Институции Гая = Gai Institutionum commentarii quattuor 9785835416196

Citation preview

Институции Гая Gai Institutionum commentarii quattuor

GAI INSTITUTIONUM COMMENTARII QUATTUOR

Moscoviae – MMXX

ИНСТИТУЦИИ ГАЯ Текст, перевод с латинского, комментарии

Под общей редакцией профессора Д.В. Дождева

Москва – 2020

УДК 34 ББК 67.3(0)323 И71 Латинский текст с научным комментарием подготовлен Д.В. Дождевым на основе издания: Gai Institutionum commentarii quattuor / Ed. Ph. Ed. Huschke, A. Seckel, B. Kuebler. 6 ed. Lipsiae, 1928, с учетом новейших научных изданий. Перевод с латинского выполнили: книга I: 1–7 – Д.В. Дождев; 8–141 – М.В. Дурново; 142–200 – А.В. Марей; книга II: 1–97 – Д.В. Дождев; 98–289 – Е.В. Ляпустина; книга III: 1–181 – Д.В. Дождев; 182–225 – А.В. Марей; книга IV: 1–33 – Д.В. Дождев; 34–187 – А.М. Ширвиндт. Предметный комментарий Д.В. Дождева. Комментарии к переводу латинской юридической терминологии А.М. Ширвиндта.

И71 Институции Гая = Gai Institutionum commentarii quattuor : текст, пер. с лат., коммент. / Под общ. ред. проф. Д. В. Дождева. – Москва : Статут, 2020. – 384 с. – Текст на рус. и лат. яз. ISBN 978-5-8354-1619-6 (в пер.)

«Институции» Гая – знаменитый учебник римского права (II в. н.э.). Настоящая публикация содержит научное издание латинского текста памятника (editio minor) и комментированный перевод, выполненный коллективом специалистов с учетом достижений современной романистики. Комментарий объясняет принятые реконструкции оригинала, выбранный перевод, технические термины, анализирует исторический, философский, институциональный контекст произведения. Для студентов и преподавателей юридических вузов, специалистов по истории и теории права, гражданскому праву и гражданскому процессу. УДК 34 ББК 67.3(0)323 ISBN 978-5-8354-1619-6 На обложке: лист пергамена с рукописью двух фрагментов «Институций» Гая 3.154a–b и 3.167–167a (PSI, XI, n. 1182). Библиотека Медичи Лауренциана (Флоренция), BML inv. 18112. Источник фотографии: http://www.psi-online.it/documents/psi;11;1182

© Коллектив переводчиков, перевод на русский язык, 2020 © Д.В. Дождев, предисловие, предметный комментарий, «Система «Институций»», 2020 © А.М. Ширвиндт, комментарии к переводу латинской юридической терминологии, 2020 © Редподготовка, оформление. Издательство «Статут», 2020

СОДЕРЖАНИЕ Предисловие (Д.В. Дождев)..........................................................................................6 Условные обозначения........................................................................13 ИНСТИТУЦИИ ГАЯ Книга первая........................................................................................16 Книга вторая........................................................................................72 Книга третья.......................................................................................152 Книга четвертая.................................................................................224 Предметный комментарий к книгам первой–четвертой (Д.В. Дождев)......................................................................................292 Комментарии к переводу латинской юридической терминологии (А.М. Ширвиндт)................................................................................342 Система «Институций» (Д.В. Дождев)......................................................................................353 Авторский коллектив.........................................................................383

ПРЕДИСЛОВИЕ Вы держите в руках главную книгу европейской юриспруденции – первый систематический учебник права. «Институции»1 Гая были написаны в 160–162 гг. и пользовались большой популярностью в юридических школах поздней Античности. В 532 г. на их основе были созданы «Институции» Юстиниана, ставшие составной частью величайшей кодификации, известной как Свод гражданского права (Corpus Iuris Civilis). Этот текст лежит в основании юридического знания последующих эпох. Система «Институций» – лица, вещи, иски, – или институционная система, стала моделью для Кодекса Наполеона (1804 г.) и Австрийского гражданского кодекса (1811 г.). Пандектная система, по которой организованы Германское гражданское уложение, Гражданский кодекс Нидерландов и Гражданский кодекс РФ, представляет собой развернутый вариант институционной системы и следует ее принципам. Сегодня нам кажется совершенно естественным различение права на публичное и частное, выделение отраслей права, установление отраслевой принадлежности института, правоотношения, средства защиты. На таких делениях и подразделениях выстраивается систематическое толкование нормы закона или отдельного волеизъявления. Порядок расположения материала в кодифицированных актах, который следует от общего к отдельному, представляется безальтернативным. Но, принимая эту данность, мы в действительности подчиняемся научным принципам осмысления права, организуем наше знание в соответствии с научно обоснованными началами познания, разделяем ценности системного подхода. За каждым значимым делением, разграничением, противопоставлением в системе права стоит выделение релевантного основания классификации, диалектически выявленный принцип, организующий собранный материал и выявляющий его правовой (отвечающий определению права) смысл. Мы мыслим научно, получая обоснованное знание о предмете, знание, которое можно распространять по законам организации системы на другие группы явлений, знание организованное, способное воспроизводиться, интегрировать новую информацию, подчинять себе еще не оформленные и не охваченные научным осмыслением сферы. Следуя такому порядку, мы сами становимся агентами 1

  Institutiones – «учебник», от лат. instituere – «воспитывать», «наставлять», «обучать». Наиболее близкий русский эквивалент – «наставления».

6

Предисловие

системы и можем включать в нее ранее не известное, подтверждая и развивая заложенное в ней определение права. Идея системы, систематической организации знания (что превращает его в научное знание, в науку) восходит к учениям Аристотеля и стоиков (IV в. до н.э.). Греческие философы принесли ее в Рим во II в. до н.э. В Риме той поры, в отличие от Греции, существовали профессиональные юристы, которые приложили идею системы и научного метода к праву. Так возникла юридическая наука, которая в своих основных чертах существует и сегодня. Научный метод пронизывает все наследие римской юриспруденции, но систематическое изложение права свойственно именно учебной литературе. Совершенный порядок, организующий «Институции», стал возможным, лишь когда в результате трех веков непрестанной работы идея системы достигла своей зрелости. В труде Гая многомерная и разветвленная материя римского права обрела свое единство. Он сумел соединить в последовательном изложении старинное цивильное и более гибкое преторское право, институты, доступные только римским гражданам, и римское право, известное всем народам (ius gentium). Гай строго различает вещные и обязательственные права и сделки (что затем находит соответствие в делении исков, которое автор «очищает» от исключений, – Gai., 4.1), строит право лиц в соответствии с разными уровнями полноты правоспособности и дееспособности, четко отделяет универсальное и сингулярное правопреемство как в наследственном праве, так и в области приобретения прав при жизни сторон (inter vivos), выдвигает развитую систему договорных обязательств. Разворачивая артикулированное изложение материала, Гай одновременно соединяет разнообразные институты в органичное целое. Это достигается на основе учения о бестелесных вещах (res incorporales), известного уже в I в. до н.э., но задействованного для выстраивания права в систему именно Гаем. Категория бестелесных вещей (объектов) позволяет включить в единый ряд (лица – вещи – иски) и телесные вещи, которые принадлежат лицам на праве собственности, и иные активы, которые не имеют физического существования (но только юридическое) и заключаются в правах: права на чужие вещи (сервитуты, узуфрукт), наследство (как право на наследство) и обязательственные права. Единство объектов обладания (имущества, активов) организуется строгим противопоставлением субъектам прав – лицам и мобилизует всю систему исков в качестве инструментов защиты личных, семейных и имущественных прав. Такая организация материала 7

Д.В. Дождев

глубоко органична формальной природе права и позволяет выявить его сущностные свойства. В рамках такой системы и телесные, материальные вещи предстают формально преобразованными объектами права, интегрированными правом сущностями. Систематический подход позволяет выявить зияния, наметить перспективы нового знания и выдвинуть революционные идеи (давно назревшие, но не реализованные из-за не столь последовательного приложения научного метода), раскрывающие значение целых институтов. Неудивительно, что именно Гай предлагает ряд новаторских трактовок в области права собственности (учение о дуализме права собственности, duplex dominium), наследственного (bonorum possessio cum re и sine re) и обязательственного права (идея оборотоспособности обязательств, несводимость источников обязательства к договору и деликту). Гай вносит в свой текст и историческое измерение, которое вырастает до подлинно эволюционного подхода к праву. Внимание к отжившим институтам как предтечам современного автору состояния права, привнесение в текст учебника исторических данных о древнем строе семьи и порядке наследования, о древнейшей форме процесса, о старинных формах сделок и видах деликтов опирается на глубокие исследования Гая о Законах XII таблиц, о системе Квинта Муция Сцеволы (великого юриста II–I вв. до н.э.). В рамках «Институций» исторический аспект не сводится к антикварному, но представляет картину естественного и необходимого развития римских правовых форм и всей правовой системы. Эта сторона сочинения дала важный импульс развитию исторического и эволюционистского подхода к праву в европейской юридической науке после введения памятника в научный оборот в первой половине XIX в. Системные установки автора определяют выход на уровень правовых принципов, выдвижения тех критериев правового, тех сущностных характеристик права, которые выше позитивных воплощений юридических норм в отдельные периоды и составляют вневременной всеобщий смысл этой формы организации общественной жизни. Гай смело апеллирует к идее естественного права (ius naturale), выстраивая классификацию способов приобретения, обращается к понятию справедливости (aequum, aequitas), обосновывая продуктивное вмешательство претора или императора в вопросы права лиц и наследования. Соответствие требованиям права, правовой гармонии (elegantia iuris), эквивалентности согласованных интересов выступает ведущим 8

Предисловие

модусом суждений о правовом характере отношений, о выполнении правовой формой своего подлинного назначения. Текст «Институций» уникален тем, что это единственное сочинение римской юридической литературы, дошедшее до нас целиком и в первоначальном виде. Учебник Гая широко использовался в IV–V вв., но не подвергся сокращениям, переработкам или искажениям, как многие другие сочинения классической эпохи. В тексте сохранилось подробное изложение даже древнейших институтов, отживших задолго до Гая. Пиетет, который питали к классику последующие поколения, защитил первозданный текст. Сегодня Гай для историков римского права – критерий классического, для догматиков – образец для подражания, введение в принципы организации юридического материала и научное осмысление правовых явлений, для философов права – свидетельство глубокого проникновения в суть правовой формы, стимул для понимания права как необходимого и универсального измерения общественного устройства. С момента открытия подлинника «Институций» в 1816 г. это первая книга любого европейского юриста. Реконструкция памятника и научные издания «Институций» Текст был обнаружен великим историком Б.Г. Нибуром в библиотеке г. Вероны в 1816 г. Рукопись «Институций» представляла собой палимпсест: пергамент был повторно использован в Средние века для записи жития св. Иеронима. Чтобы добраться до античного памятника, ученым следовало смыть позднюю запись, не повредив первоначальную. Прочтение рукописи не составляло существенных трудностей, несмотря на то что многие буквы читались неуверенно, переписчик использовал сокращения (sigla) и допускал ошибки, ряд строк был испорчен, отсутствовали некоторые страницы текста. Ясный стиль автора и стабильность речевых оборотов позволяли получить достоверную реконструкцию памятника, близкую к его первоначальному виду. В тексте палимпсеста недоставало около 1/10 части. Лакуны Веронской рукописи восполнялись исходя из «Институций» Юстиниана, Regulae Ульпиана, эпитомы Гая – части Бревиария Алариха2 и «Парафразы» 2

  В Бревиарии Алариха II (вестготского короля 484–507 гг.) эпитома Гая наряду с «Сентенциями» Павла, частными собраниями императорских конституций Грегория и Гермогениана, фрагментом «Ответов» Папиниана представляла юриспруденцию

9

Д.В. Дождев

Теофила – греческого комментария к «Институциям» Юстиниана, выполненного одним из их составителей3. Автор эпитомы, которая не превышает 1/6 общего объема первых трех книг «Институций», близко следовал оригинальному тексту Гая4. В дальнейшем текст «Институций» был дополнен значительными фрагментами IV–VI вв., обнаруженными в Египте в 1927 и 1933 гг.5 Особенно значимыми были страницы, посвященные древнейшей форме процесса посредством законных слов (legis actiones) и позволившие верифицировать сильно фрагментированный раздел Веронской рукописи в 4-й книге (Gai., 4.11–30), и совершенно новый текст о древнейшем консорциуме братьев ‘ercto non cito’ в разделе о договоре товарищества (Gai., 3.154 a–b). Эти открытия стали ярким научным событием и стимулировали очередной всплеск интереса к Гаю и истории римского права. Первая реконструкция текста, осуществленная Гешеном (J.F.L. Goeschen), увидела свет уже в 1820 г.6 После реконструкции Вильгельма Штудемунда, которая считается наиболее достоверной, издания опираются на его список рукописи, апограф7, тогда как сам Веронский палимпсест после химических опытов Ф. Блюме, который пытался на одно мгновение лучше проявить оригинальный текст рукописи, жертвуя сохранностью памятника, по сей день остается совершенно нечитаемым. Новое академическое издание 1906 г. Эмиля Зеккеля и Бернарда Кюблера учитывало удачные конъектуры братиславского профессора Ф.Э. Хушке (Ph.E. Huschke) и традиционные реконструкции Гешена8.

3

 

4

 

5

 

6

 

7

 

8

 

10

как источник права (iura), тогда как законы (leges) были представлены выдержками из Кодекса Феодосия и новелл Феодосия и последующих императоров. Theophili Antecessoris Paraphrasis Institutionum / Ed. J.H.A. Lokin, R. Meijering, etc. Groningen, 2010. Nelson H.L. Überlieferung, Aufbau und Stil von Gai Institutionen (unter Mitwirkung von M. David). Leiden, 1981. S. 135. Arangio-Ruiz V. (a cura di). N. 1182 Frammenti di Gaio. Pubblicazione della società italiana per la ricerca dei papiri greci e latini in Egitto. Firenze, 1933. Это издание в дальнейшем совершенствовалось: Gaii Institutionum commentarii IV / Еd. Е. Boecking. Bonn, 1837; 1841; 1850; Lipsiae, 1855; 1866. Gai Institutionum commentarii quatturor. Codicis Veronensis denuo collate apographum ed. G. Studemund. Lipsiae, 1874. Последующие издания: Gai Institutiones ad codicis Veronensis apographum Studemundianum / Edd. P. Krueger et G. Studemund. Berolini, 1876; 1884; 1891; 1899; 1905. Gai Institutionum commentarii quatturor / Reliquis a Ph. Eduardo Huschke compositis, ab Aemilio Seckel et Bernardo Kuebler retractatis. Lipsiae: in aedibus B.G. Teubneri, 1906.

Предисловие

Русские переводы «Институций» Гая На русский язык «Институции» полностью переводились трижды. Перевод Д. Расснера (1887 г.)9 выполнен в качестве учебного пособия для студентов и издан без оригинального текста. К нему приложен словарь латинских юридических терминов. М. Бобин опубликовал перевод (1891, 1893, 1894 гг.)10 без латинского оригинала, указав в русском тексте на лакуны в рукописи и сославшись в отдельных случаях на авторов исправлений и дополнений. В нескольких местах переводчик дал пояснения относительно содержания со ссылками на авторитеты. Техническая терминология оставлена преимущественно без перевода и воспроизведена на латыни. Профессором Варшавского университета Ф. Дыдынским было осуществлено (1891 г.)11 критическое издание оригинального латинского текста с параллельным переводом на русский язык. Издание содержало латинский текст и примечания, в которых обосновывались реконструкция латинского текста и детали перевода, а также указывались другие источники римского права, содержащие сходную или смежную информацию, и обширную статью об источнике. Для своего времени это был заметный труд, который достаточно долго служил отличным введением в изучение предмета и стал источником русско-латинских юридических соответствий для многих поколений отечественных романистов12. Этот перевод по сей день выступает основой для учебных хрестоматий по курсам римского права и всеобщей истории государства и права. 9

  Институции Гая с объяснительным словарем / Пер. и сост. Д. Расснер. СПб., 1887. 262, XLVII с. Дыдынский в своем издании «Институций» (см. сн. 11) критикует перевод Расснера за неточность, отмечая отдельные ошибки в подстрочных примечаниях к своему переводу (с. 9, 36, 38, 49, 60 et passim). 10   Институции Гая / Пер. М. Бобина по изд. Крюгера и Штудемунда. [Кн. 1 и 2]. Харьков, 1891. 106 с.; Гай. Институции Гая. Кн. 3 / Перевел по изд. Крюгера и Штудемунда М. Бобин // Записки Императорского Харьковского Университета. 1893. Вып. IV. Приложение. С. 1–41; Гай. Институции Гая. Кн. 4 / Перевел по изд. Крюгера и Штудемунда М. Бобин // Записки Императорского Харьковского Университета. 1894. Вып. IV. Приложение. C. 1–39. 11   Институции Гая, текст и перевод / Изд. Ф. Дыдынского. Варшава, 1891. XLII, 522 с. 12   Работа Дыдынского была переиздана в 1997 г. (Гай. Институции. Кн. 1–4 / Пер. [с лат.] Ф. Дыдынского; Под ред. [и с введ.] Л.Л. Кофанова, В.А. Савельева. М., 1997. 363 c.) с некоторыми исправлениями и без части научного аппарата. Текст «Институций», известный во времена Дыдынского, был дополнен Оксиринхскими и Антинойскими фрагментами в переводе Л.Л. Кофанова.

11

Д.В. Дождев

*** При подготовке настоящей публикации был заново реконструирован латинский текст памятника. Реконструкция выполнена на основе академического издания Зеккеля и Кюблера13 с учетом других авторитетных изданий14. Перевод учитывает русские переводы XIX в. и наиболее известные современные переводы на европейские языки15. Д.В. Дождев

13

  См. сн. 8.   Nelson H.L.W., Manthe U. Gai Institutiones, III, 1–87: Text und Kommentar. Berlin, 1992; 88–181. Berlin, 1999; 182–225. Berlin, 2007; Baviera I. Auctores. Fontes Iuris Romani Antiqui. Florentiae, 1968; David M., Nelson H.L.W. Gai Institutionum Kommentarii, IV. Leiden, 1968; Huschke P.E. Gai Insitutionum Commentarii Quattuor / Ab A. Seckel, B. Kuebler retractatis. 6. ed. Lipsiae, 1928; Krueger P., Studemund G. Gai Institutiones ad codicis Veronensis apographum Studemundianum add. Berolini, 1876; Boecking E. Gai Institutiones. Codicis Veronensis apographum ad Goescheni, Hollwegi, Bluhmii schedas conpositi. Lipsiae, 1866. 15   Gaius, Institutiones. Die Institutionen des Gaius / Hrsg., übers. und komm. von U. Manthe. Darmstadt, 2004; Gaius, Institutes / Texte étab. et trad. par J. Reinach [Belles Lettres]. Paris, 2003; Mantovani D. Le formule del processo privato romano. 2 ed. Padova, 1999. P. 124–189; The Institutes of Gaius / Transl. with an Introduction by W.M. Gordon and O.F. Robinson; Latin text of Seckel and Kuebler. London, 1988. 14

УСЛОВНЫЕ ОБОЗНАЧЕНИЯ

В латинском тексте

В переводе

[в квадратных изъятие из текста восполнение текста скобках] рукописи, выполненное переводчиком издателем для лучшей передачи смысла

восполнение текста восполнение текста рукописи, выполненное источника, воспринятое переводчиком издателем

лакуна

*

отсутствующая в тексте рукописи буква

Курсивом

слова и отдельные буквы, неуверенно читаемые в тексте рукописи

Gai Institutionum commentarii quattuor Институции Гая

COMMENTARIUS PRIMUS DE IURE CIVILI ET NATURALI1 1. 2 que populus ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium est vocaturque ius civile, quasi ius proprium civitatis; quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes populos peraeque custoditur vocaturque ius gentium, quasi quo iure omnes gentes utuntur. Populus itaque Romanus partim suo proprio, partim communi omnium hominum iure utitur. Quae singula qualia sint, suis locis proponemus. 2. Constant autem iura populi Romani ex legibus, plebiscitis, senatus consultis, constitutionibus principum, edictis eorum, qui ius edicendi habent, responsis prudentium. 3. Lex est, quod populus iubet atque constituit. Plebiscitum est, quod plebs iubet atque constituit. Plebs autem a populo eo distat, quod populi appellatione universi cives significantur, connumeratis et patriciis; plebis autem apellatione sine patriciis ceteri cives significantur; unde olim patricii dicebant plebiscitis se non teneri, quia sine auctoritate eorum facta essent; sed postea lex Hortensia lata est, qua cautum est, ut plebiscita universum populum tenerent: itaque eo modo legibus exaequata sunt. 4. Senatus consultum est, quod senatus iubet atque constituit; idque legis vicem optinet, quamvis fuerit quaesitum. 5. Constitutio principis est, quod imperator decreto vel edicto vel epistula constituit; nec umquam dubitatum est, quin id legis vicem optineat, cum ipse imperator per legem imperium accipiat. 6. Ius autem edicendi habent magistratus populi Romani. Sed amplissimum ius est in edictis duorum praetorum, urbani et peregrini, quorum in provinciis iurisdictionem praesides earum habent; item in edictis aedilium curulium, quorum iurisdictionem in provinciis populi Romani quaestores habent: nam in provincias caesaris omnino quaestores non mittuntur, et ob id hoc edictum in his provinciis non proponitur. 1

  Название рубрики написано рукой позднейшего редактора рукописи – de iure civili et nat. 2   Начало фрагмента в рукописи отсутствует; восстановлено на основании D. 1.1.9.

16

КНИГА ПЕРВАЯ О ПРАВЕ ЦИВИЛЬНОМ И ЕСТЕСТВЕННОМ 1. народ установил сам для себя, является его собственным и называется гражданским правом, как бы собственным правом гражданской общины1; то же право, которое установил естественный разум среди всех людей2, соблюдается одинаково у всех народов и называется всеобщим правом, как бы правом, по которому живут все народы3. Итак, римский народ живет как по своему собственному праву, так и по праву, общему для всех людей. Каково каждое из них по отдельности, мы изложим в своем месте. 2. Право же римского народа4 состоит из законов, плебисцитов, сенатских постановлений, конституций принцепсов, эдиктов тех, у кого есть право издавать эдикты, и ответов юристов. 3. Закон – это повеление и постановление народа5. Плебисцит – это повеление и постановление плебса6. Плебс же отличается от народа тем, что наименование «народ» означает всю совокупность граждан7, включая и патрициев; наименование же «плебс» обозначает прочих граждан без патрициев; поэтому прежде патриции утверждали, что плебисциты на них не распространяются, так как они приняты без их решения; однако позже был издан закон Гортензия8, по которому плебисциты стали обязательными для всего народа в совокупности; и таким образом они были приравнены к законам. 4. Сенатское постановление – это повеление и постановление сената, и оно имеет силу закона, хотя прежде об этом спорили9. 5. Конституция принцепса10 – это постановление императора в форме декрета, эдикта или письма. И никогда не ставилось под сомнение, что оно имеет силу закона11, раз сам император получает высшую власть посредством закона. 6. Эдикты – это предписания тех, у кого есть право издавать правила. Право же издавать правила есть у магистратов римского народа; однако наиболее полное право содержится в эдиктах двух преторов12 – городского и претора перегринов13, судебные полномочия которых в провинциях имеют наместники, а также в эдиктах курульных эдилов14, судебные полномочия которых в провинциях римского народа принадлежат квесторам; в императорские провинции квесторы не направляются вовсе15, и поэтому в этих провинциях этот эдикт не издается16.

17

Commentarius primus

7. Responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eorum, quibus permissum est iura condere. Quorum omnium si in unum sententiae concurrant, id quod ita sentiunt, legis vicem optinet; si vero dissentiunt, iudici licet quam velit sententiam sequi: idque rescripto divi Hadriani significatur. DE IURIS DIVISIONE 8. Omne autem ius, quo utimur, vel ad personas pertinet vel ad res vel ad actiones.Et prius videamus de personis. DE CONDICIONE HOMINUM 9. Et quidem summa divisio de iure personarum haec est, quod omnes homines aut liberi sunt aut servi. 10. Rursus liberorum hominum alii ingenui sunt, alii libertini. 11. Ingenui sunt, qui liberi nati sunt; libertini, qui ex iusta servitute manumissi sunt. 12. Rursus libertinorum 3 numero sunt. De quibus singulis dispiciamus; ac prius de dediticiis. DE DEDITICIIS VEL LEGE AELIA SENTIA 13. Lege itaque Aelia Sentia cavetur, ut qui servi a dominis poenae nomine vincti sunt, quibusve stigmata inscripta sunt, deve quibus ob noxam quaestio tormentis habita sit et in ea noxa fuisse convicti sunt, quique [a]ut ferro aut cum bestiis depugnarent traditi sunt, inve ludum custodiamve coniecti fuerint, et postea vel aem domino vel ab alio manumissi, eiusdem condicionis liberi fiunt, cuius condicionis sunt peregrini dediticii. DE PEREGRINIS DEDITICIIS 14. Vocantur autem peregrini dediticii hi, qui quondam adversus populum Romanum armis susceptis pugnaverunt, deinde victi se dediderunt. 15. Huius ergo turpitudinis servos quocumque modo et cuiuscumque aetatis manumissos, etsi pleno iure dominorum fuerint, numquam aut cives 3

  Фраза восполнена Гешеном на основании Epit. 1.1 pr. В дальнейшем реконструкция текста при отсутствии специальных указаний принадлежит Гешену.

18

Книга первая

7. Ответы юристов – это решения и мнения тех, кому дозволено правотворчество17. И если все они сходятся на одном решении, то имеет силу закона то, в чем они так придут к согласию; если же они расходятся во мнениях, судья имеет право следовать тому решению, какому пожелает; и это отмечается в рескрипте божественного Адриана18.

О РАЗДЕЛЕНИИ ПРАВА 8. Все право, которое у нас действует, относится либо к лицам, либо к вещам, либо к искам19. И прежде всего рассмотрим то, что касается лиц.

О ПРАВОВОМ ПОЛОЖЕНИИ ЛИЦ 9. А главное разделение в праве лиц состоит в том, что все люди – или свободные, или рабы20. 10. Далее, из свободных людей одни – свободнорожденные, другие – вольноотпущенники. 11. Свободнорожденные – это те, кто родились свободными; вольноотпущенники – те, которые были отпущены на свободу из законного рабства. 12. Далее, есть Рассмотрим их по отдельности; начнем с дедитициев.

О ДЕДИТИЦИЯХ И ЗАКОНЕ ЭЛИЯ И СЕНЦИЯ 13. Так, законом Элия и Сенция22 предусмотрено, чтобы рабы, в наказание заключенные в оковы господами, или подвергнутые клеймению, или допрошенные под пытками при расследовании преступления и изобличенные в его совершении, или отданные биться при оружии или с дикими зверями, или отправленные в гладиаторскую школу или в тюрьму, а позднее отпущенные на свободу тем же или другим господином, становились свободными на таком же положении, что и перегрины-дедитиции23.

О ПЕРЕГРИНАХ-ДЕДИТИЦИЯХ 14. Перегринами-дедитициями называются те, кто некогда с оружием в руках сражались против римского народа, а потом, побежденные, сдались на милость победителя24. 15. Поэтому рабов, покрытых такого рода позором25, каким бы способом и в каком бы возрасте они ни были отпущены на свободу, даже если они принадлежали господам по полному праву, мы никогда не причислим ни

19

Commentarius primus

Romanos aut Latinos fieri dicemus, sed omni modo dediticiorum numero constitui intellegemus. 16. Si vero in nulla tali turpitudine sit servus, manumissum modo civem Romanum modo Latinum fieri dicemus. 17. Nam in cuius personam tria haec concurrunt, ut maior sit annorum triginta et ex iure Quiritium domini et iusta ac legitima manumissione liberetur, id est vindicta aut censu aut testamento, is civis Romanus fit; sin vero aliquid eorum deerit, Latinus erit. DE MANUMISSIONE VEL CAUSAE PROBATIONE 18. Quod autem de aetate servi requiritur, lege Aelia Sentia introductum est: nam ea lex minores xxx annorum servos non aliter voluit manumissos cives Romanos fieri, quam si vindicta apud consilium iusta causa manumissionis adprobata liberati fuerint. 19. Iusta autem causa manumissionis est, veluti si quis filium filiamve aut fratrem sororemve naturalem aut alumnum aut paedagogum aut servum procuratoris habendi gratia aut ancillam matrimonii causa apud consilium manumittat. DE CONSILIO ADHIBENDO 20. Consilium autem adhibetur in urbe Roma quidem quinque senatorum et quinque equitum Romanorum puberum, in provinciis autem viginti recuperatorum civium Romanorum. Idque fit ultimo die conventus; sed Romae certis diebus apud consilium manumittuntur. Maiores vero triginta annorum servi semper manumitti solent, adeo ut vel in transitu manumittantur, veluti cum praetor aut pro consule in balneum vel in theatrum eat. 21. Praeterea minor triginta annorum servus manumissus potest civis Romanus fieri, si ab eo domino, qui solvendo non erat, testamento eum liberum et heredem relictum 4 22. homines Latini Iuniani appellantur; Latini ideo, quia adsimulati sunt Latinis coloniariis; Iuniani ideo, quia per legem Iuniam libertatem acceperunt, cum olim servi viderentur esse. 23. Non tamen illis p[ro]mittit lex Iunia vel ipsis testamentum facere vel ex testamento alieno capere vel tutores testamento dari.

4

  В рукописи не читаются 24 строки.

20

Книга первая

к римским гражданам, ни к латинам, а в любом случае будем считать, что они отнесены к числу дедитициев. 16. Если же раб не отмечен никаким позором подобного рода, то после освобождения мы причислим его либо к римским гражданам, либо к латинам. 17. Ибо то лицо, которое удовлетворяет трем условиям: старше 30 лет, принадлежит господину по праву квиритов26 и отпускается на свободу посредством правомерной манумиссии (то есть жезлом-виндиктой27, внесением в цензовый список или по завещанию), становится римским гражданином; если же какое-либо из этих условий не будет выполнено, то будет латином.

ОБ ОТПУЩЕНИИ НА ВОЛЮ И УДОСТОВЕРЕНИИ УВАЖИТЕЛЬНОЙ ПРИЧИНЫ 18. Необходимые установления относительно возраста раба были введены законом Элия и Сенция: этот закон предписывает, что отпущенные на свободу рабы моложе 30 лет становятся римскими гражданами только в том случае, если были освобождены жезлом-виндиктой при удостоверении в совете28 уважительной причины отпущения на свободу. 19. Уважительная причина отпущения на свободу бывает, например, если кто-либо освободит в совете родного сына или дочь, брата или сестру, воспитанника, воспитателя или раба, чтобы сделать последнего прокуратором29, рабыню – чтобы вступить с ней в брак.

О СОБРАНИИ СОВЕТА 20. Совет же собирается в городе Риме в составе пяти сенаторов и пяти совершеннолетних римских всадников, в провинциях – в составе 20 рекуператоров30 из римских граждан, и это происходит в последний день судебной сессии, а в Риме в совете отпускают на свободу по определенным дням. Рабов старше 30 лет отпускают на свободу в любое время, так что освобождают даже и на ходу – например, когда претор или проконсул идет в баню или в театр. 21. Кроме того, раб моложе 30 лет, отпущенный на свободу, может стать римским гражданином, если господин, будучи неплатежеспособным, объявил его в завещании свободным и наследником 22. они называются Юниевыми латинами: «латинами» – вследствие того, что уподоблены латинам-колонистам31, «Юниевыми» – вследствие того, что получили свободу по Юниеву закону32, тогда как прежде считались рабами33. 23. Однако Юниев закон не позволяет им ни самим оставлять завещание, ни приобретать по завещанию другого лица, ни назначать их по завещанию опекунами.

21

Commentarius primus

24. Quod autem diximus ex testamento eos capere non posse, ita intellegemus, ne quid inde derecto hereditatis legatorumve nomine eos posse capere dicamus; alioquin per fideicommissum capere possunt. 25. Hi vero, qui dediticiorum numero sunt, nullo modo ex testamento capere possunt, non magis quam quilibet peregrinus, quia nec ipsi testamentum facere possunt secundum id quod magis placuit. 26. Pessima itaque libertas eorum est, qui dediticiorum numero sunt; nec ulla lege aut senatus consulto aut constitutione principali aditus illis ad civitatem Romanam datur. 27. Quin etiam in urbe Roma vel intra centesimum urbis Romae miliarium morari prohibentur. Et si qui contra ea fecerint, ipsi bonaque eorum publice venire iubentur ea condicione, ut ne in urbe Roma vel intra centesimum urbis Romae miliarium serviant neve umquam manumittantur; et si manumissi fuerint, servi populi Romani esse iubentur. Et haec ita lege Aelia Sentia conprehensa sunt. QUIBUS MODIS LATINI AD CIVITATEM ROMANAM PERVENIANT 28. Latini vero multis modis ad civitatem Romanam perveniunt. 29. Statim enim ex lege Aelia Sentia cautum est, ut minores triginta annorum manumissi et Latini facti si uxores duxerint vel cives Romanas vel Latinas coloniarias vel eiusdem condicionis, cuius et ipsi essent, idque testati fuerint adhibitis non minus quam septem testibus civibus Romanis puberibus et filium procreaverint, cum is filius anniculus esse coeperit, datur eis potestas per eam legem adire praetorem vel in provinciis praesidem provinciae et adprobare se ex lege Aelia Sentia uxorem duxisse et ex ea filium anniculum habere. Et si is, apud quem causa probata est, id ita esse pronuntiaverit, tunc et ipse Latinus et uxor eius, si et ipsa eiusdem condicionis sit, et filius eius, si et ipse eiusdem condicionis sit, cives Romani esse iubentur. 30. Ideo autem in ipso filio verba adiecimus “si et ipse eiusdem condicionis sit”, quia si uxor Latini civis Romana est, qui ex ea nascitur, ex novo senatus consulto, quod auctore divo Hadriano factum est, civis Romanus nascitur. 31. Hoc tamen ius adipiscendae civitatis Romanae etiamsi soli minores triginta annorum manumissi et Latini facti ex lege Aelia Sentia habuerunt, tamen postea senatus consulto, quod Pegaso et Pusione consulibus factum 22

Книга первая

24. Однако под сказанным нами о том, что они не могут приобретать по завещанию, мы будем иметь в виду, что они не могут ничего приобретать непосредственно в качестве наследства или завещательных отказов; по фидеикомиссу34, напротив, они могут приобретать. 25. Те же, кто причисляется к дедитициям, никоим образом не могут приобретать по завещанию, как и любой перегрин, поскольку и сами не могут составлять завещание, согласно мнению большинства. 26. Таким образом, худшая свобода35 у тех, кто причисляется к дедитициям, и никаким законом, постановлением сената или императорским постановлением им не предоставляется доступ к римскому гражданству. 27. И им даже запрещено пребывать в городе Риме или ближе сотой мили от города Рима; и если кто-то нарушит это правило, то они сами и их имущество подлежат публичной продаже с тем условием, чтобы они находились в рабстве не в городе Риме и не ближе сотой мили от города Рима и чтобы их никогда не отпускали на свободу; а если будут отпущены, то по закону признаются рабами римского народа. И это так изложено в законе Элия и Сенция.

КАКИМИ СПОСОБАМИ ЛАТИНЫ ПОЛУЧАЮТ РИМСКОЕ ГРАЖДАНСТВО 28. Латины же получают римское гражданство многими способами. 29. Так, законом Элия и Сенция предусмотрено, что отпущенные на свободу в возрасте моложе 30 лет и ставшие латинами, если они возьмут в жены римских гражданок, латинок-колонисток или женщин того же положения, что они сами (и удостоверят это, предоставив не менее семи свидетелей – совершеннолетних римских граждан), и родят сына, то, когда этот сын достигнет годовалого возраста, им дается возможность по этому закону обратиться к претору или в провинциях к наместнику провинции и удостоверить, что они по закону Элия и Сенция взяли жену и от нее имеют годовалого сына; и если то должностное лицо, у которого это обстоятельство было удостоверено, вынесет решение, что это так, то тогда и сам латин, и его жена, если она того же положения, по закону признаются римскими гражданами. 30. Говоря о сыне, мы добавили «если он того же положения», потому что, если жена латина римская гражданка, тот, кто рождается от нее, согласно новому сенатскому постановлению, принятому по инициативе божественного Адриана36, рождается римским гражданином. 31. Хотя этим правом приобретения римского гражданства обладали по закону Элия и Сенция только отпущенные на свободу в возрасте моложе

23

Commentarius primus

est, etiam maioribus triginta annorum manumissis Latinis factis concessum est. 32. Ceterum etiamsi ante decesserit Latinus, quam anniculi filii causam probet, potest mater eius causam probare; et sic et ipsa fiet civis Romana, si Latina fuerit 5 ipse filius civis Romanus sit, quia ex cive Romana matre natus est, tamen debet causam probare, ut suus heres patri fiat. 32a. Quae vero diximus de filio anniculo, eadem et de filia annicula dicta intellegemus. 32b. 6id est fiunt cives Romani, si Romae inter vigiles sex annis militaverint. Postea dicitur factum esse senatus consultum, quo data est illis civitas Romana, si triennium militiae expleverint. 32c. Item edicto Claudii Latini ius Quiritium consecuntur, si navem marinam aedificaverint, quae non minus quam decem milia modiorum frumenti capiat, eaque navis vel quae in eius locum substituta est, sex annis frumentum Romam portaverit. 33. Praeterea 7, ut si Latinus, qui patrimonium sestertium cc milium plurisve habebit, in urbe Roma domum aedificaverit, in quam non minus quam partem dimidiam patrimonii sui impenderit, ius Quiritium consequatur. 34. Denique Traianus constituit, ut si Latinus in urbe triennio pistrinum exercuerit, in quo in dies singulos non minus quam centenos modios frumenti pinseret, ad ius Quiritium perveniat8 35. Praeterea possunt maiores triginta annorum manumissi et Latini facti iteratione ius Quiritium consequi. Quo 9 triginta annorum manumittant 10 manumissus vindicta aut censu aut testamento fit civis Romanus et eius libertus fit, qui eum iteraverit. Ergo si servus in bonis tuis, ex iure Quiritium meus erit, Latinus quidem a te solo fieri potest, iterari autem a me, non etiam a te potest et eo modo meus libertus fit. Sed et ceteris modis ius Quiritium consecutus meus libertus fit. Bonorum autem, quae **11 cum is morie[n]tur reliquerit, tibi possessio datur, quocumque modo ius Quiritium fuerit con5

  В рукописи не читаются две строки.   Реконструкция Хушке на основании Ulp., 3.5. 7   Реконструкция Хушке, который опирается на свидетельство Тацита (Tac., Ann 15.43), относящееся к 65 г. 8   В рукописи не хватает трех строк. 9   Небольшая лакуна. 10   Отсутствуют полторы строки. 11   В рукописи n.a., но строй фразы это опущение не нарушает. 6

24

Книга первая

30 лет и ставшие латинами, позже согласно сенатскому постановлению, которое было принято в консульство Пегаса и Пузиона37, оно было даровано также отпущенным на свободу в возрасте старше 30 лет и ставшим латинами. 32. Впрочем, даже если латин умрет прежде, чем удостоверит наличие годовалого сына как уважительную причину, удостоверить уважительную причину может его мать, и таким образом и сама она станет римской гражданкой, если была латинкой сам сын будет римским гражданином, так как он рожден от матери – римской гражданки, однако уважительную причину следует удостоверить для того, чтобы он сделался своим наследником38 по отношению к отцу. 32a. То, что мы сказали о годовалом сыне, полагаем сказанным ... 32b. , то есть становятся римскими гражданами, если отслужат в Риме шесть лет в ночной страже. Сообщают, что впоследствии было принято сенатское постановление, по которому им дается римское гражданство, если они проведут на службе три года. 32c. Также по эдикту Клавдия40 латины получают квиритское право41, если построят морское судно, которое бы вмещало не менее 10 тысяч модиев зерна, и если этот корабль или тот, что назначен ему взамен, будет привозить зерно в Рим в течение шести лет. 33. Кроме того, 42, чтобы квиритское право получал латин, который будет обладать состоянием в 200 тысяч сестерциев и более, если он построит в городе Риме дом, на который издержит не менее половины своего состояния. 34. Наконец, Траян постановил, чтобы квиритское право получал латин, если он в городе Риме в течение трех лет будет держать мукомольню, в которой будет перемалывать не менее 100 модиев зерна в день. 35. Кроме того, отпущенные на свободу в возрасте старше 30 лет и ставшие латинами могут получить квиритское право посредством вторичного отпущения на свободу отпущенный на свободу жезлом-виндиктой, внесением в цензовый список или по завещанию становится римским гражданином и отпущенником того, кто его вторично отпустит на свободу. Следовательно, если раб будет принадлежать бонитарно43 тебе, а по праву квиритов – мне, сделать его латином можешь только ты, однако же вторично его могу отпустить я, но не ты, и таким образом он становится моим отпущенником44. И если он получит квиритское право другими способами, он также станет моим отпущенником. Наследство, которое

25

Commentarius primus

secutus. Quod si cuius et in bonis et ex iure Quiritium sit, manumissus ab eodem scilicet et Latinus fieri potest et ius Quiritium consequi. 36. Non tamen cuicumque volenti manumittere licet. 37. Nam is, qui in fraudem creditorum vel in fraudem patroni manumittit, nihil agit, quia lex Aelia Sentia inpedit libertatem 38. Item eadem lege minori XX annorum domino non aliter manumittere permittitur, quam vindicta si apud consilium iusta causa manumissionis adprobata fuerit. 39. Iustae autem causae manumissionis sunt, veluti si quis patrem aut matrem aut paedagogum aut conlactaneum manumittat. Sed et illae causae, quas superius in servo minore XXX annorum exposuimus, ad hunc quoque casum, de quo loquimur, adferri possunt. Item ex diverso hae causae, quas in minore XX annorum domino rettulimus, porrigi possunt etiam ad servum minorem XXX annorum. 40. Cum ergo certus modus manumittendi minoribus xx annorum dominis per legem Aeliam Sentiam constitutus sit, evenit, ut qui XIIII annos aetatis expleverit, licet testamentum facere possit et in eo heredem sibi instituere legataque relinquere possit, tamen si adhuc minor sit annorum XX, libertatem servo dare non potest. 41. Et quamvis Latinum facere velit minor XX annorum dominus, tamen nihilo minus debet apud consilium causam probare et ita postea inter amicos manumittere. 42. Praeterea lege Fufia Caninia certus modus constitutus est in servis testamento manumittendis. 43. Nam ei, qui plures quam duos neque plures quam decem servos habebit, usque ad partem dimidiam eius numeri manumittere permittitur; ei vero, qui plures quam X neque plures quam XXX servos habebit, usque ad tertiam partem eius numeri manumittere permittitur. At ei, qui plures quam XXX neque plures quam centum habebit, usque ad partem quartam potestas manumittendi datur. Novissime ei, qui plures quam C habebit nec plures quam D, non plures ei manumittere permittitur quam quintam partem neque plures 12 atur, sed praescribit lex, ne cui plures manumittere liceat quam c. Quod si quis unum servum omnino aut duos habet, ad hanc legem non pertinet; et ideo liberam habet potestatem manumittendi.

12

  Принята реконструкция Хушке.

26

Книга первая

он оставит, когда умрет, получаешь по преторскому праву ты, каким бы способом он ни получил квиритское право45. Если же отпущен принадлежащий кому-то и бонитарно, и по праву квиритов46, то, разумеется, по воле одного лица он может и сделаться латином, и получить квиритское право. 36. 37. Ведь тот, кто отпускает на свободу во вред кредиторам или во вред патрону, не совершает никакого юридического действия47, так как получению свободы препятствует закон Элия и Сенция. 38. Также по тому же закону господину моложе 20 лет дозволяется отпускать на свободу только жезлом-виндиктой и если в совете удостоверена уважительная причина отпущения на свободу. 39. Уважительные причины отпущения на свободу — это, например, если кто-либо освободит отца, мать, воспитателя или молочного брата. Однако и те причины, которые мы изложили выше, имея в виду раба моложе 30 лет, можно отнести также к рассматриваемому случаю. И наоборот, те причины, которые мы назвали в связи с господином моложе 20 лет, могут распространяться и на раба моложе 30 лет. 40. Так как законом Элия и Сенция для господ моложе 20 лет установлен определенный порядок отпущения рабов на волю, получается, что тот, кому исполнилось 14 лет, может составлять завещание и в нем назначать себе наследника и оставлять отказы, однако если при этом ему не исполнилось еще 20, давать рабу свободу он не может. 41. Пусть даже господин моложе 20 лет хочет сделать раба латином – он все равно должен удостоверить уважительную причину отпущения в совете и затем уже отпустить на свободу в присутствии друзей. 42. Кроме того, законом Фуфия и Каниния48 установлен определенный порядок для отпущения рабов на свободу по завещанию. 43. Так, тому, у кого рабов более двух и не более 10, дозволяется освобождать до половины от этого числа; тому же, у кого рабов более 10 и не более 30, дозволяется освобождать до трети от этого числа. А тому, у кого более 30 и не более 100, дается право освобождать до четверти. Наконец, тому, у кого более 100 и не более 500, дозволяется освобождать не более пятой части. но закон предписывает, что никому не дозволено освобождать более 100. Если же у кого-то всего один раб или два, то он под этот закон не подпадает, и поэтому его право отпущения на свободу не ограничено.

27

Commentarius primus

44. Ac ne ad eos quidem omnino haec lex pertinet, qui sine testamento manumittunt. Itaque licet iis, qui vindicta aut censu aut inter amicos manumittunt, totam familiam suam liberare, scilicet si alia causa non inpediat libertatem. 45. Sed quod de numero servorum testamento manumittendorum diximus, ita intellegemus, ne umquam ex eo numero, ex quo dimidia aut tertia aut quarta aut quinta pars liberari potest, pauciores manumittere liceat quam ex antecedenti numero licuit. Et hoc ipsa lege provisum est: erat enim sane absurdum, ut x servorum domino quinque liberare liceret, quia usque ad dimidiam partem eius numeri manumittere ei conceditur, XII servos habenti non plures liceret manumittere quam IIII; at eis qui plures quam X neque 13 46. …nam etsi testamento scriptis in orbem servis libertas data sit, quia nullus ordo manumissionis invenitur, nulli liberi erunt, quia lex Fufia Caninia, quae in fraudem eius facta sint, rescindit. Sunt etiam specialia senatus consulta, quibus rescissa sunt ea, quae in fraudem eius legis excogitata sunt. 47. In summa sciendum est, quod lege Aelia Sentia cautum sit, ut creditorum fraudandorum causa manumissi liberi non fiant, hoc etiam ad peregrinos pertinere (senatus ita censuit ex auctoritate Hadriani)14, cetera vero iura eius legis ad peregrinos non pertinere. 48. Sequitur de iure personarum alia divisio. Nam quaedam personae sui iuris sunt, quaedam alieno iuri subiectae sunt. 49. Rursus earum personarum, quae alieno iuri subiectae sunt, aliae in potestate, aliae in manu, aliae in mancipio sunt. 50. Videamus nunc de his, quae alieno iuri subiectae sint: nam si cognoverimus, quae istae personae sunt15, simul intellegemus, quae sui iuris sint. 51. Ac prius dispiciamus de iis, qui in aliena potestate sunt. 52. In potestate itaque sunt servi dominorum. Quae quidem potestas iuris gentium est: nam apud omnes peraeque gentes animadvertere possumus dominis in servos vitae necisque potestatem esse; et quodcumque per servum adquiritur, id domino adquiritur. 53. Sed hoc tempore neque civibus Romanis nec ullis aliis hominibus, qui sub imperio populi Romani sunt, licet supra modum et sine causa in servos suos saevire: nam ex constitutione imperatoris Antonini16 qui sine 13

    15   16   14

28

Далее в рукописи отсутствуют 24 строки. Моммзен выбрасывает слова, поставленные в скобки. Грамматика требует sint. Перед словом imperatoris в рукописи стоит буква s, которую Штудемунд развернул в sacratissimi imperatoris Antonini, следуя тексту комментария Гая к Орфитиеву сенатско-

Книга первая

44. Вовсе не относится этот закон к тем, кто отпускает на свободу не по завещанию. Так, тем, кто отпускает на свободу жезлом-виндиктой, внесением в цензовый список или в присутствии друзей, позволено освобождать всех своих рабов, разумеется, если другая причина не препятствует получению свободы. 45. Однако сказанное нами о количестве отпускаемых по завещанию рабов мы будем понимать так, чтобы не оказывалось, что из того числа, из которого может быть отпущена половина, третья, четвертая или пятая часть, дозволено отпускать меньше, чем было дозволено отпускать из предыдущего числа. И это предусмотрено самим законом: ведь было бы в самом деле нелепо, чтобы дозволялось господину 10 рабов освободить пять, так как ему разрешается освобождать до половины от этого числа, а тому, у кого 12 рабов, дозволялось освободить только четырех 46. ...и если свобода была дана рабам, в завещании записанным по кругу, так как не обнаруживается никакого порядка отпущения на свободу, никто из них не станет свободным, поскольку закон Фуфия и Каниния делает недействительным то, что совершено с целью его обойти. Есть также специальные сенатские постановления, в которых объявлено недействительным то, что измышлено с целью обойти этот закон. 47. Вообще следует знать: положение закона Элия и Сенция, согласно которому отпущенные на свободу во вред кредиторам не становятся свободными, также относится к перегринам (так постановил сенат по инициативе Адриана), прочие же установления этого закона к перегринам не относятся. 48. Затем следует в праве лиц другое разделение: некоторые лица самовластны, а некоторые подвластны другим. 49. Далее, из тех лиц, которые подвластны другим, одни находятся под властью, другие – в мужней власти, третьи – в кабале49. 50. Рассмотрим сначала тех, кто подвластны другим: ведь если мы узнаем, что это за лица, то сразу поймем, какие лица самовластны. 51. А начнем мы с тех, кто находится в чужой власти. 52. Итак, состоят под властью господ рабы. А эта власть существует по всеобщему праву, так как можно заметить, что у всех народов одинаково господа обладают правом жизни и смерти по отношению к рабам и все, что приобретается посредством раба, приобретается в пользу господина. 53. Однако в наше время ни римским гражданам, ни каким-либо другим людям, находящимся под властью римского народа, не дозволяется жестоко обращаться со своими рабами сверх меры и без основания: по постановлению императора Антонина50 тот, кто без основания убьет своего раба, обязан нести ответственность не меньше, чем тот, кто убьет чужого раба.

29

Commentarius primus

causa servum suum occiderit, non minus teneri iubetur, quam qui alienum servum occiderit. Sed et maior quoque asperitas dominorum per eiusdem principis constitutionem coercetur: nam consultus a quibusdam praesidibus provinciarum de his servis, qui ad fana deorum vel ad statuas principum confugiunt, praecepit, ut si intolerabilis videatur dominorum saevitia, cogantur servos suos vendere. Et utrumque recte fit: male enim nostro iure uti non debemus; qua ratione et prodigis interdicitur bonorum suorum administratio. 54. Ceterum cum apud cives Romanos duplex sit dominium (nam vel in bonis vel ex iure Quiritium vel ex utroque iure cuiusque servus esse intellegatur), ita demum servum in potestate domini esse dicemus, si in bonis eius sit, etiamsi simul ex iure Quiritium eiusdem non sit: nam qui nudum ius Quiritium in servo habet, is potestatem habere non intellegitur. 55. Item in potestate nostra sunt liberi nostri, quos iustis nuptiis procreavimus. Quod ius proprium civium Romanorum est. Fere enim nulli alii sunt homines, qui talem in filios suos habent potestatem, qualem nos habemus, idque divus Hadrianus edicto, quod proposuit de his, qui sibi liberisque suis ab eo civitatem Romanam petebant, significavit. Nec me praeterit Galatarum gentem credere in potestate[m] parentum liberos esse. 56. 17 si cives Romanas uxores duxerint vel etiam Latinas peregrinasve, cum quibus conubium habeant: cum enim conubium id efficiat, ut liberi patris condicionem sequantur, evenit, ut non cives Romani fiant, sed etiam in potestate patris sint. 57. Unde et veteranis quibusdam concedi solet principalibus constitutionibus conubium cum his Latinis peregrinisve, quas primas post missionem uxores duxerint; et qui ex eo matrimonio nascuntur, et cives Romani et in potestatem parentum fiunt. 58. 18: nam a quarundam nuptiis abstinere debemus. 59. Inter eas enim personas, quae parentum liberorumve locum inter se optinent, nuptiae contrahi non possunt, nec inter eas conubium est, velut inter patrem et filiam vel inter matrem et filium vel inter avum et neptem. му постановлению, приведенному в Дигестах Юстиниана (D. 38.17.9). Справедливая критика Хушке, который указывает на очевидную интерполяцию в Дигестах и на эпиграфические памятники, исключающие такую титулатуру во ΙΙ в., поддержана многими издателями, включая Бавьеру и Манте. 17   Отсутствуют две строки. 18   Лакуну в две строки традиционно восполняют на основе текста Институций Юстиниана (Ι. 1.10.1).

30

Книга первая

Также и чрезмерная суровость господ карается постановлением того же императора: отвечая на запросы некоторых наместников провинций о тех рабах, которые ищут убежища в храмах богов или у статуй императоров, он предписал, чтобы, если жестокость господ будет сочтена невыносимой, их принуждали продавать своих рабов. И то, и другое правильно: ведь мы не должны злоупотреблять нашим правом; на этом основании и расточителям запрещается управлять своим имуществом. 54. Впрочем51, поскольку у римских граждан право собственности двоякое (ведь подразумевается, что раб принадлежит каждому господину или бонитарно52, или по праву квиритов, или по тому и другому праву одновременно), мы скажем, что раб состоит под властью господина только в том случае, если он принадлежит ему бонитарно, хотя бы он в то же время не принадлежал ему по праву квиритов; ведь если у кого есть голое квиритское право на раба, то не считается, что он обладает властью53. 55. Также под нашей властью состоят наши дети, которых мы породили в законном браке. Это право – исключительное право римских граждан; пожалуй, нет других людей на свете, которые имеют над детьми своими такую власть, какой обладаем мы54. И это отметил божественный Адриан в эдикте, изданном о тех, кто испрашивал у него римское гражданство для себя и своих детей. Впрочем, как я знаю, народ галатов держится того убеждения, что дети находятся в родительской власти. 56. если возьмут в жены римских гражданок, а также латинок или перегринок, с которыми имеется право заключать законный брак; ведь поскольку право заключать законный брак приводит к тому, что дети следуют положению отца, получается, что они не только становятся римскими гражданами, но также< состоят под властью отца. 57. Вследствие этого и некоторым ветеранам зачастую даруется императорскими постановлениями право заключать законный брак с теми латинками и перегринками, которых они взяли в жены впервые после отставки; и те, кто рождается от этого брака, и становятся римскими гражданами, и попадают в родительскую власть. 58. от брака с некоторыми женщинами мы должны воздерживаться. 59. Так, брак не может быть заключен и отсутствует право заключения законного брака между лицами, приходящимися друг другу родителями и детьми, например между отцом и дочерью, или между матерью и сыном, или между дедом и внучкой; и если такие лица сойдутся между собой, считается, что заключен брак нечестивый и кровосмесительный. И это имеет такую силу, что, хотя бы они оказались по отношению друг к другу в положении родителей и детей в результате усыновления, они не могут

31

Commentarius primus

Et si tales personae inter se coierint, nefarias et incestas nuptias contraxisse dicuntur. Et haec adeo ita sunt, ut quamvis per adoptionem parentum liberorumve loco sibi esse coeperint, non possunt inter se matrimonio coniungi, in tantum ut etiam dissoluta adoptione idem iuris maneat. Itaque eam quae mihi per adoptionem filiae seu neptis loco esse coeperit, non potero eam uxorem ducere, quamvis eam emancipaverim[us]. 60. Inter eas quoque personas, quae ex transverso gradu cognatione iunguntur, est quaedam similis observatio, sed non tanta. 61. Sane inter fratrem et sororem prohibitae sunt nuptiae, sive eodem patre eademque matre nati fuerint sive alterutro eorum. Sed si qua per adoptionem soror mihi esse coeperit, quamdiu quidem constat adoptio, sane inter me et eam nuptiae non possunt consistere; cum vero per emancipationem adoptio dissoluta sit, potero eam uxorem ducere; sed et si ego emancipatus fuero, nihil impedimento erit nuptiis. 62. Fratris filiam uxorem ducere licet; idque primum in usum venit, cum divus Claudius Agrippinam, fratris sui filiam uxorem duxisset; sororis vero filiam uxorem ducere non licet. Et haec ita principalibus constitutionibus significantur. 63. Item amitam et materteram uxorem ducere non licet; item eam quae mihi quondam socrus aut nurus aut privigna aut noverca fuit. Ideo autem diximus «quondam», quia si adhuc constant eae nuptiae, per quas talis adfinitas quaesita est, alia ratione mihi nupta esse non potest, quia neque eadem duobus nupta esse potest neque idem duas uxores habere. 64. Ergo si quis nefarias atque incestas nuptias contraxerit, neque uxorem habere videtur neque liberos; itaque hi qui ex eo coitu nascuntur, matrem quidem habere videntur, patrem vero non utique; nec ob id in potestate eius sunt, quales sunt hi, quos mater vulgo concepit: nam et hi patrem habere non intelleguntur, cum is et incertus sit; unde solent spurii filii appellari vel a Graeca voce quasi σποράδην concepti vel quasi sine patre filii. 65. 19 sunt, parentum in potestate non fiant, ii postea tamen redigantur in potestatem. 66. Velut si Latinus ex lege Aelia Sentia uxore ducta filium procreaverit aut Latinum ex Latina aut civem Romanum ex cive Romana, non habebit eum in potestate; sed si postea causa probata ius Quiritium consecutus fuerit, simul ergo eum in potestate sua habere incipit. 19

  Лакуна восполнена на основании Ι. 1.10.13.

32

Книга первая

между собой сочетаться браком, вплоть до того, что даже с прекращением усыновления55 право не изменится. Таким образом, ту женщину, которая станет мне дочерью или внучкой по усыновлению, я не смогу взять в жены, хотя бы я ее и эмансипировал. 60. Также относительно тех лиц, которые соединяются, состоя в боковом родстве, соблюдается в общем-то подобный порядок, но не до такой степени. 61. Разумеется, между братом и сестрой брак запрещен вне зависимости от того, рождены они от одних и тех же отца и матери или от разных; но если у меня по усыновлению появится сестра, то, пока усыновление в силе, между мной и ею, разумеется, брака быть не может, однако, коль скоро посредством эмансипации усыновление утратит силу, я смогу взять ее в жены; но и если я буду эмансипирован, браку ничто не воспрепятствует. 62. Дочь брата позволено брать в жены, и это впервые вошло в обычай, когда божественный Клавдий женился на дочери своего брата Агриппине; однако же дочь сестры в жены брать не дозволяется. И это так указано в императорских постановлениях56. 63. Также тетку со стороны отца или матери нельзя брать в жены. Также и ту, которая мне когда-либо была тещей, невесткой, падчерицей или мачехой. Мы сказали «когда-либо», потому что если до сих пор существует тот брак, вследствие которого таковое родство было приобретено, то она по другой причине не может выйти за меня замуж, поскольку одна и та же женщина не может быть замужем за двоими, а один и тот же мужчина – иметь двух жен. 64. Следовательно, если кто-либо заключит нечестивый и кровосмесительный брак, то считается, что у него нет ни жены, ни детей; поэтому те, кто от этой связи рождаются, считаются имеющими мать, отца же – нет. Вследствие этого они не состоят под его властью, а приравниваются к тем, которых мать прижила на стороне: ведь и те не считаются имеющими отца, так как он точно и не известен; поэтому они обыкновенно именуются внебрачными детьми57 либо – от греческого слова – как бы зачатыми σποράδην58, либо как бы детьми без отца59. 65. Иногда же получается так, что дети, которые сразу, как родились, не находятся в родительской власти, впоследствии тем не менее под власть попадают. 66. Например, если латин, женившись согласно закону Элия и Сенция, произведет на свет сына (или латина от латинки, или римского гражданина от римской гражданки), тот не будет ему подвластен; однако если впоследствии, удостоверив уважительную причину, он получит квиритское право, сын сразу же начнет состоять под его властью.

33

Commentarius primus

67. Item si civis Romanus Latinam aut peregrinam uxorem duxerit per ignorantiam, cum eam civem Romanam esse crederet, et filium procreaverit, hic non est in potestate eius, quia ne quidem civis Romanus est, sed aut Latinus aut peregrinus, id est eius condicionis, cuius et mater fuerit, quia non aliter quisque ad patris condicionem accedit, quam si inter patrem et matrem eius conubium sit; sed ex senatus consulto permittitur causam erroris probare; et ita uxor quoque et filius ad civitatem Romanam perveniunt, et ex eo tempore incipit filius in potestate patris esse. Idem iuris est, si eam per ignorantiam uxorem duxerit, quae dediticiorum numero est, nisi quod uxor non fit civis Romana. 68. Item si civis Romana per errorem nupta sit peregrino tamquam civi Romano, permittitur ei causam erroris probare; et ita filius quoque eius et maritus ad civitatem Romanam perveniunt, et aeque simul incipit filius in potestate patris esse. Idem iuris est, si peregrino tamquam Latino ex lege Aelia Sentia nupta sit: nam et de hoc specialiter senatus consulto cavetur. Idem iuris est aliquatenus, si ei qui dediticiorum numero est, tamquam civi Romano aut Latino e lege Aelia Sentia nupta sit; nisi quod scilicet qui dediticiorum numero est, in sua condicione permanet, et ideo filius, quamvis fiat civis Romanus, in potestatem patris non redigitur. 69. Item si Latina peregrino, cum eum Latinum esse crederet, nupserit, potest ex senatus consulto filio nato causam erroris probare; et ita omnes fiunt cives Romani, et filius in potestate patris esse incipit. 70. Idem constitutum est, si Latinus per errorem peregrinam quasi Latinam aut civem Romanam e lege Aelia Sentia uxorem duxerit. 71. Praeterea si civis Romanus, qui se credidisset Latinum esse, et ob id Latinam , permittitur eis filio nato erroris causam probare, tamquam e lege Aelia Sentia uxorem duxissent. Item his, qui cum cives Romani essent, peregrinos se esse credidissent et peregrinas uxores duxissent, permittitur ex senatus consulto, filio nato, causam erroris probare. Quo facto fiet uxor civis Romana, et filius 20 non solum ad civitatem Romanam pervenit, sed etiam in potestatem patris redigitur. 72. Quaecumque de filio esse diximus, eadem et de filia dicta intellegemus.

20

  Реконструкция Книпа.

34

Книга первая

67. Также если римский гражданин взял в жены латинку или перегринку по неведению, полагая, что она – римская гражданка, и произвел на свет сына, тот не состоит под его властью, так как он даже не римский гражданин, а латин или перегрин, то есть он того же статуса, что и мать, поскольку статус по отцу человек получает только в том случае, если его отец и мать имеют право вступать в законный брак. Однако по постановлению сената разрешается удостоверить ошибку, и таким образом жена, равно как и сын, переходит в римское гражданство, и с этого момента сын начинает состоять под властью отца60. Такое же право действует и в случае, если он по неведению взял в жены женщину, находящуюся на положении дедитициев, но с тем отличием, что жена не становится римской гражданкой. 68. Также если римская гражданка по ошибке выйдет замуж за перегрина будто за римского гражданина, ей разрешается удостоверить ошибку, и таким образом и ее сын, и муж переходят в римское гражданство, и равным образом сын сразу же начинает состоять под властью отца. Такое же право действует и в случае, если она согласно закону Элия и Сенция выйдет замуж за перегрина будто за латина, поскольку и этот случай особо оговорен в сенатском постановлении. В известной мере такое же право применяется и тогда, когда она согласно закону Элия и Сенция выйдет замуж за того, кто причислен к дедитициям, будто за римского гражданина или за латина, но, разумеется, с тем отличием, что причисленный к дедитициям сохраняет свой статус, и потому сын, хотя и становится римским гражданином, под власть отца не попадает. 69. Также если латинка вышла замуж за перегрина, полагая, что он – латин, она может согласно постановлению сената в случае рождения сына удостоверить ошибку, и таким образом все они становятся римскими гражданами, и сын начинает состоять под властью отца. 70. То же самое установлено, если латин согласно закону Элия и Сенция возьмет в жены по ошибке перегринку будто латинку или римскую гражданку. 71. Кроме того, если римский гражданин, который полагал, что он латин, вследствие этого взял в жены латинку, то ему разрешается в случае рождения сына удостоверить ошибку, как будто он женился согласно закону Элия и Сенция. Также тем, кто, будучи римскими гражданами, считали бы себя перегринами и взяли бы в жены перегринок, разрешается согласно постановлению сената в случае рождения сына удостоверить ошибку; после этого жена станет римской гражданкой, а рожденный ею сын не только переходит в римское гражданство, но также попадает под власть отца. 72. Все то, что мы сказали относительно сына, также полагаем сказанным и о дочери.

35

Commentarius primus

73. Et quantum ad erroris causam probandam attinet, nihil interest, cuius aetatis filius sit 21 si minor anniculo sit filius filiave, causa probari non potest. Nec me praeterit in aliquo rescripto divi Hadriani ita esse constitutum, tamquam quod ad erroris quoque causam probandam 22 dedit. 74. Si peregrinus civem Romanam uxorem duxerit, an ex senatus consulto causam probare possit, quaesitum est. 23 hoc ei specialiter concessum est. Sed cum peregrinus civem Romanam uxorem duxisset et filio nato alias civitatem Romanam consecutus esset, deinde cum quaereretur, an causam probare posset, rescripsit imperator antoninus proinde posse eum causam probare, atque si peregrinus mansisset. Ex quo colligimus etiam peregrinum causam probare posse. 75. Ex iis quae diximus, apparet, sive civis Romanus peregrinam sive peregrinus civem Romanam uxorem duxerit, eum qui nascitur peregrinum esse, sed si quidem per errorem tale matrimonium contractum fuerit, emendari vitium eius ex senatus consulto secundum ea, quae superius diximus. Si vero nullus error intervenerit, sed scientes suam condicionem ita coierint, nullo casu emendatur vitium eius matrimonii. 76. Loquimur autem de his scilicet, inter quos conubium non sit: nam alioquin si civis Romanus peregrinam, cum qua ei conubium est, uxorem duxerit, sicut supra quoque diximus, iustum matrimonium contrahi , et tunc ex his qui nascitur, civis Romanus est et in potestate patris erit. 77. Item si civis Romana peregrino, cum quo ei conubium est, nupserit, peregrinum sane procreat; et is iustus patris filius est, tamquam si ex peregrina eum procreasset. Hoc tamen tempore ex senatus consulto, quod auctore divo Hadriano [s]24 factum est, etiamsi non fuerit conubium inter civem Romanam et peregrinum, qui nascitur iustus patris filius est. 78. Quod autem diximus, inter civem Romanam peregrinumque nisi conubium sit, qui nascitur peregrinum esse, lege Minicia cautum est, ut is quidem deterioris parentis condicionem sequatur. Eadem lege ex diverso cavetur, ut si peregrinam, cum qua ei conubium non sit, uxorem duxerit civis

21

    23   24   22

36

Не читаются две строки. Не читаются три строки. Не читаются полторы строки. Случай, сходный с 1.53 (см. примеч.).

Книга первая

73. А что касается удостоверения ошибки – не имеет значения, какого возраста сын если сыну или дочери будет меньше года, удостоверить уважительную причину нельзя. И мне небезызвестно, что так установлено в одном рескрипте божественного Адриана, подобно тому что для удостоверения ошибки . 74. Если перегрин возьмет в жены римскую гражданку, встает вопрос: может ли он на основании сенатского постановления удостоверить уважительную причину? это ему даровано особо. Однако когда перегрин взял в жены римскую гражданку и после рождения сына иным способом получил римское гражданство и когда затем встал вопрос, может ли он удостоверить уважительную причину, император Антонин в ответ постановил, что он может удостоверить уважительную причину так же, как если бы остался перегрином. Из этого мы делаем вывод, что перегрин тоже может удостоверить уважительную причину. 75. Из того, что мы сказали, ясно: если римский гражданин перегринку или перегрин римскую гражданку возьмет в жены, тот, кто родится, является перегрином. Если только подобный брак будет заключен по ошибке, позволяется устранить его порок согласно постановлению сената, руководствуясь тем, что мы сказали выше. Если же никакой ошибки не было, но они таким образом сойдутся, зная свой статус, порок этого брака ни в коем случае не устраняется. 76. Разумеется, речь идет о тех, у кого нет права вступать в законный брак друг с другом; ведь в противном случае, если римский гражданин возьмет в жены перегринку, вступать в законный брак с которой у него есть право, то, как было сказано выше, заключается законный брак, и тогда родившийся у них ребенок является римским гражданином и будет состоять под властью отца. 77. Также если римская гражданка выйдет замуж за перегрина, вступать в законный брак с которым у нее есть право, то она родит, конечно, перегрина, и он является законным сыном отца, как если бы он произвел его на свет от перегринки. Однако в настоящее время по постановлению сената, которое было принято по инициативе божественного Адриана, даже если у римской гражданки и перегрина не будет права вступать в законный брак друг с другом, родившийся ребенок является законным сыном отца. 78. Как мы сказали, когда между римской гражданкой и перегрином родившийся ребенок является перегрином: законом Миниция61 предусматривается, что он следует положению того родителя, . Этим же законом, с другой стороны, предусматривается, что если римский гражданин возьмет в жены перегринку, вступать в законный брак с которой у него нет права, то от это-

37

Commentarius primus

Romanus, peregrinus ex eo coitu nascatur. Sed hoc maxime casu necessaria lex Minicia: nam remota ea lege diversam condicionem sequi debuisset, quia ex eis, inter quos non est conubium, qui nascitur iure gentium matris condicioni accedit. Qua parte autem iubet lex ex cive Romano et peregrina peregrinum nasci, supervacua videtur: nam et remota ea lege hoc utique iure gentium futurum erat. 79. Adeo autem hoc ita est, ut ex 25 non solum exterae nationes et gentes, sed etiam qui Latini nominantur; sed ad alios Latinos pertinet, qui proprios populos propriasque civitates habebant et erant peregrinorum numero. 80. Eadem ratione ex contrario ex Latino et cive Romana, sive ex lege Aelia Sentia sive aliter contractum fuerit matrimonium, civis Romanus nascitur. Fuerunt tamen, qui putaverunt ex lege Aelia Sentia contracto matrimonio Latinum nasci, quia videtur eo casu per legem Aeliam Sentiam et Iuniam conubium inter eos dari, et semper conubium efficit, ut qui nascitur patris condicioni accedat; aliter vero contracto matrimonio eum qui nascitur iure gentium matris condicionem sequi et ob id esse civem Romanum. Sed hoc iure utimur ex senatus consulto, quo auctore divo Hadriano significatur, ut quoquo modo ex Latino et cive Romana natus civis Romanus nascatur. 81. His convenienter et illud senatus consultum divo Hadriano[s]26 auctore significavit, ut ex Latino et peregrina, item contra qui ex peregrino et Latina nascitur, is matris condicionem sequatur. 82. Illud quoque his consequens est, quod ex ancilla et libero iure gentium servus nascitur, et contra ex libera et servo liber nascitur. 83. Animadvertere tamen debemus, ne iuris gentium regulam vel lex aliqua vel quod legis vicem optinet, aliquo casu commutaverit. 84. Ecce enim ex senatus consulto Claudiano poterat civis Romana, quae alieno servo volente domino eius coiit, ipsa ex pactione libera permanere, sed servum procreare: nam quod inter eam et dominum istius servi convenerit, ex senatus consulto ratum esse iubetur. Sed postea divus Hadrianus iniquitate rei et inelegantia iuris motus restituit iuris gentium regulam, ut cum ipsa mulier libera permaneat, liberum pariat.

25

  В рукописи не читаются две строки. Речь шла о положении закона Миниция.   Не представляется допустимым восстанавливать из буквы s поздний титул sacratissimus. См. примеч. 16.

26

38

Книга первая

го союза родится перегрин. Однако закон Миниция необходим именно для первого случая, так как, не будь этого закона, пришлось бы следовать статусу другого родителя, поскольку ребенок, родившийся у тех, у кого нет права вступать в законный брак друг с другом, по всеобщему праву получает статус своей матери. А в той своей части, которая предписывает, что от римского гражданина и перегринки рождается перегрин, закон этот представляется излишним, поскольку и не будь этого закона, все равно так бы было по всеобщему праву. 79. не только иноземные народности и племена, но также те, кто называется латинами; однако это относится к другим латинам, у которых были свои народы и свои государства и которые были на положении перегринов. 80. На этом же основании, с другой стороны, от латина и римской гражданки, заключивших брак по закону Элия и Сенция или иным образом, рождается римский гражданин. Были, однако, сторонники того мнения, что при заключении брака по закону Элия и Сенция рождается латин, так как считается, что в этом случае посредством закона Элия и Сенция и закона Юния62 дается право вступать в законный брак друг с другом, а наличие права заключения законного брака всегда имеет следствием то, что родившийся ребенок получает статус своего отца; если же брак был заключен иным образом, то родившийся ребенок по всеобщему праву следует статусу матери и вследствие этого является римским гражданином. Однако это право действует на основании сенатского постановления, в котором по инициативе божественного Адриана предписывается, что в любом случае родившийся от латина и римской гражданки ребенок рождается римским гражданином. 81. Соответственно то сенатское постановление, принятое по инициативе божественного Адриана, также предписывало, что ребенок, родившийся от латина и перегринки и, наоборот, от перегрина и латинки, следует статусу матери. 82. Из этого также следует, что от рабыни и свободного по всеобщему праву рождается раб, а от свободной и раба, наоборот, рождается свободный. 83. Однако мы должны проследить, не изменил ли в каком-либо случае какой-либо закон или приравненный к закону акт норму всеобщего права. 84. Так, в силу Клавдиева постановления сената63 римская гражданка, которая сошлась с чужим рабом с одобрения его господина, могла сама по соглашению оставаться свободной, но родить раба; ведь то, что между нею и господином этого раба условлено, по данному сенатскому постановлению официально признается имеющим юридическую силу. Но впоследствии божественный Адриан, возмущенный несправедливостью такого положения и несообразностью права64, восстановил норму всеобщего права, чтобы женщина, поскольку сама остается свободной, рождала свободного.

39

Commentarius primus

85. Item e lege ****27 ex ancilla et libero poterant liberi nasci: nam ea lege cavetur, ut si quis cum aliena ancilla, quam credebat liberam esse, coierit, si quidem masculi nascantur, liberi sint, si vero feminae, ad eum pertineant, cuius mater ancilla fuerit. Sed et in hac specie divus Vespasianus inelegantia iuris motus restituit iuris gentium regulam, ut omni modo, etiamsi masculi nascantur, servi sint eius, cuius et mater fuerit. 86. Sed illa pars eiusdem legis salva est, ut ex libera et servo alieno, quem sciebat servum esse, servi nascantur. Itaque apud quos talis lex non est, qui nascitur iure gentium matris condicionem sequitur et ob id liber est. 87. Quibus autem casibus matris et non patris condicionem sequitur qui nascitur, isdem casibus in potestate eum patris, etiamsi is civis Romanus sit, non esse plus quam manifestum est. Et ideo superius rettulimus quibusdam casibus per errorem non iusto contracto matrimonio senatum intervenire et emendare vitium matrimonii eoque modo plerumque efficere, ut in potestatem patris filius redigatur. 88. Sed si ancilla ex cive Romano conceptit, deinde manumissa civis Romana facta sit et tunc pariat, licet civis Romanus sit qui nascitur, sicut pater eius, non tamen in potestatem patris est, quia neque ex iusto coitu conceptus est, neque ex ullo senatus consulto talis coitus quasi iustus constituitur. 89. Quod autem placuit, si ancilla ex cive Romano conceperit, deinde manumissa pepererit, qui nascitur liberum nasci, naturali ratione fit: nam hi qui illegitime concipiuntur, statum sumunt ex eo tempore, quo nascuntur. Itaque si ex libera nascuntur, liberi fiunt, nec interest, ex quo mater eos conceptit, cum ancilla fuerit; at hi, qui legitime concipiuntur, ex conceptionis tempore statum sumunt. 90. Itaque si cui mulieri civi Romanae praegnati aqua et igni interdictum fuerit, eoque modo peregrina facta tunc pariat, conplures distinguunt et putant, si quidem ex iustis nuptiis conceperit, civem Romanum ex ea nasci, si vero volgo conceperit, peregrinum ex ea nasci[tur]. 91. Item si qua mulier civis Romana praegnas ex senatus consulto Claudiano ancilla facta sit ob id, quod alieno servo invito et denuntiante domino eius coierit, conplures distinguunt et existimant, si quidem ex iustis nuptiis conceptus sit, civem Romanum ex ea nasci, si vero volgo conceptus sit, servum nasci eius, cuius mater facta esset ancilla.

27

  Название закона не читается.

40

Книга первая

85. Также по закону от рабыни и свободного могли рождаться свободные, так как по этому закону предусматривалось, что если кто-либо сойдется с чужой рабыней, которую считал свободной, то, если родятся дети мужского пола, они являются свободными, если же женского – принадлежат тому, чьей рабыней была мать. Однако и в этом особом случае божественный Веспасиан, возмущенный несообразностью права65, восстановил норму всеобщего права, чтобы в любом случае, даже если родятся дети мужского пола, они были рабами того же человека, что и мать. 86. Однако осталась нетронутой та часть этого же закона, согласно которой предписывалось, чтобы от свободной и чужого раба, о котором она знала, что он раб, рождались рабы. Таким образом, у кого такого закона нет, у тех родившийся ребенок по всеобщему праву следует статусу матери и вследствие этого является свободным. 87. Также совершенно очевидно, что в тех случаях, в которых родившийся ребенок следует статусу матери, а не отца, он не состоит под властью отца, даже если он – римский гражданин. И поэтому мы упомянули выше, что в некоторых случаях при заключении незаконного вследствие ошибки брака сенат вмешивался и устранял порок брака, и таким способом в большинстве случаев достигали того результата, что сын переходил под власть отца. 88. Однако если рабыня зачнет ребенка от римского гражданина, а затем, отпущенная на свободу, сделается римской гражданкой и тогда родит, то разрешается, чтобы родившийся ребенок был римским гражданином, как его отец, однако он не состоит под властью отца, так как и зачат был не от законного сожительства, и никаким постановлением сената такое сожительство к законному не приравнивается. 89. Суждение же, согласно которому ребенок рождается свободным, если рабыня зачнет его от римского гражданина и родит, будучи потом отпущена на свободу, покоится на естественном основании, так как те, кто зачаты незаконно, приобретают статус с момента рождения; поэтому если рождаются от свободной, то становятся свободными, и не имеет значения, от кого их зачала мать, когда была рабыней; а те, кто зачаты законно, приобретают статус с момента зачатия. 90. Так, если какая-либо женщина – римская гражданка в период беременности будет приговорена к изгнанию и, сделавшись таким образом перегринкой, родит, то тут большинство правоведов проводят разграничение и полагают, что если она зачала в законном браке, то от нее рождается римский гражданин, если же она зачала на стороне, то от нее рождается перегрин. 91. Если какая-либо женщина – римская гражданка в период беременности станет по Клавдиеву постановлению сената66 рабыней вследствие того, что сошлась с рабом против воли его господина и несмотря на его заявление,

41

Commentarius primus

92. Peregrina quoque si vulgo conceptit, deinde civis Romana facta tunc pariat, civem Romanum parit; si vero ex peregrino secundum leges moresque peregrinorum conceperit, ita videtur ex senatus consulto, quod auctore divo Hadriano factum est, civem Romanum parere, si et patri eius civitas Romana donetur. 93. Si peregrinus sibi liberisque suis civitatem Romanam petierit, non aliter filii in potestate eius fiunt, quam si imperator eos in potestatem redegerit. Quod ita demum is facit, si causa cognita aestimaverit hoc filiis expedire; diligentius autem exactiusque causam cognoscit de impuberibus absentibusque: et haec ita edicto divi Hadriani significantur. 94. Item si quis cum uxore praegnate civitate Romana donatus sit, quamvis is qui nascitur, ut supra diximus, civis Romanus sit, tamen in potestate patris non fit: idque subscriptione divi[s]28 Hadriani significatur. Qua de causa, qui intellegit uxorem suam esse praegnatem, dum civitatem sibi et uxori ab imperatore petit, simul ab eodem petere debet, ut eum qui natus erit in potestate sua habeat. 95. Alia causa est eorum, qui latii iure cum liberis suis ad civitatem Romanam perveniunt: nam horum in potestate fiunt liberi. Quod ius quibusdam peregrinis civitatibus datum est vel a populo Romano vel a senatu vel a Caesare. 96. 29 aut maius est latium aut minus: maius est latium, cum et hi qui decuriones leguntur, et ei qui honorem aliquem aut magistratum gerunt, civitatem Romanam consecuntur; minus latium est, cum hi tantum, qui vel magistratum vel honorem gerunt, ad civitatem Romanam perveniunt. Idque conpluribus epistulis principum significatur. 97. Non solum tamen naturales liberi secundum ea quae diximus, in potestate nostra sunt, verum et hi quos adoptamus. 98. Adoptio autem duobus modis fit: aut populi auctoritate aut imperio magistratus vel praetoris. 99. Populi auctoritate adoptamus eos, qui sui iuris sunt: quae species adoptionis dicitur adrogatio, quia et is qui adoptat rogatur, id est interrogatur, an velit eum, quem adoptaturus sit, iustum sibi filium esse; et is qui adoptatur rogatur, an id fieri patiatur; et populus rogatur, an id fieri iubeat. Imperio 28

  Случай, сходный с 1.53 и 1.77.   Принята реконструкция Крюгера.

29

42

Книга первая

то тут также большинство правоведов проводят разграничение и полагают, что если ребенок был зачат в законном браке, то от нее рождается римский гражданин, если же он был зачат на стороне, то рождается раб, принадлежащий тому, чьей рабыней сделалась мать. 92. Также если перегринка зачнет ребенка на стороне, а затем станет римской гражданкой и тогда родит, то родит римского гражданина; если же она зачнет от перегрина согласно законам и обычаям перегринов, то на основании сенатского постановления, принятого по инициативе божественного Адриана, считается, что она рождает римского гражданина, если и его отцу будет даровано римское гражданство. 93. Если перегрин испросит себе и своим детям римское гражданство, сыновья окажутся под его властью не иначе как если под власть их передаст император; и он делает это только в том случае, если, изучив обстоятельства дела, сочтет, что это будет в интересах сыновей. А еще внимательнее и тщательнее он изучает дела о несовершеннолетних и отсутствующих; и это так указано в эдикте божественного Адриана. 94. Также если кому-либо в период беременности жены будет даровано римское гражданство, то хотя родившийся ребенок, как мы сказали выше, является римским гражданином, однако он не находится под властью отца, и на это указывается в рескрипте67 божественного Адриана; поэтому тот, кто знает о беременности своей жены, когда он испрашивает себе и жене гражданство у императора, должен одновременно у него же просить, чтобы родившийся ребенок состоял под его властью. 95. Иное дело те, кто получают римское гражданство со своими детьми по латинскому праву; ведь их дети оказываются под их властью. И это право дано римским народом, сенатом или цезарем некоторым перегринским общинам68. 96. латинское право бывает или большое, или малое: латинское право является большим, когда римское гражданство получают и те, кто избирается декурионами, и те, кто исполняет какиелибо почетные должности или магистратуры; латинское право является малым, когда римское гражданство получают только те, кто исполняет магистратуры или почетные должности; и это указывается во многих посланиях императоров. 97. Однако не только природные дети согласно тому, что мы изложили, состоят под нашей властью, но и те, кого мы усыновляем. 98. Усыновление же производится двумя способами: или волею народа, или властью магистрата, например претора. 99. Волею народа мы усыновляем лиц самовластных; этот вид усыновления называется адрогацией69, так как и того, кто усыновляет, запрашивают, то есть спрашивают, желает ли он, чтобы тот, кого он собирается усыновить,

43

Commentarius primus

magistratus adoptamus eos, qui in potestate parentium sunt, sive primum gradum liberorum optineant, qualis est filius et filia, sive inferiorem, qualis est nepos neptis, pronepos proneptis. 100. Et quidem illa adoptio, quae per populum fit, nusquam nisi Romae fit; at haec etiam in provinciis apud praesides earum fieri solet. 101. Item per populum feminae non adoptantur: nam id magis placuit; apud 30 vero vel in provinciis apud proconsule[s] legatumve etiam feminae solent adoptari. 102. Item impuberem apud populum adoptari aliquando prohibitum est, aliquando permissum est: nam ex epistula optimi imperatoris Antonini, quam scripsit pontificibus, si iusta causa adoptionis esse videbitur, cum quibusdam condicionibus permissum est. Apud praetorem vero et in provinciis apud proconsulem legatumve cuiuscumque aetatis adoptare possumus. 103. Illud vero utriusque adoptionis commune est, quod et hi qui generare non possunt, quales sunt spadones, adoptare possunt. 104. Feminae vero nullo modo adoptare possunt, quia ne quidem naturales liberos in potestate habent. 105. Item si quis per populum sive apud praetorem vel apud praesidem provinciae adoptaverit, potest eundem alii in adoptionem dare. 106. Sed et illa quaestio est, an minor natu maiorem natu adoptare possit, utriusque adoptionis communis est. 107. Illud proprium est eius adoptionis, quae per populum fit, quod is qui liberos in potestate habet, si se adrogandum dederit, non solum ipse potestati adrogatoris subicitur, sed etiam liberi eius in eiusdem fiunt potestate tamquam nepotes. 108. 31 Quod et ipsum ius proprium civium Romanorum est. 109. Sed in potestate quidem et masculi et feminae esse solent; in manum autem feminae tantum conveniunt. 110. Olim itaque tribus modis in manum conveniebant: usu, farreo, coemptione. 30

  В рукописи – p.r. (populum Romanum).   В рукописи отсутствуют две строки. Реконструкция Гешена покрывает одну. Возможно, опущена рубрика.

31

44

Книга первая

был ему законным сыном; и того, кого усыновляют, запрашивают, позволяет ли он так тому и быть; и народ запрашивают, постановляет ли он так тому и быть. Властью магистрата мы усыновляем тех, кто находится в родительской власти, занимают ли они положение нисходящих первой степени, каковыми являются сын и дочь, или последующей, каковыми являются внук и внучка, правнук и правнучка70. 100. Тот вид усыновления, который совершается при участии народа, нельзя производить нигде, кроме Рима; а этот обыкновенно совершают также в провинциях у их наместников. 101. Также при участии народа не усыновляют женщин – таково мнение большинства; у же или в провинциях у проконсула или легата обыкновенно усыновляют также и женщин. 102. Также несовершеннолетнего усыновлять принародно когда-то запрещено, когда-то разрешено: на основании послания преблагого императора Антонина, которое он написал понтификам, если будет усмотрено наличие уважительной причины, то с некоторыми оговорками разрешено. У претора же и в провинциях у проконсула или легата мы можем усыновлять лиц любого возраста. 103. Общее для обоих видов усыновления состоит в том, что и те, кто не может оставлять потомство, каковыми являются скопцы, могут усыновлять. 104. Женщины же никоим образом не могут усыновлять, так как даже родные дети не состоят под их властью. 105. Также если кто-либо совершит усыновление при участии народа или же у претора или наместника провинции, то он может того же человека отдать в усыновление другому. 106. Однако и вопрос о том, может ли младший по возрасту усыновить старшего, является общим для обоих видов усыновления. 107. Тот вид усыновления, который совершается при участии народа, отличается тем, что если имеющий подвластных детей отдает себя в усыновление, то он не только сам подпадает под власть усыновителя, но под властью последнего оказываются еще и его дети, равно как и внуки. 108. Само это право – исключительное право римских граждан. 109. Однако если под [родительской] властью обыкновенно состоят и мужчины, и женщины, то в мужнюю власть переходят только женщины. 110. Итак, некогда переходили в мужнюю власть тремя способами: через пользование, через обряд полбенного пирога и через коэмпцию.

45

Commentarius primus

111. Usu in manum conveniebat, quae anno continuo nupta perseverabat: quia enim velut annua possessione usu capiebatur, in familiam viri transiebat filiaeque locum optinebat. Itaque lege duodecim tabularum cautum est, ut si qua nollet eo modo in manum mariti convenire, ea quotannis trinoctio abesset atque eo modo cuiusque anni usum interrumperet. Sed hoc totum ius partim legibus sublatum est, partim ipsa desuetudine obliteratum est. 112. Farreo in manum conveniunt per quoddam genus sacrificii, quod Iovi Farreo fit: in quo farreus panis adhibetur, unde etiam confarreatio dicitur; conplura praeterea huius iuris ordinandi gratia cum certis et sollemnibus verbis praesentibus decem testibus aguntur et fiunt. Quod ius etiam nostris temporibus in usu est: nam flamines maiores, id est Diales, Martiales, Quirinales, item reges sacrorum, nisi ex farreatis nati non leguntur; ac ne ipsi quidem sine confarreatione sacerdotium habere possunt. 113. Coemptione vero in manum conveniunt per mancipationem, id est per quandam imaginariam venditionem: nam adhibitis non minus quam v testibus civibus Romanis puberibus, item libripende, emit eum mulier et is mulierem, cuius in manum convenit. 114. Potest autem coemptionem facere mulier non solum cum marito suo, sed etiam cum extraneo. Scilicet aut matrimonii causa facta coemptio dicitur aut fiduciae: quae enim cum marito suo facit coemptionem, ut apud eum filiae loco sit, dicitur matrimonii causa fecisse coemptionem; quae vero alterius rei causa facit coemptionem aut cum viro suo aut cum extraneo, velut tutelae evitandae causa, dicitur fiduciae causa fecisse coemptionem. 115. Quod est tale: si qua velit quos habet tutores reponere et alium nancisci, illis tutoribus auctoribus coemptionem facit; deinde a coemptionatore remancipata ei, cui ipsa velit, et ab eo vindicta manumissa incipit eum habere tutorem, a quo manumissa est; qui tutor fiduciarius dicitur, sicut inferioribus apparebit. a

115 . Olim etiam testamenti faciendi gratia fiduciaria fiebat coemptio: tunc enim non aliter feminae testamenti faciendi ius habebant, exceptis quibusdam personis, quam si coemptionem fecissent remancipataeque et manumissae fuissent; sed hanc necessitatem coemptionis faciendae ex auctoritate divi Hadriani senatus remisit.

46

Книга первая

111. Через пользование в мужнюю власть переходила та женщина, которая в течение целого года постоянно исполняла супружеские обязанности, поскольку она как будто приобреталась по давности в результате годичного владения, переходила в семейство мужа и занимала место дочери. Поэтому в законе XII таблиц предусмотрено, что если какая женщина не желает таким образом перейти под власть мужа – чтобы она ежегодно три ночи подряд отсутствовала [в доме мужа] и таким образом прерывала срок пользования каждого года. Однако все это право частью отменено законами, частью предано забвению из-за неприменения71. 112. Через обряд полбенного пирога в мужнюю власть переходят посредством некоего рода жертвоприношения, которое совершается в честь Юпитера Полбенного; в нем используется полбенный хлеб, вследствие чего оно также называется «конфарреация»72; кроме того, многое для устроения этого правоустановления совершается и происходит с произнесением строго определенных и священных слов в присутствии 10 свидетелей. Это правоустановление используется еще и в наше время: ведь старшими фламинами, то есть фламинами Юпитера, Марса и Квирина, а также царями священнодействий избираются только рожденные от супругов, прошедших обряд конфарреации, и сами они, не совершив конфарреации, не могут носить жреческий сан. 113. Через коэмпцию же в мужнюю власть переходят посредством манципации73, то есть посредством некоей воображаемой продажи, так как в присутствии не менее пяти свидетелей – совершеннолетних римских граждан, а также весовщика женщина покупает того, в чью мужнюю власть переходит, а он – женщину. 114. Однако женщина может совершить коэмпцию не только со своим мужем, но и с посторонним; соответственно говорят, что коэмпция совершена или в связи с браком, или фидуциарно74. О той женщине, которая совершает коэмпцию со своим мужем, чтобы быть у него на месте дочери, говорят, что она совершила коэмпцию в связи с браком, а о той, которая совершает коэмпцию по другой причине или со своим мужем, или с посторонним, например, чтобы избежать опеки, говорят, что она совершила коэмпцию фидуциарно. 115. Это делается так: если какая-либо женщина пожелает отвергнуть существующих опекунов и заполучить другого, она с их одобрения совершает коэмпцию, затем, будучи еще раз передана посредством манципации коэмпционатором тому, кому она сама пожелает, и будучи отпущена им на свободу жезлом-виндиктой, она становится подопечной того, кем была отпущена на свободу. Он называется фидуциарным опекуном, как выяснится ниже. 115а. Некогда также фидуциарная коэмпция совершалась для составления завещания, поскольку тогда женщины, за исключением некоторых лиц, не имели права составлять завещание, если не совершат коэмпцию и

47

Commentarius primus

115b. 32 fiduciae causa cum viro suo fecerit coemptionem, nihilo minus filiae loco incipit esse: nam si omnino qualibet ex causa uxor in manu viri sit, placuit eam filiae iura nancisci. 116. Superest, ut exponamus, quae personae in mancipio sint. 117. Omnes igitur liberorum personae, sive masculini sive feminini sexus, quae in potestate parentis sunt, mancipari ab hoc eodem modo possunt, quo etiam servi mancipari possunt. 118. Idem iuris est in earum personis, quae in manu sunt: nam feminae a coemptionatoribus eodem modo possunt mancipari, quo liberi a parente possunt, adeo quidem ut quamvis ea sola apud coemptionatorem filiae loco sit, quae ei nupta sit, tamen nihilo minus etiam quae ei nupta non est33 nec ob id filiae loco sit, ab eo mancipari possit. 118a. Plerumque 34 solum et a parentibus et a coemptionatoribus mancipantur, cum velint parentes coemptionatoresque ex suo iure eas personas dimittere, sicut inferius evidentius apparebit. 119. Est autem mancipatio, ut supra quoque diximus, imaginaria quaedam venditio; quod et ipsum ius proprium civium Romanorum est. Eaque res ita agitur: adhibitis non minus quam quinque testibus civibus Romanis puberibus et praeterea alio eiusdem condicionis, qui libram aeneam teneat, qui appellatur libripens, is qui mancipio accipit, rem tenens ita dicit: «hunc ego hominem ex iure Quiritium meum esse aio isque mihi emptus esto hoc aere aeneaque libra»; deinde aere percutit libram idque aes dat ei, a quo mancipio accipit, quasi pretii loco. 120. Eo modo et serviles et liberae personae mancipantur. Animalia quoque, quae mancipi sunt, quo in numero habentur boves, equi, muli, asini, item praedia tam urbana quam rustica, quae et ipsa mancipi sunt, qualia sunt Italica, eodem modo solent mancipari. 121. In eo solo praediorum mancipatio a ceterorum mancipatione differt, quod personae serviles et liberae, item animalia, quae mancipi sunt, nisi in praesentia sint, mancipari non possunt adeo quidem ut eum, mancipio accipit, adprehendere id ipsum, quod ei mancipio datur, necesse sit: unde etiam mancipatio dicitur, quia manu res capitur, praedia vero absentia solent mancipari. 32

  В рукописи не читаются полторы строки.   Грамматика требует sit. 34   Редакция Кальба; Бавьера предалагает ; Хушке – plerumque. 33

48

Книга первая

не будут переданы еще раз посредством манципации и отпущены на свободу. Однако эту необходимость совершения коэмпции по инициативе божественного Адриана устранил сенат. 115b. фидуциарно совершит коэмпцию со своим мужем, тем не менее начинает занимать в семействе место дочери, так как если вообще жена в силу какой-либо причины находится в мужней власти у мужа, то считается, что она оказывается на правах дочери. 116. Остается еще изложить, какие лица находятся в кабале75. 117. Итак, всех детей, как мужского, так и женского пола, которые находятся в родительской власти, можно манципировать тем же способом, каким можно манципировать и рабов. 118. То же правомерно и в отношении тех лиц, которые находятся в мужней власти: ведь коэмпционатор может манципировать место дочери коэмпционатора занимает что заключила с ним брак, тем не менее он может манципировать даже ту женщину, которая не выходила за него замуж и вследствие этого не занимает место дочери. 118a. В большинстве же случаев и родители, и коэмпционаторы совершают манципацию лишь тогда, когда родители и коэмпционаторы желают вывести этих лиц из-под своей власти, как выяснится с большей наглядностью ниже. 119. Манципация, как мы сказали выше, – это некая воображаемая продажа76; и само это право – исключительное право римских граждан; совершается же это таким образом: в присутствии не менее пяти свидетелей – совершеннолетних римских граждан, а также еще одного лица того же статуса, который держит медные весы и называется весовщиком, тот, кто принимает по манципации, держа вещь77 говорит так: «Я заявляю, что этот человек – мой по праву квиритов, и да будет он приобретен мною этой медью и медными весами», затем ударяет медью по весам и дает эту медь тому, от кого он принимает по манципации, как бы вместо цены. 120. Таким способом манципируют лиц и рабского, и свободного статуса; обыкновенно манципируют таким же образом также животных, которые входят в категорию манципируемых78, к каковым относятся быки, лошади, мулы, ослы; также участки, как городские, так и сельские, которые и сами входят в категорию манципируемых, к каковым относятся италийские. 121. Манципация земельных участков отличается от манципации прочего только тем, что лиц рабского и свободного статуса, а также животных, которые являются манципируемыми, можно манципировать, только если они присутствуют; необходимо даже, чтобы тот, кто принимает по манципации, ухватил то, что ему отчуждается по манципации. Оттого это

49

Commentarius primus

122. Ideo autem aes et libra adhibetur, quia olim aereis tantum nummis utebantur: et erant asses, dupondii, semisses, quadrantes, nec ullus aureus vel argentuus nummus in usu erat, sicut ex lege XII tabularum intellegere possumus. Eorumque nummorum vis et potestas non in numero erat, sed in pondere: nam illis temporibus asses librales erant et dupondii scilicet erant bilibres; unde etiam dupondius dictus est, quasi duo pondo, quod nomen adhuc in usu retinetur. Semisses quoque et quadrantes pro rata scilicet portione ad pondus examinati erant; quam ob rem qui dabat olim pecuniam non numerabat eam sed appendebat; unde servi, quibus permittitur administratio pecuniae, dispensatores appellati sunt et adhuc vocantur. 123. 35 illa quidem quae coemptionem faceret, de servilem condicionem, mancipati mancipataeve servorum loco constituuntur, adeo quidem ut ab eo, cuius in mancipio sunt, neque hereditates neque legata aliter capere possunt, quam si simul eodem testamento liberi esse iubeantur, sicuti iuris est in persona servorum. Sed differentiae ratio manifesta est, cum a parentibus et a coemptionatoribus isdem verbis mancipio accipiunt , quibus servi; quod non similiter fit in coemptione. 124. Videamus nunc, quo modo hi qui alieno iuri subiecti sunt, eo iure liberentur. 125. Ac prius de his dispiciamus, qui in potestate sunt. 126. Et quidem servi quemadmodum potestate liberentur, ex his intellegere possumus, quae de servis manumittendis superius exposuimus. 127. Hi vero, qui in potestate parentis sunt, mortuo eo sui iuris fiunt. Sed hoc distinctionem recipit: nam mortuo patre sane omni modo filii filiaeve sui iuris efficiuntur; mortuo vero avo non omni modo nepotes neptesve sui iuris fiunt, sed ita, si post mortem avi in patris sui potestatem recasuri non sint. Itaque si moriente avo pater eorum et vivat et in potestate patris fuerit, tunc post obitum avi in patris sui potestate fiunt; si vero is, quo tempore avus moritur, aut iam mortuus est aut exiit de potestate eius cadere non possunt, sui iuris fiunt. 128. Cum autem is cui ob aliquod maleficium ex lege Cornelia aqua et igni interdicitur, civitatem Romanam amittat, sequitur, ut quia eo modo ex numero civium Romanorum tollitur, proinde ac mortuo eo desinant liberi in potestate eius esse: nec enim ratio patitur, ut peregrinae condicionis homo civem Romanum 35

  Отсутствуют две строки.

50

Книга первая

и называется манципацией, что вещь берется рукою79; земельные участки же обыкновенно манципируются заочно. 122. Медь же и весы потому применяются, что некогда пользовались только медными монетами и были ассы, дупондии, полуассы, квадранты, а никакой золотой и серебряной монеты в ходу не было, как мы можем понять из закона XII таблиц. Ценность80 этих монет определялась не по числу, а по весу: в те времена были фунтовые ассы, а дупондии соответственно были двухфунтовые, поэтому дупондий и был так назван из-за двойного веса81, и это название до сих пор продолжает употребляться. Также полуассы и квадранты оценивались пропорционально весу; поэтому в старину тот, кто давал деньги, не отсчитывал их, а взвешивал; от этого рабы, которым поручается заведование деньгами, получили название диспенсаторов82 и до сих пор так зовутся. 123. та, что совершает коэмпцию, не низводится в рабское положение, тогда как манципированные лица мужского и женского пола в семействе занимают место рабов, так что даже не могут получать ни наследство, ни завещательные отказы от того, у кого находятся в кабале, разве что одновременно в том же завещании будут отпущены на свободу, подобно тому как это установлено правом относительно лиц рабского статуса. Однако принцип различения очевиден, так как передаваемых лиц от родителей и коэмпционаторов принимают по манципации с теми же словами, что и рабов; при совершении коэмпции это делается иначе. 124. Рассмотрим теперь, каким образом лица, подвластные другим, освобождаются от этой зависимости. 125. Начнем с тех, кто находится под властью. 126. То, как освобождаются из-под власти рабы, можно понять из того, что уже было изложено выше об отпущении рабов на свободу. 127. Те же, кто состоит под властью родителя, после его смерти становятся самовластными. Однако здесь есть разграничение, так как после смерти отца, разумеется, в любом случае сыновья и дочери делаются самовластными, но после смерти деда не в любом случае внуки и внучки становятся самовластными, а в том случае, если после смерти деда они не должны подпасть под власть своего отца. Таким образом, если на момент смерти деда их отец будет еще жив и будет состоять под властью своего отца, тогда после кончины деда они оказываются под властью своего отца; если же он в тот момент, когда умирает дед, или уже умер, или вышел из-под власти не могут подпасть под его власть, становятся самовластными. 128. Раз тот, кто по закону Корнелия приговаривается к изгнанию за какоето преступление, утрачивает римское гражданство, то вследствие этого, поскольку таким образом он исключается из числа римских граждан, так же,

51

Commentarius primus

in potestate habeat. Pari ratione et si ei qui in potestate parentis sit, aqua et igni interdictum fuerit, desinit in potestate parentis esse, quia aeque ratio non patitur, ut peregrinae condicionis homo in potestate sit civis Romani parentis. 129. Quod si ab hostibus captus fuerit parens, quamvis servus hostium fiat, tamen pendet ius liberorum propter ius postliminii, quod hi qui ab hostibus capti sunt, si reversi fuerint, omnia pristina iura recipiunt; itaque reversus habebit liberos in potestate: si vero illic mortuus sit, erunt quidem liberi sui iuris, sed utrum ex hoc tempore, quo mortuus est apud hostes parens, an ex illo, quo ab hostibus captus est, dubitari potest. Ipse quoque filius neposve si ab hostibus captus fuerit, similiter dicemus propter ius postliminii potestatem quoque parentis in suspenso esse. 130. Praeterea exeunt liberi virilis sexus de parentis potestate, si flamines Diales inaugurentur et feminini sexus, si virgines vestales capiantur. 131. Olim quoque, quo tempore populus Romanus in Latinas regiones colonias deducebat, qui iussu parentis in coloniam Latinam nomen dedissent, desinebant in potestate parentis esse, quia efficerentur alterius civitatis cives. 132. Praeterea emancipatione desinunt liberi in potestate[m] parentum esse. Sed filius quidem tribus mancipationibus, ceteri vero liberi sive masculini sexus sive feminini una mancipatione exeunt de parentium potestate: lex enim XII tabularum tantum in persona filii de tribus mancipationibus loquitur his verbis: “si pater ter36 filium venum duit, a patre filius liber esto”. Eaque res ita agitur: mancipat pater filium alicui; is eum vindicta manumittit; eo facto revertitur in potestatem patris; is eum iterum mancipat vel eidem vel alii (sed in usu est eidem mancipari) isque eum postea similiter vindicta manumittit; eo facto rursus in potestatem patris [fueri] revertitur; tertio pater eum mancipat vel eidem vel alii (sed hoc in usu est, ut eidem mancipetur) eaque mancipatione desinit in potestate patris esse, etiamsi nondum manumissus sit, sed adhuc in causa mancipii. 37 133. 36

  В тексте «Правил» Ульпиана (Ulp., 10.1) ter (трижды) строит после filium, непосредственно перед глаголом, к которому оно относится. 37   Далее в рукописи не читается вся страница. Начало следующего параграфа реконструировано Гешеном на основе Ι. 1.12.7 и D. 1.7.28.

52

Книга первая

как в случае его смерти, дети перестают состоять под его властью; ведь немыслимо, чтобы у человека со статусом перегрина находился под властью римский гражданин. На том же основании если тот, кто находится в родительской власти, будет приговорен к изгнанию, то он перестает находиться в родительской власти, так как равно немыслимо, чтобы человек со статусом перегрина состоял под властью родителя – римского гражданина. 129. Если же родитель будет захвачен в плен врагами, то хотя он становится рабом у неприятеля, однако же правовое положение детей находится в подвешенном состоянии84 из-за права репатриации85, поскольку те, кто был захвачен в плен, обретают все прежние права, если вернутся; так что, когда он вернется, дети будут состоять под его властью. Если же он там умрет, то дети будут самовластными; однако может возникнуть сомнение, с того ли времени, как родитель умер в плену, или с того времени, как он был захвачен в плен. Если же сам сын или внук будет захвачен в плен, мы так же скажем, что из-за права репатриации родительская власть тоже находится в подвешенном состоянии. 130. Кроме того, дети мужского пола выходят из-под родительской власти, если получают сан фламинов Юпитера, а женского пола – если посвящаются в весталки86. 131. Также некогда, в те времена, когда римский народ выводил колонии в латинские области, те, кто по приказу родителя записывались в латинскую колонию, переставали находиться в родительской власти, так как оказывались гражданами другого государства. 132. Кроме того, дети перестают находиться в родительской власти вследствие эмансипации. Однако только сын посредством трех манципаций, прочие же потомки как мужского, так и женского пола посредством одной манципации выходят из-под родительской власти; ведь закон XII таблиц только применительно к сыну говорит о трех манципациях: «Если отец сына трижды продаст, да будет от отца сын свободен». Это делается так: отец манципирует сына кому-нибудь, тот его жезлом-виндиктой отпускает на свободу, вследствие чего он возвращается под власть отца; отец его снова манципирует тому же лицу или другому (однако принято манципировать тому же), и после тот его так же жезлом-виндиктой отпускает на свободу, вследствие чего он снова возвращается под власть отца; отец манципирует его в третий раз тому же лицу или другому (однако принято, чтобы его манципировали тому же), и вследствие этой манципации он перестает состоять под властью отца, даже если он еще не отпущен на свободу, а пока в кабале.

133. 134. и две промежуточные манумиссии проходят так же, как обыкновенно проходят в тех случаях, когда отец его освобождает из-под власти, с тем чтобы он оказался самовластным. Затем либо его манципируют обратно отцу и от него усыновитель виндицирует в присутствии претора, заявляя, что это его сын, и, поскольку отец не виндицирует в ответ, претор присуждает сына виндицирующему; либо его не манципируют обратно отцу, а усыновитель виндицирует его у того, у кого он находится после третьей манципации; но, разумеется, удобнее, чтобы его манципировали обратно отцу. Для прочих же потомков как мужского, так и женского пола, разумеется, одной манципации достаточно, и либо их манципируют обратно отцу, либо нет. То же самое обыкновенно проделывается и в провинциях в присутствии наместника провинции. 135. Тот, кто был зачат от сына, манципированного однократно или повторно, хотя бы он родился после третьей манципации своего отца, все же состоит под властью деда, и потому тот может его манципировать и отдавать в усыновление. А тот, кто был зачат от сына, находящегося в третьей манципации, не рождается под властью деда. Лабеон полагает, что он находится в кабале у того же, у кого и отец; действует же такое право: пока его отец пребывает в кабале, его положение находится в подвешенном состоянии, и если его отец будет отпущен на свободу из манципации87, то подпадает под его власть, а если отец в кабале умрет, то станет самовластным. 135a. как мы сказали выше, то, что с сыном делают три манципации, делает с внуком одна. 136. Максима и Туберона88 предусмотрено, что она считается находящейся в мужней власти только в том, что относится к священным делам, а в том, что относится к прочим обстоятельствам, занимает такое же положение, как если бы в мужнюю власть не переходила. освобождаются от родительской власти; не имеет значения, будут они в мужней власти у своего мужа или у постороннего, хотя только те занимают место дочери, которые находятся в мужней власти у мужа. 137. перестают находиться в мужней власти и, если из этой манципации будут отпущены на свободу, оказываются самовластными. 137a. может принудить не более, чем дочь – отца. Однако дочь не может принудить отца никоим образом, даже если она приемная; эта же, заявив о разводе, так же может принудить мужа, как если бы никогда не выходила за него замуж.

55

Commentarius primus

138. Hi qui in causa mancipii sunt, quia servorum loco habentur, vindicta, censu, testamento manumissi sui iuris fiunt. 139. Nec tamen in hoc casu lex Aelia Sentia locum habet. Itaque nihil requirimus, cuius sit is qui manumittit et qui manumittitur; ac ne illud quidem, an patronum creditoremve manumissor habeat; ac ne numerus quidem lege Fufia Caninia45 finitus in his personis locum habet. 140. Quin etiam invito quoque eo cuius in mancipio sunt, censu libertatem consequi possunt, excepto eo quem pater ea lege mancipio dedit, ut sibi remancipetur: nam quodam modo tunc pater potestatem propriam reservare sibi videtur eo ipso, quo mancipio recipit. Ac ne is quidem dicitur invito eo cuius in mancipio est, censu libertatem consequi, quem pater ex noxali causa mancipio dedit, veluti quod furti eius nomine damnatus est et eum mancipio actori dedit: nam hunc actor pro pecunia habet. 141. In summa admonendi sumus adversus eos, quos in mancipio habemus, nihil nobis contumeliose facere licere; alioquin iniuriarum tenebimur. Ac ne diu quidem in eo iure detinentur homines, sed plerumque hoc fit dicis gratia[m] uno momento; nisi scilicet ex noxali causa mancipa[re]ntur. 142. Transeamus nunc ad aliam divisionem. Nam ex his personis, quae neque in potestate neque in manu neque in mancipio sunt, quaedam vel in tutela sunt vel in curatione, quaedam neutro iure tenentur. Videamus igitur, quae in tutela, quae in curatione sint: ita enim intellegemus [de] ceter[i]s personas, quae neutro iure tenentur. 143. Ac prius dispiciamus de his, quae in tutela sunt. 144. Permissum est itaque parentibus liberis, quos in potestate sua habent, testamento tores dare: masculini quidem sexus inpuberibus, que46, cum nuptae sint. Veteres enim voluerunt feminas, etiamsi perfectae aetatis sint, propter animi levitatem in tutela esse. 145. Itaque si quis filio filiaeque testamento tutorem dederit, et ambo ad pubertatem pervenerint, filius quidem desinit habere tutorem, filia vero nihilo minus in tutela permanet: tantum enim ex lege Iulia et Poppaea47 iure liberorum tutela liberantur feminae. Loquimur autem exceptis virginibus 45

  В рукописи – legis Fuf. Can.   Принята реконструкция Бавьеры. 47   В рукописи – Popeia. 46

56

Книга первая

138. Те, кто находится в кабале, поскольку они занимают место рабов, будучи отпущены на свободу жезлом-виндиктой, внесением в цензовый список или по завещанию, становятся самовластными. 139. Однако в этом случае закон Элия и Сенция89 не применяется. Таким образом, нас нисколько не интересует, какого возраста тот, кто отпускает на свободу, и тот, кто освобождается, а также имеет ли отпускающий на свободу патрона или кредитора; также и количественное ограничение, установленное законом Фуфия и Каниния, по отношению к этим лицам не применяется. 140. Они даже могут и против воли лица, у которого находятся в кабале, обрести свободу посредством внесения в цензовый список, за исключением того, кого отец с тем условием передал по манципации, чтобы он был ему манципирован обратно; ведь считается, что тогда в некоторой степени отец оставляет за собой собственную власть самим тем, что вновь приобретает по манципации. Полагают, что не получает свободу посредством внесения в цензовый список вопреки воле лица, у которого он находится в кабале, также тот, кого отец за нанесение ущерба передал по манципации потерпевшему90, например, будучи осужден за совершенную подвластным кражу, передал его по манципации истцу – ведь у истца он вместо денег. 141. Наконец, следует иметь в виду, что по отношению к тем, кто у нас в кабале, нам не позволены никакие оскорбительные действия, иначе мы будем привлечены к ответственности за оскорбление личности. В этом статусе люди долго и не задерживаются, а по большей части это происходит лишь для вида и одномоментно, если, конечно, их не манципируют потерпевшему за нанесение ущерба. 142. Перейдем теперь к иному разделению. Ведь из тех лиц, которые не находятся ни в родительской, ни в супружеской власти, ни в кабале, некоторые находятся под опекой или на попечении91, некоторые же не связаны ни тем, ни другим. Рассмотрим сперва тех, кто находится под опекой, и тех, кто на попечении, и так узнаем тех, кто не связан ни тем, ни другим. 143. И прежде всего рассмотрим тех, кто находится под опекой. 144. Итак, родителям, имеющим подвластных детей, дозволено назначать им опекуна по завещанию: детям мужского пола – пока они несовершеннолетние, детям же они замужем. Ведь старые юристы желали, чтобы женщины даже в зрелом возрасте по причине нетвердости характера 92 находились под опекой. 145. Итак, если кто-либо по завещанию даст опекуна сыну и дочери и они оба достигнут совершеннолетия, то сын выйдет из-под опеки, дочь же тем не менее останется под опекой; ведь женщины освобождаются из-под опеки по законам Юлия и Папия и Поппея только лишь по привилегии

57

Commentarius primus

vestalibus, quas etiam veteres in honorem sacerdotii liberas esse voluerunt: itaque etiam lege XII tabularum cautum est. 146. Nepotibus autem neptibusque ita demum possumus testamento tutores dare, si post mortem nostram in patris sui potestatem iure recasuri non sint. Itaque si filius meus mortis meae tempore in potestate mea sit, nepotes ex eo non poterunt ex testamento meo habere tutorem, quamvis in potestate mea fuerint: scilicet quia mortuo me in patris sui potestate futuri sint. 147. Cum tamen in compluribus aliis causis postumi pro iam natis habeantur, et in hac causa placuit non minus postumis quam iam natis testamento tutores dari posse, si modo in ea causa sint, ut si vivis nobis nascantur, in potestate nostra fiant. Hos etiam heredes instituere possumus, cum extraneos postumos heredes instituere permissum non sit. 148. quae in manu est proinde ac si filiae, item nurui quae in filii manu est proinde ac nepti tutor dari potest. 149. Rectissime autem tutor sic dari potest: L. TITIUM LIBERIS MEIS TUTOREM DO 48 TUTOREM DO. Sed et si ita scriptum sit: LIBERIS MEIS vel UXORI MEAE TITIUS TUTOR ESTO, recte datus intellegitur. 150. In persona tamen uxoris, quae in manu est, recepta est etiam tutoris optio, id est ut liceat ei permittere quem velit ipsa tutorem sibi optare, hoc modo: TITIAE UXORI MEAE TUTORIS OPTIONEM DO. Quo casu licet uxori 49 vel in omnes res vel in unam forte aut duas. 151. Ceterum aut plena optio datur aut angusta. 152. Plena ita dari solet, ut proxume supra diximus. Angusta ita dari solet: TITIAE UXORI MEAE DUMTAXAT50 TUTORIS OPTIONEM SEMEL DO, aut DUMTAXAT BIS DO. 153. Quae optiones plurimum inter se differunt. Nam quae plenam optionem habet, potest semel et bis et ter et saepius tutorem optare; quae vero angustam habet optionem, si dumtaxat semel data est optio, amplius quam semel optare non potest; si tantum bis, amplius quam bis optandi facultatem non habet. 154. Vocantur autem hi, qui nominatim testamento tutores dantur, dativi; qui ex optione sumuntur, optivi. 48

  Текст восстановлен Хушке.   Слова добавлены Лахманном. 50   Хушке предлагает переставить dumtaxat на место перед semeldo. 49

58

Книга первая

многодетных93. Мы не говорим о девах-весталках, о которых еще старые юристы постановили, что они свободны от опеки в силу своей должности жриц; это же предусмотрено и законом XII таблиц. 146. Внукам же и внучкам мы лишь в том случае можем назначать опекунов по завещанию, если после нашей смерти они в силу права не вернутся вновь под власть своего отца. Итак, если мой сын на момент моей смерти находился в моей власти, внуки, рожденные от него, не могут получить от меня опекуна по завещанию, хотя и будут моими подвластными; разумеется, потому, что после моей смерти они будут подвластны своему отцу. 147. Поскольку во многих других случаях дети, родившиеся после смерти отца, считаются за уже рожденных94, то и в этом случае решено, что им можно установить опекунов по завещанию так же, как и уже родившимся, но только если будет так, что они, родившись живыми, окажутся в нашей власти. Ведь их мы также можем назначить наследниками, тогда как чужих детей, родившихся после смерти отца, назначать наследниками не разрешено. 148. которая находится в мужней власти, так же как и дочери, и невестке, которая находится в мужней власти сына, и внучке, можно назначить опекуна. 149. Наиболее верно назначать опекуна так: «Я даю в опекуны моим детям Луция Тиция». Но и если будет записано так: «Моим детям или моей супруге пусть будет опекуном Тиций», то считается, что опекун назначен правильно. 150. По отношению к супруге, находящейся в мужней власти, допускается также выбор опекуна, то есть дозволено разрешить ей выбрать себе опекуном того, кого она сама пожелает, таким образом: «Тиции, супруге моей, предоставляю выбор опекуна». Таким образом, супруге дозволяется либо по всем делам, либо лишь по одному-двум. 151. Далее, выбор дается либо полный, либо ограниченный. 152. Полный обычно дается так, как мы только что сказали выше. Ограниченный обычно дается так: «Я даю Тиции, супруге моей, выбор опекуна лишь один раз или лишь два раза». 153. Эти варианты выбора сильно различаются между собой. Ведь та, кто имеет полный выбор, может выбирать опекуна и единожды, и дважды, и трижды, и большее количество раз; та же, кто имеет ограниченный выбор, если ей дан выбор лишь единожды, не может выбирать опекуна более одного раза; если лишь дважды, то у нее нет возможности выбирать более чем два раза. 154. Те, кто назначается опекунами по завещанию, называются данными, те же, кто по выбору, – выбранными.

59

Commentarius primus

155. Quibus testamento quidem tutor datus non sit, iis ex lege XII tabularum agnati sunt tutores, qui vocantur legitimi. 156. Sunt autem agnati per virilis sexus personas cognatione iuncti, quasi a patre cognati, veluti frater eodem patre natus, fratris filius neposve ex eo, item patruus et patrui filius et nepos ex eo. At hi qui per feminini sexus personas cognatione coniunguntur, non sunt agnati, sed alias naturali iure cognati. Itaque inter avunculum et sororis filium non agnatio est, sed cognatio. Item amitae, materterae filius non est mihi agnatus, sed cognatus; et invicem scilicet ego illi eodem iure coniungor, quia qui nascuntur patris, non matris familiam secuntur. 157. Sed olim quidem, quantum ad legem XII tabularum attinet, etiam feminae agnatos habebant tutores. Sed postea lex Claudia lata est, quae quod ad feminas attinet, tales tutelas sustulit; itaque masculus quidem inpubes fratrem puberem aut patruum habet tutorem, femina vero talem habere tutorem non potest. 158. Sed adgnationis quidem ius capitis deminutione51 perimitur, cognationis vero ius eo modo non commutatur, quia civilis ratio civilia quidem iura corrumpere potest, naturalia vero non potest. 159. Est autem capitis deminutio prioris 52 permutatio. Eaque tribus modis accidit: nam aut maxima est capitis deminutio, aut minor, quam quidam mediam vocant, aut minima. 160. Maxima est capitis deminutio, cum aliquis simul et civitatem et libertatem amittit; quae accidit incensis, qui ex forma censuali veniri iubentur. Quod ius ex lege 53 qui contra eam legem in urbe Roma domicilium habuerint; item feminae, quae ex senatus consulto Claudiano ancillae fiunt eorum dominorum, quibus invitis et denuntiantibus dominis cum servis eorum coierint. 161. Minor sive media est capitis deminutio, cum civitas amittitur, libertas retinetur; quod accidit ei, cui aqua et igni interdictum fuerit. 162. Minima est capitis deminutio, cum et civitas et libertas retinetur, sed status hominis conmutatur; quod accidit in his qui adoptantur, item in his quae coemptionem faciunt, et in his qui mancipio dantur quique ex 51

  В рукописи capitisdeminutio во всех случаях пишется через k (греческую к): kapitis deminutio. 52   В рукописи – capitis, что, очевидно, является механическим повторением предыдущего слова, ошибкой переписчика. Уже Гешен предложил общепринятую конъектуру. 53   Принята реконструкция Моммзена.

60

Книга первая

155. Тем же, кому опекун не был назначен по завещанию, по закону XII таблиц опекунами назначаются агнаты95, которых называют законными опекунами. 156. Агнатами же называются связанные родством через лиц мужского пола, как когнаты со стороны отца, например: брат, рожденный от того же отца, сын брата и его же внук, также дядя по отцу и его сын и внук. А те, кто связан родством через лиц женского пола, являются не агнатами, но родней иначе, по естественному праву. Таким образом, между дядей по матери и сыном сестры не агнатское родство, но когнатское. Также и сын тетки по отцу или по матери является мне не агнатом, но когнатом, и, наоборот, разумеется, я связан с ним той же связью, поскольку рождающиеся входят в семейство отца, а не матери. 157. Некогда, согласно закону XII таблиц, также и женщины имели опекунами агнатов. Но после того был издан Клавдиев закон96, который устранил опеку агнатов в том, что касается женщин; так, мальчик находится под опекой совершеннолетнего брата или дяди по отцу, а женщина не может иметь такого опекуна. 158. Но право агнатского родства уничтожается умалением правоспособности, право же когнатского родства на этом основании не изменяется, поскольку на цивильном основании могут уничтожаться цивильные права, естественные же – не могут97. 159. Умаление же правоспособности – это изменение прежнего статуса98, и оно происходит тремя способами: либо наибольшее умаление правоспособности, либо меньшее, которое некоторые называют средним, либо наименьшее. 160. Наибольшее умаление правоспособности случается, когда кто-либо одновременно теряет и гражданство, и свободу, что случается с лицами, не прошедшими ценз, которых приказывают продавать по цензорским спискам. Эта норма по закону 99 в нарушение этого закона проживает в городе Риме; также женщины, которые по Клавдиеву сенатскому постановлению100 становятся рабынями тех, с рабами которых они сходились, против желания и несмотря на заявление их хозяев. 161. Меньшее либо среднее умаление правоспособности случается, когда утрачивается гражданство, свобода же сохраняется; что происходит с тем, кого отрешают от воды и огня101. 162. Наименьшее умаление правоспособности – это когда удерживается и гражданство, и свобода, но изменяется статус человека, что происходит с теми, кого усыновляют, а также с теми, кто совершает коэмпцию, и с теми, кого передают в кабалу третьему лицу и кого отпускают на волю

61

Commentarius primus

mancipatione manumittuntur; adeo quidem, ut quotiens quisque mancipetur aut manumittatur, totiens capite deminuatur. 163. Nec solum maioribus capitis deminutionibus ius adgnationis corrumpitur, sed etiam minima; et ideo si ex duobus liberis alterum pater emancipaverit, post obitum eius neuter alteri adgnationis iure tutor esse poterit. 164. Cum autem ad agnatos tutela pertineat, non simul ad omnes pertinet, sed ad eos tantum, qui proximo gradu sunt. 54 165. Ex eadem lege XII tabularum liberarum et inpuberum libertorum tutela ad patronos liberosque eorum pertinet. Quae et ipsa tutela legitima vocatur, non quia nominatim ea lege de hac tutela cavetur, sed quia proinde accepta est per interpretationem, atque si verbis legis [accepta] 55 esset: eo enim ipso quo hereditates libertorum libertarumque, si intestati decessissent, iusserat lex ad patronos liberosque eorum pertinere, crediderunt veteres voluisse legem etiam tutelas ad eos pertinere, quia et agnatos quos ad hereditatem vocavit, eosdem et tutores esse iusserat. DE FIDUCIARIA 166. Exemplo patronorum recta 56 166 a. Sunt et aliae tutelae, quae fiduciariae vocantur, id est quae ideo nobis competunt, quia liberum caput mancipatum nobis vel a parente vel a coemptionatore manumiserimus. 167. Sed Latinarum et Latinorum impuberum tutela non omni modo ad manumissores eorum57 pertinet, sed ad eos quorum ante manumissionem ex iure Quiritium 58 tua sit, in bonis mea, a me quidem solo, non etiam a te manumissa Latina fieri potest, et bona eius ad me pertinent, sed eius tutela tibi competit: nam ita lege iunia 54

    56   57  

Лакуна в 17 строк. Замена на основании I. 1.17. Текст восстановлен Крюгером на основании Ι. 1.18 и согласован с Gai., 1.172. В рукописи – liveris|ineorum. Книп восстанвливал liberosque eorum; Зеккель и Кюблер – libertinorum; следуем Бавьере. 58   Вставка Хушке. 55

62

Книга первая

из манципации; вплоть до того, что сколько раз кого-либо манципируют или отпускают на волю, столько же раз умаляется его правоспособность. 163. Право агнатского родства уничтожается не только бóльшими умалениями правоспособности, но также и наименьшим; и потому если отец эмансипирует одного из двух детей, то после его кончины ни один из них не сможет стать другому опекуном по праву агнатского родства. 164. В том же случае, когда опека переходит к агнатам, она переходит не одновременно ко всем, но лишь к тем, кто состоит в ближайшей степени родства102. 165. По тому же закону XII таблиц опека над вольноотпущенницами и несовершеннолетними вольноотпущенниками принадлежит патрону и его детям. И эта опека также называется законной не потому, что этим законом она , но потому, что она принята в результате толкования так же, как если бы была введена словами закона103. И на том самом основании, что закон повелел, чтобы наследства вольноотпущенниц и вольноотпущенников, умерших без завещания, переходили к патронам и их детям, старые юристы полагали, что законом установлено, чтобы опека над ними также переходила к патронам, поскольку и агнатам, призываемым к наследству по закону, законом положено быть опекунами.

О ФИДУЦИАРНОЙ ОПЕКЕ 166. По примеру опеки патронов . 166а. Есть и иные опеки, которые называются фидуциарными104, то есть те, которые возникают у нас, если мы совершаем манумиссию свободного, которого нам манципировал либо родитель, либо коэмпционатор. 167. Но опека над несовершеннолетними латинами и латинками принадлежит тем, кто отпустил их на волю, не в любом случае, но лишь тем из них, кому они принадлежали до манумиссии по праву квиритов, твоей, а бонитарно принадлежала мне и была отпущена на волю только лишь мной, без твоего участия, то она может стать латинкой и ее имущество перейдет ко мне, но опека над ней будет принадлежать тебе105, ибо так предусматривается Юниевым законом106. Следовательно, если рабыня будет отпущена на волю тем, кому она

63

Commentarius primus

cavetur. Itaque si ab eo cuius et in bonis et ex iure Quiritium ancilla fuerit, facta sit Latina, ad eundem et bona et tutela pertinent. 168. Agnatis et patronis et liberorum capitum manumissoribus permissum est feminarum tutelam alii in iure cedere; pupillorum autem tutelam non est permissum cedere, quia non videtur onerosa, cum tempore pubertatis finiatur. 169. Is autem cui ceditur tutela, cessicius vocatur. 170. Quo mortuo aut capite deminuto revertitur ad eum tutorem tutela, qui cess[av]it; ipse quoque qui cessit si mortuus aut capite deminutus sit, a cessicio tutela discedit et revertitur ad eum, qui post eum, qui cesserat, secundum gradum in ea tutela habuerit. 171. Sed quantum ad agnatos pertinet, nihil hoc tempore de cessicia tutela quaeritur, cum agnatorum tutelae in feminis lege Claudia sublatae sint. 172. Sed fiduciarios quoque quidam putaverunt cedendae tutelae ius non habere, cum ipsi se oneri subiecerint. Quod etsi placeat, in parente tamen, qui filiam neptemve aut proneptem alteri ea lege mancipio dedit, ut sibi remanciparetur, remancipatamque manumisit, idem dici non debet, cum is et legitimus tutor habeatur: et non minus huic quam patronis honor praestandus est59. 173. Praeterea senatus consulto mulieribus permissum est in absentis tutoris locum alium petere. Quo petito prior desinit; nec interest, quam longe aberit60 is tutor. 174. Sed excipitur, ne in absentis patroni locum liceat libertae tutorem petere. 175. Patroni autem loco habemus etiam parentem, qui ex eo quod ipse sibi re[m]mancipatam filiam neptemve aut proneptem manumisit, legitimam tutelam nanctus est. Huius quidem liberi fiduciarii tutoris loco numerantur; patroni autem liberi eandem tutelam adipiscuntur, quam et pater eorum habuit. 176. Sed aliquando etiam in patroni absentis locum permittitur tutorem petere, veluti ad hereditatem adeundam. 177. Idem senatus censuit et in persona pupilli patroni filii. 178. Nam et lege Iulia de maritandis ordinibus ei, quae in legitima tutela pupilli sit, permittitur dotis constituendae gratia a praetore urbano tutorem petere. 59

  Грамматика требует sit.   Должно быть absit.

60

64

Книга первая

принадлежала и бонитарно, и по праву квиритов, ему будут принадлежать и ее имущество, и опека над ней. 168. Агнатам, и патронам, и манумиссорам свободных людей разрешается уступать перед магистратом другому опеку над женщиной; опеку же над малолетним уступать не разрешается, поскольку она не представляется обременительной, так как кончается с наступлением совершеннолетия. 169. Тот же, кому опеку уступают перед магистратом, называется по цессии. 170. Если же он умрет или подвергнется умалению правоспособности, опека возвращается к тому опекуну, который ее уступил; если сам уступивший умрет или подвергнется умалению правоспособности, то от опекуна по цессии опеку изымают и возвращают тому, у кого была вторая очередь в отношении этой опеки после уступившего. 171. Однако что касается агнатов, то в данный момент не возникает никакого вопроса об опеке по цессии, поскольку Клавдиевым законом устранена опека агнатов над женщинами107. 172. Некоторые, впрочем, полагали, что фидуциарные опекуны не имели права уступать опеку перед магистратом, поскольку сами взяли на себя это бремя108. И хотя это решено109, все же не следует этого говорить применительно к родственнику, который отдал другому в кабалу дочь, внучку или правнучку, с тем чтобы ее вернули ему посредством обратной манципации, вернув же ее обратно, совершил манумиссию. Ведь он считается и опекуном по закону, и нет оснований отказывать ему в роли патрона. 173. Кроме того, женщинам дозволено испрашивать другого опекуна вместо отсутствующего; когда же он будет назначен, первый опекун перестает быть таковым, и не имеет значения, как долго этот опекун будет отсутствовать. 174. Из этого, однако, делается исключение, чтобы вольноотпущеннице не было дозволено испрашивать себе опекуна в отсутствие патрона. 175. В том же положении, что и патрон, находится также родственник, который получил опеку по закону на том основании, что совершил манумиссию возвращенной ему посредством манципации дочери, внучки или правнучки. Но его дети занимают место фидуциарного опекуна; дети же патрона получают ту же опеку, которую имел их отец. 176. Но иногда дозволяется также испрашивать опекуна в отсутствие патрона, например, для вступления в наследство. 177. То же сенат постановил и в отношении несовершеннолетнего сына патрона. 178. Ведь и Юлиевым законом о порядке заключения брака той, кто находится в опеке по закону у малолетнего, дозволяется испрашивать у городского претора опекуна ради установления приданого.

65

Commentarius primus

179. Sane patroni filius, etiamsi inpubes sit, libertae efficietur tutor, quamquam in nulla re auctor fieri potest, cum ipsi nihil permissum sit sine tutoris auctoritate agere. 180. Item si qua in tutela legitima furiosi aut muti sit, permittitur ei senatus consulto dotis constituendae gratia tutorem petere. 181. Quibus casibus salvam manere tutelam patrono patronique filio manifestum est. 182. Praeterea senatus censuit, ut si tutor pupilli pupillaeve suspectus a tutela remotus sit, sive ex iusta causa fuerit excusatus, in locum eius alius tutor detur. Quo facto prior tutor amittit tutelam. 183. Haec omnia similiter et Romae et in provinciis observantur, scilicet ut in provinciis a praeside provinciae tutor petendus sit. 184. Olim cum legis actiones in usu erant, etiam ex illa causa tutor dabatur, si inter tutorem et mulierem pupillumve lege[m] agendum erat: nam quia ipse tutor in re sua auctor esse non poterat, alius dabatur, quo auctore legis actio perageretur; qui dicebatur praetorius tut[elae], quia a praetore urbano dabatur. Sed post sublatas legis actiones quidam putant hanc speciem dandi tutoris in usu esse desisse; aliis autem placet adhuc in usu esse, si legitimo iudicio agatur. 185. Si cui nullus omnino tutor sit, ei datur in urbe Roma ex lege Atilia a praetore urbano et maiore parte tribunorum plebis, qui Atilianus tutor vocatur; in provinciis vero a praesidibus provinciarum lege Iulia et Titia. 186. Et ideo si cui testamento tutor sub condicione aut ex die certo datus sit, quamdiu condicio aut dies pendet, tutor dari potest; item si pure datus fuerit, quamdiu nemo heres existat, tamdiu ex his legibus tutor petendus est; qui desinit tutor esse, posteaquam aliquis ex testamento tutor esse coeperit. 187. Ab hostibus quoque tutore capto ex his legibus tutor peti debet; qui desinit tutor esse, si is qui captus est, in civitatem reversus fuerit: nam reversus recipit tutelam iure postliminii. 188. Ex his apparet, quot sint species[ins] tutelarum. Si vero quaeramus, in quot genera hae[c] species diducantur, longa erit disputatio: nam de ea re valde veteres dubitaverunt. Nos qui diligentius hunc tractatum exsecuti sumus et in edicti interpretatione et in his libris, quos ex Quinto Mucio fecimus. Hoc 66

Книга первая

179. Впрочем, сын патрона, даже если будет несовершеннолетним, станет опекуном вольноотпущенницы110, хотя ни по какому вопросу он не сможет дать своего одобрения, поскольку ему самому не будет разрешено ничего делать без одобрения опекуна. 180. Также если какая-либо женщина будет в законной опеке у безумного или немого, сенатским постановлением ей разрешено испрашивать себе опекуна ради установления приданого. 181. Ясно, что в этих случаях опека патрона или сына патрона остается в неизменности. 182. Кроме того, сенат постановил, что если попавший под подозрение опекун несовершеннолетнего или несовершеннолетней будет отстранен от опеки либо же если он будет освобожден от нее на правомерном основании, то на его место дается другой опекун и с его назначением прежний теряет опеку. 183. Все это одинаково соблюдается и в Риме, и в провинциях, хотя, разумеется, в Риме следует испрашивать опекуна у претора, а в провинциях – у наместника провинции. 184. Некогда, когда в ходу были иски посредством законных слов111, опекуна давали также и на том основании, что между опекуном и женщиной или младенцем начинался процесс в этой форме; ведь, поскольку сам опекун не мог выступать истцом в собственном деле, назначался другой, с чьего одобрения и подавали иск по закону; он назывался преторским опекуном, поскольку его назначал городской претор. Но после упразднения процесса посредством законных слов некоторые полагают, что этот вид назначения опекуна вышел из употребления, другие же считают, что он используется до сих пор, если процесс ведется в законном судебном порядке112. 185. Если у кого-либо вовсе не было опекуна, его назначают в Риме на основании Атилиева закона113 городской претор и большинство плебейских трибунов и он называется Атилиевым опекуном; в провинциях же его назначают на основе закона Юлия и Тиция114 наместники провинций. 186. Также если кому-либо опекун был назначен по завещанию под условием либо под начальным сроком, то, пока условие не исполнилось или срок не наступил, может быть назначен опекун; также если опекун назначен безусловно, то, пока никто не станет наследником, следует испрашивать опекуна на основании этих законов; он же перестанет им быть, если впоследствии кто-либо станет опекуном по завещанию. 187. Если опекун будет захвачен врагами, следует испросить другого опекуна на основании этих законов; испрошенный перестанет быть опекуном, если тот, кто был пленен, вернется в отечество, ведь вернувшийся получит опеку по праву репатриации115. 188. Из сказанного ясно, сколько существует видов опеки. Если же мы спросим, во сколько родов объединяются эти виды, то рассуждение получится

67

Commentarius primus

tantisper sufficit admonuisse, quod quidam quinque genera esse dixerunt, ut Quintus Mucius; alii tria, ut Servius Sulpicius; alii duo, ut Labeo; alii tot genera esse crediderunt, quot etiam species essent. 189. Sed inpuberes quidem in tutela esse omnium civitatium iure contingit, quia id naturali ratione conveniens est, ut is qui perfectae aetatis non sit, alterius tutela regatur; nec fere ulla civitas est, in qua non licet parentibus liberis suis inpuberibus testamento tutorem dare; quamvis, ut supra diximus, soli cives Romani videantur tantum liberos suos in potestate habere. 190. Feminas vero perfectae aetatis in tutela esse fere nulla pretiosa ratio suasisse videtur. Nam quae vulgo creditur, quia levitate animi plerumque decipiuntur et aequum erat eas tutorum auctoritate regi, magis speciosa videtur quam vera: mulieres enim quae perfectae aetatis sunt, ipsae sibi negotia tractant, et in quibusdam causis dicis gratia tutor interponit auctoritatem suam; saepe etiam invitus auctor fieri a praetore cogitur. 191. Unde cum tutore nullum ex tutela iudicium mulieri datur; at ubi pupillorum pupillarumve negotia tutores tractant, eis post pubertatem tutelae iudicio rationem reddunt. 192. Sane patronorum et parentum legitimae tutelae vim aliquam habere intelleguntur eo, quod hi neque ad testamentum faciendum neque ad res mancipi alienandas neque ad obligationes suscipiendas auctores fieri coguntur, praeterquam si magna causa alienandarum rerum mancipi obligationisque suscipiendae intervenia[n]t. Eaque omnia ipsorum causa constituta sunt, ut quia ad eos intestatarum mortuarum hereditates pertinet, neque per testamentum excludantur ab hereditate neque alienatis pretiosioribus rebus susceptoque aere alieno minus locuples ad eos hereditas perveniat. 193. Apud peregrinos non similiter, ut apud nos, in tutela sunt feminae; sed tamen plerumque quasi in tutela sunt: ut ecce lex Bithynorum, si quid mulier hat61, maritum auctorem esse iubet aut filiu[s] eius puberem. 194. Tutela autem liberantur ingenuae quidem trium 62 liberorumve eius legitima tutela

61

  Реконструкция Лахманна.   Реконструкция Хольвейга.

62

68

Книга первая

долгим; ведь об этом предмете у старых юристов было много сомнений, мы же тщательно исследовали этот вопрос и при толковании эдикта, и в книгах, которые мы написали по Квинту Муцию116. Пока же достаточно будет напомнить, что некоторые говорят о существовании пяти родов опеки, как Квинт Муций; прочие – трех, как Сервий Сульпиций; иные – двух, как Лабеон; иные полагают, что родов опеки столько же, сколько ее видов. 189. Но несовершеннолетние находятся под опекой по праву всех гражданских общин, поскольку соответствует естественному разуму, чтобы те, кто не достиг зрелости, направлялись опекой другого. И нет почти ни одной гражданской общины, где бы родителям не дозволялось назначать по завещанию опекуна своим несовершеннолетним детям; хотя, как мы сказали выше, считается, что только римские граждане имеют своих детей во власти. 190. Состояние же под опекой совершеннолетних женщин едва ли может быть подкреплено каким-либо веским основанием; ведь то, что обычно выдвигается – что они из-за легкомыслия зачастую подвергаются обману и потому было бы правильно, чтобы они управлялись решением опекунов, представляется скорее надуманным, чем верным: ведь женщины, достигшие зрелого возраста, сами заключают сделки в своих интересах, и в  некоторых случаях опекун дает свое одобрение лишь для виду; нередко же претор принуждает его дать одобрение, даже вопреки его воле. 191. Поэтому женщине не дается никакого иска об опеке против опекуна, в то время как опекуны ведут дела несовершеннолетних обоего пола и по достижении ими совершеннолетия предоставляют им отчет по иску об опеке. 192. Впрочем, законную опеку со стороны патронов и родственников считают имеющей некоторую силу117 на том основании, что их нельзя принудить дать свое одобрение ни при составлении завещания, ни при отчуждении манципируемых вещей, ни при принятии обязательств, за исключением тех случаев, когда появляется важное основание для отчуждения манципируемых вещей или для принятия обязательств; все это установлено в их пользу по той причине, что им отходят наследства женщин, умерших без завещания, чтобы они не лишались наследства посредством завещания и к ним не переходило бы наследство уменьшенной ценности вследствие отчуждения ценных вещей или принятия на себя чужого долга. 193. У перегринов женщины не находятся под опекой, как у нас, но все же многие как бы находятся под опекой, как, например, по закону вифинцев118, если женщина заключит какую-нибудь сделку, ее должен одобрить ее муж или совершеннолетний сын. 194. Свободные женщины освобождаются из-под опеки по праву или его детей; прочие же, имеющие опекунов

69

Commentarius primus

sint: et ceterae, quae alterius generis tutores habeant, velut atilianos aut fiduciarios, trium liberorum iure tutela liberantur. 195. Potest autem pluribus modis libertina alterius generis tutorem habere, veluti si a femina manumissa sit; tunc enim e lege Atilia petere debet tutorem, vel in provinciis e lege Iulia et Titia: nam in patronae tutela esse non potest. 195a. Item si a masculo manumissa sit et auctore eo coemptionem fecerit, deinde remancipata et manumissa sit, patronum quidem habere tutorum desinit, incipit autem habere eum tutorem, a quo manumissa est, qui fiduciarius dicitur. 195b. Item si patronus in adoptionem se dedit, debet liberta et Titia tutorem petere. 195c. Similiter ex isdem legibus petere debet tutorem liberta63, si patronus decesserit nec ullum virilis sexus liberorum in familia reliquerit. 196. Masculi autem cum puberes esse coeperint, tutela liberantur. Puberem autem sabinus quidem et cassius ceterique nostri praeceptores eum esse putant, qui habitu corporis pubertatem ostendit, id est eum qui generare potest; sed in his qui pubescere non possunt, quales sunt spadones, eam aetatem esse spectandam, cuius aetatis puberes fiunt. Sed diversae scholae auctores annis putant pubertatem aestimandam, id est eum puberem esse existimant, qui XIIII annos explevit. 64 197. aetatem pervenerit, in qua res suas tueri possit, sicuti apud peregrinas gentes custodiri superius indicavimus. 198. Ex isdem causis et in provinciis a praesidibus earum curatores dari 65. 199. Ne tamen et pupillorum et eorum, qui in curatione sunt, negotia a tutoribus curatoribusque consumantur aut deminuantur, curat praetor, ut et tutores et curatores eo nomine satisdent. 200. Sed hoc non est perpetuum: nam et tutores testamento dati satisdare non coguntur, quia fides eorum et diligentia ab ipso testatore probata est; et curatores, ad quos non [n]e lege curato pertinet, sed vel a consule vel a praetore vel a praeside provinciae dantur, plerumque non coguntur satisdare, scilicet quia satis honesti electi sunt.

63

  В рукописи – busta.   Отсутствует целая страница. 65   Реконструкция Лахманна; в рукописи – volunt. 64

Книга первая

другого рода, например Атилиевых или фидуциарных, освобождаются из-под опеки по праву рождения трех детей. 195. Вольноотпущенница может получить опекунов иного рода многими способами: например, если она отпущена на волю женщиной, то тогда она должна просить опекуна по Атилиеву закону либо – в провинциях – по закону Юлия и Тиция, так как не может состоять под опекой госпожи. a 195 . Также если она будет отпущена на волю мужчиной и с его одобрения совершит коэмпцию, а затем будет манципирована обратно и отпущена на волю, то она выйдет из-под опеки патрона, а получит в качестве фидуциарного опекуна того, кто отпустил ее на волю. 195b. Также вольноотпущенница должна просить себе опекуна и Тиция, если патрон или его сын будут усыновлены. 195c. Также на основании этих же законов вольноотпущенница должна испросить опекуна, если патрон скончается и не оставит в семействе никого из детей мужского пола. 196. Юноши же, когда достигают мужской зрелости, освобождаются из-под опеки. Достигшим мужской зрелости Сабин и Кассий, а также некоторые наши предшественники полагают того, кто показывает признаки телесной зрелости, то есть того, кто способен к зачатию; что же касается тех, кто не способен стать мужчиной, как, например, евнухи, следует смотреть на тот возраст, в котором обычно достигают мужской зрелости; но учителя другой школы полагают, что мужскую зрелость следует оценивать по годам, то есть они полагают того достигшим мужской зрелости, .

197. достигнет возраста, в котором сможет вести свои дела; это, как мы указали выше, соблюдается также и у перегринов. 198. На этих же основаниях и в провинциях их наместники обычно назначают попечителей. 199. Для того чтобы имущество и малолетних, и тех, кто находится под попечением, не расточалось бы или не уменьшалось бы опекунами и попечителями, претор следит, чтобы и опекуны, и попечители предоставляли бы в этом гарантию. 200. Но это не всегда, ведь и опекуны, назначенные по завещанию, не принуждаются предоставлять гарантии, поскольку их добросовестность и тщание получили одобрение самого завещателя, и попечители, которым попечение надлежит не по закону, но дается консулом, претором или наместником провинции, зачастую не принуждаются к предоставлению гарантий, разумеется, потому, что избираются достаточно честные люди.

COMMENTARIUS SECUNDUS 1. Superiore commentario de iure personarum exposuimus; modo videamus de rebus, quae vel in nostro patrimonio sunt vel extra nostrum patrimonium habentur. 2. Summa itaque rerum divisio in duos articulos diducitur: nam aliae sunt divini iuris, aliae humani. 3. Divini iuris sunt veluti res sacrae et religiosae. 4. Sacrae sunt, quae diis superis consecratae sunt; religiosae, quae diis Manibus relictae sunt. 5. Sed sacrum quidem hoc solum existimatur, quod ex auctoritate populi Romani consecratum est, veluti lege de ea re lata aut senatus consulto facto. 6. Religiosum vero nostra voluntate facimus mortuum inferentes in locum nostrum, si modo eius mortui funus ad nos pertineat. 7. Sed in provinciali solo placet plerisque locum religiosum non fieri, quia in eo solo dominium populi Romani est vel Caesaris, nos autem possessionem tantum vel usumfructum habere videmur; utique tamen, etiamsi non sit religious[s], pro religioso habetur. Item quod in provinciis non ex auctoritate populi Romani consecratum est, proprie sacrum non est, tamen pro sacro habetur. 8. Sanctae quoque res, velut muri et portae, quodam modo divini iuris sunt. 9. Quod autem divini iuris est, id nullius in bonis est; id vero, quod humani , ut pro numero liberorum, quos liberta mortis tempore habuerit, virilis pars patrono debeatur; ergo ex bonis eius, quae omn liberos reli20 hereditas ad patronum pertinet. 45. Quae diximus de patrono, eadem intellegemus et de filio patroni, item de nepote ex filio, pronepote orto ex nepote filio nato prognato. 46. Filia vero patroni et neptis ex filio et proneptis ex nepote filio nato prognata olim quidem lege XII tabularum patrono datum est; praetor sexus patronorum liber 21 testamenti liberti 22 ab intestato contra filium adoptivum vel uxorem nurumve, quae in manu fuerit, bonorum possessionem petat, trium liberorum iure lege Papia consequitur; aliter hoc ius non habet. 47. Sed ut ex bonis libertae testatae quattuor liberos habentis virilis pars ei debeatur, ne liberorum quidem iure consequitur, ut quidam putant; sed tamen intestata liberta mortua verba legis Papiae faciunt, ut ei virilis pars debeatur; si vero testamento facto mortua sit liberta, tale ius ei datur, quale datum est contra tabulas testamenti liberti, id est quale et virilis sexus patronorum liberi contra tabulas testamenti liberti habent, quamvis parum diligenter ea pars legis scripta sit. 48. Ex his apparet extraneos heredes patronorum longe remotos esse ab omni eo iure, quod vel in intestatorum bonis vel contra tabulas testamenti patrono competit. 49. Patronae olim ante legem papiam hoc solum ius habebant in bonis libertorum, quod etiam patronis ex lege XII tabularum datum est. Nec enim ut contra tabulas testamenti ingrati liberti vel ab intestato contra filium adoptivum vel uxorem nurumve bonorum possessionem partis dimidiae peterent, praetor similiter ut de patrono liberisque eius curabat. 50. Sed lex Papia duobus liberis honoratae ingenuae patronae, libertinae tribus, eadem fere iura dedit, quae ex edicto praetoris patroni habent; trium vero liberorum iure honoratae ingenuae patronae ea iura dedit, quae per 20

  Принята реконструкция П. Крюгера.   Принята реконструкция П. Крюгера. 22   Вставка Хушке. 21

164

Книга третья

44. Но впоследствии закон Папия, который освободил от опеки патрона отпущенниц по праву четырех детей и таким образом дозволил им оставлять завещание без одобрения опекуна, предусмотрел, чтобы в соответствии с количеством детей, которые были у отпущенницы на момент смерти, одна доля следовала патрону; следовательно, из имущества той, после которой остались четверо детей, патрону следовала пятая часть; если же она пережила всех своих детей, все наследство отходило патрону. 45. То, что мы сказали о патроне, считаем сказанным и о сыне патрона, а также о внуке от сына и о правнуке от внука, порожденного сыном. 46. Дочь же патрона, и внучка от сына, и правнучка от внука, рожденного от сына, прежде обладали тем же правом, что предоставлено патрону законом XII таблиц; претор же призывает только детей патрона мужского пола, дочери же дозволяется испрашивать владение наследственным имуществом вопреки завещанию вольноотпущенника или без завещания против приемного сына, или супруги, или снохи, которые пребывали в мужней власти, только по праву троих детей на основании закона Папия, а иначе у нее нет на это права. 47. Однако то, что из имущества оставившей завещание отпущенницы, имеющей четырех детей, дочери патрона следует одна доля, происходит не по праву материнства, как полагают некоторые, но уже положения закона Папия предусматривают, чтобы отпущеннице, умершей без завещания, следовала одна доля, если же отпущенница умерла, оставив завещание, ей дается такое право, которое дано вопреки завещанию вольноотпущенника, то есть то, которым обладают дети патрона мужского пола вопреки завещанию вольноотпущенника, хотя эта часть закона написана не совсем тщательно. 48. Отсюда ясно, что посторонние наследники патрона совершенно устранены от всего этого права, которое следует патрону или в отношении имущества [отпущенника], оставленного без завещания, или вопреки завещанию. 49. Женщины-патроны прежде, до закона Папия, обладали в отношении имущества вольноотпущенников лишь тем правом, что предоставлялось и патронам законом XII таблиц. Ведь претор не заботился о том, чтобы они могли истребовать владение наследственным имуществом в половинной доле вопреки завещанию неблагодарного вольноотпущенника или без завещания против приемного сына, или супруги, или снохи, подобно тому, как он заботился в отношении патрона-мужчины и его детей. 50. Но закон Папия дал свободнорожденной женщине-патрону, отмеченной правом двоих детей, а вольноотпущенной – троих, почти те же самые права, которыми патроны-мужчины обладают на основании преторского эдикта; ведь свободнорожденной женщине-патрону, отмеченной правом двоих

165

Commentarius tertius

eandem legem patrono data sunt; libertinae autem patronae non idem iuris praestitit. 51. Quod autem ad libertinarum bona pertinet, si quidem intestatae decesserint, nihil novi patronae liberis honoratae lex Papia praestat; itaque si neque ipsa patrona neque liberta capite deminuta sit, ex lege XII tabularum ad eam hereditas pertinet, et excluduntur libertae liberi; quod iuris est, etiam si liberis honorata non sit patrona: numquam enim, sicut supra diximus, feminae suum heredem habere possunt. Si vero vel huius vel illius capitis deminutio interveniat, rursus liberi libertae excludunt patronam, quia legitimo iure capitis deminutione perempto evenit, ut liberi libertae cognationis iure potiores habeant. 52. Cum autem testamento facto moritur liberta, ea quidem patrona, quae liberis honorata non est, nihil iuris habet contra libertae testamentum; e[a] vero, quae liberis honorata sit, hoc ius tribuitur per legem Papiam, quod habet ex edicto patronus contra tabulas liberti. 53. Eadem lex patronae filio liberis honorato 23 patroni iura dedit; sed in huius persona etiam unius filii filiaeve ius sufficit. 54. Hactenus omnia iura quasi per indicem tetigisse satis est. Alioquin diligentior interpretatio propriis commentariis exposita est. 24 55.Sequitur, ut de bonis Latinorum libertinorum dispiciamus. 56. Quae pars iuris ut manifestior fiat, admonendi sumus, id quod alio loco diximus, eos qui nunc Latini Iuniani dicuntur, olim ex iure Quiritium servos fuisse, sed auxilio praetoris in libertatis forma servari solitos; unde etiam res eorum peculii iure ad patronos pertinere solita est. Postea vero per legem Iuniam eos omnes, quos praetor in libertate tuebatur, liberos esse coepisse et appellatos esse Latinos Iunianos: Latinos ideo, quia lex eos liberos proinde esse voluit, atque si essent cives Romani ingenui, qui ex urbe Roma in Latinas colonias deducti Latini coloniarii esse coeperunt; Iunianos ideo, quia per legem Iuniam liberi facti sunt, etiamsi non essent cives Romani. Legis itaque Iuniae lator cum intellegeret futurum, ut ea fictione res Latinorum defunctorum ad patronos pertinere desinerent, 23

  Принята реконструкция Поленаара.   В рукописи свободна строка; восполнена по предложению У. Манте.

24

166

Книга третья

детей, он предоставил те же права, которые по тому же закону были даны патрону-мужчине; вольноотпущенной же он предоставил не такие же права. 51. Что же касается имущества отпущенниц, то если они умрут без завещания, закон Папия не дает женщине-патрону, обладающей правом [двоих] детей, ничего нового; так что, если ни сама женщина-патрон, ни отпущенница не претерпевали умаления правоспособности, по закону ΧΙΙ таблиц наследство принадлежит ей, а дети отпущенницы исключаются; это же право действует и в том случае, если женщина, отмеченная правом [двоих] детей, не является патроном; ведь, как мы сказали выше, женщина ни в коем случае не может иметь наследника из своих. Если же одна из них претерпела умаление правоспособности, то, наоборот, дети отпущенницы исключают женщину-патрона, так как с отпадением законного права вследствие умаления правоспособности получается, что дети отпущенницы сильнее по праву кровного родства. 52. Если же отпущенница умрет, оставив завещание, то та женщина-патрон, которая не отмечена правом [двоих] детей, не имеет никаких прав против завещания отпущенницы; та же, которая отмечена, получает по закону Папия такое же право, которым обладает на основании преторского эдикта патрон-мужчина против завещания вольноотпущенника. 53. Тот же самый закон дает сыну женщины-патрона, отмеченной правом двоих детей, практически права патрона; но для этого достаточно, чтобы у матери было право одного ребенка. 54. Ну вот, довольно: все права как бы пальцем указаны. А более тщательное изложение дано в специальных комментариях.

55. Следует рассмотреть имущества27 вольноотпущенников с латинским статусом. 56. Для того чтобы эта часть права была яснее, напомним то, что мы сказали в другом месте28: те, кого теперь называют Юниевыми латинами, прежде по квиритскому праву были рабами, но было принято, чтобы с помощью претора им сохранялась видимость свободы; поэтому было принято, что и их вещи по праву пекулия принадлежат патрону. Однако впоследствии по закону Юния все те, чье свободное положение обеспечивал претор, стали свободными и были названы Юниевыми латинами: латинами – потому, что закон пожелал, чтобы они были свободными так же, как если бы они были свободнорожденными римскими гражданами, которых вывели из города Рима в латинские колонии, так что они стали латинами колоний; Юниевыми же – потому, что они стали по закону Юния свободными, хотя

167

Commentarius tertius

quia scilicet neque ut servi decederent, ut possent iure peculii res eorum ad patronos pertinere, neque liberti [Latini hominis] bona possent manumissionis iure ad patronos pertinere, necessarium existimavit, ne beneficium istis datum in iniuriam patronorum converteretur, cavere [voluit]25, ut bona eorum proinde ad manumissores pertinerent, ac si lex lata non esset. Itaque iure quodam modo peculii bona Latinorum ad manumissores ea lege pertinent. 57. Unde accidit, ut longe differant ea iura, quae in bonis Latinorum ex lege Iunia constituta sunt, ab his, quae in hereditate[m] civium Romanorum libertorum observantur. 58. Nam civis Romani liberti hereditas ad extraneos heredes patroni nullo modo pertinet; ad filium autem patroni nepotesque ex filio et pronepotes ex nepote 26 prognatos omni modo pertinet, etiamsi a parente fuerint exheredati; Latinorum autem bona tamquam peculia servorum etiam ad extraneos heredes pertinent et ad liberos manumissoris exheredatos non pertinent. 59. Item civis Romani liberti hereditas ad duos pluresve patronos aequaliter pertinet, licet dispar in eo servo dominium habuerint; bona vero Latinorum pro ea parte pertinent, pro qua parte quisque eorum dominus fuerit. 60. Item in hereditate civis Romani liberti patronus alterius patroni filium excludit[ur], et filius patroni alterius patroni nepotem repellit; bona autem Latinorum et ad ipsum patronum et alterius patroni heredem simul pertinent, pro qua parte ad ipsum manumissorem pertinerent. 61. Item si unius patroni tres forte liberi sunt et alterius unus, hereditas civis Romani liberti in capita dividitur, id est tres fratres tres portiones ferunt et unus quartam; bona vero Latinorum pro ea parte ad successores pertinent, pro qua parte ad ipsum manumissorem pertinerent. 62. Item si alter ex is patronis suam partem in hereditate[m] civis Romani liberti spernat vel ante moriatur, quam cernat, tota hereditas ad alterum pertinet; bona autem Latini pro parte decedentis27 patroni caduca fiunt et ad populum pertinent.

25

  Корректура Лахманна.   Корректура Лахманна. 27   Вместо decedentis («покойного») Гешен предлагает читать («отсутствующего»), однако возможно и более широкое значение decedentis. 26

168

Книга третья

и не были римскими гражданами. Итак, автор Юниева закона, понимая, что в результате этой фикции вещи умерших вольноотпущенников-латинов не будут принадлежать их патрону, – потому, разумеется, что они умирали и не как рабы, чтобы их вещи могли принадлежать патрону по праву пекулия, и не как вольноотпущенники, чтобы их имущество могло принадлежать патрону по праву манумиссии, – счел необходимым (чтобы предоставленная им привилегия не обратилась в ущерб патронам) постановить, чтобы их имущество принадлежало тем, кто отпустил их на волю так же, как если бы этого закона не было. Итак, по этому закону имущество вольноотпущенников-латинов принадлежит тем, кто отпустил их на волю, как бы по праву пекулия. 57. Поэтому получается, что права, которые установлены в отношении имущества вольноотпущенников-латинов по закону Юния, сильно отличаются от тех, которые соблюдаются в отношении наследства вольноотпущенников, получивших римское гражданство. 58. Ведь наследство вольноотпущенников, получивших римское гражданство, никоим образом не достается посторонним наследникам патрона, но во всяком случае принадлежит сыну патрона или внукам от сына и правнукам от внука, порожденного сыном, даже если родитель лишит их наследства; имущество же вольноотпущенников-латинов, подобно пекулию рабов, поступает даже посторонним наследникам, а эмансипированным детям того, кто отпустил их на волю, не принадлежит. 59. Кроме того, наследство вольноотпущенников, получивших римское гражданство, принадлежит двоим или более патронам в равных долях, даже если они обладают правом собственности на этого раба в неравных долях; имущество же вольноотпущенников-латинов принадлежит [бывшим] господам в той доле, в которой каждый из них был собственником. 60. Также в отношении наследства вольноотпущенников, получивших римское гражданство, патрон исключает сына другого патрона, а сын патрона побеждает внука другого патрона; имущество же вольноотпущенников-латинов одновременно принадлежит и самому патрону, и наследнику другого патрона в той доле, в которой оно принадлежало бы тому, кто отпустил их на волю. 61. Также если у одного патрона, например, трое детей, а у другого – один, наследство вольноотпущенника, получившего римское гражданство, делится поголовно, то есть три брата получают три доли, а один – четвертую; имущество же вольноотпущенников-латинов принадлежит преемникам в той доле, в которой оно принадлежало бы тому, кто отпустил их на волю29. 62. Равным образом, если один из этих патронов отказывается от своей доли или умирает, не приняв наследства, все наследство принадлежит другому; имущество же вольноотпущенника-латина в доле отпавшего патрона становится выморочным и принадлежит народу.

169

Commentarius tertius

63. Postea Lupo et Largo consulibus senatus censuit, ut bona Latinorum primum ad eum pertinerent, qui eos liberasset; deinde ad liberos eorum non nominatim exheredatos, uti quisque proximus esset;tunc antiquo iure ad heredes eorum qui liberassent pertinerent. 64. Quo[d sc] quidam actum esse putant, ut in bonis Latinorum eodem iure utamur, quo utimur in hereditate civium Romanorum libertinorum. Id[em]que maxime Pegaso placuit; quae sententia aperte falsa est. Nam civis Romani liberti hereditas numquam ad extraneos patroni heredes pertinet; bona autem Latinorum etiam ex hoc ipso senatus consulto non obstantibus liberis manumissoris etiam ad extraneos heredes pertinent. Item in hereditate[m] civis Romani liberti liberis manumissoris nulla exheredatio nocet, in bonis Latinorum nocere nominatim factam exheredationem ipso senatus consulto significatur. Verius est ergo hoc solum eo senatus consulto actum esse, ut manumissoris liberi, qui nominatim exheredati non sint, praeferantur extraneis heredibus. 65. Itaque emancipatus filius patroni praeteritus, quamvis contra tabulas testamenti parentis sui bonorum possessionem non petierit, tamen extraneis heredibus in bonis Latinorum potior habetur. 66. Item filia ceterique sui heredes licet iure civili inter ceteros exheredati sint et ab omni hereditate patris sui summoveantur, tamen in bonis Latinorum, nisi nominatim a parente fuerint exheredati, potiores erunt extraneis heredibus. 3. 67. Item ad liberos, qui ab hereditate parentis se abstinuerunt, bona Latinorum pertinent; exheredati nullo modo dici possunt, non magis quam qui testamento silentio praeteriti sunt. 68. Ex his omnibus satis illud apparet, si is qui Latinum fecerit 28. 69. Idem illud quoque constare videtur, si solos liberos ex disparibus patronus 29 tant, ad eos pertinere, quia nullo interveniente extraneoherede senatus consulto locus non est.

28

  В рукописи не читается 21 строка.   В рукописи отсутствуют полторы строки.

29

170

Книга третья

63. Впоследствии, в консульство Лупа и Ларга30, сенат постановил, чтобы имущество вольноотпущенников-латинов принадлежало прежде всего тому, кто отпустил их на волю; затем их детям, которые не были поименно лишены наследства, в соответствии с близостью родства31; наконец, по древнему праву, наследникам тех32, кто отпустил их на волю. 64. Некоторые полагают, что значение33 этого постановления сената в том, чтобы в отношении имущества вольноотпущенников-латинов у нас было то же право, которое у нас действует в отношении наследства вольноотпущенников, получивших римское гражданство. Это было, в основном, мнение Пегаса; это суждение очевидно ложное. Ведь наследство вольноотпущенника, получившего римское гражданство, никогда не принадлежит посторонним наследникам патрона; имущество же вольноотпущенников-латинов даже на основании этого же самого сенатского постановления34 принадлежит посторонним наследникам, если не препятствуют дети отпустившего на волю. Кроме того, в отношении наследства вольноотпущенников, получивших римское гражданство, лишение детей патрона наследства не препятствует тому, чтобы его получить, тогда как в отношении имущества вольноотпущенников-латинов поименное лишение наследства создает препятствие, как указано в этом же самом постановлении сената. Следовательно, более правильно считать, что значение этого сенатского постановления в том, что те дети отпустившего на волю, которые не были поименно лишены наследства, получают преимущество перед посторонними наследниками. 65. Итак, не упомянутый в завещании эмансипированный сын патрона, хотя бы он и не потребовал владения наследственным имуществом своего родителя вопреки завещанию, все же в отношении имущества вольноотпущенников-латинов имеет преимущество перед посторонними наследниками. 66. Также дочь и прочие наследники из своих, хотя по цивильному праву, будучи лишены наследства среди прочих, и полностью отстранены от наследства своего домовладыки, все же в отношении имущества вольноотпущенников-латинов сильнее посторонних наследников, если не были лишены отцом наследства поименно. 67. Равным образом имущество вольноотпущенников-латинов принадлежит детям, которые отказались от наследства родителя, ведь их никоим образом нельзя назвать лишенными наследства, не более чем тех, кого в завещании обошли молчанием. 68. Из всего этого вполне точным представляется то, что если тот, кто сделал вольноотпущенника латином . 69. Также считается установленным и то, что если патрон наследниками только детей в неравных долях, принадлежит им , так как в отсутствие посторонних наследников сенатское постановление не применяется.

171

Commentarius tertius

70. [Ei] si cum liberis suis etiam extraneum heredem patronus reliquerit, [S]elius Sabinus ait tota bona pro virilibus partibus ad liberos defuncti pertinere, quia cum extrane[o]s here[de]s intervenit, non habet lex Iunia locum, sed senatus consultum; Iavolenus autem ait tantum eam partem ex senatus consulto liberos patroni pro virilibus partibus habituros esse, quam extranei heredes ante senatus consultum lege iunia habituri essent, reliquas vero partes pro hereditariis partibus ad eos pertinere. 71. Item quaeritur, an hoc senatus consultum ad eos patroni liberos pertineat, qui ex filia nepteve procreantur, id est ut nepos meus ex filia potior sit in bonis Latini mei quam extraneus heres; item an ad maternos Latinos hoc senatus consultum pertineat, quaeritur, id est ut in bonis Latini materni potior sit patronae filius quam heres extraneus matris. Cassio placuit utroque casu locum esse senatus consulto; sed huius sententiam plerique inprobant, quia senatus de his liberis patronorum et patron[o]rum30 nihil sentiat, qui aliam familiam sequerentur; idque ex eo apparet, quod nominatim exheredatos summoveat: nam videtur de his sentire, qui exheredari a parente solent, si heredes non instituantur; neque autem matri filium filiamve neque avo materno nepotem neptemve, si eum eamve heredem non instituat, exheredare necesse est, sive de iure civili quaeramus sive de[ex] edicto praetoris, quo praeteritis liberis contra tabulas testamenti bonorum possessio promittitur. 72. Aliquando tamen civis Romanus libertus tamquam Latinus moritur, velut si Latinus salvo iure patroni ab imperatore ius Quiritium consecutus fuerit: nam ut divus Traianus constituit, si Latinus invito vel ignorante patrono ius Quiritium ab imperatore consecutus sit, quibus casibus, dum vivit iste libertus, ceteris civibus Romanis libertis similis est et iustos liberos procreat, moritur autem Latini iure, nec ei liberi eius heredes esse possunt; et in hoc tantum habet testamenti factionem, ut patronum heredem instituat eiqu[i], si heres esse noluerit, alium substituere possit. 73. Et quia hac constitutione videbatur effectum, ut ne umquam isti homines tamquam cives Romani morerentur, quamvis eo iure postea u[t]si essent, quo vel ex lege Aelia Sentia vel ex senatus consulto cives Romani essent, divus Hadrianus, iniquitate rei motus, auctor fuit senatus consulti [p]aciundi, ut qui ignorante vel recusante patrono ab imperatore ius Quiritium consecuti essent, si eo iure postea usi essent, quo ex lege Aelia Sentia vel ex senatus consulto, si Latini man[umis]si[e]ssent, civitatem Romanam consequeren30

  Корректура Хушке.

172

Книга третья

70. Но если патрон наряду со своими детьми оставит по завещанию также постороннего наследника, Целий Сабин говорит, что все имущество [вольноотпущенников-латинов] принадлежит в равных долях детям покойного, так как при наличии постороннего наследника действует не закон Юния, а сенатское постановление; Яволен же говорит, что на основании сенатского постановления дети патрона получат в равных долях только ту долю, которую бы посторонние наследники получили по закону Юния до принятия постановления сената, остальные же доли следуют им в соответствии с наследственными долями. 71. Также встает вопрос: относится ли это сенатское постановление к тем детям патрона, которые рождены от дочери или внучки, то есть чтобы мой внук от дочери был сильнее в отношении имущества вольноотпущенников-латинов, чем посторонний наследник? Также спрашивается: относится ли это сенатское постановление к материнскому имуществу вольноотпущенников-латинов, то есть чтобы в отношении материнского имущества вольноотпущенниковлатинов сын женщины-патрона был сильнее, чем посторонний наследник матери? Кассий решил, что сенатское постановление действует в обоих случаях; но многие не согласны с этим суждением, так как сенат не имел в виду тех детей мужчин и женщин – патронов, которые входят в другое семейство; и это следует из того, что оно отстраняет от преемства имущества вольноотпущенников-латинов тех, кто поименно лишен наследства, ведь считается, что имелись в виду только те, кого принято лишать наследства, если родитель не назначает их наследниками в завещании, а матери необязательно лишать наследства сына или дочь, как и деду по матери – внука или внучку, если она не назначает его (или ее) наследником по завещанию, – обратимся ли мы к цивильному праву или к эдикту претора, который обещает детям, обойденным в завещании, владение наследственным имуществом вопреки завещанию. 72. Однако иногда вольноотпущенник, получивший римское гражданство, умирает подобно латину, например, если латин получит от императора римское гражданство при сохранении прав патрона; ведь, как установил божественный Траян, если латин получил от императора римское гражданство вопреки воле патрона или при его неведении, в этих случаях, пока этот вольноотпущенник жив, он подобен прочим вольноотпущенникам, получившим римское гражданство, и порождает законных детей, а умирает по праву латина, так что его дети не могут стать его наследниками, и он обладает правом составлять завещание лишь в том отношении, чтобы назначить наследником патрона и подназначить ему другое лицо на случай, если тот не захочет быть наследником. 73. И поскольку считается, что действие этой конституции таково, чтобы никто из этих лиц не умирал подобно римским гражданам, хотя впоследствии действовало то право, по которому они, или по закону Элия

173

Commentarius tertius

tur, proinde ipsi haberentur, ac si lege Aelia Sentia vel senatus consulto ad civitatem Romanam pervenissent. 74. Eorum autem, quos lex Aelia Sentia dediticiorum numero facit, bona modo quasi 31, modo quasi Latinorum ad patronos pertinent. 75. Nam eorum bona, qui si in aliquo vitio non essent, manumissi cives Romani futuri essent, quasi civium Romanorum patronis eadem lege tribuuntur. Non tamen hi habent etiam testamenti factionem; nam id plerisque placuit, nec inmerito: nam incredibile videbatur pessimae condicionis hominibus voluisse legis latorem testamenti faciundi ius concedere. 76. Eorum vero bona, qui si non in aliquo vitio essent, manumissi futuri Latini essent, proinde tribuuntur patronis, ac si Latini decessissent. Nec me praeterit non satis in ea re legis l[eg]atorem voluntatem suam verbis expressisse. 77. Videamus autem et de ea successione, quae nobis ex emptione bon[a]rum competit32. 78. Bona autem veneunt aut vivorum aut mortuorum: vivorum, velut eorum, qui fraudationis causa latitant nec absentes defenduntur; item eorum, qui ex lege Iulia bonis cedunt; item iudicatorum post tempus, quod eis partim lege XII tabularum, partim edicto praetoris ad expediendam pecuniam tribuitur. Mortuorum bona veneunt velut eorum, quibus certum est neque heredes neque bonorum possessores neque ullum alium iustum successorem existere. 79. Si quidem vivi bona veneant, iubet ea praetor per dies continuos XXX possideri et proscribi, si vero mortui, 33 dies XV; postea iubet convenire creditores et ex eo numero magistrum creari, id est eum, per quem bona veneant. Itaque si vivi bona veneant, in diebus fieri iubet, si mortui, in dimidio. Diebus ita vivi bona XXX, mortui vero XX emptori addici iubet. Quare autem tardius viventium bonorum ven31

  В рукописи sc. libustorum.   Следов рубрики, которая бы вводила новую тему правопреемства в результате конкурсной распродажи, в рукописи нет. 33   В рукописи post. 34   Хушке (ему следует и Манте) предлагает здесь in diebus fiery iubet («приказывает подготовить указ о распродаже в 10-дневный срок»), что относит 10-дневный срок к разработке условий конкурсной распродажи. Принята реконструкция Бавьеры, так как в следующей фразе говорится об осуществлении распродажи (bona… emptori addici). 32

174

Книга третья

и Сенция, или на основании сенатского постановления, были римскими гражданами, божественный Адриан, задетый несправедливостью дела, инициировал принятие сенатского постановления, чтобы к тем, кто получил от императора римское гражданство вопреки воле патрона или при его неведении, если к ним впоследствии применялось то право, которое следует из закона Элия и Сенция или из постановления сената, что если они останутся латинами, им бы следовало римское гражданство, относились бы так, как если бы они по закону Элия и Сенция или постановлению сената достигли римского гражданства. 74. Имущество же тех, кого закон Элия и Сенция причисляет к дедитициям, принадлежит патронам либо как имущество вольноотпущенниковримских граждан, либо как имущество латинов. 75. Ведь имущество тех, кто после отпущения на волю стал бы римским гражданином, не будь у них какого-либо порока35, по этому закону достается патрону как имущество вольноотпущенников, получивших римское гражданство. Однако у них нет права составлять завещание; так решило большинство, и небезосновательно, ведь считалось немыслимым, чтобы законодатель захотел предоставить право составления завещания лицам наихудшего статуса36. 76. Имущество же тех, кто, не будь у них какого-либо порока, после отпущения на волю стали бы латинами, достается патронам, как если бы они умерли латинами. И от меня не ускользнуло то, что в этом отношении законодатель невнятно выразил свою волю в тексте закона. 77. Рассмотрим же и то преемство, которое следует нам на основании конкурсной распродажи37. 78. Распродают же имущество как живых, так и умерших: живых – например, тех, кто злонамеренно скрывается от суда и отказывается от защиты вследствие отсутствия, а также тех, кто уступает свое имущество в пользу истца по закону Юлия38, а также присужденных судебным решением по истечении срока, который им предоставлен для уплаты денег частью законом ΧΙΙ таблиц, частью преторским эдиктом. Имущество умерших продают, когда установлено, что нет ни наследников, ни владельцев наследственного имущества, ни каких-либо иных правомерных преемников. 79. Если распродается имущество живого лица, претор приказывает в течение 30 дней подряд осуществлять владение им и делать объявления39, если же умершего – в течение 15 дней; после этого претор приказывает сойтись кредиторам и выбрать из их числа управляющего конкурсом, то есть того, кто осуществляет распродажу. Итак, если распродается имущество живого лица, он приказывает дней40, если умершего – за половину этого срока. Таким образом, имущество живого должно быть признано за победителем аукциона через дней, умер-

175

Commentarius tertius

ditionem compleri iubet, illa ratio est, quia de vivis curandum erat, ne facile bonorum venditiones paterentur. 80. Neque autem bonorum possessorum neque 35 pleno iure fiunt, sed in bonis efficiuntur; autem ita demum adquiruntur, si usuceperunt. Interdum quidem bonorum emptoribus ne usus quidem capio contingit, velut si pere36 bonorumemptor37. 81. Item quae debita sunt aut ipse debuit neque bonorum possessor neque bonorum emptor ipso iure debeat de omnibus rebus 38 in sequenti commentario proponemus. 82. Sunt autem etiam alterius generis successiones, quae neque lege XII tabularum neque praetoris edicto, sed eo iure, quod consensu receptum est, introductae sunt. 83. Etenim cum pater familias se in adoptionem dedit mulier[q]ue in manum convenit, omnes eius res incorporales et corporales, quaeque ei debitae sunt, patri adoptivo coemptionatorive adquiruntur exceptis his, quae per capitis deminutionem pereunt, quales sunt ususfructus, operarum obligatio libertorum, quae per iusiurandum contracta est, et 39 legitimo iudicio. 84. Ex diverso quod is debuit, qui se in adoptionem dedit quaeque in manum convenit, non transit ad coemptionatorem aut ad patrem adoptivum, nisi si hereditarium aes alienum fuerit; tunc enim, quia ipse pater adoptivus aut coemptionator heres fit, derecto tenetur iure; is vero, qui se adoptandum dedit, quaeque in manum convenit, desinit esse heres; de eo vero, quod proprio nomine eae personae debuerint, licet neque pater adoptivus teneatur neque coemptionator nec ipse quidem, qui se in adoptionem dedit, quaeque in manum convenit, maneat obligatus obligataque, quia scilicet per capitis 35

  Реконструкция предложена Гешеном.   Текст обрывается словами sipere… Крюгер ссылается на ситуации, упоминаемые в D. 42.4.7.42.5.39.1, когда на торги выставляется имущество отсутствующего, который в действительности не скрывался от суда или был в плену, интегрируя лакуну словами: si per e]os bona venirunt, quibus nihil debitum erat… («если имущество продавали те, перед кем долга не было…»). Хушке восстанавливает здесь si pere]grinus sit bonorum emptor… («если победителем аукциона был перегрин…»), что согласуется с недоступностью приобретательной давности перегринам (Gai. 2.65). Манте полагает, что речь идет о неправомерном участии кредиторов (per eos ) в торгах и воздерживается от реконструкции, хотя допускает и контекст необоснованных подозрений в злостном уклонении от процесса (D. 42.4.7.1: qui fraudationis causa latitabit). 37   Отсутсвуют две с половиной строки. 38   Воспринята реконструкция Хушке. 39   Реконструкция Рудорфа. 36

176

Книга третья

шего – через 20. Причина же установления большего срока в отношении распродажи имущества живого лица в том, что в отношении живых следовало особо позаботиться, чтобы они не подвергались ей слишком легко. 80. Однако вещь принадлежит и владельцу конкурсной массы, и победителю аукциона не на полном праве, но бонитарно, по праву же квиритов она становится их только тогда, когда они приобретут ее по давности. Порой же приобретательная давность не течет в пользу победителя аукциона, например, если . 81. Равным образом то, что составляет долг в пользу того, чье имущество распродано с торгов, или то, что он должен сам, ни становится в силу цивильного права долгом владельца конкурсной массы или победителя аукциона, ни обращается в их пользу, и поэтому они подают по всем этим делам иски по аналогии и заключают соглашения, о которых будем говорить в следующем комментарии41. 82. Существует также преемство другого рода, которое введено не законом ΧΙΙ таблиц и не преторским эдиктом, но тем правом, которое воспринято со всеобщего согласия [знатоков]42. 83. Ибо, когда домовладыка отдается в усыновление (или женщина переходит во власть мужа), все его телесные и бестелесные вещи и все, что ему должны, приобретает усыновитель или коэмпционатор43, за исключением тех, что прекращаются с умалением правоспособности, каковы узуфрукт, обязательство по услугам вольноотпущенников, заключенное посредством клятвы, а также тех, по которым уже установлена тяжба в законном судебном разбирательстве. 84. Напротив, то, что был должен тот, кто отдался в усыновление, или та, что перешла во власть мужа, не переходит к коэмпционатору или усыновителю, если только это не наследственный долг44; ведь тогда, раз сам усыновитель или коэмпционатор становится наследником, он по цивильному праву непосредственно становится обязанным; тот же, кто отдался в усыновление, и та, что перешла во власть мужа, перестают быть наследниками; в отношении же того, что эти лица были должны от собственного лица, хотя ни усыновитель, ни коэпционатор не становятся обязанными, ни сам тот, кто отдался в усыновление, или та, что перешла во власть мужа, не остаются обязанными, разумеется, потому что они освобождаются [от обязательств] с умалением правоспособности, все же против них дают иск по аналогии, игнорируя умаление правоспособности45; и если они отказываются отвечать по этому иску, все то имущество, которое бы у них было, если бы они не подчинили себя чужому праву, претор в совокупности дозволяет кредиторам продать с торгов. 85. Также если наследник, до того как он торжественно примет наследство по закону или станет вести себя как наследник46, уступит его перед

177

Commentarius tertius

deminutionem liberetur, tamen in eum eamve utilis actio datur rescissa capitis deminutione; et si adversus hanc actionem non defendantur, quae bona eorum futura fuissent, si se alieno iuri non subiecissent, universa vendere creditoribus praetor permittit. 85. Item si legitimam hereditatem heres, antequam cernat aut pro herede gerat, alii in iure cedat, pleno iure fit ille heres, cui cessa est hereditas, proinde ac si ipse per legem ad hereditatem vocaretur. Quodsi postea quam heres extiterit, cesserit, adhuc heres manet et ob id [a] creditoribus ipse tenebitur; sed res corporales transferet, proinde ac si singulas in iure cessisset, debita vero pereunt, eoque modo debitores hereditarii lucrum faciunt. 86. Idem iuris est, si testamento scriptus heres, postea quam heres extiterit, in iure cesserit hereditatem; ante aditam vero hereditatem cedendo nihil agit. 87. Suus autem et necessarius heres an aliquid agant in iure cedendo, quaeritur. Nostri praeceptores nihil eos agere existimant; diversae scholae auctores idem eos agere putant, quod ceteri post adi[ta]tam hereditatem; nihil enim interest, utrum aliquis cernendo aut pro herede gerendo heres fiat an iuris necessitate hereditati adstringatur. 40 88. 41 ad obligationes, quarum summa divisio in duas species diducitur: omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto. 89. Et prius videamus de his, quae ex contractu nascuntur. Harum autem quattuor genera sunt: aut enim re contrahitur obligatio aut verbis aut litteris aut consensu. 90. Re contrahitur obligatio velut mutui datione; mutui autem datio proprie in his [fere]42 rebus contingit, qua res pondere numero mensura constant, qualis est pecunia numerata vinum oleum frumentum aes argentum aurum; quas res aut numerando aut metiendo aut pendendo in hoc damus, ut accipientium fiant et quandoque nobis non eadem, sed alia eiusdem naturae reddantur. Unde etiam mutuum appellatum est, quia quod ita tibi a me datum est, ex meo tuum fit. 91. Is quoque, qui non debitum accepit ab eo, qui per errorem solvit, re obligatur; nam proinde ei condici potest si paret eum dare oportere, ac si mutuum 40

  В рукописи отсутствует строка, что предполагает рубрику.   Текст восполнен на основании Институций Юстиниана (I. 3.13 pr.). 42   Корректура Хушке. 41

178

Книга третья

магистратом другому, то тот, кому он уступил наследство, станет наследником по полному праву точно так же, как если бы он сам был призван к наследству по закону. Если же он совершит уступку после того, как станет наследником, он по-прежнему остается наследником и поэтому сам остается обязанным перед кредиторами; но телесные вещи он передает так же, как если бы он уступил их перед магистратом по отдельности, тогда как долги погашаются и тем самым должники наследства получают выгоду. 86. То же право действует и в том случае, если наследник, назначенный по завещанию, совершит уступку наследства после того, как он станет наследником; а до принятия наследства он, делая уступку, не совершает юридически ничего47. 87. Встает вопрос: имеет ли силу акт уступки перед магистратом со стороны обязательного наследника из своих? Наши наставники считают, что они не совершают юридически ничего; учителя другой школы полагают, что они достигают того же, что и прочие наследники после принятия наследства, ведь нет разницы, становится ли кто-либо наследником в результате торжественного принятия или действий в качестве наследника или же оказывается связанным с наследством велением права.

88. Теперь перейдем к обязательствам; главное разделение обязательств сводится к двум видам, ведь все обязательства возникают либо из контракта, либо из деликта48. 89. И сначала рассмотрим те, что возникают из контракта. Этих же обязательств четыре рода, а именно обязательство заключают либо вещью, либо словами, либо записями, либо согласием49. 90. Обязательство заключают вещью, например, при предоставлении займа50; предоставление же займа, собственно, относится к тем вещам, которые определяются весом, числом или мерой, каковы наличные деньги, вино, масло, зерно, медь, серебро, золото; эти вещи, отсчитывая, отмеривая или отвешивая, мы даем с тем, чтобы они стали собственностью получателя и нам вернули не те же самые вещи, но другие той же природы51. Поэтому [заем] и называется mutuum, так как то, что я так тебе дал, из [моего,] meum, становится [твоим,] tuum52. 91. Тот, кто получил недолжное от того, кто исполнил по ошибке, тоже обязывается в силу получения вещи; ведь против него можно подать кондикционный иск с интенцией «если выяснится, что он должен дать» точно так же, как если бы он получил заем53. Поэтому некоторые полагают, что малолетний или женщина, которым без одобрения опекуна по ошибке

179

Commentarius tertius

accepisset. Unde quidam putant pupillum aut mulierem, cui sine tutoris auctoritate non debitum per errorem datum est, non teneri condictione, non magis quam mutui datione. Sed haec species obligationis non videtur ex contractu consistere, quia is qui solvendi animo dat, magis distrahere vult negotium quam contrahere. 92. Verbis obligatio fit ex interrogatione et responsione, velut DARI SPONDES? SPONDEO, DABIS? DABO, PROMITTIS? PROMITTO, FIDEPROMITTIS? FIDEPROMITTO, FIDEIUBES? FIDEIUBEO, FACIES? FACIAM. 93. Sed haec quidem verborum obligatio DARI SPONDES? SPONDEO propria civium Romanorum est; ceterae vero iuris gentium sunt, itaque inter omnes homines, sive cives Romanos sive peregrinos, valent. Et quamvis ad Graecam vocem expressae fuerint, velut hoc modo δώσεις; δώσω: ‘ομολογεις; ‘ομολογω: πίστεικελεύεις; πίστεικελεύω: ποιήσεις; ποιήσω, etiam hae tamen inter cives Romanos valent [tamen], si modo Graeci sermonis intellectum habeant; et e contrario quamvis Latine enuntientur, tamen etiam inter peregrinos valent si modo Latini sermonis intellectum habeant. At illa verborum obligatio DARI SPONDES? SPONDEO adeo propria civium Romanorum est, ut ne quidem in Graecum sermonem per interpretationem proprie transferri possit, quamvis dicantur a Graeca voce figurata esse. 94. Unde dicitur uno casu hoc verbo peregrinum quoque obligari posse, velut si imperator noster principem alicuius peregrini populi de pace ita interroget: PACEM FUTURAM SPONDES? vel ipse eodem modo interrogetur. Quod nimium subtiliter dictum est, quia si quid adversus pactionem fiat, non ex stipulate agitur, sed iure belli res vindicantur. 95. Illud dubitari potest, si quis 43 95a. si debitor mulieris iussu eius, dum doti dicat quod debet. Alius autem obligari eo modo non potest et ideo si quis aliusmuni iure ablita44. 96. Item uno loquente etsi haec sola , ex qua iureiurando contrahitur obligatio. Sane ex alia nulla causa iureiurando homines obligantur, utique cum 43

  В рукописи отсутствуют 13 строк.   Принята реконструкция Хушке.

44

180

Книга третья

дали недолжное, не отвечают по кондикционному иску, так же как [они не отвечают] и в случае предоставления займа. Но представляется, что этот вид обязательства не относится к обязательствам из контракта54, так как тот, кто дает с намерением произвести исполнение, скорее, желает расторгнуть сделку55, а не заключить. 92. Обязательство словами возникает из вопроса и ответа, например: «Гарантируешь, что будет дано?» – «Гарантирую», «Дашь?» – «Дам», «Обещаешь?» – «Обещаю», «Ручаешься?» – «Ручаюсь», «Поручишься?» – «Поручусь», «Сделаешь?» – «Сделаю». 93. Однако такое словесное обязательство: «Гарантируешь, что будет дано?» – «Гарантирую» относится к собственному праву римских граждан56; остальные же – к всеобщему праву и, таким образом, имеют силу среди всех людей, будь они римские граждане или перегрины. И хотя бы они были выражены на греческом языке, например, так: «Дашь?» – «Дам», «Обещаешь?» – «Обещаю», «Ручаешься?» – «Ручаюсь», «Сделаешь?» – «Сделаю», все же они имеют силу и между римскими гражданами, конечно, если они понимают греческую речь; и, наоборот, хотя бы слова были высказаны по-латыни, все же они имеют силу даже между перегринами, если они понимают латинскую речь. А то словесное обязательство: «Гарантируешь, что будет дано?» – «Гарантирую» настолько свойственно римским гражданам, что его даже нельзя, собственно, перевести на греческий, хотя бы и утверждалось, что эти слова были воспроизведены по-гречески57. 94. Поэтому говорят, что в одном случае и перегрин может обязаться этим словом, а именно если наш император спросит вождя какого-либо народа перегринов о мире: «Гарантируешь, что будет мир?» или если его самого спросят таким же образом. Это говорят совершенно неточно, так как если что-либо сделано вопреки мирному соглашению58, то подают не иск из стипуляции, но решают дело по праву войны. 95. Можно поставить под сомнение то, что . 95а. если должник женщины по ее приказу и с заявит ему же, что то, что составляет его долг, будет дано в приданое59. Другое же лицо таким образом обязаться не может, и поэтому если ктолибо другой общему праву, . 96. Также односторонним заявлением хотя это единственное основание, на котором обязательство заключается клятвой. Ясно, что люди не обязываются,

181

Commentarius tertius

quaeritur de iure Romanorum: nam apud peregrinos quid iuris sit, singularum civitatium iura requirentes aliud intellegere poterimus45. 97. Si id quod dari stipulamur, tale sit, ut dari non possit, inutilis est stipulatio, velut si quis hominem liberum, quem servum esse credebat, aut mortuum, quem vivum esse credebat, aut locum sacrum vel religiosum, quem putabat humani iuris esse, dari . 97a. 46 stipuletur, аequeinutiliseststipulatiо. 98. Item si quis sub ea condicione stipuletur, quae existere non potest, velut «si digito caelum tetigerit», inutilis est stipulatio. Sed legatum sub impossibili condicione relictum nostri praeceptores proinde deberi putant, ac si sine [co]condicione relictum esset; diversae scholae auctores non minus legatum inutile existimant quam stipulationem. Et sane vix idonea diversitatis ratio redid potest. 99. Praeterea inutilis est stipulatio, si quis ignorans rem suam esse dari sibi eam stipuletur; quippe quod alicuius est, id ei dari non potest. 100. Denique inutilis est talis stipulatio, si quis ita dari stipuletur: POST MORTEM MEAM DARI SPONDES? vel ita: 47 CUM MORIERIS, DARI SPONDES? id est, ut in novissimum vitae tempus stipulatoris aut promissoris obligatio conferatur: nam inelegans esse visum est ab heredis persona incipere obligationem. Rursum ita stipulari non possumus: PRIDIE QUAM MORIAR, aut PRIDIE QUAM MORIERIS, DARI SPONDES? quia non potest aliter intellegi pridie quam aliquis morietur, quam si mors secuta sit; rursus morte secuta in praeteritum re[d]ducitur stipulatio et quodam modo talis est: heredi meo dari spondes? quae sane inutilis est. 101. Quaecumque de morte diximus, eadem et de capitis deminutione dicta intell[i]gemus48. 102. Adhuc inutilis est stipulatio, si quis ad id, quod interrogatus erit, non responderit, velut si sestertia X a te dari stipuler, et tu sestertia V milia49 promittas, aut si ego pure stipuler, tu sub condicione promittas. 45

  Возможно, здесь и нет лакуны, но после этих слов в рукописи отсутствует одна строка. 46   Реконструкция Лахманна на основе текста Институций Юстиниана (I. 3.19.1). 47   Принята реконструкция Хушке 48   Исправление Лахманна. 49   В рукописи: nsestertia u. milia. Хушке восстанавливает: n sestertia V milia. Крюгер непоследовательно выбрасывает [milia]. Принята реконструкция Бавьеры.

182

Книга третья

давая клятву ни на каком-либо ином основании, во всяком случае, когда речь идет о праве римлян, ибо в отношении права перегринов, поскольку права получают отдельные общины, мы могли бы считать и по-другому. 97. Если то, что мы запрашиваем по стипуляции60 «дать»61, таково, что дать нельзя, –стипуляция ничтожна, например, если кто-либо запросит по стипуляции, что ему будет дан свободный человек, которого он считал рабом, или мертвый, которого он считал живым, или священное место или место поклонения, которое считал относящимся к человеческому праву. а 97 . Равным образом ничтожна стипуляция, . 98. Также если кто-либо делает запрос по стипуляции под условием, которое не может исполниться62, – например, «если достанет пальцем небо», – стипуляция ничтожна. Но завещательный отказ, оставленный под невозможным условием, наши наставники считают предметом обязательства, как если бы он был оставлен без условия; учителя другой школы считают, что [такой] отказ столь же ничтожен, как и стипуляция. И в самом деле, вряд ли можно привести достойное основание этого различия. 99. Кроме того, стипуляция ничтожна, если кто-либо, не зная, что вещь его, стипулирует дать ее себе; поскольку то, что кому-либо принадлежит, нельзя ему дать в собственность63. 100. Наконец, ничтожна стипуляция, если кто-либо делает запрос «дать» по стипуляции таким образом: «Гарантируешь, что мне будет дано после моей смерти?» или так: «Гарантируешь, что мне будет дано после твоей смерти?» Однако стипуляция действительна, если кто-либо стипулирует «дать» так: «Гарантируешь, что мне будет дано, когда я буду умирать?» или так: «Гарантируешь, что мне будет дано, когда ты будешь умирать?», – то есть чтобы обязательство было отнесено к самому последнему моменту жизни кредитора или должника64; ибо считалось неподходящим, чтобы обязательство возникало в лице наследника. Также мы не можем стипулировать так: «Гарантируешь, что мне будет дано прежде, чем я умру?» или «…прежде, чем ты умрешь», – так как нельзя понять слова (придать смысл словам) «прежде, чем кто-либо умрет» иначе, как если смерть наступила; далее, с наступлением смерти стипуляция относится к прошлому и оказывается некоторым образом такой: «Гарантируешь, что будет дано моему наследнику?», – а такая стипуляция явно ничтожна. 101. Все, что мы сказали о смерти, то же самое считаем сказанным и об умалении правоспособности. 102. Также ничтожна стипуляция в том случае, если кто-либо не даст ответа на то, о чем его спросили: например, если я спрошу тебя о том, что будет дано 10, а ты пообещаешь65 5 тысяч, или если я составлю запрос безусловно, а ты дашь обещание под условием.

183

Commentarius tertius

103. Praeterea inutilis est stipulatio, si ei dari stipulemur, cuius iuri subiecti non sumus. Unde illud quaesitum est, si quis sibi et ei, cuius iuri subiectus non est, dari stipuletur, in quantum valeat stipulatio. Nostri praeceptores putant in universum valere, et proinde ei soli, qui stipulatus sit, solidum deberi, atque si extranei nomen non adiecisset. Sed diversae scholae auctores dimidium ei deberi existimant; pro altera vero parte inutilem esse stipulationem. 103a. Alia causa est, DARI SPONDES solidum deberi et me sol etiam 50. 104. Praeterea inutilis est stipulatio, si ab eo stipuler, qui iuri meo subiectus est, item si is a me stipuletur. Servus quidem et qui in mancipio est et filia familias et quae in manu est, non solum ipsi, cuius iuri subiecti subiectaeve sunt, obligari non possunt, sed ne alii quidem ulli. 105. Mutum neque stipulari neque promittere posse palam est. Idem etiam in surdo receptum est; quia et is qui stipulatur, verba promittentis, et qui promittit, verba stipulantis exaudire debet. 106. Furiosus nullum negotium gerere potest, quia non intellegit, quid agat. 107. Pupillus omne negotium recte gerit, ut [tamen], sicubi tutoris auctoritas necessaria sit, adhibeatur tutor, velut si ipse obligetur; nam alium sibi obligare etiam sine tutoris auctoritate potest. 108. Idem iuris est in feminis, quae in tutela sunt. 109. Sed quod diximus de pupillo, utique de eo verum est, qui iam aliquem intellectum habet; nam infans et qui infanti proximus est non multum a furioso differt, quia huius aetatis pupilli nullum intellectum habent. Sed in his pupillis per utilitatem benignior iuris interpretatio facta est. 51 110. Possumus tamen ad id quod stipulamur, alium adhibere, qui idem stipuletur; quem vulgo adstipulatorem vocamus.

50

  Принята реконструкция Хушке. Реконструкция Крюгера практически воспроизводит гипотезу, изложенную в предшествующем параграфе. 51   В рукописи отсутствует одна строка.

184

Книга третья

103. Кроме того, стипуляция ничтожна в том случае, если мы указываем в запросе, что будет дано тому лицу, власти которого мы не подчинены66. Поэтому встает вопрос, насколько действительна стипуляция в том случае, если кто-либо стипулирует, что будет дано и ему, и тому лицу, власти которого он не подчинен. Наши наставники полагают, что она полностью действительна и долг следует в целом одному тому, кто стипулировал, так же, как если бы он не добавлял имени постороннего лица. Но учителя другой школы считают, что ему следует половина, а в другой части стипуляция ничтожна67. 103a. Ситуация другая, «Гарантируешь дать?» следует все и я могу ; это также происходит, . 104. Кроме того, стипуляция ничтожна, если я стипулирую у того, кто подчинен моей власти, а также если он стипулирует от меня. Раб же, и тот, кто находится в кабале, и подвластная дочь, и женщина, пребывающая в мужней власти, не могут обязываться не только в пользу того лица, во власти которого они состоят, но и в пользу кого-либо другого. 105. Ясно, что немой не может ни стипулировать, ни давать обещание по стипуляции. То же самое принято и в отношении глухого, так как и тот, кто стипулирует, должен слышать слова того, кто дает обещание, и тот, кто обещает, должен слышать слова стипулирующего. 106. Сумасшедший не может заключать никакой сделки, так как он не понимает, что совершает. 107. Малолетний правомерно заключает любую сделку, однако так, чтобы, когда требуется одобрение опекуна, в сделке участвовал опекун, а именно если малолетний принимает обязательство на себя; ведь обязывать другого в свою пользу он может и без одобрения опекуна. 108. То же самое право68 действует и в отношении женщин, пребывающих под опекой. 109. Но то, что мы сказали о малолетнем, верно только применительно к тому, кто уже обладает некоторым умом; ведь младенец и тот, кто близок к младенцу, не многим отличаются от безумного, так как в этом возрасте у малолетних совсем нет ума. Но в отношении таких малолетних для пользы дела принято более благосклонное толкование права69. 110. Мы можем также добавить к запросу по стипуляции другое лицо, к которому обращен тот же запрос; такое лицо мы нетехнически называем адстипулятором.

185

Commentarius tertius

111. Sed huic proinde actio conpetit proindeque ei recte solvitur ac nobis; sed quidquid consecutus erit, mandati iudicio nobis restituere cogetur. 112. Ceterum potest etiam aliis verbis uti adstipulator, quam quibus nos usi sumus. Itaque si verbi gratia ego ita stipulatus sim: DARI SPONDES? Ille sic adstipulari potest: IDEM FIDE TUA PROMITTIS? Vel: IDEM FIDE IUBES? vel contra. 113. Item minus adstipulari potest, plus non potest. Itaque si ego sestertia X stipulatus sum, ille sestertia V stipulari potest; contra vero plus non potest. Item si ego pure stipulatus sim, ille sub condicione stipulari potest; contra vero non potest. Non solum autem in quantitate, sed etiam in tempore minus et plus intellegitur; plus est enim statim aliquid dare, minus est post tempus dare. 114. In hoc autem iure quaedam singulari iure observantur.Nam adstipulatoris heres non habet actionem.Item servus adstipulando nihil agit, qui[a] ex ceteris omnibus causis stipulatione domino adquirit. Idem de eo qui in mancipio est, magis placuit: nam et is servi loco est. Is autem qui in potestate patris est, agit aliquid, sed parenti non adquirit, quamvis ex omnibus ceteris causis stipulando ei adquirat; ac ne ipsi quidem aliter actio conpetit, quam si sine deminutione exierit de potestate parentis, velut morte eius aut quod ipse flamen Dialis inauguratus est. Eadem de filia[e] familias et quae in manu est, dicta intellegemus [pro eo]. 52 115. Pro eo quoque qui promittit, solent alii obligari, quorum alios sponsores, alios fidepromissores, alios fideiussores appellamus. 116. Sponsor ita interrogatur: IDEM DARI SPONDES? Fidepromissor ita: IDEM FIDEPROMITTIS? Fideiussor ita: IDEM FIDE TUA ESSE IUBES? Videbimus de his autem, quo nomine possint proprie appellari, qui ita interrogantur: IDEM DABIS? IDEM PROMITTIS? IDEM FACIES? 117. Sponsores quidem et fidepromissores et fideiussores saepe solemus accipere, dum curamus, ut diligentius nobis cautum sit; adstipulatorem vero fere tunc solum adhibemus, cum ita stipulamur, ut aliquid post mortem nostram detur; stipulando nihil agimus,

52

  Далее в рукописи отсутствует одна строка, тогда как следующая начинается со слов pro eo, которыми – явно по механической ошибке переписчика – заканчивается предыдущая.

186

Книга третья

111. Однако ему следует иск так же, как и нам, и в его пользу правомерно производится исполнение, как и нам; но что бы он ни получил по обязательству, его принуждают выдать нам по иску из поручения. 112. Впрочем, адстипулятор может использовать и другие слова, отличные от тех, что использовали мы. Так, например, если я стипулировал так: «Гарантируешь, что будет дано?», он может сформулировать добавочную стипуляцию таким образом: «Ручаешься в том же?» или «Поручишься о том же?»70 или наоборот71. 113. Адстипулятор может сформулировать запрос на меньшую сумму, а на большую – нет. Так, если я стипулировал 10 [тысяч] сестерциев, он может стипулировать 5 [тысяч] сестерциев, а больше не может. Также если я стипулировал безусловно, он может стипулировать под условием, а наоборот нельзя. Меньшее и большее признается не только в количественном отношении, но и в отношении срока исполнения, ведь дать чтолибо сразу – больше, а дать по прошествии времени – меньше. 114. В этом праве соблюдаются некоторые особые правила. Ведь наследник адстипулятора иска не получает72. Также раб, заключая добавочную стипуляцию, не совершает никакого [действительного] акта, ведь он и во всех прочих случаях совершает приобретение в пользу господина. Также решено73 и в отношении того, кто пребывает на положении раба, ведь и он подобен рабу. Тот же, кто пребывает в отцовской власти, совершает действительный акт74, но не доставляет [тем самым] родителю приобретения, хотя во всех остальных случаях, заключая стипуляцию на стороне кредитора, он совершает приобретение в его пользу; да и ему самому иск следует только в том случае, если он без умаления правоспособности выйдет из-под власти родителя, а именно в результате смерти домовладыки или потому, что его самого возвели в сан фламина Юпитера. Cчитаем, что сказанное относится и к подвластной дочери, и к женщине в мужней власти.

115. Также принято, чтобы другие обязывались за того, кто дал обещание; из них мы называем одних спонсорами, других – споручниками75, третьих – поручителями. 116. Спонсору задают такой вопрос: «Гарантируешь, что будет дано?» Споручнику – такой: «Ручаешься в том же?» Поручителю – такой: «Поручишься в том же?» Посмотрим, каким же именем, собственно, называть того, кому задают такой вопрос: «Дашь то же самое?», «Пообещаешь то же?», «Сделаешь то же?» 117. Обычно мы берем спонсоров, споручников и поручителей, когда заботимся о том, чтобы нам были даны более прочные гарантии; адстипулятора же мы привлекаем лишь тогда, когда стипулируем, чтобы нам что-либо дали

187

Commentarius tertius

adhibetur adstipulator53, ut is post mortem nostram agat; qui si quid fuerit consecutus, de restituendo eo mandati iudicio heredi meo tenetur. 118. Sponsoris vero et fidepromissoris similis condicio est, fideiussoris valde dissimilis. 119. Nam illi quidem nullis obligationibus accedere possunt nisi verborum, quamvis interdum ipse qui promiserit, non fuerit obligatus, velut si mulier aut pupillus sine tutoris auctoritate aut quilibet post mortem suam dari promiserit. A[u]t illud quaeritur, si servus aut peregrinus spoponderit, an pro eo sponsor aut fidepromissor obligetur. 119a. Fideiussor vero omnibus obligationibus, id est sive re sive verbis sive litteris sive consensu contractae fuerint obligationes, adici potest. At ne illud quidem interest, utrum civilis an naturalis obligatio sit, cui adiciatur; adeo quidem, ut pro servo quoque obligetur, sive extraneus sit, qui a servo fideiussorem accipiat, sive ipse dominus in id, quod sibi debeatur. 120. Praeterea sponsoris et fidepromissoris heres non tenetur, nisi si de peregrino fidepromissore quaeramus et alio iure civitas eius utatur; fideiussoris autem etiam heres tenetur. 121. Item sponsor et fidepromissor lege Furia biennio liberantur, et quotquot erunt numero eo tempore, quo pecunia peti potest, in tot partes diducitur54 inter eos obligatio, et singuli in viriles partes obligantur; fideiussores vero perpetuo tenentur, et quotquot erunt numero, singuli in solidum obligantur. Itaque liberum est creditori, a quo velit, solidum petere. Sed nunc ex epistula divi Hadriani conpellitur creditor a singulis, qui modo solvendo sint, partes petere.Eo igitur distat haec epistula a lege Furia, quod si quis ex sponsoribus aut fidepromissoribus solvendo non sit, hoc onus ad ceterorum quoque pertinet. 121a. Sed cum lex Furia tantum in Italia locum habeat, evenit, ut in ceteris provinciis sponsores quoque et fidepromissores proinde ac fideiussores in perpetuum teneantur et singuli in solidum obligentur, nisi ex epistula divi Hadriani hi quoque55 adiuventur in parte. 122. Praeterea inter sponsores et fidepromissores lex Apuleia quandam societatem introduxit. Nam si quis horum plus sua portione solverit, de eo quod amplius dederit, adversus ceteros actiones constituit. Quae lex ante legem Furiam lata est, quo tempore in solidum obligabantur. Unde quaeritur, 53

  В рукописи стоит: autem stipulator.   В рукописи – deducitur; издатели, исправляя слово на diducitur, также меняют форму на diducetur, что представляется излишним пуризмом. 55   В рукописи siglum – qc; восстановление quoque естественно, но не обязательно. 54

188

Книга третья

после нашей смерти, ведь, поскольку в этом случае стипуляция недействительна, привлекают адстипулятора, чтобы он подал иск после нашей смерти, и если он что-либо сумеет взыскать, он отвечает перед моим наследником за то, чтобы выдать ему полученное, по иску о поручении. 118. Положение спонсоров и споручников сходно, поручителей же – сильно отличается. 119. Ведь те могут присоединяться только к вербальным обязательствам, хотя бы порой сам тот, кто дал обещание, не стал обязанным, например, если женщина или малолетний даст обещание без одобрения опекуна или пообещает кому-либо дать после своей смерти. И встает вопрос: что, если спонсию заключит раб или перегрин, станет ли обязанным за него спонсор или споручник? 119a. Поручителя же можно добавить при любом обязательстве, то есть будь то реальное, или вербальное, или литеральное, или консенсуальное обязательство76. И нет разницы, цивильное это обязательство (к которому он присоединяется) или естественное; и настолько, что он обязывается и за раба, будь тот, кто принимает поручителя за раба в отношении того, что тот ему должен, посторонний или же сам господин. 120. Кроме того, наследник спонсора или споручника не отвечает, если только речь не идет о споручнике-перегрине, когда его городская община живет по другому праву; за поручителя же отвечает и его наследник. 121. Также спонсор и споручник освобождаются через два года по закону Фурия77; и обязательство делится между ними на столько долей, сколько их было в тот момент, когда можно истребовать долг, и каждый обязывается в своей доле; поручители же принимают ответственность навсегда, и сколько бы их ни было, каждый обязуется сполна78. И, таким образом, кредитор волен истребовать сполна с кого захочет. Но теперь на основании письма божественного Адриана кредитора принуждают истребовать с каждого, кто только платежеспособен, в доле. Итак, это письмо отличается от закона Фурия в том, что если кто-либо из спонсоров или споручников неплатежеспособен, его доля относится к остальным79. 121a. Но, поскольку закон Фурия действует только в Италии, получается, что в других провинциях спонсоры и споручники так же, как и поручители, принимают ответственность навсегда и каждый обязуется сполна, и лишь на основании письма божественного Адриана им дозволяется отвечать в доле. 122. Кроме того, между спонсорами и споручниками закон Апулея ввел своего рода товарищество. Ибо если кто-либо из них исполнит больше своей доли, закон наделил его исками против других в отношении того, чтó он заплатил сверх меры. Этот закон был принят до закона Фурия80, когда еще отвечали солидарно. Поэтому встает вопрос: сохраняется ли приви-

189

Commentarius tertius

an post legem Furiam adhuc legis Apuleiae beneficium supersit; et utique extra Italiam superest; nam lex quidem Furia tantum in Italia valet, Apuleia vero etiam in ceteris provinciis. Sed an etiam 56 beneficium legis Apuleiae supersit, valde quaeritur.Ad fideiussores autem Apuleia non pertinet. Itaque si creditor ab uno totum consecutus fuerit, huius solius detrimentum erit, scilicet si is pro quo fideiussit, solvendo non sit. Sed ut ex supra dicti apparet, is a quo creditor totum petit, poterit ex epistula divi Hadriani desiderare, ut pro parte in se detur actio. 123. Praeterea lege Cicereia cautum est, ut is qui sponsores aut fidepromissores accipiat, praedicat[ur] palam et declaret et de qua re satis accipiat, et quot sponsores aut fidepromissores in eam obligationem accepturus sit; et nisi praedixerit, permittitur sponsoribus et fidepromissoribus intra diem XXX praeiudicium postulare, quo quaeratur, an ex ea lege praedictum sit; et si iudicatum fuerit praedictum non esse, liberantur. Qua lege fideiussorum mentio nulla fit; sed in usu est, etiam si fideiussores accipiamus, praedicere. 124. Sed beneficium leg[um] Сorneliae omnibus commune est. Qua lege id pro eodem apud eundem eodem anno vetatur in ampliorem summam obligari creditae pecuniae quam in XX milia; et quamvis sponsores vel fidepromissores in amplam pecuniam, velut [in] sestertium C milium 57. Pecuniam autem creditam dicimus non solum eam, quam credendi causa damus, sed omnem, quam tum, cum contrahitur obligatio, certum [esset] debitum iri, id est quae sine ulla condicione deducitur in obligatione; itaque et ea pecunia, quam in diem certum dari stipulamur, eodem numero est, quia certum est eam debitum iri, licet post tempus petatur. Appellatione autem pecuniae omnes res in ea lege significantur; itaque si vinum vel frumentum et si fundum vel hominem stipulemur, haec lex observanda est. 125. Ex quibusdam tamen causis permittit ea lex in infinitum satis accipere, veluti si dotis nomine vel eius, quod ex testamento tibi debeatur, aut iussu iudicis satis accipiatur.Et adhuc lege vicesima hereditatium cavetur, ut ad eas satisdationes, quae ex ea lege proponuntur, lex Cornelia non pertineat. 126. In eo [iure] quoque iure par condicio est omnium, sponsorum fidepromissorum fideiussorum, quod ita obligari non poss[i]nt, ut [regula] plus debeant, quam debet is, pro quo obligantur. At ex diverso, ut minus debeant, obligari possunt, sicut in adstipulatoris persona diximus; nam ut

56

  В рукописи – alis. Принята реконструкция Крюгера.   Реконструкция Хушке.

57

190

Книга третья

легия закона Апулея после закона Фурия? И вне Италии в любом случае сохраняется, ведь закон Фурия действует только в Италии, тогда как закон Апулея – и в других провинциях. Но остается закономерный вопрос: сохраняется ли привилегия закона Апулея в Италии? К поручителям же закон Апулея не относится. Поэтому, если кредитор взыщет все с одного сполна, ущерб ляжет на него одного, разумеется, если тот, за кого он поручился, неплатежеспособен. Но, как следует из сказанного выше, тот, с кого кредитор истребует все, сможет потребовать на основании письма божественного Адриана, чтобы иск против него был предоставлен лишь в доле. 123. Кроме того, законом Цицерея81 предусмотрено, чтобы тот, кто взял спонсоров или споручников, объявлял ясно и заранее, по какому делу он получил гарантию и сколько спонсоров или споручников он собирается взять по этому обязательству; а если не объявит, спонсорам и споручникам дозволяется в течение 30 дней установить разбирательство, в котором бы выяснялось, было ли в соответствии с этим законом сделано объявление; и если будет вынесено судебное решение о том, что объявлено не было, они освобождаются. В этом законе поручители не упоминаются, но принято делать объявление и в том случае, если мы принимаем поручителей. 124. А привилегия закона Корнелия общая для всех [видов гарантов]. Этим законом запрещается одному и тому же лицу принимать ответственность по одному и тому же делу за одно и то же лицо в один и тот же год на сумму долга большую, чем в 20 тысяч; и, хотя бы спонсоры или споручники обязались на бóльшую сумму, например на 100 тысяч сестерциев, все же они отвечают только за 20. Денежным же долгом мы называем не только то, что было дано с целью установления обязательства, но все, что при заключении обязательства определенно должно стать долгом, то есть то, что безусловно вводится в обязательство; поэтому сюда относится и то, что мы обещаем по стипуляции дать в определенный срок, так как это определенно станет долгом, хотя требование и подается через указанное время. Наименованием же «деньги» в этом законе обнимаются все вещи, поэтому, если мы стипулируем вино или зерно и даже имение или раба, этот закон надлежит соблюдать. 125. В некоторых же случаях этот закон дозволяет получать гарантии без ограничений, например, если гарантия берется в связи с приданым или с тем, что тебе следует по завещанию или по приказу судьи. И закон о двадцатой доле наследства предусматривает, чтобы к тем гарантиям, которые предоставляются на основании этого закона, закон Корнелия не применялся. 126. Равное же положение у всех – спонсоров, споручников и поручителей также в том, что они не могут обязываться так, чтобы они были должны больше, чем тот, за кого они обязываются. И наоборот, они могут обязываться так, чтобы они были должны меньше, так же как мы сказали в отношении

191

Commentarius tertius

adstipulatoris, ita et horum obligatio accessio est principalis obligationis, nec plus in accessione esse potest quam in principali reo. 127. In eo quoque par omnium causa [esse] , quod si quis pro eo solverit, eius reciperandi causa habet cum eo mandati iudicium; et hoc amplius sponsores ex lege Publilia propriam habent actionem in duplum, quae appellatur depensi. 128. Litteris obligatio fit veluti in nominibus58 transscripticiis. Fit autem nomen transscripticium duplici modo, vel a re in personam vel a persona in personam. 129. A re in personam transscriptio fit, veluti si id quod tu ex emptionis causa aut conductionis aut societatis mihi debeas, id expensum tibi tulero. 130. A persona in personam transscriptio fit, veluti si id quod mihi Titius debet, tibi id expensum tulero, id est si Titius te delegaverit mihi. 131. Alia causa est eorum nominum, quae arcaria vocantur: in his enim rei59, non litterarum obligatio consistit, quippe non aliter valet, quam si numerata sit pecunia; numeratio autem pecuniae rei facit obligationem. Qua de causa recte dicemus arcaria nomina nullam facere obligationem, sed obligationis factae testimonium praebere. 132. Unde 60 proprie dicitur arcariis nominibus etiam peregrinos obligari, quia non ipso nomine, sed numeratione pecuniae obligantur; quod genus obligationis iuris gentium est. 133. Transscripticiis vero nominibus an obligentur peregrini, merito quaeritur, quia quodam modo iuris civilis est talis obligatio; quod Nervae placuit. Sabino autem et Cassio visum est, si a re in personam fiat nomen transscripticium, etiam peregrinos obligari; si vero a persona in personam, non obligari. 134. Praeterea litterarum obligatio fieri videtur chirographis et syngraphis, id est si quis debere se aut daturum se scribat, ita scilicet, si eo nomine stipulatio non fiat. Quodgenusobligationispropriumperegrinorumest. 135. Consensu fiunt obligationes in emptionibus et venditionibus, locationibus conductionibus, societatibus, mandatis. 136. Ideo autem istis modis consensu dicimus obligationis contrahi, quia neque verborum neque scripturae ulla proprietas desiderat, sed sufficit eos, qui negotium gerunt, consensisse. Unde inter absentes quoque talia ne58

  В рукописи – nobis.   В рукописи – rebus. 60   Вставка Хушке. 59

192

Книга третья

адстипулятора, ведь их обязательство, как и обязательство адстипулятора, является приращением82 к основному обязательству, а в приращении не может быть больше, чем в обязательстве основного должника83. 127. Также положение их всех едино в том отношении, что если один исполнит за основного должника, для взыскания исполненного у него есть иск из поручения против него; и более того, спонсоры по закону Публилия обладают особым иском на двойную сумму, который именуется «иск об уплаченном»84. 128. Обязательство устанавливается в силу записи, например, при перезаписи требования. Совершается же перезапись требования двояким образом: либо от вещи к лицу, либо от лица к лицу. 129. От вещи к лицу перезапись совершается, например, если то, что ты должен мне на основании купли или аренды или товарищества, я запишу за тобой в графе расходов85. 130. От лица к лицу перезапись совершается, например, если то, что мне должен Тиций, я запишу за тобой, то есть если Тиций делегирует тебя мне86. 131. Другой режим у тех документов, которые именуются долговыми записками; ведь здесь обязательство состоит в предоставлении вещи, а не в записи, поскольку оно имеет силу только в том случае, если деньги уплачены; уплата же денег87 создает обязательство. По этой причине правильно сказать, что кассовая запись не создает обязательства, но доставляет доказательство заключенного обязательства88. 132. Поэтому неточно говорят, что кассовые записи обязывают даже перегринов, так как они обязываются не в силу самой записи, но в силу уплаты денег; этот тип обязательства относится к всеобщему праву. 133. И небезосновательно встает вопрос, обязываются ли перегрины в силу перезаписи требований, так как это обязательство в некотором роде цивильное, – и так решил Нерва. Сабину же и Кассию представлялось, что если перезапись производится от вещи к лицу, то она обязывает и перегринов, если же от лица к лицу – то нет. 134. Кроме того, считается, что литеральное обязательство заключается хирографами и синграфами, то есть если кто-либо напишет, что он должен или собирается дать, разумеется, если в этой связи не заключается стипуляция. Этот тип обязательств свойствен именно перегринам. 135. Обязательства заключаются согласием при договорах купли-продажи, найма, товарищества, поручения. 136. Мы говорим, что при контрактах этого типа обязательство заключается согласием потому, что нет каких-либо специальных требований ни

193

Commentarius tertius

gotia contrahuntur, veluti per epistulam aut per internuntium, cum alioquin verborum obligatio inter absentes fieri non possit. 137. Item in his contractibus alter alteri obligatur de eo, quod alterum alteri ex bono et aequo praestare oportet, cum alioquin in verborum obligationibus alius stipuletur alius promittat et in nominibus alius expensum ferendo obliget alius obligetur. 138. Sed absenti expensum ferri potest, etsi verborum obligatio cum absente contrahi non possit61. DE EMPTIONE ET VENDITIONE 139. Emptio et venditio contrahitur, cum de pretio convenerit quamvis nondum pretium numeratum sit ac ne arra quidem data fuerit: nam quod arrae nomine datur, argumentum est emptionis et venditionis contractae. 140. Pretium autem certum esse debet. Nam alioquin si ita inter nos convenerit, ut quanti Titius rem aestimaverit, tanti sit empta, Labeo negavit ullam vim hoc negotium habere; cuius opinionem Cassius probat. Ofilius et eam emptionem et venditionem; cuius opinionem Proculus secutus est. 141. Item pretium in numerata pecunia consistere debet. Nam in ceteris rebus an pretium esse possit, veluti homo62 aut toga aut fundus alterius rei pretium esse possit, valde quaeritur. Nostri praeceptores putant etiam in alia re posse consistere pretium; unde illud est, quod vulgo putant per permutationem rerum emptionem et venditionem contrahi, eamque speciem emptionis[que] venditionisque vetustissimam esse; argumentoque utuntur Graeco poeta Homero, qui aliqua parte sic ait: ἔνδεν ἄρ οἰνίζοντο καρηκομόωντες Ἀχαιοί, ἄλλοι μέν χαλκχῷ, ἄλλοι δ’αἵθωνι σιδήρῳ, ἄλλοι δὲ ῾ρινοῖς, ἄλλοι δ’αὐτῇσι βόεσσιν, ἄλλοιδ’ ἀνδραπόδεσσι63. Diversae scholae auctores dissentiunt aliudque esse existimant permutationem rerum, aliud emptionem et venditionem; alioquin non posse rem expediri permutatis rebus, quae videatur res venisse et quae pretii nomine data esse, sed rursus utramque rem videri et venisse et utramque pretii nomine datam esse 61

  Крюгер выбрасывал этот параграф как глоссему. Текст защищают Нельсон и Манте.   В рукописи – hoc modo. 63   Стихи в Веронской рукописи отсутствуют, но они приводятся в «Институциях» Юстиниана (I. 3.23.1). 62

194

Книга третья

к словесной, ни к письменной форме, но достаточно, чтобы те, кто ведет дело, пришли к согласию. Поэтому такие дела заключаются даже между отсутствующими, например, с помощью письма или вестника, а вот вербальное обязательство заключить между отсутствующими нельзя. 137. Также в этих контрактах одна сторона обязуется в пользу другой в том, что одна другой должна обеспечить по добру и справедливости, а при вербальных обязательствах иначе: один задает вопрос по стипуляции, другой обещает, и в записях требований один, внося запись в графу расходов, создает обязательство, а другой обязывается. 138. Установить обязательство по записи можно и для отсутствующего, тогда как вербальное обязательство с отсутствующим заключить нельзя89.

О КУПЛЕ-ПРОДАЖЕ 139. Купля-продажа заключается, когда достигнуто соглашение о цене, хотя бы цена еще не была уплачена и даже не был выдан задаток; ведь то, что дается в задаток, является доказательством заключения куплипродажи. 140. Цена должна быть определенной. Ведь иначе, если между нами достигнуто такое соглашение, чтобы вещь была куплена за столько, во сколько ее оценит, например, Тиций, Лабеон отрицал, что такая сделка имеет силу, и Кассий одобряет это мнение. Офилий [считал], что и такая сделка является куплей-продажей; его мнению следовал Прокул. 141. Также цена должна быть назначена в наличных деньгах. Ведь существует важный вопрос: может ли цена одной вещи заключаться в прочих вещах, например в рабе, тоге или имении? Наши наставники полагают, что цена может заключаться и в другой вещи; отсюда распространенное мнение, будто куплю-продажу можно заключить посредством обмена и что этот вид купли-продажи древнейший, привлекая в качестве аргумента греческого поэта Гомера, который в одном месте говорит так: Прочие мужи ахейские меной вино покупали: Те за звенящую медь, за седое железо меняли, Те за воловые кожи или за волов круторогих, Те за своих полоненных…90 Учителя другой школы не соглашаются, считая, что обмен вещей – одно, купля-продажа – другое; а иначе нельзя понять при обмене вещей, какие вещи считать проданными, а какие – предоставленными в качестве цены; и опять же, полагать, что обе вещи проданы и обе же даны в качестве

195

Commentarius tertius

absurdum videri. Sed ait Сaelius Sabinus, si rem tibi venalem habenti, veluti fundum, [acceperim et] pretii nomine hominem forte dederim, fundum quidem videri venisse, hominem autem pretii nomine datum esse, ut fundus acciperetur. 64 142. Locatio autem et conductio similibus regulis constituitur; nisi enim merces certa statuta sit, non videtur locatio et conductio contrahi. 143. Unde si alieno arbitrio merces permissa sit, velut qua Titius aestimaverit, quaeritur, an locatio et conductio contrahatur. Qua de causa si fulloni polienda curandave, sarcinatori sarcienda vestimenta dederim[us], nulla statim mercede constituta, postea tantum daturus, quanti inter nos convenerit, quaeritur, an locatio et conductio contrahatur. 144. Item65 si rem tibi utendam dederim et invicem aliam rem utendam acceperim, quaeritur, an locatio et conductio contrahatur. 145. Adeo autem emptio et venditio et locatio et conductio familiaritatem aliquam inter se habere videntur, ut in quibusdam causis quaeri soleat, utrum emptio et venditio contrahatur, an locatio et conductio, veluti si qua res in perpetuum locata sit. Quod evenit in praediis municipum, quae ea lege locantur, ut quamdiu [id] vectigal praestetur, neque ipsi conductori neque heredi eius praedium auferatur; sed magis placuit locationem conductionemque esse. 146. Item [quaeritur] si gladiatores ea lege tibi tradiderim, ut in singulos, qui integri exierint, pro sudore denarii XX mihi darentur, in eos vero singulos, qui occisi aut debilitati fuerint, denari[os] mille, quaeritur, utrum emptio et venditio an locatio et conductio contrahatur. Et magis placuit eorum, qui integri exierint, locationem et conductionem contractam videri, at eorum, qui occisi aut debilitati sunt, emptionem et venditionem esse; idque ex accidentibus apparet, tamquam sub condicione facta cuiusque venditione[m] aut locatione[m]. Iam enim non dubitatur, quin sub condicione res veniri aut locari possint. 147. Item quaeritur, si cum aurifice mihi convenerit, ut is ex auro suo certi ponderis certaeque formae anulos mihi facereet acciperet verbi gratia denarios CC, utrum emptio et venditio an locatio et conductio contrahatur. Cassius ait materiae quidem emptionem venditionemque contrahi, operarum autem locationem et conductionem; sed plerisque placuit emptionem et venditionem contrahi. Atqui si meum aurum ei dedero mercede pro opera constituta, convenit locationem conductionem contrahi. 66 64

  В рукописи пустая строка.   В рукописи – vel. 66   В рукописи пустая строка. 65

196

Книга третья

цены, абсурдно. Но Целий Сабин говорит: «Если я [возьму] у тебя вещь, которая была у тебя для продажи, например имение, и дам в качестве цены, например, раба, то считается, что имение было продано, а раб дан в качестве цены, чтобы получить имение». 142. Договор найма управляется сходными правилами, ведь если не назначена определенная плата, договор найма не считается заключенным. 143. Поэтому, если назначение платы оставлено на усмотрение третьего лица, например «во сколько оценит Тиций», встает вопрос: заключается ли договор найма? Поэтому, если я отдам одежду в прачечную для стирки и чистки [или] портному в починку, не назначив плату сразу же, но собираясь дать позже столько, на сколько мы договоримся, встает вопрос: заключается ли договор найма? 144. Или если я дам тебе вещь в пользование и возьму другую вещь в пользование у тебя, то заключается ли договор найма?91 145. И настолько купля-продажа и наем считаются объединенными между собой неким родственным сходством, что в некоторых случаях принято задаваться вопросом, заключена ли купля-продажа или наем, например, если какая-либо вещь сдана в аренду на неограниченный срок. Это происходит на муниципальных участках, которые сдаются в аренду с тем условием, чтобы до тех пор, пока предоставляется рента, участок нельзя было бы отнять ни у самого арендатора, ни у его наследника; но решено, что скорее это аренда92. 146. Также если я дам тебе гладиаторов с тем условием, чтобы за тех, которые выйдут из боя невредимыми, мне следовало по 20 денариев за труды, а за тех, кто будет убит или изранен, – по тысяче денариев, встает вопрос: заключается договор купли-продажи или найма? И решено, что в отношении тех, кто выйдет невредимым, заключен договор найма, а в отношении тех, кто был убит или изранен, – купли-продажи; и выясняется по последствиям – была ли в отношении каждого под условием заключена продажа или наем. Ведь уже не сомневаются, что можно продавать или сдавать вещь в аренду под условием. 147. Также задаются вопросом: если у меня состоялось соглашение с ювелиром о том, чтобы он сделал для меня из своего золота кольца определенного веса и определенной формы и получил, допустим, 200 денариев, заключается договор купли-продажи или найма? Кассий говорит, что в отношении материала заключается договор купли-продажи, а в отношении труда93 – договор найма; но большинство решило, что заключается договор купли-продажи. А если я дам ему мое золото, назначив плату за работу, принято считать, что заключается договор найма.

197

Commentarius tertius

148.Societatem coire solemus aut totorum bonorum aut unius alicuius negotii, veluti mancipiorum emendorum aut vendendorum. 149. Magna autem quaestio fuit, an ita coiri possit societas, ut quis maiorem partem lucretur, minorem damni praestet. Quod Quintus Mucius 67 etiam praevaluit sententia, adeo ita coiri posse societatem existimavit, ut dixerit illo quoque modo coiri posse, ut quis nihil omnino damni praestet, sed lucri partem capiat, si modo opera eius tam pretiosa videatur, ut aequum sit eum cum hac pactione in societatem admitti: nam et ita posse coir[e] societatem constat, ut unus pecuniam conferat, alter non conferat et tamen lucrum inter eos commune sit; saepe enim opera alicuius pro pecunia valet. 150. Et illud certum est, si de partibus lucri et damni nihil inter eos convenerit, tamen aequis ex partibus commodum ut incommodum inter eos commune esse; sed si in altero partes expressae fuerint, velut in lucro, in altero vero omissae, in eo[dem] quoque quod omissum est, similes partes erunt. 151. Manet autem societas eo usque, donec in eodem consensu68 perseverant; at cum aliquis renuntiaverit societati, societas solvitur. Sed plane si quis in hoc renuntiaverit societati, ut obveniens aliquod lucrum solus habeat, veluti si mihi totorum bonorum socius, cum ab aliquo heres esset relictus, in hoc renuntiaverit societati, ut hereditatem solus lucri faciat, coget hoc lucrum communicare; si quid vero aliud lucri fecerit, quod non captaverit, ad ipsum solum pertinet. Mihi vero, quidquid omnino post renuntiatam societatem adquiritur, soli conceditur. 152. Solvitur adhuc societas etiam morte socii, quia qui societatem contrahit, certam personam sibi eligit. 153. Dicitur etiam capitis deminutione solvi societatem, quia civili ratione capitis deminutio morti coaequatur; sed utique si adhuc consentiant in societate, nova videtur incipere societas. 154. Item si cuius ex sociis bona publice aut privatim venierint, solvitur societas. Sed haec quidem societas, de qua loquimur, id est quae nudo consensu contrahitur, iuris [co]gentium est; itaque inter omnes homines naturali ratione consistit.

67

  Реконструкция на основе текста Институций Юстиниана (I. 3.25.2).   В рукописи –sensu; I. 3.25.4: consensu.

68

198

Книга третья

148. Договор товарищества принято заключать или в отношении всего имущества, или в отношении одного какого-либо предприятия, например для купли-продажи рабов. 149. Существовала большая проблема: можно ли так составить товарищество, чтобы кто-либо получал прибыль в большей доле, а ущерб нес в меньшей. Квинт Муций считал, что это против природы товарищества и поэтому не должно иметь силы. Но Сервий Сульпиций, чье мнение возобладало, считал, что так можно составить товарищество, причем он сказал, что можно его составить даже таким образом, чтобы кто-либо из участников вообще не нес ущерба, но получал долю в прибыли, если только его труд считается настолько ценным, что справедливо допустить его в товарищество с такой оговоркой; ведь известно, что товарищество можно составить и так, чтобы один вносил деньги, а другой не вносил и все же прибыль была бы общей между ними, ибо зачастую чей-либо труд стоит не меньше денег. 150. И ясно, что если участники не договорились между собой о долях прибыли и ущерба, то выгоды и невыгоды будут у них общими в равных долях; но если в одном доли будут указаны, например в прибыли, а в другом все же опущены, то в том, что опущено, доли также будут равными. 151. Товарищество же продолжается до тех пор, пока участники пребывают в том же согласии; а если кто-либо откажется от товарищества – товарищество прекращается. Но если кто-либо откажется от товарищества, с тем чтобы одному получить какую-либо намечающуюся выгоду, например, если мой компаньон по полному товариществу, когда кто-либо оставил его наследником, откажется от товарищества, с тем чтобы одному нажиться за счет наследства, его принуждают сделать прибыль общей; если же он получит выгоду иным образом, на что он не рассчитывал, она принадлежит ему одному. Однако все, что бы мне ни досталось после того, как компаньон отказался от товарищества, поступает мне одному. 152. Товарищество также прекращается смертью участника, так как тот, кто заключил договор товарищества, выбрал себе в товарищи определенное лицо. 153. Говорят, что товарищество прекращается также с умалением правоспособности, так как в цивильном смысле умаление правоспособности приравнивается к смерти; но в любом случае, если стороны при этом выразят согласие остаться в товариществе, считается, что возникает новое товарищество. 154. Также если кто-либо из участников продаст имущество публичным или частным образом, товарищество прекращается. Но это товарищество, о котором мы говорим, то есть то, которое заключается голым согласием, относится к всеобщему праву; поэтому оно по естественным основаниям существует среди всех людей.

199

Commentarius tertius

154a69. Est autem aliud genus societatis proprium civium Romanorum. Olim enim mortuo patre familias, inter suos heredes quaedam erat legitima simul et naturalis societas, quae appellabatur ercto non cito, id est dominio non diviso: erctum enim dominium est, unde erus dominus dicitur; ciere autem dividere est: unde caedere et secare et dividere dicimus. 154b. Alii quoque qui volebant eandem habere societatem, poterant id consequi apud praetorem certa legis actione. In hac autem societate fratrum ceterorumve, qui ad exemplum fratrum suorum societatem coierint, illud proprium erat, quod vel unus ex sociis communem servum manumittendo liberum faciebat et omnibus libertum adquirebat: item unus rem communem mancipando . 155. Mandatum consistit, sive nostra gratia mandemus sive aliena; itaque sive ut mea negotia geras sive ut alterius mandaverim, contrahitur mandati obligatio, et invicem alter alteri tenebimur in id, quod vel me tibi vel te mihi bona fide praestare oportet. 156. Nam si tua gratia tibi mandem, supervacuum est mandatum; quod enim tu tua gratia facturus sis, id de tua sententia, non ex meo mandatu facere debes; itaque si otiosam pecuniam domi te habentem hortatus fuerim, ut eam faenerares, quamvis eam ei mutuam dederis, a quo servare non potueris, non tamen habebis mecum mandati actionem. Item si hortatus sim, ut rem aliquam emeres, quamvis non expedierit tibi eam emisse, non tamen tibi mandati tenebor.Et adeo haec ita sunt, ut quaeratur, an mandati teneatur, qui mandavit tibi, ut Titio pecuniam faenerares. [Sed] Servius negavit: non magis hoc casu obligationem70 consistere putavit, quam si generaliter alicui mandetur, ut pecuniam suam faeneraret. sequimur Sabini opinionem con sentientis, quia non aliter Titio credidisses, quam si tibi mandatum esset. 157. Illud constat, si quis de ea re mandet, quae contra bonos mores est, non contrahi obligationem, veluti si tibi mandem[us], ut Titio furtum aut[em] iniuriam facias. 158. Item si quis quid post mortem meam faciendum mandet, inutile mandatum est, quia generaliter placuit ab heredis persona obligationem incipere non posse. 159. Sed recte quoque contractum mandatum, si dum adhuc integra res sit, revocatum fuerit, evanescit. 69

  Текст 154а–b взят из пергамена, обнаруженного в Египте в 1933 г. (первая публикация – PSI, XI (Firenze, 1935), n. 1182, p. 1–52), в Веронском палимпсесте он отсутствует. 70   В рукописи – obligatum.

200

Книга третья

154a. Имеется и другой род товарищества, свойственный только римским гражданам. Ведь прежде по смерти домовладыки между его наследниками возникало некое одновременно законное и естественное товарищество, которое именовалось ercto non cito, то есть «не разделив собственность»; ведь erctum – это «собственность», как erus означает «собственник»94, а ciere – это «делить», как и теперь мы говорим: «рубить», «разрезать» и «разделять». 154b. Другие же, кто желал иметь такое же товарищество, могли добиться этого у претора, подав особый иск посредством законных слов. Этому товариществу братьев или прочих, кто составили товарищество по примеру братьев из одной семьи, было свойственно то, что даже один из товарищей, отпуская на волю общего раба, делал его свободным и всем доставлял вольноотпущенника; также один [из товарищей], манципируя общую вещь 95. 155. Договор поручения возникает, когда мы даем поручение либо в наших интересах, либо в чужих: так, если я дам тебе поручение вести дела мои или другого лица, заключается обязательство из поручения96, и мы взаимно отвечаем друг перед другом за то, что либо я тебе, либо ты мне должен предоставить по доброй совести97. 156. А если я дам тебе поручение в твоих интересах, поручение излишне, ведь то, что ты собирался сделать для себя, ты должен делать по своему суждению, а не по моему поручению; поэтому если я стану побуждать тебя отдать в рост свободные деньги, которые лежат у тебя дома, то, даже если ты дашь их взаймы тому, от кого не сможешь их вернуть, все же у тебя не будет против меня иска из поручения. Так, если я побудил тебя купить какую-либо вещь, то, хотя бы тебе оказалось невыгодно ее покупать, все же я не буду отвечать перед тобой по иску из поручения. И это настолько так, что возникает вопрос: отвечает ли по иску из поручения тот, кто поручил тебе дать деньги взаймы Тицию? Сервий отвечал отрицательно: он решил, что в этом случае обязательство может возникнуть не в большей степени, чем когда кому-либо дается общее поручение дать взаймы свои деньги98. Но мы следуем мнению Сабина, который высказал противоположное суждение, так как ты бы дал взаймы Тицию только потому, что тебе было дано поручение. 157. Ясно, что если кто-либо дает поручение о таком деле, которое противно добрым нравам, он не заключает обязательства: например, если я дам тебе поручение, чтобы ты обокрал Тиция или оскорбил99. 158. Также если кто-либо поручит мне что-либо сделать после моей смерти, поручение недействительно, так как решено в общем, что обязательство не может брать начало в лице наследника100. 159. А если правильно заключенное поручение будет отозвано до начала исполнения, оно прекращается.

201

Commentarius tertius

160. Item si adhuc integro mandato mors alterutrius alicuius interveniat, id est vel eius, qui mandaverit, vel eius, qui mandatum susceperit, solvitur mandatum; sed utilitatis causa receptum est, ut si mortuo eo, qui mihi mandaverit, ignorans eum decessisse exsecutus fuero mandatum, posse me agere mandati actione; alioquin iusta et probabilis ignorantia damnum mihi [non] adferet. Et huic simile est, quod plerisque placuit, si debitor meus manumisso dispensatori meo per ignorantiam solverit, liberari eum, cum alioquin stricta iuris ratione non posset liberari eo, quod alii solvisset quam cui solvere deberet. 161. Cum autem is, cui recte mandaverim, egressus fuerit mandatum, ego quid eatenus cum eo habebo mandati actionem, quatenus mea interest inplesse eum mandatum, si modo implere potuerit; at ille mecum agere non potest. Itaque si mandaverim tibi, ut verbi gratia fundum mihi sestertiis C emeres, tu sestertiis CL emeris, non habebis mecum mandati actionem, etiamsi tanti velis mihi dar[i] fundum, quanti emendum tibi mandassem; idque maxime Sabino et Cassio placuit. Quod si minoris emeris, habebis mecum scilicet actionem, quia qui mandat, ut C milibus emeretur, is utique mandar[i] intellegitur, uti minoris, si posset, emeret. 162. In summa sciendum est, aliquid gratis dederim, quo nomine si mercedem statuissem, locatio et conductio contraheretur, mandati esse actionem, veluti si fulloni polienda curandave vestimenta aut sarcinatori sarcienda. 163. Expositis generibus obligationum, quae ex contractu nascuntur, admonendi sumus adquiri nobis non solum per nosmet ipsos, sed etiam per eas personas, quae in nostra potestate manu mancipiove sunt. 164. Per liberos quoque homines et alienos servos, quos bona fide possidemus, adquiritur nobis; sed tantum ex duabus causis, id est si quid ex operis suis vel ex re nostra adquirant. 165. Per eum quoque servum, in quo usumfructum habemus, similiter ex duabus istis causis nobis adquiritur. 166. Sed qui nudum ius Quiritium in servo habet, licet dominus sit, minus tamen iuris in ea re habere intellegitur quam usufructuarius et bonae fidei possessor. Nam placet ex nulla causa [alia] ei adquiri posse; adeo ut, etsi nominatim ei dari stipulatus fuerit servus mancipiove nomine eius acceperit, quidam existimant nihil ei adquiri. 202

Книга третья

160. Также если до начала исполнения поручения последует смерть какой-либо из сторон, то есть или того, кто дал поручение, или того, кто его принял, поручение прекращается; но для пользы дела принято101, что если после смерти того, кто дал мне поручение, я, не зная, что он умер, исполню поручение, я могу подать иск из поручения; а иначе я понес бы ущерб из-за правомерной и извинительной неосведомленности. С этим сходно то, что решено большинством в том случае, если мой должник по неведению исполнит в пользу моего раба-казначея, отпущенного на волю, – он освобождается от обязательства, поскольку в противном случае по строгому смыслу права он не мог бы освободиться вследствие того, что исполнил не тому лицу, в пользу которого должен был произвести исполнение (не тому, кому должен был исполнить). 161. Когда же тот, кому я правильно дам поручение, выйдет за пределы поручения102, то у меня будет против него иск из поручения постольку, поскольку я был заинтересован в том, чтобы он исполнил поручение, если только он мог бы его исполнить, а он не может подавать иск против меня103. Таким образом, если я поручу тебе, чтобы ты, например, купил мне имение за 100 [тысяч] сестерциев, ты же купишь за 150, у тебя не будет против меня иска из поручения104, даже если ты захочешь отдать мне имение за столько, за сколько я поручил тебе его купить; и так решили в основном Сабин и Кассий. Если же ты купишь дешевле, у тебя, конечно, будет иск против меня, так как считается, что тот, кто поручает, чтобы было куплено за 100, во всяком случае дал поручение купить, если можно, дешевле. 162. В целом следует знать, что, всякий раз как я дам что-либо безвозмездно в обработку так, что если бы я назначил плату, был бы заключен договор найма, дается иск из поручения, например, если я сдам одежду в прачечную для чистки и утюжки или портному для починки. 163. Изложив роды обязательств, которые возникают из контракта, мы должны отметить, что мы приобретаем не только сами, но и через тех лиц, которые находятся в нашей власти, мужней власти или кабале. 164. Через свободных лиц и чужих рабов, которыми мы владеем по доброй совести, приобретения также совершаются в нашу пользу, но только в двух случаях, а именно если они приобретают что-либо своим трудом или за наш счет. 165. Через того раба, на которого у нас есть узуфрукт, приобретения также поступают в нашу пользу сходным образом в этих двух случаях. 166. Но все же считается, что тот, у кого на раба голое квиритское право, хотя и является собственником, имеет меньшее право на эту вещь, чем узуфруктуарий и добросовестный владелец. Ведь решено, что ни в каком случае приобретения не поступают в его пользу; вплоть до того, что, даже если раб прямо укажет в стипуляции, что следует дать ему, или, совершая

203

Commentarius tertius

167. Communem servum pro dominica parte dominis adquirere certum est, excepto eo, quod uni nominatim stipulando aut mancipio accipiendo illi soli adquirit, velut cum ita stipuletur: TITIO DOMINO MEO DARI SPONDES? Aut cum ita mancipio accipiat: HANC REM EX IURE QUIRITIUM LUCII TITII DOMINI MEI ESSE AIO, EAQUE EI EMPTA ESTO HOC AERE AENEAQUE LIBRA. a

167 . Illud quaeritur, an quod domini nomen adiectum efficit, idem faciat unius ex dominis iussum intercedens. Nostri praeceptores proinde ei qui iusserit, soli adquiri existimant, atque si nominatim ei soli stipulatus esset servus mancipiove accepisset; diversae scholae auctores proinde utrisque adquiri putant, ac si nullius iussum intervenisset. 168. Tollitur autem obligatio praecipue solutione eius, quod debeatur. Unde quaeritur, si quis consentiente creditore aliud pro alio solverit, utrum ipso iure liberetur, quod nostris praeceptoribus placet, an ipso iure maneat obligatus, sed adversus petentem per exceptionem doli mali defendi debeat, quod diversae scholae auctoribus visum est. 169. Item per acceptilationem tollitur obligatio. Acceptilatio autem est veluti imaginaria solutio. Quod enim ex verborum obligatione tibi debeam, id si velis mihi remittere, poterit sic fieri, ut patiaris haec verba me dicere: QUOD EGO TIBI PROMISI, HABESNE ACCEPTUM? Et tu respondeas: HABEO. 170. Quo genere, ut diximus, tolluntur illae obligationes, quae in verbis consistunt, non etiam ceterae; consentaneum enim visum est verbis factam obligationem posse aliis verbis dissolvi. Sed id quod ex alia causa debeatur, potest in stipulationem deduci et per acceptilationem dissolvi. 171.Quamvis autem fiat acceptilatio imaginaria solutione, tamen mulier sine tutore auctore acceptum facere non potest, cum alioquin solvi ei sine tutore auctore possit. 172. Item, quod debetur, pro parte recte solvitur; an autem in partem acceptum fieri possit, quaesitum est. 173. Est et alia species imaginariae solutionis, per aes et[iam] libram; quod et ipsum genus certis in causis receptum est, veluti si quid eo nomine debeatur71, quod per aes et libram gestum sit, sive quid ex iudicati causa debeatur. 71

  В рукописи – debit.

204

Книга третья

манципацию, отнесет приобретение на его имя, некоторые считают, что приобретения в его пользу не происходит. 167. То, что общий раб совершает приобретение в пользу господина соразмерно господской доле, – это точно, за исключением того, что, заключая стипуляцию или манципацию на имя одного из них, он совершает приобретение только ему одному, например, когда он указывает в стипуляции так: «Обещаешь дать моему господину Тицию?» или когда он так делает заявление при манципации: «Заявляю, что эта вещь по праву квиритов принадлежит моему господину Луцию Тицию, и пусть она будет приобретена в его пользу этой медью и медными весами». 167a. Встает вопрос: дает ли тот же эффект, что и добавление имени господина, приказ одного из господ? Наши наставники считают, что приобретение поступает одному тому, кто дал приказ, так же, как если бы раб прямо назвал его имя в стипуляции или при совершении манципации; учителя другой школы – что приобретение поступает обоим так же, как если бы не было никакого приказа. 168. Прекращается же обязательство прежде всего исполнением того, что составляло долг. Поэтому возникает вопрос: если с согласия кредитора кто-либо исполнит одно вместо другого, освобождается ли он по цивильному праву, как решили наши наставники, или же он остается обязанным по цивильному праву, но должен защищаться против истца эксцепцией о злом умысле, как посчитали учителя другой школы? 169. Обязательство прекращается также акцептиляцией. Акцептиляция же – это символическое исполнение. Ведь если ты хочешь отпустить мне то, что я должен тебе из вербального обязательства, это можно оформить так, что ты позволишь мне сказать такие слова: «Получил ли ты то, что я тебе пообещал по стипуляции?», и ты ответишь: «Получил». 170. Этим способом, как мы сказали, прекращаются те обязательства, которые установлены вербально, но не иные; ведь посчитали логичным, что обязательства, заключенные словами, можно прекратить другими словами. Однако то, что является должным на другом основании, можно ввести в стипуляцию и прекратить акцептиляцией. 171. Однако хотя акцептиляция является символическим исполнением, все же женщина без одобрения опекуна не может погашать долг акцептиляцией, тогда как, напротив, произвести [реальное] исполнение ей можно и без одобрения опекуна. 172. Также долг можно правильно исполнить в одной части; а вот можно ли совершить акцептиляцию части долга – под вопросом. 173. Есть и другой вид символического исполнения – посредством меди и весов; и он в определенных случаях признается единственным подходящим

205

Commentarius tertius

174. Adhibentur non minus quam quinque testes et libripens; deinde is qui liberatur, ita oportet loquatur: QUOD EGO TIBI TOT MILIBUS CONDEMNAT, ME EO NOMINE A TE SOLVO LIBEROQUE HOC AERE AENEAQUE LIBRA. HANC TIBI LIBRAM PRIMAM POSTREMAMQUE EXPENDO SECUNDUM LEGEM PUBLICAM. Deinde asse percutit libram eumque dat ei a quo liberatur, veluti solvendi causa. 175. Similiter legatarius heredem eodem modo liberat de legato, quod per damnationem relictum est, ut tamen scilicet, sicut iudicatus condemnat[i] se esse significat, ita heres testamento se dare damnatum esse dicat. De eo tamen tantum potest heres eo modo liberari, quod pondere numero constet, et ita si certum sit. Quidametdeeo, quodmensuraconstat, idem72 existimant. 176. Praeterea novatione tollitur obligatio, veluti si quod tu mihi debeas, a Titio dari stipulatus sim: nam interventu novae personae nova nascitur obligatio et prima tollitur translata in posteriorem, adeo ut interdum, licet posterior stipulatio inutilis sit, tamen prima novationis iure tollatur, veluti si quod mihi debes, a Titio post mortem eius vel a muliere pupillove sine tutore auctore stipulatus fuero; quo[d] casu rem amitto: nam et prior debitor liberatur, et posterior obligatio nulla est. Non id iuris est, si a servo stipulatus fuero: nam tunc 73 proinde adhuc obligatus tenetur, ac si postea a nullo stipulatus fuissem. 177. Sed si eadem persona sit, a qua postea stipuler, ita demum novatio fit, si quid in posteriori stipulatione novi sit, forte si condicio vel dies aut sponsor adiciatur aut detrahatur. 178. Sed quod de sponsore diximus, non constat: nam diversae scholae auctoribus placuit nihil ad novationem proficere sponsoris adiectionem aut detractionem. 179. Quod autem diximus, si condicio adiciatur, novationem fieri, sic intellegi oportet, ut ita dicamus factam novationem, si condicio extiterit; alioquin si defecerit, durat prior obligatio. Sed videamus, num is qui eo nomine agat, doli mali aut pacti conventi exceptione possit summoveri, quia videtur inter eos id actum, ut ita ea res peteretur, si posterioris stipulationis exstiterit condicio. Servius tamen Sulpicius existimavit statim 72

  В рукописи – ind.   Добавление слова prior, к которому прибегают все издатели, в действительности излишне: подлежащим во фразе выступает obligatus.

73

206

Книга третья

способом, например, если долг следует в связи с тем, чтó было заключено посредством меди и весов, или если долг следует на основании судебного решения. 174. Требуются не менее пяти свидетелей и весовщик; затем тот, кто освобождается от обязательства, должен сказать так: «Поскольку я присужден в твою пользу на столько-то тысяч, я по этому делу отвязываюсь и освобождаюсь от тебя этой медью и медными весами. Я отвешиваю тебе на этих весах, первых и последних105, согласно публичному закону». Затем он ударяет бруском по весам и дает его тому, от кого освобождается, как бы в уплату. 175. Сходным образом легатарий освобождает наследника от легата, оставленного посредством наказа, но, конечно, так же, как должник по судебному решению называет себя «присужденным», наследник заявляет, что «ему наказано дать по завещанию». Однако наследник может освободиться этим способом только от того обязательства, которое определяется весом или количеством, и только если оно определено106. Некоторые полагают то же самое и в отношении того, что определяется мерой. 176. Кроме того, обязательство прекращается новацией, например, если то, что мне должен ты, я стипулирую от Тиция; ведь с включением нового лица возникает новое обязательство, а первое погашается, будучи переведенным в последующее, настолько, что порой, даже если последующая стипуляция недействительна, все же первая погашается по праву новации, например, если я стипулирую то, что ты мне должен, от Тиция после его смерти или от женщины или малолетнего без одобрения опекуна; в этом случае я теряю дело107, ведь и первый должник освобождается, и последующего обязательства нет. Право будет иным, если я стипулирую от раба: ведь тогда должник, оставаясь обязанным, отвечает так же, как если бы я ни с кем не заключал последующей стипуляции. 177. Но если лицо, с которым я заключаю последующую стипуляцию, остается тем же самым, новация происходит лишь в том случае, если в последующей стипуляции добавляется что-либо новое – скажем, если добавляется или отнимается условие, срок или спонсор. 178. Однако то, что мы сказали о спонсоре, не общепринято; ведь учителя другой школы решили, что добавление или исключение спонсора никак не сказывается на новации. 179. Сказанное же о том, что добавление условия ведет к новации, следует понимать так, что мы считаем новацию совершенной только в том случае, если условие наступит, в противном случае – если условие не исполнится, остается прежнее обязательство. Но посмотрим, нельзя ли того, кто подает иск по этому делу, опровергнуть эксцепцией об умысле или о соглашении, раз считается, что они договорились о том, чтобы требование

207

Commentarius tertius

et pendente condicione novationem fieri, et si defecerit condicio, ex neutra causa agi posse et eo modo rem perire; qui consequenter et illud respondit, si quis id quod sibi L. Titius deberet, a servo fuerit stipulatus, novationem fieri et rem perire, quia cum servo agi non posset. Sed in utroque casu alio iure utimur.Nec magis his casibus novatio fit, quam si id quod tu mihi debeas, a peregrino, cum quo sponsus conmunio non est, SPONDES verbo stipulatus sim. 180. Tollitur adhuc obligatio litis contestatione, si modo legitimo iudicio fuerit actum: nam tunc obligatio quidem principalis dissolvit, incipi[a]t autem teneri reus litis contestatione. Sed si condemnatus sit, sublata litis contestatione incipit ex causa iudicati teneri. Et hoc est, quod apud veteres scriptum est ante litem contestatam dare debitorem oportere, post litem contestatam condemnari oportere, post condemnationem iudicatum facere oportere. 181. Unde fit, ut si legitimo iudicio debitum petiero, postea de eo ipso iure agere non possim, quia inutiliter indo DARI MIHI OPORTERE, quia litis contestatione dari oportere desiit, aliter atque si imperio continenti iudicio egerim; tunc enim nihilo minus obligatio durat, et ideo ipso iure postea agere possum[us], sed debeo per74 exceptionem rei iudicatae vel in iudicium deductae summoveri. Quae autem legitima sint iudicia et quae imperio contineant, sequenti commentario referemus. 182. Transeamus nunc ad obligationes, quae ex delicto nascuntur, veluti si quis furtum fecerit, bona rapuerit, damnum dederit, iniuriam commiserit. Quarum omnium rerum uno genere consistit obligatio, cum ex contractu obligationes in IIII genera diducantur, sicut supra exposuimus. 183. Furtorum autem genera servius sulpicius et masurius sabinus iiii esse dixerunt, manifestum et nec manifestum, conceptum et obl[ig]atum; labeo duo, manifestum et nec manifestum: nam conceptum et oblatum species potius actionis esse furto cohaerentes quam genera furtorum; quod sane verius videtur, sicut inferius apparebit. 184. Manifestum furtum quidam id esse dixerunt, quod dum fit, deprehenditur. Alii vero ulterius, quod eo loco deprehenditur, ubi fit, velut si in oliveto olivarum, in vineto uvarum furtum factum est, quamdiu in eo oliveto aut vineto fur sit; aut si in domo furtum factum sit, quamdiu

74

  В рукописи – prae.

208

Книга третья

предъявлялось лишь в том случае, если исполнится условие последующей стипуляции? Ведь Сервий Сульпиций решил, что новация происходит сразу же, пока условие еще не наступило, и если условие не исполнится, нельзя подать иск ни на одном основании и таким образом дело гибнет. В соответствии с этим он дает и такой ответ: если кто-либо стипулирует то, что ему должен Луций Тиций от раба, происходит новация и дело гибнет, так как против раба нельзя подавать иск. Но мы в обоих случаях следуем другому праву. В этих случаях новация происходит не более чем, как если то, что мне должен ты, я стипулирую от перегрина, с которым нельзя заключать стипуляцию, употребив слово «гарантируешь». 180. Обязательство также прекращается установлением процесса108, если только это будет сделано в законном судебном разбирательстве; ведь тогда основное обязательство расторгается и ответчик начинает отвечать на основании акта установления тяжбы. Но если он присужден, то с отменой акта установления тяжбы он начинает отвечать на основании судебного решения. Это и есть то, что написано у старых юристов: до установления тяжбы должник должен дать, после установления тяжбы его следует присудить, после присуждения он должен исполнить судебное решение109. 181. Поэтому получается, что если я истребую долг в законном судебном разбирательстве, то после этого я не смогу подавать иск о том же в силу самого цивильного права, так как мое указание в интенции, что мне должны дать, недействительно, раз обязательство дать прекратилось с установлением процесса; но иначе было бы, если бы я подал иск в судебном разбирательстве, основанном на власти магистрата, ведь тогда обязательство тем не менее продолжает существовать, и поэтому по цивильному праву я смогу впоследствии подать иск, но мое требование должно быть опровергнуто эксцепцией о деле, по которому было принято судебное решение или которое стало предметом тяжбы110. 182. Теперь перейдем к обязательствам, которые возникают из деликта, например, если бы кто-либо совершил кражу, захватил [силой] имущество, нанес ущерб или причинил обиду; обязательства из всех этих оснований относятся к одному роду, тогда как обязательства из контракта разделяются на четыре рода, как мы показали выше. 183. Сервий Сульпиций и Масурий Сабин насчитывали четыре рода кражи: явная, неявная [кража], обнаружение краденого и передача краденого; Лабеон же насчитывал их два, [кражу] явную и неявную, ведь обнаружение краденой вещи и передача краденого111 скорее являются связанными с кражей видами иска, нежели родами кражи. Что, конечно, представляется более верным, как станет ясно ниже. 184. Одни называют явной кражу тогда, когда вора застают за ее совершением. Другие же, более того, говорят, что кража явная, когда вора задержи-

209

Commentarius tertius

in ea domo fur sit. Alii adhuc ulterius eo usque 75 manifestum furtum esse dixerunt, donec perferret eo, quo perferre fur destinasset. Alii adhuc ulterius, quandoque eam rem fur tenens visus fuerit; quae sententia non optinuit. Sed et illorum sententia, qui existimaverunt, donec perferret eo, quo fur destinasset, deprehensum furtum manifestum esse, ideo non videtur probari, quia magnam recipit dubitationem, utrum unius diei an etiam plurium dierum spatio id terminandum sit; quod eo pertinet, quia saepe in aliis civitatibus subreptas res in alias civitates vel in alias provincias destinant fures perferre. Ex duabus itaque superioribus opinionibus alterutra adprobatur; magis tamen plerique posteriorem probant. 185. N manifestum furtum qu[o]d sit, ex iis quae diximus, intellegitur. Nam q manifestum non est, id nec manifestum est. 186. Conceptum furtum dicitur, cum apud aliquem testibus praesentibus furtiva76 res quaesita et inventa est: nam in eum propria actio constituta est, quamvis fur non sit, quae appellatur concepti. 187. Oblatum furtum dicitur, cum res furtiva tibi ab aliquo oblata sit eaque apud te concepta sit, utique si ea mente data tibi fuerit, ut apud te potius quam apud eum qui dederit, conciperetur. Nam tibi, apud quem concepta est, propria adversus eum qui optulit, quamvis fur non sit, constituta est actio, quae appellatur oblati . 188. Est etiam prohibiti furti actio adversus eum, qui furtum quaerere volentem prohibuerit. 189. Poena manifesti furti ex lege XII tabularum capitalis erat.Nam liber verberatus addicebatur ei, cui furtum fecerat; utrum autem servus efficeretur ex addictione an adiudicati loco constitueretur, veteres quaerebant.In servum aeque verberatum animadvertebatur. Sed postea inprobata est asperitas poenae et tam ex servi persona quam ex liberi quadrupli actio praetoris edicto constituta est. 190. Nec manifesti furti poena per legem XII tabularum dupli inrogatur, eamque etiam praetor conservat. 191. Concepti et oblati poena ex lege XII tabularum tripli est, eaque similiter a praetore servatur.

75

  В рукописи отсутствуют четыре буквы.   В рукописи – furtibusa.

76

210

Книга третья

вают в том месте, где совершена кража, как, например, если в масличной роще совершена кража олив или в винограднике – кража винограда, пока вор находится в этой роще или в этом винограднике; либо, если кража совершена в доме, до тех пор, пока вор находится в этом доме. Прочие, более того, говорят, что кража явная, пока вор несет то, что собирался унести, другие – когда вора видят держащим украденную вещь; это мнение не получило одобрения. Но и мнение тех, кто полагал, что кража считается явной, пока вор несет то, что собирался унести, не следует принимать потому, что возникает серьезное сомнение в том, следует ли учитывать срок в один день или в несколько дней. Это связано с тем, что зачастую вещи, похищенные в одном городе, воры предполагают перевезти в другой город или в другую провинцию. Из двух вышеизложенных мнений оба пользуются признанием; все же большинство одобряет второе. 185. Что такое неявная кража, можно понять из того, о чем мы сказали. Ведь то, что не является явным, считается неявным. 186. Обнаружением краденого называется то, когда у кого-либо в присутствии свидетелей проводится обыск и обнаруживается краденая вещь. Против этого человека, хотя бы он и не был вором, установлен особый иск, который называется иском об обнаружении краденого. 187. Передачей краденого называется то, когда кто-либо приносит тебе краденую вещь и ее находят у тебя при обыске; особенно если ее передали тебе с тем намерением, чтобы она скорее была найдена при обыске у тебя, нежели у того, кто передал. Ведь для тебя установлен особый иск, который называется иском о передаче краденого, против того, кто передал тебе краденое, хотя бы он и не был вором. 188. Также существует и иск о сопротивлении обнаружению кражи против того, кто запрещает проводить у себя обыск с целью обнаружения краденой вещи. 189. По закону XII таблиц за явную кражу было установлено наказание головой. Так, свободный, будучи высечен, присуждался тому, у кого совершил кражу; старые юристы спорили, становился ли он рабом по присуждению112 или [только] приравнивался к лицу, присужденному к исполнению. Раба же, равным образом высеченного, предавали смерти. Но впоследствии жестокость наказания была отвергнута и эдиктом претора как против раба, так и против свободного был установлен иск о взыскании четырехкратного штрафа. 190. Штраф за неявную кражу был установлен законом XII таблиц в двойном размере, и его же сохранил претор. 191. Штраф по искам об обнаружении краденого и о передаче краденого по закону XII таблиц установлен в тройном размере, и то же самое соблюдается претором.

211

Commentarius tertius

192. Prohibiti actio quadrupli est ex edicto praetoris introducta. Lex autem eo nomine nullam poenam constituit; hoc solum praecepit, ut qui quaerere velit, nudus quaerat, licio cinctus, lancem habens; qui si quid invenerit, iubet id lex furtum manifestum esse. 193. Quid sit autem licium, quaesitum est; sed verius est consuti genus esse, quo necessariae partes tegerentur. Quae [res] lex tota77 ridicula est: nam qui vestitum quaerere prohibet, is et nudum quaerere prohibitus est, eo magis quod ita quaesita re[s] inventa maiori poenae subiciatur. Deinde quod lancem sive ideo haberi iubeat, ut manibus occupa[n]tis nihil subiciat, sive ideo, ut quod invenerit, ibi imponat, neutrum eorum procedit, si id quod quaeratur, eius magnitudinis aut naturae sit, ut neque subici neque ibi imponi possit. Certe non dubitatur, cuiuscumque materiae sit ea lanx, satis legi fieri. 194. Propter hoc tamen, quod lex ex ea causa manifestum furtum esse iubet, sunt qui scribunt furtum manifestum aut lege intellegi aut natura: lege id ipsum, de quo loquimur, natura illud, de quo superius exposuimus. Sed verius est natura tantum manifestum furtum intellegi; neque enim lex facere potest, ut qui manifestus fur non sit, manifestus sit, non magis quam qui omnino fur non sit, fur sit, et qui adulter aut homicida non sit, adulter vel homicida sit; at illud sane lex facere potest, ut proinde aliquis poena, teneat, atque si furtum vel adulterium vel homicidium admisisset, quamvis nihil eorum admiserit. 195. Furtum autem fit non solum, cum quis intercipiendi causa rem alienam a[d]movet, sed generaliter, cum quis rem alienam invito domino contrectat. 196. Itaque si quis re[m], quae apud eum deposita sit, utatur, furtum committi; et si quis utendam rem acceperit eamque in alium usum transtulerit, furti obligatur, veluti si quis argentum utendum acceperit, quasi amicos ad cenam invitaturus [rogaverit], et id peregre secum tulerit, aut si quis equum78 gestandi gratia commodatum longius [cum] aliquo duxerit, quod veteres scripserunt de eo, qui in aciem79 perduxisset. 197. Placuit tamen eos, qui rebus commodatis aliter uterentur quam utendas accepissent, ita furtum committere, si intellegant, id se invito domino facere 77

  Бавьера предпочитает сохранить res, выбрасывая [lex tota]: однако выше Гай называет закон источником странного для него установления. Предпочтительнее поэтому редакция Зеккеля и Кюблера. 78   В рукописи – aecum. 79   Хушке предлагает вместо in aciem («в бой») читать aliquo («куда-либо»); Поленаар – uls Ariciam (за реку Ариций, т.е. за границу с Этрурией). Однако и в настоящем состоянии текст имеет внятный смысл.

212

Книга третья

192. Взыскание в четырехкратном размере по иску о сопротивлении обнаружению кражи было введено эдиктом претора; закон же не установил никакого штрафа на этом основании. Он лишь предписывает, чтобы тот, кто хочет произвести обыск, производил бы его обнаженным, препоясанным набедренной повязкой и с весами в руках; если же он что-либо найдет, закон повелевает считать это явной кражей. 193. Спрашивается, что такое набедренная повязка? Вероятнее всего, это род шитья, которым прикрываются интимные части тела, отчего весь закон становится смешным. Ведь тот, кто запретит проводить обыск одетому, тот и нагому пожелает запретить обыск, тем более что за вещи, найденные при подобном обыске, он подвергнется большему штрафу. Затем, хотя закон повелевает держать в руках весы либо для того, чтобы проводящий обыск ничего не подбросил, поскольку его руки будут заняты, либо для того, чтобы он положил на них найденное, ни то ни другое не получится, если то, что разыскивается, такой величины или природы, что его нельзя ни подбросить, ни положить на весы. Определенно не возникает сомнения в том, что из чего бы ни была сделана чаша, это соответствует закону. 194. Вследствие же того, что закон повелевает считать [найденное] на этом основании явной кражей, есть те, кто пишет, что кража может быть явной либо по закону, либо по природе: по закону – это то, о чем мы говорим, по природе – то, что мы изложили выше. Но вернее считать, что кража бывает явной только по природе. Ведь закон не может сделать так, чтобы тот, кто не является явным вором, стал таковым, равно как чтобы тот, кто не является вором вообще, стал им, а тот, кто не является прелюбодеем или убийцей, стал прелюбодеем или убийцей. Но, разумеется, закон может сделать так, чтобы кто-либо подвергся наказанию, как если бы он совершил кражу, или прелюбодеяние, или убийство, хотя ничего из этого он и не совершал. 195. Кража же совершается не только тогда, когда кто-либо уносит чужую вещь с целью ее похитить, но, говоря в общем, когда кто-либо присваивает себе чужую вещь против воли ее хозяина. 196. Итак, если кто-либо пользуется имуществом, оставленным у него на хранение, он совершает кражу. И если кто-либо получит вещь в ссуду, но начнет ее использовать другим образом, обязывается по иску о краже, как если кто-либо примет в пользование серебряную посуду, будто желая пригласить друзей на ужин, а сам увезет ее с собой за границу, или если кому-либо ссудят коня для прогулки, а он уедет на нем далеко, как старые юристы писали о том, кто отправится на нем в бой. 197. Также существует мнение, что те, кто использует ссуженные им вещи для другой цели, нежели для той, для которой они приняли их в пользование, совершают кражу в том случае, если считают, что они это делают против воли хозяина вещи и он, если бы узнал, не позволил бы этого; если

213

Commentarius tertius

eumque, si intellexisset, non permissurum; at si permissurum credant, extra furti crimen videri, optima sane distinctione, quod furtum sine dolo malo non committitur. 198. Sed et si credat aliquis invito domino se rem contrectare, domino autem volente id fiat, dicitur furtum non fieri. Unde illud quaesitum [et probatum] est: cum Titius servum meum sollicitaverit80, ut quasdam res mihi subriperet et ad eum perferret, et servus id ad me pertulerit, ego, dum volo Titium in ipso delicto deprehendere, permiserim servo quasdam res ad eum perferre, utrum furti an servi corrupti iudicio teneatur Titius mihi, an neutro? Responsum neutro eum teneri, furti ideo, quod non invito me res contrectaverit, servi corrupti ideo, quod deterior servus factus non est. 199. Interdum autem etiam liberorum hominum furtum fit, velut si quis liberorum nostrorum, qui in potestate nostra sunt, sive etiam uxor, quae in manu nostra sit, sive etiam iudicatus vel auctoratus meus subreptus fuerit. 200. Aliquando etiam suae rei quisque furtum committit, veluti si debitor rem, quam creditori pignori dedit, subtraxerit, vel si bonae fidei possessori rem meam possidenti subripuerim. Unde placuit eum, qui servum suum, quem alius bona fide possidebat, ad se reversum celaverit, furtum committere. 201. Rursus ex diverso interdum alienas res occupare et usucapere concessum est nec creditur furtum fieri, velut res hereditarias, quarum heres non est nactus possessionem, nisi necessarius heres extet: nam necessario herede extante placuit nihil pro herede usucapi posse. Item[possit] debitor rem, quam fiduciae causa creditori mancipaverit aut in iure cesserit, secundum ea quae in superiore commentario rettulimus, sine furto possidere et usucapere potest. 202. Interdum furti tenetur, qui81 ipse furtum non fecerit, qualis est, cuius ope consilio furtum factum est. In quo numero est, qui nummos tibi excussit, ut eos alius subriperet, vel obstitit tibi, ut alius subriperet, aut oves aut boves tuas fugavit, ut alius eas exciperet. Et hoc veteres scripserunt de eo, qui [eo] panno rubro fugavit armentum; sed si quid per lasciviam et non data opera, ut furtum committeretur, factum sit, videbimus, an utilis actio dari82 debeat, cum per legem A[li]quiliam, quae de damno lata est, etiam culpa puniatur. 80

  В рукописи – colligitaret. Реконструкция опирается на Ι. 4.1.8.   В рукописи cum. Удачная замена Гешена на основе I. 4.1.11. 82   В рукописи – atque deari. Реконструкция на основе Ι. 4.1.11. 81

214

Книга третья

же они полагают, что он бы позволил, представляется, что они не отвечают по обвинению в краже; и это, разумеется, наилучшее различение, поскольку кража не совершается без злого умысла. 198. Но и если кто-либо считает, что он присваивает себе вещь против воли cобственника, а делает это на самом деле по воле собственника, то следует сказать, что он не совершает кражи. Здесь возникает такой вопрос: Тиций соблазнял моего раба на то, чтобы тот украл у меня какие-либо вещи и принес их ему, а раб донес об этом мне. Я, желая уличить Тиция в этом деликте, позволил рабу отнести Тицию какие-то вещи. Отвечает ли Тиций передо мной по иску о краже или о совращенном рабе или не отвечает ни по одному из них? Ответ таков, что он не отвечает ни по одному из этих исков: по иску о краже – потому, что он присвоил вещи не против моей воли, по иску о совращенном рабе – потому, что раб не сделался хуже. 199. Случается иногда также и кража свободных людей, например, если похитят кого-либо из наших детей, находящихся в нашей отцовской власти, либо супругу, находящуюся в нашей мужней власти, либо также того, кто был мне присужден или нанялся ко мне за деньги. 200. Иногда некоторые совершают также и кражу собственной вещи, как, например, если должник украдет вещь, которую отдал кредитору в залог, либо если я украду мою вещь у владельца, владеющего ею по доброй совести. Поэтому было также решено, что тот, кто утаил вернувшегося к нему своего раба, которым другой владел по доброй совести, совершает кражу. 201. Напротив, иногда позволено захватывать и приобретать по давности чужие вещи и это не считается кражей, как, например, вещи, входящие в состав наследства, во владение которыми не вступил наследник, если только нет необходимого наследника; если же необходимый наследник присутствует, то считается, что нельзя ничего приобрести по давности за наследника. Также согласно тому, что мы сказали в предыдущем комментарии113, должник может, не совершая кражи, владеть и приобретать по давности вещь, которую он фидуциарно манципировал кредитору либо уступил ему перед магистратом. 202. Иногда по иску о краже отвечает тот, кто сам не совершал кражи, как тот, по чьему совету или с чьей помощью была совершена кража. В их числе тот, кто выбил у тебя из рук монеты, с тем чтобы другой их похитил, или заступил тебе дорогу, чтобы другой совершил кражу, или разогнал твоих овец либо быков, чтобы другой их поймал. И это старые юристы писали о том, кто прогнал быков красной тряпкой. Но рассмотрим, если что-либо будет сделано из шалости, а не с целью поспособствовать совершению кражи, то следует ли дать иск по аналогии, поскольку по Аквилиеву закону об ущербе наказывается также и вина.

215

Commentarius tertius

203. Furti autem actioei conpetit, cuius interest rem salvam esse, licet dominus non sit. Itaque nec domino aliter conpetit, quam si eius insit rem non perire. 204. Unde constat creditorem de pignore subrepto furti agere posse; adeo quidem, ut quamvis83 ipse dominus, id est ipse debitor84, eam rem subripuerit, nihilo minus creditori conpetat actio furti. 205. Item si fullo polienda curandave aut sarcinator sarcienda vestimenta mercede certa acceperit eaque furto amiserit, ipse furti habet actionem, non dominus, quia domini nihil interest85 ea non periisse, cum iudicio locati a fullone aut sarcinatore suum consequi possit, si modo is fullo aut sarcinator rei praestandae sufficiat: nam si solvendo non est, tunc quia ab eo dominus suum consequi non potest, ipsi furti actio conpetit, quia hoc casu ipsius interest rem salvam esse. 206. Quae de fullone aut sarcinatore diximus, eadem transferemus et ad eum, cui rem commodavimus: nam ut illi mercedem capiendo custodiam praestant, ita hic quoque utendi commodum percipiendo similiter necesse habet custodiam praestare. 207. Sed is apud quem res deposita est, custodiam non praestat tantumque in eo obnoxius est, si quid ipse dolo malo fecerit; qua de causa si res ei subrepta fuerit, quia restituendae eius nomine86 depositi non tenetur nec ob id eius interest rem salvam esse, furti [itaque] agere non potest, [et] ea actio domino conpetit. 208. In summa sciendum est quaesitum esse, an impubes rem alienam amovendo furtum faciat. Plerisque placet, quia furtum ex ad[i]ectu[m] consistit, ita demum obligari eo crimine impuberem, si proximus pubertati sit et ob id intellegat se delinquere. 209. Qui res alienas rapit, tenetur et furti. Quis enim magis alienam rem invito domino tretat quam 87 rapit? Itaque recte dictum est eum improbum furem esse; sed propriam actionem eius delicti nomine88 praetor introduxit, quae appellatur vi bonorum raptorum, et est intra annum quadrupli [actio], post annum simpli. Quae actio utilis est, etsi quis unam rem licet minimam rapuerit. 83

    85   86   87   88   84

В рукописи – queu. Реконструкция на основе Ι. 4.1.14. Большинство издателей считает слова id est ipse debitor глоссемой. В рукописи – ide. В рукописи – non omninoe. Реконструкция опирается на Ι. 4.1.17. В рукописи слова нет; реконструкция на основе I. 4.2 pr. Бавьера интегрирует qui. В рукописи – lecti nomen.

216

Книга третья

203. Иск о краже следует также тому, кто заинтересован, чтобы вещь оставалась в сохранности, хотя он и не является собственником. Итак, собственнику вещи этот иск следует лишь тогда, когда он заинтересован, чтобы вещь была в сохранности. 204. Отсюда понятно, что кредитор может подать иск о похищенном залоге, вплоть до того даже, что, хотя бы сам собственник, то есть сам должник, похитил эту вещь, кредитору все же следует иск о краже. 205. Также если сукновал за определенную плату примет платье в чистку или портной в починку и утратит его в результате кражи, то иск о краже получит он, а не собственник вещей, поскольку у того нет интереса в том, чтобы вещь не погибла, ведь он может получить свое с сукновала или портного посредством иска о найме, если этот сукновал или портной будет в состоянии оплатить вещь; если же он окажется неплатежеспособен, то, поскольку собственник вещи не сможет получить с него свое, ему самому следует иск о краже, так как в этом случае у него есть интерес в том, чтобы вещь оставалась в сохранности. 206. То, что мы сказали о сукновале или портном, распространим и на тех, кому мы отдали вещь по договору ссуды. Ведь поскольку те, принимая плату, гарантируют сохранность вещи, так и этот, принимая вещь для пользования на условиях ссуды, также должен обеспечить ее сохранность. 207. Но тот, кто принимает вещь на хранение, не обязан обеспечивать ее сохранность и несет ответственность, лишь если сам что-либо сделает со злым умыслом. Что же до случая, когда у него украдут эту вещь, то, поскольку он не обязан отвечать по иску о поклаже на этом основании и не заинтересован в сохранности вещи, он не может подавать иск о краже, но этот иск принадлежит собственнику вещи. 208. Наконец, следует знать, что был вопрос о том, совершает ли кражу несовершеннолетний, унося чужую вещь. Многими решено, что поскольку кража совершается [только] умышленно, то несовершеннолетний обязывается по этому преступлению, лишь если он уже близок к совершеннолетию и потому понимает, что совершает деликт. 209. Кто насильно похищает чужие вещи, также отвечает по иску о краже. Ведь кто более отнимает чужую вещь против воли собственника, чем тот, кто захватывает ее? И потому правильно сказано, что он бесчестный вор. Но претор ввел особенный иск по этому деликту, который называется иском об имуществе, награбленном силой, и по нему в течение года взыскивается возмещение в четырехкратном размере, а по прошествии года – в однократном. И этот иск применяется, даже если кто-либо насильно похитит любую, пусть даже совершенно незначительную, вещь.

217

Commentarius tertius

210. Damni iniuriae actio constituitur per legem aquiliam, cuius primo capite cautum est, ut si quis hominem alienum alienamve89 quadrupedem, quae pecudum numero sit, iniuria occiderit, quanti ea res in eo anno plurimi fuit, tantum domino90 dare damnetur. 211. [Is] Iniuria autem occidere intellegitur, cuius dolo aut culpa id acciderit, nec ulla alia lege damnum, quod sine iniuria datur, reprehenditur; itaque inpunitus est, qui sine culpa et dolo malo casu quodam damnum committit. 212. Nec solum corpus in actione huius legis aestimatur; sed sane si servo occiso plus dominus capiat damni, quam pretium servi sit, id quoque aestimatur, velut si servus meus ab aliquo heres institutus, antequam iussu meo hereditatem cerneret, occisus fuerit; non enim tantum ipsius pretium aestimatur, sed et hereditatis amissae quantitas. Item si ex gemellis vel ex comoedis vel ex symphoniacis unus occisus fuerit, non solum occisi fit aestimatio, sed eo amplius id quoque91 conputat, quod ceteri qui supersunt, depretiati sunt. Idem iuris est etiam, si ex pari mularum unam vel etiam ex quadrigis equorum unum occiderit. 213. Cuius autem servus occisus est, is liberum arbitrium habet vel capitali crimine reum facere eum, qui occiderit, vel hac lege damnum persequi. 214. Quod autem adiectum92 est in hac lege «quanti in eo anno plurimi ea res fuerit», illud efficit, si clodum puta aut luscum servum occiderit, qui in eo anno integer fuit, ut 93 aestimatio fiat; quo fit, ut quis plus interdum consequatur, quam ei damnum datum est. 215. Capite secundo adstipulatorem, qui pecuniam in fraudem stipulatoris acceptam fecerit, quanti ea res est, tanti actio constituitur. 216. Qua et ipsa parte legis damni nomine actionem introduci manifestum est; sed id caveri non fuit necessarium, cum actio mandati ad eam rem sufficeret; nisi quod ea lege adversus infitiantem in duplum agitur. 217. Capite tertio de omni cetero damno cavetur. Itaque si quis servum vel eam quadrupedem, quae pecudum numero est, vulneraverit sive eam quadrupedem, quae pecudum numero non est, velut canem, aut feram 89

    91   92   93   90

В рукописи – eamve. Хушке вставляет здесь , исходя из D. 9.2.2 pr. В рукописи – qui. Реконструкция на основе I. 4.3.10. В рукописи – adistum. Принята реконструкция Бекинга и Штудемунда; Зеккель и Кюблер предлагают: .

218

Книга третья

210. Иск о противоправном ущербе устанавливается по Аквилиеву закону114, в первой главе которого предусмотрено, чтобы если кто-либо неправомерно убьет чужого раба или чужое животное, относящееся к мелкому скоту, то он был бы присужден отдать его хозяину наибольшую цену этой вещи в течение этого года. 211. Под неправомерным убийством понимается убийство, совершенное умышленно или виновно; и никаким другим законом не преследуется ущерб, наносимый не противоправно; следовательно, тот, кто в каком-либо случае наносит ущерб без вины и злого умысла, остается безнаказанным. 212. В иске по этому закону оценивается не только тело убитого; ведь, разумеется, если в результате убийства раба его хозяин понес больше ущерба, чем составляла цена раба, то это тоже оценивается, как, например, если мой раб был назначен кем-либо наследником и был убит прежде, чем по моему приказу принял наследство, в этом случае оценивается не только стоимость раба, но и размер утраченного наследства. Также если будет убит один из близнецов, или из актеров, или из музыкантов115, то производится оценка не только убитого, но, более того, также учитывается то, что те, кто остался в живых, обесценились. Та же норма действует, когда убивают одного из пары мулов или одного из квадриги коней. 213. Тот, кому принадлежал убитый раб, имеет право выбора: либо требовать для того, кто убил, смертной казни, либо преследовать по этому закону. 214. То же, что в этом законе добавлено «наибольшую цену этой вещи в течение этого года», означает, что если, например, будет убит хромой или одноглазый раб, который в этом году был целым, то оценивается не то, сколько он стоил в момент убийства, а какова была его наибольшая цена в этом году; что приводит к тому, что иногда кто-либо получает больше, чем причиненный ему ущерб. 215. Второй главой закона устанавливается иск против адстипулятора, который совершил акцептиляцию во вред кредитору, в объеме простой оценки этого дела116. 216. Очевидно, что и этим разделом закона введен иск о возмещении ущерба, однако в этом не было необходимости, поскольку для этого достаточно иска из поручения117, если только на основании этого закона не предъявляется иск в двойном размере против отрицающего свою вину. 217. В третьей главе предусматривается возмещение за весь остальной ущерб. Так, если кто-либо ранит раба или животное, относящееся к мелкому скоту, либо если ранит или убьет животное, не относящееся к мелкому скоту, как, например, собаку или дикого зверя, такого как медведь или

219

Commentarius tertius

bestiam, velut ursum, leonem, vulneraverit vel occiderit, hoc capite actio constituitur. In ceteris quoque animalibus, item in omnibus rebus, quae anima carent, damnum iniuria datum hac parte vindicatur. Si quid enim ustum aut ruptum aut fractum fuerit, actio hoc capite constituitur, quamquam potuerit sola rupti appellatio in omnes istas causas sufficere; ruptum unde non solum usta aut rupta aut fracta, sed etiam scissa et collisa et effusa et quoquo modo vitiata aut perempta atque deteriora facta hoc verbo continentur. 218. Hoc tamen capite non quanti in eo anno, sed quanti in diebus XXX proxumis ea res fuerit, damnat is, qui damnum dederit. Ac ne «plurimi» quidem verbum adicitur; et ideo quidam putaverunt liberum esse iudici ad id tempus ex diebus XXX aestimationem redigere, quo plurimi res fuit, vel ad id, quo minoris fuit. Sed sabino placuit proinde habendum ac si et hac parte «plurimi» verbum adiectum esset: nam legi[bu]s latorem contentum fuisse, 94. 219. et placuit ita demum ex ista lege actionem esse, si quis corpore suo damnum dederit; 95 alio modo damno dato utiles actiones dant, velut si quis alienum hominem aut pecudem incluserit et fame necaverit, aut iumentum tam vehementer egerit, ut rumpet; item si quis alieno servo persuaserit, ut in arborem ascenderet vel in puteum descenderet, et is si ascendendo aut descendendo ceciderit, aut mortuus fuerit aut aliqua parte corporis laesus sit. Sed si quis alienum servum de ponte aut ripa in flumen proiecerit et si suffocatus fuerit, hic quoque corpore suo damnum dedisse[t] eo, quod proiecerit, non difficiliter intellegi potest. 220. Iniuria autem committit non solum, cum quis pugno aut puta aut fuste percussus vel etiam verberatus erit, sed etiam si cui convicium factum fuerit, sive quis bona alicuius quasi debitoris sciens eum nihil sibi debere proscripserit, sive quis ad infamiam alicuius libellum aut carmen scripserit, sive quis matrem familias aut praetextatum adsectatus fuerit, et denique aliis pluribus modis. 221. Pati autem96 iniuriam videmur non solum per nosmet ipsos, sed etiam per liberos nostros, quos in potestate habemus, item per uxores nostras, 97 in manu nostra non sint; itaque si filiae meae, quae Titio nupta est, iniuriam feceris, non solum filiae nomine tecum agi iniuriarum potest, verum etiam meo quoque et Titii nomine. 94

  Реконструкция на основе Ι. 4.3.15 (где субъектом выступает римский плебс – plebs Romana). 95   В рукописи – quod. Реконструкция на основе Ι. 4.3.16. 96   В рукописи – spatia. 97   Конъектура Лахманна.

220

Книга третья

лев, против него будет установлен иск на основании этой главы закона. На основании этого раздела также взыскивается ущерб, противоправно нанесенный прочим животным, а также всем вещам, у которых нет души. Если что-либо будет сожжено, или сломано, или разбито, иск устанавливается на основании этой главы, хотя для всех этих случаев могло бы хватить одного наименования «сломанный»; ведь под «сломанным» понимается то, что каким-либо образом испорчено. А потому этим словом охватывается не только сожженное, сломанное или разбитое, но также и порванное, раздавленное, вылитое и любым способом испорченное, или погибшее, или ухудшившее свои свойства. 218. По этой главе тот, кто нанес ущерб, присуждается к уплате цены вещи не той, что была за этот год, но той, что была за ближайшие 30 дней. При этом не добавляется слово «наибольшей»; поэтому, как считали некоторые, судья свободен отнести оценку вещи в пределах 30 дней к тому моменту, когда вещь стоила больше, или к тому, когда стоила меньше. Но Сабин полагал, что следует воспринимать это так, как если бы также и в этом разделе было добавлено слово «наибольшей», поскольку законодателю было довольно того, что это слово было использовано в первом разделе. 219. Также решено, что иск из этого закона следует давать, лишь если ктолибо нанесет ущерб своим телом; и потому в случае ущерба, причиненного иным способом, даются иски по аналогии, как, например, если кто-либо запер и уморил голодом чужого раба или скотину либо столь жестоко обращался с вьючным скотом, что загнал его; также если кто-либо подговорит чужого раба, чтобы тот забрался на дерево либо спустился в колодец, а тот, спускаясь или поднимаясь, упадет и убьется или повредит какую-нибудь часть тела; но если кто-либо сбросит чужого раба с моста или со скалы в реку, а тот утонет, то несложно понять, что он нанес ущерб своим телом, когда сбросил раба. 220. Обида же наносится не только когда кто-либо избит кулаком или палкой или же высечен, но также если кому-либо будет нанесено оскорбление, либо когда кто-либо публично объявит своим имущество другого, как бы должника, зная, что тот ему ничего не должен, либо когда кто-нибудь напишет к позору другого памфлет или песню, либо когда кто-то будет повсюду следовать за матерью семейства или за юношей, а также многими прочими способами. 221. Представляется, что мы терпим обиду, нанесенную не только нам лично, но также и нашим детям, находящимся в нашей власти; также и нашим супругам, хотя бы они и не были в нашей супружеской власти. Так, если ты нанесешь обиду моей дочери, которая замужем за Тицием, то против тебя можно подать иск об обиде не только от имени дочери, но также от моего имени и от имени Тиция.

221

Commentarius tertius

222. Servo autem ipsi quidem nulla iniuria intellegit fieri, sed domino per eum fieri videtur; non tamen iisdem modis, quibus etiam per liberos nostros vel uxores iniuriam pati videmur, sed ita, cum quid atrocius commissum fuerit, quod aperte in contumeliam domini fieri videtur, veluti si quis alienum servum verberaverit; et in hunc casum formula proponitur; at si quis servo convicium fecerit vel pugno eum percusserit, non proponitur ulla formula nec temere petenti datur. 223. Poena autem iniuriarum ex leg[um] XII tabula[s] propter membrum quidem ruptum talio erat; propter os vero fractum aut conlisum trecentorum assium poena erat, si libero os fractum erat; at si servo, CL; propter ceteras vero iniurias XXV assium poena erat constituta. Et videbantur illis temporibus in magna paupertate satis idoneae istae pecuniae poenae 98. 224. Sed nunc alio iure utimur: permittitur enim nobis a praetore ipsis99 iniuriam aestimare, et iudex vel tanti condemnat, quanti nos aestimaverimus, vel minoris, prout illi visum fuerit; sed cum atrocem iniuriam praetor aestimare soleat, si simul constituerit, quantae pecuniae eo nomine fieri debeat vadimonium, hac ipsa quantitate taxamus formulam, et iudex, qui possit vel minoris damnare, plerumque tamen propter ipsius praetoris auctoritatem non audet minuere condemnationem. 225. Atrox autem iniuria aestimatur vel ex facto, velut si quis ab aliquo vulneratus aut verberatus fustibusve caesus fuerit; vel ex loco, velut si cui in theatro aut in foro iniuria facta sit; vel ex persona, velut si magistratus iniuriam passus fuerit, vel senator ab humili persona facta sit iniuria.

98

  В рукописи – ne.   В рукописи –siis.

99

Книга третья

222. Понятно, что самому рабу нельзя нанести никакой обиды, но представляется, что через него обида наносится его хозяину; [конечно,] не теми же способами, когда считается, что мы также терпим обиду через наших детей или жен, но когда совершается что-либо жестокое, что представляется открыто сделанным в оскорбление хозяину, как если бы кто-либо высек чужого раба; и в этом случае претором в эдикте назначен иск. Если же кто-либо нанесет рабу оскорбление или ударит его кулаком, не назначено никакого иска и не предполагается его предоставлять по особой просьбе. 223. Наказание же за обиду118 по закону XII таблиц, если повреждена какаялибо часть тела, устанавливалось равным совершенному119; за сломанную же или раздавленную кость был назначен штраф в 300 ассов, если кость была сломана у свободного; если же у раба – 150; а за некоторые обиды был установлен штраф в 25 ассов. И представляется, что в те времена, в условиях чрезвычайной бедности, эти денежные штрафы были вполне адекватными120. 224. Но сейчас мы живем по другому праву. Претором разрешается нам самим оценивать обиду, а судья присуждает либо в том размере, который мы оценили, либо в меньшем, по своему усмотрению. Но поскольку жестокую обиду обычно оценивает претор, то если он устанавливает, на какую сумму на этом основании должно предоставляться ручательство о явке в суд, мы в эту же сумму оцениваем наш иск, и хотя судья может присудить к меньшей выплате, все же из-за власти121 самого претора большей частью он не дерзает уменьшать размер присуждения. 225. Обида же оценивается как жестокая либо на основании действия, например, если кто-либо был ранен другим, или высечен, или побит палками; либо на основании места, например, если кому-либо нанесли обиду в театре или на форуме; либо на основании [общественного положения] лица, например, если обиду нанесут магистрату или если сенатору нанес обиду человек низкого звания.

COMMENTARIUS QUATRUUS 1. , quot genera actionum sint, verius videtur duo esse, in rem et in personam; nam qui IIII esse dixerunt ex sponsionum generibus, non animadverterunt quasdam species actionum inter genera se rettulisse. 2. In personam actio est, qua agimus [quotiens] cum aliquo, qui nobis vel ex contractu vel ex delicto obligatus est, id est cum intendimus DARE FACERE PRAESTARE1 OPORTERE. 3. In rem actio est, cum aut corporalem rem intendimus nostram esse aut ius aliquod nobis conpetere, velut utendi aut utendi fruendi, eundi, agendi aquamve ducendi vel altius tollendi prospiciendive, 2 actio ex diverso adversario est negativa. 4. Sic itaque discretis actionibus certum est non posse nos rem nostram ab alio ita petere: SI PARET EUM DARE OPORTERE; nec enim quod nostrum est, nobis dari potest, cum scilicet id dari nobis intellegatur, quod ita datur, ut nostrum fiat; nec res, quae nostra iam est, nostra amplius fieri potest. Plane odio furum, quo magis pluribus actionibus teneant, receptum est, ut extra poenam dupli aut quadrupli rei recipiendae nomine fures ex hac actione3 teneantur: SI PARET EOS DARE OPORTERE, quamvis sit etiam adversus eos haec actio, qua rem nostram esse petimus. 5. Appellantur autem in rem quidem actiones vindicationes, in personam vero actiones, quibus DARI4 FIERIVE OPORTERE intendimus, condictiones. 6. Agimus autem interdum, ut rem tantum consequamur, interdum ut poenam tantum, alias ut rem et poenam. 7. Rem tantum persequimur velut actionibus, ex contractu agimus. 8. Poenam tantum consequimur velut actione furti et iniuriarum et secundum quorundam opinionem actione vi bonorum raptorum: nam ipsius rei et vindicatio et condictio nobis conpetit. 9. Rem vero et poenam persequimur velut ex his causis, ex quibus adversus infitiantem in duplum agimus; quod accidit per actionem iudicati, depensi, damni iniuriae legis Aquiliae, aut legatorum nomine, quae per damnationem certa relicta[e] sunt. 1

    3   4   2

В рукописи – praestarie. Вставка Хушке. В Институциях Юстиниана (I. 4,6,14) – etiam ex hac actione. В рукописи – dare.

224

КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ 1. сколько существует родов исков, то вернее считать, что их два: вещные и личные; ведь те, кто сказал, что их четыре – по родам спонсий, не заметили, что некоторые виды исков отнесли к родам1. 2. Личный иск – это тот, по которому мы судимся с кем-либо, на ком лежит обязательство перед нами из контракта или из деликта, то есть когда мы указываем в интенции, что нам «должны дать, сделать, обеспечить». 3. Иск вещный – когда мы указываем в интенции2 либо что телесная вещь наша, либо что нам следует какое-то право, например право пользования, или право пользования и извлечения плодов, или право прохода, право прогона скота или водопровода, или право возводить постройки выше определенного уровня, или право вида, или, напротив, когда иск отрицает какое-либо право на стороне противника3. 4. При таком делении исков ясно, что мы не можем требовать нашу вещь от другого лица таким образом: «Если выяснится, что он должен дать»4. Ведь нам не может быть дано то, что является нашим, поскольку дать нам что-то значит, конечно, дать так, чтобы оно стало нашим, а вещь, которая уже наша, не может стать нашей в большей степени. Впрочем, из ненависти к ворам, чтобы они отвечали по большему числу исков, принято, чтобы помимо штрафа в двойном или четырехкратном размере воры по поводу возврата вещи отвечали и по такому иску: «Если выяснится, что они должны дать», хотя против них имеется также тот иск, посредством которого мы заявляем, что вещь наша5. 5. Вещные иски называются виндикациями, а личные иски, в интенции которых мы заявляем, что нам «должны дать, сделать», – кондикциями. 6. Иногда мы подаем иск с тем, чтобы получить только возмещение, иногда – только штраф, в других случаях – и возмещение, и штраф6. 7. Мы требуем только возмещение, например, по искам, которые подаем на основании контракта. 8. Мы требуем только штраф, например, по иску о краже, об обиде и, согласно мнению некоторых, по иску о грабеже7; ведь для получения именно возмещения нам следуют и виндикация, и кондикция. 9. И возмещение, и штраф мы требуем, например, по тем основаниям, по которым мы подаем иск в двойном размере против того, кто отрицает бесспорный долг, что имеет место при исках об исполнении судебного решения, о том, что исполнено спонсором, о противоправно причиненном вреде по закону Аквилия или о легатах, которые оставлены по приговору на определенные вещи.

225

Commentarius quatruus

10. Quaedam praeterea sunt actiones, quae ad legis actionem exprimuntur, quaedam sua vi ac potestate constant. Quod ut manifestum fiat, opus est, ut prius de legis actionibus loquamur. 11. Actiones, quas in usu veteres habuerunt, legis actiones appellabatur vel ideo quod legibus proditae erant, quippe tunc edicta praetoris, quibus conplures actiones introductae sunt, nondum in usu habebantur, vel ideo quia ipsarum legum verbis accommodatae erant et ideo immutabiles proinde atque leges observabantur. Unde eum qui de vitibus succisis ita egisset, ut in actione vites nominaret, responsum , eum rem perdidisse, [cum] quia debuisset arbores nominare, eo quod lex XII tabularum, ex qua de vitibus succisis actio conpeteret, generaliter de arboribus succisis loqueretur. 12. Lege autem agebatur modis quinque: sacramento, per iudicis postulationem, per condictionem, per manus iniectionem, per pignoris capх[t]ionem. 13. Sacramenti actio generalis erat; [ad] quibus enim rebus ut aliter ageretur, lege cautum non erat, de his sacramento agebatur. Eaque actio proinde periculosa erat falsi 5 atque hoc tempore periculosa est actio certae creditae pecuniae propter sponsionem, qua periclita[re]tur reus, si temere neget, restipulationem, qua periclitatur actor, si non debitum petat: nam qui victus erat, summam sacramenti praestabat poenae nomine; eaque in publicum cedebat praedesque eo nomine praetori dabantur, non ut nunc sponsionis et restipulationis poena lucro cedit adversarii, qui vicerit[ut]. 14. Poena autem sacramenti aut quingenaria erat aut quinquagenaria; nam de rebus mille aeris plurisve quingentis assibus, de minoris vero quinquaginta assibus sacramento contendebatur: nam ita lege XII tabularum cautum erat. si de libertate hominis controversia erat, etiamsi pretiosissimus homo esset, tamen ut L assibus sacramento contenderet, eadem lege cautum est favore scilicet libertatis, ne onerarentur adsertores 6. 15. ad iudicem accipiendum venirent; postea vero reversis dabatur. Ut autem XXX iudex detur, per legem Pinariam factum est; ante eam autem legem statim dabatur iudex. Illud ex superioribus intellegimus, si de re minoris quam aeris agebatur, quinquagenario sacramento, non quingenario eos contendere solitos fuisse. Postea tamen quam iudex datus esset, comperendinum diem, ut ad iudicem venirent, denuntiabant; deinde cum ad iudicem venerant, antequam apud eum perorarent, solebant breviter ei et quasi per indicem rem exponere; quae dicebatur causae coectio, quasi causae suae in breve coactio. 5

  Не читается восемь букв.   Далее не читаются 28 строк.

6

226

Книга четвертая

10. Кроме того, одни иски уподобляются искам посредством законных слов, а другие действенны сами по себе. Чтобы это стало ясно, нужно сначала поговорить об исках посредством законных слов. 11. Иски, которые были в ходу у древних, назывались «исками посредством законных слов»8 или потому, что они были созданы законами (поскольку тогда еще не было преторских эдиктов, которыми теперь введено множество исков), или потому, что они воспроизводили слова законов и поэтому применялись так же, как и законы, в неизменном виде. Поэтому о том, кто подал иск о срубленных виноградных лозах, указав в иске лозы, был дан ответ9, что он окончательно проиграл дело, так как он должен был указать дословно деревья, потому что закон ΧΙΙ таблиц, по которому следовал иск о срубленных виноградных лозах, говорил о срубленных деревьях вообще. 12. Посредством произнесения законных слов судились пятью способами: с присягой, с назначением судьи, с кондикцией, с наложением руки, с захватом залога. 13. Иск с присягой был общим, ведь по тем делам, по которым законом не предусматривалось подавать иск иным способом, судились с присягой. Этот иск приводил к негативным последствиям для лжеца и сейчас иск об определенной сумме вверенных денег влечет негативные последствия вследствие спонсии, которая ставит в невыгодное положение ответчика, если он безосновательно отрицает долг, и встречной стипуляции, которая определяет негативные последствия для истца, если он истребует недолжное; ведь тот, кто проигрывал процесс, уплачивал в качестве штрафа сумму присяги, которую он уступал в публичное обладание10, в связи с чем претору давали заложников, а не как теперь, когда штраф по спонсии и встречной стипуляции поступает в пользу противника-победителя. 14. Штраф же за присягу назначали либо в 50, либо в 500 ассов: по поводу вещей в 1000 ассов и более присягали на 500 ассов, по поводу тех, что стоят меньше, – на 50; и так предусматривалось законом XII таблиц. А если спор шел о свободе раба, то, даже если раб был самый ценный, все же присягали на 50 ассов, как предусматривалось тем же законом ради поощрения свободы, чтобы не возлагать на заступников свободы11 чрезмерное бремя . 15. являлись для получения судьи; а назначался он уже позднее, когда они возвращались. Правило, чтобы судью давали на 30-й день, ввел закон Пинария12, а до этого закона судью давали сразу. Как мы знаем из вышеизложенного, если иск был о вещи, стоившей меньше 1000 ассов, было принято присягать на 50, а не на 500 ассов. После же того, как дали судью, они заявляли, что явятся на слушание через один день. Затем, когда они являлись на слушание, прежде чем начать прения перед судьей, было принято кратко и как бы знаками излагать дело; это называлось «суммировать дело» – как бы давать сжатое изложение своего дела.

227

Commentarius quatruus

16. Si in rem agebatur, mobilia quidem et moventia, quae modo in ius adferri adducive possent, in iure vindicabantur ad hunc modum: qui vindicabat, festucam tenebat; deinde ipsam rem adprehendebat, velut hominem, et ita dicebat: HUNC EGO HOMINEM EX IURE QUIRITIUM MEUM ESSE AIO SECUNDUM SUAM CAUSAM; SICUT DIXI, ECCE TIBI, VINDICTAM IMPOSUI, et simul homini festucam inponebat. Adversarius eadem similiter dicebat et faciebat; cum uterque vindicasset, praetor dicebat: MITTITE AMBO HOMINEM; illi mittebant; qui prior vindicabat: POSTULO, ANNE DICAS, QUA EX CAUSA VINDICAVERIS? ille respondebat: IUS FECI, SICUT VINDICTAM INPOSUI; deinde qui prior vindicaverat, dicebat: QUANDO TU INIURIA VINDICAVISTI, D AERIS SACRAMENTO TE PROVOCO; adversarius quoque dicebat similiter: ET EGO TE; scilicet 7 L asses sacramenti nominabant; deinde eadem sequebantur, quae [ad] in personam ageretur; postea praetor secundum alterum eorum vindicias dicebat, id est interim aliquem possessorem constituebat, eumque iubebat prae[si]des adversario dare litis et vindiciarum, id est rei et fructuum; alios autem praedes ipse praetor ab utroque accipiebat sacramenti causa, quod id in publicum cedebat. Festuca autem utebantur quasi hastae loco, signo quodam iusti dominii, me sua esse credebant, quae ex hostibus cepissent; unde in centumviralibus iudiciis hasta proponitur. 17. Si qua res talis erat, ut sine incommodo non posset in ius adferri vel adduci, velut si columna aut navis aut grex alicuius pecoris esset, pars aliqua inde sumebatur, eaque in ius adferebatur, deinde in eam partem quasi in totam rem praesentem fiebat vindicatio; itaque [vel] ex grege vel una ovis aut capra in ius adducebatur, vel etiam pilus inde sumebatur et in ius adferebatur; ex nave vero et columna aliqua pars defringebatur; similiter si de fundo vel de aedibus sive de hereditate controversia erat, pars aliqua inde sumebatur et in ius adferebatur, et in eam partem proinde atque in totam rem praesentem fiebat vindicatio, velut ex fundo gleba sumebatur et ex aedibus tegula, et si de hereditate controversia erat, aeque 8. 17a. Per iudicis postulationem agebatur, si qua de re ut ita ageretur lex iussisset, sicuti lex XII tabularum de eo quod ex stipulatione petitur. Eaque res talis erat. Qui agebat sic dicebat: EX SPONSIONE TE MIHI X MILIA 7

  Реконструкция Крюгера.   Далее в Веронской рукописи отсутствует целый лист. Текст 4.17a–b восполнен текстом фрагмента, обнаруженного в 1933 г. в Египте (первая публикация – PSI, XI (Firenze, 1935), n. 1182, p. 1–52).

8

228

Книга четвертая

16. Если спор был по вещному иску, движимое или самодвижущееся, которое можно принести или привести к судебному магистрату, виндицировали перед ним таким образом: тот, кто виндицировал, держал жезл; затем хватал саму вещь, например раба, и говорил так: «Я заявляю, что этот раб, согласно его положению, мой по праву квиритов. Как я сказал, слышишь ты, я налагаю жезл-виндикту» и одновременно налагал жезл на раба. Противник говорил и делал то же самое. После того как оба виндицировали, претор говорил: «Отпустите оба раба!»; они отпускали. Тот, кто виндицировал первым, задавал другому такой вопрос: «Требую, чтобы ты сказал, на каком основании ты виндицировал?» Тот же отвечал: «Я действовал по праву, как и налагал жезл-виндикту»13. Затем тот, кто виндицировал первым, говорил: «Раз ты виндицировал неправедно, я вызываю тебя к присяге в 50 ассов»; противник отвечал подобным же образом: «А я тебя». Разумеется, если они судились о вещи в 1000 и более ассов, они упоминали в присяге 500, если о вещи меньшей стоимости – 50 ассов. Затем следовало то же самое, что и при личном иске14. Потом претор делал заявление о виндициях в пользу одного из них, то есть назначал коголибо владельцем на время процесса и приказывал ему дать противнику заложников тяжбы и виндиций15, то есть самой вещи и плодов; других же заложников получал сам претор в связи с суммой присяги, поскольку он уступал ее в публичное обладание. Жезл же использовали как бы вместо копья, некоего символа правомерного права собственности, поскольку считали своей прежде всего ту вещь, которую захватили у врагов; поэтому [и теперь] в палатах суда центумвиров выставляют копье16. 17. Если вещь была такова, что ее было неудобно принести или привести к судебному магистрату, например колонна, корабль или стадо какоголибо скота, брали какую-либо часть и приносили к магистрату ее, и затем виндикация совершалась в отношении этой части, как в отношении всей наличной вещи. Так, из стада приводили к магистрату, например, одну овцу или козу или даже брали там клок шерсти и приносили к магистрату; от корабля же и колонны отламывали какую-либо часть. Подобным образом, если спор шел об имении, постройке или о наследстве, от них брали какую-либо часть и приносили к магистрату, и виндикация совершалась в отношении этой части так же, как и в отношении всей наличной вещи: например, от имения брали кусок земли, а от постройки – черепицу, а если спор шел о наследстве – точно так же . 17a. С назначением судьи судились по тем делам, по которым закон предписывал, чтобы судились таким образом, как то закон XII таблиц [предписал судиться] по требованиям из стипуляции. Эта процедура была такова. Тот, кто предъявлял иск, говорил следующее: «Я заявляю, что ты мне должен дать на основании спонсии 10 тысяч сестерциев. Спрашиваю: признаешь

229

Commentarius quatruus

SESTERTIUM DARE OPORTERE AIO: ID POSTULO AIAS AN NEGES. Adversarius dicebat non oportere. Actor dicebat: QUANDO TU NEGAS, TE PRAETOR IUDICEM SIVE ARBITRUM POSTULO UTI DES. Itaque in eo genere actionis sine poena quisque negabat. Item de hereditate dividenda inter coheredes eadem lex per iudicis postulationem agi iussit. Idem fecit lex Licinnia, si de aliqua re commune dividenda ageretur. Itaque nominata causa ex qua agebatur statim arbiter petebatur. 17b. Per condictionem ita agebatur: AIO TE MIHI SESTERTIUM X MILIA DARE OPORTERE: ID POSTULO AIAS AN NEGES. Adversarius dicebat non oportere. Actor dicebat: QUANDO TU NEGAS, IN DIEM TRICENSIMUM TIBI IUDICIS CAPIENDI CAUSA CONDICO. Deinde die ΧΧΧ ad iudicem capiendum praesto esse debebant. 18. Condicere autem denuntiare est prisca lingua. Itaque haec quidem actio proprie condictio vocabatur; nam actor adversario denuntiabat, ut ad iudicem capiendum die XXX adesset. Nunc vero non proprie condictionem dicimus actionem in personam, qua intendimus [id] NOBIS OPORTERE; nulla[m] enim hoc tempore eo nomine denuntiatio fit. 19. Haec autem legis actio constituta est per legem Siliam et Calpurniam, lege quidem Silia certae pecuniae, lege vero Calpurnia de omni certa re. 20. Quare autem haec actio desiderata sit, cum de eo quod nobis dari oportet, potuerimus aut sacramento aut per iudicis postulationem agere9, valde quaeritur. 21. Per manus iniectionem aeque de his rebus agebatur, de quibus ut ita ageretur, lege aliqua10 cautum est, velut iudicati lege XII tabularum. Quae actio talis erat: qui agebat, sic dicebat: QUOD TU MIHI IUDICATUS SIVE DAMNATUS ES SESTERTIUM X MILIA, QUANDOQUE NON SOLVISTI, OB EAM REM EGO TIBI SESTERTIUM X MILIUM IUDICATI MANU[S] INICIO, et simul aliqua[e] partem corporis eius prendebat; nec licebat iudicato manum sibi depellere et pro se lege agere, sed vindicem dabat, qui pro se causam agere solebat. Qui vindicem non dabat, dom[in]um ducebatur ab actore et vin[di]ciebatur. 22. Postea quaedam leges ex aliis quibusdam causis pro iudicato manus iniectionem in quosdam dederunt, sicut lex Publilia in eum, pro quo sponsor dependisset, si in sex mensibus proximis, quam pro eo depensum esset, non solvisset sponsori pecuniam; item lex Furia de sponsu adversus eum, qui a 9

  Грамматика требует agi.   В рукописи – aquilia.

10

230

Книга четвертая

ли ты это или отрицаешь?» Противник говорил, что он не должен. Истец тогда говорил: «Раз ты отрицаешь, тебя, претор, я прошу, чтобы ты дал судью или арбитра». Таким образом, при иске этого рода любой мог безнаказанно17 отрицать [притязание истца]. Тот же закон предписал и чтобы сонаследники о разделе наследства судились между собой с назначением судьи. То же самое предписал закон Лицинния18 в том случае, если подавался иск о разделе какой-либо общей вещи. Итак, указав основание, на котором подавался иск, сразу же испрашивали арбитра19. 17b. С кондикцией иск подавался следующим образом: «Заявляю, что ты должен мне дать 10 тысяч. Спрашиваю: признаешь ли ты это или отрицаешь?» Противник говорил, что он не должен. [Тогда] истец говорил: «Раз ты отрицаешь, я объявляю тебе, чтобы ты явился на 30-й день для получения судьи!» Тогда они должны были явиться на 30-й день для получения судьи. 18. Предъявлять кондикцию – значит на древнем языке «объявлять». Таким образом, этот иск точно назывался кондикцией, ведь истец объявлял противнику, чтобы тот явился на 30-й день для получения судьи. Теперь же мы неточно называем кондикцией личный иск, при котором мы указываем в интенции, что нам должны дать, ведь в наше время при этом не делают никакого объявления20. 19. А установлен этот иск законом Силия и законом Кальпурния: законом Силия – на определенную денежную сумму, законом же Кальпурния – о любой определенной вещи. 20. Зачем потребовался этот иск, если о том, что нам должны дать, мы могли бы судиться или с присягой, или с назначением судьи, – остается вопросом. 21. С наложением руки тоже судились по тем делам, по которым так судиться предписывал какой-либо закон, как, например, об исполнении судебного решения – закон ΧΙΙ таблиц. Этот иск был таков: тот, кто подавал иск, говорил следующее: «Поскольку ты мне присужден (либо приговорен21) на 10 тысяч сестерциев, раз ты не расплатился, я по этому делу на тебя, присужденного на 10 тысяч сестерциев, налагаю руку» и одновременно хватал его за какую-либо часть тела. Присужденному не дозволялось сбрасывать с себя руку и самому за себя судиться посредством законных слов, но он давал заступника, который вел за него дело. Того, кто не давал заступника, истец уводил к себе в дом и заковывал22. 22. Впоследствии отдельные законы по ряду других оснований разрешили накладывать руку на некоторых лиц по аналогии с присужденным23: например, закон Публилия – на того, за кого произвел исполнение спонсор, если в ближайшие шесть месяцев после того, как за него было произведено

231

Commentarius quatruus

sponsore plus quam virilem partem exegisset, et denique conplures aliae leges in multis causis talem actionem dederunt. 23. Sed aliae leges 11 constituerunt quasdam actiones per manus iniectionem, sed puram, id est non pro iudicato, velut le[ge] testamentaria adversus eum, qui legatorum nomine mortisve causa plus [C] assibus cepisset, cum ea lege non esset exceptus, ut ei plus capere liceret; item lex Marcia adversus faeneratores, ut si usuras exegissent, de his reddendis per manus iniectionem cum eis ageretur. 24. Ex quibus legibus et si quae aliae similes essent, cum agebatur, 12 manum sibi depellere et pro se lege agere. Nam et actor in ipsa legis actione non adiciebat hoc verbum PRO IUDICATO, sed nominata causa, ex qua agebat, ita dicebat: OB EAM REM EGO TIBI MANUM INICIO; cum hi, quibus pro iudicato actio data erat, nominata causa, ex qua agebat, ita inferebat: OB EAM REM EGO TIBI PRO IUDICATO MANUM INICIO. Nec me praeterit in forma legis Furiae testamentariae PRO IUDICATO verbum inseri, cum in ipsa lege non sit; quod videtur nulla ratione factum. 25. Sed postea lege Vallia, excepto iudicato et eo pro quo depensum est, ceteris omnibus, cum quibus per manus iniectionem agebatur, permissum est sibi manum depellere et pro se agere. Itaque iudicatus et is, pro quo depensum est, etiam post hanc legem vindicem dare debebat et nisi darent, domum ducebantur. Idque13 quamdiu legis actiones in usu erant, semper ita observabatur; unde nostris temporibus is, cum quo iudicati depensive agitur, iudicat[i] solvi satisdare cogitur. 26. Per pignoris capionem lege agebatur de quibusdam rebus moribus, 14 lege. 27. Introducta est moribus rei militaris: nam et propter stipendium licebat militi ab eo, qui id distribuebat, nisi daret, pignus capere; dicebatur autem ea pecunia, quae stipendii nomine dabatur, aes militare. Item propter eam pecuniam licebat pignus capere, ex 15 emendus erat; quae pecunia dicebatur aes equestre. Item propter eam pecuniam, ex qua hordeum equis erat conparandum; quae pecunia dicebatur aes hordiarium. 11

      14   15   12 13

Редакция Савиньи; в рукописи – in multis causis ex quibusdam si. Добавление Хушке. В рукописи – itaque. Вставка Бекинга. Реконструкция Савиньи; в рукописи – quae civis.

232

Книга четвертая

исполнение, он не уплатит спонсору деньги; также закон Фурия о спонсорах – против того, кто взыскал со спонсора больше, чем поголовную долю, а затем и многие другие законы дали такой иск в иных случаях24. 23. Но другие законы для некоторых случаев установили некие иски c наложением руки, но прямым, то есть не по аналогии с присужденным: например, закон Фурия о завещаниях25 – против того, кто получил на основании легата или в связи со смертью более 1000 ассов, если для него не было сделано исключение по этому закону, чтобы ему дозволялось получать больше; также закон Марция26 – против ростовщиков, чтобы, если они взыскали проценты, об их возврате с ними судились бы с наложением руки. 24. По этим законам и по другим подобным когда подавался иск, ответчику дозволялось сбрасывать с себя руку и самому за себя судиться посредством законных слов. Ибо и истец в самом иске не добавлял слова «по аналогии с присужденным», но, указав основание, на котором он подавал иск, говорил следующее: «По этому делу я на тебя налагаю руку», тогда как тот, кому иск предоставлялся по аналогии с присужденным, указав основание, на котором он подавал иск, вчинял следующее: «По этому делу я на тебя по аналогии с присужденным налагаю руку». От меня не ускользнуло, что в тексте иска по закону Фурия о завещаниях стоят слова «по аналогии с присужденным», хотя в самом законе их нет; что, как представляется, сделано совершенно безосновательно. 25. Но впоследствии по закону Валлия27 всем, с кем судились с наложением руки, за исключением присужденного и того, за кого спонсор произвел исполнение, было дозволено сбрасывать с себя руку и судиться за себя самим. Итак, присужденный и тот, за кого спонсор произвел исполнение, даже после этого закона должны были давать заступника, а если не дадут, их уводили в дом [истца]. И это, пока были в ходу иски посредством законных слов, всегда так соблюдалось; поэтому в наши дни тот, против кого подается иск об исполнении судебного решения или о том, что исполнено спонсором, принуждается дать гарантию, что исполнит судебное решение28. 26. Иск посредством законных слов с захватом залога по некоторым делам подавали на основании обычая, по некоторым – на основании закона. 27. Обычаем захват залога введен в военных делах: ведь и в связи с воинским жалованьем воину дозволялось у того, кто его распределял, захватывать залог, если не даст; а именовались те деньги, которые давались в качестве жалованья, воинской медью. Также дозволялось захватывать залог в связи с теми деньгами, на которые следовало купить коня; эти деньги именовались конной медью. Также в связи с теми деньгами, на которые следовало купить фураж для лошадей; эти деньги именовались фуражной медью.

233

Commentarius quatruus

28. Lege autem introducta est pignoris capio velut lege XII tabularum adversus eum, qui hostiam emisset nec pretium redderet; it adversus eum, qui mercedem non redderet pro eo iumento, quod quis ideo locasset, ut inde pecuniam accepta in da[r]

em, id est in sacrificium, inpenderet; item lege censoria data est pignoris cap[t]io publicanis vectigalium publicorum populi Romani adversus eos, qui aliqua lege vectigalia deberent. 29. Ex omnibus autem istis causis certis verbis pignus capiebatur, et ob id plerisque placebat hanc quoque actionem legis actionem esse; quibusdam autem placebat legis actionem non esse; primum quod pignoris cap[t]io extra ius peragebatur, id est non apud pr16, plerumque etiam absente[m]versario, cum alioquin ceteris actionibus non aliter uti possent quam apud praetorem praesente adversario; praeterea quod nefa[c]to quoque di, id est quo non licebat lege agere, pignus capi poterat. 30. Sed istae omnes legis actiones paulatim in odium venerunt. Namque ex nimia subtilitate veterum, qui tunc iura condiderunt, eo res perducta est, ut vel qui minimum errasset, litem perderet; itaque per legem Aebutiam et duas Iulias sublatae sunt istae legis actiones, effectumque est, ut per concepta verba, id est per formulas, litigemus. 31. Tantum ex duabus causis permissum est [id legis actionem facere] lege agere, damni infecti et si centumvirale iudicium futurum est; sane cum ad centumviros it, ante lege agitur sacramento apud praetorem urbanum vel peregrinum [pr]; damni vero infecti nemo vult lege agere, sed potius stipulatione, quae in edicto proposita est, obligat adversarium suum, idque et commodius [ius] et plenius est. Per pignoris 17 apparet. 32. Cont in ea forma, quae publicano proponit, talis fictio est, ut quanta pecunia olim, si pignus captum esset, id pignus is a quo captum erat luere deberet, tantam pecuniam condemnetur. 33. Nulla autem formula ad condictionis fictionem exprimitur: sive enim pecunia sive rem aliquam certam debitam nobis petamus, eam ipsam dari nobis oportere intendimus nec ullam adiungimus condictionis fictionem; itaque simul intellegimus eas formulas, quibus pecuniam aut rem aliquam nobis dar[e] oportere intendimus, sua vi ac potestate valere. Eiusdem 16

  В рукописи – p.r. (scil. Populum Romanum).   Следует лакуна в 25 строк.

17

234

Книга четвертая

28. На основании закона захват залога был введен, например, законом ΧΙΙ таблиц против того, кто купил жертвенное животное и не заплатил цену, а также против того, кто не уплатил арендную плату за то упряжное животное, которое кто-либо сдал в аренду так, чтобы потратить полученные деньги на жертву, то есть на жертвоприношение; захват залога также предоставлен цензорским указом откупщикам публичной ренты римского народа против тех, кто по какому-либо указу должен был вносить ренту29. 29. Во всех этих случаях захват залога сопровождался произнесением строго определенных слов, и поэтому большинство полагало, что этот иск тоже относится к искам посредством законных слов; некоторые же считали, что это не иск посредством законных слов: во-первых, потому что захват залога осуществлялся во внесудебном порядке, то есть не перед претором, а зачастую – даже в отсутствие противника, тогда как другие иски можно применять только перед претором и в присутствии противника; кроме того, поскольку захватывать залог можно было и в нечестивый день, то есть когда не дозволялось подавать иски посредством законных слов. 30. Но постепенно все эти иски посредством законных слов стали вызывать ненависть. Ибо из-за чрезмерного буквоедства старых юристов, которые тогда формировали право, дошло до того, что тот, кто допускал хотя бы малейшую ошибку, проигрывал дело; поэтому по закону Эбуция30 и двум законам Юлия31 эти иски посредством законных слов были отменены, и в результате мы стали судиться посредством подобранных слов32, то есть по формуле. 31. Лишь в двух случаях дозволено судиться при помощи исков посредством законных слов: об угрозе ущерба и если процесс будет идти в суде центумвиров. Впрочем, когда идут к центумвирам, сначала подают иск посредством законных слов с присягой перед городским претором или перед претором перегринов; об угрозе же ущерба никто не хочет судиться по иску посредством законных слов, но обязывает своего противника по стипуляции, введенной в эдикте, что и удобнее и вернее. С захватом залога . 32. Наоборот, в той формуле, которая предоставляется откупщику, содержится такая фикция, чтобы присуждение было вынесено на ту сумму, за которую прежде в случае захвата залога тому, у кого его захватили, пришлось бы выкупить этот залог33. 33. Однако ни одна формула не содержит фикции объявления, какое совершается при иске с кондикцией: истребуем ли мы деньги или какую-либо определенную вещь, которую нам должны, мы указываем в интенции, что «нам должны дать» ее саму, и никакой фикции объявления не добавляем. Таким образом, сразу понятно, что те формулы, в интенции которых мы указываем, что нам должны дать деньги или какую-либо вещь, действенны

235

Commentarius quatruus

naturae sunt actiones commodati, fiduciae, negotiorum gestorum et aliae innumerabiles. 34. Habemus adhuc alterius generis fictiones in quibusdam formulis, velut cum is qui ex edicto bonorum possessionem petit, ficto se herede agit; cum enim praetorio iure is, non legitimo, succedat in locum defuncti, non habet directas actiones et neque id quod defuncti fuit, potest intendere suum esse neque id quod ei debebatur, potest intendere dari sibi oportere; itaque ficto se herede intendit, velut hoc modo: IUDEX ESTO. SI AULUS AGERIUS, ID EST SI IPSE ACTOR, L. TITIO HERES ESSET, TUM SI FUNDUM, DE QUO AGITUR, EX IURE QUIRITIUM EIUS ESSE18 OPORTERET; ET SI 19 praeposita simili fictione heredis ita subicitur: TUM SI PARERET NUMERIUM NEGIDIUM A. AGERIO SESTERTIUM X MILIA DARE OPORTERE. 35. Similiter et bonorum emptor ficto se herede agit. Sed interdum et alio modo agere solet: nam ex persona eius, cuius bona emerit, sumpta intentione convertit condemnationem in suam personam, id est ut quod illius esset vel illi dar[e] oporteret, eo nomine adversarius huic condemnetur. Quae species actionis appellatur Rutiliana, quia a praetore Publio Rutilio, qui et bonorum venditionem introduxisse dicitur, conparata es[se]. Superior autem species actionis, qua ficto se herede bonorum emptor agit, Serviana vocatur. 36. 20. Datur autem haec actio ei, qui ex iusta causa traditam sibi rem nondum usucepit eamque amissa possessione petit: nam quia non potest eam ex iure Quiritium suam esse intendere, fingitur rem usucepisse, et ita quasi ex iure Quiritium dominus factus esset, intendit velut hoc modo: IUDEX ESTO. SI QUEM HOMINEM A. AGERIUS EMIT ET IS EI TRADITUS EST, ANNO POSSEDISSET, TUM SI EUM HOMINEM, DE QUO AGIT, EIUS EX IURE QUIRITIUM ESSE OPORTERET et reliqua. 37. Item civitas Romana peregrino fingitur, si eo nomine agat aut cum eo agatur, quo nomine nostris legibus actio constituta est, si modo iustum sit eam actionem etiam ad peregrinum extendi. Velut si furti agat peregrinus aut cum eo agatur, [in] formula ita concipitur: IUDEX ESTO. SI PARET LUCIO TITIO OPE CONSILIOVE DIONIS HERMAEI21 FILII FURTUM FACTUM ESSE PATERAE AUREAE, QUAM OB REM EUM, SI CIVIS 18

    20   21   19

Прочтение Блюме; возможна реконструкция FUISSE. Неразборчивы два слова; удачной реконструкции не предложено. Добавление Крюгера. В рукописи – dihoniser. mei.

236

Книга четвертая

сами по себе. Той же природы иски о ссуде, фидуции, ведении чужих дел и бесчисленные прочие. 34. У нас и теперь имеются фикции другого рода в некоторых формулах, например, когда тот, кто требует владение наследственным имуществом на основании эдикта, заявляет иск с фикцией, будто он наследник. Ведь, поскольку он вступает на место умершего по преторскому праву, а не по закону34, у него нет прямых исков, и он не может утверждать в интенции ни относительно того, что было у умершего, что «это его», ни относительно того, что должны были умершему, что это «должны дать ему»35. И поэтому он, используя фикцию, будто является наследником, составляет интенцию, например, таким образом: «Пусть судьей будет такой-то. Если бы А. Агерий (то есть если бы сам истец)36 был наследником Л. Тиция37 и если бы тогда тот участок, о котором идет спор, должен был принадлежать ему по праву квиритов…» А если , начав с аналогичной фикции наследника, продолжают так: «…если бы тогда выяснилось, что Н. Негидий должен дать Агерию 10 тысяч сестерциев». 35. Подобным образом, с фикцией, будто он наследник, предъявляет иски и тот, кто купил имущество неоплатного должника на торгах; но порой он заявляет иски и иным образом. А именно составив интенцию от имени того, чье имущество купил, он обращает кондемнацию на себя, чтобы ответчика присудили в его пользу к тому, что принадлежало прежнему собственнику, или к тому, что ему были должны. Этот вид иска называется Рутилиевым, так как был создан претором Публием Рутилием38, который, как говорят, ввел и продажу имущества неоплатного должника с торгов. А предыдущий вид иска, посредством которого судится покупатель имущества неоплатного должника, используя фикцию, будто он наследник, называется Сервиевым39. 36. Также и приобретательная давность фиктивно полагается истекшей в том иске, который называется Публициевым40. Дается же этот иск тому, кто не приобрел еще по давности вещь, переданную ему на правомерном основании, и истребует ее, утратив владение. Но, так как он не может утверждать в интенции, что она «его по праву квиритов», применяется фикция, будто он приобрел вещь по давности41, и он формулирует интенцию так, как если бы стал собственником по праву квиритов, например, следующим образом: «Пусть судьей будет такой-то. Если А. Агерий купил этого раба и тот был ему передан и если бы, когда он провладел бы им в течение года, этот раб, о котором идет спор, должен был принадлежать ему по праву квиритов» и так далее. 37. Также и римское гражданство фиктивно приписывается перегрину, если он предъявляет иск или к нему предъявляют иск по тому основанию, по которому иск предусмотрен нашими законами, при условии, что будет справедливо распространить этот иск и на перегрина: например, когда

237

Commentarius quatruus

ROMANUS ESSET, PRO22 FURE DAMNUM DECIDERE OPORTERET et reliqua; item si peregrinus furti agat, civitas ei Romana fingitur. Similiter si ex lege Aquilia peregrinus damni iniuriae agat aut cum eo agat, ficta civitate Romana iudicium datur. 38. Praeterea aliquando fingimus ad 23 nostrum capite deminutum non esse: nam si ex contractu nobis obligatus obligatave sit et capite deminutus deminutave fuerit, velut mulier per coemptionem, masculus per adrogationem, desinit iure civili debere nobis, nec derecto intendi potest sibi dare eum eamve oportere; sed ne in potestate eius sit ius nostrum corrumpere, introducta est [actio] contra eum eamve actio utilis rescissa capitis deminutione, id est in qua fingitur capite deminutus deminutave non esse. 39. Partes autem formularum hae sunt: demonstratio, intentio, adiudicatio, condemnatio. 40. Demonstratio est ea pars formulae, quae principio ideo inseritur, ut demonstraretur24 res, de qua agitur, velut haec pars formulae: QUOD A. AGERIUS N. NEGIDIO HOMINEM VENDIDIT, item haec: QUOD A. AGERIUS APUD N. NEGIDIUM HOMINEM DEPOSUIT. 41. Intentio est ea pars formulae, qua actor desiderium suum concludit, velut haec pars formulae: SI PARET N. NEGIDIUM A. AGERIO SESTERTIUM X MILIA DARE OPORTERE; item haec: QUIDQUID PARET N. NEGIDIUM A. AGERIO DARE FACERE OPORTERE; item haec: SI PARET HOMINEM EX IURE QUIRITIUM A. AGERII ESSE. 42. Adiudicatio est ea pars formulae, qua permittitur iudici rem alicui ex litigatoribus adiudicare, velut si inter coheredes familiae erciscundae agatur aut inter socios communi dividundo aut inter vicinos finium regundorum: nam illic ita est: QUANTUM ADIUDICARI OPORTET, IUDEX, TITIO25 ADIUDICATO. 43. Condemnatio est ea pars formulae, qua iudici condemnandi absolvendive potestas permittitur, velut haec pars formulae: IUDEX, N. NEGIDIUM A. AGERIO SESTERTIUM X MILIA CONDEMNA. SI NON PARET, ABSOLVE; item haec: IUDEX N. NEGIDIUM A. AGERIO DUMTAXAT CONDEMNA. SI NON PARET, ABSOLVITO; item haec: 22

    24   25   23

В рукописи – p (per), но см. 4.45: pro fure damnum decidi. В рукописи – adcontrarium. Должно быть demonstratur. Неуверенное чтение. При разделе общей собственности истец и ответчик находились в одинаковом положении, поэтому кондемнация обращена на «Тиция», а не на «Агерия».

238

Книга четвертая

перегрин предъявляет иск о краже или к нему предъявляют иск о краже. Скажем, если предъявляют иск к перегрину, формула составляется так: «Пусть судьей будет такой-то. Если выяснится, что у Л. Тиция при помощи или по совету Диона, сына Гермея, была совершена кража золотой чаши, в связи с чем он, если бы он был римским гражданином, должен был возместить ущерб42, как вор» и так далее. Также если перегрин заявляет иск о краже, ему фиктивно приписывается римское гражданство. Подобным образом, если перегрин предъявляет иск по закону Аквилия43 о противоправно причиненном вреде или такой иск предъявляется к нему, дают формулу44 с фикцией римского гражданства. 38. Кроме того, иногда мы прибегаем к фикции, будто наш противник не претерпел умаления правоспособности. Ведь если тот или та, кто был перед нами обязан из контракта и претерпел умаление правоспособности, например женщина вследствие коэмпции, мужчина вследствие усыновления, по цивильному праву перестает быть обязанным перед нами, то нельзя прямо утверждать в интенции, что он или она «должны нам дать» [что-либо]. Но, чтобы уничтожение нашего права не было в его или ее власти, против него или нее введен иск по аналогии45, который игнорирует умаление правоспособности46, то есть с фикцией, что он или она не претерпевали умаления правоспособности. 39. Части же формул таковы: демонстрация, интенция, адъюдикация, кондемнация. 40. Демонстрация – это часть формулы, которая вставляется в самом начале, чтобы указать вещь, о которой идет спор, например такая часть формулы: «Поскольку А. Агерий продал раба Н. Негидию» или такая: «Поскольку А. Агерий оставил у Н. Негидия на хранение раба». 41. Интенция – это часть формулы, в которой истец выражает свое притязание, например такая часть формулы: «Если выяснится, что Н. Негидий должен дать А. Агерию 10 тысяч сестерциев», или такая: «Все, что, как выяснится, Н. Негидий должен дать или сделать А. Агерию», или такая: «Если выяснится, что раб принадлежит по праву квиритов А. Агерию». 42. Адъюдикация – это часть формулы, в которой судье дозволяется присудить вещь кому-либо из сторон тяжбы: например, если между сонаследниками идет спор о разделе семейного имущества, или между участниками товарищества о разделе общей собственности, или между соседями об установлении границ. И она такова: «Сколько следует присудить, судья, присуди в пользу Тиция». 43. Кондемнация – это часть формулы, в которой судье предоставляется власть осудить или оправдать, например такая часть формулы: «Судья, присуди Н. Негидия в пользу А. Агерия на 10 тысяч сестерциев. Если

239

Commentarius quatruus

IUDEX, N. NEGIDIUM A. AGERIO [X MILIA] CONDEMNATO et reliqua, ut non adiciatur DUMTAXAT. 44. Non tamen istae omnes partes simul inveniuntur; sed quaedam inveniunt, quaedam non invenit. Certe intentio aliquando sola invenitur, sicut in praeiudicialibus formulis, qualis est qua quaeritur, aliquis libertus sit, vel quanta dos sit, et aliae complures; demonstratio autem et adiudicatio et condemnatio numquam solae inveniuntur; nihil enim omnino 26 sine intentione vel condemnatione valet; item condemnatio sine demonstratione vel intentione, vel adiudicatio sine demonstratione nullas vires habet, et ob id numquam solae inveniuntur. 45. Sed eas quidem formulas, in quibus de iure quaeritur, in ius conceptas vocamus, quales sunt, quibus intendimus nostrum esse aliquid ex iure Quiritium aut nobis dari oportere aut pro fure damnum decidi oportere; sunt et aliae, in quibus iuris civilis intentio est. 46. Ceteras vero in factum conceptas vocamus, id est, in quibus nulla talis intention[is] concepta est, sed initio formulae nominat[i]o eo quod factum est, adiciuntur ea verba, per quae iudici damnandi absolvendive potestas datur; qualis est formula, qua utitur patronus contra libertum, qui eum contra edictum praetoris in ius vocavit: nam in ea ita est: RECUPERATORES SUNTO. SI PARET ILLUM PATRONUM AB ILLO [PATRONO] LIBERTO CONTRA EDICTUM ILLIUS PRAETORIS IN IUS VOCATUM ESSE, RECUPERATORES, ILLUM LIBERTUM ILLI PATRONO SESTERTIUM X MILIA CONDEMNATE. SI NON PARET, ABSOLVITE. Ceterae quoque formulae, quae sub titulo de in ius vocando propositae sunt, in factum conceptae sunt, velut adversus eum, qui in ius vocatus neque venerit neque vindicem dederit; item contra eum, qui vi exemerit eum, qui in ius vocaretur; et denique innumerabiles eius modi aliae formulae in albo proponuntur. 47. Sed ex quibusdam causis praetor et in ius et in factum conceptas formulas proponit, veluti depositi et commodati. Illa enim formula, quae ita concepta est: IUDEX ESTO. QUOD AULUS AGERIUS APUD NUMERIUM NEGIDIUM MENSAM ARGENTEAM DEPOSUIT, QUA DE RE AGITUR, QUIDQUID OB EAM REM NUMERIUM NEGIDIUM AULO AGERIO DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA, EIUS [IDEM], IUDEX, NUMERIUM NEGIDIUM AULO AGERIO CONDEMNATO. SI NON PARET, ABSOLVITO, in ius concepta est. At illa formula, quae ita concepta est: IUDEX ESTO. SI PARET AULUM AGERIUM APUD NUMERIUM NEGIDIUM MENSAM ARGENTEAM DEPOSUISSE EAMQUE DOLO 26

  Добавление Бекинга.

240

Книга четвертая

не выяснится, оправдай», или такая: «Судья, присуди Н. Негидия в пользу А. Агерия не более чем на 10 тысяч. Если не выяснится, оправдай», или такая: «Судья, присуди Н. Негидия в пользу А. Агерия» и так далее – без добавления [слов] «не более чем на 10 тысяч». 44. Однако не все эти части одновременно используются [в каждой формуле], но некоторые используются, некоторые нет. По крайней мере интенция иногда используется одна, как в преюдициальных формулах, какова та, в которой спрашивается, является ли кто-то вольноотпущенником или каков размер приданого, и многие другие. Демонстрация же, адъюдикация и кондемнация никогда не используются сами по себе, ведь демонстрация без интенции или кондемнации не имеет вообще никакого значения. Также и кондемнация без демонстрации или интенции или адъюдикация без демонстрации или интенции не имеют силы, и поэтому они никогда не используются одни. 45. Те же формулы, в которых ставится вопрос о праве, мы называем составленными по праву, каковы те, в интенции которых мы утверждаем, что «что-либо принадлежит нам по праву квиритов», или что «нам должно быть дано», или что «[кто-то] должен возместить вред, как вор». Существуют и другие [формулы] c интенцией, основанной на цивильном праве. 46. Прочие же мы называем составленными по факту: речь идет о тех, в которых нет составленной таким образом интенции, а после того, как в начале формулы названо то, что произошло47, прибавляются те слова, которыми судье дается власть осудить или оправдать. Такова формула, которой пользуется патрон против вольноотпущенника, в нарушение эдикта претора вызвавшего его к судебному магистрату. Говорится в ней так: «Пусть рекуператорами будут такие-то. Если выяснится, что такой-то патрон вызван к магистрату таким-то вольноотпущенником в нарушение эдикта такого-то претора, рекуператоры, присудите того вольноотпущенника в пользу того патрона на 10 тысяч сестерциев. Если не выяснится, оправдайте». Прочие формулы, которые предлагаются [в эдикте] под рубрикой «О вызове к судебному магистрату», также составлены по факту, например против того, кто, будучи вызван к магистрату, ни сам не явится, ни поручителя не предоставит; или против того, кто силой воспрепятствует тому, кого вызвали к магистрату. И вообще в эдикте предлагается бесчисленное множество других формул этого типа. 47. В некоторых же случаях претор предлагает и формулу, составленную по праву, и формулу по факту, например, для договоров хранения или ссуды. Скажем, формула, которая составлена так: «Пусть судьей будет такой-то. Поскольку А. Агерий оставил на хранение у Н. Негидия серебряный стол, о каковой вещи идет спор, все, что по этому делу Н. Негидий должен дать или сделать А. Агерию по доброй совести, в отношении этого,

241

Commentarius quatruus

MALO NUMERII NEGIDII AULO AGERIO REDDITAM NON ESSE, QUANTI EA RES ERIT, TANTAM PECUNIAM, IUDEX, NUMERIUM NEGIDIUM AULO AGERIO CONDEMNATO. SI NON PARET, ABSOLVITO, in factum concepta est. Similes etiam commodati formulae sunt. 48. Omnium autem formularum, quae condemnationem habent, ad pecuniariam aestimationem condemnatio concepta est. Itaque si corpus aliquod petamus, velut fundum hominem vestem arg[um]entum27, iudex non ipsam rem condemnat eum, cum quo actum est, sicut olim fieri solebat, sed aestimata re pecuniam eum condemnat28. 49. Condemnatio autem vel certae pecuniae in formula proponitur vel incertae. 50. Certae pecuniae velut in ea formula, qua certam pecuniam petimus: nam illic ima parte formulae ita est: IUDEX NUMERIUM NEGIDIUM AULO AGERIO SESTERTIUM X MILIA CONDEMNA. SI NON PARET, ABSOLVE. 51. Incertae vero condemnatio pecuniae duplicem significationem habet. Est enim una cum aliqua praefinitione, quae vulgo dicitur cum taxatione, velut si incertum aliquid petamus: nam illic ima parte formulae ita est: IUDEX, NUMERIUM NEGIDIUM AULO AGERIO DUMTAXAT SESTERTIUM X MILIA CONDEMNA, SI NON PARET, ABSOLVE. Vel incerta est et infinita, velut si rem aliquam a possidente nostram esse petamus, id est si in rem agamus vel ad exhibendum: nam illic ita est: QUANTI EA RES ERIT, TANTAM PECUNIAM, IUDEX, NUMERIUM NEGIDIUM AULO AGERIO CONDEMNA. SI NON PARET, ABSOLVITO. Quid ergo est? Iudex, si condemnet, certam pecuniam condemnare debet, etsi certa pecunia in condemnatione posita non sit. 52. Debet autem iudex attendere, ut cum certae pecuniae condemnatio posita sit, neque maioris neque minoris summa posita condemnet, alioquin litem suam facit; item si taxatio posita sit, ne pluris condemnet quam taxatum sit: alias enim similiter litem suam facit. Minoris autem damnare ei permissum est. At si etiam 29 qui formulam accipit, intendere debet, nec amplius 30 certa condemnatione constringi 31 usque velit. 27

      30   31   28 29

Исправление Хушке; принято также Манте. Scil. . Лакуна в полторы строки. Не читаются несколько слов. Лакуна в две строки.

242

Книга четвертая

судья, присуди Н. Негидия в пользу А. Агерия. Если не выяснится, оправдай», составлена по праву. А формула, которая составлена так: «Пусть судьей будет такой-то. Если выяснится, что А. Агерий оставил на хранение у Н. Негидия серебряный стол и что он не был возвращен А. Агерию по злому умыслу Н. Негидия, сколько будет стоить эта вещь, на столько денег, судья, осуди Н. Негидия в пользу А. Агерия. Если не выяснится, оправдай», составлена по факту. Подобны и формулы для договора ссуды. 48. Во всех формулах, имеющих кондемнацию, кондемнация составлена на денежную оценку. Поэтому даже если мы истребуем какую-то телесную вещь, например участок, раба, одежду, золото или серебро, судья присуждает того, к кому предъявлен иск, не [к выдаче] самой вещи, как было принято когда-то48, но, оценив вещь, присуждает его к [уплате] денег. 49. В формуле содержится кондемнация либо на определенную сумму денег, либо на неопределенную. 50. На определенную сумму – например, в той формуле, с помощью которой мы истребуем денежный долг на определенную сумму. Ведь там в последней части формулы так: «Судья, присуди Н. Негидия в пользу А. Агерия на 10 тысяч сестерциев. Если не выяснится, оправдай». 51. На неопределенную же сумму кондемнация проявляется двояко. Одна – это [кондемнация] с каким-то заранее установленным пределом, которую принято называть «с ограничением», и [используется она], например, когда мы требуем что-то неопределенное. Ведь там в последней части формулы говорится так: «Судья, присуди Н. Негидия в пользу А. Агерия не более чем на 10 тысяч сестерциев. Если не выяснится, оправдай». Либо же [кондемнация] неопределенная и неограниченная, как когда мы истребуем у владеющего какую-то вещь, утверждая, что она наша, то есть когда заявляем вещный иск или иск о предъявлении вещи. Ведь там говорится так: «Сколько будет стоить эта вещь49, на столько денег, судья, присуди Н. Негидия А. Агерию. Если не выяснится, оправдай». И что же? Если судья присуждает, он должен присудить на определенную денежную сумму, даже если в кондемнации не установлена определенная денежная сумма. 52. Судья же должен, когда кондемнация выражена в определенной денежной сумме, следить, чтобы не присудить ни больше, ни меньше установленной суммы, в противном случае он обратит дело на себя. А если установлено ограничение – чтобы не присудить выше предела, ведь иначе он точно так же обратит дело на себя. Но присудить к меньшему ему дозволено. С другой стороны, если даже ...кто принимает формулу, должен утверждать в интенции, и не больше

...определенной кондемнацией связан сколько хочет.

243

Commentarius quatruus

53. Si quis intentione plus complexus fuerit, causa cadit, id est rem perdit, nec a praetore in integrum restituitur, exceptis quibusdam casibus, in quibus praetor non patitur 32. 53a. Plus autem quattuor modis petitur: re, tempore, loco, causa. Re, velut si quis pro X milibus, quae ei debentur, XX milia petierit, aut si is, cuius ex parte res esset, totam eam aut maiore ex parte suam esse intenderit. b

53 . Tempore, veluti si quis ante diem vel ante condicionem petierit. 53c. Loco, veluti si, quod certo loco dari promissum est, id alio loco sine commemoratione eius loci petatur, velut si is, qui ita stipulatus fuerit: EPHESI DARE SPONDES? Deinde Romae pure intendat DARI SIBI OPORTERE 33 DARE MIHI OPORTERE 34 petere, id est non adiecto loco. 53d. Causa plus petitur, velut si quis in intentione tollat electionem debitoris, quam [v]is habet obligationis iure, velut si quis ita stipulatus sit: SESTERTIUM X MILIA AUT HOMINEM STICHUM DARE SPONDES? Deinde alterutrum [eorum] ex his petat; nam quamvis petat, quod minus est, plus tamen petere videtur, quia potest adversarius interdum facilius id praestare, quod non petitur. Similiter si quis genus stipulatus sit, deinde speciem petat, velut si quis purpuram stipulatus sit generaliter, deinde tyriam specialiter petat; quin etiam licet vilissimam petat, idem iuris est propter eam rationem, quam proxime diximus. Idem iuris est, si quis generaliter hominem stipulatus sit, deinde nominatim aliquem petat, velut Stichum, quamvis vilissimum. Itaque sicut ipsa stipulatio concepta est, ita et intentio formulae concipi debet. 54. Illud satis apparet in incertis formulis plus peti non posse, quia cum certa quantitas non petatur, sed QUIDQUID adversarium DARE FACERE OPORTERET intendatur, nemo potest plus intendere. Idem iuris est, et si in rem incertae partis actio data sit, velut talis: QUANTAM PARTEM PARET IN EO FUNDO, QUO D AGITUR, ACTORIS ESSE. Quod genus actionis in paucissimis causis dari solet. 55. Item palam est, si quis aliud pro alio intenderit, nihil eum periclitari eumque ex integro agere posse, quia nihil ante videtur egisse, velut si is, 32

  Не читаются две строки.   Не читается одна строка. 34   Лакуна в две с половиной строки. 33

244

Книга четвертая

53. Если кто-то в интенции потребует большего, дело гибнет50, то есть он проигрывает процесс и не будет возвращен претором в прежнее положение, за исключением некоторых случаев, в которых претор не терпит . 53a. Большего же требуют в четырех отношениях: по предмету, по времени, по месту и по основанию. По предмету – например, если кто-то вместо 10 тысяч, которые ему причитаются, потребует 20 тысяч или тот, кому вещь принадлежит в доле, станет утверждать в интенции, что она принадлежит ему вся или в большей доле. 53b. По времени – например, если кто-то потребует раньше срока. 53c. По месту – например, если то, что обещали дать в определенном месте, без упоминания этого места истребуется в другом месте, скажем, если кто-то совершил такую стипуляцию: «Обещаешь дать в Эфесе?», а затем в Риме без специальной оговорки будет утверждать в интенции, что «ему должно быть дано» …что «мне должны дать» …требовать, то есть без добавления места. 53d. По основанию большего требуют, например, если кто-то в интенции лишит должника выбора, который был за ним по праву обязательства: скажем, если кто-то заключил такую стипуляцию: «Обещаешь дать 10 тысяч сестерциев или раба Стиха?», а затем требует что-нибудь одно из этого. Ведь, даже если он требует то, что меньше, считается все же, что требует большего, поскольку иногда ответчику проще предоставить то, что не указано в иске. Подобным образом, если кто-то совершит стипуляцию в отношении рода, а затем станет требовать вид: скажем, если кто-то совершит стипуляцию по поводу пурпура вообще, а затем потребует именно тирийский; и хотя бы он требовал самого выгодного [для должника], решение будет тем же ввиду того соображения, которое мы только что высказали. Тем же будет решение и в том случае, если кто-то совершит стипуляцию по поводу раба вообще, а затем потребует какого-то конкретного, с указанием его имени, например Стиха, хотя бы это и было выгоднее всего [для должника]. Стало быть, как составлена сама стипуляция, так следует составить и интенцию формулы. 54. Вполне очевидно, что в неопределенных формулах нельзя потребовать большего, поскольку, раз не требуется определенное количество, а в интенции утверждается, что ответчик «должен дать или сделать все, что», никто не может потребовать большего51. То же будет, если будет дан вещный иск на неопределенную долю, например такой: «Какая доля этого участка, о котором идет спор, как выяснится, принадлежит» истцу; этот род иска принято давать в редчайших случаях. 55. Ясно также, что, если кто-то укажет в интенции одно вместо другого, он ничем не рискует и может заново предъявить иск, поскольку будет считаться,

245

Commentarius quatruus

qui hominem stichum petere deberet, Erotem petierit, aut si quis EX TESTAMENTO DARI SIBI OPORTERE intenderit, cui ex stipulatu debebatur, aut si cognitor aut procurator intenderit SIBI DARI oportere. 56. Sed plus quidem intendere, sicut supra diximus, periculosum est; minus autem intendere licet. Sed de reliquo intra eiusdem praeturam agere non permittitur: nam qui ita agit, per exceptionem excluditur, quae exceptio appellatur litis dividuae. 57. At si in condemnatione plus positum sit, quam oportet, actoris quidem periculum nullum est; sed is qui iniquam formulam acceperit, in integrum restituitur, ut minuatur condemnatio. Si vero minus positum fuerit, quam oportet, hoc solum consequitur actor, quod posuit: nam tota quidem res in iudicium deducitur, constringitur autem condemnationis fine, quam iudex egredi non potest. Nec ex ea parte praetor in integrum restituit: facilius enim reis praetor succurrit quam actoribus. Loquimur autem exceptis minoribus XXV annorum; nam huius aetatis hominibus in omnibus rebus lapsis praetor succurrit. 58. Si in demonstratione plus aut minus positum sit, nihil in iudicium deducitur, et ideo res in integro manet; et hoc est, quod dicitur falsa demonstratione rem non perimi. 59. Sed sunt, qui putant minus recte conprehendi, ut qui forte Stichum et Erotem emerit, recte videtur ita demonstrare: QUOD EGO DE TE HOMINEM EROTEM EMI, et si velit, de Sticho alia formula agat, quia verum est eum, qui duos emerit, singulos quoque emisse; idque ita maxime Labeoni visum est. Sed si is qui unum emerit, de duobus egerit, falsum demonstrat. Idem et in aliis actionibus est, velut commodati et depositi. 60. Sed nos apud quosdam scriptum invenimus in actione depositi et denique in ceteris omnibus, ex quibus damnatus unusquisque ignominia notatur, eum qui plus quam oporteret demonstraverit, litem perdere; velut si quis una re deposita duas pluresve deposuisse demonstraverit, aut si is cui pugno mala percussa est, in actione iniuriarum etiam aliam partem corporis percussam sibi demonstraverit; quod an debeamus credere verius esse, diligentius requiremus. Certe cum duae sint depositi formulae, alia in ius concepta, alia in factum, sicut supra quoque notavimus, et in ea quidem formula, quae in ius concepta est, initio res de qua agitur demonstratorio modo designetur, deinde inferatur iuris contentio his verbis: QUIDQUID OB EAM REM ILLUM ILLI DARE FACERE OPORTET; in ea vero, quae in factum concepta 246

Книга четвертая

что прежде он ни о чем иска не предъявлял. Скажем, если тот, кто должен требовать раба Стиха, потребует Эрота, или если кто-то станет утверждать в интенции, что ему «должны дать на основании завещания», при том что должны ему на основании стипуляции, или если процессуальный представитель или поверенный52 заявит в интенции, что «должны дать» ему самому. 56. Но если, как мы сказали выше, требовать большего опасно, то требовать меньшего можно, но предъявлять иск об остатке в течение той же претуры не разрешается. А того, кто пойдет с таким иском, опровергнут с помощью эксцепции, которая называется «эксцепция о разделенной тяжбе»53. 57. Если же в кондемнации указано больше, чем следует, для самого истца опасности в этом нет, но ответчик, получивший несоразмерную формулу54, восстанавливается в первоначальное положение посредством уменьшения кондемнации. Если, однако, указано меньше, чем следует, истец получит лишь то, что указал, ведь в судебное разбирательство выводится весь предмет спора в целом, сужаясь затем до пределов кондемнации, за которые судья выходить не может. И стороне истца55 претор не восстанавливает первоначальное положение, ведь претор с большей охотой приходит на помощь ответчикам, чем истцам56. Речь, конечно, не идет о тех, кому меньше 25 лет, – людям этого возраста претор идет навстречу в любом деле, в котором они допустили оплошность. 58. Если больше или меньше указано в демонстрации, ничто не становится предметом судебного разбирательства57, и поэтому положение остается прежним. И вот про это и говорят, что дело не гибнет из-за ложной демонстрации. 59. Но есть и те, кто полагает, что меньше [в демонстрации] указывать можно: к примеру, тот, кто купил Стиха и Эрота, правомерно указывает в демонстрации: «Поскольку я у тебя купил раба Эрота», и, если он захочет, затем потребует Стиха по другому иску, поскольку верно, что тот, кто купил двоих, купил также и каждого в отдельности. И именно так полагал Лабеон. Но если тот, кто купил одного, заявляет иск о двоих, демонстрация ложна. Также обстоит дело и с другими исками, например о ссуде или поклаже. 60. Но нам встречалось, что некоторые пишут, будто в иске о договоре хранения, а также вообще во всех прочих, на основании которых всякий осужденный покрывается бесчестьем58, тот, кто указал в демонстрации больше, чем следует, проигрывает дело: например, если кто-то, сдав на хранение одну вещь, указывает в демонстрации, что сдал две или больше, или если тот, кого кулаком ударили в челюсть, заявляя иск об обиде, укажет в демонстрации, что его ударили также и по другой части тела. Разберемся же тщательнее, стоит ли полагать, что это более верно. Итак, формул о договоре хранения две: одна – составленная по праву, другая – по факту, как мы уже отмечали выше59, и в той формуле, которая составлена по праву,

247

Commentarius quatruus

est, statim initio intentionis alio modo res, de qua agitur, designetur his verbis: SI PARET ILLUM APUD ILLUM REM ILLAM DEPOSUISSE, dubitare non debemus, quin si quis in formula, quae in factum composita est, plures res designaverit, quam deposuerit, litem perdat, quia in intentione plus posuisse videtur 35 61. continetur, ut habita ratione eius, quod invicem actorem ex eadem causa praestare oporteret, in reliquum eum, cum quo actum est, condemnare. 62. Sunt autem bonae fidei iudicia haec: ex empto vendito, locato conducto, negotiorum gestorum, mandati, depositi, fiduciae, pro socio, tutelae, rei uxoriae36. 63. Liberum est tamen iudici nullam omnino invicem conpensationis rationem habere; nec enim aperte formulae verbis praecipitur; sed quia id bonae fidei iudicio conveniens videtur, ideo officio eius contineri creditur. 64. Alia causa est illius actionis, qua argentarius experitur: nam is cogitur cum compensatione agere, et ea conpensatio verbis formulae exprimitur, adeo quidem, ut [itaque]37 ab initio conpensatione facta minus intendat sibi dar[e] oportere. Ecce enim si sestertium X milia debeat Titio, atque ei XX debeantur, sic intendit: SI PARET TITIUM SIBI X MILIA DARE OPORTERE AMPLIUS QUAM IPSE TITIO DEBET. 65. Item [de] b e cum deductione agere iubetur, id est ut in hoc solum adversarius eius condemnetur, quod superest deducto eo, quod invicem ei bonorum emptor defraudatoris nomine debet. 66. Inter conpensationem autem, quae argentario opponitur, et deductionem, quae obicitur bonorum emptori, illa differentia est, quod in conpensationem hoc solum vocatur, quod eiusdem generis et naturae est: veluti pecunia cum pecunia conpensatur, triticum cum tritico, vinum cum vino, adeo ut quibusdam placet non omni modo vinum cum vino aut triticum cum tritico conpensandum, sed ita si eiusdem naturae qualitatisque sit. In deductionem autem vocatur et quod non est eiusdem generis; itaque si [vero] pecuniam petat bonorum emptor et invicem frumentum aut vinum is debeat, deduct[ione] quanti id erit, in reliquum experitur. 35

  Далее лакуна в двадцать пять строк.   Слова mandati, depositi, fiduciae, pro socio, tutelae, rei uxoriae в рукописи написаны дважды – по ошибке переписчика. 37   Хушке вставляет здесь , но это излишне. 36

248

Книга четвертая

вначале вещь, о которой идет спор, обозначается посредством демонстрации60, а затем вводится правовое притязание61 такими словами: «Все, что по этому делу такой-то такому-то должен дать или сделать»; в той же, которая составлена по факту, сразу в начале интенции вещь, о которой идет спор, обозначается иным образом в таких словах: «Если выяснится, что такой-то у такого-то оставил на хранение такую-то вещь». Мы не должны сомневаться, что если кто-либо в формуле, которая составлена по факту, обозначит больше вещей, чем оставил на хранение, он проигрывает дело, поскольку считается, что он превысил требование в интенции 62 61. ...включается63, чтобы за вычетом того, что со своей стороны должен предоставить по тому же основанию истец, в отношении остатка был присужден тот, против кого заявлен иск64. 62. Существуют же следующие иски по доброй совести: о купле-продаже, найме, ведении чужих дел, поручении, хранении, фидуции, товариществе, опеке, приданом65. 63. Впрочем, судья волен не проводить вообще никакого взаимного зачета, который прямо и не предписывается словами формулы, но, поскольку он рассматривается как подобающий искам по доброй совести, принято считать, что он входит в обязанности судьи. 64. Иным правилам подчиняется тот иск, которым пользуется банкир, ибо он вынуждается предъявлять иск сразу с зачетом, и этот зачет выражается в словах формулы, и даже до такой степени, что, изначально произведя зачет, он утверждает в интенции, что ему «должны дать» меньше. Смотрите: если он должен 10 тысяч сестерциев Тицию, а ему самому причитается 20, он составляет интенцию так: «Если выяснится, что Тиций должен дать ему на 10 тысяч больше, чем сам он должен Тицию». 65. Также и тому, кто на торгах купил имущество неоплатного должника, велят предъявлять иск с вычетом, то есть так, чтобы ответчика присуждали только на сумму, которая останется после вычета того, что сам покупатель имущества должен ему за банкрота66. 66. Разница же между зачетом, который противопоставляется банкиру, и вычетом, который возлагается на покупателя имущества неоплатного должника, в том, что зачету подвергается лишь то, что принадлежит к одному роду и обладает одной природой, – например, деньги засчитываются против денег, пшеница – против пшеницы, вино – против вина, причем до такой степени, что некоторым представляется, будто вино против вина или пшеница против пшеницы не в любом случае подлежат зачету, а только если они одной природы и качества67. Вычету же подвергается и то, что не принадлежит к одному роду. Таким образом, если покупатель имущества неоплатного должника требует денег, а сам в свою очередь должен зерно

249

Commentarius quatruus

67. Item vocatur in deductione et id, quod in diem debetur; conpensatur autem hoc solum, quod praesenti die debetur. 68. Praeterea conpens[it]ationis quidem ratio in intentione ponitur; quo fit, ut si facta conpensatione plus nummo uno intendat argentarius, causa cadat et ob id rem perdat. Deductio vero ad condemnationem ponitur, quo loco plus petenti periculum non intervenit; utique38 bonorum emptore agente, qui licet de certa pecunia agat, incerti tamen condemnationem concipit. 69. Quia tamen superius mentionem habuimus de actione, qua in peculium filiorum familias servorumque ageretur, opus est, ut de hac actione et de ceteris, quae eorundum nomine in parentes dominosve dari solent39, diligentius admoneamus. 70. Inprimis itaque si iussu patris dominive negotium gestum erit, in solidum praetor actionem in patrem dominumve conparavit; et recte, quia qui ita negotium gerit, magis patris dominive quam filii servive fidem sequitur. 71. Eadem ratione comparavit duas alias actiones, exercitoriam et insti[tu]toriam40. Tunc autem exercitoria locum habet, cum pater dominusve filium servumve magistrum navi[s] praeposuerit et quid cum eo eius rei gratia cui praepositus [post] fuit [negotium] gestum erit. Cum enim ea quoque res ex voluntate patris dominive contrahi videatur, aequissimum esse visum est in solidum actionem dari; quin etiam licet extraneum quisque magistrum navi[s] praeposuerit, sive servum sive liberum, tamen ea praetoria actio in eum redditur. Ideo autem exercitoria actio appellatur, quia exercitor vocatur is, ad quem cottidianus navis quaestus pervenit. Insti[tu]toria vero formula tum locum habet, cum quis tabernae aut cuilibet negotiationi filium servumve aut quemlibet extraneum, sive servum sive liberum, praeposuerit et quid cum eo eius rei gratia cui praepositus est contractum fuerit. Ideo autem insti[tu]toria vocat, quia qui tabernae praeponitur, insti[tu]tor appellatur. Quae et ipsa formula in solidum est. 72. Praeterea tributoria quoque actio in patrem dominumve constituta est, cum filius servusve in peculiari merce sciente patre dominove negotietur; nam si quid eius rei gratia cum eo contractum fuerit, ita praetor ius dicit, 38

  Utique («во всяком случае») имеет смысл, но, скорее всего, должно быть заменено на itaque (поэтому). 39   Оксиринхский папирус, сохранивший текст 4.67–73, практически идентичный Веронской рукописи (первая публикация – Papyrorum Oxyrhyncho oriundarum, XVII, 1927, n. 2103 (ed. A.S. Hunt)), содержит здесь dari licet. 40   Та же ошибка – institutoria в названии иска и самого управляющего (institutor) – в параллельном месте Оксиринхского папируса.

250

Книга четвертая

или вино, то после вычета того, сколько это будет стоить, он предъявляет иск в отношении остатка. 67. Вычету, далее, подвергается и то, что должны под начальным сроком. В зачет же идет только то, что должны на настоящий момент. 68. Кроме того, итог зачета указывается в интенции, в результате чего получается, что если после проведения зачета банкир указывает в интенции на одну монету больше, дело гибнет, и поэтому он проигрывает процесс. Вычет же указывается в кондемнации, где нет опасности превысить требование. Когда иск предъявляет покупатель имущества неоплатного должника, он в любом случае хотя и предъявляет иск об определенной денежной сумме, тем не менее составляет кондемнацию как неопределенную. 69. Так как выше мы упомянули об иске, с помощью которого судятся в отношении пекулия подвластных сыновей и рабов68, необходимо, чтобы мы тщательнее рассмотрели этот иск и прочие, которые дают в этой же связи против отцов или хозяев. 70. Прежде всего, стало быть, если сделка заключена по приказу домовладыки или господина, претор ввел иск, по которому в полном объеме69 отвечает домовладыка или господин. И это правильно, поскольку тот, кто ведет так дело, полагается70 скорее на домовладыку или господина, чем на подвластного сына или раба. 71. По тем же соображениям претор ввел два других иска – судовладельческий иск и иск по делам приказчика. Судовладельческий иск имеет место тогда, когда домовладыка или господин назначил сына или раба начальником корабля71 и по поводу того дела, над которым тот был поставлен, с ним заключена сделка. Поскольку же и эта сделка считается заключенной по воле отца или господина, сочли совершенно справедливым дать иск, по которому они отвечают в полном объеме. И даже если кто-то назначит начальником корабля постороннего, будь то раб или свободный, против него все равно дается этот преторский иск. Судовладельческим же этот иск называется потому, что судовладельцем называется тот, к кому поступает повседневный доход корабля. А формула по делам приказчика имеет место тогда, когда кто-то назначил сына, или раба, или кого угодно постороннего, будь то раб или свободный, заведовать лавкой или каким угодно торговым предприятием и по поводу того дела, над которым тот был поставлен, с ним заключена сделка. Иском по делам приказчика он называется потому, что тот, кто поставлен заведовать лавкой, называется приказчиком. Также и эта формула [составлена] на полный объем. 72. Кроме того, против отца или господина установлен также и иск о распределении на те случаи, когда сын или раб с ведома отца или господина ведут торговлю товаром из пекулия. И если в связи с этим предприятием

251

Commentarius quatruus

ut quidquid in his41 mercibus erit, quod42 inde receptum erit, id pater dominusve inter se, si quid debebitur, et ceteros creditores pro rata portione distribuunt. et si creditores querantur minus sibi distributum, quam oporteret, in id quod deest hanc eis actionem pollicetur, quae ut diximus, tributoria vocatur. 72a. Est etiam de peculio et de in rem verso actio a praetore constituta. Licet enim negotium ita gestum sit cum filio servove, ut neque voluntas neque consensus patris dominive intervenerit, si quid tamen ex ea re, quae cum illis gesta est, in rem patris dominive versum sit, quatenus in rem eius versum fuerit, eatenus datur actio. 43 At si nihil sit versum, praetor dat actionem DUMTAXAT DE PECULIO, et praetor utitur his verbis. Quod edictum loquitur et de eo, qui dolo malo peculium ademerit. Si igitur verbi gratia ex sestertiis X quod servus tuus a me mutua accepit, creditori tuo sestertia V solverit aut rem necessariam, puta familiae cibaria, sestertiis V emerit, et reliqua V quolibet modo consumpserit, pro V quidem in solidum condemnari debes, pro ceteris vero V eatenus, quatenus in peculio sit. Ex quo scilicet apparet, si tota sestertia X in rem tuam versa fuerint, toto sestertia X me consequi posse. 73. Cum autem quaeritur, quantum in peculio sit, ante deducitur, quod patri dominove quique in eius potestate sit, a filio servove debe, et quod superest, hoc solum peculium esse intellegitur. Aliquando tamen id, quod ei debet filius servusve, qui in potestate patris dominive sit, non deducitur ex peculio, velut si is, cui debet, in huius ipsius peculio sit. 74. Ceterum dubium non est, quin et is qui iussu patris dominive contraxit cuique exercitoria vel insti[tu]toria formula competit, de peculio aut de in rem verso agere possit; sed nemo tam stultus erit, ut qui aliqua illarum actionum sine dubio solidum consequi possit, in difficultate se deducat proband[o] habere peculium eum, cum quo contraxerit, exque eo peculio posse sibi satis fieri, vel id quod persequitur in rem patris dominive versum esse. a

74 . Is quoque, cui tributoria actio conpetit, de peculio vel de in rem verso agere potest. Sed huic sane plerumque expedit hac potius actione uti quam

41

  Далее – текст, сохранившийся в Оксиринхском папирусе; в Веронской рукописи текст нечитабелен. 42   Добавление Э. Леви на основе I. 4.7.3. 43   Отсутствует одна строка.

252

Книга четвертая

с ними будет заключена сделка, претор отправляет правосудие таким образом72, чтобы весь товар и все, что за него выручено, отец или господин пропорционально распределили между собой, если и им что-либо причитается, и прочими кредиторами. И если кредиторы станут жаловаться, что им распределили меньше, чем следовало бы, то в отношении недостачи он им обещает тот иск, который, как мы сказали, называется «о распределении». 72а. Претором также введен иск о пекулии и о том, что обращено в имущество [отца или господина]. И хотя бы сделка была совершена с сыном или рабом так, что относительно нее не имели места ни воля, ни согласие отца или господина, если, однако, в связи с той сделкой, которая была с ними заключена, что-либо обратилось в имущество отца или господина, дается иск в объеме того, что обращено в его имущество. Если же ничего не поступило, претор дает иск «только в объеме пекулия», и в эдикте используются эти слова. Этот эдикт говорит и о том, кто умышленно отнял пекулий. Стало быть, если, например, из 10 тысяч сестерциев, которые твой раб взял у меня взаймы, он заплатит 5 тысяч сестерциев твоему кредитору или купит за 5 тысяч сестерциев что-нибудь необходимое – скажем, еду для рабов73, а остальные 5 тысяч каким-то образом израсходует, то в отношении 5 тысяч ты и должен быть присужден в полном объеме, а в отношении остальных 5 тысяч – лишь на столько, сколько будет в пекулии. Отсюда же очевидно, что если все 10 тысяч сестерциев были обращены в твое имущество, то я могу взыскать все 10 тысяч сестерциев. 73. Когда же рассчитывается, сколько [имущества] в пекулии, сначала вычитается то, что сын или раб должны отцу или господину или кому-либо из их подвластных, и вот только то, что останется, и считается пекулием. Однако в некоторых случаях то, что сын или раб должен подвластному отца или господина, не вычитается из пекулия – скажем, если тот, кому он должен, находится в пекулии у него самого. 74. Впрочем, не вызывает сомнений, что и тот, кто заключал договор по приказу отца или господина74, и тот, кому следует судовладельческая формула или формула по делам приказчика, могут предъявлять иск о пекулии или о том, что обращено в имущество [отца или господина]. Но никто не будет настолько глуп, чтобы, имея возможность с помощью какого-либо из тех исков без сомнения взыскать в полном объеме, принять на себя труд по доказыванию, что у того, с кем он заключил договор, есть пекулий и что из этого пекулия он может быть удовлетворен или что то, что является предметом требования, было обращено в имущество отца или господина. 74a. Также и тот, у кого есть иск о распределении, может предъявлять иск о пекулии или о том, что обращено в имущество [отца или господина].

253

Commentarius quatruus

tributoria: nam in tributoria eius solius peculii ratio habetur, quod in his mercibus est, in quibus negotiatur filius servusve quodque inde receptum erit, at in actione peculii, totius. Et potest quisque tertia forte aut quarta vel et minore parte peculii negotiari, maximam vero partem peculii in alii rebus habere; longe magis, si potest adprobari, id quod contraxit, in rem patris dominive versum esse, ad hanc actionem transire debet: nam, ut supra diximus, eadem formula et de peculio et de in rem verso agitur. 75. Ex maleficio filiorum familias servorumque, veluti si furtum fecerint aut iniuriam commiserint, noxales actiones proditae sunt, uti liceret patri dominove aut litis aestimationem sufferre aut noxae dedere. Erat enim iniquum nequitiam eorum ultra ipsorum corpora parentibus dominisve damnosam esse. 76. Constitutae sunt autem noxales actiones aut legibus aut edicto praetoris: legibus, velut furti lege XII tabularum, damni iniuriae [velut] lege Aquilia; edicto praetoris, velut iniuriarum et vi bonorum raptorum. 77. Omnes autem noxales actiones caput sequuntur: nam si filius tuus servusve noxam commiserit, quamdiu in tua potestate est, tecum est actio; si in alterius potestatem pervenerit, cum illo incipit actio esse; si sui iuris coeperit esse directa actio cum ipso est, et noxae deditio extinguitur. Ex diverso quoque directa actio noxalis esse incipit. Nam si pater familias noxam commiserit et is se in adrogationem tibi dederit aut servus tuus esse coeperit, quod quibusdam casibus accidere primo commentario tradidimus, incipit tecum noxalis actio esse, quae ante directa fuit 78. Sed si filius patri aut servus domino noxam commiserit, nulla actio nascitur: nulla enim omnino inter me et eum, qui in potestate mea est, obligatio nasci potest; ideoque et si in alienam potestatem pervenerit aut sui iuris esse coeperit, neque cum ipso neque cum eo, cuius nunc in potestate est, agi potest. Unde quaeritur, si alienus servus filiusve noxam commiserit mihi et is postea in mea esse coeperit potestate, utrum intercidat actio an quiescat. Nostri praeceptores intercidere putant, quia in eum casum deducta sit, in quo actio44 consistere non potuerit, ideoque licet exierit de mea potestate, agere me non posse. Diversae scholae auctores, quamdiu in mea potestate sit, quiescere actionem putant, quia ipse mecum agere non possum, cum vero exierit de mea potestate, tunc eam resuscitari.

44

  Зеккель и Кюблер предлагают здесь конъектуру [actio] («изначально»).

254

Книга четвертая

И действительно, в большинстве случаев ему выгоднее пользоваться этим иском, чем распределительным. Ведь по иску о распределении учитывается лишь то из пекулия, что заключено в тех товарах, которыми торгуют сын или раб, и то, что за них выручено, а в иске о пекулии учитывается весь пекулий. И кто-то может, к примеру, торговать третьей, или четвертой, или еще меньшей частью пекулия, а бóльшую часть пекулия иметь в других вещах. Ну а если можно доказать, что переданное тем, кто заключил договор с сыном или рабом, обращено в имущество отца или господина, то тем более следует перейти к этому иску, ведь, как мы говорили выше, и о пекулии, и о том, что обращено в имущество [отца или господина], иск предъявляется по одной и той же формуле. 75. В связи с правонарушениями подвластных сыновей и рабов, как, например, если они совершили кражу или нанесли обиду, были созданы ноксальные иски, чтобы отцу или господину позволялось либо предложить оценку тяжбы, либо выдать головой75. Ведь было несправедливо, что вред, причиняемый отцам или хозяевам их беспутством, простирался за пределы их собственных тел. 76. Установлены же ноксальные иски или законами, или эдиктом претора: законами – например, о краже – законом XII таблиц, о противоправно причиненном вреде – законом Аквилия; эдиктом претора – например, об обиде и о грабеже. 77. Далее, все ноксальные иски следуют за лицом, подлежащим выдаче76. И если твой сын или раб совершил проступок, покуда он под твоей властью, иск будет против тебя. Если поступит под власть другого, иск будет уже против него. Если он станет самовластным лицом, будет прямой иск против него самого, и [право] выдачи головой прекращается. Также и наоборот, прямой иск становится [иной раз] ноксальным. Ведь если отец семейства совершил проступок и отдал себя тебе в усыновление или стал твоим рабом (что происходит в некоторых случаях, как мы рассказывали в первой книге), против тебя появляется ноксальный иск, который раньше был прямым. 78. Но если сын совершил проступок в отношении домовладыки или раб – в отношении господина, не возникает никакого иска, ведь между мной и тем, кто находится под моей властью, не может возникнуть вообще никакого обязательства. Поэтому, даже если он попадет под власть другого или станет самовластным, ни к нему самому, ни к тому, под чьей властью он теперь состоит, предъявить иск нельзя. В связи с этим спрашивается: если чужой раб или сын совершит проступок в отношении меня и после этого попадет под мою власть, погашается ли иск или замирает?77 Наши наставники полагают, что он погашается, так как оказывается в таком положении, в котором не может существовать, и поэтому, даже если [этот раб или сын] выйдет из-под моей власти, я не смогу предъявить иск. Учителя

255

Commentarius quatruus

79. Cum autem filius familias ex noxali causa mancipio datur, diversae scholae auctores putant ter eum mancipio dari debere, quia lege XII tabularum cautum sit, , quam si ter fuerit mancipatus; Sabinus et Cassius ceterique nostrae scholae auctores sufficere unam mancipationem crediderunt et illas tres legis XII tabularum ad voluntarias mancipationes pertinere. 80. Haec ita de his personis, quae in potestate sunt, sive ex contractu sive ex maleficio earum 45 esset46. Quod vero ad eas personas, quae in manu mancipiove sunt, ita ius dicitur, ut cum ex contractu earum ageretur47, nisi ab eo, cuius iuri subiectae sint, in solidum defendantur, bona quae earum futura forent, si eius iuri[s] subiectae non essent, veneant. Sed cum rescissa 48 imperio continenti iudicio agitur 49. 81. ergo 50 Etiamsi ** de qua re modo diximus, quoque non permissum fuerit ei mortuos homines dedere, tamen et si quis eum dederit, qui fato suo vita excesserit, aeque liberat. 82. Nunc admonendi sumus agere nos aut nostro nomine aut alieno, veluti cognitorio, procuratorio, tutorio, curatorio, cum olim, quo tempore legis actiones in usu fuissent, alieno nomine agere non liceret, praeterquam ex certis51 causis. 83. Cognitor autem certis verbis in litem coram adversario substituitur. Nam actor ita cognitorem dat: QUOD EGO A TE VERBI GRATIA FUNDUM PETO, IN EAM REM LUCIUM TITIUM TIBI COGNITOREM DO; adversarius ita: QUIA TU A ME FUNDUM PETIS, IN EAM REM TIBI PUBLIUM MAEVIIUM COGNITOREM DO. Potest, ut actor ita dicat: QUOD EGO TECUM AGERE VOLO, IN EAM REM COGNITOREM DO; adversarius ita: QUIA TU MECUM AGERE VIS, IN EAM REM COGNITOREM DO; nec interest, praesens an absens cognitor detur. Sed si absens datus fuerit, cognitor ita erit, si cognoverit et susceperit officium cognitoris.

45

    47   48   49   50   51   46

Принята редакция Гешена. Должно быть sit. Должно быть agatur. Реконструкция Хушке. Следует лакуна в двадцать строк. Реконструкция Хушке. Конъектура Моммзена. В рукописи – exceptis.

256

Книга четвертая

другой школы полагают, что иск замирает, пока [раб или сын] находится под моей властью, так как сам с собой я судиться не могу, когда же он выйдет из-под моей власти, тогда иск снова пробуждается. 79. Когда же с целью выдать головой [потерпевшему] манципируют подвластного сына, авторитеты другой школы полагают, что его следует манципировать трижды, поскольку законом XII таблиц предписано, чтобы сын выходил из-под власти отца, только если трижды был отдан по манципации. Сабин и Кассий, а также прочие авторитеты нашей школы считали, что достаточно одной манципации, а те три манципации в законе XII таблиц относятся к невынужденным78. 80. Так обстоит дело с теми лицами, которые находятся под властью, если спор возник из их контракта или правонарушения. Что же до тех лиц, которые состоят под мужней властью или в кабале, [претор] отправляет правосудие таким образом79, чтобы, если тот, чьей власти они подчинены, не примет на себя ответственность в полном объеме по иску из заключенного ими контракта, производилась продажа имущества, которое принадлежало бы им, не будь они подчинены его власти. Но когда к ним, игнорируя умаление правоспособности80, предъявляют иск в рамках судопроизводства, основанного на власти магистрата81 82. 81. И что же? Хотя, как мы уже сказали, также не было позволено выдавать ему мертвых рабов, однако даже если кто-то выдаст того, кто умер собственной смертью, все равно освобождается. 82. Теперь вспомним, что мы ведем процесс или от своего имени, или от чужого, например через процессуального представителя, поверенного, опекуна, попечителя, тогда как прежде, когда в ходу были иски посредством законных слов, от чужого имени предъявлять иски не разрешалось, кроме как в определенных случаях. 83. Что касается процессуального представителя, то он назначается для ведения тяжбы строго определенными словами83 в присутствии противника. Истец назначает представителя следующим образом: «Поскольку я у тебя», к примеру, «требую участок, на это дело я назначаю тебе представителем Л. Тиция», а ответчик так: «Поскольку ты требуешь у меня участок, на это дело я назначаю тебе представителем П. Мевия». Допустимо, чтобы истец говорил так: «Поскольку я хочу предъявить к тебе иск, на это дело даю тебе представителя», а ответчик так: «Поскольку ты хочешь предъявить ко мне иск, на это дело я назначаю представителя». И неважно, присутствует или отсутствует представитель при назначении, но, если он назначен в его отсутствие, он станет представителем в том случае, если узнает об этом и примет на себя обязанность представителя.

257

Commentarius quatruus

84. Procurator vero nullis certis verbis in litem substituitur, sed ex solo mandato et absente et ignorante adversario constituitur; quin etiam sunt, qui putant eum quoque procuratorem videri, cui non sit mandatum, si modo bona fide accedat ad negotium et caveat ratam rem dominum habiturum; quamquam et ille cui mandatum est, plerumque satisdare debet, quia saepe mandatum initio litis in obscuro est et postea apud iudicem ostenditur. 85. Tutores autem et curatores quemadmodum constituantur, primo commentario rettulimus. 86. Qui autem alieno nomine agit, intentionem quidem ex persona domini sumit, condemnationem autem in suam personam convertit. Nam si verbi gratia l. Titius pro P. Maevio agat, ita formula concipitur: SI PARET NUMERIUM NEGIDIUM PUBLIO MAEVIO SESTERTIUM X MILIA DARE OPORTERE, IUDEX NUMERIUM NEGIDIUM LUCIO TITIO SESTERTIUM X MILIA CONDEMNA. SI NON PARET, ABSOLVE; in rem quoque si agat, intendit: PUBLII MAEVII REM ESSE EX IURE QUIRITIUM, et condemnationem in suam personam convertit. 87. Ab adversarii quoque parte si interveniat aliquis, cum quo actio constituitur, intenditur dominum dare oportere, condemnatio autem in eius personam convertitur, qui iudicium acceperit; sed cum in rem agitur, nihil intentione facit eius persona, cum quo agitur, sive suo nomine sive alieno aliquis iudicio interveniat: tantum enim intenditur re[s] actoris esse. 88. Videamus nunc, quibus ex causis is, cum quo agitur, vel hic, qui agit, cogatur satisdare. 89. Igitur si verbi gratia in rem tecum aga[t], satis mihi dar[i] debes; aequum enim visum est, eo quod interea tibi rem, quae an ad te pertineat dubium est, possidere conceditur, cum satisdatione m cavere, ut si victus sis rem [nec] ipsam restituas nec litis aestimationem sufferas, sit mihi potestas aut tecum agendi aut cum sponsoribus tuis. 90. Multoque magis debes satisdare mihi, si alieno nomine iudicium accipias. 91. Ceterum cum in rem actio duplex sit, aut enim per formulam petitoriam agit aut per sponsionem, si quidem per formulam petitoriam agitur, 258

Книга четвертая

84. Поверенный же назначается на место [представляемого] для ведения тяжбы без произнесения строго определенных слов, а на основании одного только поручения84 – и в отсутствие, и без ведома противника. Некоторые даже полагают, что поверенным считается и тот, кому это не было поручено, если только он по доброй совести взялся за дело и дал гарантию, что представляемый это одобрит85. Впрочем, и тот, кому дано поручение, в большинстве случаев должен предоставлять обеспечение, поскольку часто в начале тяжбы неизвестно, было ли поручение, которое затем обнаруживается уже в производстве у судьи. 85. Каким образом назначаются опекуны и попечители, мы сообщили в первой книге86. 86. Тот, кто предъявляет иск от чужого имени, берет интенцию от лица представляемого, а вот кондемнацию обращает на свое имя. Если, к примеру, Л. Тиций подает иск за П. Мевия, формула составляется так: «Если выяснится, что Н. Негидий должен дать П. Мевию 10 тысяч сестерциев, судья, присуди Н. Негидия в пользу Л. Тиция на 10 тысяч сестерциев. Если не выяснится, оправдай». А если он заявляет вещный иск, то он указывает в интенции, что «вещь принадлежит П. Мевию по праву квиритов», и обращает кондемнацию на свое имя. 87. А если тяжба устанавливается с кем-то, кто выступает со стороны ответчика, в интенции утверждается, что представляемый «должен дать», а кондемнация обращается на имя того, кто вступил в процесс87. Но когда предъявляют вещный иск, тот, с кем судятся, в интенции никоим образом не упоминается независимо от того, судится он от своего имени или от чужого, ведь в интенции лишь указывается, что «вещь принадлежит истцу». 88. Посмотрим теперь, в каких случаях тот, к кому предъявляется иск, или тот, кто его предъявляет, принуждаются предоставить обеспечение. 89. Итак, если, к примеру, я предъявляю к тебе вещный иск, ты должен предоставить мне обеспечение. Поскольку тебе на время спора позволяется владеть вещью, относительно которой существуют сомнения, принадлежит ли она тебе, сочли справедливым, чтобы ты давал гарантию, подкрепленную обеспечением, чтобы, если ты проиграешь дело, но не вернешь саму вещь и не выплатишь оценку тяжбы, у меня была возможность предъявить иск либо к тебе, либо к твоим спонсорам88. 90. И тем более ты должен предоставить мне обеспечение, если принимаешь на себя процесс от чужого имени. 91. Между прочим, поскольку вещный иск можно заявлять двояко (он подается либо посредством петиторной формулы, либо посредством спонсии), то, если иск подается посредством петиторной формулы, имеет место та стипуляция, которая называется «об исполнении судебного решения»,

259

Commentarius quatruus

illa stipulatio locum habet, quae appellatur “iudicatum solvi”, si vero per sponsionem, illa, quae appellatur “pro praede litis et vindiciarum”. 92. Petitoria autem formula haec est, qua actor intendit rem suam esse. 93. Per sponsionem vero hoc modo agimus: provocamus adversarium tali sponsione: SI HOMO, QUO DE AGITUR, EX IURE QUIRITIUM MEUS EST, SESTERTIOS XXV NUMMOS DARE SPONDES? Deinde formulam edimus, qua intendimus sponsionis summam nobis dari oportere; qua formula ita demum vincimus, si probaverimus rem nostra esse. 94. Non tamen haec summa sponsionis exigitur: non enim poenalis est, sed praeiudicialis, et propter hoc solum fit, ut per eam de re iudicetur; unde etiam is, cum quo agitur, non restipulat. Ideo autem appellata est “pro praede litis vindiciarum” stipulatio, quia in locum praedium successit, qui olim, cum lege agebatur, pro lite et vindiciis, id est pro re et fructibus, a possessor[is]e petitori dabantur praedes. 95. Ceterum si apud centumviros agitur, summam sponsionis non per formulam petimus, sed per legis actionem: sacramento enim reo provocato52; eaque sponsio sestertiorum CXXV nummorum fieri solet propter legem Crepereiam. 96. Ipse autem qui in rem agit, si suo nomine agat, satis non dat. 97. Ac nec si per cognitorem quidem agatur, ulla satisdatio vel ab ipso vel a domino desideratur. Cum enim certis et quasi sollemnibus verbis in locum domini substituatur cognitor, merito domini loco habetur. 98. Procurator vero si agat, satisdare iubet ratam rem dominum habiturum: periculum enim est, ne iterum dominus de eadem re experiatur; quod periculum non intervenit, si per cognitorem actum fuerit, quia de qua re quisque per cognitorem53 egerit, de ea non magis amplius actionem habet, quam si ipse egerit. 99. Tutores et curatores eo modo, quo et procuratores satisdare debere verba edicti faciunt; sed aliquando illis satisdatio remittitur. 100. Haec ita, si in rem agatur; si vero in personam, ab actoris quidem parte quando satisdari debeat quaerentes, eadem repetemus quae diximus in actione, qua in rem agitur. 52

  Манте предпочитает reus provocatur.   Слова actum – cognitorem в рукописи написаны дважды.

53

260

Книга четвертая

если же посредством спонсии – та, которая называется «вместо заложника тяжбы и виндиций»89. 92. Петиторная формула – это та, в интенции которой истец утверждает, что «вещь принадлежит ему». 93. Посредством же спонсии мы подаем иск следующим образом. Мы бросаем вызов противнику такой спонсией: «Если раб, о котором идет спор, мой по праву квиритов, обещаешь дать 25 сестерциев?» Затем мы заявляем формулу, в интенции которой утверждаем, что «нам должна быть дана сумма спонсии», а с этой формулой мы одерживаем победу только при условии, если докажем, что вещь наша. 94. Однако эта сумма спонсии не взимается, ведь это не штрафная спонсия, а досудебная90, и совершается она только для того, чтобы посредством нее провести спор о вещи. Поэтому и тот, к кому предъявляется иск, не получает обещания по встречной стипуляции. Называется же стипуляция «вместо заложника тяжбы и виндиций» потому, что пришла на место заложников, которые в древности, когда судились посредством законных слов, давались владельцем истцу в обеспечение тяжбы и виндиций, то есть в обеспечение вещи и плодов. 95. Но если иск рассматривается центумвирами, сумму спонсии мы требуем не с помощью формулы, а с помощью иска посредством законных слов; ведь после того, как ответчик вызван на присягу, обычно совершается та спонсия на 125 сестерциев в связи с законом Креперея. 96. Сам же истец по вещному иску, если судится от своего имени, обеспечения не предоставляет. 97. И если судятся через процессуального представителя, также не требуется никакого обеспечения – ни от него самого, ни от представляемого. Ведь, поскольку представитель назначается на место представляемого посредством строго определенных и как бы торжественных слов, его с полным основанием принимают за представляемого91. 98. Если же судится поверенный, ему приказывают предоставить обеспечение, гарантирующее, что представляемый одобрит его действия, ибо существует опасность, как бы он не стал повторно судиться по тому же делу. Этой опасности нет, если судятся через процессуального представителя, так как по делу, по которому кто-либо судился через представителя, иск остается у него не более, чем если бы он судился сам. 99. Словами эдикта предписано, что опекуны и попечители должны предоставлять обеспечение тем же образом, что и поверенные, но иногда их освобождают от обеспечения. 100. Так обстоит дело, если судятся по вещному иску. Если же по личному и на стороне истца, то, если мы зададимся вопросом, когда должно быть предоставлено обеспечение, следует повторить то, что мы сказали про вещный иск.

261

Commentarius quatruus

101. Ab eius vero parte, cum quo agitur, si quidem alieno nomine54 aliquis interveniat, omni modo satisdari debet, quia nemo alienae rei sine satisdatione defensor idoneus intellegitur; sed si quidem cum cognitore agatur, dominus satisdare iubetur, si vero cum procuratore, ipse procurator. Idem et de tutore et de curatore iuris est. 102. Quod si proprio nomine aliquis iudicium [aliquid] accipiat in personam, certis ex causis satisdare solet, quas ipse praetor significat. Quarum satisdationum duplex causa est: nam aut propter genus actionis satisda[re]tur aut pro persona, quia suspecta sit55. Propter genus actionis, velut iudicati depensive aut cum de moribus mulieris agitur; propter personam, velut si cum eo agitur, qui decoxerit cuiusve bona a creditoribus possessa proscriptave sunt, sive cum eo herede agatur, quem praetor suspectum aestimaverit. 103. Omnia autem iudicia aut legitimo iure consistunt aut imperio continen. 104. Legitima sunt iudicia, quae in urbe Roma vel intra primum urbis Romae miliarum inter omnes cives Romanos sub uno iudice accipiuntur; eaque e lege Iulia iudiciaria, nisi in anno et sex mensibus iudicata fuerint, expirant. Et hoc est, quod vulgo dicitur e lege Iulia litem anno et sex mensibus mori. 105. Imperio vero continentur recuperatoria et quae sub uno iudice accipiuntur interveniente peregrini persona iudicis aut litigatoris; in ea causa sunt, quaecumque extra primum urbis Romae miliarium tam inter cives Roman[um] quam inter peregrinos accipiuntur. Ideo autem imperio contineri iudicia dicuntur, quia tamdiu valent, quamdiu is qui ea praecepit, imperium habebit. 106. Et si quidem imperio continenti iudicio [pro]actum fuerit, sive in rem sive in personam, sive ea formula quae in factum concepta est, sive ea quae in ius habet intentionem, postea nihilo minus ipso iure de eadem re agi potest; et ideo necessaria est exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae.

54

  В рукописи – nomen.   Слова propter genus – suspecta sit в рукописи написаны дважды.

55

262

Книга четвертая

101. С той же стороны, против которой подают иск, в любом случае должно быть предоставлено обеспечение, если только кто-то выступает от чужого имени, поскольку без обеспечения никто не считается надлежащим защитником чужого дела. Но если судятся с процессуальным представителем, предоставить обеспечение предписывается представляемому, а если с поверенным – самому поверенному. Те же правила действуют и для опекуна, и для попечителя. 102. Если же кто-либо от собственного имени принимает на себя процесс по личному иску, принято, чтобы он предоставлял обеспечение в определенных случаях, которые обозначает сам претор. Эти обеспечения предоставляются по двум основаниям: обеспечение дается либо из-за рода иска, либо из-за лица, поскольку оно внушает подозрение. Из-за рода иска – например, по искам из судебного решения, о том, что исполнено спонсором, или когда предъявляется иск о поведении жены; из-за лица – например, если иск предъявляется к тому, кто разорился, или к тому, чье имущество находится во владении кредиторов или объявлено к конкурсной распродаже, или если иск подается против того наследника, которого претор расценит как подозрительного. 103. Далее, всякое судопроизводство либо покоится на законном праве, либо держится на власти магистрата. 104. Законными являются судопроизводства, которые устанавливаются в городе Риме или в пределах первого от города Рима мильного столба исключительно между римскими гражданами при одном судье. По закону Юлия о судопроизводствах92 они истекают, если решение не принято в течение года и шести месяцев. Это и есть то, о чем обычно говорят, что по закону Юлия тяжба умирает через год и шесть месяцев. 105. А на власти магистрата держатся судопроизводства перед коллегией судей-рекуператоров и те, которые проходят под руководством одного судьи с участием перегрина в качестве судьи или стороны процесса. Таково же положение любого судопроизводства, которое устанавливается за пределами первого от города Рима мильного столба, будь то между гражданами или перегринами. А что эти судопроизводства держатся на власти магистрата, говорят потому, что они имеют силу до тех пор, пока будет сохранять власть тот, кто принял дело к производству. 106. И даже если в судопроизводстве, которое держится на власти магистрата, пройдет спор, будь то по вещному или личному иску, будь то по формуле, которая составлена по факту, или по формуле с интенцией, составленной по праву93, впоследствии в силу цивильного права94 все равно может быть предъявлен иск по тому же делу. И потому необходима эксцепция о том, что дело завершилось судебным решением или стало предметом судебного разбирательства.

263

Commentarius quatruus

107. Si vero legitimo iudicio in personam actum sit ea formula, quae iuris civilis habet intentionem, postea ipso iure de eadem re agi non potest, et ob id exceptio supervacua est; si vero vel in rem vel in factum actum fuerit, ipso iure nihilo minus postea agi potest, et ob id exceptio necessaria est rei iudicatae vel in iudicium deductae. 108. Alia causa fuit olim legis actionum: nam qua de re actum semel erat, de ea postea ipso iure agi non poterat; nec omnino ita, ut nunc, usus erat illis temporibus exceptionum. 109. Ceterum potest ex lege quidem esse iudicium, sed legitimum non esse; et contra ex lege non esse, sed legitimum esse: nam si verbi gratia ex lege Aquilia vel Ollinia vel Furia in provinciis agatur, imperio continebitur iudicium; idemque iuris est, et si Romae apud recuperatores agamus vel apud unum iudicem interveniente peregrini persona; et ex diverso si ex ea causa, ex qua nobis edicto praetoris datur actio, Romae sub uno iudice inter omnes cives Romanos accipiatur iudicium, legitimum est. 110. Quo loco admonendi sumus eas quidem actiones, quae ex lege senatusve consultis proficiscuntur, perpetuo solere praetorem accommodare, eas vero, quae ex propria ipsius iurisdictione pendent, plerumque intra annum dare. 111. Aliquando tamen 56 imitatur ius legitimum, quales sunt eae, quas bonorum possessoribus ceterisque, qui heredis loco sunt, 57. Furti quoque manifesti actio, quamvis ex ipsius praetoris iurisdictione proficiscatur, perpetuo datur; et merito, cum pro capitali poena pecuniaria constituta si[n]t. 112. Non omnes actiones, quae in aliquem aut ipso iure competunt aut a praetore dantur, etiam in heredem aeque conpetunt aut dari solent: est enim certissima iuris regula ex maleficiis poenales actiones in heredem nec conpetere nec dari solere, velut furti, vi bonorum raptorum, iniuriarum, damni iniuriae. Sed heredi [eiusdem videlicet] actoris huiusmodi actiones conpetunt nec denegantur, excepta iniuriarum actione et si qua alia similis inveniatur actio.

56

  Принята реконструкция Хушке.   Восполнено Зеккелем и Кюблером на основе Ι. 4.12 pr.

57

264

Книга четвертая

107. Если же в законном судопроизводстве состоялся спор по личному иску с формулой, интенция которой составлена по цивильному праву, то в силу цивильного права нельзя впоследствии судиться по тому же делу, и поэтому эксцепция излишня. Но если спор состоялся по вещному иску или по иску с формулой по факту, то согласно цивильному праву впоследствии все равно может быть предъявлен иск, и поэтому необходима эксцепция о том, что дело завершилось судебным решением или стало предметом судебного разбирательства. 108. Иным правилам подчинялись в древности иски посредством законных слов: по делу, по которому однажды состоялся спор, впоследствии нельзя было судиться в силу цивильного права. И в те времена вообще не пользовались так, как теперь, эксцепциями. 109. Далее, судопроизводство может проистекать из закона, но не быть законным, и наоборот, не вытекать из закона, но быть законным. Так, если, к примеру, в провинциях судятся по закону Аквилия, или Оллиния95, или Фурия, судопроизводство будет держаться на власти магистрата. И с точки зрения права будет то же, если мы судимся в Риме перед коллегией рекуператоров или при одном судье, но с участием перегрина. И наоборот, если на том основании, на котором преторский эдикт предоставляет нам иск, процесс установлен в Риме под руководством одного судьи с участием исключительно римских граждан, то судопроизводство будет законным. 110. Здесь нам следует обратить внимание на то, что иски, которые происходят из закона или постановлений сената, претор обычно предоставляет без временны`х ограничений, а те, которые зиждутся на его собственной судебной власти, в большинстве случаев дает в пределах одного года. 111. Но иногда он дает их без временны`х ограничений: [так происходит], например, с теми, в которых имеет место подражание законному праву96, каковы те, которые он предоставляет владельцу наследственным имуществом и прочим лицам, находящимся на положении наследника. Также и иск о явной краже, хотя и происходит из судебной власти претора, дается без временны`х ограничений. И по заслугам, так как денежный штраф установлен вместо поражения личности97. 112. Не все иски, которые против кого-либо следуют в силу цивильного права или даются претором, равным образом следуют или даются также и против наследника. Ибо действует совершенно определенный правовой принцип, согласно которому штрафные иски из правонарушений не следуют и не даются нам против наследника, каковы, например, иски о краже, о грабеже, об обиде, о противоправно причиненном вреде. Но наследникам иски такого рода следуют, и претор в них не отказывает, за исключением иска об обиде и иных подобных исков, если таковые найдутся.

265

Commentarius quatruus

113. Aliquando tamen etiam ex contractu actio neque herede neque in heredem conpetit: nam adstipulatoris heres non habet actionem, et sponsoris et fidepromissoris heres non tenetur. 114. Superest ut dispiciamus, si ante rem iudicatam is, cum quo agitur, post acceptum iudicium satisfaciat actori, quid officio iudicis conveniat, utrum absolvere an ideo potius damnare, quia iudicii accipiendi tempore in ea causa fuerit, ut damnari debeat. Nostri praeceptores absolvere eum debere existimant; nec interest, cuius generis sit iudicium. Et hoc est, quod volgo dicitur Sabino et Cassio placere omnia iudicia absolutoria esse. 58 de bonae fidei iudiciis autem idem sentiunt, quia in eiusmodi iudiciis liberum est officium iudicis. Tantumdem et de in rem actionibus putant, quia is id ipsum exprimatur 59 actum fuit. 60 115. Sequitur, ut de exceptionibus dispiciamus. 116. Conparatae sunt autem exceptiones defendendorum [r]eorum gratia, cum quibus agitur. Saepe enim accidit, ut quis iure civili teneatur, sed iniquum sit eum iudicio condemnari. Velut si stipulatus sim a te pecuniam tamquam credendi causa numeraturus nec numeraverim: nam eam pecuniam a te peti posse certum est. Dare enim te oportet, cum ex stipulatu teneris; sed quia iniquum est te eo nomine condemnari, placet per exceptionem doli mali te defendi debere. Item si pactus fuero tecum, ne id quod mihi debeas a te petam, nihilo minus id ipsum a te petere possum dari mihi oportere, quia obligatio pacto convento non tollitur; sed placet debere me petentem per exceptionem pacti conventi repelli. 117. In his quoque actionibus, quae non in persona sunt, exceptiones locum habent. Velut si metu me coegeris aut dolo induxeris, ut tibi rem aliqua mancipio dem, tua est; si vero eam rem a me petas, datur mihi exceptio, per quam, si metus causa te fecisse vel dolo malo arguero, repelleris. Item si fundum litigiosum sciens a non possidente emeris eumque a possidente petas, opponitur tibi exceptio, per quam omni modo summoveris.

58

  Восполнено по смыслу.   В рукописи отсутствуют 16 строк. 60   Пропущена одна строка. Возможна рубрика De exceptionibus («Об эксцепциях»). 59

266

Книга четвертая

113. Однако иногда даже иск из контракта не следует ни наследнику, ни нам против наследника. Ведь у наследника адстипулятора98 нет иска, а к наследнику спонсора или споручника нельзя предъявить иск99. 114. Нам осталось разобраться: если до вынесения решения по делу ответчик после принятия на себя процесса удовлетворит истца, чтó более соответствует обязанности судьи – оправдать или все же осудить, поскольку на момент принятия процесса [ответчик] находился в таком положении, что его следовало осудить100. Наши наставники полагают, что его следует оправдать, и не имеет значения, какого рода будет иск. Вот почему часто говорят, что Сабин и Кассий считали все иски нацеленными на оправдание101. Учителя другой школы в отношении строгих исков считают иначе, но думают то же самое об исках по доброй совести, так как в исках этого типа у судьи большая свобода усмотрения102. Точно так же они думают и о вещных исках, потому что в словах формулы именно то и выражено .

115. Далее нам следует рассмотреть эксцепции103. 116. Созданы эксцепции для защиты тех, против кого подают иск. Ведь часто случается, что кто-то несет ответственность по цивильному праву, но осудить его по иску несправедливо. Например, если я получу с тебя обещание по стипуляции, словно бы собираясь дать тебе денег взаймы, но денег не дам. Ясно, что я могу требовать с тебя эти деньги, ведь ты должен дать, так как отвечаешь на основании стипуляции. Но, поскольку осудить тебя в этом отношении несправедливо, считается, что ты должен защищаться с помощью эксцепции о злом умысле. Также в том случае, если я заключу с тобой соглашение, что не буду требовать с тебя того, что ты мне должен, тем не менее я могу с тебя требовать то же самое, утверждая, что ты мне должен дать, потому что обязательство после заключения соглашения не прекращается. Но считается, что мое требование должно быть отражено эксцепцией о заключенном соглашении104. 117. В тех исках, которые не являются личными, эксцепции также имеют место. Например, если ты угрозой заставишь меня или обманом доведешь до того, чтобы я отдал тебе в собственность какую-то вещь посредством манципации, – она твоя, но если ты станешь требовать у меня эту вещь, мне предоставляется эксцепция, по которой твое требование будет отражено, если я докажу, что ты действовал угрозами или обманом. Также если ты сознательно купишь участок, являющийся предметом судебного спора, у того, кто не владел, и станешь требовать его у владельца, против тебя выставляется эксцепция, посредством которой ты в любом случае будешь побежден.

267

Commentarius quatruus

118. Exceptiones autem alias in edicto praetor habet propositas, alias causa cognita accommodat. Quae omnes vel ex legibus vel ex his, quae legis vicem optinent, substantiam capiunt vel ex iurisdictione praetoris proditae sunt. 119. Omnes autem exceptiones in contrarium concipiuntur, qu[i] adfirmat is cum quo agitur: nam si verbi gratia reus dolo malo aliquid actorem facere dicat, qui forte pecuniam petit, quam non numeravit, sic exceptio concipitur: SI IN EA RE NIHIL DOLO MALO AULI AGERII FACTUM SIT NEQUE FIAT; item si dicat [ut] contra pactionem pecuniam peti, ita concipitur exceptio: SI INTER AULUM AGERIUM ET NUMERIUM NEGIDIUM NON CONVENIT, NE EA PECUNIA PETERETUR; et denique in ceteris causis similiter concipi solet, ideo scilicet quia omnis exceptio obicitur quidem a reo, sed ita formulae inseritur, ut condicionalem faciat condemnationem, id est ne aliter iudex eum cum quo agitur condemnet, quam si nihil in ea re, qua de agitur, dolo actoris factum sit; item ne aliter iudex eum condemnet, quam si nullum pactum conventum non petenda pecunia factum erit61. 120. Dicuntur autem exceptiones aut peremptoriae aut dilatoriae. 121. Peremptoriae sunt, quae perpetuo valent nec evitari possunt, velut QUOD METUS CAUSA aut DOLO MALO aut QUOD CONTRA LEGEM SENATUSVE CONSULTUM FACTUM EST aut QUOD RES IUDICATA EST vel IN IUDICIUM DEDUCTA EST, item PACTI CONVENTI QUOD FACTUM EST, ne omnino pecunia peteretur. 122. Dilatoriae sunt exceptiones, quae ad tempus valent, veluti illius pacti conventi, quod factum est verbi gratia, ne intra quinquennium peteretur: finito enim eo tempore non habet locum exceptio. Cui similis exceptio est litis dividuae et rei residuae: nam si quis partem rei petierit et intra eiusdem praeturam reliquam partem petat, hac exceptione summovetur, quae appellatur litis dividuae; item si is, qui cum eodem plures lites habebat, de quibusdam egerit, de quibusdam distulerit, ut ad alios iudices eant, si intra eiusdem praeturam de his quas distulerit agat, per hanc exceptionem quae appellatur rei residuae summovetur. 123. Observandum est autem ei, cui dilatoria obicitur exceptio, ut differat actionem; alioquin si obiecta exceptione egerit, rem perdit: non enim post 61

  Гешен интегрировал erit, что грамматически оправданно.

268

Книга четвертая

118. Одни эксцепции претор разместил в эдикте, другие предоставляет по итогам предварительного изучения дела105. И все они либо основаны на законе или тех [источниках], которые имеют силу закона, либо же появились в ходе отправления претором правосудия. 119. Все эксцепции составляются противоположно тому, что утверждает ответчик. Если, положим, ответчик говорит, что истец делает что-либо по злому умыслу, например, когда тот требует денег, которых не давал взаймы, эксцепция составляется так: «Если в этом деле ничто не сделано и не делается по злому умыслу А. Агерия». Или если он говорит, что деньги взыскивают вопреки договоренности, эксцепция составляется так: «Если между А. Агерием и Н. Негидием не было достигнуто соглашения о том, чтобы эти деньги не взыскивали»106. Да и в остальных ситуациях обычно используются подобные формулировки, что и понятно, ведь всякая эксцепция выставляется ответчиком, но в формулу вводится так, чтобы сделать кондемнацию условной, то есть чтобы судья осуждал ответчика не иначе как если в этом деле, о котором идет спор, ничто не сделано по злому умыслу истца или чтобы судья его осуждал не иначе как если не было заключено соглашения о том, чтобы деньги не взыскивали. 120. Эксцепции называются либо пресекательными, либо отлагательными. 121. Пресекательные – это такие, которые имеют силу без временных ограничений и которых нельзя избежать, – например, «о том, что совершено под угрозой»107 или «под влиянием обмана»108, или «о том, что совершено против закона или постановления сената»109, или «поскольку дело завершилось судебным решением или стало предметом судебного разбирательства»110, или, скажем, эксцепция о заключенном соглашении, которое состоялось с тем, чтобы деньги вообще не подлежали взысканию. 122. Отлагательные – это такие эксцепции, которые имеют силу временно, например эксцепция о таком заключенном соглашении, которое состоялось с тем, чтобы, скажем, требование не предъявлялось в течение пяти лет, ведь по истечении этого времени эксцепция неприменима. Подобна ей эксцепция о разделенной тяжбе и об оставшемся деле111. Ведь если кто-то уже предъявлял требование относительно предмета спора в части и в течение той же претуры потребует оставшуюся часть, его иск будет отражен с помощью той эксцепции, которая называется «о разделенной тяжбе». Также и если тот, у кого есть несколько требований к одному и тому же лицу, по некоторым из них предъявит иск, а с некоторыми решит подождать, чтобы они попали к другим судьям, а потом в течение той же претуры предъявит иск по тем требованиям, которые отложил, его иск будет отражен с помощью эксцепции, которая называется «об оставшемся деле». 123. И тому, против кого выставляют отлагательную эксцепцию, следует отнестись к делу внимательно и отложить предъявление иска. В противном

269

Commentarius quatruus

illud tempus, quo integra re eam evitare poterat, adhuc ei potestas agendi superest re in iudicium deducta et per exceptionem perempta. 124. Non solum autem ex tempore, sed etiam ex persona dilatoriae exceptiones intelleguntur, quales sunt cognitoriae; velut si is qui per edictum cognitorem dare non potest, per cognitorem agat, vel dandi quidem cognitoris ius habeat, sed eum det, cui non licet cognituram suscipere: nam si obiciatur exceptio cognitoria, si ipse talis erit, ut ei non liceat cognitorem dare, ipse agere potest; si vero cognitori non liceat cognituram suscipere, per alium cognitorem aut per semet ipsum liberam habet agendi potestatem, et tam hoc quam illo modo evitare potest exceptionem. Quod si dissimulaverit eam et per cognitorem egerit, rem perdit. 125. Sed peremptoria quidem exceptione si reus per errorem non fuerit usus, in integrum restituitur adiciendae exceptionis gratia. Dilatoria vero si non fuerit usus, an in integrum restituatur, quaeritur. 126. Interdum evenit, ut exceptio, quae prima facie iusta videatur, inique noceat actori. Quod cum accidat, alia adiectione opus est adiuvandi actoris gratia. Quae adiectio replicatio vocatur, quia per eam replicatur atque resolvitur vis exceptionis: nam si verbi gratia pactus sum tecum, ne pecuniam, quam mihi debes, a te peterem, deinde postea in contrarium pacti sumus, id est ut petere mihi liceat, et, si agam tecum, excipias tu, ut ita demum mihi condemneris, si non convenerit, ne eam pecuniam peterem, nocet mihi exceptio pacti conventi; namque nihilo minus hoc verum manet, etiamsi postea in contrarium pacti sumus; sed quia iniquum est me excludi exceptione, replicatio mihi datur ex posteriore pacto hoc modo : SI NON POSTEA CONVENIT, UT MIHI EAM PECUNIAM PETERE LICERET. 126 a. Item si argentarius pretium rei, quae in auctionem venerit, persequatur, obicitur ei exceptio, ut ita demum emptor damnetur, si ei res quam emerit tradita est; et est iusta exceptio. Sed si in auctione praedictum est, ne ante emptori res traderetur, quam si pretium solverit, replicatione tali argentarius adiuvatur: AUT SI PRAEDICTUM EST, NE ALITER EMPTORI RES TRADERETUR, QUAM SI PRETIUM EMPTOR SOLVERIT.

270

Книга четвертая

случае, если он станет судиться после того, как была выставлена эксцепция, он окончательно проиграет дело. Ведь к тому моменту, когда он уже мог бы избежать эксцепции при условии, что дело еще не попадало в суд, у него уже не будет права на предъявление иска после того, как дело станет предметом судебного разбирательства и будет погашено эксцепцией112. 124. Отлагательными эксцепции признаются не только относительно времени, но и относительно лица, каковы эксцепции о процессуальном представителе. Скажем, если тот, кто в силу эдикта не может назначать процессуального представителя, станет судиться через представителя или если кто-то имеет право назначать представителя, но назначит того, кто не вправе принимать на себя полномочия представителя. Ведь когда выставляется эксцепция о представителе, тогда представляемый, если сам он будет таков, что он не вправе назначать представителя, может предъявить иск сам. Если же представитель не вправе принимать на себя такие полномочия, то представляемый имеет полную возможность предъявить иск либо через другого представителя, либо сам от своего имени и как тем, так и другим способом избежать эксцепции. Но если он не обратит на нее внимания и подаст иск с помощью представителя, то окончательно проиграет дело. 125. Но если ответчик по ошибке не воспользовался пресекательной эксцепцией, он восстанавливается в первоначальное положение ради добавления эксцепции113. А вот если он не воспользовался отлагательной эксцепцией, восстанавливается ли он в первоначальное положение – вопрос спорный. 126. Порой случается, что эксцепция, которая на первый взгляд кажется правомерной, несправедливо вредит истцу. Когда это происходит, необходимо другое добавление, чтобы прийти на помощь к истцу. Это добавление называется «репликация», так как с его помощью отражается и отменяется сила эксцепции. Скажем, если я с тобой договорился, что не буду требовать с тебя денег, которые ты мне должен, а потом мы договорились об обратном, то есть что мне разрешается требовать, и, если я подам против тебя иск, ты выставишь эксцепцию, чтобы тебя присудили в мою пользу, только «если не было соглашения о том, чтобы я не требовал этих денег», против меня сработает эксцепция о заключенном соглашении. Ведь это, несмотря ни на что, остается верным, даже если впоследствии мы договорились об обратном. Но поскольку несправедливо, чтобы мне создавала препятствия эта эксцепция, мне дается репликация на основании последующего соглашения таким образом: «если впоследствии не было соглашения о том, что мне разрешается требовать эти деньги». 126a. Также если банкир потребует цену той вещи, которую продал на торгах, против него выставляют эксцепцию, чтобы покупатель был присужден только при условии, что вещь, которую он купил, была ему передана. И эта эксцепция правомерна. Но если на аукционе было предварительно

271

Commentarius quatruus

127. Interdum autem evenit, ut rursus replicatio, quae prima facie iusta sit, inique reo noceat; quod cum accidat, adiectione opus est adiuvandi rei gratia, quae duplicatio vocatur. 128. Et si rursus [si] ea prima facie iusta videatur, sed propter aliquam causam inique actori noceat, rursus adiectione opus est, qua actor adiuvetur, quae dicitur triplicatio. 129. Quarum omnium adiectionum usum interdum etiam ulterius, quam diximus, varietas negotiorum introduxit. 130. Videamus etiam de praescriptionibus, quae receptae sunt pro actore. 131. Saepe enim ex una eademque obligatione aliquid iam praestari oportet, aliquid in futura praestatione est, velut cum in singulos annos vel menses certam pecuniam stipulati fuerimus. Nam finitis quibusdam annis aut mensibus huius quidem temporis pecuniam praestari oportet, futurorum autem annorum sane quidem obligatio contracta intellegitur, praestatio vero adhuc nulla est; si ergo velimus id quidem, quod praestari oportet, petere et in iudicium deducere, futuram vero obligationis praestationem in integro relinquere, necesse est, ut cum hac praescriptione agamus: EA RES AGATUR, CUIUS REI DIES FUIT. Alioquin si sine hac praescriptione egerimus, ea scilicet formula, qua incertum petimus, cuius intentio his verbis concepta est: QUIDQUID PARET NUMERIUM NEGIDIUM AULO AGERIO DARE FACERE OPORTERE, totam obligationem, id est etiam futuram, in hoc iudicium deducimus, et quae ante tempus obligationis 62. 131a. Item si verbi gratia ex empto agamus, ut nobis fundus mancipio detur, debemus hoc modo praescribere: ea res agatur de fundo mancipando, ut postea, si velimus vacuam possessionem nobis tradi, 63 sumus, totius illius iuris obligatio illa incerta actione: QUIDQUID OB EAM REM NUMERIUM NEGIDIUM AULO AGERIO DARE FACERE OPORTET, per intentionem consumitur, ut postea nobis agere volentibus de vacua possessione tradenda nulla supersit actio. 62

  Крюгер предлагает реконструкцию: obligati