagreement as t o w h a t „ p l a c e where the t o r t was c o m m i t t e d " s h o u l d

appears, subject to the same limitation, in art. 314/26 Codice civile, as introduced in 1967. Federal Germany: § 1755 BGB, as amended in 1976. The same trend appears, in the Model Adoption Act and the Model Termination Act, both of them published by the U. S. Government in 1961; see sec. 16 (b) MAdA: "Upon entry of the decree of adoption, the relationship of parent and child between the adopted person and the persons who were his parents just prior to the decree of adoption shall be completely severed . . . " ei English law: Vita Food Products, Inc., v. Unus Shipping Co., Ltd., (1939) A. C. 277 (P. C.); France: Court of Cassation, December 5, 1910, Sirey 1911.1.129; Federal Germany: Bundesgerichtshof, November 29, 1961, JZ 1963, 167, note Lüderitz; Italy: art. 25 (1) (2) disp. prel. Codice civile. The rule is not accepted in Latin American States: art. 9, Introductory Law to the Brazilian Civil Code, of 1942; arts. 1205 et seq. of the Civil Code of Argentina, of 1869. 62 Surveys by Batiffol/ Lagarde (note 18), nos. 579 et suiv.; Ferid (note 21), nos. 6—27 et seq.; Dicey / Morris (note 3), Ch. 27 Rule 127 sub-rules 2 and 3. Careful analysis of German court decisions in the field of international sales by Karl F. Kreuzer , Das internationale Privatrecht des Warenkaufs in der deutschen Rechtsprechung, 1964. 63

This is true in particular for the Czechoslovak and Polish Acts on Private International Law, of 1964 and 1965 respectively. Attempts on an international scale have been made in the Hague Convention on the Law applicable to International Sales of Goods, of 1955, in force between its signatories since 1964, under which the seller's law will generally determine the issue in the absence of agreement, and in the Standard Terms and Conditions agreed upon between the Socialist countries, of 1968, where the same rule obtains (§ 110 Comecon Terms). 64 Ole Lando, The Proper Law of the Contract, Scandinavian Studies in Law, 1964, 107—201. 65 Dicey I Morris (note 3), Rule 157, comment by Otto Kahn-Freund , 909 et seq.; Graveson (note 3), Chapter 17, p. 501 et seq. In France the principle is derived from art. 3 al. 1er Code civil, according to which "les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire". I t also applies to torts committed abroad, regardless of nationality or domicil of the parties; Cass. civ. 25/5/1948, Dalloz 1948, 357 (arrêt Lautour).

Domicil,

Nationality,

271

the Proper Law of the Person

mean, a n d i n some j u r i s d i c t i o n s the l a w a p p l i e d t o torts c o m m i t t e d b y n a t i o nals o f a g i v e n c o u n t r y against o t h e r n a t i o n a l s o f t h a t c o u n t r y w i l l be the l a w o f t h a t c o u n t r y , irrespective o f w h e r e the t o r t was c o m m i t t e d 6 6 . W h i l e such discrepancies m a y sometimes be f o u n d embarrassing, t h e y are i n d i c a t i v e o f a t e n d e n c y p a r a l l e l t o w h a t w e just n o t i c e d i n the field o f contracts: t o find

a proper

law

of the individual

tort ,

fitting

such diversified categories as

s k i - i n g accidents, collisions b e t w e e n ships, d e f a m a t o r y

letters

and

unfair

competition67.

VII. T h e a t t e m p t m a d e t o show some emerging conflict rules o n the status o f m a r r i e d w o m e n , a n d o f m i n o r d i i l d r e n , m a y therefore be called an a t t e m p t t o define a proper

law of the

person.

Such p r o p e r l a w o f the person, based u p o n h a b i t u a l residence, w o u l d give t h e i r f u l l w e i g h t t o such p r i n c i p l e s as e q u a l i t y between spouses, a n d effective p r o t e c t i o n o f the y o u n g a n d helpless. B u t i t w o u l d also fit p r i v a t e i n t e r n a t i o n a l l a w i n t o the ever b r o a d e n i n g p a t t e r n o f rules t h r o u g h w h i c h m o d e r n governments

In Federal Germany, the rule appears, if rather dimly, in art. 12 EGBGB. Discussion of problems by Kegel (note 18), § 18 IV. Italy: art. 25 (2) disp. prel. C. c. Greece: art. 26 Astikos Kodix. Austria : The Austrian Supreme Court (OGH) held Italian law applicable to a tort action filed against a motor bicycle rider by his companion, both being Austrians, for damage suffered in an accident on Italian territory; O G H April 1, 1960, Juristische Blätter (JBl.) 1960, 553, note by Schwimann. This is the same rule as in France. The lex delicti commissi also appears in OGH, March 18, 1965, JBl. 1965, 517, and April 9, 1970, JBl. 1971, 93. M English law: Chaplin v. Boys, (1969) A l l E. R. 1085; (1969) 3 W. L. R. 322. New York: Babcock v. Jackson, 12 N . Y. 2d 473, 191 N . E. 2d 279 (1963), where a tort action by one New York resident against another, which had arisen from an accident in Ontario, was decided upon in accordance with New York law and in disregard of the Ontario »guest statute" exonerating owners or drivers from liability to gratuitous passengers. The case was distinguished two years later by the same court in Dym v. Gordon, 16 Ν . Y. 2d 120, 209 N. E. 2d 792 (1965). Ample discussion of both cases in: David F. Cavers , The Choice of Law Process, 1965/66, 59 et seq., 293 et seq. Federal Germany: § 1 of an Ordinance issued by the "Council of Ministers for the Defence of the Reich", on December 7, 1942, provided for application of German law to all cases where German nationals were wronged by other German nationals outside the territory of the Reich, i. e. in any of the territories then occupied by German armed forces, through any conduct other than breach of contract. The validity of the Ordinance remained doubtful after the war until the Federal Supreme Court expressly applied it to proceedings for damages arising from a collision between two German ships in Antwerp harbour; Bundesgerichtshof, February 2, 1961, BGHZ 34, 222. 67 Morris , The Proper Law of a Tort, Harvard Law Review 1950/51, 881—895; Graveson (note 3), 617; Cheshire ! North (note 3), 264 et seq.

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are attempting to implement their social and economic programs. As a matter of principle, all legislation in the field of Public Law — such as criminal law, taxation, employment, social security, military and civil service, education and child welfare — is limited in scope, or at least in its effects, to the territorial border lines to which such legislative power extends 68 . The rules of comity or reciprocity under which private international law was permitted to grow, do not as yet apply to such fields where governmental power is demonstrated to the detriment or for the benefit of individuals 6 9 . As a general rule it is only through international agreement, express or implied, that an independent jurisdiction w i l l give effect to foreign rules considered public law under its own system 70 . N o w the border line between private and public law may vary widely and in a socialist jurisdiction it would not be recognized at all 7 1 . I n any event, recent developments in family law w i l l demonstrate that even within the traditional systems of Europe and America, the distinction between private and public law is becoming less and less visible. This is true in particular for parent-child relationships on the one hand, and child welfare legislation on the other 72 . Thus, i f emerging conflict rules are about to substitute habitual residence, or even temporary residence, for domicil or nationality, they are merely extending certain criteria which may be called firmly established in the fields of public l a w 7 3 . By the same token, the courts to which

68 Dicey / Morris (note 3), Rule 21 (1), comment by M. Mann, 160 et seq.; Cheshire / North (note 3), Chapter VI, p. 134 et seq.; Batiffol/ Lagarde (note 18), tome I, nos. 246 et suiv.; Kegel (note 18), § 23 I ; Ehrenzweig (note 8), § 48, 1 (b) (1), p. 170 et seq. 69

Graveson (note 3), Chapter 5, p. 166 et seq.; Cheshire / North (note 3), Chapter VI, p. 134 et seq. 70 Examples: Agreements on prosecution or extradition for certain crimes, agreements on the prevention of double taxation and on disclosure of information relating to tax evasion, agreements on social security benefits to migrant workers, agreements on military service to be done by emigrants and immigrants. A careful analysis of sovereignty and its limitations, if any, in the field of taxation is offered by Maxime Chretien , A la redierche du droit international fiscal commun, 1955. 71 It is true that such terms as „civil law" or „private international law" still appear in the legal terminology of Socialist jurisdictions, but without the connotation of individual autonomy connected with them under "bourgeois" systems. Family law, which has been codified in specific statutes, does not belong to civil law. See Valentin Petev , Sozialistisches Zivilrecht, 1975, 17 et seq.; Wehser (note 22). 72 This is evidenced in particular by the conflict between Dutch family law and Swedish child welfare law in the affaire Boll decided upon by the International Court of Justice (see note 47). 73 This is particularly obvious in the fields of taxation and exchange control, where the decisive distinction will be between "residents" (Inländer) and "non-residents" (Ausländer), irrespective of nationality or domicil. It is equally true for social security legislation, the effects of which depend upon employment with business units having their de facto seats within the jurisdiction.

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such emerging conflict rules are giving jurisdiction w i l l belong to the same jurisdiction as the courts, tribunals, commissions and agencies taking care of public law issues. The result would be a concentration of jurisdiction and substantive law , private and public. The estranged wife living and employed in a country other than that where the husband is living, the child living in need of help, care and support, in a country other than that of a parent, should find in one and the same country the judicial and administrative protection that they need as against husbands, parents, guardians, employers, and governmental agencies74. This switch from classical concepts to what was called proper law of the person may well bring about some disadvantages of its own. One of them may be forum shopping , the calculated search for the easiest and most profitable jurisdiction 7 5 . But then this abuse has happened before, and a connection, such as it is suggested, between the place of de facto abode and the vested interests of a person in the most different walks of life should help to avoid rather than to stimulate i t 7 6 . Another objection may be that, as a practical matter, habitual residence would merely add one more to the bewildering jungle of connecting factors already found among conflict rules 77 . The answer may be that, while harmonisation and unification must be left to legislative and judicial insight, recent developments on the national and international levels are encouraging 78 . I n the absence of world-wide international agreements, legislators should be unafraid of granting benefits under their national conflict rules on more than one ground. A shining example w i l l be found in a recent amendment to the French C i v i l Code (loi du 3 janvier 1972), under which legitimacy is offered by way of four connecting factors: the personal law of the child or either parent, or the law governing the effects of marriage (art. 311—16 Code civil) 7 9 . 74

A comparative survey of rules granting or denying equal rights to men and women in various fields of private, professional and public life is presented by Ruth Nielsen!Jytte Thorbek, Ligestillingslovgivning, 1976; jurisdictions covered are the Nordic countries, the USSR and the two German States. 75 See the allusion to forum shopping by Lord Wilberforce in Boys v. Chaplin (1969) 2 A l l E. R. 1085, at 1116, and its critical appraisal by B. A. Wortley } Forum Shopping, in: Liber Amicorum, Festschrift für Ε. J. Cohn, 1975, 197 et seq. 76 See the cases listed and commented upon by Ehrenzweig (note 8), § 104 ("The Law of the Forum in the Courts"), p. 313 et seq. 77 Discussion of problems by Pâlsson (note 4), nos. 138 et seq. 78 See Resolution no. 72 (1) (9—10), adopted by the Committee of Ministers of the Council of Europe on January 18, 1972, where an attempt was made to define habitual residence on the ground of objective elements. Discussion by Pâlsson (note 4), nos. 142 et seq. 79 The conflict rules of arts. 311—14 through 311—18 are discussed by Marthe SimonDépitre! Jacques Foyer , Le nouveau droit international privé de la filiation (loi du 3 janvier 1972), 1974.

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The most serious objection w i l l be that, in the absence of international agreements binding the jurisdictions concerned in a given case, no protection generously offered by one jurisdiction w i l l be valid and enforceable in another. Recognition of foreign divorces or custody awards and enforcement of foreign alimony decrees remain a matter of sovereignty and may involve constitutional problems 80 . But all this is not new and might be prevented, as i t was until now, by express statutory verbiage or by judge-made rules, to the effect that recognition abroad is a prerequisite for domestic jurisdiction 8 1 . Such rules which compel the judge to make inquiries abroad and to foretell possible reactions by a foreign legal system, are not exactly what a conflict lawyer would wish for, but they may prevent unreasonable encroachment upon fields which another government, rightly or wrongly, regards as a matter of national self-respect. I t is submitted that decisions made by courts in the country of habitual residence, and subject to the law of that country, would lend themselves to recognition and enforcement much more easily than those merely based on domicil or nationality. Habitual residence is a rational term based on such objective facts as duration and continuity; to the extent that an intentional element is needed, it should also appear in the facts 82 . Habitual residence as a technical term would not be clouded, as domicil and nationality have always been, by such mythical and emotional associations as "home" and "fatherland" 8 3 . Still, domicil and nationality may very well retain much of their traditional weight as "real and substantial connections" to be considered by 80 Such problems may come up under the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment to the U. S. Constitution, or under Art. 103 (1) of the Basic Law of the Federal Republic of Germany, both of which entitle parties in court to proper notice and hearing. See Ehrenzweig (note 8), §§ 45 et seq. Within the United States, relief has been achieved in the field of alimony through the Uniform Reciprocal Enforcement of Support Act, which safeguards cooperation between the "initiating" and the "responding" State; see Ehrenzweig (note 8), § 82. But on the international level, such jurisdictional provisions as art. 14 Code civil, or § 23 (a) of the Federal German Code of Civil Procedure, under which any French national may sue a foreigner in a French court, and any person domiciled in Federal Germany may sue a defendant domiciled abroad for alimony in a German court, will hardly encourage recognition, much less enforcement, in a foreign country not bound by international agreement. 81 Federal Germany: Under § 606 (b) no. 1 ZPO, German divorce courts w i l l not assume jurisdiction over parties neither of whom is a German national, unless the habitual residence of either party is within the Federal Republic and the decree will be recognised by the country of whom the husband is a national, or unless the habitual residence of either party is within the territory and either party is stateless. 82 Pâlsson (note 4), nos. 138 et seq., 142 et seq. 83 Lord Cranworth, in Whicker v. Hume (1858), 7 H . L. Cas. 124, at 160: "By domicil, we mean home, the permanent home, and if you do not understand your permanent home I'm afraid that no illustrations drawn from foreign writers will very much help you to it."

Domicily

Nationality

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courts and administrative bodies before granting divorce, alimony, custody, or adoption decrees 84. The compromise achieved under the Convention on the Protection of Minors , between habitual residence as a basis for jurisdiction and protective measures and the minor's national law as the source of authority had over him, i f any, should be a useful formula for further harmonisation 85 . As far as divorce and adoption are concerned, harmonisation by international agreements is still less a reality than in the field covered by the Convention on the Protection of Minors 8*. Even w i t h i n the United States, the " F u l l Faith and Credit Clause" of the Federal Constitution did not do away w i t h the different interpretations of jurisdiction and domicil w i t h i n the several States, and much less did it prevent abuse87. But jurisdictional requirements based on habitual residence, without being a panacea, would help to put an end to mail-order and migratory divorces alike; and they would, on the other hand, permit recognition of foreign divorces involving persons technically domiciled in, or nationals of, the recognizing jurisdiction, i f only they are otherwise connected as a matter of fact w i t h the jurisdiction where the divorce was obtained. I t is encouraging that the United Kingdom was among the few countries ratifying the Convention on Recognition of Divorces , of 1970, thus giving up many of its traditional objections to foreign divorces involving persons domiciled in Britain 8 8 . I n the United States, the N e w Y o r k Court of Appeals decided to recognize Mexican divorces, thus discarding objections to the casual divorce practice in certain States of the Mexican Federation 89 . I n France, a major step forward was made when in 1953 the Court of Cassation upheld a divorce decree issued in Ecuador between a naturalised Frenchwoman and a naturalised Ecuadorian, both of Russian origin and resident in Ecuador 90 . 84 Indyka v. Indyka (1969) 1 A. C. 33; discussion by Cheshire I North (note 1), 360 et seq. See literature quoted in notes 46 and 56. 86 The EEC Convention on Jurisdiction and Enforcement of Decisions in Civil and Commercial Matters y of September 27, 1968, expressly refrained from including decisions involving status and capacity, matrimonial regimes, wills and succession (art. 1 (2) no. 1). 87 Williams v. North Carolina, 317 U. S. 287; 63 S. Ct. 207 (1943); 325 U. S. 226; 65 S. Ct. 1092 (1945): Recognition of Nevada decrees obtained by persons domiciled in other States will be imposed subject to distinction between contested and uncontested suits and to prosecution by such other States for bigamy. Sherrer v. Sherrer, 334 U.S. 343; 68 S. Ct. 1087 (1948); Johnson v. Muelberger, 340 U.S. 581; 71 S. Ct. 581 (1951): This principle w i l l also apply where the defendant appeared before the court without contesting the plaintiff's allegations of jurisdictional facts. See Ehrenzweig (note 8), §§ 47 et seq., 73 et seq. 88 Recognition of Divorces and Legal Separations Act, 1971. 89 For a particularly liberal attitude, see Rosenstiel v. Rosenstiel, Wood v. Wood, 16 N.Y. 2d 64, 254 N. Y. S. 2d 527, 209 N. E. 2d 709 (1965). 99 Cass. 17/4/1953, Rev. crit. d. i. p. 1953, 412; Clunet 1953, 860 (arrêt Rivière). In this case, the petition was filed by the divorced Frenchwoman's second husband, a Frenchman, who argued that the Ecuadorian decree, based as it was on mutual consent, was incompatible 85

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I n Federal Germany, recognition of foreign decisions is governed by statutory rules, the most important of which deny recognition i f the foreign court did not have jurisdiction in conformity w i t h German law (§ 328 (1) no. 1 ZPO), or i f recognition would be inconsistent w i t h German public policy (§ 328 (1) no. 4 ZPO). Since 1957/58, an amendment to the rules on divorce jurisdiction provides for recognition (a) i f the defendant is a foreign national, (b) i f the defendant is habitually resident in a foreign country, or i f the spouses had their last joint habitual residence in the Federal Republic, or (c) i f the defendant applies for recognition (§ 606 (a) ZPO). But a long line of court decisions made it clear that this amendment did not do away w i t h the overall principles, and that foreign jurisdiction w i l l be recognised only i f it is in keeping w i t h the German rules on domestic jurisdiction over foreigners 91 . I t should be noted that recognition of foreign divorces w i l l be granted or denied by the Minister of Justice of the Land in which one spouse is habitually resident, subject to review by the Court of Appeals 92 . I f both spouses are nationals of the foreign country where the decree was issued, recognition w i l l not be required 93 . I f both spouses are foreigners, and i f their national law recognises the decree, recognition w i l l be granted 94 . But i f one spouse is a German national, even recognition by the other spouse's national law w i l l not be followed by recognition in the Federal Republic i f the spouses did not have anything like habitual residence in the country where the decree was issued 95 . with French public policy, and that, as a consequence, the second marriage was null and void under French law. 91 Bayerisches Oberstes Landesgericht (BayObLG), January 21, 1975, NJW 1975, 1077, with abundant references to earlier decisions and to literature. Critical note by Geimer , NJW 1975, 1079, who argued that, as indicated by § 606 (a) ZPO, recognition proceedings are to serve the defendant's interests in the first place and should be handled less rigidly if the defendant is obviously not interested in protection against a foreign divorce. 92 Family Law Reform Act (Familienrechtsänderungsgesetz — FamRÄndG) of 1961, Art. 7 (Recognition of foreign decisions on matrimonial causes), § 1 (1) — (8). »3 Art. 7 (1) (3) FamRÄndG. 04 Oberlandesgericht (OLG) of Düsseldorf, February 28, 1975, NJW 1975, 1081. In this case, both parties were citizens of New York; their last joint habitual residence had been in New York. The wife, a German by birth and now living in Germany again, had been defendant to divorce proceedings in Mexico, and the application for recognition had been filed by her. Hence, all of the requirements under § 606 (a) ZPO had been met. The court made it clear, however, that the Mexican court had not properly assumed jurisdiction according to German law, and that recognition could be granted only because New York law recognised Mexican divorces; express reference was made to the Rosenstiel and Wood cases. 95 BayObLG (note 91). In this case, the parties had been domiciled and habitually resident in New York. The husband was a New York citizen, whereas the wife was German by birth and had retained her German nationality after marriage. For the purpose of divorce proceedings, the wife had registered in a Mexican city and petitioned the local court for a decree, the husband being represented by counsel. The decree having been issued, both spouses applied for its recognition in Germany. Recognition was denied by both the Bavarian Ministry of Justice and the Supreme Court. Approval by Geimer in his note (note 91).

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Nationality

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A l l this is obviously meant to prevent abuse, especially by German nationals seeking an easy divorce abroad. What it amounts to is that habitual residence as a requirement for domestic jurisdiction over foreigners (§§ 606, 606 (b) no. 1 ZPO) is imposed upon applicants for recognition of foreign decrees 96. After the coming into force of the Federal Divorce Reform Act, on July 1st, 1977, German nationals w i l l hardly find it necessary to seek a divorce abroad, but the above rules w i l l retain their importance to the extent that they apply to foreign nationals not subject — not even by way of renvoi — to German substantive law. The examples cited should indicate that legislators and courts are more and more inclined to adopt habitual residence , or even mere residence, in a foreign country as a jurisdictional ground for recognition and enforcement of decisions made in that country. But they also show that there is a tendency to require an additional connection w i t h the foreign country, such as nationality . I t is this combination which permits courts to take jurisdiction on the ground of the specific fact situation, and on the ground of statutory or other rules combining certain minimum requirements of public policy w i t h the greatest possible degree of flexibility. This should also apply to the conflict rule determining the law applicable to the case. I f it permits a court having jurisdiction to apply its own law to divorce, alimony, custody, or adoption proceedings, and i f the court is compelled to consider the laws of foreign jurisdictions directly involved by the habitual residence, domicil or nationality of other parties to the proceedings, the ultimate decision of such court w i l l hardly be open to challenge i n a foreign country on the ground of public policy. Such consideration of foreign rules certainly calls for openmindedness and for increasing exchange of information. This obviously is what the draftsmen of the Convention on the Protection of Minors had in mind. As a practical matter, such an approach w i l l not go beyond the demands made upon the judiciary even now. Actually, the habitual residence test should even reduce the application of foreign law in many situations, especially in those jurisdictions where the conflict rules on divorce, custody and adoption tend to point towards remote home countries of husbands, fathers and potential adopters. The habitual residence test w i l l thus help to alleviate the individual judge's burden and, by the same token, to focus jurisdiction and substantive law on the person in need of a remedy. This is what makes habitual residence determine the proper law of the person.

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In German judicial language, this is described as a reflected image (spiegelbildliche Anwendung) of the rules governing domestic jurisdiction over foreigners; see OLG Düsseldorf (note 94), 1082; BayObLG (note 91), 1078.

Tyrannei der Minderheit? Betrachtungen zur Verfassungsstruktur der Vereinten Nationen Christian Tomuschat Die Vereinten Nationen stellen keine internationale Herrschaftsordnung dar, die sich mit einem Staatswesen vergleichen ließe. Sie sind kein world government. Weder besitzt die Generalversammlung echte Legislativbefugnisse, noch steht eine internationale Polizeitruppe bereit, welche den verbindlichen Entscheidungen, wie sie vor allem vom Sicherheitsrat im Einzelfall getroffen werden können, zur Durchsetzung verhelfen würde. Schließlich ist auch der Internationale Gerichtshof weit davon entfernt, die Funktionen einer Weltstreitschlichtungsinstanz wahrzunehmen, sind die Staaten doch seiner Gerichtsbarkeit nur kraft ausdrücklicher Zustimmung unterworfen. So korrekt in juristischer Hinsicht diese knappe Charakterisierung an sich sein mag, so zweifelhaft muß sie doch angesichts bestimmter Gegebenheiten wiederum erscheinen. Die Vereinten Nationen bilden zusammen mit den Sonderorganisationen die einzige weltumspannende Verfassungsstruktur, in die fast alle heutigen Staaten eingebettet sind. Je mehr sie sich der Universalität nähern, um so stärker muß der in ihren Beschlußgremien gebildete Wille als der Wille der Staatengemeinschaft schlechthin empfunden werden. Zugleich haben sich auf der zu einem interdependenten System gewordenen Erde, die keine „ferne Türkei" mehr kennt, deutlich sichtbar seit einer Reihe von Jahren Sachzwänge herausgeschält, mit denen eine Auseinandersetzung nur noch in weltweitem Maßstab faktisch möglich oder politisch denkbar ist. Welche Stichworte man auch herausgreifen mag: Abrüstung, Weltraum, Umweltschutz, Meeresboden und Ozeane, Entwicklungshilfe, Weltwirtschaftsordnung, Rohstoffe — die Betrachtung lehrt in jedem Falle, daß es Gremien der Vereinten Nationen sind, welche die rechtliche Ordnung dieser Sachmaterien erarbeiten oder zumindest vorbereiten. Auch die internationalen Staatenkonferenzen, die bei der Ausarbeitung eines sachlich gewichtigen Vertragswerks gemeinhin den Schlußpunkt setzen, bilden heute einen festen Bestandteil des Systems der Vereinten Nationen, da ja die Einberufung solcher Konferenzen durchgängig von der Generalversammlung oder dem Wirtschafts- und Sozialrat übernommen worden ist. Teilweise sind Organe der Vereinten Nationen über die recht-

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der

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schöpferische Arbeit hinaus sogar mit permanenten Verwaltungsfunktionen betraut worden oder zeichnet sich eine solche Aufgabenzuweisung zumindest für die nähere Zukunft deutlich ab. Vor allem die Generalversammlung hat im Zuge dieser Entwicklung eine Ausweitung ihres Aufgabenspektrums erfahren. I n der Tat kommt der Sicherheitsrat wegen seines zwar wichtigen, aber sachlich eng eingegrenzten Kompetenzkreises für die Übernahme der beispielhaft genannten neuen Agenden kaum in Betracht. Auch dem Wirtschaftsund Sozialrat ist es nicht gelungen, sich als das neue Schlüsselorgan zu entfalten, als das er angesichts seiner Zuständigkeit prädestiniert zu sein schien. Wenn es zutrifft, daß zahlreiche der für die Zukunft des Zusammenlebens der Völker wichtigen Entscheidungen zunehmend in den Bannkreis der Generalversammlung gelangen, weil diese das einzige repräsentative Organ der Völkergemeinschaft mit sachlich fast unbeschränkter Zuständigkeit für internationale Angelegenheiten darstellt, so kann man sich nicht mehr bei dem Gedanken beruhigen, daß die Generalversammlung außerhalb des organisationsinternen Bereichs lediglich Empfehlungen auszusprechen in der Lage sei1. Zunächst erweist die empirische Erfahrung, daß die Mehrzahl der Ergebnisse, welche in den politischen Verfahren der Generalversammlung zustande kommen, sich nachträglich in der Sache kaum noch ändern läßt. Mag eine Resolution, in der ein Verhandlungskompromiß seinen Niederschlag gefunden hat, auch nicht aus sich heraus verbindlich sein, so stellt sie doch ipso facto für die weitere Tätigkeit der Organisation die Zielnorm dar, für deren Verwirklichung die jeweils interessierte Staatengruppe ihre vollen Kräfte einsetzt. Selbst Rechtsakte wie die Deklaration und das Aktionsprogramm über die Errichtung einer neuen Weltwirtschaftsordnung 2 sowie die Charta der w i r t schaftlichen Rechte und Pflichten der Staaten 3 , denen westliche Staaten weittragende Vorbehalte entgegengesetzt oder die sie rundweg abgelehnt haben, bilden heute die Grundlage einer Konferenzserie, die i m wesentlichen darauf ausgerichtet ist, die Forderungen der Dritten Welt in rechtlich verbindliche Form umzugießen. Die in der Ölkrise drastisch zutage getretene Interdependenz läßt keinem Staat die Möglichkeit, sich dem Verhandlungszwang zu entziehen und im Abseits eine Beobachterrolle einzunehmen oder gar auf eine

1 Zur neueren Diskussion über die Rechtswirkung von Resolutionen der Generalversammlung vgl. namentlich Jochen Ahr. Frowein, Der Beitrag der internationalen Organisationen zur Entwicklung des Völkerrechts, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht (ZaöRV) 1976, 147—167; Bruno Simma, Methodik und Bedeutung der Arbeit der Vereinten Nationen für die Fortentwicklung des Völkerrechts, in: Wilhelm A. Kewenig (Hrsg.), Die Vereinten Nationen im Wandel, 1975, 79—102 (92—102); Christian Tomuschat, Die Charta der wirtschaftlichen Rechte und Pflichten der Staaten, ZaöRV 1976, 444—491 (465—490). 2 Resolutionen der Generalversammlung (GV-Res.) 3201 und 3202 (S-VI) vom 1. 5.1974. 3 GV-Res. 3281 ( X X I X ) vom 12. 12. 1974.

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von dirigistischen Eingriffen unbeeinflußte Entwicklung der Dinge zu hoffen 4 . Illusorisch wäre es auch, auf einen Umschlag der Stimmenbalance zu hoffen, wie er seit dem Jahre 1960 zugunsten der Dritten Welt eingetreten ist. Die Verteilung von Mehrheits- und Minderheitsrolle w i r d sich auf absehbare Zeit hinaus nicht mehr ändern. Ein Vorgang wie die partielle Revision der Palästina-Beschlüsse von 194 7 5 , ein gegenwärtig noch nicht bis zum bitteren Ende durchgefochtener Prozeß, kann sich daher aller Voraussicht nach mit umgekehrten Vorzeichen zu Lasten der neuen Mehrheit nicht wiederholen. Schließlich sei auch noch die Legitimationswirkung der Resolutionen der Generalversammlung hervorgehoben, die von der Völkerrechtswissenschaft lange Zeit nicht gebührend beachtet worden ist. V o n Inis L. Claude erstmals klarsichtig beschrieben 6, äußert sie sich vor allem in der verständlichen Neigung der begünstigten Staaten, sich zur Rechtfertigung ihrer Handlungen kurzerhand auf die einschlägigen Stellungnahmen der Generalversammlung zu berufen, ohne noch im traditionellen Rechtsgebäude die Suche nach unanfechtbaren Rechtsgrundlagen aufzunehmen. I n der Tat kann gelegentlich solchem Vorgehen eine gewisse Plausibilität nicht abgesprochen werden, so vor allem, wenn eine einstimmig verabschiedete Resolution vorliegt. Anders verhält es sich, wenn bei der Beschlußfassung eine relevante Staatengruppe überstimmt worden ist. Aber auch für solche Fälle gilt rein tatsächlich, daß die Mehrheit mit den von ihr selbst durchgesetzten Rechtsakten operiert, als ob es sich bereits um geltendes Völkerrecht handele 7 . A u f diese Weise lösen Resolutionen der Generalversammlung zumindest normative Revisionsprozesse aus, denn die dem bis dato geltenden Recht zuwiderlaufende Praxis w i r d auf die Dauer unvermeidlich zu einer Änderung des Rechtszustandes führen. M i t einer gewissen Dringlichkeit stellt sich angesichts dieses nicht mehr zu übersehenden Hineinwachsens der Generalversammlung in eine neue Rolle die Frage, ob der Grundsatz „one State, one vote ff7 a, wie er in A r t . 18. Abs. 1 der 4 Bundesaußenminister Hans-Dietrich Genscher, Zur Seerechtskonferenz der Vereinten Nationen, Bulletin des Presse- und Informationsamts der Bundesregierung 1976, Nr. 80 vom 6. 7. 1976, 755—761 (760 f); Walter Gorenflos, Die V N in der internationalen Politik, Außenpolitik 1976, 179—189 (189). 5 Kernstück war die GV-Res. 181 (II) vom 29. 11. 1947, welche die Teilung des Landes vorsah. 6 Collective Legitimization as a Political Function of the Unired Nations, International Organization (IO) 1966, 367—379. 7 Als eines der instruktivsten Beispiele in diesem Zusammenhang kann die erstmals im Jahre 1970 getroffene (GV-Res. 2621 (XXV) vom 12. 10. 1972, § 2) und seitdem stets von neuem bekräftigte Feststellung gelten, daß der koloniale Befreiungskampf „mit allen Mitteln" — und daher auch in bewaffneter Form — geführt werden dürfe; vgl. zuletzt die GV-Res. 3481 ( X X X ) vom 11.12.1975, § 6. 7a Dazu — im wesentlichen referierend — Jan Kolasa, „One State — One Vote" Rule in International Universal Organizations, Polish Yearbook of International Law 1974, 215—243.

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Charta seinen Niederschlag gefunden hat, noch als sachgerecht angesehen werden kann 7 b . Heute w i r d die Generalversammlung von den Staaten.der Dritten Welt beherrscht 8. Ein Gleiches gilt für die weltweiten internationalen Konferenzen. Ohne weiteres ist es den dominierenden Staatengruppen möglich, eine Zweidrittelmehrheit aufzubieten und damit auch wichtige Fragen in dem von ihnen gewünschten Sinne zu entscheiden. Selbst zusammengenommen vermögen die westlichen Industriestaaten (Western European and other States Group, W E O G ) und die „sozialistischen" Staaten (ihr Kern ist die Eastern European States Group, EEG) sich gegen eine Einheitsfront der Dritten Welt nur noch außerhalb des institutionellen Rahmens der Generalversammlung zu behaupten. Unter verfassungspolitischen Aspekten ist diese Unausgewogenheit ein unglücklicher Zustand 0 . Die Kunst der Verfassunggebung hat im nationalen wie im internationalen Bereich stets darin bestanden, die vorhandenen politischen Kräfte so in die institutionelle Struktur einzupassen, daß ein gewisses Machtgleichgewicht entsteht und damit den über alle eingebauten Hemmungselemente hinweg zustandegekommenen Emanationen des Systems das für die Effektivität notwendige politische Gewicht zukommt. Allerdings steuert man hier einem unübersehbaren Dilemma entgegen. Wer sich etwa bemüht, das Stimmenverhältnis in der Generalversammlung durch die Einführung eines gewogenen Votums „gerechter" auszugestalten 10 , leistet damit der Tendenz Vorschub, daß die Generalversammlung als „demokratisch" legitimierte In7b Zweifel werden geäußert von Michael Hardy , Decision Making at the Law of the Sea Conference, Revue beige de droit international 1975, 442—472 (443). 8 Dazu pointiert Konrad Seitz, Die Dominanz der Dritten Welt in den Vereinten Nationen, Europaarchiv (EA) 1973, 403—412; ferner Gorenflos (Anm. 4), 185 f. 9 Ein ganzes Arsenal möglicher Abhilfemaßnahmen ist im US-Außenministerium schon vor über zehn Jahren erwogen worden: Secretary of State Dean Rusk , The First Twenty-Five Years of the United Nations — From San Francisco to the 1970's, Department of State Bulletin 1964 I, 112—119 (117 f); Richard N. Gardner , United Nations Procedures and Power Realities: The International Apportionment Problem, Proceedings of the American Society of International Law 1965, 232—245 (237—244). Zuvor war das Problem lediglich unter dem Aspekt der Stimmenwägung angegangen worden, vgl. etwa Francis O. Wilcox/Carl M. Marcy, Proposals for Changes in the United Nations, 1955, 344—373, sowie nachfolgend Anm. 10. 10

Einen Uberblick über die bisher gemachten Vorschläge geben Hanna Newcomhe!James Wert / Alan Newcomhe, Comparison of Weighted Voting Formulas for the United Nations, World Politics 1970/71, 452 ff. Politisch hatte keine der Reformkonzeptionen je eine Chance. Ein offizieller Anstoß war namentlich von den USA ausgegangen, vgl. die Rede von Secretary of State John Foster Dulles , United Nations Charter Review, Department of State Bulletin 1954 I, 170—173 (172), vor dem zuständigen Senatsausschuß am 18.1. 1954. Generalsekretär Dag Hammarskjöld wies die Kritik am geltenden Rechtszustand bereits im Jahre 1957 nachdrücklich zurück, Introduction to the Annual Report, General Assembly Official Records (GAOR), Twelfth Session (XII), Supplement (Suppl.) 1 A, 3 f; ebenso Generalsekretär U Thant y Introduction to the Annual Report, GAOR (XVII), Suppl. 1 A, 5. In der der heutigen Reform-

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stanz zu einem Weltgesetzgebungsforum erstarkt, dessen Mehrheitsentscheidungen in Abweichung vom klassischen Souveränitätsprinzip generell die Rechtsverbindlichkeit für sich in Anspruch nehmen. Wer sich andererseits mit der Beibehaltung der gegenwärtigen Stimmenverteilung abfindet, muß in K a u f nehmen, daß die Generalversammlung auf unabsehbare Zeit hinaus ihre Führungsrolle in der Weltpolitik vor allem im Interesse der Länder der Dritten Welt ausüben wird. Für diejenigen Staaten, die heute in eine Minderheitsposition geraten sind, w i r d dieser sichere Nachteil nur teilweise wettgemacht durch die Erwägung, daß Abstimmungen, deren Ergebnis von vornherein feststeht, ihren Sinn verlieren und dazu führen können, daß die politische Auseinandersetzung auf anderen Wegen als in den formalisierten Verfahren der Generalversammlung ausgetragen wird. Die nachfolgenden Überlegungen wollen nicht den utopischen Versuch unternehmen, vom grünen Tisch aus die Struktur einer „besseren" Weltorganisation zu entwerfen. Vielmehr sind sie in erster Linie als eine Bestandsaufnahme der Rechtsgarantien gedacht, die einzelnen Staaten oder Minderheitsgruppen von Staaten zur Wahrnehmung ihrer Rechte und Interessen innerhalb des Verfassungssystems der Vereinten Nationen zur Verfügung stehen. Besonderes Augenmerk w i r d dabei den nach A r t . 22 errichteten Unterorganen der Generalversammlung gewidmet. Es t r i f f t zwar zu, daß gegenwärtig die Reform der Charta auf der Tagesordnung eines durch die Resolution der Generalversammlung 3349 ( X X I X ) vom 17. 12. 1974 eingesetzten Sonderausschusses11 steht. Die bisherigen Reaktionen der Staaten haben indes erkennen lassen, daß die Widerstände erheblich sind 12 . Vor allem die Staaten des Ostblocks stellen die Charta als ein Regelwerk hin, das es um jeden Preis in seiner Integrität zu erhalten gelte. M i t einem Erfolg der Reformbestrebungen kann daher für die nächste Zukunft kaum gerechnet werden.

diskussion spielt die Stimmenwägung keinerlei Rolle mehr. Der Präsident der X X V I I I . Generalversammlung, der Ecuadorianer Leopoldo Benites, hat dem Gedanken in seiner Eröffungsansprache am 18.9.1973 nochmals eine ausdrückliche Absage erteilt, United Nations Monthly Chronicle (UNMC) 1973, Heft 9, 20. Audi im amerikanischen Schrifttum ist man durchgängig von den früher verfochtenen Reformvorstellungen abgerückt, wie sich namentlich aus den drei zum 25jährigen Jubiläum der Vereinten Nationen vorgelegten Denkvorschriften ergibt vgl. Chadwick F. Alger, The United States in the United Nations, Ι Ο 1973, 1—23 (9). Vgl. aber Louis B. Sohn, Due Process in the United Nations, American Journal of International Law (AJIL) 1975, 620—622 (622). " Erweitert durch GV-Res. 3499 ( X X X ) vom 15. 12.1975. Es besteht eine „fundamentale Meinungsverschiedenheit" über die Notwendigkeit einer Chartarevision, vgl. den Bericht des Ausschusses, GAOR ( X X X ) , Suppl. 33, 3 Nr. 9, wiedergegeben auch in U N M C 1975, Heft 8, 21. Die Frühjahrstagung 1976 soll allerdings zu einem — nicht näher spezifizierten — „Fortschritt" geführt haben, vgl. U N M C 1976, Heft 4, 45. 12

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Gerade bei politischen Entscheidungsinstanzen kommt es für die Betroffenen darauf an, daß sie in der Lage sind, ihren Interessenstandpunkt bereits im Verfahrensgang selbst geltend zu machen. Nachträgliche Korrekturverfahren bieten im allgemeinen nur unbefriedigende Abhilfemöglichkeiten. 1. Minderheitenschutz läßt sich zunächst in der Weise verwirklichen, daß eine zahlenmäßig schwache Staatengruppe bei der Zusammensetzung eines Beschlußgremiums und bei der Zuteilung sonstiger Einwirkungsbefugnisse nicht übergangen, sondern daß sie im Gegenteil angemessen und möglicherweise sogar überproportional berücksichtigt wird. Während in der Generalversammlung selbst, d. h. im Plenum und in den Hauptausschüssen, jeder M i t gliedstaat Sitz und Stimme hat und somit die Zusammensetzung von Rechts wegen unverrückbar feststeht (Art. 18 Abs. 1), müssen die Sitze im Sicherheitsrat und Wirtschafts- und Sozialrat sowie in den nach A r t . 22 geschaffenen Unterorganen der Generalversammlung mit beschränkter Mitgliedschaft nach selektiven Kriterien vergeben werden. Ein Gleiches gilt für die Ämter der Generalversammlung sowie die Richterposten am Internationalen Gerichtshof, um nur die wichtigsten der auf die Person gestellten Funktionen innerhalb des Systems der Vereinten Nationen zu nennen. Maßstabbildend hat für die gesamte Verteilungsproblematik die Formulierung des A r t . 23 Abs. 1 S. 3 gewirkt, wonach bei der Wahl zum Sicherheitsrat neben dem Beitrag eines Mitgliedes zur Wahrung des Weltfriedens, zur internationalen Sicherheit und insgesamt zur Wahrung der Organisationsziele „eine angemessene geographische Verteilung der Sitze" zu berücksichtigen ist. Obwohl für den W i r t schafts- und Sozialrat und für die Ämter der Generalversammlung eine ausdrückliche analoge Regelung fehlt, hat die Generalversammlung als das Wahlgremium doch von Anfang an in ständiger Praxis darauf geachtet, daß keine der Weltregionen unberücksichtigt bleibt 1 3 . Durch die Resolutionen der Generalversammlung 1192 ( X I I ) vom 12. 9. 1957 sowie 1990 und 1991 ( X V I I I ) vom 17.12.1963 wurde diese Praxis rechtsförmlich verfestigt. I n den Anfangsjahren der Vereinten Nationen hätte es die westlich orientierte Staatenmehrheit durchaus in der H a n d gehabt, Angehörige des Ostblocks von allen wichtigen Leitfunktionen der Generalversammlung fernzuhalten. Das ist nicht geschehen, i m Gegenteil zeigt die statistische Auswertung, daß Polen und die Tschechoslowakei sogar an der Spitze gelegen haben, was die Zahl der auf ihre Kandidaten entfallenen Amtsposten angeht 14 . Allerdings ist es den Staaten der EEG erstmals im Jahre 1967 bei der X X I I . Jahrestagung gelungen, den !3 Norman ]. Padelford, Elections in the U N General Assembly, 1959, 6, 34, 57, 60, 68; M. Margaret Ball, Bloc Voting in the General Assembly, Ι Ο 1951, 3—31 (7). 14 Padelford (Anm. 13), 6, 36.

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Präsidenten der Generalversammlung zu stellen (Corneliu Manescu, Rumänien) 15 . Die Fairness, die aus dieser Praxis spricht, hat ihre Quellen nicht allein in einem selbstlosen Gerechtigkeitsdenken, sondern gründet sich in erster Linie auf die Einsicht, daß eine Staatengruppe, die bei der Zuteilung von Lenkungsbefugnissen systematisch übergangen würde, nur eine Konsequenz ziehen könnte, nämlich die Organisation zu verlassen oder in sonstiger Weise einen Konfrontationskurs zu steuern. Von besonderer Bedeutung für die vorliegende Untersuchung sind die Ausschüsse der Generalversammlung mit beschränkter Mitgliedschaft. Alle bisherige Erfahrung lehrt, daß das Plenum in der Regel die Vorlagen ratifiziert, die in den Ausschüssen erarbeitet worden sind 18 . I n der Tat ist die Generalversammlung selbst in erster Linie als „Redeparlament" zu begreifen. Die Schwerfälligkeit ihres Verfahrensganges, die ein Ergebnis der Zusammensetzung aus 144 nationalen Delegationen ist, hindert sie daran, gründliche eigene Sacharbeit zu leisten. Durch eine gesteigerte Einflußnahme auf die Vorstadien des politischen Entscheidungsprozesses könnte also eine Minderheit in gewisser Weise ihre Unterlegenheit in den Hauptausschüssen und i m Plenum ausgleichen. Prinzipiell hat sich freilich auch für die Ausschüsse der Generalversammlung mit beschränkter Mitgliedschaft der Regionalschlüssel durchgesetzt 17 . Selbst wo dieser Schlüssel ohne jede weitere Qualifikation kraft ausdrücklicher Bestimmung oder stillschweigenden Einverständnisses praktiziert wird, führt er durchweg zu einer Überrepräsentation der W E O G und der EEG, wenn man die Zahlenrelationen des Plenums als Parameter zugrunde legt. U m so spürbarer w i r d dieses Übergewicht, je kleiner der in Rede stehende Ausschuß ist. Angesichts der Mitgliederzahl von 144 muß zwangsläufig die EEG mit ihren zehn Staaten immer dann unverhältnismäßig stark beteiligt sein, wenn ein Ausschuß weniger als 14 oder 15 Mitglieder umfaßt, was etwa für den Beglaubigungsausschuß (neun Staaten) 18 zutrifft. Aber auch Ausschüsse, die sich durchaus als verkleinertes Abbild der Generalversammlung 15 Während der X X V I I . Jahrestagung im Jahre 1972 stellte die EEG mit dem Polen Stanislaw Trepczynskt den zweiten Präsidenten der Generalversammlung. 16 So etwa für den menschenrechtlichen Bereich Beate Lindemann, Die Organisationsstruktur der Vereinten Nationen und die Mitarbeit der Bundesrepublik Deutschland, in: Ulrich Scheunerl Beate Lindemann (Hrsg.), Die Vereinten Nationen und die Mitarbeit der Bundesrepublik Deutschland, 1973, 217—288 (219 f); ferner David A. Kay, The New Nations in the United Nations, 1960—1967, 1970, 29—33. Bekannt ist insbesondere auch die starke politische Stellung des Dekolonisierungs-Ausschusses („24er-Ausschuß"). 17 Wenig ergiebig leider die Untersuchung von Christian Boe Kielland y The Role of Limited Membership Committees in the United Nations General Assembly, 1972. 18 Mitglieder während der X X X . Jahrestagung im Jahre 1975: Belgien, China, Costa Rica, Libyen. Mali, Mongolei, Sowjetunion, USA, Venezuela.

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errichten ließen, werden in der Praxis regelmäßig so zusammengesetzt, daß die W E O G (23 Staaten mit Frankreich, Großbritannien und USA) ungefähr die gleiche Stimmenzahl wie die asiatische Staatengruppe (30 Staaten mit China) und mehr als die lateinamerikanische Gruppe (27 Staaten) erhält. Als repräsentatives Beispiel sei etwa der bereits erwähnte Sonderausschuß für die Charta der Vereinten Nationen genannt, von dessen 47 Sitzen elf der W E O G , sechs der EEG, elf der afrikanischen, zehn der asiatischen und neun der lateinamerikanischen Gruppe zugefallen sind. I m großen ganzen läßt man sich offenbar von den Zahlenrelationen leiten, wie sie in der Resolution der Generalversammlung 2847 ( X X V I ) vom 20. 12. 1971 über die Zusammensetzung des Wirtschafts- und Sozialrates fixiert sind 10 . Insgesamt ändern freilich diese Verschiebungen nichts an der klaren Überlegenheit der Dritten Welt. Grundsätzliche politische Divergenzen oder funktionelle Bedürfnisse einzelner Ausschüsse können dazu führen, daß die Zusammensetzung eines Ausschusses sich qualitativ von dem Muster der Generalversammlung abhebt. A n erster Stelle seien in diesem Zusammenhang diejenigen Ausschüsse genannt, in denen die Dritte Welt zusammen mit den sozialistischen Staaten Osteuropas gleichsam unter sich ist oder die jedenfalls nur eine marginale Unterstützung durch die Staaten der W E O G erfahren. So sind Mitglieder des zur Durchführung der Dekolonisierungs-Deklaration 1514 ( X V ) vom 14. 12. 1960 eingesetzten Dekolonisierungs-Ausschusses („24er-Ausschuß") heute nur noch Australien und Norwegen (letzteres als Repräsentant der skandinavischen Staatengruppe), nachdem die USA und Großbritannien fast gleichzeitig mit Italien zu Beginn des Jahres 1971 ihre Mitarbeit eingestellt hatten 20 . Auch aus den anderen gegen Südafrika gerichteten Ausschüssen hat sich die westliche Staatengruppe im wesentlichen ferngehalten. Die Resolution der Generalversammlung 1761 ( X V I I ) vom 6.11.1962, durch die der heutige Sonderausschuß gegen Apartheid ins Leben gerufen wurde, verzichtete bewußt darauf, die Zahl der Mitglieder festzulegen und irgendeinen Schlüssel für die Sitzverteilung zu normieren, da man sich ganz augenscheinlich von Anfang an der Schwierigkeit bewußt war, die Mitarbeit des Westens zu gewinnen. Tatsächlich fand sich kein Staat der W E O G bereit, in dem Ausschuß mitzuwirken, als im Jahre 1970 die Mitgliedschaft um sieben Staaten ausgeweitet wurde. Einen neuen Auftrag, zusätzliche Mitglieder nach dem Grundsatz der „angemessenen geographischen Verteilung der Sitze" zu bestellen, erhielt der Präsident der Generalversammlung durch die Resolution 3324 D ( X X I X ) vom 19 Afrikanische Gruppe: 14 Sitze, WEOG: 13 Sitze, asiatische Gruppe: 11 Sitze, lateinamerikanische Gruppe: 10 Sitze, EEG: 6 Sitze. 20 Uber die Hintergründe für diesen Schritt vgl. Michel Virally, L'Organisation mondiale, 1972, 243—246.

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16.12.1974 (§ 12). Aber auch dieser Versuch blieb bisher vergeblich 21 . Eine gewisse Parallele bietet ferner der auf Grund der Resolution der Generalversammlung 2248 (S—V) vom 19. 5.1967 geschaffene Rat für Namibia, unter dessen Mitgliedern sich bis zum Jahre 1974 als einziger westlicher Staat die Türkei befand; erst dann traten bei einer Erweiterung des Gremiums von 18 auf 25 Mitglieder von der W E O G noch Australien und Finnland hinzu 2 2 . Noch weniger hat sich der Westen auf eine Beteiligung an den gegen Israel gerichteten Ausschüssen eingelassen. Der im Jahre 1969 geschaffene Sonderausschuß zur Untersuchung menschenrechtsbeeinträchtigender Praktiken in den von Israel besetzten Gebieten 23 besteht aus den drei Staaten Sri Lanka, Senegal und Jugoslawien, und die Mitgliedschaft in dem durch die Resolution der Generalversammlung 3376 ( X X X ) vom 10.11.1975 ins Leben gerufenen Ausschuß „ f ü r die unveräußerlichen Rechte des palästinensischen Volkes" hat von der W E O G lediglich Malta akzeptiert 24 , das dort ohnehin eine Randstellung einnimmt und politisch häufig mit der afro-asiatischen Staatengruppe koaliert. Die Motive der in diesen Fällen vom Westen geübten Verweigerungshaltung liegen klar auf der Hand. M i t w i r k u n g in einem Ausschuß heißt gleichzeitig Legitimierung von dessen Tätigkeit. Wer Existenz und Tätigkeit eines Ausschusses für illegal hält oder sie doch zumindest aus politischen Gründen prinzipiell ablehnt, kann seine Opposition nur durch sein Fernbleiben kundtun, falls er nicht die greifbare Möglichkeit sieht, durch seine Mitarbeit eine grundlegende Kurskorrektur zu erreichen. Bei einer anderen Gruppe von Ausschüssen nähert sich die Zusammensetzung in einer gewissen Weise den realen Machtverhältnissen an. I n der Tat kann man es nur als folgerichtig bezeichnen, wenn versucht wird, in einem Ausschuß vor allem diejenigen Staaten oder Staatengruppen zusammenzubringen, die effektiv zu einer Beherrschung des zu ordnenden Sachbereichs in der Lage sind 25 . Als Prototyp eines solchen Gremiums sei zunächst der i m Jahre 1959 errichtete Weltraumausschuß 26 genannt, von dessen ursprünglich 24 Mitgliedern neun durch die W E O G gestellt wurden (darunter die beiden neutralen 21

Lediglich die DDR und Indonesien wurden als neue Mitglieder gewonnen. Report of the Secretary General on the Work of the Organization, 16 June 1974—15 June 1975, GAOR ( X X X ) , Suppl. 1, 43. 2 3 Rechtsgrundlage ist die GV-Res. 2443 ( X X I I I ) vom 19.12.1968. 2 * U N M C 1976, Heft 3, 20. 25 Catherine Senf Manno, Problems and Trends in the Composition of Nonplenary U N Organs, I O 1965, 37—55 (51), bezeichnet solche Arten von Ausschüssen recht plastisch als „selectively loanted"; Gardner (Anm. 9), 241 f, spricht von „selective representation". 2 » GV-Res. 1472 (XIV) vom 12.12.1959. 22

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Staaten Österreich und Schweden) und sieben durch die EEG, während die afrikanische Staatengruppe sich mit einem Mitglied begnügen mußte (Vereinigte Arabische Republik) und vier Sitze auf die asiatische sowie drei auf die lateinamerikanische Staatengruppe entfielen. Schon nach zwei Jahren änderte sich indes die Zusammensetzung. A u f Grund der Resolution der Generalversammlung 1721 Ε ( X V I ) vom 20.12.1961 wurden der Tschad, die Mongolei, Marokko und Sierra Leone zu neuen Mitgliedern des Ausschusses berufen. Ersichtlich trug dieser Beschluß der neuen Lage Rechnung, die im Jahre 1960 durch die Neuaufnahme von nicht weniger als 16 schwarzafrikanischen Staaten entstanden war. I m Jahre 1973 erfolgte durch die Resolution der Generalversammlung 3182 ( X X V I I I ) vom 18.12.1973 eine abermalige Ausweitung um neun weitere Mitglieder, unter denen sich nur ein Staat der W E O G (Bundesrepublik) und ein Staat der EEG ( D D R ) befanden. I n abstrakten Zahlenrelationen ausgedrückt, verkörperte die ursprüngliche Struktur des Ausschusses, den seinerzeit vor allem vom Osten propagierten Vorstellungen 27 entsprechend, ein drittelparitätisches Modell mit einem Stimmenverhältnis von neun (WEOG) zu sieben (EEG) zu acht (Dritte Welt), während die heutige Zusammensetzung sorgsam in der Weise ausgeklügelt ist, daß die W E O G und die EEG zusammen nur noch über 18 von den insgesamt 37 Sitzen des Ausschusses verfügen, so daß damit auch hier zumindest formal die Überlegenheit der Dritten Welt konsolidiert ist. Ähnliche Entwicklungslinien lassen sich für die Konferenz des Abrüstungsausschusses (CCD) sowie für den Sonderausschuß für friedenssichernde Operationen zeichnen. Die Konferenz des Abrüstungsausschusses, ein unter der gemeinsamen Ko-Präsidentschaft der USA und der Sowjetunion stehendes Gremium, das nur lose mit dem System der Vereinten Nationen verknüpft ist 2 8 , bestand ursprünglich aus 18 Staaten, von denen jeweils fünf der W E O G und der EEG angehörten, während drei Sitze der afrikanischen und jeweils zwei der asiatischen und der lateinamerikanischen Staatengruppe eingeräumt waren; hinzu trat Schweden als neutraler Staat. Den fortlaufenden Neuaufnahmen von Staaten der Dritten Welt in die Vereinten Nationen wurde auch hier Rechnung getragen. Nach zweimaliger Erweiterung, die von der Generalversammlung jeweils förmlich gebilligt wurde (Resolutionen 2602 Β [ X X I V ] vom 16.12.1969; 3261 Β [ X X I X ] vom 9.12.1974) umfaßt die Konferenz

27

„Troika a -System; dazu die Reden des sowjetischen Regierungschefs Chruschtschow vor dem Plenum der Generalversammlung, GAOR (XV), 869. Sitzung, 23. 9. 1960, 82 f Nr. 282— 285; 882. Sitzung, 3. 10. 1960, 319 f Nr. 32—41. 28

Vgl. Johan Kaufmann , Conference Diplomacy, 2. Aufl. 1970, 174—177; Michael J. Sullivan III , Conference at the crossroads: Future prospects for the Conference of the committee on disarmament, I O 1975, 393—413 (394 f); Senf Manno (Anm. 25), 39—41.

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des Abrüstungsausschusses heute 31 Mitglieder, von denen die W E O G und die EEG jeweils acht stellen, während 15 Sitze auf die Dritte Welt zusammen mit den beiden neutralen Staaten Schweden und Jugoslawien entfallen. I m Gegensatz zu dem unter der unmittelbaren Ägide der Generalversammlung stehenden Weltraumausschuß ist hier also eine leichte Überlegenheit bei den traditionellen Mächten verblieben. Auch der Sonderausschuß für friedenssichernde Operationen, der zur Lösung aller mit dem Einsatz von Friedenstruppen der Vereinten Nationen verbundenen Probleme eingesetzt worden ist 2 9 , gehört in den vorliegenden gedanklichen Zusammenhang, obwohl von seinen 33 Sitzen 17 von vornherein der Dritten Welt zugestanden worden waren. Denn die eigentliche Sacharbeit des Ausschusses vollzog sich vom Jahre 1968 an in einer Arbeitsgruppe, der lediglich die ständigen Sicherheitsratsmitglieder Frankreich, Großbritannien, USA und UdSSR sowie Kanada, die Tschechoslowakei, Mexiko und die Vereinigte Arabische Republik angehörten 30 . Nachdem die schleppende Verfahrensweise dieser Arbeitsgruppe im Sonderausschuß selbst sowie in der Generalversammlung teilweise heftiger K r i t i k ausgesetzt worden w a r 3 1 , ließ sich eine Ausweitung des Mitgliederkreises nicht mehr umgehen. Seit dem Jahre 1972 werden sieben von den zwölf Mitgliedern der Arbeitsgruppe von den Groß- oder Mittelmächten der Dritten Welt gestellt (Ägypten, Nigeria; Indien, Japan, Pakistan; Argentinien, Brasilien) 32 . Insgesamt läßt sich also feststellen, daß die genannten Ausschüsse einen Kompromiß darstellen zwischen der Berücksichtigung der realen Machtlage, die für eine privilegierte Position des Westens und des Ostens spricht, und dem formalen Prinzip der Staatengleichheit, das für die Zusammensetzung der Generalversammlung maßgebend ist. K l a r erkennbar w i r d andererseits auch, daß die Dritte Welt sich heute nicht mehr mit einer Minderheitsrolle zufrieden gibt, sondern darauf bedacht ist, stets eine numerische Mehrheit zu erhalten. Das einzige Gegenbeispiel liefert die Konferenz des Abrüstungsausschusses, die aber nicht unmittelbar der Aufsicht der Generalversammlung untersteht. Die Mehrheit hat sich die Dritte Welt schließlich auch in den Unterorganen der Generalversammlung gesichert, die heute — als weitgehend verselbstän29 GV-Res. 2006 ( X I X ) vom 18.2.1965. so Bericht des Ausschusses vom 2. 7.1968, Doc. A/7131, GAOR ( X X I I I ) , Annexes, agenda item (a. i.) 32, 1 Nr. 4, 5. 31 Bericht des Ausschusses vom 3. 12. 1971, Doc. A/8550, GAOR ( X X V I ) , Annexes, a. i. 39, 1 Nr. 7 (Brasilien); GAOR (XXVI), Politischer Sonderausschuß, 795. Sitzung, 8.12.1971, 259 Nr. 1 (Brasilien); 261 Nr. 15 (Kenia); 796. Sitzung, 9.12.1971, 268 Nr. 32 (Jugoslawien). 32 Bericht des Ausschusses vom 13.11.1972, Doc. A/8888, GAOR ( X X V I I ) , Annexes, a. L 41, 7 f. Nr. 7.

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digte organisatorische Einheiten — das Hauptforum des Dialogs zwischen den Entwicklungsländern und den weiter fortgeschrittenen industrialisierten Staaten bilden. Ursprünglich hatten die Staaten des Westens angenommen, daß es gelingen würde, für das Exekutivorgan der U N C T A D eine paritätische Struktur durchzusetzen, weil es von vornherein auf der H a n d lag, daß ein sachlicher Erfolg der neuen Organisation generell nur aus dem einvernehmlichen Zusammenwirken beider Staatengruppen hervorgehen könnte. A u f der Genfer Gründungskonferenz von 1964 zerstoben solche Hoffnungen schnell. Das durch die Resolution der Generalversammlung 1995 ( X I X ) vom 30.12.1964 bestätigte und verbindlich gemachte Verhandlungsergebnis gab den Staaten der Kategorien A (Entwicklungsländer in Asien und Afrika) und C (Lateinamerikanische Länder) mit insgesamt 31 Sitzen im U N C T A D - R a t ein eindeutiges Ubergewicht gegenüber den Staaten der W E O G (18 Sitze) und der EEG (6 Sitze). Durch die Resolution 2904 A ( X X V I I ) vom 26.9.1972, welche die Mitgliederzahl von 55 auf 68 erhöht hat, hat sich der Vorsprung der Dritten Welt nochmals erhöht (jetzt insgesamt 40 Sitze). I n gleicher Weise hat sich die Dritte Welt Mehrheiten im Verwaltungsrat des Entwicklungsprogramms der Vereinten Nationen ( U N D P ) 3 3 und im Rat für Industrielle Entwicklung ( U N I D O ) 3 4 gesichert. I n beiden Gremien sind die potentiellen Geberländer zwar mit signifikant erhöhten Anteilen vertreten, doch liegt ihr Stimmengewicht jeweils klar unter 50°/o 35 . Ein erstes Fazit läßt sich mit wenigen Worten ziehen. Durchweg findet sich in den nach A r t . 22 gebildeten Unterorganen der Generalversammlung das sonst erdrückende Ubergewicht der Dritten Welt abgemildert. Allgemein ist man bestrebt, außerhalb der Generalversammlung selbst von dem durch den formalen Grundsatz der Staatengleichheit geprägten Strukturmuster loszukommen, um zumindest annäherungsweise der gruppenmäßigen Verfassung der Staatengesellschaft Rechnung zu tragen und dadurch auch rechtsinstitutionell ein echteres Bild der realen Machtlage zu erhalten. A n der Minderheitsrolle von W E O G und EEG ändern aber derartige Modifikationen nichts. 2. Die Verfahrens-

und Abstimmungsprinzipien

der Gremien mit be-

schränkter Mitgliedschaft stellen das zweite Konstruktionselement eines möglichen Minderheitenschutzes dar. Auch insofern zeigt in der Tat die Organiss Errichtet durch GV-Res. 2029 (XX) vom 22.11.1965: ursprünglich 19 Sitze der Entwicklungsländer gegen 17 Sitze der industrialisierten Staaten, während 1 Sitz rotierte; heute lautet das Zahlenverhältnis 27 :21. 34 Errichtet durch GV-Res. 2152 ( X X I ) vom 17. 11. 1966. Die Dritte Welt vefügt über 25, die WEOG über 15 und die EEG über 5 Sitze. 35

Dazu auch Jacqueline Dutheil de la Rochère , Etude de la composition de certains organes subsidiaires créés par l'Assemblée générale des Nations Unies dans le domaine économique, Annuaire français de droit international (AFDI) 1965, 307—325 (320).

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sationspraxis aufschlußreiche Abweichungen von den für das Plenum der Generalversammlung und ihre Hauptausschüsse geltenden Regeln. a) Den perfektesten Minderheitenschutz vermag das Einstimmigkeitsprinzip zu gewährleisten. Es versetzt jeden einzelnen Staat in die Lage, das Zustandekommen eines Beschlusses zu verhindern. Rechtsdogmatisch ließe sich ein solches Blockierungspotential, wie es beim Abschluß völkerrechtlicher Verträge immer noch vorhanden ist, als Ausfluß der souveränen Gleichheit der Staaten erklären, die ja auch der Weltorganisation zugrunde liegt (Art. 2 Abs.l). Noch im 19. Jahrhundert als selbstverständlicher Bestandteil der Völkerrechtsordnung anerkannt, mußte die Einstimmigkeitsregel erstmals auf den beiden Haager Friedenskonferenzen von 1899 und 1907 einem anderen Abstimmungsmodus weichen 36 . Für die Bedürfnisse der nach dem Ersten Weltkrieg verstärkt auftretenden Internationalen Organisationen erwies sie sich als ungeeignet. Gleichwohl legte die Völkerbundssatzung in A r t . 5 Abs. 1 fest, daß grundsätzlich Sachfragen nur durch einstimmigen Beschluß der Bundesmitglieder entschieden werden könnten. Die Praxis wich in vielfachen Einzelheiten — vor allem hinsichtlich der Verabschiedung von Empfehlungen — von dieser starren Regelung ab 3 7 , die immer wieder die Gefahr einer Lahmlegung der Organisation heraufbeschwor. Aus diesem Grunde hat auch die Charta für keines der Hauptorgane der Vereinten Nationen den Einstimmigkeitsgrundsatz eingeführt. Ebenso sind in den Ausschüssen der Generalversammlung alle Versuche, zum Einstimmigkeitsgrundsatz zurückzukehren, gescheitert. Z u einem Testfall machten die Sowjetunion und ihre Verbündeten im Jahre 1961 die Verfahrensmodalitäten des Weltraumausschusses. I h r Vorschlag ging dahin, daß der Ausschuß seine Entscheidungen lediglich im Wege der Vereinbarung mit der Zustimmung aller Mitglieder treffen sollte 38 . Klage wurde geführt über die „mechanische Mehrheit", welche die USA jederzeit mobilisieren könnten, um ihre politischen Ziele durchzusetzen 39 . Obwohl sich der Osten nicht v o l l durchzusetzen vermochte, wurde doch ein Kompromiß dahingehend erreicht, daß der Ausschuß stets auf eine Einigung hinarbeiten werde, um förmliche Abstimmungen überhaupt entbehrlich werden zu lassen40.

36

Dazu Walther Schückingy Der Staatenverband der Haager Konferenzen, 1912, 203 ff. 87 Walther Schücking/Hans Wehherg y Die Satzung des Völkerbundes, Bd. 1, 3. Aufl. 1931, Art. 5 Anm. D, 511 f. 38 GAOR (XVI), 1. Ausschuß, 1210. Sitzung, 4.12.1961, 248 Nr. 27 (Sowjetunion); 1212. Sitzung, 6.12.1961, 259 Nr. 17 (Ukraine); ibid., 260 Nr. 26 (Ungarn); 1213. Sitzung, 7. 12.1961, 263 Nr. 3 (Weißrußland); ibid., 266 Nr. 20 (Bulgarien). 39 So die Sowjetunion, die Ukraine und Weißrußland (Anm. 38). 40 Bericht des Ausschusses vom 27. 9.1962, Doc. A/5181, GAOR (XVII), Annexes, a. i. 27, 1 Nr. 4.

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I n der Tat müßte die Rückkehr zum Einstimmigkeitsprinzip als Rückschritt gewertet werden. Auch die Generalversammlung besitzt neben dem Sicherheitsrat eine Ordnungsaufgabe, und die Erfüllung dieser Aufgabe kann nicht in das Belieben eines jeden Mitgliedstaates gestellt sein. Der offenbar nicht aufzuhaltende Einzug von Mikro-Staaten in die Vereinten Nationen, der sich aller Voraussicht nach in den nächsten Jahren verstärkt fortsetzen wird, hat den Blick dafür geschärft, daß checks and balances, deren gewiß auch das Verfassungssystem der Vereinten Nationen bedarf, jedenfalls nicht in die H a n d des einzelnen Mitgliedes gelegt sein dürfen. Ein generalisiertes Vetorecht wäre institutionell betrachtet gleichbedeutend mit Anarchie und käme einer Absage an die Grundkonzeption der Weltorganisation gleich. Auch in der gegenwärtigen Reformdiskussion ist von keinem einzigen Staat der Gedanke einer Wiederbelebung des Einstimmigkeitsprinzips verfochten worden. b) Eine A r t selektiven Einstimmigkeits-Prinzips stellt das Vetorecht in Sachangelegenheiten dar, welches jedem ständigen Mitglied des Sicherheitsrates zusteht (Art. 27 Abs. 3). Das Vetorecht ist damit sowohl ratione personae als auch ratione materiae beschränkt. Schon wegen der Privilegierung bestimmter Mitgliedstaaten eignet es sich nicht als mögliche Verfahrensregel für Unterorgane der Generalversammlung. Weniger als je zuvor in der Geschichte der Vereinten Nationen besteht heute Einigkeit darüber, wem legitimerweise gesteigerte Mitwirkungsrechte gebühren könnten. Gerade das Vetorecht w i r d heute zunehmend als „Tyrannei der Minderheit" angegriffen 41 . Allenfalls läßt sich noch ein gewisses Verständnis antreffen, daß in bestimmten Sachfragen die Einigung zwischen den Großmächten USA und Sowjetunion eine unerläßliche Voraussetzung für den Erfolg der Verhandlungsbemühungen sei. Andererseits manifestiert sich immer unverhüllter der Wille, keineswegs in der Untätigkeit zu verharren, bis die Großmächte endlich eine einverständliche Lösung erarbeitet haben. So wurde, wie bereits hervorgehoben, im Ausschuß für friedenssichernde Operationen sowie im Ersten Hauptausschuß der Generalversammlung mit scharfen Worten die mangelnde Bereitschaft der Großmächte getadelt, sich bei der Erarbeitung von Leitlinien für den Einsatz von Friedenstruppen der Vereinten Nationen kompromißbereit zu zeigen 42 . Die Konferenz des Abrüstungsausschusses steht in Gefahr, von der geplanten Weltabrüstungskonferenz und dessen vorbereitendem Gremium, dem

41 So etwa im Zusammenhang mit dem Veto der USA gegen die Aufnahme der beiden vietnamesischen Staaten der kambodschanische Vertreter in der 2354. Sitzung des Plenums der Generalversammlung am 19. 9. 1975, A/PV. 2354, 67. 42 Reichlich verwegen daher die Stellungnahme des sowjetischen Vertreters im Ausschuß für friedenssichernde Operationen am 14. 3.1975, der ebenfalls in die Kritik an der Tyrannei der Minderheit einstimmte, vgl. U N M C 1975, Heft 4, 17.

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Ad-hoc-Aussdiuß> für die Weltabrüstungskonferenz 43 , überholt zu werden; sogar eine Sondertagung der Generalversammlung über Abrüstungsfragen ist neuerdings i m Gespräch. Besondere Hervorhebung verdient schließlich auch die Rüge, welche die Generalversammlung wegen des schleppenden Fortgangs der SALT-Gespräche ausgesprochen hat 4 4 . Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß zunehmend die Legitimität einer rein negativen Haltung in Ansehung dringender lösungsbedürftiger Sachfragen in Zweifel gezogen wird. Die Staatenmehrheit nimmt es nicht mehr als unabänderliches Faktum hin, daß die Großmächte sich außerstande sehen, ein gegenseitiges Einvernehmen herzustellen. Was aber demnach den Großmächten nicht einmal mehr in den Kernbereichen ihrer Überlegenheit zugestanden wird, ist als Verfahrensbefugnis, die ausgeweitet würde auf andere Sachmaterien innerhalb der Zuständigkeit der Generalversammlung, ohnehin eine bloße Gedankenspielerei. c) Die Quasi-Einstimmigkeit des Konsensus-Verfahrens setzt sich hingegen als Beschlußmodus nicht nur in der Generalversammlung selbst, sondern auch in ihren Unterorganen sowie auf internationalen Konferenzen zunehmend durch. Der Konsensus 45 bezeichnet sowohl ein Verfahren als auch das Ergebnis dieses Verfahrens. Was den Verfahrensaspekt angeht, so soll mit dem Begriff das Bemühen charakterisiert werden, wenn irgend möglich unter Ausschöpfung aller zur Verfügung stehenden Verhandlungsmöglichkeiten eine Einigung zu erreichen 46 . I m zweiten Sinne hingegen bildet der Konsensus das Etikett für einen Rechtsakt, der nicht in förmlicher Abstimmung unter Registrierung aller Haltungsvarianten angenommen worden ist, sondern in der Weise, daß keiner der Beteiligten offenen Widerspruch angemeldet hat. Eine Konsen43 E r r i c h t e t durch G V - R e s . 3 1 8 3 ( X X V I I I )

v o m 18. 12. 1 9 7 3 .

44 GV-Res. 3484 C ( X X X ) vom 12. 12. 1975. 45 Zunehmend findet das Konsensus-Verfahren die Aufmerksamkeit des Sdirifttums: Suzanne Bastid, Observations sur la pratique du consensus, in: Multitudo legum — ius unum, Festschrift für Wilhelm Wengler, Bd. I, 1973, 11—25; Hervé Cassan, Le consensus dans la pratique des Nations Unies, A F D I 1974, 456—485; Antonio Cassese, Consensus and some of its pitfalls, Revista di diritto internazionale 1975, 754—761; Guy de Lacharrière, Consensus et Nations Unies, A F D I 1968, 9—14; Jean Monnier , Observations sur quelques tendances récents en matière de formation de volonté sur le plan multilatéral, Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht 1975, 31—51; Haiina Okularczyk , Consensus in the DecisionMaking Process of the United Nations Organs, Studies of International Relations 1973, 121—148; Louis B. Sohn, Voting Procedures in United Nations Conferences for the Codification of International Law, AJIL 1975, 310—353; Daniel Vignes , Will the Third Conference on the Law of the Sea Work According to the Consensus Rule?, AJIL 1975, 119—129. 46 So ausdrücklich der — als „Gentlemen's Agreement" qualifizierte — Anhang zu den Verfahrensregeln der I I I . Seerechtskonferenz, Doc. A/CONF. 62/30, 2. 7. 1974, 18, auch abgedruckt in: Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Official Records, Bd. I I I , 1975, 80. Dazu Hardy (Anm. 7 b), 454—463; Sohn (Anm. 45), 347—352; Vignes (Anm. 45), 123—125.

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sus-Resolution ist also nicht ein Beschluß, der allgemein gebilligt worden ist, sondern lediglich ein Rechtsakt, den niemand rundweg ablehnt 47 . Nicht zuletzt mit dem Ziel, Enthaltungen zu kaschieren, hat man das Konsensus-Verfahren erfunden. So liegt etwa auf der Hand, daß Portugal niemals sein offenes Einverständnis mit einer Resolution erklärt hätte wie derjenigen über Freundschaft und Zusammenarbeit zwischen den Staaten (2625 [ X X V ] vom 24. 10. 1970), die dem bewaffneten kolonialen Befreiungskampf ein kaum verhülltes Plazet erteilt (Prinzip 5, Selbstbestimmungsrecht, Abs. 5) 4 8 . A u f der H a n d liegt, weshalb man sich vor allem bei rechtskodifikatorischen Aufgaben fast durchweg des Konsensus-Verfahrens bedient. Soll den Abschluß der Arbeiten eine Deklaration in Form einer Resolution der Generalversammlung bilden, so lebt diese mangels förmlicher Rechtsverbindlichkeit ohnehin nur von der sie tragenden Konkordanz der Meinungen. W i r d hingegen eine Minderheit einfach niedergestimmt, so wie dies etwa bei der Verabschiedung der Charta der wirtschaftlichen Rechte und Pflichten der Staaten geschehen ist 4 9 , so findet der K a m p f ums Recht keinen synthetischen Ausgleich. Die Funktion einer solchen Resolution besteht im Gegenteil darin, der Mehrheit in der sich fortsetzenden Kontroverse neue Legitimitätsgründe für ein von den traditionellen Maßstäben abweichendes Handeln an die H a n d zu geben, so daß man von einer A r t politischer Selbstermächtigung sprechen kann. W i r d andererseits der Abschluß eines multilateralen Vertrages angestrebt, so müssen schon im Stadium der Erarbeitung eines Entwurfs die großen Meinungsblöcke auf einen gemeinsamen Nenner gebracht werden, soll die geplante Rechtschöpfung nicht spätestens an der mangelnden Ratifikationsbereitschaft der um ihre Interessen besorgten Staaten scheitern. Unschwer erklärt es sich daher, daß der Sonderausschuß für Frieden und Zusammenarbeit zwischen den Staaten 50 , die verschiedenen Sonderausschüsse für die Definition der Aggression 51 sowie der Weltraumausschuß 52 auf der einen Seite, U N C I T R A L 5 3 47 So unmißverständlich der Anhang zur Geschäftsordnung der Weltbevölkerungskonferenz von 1974, Doc. E/CONF. 60/10. Über die vorangegangenen Diskussionen in der Bevölkerungskommission des Wirtschafts- und Sozialrats vgl. den Bericht der Kommission über ihre 17. Tagung, Economic and Social Council, Official Records (ESCOR), 56th Session (LVI), Suppl. 3, 16—19 Nr. 58 f, 65; Bericht über die 3. Sondertagung, ESCOR (LVI), Suppl. 3 A, 18 f Nr. 60—68; dazu auch Cassan (Anm. 45), 469 f. 4 ® Einen ausdrücklichen Vorbehalt erklärte es im 6. Ausschuß, GAOR (XXV), 1182. Sitzung, 25. 9. 1970, 27 Nr. 3; ebenso Südafrika, 1184. Sitzung, 28. 9. 1970, 42 Nr. 15 f. 49 Sechs westliche Staaten gaben eine Gegenstimme ab, zehn weitere enthielten sich. so Bericht des Ausschusses vom 16.11.1964, Doc. A/5746, GAOR (XX), Annexes, a. i. 90 und 94, 77—142 (81 Nr. 12); vgl. auch Yearbook of the United Nations (YUN) 1964, 460. si Bericht des [1.] Ausschusses, GAOR (IX), Suppl. 11, 3 Nr. 26; Bericht des Ausschusses von 1956, GAOR (XII), Suppl. 16, 5 Nr. 24; ebenso der durch die GV-Res. 2330 ( X X I I ) vom 18. 12. 1967 eingesetzte Ausschuß, vgl. Y U N 1968, 834. Die am 12. 4. einverständlich verabschiedete Definition, vgl. U N M C 1974, Heft 5, 86, wurde von der Generalversammlung mit Res. 3314 ( X X I X ) vom 14. 12. 1974 gebilligt.

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und der Meeresbodenausschuß 54 sowie wiederum der Weltraumausschuß 55 auf der anderen Seite strikt darauf hingearbeitet haben, allgemein akzeptable Lösungen zu finden. Nichts anderes kann selbstverständlich gelten für internationale Staatenkonferenzen, bei denen es um rasche Fortschritte in der Sache geht. Auch sie müssen ein höchstmögliches Maß an Einigkeit anstreben. So konnte die Verabschiedung eines auch nur einigermaßen realwirksamen Weltaktionsplans auf der Weltbevölkerungskonferenz von 1974 nur im allseitigen Einvernehmen gelingen 56 . Als Parallelbeispiel im Bereich der echten Rechtsetzung i m Wege des multilateralen Vertrages sei die I I I . Seerechtskonferenz genannt, die sich zumindest auf Grund eines Gentlemen's Agreement geeinigt hat, ein Konsensus-Verfahren einzuschlagen57. Nicht zuletzt auf dem Gebiet der Abrüstung 5 8 und des Einsatzes von Friedenstruppen 59 der Vereinten Nationen geht die Praxis von der Notwendigkeit des Konsensus-Verfahrens aus. Es läßt sich nicht daran vorbeikommen, daß die Einigung der Großmächte ein unabdingbares Bauelement für jede rechtskonstruktive Neuerung bildet. I n der Tat handelt es sich bei allen Versuchen der Generalversammlung, die militärische Pufferfunktion der Vereinten Nationen zu definieren und Abrüstung vom bloßen Postulat in politische Wirklichkeit umzusetzen, um ein so eng mit dem Aufgabenbereich des Sicherheitsrates verhaftetes Vorhaben, daß der Konsensus als abgeschwächte Verlängerung des Vetorechts der ständigen Sicherheitsratsmitglieder begriffen werden kann. Freilich hebt sich das Konsensus-Ver fahren in wesentlichen Punkten von der schlichten Herrschaft des Veto-Prinzips ab, indem es vom Verhandlungszwang beherrscht wird. Keinem Staat ist es möglich, sofort und ohne weitere Begründung eine Position der Ablehnung zu beziehen. Würde 52 Bericht des Ausschusses vom 27.9.1962, Doc. A/5181, GAOR (XVII), Annexes, a. i. 27, 1 Nr. 4; vgl. audi Y U N 1962, 37. 53 [1.] Bericht des Ausschusses, GAOR ( X X I I I ) , Suppl. 16, 6 Nr. 18. 54 Ein förmlicher Beschluß über die Verfahrensweise wurde niemals gefaßt, vgl. Cassan (Anm. 45), 464; Hardy (Anm. 7 b), 451. 55 Vgl. Anm. 52. 56 Der Bundesminister des Innern, Bericht über die Weltbevölkerungskonferenz der Vereinten Nationen, 1975, 54 f, 63 f, Widerspruch wurde allerdings von Seiten des Vatikans erhoben. 57 Vgl. Anm. 46. 58 Für die CCD mit ihrer Ko-Präsidentschaft der Sowjetunion und der USA bildet der Konsensus das stillschweigende Grundgesetz, vgl. Samuel De Palma, The Future of the United Nations, Department of State Bulletin 1971 I, 517—521 (519). Der Ad-hoc-Ausschuß für die Weltabrüstungskonferenz ist hingegen in seiner Gründungsresolution 3183 ( X X V I I I ) vom 18. 12. 1973 ausdrücklich auf den Konsensus verpflichtet worden (§ 1). 50 [1.] Bericht des Ausschusses vom 15. 6. 1965, Doc. A/5915, GAOR ( X I X ) , Annexes, Annex 21, 26 Nr. 3.

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er dies tun, so würde für die Mehrheit kein Grund mehr bestehen, sich bei der Geltendmachung ihres Stimmengewichts irgendwelche Zurückhaltung aufzuerlegen. Der eigene Standpunkt muß also offengelegt, er muß begründet werden, und Gegenargumente dürfen nicht unbeantwortet bleiben. Hinzukommt, daß die Dritte Welt die Großmächte bei ihrer Auseinandersetzung nicht allein läßt, sondern versucht, den Verhandlungsprozeß unter ihrer Kontrolle zu halten. Insgesamt erweist sich das Konsensus-Verfahren als ein außerordentlich flexibles Instrument, das bei einer fairen Handhabung durchaus ein hohes Maß an ausgewogenen Kompromissen zustandezubringen vermag 60 . Freilich enthält der Verhandlungsrahmen stets und unübersehbar die immanente Drohung, daß die Minderheit bei mangelndem Nachgeben überstimmt wird. Diese Eventualität prägt Verhandlungsstil und Verhandlungsklima 61 . Wenn allerdings eine Staatengruppe geschlossen ihren Widerstand artikuliert, besteht de facto kaum die Gefahr, daß die Sachdebatte durch die Uberleitung in das förmliche Abstimmungsverfahren vorzeitig abgebrochen wird. Für den Einzelstaat andererseits ist der Schutzeffekt des Konsensus-Verfahrens gering. d) D a die Minderheit beim Konsensus-Verfahren letztlich doch auf den guten Willen der Mehrheit angewiesen bleibt, stellt sich die Frage, ob nicht ganz offen eine Erhöhung der notwendigen Abstimmungsmehrheiten propagiert werden sollte, damit keine der relevanten Staatengruppen überstimmt werden kann. Unterorgane der Generalversammlung sind jedenfalls mangels ausdrücklicher gegenteiliger Weisung ermächtigt, sich eine eigene Geschäftsordnung zu geben, deren Leitprinzipien durchaus nicht mit denjenigen der Geschäftsordnung der Generalversammlung übereinzustimmen brauchen. Hingewiesen sei in diesem Zusammenhang auf den bei der Konferenz von San Francisco von der mexikanischen Regierung gemachten Vorschlag, daß Beschlüsse in wichtigen Angelegenheiten nur mit einer Dreiviertelmehrheit sollten verabschiedet werden dürfen 6 2 , und auf die ganz ähnliche Anregung der Dominikanischen Republik, jedenfalls eine höhere als eine Zweidrittelmehrheit vorzu60 Als einer der größten Erfolge kann die einstimmige Verabschiedung der GV-Res. 3362 (S—VII) vom 16. 9. 1975 angesehen werden. — Nicht zuletzt der luxemburgische Präsident der Generalversammlung Thorn y U N M C 1976, Heft 1, 77, sowie der amerikanische Chefdelegierte Moynihan, ibid., 75 = Department of State Bulletin 1976, 139—143 (140), haben in ihren Schlußansprachen bei der X X X . Generalversammlung die Rückkehr zum echten Einvernehmen gefordert. 61 Vgl. etwa die kühl abwägenden Überlegungen von Branislav Gosovic, U N C T A D : Conflict and Compromise, 1972, 57, 318, ob und unter welchen Umständen es für die Dritte Welt lohnend sei, ihr Stimmgewicht auszuspielen. 62 United Nations Conference on International Organization (UNCIO), Documents, Bd. 3, 1945, 177.

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sehen63. Obwohl diese Gedanken seinerzeit kein positives Echo gefunden hatten, erwächst ihnen doch gerade heute eine neue Aktualität. Je mehr sich die Generalversammlung von einem bloßen Diskussionsforum zu einer Entscheidungsinstanz entwickelt, um so dringlicher w i r d die A n t w o r t auf die Frage, ob es wohl richtig sein kann, daß eine einzige der verschiedenen vorhandenen politischen Koalitionen sich zum Herrn des Zentralorgans der Weltorganisation aufzuwerfen vermag. Angesichts der Gruppenverfassung der Staatenwelt erscheint es naheliegend, zumindest auf Ausschußebene ein doppeltes Quorum in der Weise vorzusehen, daß neben der einfachen oder Zweidrittel-Mehrheit für die Annahme eines Entwurfs zusätzlich die Einigkeit zwischen den Regionalgruppen oder doch die Mehrheit innerhalb der einzelnen Gruppen erforderlich wäre 6 4 . De facto w i r d dieses Verfahren bereits heute in der Mehrzahl der Fälle eingehalten. Vor allem im Hinblick auf die künftige Meeresbodenbehörde, die neben dem Sicherheitsrat die zweite Weltregierungsbehörde mit eindeutigen Regelungsbefugnissen sein wird, läßt sich eine klare Stellungnahme nicht mehr umgehen 65 . Während der Informal Single Negotiating Text 6 6 , die Grundlage für die 4. Session der I I I . Seerechtskonferenz, vorsah, daß innerhalb der Versammlung Beschlüsse mit einer Zweidrittelmehrheit gefaßt werden könnten und daß auch für den mit einer Zusammensetzung aus 36 Staaten geplanten Rat zwei D r i t t e l plus eine der Stimmen ausreichen sollten, hatten die USA einen Gegenvorschlag 67 unterbreitet, bei dessen Annahme auch für die voraussichtlich der Dritten Welt zufallende Mehrheit der Vertragstaaten des künftigen Abkommens ein institutioneller Zwang zur Kompromißsuche begründet würde. Danach müßte die Zweidrittelmehrheit in der Versammlung eine Mehrheit in vier der folgenden fünf Kategorien umfassen (Art. 25 Abs. 1 ii): „(a) industrialized countries w i t h substantial investments or advanced technology in relation to the resources of the Area; (b) principal producers of minerals originating in their territories which are also derived from the Area; (c) principal consumers of minerales derived from the es UNCIO, Documents, Bd. 3, 571. 64

Vgl. auch die Vorschläge von Gardner (Anm. 9), 238—240 („dual voting", „bicameralism"), und Catherin Senf Manno y Majority decisions and minority responses in the U N General Assembly, in: Robert S. Wood (Hrsg.), The Process of International Organization, 1971, 177—198 (196 f). es Vgl. auch Genscher (Anm. 4), 758 f. ββ Vom 7. 5. 1975, Doc. A/CONF. 62/WP. 8/Part I. 67

Vgl. das sog. „Book of Amendments" („Proposed Amendments to the Committee I Single Negotiating Text, December 1975"); wegen früherer gemeinsamer Vorschläge der Bundesrepublik, Frankreichs, Japans und der USA, vgl. Uwe Jenisch, Seerecht und deutsche Meeresinteressen, Außenpolitik 1976, 3—27 (8).

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Area; (d) countries who are land-locked or geographically disadvantaged; (e) any other State Party not falling w i t h i n one of the foregoing categories." I n gleicher Weise soll nach den amerikanischen Vorschlägen für den Rat der Minderheitenschutz dadurch verbessert werden, daß Beschlüsse nur mit einer Mehrheit von drei Vierteln der Mitglieder gefaßt werden dürfen, wobei die gleichzeitig gewünschte Verteilung der Sitze (Art. 27 Abs. 1) — sechs für die Staaten mit der am weitesten fortgeschrittenen Meerestechnik, sechs Entwicklungsländer, sechs der Hauptproduzenten von Mineralien, die auch vom Meeresboden oder Meeresuntergrund gewonnen werden, sechs der Hauptverbraucherländer, zwölf Staaten nach dem Regionalschlüssel, wobei jede der fünf Regionen zumindest zwei Stimmen erhalten würde — wohl zur Folge hätte, daß die W E O G in keinem Falle überstimmt werden könnte. Auch die Staaten der EEG legen augenscheinlich großen Wert auf institutionelle Sicherungen 68 . Einen klaren Fingerzeig in diese Richtung liefert allein schon der von der Sowjetunion für die I I I . Seerechtskonferenz gemachte Vorschlag, mangels Einverständnisses dürften Vorlagen nur mit einer Mehrheit von neun Zehnteln angenommen werden 69 . Es bleibt abzuwarten, inwieweit diese Vorschläge ein positives Echo finden werden. Die 4. Session hat insoweit noch keine Klärung gebracht 70 . Würde die Dritte Welt darauf beharren, daß ihr die „demokratische Mehrheitsherrschaft" zugestanden w i r d 7 1 , so müßte ein solches Verlangen zwangsläufig das Zustandekommen des angestrebten Vertragswerks ernsthaft gefährden. Anarchie in der Nutzung der Ozeane wäre die unausweichliche Folge, mit allen unübersehbaren Spätfolgen, welche die Zerstörung des Gleichgewichts innerhalb des Ökosystems „Meer" nach sich zu ziehen vermag. e) Schließlich sei als ein Verfahrensmodell des Minderheitenschutzes noch das Vergleichsverfahren erwähnt, wie es in § 25 der Resolution der Generalversammlung 1995 ( X I X ) vom 30.12.1964 über die Gründung der U N C T A D 68 Vgl. die zwar vorsichtige, gleichwohl aber unüberhörbare Kritik von Gunter Görner ! Harry Wünsche, Entwicklungstendenzen bei der Entwicklung des Seevölkerrechts, Neue Justiz 1975, 673—676 (675). Hingegen hat sich Jugoslawien in dieser Kontroverse voll auf die Seite der Dritten Welt geschlagen, vgl. Zvonko Perisic, Die UNO-Seerechtskonferenz und die Entwicklungsländer, Internationale Politik 1976, Heft 628, 19—22 (21). 69 Doc. A/CONF. 62/6, abgedruckt in: Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Official Records, Bd. I I I , 1975, 75. 70

Vgl. Revised Single Negotiating Text, Note by the A/CONF. 62/WP. 8/Rev. 1/part I, 6. 5. 1976, 9 Nr. 31, Text die amerikanischen Vorschläge völlig unberücksichtigt. daher einen neuen Revisionsentwurf vorbereitet, Doc. vom

President of the Conference, Doc. 32. Allerdings läßt der revidierte Für die 5. Session haben die USA 27. 4. 1976.

71 So bekanntlich die gemeinsame Erklärung der Gruppe der 77 zur Genfer U N C T A D Konferenz von 1964, Proceedings, Bd. I, 1964, 66—69 (67 Nr. 6).

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seinen Niederschlag gefunden hat. Es ist hier nicht der Ort, dieses Verfahren im einzelnen darzustellen 72 . I n Erinnerung gerufen sei lediglich, daß bei Beschlußvorlagen, welche die wirtschaftlichen oder finanziellen Interessen bestimmter Länder „wesentlich berühren", zehn oder fünf Länder — je nachdem, ob die Konferenz oder der Rat befaßt ist — den Antrag auf Einleitung eines Vergleichsverfahrens stellen können, mit der automatischen Folge, daß eine Abstimmung nicht stattfinden darf. Das Vergleichsverfahren führt also zu einer „cooling off"-Periode, die den Streitparteien die Gelegenheit geben soll, eine einverständliche Lösung zu erarbeiten. I n wesentlich abgeschwächter Form ist eine Vertagungsregelung auch in die Verfahrensordnung der I I I . Seerechtskonferenz (Art.37) übernommen worden 7 3 . Von der westlichen Staatengruppe war seinerzeit im Jahre 1964 die Zustimmung zur Gründung der U N C T A D von der Institutionalisierung eines Verfahrens abhängig gemacht worden, welches gegenüber dem Stimmgewicht der Mehrheit als hemmendes Element zu wirken vermag 74 . Ob das Vergleichsverfahren dieser Funktion gerecht geworden ist, läßt sich nur schwer beantworten. Tatsache ist nämlich, daß das Verfahren bisher niemals zur Anwendung gelangt ist 7 5 . Daß es deswegen rundweg als Fehlschlag zu beurteilen sei, wäre indes eine voreilige Deutung, da andere Erklärungsversuche ebenfalls eine gewisse Plausibilität für sich haben. Zunächst könnte angenommen werden, daß das Vergleichsverfahren, ohne jemals effektiv geworden zu sein, eine gewisse Präventivwirkung entfaltet habe, indem seine bloße Existenz die Länder der Dritten Welt von unvernünftigen und exzessiven Forderungen abgehalten habe. Dem läßt sich indes entgegenhalten, daß speziell auf der I I I . U N C T A D - K o n f e r e n z ein erheblicher Teil der Resolutionen lediglich gegen eine beträchtliche Anzahl von Nein-Stimmen vor allem von Seiten der W E O G zustande gekommen ist. Den höchsten Wahrscheinlichkeitsgrad besitzt demnach diejenige Interpretation, die den westlichen Ländern eine gewisse A b neigung gegen die Zweischneidigkeit des Vergleichsverfahrens unterstellt. I n der Tat steht derjenige, der sich überhaupt erst auf eine solche förmliche Prozedur eingelassen hat, unter dem Zwang, die Verhandlungen bis zu einem Kompromiß zu führen, der im allgemeinen nicht anders aussehen kann, als 72 Ausführliche Kommentierung durch R. KrishnamurtilD. Cordovez, Conciliation Procedures in UNCTAD, Journal of World Trade Law 1968, 445—466. 73 Die Beschlußfassung kann vom Präsidenten auf Antrag von 15 Staatenvertretern für eine Zeitdauer von nicht mehr als zehn Tagen ausgesetzt werden. Jede weiterreichende Vertagung bedarf einer Mehrheitsentscheidung. 74 Vgl. Richard N. Gardner, The United Nations Conference on Trade and Development, I O 1968, 99—130 (116 ff). 75 Im Jahre 1970 gab es einen Versuch der USA, das Verfahren einzuleiten, vgl. Gosovic (Anm. 61), 319.

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daß die Forderungen der Dritten Welt zumindest partiell akzeptiert werden. So mag es den Staaten der westlichen Gruppe in manchen Fällen als politisch klüger erscheinen, übersteigerte Ansprüche sogleich durch ein klares Nein zurückzuweisen 76 . f) Eben dies ist die Kernfrage, die sich verbindet mit dem Vorschlag der Sachverständigengruppe für die Struktur des Systems der Vereinten Nationen im wirtschaftlichen und sozialen Bereich, im Wirtschafts- und Sozialrat weitgehend auf Abstimmungen zu verzichten und stattdessen in kleineren Arbeitsgruppen auf hohem Vertretungsniveau allgemein akzeptable Lösungsvorschläge zu erarbeiten 77 . Jedes derartige Gremium steht sehr viel stärker als ein politisches Diskussionsforum von der A r t der Generalversammlung oder auch des Wirtschafts- und Sozialrates unter einem Einigungszwang, der letzten Endes, da gleichgerichtete Forderungen unter kontinuierlicher Intensitätssteigerung vorgetragen werden, in eine Einbahnstraße ausmündet. Freilich muß die W E O G der Utopie entsagen, daß es ihr gelingen könnte, sich in irgendeiner Weise von dem ohnehin auf ihr lastenden Verhandlungsdruck freizumachen, der ja lediglich die weltpolitischen Verhältnisse widerspiegelt, wie sie auch ohne die Vereinten Nationen bestehen. Keine der Gruppen innerhalb des Systems der Vereinten Nationen kann erwarten, daß ihr eine schlichte Arretierungsbefugnis an die H a n d gegeben wird, die jeder Notwendigkeit der Rechtfertigung enthoben wäre. II.

Nachträgliche Kontrollverfahren

und Handlungsmöglichkeiten

Die bisher dreißigjährige Geschichte der Vereinten Nationen hat deutlich werden lassen, daß es kaum jemals gelingt, ein bestimmtes Sachergebnis nachträglich wieder umzustoßen. Jedenfalls verlangen solche Bemühungen einen derart hohen Einsatz an politischer Energie und Ausdauer, daß allein geschlossene Staatengruppen in der Lage sind, sich im nachhinein doch noch gegen die Mehrheit durchzusetzen. 1. Eine ordentliche Rechtmäßigkeitskontrolle gibt es nicht. Der Internationale Gerichtshof hat nicht die Zuständigkeit erhalten, über Anfechtungsklagen gegen die Beschlüsse der Organe der Vereinten Nationen zu entscheiden. Tastende Vorschläge auf der Gründungskonferenz von San Francisco, auch Staaten die Möglichkeit der Einholung von Rechtsgutachten einzuräumen,

76 77

Zu diesem Dilemma scharfsichtig Gosovic (Anm. 61), 319.

Group of Experts on the Structure of the United Nations System, A New United Nations Structure for Global Economic Co-operation, Doc. E/AC. 62/9 vom 28. 5. 1975, 15 Nr. 49, 30—32 Nr. 97—103.

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w u r d e n a b g e l e h n t 7 8 . H i n s i c h t l i c h der A u s l e g u n g der C h a r t a k a m es stattdessen z u der b e k a n n t e n Feststellung, daß es keiner v e r b i n d l i c h e n Entscheidung d u r c h eine einzige I n s t a n z b e d ü r f e 7 9 . A l l e T h e o r i e , v o n der eine S t ä r k u n g der Gerichtskontrolle befürwortet blinder

Glaube

an

den

w o r d e n i s t 8 0 , h a t sich m i t t l e r w e i l e als realitätsunpolitischen

Charakter

von

Recht

und

Recht-

sprechung e n t h ü l l t . D i e Befugnis, Rechtsgutachten v o m I n t e r n a t i o n a l e n

Ge-

richtshof einzuholen, ist bis heute ein P r i v i l e g der M e h r h e i t der G e n e r a l v e r s a m m l u n g 8 1 , welche diese Befugnis n u r i n i h r e m eigenen Interesse h a n d h a b t , ohne d a z u auch das allgemeine Interesse an der W a h r u n g der o b j e k t i v e n Legal i t ä t z u r e c h n e n 8 1 3 . W e n i g durchdacht ist schließlich auch der v o n Louis B. Sohn v e r f o d i t e n e S t a n d p u n k t , es bestehe die M ö g l i c h k e i t , i m

zwischenstaatlichen

S t r e i t v e r f a h r e n zwischen den U S A u n d einem anderen M i t g l i e d s t a a t der V e r einten N a t i o n e n eine R e c h t s k o n t r o l l e h e r b e i z u f ü h r e n 8 2 . E i n L a n d , das

für

78 Vgl. Michla Pomerance, The Advisory Function of the International Court, 1973, 28. Anregungen von Belgien, UNCIO, Documents, Bd. 3, 332 f, und Griedienland, ibid., 533, zumindest die Grenzlinien der inneren Zuständigkeit auf Antrag des betroffenen Staates durch den Internationalen Gerichtshof bestimmen zu lassen, scheiterten ebenfalls. ™ UNCIO, Documents, Bd. 13, 709—710. so Vgl. namentlich Grenville Clark/Louis B. Sohn, World Peace through World Law, 1958, 323 Nr. 4 a, b, sowie die auf den Bericht von Wilhelm Wengler gefaßte Amsterdamer Resolution des Instituts de droit international vom 25.9.1957, Annuaire de l'Institut de droit international (AIDI) 47 I I (1957), 476. Wenglers Äußerungen selbst zur Rechtskontrolle von Akten des Sicherheitsrats und der Generalversammlung sind äußerst zurückhaltend gefaßt, A I D I 44 I (1952), 224—291 (234—238). Ein Überblick über die weiteren einschlägigen Arbeiten der American Society of International Law und der Grotius Society findet sich bei Dan CiobanUy Objection to Acts Performed Ultra Vires by the Political Organs of the United Nations, Rivista di diritto internazionale 1972, 420—453 (446—451). Vgl. ferner Denise Bindschedler , Le règlement des différends relatifs au statut d'un organisme international, Recueil des Cours (RdC) 1968 I I , 453—548 (539 f); Henry Rolin y Les principes de droit international public, RdC 1950 II, 305—479 (458 f); Ignaz Seidl-Hohenveldern , Der Zugang Internationaler Organisationen zum Internationalen Gerichtshof, Friedenswarte 1957/58, 16—28 (26—28). 81 An Vorschlägen, qualifizierten Minderheiten ein Recht zur Einholung von Rechtsgutachten zu verleihen oder den zuständigen Organen der Vereinten Nationen die Verpflichtung aufzuerlegen, auf Ersuchen eines oder mehrerer Staaten ein solches Gutachten vom Internationalen Gerichtshof zu erbitten, hat es nicht gefehlt: Venezuela, Vorschläge im Committee of Jurists, Memorandum vom 9.4.1945, UNCIO, Documents, Bd. 14, 368—374 (373); Trygve Lie y I n the Cause of Peace, 1954, 433; International Law Association (ILA), Beschluß der Tagung von Dubrovnik vom 28.8. 1956, in: ILA, Report of the 47th Conference 1956, 1957, 104—105 (105). 81a In diesem Sinne auch die Schlußfolgerungen von (Anm. 80), 471; D. W. Greig y The Advisory Jurisdiction of the International Court and the Settlement of Disputes Between States, International and Comparative Law Quarterly 1966, 325—368 (325); vgl. auch Jose Puente Egido, Condiciones de Voto en los Organos Politicos de la Sociedad de Naciones y Naciones Unidas en la Peticiôn de Opiniones Consultivas, ZaöRV 1973, 223—263 (258, 262). 82 Enabling the United States to Contest „Illegal" United Nations Acts, AJIL 1975, 852—858.

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eine Resolution der Generalversammlung gestimmt hat, befindet sich nicht darum schon in einer Rechtsstreitigkeit mit den USA über die Auslegung der Charta als eines internationalen Vertrages. Völlig offen ist auch die Frage, ob eine Kontroverse, die zwangsläufig alle Mitgliedstaaten der Vereinten Nationen berührt, überhaupt bilateral zwischen zweien dieser Staaten ausgefochten werden kann. Eine Bindungswirkung für andere Rechtssubjekte als die Streitparteien kann jedenfalls nicht erzeugt werden. So ist Dan Ciobanu voll zuzustimmen, wenn er das Sohn'sehe Gedankenkonzept schon von Rechts wegen verwirft 8 3 . Politisch ist es ohnehin undenkbar, daß ein einziger — stets derselbe — Mitgliedstaat erfolgreich in dem Versuch sein kann, die Rolle eines Hüters der Charta zu übernehmen, d. h. nach Auffassung seiner politischen Gegner: zu usurpieren. Zum eigentlichen Testfall entwickelt sich auch in diesem Zusammenhang die geplante Meeresbodenbehörde. Je umfangreicher und intensiver die Verwaltungsbefugnisse dieser Instanz ausgestaltet sein werden, um so dringlicher w i r d es, im Interesse des Minderheitsschutzes eine Gerichtskontrolle einzurichten 84 . Zumindest muß gewährleistet sein, daß der Rat sich streng an die von der Versammlung beschlossenen Richtlinien hält. Bisher ist aber noch völlig offen, ob es gelingen wird, nach dem Vorbild der Europäischen Gemeinschaften die A n fechtungsklage der Mitgliedstaaten (und möglicherweise auch der betroffenen Privaten) gegen rechtsverletzende Ratsentscheidungen einzuführen 85 . 2. Als ein zumindest partiell rechtlich geprägtes Sanktionsverfahren läßt sich die Beitragsverweigerung betrachten. Das Leistungsverweigerungsrecht, ein selbstverständlicher Teil des völkerrechtlichen Vertragsrechts 86 , kann auch in internationalen Organisationen jedenfalls dann nicht als ausgeschlossen gelten, wenn — anders als namentlich in den Europäischen Gemeinschaften — keine Instanz mit der Wahrung der Legalität beauftragt ist. Dem Staat, der darauf angewiesen ist, selbst sein Recht in die H a n d zu nehmen, w i r d — und darf — jedes nicht ausdrücklich verbotene Verteidigungsmittel recht sein. Die Beitragsverweigerung gehört i m übrigen zu den effektivsten Handhaben, deren sich der bedeutende Beitragszahler bedienen kann. Bekannt ist und 83 Could the Use of the Contentious Procedure of the International Court of Justice Have Any Significant Impact upon the Practice of the United Nations? A Reply to Professor Louis B. Sohn, AJIL 1976, 328—338. 84 Christian Tomuschat , International Courts and Tribunals with Regionally Restricted and/or Specialized Jurisdiction, in: Judicial Settlement of International Disputes, 1974, 285—416 (392 f). 85 Die einschlägigen Vorschriften — Art. 32, 58 des Informal Single Negotiating Text, Teil I (Anm. 66), Art. 33, 36 der revidierten Fassung (Anm. 70) — sind bisher von der Konferenz nicht debattiert worden. 86

Art. 60 der Wiener Konvention über das Recht der Verträge vom 23. 5.1969.

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braucht daher an dieser Stelle nicht näher dargestellt zu werden, daß die finanzielle und politische Krise der Vereinten Nationen in den Jahren 1964/ 65 durch die Weigerung der Staaten des Ostblocks und Frankreichs ausgelöst worden war, sich an den Kosten der beiden Friedenstruppen der Vereinten Nationen U N E F und O N U C zu beteiligen. Das wenig überzeugende Gutachten des Internationalen Gerichtshofes aus dem Jahre 1962 87 , das diese Kosten für einen Bestandteil der „Ausgaben der Organisation" im Sinne des A r t . 17 erklärt hatte, ohne abschließend die Frage zu entscheiden, ob die Einleitung und Durchführung der beiden Aktionen durch einen Kompetenzfehler beeinträchtigt gewesen seien, vermochte den Konflikt nicht beizulegen. A n Schärfe gewann die Auseinandersetzung, nachdem unter Berücksichtigung des auf U N E F und O N U C entfallenden Beitragsanteils Anfang des Jahres 1964 die Sowjetunion und ihre Verbündeten sowie schließlich i m Jahre 1965 auch Frankreich in den Bannkreis des A r t . 19 gerieten. Wenn der Sonderausschuß für friedenssichernde Operationen sich im August 1965 auf die Kompromißformel einigen konnte, daß der Einwand des A r t . 19 in bezug auf die streitigen Beitragsanteile künftig nicht mehr aufgeworfen werden solle 88 , so wohl nur wegen der kaum verhüllten Drohung der betroffenen Staaten, die Vereinten Nationen zu verlassen, falls ihnen das Stimmrecht in der Generalversammlung aberkannt würde. Es kann im Grunde nicht verwundern, daß die Beitragsverweigerung auch außerhalb der speziellen Problematik der Friedenstruppen der Vereinten N a tionen in der Gegenwart eine erhebliche praktische Bedeutung besitzt. Ein Staat, der seiner Ansicht nach das Opfer einer rechtswidrigen Maßnahme geworden ist, könnte mit seinen Einwänden kaum ernstgenommen werden, falls er es nicht konsequent ablehnen würde, zu den Kosten der Durchführung eines solchen rechtswidrigen Beschlusses beizutragen. So hat etwa Israel in einer Verbalnote vom 6.1.1970 mit aller Entschiedenheit Gründung, Besetzung und Verfahrensweise des Sonderausschusses zur Untersuchung menschenrechtsbeeinträchtigender Praktiken in den besetzten Gebieten als chartawidrig bezeichnet 89 , scheint aber (aus Vorsichtsgründen) gleichwohl seine veranlagten Beiträge v o l l zu entrichten 90 . Hingegen hat Südafrika es beispielsweise abgelehnt, die ihm anteilig auferlegten Kosten für die im Jahre 1973 abge87

Vom 20. 7.1962, Certain Expenses of the United Nations, International Court of Justice Reports 1962, 151—180. 88 Doc A/5916 vom 31.8.1965, GAOR (XIX), Annexes, Annex 21, 85 Nr. 2; vgl. auch Y U N 1965, 16.

β» [1.] Bericht des Ausschusses, Doc. A/8089, GAOR (XXV), a. i. 101, 5 Nr. 10. »o In Doc. A/AC. 184/CRP. 2, 11 vom 14.5.1976, der wohl detailliertesten Übersicht zur Beitragsverweigerung, wird Israel jedenfalls nicht unter den Staaten genannt, die am 31.12. 1975 mit Beiträgen im Rückstand waren.

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haltene Internationale Sachverständigenkonferenz zur Unterstützung von Opfern des Kolonialismus und der Apartheid in Südafrika sowie für das Erziehungs- und Ausbildungsprogramm der Vereinten Nationen für Südafrika zu übernehmen 91 . Nachdem die Beglaubigungsschreiben seiner Vertreter von der X X I X . Generalversammlung abgelehnt worden sind, w i r d es auch nicht mehr der Frage ausweichen können, ob es im chartagemäßen Umfang die Kosten der Generalversammlung mittragen soll. Indien hat i m Jahre 1967 davon Abstand genommen, sich an den Ausgaben des Beobachtungskorps der Vereinten Nationen an der Grenze zwischen Indien und Pakistan zu beteiligen 92 . Zu einem entscheidenden Test für die Rechtmäßigkeit oder die Rechtswidrigkeit der beanstandeten kostenverursachenden Maßnahme w i r d die Beitragsverweigerung freilich erst dann, wenn der von A r t . 19 vorgesehene Zweijahresbetrag aufgelaufen ist. W o h l nicht ganz zufällig fehlt es jedenfalls in amtlichen Dokumenten mit allgemeiner Verbreitung an genauen Informationen über die Identität der in Rede stehenden Staaten. Ein Bericht des Generalsekretärs vom 1.12.1975 9 3 ist in dieser Hinsicht äußerst diskret. Mitgeteilt w i r d lediglich, wie hoch die einbehaltenen Summen sind, um welche Sachbereiche es sich handelt und wie hoch insgesamt die Zahl der Staaten ist, die gegenwärtig aus Rechtsgründen einen Teil ihrer Beiträge einbehalten. I m positiven Sinne w i r d hingegen offengelegt, daß Frankreich im Jahre 1972 seine Zahlungen für die Tilgung der von den Vereinten Nationen (wegen der Kosten für O N U C ) begebenen Anleihe aufgenommen hat und daß gleichfalls Albanien seit 1974 seine veranlagten Beiträge zum ordentlichen Programm der technischen H i l f e entrichtet. Der Bericht läßt erkennen, wie sehr sämtliche Staaten, die zum Kreis der Beitragsverweigerer gehören, im Prinzip die Publizität scheuen und in wie starkem Maße andererseits der Organisation in Gestalt des Generalsekretärs daran gelegen ist, keinen Staat auf Dauer zu verärgern, um die ohnehin prekäre Finanzsituation nicht noch weiter zu verschlechtern. Letzten Endes w i r d die Mehrheit wohl in keinem Falle zugeben, daß ein Zurückbehaltungsrecht bestanden habe. So bleibt die Beitragsverweigerung eine privilegierte Waffe der ökonomisch bessergestellten Staaten, auf deren Zahlungen die Weltorganisation unverzichtbar angewiesen ist. 3. a) Z u den politischen Konsequenzen, welche ein Staat aus der vermeintlich rechtswidrigen Handlungsweise eines Organs der Vereinten Nationen ziehen kann, gehört in erster Linie eine Politik des leeren Stuhls, wie sie namentlich die UdSSR im Jahre 1950 eine Zeitlang praktizierte, als sie im »1 Doc. A/AC. 184/CRP. 2 (Anm. 90), 2,11. «2 Vgl. Anm. 91. es Doc. A/C. 5/1730, 7—9.

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Sicherheitsrat mit ihrem Begehren, das Vertretungsrecht für den Mitgliedstaat „China" möge der Pekinger Regierung zuerkannt werden, gescheitert war 9 4 . Rechtliche Konsequenzen löst ein solcher spektakulärer Schritt nicht aus. Nicht einmal ein ständiges Mitglied des Sicherheitsrates vermag nur durch Abwesenheit das Zustandekommen von Beschlüssen zu verhindern. Gerade während jenes Zeitraums von Januar bis Juli 1950 hat sich die Rechtsauffassung konsolidiert, daß wie die Enthaltung, so auch die Abwesenheit einer der fünf Großmächte im Hinblick auf die Einschließlichkeitsklausel des A r t . 27 Abs. 3 unschädlich ist 9 5 . Noch weniger Gewicht hat der Rückzug aus der Generalversammlung, wo das Fehlen eines einzigen Staates kaum bemerkt wird. I m übrigen ändert der Rückzug aus den Beschlußgremien der Vereinten Nationen i m Falle einer politischen Konfrontation nichts daran, daß diese Gremien sich weiterhin mit den Angelegenheiten des betroffenen Staates befassen. Jene Chance, welche selbst der politische Gegner der Mehrheit besitzt, seinen Standpunkt vor der Weltöffentlichkeit darzulegen und damit wenn auch nicht seine Widersacher zu beeindrucken, so doch um Sympathie und Verständnis bei den eher neutralen Staaten zu werben, geht verloren. U m sich dieses politische Handlungspotential zu erhalten, ist etwa Israel gewillt, keineswegs das Handtuch zu werfen, und hat Südafrika sich mit allen ihm zu Gebote stehenden M i t t e l n gegen die Nichtanerkennung der Beglaubigungsschreiben seiner zur X X I X . Generalversammlung entsandten Vertreter gewandt. Es kann freilich ein Punkt der totalen Konfrontation erreicht werden, wo das antagonistische Denken alle Möglichkeiten und Ansätze der Kooperation verschüttet, so daß dann in der Tat für den Außenseiter kein anderer Ausweg bleibt, als seine M i t w i r k u n g einzustellen 96 . I m Verhältnis zu Südafrika hatte man sich diesem Punkt im Jahre 1974 zumindest sehr weitgehend angenähert. b) Den definitiven Bruch mit der Weltorganisation signalisiert der Austritt. Mag auch ein Austrittsrecht in der Charta nicht ausdrücklich erwähnt sein, so hat doch vor allem der Fall Indonesien 97 im Jahre 1965 gezeigt, daß der Aust r i t t audi de iure als möglich angesehen werden muß. Eine auf die effektive Mitarbeit aller ihrer Mitglieder angewiesene Organisation wie die Vereinten 04 Über diese Vorgänge vgl. Y U N 1950, 421—425. 95 Vgl. etwa Sydney D. Bailey , Voting in the Security Council, 1969, 70; Leland M. Goodrich!Edvard HamhrolAnne Patricia Simons, Charter of the United Nations, 3. Aufl. 1969, 231; Richard Hiscocks, The Security Council, 1973, 90. Den endgültigen Schlußstrich hat das Namibia (Südwest-Afrika)-Gutachten des Internationalen Gerichtshofs vom 21. 6.1971, International Court of Justice Reports 1971, 16—58 (22 Nr. 22), gezogen. 96 Zur „inaktiven Mitgliedschaft" vgl. Konrad Ginther, Mitgliedschaft in Internationalen Organisationen — Grundfragen, Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht (BerDtGesVR) 1975, 7—41 (14—24). 97 Schilderung mit ausführlichen Nachweisen etwa durch Egon Schwell·, Withdrawal from the United Nations: The Indonesian Intermezzo, AJIL 1967, 661—672.

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Nationen kann nicht mit Fiktionen leben. Wollte man Staaten, die weder ihre Beiträge zahlen noch in irgendeiner Weise in der Generalversammlung und in den übrigen Gremien mitwirken, in die sie möglicherweise hineingewählt worden sind, weiterhin als Mitglieder qualifizieren, so müßte zur Uberdeckung der Realitäten eine ganze Fülle von rechtlichen Hilfsfiguren ersonnen werden, deren gemeinsamer Tenor wäre, daß der ausgetretene Staat zumindest de facto als Nichtmitglied zu behandeln sei. Bisher jedenfalls gibt es eine Pflicht zur Mitgliedschaft in den Vereinten Nationen nicht 9 8 . Als Minderheitsschutzrecht läßt sich die Austrittsbefugnis indes angesichts des gegenwärtigen Standes der Entwicklung der Vereinten Nationen kaum noch sinnvoll begreifen. Politische Spannungslagen, angesichts deren ein Staat die Flucht in die Isolation erwägt, lassen sich im Grunde nur denken, wenn sich eine sehr grundsätzliche und existentielle Auseinandersetzung entwickelt hat. Gerade dann aber w i r d die Weltorganisation bestrebt sein zu erreichen, daß der abtrünnige Staat auch als Außenseiter den Grundsätzen der Charta gemäß handelt (vgl. A r t . 2 Abs. 6). Objekt der von den Vereinten Nationen betriebenen Politik bleibt er also allemal, wenn er sich auch den permanenten Angriffen innerhalb der Generalversammlung zu entziehen vermag und die tägliche Last der Rechtfertigung und Verteidigung somit im kleinen erleichtert findet. A u f der Verlustseite steht aber der sichere Nachteil, nunmehr von der Mitgestaltung der Weltpolitik ausgeschlossen zu sein, soweit diese in den H ä n den der Vereinten Nationen liegt. Überdies muß ins K a l k ü l gezogen werden, daß ein späterer Wiedereintritt dann möglicherweise dem Veto eines ständigen Sicherheisratsmitglieds begegnet. Allenfalls die Großmacht mag also in der Lage sein, aus der Austrittsdrohung politisches Kapital zu schlagen. Aber auch sie muß damit rechnen, daß sie durch den Vollzug der Drohung ihren ständigen Sitz im Sicherheitsrat einbüßt. Man w i r d also die Feststellung wagen dürfen, daß der Austritt allenfalls als ultima ratio in Frage kommt, und auch nur unter der Voraussetzung, daß eine Staatengruppe, die sich ständig übergangen fühlt, ihn geschlossen praktiziert. Selbst diese Feststellung aber bedarf noch der Nuancierung. D a die Weltstaatengemeinschaft in der heutigen Zeit eines institutionellen Rahmens dringend bedarf, muß, wer den Austritt erklärt, gleichzeitig genaue Vorstellungen über eine andere, bessere Form der Weltverfassung besitzen. Gerade die Minderheiten W E O G und EEG verfügen aber 98 Angesichts der Staatenpraxis, insbesondere der strikt ablehnenden Haltung der Schweiz, bedarf diese Feststellung an sich kaum einer Belegstütze. Verwiesen sei aber etwa auf Guenther Czerwinski, Das Universalitätsprinzip und die Mitgliedschaft in internationalen universalen Verträgen und Organisationen, 1974, 42; Hermann Mosler y Die Aufnahme in internationale Organisationen, ZaöRV 1958, 275—317 (296); zweifelnd aber etwa Thomas Oppermann, Grundfragen der Mitgliedschaft in Internationalen Organisationen, BerDtGesVR 1975, 53—91 (74 f); Josef Soder, Die Vereinten Nationen und die Nichtmitglieder, 1956, 121.

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im Sicherheitsrat über eine feste Schutzbastion, die sie bei einem Neubeginn von N u l l an wohl niemals in der gleichen Perfektion erlangen würden; zumindest gilt das für die W E O G " . III.

Schutz des Einzelstaates durch Gruppensolidarität

1. Alle bisherigen Darlegungen haben gezeigt, daß es in der Weltorganisation, namentlich was den Aktionsbereich der Generalversammlung angeht, einen Minderheitenschutz i m Sinne rechtlicher Gewährleistungen zugunsten des einzelnen Mitgliedstaates jedenfalls nur in rudimentären Ansätzen gibt. Allein die Einbettung in eine Gruppe von Staaten, die untereinander eine enge politische Verbundenheit aufweisen, vermag einem Mitglied der Vereinten Nationen, das nicht zu den Großmächten zählt, eine gewisse institutionelle Gewißheit zu geben, daß seine Interessen und Rechte angemessen berücksichtigt werden. Nicht alle Staaten können sich indes in gleicher Weise in der Gruppensolidarität geborgen fühlen. Die Regionalgruppen, welche die Basis für die Wahlen zu den Gremien mit beschränkter Mitgliedschaft bilden, lassen sich zwar im großen und ganzen auch als Zusammenschlüsse mit einheitlicher politisch-ideologischer Ausrichtung begreifen. Ihre jeweiligen Mehrheiten bilden gleichzeitig Fraktionen gleichgesinnter Staaten (sog. „caucusing groups") 1 0 0 . Eine völlige Kongruenz besteht indes nicht. Der Regionalgruppenschlüssel hat sich zunehmend zu einem formalen Instrument entwickelt, dessen dominierendes Zuordnungskriterium in der Tat das regionale ist. So kommt es, daß manche Staaten einem Wahlkörper angehören, von dessen Mitgliedern sie abgelehnt, ja sogar als Feinde angesehen werden. Die Lage eines solchen Außenseiters, der in eine ihm feindlich gesonnene Umwelt hineingestoßen ist, kann füglich als prekär bezeichnet werden. 2. Wenn auf Grund des Regionalgruppenprinzips eine gewisse Mediatisierung des einzelnen Mitgliedstaates eingetreten ist, so stellt sich die Frage, ob nicht der Grundsatz gleicher Mitwirkungsrechte innerhalb der Weltorganisation es gebietet, daß jedes Mitglied einer Regionalgruppe zumindest insoweit Zugang zu den Beratungen seiner Gruppe erhält, als Kandidaturfragen zur Erörterung anstehen. Uber die Organisation und die Verfahrensweise der Regionalgruppen gibt es indes lediglich politische Usancen. Niemals hat die 99 In der Tat bildet das Vetorecht der ständigen Sicherheitsratsmitglieder in der Reformdiskussion einen der Hauptangriffspunkte. Für völlige Abschaffung haben etwa plädiert die Dominikanische Republik, Guinea, der Tschad; zahlreiche andere Staaten befürworten zumindest eine Einschränkung, vgl. die Zusammenstellung der Stellungnahmen in Doc. A/AC. 175/L. 2, Teil I und II. 100 Uber die Unterscheidung zwischen Regionalgruppen und „caucusing groups" vgl. namentlich Thomas Hovet, Bloc Politics in the United Nations, 1960, 30—38; Lindemann (Anm. 16), 224; abweichend Kaufmann (Anm. 28), 142—147.

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Generalversammlung den Versuch unternommen, für die Gruppenarbeit irgendwelche bindenden Richtlinien aufzustellen. So nimmt denn z. B. Israel niemals an den Sitzungen der asiatischen Staatengruppe teil. Ein Gleiches gilt für Albanien innerhalb der EEG. Südafrika wurde ursprünglich der westlichen Staatengruppe zugerechnet, und noch im Jahre 1959 erhielt es als Mitglied dieser Staatengruppe eine Vizepräsidentschaft 101 . Heute w i r d Südafrika als afrikanisches Land gezählt 102 ,was in praxi schon vor dem Ausschluß aus der Generalversammlung bedeutete, daß das Land von sämtlichen Wahlvorbesprechungen eliminiert war, da es zu den Sitzungen der afrikanischen Staatengruppe keinen Zugang erhielt. 3. Eine empirische Untersuchung für die fünf Außenseiter Albanien und Jugoslawien, Israel, Kuba sowie Südafrika bestätigt in der Tat, daß das politisch isolierte Land nur äußerst geringe Chancen hat, in ein Gremium mit beschränkter Mitgliedschaft einzurücken oder ein A m t innerhalb der Generalversammlung zu erringen. Die Isolierung vermag es im allgemeinen nur bei Ausschüssen zu durchbrechen, innerhalb deren die M i t w i r k u n g mehr oder weniger nur als eine Angelegenheit des technischen Sachverstandes betrachtet wird. a) Was zunächst die Mitgliedschaft im Sicherheitsrat angeht 103 , so ist es Albanien, Israel und Südafrika niemals gelungen, einen Sitz zu erlangen. Kuba gehörte dem Sicherheitsrat zweimal an, aber in der Zeit vor der Aufrichtung der Herrschaft von Fidel Castro (1949/50 und 1956/57). Jugoslawien wurde im Jahre 1949 gegen den vehementen Protest der Sowjetunion 1 0 4 als osteuropäisches Land in den Sicherheitsrat gewählt. Der Außenseiter der Regionalgruppe konnte sich in diesem Falle der Unterstützung der damaligen westlich orientierten Mehrheiten erfreuen. Schon im Jahre 1956 waren die politischen Differenzen wieder soweit eingeebnet, daß Jugoslawien bei seiner erneuten Wahl die Stimmen des Ostens auf sich vereinigen konnte, nachdem sich gezeigt hatte, daß Polen als der zunächst vorgeschlagene Kandidat keine Wahlchancen besaß 105 . b) Was den Wirtschafts- und Sozialrat betrifft, so gilt auch hier, daß Albanien, Israel und Südafrika nicht ein einziges M a l einen Sitz erringen konn101 GAOR (XIV), 796. Plenarsitzung, 15. 9.1959, 5 Nr. 6. 102 Ministry of Foreign Affairs, New Zealand (Hrsg.), United Nations Handbook 1975, 1975, 9. 103 Zum folgenden vgl. die tabellarische Ubersicht in: Vereinte Nationen (VN) 1975, 126—128.

104 GAOR (IV), 231. Plenarsitzung, 20.10.1949, 103 Nr. 10—13. 105 Vgl. GAOR (X), 534. Plenarsitzung, 14.10.1955, 247—249; 560. Plenarsitzung, 20. 12. 1955, 501 Nr. 1; dazu Sidney D. Bailey , The General Assembly of the United Nations, 1960, 169 f; Hovet (Anm. 100), 7.

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ten. Auch Kuba hat seit der Revolution von 1962 keinen Erfolg mehr zu verzeichnen gehabt. Jugoslawien wurde im Jahr 1952, noch zu der Zeit der intensiven politischen Konfrontation mit der Sowjetunion, nach 13 Wahlgängen gegen den Mitbewerber Tschechoslowakei gewählt 1 0 6 , während seine Wiederwahl im Jahre 1955 bereits problemlos vor sich ging, da die EEG keinen Gegenkandidaten aufgestellt hatte 1 0 7 . c) Ein Amt innerhalb der Generalversammlung (Präsidentschaft oder Vizepräsidentschaft; Vorsitz eines der Hauptausschüsse) ist Albanien bisher niemals zuerkannt worden 1 0 8 . Auch die Erfolgsbilanz Israels erscheint als eher dürftig, da nur einmal — im Jahre 1953 — ein israelischer Vertreter das A m t eines Vizepräsidenten der Generalversammlung versehen hat. Südafrika gelang es zwar noch im Jahre 1959, ein zweites M a l eine Vizepräsidentschaft zu erhalten, doch ging seine Wahl damals noch auf das Kontingent der W E O G 1 0 9 . Kubanische Vertreter tauchen seit dem Jahre 1954 nicht mehr in der Namensliste auf. Jugoslawien ist auch in diesem Zusammenhang der einzige Staat, der auf Grund der Unterstützung durch fremde Gruppen selbst während der Zeit seiner Isolierung innerhalb der EEG seine Mitwirkungsrechte nicht eingebüßt hat. Bei der Wahl der Vizepräsidenten trug es im Jahre 1951 einen Sieg über die gleichzeitig kandidierende Ukraine davon 1 1 0 , und im Jahre 1953 wurde ein Jugoslawe bei der Wahl des Präsidenten des 2. Hauptausschusses einem Tschechoslowaken vorgezogen 111 . d) Was die Unterorgane der Generalversammlung nach Art. 22 angeht, so vermag nichts so deutlich die Isolierung Südafrikas zu zeigen wie die Tatsache, daß das Land seit dem Jahre 1954 nur noch einmal in den Beglaubigungsausschuß gewählt wurde 1 1 2 , während sich seine M i t w i r k u n g im übrigen auf das „Advisory Committee for the U N Memorial Cemetery in Korea" beschränkte. N u r wenig günstiger schneidet bei der Betrachtung Albanien ab. Seine Berufung in den Weltraumausschuß 113 verdankt es wohl lediglich der Tatsache, daß der Osten seinerzeit bei der Gründung dieses Ausschusses exemplarisch die Drittelparität verwirklichen wollte und deswegen bestrebt war, die höchstmögliche Anzahl an Staaten der EEG zu mobilisieren. Auch Kuba ist κ * GAOR (VII), 389. Plenarsitzung, 25.10.1952, 173—175 Nr. 104—118; 390. Plenarsitzung, 27.10.1952, 177 Nr. 1—3. ίο? GAOR (X), 535. Plenarsitzung, 19.10.1955, 259 f Nr. 118 f. 108 Tabellarische Übersicht bis zum Jahre 1972 bei Lindemann (Anm. 16), 291—301. 109 Vgl. Anm. 101. no GAOR (VI), 334. Plenarsitzung, 7.11.1951, 7 Nr. 3. m GAOR (VIII), 2. Ausschuß, 247. Sitzung, 16.9.1953, 1. 112 Während der X I I I . Sitzungsperiode im Jahre 1958. us GV-Res. 1472 (XIV) vom 12.12.1959.

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nach der Castro'schen Revolution nicht völlig aus dem politischen Spiel gedrängt worden. Allerdings verdankt das Land namentlich seine mehrmalige Wahl in den Rat für Industrielle Entwicklung lediglich der Tatsache, daß es in Abweichung von der in der Resolution 2152 ( X X I ) vom 17. 11. 1966 festgelegten Kategorisierung auf Antrag der EEG als Mitgliedsland dieser Gruppe behandelt worden ist 1 1 4 . Vielleicht ist dies auch der politische Kontext, in dem die kubanische Zugehörigkeit zu dem die Gründung der U N I D O vorbereitenden Ad-hoc-Aussdiuß> gesehen werden muß. Überdies aber war Kuba in den Jahren 1970—1972 im Verwaltungsrat des U N D P , wobei, soweit ersichtlich, sein Sitz auf das Länderkontingent der lateinamerikanischen Gruppe angerechnet worden ist. Während sich somit bei Kuba eine gewisse Auflockerung zu entwickeln scheint, schält sich bei Israel eher die gegenläufige Tendenz heraus. Israel war in den letzten Jahren nur noch Mitglied des — seit langem inaktiven — Friedensüberwachungsausschusses 115, sowie des Exekutivausschusses des Programms des Hochkommissars der Vereinten Nationen für das Flüchtlingswesen 116 . Andererseits hat sich aber Israel — wie im übrigen audi Kuba — bis zur jüngsten Gegenwart in den Ausschüssen des Wirtschaftsund Sozialrates wie auch den Fachausschüssen der U N C T A D recht gut zu behaupten vermocht. W o es eher um Sachfragen geht, die weniger in die allgemeine weltpolitische Konstellation eingebettet sind, scheint das pauschale FreundFeind-Denken weniger unmittelbar durchzuschlagen. Allerdings steht kaum zu erwarten, daß Israel noch einmal die Mitgliedschaft in der Menschenrechtskommission w i r d erringen können, wie ihm dies für die Dreijahreszeiträume von 1957—1959, 1965—1967 und 1968—1970 gelungen war. 4. Läßt sich somit feststellen, daß der politische Außenseiter nur geringe Chancen besitzt, in ein Gremium der Vereinten Nationen mit beschränkter Mitgliedschaft einzurücken, und finden sich damit dessen politische Handlungsmöglichkeiten erheblich beeinträchtigt, so bleibt doch auf der anderen Seite festzuhalten, daß jedenfalls die Kernsubstanz des mitgliedschaftlichen Status, nämlich das Mitwirkungsrecht in der Generalversammlung, in den Bestimmungen des A r t . 5 und 6 eine solide rechtsinstitutionelle Absicherung besitzt. D a sowohl der Ausschluß wie auch die Suspendierung von Rechten jeweils eine befürwortende Empfehlung des Sicherheitsrates voraussetzt, kann jeder Staat, der den Schutz eines der ständigen Sicherheitsmitglieder genießt, darauf vertrauen, daß jedenfalls rechtsmißbräuchliche Manipulationsversuche der Mehrheit 114 Vgl. Y U N 1972, 852. us Er bildet einen Bestandteil des durch die GV-Res. 377 (V) vom 3.11.1950 („Uniting for Peace") geschaffenen — und heute wohl als obsolet zu betrachtenden — Friedenssicherungssystems (Teil B). ne Rechtsgrundlage sind die GV-Res. 1166 ( X I I I ) vom 26. 11. 1957 und die Resolution des Wirtschafts- und Sozialrats 672 (XXV) vom 30. 4. 1958.

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in der Generalversammlung am Veto des Sicherheitsrates scheitern würden. I n diesem Lichte betrachtet erscheint das Vetorecht der ständigen Sicherheitsratsmitglieder als wichtiges Element einer Gewaltenhemmung, durch die ein Gleichgewicht zwischen den Gruppen hergestellt w i r d 1 1 7 . Während die Beeinträchtigung mitgliedschaftlicher Rechte von Staaten der W E O G gleich dreifach abgesichert ist, besitzt auch die EEG als die kleinste der numerisch unterlegenen Gruppen in der Sowjetunion einen „Schutzpatron", der jegliche Ubergriffe abzuwehren vermag. Zwar läßt sich China nur bedingt der Dritten Welt zurechnen, doch verfügt die Dritte Welt jedenfalls in der Generalversammlung über die Mehrheit, so daß ein von einer anderen Gruppe geführter rechtswidriger A n g r i f f gegen einen der ihr zugehörigen Staaten bereits in der Generalversammlung abgeschlagen werden könnte. Selbst den Außenseitern ist es durchweg gelungen, sich des Beistandes eines ständigen Sicherheitsratsmitglieds zu versichern. Fast scheint es, als ob entweder die Harmonie mit der jeweiligen Regionalgruppe oder sonst die Anlehnung an eine der Großmächte zu einer politischen Existenzbedingung geworden sei. Bekanntlich hat die Generalversammlung im Jahre 1974 während der X X I X . Jahrestagung die Anerkennung der Beglaubigungsschreiben der südafrikanischen Delegierten verweigert 1 1 8 und sie damit an der Ausübung der — formell weiterbestehenden — südafrikanischen Mitgliedschaftsrechte gehindert. Trotz aller Versuche, dieses Vorgehen durch eine verwegene Argumentation aus den Zielen und Grundsätzen der Weltorganisation dogmatisch zu rechtfertigen 119 , läßt sich die Rechtswidrigkeit des Beschlusses der Generalversammlung vom 12. 11. 1974 kaum bestreiten 120 . Die Ausschaltung des Sicherheitsrates bringt den betroffenen Mitgliedstaat um eine wesentliche verfahrensrechtliche Garantie, die geradezu einen Eckpfeiler des Minderheitenschutzes darstellt. Wer allein auf die materiellen Organisationsziele abhebt, verkennt, 117 Zu dieser Schutzfunktion des Vetorechts vgl. klarsichtig Charles Chaumont, L'équilibre des organes politiques des Nations Unies et la crise de l'organisation, A F D I 1965, 428—446 (430, 441); Inis L. Claude , Swords into Plowshares, 4. Aufl. 1971, 154—156; Pasquale Paone, I I problema del finanziamento delle organizzazioni internazionali a carattere universale, La Comunità internazionale 1970, 559—591 (587). us Doc. A/PV. 2281, 12. 11.1974, 76.

ne Alden AbbottlFiliberto Augusti/Peter Brown!Elizabeth Rode y The Decredentialization of South Africa, Harvard International Law Journal 1975, 576—588 (584); sie folgen damit ihrem Lehrer Louis B. Sohn, Expulsion or Forced Withdrawal from an International Organization, Harvard Law Review 1964, 1381—1425 (1422). ι 2 0 In diesem Sinne Dan Ciobanu, Credentials of Delegations and Representation of Member States at the U.N., International and Comparative Law Quarterly 1976, 351—381 (380); Eckhart Klein, Zur Beschränkung von Mitgliedsrechten in den Vereinten Nationen, V N 1975, 51—56 (54); vorausschauend auch Benedetto Conforti, Le Nazioni Unite, Bd. 1, 2. Aufl. 1975, 56 f. Ebenso das Rechtsgutachten des Rechtsberaters des Generalsekretärs der Vereinten Nationen vom 11.11. 1970, Doc. A/8160, GAOR (XXV), Annexes, a. i. 3, 3 Nr. 6.

Tyrannei

der Minderheit?

Zur Verfassungsstruktur

der

VN

daß er damit dem — gerichtlich nicht nachprüfbaren — politischen Ermessen der Mehrheit völlig freie Bahn eröffnet und die Weltorganisation aus dem Zustand einer rechtlich verfaßten Staatengemeinschaft noch weiter in die Labilität eines Zustandes führt, in dem der rechtlich sanktionierten Mehrheitsherrschaft kaum noch stabilisierende Minderheitsrechte entgegenstehen. 5. Die vorangegangenen Ausführungen scheinen die Folgerung nahezulegen, daß es im Schutzinteresse des Einzelstaates empfehlenswert wäre, vom Regionalgruppenprinzip abzugehen und stattdessen die Fraktionen gleichgesinnter Staaten („ caucusing groups' ') auch i m Rechtssinne zum Träger der den Gruppen zugestandenen Befugnisse innerhalb der Generalversammlung zu machen. Die Einwände gegen ein solches Konzept brauchen freilich nicht lange gesucht zu werden. Politische Konstellationen sind einem ständigen Fluß der Veränderungen unterworfen, auch wenn solche Prozesse sehr langfristig ablaufen. Das stärkste Gewicht besitzt aber die Überlegung, daß die Interessenlage je nach Sachmaterie variieren kann, was bedeutet, daß man allenfalls bei sachspezifischen Entscheidungen den jeweiligen Besonderheiten Rechnung zu tragen vermag, nicht aber bei Beschlußfassungen von allgemeiner Tragweite wie den Wahlen zu den Ämtern der Generalversammlung, zum Sicherheitsrat und zum Wirtschafts- und Sozialrat. I n der Tat aber gibt es konkrete Beispiele für eine differenzierte Zusammensetzung der Gruppen entsprechend den Gegebenheiten des jeweiligen Aufgabengebiets. Speziell für die Zwecke von U N C T A D und U N I D O ist ein Einteilungsschema festgelegt worden, das jedes einzelne Land ausdrücklich einer Ländergruppe zuweist, wobei abweichend von den sonst geltenden Grundsätzen namentlich Jugoslawien in der Kategorie A (afroasiatische Länder) und Japan in der Kategorie Β (WEOG-Länder) rangiert. Hingewiesen wurde ferner bereits auf die Tatsache, daß Kuba mehrfach zu Lasten der EEG-Länder (Kategorie D ) auf deren Vorschlag in den Rat für Industrielle Entwicklung gewählt worden ist 1 2 1 . Noch markantere Abweichungen vom Regeltypus haben sich auf der I I I . Seerechtskonferenz herausgebildet, wo sich mit der Gruppe der „Geographically disadvantaged States", der Evensen-Gruppe der Langküstenstaaten und der Gruppe der Schiffahrtsstaaten Fraktionen zusammengeschlossen haben, deren Prägemuster keiner Erklärung bedarf 1 2 2 . Schließlich seien noch als prägnanter Ausdruck einer besonderen Interessenstruktur beispielshalber die Vorschriften über den I M C O - R a t ge-

121 Vgl. Anm. 114. 122 Jenisch (Anm. 67), 4.

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nannt (Art. 18) 1 2 3 . A u f lange Sicht ist im übrigen unvorstellbar, daß die Dritte Welt diejenige geschlossene Einheit bleibt, als die sie sich gegenwärtig noch gibt. Es übersteigt wohl das politische Gestaltungsvermögen der Generalversammlung, für jeden von ihr geschaffenen Sonder- oder yl