Fascicule - Responsabilité civile

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Droit, barreau, avocats

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LE PRÉ-BARREAU FORMATION PRÉ-ESTIVALE 2023

FASCICULE DE COURS DROIT DES OBLIGATIONS RESPONSABILITE CIVILE

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SOMMAIRE

LA RESPONSABILITE CIVILE ............................................................................................................................ 5 Chapitre 1 : Les principes communs ..................................................................................................... 5 Section 1 : Le dommage ...................................................................................................................... 5 §.1 L’exigence d’un dommage réparable ................................................................................................................ 5 §.2 Les catégories de dommages réparables .......................................................................................................... 6 §.3 les caractères du dommage réparable ............................................................................................................. 8 A. Le caractère direct du dommage .................................................................................................................... 8 1. Le dommage par ricochet ........................................................................................................................... 8 2. Le dommage collectif .................................................................................................................................. 9 B. Le caractère certain du dommage .................................................................................................................. 9 C. Le caractère légitime du dommage .............................................................................................................. 10

Section 2 : Le lien de causalité ........................................................................................................... 10 §1. Le rapport de causalité susceptible d’engager la responsabilité .................................................................... 11 A. Les conceptions du lien de causalité ............................................................................................................ 11 B. Le caractère certain du lien de causalité ...................................................................................................... 12 §2. L’amenuisement ou la disparition du rapport de causalité : les causes d’exonération .................................. 13 A. Cas fortuit ou fait du tiers ............................................................................................................................. 13 B. Fait de la victime ........................................................................................................................................... 14 1. La faute de la victime ................................................................................................................................ 14 2. Les prédispositions de la victime .............................................................................................................. 14

Section 3 : L'action en responsabilité ................................................................................................. 14 §1. La réparation ................................................................................................................................................... 15 A. Les caractères de la réparation..................................................................................................................... 15 1. Les formes de la réparation ...................................................................................................................... 15 2. L'étendue de la réparation ........................................................................................................................ 15 3. La date d'évaluation du préjudice réparable ............................................................................................ 16 B. Les débiteurs de la réparation ...................................................................................................................... 16 §2. La prescription de l'action ............................................................................................................................... 17

Chapitre 2 : Les dommages trouvant leur origine dans le fait d'une personne ..................................... 19 Section 1 : La personne garante d’elle-même : la responsabilité du fait personnel .............................. 19 §1. La notion de faute ........................................................................................................................................... 19 A. Les élément de la faute ................................................................................................................................ 19 1. L'élément objectif de la faute ................................................................................................................... 19 2. La disparition de l'élément subjectif de la faute ....................................................................................... 21 B. La justification du fait illicite ......................................................................................................................... 21 1. Les faits justificatifs empruntés à la responsabilité pénale ...................................................................... 21 2. Les faits justificatifs résultant de l'accord de la victime ............................................................................ 22 §2. La hiérarchie des fautes .................................................................................................................................. 22 A. Faute civile et faute pénale ......................................................................................................................... 22 B. Faute simple et faute qualifiée ..................................................................................................................... 23 1. La faute du dirigeant d'une personne morale .......................................................................................... 23 2. La faute du préposé .................................................................................................................................. 24

Section 2 : La personne garante d’un tiers : la responsabilité du fait d’autrui ...................................... 24 §1. La responsabilité des parents du fait de leurs enfants mineurs ..................................................................... 25 A. Conditions de la responsabilité des parents ................................................................................................. 25 1. Le fait de l’enfant, cause du dommage ..................................................................................................... 25 2. L’exercice de l’autorité parentale ............................................................................................................. 25 3. La cohabitation ......................................................................................................................................... 26 B. Le régime de la responsabilité des parents .................................................................................................. 26 §.2 la responsabilité du commettant du fait du préposé ..................................................................................... 27 A. Les conditions de la responsabilité du commettant du fait du préposé ...................................................... 27 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

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B. Les causes d’exonération de la responsabilité du commettant ................................................................... 28 C. L'articulation de la responsabilité du commettant et de la responsabilité personnelle du préposé ........... 29 §.3 La responsabilité fondée sur l’alinéa 1er de l’article 1242 du Code civil ......................................................... 31 A. La reconnaissance de nouveaux cas de responsabilité du fait d’autrui ....................................................... 31 1. Le contrôle du mode de vie d'autrui ......................................................................................................... 31 2. Le contrôle de l'activité d'autrui ............................................................................................................... 33 B. L’amélioration de la situation de la victime par reconnaissance d’une responsabilité de plein droit ......... 35

Chapitre 3 : Les dommages trouvant leur source dans le fait d’une chose ........................................... 37 Section 1 : Le droit commun de la responsabilité du fait des choses ................................................... 38 Sous-section 1. Le principe général de responsabilité du fait des choses ................................................38 §1. Les conditions du principe général de responsabilité du fait des choses ....................................................... 38 A. La chose ........................................................................................................................................................ 38 B. Le fait actif de la chose ................................................................................................................................. 39 C. La garde, mode de désignation du débiteur d'indemnisation ...................................................................... 40 1. La définition de la garde ........................................................................................................................... 40 2. Les qualités du gardien ............................................................................................................................. 40 3. L'attribution de la garde............................................................................................................................ 41 §2. Le régime du principe général de responsabilité du fait des choses .............................................................. 44

Sous-section 2, les hypothèses particulières de responsabilités du fait des choses prévues par le Code civil ............................................................................................................................................................44 §1. La responsabilité du fait des animaux ............................................................................................................. 44 §2. La responsabilité du fait des bâtiments en ruine ............................................................................................ 45 §3. La responsabilité du fait des incendies ........................................................................................................... 45

Section 2 : Les régimes spéciaux du fait de certaine choses ................................................................ 46 §. 1 : l’indemnisation des victimes d’un accident de la circulation ...................................................................... 46 A. Les conditions d’application de la loi du 5 juillet 1985 ................................................................................. 46 1. Les conditions tenant aux événements .................................................................................................... 46 2. Conditions tenant aux personnes ............................................................................................................. 50 B. Les hypothèses d’exonération ...................................................................................................................... 51 1. Inopposabilité des causes étrangères autres que la faute de la victime .................................................. 51 2. La faute de la victime principale, cause éventuelle d’exonération ........................................................... 51 3. La faute de la victime par ricochet ............................................................................................................ 52 §2. L’indemnisation des victimes d’un produit défectueux .................................................................................. 53 A. Conditions de la responsabilité .................................................................................................................... 53 1. Les produits ............................................................................................................................................... 53 2. La défectuosité .......................................................................................................................................... 54 3. La mise en circulation ............................................................................................................................... 54 4. Les responsables ....................................................................................................................................... 55 5. Les dommages ......................................................................................................................................... 55 6. Le lien de causalité .................................................................................................................................... 56 B. Régime de la responsabilité .......................................................................................................................... 57 1. Causes d’exonération................................................................................................................................ 57 2. prescription ............................................................................................................................................... 58 3. Articulation avec le droit commun ........................................................................................................... 58 ANNEXE I : la responsabilité médicale .................................................................................................................. 59 ANNEXE II : les cas particuliers de responsabilité pour faute d'origine légale...................................................... 65 ANNEXE III : les troubles anormaux du voisinage ................................................................................................. 67

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LA RESPONSABILITE CIVILE Selon la formule de Flour et Aubert : « Au sens le plus large du mot, la responsabilité civile est l’obligation, mise par la loi à la charge d’une personne, de réparer le dommage subi par une autre ». Ainsi définie, la responsabilité civile englobe la responsabilité extracontractuelle et la responsabilité contractuelle. Cette dernière forme de responsabilité sera toutefois exclue de ce cours. On ne se consacrera en effet qu’à la responsabilité civile au sens strict, c'est-à-dire à la responsabilité extracontractuelle, qui correspond aux hypothèses dans lesquelles le dommage est indépendant de toute obligation contractuelle liant l’auteur à la victime. La matière est régie par très peu d’articles du Code civil, mais occupe une grande partie de l’activité des tribunaux. Les règles, mouvantes, car la matière est en pleine évolution, sont donc d’origine essentiellement prétoriennes, avec tout ce que cela implique de doutes sur les solutions et donc d’imprévisibilité 1. S’agissant de cette responsabilité, on présentera les principes communs (chapitre 1) avant de s’attacher aux principes spécifiques à chaque responsabilité (chapitres 2 et 3).

Chapitre 1 : Les principes communs

En toute hypothèse, sauf concernant le régime très spécifique des accidents de la circulation, l’indemnisation est toujours conditionnée par trois éléments : un fait générateur, un dommage et un lien de causalité entre le fait générateur et le dommage. Les conditions ainsi réunies, celui que les règles désignent comme le débiteur de l’indemnisation peut être libéré s’il peut se prévaloir d’une cause d’exonération, cause d’exonération qui consiste en général en une rupture du lien de causalité Les faits générateurs sont variables, et leur étude sera l’objet de l’essentiel de ce cours. Toutefois, il ne faut pas négliger les constantes du droit de la responsabilité que sont le dommage (Section 1) et le lien de causalité (à l’occasion duquel on étudiera les causes d’exonération) (Section 2). Les principes communs concernent aussi l’action en responsabilité (Section 3).

Section 1 : Le dommage On étudiera successivement l’exigence (§.1), les catégories (§.2) et les caractères (§.3) du dommage réparable.

§.1 L’exigence d’un dommage réparable Le dommage est la première condition, nécessaire, pour que puisse être mise en œuvre la responsabilité civile. À la différence de la responsabilité pénale, la responsabilité civile ne se conçoit pas, du moins en principe, en dehors de l’existence d’un dommage, même si celui-ci est particulièrement difficile à évaluer et si sa réparation laisse le cas échéant au juge une très grande latitude pour éventuellement sanctionner un comportement qu’il juge répréhensible.

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Si la réforme du droit des contrats, des quasi-contrats, du régime des obligations et de la preuve est entrée en vigueur, elle ne modifie quasiment pas les dispositions relatives à la responsabilité contractuelle ni celles relatives à la responsabilité extracontractuelle (hormis un changement de numérotation des articles). Il a en effet été estimé que la responsabilité civile était trop politique pour être réformée par voie d’ordonnance et que c’est par la voie législative que la réforme devait advenir. Plusieurs avant-projets de réforme de la responsabilité civile ont été proposés : l’avant-projet Catala, élaboré en 2005, et le deuxième projet Terré, achevé en 2010. Par ailleurs, une proposition de loi (dite proposition Béteille, du nom du sénateur qui en est à l’origine) a été enregistrée à la Présidence du Sénat le 9 juillet 2010. Puis la réforme a été relancée par la publication par la Chancellerie d’un « avant-projet de réforme de la responsabilité civile » le 29 avril 2016, soumis à une consultation publique ayant pris fin le 31 juillet 2016. Suite à cette consultation, un nouveau projet de réforme a été présenté le 13 mars 2017. Etabli hors de toute habilitation législative, le devenir de ce projet reste très incertain.

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Songez, en particulier, aux condamnations à dommages-intérêts prononcées sur le fondement de l’article 9 du Code civil. Le dommage est généralement défini comme l'atteinte à un intérêt légitime juridiquement protégé. En théorie, le dommage se distingue du préjudice même si les deux termes sont, en pratique, considérés comme synonymes. Alors que le dommage est l'atteinte même (la lésion subie), le préjudice est la traduction juridique de cette atteinte. Ainsi un dommage corporel (atteinte au corps humain) est susceptible de donner naissance à des préjudices de diverses natures : perte de salaires, souffrances, etc.

§.2 Les catégories de dommages réparables On peut décrire le dommage comme une atteinte subie par une personne. 1. dans son patrimoine : c'est le préjudice matériel ou économique qui consiste en une atteinte aux intérêts patrimoniaux et économique d'une personne. Il peut correspondre aussi bien à une perte subie (destruction d'une chose par ex.) qu'à un gain manqué (perte de clientèle due à un acte de concurrence déloyale par ex.). 2. dans ses droits ou intérêts extra patrimoniaux : ce préjudice résulte d'une atteinte à des valeurs non pécuniaires, c’est-à-dire à toutes formes de sentiments humains : perte d'un être cher, atteintes à l’honneur (injures, diffamation) à la pudeur (violations de la vie privée, publications illicites d’images), à l’affection (adultère, perte d’un animal ou d’un bien ayant une valeur d’attachement au-delà de son prix économique) 3. dans son corps : le dommage corporel, résultant d’une atteinte physique à la personne présente la particularité de combiner des éléments de préjudice matériel et de préjudice moral. La complexité de sa réparation (en raison du concours et des recours de la sécurité sociale, des assureurs, du responsable) en fait quasiment une matière spéciale. En principe les juges apprécient souverainement les préjudices qui résultent d’un dommage corporel ce qui exclut l’application de barèmes. Toutefois, une Commission présidée par M. Dintilhac a été constituée en vue d’établir une nomenclature des chefs de préjudices corporels (personnels, économiques) afin que les professionnels disposent d’un outil clair et que s’instaure une réparation uniforme pour des dommages identiques. Elle a déposé son rapport en juillet 2005. La nomenclature est adoptée par l’ONIAM et fréquemment par les tribunaux. Bien plus, la Cour de cassation paraît aujourd'hui l’imposer (par ex. : Civ. 2e, 28 mai 2009, n°08-16.829 ; Civ. 2e, 4 février 2016, n°10-23.378). Cette nomenclature s'articule principalement autour de la distinction des préjudices patrimoniaux et extrapatrimoniaux. Dans la catégorie des préjudices patrimoniaux, la nomenclature distingue entre les préjudices temporaires, réalisés avant la consolidation de l'état de la victime - c'est-à-dire avant que l'état de la victime ne soit stabilisé - et les préjudices permanents qui subsistent après celle-ci. Au titre des préjudices patrimoniaux temporaires, trois chefs de préjudices peuvent être identifiés : - les frais médicaux (hospitalisation, traitement, cures) antérieurs à la date de consolidation. - les pertes de gains professionnels éprouvés par la victime jusqu'à sa consolidation. - les frais susceptibles d'être exposés par la victime avant la consolidation de ses blessures, tels les frais d'assistance temporaire d'une tierce personne ou d'adaptation temporaire du véhicule. Au titre des préjudices patrimoniaux permanents, sept chefs de préjudices peuvent être identifiés. - les dépenses futures de santé qui correspondent aux frais médicaux rendus nécessaires par l'état pathologique de la victime après consolidation. - les pertes de gains professionnels futurs qui consistent dans les revenus dont la victime sera privée à l'avenir en raison de sa perte d'emploi ou de l'obligation d'exercer un emploi à temps partiel. - le préjudice d'incidence professionnel qui permet d'indemniser les incidences périphériques du dommage touchant à la sphère professionnelle, telle que la dévalorisation sur le marché du travail ou encore l'augmentation de la pénibilité de l'emploi. - les frais de logement adapté correspondant aux dépenses que la victime est amenée à effectuer pour adapter son lieu de vie à son handicap. - les frais de véhicule adapté permettant l'acquisition ou l'adaptation du véhicule aux besoins nouveaux de la victime d'un handicap permanent. - les frais d'assistance d'une tierce personne. _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

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- le préjudice scolaire, universitaire ou de formation ayant pour objet de réparer la perte d'années d'études consécutive à la survenance du dommage. Dans la catégorie des préjudices extrapatrimoniaux, il convient de distinguer : - le déficit fonctionnel qui peut être temporaire ou permanent et qui se décompose en deux éléments. Il s'agit tout d'abord de la douleur permanente qui résulte de l'atteinte fonctionnelle. Il s'agit ensuite de la perte de la qualité de vie et les troubles ressenties par la victime dans ses conditions personnelles d’existence familiales et sociales. Ce préjudice couvre donc la gêne que la victime subit avant puis après (temporaire / permanent) la consolidation de son état dans les actes courants de la vie ordinaire ainsi que la douleur permanente qui résulte de l'accident (Civ. 2e, 28 mai 2009, n°08-16.829). - le préjudice pour les souffrances éprouvées (physiques ou morales), soit du fait de l’accident luimême soit du fait des traitements (on parle de pretium doloris, prix de la douleur)2. - le préjudice esthétique qui correspond à la souffrance purement psychologique que la personne peut ressentir en se voyant mutilée ou défigurée. - le préjudice sexuel qui comprend tous les préjudices touchant à la sphère sexuelle, telle la perte du plaisir sexuel ou l'impossibilité à procréer (Civ. 2e, 17 juin 2010, n°09-15.842)3. - le préjudice d'agrément qui est défini comme le préjudice résultant de l'impossibilité pour la victime de pratiquer régulièrement une activité spécifique sportive ou de loisirs4. - le préjudice d'établissement qui consiste en la perte de possibilité de réaliser un projet de vie familiale normale, telle la perte d'une chance de se marier ou d'élever des enfants (Civ. 2e, 12 mai 2011, n°10-17.148 ; v. égal. Civ. 2e, 15 janvier 2015, n°13-27.761, arrêt qui décide que, dans l'hypothèse d'une séparation ou de la dissolution d'une précédente union, l'impossibilité de fonder une seconde famille constitue un préjudice d'établissement). Pour conclure, on remarquera que la tendance est à la multiplication des postes de préjudices réparables. Ainsi, la jurisprudence a peu à peu consacré le préjudice spécifique d'anxiété. Ce préjudice d'angoisse est réparé que la maladie soit avérée (Civ. 1re, 9 juillet 1996, n°94-12.868 : à propos d'une victime ayant contractée le virus de l'hépatite C) ou seulement éventuelle (Soc., 11 mai 2010, n°09-42.241, : à propos de victimes exposées aux risques de l'amiante mais n'ayant déclaré aucune maladie)5. On peut encore citer la consécration légale du préjudice écologique par la loi du

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Pendant un temps, la Cour de cassation a décidé que le préjudice d’angoisse de mort imminente, lié à la conscience de sa mort prochaine, était inclus dans le poste de préjudice temporaire pour les souffrances éprouvées (Civ. 2 e, 2 février 2017, n°16-11.411). Toutefois, elle a récemment décidé que ce préjudice d’angoisse de mort imminente était distinct des souffrances endurées et devait donc être réparé de manière autonome (Ch. Mixte, 25 mars 2022, n°20/15.624). 3 Il est à noter qu'un arrêt (Civ. 2e, 11 décembre 2014, n°13-28.774) a décidé, conformément à la nomenclature Dintilhac, que le préjudice sexuel subi avant consolidation est compris dans le déficit fonctionnel temporaire (DFT). Cette solution étonne. D'abord, parce que dans la nomenclature - et peut-être dans l'esprit des juges au regard de la formulation de cette décision -le préjudice sexuel est autonome lorsque l'état de la victime est consolidé de sorte qu'il ne se confond pas avec le déficit fonctionnel permanent (DFP). Or, on peine à voir ce qui impose de modifier l'appréciation du préjudice sexuel selon que l'on se trouve avant ou après la consolidation. Ensuite, l'assimilation du préjudice sexuel temporaire au DFT c'est-à-dire à la privation des joies usuelles de la vie courante (comme la pratique sportive ou associative) semble discutable tant il apparaît qu'il existe une spécificité du préjudice sexuel qui tient plus de la privation d'un besoin vital pour l'être humain que de la privation des joies courantes 4 S’agissant du préjudice d’agrément, deux remarques. D'abord, la jurisprudence a longtemps hésité sur les contours d'un tel préjudice. Lorsqu'il est apparu, ce préjudice avait pour unique fonction de réparer les privations d'une victime qui exerçait une activité particulière (sportive ou culturelle). Autrement dit, il s'agissait de réparer le dommage subi par celui qui avait un talent singulier ou une passion particulière et qui, du fait du dommage, ne pouvait plus l'exercer. Toutefois, un glissement s'est opéré. Peu à peu, la jurisprudence s'est mise en effet à réparer la privation des agréments d'une vie normale. Ainsi, ce n'est plus la frustration des plaisirs particuliers de la vie qui était indemnisée mais la diminution du plaisir de vivre, ce qui faisait doublon avec le préjudice de déficit fonctionnel. Aujourd'hui, un mouvement de reflux s'est amorcé. Si la conception extensive demeure pour le préjudice visé par le Code de la sécurité sociale (c'est-à-dire en matière d'accident du travail : Civ. 2e, 8 avril 2010, n°09-11.634), en revanche la jurisprudence a renoué, pour le préjudice de droit commun, avec une définition restrictive qui vise uniquement le préjudice lié à l'impossibilité pour la victime de pratiquer régulièrement une activité spécifique sportive ou de loisirs (Civ. 2e, 28 mai 2009, n°08-16.829). Il existe donc en droit positif deux définitions du préjudice d'agrément qui s'explique par la particularité de la réparation des accidents du travail qui ne doit pas frustrer la victime d'un complément d'indemnisation. Ensuite, un arrêt a décidé - à l'instar de la solution en matière de préjudice sexuel et conformément à la nomenclature Dintilhac - que le préjudice d'agrément temporaire est inclus dans le déficit fonctionnel temporaire (Civ. 2 e, 5 mars 2015, n°14-10.758). 5 Pour des précisions sur la preuve du préjudice d'anxiété et la prescription de l'action en réparation de ce préjudice, v. Soc., 3 mars 2015, n°13-20.486.

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8 août 20166. Ce poste de préjudices englobe non seulement le préjudice environnemental indépendant de toute répercussion sur les sujets de droit (par. ex. : pollution d'une nature sauvage pratiquement inaccessible à l'homme) 7 mais également les préjudices collectifs causés à l'homme, c'est-à-dire les atteintes aux bénéfices collectifs que l'environnement lui procure comme la régulation du climat ou encore l'intérêt esthétique d'un paysage 8.

§.3 les caractères du dommage réparable On enseigne que le dommage, pour être réparable, doit être direct (A), certain (B) et légitime (C). Reprenons chacun de ces caractères.

A. Le caractère direct du dommage Ce caractère soulève la question du dommage par ricochet (1) et du dommage collectif (2).

1. Le dommage par ricochet La condition tenant au caractère direct du dommage, impliquée dans l’ancien article 1151 à propos des contrats, paraît n’être qu’un aspect de l’idée plus générale selon laquelle un lien de causalité doit exister entre la faute et le dommage. En règle générale, le préjudice est immédiat en ce sens qu’il atteint la victime dans sa personne ou dans ses biens, sans intermédiaire. La réparation de ce préjudice a toujours été admise sans difficulté. Le préjudice est au contraire médiat, ou par ricochet, lorsqu’il est la conséquence d’un préjudice immédiat frappant une première personne Ex. une personne blessée ou tuée dans un accident subit un dommage immédiat évident ; mais du fait de ces blessures ou de ce décès, ses proches vont éprouver un dommage médiat. En cas de décès, il est sûr que les héritiers et légataires universels de la victime (mais uniquement eux, et à condition qu’ils aient accepté la succession) peuvent réclamer au responsable la réparation du dommage matériel éprouvé par leur auteur dans l’intervalle entre l’accident et le décès (frais médicaux, etc., incapacité de travail). Ils peuvent même, suivant la jurisprudence, faire valoir le dommage moral subi par le défunt, du fait des souffrances qu’il a endurées avant de mourir. Bref, ils ont droit, par cette voie, à tout ce que la victime aurait pu demander et qu’elle n’a pas eu le temps de demander car ils agissent en tant que continuateur de la personne du défunt. Mais, les proches de la victime peuvent-ils faire valoir un préjudice personnel ? La jurisprudence leur reconnaît aujourd’hui un droit propre à réparation, indépendant de la réparation due à la victime première. Ce préjudice par ricochet peut être aussi bien matériel que moral : lorsqu’un père de famille est tué par exemple, ses proches éprouvent à la fois la perte matérielle des revenus qui les faisaient vivre et un chagrin moral. Il faut bien sûr que la victime par ricochet établisse la réalité de son préjudice : sur le plan matériel, cela implique qu’elle prouve que la victime directe lui procurait des ressources ; sur le plan moral, qu’elle prouve les liens d’affection l’unissant à cette victime9. La Cour de cassation a précisé, s’agissant du premier, que le dommage ne devait pas être compensé avec la part que l’intéressé reçoit dans la succession (par ex. : Civ. 2e, 2 février 1994, n°92-11.733).

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Cette loi a été intégrée au Code civil aux articles 1246 à 1252. Déjà : art. 4 de la Charte de l'environnement adossée à la Constitution en 2005 : "toute personne doit contribuer à la réparation des dommages qu'elle cause à l'environnement" (principe pollueur-payeur). 7 V. déjà : Crim., 25 septembre 2012, n°10-82.938 : affaire Erika 8

Très récemment, la Cour de cassation a consacré un nouveau poste de préjudice s’agissant des victimes par ricochet : le préjudice d’attente et d’inquiétude qui est distinct du préjudice d’affection (Ch. Mixte, 25 mars 2022, n°20-17.072 – voir fascicule d’actualité). 9

On notera que la jurisprudence admet, non seulement la réparation du préjudice par ricochet matériel ou moral, mais également la réparation du préjudice direct subi par le proche de la victime principale dans l'hypothèse où ce proche souffre en plus dans son corps (Civ. 2e, 23 mars 2017, n°16-13.350). Ce cas de figure correspond principalement à la situation où une personne, au-delà de souffrir de la perte d'un être cher (préjudice par ricochet d'affection), souffre également dans son corps du fait que s'est ajouté un état dépressif réactionnel à la disparition (préjudices directs de souffrances endurées et de déficit fonctionnel permanent). Autrement dit, comme la douleur liée à la perte d'un être cher peut exister sans les conséquences pathologiques que la personne subit (l’état dépressif engendrant des souffrances et nécessitant une prise en charge), il n'est pas illogique de considérer qu'il existe deux postes de préjudice différents qui peuvent donc être indemnisés distinctement.

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Le droit à réparation des proches n’est pas soumis à l’existence d’un lien de parenté ou d’alliance avec la victime (Ch. Mixte, 27 février 1970, n°68-10.276 : à propos d’une concubine). Ce lien ne constitue plus qu’une présomption (par ex. : Civ. 2e, 16 avril 1996, n°94-13.613). Le droit de réparation n'est pas non plus limité à l'hypothèse du décès de la victime directe. La jurisprudence admet la réparation en dehors du décès, par exemple dans la douleur qu’il y a à voir un être cher diminué ou souffrant et dans les perturbations de vie que cet état impose à ses proches (par ex. : Civ. 2e, 14 janvier 1998, n°96-16.255, action des parents du fait du viol de leur fille).

2. Le dommage collectif Certains préjudices peuvent affecter toute une catégorie de personnes. Plus précisément deux hypothèses doivent être distinguées. Tout d'abord, le dommage collectif peut être la somme de dommages individuels (par ex. : de nombreux consommateurs sont victimes d'un dommage causé par un même type de téléphone). La question qui se pose alors est de savoir si les victimes peuvent se regrouper pour agir collectivement. Sur ce point, il est acquis que des victimes peuvent se regrouper en association pour faire valoir leurs intérêts. Ensuite, le préjudice collectif peut ne pas être la somme des dommages individuels. Autrement dit, peut-on admettre qu'une personne morale puisse prendre la défense d'un intérêt dépassant le sien ? Par exemple, une association de protection de l'environnement peut-elle obtenir indemnisation en cas d'atteinte à l’environnement ? Si la jurisprudence y a longtemps été hostile en dehors de textes particuliers, elle a ensuite admis que des associations, des syndicats ou encore certaines personnes publiques puissent agir pour la défense d'intérêts collectifs dès lors que ces intérêts collectifs correspondent à leur objet statutaire spécifique (par ex. : Civ. 2e, 28 avril 1993, n°91-21.691 : association pour la défense de l'environnement pour une pollution ; Civ. 1re, 18 septembre 2008, n°06-22.038 : association contre les myopathies contre le dirigeant d'un établissement accueillant des malades atteints de cette maladie). En matière environnementale, ce préjudice collectif a été consacré par la loi du 8 août 2016 (not. : articles 1247 et 1248 du Code civil).

B. Le caractère certain du dommage La victime ne peut obtenir réparation du préjudice que si son existence est certaine. Elle doit donc en apporter la preuve, un préjudice purement éventuel ne pouvant être réparé. Une telle exigence n’exclut cependant pas la réparation d’un préjudice futur. Un préjudice futur peut être considéré comme certain si son évaluation judiciaire est possible Exemples de préjudices continus dans le temps : préjudice matériel d’une incapacité permanente de travail ; préjudice d’agrément dû à la perte d’un membre. Les dommages futurs peuvent être certains, même s’ils ne sont pas actuels, en quoi ils s’opposent aux dommages éventuels qui ne peuvent donner lieu à réparation. Mais si ce dommage éventuel se réalise, une nouvelle action en indemnisation est parfaitement envisageable. Elle est assez évidente s’il y a une aggravation de l’état de la victime. Elle est même possible en l’absence d’une telle aggravation de l’état si existe une aggravation du dommage. Illustration : Civ. 2e, 19 février 2004, n°02-17.954. Une personne, restée handicapée à la suite d’un accident, avait obtenu une indemnisation. Par la suite, elle demande une indemnisation complémentaire. Certes, son état était demeuré stable. Simplement, au cours de son existence, et en particulier à l’occasion de la naissance d’enfants, la vie avec le dommage s’était avérée plus coûteuse que prévu, car le besoin d’assistance s’était accru. Fallait-il accorder une réparation complémentaire ? C’est une réponse résolument positive que fournit la Cour de cassation : le préjudice économique nouveau, indépendant de l’évolution de l’état de la victime, et qui n’avait pas été pris en compte par le jugement, antérieur à la naissance des enfants, devait être réparé.

Entre le dommage futur certain - réparable - et le dommage éventuel - qui ne l’est pas en principe - se trouve la perte d’une chance qui pose deux problèmes : le principe de sa réparation, et à supposer qu’elle soit réparable, son étendue.

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La perte d’une chance de gain est plus qu’un dommage éventuel, car la chance de gain représente d’ores et déjà dans le patrimoine une valeur qui peut être évaluée d’après un calcul de probabilités. En effet, s'il est vrai que, par définition, la réalisation d'une chance n'est jamais certaine, il n'en demeure pas moins que la perte d'une probabilité d'un élément favorable est un préjudice certain appelant réparation. Est notamment indemnisée la perte de la chance d’acquérir un immeuble par la faute d’un notaire ou la perte de la chance de gagner un procès par la faute d’un huissier, d’un avocat. Au sujet de la perte de la chance de la réussite professionnelle, les décisions sont nombreuses, spécialement quant à la perte de la chance de réussir à un examen ou à un concours, d’embrasser une carrière lucrative, d’obtenir une promotion. Le critère auquel semble le plus volontiers se référer la jurisprudence est d’ordre temporel : pour que la perte de la chance de réussir, spécialement à un examen ou à un concours, soit indemnisable, il faut que l’avantage escompté ait été à bref délai. Ainsi, un candidat qui vient d’échouer à la première partie de son baccalauréat ne saurait être indemnisé de la perte d’une chance d’exercer la profession de pharmacien. (Civ. 2e, 12 mai 1966). S'agissant du montant de la réparation, les dommages et intérêts alloués à la victime ne sont qu’une fraction de l’avantage espéré, plus ou moins forte selon la probabilité (Civ. 1re, 16 juillet 1998). L’indemnité n’est donc jamais égale à la totalité du gain espéré, dont l’obtention, par hypothèse, est aléatoire.

C. Le caractère légitime du dommage Le dommage – s’il existe - n’est pas nécessairement réparable : encore faut-il qu’il soit légitime. L’hypothèse est celle où le préjudice n’est pas réparé car l’on considère que le bienfait dont on a été privé était illégitime. C’est ainsi que la Cour de cassation a pu refuser l’indemnisation de dommages consistant en la perte de rémunération provenant d’un travail non déclaré (Civ. 2e, 24 janvier 2002, n°99-16.576). La Cour refuse d’indemniser et indique que la perte des seules rémunérations licites peut donner lieu à indemnisation. La solution a été critiquée : on a relevé que ce qui est illicite dans une telle hypothèse, c’est le bénéfice tiré de la non déclaration (le montant des cotisations non payées) et non tout le bénéfice (car si le travail avait été déclaré, la victime aurait tout de même touché quelque chose, son activité n’étant pas interdite). La Cour de cassation confondrait rémunération pour des activités interdites (qui ne saurait donner lieu à indemnisation) et travail non déclaré (qui devrait donner lieu à une indemnisation partielle). En réalité, la rectitude du raisonnement juridique n’est certainement pas la priorité de la Cour de cassation dans cet arrêt. En brandissant l’arme de la licéité (ou de la légitimité) du préjudice, la Cour de cassation entend signifier qu’elle n’a pas abandonné la fonction normative ou « moralisatrice » de la responsabilité civile, que l’on dit toutefois bien souvent en déclin. De fait, la condition de légitimité de la perte, de légitimité du préjudice, n’est invoquée que lorsque la Cour veut de la sorte se positionner de manière assez politique sur une question de société 10.

Section 2 : Le lien de causalité La nécessité d’un rapport de causalité entre le fait générateur et le dommage comme condition de la responsabilité est affirmée par les textes : le terme causer figure non seulement aux articles 1240 et 1241 (anciens articles 1382 et 1383) mais aussi aux articles 1242, 1243 et 1244 (anciens articles 1384, 1385 et 1386)11. Mais il y a surtout là une « exigence de la raison », selon la formule de M. Carbonnier, encore qu’il advienne que le droit contemporain s’en écarte, en particulier en matière d’accidents de la circulation, matière dans laquelle la causalité a cédé la place à l’implication.

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Cette hypothèse du préjudice illicite doit être clairement distinguée du cas où la victime, au moment où elle subit le dommage, est dans une situation illicite (par exemple un passager subit une chute d'un train alors qu'il n'a pas de billet de transport). Ici, le préjudice n'a rien d'illicite et la jurisprudence en déduit qu'il doit être réparé sauf à opposer sa faute à la victime pour réduire son droit à réparation (par ex. : Civ. 2e, 13 décembre 2001, n°99-17.438). Ainsi, un joueur interdit de casino mais qui a continué à fréquenter un établissement de jeux ne peut agir pour demander ces gains de jeux (préjudice illégitime, Civ. 2e, 22 février 2007, n°06-10.131) mais peut, en revanche, intenter une action sur le fondement de l'ancien article 1382 du Code civil en vue d'obtenir des dommages-intérêts compensant les pertes subies (situation illégitime, Civ. 2e, 30 juin 2011, n°10-30.838) 11 L’Ordonnance du 10 février 2016 a modifié la numérotation des dispositions relatives à la responsabilité extracontractuelle, sans toucher à leur substance.

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L’exigence d’un lien de causalité se manifeste dans le procès en responsabilité sous deux formes différentes. Positivement, la victime, pour obtenir condamnation, devra établir l’existence d’un rapport de causalité entre le dommage dont elle justifie et le fait (fautif ou non) auquel la loi attache une responsabilité (§.1). Négativement, le défendeur pourra parfois écarter, ou amoindrir, le rapport de causalité qui allait remonter jusqu’à lui, en faisant la preuve d’une cause étrangère qui ne lui est pas imputable (§.2).

§1. Le rapport de causalité susceptible d’engager la responsabilité S’il existe plusieurs conceptions du lien de causalité (A), il est nécessaire que ce dernier présente un caractère certain (B).

A. Les conceptions du lien de causalité Les circonstances dans lesquelles est survenu un dommage ne sont pas toujours très claires. Le problème est que la plupart du temps, un accident ne relève pas d’une seule cause isolée et facilement décelable mais d’une série de causes qui ont pu concourir, à des degrés divers, à la réalisation du dommage. Il faut donc faire un tri, toute cause physique d’un événement accidentel n’en étant pas nécessairement une cause juridique de nature à engendrer une responsabilité. Ce tri n’est pas facile à établir et deux conceptions sont envisageables : Théorie de l’équivalence des conditions (conception large de la causalité) : elle consiste à placer sur un même plan toutes les circonstances qui ont concouru à produire le dommage : chacune en est la condition, car sans elle ce dommage ne serait pas survenu. Ces conditions sont « équivalentes » et chacune est donc la cause du dommage. Il suffit, pour appliquer cette conception, de répondre à la question suivante : sans tel élément, le dommage serait-il survenu ? S’il apparaît que non, le lien de causalité est établi. Il n’y a aucune sélection à faire entre les conditions nécessaires à la production du dommage car si l’une d’entre elles avait manqué, le dommage n’aurait pu se produire. Cette théorie a le mérite de la simplicité, mais elle n'est pas toujours satisfaisante en pratique car elle aboutit à reconnaître un rôle causal à des événements ayant un rapport très lointain avec le dommage. Théorie de la causalité adéquate (conception plus étroite de la causalité) : elle opère un tri entre les différents faits ayant conduit au dommage, pour ne retenir comme cause juridique de celui-ci que l’événement qui portait inéluctablement en lui la probabilité du préjudice. Le juge doit donc, par une appréciation rétrospective, reconstituer le cours des événements, et identifier l’acte sans lequel le dommage n’aurait pas eu lieu. Quelle est la théorie retenue par la jurisprudence ? Au premier abord, la jurisprudence semble faire preuve de pragmatisme. La Cour de cassation donne le sentiment qu’en fonction du résultat recherché (trouver à tout prix un responsable ou non), elle adoptera une conception plus ou moins large de la causalité. A y regarder de plus près, il semble tout de même que des tendances se dégagent. Lorsque l’on est en matière de responsabilité pour faute, la Cour de cassation semble privilégier l’équivalence des conditions. Des décisions très fréquentes admettent en effet que lorsqu’il est prouvé qu’une faute a été l’un des antécédents nécessaires du dommage, elle en est la cause ou l’une des causes et son auteur doit être déclaré responsable12. Certaines décisions admettent même la causalité en se contentant de constater que, sans la faute, le dommage n’aurait pu se produire ou n’aurait pas eu la même gravité. Il suffit que la faute ait contribué au dommage pour en être juridiquement la cause. Par ex. : un automobiliste a mal fixé sur le toit de sa voiture un bagage qui, en tombant, a effrayé un cheval placé dans un pré, lequel s’est échappé et a causé des dommages à des tiers. On a admis un lien de causalité entre ces dommages et la faute de l’automobiliste : application de l’équivalence des conditions car si cette faute était bien un antécédent desdits dommages, on ne peut pas dire qu’ils en étaient une suite vraisemblable ou probable (Civ. 2e, 24 mai 1971, n°70-11.365). En revanche, lorsqu’on se trouve en matière de responsabilité objective, c’est le système de la causalité adéquate qui prédomine.

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Par ex. Civ. 2e, 29 mars 2018, n°17-15.257 : un train déraille après avoir heurté une remorque se trouvant sur les voies. Les juges du fond excluent la responsabilité du propriétaire de la remorque retenant que la cause immédiate et directe du dommage était le défaut de communication efficace entre le régulateur et le conducteur du train et le défaut de recours à la procédure de coupure de courant d’urgence des trains circulant sur la voie ferrée. Censure de la Cour de cassation qui retient que la remorque constituait l’une des causes nécessaires du dommage.

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B. Le caractère certain du lien de causalité Le lien de causalité entre le fait générateur et le dommage doit être certain : on ne saurait indemniser, du moins sur le fondement des articles 1240 et suivants du Code civil, un dommage dont le lien avec le fait générateur n’est pas avéré. Cependant, dans certains domaines, spécialement en matière médicale, le rapport causal peut s’avérer très difficile à établir. Afin d’aider les victimes à obtenir réparation, les tribunaux et la loi ont alors développé des stratagèmes qui permettent de contourner les difficultés probatoires. En premier lieu, la Cour de cassation a admis que la preuve du lien de causalité puisse être faite par tous moyens si bien que le juge va pouvoir forger sa conviction à l’aide de simples indices et présomptions de fait : on parle de présomption de l’homme, c’est-à-dire, du magistrat (article 1382 — ancien article 1353 C. civ.). Cela est susceptible d’atténuer la rigueur de la condition de certitude du lien de causalité. Les juges vont pouvoir se contenter, sur le terrain probatoire, d’une probabilité suffisante de causalité à la condition de pouvoir invoquer un faisceau d’indices graves, précis et concordants. Ex. pour la contamination par le H.I.V. d’une employée de la Mairie de Paris vraisemblablement infectée par la piqûre d’une aiguille de seringue déposée dans un sac poubelle qui avait été déplacé par la gardienne d’un immeuble ou travaillait un médecin utilisant ce matériel médical (Civ. 2e, 2 juin 2005, n°03-20.011).

En matière de responsabilité du fait des médicaments, ce type de présomptions est fréquemment utilisé. Les juges relèvent alors des éléments attestant le lien scientifique entre l’absorption du médicament litigieux et le développement d’une maladie, la réalité de la prise du médicament litigieux, l’état de santé satisfaisant de la victime avant la prise du médicament, le délai d’apparition du syndrome par rapport au délai habituellement constaté entre l’administration du produit et la survenance de l’effet toxique, et des éléments négatifs tels l’absence d’une erreur de prescription, d’une prédisposition du patient à ce syndrome, ou d’une association avec d’autres médicament, voire l’absence de tout autre motif de nature à l’expliquer le déclenchement de l’affection. C’est ainsi que le lien de causalité a pu être établi dans l’affaire de l’Isoméride (Civ. 1re, 24 janv. 2006, n°02-16.648). La Cour de cassation a ainsi approuvé une Cour d’appel d’avoir estimé « qu’il existait des présomptions graves, précises et concordantes permettant, dans le cas de Mme Y…, d’imputer l’apparition de l’HTAPP à la prise d’Isoméride » dès lors que les études épidémiologiques et de pharmaco-vigilance établissaient que le produit constituait un facteur favorisant l’HTAPP, que la victime avait un état de santé satisfaisant avant son administration et que les experts avaient écarté les autres causes possibles de la maladie. Dans l’affaire de l’hormone de croissance, elle a jugé que la nécessité impérative de prendre toutes les précautions dans l’extraction, la purification et la composition des hormones de croissance étant connue depuis 1980 les juges du fond avaient pu admettre « l’existence d’un lien de causalité certain et direct entre les manquements à la prudence imputés à l’Institut Pasteur et le préjudice de contamination subi par Pascale X… » (Civ. 1re, 24 janv. 2006, n°03-20.178). Toutefois, l’utilisation de cette technique probatoire a suscité des difficultés dans l’affaire de la vaccination contre l’hépatite B. Dans un premier temps, la Cour de cassation a paru écarter le jeu des présomptions en raison de l’incertitude scientifique concernant l’association de la vaccination à la sclérose en plaques et l’étiologie même de la maladie (Civ. 1re, 23 sept. 2003, n°01-13.063). Elle a, suivie par les juges du fond, réitéré cette position (Civ. 1re, 27 févr. 2007, n°06-10.063). Toutefois, par plusieurs arrêts (par ex. : Civ. 1re, 22 mai 2008, n°05-20.317), la Cour de cassation est revenue sur sa jurisprudence restrictive en admettant, par principe, qu’il soit possible de prouver le lien de causalité grâce aux présomptions y compris dans un contexte d’incertitude scientifique. A deux reprises elle a rappelé, au visa de l’ancien article 1353 du Code civil, et l’ancien article 1147 du même Code interprété à la lumière de la directive n°85374 du 25 juillet 1985, que « si l’action en responsabilité du fait d’un produit défectueux exige la preuve du dommage, du défaut et du lien de causalité entre le défaut et le dommage, une telle preuve peut résulter de présomptions, pourvu qu’elles soient graves, précises et concordantes ». Elle a également censuré, dans l’un de ces arrêts publiés, la Cour d’appel qui avait écarté l’indemnisation « en se déterminant…, en référence à une approche probabiliste déduite exclusivement de l’absence de lien scientifique et statistique entre vaccination et développement de la maladie, sans rechercher si les éléments de preuve qui lui étaient soumis constituaient, ou non, des présomptions graves, précises et concordantes du caractère défectueux du vaccin litigieux, comme du lien de causalité entre un éventuel défaut et le dommage subi ».

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En second lieu, la loi, et la jurisprudence, ont parfois été plus loin en admettant une causalité présumée en droit afin de faciliter la tâche probatoire de la victime. Les présomptions d’origine légale ou « quasi légales » se fondent sur la probabilité et conduisent à déplacer l’objet de la preuve d’un fait difficile à un fait facile. S’agissant du lien de causalité, le procédé a déjà servi à propos des contaminations post-transfusionnelles. Ainsi, la loi du 31 décembre 1991 favorise-t-elle l’indemnisation des victimes atteintes par le V.I.H. qui s’adressent au fonds d’indemnisation en exigeant qu’elles prouvent la transfusion et la contamination (C. sant. pub. : article L. 3122-2), non la séro-négativité antérieure ou l’absence d’autre source possible de contamination. Avec l’approbation de la doctrine, la jurisprudence a édicté une présomption de droit comparable à propos du virus de l’hépatite C qui laisse à la victime le soin d’établir « d’une part, que la contamination virale dont elle est atteinte est survenue à la suite de transfusions sanguines, d’autre part, qu’elle ne présente aucun autre mode de contamination qui lui soit propre » (Civ. 1re, 9 mai 2001, n°99-18.161 ; Civ. 1re, 17 juill. 2001, n°00-10.883 et n°00-10.299 (2 arrêts) ; Civ. 1re, 10 juill. 2002, n°01-02.132), ce que la loi a relayé, moins précisément (Loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 : article 102). On peut, enfin, citer un arrêt de la 1re Chambre civile du 24 septembre 2009 (n°08-16.305). En l’espèce, deux laboratoires commercialisaient le DES13 à la date où la mère, enceinte de la victime, s’était fait prescrire cette molécule. Or, la victime, qui avait démontré que sa mère avait bien été exposée au DES lors de sa grossesse, n’était pas parvenu à démontrer de quel laboratoire émanait le médicament incriminé. Afin de favoriser l’indemnisation de la victime, la Cour de cassation pose une nouvelle présomption de droit : dès lors que l’exposition de la victime, in utero, au DES n’est pas contestée, il appartient à chacun des laboratoires de démontrer que leur médicament n’est pas à l’origine du dommage. Cette preuve étant quasi-impossible, en pratique, la victime obtiendra systématiquement une condamnation in solidum des deux laboratoires (voir également : Civ. 1re, 17 juin 2010, n°09-67.011)14.

§2. L’amenuisement ou la disparition du rapport de causalité : les causes d’exonération On peut désigner l’ensemble de ces causes générales d’exonération liées à la rupture du lien de causalité entre le fait générateur et le dommage sous le terme de cause étrangère. La cause étrangère est en effet le terme générique désignant tout fait ou tout événement causal extérieur au débiteur. Elle recouvre trois hypothèses : d'une part, le cas fortuit et le fait du tiers (A), d'autre part, le fait de la victime (B).

A. Cas fortuit ou fait du tiers Le cas fortuit15 est un événement naturel (par ex. : une tempête, du verglas, une sécheresse, un éboulement de falaise) ou anonyme (par ex. une guerre). Le fait du tiers concerne l'hypothèse dans laquelle, outre le défendeur, un tiers a contribué à causer le dommage. Pour avoir un effet exonératoire, le fait de la nature ou le fait du tiers doit présenter ce qu’il est communément convenu d’appeler les caractères de la force majeure c’est-à-dire l’imprévisibilité, l’irrésistibilité et - mais la question, on l'a déjà vu, est discutée -l’extériorité. L’exonération ne sera totale que si le fait présente ces caractères au jour du fait dommageable. L’événement, ou le fait du tiers, qui ne présente pas ces caractères ne peut exonérer, même partiellement (ce qui ne veut pas dire que celui qui sera condamné à indemniser ne pourra pas se retourner contre les auteurs de ces faits : question de contribution à la dette mais pas d’obligation à la dette). La force majeure revêt une importance particulière dans le cadre des responsabilités sans faute. En effet, à partir du moment où la seule preuve de l’absence de faute ne suffit pas à exonérer le responsable, l’exonération ne peut résulter que de la preuve de cette force majeure. Selon que l’on admet facilement ou pas l’existence d’une force majeure dans ces responsabilités sans faute, on allège ou aggrave lourdement cette responsabilité que certains peuvent juger injuste car détachée de l’idée de faute. La force majeure est donc essentiellement intéressante en matière de 13

La DES est une hormone de croissance qui était administrée, il y a quelques années, aux femmes enceintes afin de réduire les risques de fausse-couche. Cette molécule s'est révélée, par la suite, comme une source de graves pathologies chez les filles dont la mère avait suivi un traitement à base de DES. 14 0n soulignera que le principe selon lequel l’indemnisation est exclue lorsque le lien de causalité est incertain, ne doit pas être confondu avec un dommage qui, sans être purement éventuel présente des caractères incertains, comme une perte de chance : dans ce second cas l’indemnisation est possible. 15 Sur cette notion, v. le cours de contrat.

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responsabilité sans faute et en particulier de responsabilité du fait des choses. Globalement, les tribunaux font preuve d’une grande rigueur, d’une certaine sévérité, dans le cadre de l’appréciation de la force majeure.

B. Fait de la victime Lorsque la victime a participé à la réalisation de son propre dommage, doit-elle en supporter la charge en tout ou partie ? Pour répondre, il convient de distinguer la faute (1) et les prédispositions de la victime (2).

1. La faute de la victime Seul le fait fautif de la victime, au sens des anciens articles 1240 et 1241 du Code civil, est de nature à exonérer le défendeur. Quant aux effets de la faute de la victime, deux hypothèses doivent être envisagées. Soit, la faute de la victime présente les caractères de la force majeure et alors le défendeur est totalement exonéré. Soit, la faute de la victime ne présente pas ses caractères et alors l'exonération du défendeur est partielle 16. Dans certaines hypothèses, la jurisprudence admet toutefois que la faute de la victime, bien que ne présentant pas les caractères de la force majeure, exonère totalement le responsable. C'est le cas lorsque la victime a commis une faute intentionnelle (par ex. : Civ. 1re, 8 novembre 2007, n°06-15.873)

2. Les prédispositions de la victime Il se peut que l'accident subi par la victime n’ait fait que révéler ou aggraver son état antérieur. Faut-il en conclure que ces prédispositions auront un effet exonératoire partiel ? Sur ce point, la jurisprudence décide que le droit à réparation ne saurait être réduit par les prédispositions de la victime lorsque l'affection qui en résulte n'a été révélée ou provoquée que par le fait dommageable ou l'infraction (par ex. : Crim., 12 avril 1994, n°93-84.367 ; Civ. 2e, 10 nov. 2009, n°08-16.920). Par exemple, il a été décidé que la victime d'une agression avait droit à réparation intégrale de ses préjudices, quand bien même elle était prédisposée à une névrose post-traumatique (Civ. 2e, 2 novembre 1994, n°92-19.757). Les juges semblent toutefois s'accorder pour diminuer la réparation lorsque la victime souffrait déjà d'une invalidité extériorisée ou d'une pathologie dont l'évolution était inéluctable. La réparation est alors limitée à la seule aggravation imputable à l'accident, sauf si l'accident a radicalement transformé la nature de l'invalidité (Civ. 2e, 19 juillet 1966 : borgne devenu aveugle).

Section 3 : L'action en responsabilité L'action en responsabilité a pour finalité la réparation (§1). Il reste que, comme toute action, elle est enfermée dans les règles de la prescription (§2)

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Sauf à prendre en compte des jurisprudences particulières. Ainsi, on sait que, par un arrêt en date du 13 mars 2008, la première Chambre civile (n°05-11.800) a décidé, au visa de 1147, que la faute de la victime - en matière de transport de personnes - ne peut emporter exonération du transporteur que si elle présente les caractères de la force majeure. Il reste que cette solution rendue en matière contractuelle n'a pas été étendue en matière délictuelle. Par deux arrêts, en date du 22 octobre 2009 (n°08-20.166) et du 3 mars 2016 (n°1512.217), la 2e Chambre civile a en effet admis l'exonération partielle en cas de faute de la victime. Est-ce à dire que la solution est aujourd'hui différente selon la nature de la responsabilité ? Ou faut-il plutôt penser qu'il existe une divergence entre les deux Chambres qui se résoudra, le cas échéant, par la réunion d'une formation extraordinaire ? La seconde interprétation semble préférable tant il est difficile de justifier une différence de traitement selon que la victime d'un préjudice corporel engage la responsabilité contractuelle ou délictuelle du transporteur.

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§1. La réparation On étudiera les caractères de la réparation (A) avant de dire quelques mots sur les débiteurs de la réparation (B).

A. Les caractères de la réparation Pour étudier les caractères de la réparation il conviendra d’étudier les formes (1) et l’étendue de la réparation (2). Il faudra également s’interroger sur la date d’évaluation du préjudice (3)

1. Les formes de la réparation L’allocation de dommages-intérêts est beaucoup plus pratiquée que la réparation en nature. Il semble même, à lire un arrêt de la 3e Chambre civile de la Cour de cassation du 28 septembre 2005 (n°04-14.586), que la réparation en nature, proposée par l’auteur du dommage, ne pourrait pas être imposée à la victime contre sa volonté : la victime pourrait choisir les modalités de la réparation qu’elle réclame. On peut regretter cette solution dans la mesure où l’allocation de dommages-intérêts pose une difficulté que ne connaît pas la réparation en nature, par hypothèses. On n’est en effet jamais certain que les sommes allouées pour réparer le dommage seront effectivement employées à cette fin... Or, en la matière, toujours au nom du respect de la liberté de la victime, prévaut un principe de libre emploi des sommes allouée (par exemple : Civ. 2e, 8 juillet 2004, n°0220.199 ; Crim., 2 juin 2015, n°14-83.967). Autrement dit, la Cour de cassation décide que le débiteur de l’indemnisation ne saurait conditionner son paiement à la preuve de la satisfaction du besoin au titre duquel il a été condamné à payer. Le principe est bon. La solution contraire conduirait en effet à exiger de la victime qu’elle avance les frais en cause – le cas échéant au moyen d’un emprunt ? – ce qui serait proprement scandaleux. Simplement, le principe pourrait-il connaître des aménagements ? Les dommages-intérêts attribués pour des chefs de préjudices très particuliers ne pourraient-ils pas se voir affectés à la réparation de ces dommages ? Par exemple, ne serait-il pas envisageable d'opérer une différence de traitement entre, d'une part, l’indemnisation du préjudice moral qui est largement aussi punitive que compensatrice et, d'autre part, l’indemnisation du dommage permettant à la victime l’accès à son domicile par une rampe...

2. L'étendue de la réparation La victime a, en principe, droit à la réparation intégrale : tout le dommage, pas plus que le dommage 17. La première conséquence est que le forfait, c'est-à-dire la fixation du montant de l’indemnisation indépendamment du préjudice effectivement éprouvé, n’est pas une modalité de réparation admissible car le forfait est incompatible avec le principe de réparation intégrale. La deuxième conséquence est que les juges du fond ne peuvent allouer - tout du moins expressément - des dommages et intérêts punitifs, c'est-à-dire une indemnité qui a pour objectif - en sus de la réparation du préjudice subie - de sanctionner le comportement de l'auteur fautif du dommage. La troisième conséquence est l’entier dommage est réparé s’il est considéré comme réparable, ce qui emporte qu’il n’y a : - pas de limitation au dommage prévisible, comme en matière de responsabilité contractuelle (ancien art. 1150 C.civ). - pas de limitation de la réparation en raison de clauses limitatives de responsabilité. Il est traditionnellement admis qu'en matière délictuelle ces clauses, rares par nature 18, sont nulles. La solution est certaine en matière de responsabilité pour faute (Civ. 2e, 17 janvier 1955). Elle semble également acquise en matière de responsabilité sans faute, même si aucune jurisprudence ne s'est prononcée explicitement sur cette question. Cette solution peut

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Pour une illustration du principe de la réparation intégrale du préjudice, v. Com., 5 mai 2015 (n°14-50.035). se rencontrent parfois. Ainsi en est-il des panneaux affichés à l'entrée des locaux commerciaux par lesquels les propriétaires affirment décliner toute responsabilité à l'égard des visiteurs. 18 Elles

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s’expliquer de diverses manières. Certains arguent du caractère d’ordre public de la responsabilité délictuelle. Cependant, cette explication ne convainc pas totalement car, d’une part, l’ordre public n’est pas absent du domaine contractuel dans lequel les clauses sont admises et, d’autre part, seul le principe de réparation est d’ordre public et non celui de réparation intégrale. Or, seul le second est affecté par les clauses limitatives de responsabilité. D’autres défendent l’interdiction en la justifiant par le fait que les règles de la responsabilité civile délictuelle sont inspirées par un souci d’équilibre entre la liberté d’agir et la sécurité des individus si bien qu’il est dangereux de permettre aux individus de modifier cet équilibre. - pas de limitation non plus par une éventuelle prise en considération d’une obligation de minimiser son dommage, ce que la Cour de cassation a eu l’occasion d’indiquer de manière ferme et générale. La question est celle de savoir si la victime d’un dommage pourrait être contrainte de prendre toutes les initiatives pertinentes qui conduiraient à réduire l’importance de son dommage. C’est une réponse négative que fournit la Cour de cassation dans 2 arrêts de la 2e Chambre civile du 19 juin 2003 : « Attendu que l’auteur d’un accident doit en réparer toutes les conséquences dommageables ; que la victime n’est pas tenue de limiter son préjudice dans l’intérêt du responsable ». La formule est toutefois trop générale pour emporter vraiment la conviction. On conçoit en effet qu’on ne puisse pas demander à la victime de s’exposer à des traitements particulièrement dangereux ; on conçoit moins que le débiteur de l’indemnisation ait à porter le poids de caprices ou d’erreurs de la victime. L’attendu de la Cour de cassation semble donc beaucoup trop radical dans un domaine où une certaine liberté d’appréciation pourrait être laissée aux juges du fond (pour la confirmation de cette solution : par ex. : Civ. 2e, 25 octobre 2012, n°11-25.511 ; Civ. 1re, 2 juillet 2014, n°13-17.599 ; Civ. 2e, 26 mars 2015, n°14-16.011 ; : Crim., 27 septembre 2016, n°15-83.309 ; pour une application en matière médicale : Civ. 1re, 15 janvier 2015, n°13-21.180 ; comp. : Civ. 2e, 24 novembre 2011, n°10-25.635 ; pour une application en matière d'action en justice : Civ. 1re, 22 septembre 2016, n°15-13.840).

3. La date d'évaluation du préjudice réparable Lorsque la réparation est en argent, la date à laquelle le préjudice doit être évalué est la même en matière délictuelle qu'en matière contractuelle. Elle est traditionnellement fixée par la jurisprudence au jour où le juge rend sa décision et non au jour où le préjudice est subi (Req., 24 mars 1942). Cette règle connait naturellement des tempéraments. Le juge peut en effet évaluer le préjudice à une date antérieure à sa décision lorsque les circonstances propres à l'espèce l'exigent. Ainsi en est-il lorsque la victime a remplacé le bien endommagé avant que le juge ne statue. Dans ce cas, l'indemnité ne sera que du montant des sommes engagée et non de la valeur du bien au jour de la décision.

B. Les débiteurs de la réparation Lorsqu'il existe plusieurs responsables pour un même dommage, la victime peut réclamer à l'un quelconque d'entre eux la réparation intégrale de son préjudice. En vertu d'une obligation in solidum, chaque responsable est en effet tenu, au stade de l'obligation à la dette, de la totalité de la condamnation à des dommages et intérêt. Si la victime est indemnisée par un seul des responsables, celui-ci, subrogé dans ses droits, peut se retourner contre les autres, pour obtenir remboursement d'une partie des sommes versées. Le juge doit alors répartir le poids de la dette entres les différents responsables. A ce stade de la contribution à la dette, trois règles ont été posées par la jurisprudence : - Lorsque tous les co-auteurs sont fautifs, la répartition se fait entre eux en fonction de la gravité des fautes respectives (Civ. 2e, 13 janvier 2011, n°09-71.196). - Lorsqu’aucun des co-auteurs n'a commis de faute (ils sont responsables de plein droit), la répartition se fait par parts égales (Civ. 2e, 11 février 1981, n°79-16.301). - Enfin, lorsqu'il existe des co-auteurs fautifs tandis que d'autres ne le sont pas, les responsables de plein droit peuvent recourir contre les responsables fautifs pour l'intégralité de la réparation, tandis que les responsables fautifs n'ont aucun recours contre les responsables de plein droit. Bref, c'est aux responsables fautifs de supporter l'intégralité du poids final de la dette19. 19

S’agissant des recours entre co-auteurs, au stade de la contribution à la dette, voir cours de RGO sur les obligations solidaires et in solidum. _________________ 16 Copyright © 2023 Pré-Barreau

§2. La prescription de l'action Alors que le délai de droit commun, en matière délictuelle, a longtemps été de 10 ans, l'article 2224 du Code civil, dans sa rédaction issue de la loi du 17 juin 2008, prévoit aujourd'hui qu'il n'est plus que de cinq ans. Par dérogation, ce délai est de 10 ans en cas de dommage corporel (art. 2226 al. 1 C. civ.) et en cas de dommages causés à l'environnement (art. L. 152-1 Code de l'environnement). Le point de départ du délai est, en fonction de la règle de droit commun, le jour de la réalisation du dommage ou le jour où la victime a eu connaissance de sa réalisation (article 2224 C. civ.). Pour un dommage corporel, le point de départ est la date de la consolidation du dommage, soit initial, soit aggravé (art. 2226 C. civ.). L'article 2232 du Code civil prévoit un délai butoir de vingt ans à compter du jour de la naissance du droit audelà duquel la victime est privée du droit d'agir. Toutefois, ce délai butoir ne s'applique pas aux actions en réparation des dommages corporels (art. 2226 C. civ.) et, par la force des choses, à l'action en réparation de dommages environnementaux.

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Chapitre 2 : Les dommages trouvant leur origine dans le fait d'une personne

Parfois, et c’est le principe dans un régime libéral, le fait de la personne va engager sa propre responsabilité (section 1) ; parfois l’agissement de la personne va engager la responsabilité d’une autre personne, en plus ou même à la place de la sienne propre (section 2).

Section 1 : La personne garante d’elle-même : la responsabilité du fait personnel Au terme de l'article 1240 du C. civ. - ancien article 1382 - : « Tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer ». Ce texte est le siège de la responsabilité délictuelle pour faute, également appelée responsabilité subjective, qui constitue le droit commun de la responsabilité délictuelle. Ainsi, si la victime ne peut obtenir réparation de son préjudice par application d’un texte spécial, son action reste toujours possible sur le fondement de cette disposition. L’obligation de réparation de sa faute est d’ailleurs considérée par le Conseil constitutionnel comme un principe à valeur constitutionnelle (Cons. Const., 22 octobre 1982). La notion de faute délictuelle n’est nullement définie par le Code civil. Si celui-ci vise distinctement, en ses articles 1240 et 124120, la faute volontaire et la faute d’imprudence et de négligence, aucune définition légale n’est donnée. On s'attachera donc à cerner la notion de faute (§1) avant d'analyser quelques hypothèses de faute, qui établiront la diversité des fautes civiles (§2).

§1. La notion de faute La faute est une notion de droit : elle est contrôlée par le juge de cassation (Civ. 2e, 16 juillet 1953). Le contrôle exercé sur la notion a permis à la Haute juridiction d'en préciser les éléments (A). Cependant, même lorsque ces éléments sont réunis, certains faits sont de nature à supprimer le caractère fautif d'un acte ou d'une omission (B).

A. Les élément de la faute Dans la conception traditionnelle, la faute comportait deux éléments. Un élément objectif consistant dans la violation d'une norme ou d'un devoir préexistant et un élément subjectif tenant dans la capacité de l'auteur à comprendre la portée de ses actes. Aujourd'hui, seul subsiste le premier élément (1), le second ayant été progressivement écarté par la loi et la jurisprudence (2).

1. L'élément objectif de la faute La faute civile suppose un comportement humain illicite. Ce comportement peut prendre plusieurs formes. Il peut s'agir d'un acte positif consistant soit dans un fait matériel (par ex. : heurter une autre personne) soit dans une action juridique (par ex. : agir en justice ; conclure un contrat). Il peut s'agir également d'une abstention. Cette omission peut, d'une part, intervenir à l'occasion de l'accomplissement d'un fait positif (par ex. : la publication d'un ouvrage historique omettant le nom d'un personnage essentiel). On parle alors d'abstention dans l'action, abstention qui peut être aussi bien matérielle (par ex. un jogger qui traverse la chaussée sans prendre le temps de vérifier la circulation routière) que juridique (par ex. : mauvaise

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Deux remarques Tout d'abord, la distinction entre les deux articles a une portée pratique très faible, preuve en est que la Cour de cassation les associe de façon très régulière dans ses visas. Ensuite, l'article 1241 est l'ancien article 1383.

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exécution d'une obligation). L'abstention peut, d'autre part, être pure et simple et se concrétiser par une inaction matérielle (par ex. : non-intervention) ou juridique (par ex. : non-réalisation d'une formalité). Au-delà d'exister le comportement doit être illicite. Cette illicéité peut avoir plusieurs sources. Elle peut tout d'abord provenir de la contrariété du comportement à une norme juridique impérative résultant d'un texte écrit (lois, règlements, règles édictées par des ordres ou organismes professionnels pour leurs membres). Commet ainsi un acte illicite, celui qui ne respecte pas un interdit du Code de la route ou encore celui qui exerce une profession réglementée sans en respecter les règles déontologiques. De même, constitue un comportement illicite la violation de l'obligation générale de respecter les droits subjectifs d'autrui. Cette obligation découlant du principe d'opposabilité s'applique d'ailleurs que le droit soit réel ou personnel (voir cours contrat). L'illicéité peut ensuite résulter de la non-conformité du comportement à celui normalement attendu. Pour identifier le comportement normal, il est possible d'hésiter entre l'appréciation in abstracto et celle in concreto. Logiquement, la jurisprudence adopte la méthode d'appréciation in abstracto. En effet, tout individu est en droit d'exiger des autres le comportement d'une personne raisonnable. La prise en compte des facteurs personnels serait source d'insécurité. Pour autant, ce standard de comportement n'est pas d'un seul bloc, applicable à n'importe quelle cause. Il varie en fonction de la nature de l'activité exercée et des circonstances de fait extérieures à la personne de l'agent. Autrement dit, le modèle de référence est celui de l'homme raisonnable placé dans les mêmes circonstances de fait et exerçant la même activité. Ainsi, la faute d'un professionnel est appréciée par référence au comportement qu'aurait eu un autre professionnel de la même spécialité (par ex. : Civ. 2e, 29 novembre 2001, n°99-20.467). Dans le même ordre d'idées, la faute d'un sportif - surtout si le sport est dangereux - n'est pas appréciée par rapport au modèle abstrait de la personne raisonnable mais par rapport au modèle du sportif raisonnable dans le cadre d'une telle activité. Par exemple, on ne saurait considérer comme une faute les coups portés à son adversaire par un boxeur dans le cadre d’un match de boxe. Deux remarques à propos de la faute en matière sportive. 1re remarque : la faute civile en matière sportive ne se confond pas exactement avec la violation des règles du jeu. A ce sujet, deux hypothèses doivent être distinguées : - un comportement qui serait dans l’absolu constitutif d’une faute mais qui ne serait pas contraire aux règles du jeu en cause n’est pas considéré comme fautif (par ex. : Civ. 2e, 14 avril 2016, n°15-15.450). - un comportement contraire aux règles du jeu pourra être considéré comme fautif. Autrement dit, il ne suffit pas de constater une violation des règles du jeu pour admettre une faute civile. Seuls, en effet, les fautes de jeu les plus graves - celles qui sont aussi des fautes contre le jeu - engageront la responsabilité personnelle du sportif. En particulier, seront fautifs les comportements intentionnellement dommageables (par ex. : Civ. 2e, 27 juin 1984, n°82-10.699), mais pas uniquement. Également les écarts trop importants avec la saine et orthodoxe pratique du sport (par ex. : Civ. 2e, 23 septembre 2004, n°03-11.274). 2e remarque : le juge civil n'est pas tenu par les décisions des arbitres et peut donc juger fautif un acte qui n'aurait pas été sanctionné par l'arbitre sur le terrain (en ce sens, v. Civ. 2e, 10 juin 2004, n°02-18.649). Enfin l'illicéité peut résulter de l'exercice abusif d'un droit subjectif. Deux observations à ce sujet. En premier lieu, certains droits - dits discrétionnaires - échappent, par exception, à l'obligation de ne pas en abuser. Il en est ainsi, par exemple, du droit de révoquer son testament (Civ. 1re, 30 novembre 2004, n°02-20.883). En second lieu, se pose la question de savoir quels sont les critères de l'abus. Sur ce point, le droit positif ne donne pas de réponse unique. Le devoir général de ne pas abuser de son droit repose, selon les matières, sur des critères différents. Dans certains cas, l'abus est constitué par l'intention de nuire ou la mauvaise foi. Dans d'autres, le simple usage déraisonnable d'un droit suffit à retenir la responsabilité personnelle de son titulaire.

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2. La disparition de l'élément subjectif de la faute Selon l’approche traditionnelle de la responsabilité pour faute, on ne pouvait pas engager la responsabilité d’un mineur dépourvu de discernement, c’est-à-dire d’un infans, ou d’un dément, dès lors qu’ils n’avaient pas conscience de leurs actes. On considérait ainsi qu’on ne pouvait reprocher moralement ses actes à un homme que s’il avait été capable de vouloir son comportement et eu la possibilité d’en adopter un autre. Cette approche, qui exigeait le discernement pour qu’il puisse y avoir faute a été remise en cause dans un souci de protection des victimes. Une première avancée dans ce sens a eu lieu par la loi du 3 janvier 1968 qui a intégré l’article 489-2 au Code civil (devenu art. 414-3) qui dispose que : « celui qui a causé un dommage à autrui alors qu’il était sous l’empire d’un trouble mental n’en est pas moins obligé à réparation ». La loi admet à partir de ce moment-là que le dément peut être reconnu comme fautif. La Cour de cassation a, ensuite, généralisé cette conception objective de la faute à propos des mineurs inconscients de la portée de leurs actes par plusieurs arrêts d’Assemblée plénière du 9 mai 1984 (n°80-93.031 et n°8093.481) : « il n’y a pas lieu de vérifier si un mineur est capable de discerner les conséquences de ses actes ». Puis, un arrêt rendu par la 2e Chambre civile de la Cour de cassation le 28 février 1996 (n°94-13.084) est venu nettement réitérer la solution en affirmant que « la faute d’un mineur peut être retenue à son encontre même s’il n’est pas capable de discerner les conséquences de son acte ». La jurisprudence a ainsi adopté une définition objective de la faute : on peut être fautif sans pour autant avoir conscience de la portée de son acte. Mais, une fois que l’on a dit que le discernement n’était pas nécessaire pour que le sujet de droit soit constitué comme fautif, il reste à savoir à quel modèle de référence on doit comparer le comportement de l’enfant ou du dément pour savoir s’il est ou non anormal. Concernant l’aliéné, la question était facile à trancher. L’aliénation mentale est une pathologie. Dès lors que l’on estime que le discernement n’est pas une condition pour être reconnu comme fautif, il faut et il suffit d’adopter le modèle de la même personne mais non atteinte d’une telle pathologie. On retrouve très facilement le modèle d’une personne saine d’esprit. On enlève le pathologique et on retrouve une situation « normale » qui permet de porter un jugement de valeur sur le comportement de l’aliéné. La situation du mineur est différente. Son absence de discernement n’est pas une pathologie : c’est la situation « normale » de l’enfant. L’infans normal est dépourvu de discernement, du moins concernant certains actes. Il est « normal » qu’il ait des comportements imprudents, anormaux. Dès lors à quel modèle de référence comparer le comportement de l’infans ? A celui d’un enfant raisonnable du même âge, pour lequel certains comportements anormaux sont, en fait, normaux ? Ou à celui d’une personne adulte raisonnable ? Dans l’arrêt de 1996, la Cour de cassation avait décidé de juger le comportement de l’infans, non pas à l’aune de celui d’un enfant du même âge mais de celui d’un adulte raisonnable. Il s’agissait donc d’une appréciation in abstracto. Or, une telle solution néglige tout ce qui fait l’enfance comme un âge spécifique. Logiquement, comparer l’enfant à un adulte idéal n’a pas de sens, sauf à considérer l’enfance comme un état en soi fautif. C'est peut-être la raison pour laquelle, la jurisprudence, dans des arrêts postérieurs a plutôt retenu comme modèle de référence celui de l'enfant raisonnable du même âge (par ex. : Civ. 2e, 7 mai 2002, n°00-11.716).

B. La justification du fait illicite La faute implique l'absence de fait justificatif. Ces faits sont ceux qui privent l'acte de son caractère illicite. Contrairement aux causes d'exonération qui supposent pour être mise en œuvre que les conditions de la responsabilité soient réunies, le fait justificatif agit en amont en supprimant le caractère illicite de l'acte ou de l'omission. Certains faits justificatifs résultent du droit pénal (1), d'autres de l'accord de la victime (2).

1. Les faits justificatifs empruntés à la responsabilité pénale Figurant dans le Code pénal, certains faits justificatifs s'appliquent aussi en matière civile. _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

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- L’ordre ou la permission de la loi (art 122-4 du C. pénal). Si une loi ou un règlement impose un acte ou un comportement, celui-ci ne peut jamais être considéré comme une faute même si, a priori, la loi à laquelle l’auteur du dommage a obéi paraît en contradiction avec une autre loi ou un principe plus général. Il est rare, cependant, que les tribunaux aient à faire application de ce principe21. Quant à la permission de la loi, elle a aussi un certain effet justificatif, mais plus limité. En effet, l’autorisation d’agir, qu’elle émane de la loi ou - ce qui est plus fréquent - de l’autorité administrative, ne dispense jamais l’auteur de prendre toutes les précautions qu’imposent une prudence et une diligence normales (par ex. : Civ. 2e ,14 juin 1972, n°71-11.318). - Le commandement de l’autorité légitime (art 122-4 du C. pénal). Il justifie également l’acte du subordonné, sauf si l’ordre est manifestement illégal ou inadmissible (par exemple, sur ordre d’un agent, un cycliste ne s’arrête pas au feu rouge et provoque un accident). Selon la jurisprudence, l'autorité légitime ne peut être qu'une autorité publique à l'exclusion d'une personne privée (par ex. : Crim., 26 juin 2002, n°01-87.314). - L’état de nécessité (art 122-7 du C. pénal). Il suppose un mal intentionnellement causé à autrui afin d’en éviter un autre, plus considérable (par ex. : Civ. 2e, 8 avr. 1970). Par exemple, une personne détruit un bien matériel pour sauver une vie humaine. Le choix entre les intérêts sacrifiés et sauvés doit apparaître raisonnable. - La légitime défense (art 122-5 du C. pénal). Il faut cependant que la défense soit nécessaire et proportionnée à l’attaque. Elle s’apprécie de la même manière qu’en droit pénal et, si la question a déjà été posée au juge pénal, le juge civil doit s’incliner devant la réponse donnée (par ex. : Civ. 2e, 22 avr. 1992, n°90-14.586).

2. Les faits justificatifs résultant de l'accord de la victime Le consentement de la victime au dommage fait, en principe, disparaître le caractère illicite du fait dommageable : Volenti non fit injuria22. Pour que cet effet justificatif soit admis, encore faut-il que l’intérêt atteint soit de ceux dont la victime a le droit de disposer. Il peut s’agir notamment d’une atteinte à un bien matériel (par ex. : Civ. 3e, 1er oct. 1975) ou, à la rigueur, à certains intérêts purement moraux (par exemple, révélation d'un fait relevant de la vie privée). En revanche, on ne saurait admettre, de façon générale, que le consentement de la victime justifie une atteinte à son intégrité physique sauf exceptions légales, notamment dans un but thérapeutique.

§2. La hiérarchie des fautes Avant toute chose, il convient d’éclairer les rapports entre la faute civile et la faute pénale (A). Par la suite, on exposera certaines hypothèses dans lesquelles des fautes de nature spécifique peuvent être exigées (B).

A. Faute civile et faute pénale Au moins concernant les atteintes involontaires à la vie et à l’intégrité corporelle, prédominait depuis 1912 un principe « d’unité des fautes ou d’identité de la faute pénale d’imprudence et de la faute civile » (Civ, 19 décembre 1912). Donc, là où était reconnu une faute pénale, devait être reconnue une faute civile ; réciproquement, là où était exclue la faute pénale, devait être exclue la faute civile.

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Par ex. : Civ. 2e, 10 juin 1970, n°69-10.153 : le Code de procédure pénale qui autorise toute personne à procéder à l'arrestation de l'auteur d'un flagrant délit, constitue un fait justificatif et efface à ce titre l'illicéité de l'acte consistant à jeter volontairement sa voiture sur celle de son agresseur pour l'empêcher de s'enfuir. 22 Le consentement de la victime au dommage doit être distingué de l'acceptation des risques qui s'entend de l'acceptation par la victime des risques inhérents à l'activité (généralement sportive) pratiquée. L'acceptation des risques n'est pas un fait justificatif. Elle produit néanmoins certaines conséquences en matière responsabilité civile. Ainsi, en matière de responsabilité du fait personnel, elle exerce une influence sur l'appréciation de la faute. Parce que la victime a accepté les risques de l'activité, l'auteur du dommage ne pourra être considéré comme fautif s'il a respecté les règles de l'activité pratiquée (voir les dév. sur la faute du sportif).

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Le danger était que le juge pénal qui ne voulait pas priver la victime de toute indemnisation pouvait être tenté de condamner au pénal. On avait donc tendance à condamner au pénal pour des peccadilles pour que ne soit pas exclue l’indemnisation civile. Mais les vices du système ayant été mis en évidence, le principe d’unité des fautes civile et pénale a été pratiquement abandonné ... Ne demeure plus que l’autorité de la chose jugée au criminel sur le civil mais sa portée est amenuisée : La loi du 12 juillet 2000 a inséré un nouvel art. 4-1 dans le Code de proc. Pén.: « L’absence de faute pénale nonintentionnelle au sens de l’article 121-3 du Code pénal ne fait pas obstacle à l’exercice d’une action devant les juridictions civiles afin d’obtenir la réparation d’un dommage sur le fondement de l’article 1383 du Code civil si l’existence de la faute civile prévue par cet article est établie ». Depuis la loi 2000, on dissocie donc la faute civile non intentionnelle de la faute pénale non intentionnelle afin de limiter le contentieux pénal. La solution est bonne : la faute pénale d’imprudence s’apprécie in concreto c’est à dire selon les pouvoirs, les capacités, les moyens dont disposait l’auteur alors que la faute civile s’apprécie in abstracto. De plus, la faute pénale d’imprudence ne peut être que la violation d’une obligation spéciale de prudence et non générale comme en matière civile23.

B. Faute simple et faute qualifiée L’ancien droit connaissait une hiérarchie tripartite des fautes : faute dolosive - à laquelle on assimilait la faute lourde -, faute simple, faute légère. La responsabilité variait selon le type de faute commis par le défaillant. Le Code civil a en principe abandonné cette hiérarchie : toute faute, si légère ou si grave soit-elle, oblige pareillement son auteur à réparer le préjudice entier qui en découle. Mais ce traitement uniforme est trop contraire à l’équité pour être admis durablement. Aussi une hiérarchie s’est-elle recréée, au travers de la jurisprudence et de textes particuliers. Il existe des cas où le droit positif attache des conséquences à la caractérisation d’une faute d’une certaine gravité ou faute qualifiée. Plus précisément, une telle faute est parfois nécessaire pour engager effectivement la responsabilité de son auteur24. Il en est ainsi de la faute du dirigeant d'une personne morale (1) et de celle du préposé (2).

1. La faute du dirigeant d'une personne morale Depuis longtemps, la jurisprudence décide que la personne morale peut commettre des fautes et engager sa responsabilité du fait personnel (Civ., 15 janvier 1872). A ce titre, la personne morale est responsable des fautes commises par ses dirigeants ou ses organes sociaux comme si elle avait agi elle-même. Reste que la question se pose de savoir si le dirigeant social peut engager sa responsabilité personnelle à l'égard des tiers, victimes de ses fautes. Conformément aux textes, une faute commise par un dirigeant social devrait engager sa responsabilité personnelle. Néanmoins, la jurisprudence - tenant compte que ces personnes agissent dans l'exercice de leurs fonctions pour le compte d'autrui et doivent être protégés d'actions abusives - a limité leur responsabilité. Ainsi, le dirigeant d’une personne morale n’engage sa responsabilité personnelle que s’il commet une faute détachable ou séparable de ses fonctions. 23

En revanche, en matière d’infractions intentionnelles, demeure le principe selon lequel si une faute pénale est caractérisée, une faute civile doit être retenue (par ex. Ch. Mixte 30 novembre 2018, n°17-16.047). 24

Au-delà d'être éventuellement une condition de la responsabilité personnelle, la faute qualifiée peut aussi affecter le régime de la responsabilité. En matière contractuelle, tel est le cas de la faute dolosive ou lourde qui oblige le débiteur à réparer le dommage même imprévisible et qui est de nature à faire échec aux clauses limitatives ou exclusive de responsabilité. En matière extracontractuelle, tel est également le cas avec la faute intentionnelle et la faute inexcusable. La faute intentionnelle s'entend de la faute commise avec la volonté de causer le dommage. Elle a surtout des incidences en droit des assurances. L'art. L. 113-1 al. 2 du C. des assurances énonce, en effet, que l'assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d'une telle faute qualifiée. La faute inexcusable est la faute volontaire d'une exceptionnelle gravité exposant sans raison valable son auteur à un danger dont il aurait dû avoir conscience. Cette faute qualifiée sera étudiée dans le cadre des développements relatifs à la loi sur l'indemnisation des victimes d'accidents de la circulation.

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Cette jurisprudence qui s’est forgée au cours des années 1970 laissait un goût d’inachevé dans la mesure où les hypothèses dans lesquelles cette faute a été effectivement admise étaient absolument exceptionnelles au point que l’on a pu qualifier la responsabilité du dirigeant social d’introuvable. De fait, la responsabilité pour faute détachable aurait été assez proche de l’irresponsabilité. C’est cette analyse qui est de plus en plus remise en cause par la jurisprudence. Cette dernière marque depuis une dizaine d’année la volonté de sanctionner plus souvent les dirigeants. La Cour de cassation décide aujourd'hui que la faute existe "lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales" (par ex. : Crim, 20 mai 2003, n°99-17.092). C’est ainsi que la responsabilité du dirigeant a été retenue lorsqu’il a participé de manière active et personnelle à des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale aux dépens de la société (Com., 7 juill. 2004, nn°02-17.729), dans le cas où une société s’étant rendue coupable de contrefaçon, les dirigeants ont refusé obstinément de se mettre en règle (Civ. 1re, 16 nov. 2004, n°02-21.615) ou lorsqu’ils ont commis ces mêmes actes de manière délibérée et persistante (Com., 25 janv. 2005, n°0110.740). Cette solution a été étendue à l'associé puisque celui-ci engage sa responsabilité personnelle dans l'hypothèse d' "une faute intentionnelle d'une particulière gravité, incompatible avec l'exercice normal des prérogatives attachées à la qualité d'associé" (Com., 17 fév. 2014, n°12-29.752).

2. La faute du préposé Selon la jurisprudence traditionnelle, le préposé fautif engageait sa responsabilité personnelle à l'égard de la victime sur le fondement des anciens articles 1382 et 1383 du Code civil (articles 1240 et 1241 nouveaux). Celle-ci disposait de la sorte de deux actions en réparation, l'une contre le préposé fautif et l'autre contre le commettant de ce dernier. Néanmoins, la question s'est posée de savoir s'il était légitime que le préposé engage effectivement sa responsabilité quand un dommage a été causé à l'occasion de l'accomplissement d'une mission dont le bénéfice revient à son commettant. La solution initialement retenue en jurisprudence paraissait injuste à de nombreux auteurs. La jurisprudence a alors évolué pour ne retenir la responsabilité effective du préposé que dans des hypothèses très particulières (sur cette responsabilité, v. ci-dessous les développements consacrés à l'articulation de la responsabilité du commettant et la responsabilité personnelle du préposé).

Section 2 : La personne garante d’un tiers : la responsabilité du fait d’autrui Impensable en droit pénal, où doit prévaloir la personnalité des peines, la responsabilité du fait d’autrui est une institution connue depuis 1804 en droit civil. C’est en effet qu’en matière civile, il s’agit avant tout de réparer un dommage et pas de punir un coupable. L’article 1242 du Code civil prévoit un certain nombre d’hypothèses de responsabilité du fait d’autrui 25. L’objectif des responsabilités du fait d’autrui est de permettre une meilleure indemnisation dans la mesure où soit l’on ajoute un nouveau débiteur d’indemnisation à celui qui a directement causé le dommage (ex : parents) ; soit l’on substitue un débiteur d’indemnisation plus solvable (ex : commettant du fait du préposé). Les enjeux de la question de la responsabilité du fait d’autrui sont avant tout probatoires ! Si une personne est chargée de veiller sur quelqu’un et qu’elle le fait mal, on peut TOUJOURS engager sa responsabilité personnelle pour faute. Mais pour engager la responsabilité d’une personne dont l’inattention dans la surveillance, par exemple, aurait causé le dommage, il va falloir prouver l’existence d’une faute : la charge de la preuve pèse sur la victime qui n’obtiendra pas d’indemnisation si elle ne parvient pas à établir positivement une faute. Par hypothèse, si la responsabilité du fait d’autrui se distingue de la responsabilité du fait personnel, c’est qu’elle permet d’engager la responsabilité d’un tiers sans avoir à prouver de faute de sa part, en particulier de faute de surveillance de la personne qui est sous sa garde ou son autorité.

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Ancien article 1384 du Code civil.

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L’on étudiera les évolutions du régime de la responsabilité des parents du fait de l’enfant mineur (§. 1), puis du commettant du fait de son préposé (§.2) avant de s’attacher à l’étude de la responsabilité du fait d’autrui fondée sur l’alinéa 1er de l’article 1242 (§.3).

§1. La responsabilité des parents du fait de leurs enfants mineurs Au terme de l’article 1242 alinéa 4 du Code civil : « le père et la mère, en tant qu’ils exercent l’autorité parentale, sont solidairement responsables du dommage causé par leur enfants mineurs habitant avec eux »26. L’interprétation de ce texte a, depuis 1804, fait l’objet d’une importante évolution jurisprudentielle, quant à ses conditions d’application (A) et au régime de responsabilité en découlant (B).

A. Conditions de la responsabilité des parents La mise en œuvre de l’article 1242 alinéa 4 suppose en premier lieu la minorité de l’enfant. Si l’enfant est majeur, ou émancipé, ses parents cessent d’être responsables de son fait. Ce texte ne peut par ailleurs trouver application qu’à la condition que les parents exercent l’autorité parentale sur leur enfant (2), qui, cohabitant avec eux (3), a causé un dommage à un tiers (1).

1. Le fait de l’enfant, cause du dommage Faut-il une faute ou un simple fait de l'enfant à l'origine du dommage 27 ? A partir de l’arrêt Fullenwarth (Ass. plén. 9 mai 1984, n°79-16.612) est admis le simple fait causal comme fait générateur : le fait de l’enfant n’a pas à être une faute, même au sens objectif. Cet arrêt va bien plus loin que les arrêts Derguini et Lemaire du même jour relatifs à la faute de l’enfant. Non seulement une faute subjective, c’est-à-dire imputable, n’est pas nécessaire, mais encore toute idée de faute doit être écartée : « il suffit que le mineur ait commis un acte qui soit la cause directe du dommage ». Le fait générateur n’a pas à être une faute, il suffit qu’il existe. Seule importe l’existence d’un dommage rattachable à l’enfant. Dès 1984, un simple fait causal de l’enfant suffit à engager la responsabilité des parents (dans le même sens, v. par ex. : A.P., 13 décembre 2002, n°00-13.787)28.

2. L’exercice de l’autorité parentale La responsabilité du fait du mineur est subordonnée à l’exercice par les parents de l’autorité parentale. Cet exercice peut être conjoint (1) ou unilatéral (2).

a. Exercice conjoint de l’autorité parentale C’est le principe en droit français. Désormais, en effet, les père et mère exercent en commun l’autorité parentale, dès l’instant où un lien de filiation est établi à l’égard de chacun d’entre eux. Cet exercice s’impose donc, que le couple soit marié ou non, et survit à la séparation des époux comme des concubins. Dans ces hypothèses, les parents sont solidairement responsables du fait de l’enfant, si les autres conditions de cette responsabilité sont toutefois réunies. Seule la remise en cause du lien de filiation peut donc permettre au prétendu parent d’échapper à sa responsabilité (Crim., 8 décembre 2004, n°03-84.715).

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Ancien article 1384 alinéa 4 du Code civil. Le lien de causalité et le dommage ayant déjà été étudiés, on n'abordera, dans le cadre de ces développements que la seule condition du fait générateur. 28 NB : ne confondez pas : il s’agit de responsabilité des parents du fait de l’enfant et pas de responsabilité personnelle de l’enfant. Pour engager la responsabilité personnelle de l’enfant il faut une faute objective appréciée à l’aune du comportement de référence ; il faut comparer le comportement de l’enfant à celui d’un modèle, même irréaliste. Rien de tel pour engager la responsabilité des parents : il suffit que le fait de l’enfant soit à l’origine du dommage. 27

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b. Exercice unilatéral de l’autorité parentale L’exercice unilatéral de l’autorité parentale est une situation aujourd’hui exceptionnelle qui se rencontre principalement dans deux hypothèses. D’une part, en cas d’impossibilité d’exercice de l’autorité parentale par un parent (notamment en raison de son incapacité), d’autre part lorsque l’intérêt de l’enfant, à la suite de la séparation des parents, justifie que cette autorité soit confiée à un seul des ascendants. Dans ces hypothèses, le parent titulaire de l’autorité est seul responsable du fait de l’enfant sur le fondement de 1242 al. 4 du Code civil.

3. La cohabitation Conformément à l’article 1242 alinéa 4 du Code civil, les parents doivent également cohabiter avec l’enfant. Que faut-il entendre par enfant habitant avec ses parents ? La jurisprudentielle traditionnelle exigeait une cohabitation effective. Cette conception matérielle de la cohabitation était critiquée en ce qu’elle conduisait parfois à des situations injustes et peu favorables à la victime. Ainsi, lorsqu’un enfant était confié par ses parents à un tiers, et causait un dommage à autrui, le défaut de cohabitation interdisait d’engager la responsabilité de ses père et mère. Aussi la jurisprudence a-t-elle fait évoluer sa conception de la cohabitation. Depuis Civ. 2 e, 19 février 1997 (n°93-14.646), Civ. 2e 20 janvier 2000 (n°98-14.479), et Civ. 2e, 9 mars 2000 (n°98-18.095), la cohabitation est définie comme la résidence habituelle de l’enfant au domicile de ses parents ou de l’un d’eux. C’est donc la résidence de droit qui importe et pas la résidence de fait. En conséquence, la Cour de cassation a pu juger que la présence d’un enfant dans un établissement scolaire, même en régime d’internat, ne supprime pas la cohabitation de l’enfant avec ses parents. Cette solution a fait l’objet d’une application particulièrement éclatante dans un arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 8 février 2005 (n°03-87.447). On se trouvait en l’occurrence en présence d’une hypothèse d’école. L’enfant, alors âgé d’un an seulement, avait été confié par ses parents à sa grand-mère et au concubin de celleci. Au moment de la commission des faits, l’enfant avait treize ans et n’avait donc, depuis douze ans, pas cohabité avec ses parents. La Cour de cassation estime toutefois que la cohabitation de l’enfant avec ses parents n’a jamais cessé, de sorte que la responsabilité de ces derniers peut être engagée29. Cette garde juridique ne peut pas être transférée par un fait juridique ou par un acte juridique c'est-à-dire que même si l’enfant part 15 jours en vacances avec des amis des parents, il habite toujours avec ses parents ; même si par contrat un établissement est chargé de la vie quotidienne de l’enfant, la garde n’est pas transférée. Le seul moyen de transférer la garde de l’enfant semble être une décision judiciaire qui transférerait la résidence habituelle de l’enfant.

B. Le régime de la responsabilité des parents A partir de l’arrêt Bertrand (Civ. 2e, 19 février 1997, n°94-21.111) est acquise la nature de la responsabilité : celle-ci est de plein droit : les parents ne peuvent plus s’exonérer de leur responsabilité, engagée sur le fondement de l’article 1242, alinéa 4, par la preuve de leur absence de faute de surveillance ou d’éducation 30. Autrement dit, les parents ne peuvent plus s’exonérer de leur responsabilité que par la preuve de la cause étrangère (solution confirmée notamment par Ass. Plén., 13 décembre 2002, n°00-13.787). L’incidence de la faute de la victime, du fait du tiers ou encore du cas fortuit n’appelle pas de remarques particulières, leur rôle exonératoire

29 Pour des illustrations récentes dans l'hypothèse de parents divorcés, v. Crim., 6 novembre 2012 (n°11-86.857) ; 29 avril 2014 (n°13-84.207). 30

En revanche, les parents peuvent engager leur responsabilité sur le fondement des articles 1240 et 1241 du Code civil s’il est établi qu’ils ont commis une faute d’éducation (cette hypothèse, aujourd’hui très rare, a pu se rencontrer en matière pénale, par exemple lorsque des juges ont pu estimer que la volonté maligne d’un mineur (condamné pour incendie volontaire) et « son obstination dans le désir de nuire et de s’affirmer par une action destructrice sans souci des conséquences possibles sur les biens et les personnes » révélaient des défaillances graves de la formation intellectuelle et morale du mineur et témoignaient des déficiences de l’éducation reçue – Crim. 18 juin 1980, n°78-93.304) ou une faute de surveillance. Cette faute de surveillance, plus facile à caractériser, s’apprécie en fonction de l’âge de l’enfant, de la nature de l’activité, du caractère inoffensif ou dangereux de l’objet utilisé, du tempérament de l’enfant, de l’état des mœurs…. (ainsi, commettent une faute de surveillance, des parents qui laissent leur enfant jouer avec une carabine sans aucune surveillance – Civ. 2e, 6 mars 1975, n°73-13.697).

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jouant dans les conditions du droit commun. Tout juste faut-il noter que, contrairement à ce qui est d’ordinaire jugé en matière de responsabilité du fait d’autrui, les caractères de la force majeure s’apprécient par rapport aux parents et non à l’auteur du dommage. Le cas fortuit, le fait du tiers ou la faute de la victime doivent donc avoir été extérieurs, imprévisibles et irrésistibles pour les parents (par ex. Civ. 2e, 17 février 2011, n°10-30.439).

§.2 la responsabilité du commettant du fait du préposé Les maîtres et commettants, c'est-à-dire les employeurs, sont responsables du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés. Inscrite aujourd'hui à l'article 1242 alinéa 531, cette règle ne concerne, tout d’abord, que les patrons du secteur privé par opposition à l’Etat ou à ses émanations. Ensuite, cet article ne joue que pour les dommages causés par les employés à des tiers par opposition aux cocontractants de l’employeur. Autrement dit lorsque la victime du préposé est un contractant de l’employeur, la responsabilité de ce dernier est contractuelle, et non plus délictuelle sur le fondement de l’article 1242 alinéa 5. Cette mise au point étant faite, on étudiera les conditions de la responsabilité du commettant (A), les causes d’exonération (B) et enfin l’articulation de la responsabilité du commettant et de la responsabilité personnelle du préposé (C).

A. Les conditions de la responsabilité du commettant du fait du préposé Pour engager la responsabilité du commettant quatre conditions doivent être réunies. Il faut un préposé, un fait générateur du préposé, un dommage et un lien de causalité. A vrai dire, de ces différentes conditions, seules les deux premières méritent précision. Tout d’abord - s'agissant du fait générateur - la jurisprudence subordonne traditionnellement la responsabilité du commettant à la responsabilité personnelle du préposé, auteur direct du dommage : pour que la responsabilité du commettant soit engagée, il faut ainsi que le fait dommageable soit par lui-même susceptible d’engager la responsabilité personnelle du préposé vis-à-vis de la victime. Concrètement, cela signifie que la victime doit prouver la faute du préposé (et non son simple fait causal) pour engager la responsabilité de son commettant (Civ. 2e, 11 mai 1956 ; 8 avril 2004, n°03-11.653)32. Ensuite, il faut qu’existe un lien de préposition. Il n’y aurait pas lieu d’insister sur ce point si le lien de commettant à préposé était clairement défini. Mais ce n’est pas le cas. En l’absence de texte, la jurisprudence considère que ce lien est caractérisé lorsqu’il existe entre deux personnes des rapports d’autorité et de subordination. D’une manière plus précise est un commettant toute personne qui a droit ou pouvoir de donner à une autre des ordres et instructions relatifs à la fois au but à atteindre et aux moyens à employer pour y parvenir. Compte tenu de cette définition, toutes les personnes liées par un contrat de travail sont toujours dans un rapport de commettant à préposé. A l’inverse l’artisan, le comptable, le notaire ne sont jamais des préposés de leurs clients parce que, même s’ils ont un but à remplir, ils sont libres des moyens à employer. S’agissant de ce lien d’autorité, des difficultés surgissent parfois tenant à un fractionnement de l’autorité entre plusieurs commettants sur un même préposé. L’exemple classique est celui du préposé mis à la disposition d’un tiers : personnels intérimaires ou personnels mis en commun entre plusieurs entreprises. Pour la Cour de cassation, la question doit être tranchée en fonction d’un critère d’autorité : sera présumé responsable le commettant qui avait autorité effective sur le préposé au moment où la faute a été commise (par ex. : Req., 1er mai 1930 ; Com., 26 janvier 1976, n°74-11.542 ; pour une application s'agissant d'une infirmière : Civ. 1re, 10 décembre 2014, n°13-21.607). Outre le cas de ces préposés liés au commettant par un contrat de travail, la jurisprudence retient aussi la responsabilité du commettant du fait d’un préposé « occasionnel », c.-à-d. d’une personne qui, en dehors de tout

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Ancien article 1384 alinéa 5 nouveau du Code civil. Mais, dans le cas du préposé conducteur, il n’est nul besoin de prouver sa faute pour démontrer que sa responsabilité pourrait être engagée ; dans le cadre de la loi du 5 juillet 1985, la responsabilité est effectivement attachée à la qualité de conducteur (notamment) et non à la faute de ce dernier. Aussi peut-on se demander si la responsabilité du commettant, dans ce contexte, ne pourrait pas être engagée sans que la victime n’ait à prouver la faute du préposé conducteur. 32

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contrat, va se trouver momentanément placée sous l’autorité d’une autre. Tel est le cas du propriétaire d’un véhicule qui confie le volant à l’un de ses passagers ou du voisin qui rend un service à un autre en suivant ses indications (Crim., 14 juin 1990, n°88-87.396).

B. Les causes d’exonération de la responsabilité du commettant Au terme d’une solution constante de la jurisprudence, la responsabilité du commettant du fait de ses préposés est une responsabilité sans faute, objective. Pour s’exonérer de cette responsabilité de plein droit, le commettant ne peut invoquer que les causes d'exonération que le préposé aurait pu opposer lui-même à la victime. Pour raisonner sur les responsabilités de droit commun, le commettant peut se prévaloir de la faute partiellement causale de la victime, d'un cas de force majeure lorsque cette dernière est constituée à l’égard du préposé 33. Le commettant peut également – et surtout – se prévaloir de l’abus de fonction du préposé. Depuis 1988, (A.P., 19 mai 1988, n°87-82.654), les juges décident, en effet, que « le commettant ne s’exonère de sa responsabilité que si son préposé agit hors des fonctions auxquelles il était employé, sans autorisation, et à des fins étrangères à ses attributions ». Trois conditions doivent donc être réunies pour que l’abus de fonction soit reconnu. - Le préposé doit avoir agi sans autorisation du commettant (par ex. : le préposé a utilisé un véhicule autre que celui autorisé par l’employeur). Cette condition n’appelle pas de commentaire particulier, sauf à préciser que la jurisprudence a tendance à présumer l’autorisation imposant donc au commettant d’apporter la preuve contraire (v. par exemple : Crim, 21 mars 1989, n°88-82.686). - Le préposé doit avoir agi à des fins étrangères à ses attributions (par ex. : le postier qui, pendant sa tournée, utilise son vélo de fonction pour déposer sa fille à l’école). Cette condition renvoie à une recherche des intentions du préposé lors de la commission du fait dommageable. Pour qu’elle soit retenue, celui-ci doit en effet avoir agi à des fins personnelles. - Le préposé doit avoir agi hors de ses fonctions. Cette condition s’apprécie à travers divers indices objectifs, tels que le temps (horaires de travail), le lieu de l’action et les moyens procurés au préposé par ses fonctions. La jurisprudence fait preuve, la plupart du temps, d’une grande sévérité dans l’appréciation de cette condition et cela afin d’engager le plus possible la responsabilité du commettant par faveur pour la victime. Crim. 19 février 2003 (n°02-81.851) : Parce que le chauffeur routier avait utilisé le camion de son employeur lors d’un transport effectué pour le compte de celui-ci pour faire passer en contrebande des cigarettes en France, la faute est jugée avoir été commise dans le cadre des fonctions du salarié, et l’employeur est jugé responsable … Civ. 2e 19 juin 2003 (n°00-22.626) : Parce que la salariée, ayant détourné des fonds, avait agi « au temps et au lieu de son travail, à l’occasion des fonctions auxquelles elle était employée et avec le matériel mis à sa disposition », elle n’est pas jugée avoir commis les fautes hors des fonctions qui étaient les siennes, si bien que son employeur voit sa responsabilité engagée… Crim., 13 novembre 2018 (n°17-81.398) : Ne constituent pas une faute commise hors des fonctions des faits de harcèlement moral commis par des salariés sur le lieu de travail et pendant leurs heures de travail.

Mais il arrive que la Cour de cassation adopte une définition plus large de l’agissement en dehors des fonctions, si bien que les commettants peuvent se libérer plus aisément de la responsabilité qu’ils encourent. Civ. 2e. 3 juin 2004 (n°03-10.819) : par pure curiosité, un préposé, venu à la poste chercher du courrier, pénètre dans un véhicule à l’arrêt devant le bureau de poste : il met le contact, le véhicule recule, blesse le transporteur routier qui l’avait garé. L’employeur du préposé imprudent voit sa responsabilité engagée par la Cour d’appel : si le préposé avait bien agi sans autorisation et à des fins étrangères à ses attributions, il n’était pas en dehors de ses fonctions puisque les faits avaient été commis à l’occasion de l’exécution du contrat de travail et de la mission confiée par l’employeur : c’est pour son employeur, dans le cadre de l’exécution du contrat de travail, qu’il était allé à la Poste. Cette décision est cassée. « Le préposé était devenu, par l’effet d’une initiative personnelle sans rapport avec sa mission, gardien et conducteur occasionnel du véhicule d’un tiers ».

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Mais lorsque le préposé était conducteur au moment du dommage et engage - du moins en théorie - sa responsabilité sur le fondement de la loi du 5 juillet 1985, ce sont les causes d'exonération propres à la loi de 85 qui peuvent être opposées par le commettant à la victime.

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On le voit, dans ce dernier arrêt, l’écart avec le comportement relevant objectivement de ses fonctions est minime. Il y a là un évident assouplissement jurisprudentiel. Comment concilier cet arrêt avec les décisions précédemment évoquées ? L’explication la plus souvent proposée est qu'il ne suffirait plus de se référer à des critères spatio-temporels pour vérifier si la condition de l'agissement hors fonction est remplie. L'acte hors fonctions serait celui qui n'est pas impliqué par les fonctions, c'est-à-dire l'acte qui pourrait être accompli par le préposé en dehors de sa mission, qui ne nécessite pas l'exercice des fonctions, ni l'utilisation des moyens qu'elles procurent 34. Il convient in fine de souligner que la jurisprudence se permet également d'apprécier l'abus de fonction du point de vue de la victime dans certaines circonstances. Plus précisément, lorsque la victime était contractuellement liée au responsable - que la responsabilité soit recherchée sur le terrain contractuel ou délictuel 35 - l'abus de fonction sera caractérisé si la victime ne pouvait légitimement croire, au moment de la formation du contrat, que le préposé agissait pour le compte du commettant (par ex. : Civ. 2e, 7 février 2013, n°11-25.582 ; 3 mars 2016, n°15-10.629). Cette jurisprudence a vocation à particulièrement s'appliquer dans les hypothèses de détournement de fonds commis par un préposé au détriment de la clientèle.

C. L'articulation de la responsabilité du commettant et de la responsabilité personnelle du préposé Longtemps, on a considéré que la présomption de responsabilité pesant sur le commettant ne faisait pas tomber la responsabilité du préposé. La jurisprudence décidait que le préposé demeurait le débiteur principal de l’indemnisation. La responsabilité du commettant n’était qu’une simple garantie de solvabilité au profit de la victime. La victime pouvait agir contre le commettant présumé responsable, le préposé, ou contre les deux à la fois. Même si la responsabilité du préposé était adoucie par quelques tempéraments – et en particulier le fait que la jurisprudence considère en principe que les qualités de gardien d’une chose et de préposé sont incompatibles (le commettant est donc directement responsable sur le fondement de la responsabilité du fait des choses) – la doctrine a critiqué cette solution. De nombreux auteurs (notamment Mlle Viney) ont fait valoir que retenir la responsabilité personnelle du préposé, dans les conditions du droit commun, est illogique car c’est « lui faire supporter les conséquences d’éventuels défauts d’organisation de l’entreprise qui ne lui sont pourtant pas imputables ». Aussi la Cour de cassation a-t-elle peu à peu modifié sa jurisprudence. Actuellement, au terme d’une série d’arrêts, elle considère que le préposé qui réunit sur sa tête les conditions de la responsabilité du fait personnel, bénéficie d'une immunité qui empêche sa condamnation à indemniser la victime sauf trois hypothèses qui emportent déchéance de l'immunité 1er cas : A.P., 25 février 2000 (n°97-17.378) (arrêt Costedoat) : Un salarié, effectue, au moyen d’un hélicoptère, des épandages d’herbicide. En procédant à cette opération, il répand des produits chimiques sur le fonds d’un tiers, provoquant des dommages. La victime agit en responsabilité, contre la société employeur et le salarié. En première instance et en appel : la responsabilité du préposé est engagée. La société (= le commettant) est mise en liquidation judiciaire ; la victime n’a pas déclaré sa créance suffisamment tôt => Le préposé est donc le seul débiteur possible de la créance. Mais l’Assemblée plénière de la Cour de cassation décide que « n’engage pas sa responsabilité à l’égard des tiers le préposé qui agit sans excéder les limites de la mission qui lui a été impartie par son commettant ».

Pourquoi cette solution ? La solution de l'arrêt Costedoat met clairement en évidence que le fondement de la responsabilité du commettant est le risque : le commettant doit assumer les risques de son entreprise ; dès lors que le préposé n’a pas outrepassé les limites de sa mission, le commettant est seul et définitivement responsable : c’est ce qu’on appelle la théorie du risque profit. 34

Il reste que la jurisprudence n'est pas toujours d'une grande clarté. Par exemple, en cas de viol commis par le préposé dans les locaux du commettant, la jurisprudence a pu retenir l'abus de fonction (Crim. 30 janvier 2007, n°06-83.405) comme l'absence d'abus de fonction (Civ. 2e, 17 mars 2011 n°10-14.468). 35 On rappelle que la Cour de cassation ne relève pas le mauvais fondement lorsque les juges du fond se sont placés sur le terrain de 1384 al. 5 ancien alors qu'ils auraient dû se placer sur 1147 ancien du Code civil.

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Quels sont les critères de la déchéance de l'immunité ? Pour revenir à l’enseignement de l’arrêt Costedoat, la responsabilité du préposé ne peut être engagé dès lors qu’il a agi dans les limites de la mission qui lui a été impartie par son commettant. Autrement dit, le préposé engagera sa responsabilité chaque fois qu’il aura excédé les limites de la mission qui lui était impartie. A quels cas correspond cette hypothèse ? Elle correspond aux cas où le préposé a agi sans autorisation (1) et à des fins étrangères à ses attributions (2). Donc, le préposé engagera, tout d’abord, sa responsabilité s’il a commis un abus de fonction, c'est-àdire s’il a agi hors de ses fonctions, sans autorisation, à des fins étrangères à ses attributions. Elle sera également engagée si, tout en poursuivant une fin étrangère à ses attributions et sans autorisation, le préposé a agi dans le cadre de ses fonctions. Quels sont les préposés concernés par cette jurisprudence ? En particulier, les médecins salariés sont-ils des préposés susceptibles de bénéficier d'une immunité lorsqu’ils ont agi dans les limites de leur mission ? La Cour de cassation avait décidé qu’en raison de « l’indépendance professionnelle intangible dont bénéficie le médecin, même salarié », ce dernier engageait sa responsabilité personnelle même lorsqu’il n’avait pas excédé les limites de la mission qui lui était impartie (Civ. 1re, 13 novembre 2002, n°00-22.432). En somme la jurisprudence dite Costedoat ne s'appliquait pas au médecin salarié. La solution avait quelque chose de séduisant, parce qu’il est tentant de considérer que le médecin ne peut pas être un salarié comme les autres, que si son statut administratif peut être celui de subordonné, il ne peut jamais l’être dans l’exercice de son art. Mais, de fait, elle revenait à nier la possibilité pour un médecin d’être un salarié véritable… Cette solution a donc été abandonnée par un arrêt de la première Chambre civile du 9 novembre 2004 (n°0117.908) : « le médecin salarié, qui agit sans excéder les limites de la mission qui lui est impartie par l’établissement de santé privé, n’engage pas sa responsabilité à l’égard du patient ». Le médecin salarié est désormais assujetti au même régime que tout autre salarié, ce qui se conçoit dans la mesure où il n’est pas véritablement libre d’exercer comme il l’entend son art, en particulier parce que l’organisation générale de la clinique lui échappe, et où c’est, au premier chef, son employeur qui profite de son activité. La même question s’était posée à propos des sages-femmes : il y est pareillement répondu par une décision du même jour.

2e cas : A.P., 14 décembre 2001 (n°00-82.066) (arrêt Cousin) : Une question était posée au lendemain de l’arrêt Costedoat, celle de savoir ce qu’il adviendrait lorsque la faute dommageable, commise par le préposé sans outrepasser les limites de sa mission, serait en même temps une infraction pénale. L’arrêt de l'Assemblée Plénière en date du 14 décembre 2001 (Cousin) a répondu à cette interrogation en précisant que « le préposé condamné pénalement pour avoir intentionnellement commis, fût-ce sur l’ordre du commettant, une infraction ayant porté préjudice à un tiers, engage sa responsabilité civile à l’égard de celui-ci ». L’arrêt apporte une limite certaine à l’arrêt Costedoat : dès lors que le salarié a commis une faute pénale intentionnelle, sa responsabilité civile est engagée, peu important qu’il ait agi sans excéder les limites de sa mission (« fût-ce sur l’ordre du commettant »). Ce qui justifie l’immunité lorsque le préposé a commis une faute civile ne justifie pas la même immunité lorsque la faute commise est pénale. Peut-être, pour expliquer la solution, pourrait-on dire que commettre des infractions pénales intentionnelles ne peut jamais être dans la mission « officielle » d’un salarié. Reste que, postérieurement à l’arrêt Cousin, la Cour de cassation a décidé, non pas simplement de viser la faute pénale intentionnelle, mais plus largement toute infraction pénale que cette infraction soit intentionnelle ou pas (par ex. : Crim., 28 mars 2006, n°05-82.975 ; Civ. 2e, 21 février 2008, n°06-21.182). Cependant, dans son dernier état, la jurisprudence semble être revenue à une appréciation stricte en ne visant, à nouveau, que les infractions pénales intentionnelles (Crim, 27 mai 2014, n°13-80.849). Au-delà d'exiger une faute pénale intentionnelle, l'arrêt cousin posait une seconde condition à la déchéance de l'immunité : une condamnation pénale préalable. Là encore, la jurisprudence a connu une évolution puisqu'elle se contente aujourd'hui que l'infraction soit constatée par un tribunal (v. par ex. Crim. 7 avril 2004, n°03-86.203). Autrement dit, il suffit qu’une décision de justice ait déclaré l’infraction constituée en tous ces éléments, sans pour autant qu'une condamnation ait été prononcée pour que cette condition soit satisfaite. _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

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3e cas : Civ. 2e, 20 décembre 2007 (n°07-13.403) et 21 février 2008 (n°06-21.182) : La jurisprudence a enfin admis de retenir la responsabilité personnelle du préposé en cas de faute civile intentionnelle.

Le préposé : -agit dans le cadre de ses fonctions ; - n’excède pas les limites de sa mission

Pas de faute pénale ou de faute civile intentionnelle Faute pénale ou faute civile intentionnelle

Le préposé : - commet un abus de fonction Le préposé : - agit dans le cadre de ses fonctions ; - excède les limites de sa mission

Responsabilité préposé

Responsabilité commettant

NON

OUI

OUI

OUI

OUI

NON

OUI

OUI

§.3 La responsabilité fondée sur l’alinéa 1er de l’article 1242 du Code civil36 La reconnaissance, par la jurisprudence, de nouveaux cas de responsabilité du fait d’autrui (A), c'est-à-dire audelà des cas expressément prévus par la loi, s’inscrit dans le mouvement tendant à améliorer le sort de la victime. L’objectif est très utilitaire : il s’agit de mettre en rapport un préjudice à réparer et une personne solvable, afin de faciliter l’indemnisation des dommages. Cette considération pour la victime est encore amplifiée par le fait que la jurisprudence a admis que ces nouveaux cas sont des responsabilités de plein droit (B).

A. La reconnaissance de nouveaux cas de responsabilité du fait d’autrui On parle souvent de l’émergence d’un principe général de responsabilité du fait d’autrui. L’expression est très contestable car le principe ne sera jamais qu’on est responsable pour les autres. Le principe est que l’on est responsable de ses actes à soi, ce n’est que par exception que l’on peut l’être pour ou avec d’autres. Et puis, toute chose a un gardien, mais non toute personne. C’est pourquoi il est préférable de parler de l’abandon du caractère limitatif de l’énumération de l’ancien article 1384 (devenu l'article 1242) du Code civil, plutôt que d’un principe général de responsabilité du fait d’autrui. Aujourd'hui, deux nouveaux cas de responsabilité du fait d'autrui ont été consacrés par la jurisprudence sur le fondement de l'ancien article 1384 alinéa 1 du Code civil : le premier est fondé sur le contrôle du mode de vie d'autrui (1), le second sur le contrôle de l'activité d'autrui (2).

1. Le contrôle du mode de vie d'autrui C’est avec l’arrêt A.P. 29 mars 1991 (n°89-15.231), Blieck, que le caractère limitatif de ce texte est abandonné. Un enfant handicapé mental placé dans un centre éducatif met le feu à une forêt. Les propriétaires demandent réparation au centre et à son assureur. La cour d’appel fait application de l’ancien article 1384 alinéa 1 qui institue, selon elle, une présomption de responsabilité du fait des personnes dont on doit répondre. Le pourvoi invoque classiquement le caractère limitatif des cas prévus par l’ancien article 1384 C. civ. Or la cour d’appel n’a pas constaté à quel titre l’association devait répondre du fait des personnes qui lui sont confiées. En d’autres termes, elle n’a pas isolé le cas de responsabilité du fait d’autrui en cause. L’Assemblée Plénière de la Cour de cassation, saisie de cette question de principe, rejette le pourvoi en affirmant : « en l’état de ces constatations, d’où il résulte 36

Ancien article 1384 alinéa 1 du Code civil.

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que l’association avait accepté la charge d’organiser et de contrôler, à titre permanent, le mode de vie de ce handicapé, la cour d’appel a décidé à bon droit, qu’elle devait répondre de celui-ci, au sens de l’article 1384, alinéa 1er, du Code civil, et qu’elle était tenue de réparer les dommages qu’il avait causés ». L’Assemblée Plénière accepte donc d’appliquer la responsabilité du fait d’autrui à une hypothèse non prévue par le Code : la Cour de cassation prive l’ancien article 1384 du Code civil de son caractère limitatif.

Deux points sur cette jurisprudence : quelles sont ses justifications (a) ? Quelles sont ses conditions (b) ?

a. Les justifications En faveur de cette solution nouvelle on peut invoquer : i) Le parallèle avec la responsabilité du fait des choses : on a bien découvert dans l’ancien article 1384 alinéa 1 (devenu 1242 alinéa 1) le siège d’une responsabilité du fait des choses au-delà des hypothèses directement visées dans le code : pourquoi pas concernant le fait d’autrui, visé dans la même phrase ? ii) L’émergence d’un besoin social nouveau. En particulier les méthodes employées par les centres chargés de la surveillance ou de l’éducation de mineurs en difficultés ou de malades mentaux ont changé et laissent une plus grande place à la liberté des pensionnaires. Ces centres sont un nouveau risque social inconnu en 1804, contre lequel il faut protéger les victimes. iii) La cohérence des jurisprudences de la Cour de cassation et du Conseil d’Etat. En effet les juridictions administratives sanctionnent ce type de situations et ont créé, dès 1956, une responsabilité objective pour risque spécial lorsque les gardés présentent une dangerosité particulière, comme les mineurs délinquants et les malades mentaux.

b. Les conditions Au terme de la jurisprudence, la mise en œuvre de cette responsabilité suppose qu’une personne exerce, à titre permanent, un pouvoir d’organisation, de contrôle, et de direction sur le mode de vie d'autrui (i) dont le fait - sans que l'on sache s'il doit être ou non fautif - (ii) a causé (iii) un dommage (iv). Si on met de côté le lien de causalité et le dommage que l'on a déjà étudié, deux conditions sont originales. i) personnes ayant la charge permanente d’organiser et de contrôler le mode de vie d'autrui S'agissant des responsables, la jurisprudence n'a visé, dans un premier temps, que les personnes morales ayant, à titre professionnel, le contrôle du mode de vie de tiers nécessitant une surveillance particulière comme une association ayant la garde d'adultes handicapés (par ex. : Ass. plén., 29 mars 1991, n°89-15.231) ou encore un organisme prenant en charge, à titre permanent, des mineurs en difficulté (par ex. : Crim., 10 octobre 1996, n°95-84.187 ; Crim., 26 mars 1997, n°95-83.956). Par suite, la Cour de cassation a étendu sa jurisprudence aux tuteurs qu'ils soient personne physique (par ex. : Crim., 28 mars 2000, n°99-84.075) ou personne morale (par ex. : Civ. 2e, 7 octobre 2004, n°0316.078)37.

S'agissant du pouvoir permanent d'organiser et de contrôler le mode de vie d'autrui, plusieurs remarques. Tout d'abord, ce pouvoir est juridique : il n’existe pas de pouvoir de fait qui autorise une personne à organiser le mode de vie d’une autre. Comme ce pouvoir est juridique et concerne tout le mode de vie, la jurisprudence estime que le "gardien" sera responsable même si le dommage a eu lieu alors qu’il n’avait pas un pouvoir effectif de surveillance sur le "gardé", au moment de la commission du dommage (par ex. : Civ. 2e, 6 juin 2002, n°00-15.606).

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Si l’on admet la responsabilité des tuteurs c’est bien qu’ils sont les plus aptes, comme les parents, à servir de patrimoine de secours. Mais la charge pourrait être lourde. Il faut donc que les tuteurs s’assurent et le juge des tutelles devrait recommander très vivement cette assurance.

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Ensuite, ce pouvoir est à titre permanent. Autrement dit, lorsque le "gardien" n’exerce ses pouvoirs que par intermittence sur la personne nécessitant une surveillance, sa responsabilité ne peut être engagée sur le fondement de l'ancien article 1384 alinéa 1 devenu 1242 alinéa 1 (par ex. : Crim. 15 juin 2000, n°99-84.912). Enfin, ce pouvoir doit résulter d'une décision judiciaire. En effet, on remarque que dans tous les cas où cette forme de responsabilité a été retenue, il y avait eu une intervention du juge ayant pour objet de transférer ce pouvoir juridique de "garde" au responsable : ouverture de la tutelle, placement du mineur 38. Autrement dit, lorsqu'un enfant est confié par ses parents à un tiers chargé d'accueillir durablement l'enfant (par ex. : centres, associations, établissements d'enseignements sous le régime de l'internat) sur la base d'un contrat, la structure d'accueil ne peut engager sa responsabilité sur le fondement de l'arrêt Blieck dès lors que son pouvoir de contrôle découle d'un contrat et non pas d'une décision de justice (par ex. : Crim., 18 mai 2004, n°03-83.616 : parents scolarisant leur enfant handicapé dans un institut spécialisé sous le régime de l'internat ; non application de l'ancien article 1384 alinéa 1).

ii) le fait dommageable d'autrui Tout d'abord, la personne dont on doit répondre est nécessairement une personne exigeant une surveillance particulière (mineur en difficulté, mineur en danger - orphelin par ex. -, majeur protégé) car les autres personnes organisent leur mode de vie toutes seules. Ensuite, la question se pose de savoir si une faute de la personne dont on doit répondre est exigée ou si un simple fait causal de celle-ci suffit. Par analogie avec la responsabilité des parents, on devrait admettre que le simple fait causal peut suffire : la responsabilité de l’association pourrait être retenue alors même que le fait commis ne permettrait pas d’engager la responsabilité personnelle de son auteur. Mais par analogie avec la responsabilité du commettant du fait du préposé, on arrive à la situation contraire : il faut en effet une faute du préposé pour engager la responsabilité du commettant. Est-on plutôt dans la logique de l’article 1242 alinéa 4 ou de l’article 1242 alinéa 5 ? La responsabilité pour contrôle du mode de vie est très clairement un palliatif à la responsabilité des parents du fait de l’enfant. Ces deux responsabilités se fondant sur la "garde juridique", Il ne serait donc pas illogique que la jurisprudence reconnaisse qu'un simple fait causal - et non une faute - du "gardé" suffit à engager la responsabilité des personnes physiques ou morales ayant la charge permanente d’organiser et de contrôler le mode de vie d'autrui.

2. Le contrôle de l'activité d'autrui Par deux arrêts de 1995, la Cour de cassation a consacré un nouveau cas de responsabilité du fait d'autrui : les associations sportives ayant pour mission d’organiser et de contrôler l’activité de leurs membres sont, en effet, responsables des dommages que ceux-ci causent à un tiers au cours de cette activité (Civ. 2e, 22 mai 1995, n°9221.871). La reconnaissance prétorienne de cette forme de responsabilité du fait d'autrui se justifie sans doute par le caractère parfois dangereux de l'activité sportive et le fait, surtout, que les associations sportives sont nécessairement assurées pour les dommages causés par l'un de leurs membres. Les conditions de cette responsabilité sont au nombre de quatre. Il faut une faute du membre dont l'association sportive doit répondre (i), un pouvoir de surveillance effectif de l'association sur ses membres (ii), un dommage (iii) et un lien de causalité (iv). Le dommage et le lien de causalité étant connus, seules deux conditions doivent être étudiées i) La faute du membre de l'association - la qualité de membre :

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A ce sujet, un arrêt (Civ. 2e, 19 juin 2008, n°07-12.533) a apporté une précision d’importance en décidant que des mesures d’assistance éducatives, décidés par le juge, ne suffisent pas en elles-mêmes à transférer la garde du mineur. Il faut que le juge, au titre de ces mesures, place le mineur en dehors de son milieu actuel (placement en établissement auprès du service de l’aide social ou chez un tiers). Autrement dit, si le juge désigne un professionnel chargé de suivre périodiquement le mineur, il n’y a pas de transfert de la garde.

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Il aurait pu être envisagé que l’association sportive qui organise une rencontre sportive soit responsable de l’ensemble des dommages causés dans le cadre de cette rencontre, qu’ils soient le fait de ses membres ou de tiers. Ce n’est pas l’orientation qu'a prise la Cour de cassation. En effet, dans un arrêt de la deuxième Chambre civile en date du 22 septembre 2005 (n°04-18.258), la Cour a décidé que « les associations sportives ayant pour mission d’organiser, de diriger et de contrôler l’activité de leurs membres au cours des compétitions sportives auxquelles ils participent ne sont responsables, au sens de l’article 1384, alinéa 1er, du Code civil, des dommages qu’ils causent à cette occasion qu’à la condition que le dommage dont la victime demande réparation ait été causé par un membre de cette association [...] ; si l’UNSS est l’organisatrice de la compétition sportive au cours de laquelle M. X... a été blessé par son adversaire, il n’est ni justifié, ni même allégué, que ce dernier serait membre de l’UNSS ; de ces constatations et énonciations, la cour d’appel a exactement déduit que la responsabilité civile de l’UNSS en sa qualité d’organisatrice de la compétition sportive ne pouvait être recherchée sur le fondement des dispositions de l’article 1384, alinéa 1er, du Code civil ». Il faut donc que l’auteur du dommage soit un membre de l’association, c'est-à-dire une personne qui soit rattachée juridiquement à l’association pour que la responsabilité de l’association puisse être engagée. S’il faut que l’auteur du dommage soit membre de l’association sportive pour engager la responsabilité de cette dernière, la jurisprudence a admis le principe de l’engagement de la responsabilité de l’association sportive, même si ce membre n’est pas identifié (par ex. : Civ. 2e, 20 novembre 2003, n°02-13.653 ; également Civ. 2e, 21 octobre 2004, n°03-17.910 : arrêt dans lequel on peut lire que « les associations sportives, ayant pour mission d’organiser, de diriger et de contrôler l’activité de leurs membres, sont responsables des dommages qu’ils causent à cette occasion, dès lors qu’une faute caractérisée par une violation des règles du jeu est imputable à l’un de ses membres, même non identifié »). La responsabilité du fait d’autrui confine alors à la responsabilité « collective », au sens de responsabilité d’une association pour les agissements de la collectivité dont elle s’occupe, sans prise en considération des individualités qui la composent. - La faute du membre : Plusieurs arrêts se sont prononcés sur cette question (par ex. Civ. 2e 20 novembre 2003, n°02-13.653, Civ. 2e 13 janvier 2005, n°03-18.617, A.P., 29 juin 2007, n°06-18.141). Une faute semble nécessaire, et pas un simple fait causal, pour engager la responsabilité de l’association sportive. Plus précisément, comme cette responsabilité se déploye dans le cadre de la pratique sportive, la faute exigée sera le plus souvent une faute caractérisée par une violation des règles du jeu (v. en particulier l’attendu de principe de l’arrêt du 13 janvier 2005 : « Attendu que les associations sportives, ayant pour objet d’organiser, de diriger et de contrôler l’activité de leurs membres au cours des compétitions et entraînements auxquels ils participent, sont responsables de plein droit des dommages qu’ils causent par leur faute caractérisée par une violation des règles du jeu »). ii) un pouvoir de surveillance effectif de l'association sur ses membres - S'agissant de l'association, deux observations. D'une part, seules des associations sont concernées, c'est-à-dire des personnes morales qui ont pour mission l’organisation d’une activité. Il ne semble pas que la Cour de cassation ait l’intention de retenir la responsabilité de simples personnes physiques organisatrices d’une activité, ce qui peut se comprendre. Car une personne physique n’est pas nécessairement assurée pour les activités qu’elle organise et sa surface financière n’est pas forcément plus importante que celle des gens dont elle organise l’activité. Donc une baby-sitter, une grand-mère qui contrôle l’activité mais pas le mode de vie (absence de pouvoir juridique général) ne seraient pas concernées par ce nouveau cas de responsabilité. D'autre part, seules les associations sportives (au sens large) sont concernées (par ex. : Civ. 2e, 22 sept. 2005, n°04-18.258, compétition de judo ; Civ. 2e, 12 déc. 2002, n°00-13.553, défilé de majorettes). - S'agissant du pouvoir effectif de l'association. Il faut que l’association sportive ait pour mission « d’organiser, de diriger et de contrôler l’activité de ses membres » (Civ. 2e, 22 septembre 2005, n°04-14.092). Si la jurisprudence a, dans un premier temps, cantonné la responsabilité des associations aux dommages causés à l’occasion de compétitions sportives, elle l’a ensuite étendue à la phase d’entraînement (Civ. 2e, 21 octobre 2004, n°03-17.910). Plus récemment, la Cour de cassation a précisé que _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

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l’agression d’un arbitre commise dans une enceinte sportive par un joueur, à l’issue d’une rencontre sportive, devait être considérée comme étant en lien avec l’activité sportive (Civ. 2e, 5 juillet 2018, n°17-19.957). Autrement dit, pour la Cour de cassation la compétition sportive s’entend non seulement du match en lui-même mais également des événements qui pourraient se produire dans l’enceinte sportive en relation avec la rencontre.

B. L’amélioration de la situation de la victime par reconnaissance d’une responsabilité de plein droit Il est évident que la découverte d’une responsabilité générale du fait d’autrui doit s’accompagner de l’admission d’une présomption, sans quoi l’innovation ne serait d’aucun intérêt. Mais s’agit-il d’une présomption de faute ou d’une présomption de responsabilité, c'est-à-dire d’une responsabilité de plein droit ? Cette question n’a pas été tranchée dans l’arrêt Blieck. Il a fallu attendre un arrêt rendu en 1994 (Civ. 2e, 16 mars 1994, n°92-19.649) pour pouvoir avoir un début de réponse. Et c’est par une décision postérieure (Crim., 26 mars 1997, n°95-83.958 : arrêt dit Notre Dame des Flots) que la Cour de cassation a affirmé de façon expresse la solution : « les personnes tenues de répondre du fait d’autrui en vertu de l’art. 1384 al 1 (ancien) ne peuvent s’exonérer en démontrant qu’elles n’ont commis aucune faute ». Cette reconnaissance d’une responsabilité de plein droit est logique pour plusieurs raisons : • Conforme à l’objectif de cette responsabilité : la protection de la victime. • Identités de régime entre responsabilité du fait des choses et responsabilité du fait d’autrui dans la mesure où elles sont toutes deux fondées sur le même texte. • La reconnaissance, un mois avant l’arrêt Notre Dame des Flots, d’une responsabilité de plein droit des parents du fait des enfants (arrêt Bertrand) a « libéré » la Cour de cassation de la crainte de traiter plus sévèrement les centres chargés des mineurs ou les tuteurs que les parents, qui, avant 1997, pouvaient s’exonérer par la preuve de l’absence de faute. Cette solution permet plus de cohérence au sein des différents régimes de l’article 1242 dans la mesure où, dorénavant, le principe est que les responsabilités du fait d’autrui sont des responsabilités de plein droit.

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Chapitre 3 : Les dommages trouvant leur source dans le fait d’une chose

Les rédacteurs du Code civil n’avaient prévu que des régimes très spécifiques de responsabilité du fait des choses, en réglementant uniquement celle du fait des animaux (article 1243 ; ancien article 1385) et celle résultant de la ruine des bâtiments (article 1244 ; ancien article 1386). Ce système a donné satisfaction jusqu’à ce que la France entre dans l’ère du machinisme. Avec l’industrialisation se sont en effet multipliés les accidents anonymes dus à des machines, pour lesquels il était souvent impossible de démontrer la faute personnelle à l'origine du dommage. La nécessité d'indemnisation de ce type de victime sur la base d'une responsabilité détachée de la faute – c'est-à-dire d'un système autre que la responsabilité subjective et individuelle de l'ancien article 1382 (devenu 1240) du Code civil – s'est alors imposée. Sous l’influence de quelques auteurs (Saleilles et Josserand en particulier), l’idée émergea de forger un principe de responsabilité du fait des choses à partir de l’ancien article 1384 (devenu 1242), alinéa 1 du Code civil au terme duquel « on est responsable non seulement du dommage que l’on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre ou des choses que l’on a sous sa garde ». Certes, ce texte avait été conçu par les rédacteurs du Code comme un texte de transition entre la responsabilité du fait personnel des anciens articles 1382 et 1383 (devenus 1240 et 1241) du Code civil et les cas spéciaux de responsabilité du fait d’autrui (ancien article 1384 alinéa 2 et suivants devenu l'article 1242 alinéa 2) et de responsabilité du fait des choses (anciens articles 1385 et 1386 devenus 1243 et 1244). Mais la nécessité sociale d'indemniser les nombreuses victimes de choses inanimées justifiait, selon cette doctrine, une lecture novatrice de l'ancien article 1384 alinéa 1 (devenu 1242, alinéa 1) visant à fonder sur ce texte un véritable principe général de responsabilité du fait des choses. La Cour de cassation, dans l’arrêt Teffaine, a la première fois invoqué ce texte pour engager la responsabilité du propriétaire d’un remorqueur dont l’explosion de la machine à vapeur par suite d’un vice de construction qu’il ne pouvait connaître avait entraîné le décès du mécanicien (Civ. 16 juin 1896). Bien que les accidents du travail aient été dès 1898 soumis à une législation spéciale, les applications de l’ancien article 1384, alinéa 1, se sont multipliées à un point tel que la responsabilité du fait personnel est passée au second plan. Certaines hésitations s’en sont suivies sur la force de la règle (présomption de faute ? présomption de responsabilité ?). Mais le principe a par la suite connu un essor considérable au cours du XXe siècle lorsque l’ancien article 1384, alinéa 1 du Code civil fut appliqué en cas d’accident automobile. Ainsi s’est formé par strates successives et avec une unique source jurisprudentielle, un système général de responsabilité du fait des choses dont les bases ont été fixées de façon solennelle dans l’arrêt Jand’heur du 13 février 1930 (Ch. réunies 13 févr. 1930). Par cet arrêt, la Cour affirme que l’ancien article 1384 al. 1 édicte une présomption de responsabilité à l’encontre de celui qui a sous sa garde une chose qui a causé un dommage. La Cour de cassation utilise l’expression « présomption de responsabilité » - et non celle de « présomption de faute » en expliquant clairement le sens de la formule choisie : pour s’exonérer « il ne suffit pas de prouver que l’on n’a commis aucune faute ou que la cause du fait dommageable est demeurée inconnue ». En d'autres termes, la preuve de l’absence de faute est inopérante : pour s’exonérer, il convient de rapporter la preuve de l’intervention d’une cause étrangère. Cette responsabilité n’est pas fondée sur la faute, c’est une responsabilité objective et pas subjective, c’est une responsabilité de plein droit. Ce principe a depuis lors connu des développements considérables - même si l'adoption de la loi du 5 juillet 1985 sur les accidents de la circulation, et celle du 19 mai 1998 sur les produits défectueux - ont largement redessiné la matière. Pour faire un état plus précis du droit à ce sujet, on commencera par présenter le régime général de responsabilité délictuelle du fait des choses (§.1), puis, on étudiera les nouveaux régimes spéciaux de responsabilité du fait de certaines choses (§.2).

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Section 1 : Le droit commun de la responsabilité du fait des choses Avant de décrire les cas particuliers de responsabilité prévus par le Code civil (sous-section II), il convient de s'attarder sur le principe général de responsabilité délictuelle du fait des choses dégagé par la jurisprudence (soussection I).

Sous-section 1. Le principe général de responsabilité du fait des choses On commencera par définir les conditions de cette responsabilité (§1.), avant d’en étudier le régime (§.2).

§1. Les conditions du principe général de responsabilité du fait des choses Les conditions pour engager la responsabilité sont un dommage, une chose, un fait actif de la chose et un gardien. Dès que ces conditions sont réunies, le gardien doit payer, sa responsabilité est engagée. Il peut toutefois tenter de se dégager de sa responsabilité en établissant que le dommage est dû à une cause étrangère : fait de la nature, fait du tiers, faute de la victime. Mais la preuve de son absence de faute restera sans effet. Les conditions pour engager la responsabilité sont donc au nombre de quatre : le dommage et trois conditions originales : la chose (§1), le fait actif d’une chose (§2) et la garde (§3).

A. La chose La jurisprudence a adopté une interprétation très large du terme chose. Toute chose, quelle que soit sa nature physique, peut être source de responsabilité. Il peut s'agir d'une chose solide, liquide ou gazeuse, voire d'une chose immatérielle comme une onde sonore ou encore une image télévisée. La nature juridique de la chose est également indifférente. Un meuble comme un immeuble peuvent entrer dans le champ d'application de l'article 1242 alinéa 1. Si les premiers fournissent le domaine habituel de ce texte, l'article est applicable aux immeubles qui ne sont pas des bâtiments (falaise, glissement de terrain, un arbre, une carrière, une mine…) ou même aux bâtiments qui ne causent pas de dommage par leur ruine. La jurisprudence a enfin refusé toutes les distinctions proposées par la doctrine pour réduire le champ d'application du texte. Il est ainsi indifférent que la chose soit actionnée par la main de l'homme ou purement inerte, dotée ou non d'un vice interne. Il est également indifférent qu'elle soit ou non dangereuse. Ripert (et encore aujourd’hui certains auteurs, dont Flour et Aubert) avait en effet suggéré de cantonner l’ancien article 1384 aux choses qui semblent nécessiter une garde en raison du danger qu’elles font courir à autrui, ce danger pouvant tenir soit à leur dynamisme propre soit à la position périlleuse où elles sont laissées. Certaines décisions se réfèrent épisodiquement à ce critère (Civ. 2e 14 nov. 2002, n°01-12.318, gazinière d’un bateau qui avait explosé, la chose était « dangereuse et avait été l’instrument du dommage »). Mais la jurisprudence a globalement adopté le parti contraire. Sans doute les choses dangereuses nécessitent-elles une surveillance plus attentive, mais ce ne saurait être un argument en faveur d’une exonération de responsabilité pour les choses non dangereuses (v. cependant, Civ. 2e, 14 janv. 1999, n°97-11.527, qui relève, pour faire du client d’un magasin le gardien du chariot que ce dernier n’est pas une chose « intrinsèquement dangereuse », mais la question posée était celle de la garde). D’ailleurs, le fait de provoquer un dommage démontre a posteriori que la chose était en fait dangereuse. Ainsi, la feuille de salade qui fait chuter la cliente d’un hypermarché peut donner lieu à l’application du texte (TGI Montpellier, 13 déc. 2010). Malgré cette acception jurisprudentielle large du terme de chose, trois séries d'exceptions sont cependant consacrées en droit positif. En premier lieu, par application de l'adage specialia generalibus derogant, échappent à l'article 1242 alinéa 1 les choses soumises à un régime particulier comme les animaux (CC, article 1243 ; mais leur régime est le même que celui des choses), les bâtiments tombant en ruine (CC, article 1244), les aéronefs, les téléphériques, l’énergie nucléaire et aujourd’hui les véhicules terrestres à moteur et les produits défectueux. _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

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En deuxième lieu, le corps humain ne saurait être traité comme une chose. Dans ce cas, seule la responsabilité pour faute de l’article 1240 est applicable. Cependant certains arrêts ont accepté d’appliquer l’ancien article 1384, alinéa 1 (devenu l'article 1242 alinéa 1), à un dommage causé par le corps humain lorsque celui-ci était doté d’une énergie cinétique conféré par une chose et formait un tout indivisible avec la chose (Crim. 21 juin 1990, n°89-82.632 ; par ex. collision entre skieurs ou encore entre cyclistes). En dernier lieu, l'application de l’article 1242 alinéa 1 aux choses sans maître ou res nullius (par ex. : neige, pluie, vent) et aux choses abandonnées ou res derelictae est refusée, car nul n’exerce un quelconque pouvoir de garde sur ces choses.

B. Le fait actif de la chose Faut-il uniquement que la chose intervienne dans la réalisation du dommage ou faut-il qu’elle soit la cause véritable du dommage ? La question de la nature du rapport entre le fait de la chose et le dommage est une des plus délicates et surtout, une des moins claires. Faut-il un rôle actif ou une simple participation causale ? Selon la jurisprudence, il faut que la chose soit l’instrument du dommage. Or, on estimait traditionnellement qu’une chose parfaitement inerte, qui n’est pas dans une position anormale, dont le fonctionnement n’est pas anormal, dont l’état n’est pas anormal, ne pouvait être considérée comme instrument d’un dommage. En l’absence d’une telle anormalité, on ne pouvait pas, en effet, estimer que la chose avait eu un rôle actif, rôle actif nécessaire pour engager la responsabilité de son gardien. Ex. : Civ. 19 février 1941 : une femme fait une syncope dans un établissement de bains ; elle tombe sur un tuyau de chauffage ; est brûlée par ce tuyau… Pas de responsabilité du gardien du tuyau car certes, sans le tuyau, pas de dommage, mais aucun rôle actif du tuyau (inerte, état, fonctionnement et position normaux). Civ. 2e, 11 janvier 1995 (n°92-20.162) : une plaque de Plexiglas cède sous le poids de quelqu’un alors qu’elle est à sa place et dans sa fonction, et qu’elle ne présente aucun vice interne, etc. : on ne peut pas parler de fait actif de la chose.

Pour qu’il y ait rôle actif, il faut que la chose soit la cause génératrice du dommage. La chose n’est pas la cause du dommage si cette chose « n’a fait que subir l’action étrangère de la victime », selon la formule employée dans l’arrêt de 1941 ! Certes, si on retient l’équivalence des conditions : sans le tuyau, pas de dommage ; sans la plaque de plexiglas, pas de dommage… On le voit, en réalité, ces solutions reviennent à dire que le fait de la chose doit être appréhendé en termes de causalité adéquate : il faut se demander si dans le cours normal des choses, la chose était de nature à causer un dommage. D’où le critère pour les choses inertes de l’état, du fonctionnement et de la position anormaux. Dans la cadre de la preuve du rôle actif et afin de faciliter la tâche de la victime, a été mis en place un système de présomption de rôle actif. Après beaucoup d’atermoiements, la présomption de rôle actif s’est vue reconnaître un domaine très limité. Il y a présomption de rôle actif quand la chose cause du dommage a été en contact avec le siège du dommage alors qu’elle était en mouvement. Pourquoi ? Parce qu’il est vraisemblable, et même extrêmement vraisemblable, qu’une chose en mouvement soit la cause du dommage subi en cas de contact matériel du siège du dommage avec cette chose. Cette présomption peut être renversée mais le renversement est presque impossible (par ex. : Civ. 2e, 18 septembre 2003, n°02-14.204). En revanche, dès lors que la chose est inerte ou dès lors qu'il n'y a pas eu de contact, il apparaît difficile de présumer le lien de causalité : il est au contraire vraisemblable que le dommage est dû plutôt à l’activité de la victime qu’à l’intervention de la chose. Afin d’engager la responsabilité du gardien, il appartient alors à la victime d’apporter la preuve du rôle actif de la chose, en démontrant, d’une part, le caractère anormal de la chose dans son fonctionnement, dans son état (escalier glissant) ou dans sa position (ex. : une trappe laissée ouverte dans un escalier ; une planche laissée par une société de démolition le long d’un chemin fréquenté par des enfants) et, d’autre part, l’intervention matérielle de la chose dans la réalisation du dommage. Ex. : Civ. 2e, 13 décembre 2012 (n°11-22.582) : en voulant plonger depuis le toit d’un abri de piscine, une personne s’empale sur une tige en fer plantée dans le sol aux fins de servir de tuteur pour une plante. La chose étant inerte, la victime doit établir son rôle actif. Toutefois, la tige en fer ne présente aucun caractère anormal ni par ses propriétés, ni par ses dimensions, ni par son emplacement, de sorte que la responsabilité de son gardien ne peut être engagée. Civ. 2e, 8 décembre 2016 (n°16-10.627) : la cliente d’un magasin se blesse après avoir buté sur une marche située entre le bureau de la direction et la partie magasin du local – pas de rôle actif de la marche dès lors qu’elle ne présentait aucune dégradation et que, si elle n’était signalée par aucun panneau, elle était suffisamment visible du fait de la différence de couleur au sol. _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

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Civ. 2e, 8 juin 2017 (n°16-17.155) : un terrain sur lequel se trouve une barre rocheuse ne présente aucun caractère anormal en zone montagneuse, de sorte que son propriétaire n’est pas responsable de la chute d’un enfant. Civ. 2e, 14 juin 2018 (17-14.781) : une personne se blesse alors qu’elle s’adonnait à des activités de « free ride » sur un circuit aménagé dans une forêt – exclusion du rôle actif du terrain, même si le circuit était dangereux, dès lors que la chute est due à la vitesse inadaptée du cycliste lorsqu’il a voulu franchir l’obstacle et non à l’obstacle lui-même.

C. La garde, mode de désignation du débiteur d'indemnisation On exposera rapidement la définition de la garde (1), les qualités du gardien (2) avant de s’attacher à l'attribution de la garde (3).

1. La définition de la garde La garde a été définie dans l’arrêt Cass. Ch. Réunies, 2 décembre 1941, Franck. Un médecin prête sa voiture à son fils ; la voiture est volée et cause un accident. Une action en réparation est intentée par les héritiers de la victime contre le propriétaire de la voiture. Appelée à se prononcer en 1936 dans la même affaire, la Cour de cassation avait pu décider que le propriétaire de la voiture en avait conservé la garde malgré le vol. Elle entendait ainsi consacrer la thèse de la garde juridique. Peu importe le pouvoir de fait sur la chose, c’est le pouvoir de droit qui seul importe. Donc, le propriétaire est gardien, sauf s’il a transféré le pouvoir sur la chose à un tiers par un acte juridique par exemple par un contrat. La Cour d’appel de renvoi résiste : elle rejette la demande de réparation : aucune responsabilité du propriétaire de la voiture, le vol ayant transféré la garde de la voiture au voleur ; en outre l’accident n’est pas la conséquence d’un abandon fautif. Nouveau pourvoi, rejeté. La Cour de cassation fait finalement prévaloir la thèse de la garde matérielle. Dès lors que le propriétaire est privé de l’usage, de la direction et du contrôle de la chose, il n’en a plus la garde. Par conséquent la présomption de responsabilité de l’ancien article 1384 (devenu 1242) doit être écartée. Ainsi le propriétaire est présumé gardien de sa chose sauf à démontrer qu’il a perdu les trois pouvoirs que sont l’usage, la direction et le contrôle. A contrario, la garde est définie par ces trois éléments : usage, direction et contrôle de la chose : Usage : Maîtriser la chose car on s’en sert. Direction : Décider de la finalité de son emploi. Contrôle : Être en position d’éviter qu’elle ne fonctionne pas anormalement. On consacre ainsi la théorie de la garde matérielle c'est-à-dire que l’on fait prédominer l’exercice effectif des pouvoirs sur la chose au moment du dommage. Pourquoi ? Parce qu’on ne veut pas condamner quelqu’un qui ne pouvait pas empêcher que survienne le dommage. Celui à qui l’on vole sa chose n’est pour rien dans le fait que celle-ci cause par la suite un dommage. Il n’y est pour rien donc il ne doit pas être responsable : l’idée sous-jacente est que si l‘on doit payer, c’est que l’on y est pour quelque chose. Il y a donc une résurgence de l’idée de faute comme soustendant la responsabilité du gardien du fait de la chose. La responsabilité aurait été beaucoup plus « objective » si on avait adopté la définition juridique de la garde : alors, toute idée même sous-jacente, de faute, aurait été refoulée.

2. Les qualités du gardien a) Le discernement du gardien La garde exige-t-elle le discernement ? Autrement dit, une personne atteinte d'un trouble mental ou un enfant en bas âge (infans) peut-il être considéré comme gardien ? Dans un premier temps, la Cour de cassation a décidé que l’absence de discernement du dément interdisait la qualification de gardien (Civ., 28 avril 1947). Mais on a assisté à une évolution, en particulier avec l'arrêt Trichard (Civ 2e, 18 décembre 1964) qui a admis qu'une personne atteinte de troubles mentaux peut exercer sur une chose les pouvoirs d'usage, de contrôle et de direction caractérisant la garde. Cette évolution jurisprudentielle fut consacrée par la loi du 3 janvier 1968, (ancien article 489-2 C.civ., devenu article 414-3 C. civ.) Tout comme en matière de responsabilité du fait personnel, le sort de l’infans a suivi celui du dément. L’infans peut être gardien, c’est ce qu’a décidé la Cour de cassation dans un des arrêts de l'Assemblée Plénière en date du 9 mai 1984, n°80-14.994 (« Gabillet »), c'est-à-dire un arrêt de la même série jurisprudentielle que les arrêts Lemaire ou _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

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Fullenwarth. La Cour de cassation estime que la Cour d’appel n’avait pas à chercher si l’enfant était capable de discernement dès lors qu’il était gardien, autrement dit qu’il avait l’usage, la direction et le contrôle du bâton vecteur du dommage. La qualité de gardien est donc indépendante de la faculté de discernement. Ces solutions sont tout à fait cohérentes avec l’évolution de la notion de faute. Mais, comme en matière de faute, la solution peut choquer. Peut-on réellement dire qu’en l’absence de tout discernement on a l’usage, la direction et surtout le contrôle d’une chose ? De fait, la définition matérielle de la garde, qui se fonde sur l’idée de pouvoir effectif, de capacité à empêcher la survenance du dommage, se marie mal avec l’admission d’un gardien inconscient de la portée de ses actes.

b) L'indépendance du gardien La garde exige-t-elle un pouvoir indépendant ? En d'autres termes, le préposé peut-il être considéré comme gardien ? Sur ce point, la jurisprudence énonce depuis longtemps que les qualités de gardien et de préposé sont incompatibles lorsque ce dernier utilise la chose que lui a confiée le commettant pour l'exécution de sa mission (par ex. : Civ., 30 décembre 1936 ; Civ. 2e, 1er avril 1998, n°96-17.903). Si le commettant demeure alors gardien c'est parce que le lien de subordination empêche le préposé de concentrer entre ses mains les pouvoirs de contrôle, d'usage et de direction. Autrement dit, le commettant conservant au moins le pouvoir de direction sur la chose de par son autorité sur le préposé, les pouvoirs caractérisant la garde ne sont jamais tous transmis au préposé qui ne peut donc être qualifié de gardien39. Cependant, dans deux hypothèses, le commettant ne sera pas considéré comme gardien alors même que le préposé a commis un dommage avec une chose. Tout d'abord, c'est le cas lorsque le préposé a commis un abus de fonction40 et causé un dommage avec la chose du commettant. Par exemple, l'employé qui utilise un véhicule appartenant au commettant en dehors de ses heures de travail et avec une finalité non professionnelle, est considéré comme le gardien de la chose (par ex. : Civ. 2e, 8 nov. 1976, n°75-13.155). Ensuite, c'est également envisageable lorsque le préposé a utilisé la chose d'un tiers. Dans ce cas, le commettant n'est pas considéré comme le gardien (Crim., 27 mai 2014, n°13-80.849) ; la garde étant alors attribuée, selon les circonstances, au tiers ou au préposé.

3. L'attribution de la garde a) La présomption de garde à la charge du propriétaire Bien que ce soit la définition matérielle de la garde qui ait cours, les rapports de droit ne sont pas ignorés dans le cadre de la responsabilité du fait des choses. En effet, la jurisprudence considère que le propriétaire est présumé gardien. La présomption de garde permet de toujours trouver un débiteur d’indemnisation, même lorsque personne n’exerce au moment de la survenance du dommage de pouvoir de fait sur la chose. Cette présomption de garde peut parfois confiner à la fiction. On peut en effet être propriétaire d’une chose sans le savoir : tel est le cas de la propriétaire d’un immeuble qui ne savait pas que s’y trouvait un détonateur et qui a été déclarée responsable des dommages résultant de l'explosion. Mais peu importe cette ignorance, qui empêche toutefois d’exercer effectivement les pouvoirs d’usage, de direction et de contrôle sur la chose : le propriétaire est présumé gardien et doit supporter la réparation des dommages dus à la chose dès lors qu’il n’en a pas transféré la garde à autrui (Civ. 2e, 23 janvier 2003, n°01-11.043). Si le propriétaire est présumé gardien, on l’autorise néanmoins à renverser cette présomption, dans certaines circonstances, c'est-à-dire si c’est un autre qui exerce effectivement les pouvoirs d’usage, de direction et de contrôle sur la chose : la présomption de garde du propriétaire n’est qu’une présomption simple. La garde pourra être transférée à des détenteurs précaires soit à l’occasion d’un transfert volontaire de la garde (contrat de location, de prêt, 39

Par extension, le commettant est également gardien lorsque le préposé utilise pour l’exécution de sa mission une chose lui appartenant (Civ. 3e, 24 janvier 1973, n°71-12.861). 40 Sur cette notion, v. infra.

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de dépôt, de transport…)41 soit à l’occasion d’un transfert involontaire de la garde (vol) dès lors que le détenteur a le gouvernement de fait de la chose. Illustrant l’importance du pouvoir de fait sur la chose, v. Civ. 2e, 28 novembre 2002 (n°00-13.272). Un homme vient aider son frère à des travaux de bûcheronnage. Alors qu’il utilise un coin métallique pour fendre des troncs d’arbre, un éclat s’en échappe et blesse l’enfant du propriétaire des lieux. La propriété du coin métallique ne semble pas clairement établie. Qui est le gardien ? Si la définition de la garde était essentiellement juridique, l’absence de connaissance de la personne du propriétaire de l’instrument du dommage apparaîtrait comme un véritable obstacle à l’engagement de la responsabilité de qui que ce soit. Mais la définition de la garde est matérielle : ce qui importe, au fond, et nonobstant l’existence d’une présomption de garde à la charge du propriétaire, c’est de savoir qui exerce effectivement les pouvoirs d’usage, de direction et de contrôle sur la chose instrument du dommage. Celui qui utilisait cet instrument simple en avait l’usage, la direction et le contrôle : quel que soit le propriétaire initial, il en était donc le gardien. La Cour de renvoi a adopté la solution que suggérait très fortement en l’espèce la Cour de cassation.

b) La division de la garde En principe il ne peut y avoir, en même temps, deux gardiens responsables de la même chose, la chose n’étant soumise qu’à un seul pouvoir. Ainsi, deux personnes ne peuvent être qualifiées de gardiens dès lors qu’elles ont pouvoir sur quelque chose à des titres différents : préposé-commettant, propriétaire-locataire, transporteur-entrepreneur, ... Il faudra choisir qui est le gardien. Ce que l’on exprime en disant que la garde n’est pas cumulative mais alternative (Civ. 2e, 16 oct. 1990, n°88-18.357). Mais la formule est équivoque et il a bien fallu tenir compte de circonstances particulières. Car il peut arriver que deux personnes aient les mêmes pouvoirs sur la chose (garde commune) ou que deux personnes exercent simultanément des pouvoirs différents sur des éléments différents de la chose (fractionnement de la garde). - La garde commune Dans certaines situations, les tribunaux admettent qu’il puisse y avoir garde collective ou garde en commun lorsque plusieurs personnes exercent des pouvoirs strictement identiques sur la chose instrument du dommage. L’arrêt classique est une décision de la deuxième Chambre civile en date du 20 novembre 1968. Sur un cours de tennis où débutait une compétition, un joueur sert deux balles d’essai dont la seconde atteint l’œil droit de l’autre joueur. Celui-ci demande la réparation du dommage subi. La Cour d’appel écarte la responsabilité du joueur au motif que la victime aurait accepté le risque inhérent au jeu. La Cour de cassation approuve la solution des juges du fond sur un fondement différent : « ayant constaté qu’au moment de l’accident, chaque joueur exerçait sur la balle les mêmes pouvoirs de contrôle, la Cour d’appel a pu déduire que cet usage commun de l’instrument du dommage ne permettait pas à X de fonder son action sur l’article 1384, al. 1er ». Encore faut-il qu’il n’existe aucune hiérarchie entre les différents gardiens. La garde en commun a ainsi été écartée dans une affaire relative au naufrage d’un voilier dans une compétition alors qu’il était piloté alternativement par plusieurs personnes. Pour la Cour de cassation, « les usages et les règles en matière de course en mer donnent au seul skipper le commandement du voilier dont il dirige et contrôle les manœuvres et la marche, chacun des coéquipiers effectuant sa tâche à la place qui lui a été affectée dans l’équipe, sous le contrôle et la direction du skipper, lequel exerce

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A ce titre, la Cour de cassation décide depuis longtemps que l’entrepreneur à qui une chose est confiée, temporairement, à titre professionnel en devient gardien (Civ. 1re, 9 juin 1993, n°91-10.608). Ainsi en est-il du garagiste auquel une voiture est confiée pour réparation (Civ. 2e, 8 mai 1964) ou de l’entrepreneur de construction qui a, en principe, la garde de tous les éléments du chantier (voir par ex. Civ. 2e, 17 janvier 1985, n°83-13.498), y compris lorsque l’entrepreneur utilise une chose appartenant au propriétaire (Civ. 2 e, 3 mars 2016, n°1520.629 ; Civ. 2e,18 mai 2017, n°16-24.703, pour une poutrelle métallique déjà présente dans la maison mais utilisée par l’entrepreneur pour installer un échafaudage). Cette solution s’applique donc également à l’exploitant forestier accomplissant une prestation d’abattage d’arbre (voir par ex. Civ. 2e, 26 octobre 2017, n°16-24.703).

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donc seul sur le navire les pouvoirs de contrôle et de direction qui caractérisent la garde » (Civ. 2e, 8 mars 1995, n°9114.895). A l'heure actuelle, la jurisprudence se montre cependant assez réticente à l'égard de la garde en commun. Lorsque les circonstances permettent au juge d'identifier précisément la personne exerçant la garde au moment du fait dommageable, celle-ci lui est attribuée, même si elle n'est exercée que de façon très temporaire. Par exemple, pour un jeu pratiqué avec un briquet par deux enfants ayant entraîné un incendie détruisant plusieurs bâtiments, il a été relevé que le fait que l’un des enfants ait antérieurement fait une démonstration du jeu qu’ils avaient ensemble décidé de pratiquer n’était pas, à lui seul, de nature à lui conférer l’exercice de la garde du briquet dès lors qu’au moment de l’embrasement du foin par la flamme du briquet, l’autre enfant exerçait seul sur cette chose les pouvoirs d’usage de contrôle et de direction qui caractérisent la garde (Civ. 2e, 11 juill. 2002, n°00-21.346). Un raisonnement rigoureusement semblable a encore été suivi dans une affaire très voisine où des enfants avaient confectionné une torche avec du foin puis mis le feu à une grange (Civ. 2e, 19 oct. 2006, n°04-14.177). La Cour de cassation censure la décision des juges du fond qui avaient retenu une « coaction délibérée » au motif « que si les enfants Y… avaient antérieurement confectionné, allumé puis éteint des torches, cette circonstance n’était pas de nature à leur conférer l’exercice de la garde commune de la torche, instrument du dommage, dès lors qu’au moment de l’embrasement du foin par la torche, Gwenaël X… qui la tenait dans sa main exerçait seul sur cette chose les pouvoirs d’usage, de contrôle et de direction qui caractérisent la garde ».

La garde commune a tout d'abord pour effet de permettre à la victime d'engager la responsabilité in solidum des différents gardiens, ce qui renforce ses chances d'indemnisation. Mais la garde commune peut également priver la victime de réparation. En raison de l'incompatibilité entre les qualités de victime et de gardien, la confusion de ces qualités sur la même tête conduit à exclure la réparation sur le fondement de l'article 1242 alinéa 1. - Le fractionnement de la garde : garde de la structure et la garde du comportement. Il s’agit là d’une distinction doctrinale qui a ensuite été consacrée par la jurisprudence dans une affaire célèbre Oxygène Liquide du 5 janvier 1956. La garde de la structure concerne les vices internes de la chose. Elle repose sur celui qui était en capacité de déceler le vice et ainsi de prévenir le dommage. Le plus souvent, il s’agit du fabricant (ou du vendeur professionnel), notamment lorsque le vice existe dès la fabrication (par ex. est gardien de la structure, la brasserie qui remplit et vend des bouteilles de bière ou de limonade – Civ. 2e, 5 juin 1971, n°70-10.668) mais il peut également s’agir du propriétaire, en particulier, lorsque le vice interne est dû à l’usure de la chose (par ex. : Civ ; 2e, 31 mars 2022, n°20-22.594, à propos d’un véhicule confié à un garagiste qui n’avait pas été informé que la sécurité au démarrage n’était plus fonctionnelle ; Civ. 2e, 5 juillet 2018, n°17-20.905 – pour un élévateur hydraulique à nacelle dont le loueur, propriétaire, avait conservé la garde de la structure). La garde du comportement qui concerne la manipulation et l’utilisation de la chose, est à la charge de l’utilisateur, du détenteur. La distinction s’applique essentiellement aux choses dotées d’un dynamisme propre et dangereuses et affectées d’un vice interne (Civ. 2e, 20 novembre 2003, n°01-17.977). Depuis 1956, elle a été utilisée pour l’explosion d’une bouteille d’eau gazeuse (Civ. 1re, 12 novembre 1975, n°74-10.386), pour un téléviseur (Civ. 2e, 30 novembre 1988, n°86-14.325), ou encore une bombe aérosol (Civ. 2e, 29 avril 1982, n°80-11.139) ou un produit inflammable… La distinction est pourtant très critiquée car souvent difficile à mettre en œuvre en pratique, le comportement et la structure de la chose n’étant pas toujours faciles à distinguer. Mais elle présente l’avantage d’instaurer un système de responsabilité plus équitable en canalisant la responsabilité du fait des choses vers celui qui est seul à même d’en connaitre les vices. Surtout, on pouvait se demander si elle n’était pas condamnée du fait qu’aujourd’hui la responsabilité du fabricant doit être recherchée sur le fondement des articles 1245 et s. du Code civil relatifs à la responsabilité du fait des produits défectueux. En jurisprudence, elle a semblé tomber en désuétude. La Cour de cassation a ainsi refusé de l’utiliser à propos de l’action en responsabilité intentée par un ancien fumeur de « Gauloises » et ses proches contre la Seita du fait du cancer développé par le premier après 25 ans de consommation (Civ. 2e, 20 nov. 2003, n°01-17.977). Plus récemment, elle a refusé de l’appliquer à propos du retour de flammes provoqué par le jet d’eau sur une friteuse en feu (Civ. 2e, 5 oct. 2006, n°04-18.775) ou encore à propos d’un incendie ayant pris naissance dans un sèche-linge (Civ. 2e, 4 févr. 2010, n°08-70.373). Récemment, la Cour de cassation en a, toutefois, fait de nouveau application, dans des hypothèses où se posait la question de la responsabilité du propriétaire de la chose (Civ. 2e, 5 juillet 2018, n°17-20.905, à propos d’un élévateur hydraulique ; Civ. 2e, 31 mars 2022, n°20-22.594, à propos d’un tracteur). _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

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§2. Le régime du principe général de responsabilité du fait des choses Lorsque les conditions sont réunies, la condamnation à la réparation est normalement acquise. S’ouvre alors le deuxième temps du raisonnement : celui de l’exonération. Cette exonération n’est pas possible par la preuve de l’absence de faute. Il faut une cause étrangère. Cette cause étrangère doit revêtir les caractères de la force majeure pour être totalement exonératoire (sinon elle ne l’est pas du tout si c’est un fait de la nature ou le fait d’un tiers ; elle l’est partiellement en cas de faute de la victime). V. supra. Ex. : Civ. 2e, 29 mars 2018 (n°17-15.918) : une personne effectue un plongeon dans une rivière et sa tête heurte violemment le fond sablonneux. Le propriétaire de la rivière est assigné sur le fondement de la responsabilité du fait des choses en raison du fait que le fond de l’eau était vert et trouble, ne permettant pas de discerner le faible niveau d’eau, et qu’aucun panneau n’avertissait du danger. Néanmoins, le fait que la victime connaissait les lieux (et savait que l’eau était peu profonde) et qu’elle avait consommé d’importantes quantités d’alcool avant de plonger, constitue une faute exonérant totalement le propriétaire de la rivière.

Traditionnellement s'ajoutait à ces causes d'exonération, un autre moyen de ne pas être effectivement responsable sur le fondement de la responsabilité du fait des choses : l'acceptation des risques. Si la victime acceptait, en participant volontairement à une activité (par ex. sportive), les risques liés à cette activité, elle renonçait par la même au bénéfice de l'ancien article 1384 alinéa 1 (devenu l'article 1242 alinéa 1). Cette théorie a finalement été abandonnée par la Cour de cassation (Civ. 2e, 4 nov. 2010, n°09-65.947 ; v. égal. : Civ. 2e, 14 avril 2016, n°15-17.732). Néanmoins, sous la pression des fédérations sportives qui s'inquiétaient de voir augmenter le montant des cotisations d'assurance, le législateur est intervenu par une loi du 12 mars 2012 qui a inséré, dans le Code du sport, l'article L. 321-3-1. Aux termes de ce texte, les pratiquants d'un sport sur un lieu réservé et dans le cadre d'une manifestation sportive ou d'un entraînement, ne pourront être responsable des dommages matériels causés à un autre pratiquant par le fait d'une chose qu'ils ont sous leur garde sur le fondement de la responsabilité du fait des choses. Autrement dit, ne pourront être indemnisés, sur le fondement de 1242 alinéa 1 du Code civil, que les dommages corporels. Concernant les dommages matériels, ceux-ci ne pourront être indemnisés que sur le fondement de l’article 1240 du Code Civil, sous réserve que les conditions de l’article soient remplies (sur le refus jurisprudentiel d'appliquer par anticipation l'article 321-3-1. : Civ. 2e, 14 septembre 2017, n°16-21.992).

Sous-section 2, les hypothèses particulières de responsabilités du fait des choses prévues par le Code civil A l’époque du Code civil, les choses pouvant être l’occasion de dommages étaient essentiellement les pierres et les animaux. C’est pourquoi le Code avait édicté, en ce qui les concerne, des règles spéciales régissant la responsabilité du fait des animaux (§.1) ou du fait des bâtiments menaçant ruine (§.2). Il faut ajouter à cette liste une loi postérieure relative à la responsabilité en matière d'incendie (§.3).

§1. La responsabilité du fait des animaux La responsabilité du fait des animaux est prévue à l'article 1243 du Code civil42. Ses conditions d'application comme son régime ont été alignés sur l'article 1242 alinéa 1 du Code civil. La nature zoologique des animaux est indifférente et le texte s’applique aux animaux les plus variés : animaux de compagnie, animaux de ferme ou d’élevage ou animaux sauvages d’un zoo ou d’un cirque. Ainsi il a été appliqué à des bœufs, des chevaux, des volailles, pigeons, abeilles… Mais la nature juridique de l’animal est importante. Les seuls animaux visés sont ceux qui susceptibles d’être appropriés. Sont ainsi exclus les bêtes sauvages considérées comme res nullius (par ex. : le gibier qui cause des dégâts). Un dommage doit avoir été causé par un fait actif de l'animal. Comme en matière de responsabilité du fait des choses, la jurisprudence admet une présomption de rôle actif lorsque l’animal était en mouvement et est entré en contact avec le siège du dommage (Civ. 26 mai 1852). A défaut, il appartient à la victime de prouver le rôle actif de l’animal, autrement dit l’anormalité de son état, de sa position ou de son comportement et son intervention matérielle dans la réalisation du dommage (Civ. 2e, 24 février 1982).

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Ancien article 1385 du Code civil.

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Ex. : deux cavaliers sont surpris par des chiens qui s’étaient soudain mis à courir vers eux. Même si les chiens ne s’étaient jamais approchés à moins de dix mètres des cavaliers, il est relevé qu’ils n’étaient pas tenus en laisse et sont arrivés en courant d’un talus en surplomb non visible, accentuant ainsi l’effet de surprise, de sorte que leur comportement est jugé anormal (Civ. 2e, 17 janvier 2019, n°17-28.861).

Quant au gardien, l’article 1243 désigne clairement le propriétaire de l’animal ou celui qui s’en sert, leur responsabilité étant alternative et non cumulative. La jurisprudence considère en réalité comme gardien celui qui a le pouvoir d’usage de direction et de contrôle de l’animal, alignant ainsi la responsabilité de l’article 1243 sur le régime général de responsabilité du fait des choses. Le propriétaire est présumé gardien, mais il peut arriver que l’utilisateur ne soit pas le propriétaire si l’utilisation et, partant, la direction de l’animal a été confiée à une autre personne. Par ex. : animal confié à un vétérinaire, maréchal-ferrant (Civ. 2e, 17 juill. 1967) La responsabilité joue de plein droit, car elle ne repose pas sur une idée de faute. La démonstration de l’absence de faute constitue donc un moyen de défense inefficace. Dès lors, il conviendra de prouver que le dommage est dû à un cas de force majeure (par ex. : cheval effrayé par le tonnerre), au fait d’un tiers (par ex. : chien excité par un passant) ou à la faute de la victime (par ex. : celui qui se fait mordre par un chien de garde en pénétrant sans raison dans une maison).

§2. La responsabilité du fait des bâtiments en ruine Pour protéger les victimes, les codificateurs avaient institué un régime de réparation à l’ancien article 1386 du Code civil (devenu l'article 1244) : « le propriétaire d’un bâtiment est responsable du dommage causé par sa ruine, lorsqu’elle est arrivée par une suite du défaut d’entretien ou par le vice de sa construction ». Mais ce régime s’est trouvé entièrement dépassé par le droit commun, infiniment moins exigeant. Comme cet article relatif à la responsabilité du fait des bâtiments en ruine n’a toutefois pas été abrogé, il apparaît comme devenu une exception défavorable à la victime. La mise en œuvre du texte suppose la réunion de plusieurs conditions. C’est le propriétaire (et non le gardien, qui peut être un locataire) qui est désigné par le texte comme responsable, même lorsque la ruine apparaît due à la négligence d’un tiers. Ainsi, quand la dégradation du bâtiment résulte d’un défaut d’entretien imputable à un locataire ou à un vice de construction dû à un architecte ou entrepreneur, le propriétaire demeure tenu sauf à bénéficier d’un recours contre les personnes négligentes. Il doit s’agir d’un bâtiment. Cette notion est entendue largement comme toute construction en matériaux durables élevée par l’homme et fixée au sol, même un pont, un mur, ou la porte d’un hangar (Civ. 2e, 8 juin 1994, n°9220.412). En revanche, échappent à cette qualification les ouvrages naturels (grotte, souterrain…) ainsi que les constructions provisoires (palissade ou un baraquement provisoire). Récemment, la Cour de cassation a jugé que le bâtiment s’entend « d’une construction quelconque incorporée au sol de façon durable » (Civ. 2e, 19 oct. 2006, n°0514.525). Le dommage doit provenir de la « ruine » de ce bâtiment. Un simple mauvais fonctionnement ne suffit pas e (Civ. 2 , 17 oct. 1990, n°89-14.124). Mais il faut une désagrégation, qui peut toutefois être totale ou seulement partielle (chute d’une tuile d’un balcon, d’une rampe d’escalier ; v. cependant : Civ. 2e, 22 octobre 2009, n°08-16.766 ; contra : Civ. 2e, 2 février 2017, n°16-11.718). Il faut que la dégradation soit sérieuse (≠ fissures du conduit de cheminée ou chute d’un faux-plafond léger : Civ. 2e, 26 juin 1996, n°94-16.731) et que l’élément dégradé appartienne au bâtiment. Cette « ruine » doit être imputable à un vice de construction ou à un défaut d’entretien (Civ. 3e, 4 juin 1973, n°71-14.373). C’est ici que le régime spécial devient plus restrictif que le droit commun, puisqu’il appartient à la victime de faire la preuve de ce vice de construction ou du défaut d’entretien. L’article 1244 instaure un régime de responsabilité objective qui incombe nécessairement au propriétaire du bâtiment en ruine. Celui-ci ne pourra pas s’exonérer par la preuve de l’absence de faute mais seulement par la démonstration de la cause étrangère.

§3. La responsabilité du fait des incendies Sous la pression des assureurs, qui voulaient échapper à la rigueur de la responsabilité objective du fait des choses, une loi du 7 novembre 1922 a ajouté à l'ancien article 1384 un deuxième alinéa (art. 1242 al. 2 nouveau) qui dispose que « ... celui qui détient, à titre quelconque, tout ou partie de l'immeuble ou des biens mobiliers dans lesquels

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un incendie a pris naissance ne sera responsable, vis-à-vis des tiers, des dommages causés par cet incendie que s'il est prouvé qu'il doit être attribué à sa faute ou à la faute des personnes dont il est responsable ». Ce texte, qui pose une responsabilité pour faute en cas de dommage résultant d'un incendie qui a pris naissance dans un immeuble ou un bien mobilier, est interprété restrictivement par la jurisprudence afin d'écarter le moins souvent possible la responsabilité du fait des choses de droit commun. En premier lieu, la Cour de cassation exige un véritable incendie, c'est-à-dire une combustion anormale et accidentelle. Ainsi, elle a décidé que n'est pas un incendie, au sens du texte, une forte chaleur dégagée par un conduit de cheminée (Civ. 2e, 11 janvier 1995, n°93-15.534), des étincelles échappées normalement d'un moteur ou encore le feu volontairement allumé (Civ. 2e, 17 décembre 1970, n°69-12.780). En second lieu, la Cour de cassation entend étroitement les personnes dont est responsable le détenteur. Elle a en effet récemment cassé un arrêt qui avait reconnu, sur le fondement de l'ancien article 1384 alinéa 2, la responsabilité du locataire pour une faute de l'occupant temporaire au motif que les juges du fond n'avaient pas recherché si le locataire avait accepté d’organiser, de diriger et de contrôler le mode de vie de l’occupant (Civ. 2e, 6 février 2014, n°13-10.889). C'est dire, semble-t-il, que les personnes dont est responsable le détenteur, sur le fondement de ce texte, sont uniquement celles dont il peut être responsable au titre des responsabilités du fait d'autrui, voire de certaines seulement de celles-ci.

Section 2 : Les régimes spéciaux du fait de certaine choses Il s’agit, d’une part, des accidents de la circulation (§. 1) et, d’autre part, de la responsabilité du fait des produits défectueux (§. 2).

§. 1 : l’indemnisation des victimes d’un accident de la circulation C’est à propos des accidents de la circulation que s’est développé l’essentiel de la jurisprudence relative à l’ancien article 1384 al. 1er du Code civil. Avec la généralisation de l’assurance automobile, devenue obligatoire en 1958, s’est sérieusement posée la question de savoir si l’adoption d’un système d’indemnisation plus simple, plus automatique, ne serait pas préférable. Plusieurs projets furent prévus en ce sens. La loi fut finalement adoptée le 5 juillet 1985. Elle institue un régime spécial d’indemnisation qui transcende – en l’excluant – la répartition traditionnelle entre responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle (Civ. 2e, 4 mai 1987, n°85-17.051). On examinera d’abord les conditions d’application de cette loi (A), avant de s’attacher aux causes d’exonération des responsables (B).

A. Les conditions d’application de la loi du 5 juillet 1985 L’article 1er de la loi du 5 juillet 1985 dispose « les dispositions du présent chapitre s’appliquent (…) aux victimes d’un accident de la circulation dans lequel est impliqué un véhicule terrestre à moteur ». Quant à l'article 2, il prévoit que les victimes peuvent agir contre le conducteur ou le gardien du véhicule impliqué. Pour que la loi soit applicable, un certain nombre de conditions tenant aux événements (1) et aux personnes (2) doivent donc être réunies.

1. Les conditions tenant aux événements S’agissant des événements, quatre conditions cumulatives apparaissent nécessaires : - un véhicule terrestre à moteur (VTAM) - un accident de la circulation - l’implication du véhicule terrestre à moteur dans l’accident - l’imputabilité du dommage à l’accident _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

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a. VTAM concernés La notion de VTAM doit s’entendre par référence au droit des assurances (L.212-1 C des assurances). Il s’agit d’un engin circulant sur le sol, muni d’une force motrice et apte au transport des choses ou des personnes. Sont donc notamment, au sens de la loi, des VTAM – quand bien même leur moteur serait au moment de l’accident à l’arrêt ou en panne (Civ. 2e, 25 mai 1994, n°92-19.455) – les automobiles, autobus, camions, vélomoteurs, tracteurs, engins de chantiers, remorques et semi-remorques (du moins si elles sont attelées à un VTAM : Civ. 2e, 7 juin 1989, n°88-14.121) ainsi que les tondeuses à gazon dès lors qu’elles sont auto-portées (Civ. 2e, 24 juin 2004, n°0220.208 ; 22 mai 2014, n°13-10.561). Doivent également être considérés comme des VTAM, les vélos et trottinettes à propulsion électrique par opposition aux vélos et trottinettes à assistance électrique qui ne le sont pas. Autrement dit, si le moteur peut être actionné en dehors de tout pédalage (pour le vélo) ou en dehors de tout mouvement du pied (pour la trottinette), l'engin est un VTAM. En revanche, si le moteur ne permet pas de faire avancer le véhicule de manière autonome mais vient seulement amplifier le mouvement du pédalier ou du pied, le vélo (CA Aix en Provence, 8 septembre 2016) ou la trottinette n’est pas un VTAM43. Ne sont pas non plus concernés par la loi les vélos ou trottinettes purement mécaniques, avions, bateaux ainsi que les chemins de fer et tramways circulant sur des vois propres ; étant entendu qu’un passage à niveau est une voie propre (Civ. 2e, 19 mars 1997, n°95-19.314). Pour des raisons tenant à la protection des personnes en situation de handicap, il faut enfin exclure les fauteuils roulants électriques (Civ. 2e, 6 mai 2021, n°20-14.551).

b. Un accident de la circulation S’agissant de la notion d’accident : la jurisprudence considère qu’il s’entend d’un événement fortuit, imprévu aux effets dommageables. En d’autres termes, la Cour de cassation décide qu’il n’y a pas accident si le dommage est la conséquence d’une action volontaire de l’auteur. Ainsi le fait d’utiliser un véhicule pour forcer la porte d’une maison et ainsi accéder au coffre-fort n’est pas considéré comme un accident de la circulation (Civ. 2e, 30 nov. 1994, n°93-13.485). Tel est également le cas si vous 43

La qualification d’une trottinette électrique comme véhicule terrestre à moteur est parfois contestée. Plusieurs arguments sont avancés. En premier lieu, certains font valoir que la trottinette électrique n’étant pas soumise à une obligation d’homologation ou d’assurance, elle ne pourrait être considérée comme un véhicule terrestre à moteur. Néanmoins, il apparaît que la Cour de cassation, lorsqu’elle définit si un véhicule est un VTAM au sens de la loi du 5 juillet 1985, ne prend pas en compte ces deux critères qui ne sont donc pas pertinents. Elle admet ainsi que des véhicules nonsoumis à une obligation d’assurance particulière sont des VTAM au sens de la loi du 5 juillet 1985 – qu’il s’agisse d’une mini moto (Civ. 2e, 22 octobre 2015, n°14-13.994) ou encore d’une tondeuse autoportée (Civ. 2e, 24 juin 2004, n°02-20.208). De même, la Cour de cassation indique expressément, dans son arrêt du 17 mars 2011 relatif à la trottinette à moteur thermique (n°10-14.938) qu’il s’agit d’un VTAM non-homologué soumis à la loi du 5 juillet 1985. En second lieu, certains évoquent l’article R 311-1 du Code de la route qui expose une nomenclature des différents véhicules visés dans le Code de la route. Pour les deux-roues, cette nomenclature amène à distinguer : ceux dont la vitesse ne peut excéder 6 km/h sont soumis aux règles applicables aux piétons tandis que les autres sont soumis aux règles applicables aux automobiles (sous réserve de règles particulières). Ce texte permet donc uniquement de savoir à quelles dispositions du Code de la route, et donc à quelles règles de circulation, les différents engins existants sont soumis (possibilité ou non de rouler sur le trottoir, nécessité d’un équipement de sécurité particulier…). En aucune façon, il ne permet de préjuger de la qualification de VTAM au sens de la loi du 5 juillet 1985. En d’autres termes, ce n’est pas parce qu’un engin, du fait de la vitesse maximale qu’il peut atteindre, est soumis aux règles de circulation imposées aux piétons par le Code de la route qu’il n’est pas un VTAM au sens de la loi du 5 juillet 1985. Au demeurant, la Cour de cassation n’a jamais, à ce jour, pris en compte ce critère de la vitesse pour déterminer si un engin était un VTAM ou non au sens de la loi du 5 juillet 1985. C’est sans doute cette confusion entre règles de circulation et qualification de VTAM qui a conduit certains à une fausse interprétation d’un arrêt remarqué de la Cour d’appel d’Aix en Provence du 23 novembre 2017. Dans cet arrêt, la question qui se posait était celle de savoir si le conducteur d’une trottinette électrique, renversé par un camion, avait commis une faute, dès lors qu’au moment de l’accident, il traversait la rue sur un passage protégé réservé aux piétons. Or, la Cour d’appel juge que si la trottinette ne peut excéder la vitesse de 6 km/h, elle est soumise à la réglementation applicable aux piétons, ce dont elle déduit, fort logiquement, que son conducteur n’a commis aucune faute d’imprudence en traversant la rue sur un passage réservé aux piétons. La question n’était donc pas celle de savoir si la trottinette électrique est un VTAM au sens de la loi du 5 juillet 1985, mais de savoir à quelles règles de circulation posées par le Code de la route, la trottinette était soumise. Au demeurant, on remarquera qu’en recherchant si le conducteur de la trottinette électrique, victime d’un accident de la circulation, avait commis une faute d’imprudence (et non une faute inexcusable, cause exclusive de l’accident), la Cour d’appel lui applique, en fait, le régime des victimes conductrices. Ainsi, même si elle ne le dit jamais expressément, la Cour d’appel semble bien considérer qu’une trottinette électrique est un VTAM au sens de la loi du 5 juillet 1985, quand bien même elle serait assimilée à un piéton au regard du Code de la route. On ajoutera que par un arrêt du 5 avril 2018, la même Cour d’appel a jugé qu’en l’absence de réglementation claire quant à la qualification de la trottinette comme VTAM ou non, il n’appartenait pas au juge des référés, juge de l’évidence, de se prononcer sur cette qualification. Dans cet arrêt, la Cour d’appel ne se prononce donc pas sur cette qualification, elle se contente de juger que cette question n’entre pas dans le pouvoir juridictionnel du juge des référés et qu’elle ne peut donc être tranchée que par une juridiction statuant au fond. Il faut également relever que dans un arrêt du 23 février 2010, la Cour d’appel de Nîmes a, pour sa part, jugé qu’une trottinette électrique était un véhicule terrestre à moteur.

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rentrez volontairement dans la voiture qui vous précède. Ou encore si l’accident n’est pas précisément voulu mais qu’il se présente comme la conséquence directe de l’action volontaire d’un conducteur qui chercherait, par exemple, à échapper à des policiers (Civ. 2e, 22 janvier 2004, n°01-11.665). De manière plus surprenante, la Cour de cassation a décidé que le fait volontaire à l’origine de l’accident exclut l’application de la loi de 1985, même si l’accident est susceptible d’être découpé en plusieurs temps. Une personne en 2 roues est poussée volontairement par un piéton, elle percute un bus. De fait, du point de vue du bus, peu importe le fait volontaire initial : pour le bus, c’est bien un évènement fortuit, un accident. Pourtant, la Cour de cassation exclut l’application de la loi de 1985 (Civ. 2e, 11 décembre 2003, n°00-20.921). S’agissant de l’exigence de circulation : elle est largement entendue par la jurisprudence. Il faut prendre en compte un critère fonctionnel : dès lors que le dommage est lié à la fonction de déplacement du véhicule, la loi est applicable ; s’il est étranger à cette fonction, la loi est écartée. Ce qui veut dire, en premier lieu, que la condition de circulation est remplie lorsque, au moment de l’accident le VTAM se déplaçait sur une voie publique ou privée44. Ce qui veut dire, en deuxième lieu, que cette condition est remplie lorsque le VTAM se trouvait à l’arrêt ou stationnait dans un lieu public au moment de l’accident. Ce qui veut dire, en troisième lieu, que cette condition est remplie lorsque le VTAM au moment de l’accident se trouvait dans un lieu privé destiné au stationnement45. Ce qui veut dire, en dernier lieu, que cette condition n’est pas remplie lorsque, d’une part, le VTAM est immobile et, d’autre part, que seul est à l’origine du dommage un élément d’équipement utilitaire étranger à la fonction de déplacement du véhicule. Ainsi, l’incendie d’un camion immobile survenu à l’occasion d’une opération de chargement de copeaux de bois par tuyaux d’aspiration ne peut se voir appliquer la loi de 1985 car le camion était exclusivement utilisé dans sa fonction de machine-outil (Civ. 2e, 23 octobre 2003, n°02-13.989 ; 18 mai 2017, n°1618.421 ; comp. : Civ. 2e, 13 septembre 2012, n°11-13.139). La solution est la même lorsqu'une personne subit un dommage lors de l'ouverture de l'auvent d'une remorque d'un camion servant à la vente de pizza (Civ. 2e, 8 mars 2001, n°98-17.678). En revanche, lorsque les blessures sont occasionnées par le moteur d’un véhicule immobile, l’accident de la circulation est caractérisé, puisque le moteur relève de la fonction de déplacement du véhicule (Civ. 2e, 14 juin 2018, n°17-21.401, où une personne avait été blessée alors qu’elle avait les mains dans le moteur d’une voiture, pour réparer une pièce mécanique, et que le propriétaire de la voiture avait démarré le moteur).

c. L’implication du véhicule dans l’accident Il faut bien comprendre que la question, à ce stade des développements, n’est pas celle de l’implication du véhicule dans le dommage mais dans l’accident. Il ne s’agit donc pas de savoir si le véhicule A a causé un dommage à X mais uniquement de constater que le véhicule A a participé à un accident, a été impliqué dans celui-ci, et qu’après cet accident, X souffrait d’un préjudice. Deux théories se sont opposées sur l’intensité du rattachement que suppose la notion d’implication : ▪ Certains ont soutenu qu’il s’agit d’un rapport de nécessité : il faut que le véhicule ait été nécessaire à la production de l’accident. Une telle solution se rapproche de l’équivalence des conditions. ▪ D’autres ont avancé qu’il s’agit d’un simple rapport d’éventualité : il suffit que le véhicule ait pu jouer un rôle dans la survenance de l’accident. On pourrait alors parler de causalité hypothétique (Flour) À la lecture de la jurisprudence la plus récente, il semble que ce soit cette seconde interprétation qui doive prévaloir. Plus précisément, lorsqu’il y a contact du véhicule avec le siège du dommage et mouvement, la jurisprudence a toujours considéré que le VTAM était irréfragablement impliqué (Civ. 2 e, 19 février 1986). Mais quid juris lorsqu’il y a contact sans mouvement ? Après avoir, dans un premier temps, subordonné l’implication à la condition que le VTAM ait perturbé la circulation, la Cour de cassation (Civ. 2e, 25 janvier 1995, n°92-17.164) admet

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On notera cependant que la loi de 1985 n’est pas applicable aux concurrents d’une compétition sportive dans laquelle se déplacent des VTAM (Civ. 2e, 28 février 1996, n°93-17.457) sauf si la victime est un spectateur (Civ. 2e, 13 janvier 1988, n°84-16.561 ; la solution est la même en matière de cascades : Civ. 2e, 14 juin 2012, n°11-13.347). On soulignera également que la loi de 1985 n’est pas non plus applicable aux accidents survenant entre des concurrents à l’entraînement évoluant sur un circuit fermé exclusivement dédié à l’activité sportive (Civ. 2e, 4 janvier 2006, n°04-14.841). 45 Ainsi la loi de 1985 ne s’applique pas à l’incendie provoqué par un cyclomoteur stationnant dans le hall d’un immeuble d’habitation (Civ. 2e, 26 juin 2003, n°00-22.250). Mais, elle s’applique à l’accident dans lequel est intervenu un VTAM en stationnement dans le parking d’un immeuble (Civ. 2e, 18 mars 2004, n°02-15.190 ; 8 janvier 2009, n°08-10.074).

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désormais qu’est impliqué dans l’accident tout véhicule qu’il soit à l’arrêt ou en mouvement. Autrement dit, tout contact signifie implication et cette présomption est irréfragable. Quid enfin en l’absence de contact (qu'il y ait ou non mouvement) ? S’il n’y a pas eu contact, il peut néanmoins y avoir implication. Mais c’est alors à la victime de rapporter la preuve que le VTAM (en mouvement ou non) a joué un rôle dans l’accident (Civ. 2e, 25 mai 1994, n°92-19.200). Cette condition est entendue largement, en ce sens que le VTAM doit être intervenu à quelque titre que ce soit dans la survenance de l’accident (Civ. 2e, 15 janvier 1997, n°93-17.146 ; 13 décembre 2012, n°11-19.696 ; 2 mars 2017, n°16-15.562). Tel sera le cas si le VTAM, par sa présence ou son comportement – même normal – a pu constituer une gêne susceptible d’avoir joué un rôle dans la survenance d’un accident. Ex. : - pas de contact, mais le véhicule en mouvement roulait à une telle vitesse qu’il a pu perturber le conducteur d’un autre véhicule ; - le véhicule en stationnement peut être un obstacle à la visibilité ou à la circulation et ainsi contribuer à la survenance de l’accident : il est impliqué. - est impliquée la balayeuse municipale qui a projeté des gravillons devant le domicile d’une personne qui en les balayant a glissé et s’est blessée (Civ. 2e, 24 avril 2003, n°01-13.017). - est impliqué le véhicule qui, après une manœuvre de dépassement, s’est rabattu prématurément, obligeant un autre véhicule à changer de file de circulation brusquement (Civ. 2e, 14 janvier 2016, n°13-10.561). - est impliqué le tracteur qu’un motocycliste était en train de dépasser au moment où il a perdu le contrôle de son engin. Même si le tracteur se comportait de manière tout à fait normale, il a joué un rôle quelconque dans la réalisation de l’accident (Civ. 2e, 2 mars 2017, n°16-15.562).

d. L’imputation du dommage à l’accident L’implication du véhicule dans l’accident, si elle signifie l’applicabilité de la loi de 1985, ne signifie pas nécessairement que le conducteur ou le gardien sera responsable : encore faut-il que le dommage puisse être rattaché à l’accident46. Cette condition ne pose aucune difficulté dans la grande majorité des hypothèses. Elle est toutefois source de deux types de problèmes. Le premier concerne le moment de la survenance du dommage. À ce sujet, et afin d’aider les victimes, la jurisprudence pose une présomption simple de causalité entre le dommage et l’accident dans toutes les hypothèses où le dommage est contemporain de l’accident ou se manifeste dans un temps voisin (Civ 2e, 16 octobre 1991, n°9011.880). En revanche, elle ne fait pas jouer cette présomption lorsque le dommage intervient après l’écoulement d’un certain temps depuis l’accident (Civ. 2e, 24 janvier 1996, n°94-13.678) ou si le dommage n’apparaît pas comme la conséquence normalement prévisible de l’accident (Civ 2e, 13 novembre 1991, n°90-19.617). Dans les hypothèses où la présomption ne joue pas, c’est alors à la victime de prouver que le dommage trouve sa cause dans l’accident. La seconde difficulté est apparue à propos des collisions en chaîne (carambolage ou accidents successifs), comme dans l’hypothèse où un piéton est retrouvé mort après avoir été heurté par un premier puis un second véhicule. Le problème s’est en effet posé de savoir si on pouvait a priori demander réparation à l’un ou l’autre des conducteurs (ou gardiens) dont le véhicule est impliqué dans l’accident ou s’il convenait de prouver que le dommage était imputable au second accident pour engager la responsabilité du second conducteur (ou gardien). Autrement dit, les ayants-cause de la victime devaient-elles ou non démontrer que le piéton n’était mort qu’à la suite du choc avec le second véhicule pour pouvoir utilement engager la responsabilité du second conducteur (ou gardien) ? Dans un premier temps, la jurisprudence a divisé l’accident complexe en une série d’accidents distincts, en considérant que le véhicule du défendeur devait être impliqué dans l’accident particulier d’où était résulté le dommage, c’est-à-dire être impliqué dans le dommage dont la victime demandait réparation (Civ. 2 e, 28 juin 1989, n°88-16.149). Dans un second temps, la jurisprudence a retenu une conception globale de l’accident complexe. Celui-ci est désormais analysé comme un accident unique dans lequel se trouvent impliqués tous les VTAM intervenus à quelque titre que ce soit dans une des séquences et auquel se rattachent toutes les conséquences dommageables envers la 46

Je suis victime d’un accident de la circulation : je souffre d’un bleu au front. Le lendemain, une bouteille d’air liquide explose alors que j’aide à la décharger : je passe six mois à l’hôpital. Naturellement, seul le premier dommage doit être réparé par le conducteur du véhicule terrestre à moteur impliqué dans le premier accident. Il ne s’agit d’indemniser que les victimes d’un accident de la circulation : il faut donc que le dommage ait été causé par cet accident. L’implication a remplacé la causalité quant au rapport entre le véhicule et l’accident. Mais la causalité reprend ses droits quand il s’agit d’apprécier le lien entre le dommage et l’accident.

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victime (Civ. 2e, 24 juin 1998, n°96-20.575 ; 13 mai 2004, n°02-17.545 ; 21 octobre 2004, n°03-13.006 ; 17 juin 2010, n°09-67.338). Celle-ci peut donc demander à n’importe quel conducteur ou gardien la réparation du dommage. Toutefois, le dommage ne sera pas imputé au véhicule du défendeur si ce dernier prouve que son véhicule est intervenu après la survenance de ce dommage (Civ. 2e, 4 novembre 1998, n°96-20.243).

2. Conditions tenant aux personnes a. Conditions relatives aux victimes Les dispositions de la loi s’appliquent à toutes les victimes d‘accidents de la circulation, qu’il s’agisse de piétons, de cyclistes, de passagers dans une voiture ou encore du conducteur du véhicule victime de l’accident. À cette liste, il convient d’ajouter, comme le confirme l’article 6 de la loi, les tiers qui subissent un préjudice du fait du dommage causé à ces victimes initiales, autrement dit les victimes par ricochet.

b. Conditions relatives aux responsables La victime d’un accident de la circulation dans lequel est impliqué un VTAM ne peut se prévaloir du régime de la loi de 1985 que contre « le conducteur ou le gardien » (article 2 de la loi) du VTAM impliqué dans l’accident. La notion de garde ne recevant pas de définition spécifique en matière d'accident de la circulation, le gardien doit ici être entendu au sens du droit commun. Le gardien est donc la personne qui exerce les pouvoirs de d'usage, de contrôle et direction sur le véhicule, étant entendu que le propriétaire est présumé gardien. Quant au conducteur, la jurisprudence le définit comme celui qui était aux commandes du véhicule au moment où l’accident a commencé à se produire (v. Civ. 2e, 1er juillet 2010, n°09-67.627 ; v. également : Crim., 3 mai 2017, n°1684.485). Pour la Cour de cassation, il importe peu que moteur ait été allumé, que le conducteur soit en contact avec les commandes47 ou que celui-ci ait eu la volonté de déplacer le véhicule 48 : seul compte le fait d'être en position de commande49. Dans l'hypothèse particulière où l'accident a lieu alors que la personne était en train de s'installer aux commandes ou en train de les quitter, la jurisprudence a tendance à rejeter la qualification de conducteur 50. Le fait que la victime ne peut agir, sur le fondement de la loi de 85, que contre « le conducteur ou le gardien » emporte plusieurs conséquences, selon que ces qualités sont réunies ou non sur la même tête. 1er cas : la victime est à la fois conductrice et gardien du véhicule. Soit un autre véhicule que celui de la victime est impliqué dans l’accident et, dans ce cas, la victime pourra agir, sur le fondement de la loi de 85, contre le conducteur et/ou le gardien de ce véhicule. Soit, le véhicule de la victime est le seul impliqué dans l’accident de la circulation et, dans ce cas, la loi de 85 est sans application51. 2nd cas : les qualités de conducteur et de gardien ne sont pas réunies sur la même tête. Dans cette hypothèse, lorsqu’un seul véhicule est impliqué, la loi de 1985 retrouve son empire. Ainsi, la victime gardienne au moment de

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Civ. 2e, 29 mars 2012 (n°10-28.129) qui qualifie de conducteur un cyclomotoriste ayant enfourché son véhicule à deux roues et qui procédait debout à la fixation de son casque au moment de l'accident. A l'inverse, cette qualification a été refusée lorsque la victime, au moment de l'accident, se trouvait au côté de l'engin (Civ. 2e, 7 octobre 2004, n°02-17.738). 48 Civ. 2e,28 mars 2013 (n°12-17.548) qui qualifie de conducteur le mineur ayant tourné la clef de contact d'un véhicule immobile pour allumer la radio. 49 A ce sujet, un arrêt a précisé que le simple fait, pour le passager, de tourner brusquement le volant ne suffit pas à établir qu’il s’était substitué au conducteur (Civ. 2e, 23 mars 2017, n°15-25.585). 50 Civ. 2e, 10 mars 1988 (n°87-10.321) à propos d'une personne descendant -portière déjà ouverte - de son véhicule au moment de l'accident. Civ. 2e, 20 avril 1988 (n°86-16.354) à propos d'une personne occupée à se réinstaller dans son véhicule au moment de l'accident. 51 Pratiquement, il y a deux hypothèses où seul le VTAM de la victime est impliqué. D’une part, lorsque la victime se blesse elle-même (par exemple, il peut s’agir d’une personne qui s’endort au volant et percute un obstacle) ; d’autre part, lorsque les dommages subis par la victime résultent d’un tiers qui n’est ni conducteur ni gardien d’un VTAM (par exemple, un conducteur fait un brusque écart pour éviter un cycliste qui a un comportement dangereux et se blesse). Dans cette seconde hypothèse, la victime conductrice ne peut agir contre ce tiers (le cycliste dans notre exemple) que sur le fondement du droit commun de la responsabilité (Civ. 2e, 28 janvier 1987).

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l’accident, et non conducteur du véhicule impliqué, peut invoquer les dispositions de la loi de 1985 contre le conducteur (Civ. 2e, 3 octobre 1990, n°89-16.113). De la même façon, la victime qui lors de l’accident était conducteur mais non gardien du seul VTAM impliqué est admise à se prévaloir de la loi de 1985 contre le gardien (Civ. 2e, 2 juillet 1997, n°96-10.298 ; 28 janvier 1998, n°96-13.079). S'agissant du cas particulier du préposé conducteur d'un véhicule 52, il est, en principe, tenu d'indemniser la victime sur le fondement de la loi de 85. Simplement, par un arrêt du 28 mai 2009 (n°08-13.310), la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation a décidé que le préposé conducteur bénéficie de la même immunité que n’importe quel préposé53. Selon la jurisprudence, le préposé bénéficie d’une immunité qui paralyse l'action de la victime pour les dommages qu’il pourrait causer dans l’exercice de la mission qui lui est confiée, sauf trois hypothèses : agir sans autorisation à des fins étrangères à ses attributions (1), commettre une infraction pénale intentionnelle constatée par un tribunal (2), commettre une faute civile intentionnelle (3).

B. Les hypothèses d’exonération Si le cas fortuit et le fait du tiers ne sont pas pris en compte (1), la faute de la victime peut être une cause d'exonération (2).

1. Inopposabilité des causes étrangères autres que la faute de la victime L’article 2 de la loi interdit au conducteur ou gardien du VTAM de s’exonérer par la preuve « d’un cas de force majeure ou par le fait du tiers ». Ce n’est pas injuste pour le gardien dans la mesure où tout le système est à comprendre à la lumière de l’obligation d’assurance qui pèse sur le propriétaire. La loi apporte toutefois une exception à l’inopposabilité à la victime du fait d’un tiers : lorsque le conducteur n’était pas le propriétaire, la faute du conducteur peut être opposée au propriétaire par un autre conducteur pour l’indemnisation des dommages causés à son véhicule, sauf à ce que ce dernier exerce un recours contre le conducteur de son véhicule (art. 5 al. 2) sur le fondement du droit commun.

2. La faute de la victime principale, cause éventuelle d’exonération À ce sujet, la loi de 1985 (articles 3 à 6) distingue selon que le dommage à réparer est un dommage aux biens (a) ou aux personnes (b).

a) En cas d’atteinte à la personne Là encore il faut distinguer : - Les victimes non conductrices : c’est-à-dire les piétons, cyclistes, passagers (y compris du véhicule du conducteur contre lequel on se retourne). Aux termes de l’article 3 alinéa 1, ils ne peuvent se voir opposer leur faute par le conducteur ou gardien sauf dans deux hypothèses. La première est celle où la victime a volontairement recherché le dommage qu’elle a subi, ce qui correspond en pratique au suicide ou à la tentative de suicide (article 3 alinéa 3). La seconde hypothèse est celle où la victime a commis une faute inexcusable qui est, en outre, la cause exclusive de l’accident. Une telle faute ne peut pas cependant être opposée à la victime qui en est l’auteur si, au moment

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On rappelle que le commettant n'est pas nécessairement gardien du véhicule conduit par le préposé au moment de l'accident. Sur ce point, par ex. : Crim., 27 mai 2014 (n°13-80.849), supra. 53 En réalité, cet arrêt se contente d'énoncer que le préposé « n’est pas tenu à indemnisation à l’égard de la victime le préposé conducteur d’un véhicule de son commettant impliqué dans un accident de la circulation qui agit dans les limites de la mission qui lui a été impartie ». Si cette décision ne vise que l'hypothèse évoquée dans l’arrêt Costedoat, la doctrine s'accorde cependant pour considérer que le préposé conducteur bénéficie de la même immunité que n'importe quel autre préposé.

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de l’accident, elle avait moins de 16 ans ou + de 70 ans, ou si elle était titulaire d’un titre lui reconnaissant un taux d’incapacité permanent ou d’invalidité au moins égal à 80 %. La faute inexcusable est définie par la Cour de cassation comme « une faute volontaire d’une exceptionnelle gravité exposant sans raison valable son auteur à un danger dont il aurait dû avoir conscience » (Civ. 2e, 20 juillet 1987, n°86-11.275 ; A. P., 10 novembre 1995, n°94-13.912 ; comp. : Civ. 2e, 2 mars 2017, n°16-11.98654). Il ressort de l’analyse de la jurisprudence que seules les hypothèses dans lesquelles la victime a adopté une attitude de témérité active en faisant un effort afin de braver un danger évident sont de nature à caractériser la faute inexcusable. Pratiquement, cela correspond à des déambulations de nuit, en état d'ébriété, sur des voies de grande circulation dépourvues d'éclairage (Civ. 2e, 29 mars 2018, n°17-14.087), ou encore le fait de s’engager sans raison valable sur la chaussée d’une autoroute, à la sortie d’une courbe masquant la visibilité pour les véhicules arrivant sur les voies (Civ. 2 e, 28 mars 2019, n°1815.168). Quant au rôle exclusivement causal de la faute inexcusable, il suppose qu’aucune autre cause, telle que la faute du défendeur n’ait participé à l’accident. - Les victimes conductrices : aux termes de l’article 4 de la loi, la faute de la victime conductrice de VTAM limite ou exclut l’indemnisation des dommages. La faute du conducteur n’est toutefois retenue que si elle est en relation causale avec le dommage : ainsi l’alcoolémie du conducteur victime peut ne pas avoir joué de rôle causal dans l’accident survenu (A.P., 6 avril 2007, n°05-15.950) ; ainsi l’absence de permis du conducteur victime peut être sans lien de causalité avec le dommage qu’il a subi (Crim., 27 novembre 2007, n°07-81.585 ; comp. : Crim., 25 février 2015, n°1482.350). Il s’ensuit qu’en l’absence de preuve de la faute de la victime conductrice, le défendeur doit intégralement indemniser la victime. Mais si le conducteur victime a commis une faute en relation causale avec le dommage, quel critère va-t-on utiliser pour décider que l’exonération est partielle ou totale ? Après quelques atermoiements, la Cour de cassation décide aujourd’hui que les juges du fond ont un pouvoir souverain pour apprécier si la faute de la victime, selon sa gravité, doit exclure ou limiter l’indemnisation (par ex. : Civ. 2e, 22 novembre 2012, n°11-15.415).

b) En cas d’atteinte aux biens Concernant les dommages aux biens, la loi de 85 (art. 5 al 1) considère que la faute de la victime, quelle que soit cette victime, a pour effet de limiter ou d’exclure le droit à réparation. Après avoir distingué suivant que la faute était ou non la cause exclusive du dommage pour décider que l’exonération était totale ou non, la Cour de cassation considère aujourd’hui que cette question de l’étendue de l’exonération relève du pouvoir souverain des juges du fond (Civ. 2e, 28 janvier 1998, n°96-15.017).

3. La faute de la victime par ricochet Aux termes de l’article 6 de la loi, le défendeur peut opposer à la victime par ricochet la faute de la victime initiale dans la mesure seulement où cette faute pouvait être opposée à cette victime initiale (Civ. 2 e, 4 novembre 1987, n°86-15.177). Le problème s’est posé cependant de savoir si la faute commise par la victime par ricochet, notamment en tant que coauteur de l’accident de la circulation subi par la victime initiale pouvait limiter ou exclure l’indemnisation de son préjudice par ricochet (ex. : une mère ne surveille pas son enfant et celui-ci est tué par un VTAM). La Cour de cassation a d’abord écarté cette solution (Civ. 2e, 28 mars 1989, n°87-17.405) avant de l’admettre, du moins dans le cas où la victime par ricochet était elle-même conducteur d’un VTAM impliqué dans l’accident (Crim. 15 mars 1995, n°93-80.695).

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Dans cette affaire, une personne assise à l’arrière d’un taxi qui roulait sur l’autoroute a ouvert la portière et a basculé sur la chaussée. La Cour de cassation exclut la faute inexcusable. En effet, au moment de l’accident, la victime se trouvait dans un état de grande confusion mentale, de sorte que sa faute ne pouvait être considérée comme volontaire.

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§2. L’indemnisation des victimes d’un produit défectueux La responsabilité du fait des produits défectueux - qui a pour origine une directive du 25 juillet 1985 – a été introduite en droit interne par une loi du 19 mai 1998. Cette transposition, qui est aujourd’hui codifiée aux articles 1245 à 1245-17 du Code civil55, aurait dû intervenir avant le 30 juillet 1988. C’est donc avec 10 ans de retard, et sous la menace d’une nouvelle procédure en manquement (la 1re ayant eu lieu en 93) que la France a rempli ses obligations. La loi du 19 mai 1998 est applicable aux produits dont la mise en circulation est postérieure à la date d’entrée en vigueur de la loi, même s’ils ont fait l’objet d’un contrat antérieur. Au sujet des produits mis en circulation antérieurement à la date d’entrée en vigueur de la loi, il faut distinguer : S’agissant des produits mis en circulation avant le 30 juillet 1988, c’est le droit commun interne qui s’applique. S’agissant des produits mis en circulation entre le 30 juillet 1988 et l’entrée en vigueur de la loi du 19 mai 1998 (21 mai), la jurisprudence a décidé que ces produits étaient soumis au régime des anciens articles 1382 et 1147 du Code civil interprétés à la lumière de la directive du 25 juillet 1985 (Civ. 1re, 28 avril 1998, n°96-20.421 ; Civ. 1re, 15 mai 2007, n°05-17.947). Cette jurisprudence – qui revient à appliquer purement et simplement la directive – est conforme à la jurisprudence de la CJCE selon laquelle, lorsque la mise en circulation d’un produit est postérieure à la date limite de transposition de la directive, le droit interne doit être interprété à la lumière de ce texte (CJCE, 13 novembre 1990). Encore faut-il préciser que pour s’appliquer, les articles de la directive doivent être contraignants pour l’État membre et ne doivent donc pas lui laisser une faculté d’option pour l’adaptation de son droit national au droit communautaire (Civ. 1re, 15 mai 2007, n°05-10.234 : à propos de l’exonération pour risque de développement ; Civ. 1re, 26 septembre 2012, n°11-18.117 : à propos du délai de prescription de 3 ans ; v. égal. : Civ. 1re, 15 mai 2015, n°1413.151 ; 15 juin 2016, n°15-20.002 ; 17 janvier 2018, n°16-25.817). À l’instar de la directive elle-même, l'article 1245 C. civil56 précise que le producteur est responsable qu’il soit ou non lié par un contrat à la victime. Il faut comprendre ici que, comme en matière d’accidents de la circulation, l’action nouvelle échappe à la distinction classique qui oppose responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle57 même si, comme on le verra, cette responsabilité n’est que partiellement exclusive du droit commun. Il convient, comme il est classique en matière de responsabilité, de distinguer les conditions (A) du régime (B).

A. Conditions de la responsabilité La loi impose l'indemnisation par le producteur (4) au cas où un produit (1) défectueux (2) mis en circulation (3) a causé (6) un dommage (5). Chacun de ses éléments appelle des précisions.

1. Les produits La notion de produit est définie de manière très large par l’article 1245-258. Ce texte vise tous les produits mobiliers, même incorporés à un immeuble, et sans distinction entre les produits agricoles, industriels, les produits finis ou composites, et même les produits du corps humain (arg. article 1245-11)59.

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Ancien article 1386-1 à 1386-18 du Code civil. Ancien article 1386-1 du Code civil. 57 Par cet arrêt, en date du 7 juillet 2017 (n°15-25.651), une Chambre mixte de la Cour de cassation a affirmé que les dispositions relatives à la responsabilité du fait des produits défectueux relèvent de règles d’ordre public issues du droit de l’Union européenne. En conséquence, le juge est tenu, même lorsque le demandeur ne les invoque pas, d’en faire application d'office, lorsque les faits dont il est saisi le justifient. 58 Ancien article 1386-3 du Code civil. 59 Ancien article 1386-12 du Code civil. 56

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2. La défectuosité L’article 1245-360 alinéa 1 énonce qu’un produit est défectueux lorsqu’il n’offre pas la sécurité 61 à laquelle on peut légitimement s’attendre. Il résulte de cette formule que la défectuosité doit être déterminée par une comparaison entre la sécurité attendue et la sécurité offerte. S'agissant de l’appréciation de la sécurité attendue, les textes apportent deux précisions. D’une part, cette sécurité doit s’apprécier de manière abstraite, par référence au public en général et non par rapport à la victime en particulier (art. 1245-3 alinéa 1). D’autre part, l'alinéa 2 de l'article 1245-3 précise qu'il doit être tenu compte de toutes les circonstances et notamment de deux éléments. 1er élément : la présentation du produit. La jurisprudence en a fait application en décidant notamment que la défectuosité peut résulter de l’insuffisance des informations et mises en garde relatives à l’utilisation d’un béton (Civ. 1re, 7 novembre 2006, n°05-11.604). Il a été également jugé que la défectuosité peut résulter de l’absence, sur le conditionnement, de mentions restreignant l’usage d’un médicament vétérinaire (Civ. 1re, 21 juin 2005, n°02-18.815). Allant encore plus loin, la Cour de cassation a jugé que le fabricant de produits de santé a l’obligation d’informer le patient alors même que le produit doit être administré par un médecin sur qui pèse pourtant une obligation d’information (Civ. 1re, 22 novembre 2007, n°06-14.174). Ce qui revient à considérer que le fabricant ne peut se prévaloir de l’obligation pesant sur le médecin pour s’exonérer de sa propre obligation envers le patient. 2nd élément : l’usage qui peut être raisonnablement attendu du produit et le moment de sa mise en circulation. Ainsi, en matière de produits de santé, la jurisprudence a-t-elle estimé que la gravité des effets nocifs constatés était un élément à prendre en compte dans l’appréciation du défaut. Autrement dit, si au regard d’un bilanbénéfices/risques, les risques encourus (même correctement signalés) sont excessifs par rapport au bénéfice attendu, on peut considérer que le produit ne présente pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre (Civ. 1re, 24 janvier 2006, n°03-19.534)62. Ex : Civ. 1re, 26 septembre 2018 (n°17-21.271) – une personne décède d’une embolie pulmonaire massive imputée à la prise d’un contraceptif oral. Les juges du fond mettent le producteur hors de cause dès lors que la notice indiquait le risque d’embolie pulmonaire. Cassation : il ne suffit pas que la notice du produit indique les risques éventuels pour qu’il ne soit pas considéré comme défectueux. Encore faut-il que les risques encourus n’excèdent pas les bénéfices attendus.

On finira ce développement en soulignant que le dernier alinéa de ce texte ajoute qu’un produit ne peut être considéré comme défectueux par le seul fait qu’un autre, plus perfectionné, a été mis postérieurement en circulation. En bref, l’obsolescence n’est pas un défaut. Le produit n’est pas non plus défectueux par cela seul qu’il contiendrait certains principes actifs dangereux (Civ. 1re, 5 avril 2005, n°02-11.947). En revanche lorsque le produit n'a pas encore manifesté de défaillance mais présente un risque de dysfonctionnement, il doit être considéré comme présentant un défaut si est rapportée la dangerosité anormale du produit, étant entendu que la dangerosité anormale doit sans doute être appréciée par rapport à des produits similaires ou comparables (CJUE, 5 mars 2015).

3. La mise en circulation Elle est définie par l’article 1245-4 : « un produit est mis en circulation lorsque le producteur s’en est dessaisi volontairement »63. La mise en circulation équivaut à la mise sur le marché, à la commercialisation du produit litigieux. C’est en ce sens que se sont prononcées la CJCE (1re ch., 9 février 2006) et la Cour de cassation (Civ. 1re, 24 janvier 2006, n°03-19.534 ; v. égal. : Ch. Mixte, 7 juillet 2017, n°15-25.651, qui précise que la mise en circulation ne se confond pas avec la date d'autorisation de mise sur le marché).

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Ancien article 1386-4 du Code civil. La sécurité s’entend du respect de l’intégrité physique des personnes et de l’intégrité matérielle des biens. Ainsi, si un système de chauffage ne fonctionne pas comme prévu (par exemple, en assurant une température moindre que celle programmée), ce produit ne sera pas considéré comme présentant un défaut de sécurité dès lors que ce simple dysfonctionnement ne met pas en cause l’intégrité des personnes ou des biens. 62 La Cour de cassation a eu l'occasion de préciser que le recours au bilan avantages/risques n’implique pas que le producteur ait eu connaissance de ces risques lors de la mise en circulation du produit ou de sa prescription (Civ. 1re, 25 février 2016, n°15-11.257). 63 Ancien article 1386-5 du Code civil. 61

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4. Les responsables Les articles 1245, 1245-5 et 1245-6 prévoient deux types de responsables : à titre principal le producteur et les personnes assimilées (a) ; à titre subsidiaire, le fournisseur professionnel (b).

a) Le producteur et les personnes assimilées L’article 1245-564 définit le producteur comme le fabricant à titre professionnel d’un produit fini, le producteur d’une matière première ou encore le fabricant d’une partie composante ; Ainsi, sont considérés comme producteurs de matières premières, les agriculteurs, les pêcheurs, les entreprises de gaz et d'électricité. Sont considérés comme fabricants de produits tous les participants au processus de fabrication qu'il s'agisse du fabricant du produit fini ou d'une partie composante de ce produit. En d'autres termes, si un dommage est causé par le défaut d'un produit incorporé dans un autre, le producteur de la partie composante et celui qui a réalisé l'incorporation sont solidairement responsables (article 1245-765)66. L'article 1245 -5 assimile au producteur deux types de personnes agissant à titre professionnel : - Tout d'abord celle qui appose sa marque, son nom ou tout autre signe distinctif sur le produit. Pratiquement ce cas de figure correspond aux distributeurs qui vendent sous leur propre marque des produits qu'ils n'ont pas fabriqués67. - Ensuite, celle qui a importé le produit sur le territoire de l'Union européenne en vue d'une vente, d'une location ou autre forme de distribution.

b) Le fournisseur professionnel

Il avait été prévu, dans la loi du 19 mai 1998 (art. 1386-7 anc.), que le vendeur, le loueur ou tout autre fournisseur professionnel, à l’exception du crédit-bailleur, étaient responsables dans les mêmes conditions que le producteur. Néanmoins, La CJCE a condamné cette disposition comme étant non conforme à l’article 3§3 de la directive (CJCE, 25 avril 2002). Aussi l’ancien article 1386-7 du Code civil68 a-t-il été modifié d’abord par l’article 29 de la loi du 9 décembre 2004, puis par l’article 2 de la loi du 5 avril 2006. Désormais, l’article 1245-6 est très semblable à l’article 3§3 de la directive. Le fournisseur, tel qu’un supermarché par exemple, ne pourra voir sa responsabilité recherchée qu’à la double condition que le producteur demeure inconnu et que le fournisseur n’indique pas dans un délai de trois mois – à compter de la demande de la victime – son propre fournisseur ou le producteur (la directive mentionne un délai raisonnable). Cette disposition est très défavorable à la victime.

5. Les dommages Les dommages réparables, aux termes de l’article 1245-169, sont les dommages aux biens et aux personnes de toute nature sauf deux tempéraments.

64

Ancien article 1386-6 du Code civil. Ancien article 1386-8 du Code civil. 66 En revanche, s'agissant de la contribution à la dette, c'est le droit commun qu'il convient d'appliquer (Civ. 1 re, 26 novembre 2014, n°13-18.819). 67 Sur l'assimilation de l'importateur parallèle au producteur, v. Civ. 1re, 4 juin 2014, n°13-13.548. L'importateur parallèle est la personne qui commercialise un produit parallèlement au réseau de distribution mis en place par le fabricant dudit produit. Concrètement, l’importateur parallèle achète les produits d’un fabricant dans d’autres États que la France, puis les reconditionne sous une marque différente pour les vendre finalement en France à un prix moindre que celui pratiqué par le fabricant lui-même au sein de son réseau de distribution. 68 Article 1245-6 nouveau du Code civil. 69 Ancien article 1386-2 du Code civil. 65

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Tout d’abord sont écartés du domaine de la loi, les dommages causés aux produits défectueux eux-mêmes (v. par ex. : Civ. 2e, 2 juillet 2015, n°14-18.391 ; Civ. 1re 14 octobre 2015, n°14-13.847). La réparation de ces dommages relève du droit commun, c’est-à-dire le plus souvent de la responsabilité contractuelle fondée sur le défaut de délivrance conforme, voire de la garantie des vices cachés des articles 1641 et s. du Code civil ou des actions prévues en droit de la consommation. Ensuite, depuis la loi du 9 décembre 2004 (qui fait suite à l’arrêt de la CJCE du 25 avril 2002 condamnant la France pour s’être écartée de la directive), il est prévu une franchise en cas d’atteinte aux biens (et aux biens seulement). Aux termes de la nouvelle rédaction de l'ancien article 1386-2 (devenu l'article 1245-1), la loi ne s’applique pas en matière d’atteinte aux biens que si le dommage est supérieur à un montant déterminé par décret. Le décret adopté le 11 février 2005 a fixé à 500 euros le montant visé. En conséquence, désormais, d’assez nombreux dommages aux biens ne relèveront pas de la législation relative aux produits défectueux.

6. Le lien de causalité La loi de 1998 n’instaurant aucune règle particulière en la matière, ce sont les principes du droit commun qui sont applicables. Il faut donc que la victime établisse un lien entre le défaut et le dommage. Reste que dans certaines situations (notamment en matière de vaccination), cette preuve est délicate. Aussi, par faveur pour la victime, la jurisprudence a-t-elle fait évoluer sa position. Plus précisément, depuis quelques années, la jurisprudence ne cesse de modifier son appréciation du lien de causalité pouvant exister entre la vaccination contre l’hépatite B et la sclérose en plaques. Dans un premier temps, la Cour de cassation a subordonné la reconnaissance du lien de causalité à l’existence d’un risque scientifiquement établi (Civ. 1re, 23 septembre 2003, n°01-13.063). Elle en a donc déduit qu’en l’absence de consensus scientifique quant à l’imputabilité de la sclérose en plaques à la vaccination, il n’était pas possible de retenir la responsabilité du fabricant. Dans un deuxième temps, la Cour de cassation a assoupli sa position mais uniquement en matière de vaccinations obligatoires. Elle a en effet admis que le développement de la maladie survenue à la suite d’une vaccination imposée par l’employeur à un salarié en raison de son activité professionnelle peut constituer un accident du travail (par ex. : Civ. 2e, 14 septembre 2006, n°04-30.642). Enfin, dans un troisième temps, la haute juridiction franchit une étape supplémentaire en censurant des arrêts qui, pour nier la causalité juridique en matière de vaccinations (qu’elles soient ou non obligatoires), s’étaient contentés de relever l’absence de preuve scientifique certaine d’une causalité générale entre la vaccination et la maladie (Civ. 1re, 22 mai 2008, n°05-20.317 ; Civ. 1re, 9 juillet 2009, n°08-11.073). Pour la Cour de cassation, seule importe l’analyse des éléments de preuves propres à l’espèce. Plus précisément, le juge doit dorénavant forger sa conviction à partir de présomptions de fait fournies par les parties, c’est-à-dire de présomptions graves, précises et concordantes (ancien art. 1353 C. civ.), comme le délai très court d’apparition de la maladie après l’injection du vaccin ou encore l’absence d’antécédent chez la victime 70. Que faut-il penser de ce revirement qui entérine le divorce entre la causalité juridique et la causalité scientifique ? D’une part, en assouplissant la preuve du lien causal, cette jurisprudence permettra sans doute aux juges du fond d’admettre, dans certains cas, en dépit de doutes scientifiques sérieux, la relation causale entre la vaccination contre l’hépatite B et la sclérose en plaques, et cela au bénéfice de la victime qui verra son préjudice indemnisé. D’autre part, on peut également se demander, avec certains auteurs (par ex. P. Jourdain), si cette solution ne risque pas de conduire à un certain arbitraire des juges et à des divergences d’appréciation peu justifiées entre les juridictions du fond

70

Interrogée à nouveau sur la question de l’établissement d’un lien de causalité entre la vaccination contre l’hépatite B et la sclérose en plaques, la Cour de cassation a décidé, par un arrêt du 15 novembre 2015, de renvoyer à la CJUE trois questions préjudicielles. La question principale portait sur le point de savoir si, dans le domaine de la responsabilité des laboratoires pharmaceutiques du fait des vaccins qu’ils produisent, l’article 4 de la directive du 25 juillet 1985 (transposé à l’article 1386-9 ancien – art. 1245-8 nouv. – du Code civil) s’oppose à un recours à des présomptions de l’homme pour prouver le défaut et le lien de causalité, « nonobstant la constatation que la recherche médicale n’établit pas de lien entre la vaccination et la survenance de la maladie ». Par un arrêt du 21 juin 2017, la CJUE indique que l’article 1386-9 ancien (1245-8 nouv.) ne s’oppose pas à ce le juge du fond, en dépit de la constatation que la recherche médicale n’établit ni n’infirme l’existence d’un lien entre l’administration du vaccin et la survenance de la maladie, puisse considérer que certains éléments de fait invoqués par le demandeur constituent des indices graves, précis et concordants, permettant de conclure à l’existence d’un défaut du vaccin et à celle d’un lien de causalité entre ce défaut et la maladie. En d’autres termes, la CJUE approuve le raisonnement de la Cour de cassation, selon lequel l’absence de causalité scientifique n’exclut pas une causalité juridique, dès lors que des indices graves, précis et concordants permettent de l’établir (v. égal. : Civ. 1re, 18 octobre 2017, n°14-18.118).

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(la Cour de cassation décide en effet que l'appréciation de ces présomptions est laissée au pouvoir souverain des juges du fond : Civ. 1re, 25 novembre 2010, n°09-16.556)71.

B. Régime de la responsabilité 1. Causes d’exonération Selon l’article 1245-1072, le producteur est responsable de plein droit à moins qu’il ne rapporte une cause d’exonération. Ces causes d’exonération sont de deux ordres : soit de droit commun (a), soit spécifiques à la matière (b).

a. Causes d’exonération de droit commun Les clauses limitatives de responsabilité sont interdites sauf entre professionnels pour les dommages causés aux biens professionnels (article 1245-1473). La force majeure n’est pas citée par le texte mais il est logique de penser que c’est effectivement une cause d’exonération de la responsabilité. Aux termes de l’article 1245-1374, le fait du tiers n’est pas une cause d’exonération de la responsabilité du producteur. Cela dit, cet article vise le cas où le dommage a été causé cumulativement par le défaut du produit et le fait du tiers. Logiquement la solution serait différente si le dommage était dû exclusivement au tiers. Quant à la faute de la victime, l’article 1245-1275 en fait une cause d’exonération selon le système, semble-t-il du droit commun, étant entendu que la victime peut se voir également opposer la faute de la personne dont elle est responsable (article 1245-12)76.

b. Causes d’exonération spécifiques Six causes d’exonération figurent à l’article 1245-1077. Une seule mérite l’attention : le risque de développement. Pour que cette cause joue, il faut que le producteur établisse que l’état des connaissances scientifiques et techniques, au moment où il a mis le produit en circulation, n’a pas permis de déceler l’existence du défaut. Ce défaut de connaissance s’apprécie objectivement, en tenant compte du niveau le plus avancé des savoirs, indépendamment du secteur concerné (CJCE, 29 mai 1997). L’article 1245-1178 met une limite à l’admission du risque de développement. Cette cause est écartée lorsque le dommage a été causé par un élément du corps humain ou par les produits issus de celui-ci, exception qui vise notamment l’hypothèse du SIDA d’origine transfusionnelle.

71 En matière de vaccination

contre l'hépatite B, un arrêt récent la Cour de cassation a décidé que la victime devait non seulement prouver le dommage, le défaut du produit et le lien de causalité entre les deux, mais également la participation du produit à la survenance du dommage (Civ. 1re, 29 mai 2013, n°12-20.903). Cette jurisprudence semble réintroduire l'exigence de la preuve d'un risque scientifiquement établi. Reste que cette preuve de la participation peut se faire, selon la jurisprudence (Civ. 1re, 10 juillet 2013, n°12-21.314), non seulement à partir de données scientifiques abstraites mais également par le biais de présomptions graves précises et concordantes tirés des circonstances de l'espèce. Aussi faut-il conclure que cette exigence est plus théorique que pratique. 72 Ancien article 1386-11 du Code civil. 73 Ancien article 1386-15 du Code civil. 74 Ancien article 1386-14 du Code civil. 75 Ancien article 1386-13 du Code civil. 76 Cette hypothèse vise principalement le commettant. 77 Ancien article 1386-11 du Code civil. 78 Ancien article 1386-12 du Code civil.

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2. prescription La loi instaure un double délai : L’article 1245-1679 édicte un délai de prescription de l’action en réparation de 3 ans à compter de la date à laquelle le demandeur a eu ou aurait dû avoir connaissance du dommage, du défaut et de l’identité du producteur. Ce délai est susceptible d’interruption et de suspension selon les règles du droit commun. L’article 1245-1580 énonce, quant à lui, la règle selon laquelle « sauf faute du producteur, la responsabilité de celui-ci est éteinte 10 ans après a mise en circulation du produit à moins que durant cette période, la victime n’ait engagé une action en justice ». Ce délai, contrairement au précédent, est préfix.

3. Articulation avec le droit commun L’article 1245-1781 prévoit que les articles 1245 et suivants ne portent pas atteinte aux droits dont la victime d’un dommage peut se prévaloir au titre du droit de la responsabilité contractuelle et extra-contractuelle. Autrement dit, le régime de responsabilité du fait des produits défectueux n’interdit pas que la victime agisse également sur le fondement du droit commun. Plus précisément, trois hypothèses doivent être distinguées. Tout d’abord, lorsque la victime entend ajouter à son recours contre le responsable sur le fondement de la loi de 98 (producteur, personne assimilée ou, le cas échéant, le fournisseur du produit), une action fondée sur le droit commun. Dans ce cas, la CJCE a précisé, par trois décisions rendues le 25 avril 2002, que la directive n’exclut pas l’application d’autres régimes de responsabilité contractuelle ou extracontractuelle mais à la condition que ceux-ci reposent sur d’autres fondements que la directive, autrement dit, les vices cachés ou la faute. Ainsi, selon que la victime est liée ou non par un contrat (ou une chaîne de contrats translative de propriété) avec celui dont elle recherche la responsabilité (producteur, personne assimilée, fournisseur…), elle pourra envisager une action sur le terrain des vices cachés, en responsabilité contractuelle pour faute ou en responsabilité délictuelle pour faute (à l’exclusion donc de la responsabilité du fait des choses). Il faut toutefois préciser que dans ces deux derniers cas, la faute dont se prévaut la victime doit être distincte du défaut du produit (par ex., Com. 26 mai 2010, n°08-18.545). Ensuite, lorsque la victime dispose d’un recours contre un responsable sur le fondement de la loi de 98 mais souhaite également engager une action contre une autre personne entrant dans le champ d’application de la directive. La CJCE considère qu’entrent dans le champ d’application de la directive les opérateurs économiques intervenant dans les chaînes de fabrication et de commercialisation des produits, autrement dit les producteurs, les importateurs ainsi que toute personne qui fournit un produit à titre professionnel (vendeur, loueur…) 82. A l’égard de ces personnes, la victime pourra agir sur le fondement du droit commun mais dans les limites fixées par l’article 1245-17 tel qu’interprété par la jurisprudence – c’est-à-dire, soit sur le fondement des vices cachés, soit en responsabilité contractuelle ou délictuelle pour faute, la faute devant alors être distincte du défaut du produit. Ainsi, par exemple, lorsque la victime dispose d’une action contre le fabricant du produit sur le fondement des articles 1245 et suivants, et souhaite, en sus, demander réparation à celui qui lui a vendu le produit, elle ne pourra agir contre ce vendeur que sur le fondement des vices cachés ou en responsabilité contractuelle pour faute (par ex. Civ. 1 re, 10 décembre 2014, n°13-14.314). Enfin, lorsque la victime souhaite agir contre le détenteur ou l’utilisateur d’un produit défectueux. Dans ce cas, elle pourra agir sur le fondement du droit commun, sans être tenue par les restrictions de l’article 1245-17. La CJUE a, en effet, décidé que l’utilisateur d’un produit défectueux n’entre pas dans le champ d’application de la directive, de sorte qu’il peut être soumis à un régime de responsabilité sans faute (CJUE, 21 décembre 2011, CHU de Besançon). Ainsi, l’utilisateur d’un produit défectueux peut engager sa responsabilité dans les conditions du droit commun, y compris sur le fondement d’une responsabilité sans faute, telle que la responsabilité du fait des choses.

79

Ancien article 1386-17 du Code civil. Ancien article 1386-16 du Code civil. 81 Ancien article 1386-18 du Code civil. 82 La Cour de cassation semble avoir ajouté à cette liste l’installateur d’un produit défectueux (Civ. 1re, 10 décembre 2014, n°13-14.314). 80

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ANNEXE I : la responsabilité médicale Les solutions, concernant la responsabilité médicale, ne sont pas toujours les mêmes selon que la loi applicable est les textes du Code civil sur la base desquels la jurisprudence a dégagé les règles en la matière ou la loi du 4 mars 2002, relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, insérée pour l’essentiel dans le Code de la santé publique. Plus précisément, l’article 101 de la loi du 4 mars 2002 prévoit que les dispositions relatives à l’indemnisation de la victime « s’appliquent aux accidents médicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales consécutifs à des activités de prévention, de diagnostic ou de soins réalisées à compter du 5 septembre 2001, même si ces accidents médicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales dont l’objet d’une instance en cours, à moins qu’une décision de justice irrévocable n’ait été prononcée ». Il faut donc entendre que pour tout acte médical dommageable effectué avant le 5 septembre 2001, la loi nouvelle ne s’applique pas. Quant aux accidents médicaux réalisés à compter du 5 septembre, la loi nouvelle s’applique même aux instances en cours qui auraient pu être entamées sur la base de la loi ancienne83. Les dispositions de la loi du 4 mars 2002 s'appliquent identiquement non seulement que la victime soit partie ou tiers au contrat médical mais également que la structure médicale en cause soit privée ou publique. La loi transcende par conséquent la distinction entre responsabilité contractuelle et délictuelle ainsi que celle entre responsabilité administrative et responsabilité civile. Reste à se demander si le juge judiciaire, lorsqu'il statue en matière de responsabilité médicale, peut se contenter de ne se fonder que sur les textes du Code de la santé publique ou s'il doit, en plus, viser le droit commun (comme par exemple l'ancien article 138284 ou encore l'ancien article 134785 du Code civil). A ce sujet, la Cour de cassation semble hésiter86. Le droit positif est donc incertain et mériterait d’être clarifié. Schématiquement, on peut se placer sur 4 terrains pour rechercher la responsabilité du médecin ou des établissements de soins 87. 1er fondement : la responsabilité pour manquement à l’obligation d’information. On connaît le remarquable essor de l’obligation d’information en matière médicale. Introduite par la jurisprudence dans le contrat médical en 1942 (Req., 28 janvier 1942), elle n’a cessé de se développer depuis. La consacrant solennellement, la loi du 4 mars 2002 l’a encore élargie et renforcée dans certains de ses aspects. Contenu de l'information. L'article L. 1111-2, alinéa 1er du Code de la santé publique fait peser sur les professionnels de santé une obligation d'information préalable de leurs patients, en proclamant que « toute personne a le droit d'être informée sur son état de santé ». Le médecin doit délivrer au patient une information préalable qui éclaire ce dernier sur la nature et les conséquences du traitement ou de l'intervention envisagé et lui permet d'accepter ou de refuser ces derniers en toute connaissance de cause (v. CSP, art. L. 1111-4, al. 3 : « aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment »). L’information due par le médecin porte sur les différents investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu'ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus (CSP., art. L. 1111-2, al. 1er). Autrement dit, l'information doit porter non seulement sur le diagnostic, la maladie mais également sur les traitements, les soins envisagés et les risques qui y sont attachés. En demandant au médecin d'informer le patient « des risques fréquents ou graves normalement prévisibles »,

83

Sauf à tenir compte, dans les affaires de type "Perruche", de la jurisprudence de la CEDH et de la Cour de cassation. Art. 1240 nouv. 85 Art. 1231-1 nouv. 86 Exemples d'arrêts ne visant que le CSP (Civ. 1re, 14 octobre 2010, n°09-69.195 ; 20 janvier 2011, n°10-17.357 ; 6 février 2013, n°12-17.423) ; exemples d'arrêts visant le CSP et des textes du Code civil (Civ. 1re, 8 avril 2010, n°08-21.058). 87 S'agissant du délai pour agir, toute action en responsabilité se prescrit désormais par 10 ans à compter de la date de consolidation du dommage (art. L 1142-28 CSP). 84

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le législateur élargit le champ d'application de l'obligation d'information. En effet, dans les arrêts de la Cour de cassation rendus avant l’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002, seul le risque grave devait être l'objet de l'information (Civ. 1re, 7 octobre 1998, n°97-10.267)88. Au critère de la gravité du risque89, la loi a donc ajouté le critère du risque habituel. Il faut donc conclure que l’obligation d’information s’est élargie aux risques fréquents mais bénins 90. Dispenses d'information. La loi reprend largement la jurisprudence antérieure. Conformément à l’arrêt de la 1re Chambre civile du 18 juillet 2000 (n°99-10.886), le professionnel n’est exempté par la loi de son obligation que dans les cas d’urgence, d’impossibilité ou de refus du patient d’être informé (L. art. 1111-2 al. 2 et 4 du CSP). Tout juste faut-il remarquer que la loi apporte une exception aux hypothèses de dispenses. En effet, l’alinéa 4 de l’article L. 1111-2 du CSP prévoit que la volonté d’une personne d’être tenue dans l’ignorance ne doit plus être respectée lorsque les tiers sont exposés à un risque de transmission. Cette limite n’avait jamais été consacrée auparavant par la jurisprudence, mais il faut dire que celle-ci n’avait pas eu à se prononcer sur cette question. Preuves. S’agissant de la charge de la preuve de l'exécution de l’obligation d’information : le dernier alinéa (6) de l’article L. 1111-2 CSP ne fait que reprendre une jurisprudence bien établie (not. : Civ. 1re, 25 fév. 1997, n°94-19.685) décidant que la charge de l'exécution de cette obligation pèse sur le médecin. Il en va de même des modes de preuve admissibles puisqu’un arrêt de la 1re Chambre civile du 14 octobre 1997 avait déjà admis la solution posée par l’article L. 1111-2 al. 6 CSP, à savoir que cette preuve ayant pour objet un fait, elle peut être rapportée par tous moyens. Sanction de l’inexécution de l’obligation d’information91. Traditionnellement, la jurisprudence retenait que le préjudice résultant du manquement du médecin à son devoir d’information n’est pas, pour le patient, la survenance des risques liés à l’opération, mais uniquement la perte de la chance qu’il avait de refuser l’intervention et, par conséquent, d’échapper au risque qui s’est réalisé. En conséquence, la Cour de cassation rappelait régulièrement aux juges du fond la nécessité d’apprécier la chance que le défaut d’information avait réellement fait perdre au patient, c’est-à-dire le degré de probabilité que, dûment informé, il ait renoncé à l’intervention médicale. Il en résultait logiquement que, dans toutes les espèces où la pathologie du patient rendait indispensable l’intervention médicale, l’inexécution de l’obligation d’information n’était jamais sanctionnée puisque le patient, qui n’avait pas d’autre choix que de subir l’intervention, ne perdait jamais une chance d’y échapper. Il ne pouvait donc se prévaloir d’un quelconque préjudice réparable (par ex. : Civ. 1re, 7 févr. 1990, n°88-14.797). Dans un arrêt daté du 3 juin 2010 (n°09-13.591), publié au Rapport annuel de la Cour de cassation, la première Chambre civile a consacré l'existence d'un préjudice moral, indépendant de la perte de chance de se soustraire au risque lié à une intervention, ouvrant ainsi la voie à une réparation systématique même lorsque l'opération était nécessaire (v. également : Civ. 1re, 12 Juillet 2012, n°11-17.510 ; 23 janvier 2014, n°12-22.123). Il est donc possible aujourd'hui, en cas de non-respect du devoir d'information, d'obtenir réparation de son préjudice matériel de perte de chance (par ex. : Civ. 1re, 7 févr. 1990, n°88-14.797) et/ou de son préjudice moral (Civ. 1re, 3 juin 2010, n°09-13.591 confirmé par Civ. 1re, 12 juillet 201, n°11-17.510 ; dans le même sens CE, 5 et 4 ss. sect. réun., 10 octobre 2012). Cas particulier : l'obligation d'information portant sur le risque de handicap de l'enfant à naître. L'hypothèse est celle d'un handicap congénital dont le risque n'aurait pas été révélé aux parents avant la naissance de l'enfant. La faute du médecin, laquelle consiste dans l'inexécution de son obligation d'information, prive les parents de la possibilité

88

Le risque grave s'entend de tout risque susceptible d'influer sur la décision du patient.

89 La loi vise les risques graves normalement prévisibles. Cette expression signifie, de l'avis de la majorité des auteurs, les

risques imprévisibles au jour de l'information, c-a-d les risques qui n'étaient pas connus à cette époque. Aussi la loi est-elle conforme à la jurisprudence antérieure qui considérait que l'information s'étend aux risques graves mêmes exceptionnels. 90 S'agissant de l'actualité récente, on signalera juste un arrêt ayant décidé - au visa de l'ancien art. 1147 C. civ. et L. 1111-2 CSP - que le devoir d'information porte sur le risque d'infection nosocomiale lorsque ce risque est scientifiquement connu comme étant en rapport avec le type d'intervention pratiqué (Civ. 1re, 8 avril 2010, n°08-21.058). 91 Pour les espèces ne relevant pas de la loi du 4 mars 2002, la jurisprudence (par ex. : Civ. 1re, 3 juin 2010, n°09-13.591) sanctionne aujourd'hui la responsabilité du médecin pour défaut d’information sur le terrain délictuel (anc. art. 1382 C. civ. ainsi que 16 et 16-3), alors qu’elle était jusqu’à présent sanctionnée sur le terrain contractuel (anc. art. 1147 C. civ.)

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de recourir à l'avortement. Dans ce cas, le médecin engage-t-il sa responsabilité, à l'égard de l'enfant, pour violation de son obligation d'information ? La question a été tranchée positivement par la jurisprudence à l'occasion de l'arrêt Perruche rendu par l’Assemblée Plénière de la Cour de cassation le 17 novembre 2000 (n°99-13.701) et dont la solution a été réitérée à de nombreuses reprises (Ass. Plen. 13 juillet 2001, n°98-19.190 et 28 novembre 2001, n°00-11.197). Cependant, plusieurs auteurs ont vu dans ces arrêts la réparation, fût-elle implicite, du fait même de la naissance, ce qui a conduit à se demander si la vie pouvait être considérée comme un préjudice. La loi est intervenue pour apporter une réponse clairement négative à cette question en posant : « Nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance » (art. 1 de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002, devenu l’art. L. 114-5 du Code de l'action sociale et des familles). Dans l'affaire Perruche, la Cour de cassation avait-elle officiellement réparé le préjudice lié à la naissance ? Pour bien comprendre son raisonnement, il faut rappeler les faits. Un enfant naît handicapé à la suite d’une erreur médicale ayant empêché sa mère de procéder à l’interruption volontaire de grossesse possible en cas de pathologie grave du fœtus. L’enfant demande, ou plutôt, on demande en son nom, la réparation de son préjudice. Peut-il obtenir réparation des préjudices résultant de son handicap ? Comment la Cour raisonne-t-elle ? Il s’agit d’engager la responsabilité d’une personne sur le fondement de l’ancien article 1382 (ou 1383) C. civ. Quelles sont les conditions ? Il faut d’abord une faute, qui n’est pas contestée en l’espèce. Il faut aussi un préjudice. Quel est-il en l’occurrence ? Le préjudice, selon la Cour de cassation, résulte « pour l’enfant de son handicap ». La haute juridiction ne fait donc aucune mention à la vie ou à la vie handicapée de l’enfant et se contente de constater qu’un lien de causalité existe entre le handicap et la faute : « la faute [...] était en relation directe avec le préjudice résultant pour l’enfant de son handicap ». Pourquoi a-t-on contesté le raisonnement ? Sur le terrain de la causalité, on a relevé que la cause de la naissance handicapée et du handicap – qui, selon la Cour de cassation, est seul réparé – n’est pas la faute du médecin, mais la maladie génétique, antérieure à l’intervention médicale. L’argument porte. Plusieurs remarques s’imposent toutefois. D’abord, il faut remarquer qu’en matière de causalité, les « règles » sont particulièrement souples. Il paraît un peu hypocrite de relever dans cette espèce un problème de causalité alors que de façon générale la jurisprudence est peu regardante sur la question. Surtout, s’il n’y a pas de causalité entre le dommage de l’enfant – le handicap – et la faute, il n’y en a alors pas plus entre le dommage des parents et la faute : il faudrait refuser d’indemniser l’un et les autres. Or de nombreux auteurs ont protesté contre l’indemnisation de l’enfant alors qu’ils ne protestaient pas contre l’indemnisation des parents. C’est dire que le problème du lien de causalité n’est peut-être pas le cœur de la question92. Concernant maintenant le dommage. Dans les affaires du type « Perruche », la difficulté provient de la possibilité de distinguer les deux termes de l’expression : naissance handicapée. La Cour de cassation dit qu’elle répare le handicap. Par là même, elle nie réparer la naissance. Or le handicap est-il dissociable de la naissance ? Le raisonnement de la Cour de cassation est formellement exact : mais il fait l’impasse sur ce point. Là est la difficulté essentielle. Et dans ce cadre, une distinction entre les points de vue des parents et de l’enfant peut se comprendre – en fonction de la définition que l’on adopte du dommage. Pour savoir s’il y a dommage, en principe, on se demande quelle serait la situation si le fait dommageable n’avait pas eu lieu. On compare cette situation à la situation actuelle : la différence entre les deux est le dommage. En l’espèce, s’il n’y avait eu aucune faute du médecin, la détection de la trisomie aurait donc amenée la mère à avorter. Le dommage serait alors non seulement le handicap mais la naissance et donc la vie d’un enfant par ailleurs handicapé. Du point de vue de l’enfant, s’il n’y a pas de faute, la mère procède à l’interruption volontaire de grossesse : il n’existe pas.

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On peut d’ailleurs faire la même réflexion à propos d’un arrêt de la 2 e Ch. civ. de la Cour de cassation, du 24 février 2005 (n°02-11.999). Les enfants d’un homme handicapé agissaient sur le fondement de l’ancien article 1382 du Code civil pour obtenir l’indemnisation de leur préjudice moral : ils estimaient n’avoir jamais pu établir des relations ludiques et affectives normales avec leur père dont ils vivaient au quotidien la souffrance du fait de son handicap. Parce que ce handicap était consécutif à un accident de la circulation, ils demandaient réparation à celui qui avait été considéré responsable de cet accident. La Cour de cassation casse l’arrêt qui avait décidé d’indemniser : il n’y aurait pas de lien de causalité entre l’accident et le préjudice allégué, en fait, parce les enfants étaient nés après l’accident de leur père : le fait de leur naissance vient briser la chaîne des causalités. Or cette affirmation est assez contestable : les privations des enfants consécutives au handicap de leur père sont bien une conséquence de l’accident. On aurait donc pu trouver un lien de causalité, si on l’avait voulu. Mais on ne l’a pas voulu. Pourquoi ? Très certainement parce que l’action consistait à prétendre qu’être élevé par un parent handicapé était un préjudice réparable, ce qui laissait entendre que les enfants estimaient qu’il aurait été préférable pour eux d’être élevés par une personne valide ...

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Il n’y aurait donc aucun dommage pour lui : il ne saurait se plaindre d’exister. L’argument est extrêmement fort. Simplement, on peut se demander si la négation de l’existence d’un dommage est véritablement pertinente. Ne peut-on en effet se contenter de constater l’existence d’un coût particulier de la vie de l’enfant handicapé ? Ne faut-il pas prendre en considération l’existence de l’enfant handicapé maintenant ? Il ne vit pas comme les autres, et cette vie est plus douloureuse – et plus coûteuse. On voit que l’on aurait bien besoin d’un renouvellement de la définition du dommage pour pouvoir échapper à cette question qui, très rapidement, ne peut, sinon, que se réduire à des considérations éthiques, du type : faut-il estimer qu’il est plus respectueux de la dignité de l’enfant d’indemniser ou de ne pas indemniser ? Si ce besoin se fait sentir dans ce type d’affaire c’est, on l’a dit, parce que le dommage est une constante du droit de la responsabilité, du moins du droit de la responsabilité français. En effet, le droit français ne connaît pas, du moins pas officiellement, les dommages-intérêts punitifs, alloués à la victime d’une faute en l’absence de dommage par seule considération de la faute, uniquement aux fins de sanction de l’auteur de celle-ci. Ils seraient un recours pertinent dans une hypothèse comme « Perruche » si on estime que les conditions de l’ancien article 1382 C.civ ne sont pas réunies. En d'autres termes, par cette voie, on pourrait obtenir la condamnation des médecins sans avoir à établir de préjudice et de lien de causalité. On échapperait ainsi au débat éthique tout en sanctionnant le médecin. Mais cette voie n’est, on l’a vu, pas celle qu’a choisie le législateur français qui a procédé différemment, en excluant l’indemnisation de l’enfant 93 et en aménageant celle des parents 94. La loi du 4 mars 2002 était applicable aux litiges en cours, y compris pendants devant la Cour de cassation. C’est cette application immédiate ou rétroactive qui a été sanctionnée par la Cour européenne des droits de l’homme dans deux arrêts du 6 octobre 2005, relatifs à une demande d’indemnisation à l’encontre d’hôpitaux – et donc formée devant le juge administratif français. La Cour européenne des droits de l’homme a construit son raisonnement sur l’existence d’un bien – en l’occurrence une créance de réparation d’un préjudice. De ce bien, les requérants ont été privés par l’intervention de la loi – ce qui s’analyse en termes strasbourgeois comme une ingérence dans le droit au respect de ses biens, à apprécier au regard de l’article 1 du premier protocole additionnel à la Convention. Cette ingérence constitutive d’une privation d’un bien est apparue comme disproportionnée, même si elle poursuit un but d’intérêt général. C’est ce raisonnement qui, par trois arrêts du 24 janvier 2006, a été « importé » par le juge judiciaire. A cela il faut ajouter que, par un arrêt du 8 juillet 2008, la Cour de cassation a restreint encore un peu plus le champ d'application ratione temporis de la disposition anti-Perruche, en décidant qu'elle est inapplicable, non seulement aux instances en cours lors de son entrée en vigueur, mais également aux actions relatives à un dommage, c'est-à-dire à une naissance, survenu antérieurement à son entrée en vigueur, indépendamment de la date de l'introduction de la demande en justice (dans le même sens : Civ. 1re, 15 décembre 2011, n°10-27.473 ; adde Cons. const., 11 juin 2010).

93 La loi énonce toutefois que l'enfant peut obtenir réparation dans le cas où le handicap est réellement en relation causale avec l’intervention

du professionnel du santé, soit qu’elle l’ait elle-même causé (à l’occasion de l’échec d’une IVG par exemple), soit qu’elle l’ait aggravé ou n’ait pas permis de l’atténuer, ce qui suppose là encore que l’intervention ait une incidence directe sur l’état final de l’enfant. 94 Plus précisément, l'article 1 al. 3 de la loi du 4 mars 2002 (devenu l'article L. 114-5 du Code de l'action sociale et des familles) autorise les parents d’un enfant né avec un handicap, non décelé pendant la grossesse à la suite d’une faute caractérisée, à engager la responsabilité du professionnel ou de l’établissement de santé pour obtenir réparation de leur préjudice, sauf à préciser que le préjudice réparable ne s’étend plus désormais aux charges particulières découlant, durant la vie de l’enfant de son handicap. En effet, la loi prévoit dorénavant que ce type de préjudice relève de la solidarité nationale (art. 1 al. 3). Pour une illustration jurisprudentielle d'une responsabilité du médecin pour faute caractérisée, v. : Civ.1ère, 16 janvier 2013).

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2e fondement : la responsabilité pour les actes de diagnostic et de soins. Depuis l’arrêt Mercier du 20 mai 1936, l’obligation de soins issue de la relation médicale liant le médecin à son patient est une obligation de moyens. Le médecin s’engage à dispenser au patient des soins consciencieux, attentifs et conformes aux données acquises de la science95, non pas à le guérir. Le patient devra donc rapporter la preuve de la faute du médecin pour engager sa responsabilité civile. C’est cette solution qu’entérine la loi du 4 mars 2002. Aux termes de l’article L. 1142-1, I CSP : « Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d'un défaut d'un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute ». La faute du médecin peut prendre plusieurs formes. Il peut s'agir d'une faute dans l'élaboration du diagnostic - étant entendu que toute erreur de diagnostic n'est pas nécessairement une faute (par ex. l'hypothèse de pathologie rare : Civ. 1re, 16 juin 1998, n°97-18.481) -, d'une faute de prescription : Civ. 2e, 24 janvier 2006, n°02-16.648 ou encore d'une faute de maladresse : Civ. 1re, 20 janvier 2011, n°10-17.357). Le principe de la responsabilité pour faute est tempéré en jurisprudence, au bénéfice de la victime, par deux moyens. Tout d'abord, les juges apprécient très strictement la faute. Par exemple, la jurisprudence décide que le médecin a une obligation de précision dans son geste technique de sorte que toute maladresse est constitutive d'une faute (v. par ex. : Civ. 1re, 9 avril 2002, n°00-21.014). Ensuite, la Cour de cassation a parfois recours à la faute virtuelle pour faciliter la constatation de la faute sans pour autant remettre en cause l'exigence théorique de celle-ci (par ex. : Civ. 1re., 23 mai 2000, n°98-20.440 ; 20 mars 2013, n°12-13.900). Cette faute est celle qui est déduite du dommage. Autrement dit, l'on considère que le dommage, au regard de ses caractéristiques, ne peut résulter que d'une faute. Quoi qu'il en soit de ces assouplissements jurisprudentiels, la responsabilité pour faute présente néanmoins un grave inconvénient : les victimes ne sont pas indemnisées lorsque l’accident découle d’un aléa thérapeutique, c’està-dire dans les hypothèses où le dommage corporel n’est imputable ni au professionnel de santé, ni à l’état initial du patient et à son évolution. Aussi la loi du 4 mars 2002 a-t-elle décidé de socialiser l’indemnisation de ce type de préjudice (art. L. 1142-1-II CSP). Aujourd’hui, la réparation des dommages dus à un aléa thérapeutique est prise en charge par un fonds de garantie étatique (ONIAM). Toutefois, le seuil au-delà duquel cette solidarité nationale joue est assez élevé. Il a en effet été fixé, par le décret du 21 mai 2003, à 24 % d’incapacité permanente. Or, en 1999, les taux inférieurs à 20 % d’incapacité permanente représentaient 96 % des victimes. La solution consistant à engager la responsabilité pour faute du professionnel de santé est également aménagée dans les hypothèses dites Perruche aussi bien à l'égard de l'enfant né handicapé à la suite d'une erreur médicale qu'à l'égard de ses parents (pour des développements plus approfondies, v. le cours et Civ. 1re, 16 janvier 2013, n°12-14.020). 3e fondement : la responsabilité en raison du défaut d’un produit de santé. Par des arrêts en date du 3 mars (n°96-12.078) et du 28 avril 1998 (n096-20.421) notamment, la première Chambre civile de la Cour de cassation a imposé aux médecins une responsabilité sans faute en raison des produits de santé défectueux, c'est-à-dire des produits fournis au patient ou encore du matériel utilisé par le professionnel de santé à l'occasion des soins (médicaments, produits sanguins, matériels, etc.). Cette solution a été reprise par la loi du 4 mars 2002 et codifiée à l’article L. 1142-1-I al. 1er CSP. Reste que le champ de cette responsabilité sans faute a été fortement restreint par la Cour de cassation. Par un arrêt, en date du 12 juillet 2012, la première Chambre civile a en effet décidé que les prestataires de services de soins, qui n'ont pas la qualité de producteurs (c-a-d les utilisateurs et les fournisseurs), ne sont responsables qu'en cas

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La Cour de cassation a eu l'occasion de préciser que l'obligation de soins comporte le devoir de se renseigner avec précision sur l'état de santé du patient (Civ. 1re, 5 mars 2015, n°14-13.292).

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de faute lorsqu'ils ont recours aux produits, matériels et dispositifs médicaux nécessaires à l'exercice de leur art ou à l'accomplissement d'un acte médical (Civ. 1re, 12 Juillet 2012, n°11-17.510). 4e fondement : la responsabilité en cas d’infection nosocomiale. L’infection nosocomiale ou infection acquise à l’hôpital est une maladie provoquée par des micro-organismes et contractée dans un établissement de santé, voire dans le cabinet d'un médecin. Sur ce point, la loi nouvelle se distingue de la jurisprudence antérieure. Par différents arrêts de la première Chambre civile en date du 29 juin 1999 (n°97-15.818 ; n°97-14.254), la Haute juridiction avait décidé, qu’en matière d’infection nosocomiale, il pèse sur l’établissement de soin, comme sur le praticien, une obligation de sécurité de résultat dont ils ne peuvent se libérer qu’en rapportant la cause étrangère. Or l’alinéa 2 de l’article L. 1142-1-I CSP, s’il reprend le principe d’une responsabilité sans faute en matière d’infection nosocomiale, ne fait plus peser cette obligation de sécurité que sur les seuls établissements, services et organismes dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic et de soins. Par conséquent, la loi condamne la jurisprudence qui avait mis à la charge des médecins une obligation de résultat en matière d’infection nosocomiale. Désormais, les médecins ne peuvent être responsables à raison d’une infection nosocomiale qu’en cas de faute prouvée par la victime, conformément au principe de la responsabilité pour faute, posé à l’alinéa 1 er de l’article L. 1142-1 CSP. Le retour pur et simple à l’obligation de moyens constitue à l’évidence un recul dans la protection des victimes. Sous certaines conditions, l'indemnisation des préjudices résultant de l'infection nosocomiale peut être demandée à l’ONIAM (v. : L. 1142-1, al. 2 et L. 1142-1-II CSP).

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ANNEXE II : les cas particuliers de responsabilité pour faute d'origine légale Le législateur écarte parfois le droit commun de la responsabilité pour faute des anciens articles 1382 et 1383 (devenus les articles 1240 et 1241) au profit de régimes particuliers de responsabilité pour faute. Ces responsabilités particulières d'origine légale s'expliquent, en général, par la volonté de ne pas entraver certaines activités ou encore par la volonté de protéger certaines personnes. On étudiera successivement la responsabilité particulière pour faute dans le domaine de la liberté d'expression (1), dans le domaine des activités liées à l'internet (2) et, enfin, la responsabilité des instituteurs (3)96. 1) Responsabilité pour faute et liberté d'expression La Cour de cassation estimait traditionnellement que l'existence de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, qui pénalise certains faits (les injures et la diffamation) en soumettant les poursuites à une prescription très courte, ne faisait pas obstacle à une demande en réparation fondée sur l'ancien article 1382 du Code civil. Puis par deux arrêts en date du 12 juillet 2000 (n°98-10.160 et n°98-11.155), l'Assemblée plénière a énoncé que "les abus de la liberté d'expression prévus et réprimés par la loi du 29 juillet 1881 ne peuvent être réparés sur le fondement de l'article 1382 du Code civil". En d'autres termes, ces décisions ont considéré que la loi de 1881 régit désormais seule la responsabilité tant pénale que civile en matière de liberté d'expression de sorte que la victime, si elle veut obtenir des dommagesintérêts devant le juge civil, doit rapporter l'existence de toutes les conditions nécessaires à une condamnation pénale et également respecter les conditions de délai propres à la loi (3 mois à compter du jour où l'infraction a été commise). Il reste que ce refoulement de l'ancien article 1382, conçu pour protéger la presse, mais aussi de manière plus générale la liberté d'expression, ne permettait pas de couvrir tous les faits constitutifs de diffamation et d'injure (par exemple, lorsque les écrits litigieux sont des correspondances ou des documents privés qui ne relèvent pas stricto sensu du domaine de la presse). Aussi, allant encore plus loin, un arrêt de la première Chambre civile en date du 27 septembre 2005 a décidé que les abus à la liberté d'expression envers les personnes ne pouvaient être poursuivis sur le fondement de l'ancien article 1382 même dans les hypothèses où aucune infraction prévue par la loi de 1881 n'était en cause. Si cette solution a été par la suite confirmée par certains arrêts (par ex. Civ. 1re, 30 mai 2006, n°05-16.437), d'autres ont continué à s'inscrire dans les pas des arrêts de l'Assemblée plénière (par ex. : Civ. 1re, 29 novembre 2005, n°04-16.508). Face à cette situation confuse, un nouvel arrêt a été rendu par la première Chambre civile le 10 avril 2013 (n°12-10.177). Au visa exclusif de l'article 10 de la Convention EDH, la haute juridiction a affirmé que "la liberté d'expression est un droit dont l'exercice ne revêt un caractère abusif que dans les cas spécialement déterminés par la loi" (v. égal : Civ. 1re, 22 janvier 2014, n°12-35.264 ; 11 mars 2014, n°13-14.349 ; comp. Soc., 14 janvier 2014, n°12-27.284). Par rapport à la jurisprudence antérieure, deux changements peuvent être relevés. Tout d'abord, il est clairement affirmé que c'est la liberté d'expression et non la seule liberté de la presse qui est protégée. Ensuite, ce n'est qu'en cas d'abus de droit spécialement déterminé par la loi que la liberté d'expression serait limitée. Cette condition est susceptible de deux interprétations. L'interprétation étroite exige une disposition légale expresse pour caractériser l'abus (par ex. : loi de 1881 ou article 9 et 9-1 du Code civil). Quant à l'interprétation large, elle assimile à la loi la jurisprudence et n'interdirait pas l'admission d'une responsabilité civile générale fondée sur un abus de la liberté d'expression. Le choix entre ces deux conceptions n'est pas encore tranché et il faut donc attendre de nouveaux arrêts pour éclaircir ce point. 2) Responsabilité pour faute et activités numériques Dans le but de favoriser le développement des activités numériques, la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN) – transposant la directive européenne du 8 juin 2000 sur le commerce électronique – a consacré un régime allégé de responsabilité pour faute des hébergeurs et fournisseurs d'accès97.

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Depuis la loi du 4 mars 2002, les professionnels de santé peuvent parfois engager leur responsabilité pour "faute caractérisée". Sur ce cas de responsabilité particulière pour faute, v. annexe I : la responsabilité médicale. 97 S'agissant de la responsabilité de l'internaute, auteur de la diffusion du contenu illicite, elle relève du droit commun (par ex. atteinte à la réputation, contrefaçon, etc.).

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Pour s'en tenir aux principaux – les hébergeurs98 - la loi (art 6.I, 7), pose le principe que de tels prestataires techniques ne sont pas soumis à une obligation générale de surveillance ou de recherche des informations illicites, sauf injonction judiciaire. Pour autant, l'intermédiaire technique engage sa responsabilité pour faute s'il avait effectivement connaissance du caractère illicite des données et qu'il n'a pas agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible (art 6.I, 2). A ce sujet, la loi précise que cette connaissance est présumée lorsque l'hébergeur a été averti du caractère illicite du contenu d'un site à la suite d'une procédure de notification d'un internaute (art. 6.I,5). La jurisprudence a cependant eu l'occasion de préciser que l'obligation de retrait consécutive à une notification, n'entraîne pas l'obligation d'empêcher que ce contenu réapparaisse sans nouvelle notification (Civ. 1re, 12 juillet 2012, n°1115.165). 3) Responsabilité pour faute des instituteurs du fait de leurs élèves Dans le Code napoléon, les instituteurs étaient déclarés responsables des dommages causés par les élèves placés sous leur surveillance. Cette responsabilité de l'instituteur était fondée sur une présomption simple de faute de sorte qu'il lui appartenait, pour s'exonérer, de rapporter la preuve de son absence de faute (ancien article 1384 alinéa 6, devenu 1242, alinéa 6). Jugé trop rigoureux, ce régime de responsabilité a été profondément modifié. Tout d'abord, avec la loi la loi du 20 juillet 1899 (v. égal. : loi du 22 avril 1960), qui a substitué à la responsabilité des membres de l'enseignement public et des membres d'établissements d'enseignement privé sous contrat d'association, celle de l'État. La victime ne peut donc agir que contre l'État99 mais ce dernier – en cas de condamnation – peut exercer un recours contre l'instituteur. Ensuite, avec la loi du 5 avril 1937 (ancien article 1384 alinéa 8 devenu 1242, alinéa 8) qui a supprimé la présomption de faute et entraîné ainsi un alignement de la responsabilité des instituteurs sur la responsabilité du fait personnel de droit commun (anciens articles 1382 et 1383 devenus 1240 et 1241). Cette responsabilité a été élargie à tous les membres de l'enseignement – à l'exclusion des professeurs d'université – ainsi qu'aux personnes exerçant des fonctions éducatives dans le cadre de l'école, comme les surveillants et les directeurs d'établissement100. Pour que cette responsabilité – à l'égard de "l'instituteur" ou de l'Etat, selon les cas101 - puisse être engagée, plusieurs conditions doivent être réunies. Tout d'abord, il faut que la victime (autre élève ou tiers) rapporte la preuve du dommage causé par l'élève. Deux précisions. D'une part, ce dommage doit avoir été causé pendant le temps où il se trouvait sous la surveillance de "l'instituteur" (cours, récréation, sorties, activités extérieures, etc.). D'autre part, il est discuté de savoir si un simple fait causal de l'enfant suffit ou s'il est nécessaire que celui-ci ait commis une faute. La première conception semble avoir la préférence de la doctrine majoritaire. Ensuite, il faut une faute de "l'instituteur" qui prendra le plus souvent la forme d'une faute de surveillance. Pour la jurisprudence, cette exigence d'une faute exclut, à rebours du droit commun des règles de cumul des responsabilités délictuelles, que "l'instituteur" puisse engager sa responsabilité sur le fondement de l'ancien article 1384 alinéa 1 lorsqu'une chose dont il avait la garde a été l'instrument du dommage (Civ. 2e, 11 mars 1981, n°78-16.333).

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L'hébergeur est défini par la loi (art. 6. I, 2) comme « la personne physique ou morale qui assure, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons, ou de messages de toute autre nature fournis par les destinataires de ces services ». 99 Autrement dit, seuls les membres de l'enseignement privé, hors contrat d'association avec l'État, peuvent voir leur responsabilité personnelle engagée directement par la victime. 100 Par ex. : le directeur d’un centre d’éducation surveillée (Civ., 2 e, 5 octobre 1967), ou encore le directeur d’un centre médico-psychologique (Civ., 2e, 11 mars 1981, n°78-16.333). 101 Civ. 2e, 16 janvier 2014 (n°12-22.619) : cassation de l'arrêt qui retient la responsabilité de l'État sans vérifier toutes les conditions nécessaires à la mise en jeu de la responsabilité de l'instituteur lui-même.

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ANNEXE III : les troubles anormaux du voisinage Les troubles anormaux du voisinage sont une création de la jurisprudence qui a élaboré un régime particulier de responsabilité sans faute102. Ce régime de responsabilité, qui a vocation à jouer uniquement en matière de voisinage 103, a été admis la première fois par un arrêt de la Chambre civile de la Cour de cassation le 27 novembre 1844. Il repose sur l’idée que la présence de voisins peut entraîner des nuisances (bruits, vibrations, fumées, odeurs…) que chacun doit supporter. Toutefois, lorsque ces nuisances excèdent les inconvénients ordinaires du voisinage, alors l’auteur du trouble peut être tenu d’indemniser son voisin. Autrement dit, nul ne peut être tenu de supporter l’insupportable. Contrairement aux régimes de responsabilité de droit commun, la théorie des troubles anormaux du voisinage ne suppose pas de prouver une faute ou encore le fait anormal d’une chose (par ex. : Civ. 3e, 4 février 1971, n°6914.964). Tout fait, même licite, qui cause un trouble anormal suffit à permettre l’indemnisation de celui qui subit ce trouble. Il faut, à présent, s’intéresser aux conditions permettant de mettre en œuvre ce régime particulier de responsabilité (I) avant de s’arrêter sur certains éléments de son régime (II). I.

Conditions des troubles anormaux du voisinage

La théorie des troubles anormaux du voisinage suppose, pour être mise en œuvre, que plusieurs conditions soient réunies : certaines tiennent à l’existence d’un trouble anormal (A), d’autres aux personnes (B). A) Conditions tenant au trouble Pour que la victime du trouble puisse être indemnisée, il suffit qu’elle établisse subir un trouble (1) anormal (2). 1.

Le trouble

Le trouble désigne toute atteinte aux conditions de jouissance de son immeuble par la victime. Cette notion est particulièrement large et les exemples jurisprudentiels sont nombreux. Les troubles peuvent avoir des origines diverses : toutes les activités sont susceptibles de créer des nuisances ouvrant droit à réparation pour la victime. Le trouble peut ainsi résulter, par exemple, d’un chantier (Civ. 3e, 25 octobre 1972, n°71-12.434), d’une usine (Civ. 2e, 11 mai 1966), d’une école (Civ. 3e, 30 novembre 1988, n°87-15.914), d’un cours de danse (Civ. 3e, 11 février 1998, n°95-22.112), ou encore d’activités domestiques ordinaires (télévision, radio, aspirateur…).

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Ils peuvent également être de toute nature. Il peut ainsi s’agir : de nuisances sonores : cris d’enfants (Civ. 2e, 24 mai 1971, n°70-11.119), bruits de pas, d’aspirateur, de déplacement d’objets sur le sol ou d’une radio (Civ. 2 e, 3 janvier 1969), bruits provenant d’une usine (Civ. 2 e, 28 avril 1975, n°74-10.378) ; de nuisances olfactives : odeurs provenant d’une pizzeria (Civ ; 3e, 24 octobre 1990, n°88-19.383), d’un barbecue (CA Paris, 17 avril 1991) ou d’un garage (Civ. 3e, 22 mai 1997, n°93-20.957) ; de désordres dans l’immeuble : par exemple des lézardes ou le basculement d’un mur (Civ. 3 e, 11 mai 2000, n°98-18.249) ;

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La question s’est posée du fondement de cette action. En effet, la Cour de cassation s’est parfois fondée sur l’ancien article 1382 (1240 nouv.), parfois sur l’article 544 du Code civil. Toutefois la Cour de cassation semble aujourd’hui avoir abandonné ces fondements en visant finalement un principe général selon lequel « nul ne doit causer à autrui un trouble anormal du voisinage ». 103 La notion de voisinage est ici entendue dans son sens commun. Il n’est pas nécessaire que le trouble provienne d’une propriété contiguë, il suffit qu’il y ait une certaine proximité géographique pour justifier que le trouble causé a bien atteint celui qui se prétend victime.

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de nuisances esthétiques : en raison de l’arrachage de vignes remplacées par des logements (Civ. 3 e, 9 mai 2001, n°99-16.260), du dépôt prolongé de machines usagées sur un terrain (Civ. 2 e, 24 février 2005, n°0410.362) ou d’un jardin transformé en décharge publique (Civ. 3 e, 8 mars 2018,n °17-10.315) ; et de toute autre forme de nuisance : vibrations, privation de soleil et de lumière, projections incessantes d’objets chez le voisin, présence d’insectes en grand nombre, pollution de l’eau, fumées…

Allant plus loin, la jurisprudence a admis que le trouble puisse résider dans la simple menace ou le simple risque. Le trouble peut ainsi être caractérisé en raison de la menace pesant sur le voisin d’un terrain de golf de recevoir à tout moment des balles de golf dans sa propriété (Civ. 2e, 10 juin 2004, n°03-10.434) ; du risque d’embrasement de la paille stockée à proximité d’une habitation, peu important que le risque se réalise ou non (Civ. 2e, 24 février 2005, n°0410.362) ; du risque de chute d’arbres penchant au-dessus de la maison voisine (Civ. 3e, 10 décembre 2014, n°12-26.361). 2.

L’anormalité du trouble

Pour être sanctionné, le trouble doit revêtir une certaine intensité et doit ainsi excéder les limites de ce qui est considéré comme normalement supportable. La caractérisation de l’anormalité du trouble relève de l’appréciation souveraine des juges du fond qui doivent établir que le trouble est suffisamment grave pour donner lieu à indemnisation (Civ. 2e, 16 juin 1976, n°75-10.577). Les juges du fond disposent donc d’une certaine liberté pour apprécier l’anormalité du trouble. Ils doivent toutefois démontrer précisément en quoi le trouble présenterait une intensité suffisante. La Cour de cassation considère ainsi que le seul fait que l’activité à l’origine du trouble soit illicite ne suffit pas à caractériser l’anormalité du trouble (Civ. 3e, 7 janvier 2016, n°14-24.345). A l’inverse, le caractère licite de l’activité ou le respect de la réglementation en vigueur par l’auteur du trouble ne suffit pas à exclure l’anormalité (Civ. 3e, 12 octobre 2005, n°0319.759). De même, le fait que l’auteur du trouble a agi en vertu d’une autorisation administrative n’empêche pas que puisse lui être reproché un trouble anormal du voisinage (Civ. 2e, 25 octobre 1978, n°77-10.383, pour une construction érigée dans le strict respect du permis de construire délivré). En principe, l’appréciation de l’anormalité repose sur des critères objectifs, en tenant compte de ce qui est normal pour une personne « normale » (Civ. 2e, 8 mai 1968). Une doctrine majoritaire estime ainsi que les juges n’ont pas à tenir compte d’éventuelles prédispositions de la victime (par exemple en raison d’une hypersensibilité aux bruits ou aux odeurs). Toutefois, pour déterminer si le trouble est anormal, les juges peuvent tenir compte de l’environnement ou encore de la destination des lieux. Ainsi, une personne élevant des animaux ne peut se plaindre de l’installation d’un autre élevage dans le voisinage (CA Bordeaux, 2 novembre 2006). De même, la présence d’un poulailler n’entraîne pas un trouble anormal en milieu rural (CA Riom, 7 septembre 1995). Ainsi, des troubles considérés comme normaux en certains lieux peuvent devenir anormaux dans un autre environnement. De même, les juges tiennent parfois compte de la nature de l’activité troublée : les vibrations produites par une usine peuvent ainsi devenir un trouble anormal lorsqu’elles gênent une activité voisine consistant en des travaux de précision (Civ. 2 e, 16 juillet 1969). Pendant longtemps, la jurisprudence considérait que pour être anormal, le trouble devait non seulement être suffisamment grave mais encore continu ou répétitif. Ce critère semble toutefois aujourd’hui abandonné par la jurisprudence (v. par ex. : Civ. 3e, 13 avril 2005, n°03-20.575 – pour l’arrachage d’un câble électrique lors de travaux sur le fonds voisin ; Civ. 3e, 7 septembre 2017, n°16-18.158 – pour des détériorations commises sur un portail et une gouttière par le passage d’engins de chantier). B) Conditions tenant aux personnes Il faut à présent envisager la question de savoir qui peut être demandeur (1) ou défendeur (2) à une action fondée sur les troubles anormaux du voisinage.

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1.

Le demandeur

Le principe, en matière de troubles anormaux du voisinage est qu’est recevable à agir le voisin, autrement dit celui qui occupe l’immeuble et qui subit le trouble. Il importe peu, en revanche, de savoir à quel titre le demandeur – le « voisin » qui subit le trouble – occupe l’immeuble : il peut s’agir du propriétaire, d’un locataire, d’un sous-locataire, d’un usufruitier, d’un occupant occasionnel… 2.

Le défendeur La victime d’un trouble anormal du voisinage peut disposer de plusieurs actions.

En premier lieu, la victime peut agir contre l’auteur du trouble – le voisin qui, par son activité, nuit à la victime : cela peut être le propriétaire du fonds voisin mais également un locataire, un sous-locataire, un exploitant, un usufruitier… Il peut s’agir également de professionnels intervenant sur une opération de construction. La jurisprudence a ainsi admis qu’était un « voisin occasionnel », et donc responsable des troubles qu’il causait, un entrepreneur, un soustraitant (Civ. 3e, 30 juin 1998, n°96-13.039), voire un architecte (Civ. 1re, 29 juin 1964) ou un ingénieur (Civ. 3e, 30 octobre 1978, n°77-11.169). Toutefois, la jurisprudence semble aujourd’hui restreindre l’admission de la notion de « voisin occasionnel ». Par deux arrêts de 2011, la troisième Chambre civile de la Cour de cassation est, en effet, revenue sur cette notion. Elle a ainsi considéré que la responsabilité d’un professionnel intervenant sur un chantier ne pouvait être retenue que si « les troubles subis étaient en relation de cause directe avec la réalisation des missions » qui lui avaient été confiées (Civ. 3e, 9 février 2011, n°09-71.570). A l’inverse, elle a considéré que le fait qu’un professionnel (en l’occurrence, un architecte) n’occupe pas matériellement le fonds d’où émane le trouble ne suffisait pas à exclure l’existence d’une relation de cause directe entre les troubles subis et les missions confiées (Civ. 3e, 28 avril 2011, n°10-14.516 ; 19 septembre 2019, n°18-19.358). Il semble donc que le « voisin occasionnel » ne puisse désormais être mis en cause sur le fondement des troubles anormaux du voisinage que si un lien de causalité peut être établi entre sa mission et les troubles causés, que ce « voisin occasionnel » soit ou non présent sur place. En second lieu, la victime du trouble dispose, en tout état de cause, d’une action contre le propriétaire du fonds, même si celui-ci n’a pas causé le trouble (v. par ex. : Civ. 2e, 31 mai 2000, n°98-17.532 pour une action dirigée contre le propriétaire alors que le trouble avait été causé par un sous-locataire). Autrement dit, lorsque le trouble n’a pas été causé par le propriétaire, la victime peut agir soit contre l’auteur du trouble, soit contre le propriétaire, soit contre les deux104. II.

Le régime de l’action fondée sur les troubles anormaux du voisinage

Il convient de s’intéresser à certains éléments particuliers du régime de cette action, à savoir, les modalités de la réparation (A) et les causes d’exonération (B). A. Les modalités de la réparation Le plus souvent, lorsque cela est possible, le juge va ordonner des mesures propres à faire cesser le trouble anormal. Les juges du fond disposent à ce titre d’un pouvoir souverain pour déterminer la mesure la plus adéquate (Civ. 2e, 9 octobre 1996, n°94-16.616). Il peut ainsi s’agir de l’exécution de travaux pour atténuer ou faire disparaître le

104

Précisons que le propriétaire d’un fonds qui serait condamné à indemniser la victime du trouble, alors même qu’il ne serait pas l’auteur du trouble, dispose d’une action récursoire contre l’auteur effectif du trouble. Par exemple, un propriétaire pourrait exercer une action contre l’entrepreneur qui a causé le trouble. La jurisprudence est toutefois très incertaine sur le fondement de ce recours : certains tribunaux considèrent en effet, que l’action du propriétaire, maître de l’ouvrage, contre son entrepreneur ne peut être qu’une action contractuelle, ce qui suppose que le propriétaire établisse le manquement contractuel de l’entrepreneur ; d’autres, en revanche, considèrent que le maître de l’ouvrage, subrogé dans les droits de la victime, peut exercer le recours qu’aurait pu exercer la victime, autrement dit, une action délictuelle.

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trouble (Civ. 2e, 20 octobre 1976, n°75-11.636 ; 29 avril 1997, n°95-16.724 pour des travaux d’isolation), ou encore du fait de limiter certaines activités gênantes à certaines périodes, notamment les fins de semaines (CA Bordeaux, 15 juin 1998). Lorsque cela n’est pas possible ou lorsqu’en dépit des mesures de réparation en nature, la victime subit toujours un trouble, les juges peuvent également lui allouer des dommages et intérêts. B. Les causes d’exonération S’agissant d’un régime de responsabilité sans faute, l’auteur du trouble ne peut pas s’exonérer en démontrant son absence de faute. En revanche, les tribunaux admettent que l’auteur du trouble puisse invoquer la faute de la victime pour limiter ou exclure sa responsabilité (CA Dijon, 12 avril 1991) ou encore un événement de force majeure (Civ. 2e, 5 février 2004, n°02-15.206). Enfin, en matière de troubles anormaux du voisinage, l’auteur du trouble dispose, parfois, d’une cause d’exonération spécifique, fondée sur le principe de la pré-occupation. En effet, l’article L. 112-16 du Code de la construction et de l’habitation dispose que « les dommages causés aux occupants d’un bâtiment par des nuisances dues à des activités agricoles, industrielles, artisanales, commerciales ou aéronautiques, n’entraînent pas droit à réparation lorsque le permis de construire afférent au bâtiment exposé à ces nuisances a été demandé ou l’acte authentique constatant l’aliénation ou la prise de bail établi postérieurement à l’existence des activités les occasionnant dès lors que ces activités s’exercent en conformité avec les dispositions législatives ou réglementaires en vigueur et qu’elles se sont poursuivies dans les mêmes conditions ». Pour que cette cause d’exonération puisse jouer, trois conditions doivent être remplies : l’activité à l’origine du trouble doit être une activité agricole, industrielle, artisanale, commerciale ou aéronautique ; l’activité doit être antérieure à l’installation de la victime et doit s’être poursuivie dans les mêmes conditions depuis (par ex. : Civ. 3e 18 janvier 2005, n°03-18.914, pour une activité agricole antérieure à l’installation de la victime mais dont les conditions d’exercice avaient été modifiées ensuite) ; l’activité doit s’exercer conformément aux lois et règlements.

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