Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen: Zivilprozessordnung, 6 [Reprint 2018 ed.] 9783111334899, 9783110987294

Table of contents :
Inhaltsverzeichnis
Verzeichnis der aufgenommenen Entscheidungen
Zwangsvollstreckung
Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen und zur Erwirkung von Handlungen oder Unterlassungen
Offenbarungseid
Arrest und einstweilige Verfügung
Aufgebotsverfahren
Schiedsrichterliches Verfahren
Schiedsgutachter
Sachregister
Gesetzesregister

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Entscheidungen

des Reichsgerichts in Zivilsachen Sammlung der noch wichtigen Entscheidungen nach Fachgebieten geordnet Herausgegeben von Professor Dr. Leonhard Auerbach, Berlin; Präsident dee Reichspatentamtee a. D. Johanne· Ejlao, München; Rechtsanwältin Charlotte Graf, Berlin; Ministerialdirektor i . Wv. Senats· resident Dr. Ernat Knoll, Berlin; Rechteanwalt Erich Knmmerow, lerlin; RechtsanwaltHermann Renas, Berlin; Rechtsanwalt Dr. Walter Schmidt, Düsseldorf; Landgerichtsdirektor Alexander Swarsenski, Berlin; Rechtsanwalt Dr. Werner Vahldiek, Berlin.

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G r u p p e II

Verfahrenerecht

Zivilprozeßordnung Teil 6

B e r l i n 1954

Walter de Gruyter & Co. vormal· G. J. GOschen'sche Verlagehandlung / J . Guttentag, Verlagtbnchhandlnng / Georg Reimer / Karl J. Trübner / Veit & Comp.

Zivilprozefiordnung Bearbeitet von

Prof. Dr. Leonhard Auerbach Rechteanwalt in Berlin

Teil 6

Berlin

1954

Walter de Gruyter & Co. vormal« G. J . GCschen'sche Verlagshandlung / J . Gattentag, Verlagsbuchhandlung / Georg Reimer / Karl J . TrObner / Veit & Comp.

Archiv-Nr. 28 17 54 S a t z und D r u c k : A.W. H i y a ' s E r b e n ,

Berlin

SO 3 6

Alk Rechte, einschließlich des Rechts der Herstellung von Photokopien und Mikrofilmen, vorbehalten

ν

Inhaltsverzeichnis Seite

Verzeichnis der aufgenommenen Entscheidungen

VII

Zwangsvollstreckung Zwangsvollstreckung zur E r w i r k u n g der Herausgabe von Sachen u n d zur E r w i r k u n g v o n Handlungen oder Unterlassungen . · · ·

1

Offenbarungseid

46

Arrest u n d einstweilige Verfügung

48

Aufgebotsverfahren

183

Schiedsrichterliches Verfahren

188

Schiedsgutachter

296

Sachregister

307

Gesetzesregister

318

VII

Verzeichnis der aufgenommenen Entscheidungen aus der alten Sammlung t Entscheidung ist gekürzt * Entscheidung enthält nur Leitsatz RGZ. 7, 16, 18, 20, 22, 23, 27, 30, 30, 31, 32, 35, 35, 36, 38, 39, 39, 40, 41, 42, 43, 43, 45, 46, 46, 47, 48, 49, 49, 49, 50, 51, 51, 52,

358—360 366—367 435—436 396—398 169—171 432—436 378—381 319—323 368—372 412—416 421—425 349—351 379—381 390—392 392—396 399—403 418—420 401—406 396—399 361 405—407 407—409 346—350 354—356 419—422 401—402 398—401 368—370 409—411 415—418 342—347 392—394 406—408 138—141

t .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. t .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. t .. .. .. .. .. .. ..

. . . . . . . . . . . . . . , . . . . . . . . . . . . .

Seite

RGZ.

1 48 2 49 51 188 192 53 195 4 56 60 7 62 198 64 8 201 206 68 9 208 68 72 210 212 11 74 213 ' 12 76 215 216 80 '

52, 53, 54, 54, 54, 54, 55, 55, 56, 57, 58, 58, 59, 59, 60, 61, 62, 62, 62, 63, 65, 67, 67, 67, 71, 72, 74, 74, 75, 76, 77, 78, 78, 81,

Seite 283—286 . . 181—183 . . 4 8 — 49 . . 162—165 . . 345—348 . . 348—349 . . 5 7 — 61 . . 140—144 . . 145—149 . . 223—224 . . 160—162 . . 236—243 . . 247—252 . . 355—360 . . 120—122 . . 359—366 . . 2 4 — 25 . . 6 2 — 66 . . 351—353 t 3 8 — 42 . . 175—176 . . 7 1 — 75 . . 159—166 . . 365—372 . . 309—312 . . 2 7 — 30 . . 249—250* 321—325 t 179—182 t 409—414 . . 315—317 . . 377—379 . . 398—410 . . 288—291 . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

217 15 219 82 84 87 17 88 92 94 20 95 221 101 22 106 225 112 46

• . . . . . . . . . .

115 226 228 119 125 130 132 135 231 135 23

• . . .

234 183 137 146

Seite

83, 87, 87, 94, 101, 102, 102, 108, 117, 119, 120, 121, 129, 132, 133, i 138, ι 143, 144, 146, 146, | 147, : 148, 148, : 149, 149, 151, 152, 152, 1 153, : 153, ' 155, , 160, ' 165, ; 167, 1 169,

330—332 * 183—187 . . 190—196 . . 210—213f 392—397 . . 7 7 — 82 . . 197—201 . . 139—144f 386—388 . . 2 9 — 33 . . 118—120* 349—352 . . 15— 18 . . 180—183 . . 128—136* 341—346 t 118—123 . . 96—1061 5 2 — 57 t 262—273 t 129—136 t 1— 3 . . 270—277 . . 4 5 — 51 t 321—328 . . 155—159 . . 201—208 . . 375—379 . . 220—231 . . 267—271 . . 7 2 — 75 . . 321—326 . . 140—146 t 328—339 . . 52— 54 . .

185 236 296 239 242 27 149 247 249 250 153 153 254 156 257 257 158 261 265

266

163 273 275 282 164 171 300 285 174 289 185 33 292 37 294

VIII

Die Entscheidungen sind grundsätzlich ungekürzt gebracht worden. Ausnahmsweise gekürzte Entscheidungen sind mit einem t gekennzeichnet. Soweit eine Entscheidung mehrere Fachgebiete betrifft, ist sie nur in einem Fachgebiet aufgenommen worden.

Die anderen Gebiete ent-

halten nur den Leitsatz der betreffenden Entscheidung mit einem Hinweis, wo der vollständige Abdruck erfolgt ist. U m das Auffinden der Entscheidungen zu erleichtern, wird am Schluß der Gruppe ein Gesamt-Fundstellenregister erscheinen, in dem alle aufgenommenen Entscheidungen verzeichnet und nach der Fundstelle der alten und der neuen Sammlung zitiert sind.

Zwangsvollstreckung Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen und zur Erwirkung von Handlungen oder Unterlassungen RGZ. 7, 3 5 8 1 Gestattet § 774 Abs. 1 ZPO.*) nach Erschöpfung der zulässigen Geldstrafen zu erkennen, daß der Schuldner durch Haft zur Vornahme der ihm obliegenden Handlung anzuhalten sei? III. Z i v i l s e n a t . Beschl. v. 22. Mai 1882. I. Landgericht Braunschweig. II. Oberlandesgericht daselbst. Der Beklagte war rechtskräftig verurteilt, dem Kläger eine Rechnung abzulegen. Als Beklagter diesem Urteile nicht nachkam, wurde auf Antrag des Klägers gemäß § 888 Abs. 1 ZPO. erkannt, daß Beklagter d u r c h e i n e G e l d s t r a f e v o n 1500 M. zur Rechnungslegung anzuhalten sei. Beklagter zahlte diese Geldstrafe ein, ohne die Rechnung abzulegen. Darauf beantragte der Kläger, nunmehr zu erkennen, daß der Beklagte d u r c h H a f t zur Rechnungslegung anzuhalten sei. Die erste Instanz entsprach diesem Antrage. Die zweite Instanz hob auf die Beschwerde des Beklagten diesen Beschluß auf und wies den Antrag des Klägers ab, weil nach der a l t e r n a t i v e n Fassung der gedachten Gesetzesbestimmung die Anwendung der H a f t n a c h E r s c h ö p f u n g d e r z u l ä s s i g e n G e l d s t r a f e für unzulässig zu halten sei. Auf die hiergegengegen vom Kläger eingelegte Beschwerde beschloß das Reichsgericht, daß der Beschluß der zweiten Instanz aufzuheben und die vom Beklagten gegen den Beschluß der ersten Instanz eingelegte Beschwerde als unbegründet zurückzuweisen sei aus folgenden Gründen: «Aus dem W o r t l a u t e der Bestimmung des § 774 ZPO.: »so ist — auf Antrag — zu erkennen, daß der Schuldner zur Vornahme der Handlung durch Geldstrafen bis zum Gesamtbetrage von 1500 M. oder durch H a f t anzuhalten sei", *) Jetzt § 888 Abs. 1 ZPO. ZPO. i

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Zivilprozeßordnung

kann man nur entnehmen, daß z w a r einerseits e i n u n d d a s s e l b e Erkenntnis nur das eine o d e r das andere Zwangsmittel in Anwendung bringen darf, d a ß aber andererseits die gestellte Alternative f ü r j e d e s auf Grund dieses Paragraphen abzugebende Erkenntnis offensteht. Die w i e d e r h o l t e Anwendung von Z w a n g s m i t t e l n ist, solange der beabsichtigte Erfolg noch nicht erreicht ist, an sich nicht unzulässig, und daß audi der § 774 sich den Fall eines w i e d e r h o l t e n A n t r a g e s u n d E r k e n n e n s vor Augen gehalten hat, ergibt sich aus seinen Worten: „ G e l d s t r a f e n bis zum Gesamtbeträge". Eine S c h r a n k e ist der alternativen Anwendbarkeit der beiden Zwangsmittel f ü r jeden Fall des „auf A n t r a g Erkennens" nur dadurch vorgeschrieben worden, daß die Geldstrafen i n s g e s a m t nicht über 1500 M. betragen dürfen, u n d d a ß die H a f t nach § 794 ü b e r h a u p t nicht die D a u e r von sechs Monaten übersteigen darf. Solange und soweit die bereits ausgeführten Zwangsmittel innerhalb dieser Schranke noch R a u m gelassen haben, ist die weitere Beantragung und A n w e n d u n g des Zwanges gestattet. Sind die G e l d s t r a f e n erschöpft, so folgt daraus nur, daß die Alternative in d i e s e r Richtung nicht m e h r zur A n w e n d u n g k o m m e n k a n n ; die nunmehrige Anwendung des Zwangsmittels der H a f t ist hierdurch nicht behindert."

R G Z . 18, 435 Vollstreckung des Urteiles Rechtskraft eines Beschlusses. Feriensenat.

auf Befreiung

von

einer Bürgschaft..

Beschl. v. 14. September 1887.

I. Landgericht Frankfurt a. Μ.

II. Oberlandesgeridit daselbst.

Aus den G r ü n d e n : „Der Beklagte ist rechtskräftig verurteilt, die Klägerin, welche sich f ü r i h n bei der F i r m a G. & O. wegen einer Forderung v o n 1000 M. verbürgt hat, von dieser Bürgschaft zu befreien. Nachdem die Klägerin beantragt hatte, ihn gemäß § 774 ZPO.*) zu dieser Befreiung durch Geldstrafe anzuhalten, und auf eine solche erk a n n t war, stellte sie auf G r u n d des § 773 a. a. Ο . den anderweiten Antrag, sie zu ermächtigen, ihre Befreiung von der Bürgschaft durch Befriedigung der Gläubigerin des Beklagten auf dessen Kosten selbst vorzunehmen und den Beklagten zur Vorauszahlung der hierzu erforderlichen 1000 M. an sie zu verurteilen. Diesem Antrage, welchen das Landgericht zurückwies, weil nur der § 773 Z P O . anwendbar sei, ist auf sofortige Beschwerde der Klägerin durch, den gedachten Beschluß des Oberlandesgerichtes stattgegeben. ») J e m S 888 ZPO.

Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabc von Sachen usw.

3

Die weitere sofortige Beschwerde des Beklagten erscheint nicht begründet. Die Ausführung des Beschwerdeführers, durch den nicht angefochtenen Beschluß, welcher die Geldstrafe verhängt, sei die alleinige Anwendbarkeit des § 774 ZPO. rechtskräftig festgestellt, ist unzutreffend, da nur die E n t s c h e i d u n g , daß der Beklagte Geldstrafe zu zahlen habe, nicht audi der G r u n d derselben, die Annahme der Anwendbarkeit der bezeichneten Vorschrift, der Rechtskraft fähig war. Mit Recht hält das Oberlandesgericht im vorliegenden Falle nicht den § 774, sondern den § 773 Z P O . allein für maßgebend. Der § 774 a. a. O. bezieht sich nur auf die Vollstreckung von Handlungen, welche nicht durch einen Dritten (im Gegensatze zum Schuldner), sondern wegen ihrer individuellen, persönlichen Natur nur d u r c h d e n S c h u l d n e r s e l b s t vorgenommen werden können, wie Rechnungslegung, Ableistung des Offenbarungseides oder Fortsetzung der Ehe. Der § 773 a. a. O. dagegen hat die Vollstreckung aller übrigen Handlungen zum Gegenstande, deren Vornahme nicht bloß durch den Schuldner, sondern ebenso durch einen Dritten, namentlich auch durch den die Vollstreckung betreibenden Gläubiger erfolgen kann, mit anderen W o r ten der v e r t r e t b a r e n Handlungen. Zu den letzteren gehört auch die Befreiung eines Bürgen oder eines anderen Schuldners, insbesondere durch Befriedigung des Gläubigers; denn, um dieselbe herbeizuführen, bedarf es nicht der Einwilligung des Schuldners, vielmehr kann auch gegen dessen Willen die Tilgung seiner Schuld durch jeden Dritten vorgenommen werden. Die Klägerin hätte hiernach im wörtlichen Anschlüsse an § 773 Z P O . beantragen können, daß sie ermächtigt werde, die Befriedigung der Gläubigerin des Beklagten auf dessen Kosten v o r n e h m e n z u l a s s e n . Aber auch ihr Antrag, sie selbst zu dieser Handlung zu ermächtigen, entspricht den Worten und dem Sinne der gedachten Vorschrift, weil sie damit nur verlangt, daß der Schuldner dieselbe eben durch sie vornehmen lasse. Nicht minder erscheint nach § 773 Abs. 2 a. a. O. ihr Anspruch begründet, daß der Beklagte zur Vorauszahlung derjenigen 1000 M. verurteilt werde, welche von ihr aufgewendet werden müssen, um durch Befriedigung der Gläubigerin des Beklagten ihre Befreiung von der übernommenen Bürgschaft herbeizuführen. D a ß sie nach § 778 Z P O . diesen Betrag von dem Beklagten auch mit einer besonderen Klage als ihr Interesse hätte fordern können, steht dem Antrage, ihn auf Grund des § 773 a. a. O. im Wege sofortiger Zwangsvollstreckung zur Vorauszahlung desselben anzuhalten, ebenfalls nicht entgegen. Vielmehr hing es von ihrer freien W a h l ab, den einen oder anderen Weg einzuschlagen." 1*

Ziyilprozeßordnung

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RGZ. 31, 412 Vollstreckung eines Urteiles, gung einer auf den Grundstücken verurteilt hat. Steht dabei eine Handlung in Dritten erfolgen kann? ZPO. II. Z i v i l s e n a t .

welches den Beklagten zur Beseitides Klägers eingetragenen Hypothek Frage, deren Vornahme durdi einen § 773*).

Beschl. v. 16. Juni 1893.

1. Landgericht Elberfeld. II. Oberlandesgeridit Köln. Aus den G r ü n d e n : „Die Annahme des Oberlandesgerichtes, daß im vorliegenden Falle der § 773 ZPO. anwendbar sei, und die Gläubiger von dem Gerichte ermächtigt werden könnten, die Handlung, zu deren Vornahme die Aktiengesellschaft Z. rechtskräftig verurteilt ist, auf Kosten der Schuldner vornehmen zu lassen, kann nicht für zutreffend erachtet werden. Die Aktiengesellschaft Z. ist durch Urteil des Oberlandesgerichtes Köln vom 20. März 1891 verurteilt, zwei von Η. Ε. H. gegen A. und G. B. auf Grund eines zugunsten des H . ergangenen Urteiles genommene Hypothekar-Inskriptionen zu beseitigen. Diese Inskriptionen betreffen, soweit sie zur Zeit noch in Betracht kommen, eine dem H. gegen die Gebrüder B. zuerkannte lebenslängliche Rente von jährlich 300 M. Die zur Beseitigung dieser Eintragungen verurteilte Aktiengesellschaft hat sich vergeblich bemüht, mit dem Inhaber der Hypothek, H., zu einer Eintragung über die Kapitalsumme zu gelangen, wodurch seine Rente abgelöst werden, und durch deren Zahlung er sich für seinen Anspruch befriedigt erklären und die freiwillige Löschung der Hypothek bewilligen soll. Schließlich hat sich H . erboten, gegen Zahlung einer Kapitalsumme von 5500 M. in die Löschung zu willigen. Die zur Löschung der Hypothek verpflichtete Gesellschaft ist jedoch nicht gewillt, ihm eine so hohe Abfindungssumme zu zahlen. Sie hat sich nur bereit erklärt, 4000 M. als Abfindung zu geben oder aber den Betrag von 5500 M. in guten kursfähiigen Wertpapieren zur Sicherheit des H. zu hinterlegen. Das Oberlandesgericht hat unter diesen Umständen erwogen, daß die von H . verlangte Gegenleistung von 5500 M. Kapital nicht zu hoch gegriffen sei im Verhältnis zu seiner Rentenforderung von jährlich 300 M., daß also durch Zahlung dieser Summe nidit eine unzulässige Mehrbelastung der Gesellschaft herbeigeführt werde, und hat sodann die Firma Gebrüder B. und deren Teilhaber ermächtigt, selbst die Hypothek zu beseitigen, und die Gesellschaft Z. zur Zahlung der genannten Summe an die Firma Gebrüder B. verurteilt, indem dieser Betrag die Kosten im Sinne des § 773 ·) J«zt SS 887, 893.

Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen usw.

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Abs. 2 a. a. O. darstelle, welche bei Vornahme der fraglichen Handlung durch die Gläubiger entstehen würden. Der § 773 gestattet dem Richter nur bezüglich solcher Handlungen, deren Vornahme durch einen Dritten erfolgen kann, den Gläubiger in der angegebenen Weise zu ermächtigen. Ob die einem Schuldner aufgegebene Bewirkung der Löschung einer Hypothek zu denjenigen H a n d lungen gehört, deren Vornahme durch einen Dritten erfolgen kann, läßt sich nicht in einer f ü r alle Fälle zutreffenden Art beantworten. Ausgeschlossen sind zunächst diejenigen Fälle, wo der Schuldner eine ihm selbst zustehende Hypothek zur Löschung bringen soll, und es hierzu nur seiner Löschungsbewilligung bedarf. Hier würde der § 779 a. a. O. Anwendung finden, indem mit der rechtskräftigen Verurteilung des Verpflichteten, die Löschung zu bewilligen, diese Bewilligung als erfolgt anzusehen wäre. Anders liegt die Sache, wenn es sich, wie im vorliegenden Falle, um die Beseitigung der Hypothek eines Dritten handelt. Der Verpflichtete hat hier die Aufgabe, den dritten Hypothekargläubiger zur freiwilligen Löschung seiner Hypothek zu bestimmen, sofern er nicht in der Lage ist, ihn hierzu zwingen zu können. Ein solcher Zwang wird rechtlich nur d a n n möglich sein, wenn der Gläubiger f ü r seinen Anspruch, welcher durch die Hypothek gesichert werden soll, befriedigt ist, welche Voraussetzung in gleicher Weise der Regel nach die freiwillige Löschung durch den Gläubiger bedingen wird. Wenn nun der Anspruch des Gläubigers in einer fest bestimmten Summe besteht, so läßt sidi sagen: die Zahlung dieser Summe kann auch durch einen Anderen erfolgen, und k r a f t des von dem Gerichte erhaltenen Auftrages kann der Ermächtigte den Hypothekargläubiger mit dem v o m Verpflichteten herzugebenden Gelde (§ 773 Abs. 2) befriedigen und zur Löschung seiner Hypothek nötigen. Es kann dahingestellt bleiben, ob eine solche im Zwangsvollstreckungsverfahren erteilte Ermächtigung dem Sinne des Gesetzes entsprechen würde, wie vielfach angenommen wird. Vgl. jedoch bezüglich des in den Motiven zur Zivilprozeßordnung angezogenen § 9 der preuß. Verordnung über die Exekution in Zivilsachen vom 4. März 1834, welcher eine ähnliche Bestimmung hatte, die abweichende Auffassung des vormaligen preuß. Obertribunals in dem Erkenntnisse vom 10. Juni 1843 (Entsch. desselben Bd. 9 S. 167); dazu K o c h , Beurteilung der Entsch. des Obertribunals S. 619. Im vorliegenden Falle ist die Sachlage eine ganz andere. Der Anspruch des Gläubigers besteht nicht in einer bestimmten Summe, sondern in einer jährlichen Rente von 300 M., welche mit seinem Tode in Wegfall kommen würde, und an deren Stelle ein entsprechender Kapitalsbetrag nur infolge einer besonderen Vereinbarung zwischen dem Gläubiger und seinen Schuldnern, den Gebrüdern B., gesetzt werden könnte. Eine solchc V e r e i n b a r u n g , die hier nun tatsächlich zwischen der Gesellschaft Z., welche die Befriedigung des Gläubigers H . an Stelle der Gebrüder B. zu bewirken hat, und dem Gläubiger erfolgen müßte, liegt nicht vor. Eben-

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Zivilprozeßordnung

deshalb kann auch die Beseitigung der in Rede stehenden H y p o t h e k nicht als eine H a n d l u n g angesehen werden, deren V o r n a h m e durch einen Dritten erfolgen könnte. Vgl. W i l m o w s k i - L e v y zu § 773 Anm. 2. Jene Vereinbarung setzt notwendig eine persönliche Willenstätigkeit des Verpflichteten selbst voraus, welche nicht von einem Anderen ausgeübt werden kann. Die Vereinbarung ist gebunden an die eigene Entschließung des Verpflichteten, welche mit Rücksicht auf die vom Hypothekargläubiger erhobenen Ansprüche und die Berechtigung dieser Ansprüche vielleicht eine Verständigung überhaupt ausschließen wird, wie dies ja auch tatsächlich bisher der Fall gewesen ist. Wollte man einem Dritten überlassen, die fragliche Vereinbarung f ü r den Verpflichteten und mit Rechtsverbindlichkeit f ü r ihn abzuschließen, so würde derselbe der Willkür des Dritten, welcher selbst kein Interesse an der H ö h e der Abfindungssumme hat, vollständig preisgegeben sein. Das erkennt auch das Oberlandesgericht nach dem Inhalte seiner Begründung an. Es geht deshalb dazu über, selbst zu erwägen und zu bestimmen, welche Summe als eine angemessene Abfindung f ü r die H.'sche Rente zu betrachten sei, und kommt im Widerspruche mit dem Anerbieten der verpflichteten Gesellschaft zu dem Resultate, daß die von H . verlangte Abfindungssumme von 5500 M. nicht zu hoch gegriffen u n d deshalb von der Gesellschaft vorauszuzahlen sei. Die Entscheidung des Oberlandesgerichtes greift damit über den Inhalt des Urteiles hinaus, um dessen Zwangsvollstreckung es sich handelt. Es k a n n nicht Gegenstand dieses Zwangsvollstreckungsverfahrens sein, den Streit der verpflichteten Gesellschaft und des Hypothekargläubigers über die H ö h e des dem letzteren f ü r seine Rente gebührenden Abfindungskapitales zu entscheiden. Diese Entscheidung würde eventuell nur Gegenstand eines besonderen Prozesses sein können. Diejenige Handlung, zu deren V o r n a h m e die Gesellschaft Z. verurteilt w o r d e n ist, kann nach Lage der Sache ü b e r h a u p t nicht im Zwangsvollstreckungsverfahren erzwungen werden. Alle H a n d l u n g e n , welche nicht von v o r n h e r e i n als unmöglich anzusehen sind, k ö n n e n Gegenstand der Verurteilung sein, wogegen die Bes t i m m u n g e n des Abschn. 3 Buch 8 Z P O . nur solche bestimmte Arten von H a n d l u n g e n herausgreifen u n d der Zwangsvollstreckung unterwerfen, bei welchen diese überhaupt rechtlich möglich und ausführbar erscheint. Die Gesellschaft Z. ist durch das Urteil des Oberlandes?erichtes Köln vom 20. M ä r z 1891 verurteilt w o r d e n , die fraglichen H y p o t h e k e n zu beseitigen, weil sie nach der Annahme des Oberlandesgerichtes sich hierzu verpflichtet hatte. D a ß es sich bei dieser Verpflichtung um eine von vornherein unmögliche Leistung handle, k a n n nicht behauptet werden. Es stand also von diesem Gesichtspunkte aus der Verurteilung der Gesellschaft zur Vollziehung der H a n d l u n g nichts im Wege. Ergibt sich nun aber demnächst, d a ß die Verurteilte nicht in der Lage ist, die H a n d l u n g bewirken zu können, und kann auch die H a n d l u n g nicht nach Maßgabe der Vorschriften

Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sadien usw.

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der Z i v i l p r o z e ß o r d n u n g über die Zwangsvollstreckung erzwungen werden, so bleibt den Klägern, welche das U r t e i l e r w i r k t haben, nichts Anderes ü b r i g , als auf G r u n d der V o r s c h r i f t des Bürgerlichen Gesetzbuchs wegen N i c h t e r f ü l l u n g von seiten der Verpflichteten Schadensersatz zu liquidieren. D a s k a n n aber nur in einem neuen P r o z e ß geschehen (§ 778 ZPO.). Dieser Schadensersatz w ü r d e auch keineswegs z u s a m m e n f a l l e n mit der A b f i n dungssumme, welche der H y p o t h e k a r g l ä u b i g e r H . f ü r seine Rente zu beanspruchen hat, sondern er w ü r d e sich auf denjenigen Schaden erstrecken, welcher der F i r m a G e b r ü d e r B. u n d deren T e i l h a b e r n dadurch erwächst, d a ß die Gesellschaft Z. die auf d e n Grundstücken der G e b r ü d e r B. eingetragenen H y p o t h e k e n nicht beseitigt. Hiernach m u ß t e die Entscheidung des Oberlandesgerichtes f ü r u n richtig, dagegen die des Landgerichtes, welches das Gesuch der F i r m a G e b r ü d e r B. zurückgewiesen hat, f ü r gerechtfertigt erachtet werden." . . .

RGZ. 35, 379 f 1. Kann der im $ 778 ZPO.*) genannte Ansprud) auf die Leistung des Interesses auch im Wege der Kompensation geltend gemacht werden? 2. . . . III. Z i v i l s e n a t . I. Landgericht Aurich.

U r t . v . 2. A p r i l 1895. II. Oberlandesgericht Celle.

Aus den G r ü n d e n : „ D e r Kläger ist i n e i n e m f r ü h e r e n Prozesse r e c h t s k r ä f t i g verurteilt, an den Beklagten außer anderen Sachen auch eine Dampfmaschine, einen Dampfkessel, eine H a n d p u m p e , eine Bohrmaschine, eine D r e h b a n k u n d einen Rollergang mit Transmissionen herauszugeben, mit deren W e r t von angeblich 3500 M. Beklagter im gegenwärtigen Rechtsstreite gegen den Klaganspruch aufrechnen will, weil K l ä g e r die Sachen selbst nicht herausgeben könne. O h n e auf eine sachliche P r ü f u n g einzugehen, h a t das Berufungsgericht die Kompensationseinrede als unzulässig verworfen, weil § 778 Z P O . , obgleich er einer G e l t e n d m a c h u n g der I n t e r e s s e n f o r d e r u n g im Wege der Aufrechnung nicht entgegenstehe, dies doch nur beim Prozeßgerichte der Hauptsache, dem Landgerichte St., d a h e r nicht in dem v o r liegenden, beim Landgerichte A. erhobenen Prozesse gestatte. Zunädist ist in Uebereinstimmung mit dem I V . Zivilsenate, vgl. Juristische Wochenschrift von 1886 S. 165, dem Berufungsgerichte darin beizutreten, d a ß der § 778 Abs. 2 a. a. O., t r o t z d e m wörtlich der W e g der Klage vorgeschrieben w i r d , eine A u f r e c h n u n g mit der Interessenforderung nicht ausschließen will. D e r § 778 steht in dem Abschnitte, durch den die Rechte des Gläubigers geregelt werden, der gegen den z u r H e r a u s g a b e von Sachen verurteilten ») Jetzt § 893 I ZPO.

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Zivilorozeßordnune

Schuldner mit der Zwangsvollstreckung, also angriffsweise, vorgeht. Wenn nun der erste Absatz das materielle Recht des Gläubigers, die Leistung des Interesses zu verlangen, unverändert läßt, so soll offenbar im Abs. 2, der den Weg der Klage vorschreibt, nur die Geltendmachung dieses Rechtes im Zwangsvollstreckungsverfahren ausgeschlossen, vielmehr das ordentliche Prozeß verfahren für diesen Anspruch angeordnet werden. Daß dafür der Ausdruck „Klage' gewählt ist, erklärt sich daraus, daß dies Vorgehen stets die Regel bilden wird und hier um so näher lag, als von einem die Zwangsvollstreckung betreibenden Gläubiger ausgegangen wird. Für eine andere Auffassung fehlt es audi an jedem legislatorischen Grunde; es würde sogar in hohem Grade unbillig sein, wenn der bereits einen vollstreckbaren Titel habende Gläubiger gerade durch diesen Vorzug in seiner Verteidigung beschränkt und gezwungen würde, erst zu zahlen und dann in einer besonderen Klage Rückgabe zu verlangen." RGZ. 39, 418 Unter welchen Voraussetzungen findet der § 774 ZPO.*) Anwendung, wenn der Schuldner zur Vornahme der Handlung der Mitwirkung einer Behörde bedarf? V. Z i v i l s e n a t .

Beschl. v. 26. Mai 1897.

I. Landgericht Dortmund. II. Oberlandesgericht Hamm. Gründe: „Die Begründung des Beschwerdegerichtes, mit welcher die Niditanwendbarkeit des § 774 ZPO. damit gerechtfertigt wird, daß die Vornahme der Handlung, zu welcher die Beklagten durch das Urteil vom 4. Juli 1895 verurteilt sind, nid« ausschließlich von dem Willen des Beklagten F. Sch. abhänge, weil dazu auch die Mitwirkung einer Behörde erforderlich sei, kann in dieser Allgemeinheit nidit beigetreten werden. H a t die vom Schuldner angegangene Behörde im regelmäßigen Geschäftsgänge den bei ihr gestellten Antrag, sei es mit, sei es ohne Zuziehung und Beteiligung des Schuldners oder eines Dritten, zu erledigen, so hängt allerdings von dieser Erledigung die Vornahme der Handlung ab. Aber dadurch wird die letztere nidit dem ausschließlichen Willen des Schuldners entzogen; denn wenn dieser den Antrag bei der Behörde stellt, so kann er auf die Mitwirkung der Behörde rechnen, falls der Antrag an sich berechtigt und mit den erforderlidien Unterlagen versehen ist. Wäre dies nidit anzunehmen, so könnte der Schuldner sidi der Vornahme der ihm auferlegten Handlung dadurch entziehen, daß er die Stellung des Antrages bei der Behörde unterläßt. Erst dann, wenn die Behörde auf den substantiierten Antrag die Entscheidung ablehnt oder Schwierigkeiten macht, und *) Jetzt S 888 ZPO.

Zwangsvollstre&ung zur Erwirkung der Herausgabe von Sadien usw.

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wenn audi im Beschwerdeverfahren die Erledigung des Antrages nicht zu erreichen ist, kann angenommen werden, daß die Vornahme der Handlung nicht ausschließlich von dem Willen des Schuldners abhängt. Läßt sich die Angelegenheit von der Behörde antragsmäßig erledigen, so kommt es nur auf den Willen des Schuldners an, daß die Behörde mit der Angelegenheit befaßt wird, und unterläßt oder verzögert der Schuldner ungebührlich, die Mitwirkung der Behörde anzurufen, so liegt der Fall des ξ 774 ZPO. vor, und der Schuldner muß durch Geldstrafen zur Erfüllung der ihm auferlegten Pflicht angehalten werden. Eine allgemein gültige Regel dafür läßt sich nicht aufstellen, wann der § 774 a. a. O. zur Anwendung zu bringen sei; es muß vielmehr im einzelnen Falle nach Lage der Sache beurteilt werden, ob der Schuldner imstande ist, unter Mithilfe der Behörde die von ihm vorzunehmende Handlung auszuführen, oder nicht. Das Beschwerdegericht hatte deshalb zu untersuchen, ob der Beklagte F. Sch. rechtzeitig alles getan hat, um die betreffenden Erbbescheinigungen zu beschaffen, und ob hierzu die ihm gestellte Frist ausreichte. Ergib: sich hierbei eine Pflichtversäumnis desselben, so erscheint die Androhung und spätere Festsetzung der Geldstrafe gerechtfertigt. Und nur wenn sich zeigt, daß die Unterlassung der Handlung nicht durch die Säumigkeit des Schuldners veranlaßt, sondern daß der Grund dafür in der Sache selbst oder in dem Verhalten der Behörden zu finden ist, kann Veranlassung vorliegen, die Beschlüsse des ersten Richters aufzuheben. Da das Beschwerdegericht die Sadie in dieser Weise bisher nicht geprüft hat, muß sie ihm zur Nachholung des Unterlassenen und zur anderweitigen Entscheidung wieder unterbreitet werden." F.GZ. 43, 405 Sind juristische Personen der Verurteilung zu Strafe gemäß § 775 ZPO.*) ausgesetzt, und unter welchen Voraussetzungen? II. Z i v i l s e n a t .

Beschl. v. 17. Januar 1899.

I. Landgericht Dresden. II. Oberlandesgericht daselbst. Aus den G r ü n d e n : „Durch Besdiluß des Landgerichtes . . . war die Sächsische Viehversicherungsbank in Dresden, eine nach Maßgabe der sächsischen Gesetze als juristische Person eingetragene Genossenschaft auf Gegenseitigkeit, wegen zweier Zuwiderhandlungen gegen das durch die einstweilige Verfügung vom 12. April 1898 erlassene Verbot zu einer Geldstrafe verurteilt worden. Dieser Beschluß wurde durch Beschluß des Oberlandesgerichtes . . . auf Beschwerde der Verurteilten aufgehoben. Die weitere sofortige Beschwerde der Gegnerin, auf deren Antrag die einstweilige Verfügung erlassen worden war, kann nicht für begründet erachtet werden. ») J e m $ 890 ZPO.

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Das Oberlandesgericht geht zunächst zugunsten der Beschwerdeführerin mit Recht davon aus, daß eine gemäß § 775 Z P O . gegen eine j u r i s t i s c h e P e r s o n erlassene Strafandrohung im Falle der Zuwiderhandlung auf Antrag des Gegners durch Verurteilung der juristischen Person selbst zu Strafe durchgeführt werden muß; denn wenngleich bei der Aburteilung derartiger Zuwiderhandlungen nach der Rechtsprechung des Reichsgerichtes, vgl. Entsch. des RG.'s in Zivils. Bd. 36 S. 417, Bd. 38 S. 422, strafrechtliche Grundsätze zur Anwendung kommen, u n d nach diesen nur gegen physische Personen eine Strafe verhängt werden kann, so folgt doch aus der Parteifähigkeit der juristischen Personen allein schon, daß sie auch der Anwendung der in den §§ 774, 775 Z P O . geregelten Zwangsvollstreckung ausgesetzt sind, und wenn auch die Strafe der H a f t an der juristischen Person selbst nicht vollzogen werden kann, so ist dies doch bezüglich der Geldstrafe möglich. Dem Oberlandesgerichte ist auch darin beizutreten, d a ß die Verantwortlichkeit der juristischen Personen in Fällen der erwähnten Art nach denselben Grundsätzen zu beurteilen ist, welche bezüglich ihrer Verantwortlichkeit f ü r unerlaubte Handlungen gelten, und daß nach den G r u n d sätzen des gemeinen Rechtes, von denen das sächsische Recht in dieser Beziehung nicht abweicht, die juristische Person f ü r die unerlaubten H a n d lungen derjenigen Personen einzustehen hat, welche verfassungsgemäß zum selbständigen Handeln f ü r die juristische Person berufen sind, vorausgesetzt daß die H a n d l u n g bei Ausführung der ihnen übertragenen Geschäfte v e r ü b t worden ist. Vgl. besonders Urteil vom 22. September 1897, abgedruckt im Sächsischen Archiv Bd. 8 S. 347, und Entsch. des RG.'s in Zivils. Bd. 19 S. 348, Bd. 32 S. 144, Bd. 38 S. 183. W e n n nun das Oberlandesgericht weiter ausführt, daß der Inspektor R., der H a u p t a g e n t E. und der Generalagent L., welchen die Zuwiderhandlungen gegen das durch die einstweilige Verfügung erlassene Verbot zur Last fallen, als zu s e l b s t ä n d i g e m Handeln namens der Genossenschaft berufene Personen nicht anzusehen seien, so k a n n dem nur beigetreten werden, und ebenso ist zutreffend, daß als die verantwortliche Person der nach §§ 53, 54 des Statutes der Genossenschaft zur gerichtlichen und außergerichtlichen Vertretung derselben berufene Generaldirektor anzusehen ist. Es handelt sich also darum, ob die von den genannten Personen begangenen Handlungen auf ein Verschulden des Generaldirektors oder seines Vertreters zurückzuführen sind, was, wie das Obcrlandesgericht zutreffend a n n i m m t , sowohl dann der Fall sein würde, wenn der Generaldirektor die erforderlichen Schritte unterlassen hätte, um der der Genossenschaft verbotenen Verbreitung gewisser Angaben entgegenzutreten, als auch wenn

Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sadien usw.

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er bei der Auswahl der genannten Agenten unvorsichtig verfahren hätte. Beides ist vom Oberlandesgerichte mit Recht verneint worden. Die Beschwerdeführerin sucht nun zwar, teilweise unter Anbietung neuer Beweise, darzutun, daß diese Würdigung des Tatsächlichen nicht haltbar sei; indes kann ihr hierin nicht beigetreten werden." . . . RGZ. 48, 398 f 1. Findet aus einem Urteile, durch welches der Schuldner verurteilt ist, eine Willenserklärung abzugeben, Zwangsvollstreckung nach Maßgabe der §§ 887, 888 ZPO. statt? 2. Bedarf der Gläubiger zu dem Antrag auf Erteilung der im $ 792 ZPO. bezeichneten Urkunden der Ermächtigung des Vollstreckungsgerichtes? ZPO. § 896. 3. . . . V. Z i v i l s e n a t . Beschl. v. 23. März 1901. I. Landgericht Stargard i. P.

II. Oberlandesgeridit Stettin.

Aus den G r ü n d e n : „Auf dem Grundstücke des Beschwerdeführers haften für Johann W . zwei Hypotheken im Gesamtbetrage von 1500 M. Johann W . hat diese 1 lypothckenforderungcn an Christian W. übertragen. Letzterer ist verstorben; seine Testamentserben sind die . . . Zwangsvollstreckungsschuldner. Auf Grund der Feststellung, daß Christian W. vom Beschwerdeführer hinsichtlich beider Hypotheken befriedigt worden sei, sind die . . . Vollstreckungsschuldner rechtskräftig verurteilt worden, dem Beschwerdeführer eine löschungsfähige Quittung über jene beiden Hypothekenforderungen zu übergeben. Demnächst hat der Beschwerdeführer den Zwangsvollstreckungsantrag gestellt, entweder ihn zu ermächtigen, auf Kosten der Schuldner die ihnen durch das gedachte Urteil auferlegte H a n d l u n g selbst vorzunehmen, die Schuldner auch zur Vorauszahlung eines Kostenbetrages . . . zu verurteilen, oder die Schuldner durch Geldstrafen zur V o r nahme der Handlung anzuhalten. Das Vollstreckungsgericht hat dem letzteren Antrage entsprochen. . . . Auf sofortige Beschwerde der Schuldr " r ist dieser Beschluß vom Oberlandesgeridite aufgehoben, und der Vollstreckungsantrag zurückgewiesen worden, m i t folgenden Ausführungen: das vollstreckbare Urteil sei nicht dahin aufzufassen, daß die Schuldner zu der mechanischen Tätigkeit des U e b e r g e b e n s einer löschungsfähigen Quittung schuldig seien; vielmehr sei dadurch ihre Pflicht zur E r t e i l u n g einer löschungsfähigen Quittung festgestellt. Gemäß § 894 ZPO. gelte die Quittung mit der Rechtskraft des Urteiles als erteilt, und somit sei der Vollstreckungsantrag gegenstandslos. Zur Beschaffung v o n Legitimationsurkunden seien die Schuldner nicht verurteilt; ihre

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Zivilprozeßordnung

Legitimation werde übrigens durch das Testament des Christian W. erbracht, welches sich bei den dem Grundsbudirichter zugänglichen Akten befinde. Endlich könne der Beschwerdeführer sich einen etwa dennoch erforderlidien Erbschein nadi Christian W. gemäß § 792 ZPO. audi ohne Ermächtigung des Vollstreckungsgerichtes 'beschaffen. Der Gläubiger hat weitere sofortige Beschwerde eingelegt, mit dem Antrage, den Besdiluß des Vollstreckungsgerichtes wiederherzustellen, eventuell der ersten Alternative seines Vollstreckungsantrages stattzugeben. Die Beschwerde erweist sich jedodi als unbegründet. Die Annahme, daß das Oberlandesgericht die Zulässigkeit der Verurteilung zur U e b e r g a b e der Quittung unzulässigerweise nachgeprüft habe, ist verfehlt. Das Oberlandesgericht legt vielmehr die Urteilsformel zutreffend dahin aus, daß die Schuldner zur E r t e i l u n g einer löschungsfähigen Quittung verurteilt sind. Die Richtigkeit dieser Auslegung ergibt sich ganz klar aus den Entscheidungsgründen des Urteiles, in welchen die Pflicht der Schuldner, löschungsfähige Quittung zu e r t e i l e n , auf Grund der §§ 86 flg. ALR. I 16 und des § 63 Eig.-Erw.Ges. vom 5. Mai 1872 f ü r gerechtfertigt erklärt ist. Völlig zutreffend nimmt das Oberlandesgericht an, daß auf den vorliegenden Fall nicht die §i§ 887, 888 ZPO., sondern § 894 daselbst Anwendung finde. Das Urteil gilt mit seiner Rechtskraft als von seiten der Schuldner erfüllt, so daß eine Zwangsvollstreckung — abgesehen von den Kosten — kein Raum bleibt. Das mit dem Zeugnisse der Rechtskraft versehene Urteil ersetzt audi dem Grundbuchrichter gegenüber die löschungsfähige Quittung." . . . RGZ. 49, 415 Gilt mit Eintritt der Reditskraft des Urteiles eine Willenserklärung auch dann als abgegeben, wenn der Beklagte dazu nur unter dem Vorbehalte seiner beschränkten Erbenhaftung verurteilt ist? ZPO. §§ 780, 781, 894. V. Z i v i l s e n a t . I. Landgericht Rostode.

Urt. v. 23. Oktober 1901. II. Oberlandesgeridit daselbst.

Für die Ehefrau Η . K., früher in G. wohnhaft, die Mutter der Beklagten, ist auf zwei Grundbuchblättern von M. eine Hypothek zu 10 000 M. eingetragen. Die Gläubigerin verzog mit ihrem Ehemanne nach Rostock, ist allda am 8. Juli 1899 verstorben und wurde von ihrem Witwer P. K. und ihrer Tochter, der jetzigen Beklagten, beerbt. P. K. verstarb im April 1900 und hinterließ als seine Alleinerbin die Beklagte. Der Kläger behauptet nun, daß P. K. ihm die obige Hypothek im Februar 1900 verkauft habe, und klagt gegen die Beklagte auf Umschreibungsbewilligung.

Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen usw.

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Die Beklagte wendete ein, die einseitige Verfügung ihres verstorbenen Vaters über die Hypothek sei nach den, trotz der von den K.'schen Ehegatten vereinbart gewesenen Gütertrennung zur Anwendung kommenden Grundsätzen des Rostocker Rechtes über fortgesetzte Gütergemeinschaft nichtig gewesen. Für alle Fälle hat sie um Vorbehalt ihrer beschränkten Erbenhaftung. Der erste Richter wies die Klage ab. Auf Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht durch Urteil vom 10. Mai 1901 die Beklagte verurteilt, die verlangte Abtretungserklärung in der dem § 29 GBO. entsprechenden Form zu erteilen, ihr die Beschränkung ihrer Haftung vorbehalten und ihr alle Streitkosten auferlegt. Die Revision der Beklagten und die Revisionsanschließung des Klägers sind zurückgewiesen worden aus folgenden Gründen: . . . „Trotz seiner mannigfachen Schwankungen ist das Berufungsurteil zweifellos dahin zu verstehen, daß bei dem Vertragssdiluß mit dem Kläger im Februar 1900 der Erblasser ausschließlich f ü r s i c h a l l e i n und nidit zugleich für seine Tochter gehandelt hat, und daß für ihn dabei die Verbindlichkeit entstanden ist, dem Kläger das Eigentum an der nun im Streit befangenen Hypothek zu verschaffen. Soweit der Vorderrichter hiernach Tatsachen feststellt und den Vertrag ausgelegt hat, sind seine Ausführungen nicht besonders angefochten, auch sonst unbedenklich; die festgestellten Tatsachen aber sind nach den Gesetzen geeignet, das angegriffene Urteil zu rechtfertigen. Der Vertrag zwischen dem Erblasser und dem Kläger über die Hypothek ist zunächst nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche, unter dessen Herrschaft er geschlossen wurde, zu beurteilen. Es kann keinem Zweifel unterliegen, daß man sich nach diesem Gesetzbuche gültig verpflichten kann, einem anderen eine ganz oder teilweise fremde Sache oder Forderung zu verschaffen. Wenn ferner der Berufungsrichter dargelegt hat, daß nach den Bestimmungen des Rostocker Stadtrechtes über fortgesetzte Gütergemeinschaften gleichfalls Bedenken gegen die Gültigkeit einer derartigen obligatorischen Verpflichtung zur Verfügung nicht erhoben werden können, so kann dieser aus örtlichem Rechte geschöpfte Satz . . . vor dem Reichsgerichte nicht angegriffen werden. Unbegründet ist auch der von der Revisionsklägerin dem Berufungsrichter gemachte Vorwurf, daß er nicht untersucht habe, ob die in Rede stehende Eingehung einer obligatorischen Verbindlichkeit nach Stadtrecht absolut nichtig sei. Gerade mit dieser Frage hat sich die angegriffene Entscheidung hauptsächlich und eingehend beschäftigt, bevor sie zu deren Verneinung gelangt ist. Der von der Revision der Beklagten besonders hervorgehobene § 185 BGB. steht dem Berufungsurteile keineswegs entgegen.

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Das Bürgerliche Gesetzbuch unterscheidet, wie aus sehr zahlreichen Stellen, ζ. B. den §§ 135, 137, 161, 184, 1398, 1399, 1444, 1445, 1446 usw., hervorgeht, zwischen der unmittelbaren Verfügung über eine Sache oder ein Recht und der nur vorbereitenden Verpflichtung zur Verfügung über solche Gegenstände. N u r von unmittelbaren Verfügungen der ersteren Art, als Veräußerungen, Belastungen, Verzichten u. dgl., spricht der § 185 BGB.; er kann daher auf die Verpflichtung des Erblassers, die H y p o t h e k dem Kläger zu verschaffen, wie solche Verpflichtung nach dem oben Gesagten vom Oberlandesgerichte einwandfrei festgestellt worden ist, überhaupt keine Anwendung finden. Vgl. P l a n c k , BGB. 2. Aufl. Vorbem. zum III. Abschnitt Ziff. IX N r . 4 S. 148 und § 185 Bern. 2. Demgemäß war der Berufungsrichter v o l l ! befugt, die Beklagte, wie er es getan hat, als Erbin zur Erfüllung der von ihrem Erblasser übernommenen Verpflichtung zu verurteilen. Mit Recht hat er ihr insbesondere aber auch auf ihren Antrag die beschränkte Erbenhaftung im Urteilssatze vorbehalten. D a ß die A n w e n d u n g des § 780 Z P O . nicht auf Verurteilungen zu Geldzahlungen zu beschränken ist, sondern jedesmal, wenn der Erbe zur Vertragserfüllung usw. an Stelle des Erblassers verurteilt wird, eintreten kann, versteht sich von selbst. Die Frage, ob schon der Prozeßrichter das Vorhandensein der Voraussetzungen f ü r beschränkte H a f t u n g des verklagten Erben feststellen muß, k a n n hier u n e r ö r t e r t bleiben. D e n n es war v o r dem Berufungsgerichte nicht bestritten, daß die Beklagte als Erbin ihres Vaters nur beschränkt hafte, und der Berufungsrichter f ü h r t aus: „daß nicht vorliegt, daß die Beklagte f ü r die Nachlaßverbindlichkeiten unbeschränkt h a f t e t " . Jedenfalls brauchte sich d e r Vorderrichter nicht mit den k ü n f t i g e n Wirkungen des von ihm bewilligten Vorbehaltes zu beschäftigen. Darüber, welchen Einfluß die beschränkte H a f t u n g der Beklagten auf den Urteilsvollzug zu äußern vermag, wird auf Parteianregung im Vollstreckungsverfahren zu verhandeln und zu entscheiden sein, wie dies aus den Einzelbestimmungen der §§ 782 bis 785 Z P O . deutlich hervorgeht. Allerdings könnte es scheinen, daß der § 894 Z P O . und die ihm nach der Rechtsprechung gegebene Auslegung im vorliegenden Falle Schwierigkeiten bereiten oder gar den zuerkannten Vorbehalt der Erbenbeschränkung wirkungslos machen könnten. Nach dieser Gesetzesstelle gilt, wenn der Schuldner zur Abgabe einer Willenserklärung verurteilt ist, die Erklärung als abgegeben, sobald das Urteil die Rechtskraft erlangt hat. D a ß unter dieses Gesetz auch die Abtretungserklärung, wie sie hier in Frage steht, an sidi fallen kann, ist in Rechtswissenschaft und Rechtsprechung anerkannt. Der erkennende Senat hat sich jedodi d a f ü r entscheiden müssen, d a ß der angezogene § 894 auf Verurteilungen mit dem Vorbehalte des § 780 Z P O . überhaupt nicht anwendbar, daß es somit nicht möglich ist, das Berufungsurteil sofort nach

Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabc von Sachen usw.

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Eintritt seiner Rechtskraft grundbuchamtlich durch Uebersdireibung der Hypothek auf den Kläger zu vollziehen; denn dadurch könnte allerdings der der Beklagten zugebilligte Vorbehalt tatsächlich entkräftet werden; ein Ergebnis, das den §§ 780 flg. ZPO. und den ergänzenden zivilrechtlidien Bestimmungen in §§ 1975 flg. BGB. geradezu widersprechen würde und unmöglich vom Gesetzgeber gewollt sein kann. Durdi § 894 ZPO. sollten unnötiger und belästigender Vollstreckungszwang und dessen Kosten den Parteien erspart werden; dieser gesetzgeberische Grund trifft aber nur auf unbedingte und vorbehaltlose rechtskräftige Verurteilungen des Schuldners zur Abgabe von Willenserklärungen, nicht aber auf solche Fälle zu, in denen noch die verschiedensten erbrechtlichen Fragen: was zum Nachlaß gehört, ob der Nachlaß zur Deckung aller Nachlaßverbindlichkeiten ausreicht, wie verneinendenfalls zu verfahren ist usw., zur Erörterung gelangen können. In derartigen Fällen ist die Einleitung einer förmlichen Zwangsvollstreckung f ü r beide Parteien notwendig, damit die Entscheidung über die vorerwähnten erbrechtlichen Fragen in die richtigen Wege geleitet werden kann. Auch der Umstand, daß der Gesetzgeber den gegen Empfang einer Gegenleistung, also gleichfalls nicht unbedingt, zu einer Willenserklärung Verurteilten durch Satz 2 des § 894 in Verbindung mit dem Abs. 2 des § 726 ZPO. gegen die Gefahren vorzeitigen Urteilsvollzuges gesichert, für den Fall des § 780 ZPO. aber trotz ähnlicher Gefahr nichts Aehnliches bestimmt hat, spricht dafür, daß er letzteres nicht für nötig erachtete, vielmehr der Meinung war, daß § 894 a. a. O. überhaupt bei vorbehaltener Haftungsbeschränkung keine Anwendung finden könne, sondern in diesem Falle die regelmäßige Urteilsvollstreckung eingeleitet werden müsse. Vgl. H a h n - M u g d a n , Materialien Bd. 8 S. 136 zu § 664 ZPO. a. F. Hiernach ist die in erster Reihe vom Kläger geäußerte Meinung, daß der in Rede stehende Vorbehalt wirkungslos sei, unbegründet, und weil sein Anschließungsantrag, den Vorbehalt aus dem Urteilssatze zu streichen, im Gesetze nach dem Obengesagten keine Stütze findet, mußte die Revisionsanschließung, ebenso wie die nach obigem hinfällige Revision, zurückgewiesen werden, da auch durchschlagende Bedenken gegen das Urteil sich nicht ergeben haben." . . . RGZ. 53, 181 Ist eine nach § 888 ZPO. auferlegte Geldstrafe von A m t s w e g e n , oder nur auf B e t r e i b e n d e r P a r t e i zu vollstrecken, und ist demnach auf Antrag der letzteren der die Strafe aussprediende Beschluß von der Geriditssdirciberei mit der Vollstreckungsklausel zu versehen? II. Z i v i l s e n a t .

Beschl. v. 12. Dezember 1902.

I. Oberlandeigerid» Darmstadt.

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Gründe: „Dem durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts zu Mainz vom 3. Juli 1900 den Klägern gegenüber zur Rechnungslegung über einen von ihm geführten gemeinschaftlichen Betrieb verurteilten Beklagten wurde durch Beschluß desselben Gerichts vom 22. Dezember 1900 auf Grund des § 888 ZPO. auf Antrag der Kläger aufgegeben, binnen drei Wochen nach Zustellung bei Meldung einer ersten Geldstrafe von 100 M. diese Rechnung zu legen. Nachdem eine von ihm aufgestellte Rechnung für nicht genügend erachtet worden war, wurde gleichfalls auf klägerischerseits gestellten Antrag durch einen weiteren Besdiluß des Landgerichts vom 14. Juni 1902 die Verurteilung zu der angedrohten Strafe von 100 M. ausgesprochen. Die Kläger beantragten, nachdem dieser am 15. Juli 1902 zugestellte Beschluß die Rechtskraft beschritten hatte, u n d infolge eines Wiedereinsetzungsgesudis des Beklagten das Oberlandesgericht zu Darmstadt mit der Sache befaßt worden war, bei der Gerichtsschreiberei dieses Gerichts die Erteilung der Vollstreckungsklausel f ü r jenen Beschluß. Die Gerichtsschreiberei lehnte indessen diesen Antrag mit der Begründung ab, daß in Fällen der vorliegenden Art die Vollstreckung v o n A m t s w e g e n zu erfolgen habe. Die Kläger suchten daraufhin gemäß § 576 Abs. 1 ZPO. die Entscheidung des Oberlandesgerichts nach, und das letztere wies durch den angefochtenen Beschluß das Gesuch u m Anordnung der Erteilung der Vollstreckungsklausel durch die Gerichtsschreiberei zurück. Die gegen diesen Beschluß binnen der Frist des § 577 Abs. 2 ZPO. eingelegte und nach § 793 das. zulässige Beschwerde mußte auch für begründet erachtet werden. Die Frage, ob eine nach § 888 Abs. 1 ZPO. ausgesprochene Geldstrafe von Amts wegen oder lediglich auf Betreiben der beteiligten Partei zu vollstrecken sei, ist in der Rechtslehre und Rechtsprechung bestritten. Während G a u p p - S t e i n zu § 888 N r . I; P e t e r s e n - A n g e r zu § 888 Bern. 6; Κ o h 1 e r im Zivilist. Archiv Bd. 80 S. 255; v. W i 1 m ο w s k χ u. L e v y zu § 774 Nr. 3 und das Oberlandesgericht Dresden in B u s c h , Zeitschrift 7 S. 115, die Vollstreckung auf Betreiben der Parteien vertreten, nehmen S e u f f e r t zu § 888 Nr. 3; S t r u c k m a n n - K o c h zu § 888 Nr. 2; S c h n e i d e r in B u s c h , Zeitschrift Bd. 26 S. 451 flg., an, daß die Vollstreckung von Amts wegen zu erfolgen habe. Auf demselben Standpunkt steht die preußische Geschäftsanweisung f ü r Gerichtsvollzieher § 90 Nr. 3. Der Senat tritt der ersteren Ansicht bei. Die in § 888 a. a. O. vorgesehene Geldstrafe ist — im Gegensatz zu § 890 — keine eigentliche Strafe, sondern ein der Partei gewährtes Zwangsmittel zur wirksamen Durchführung des zuerkannten Anspruchs auf Vornahme einer Handlung seitens der Gegenpartei, die durch einen Dritten nicht vorgenommen werden kann. Es ergibt dies der Wortlaut des Gesetzes, der dahin geht, daß der Schuldner durch Geldstrafe oder H a f t zur Vornahme der Handlung anzuhalten

Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen usw.

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sei. Bei dieser Auffassung des gewählten Zwangsmittels ist die P a r t e i , nicht aber auch der F i s k u s an der Vollstreckung des Beschlusses, durch welchen die Befriedigung ihres Anspruchs erzielt werden soll, interessiert. Der Umstand, daß die ausgesprochene Strafe bei Eingang in die Staatskasse fließt, ändert nichts an dem sich hiernach ergebenden rechtlichen Verhältnis. Diesem entspricht aber insbesondere, daß die Vollstreckung dem Ermessen und dem Betreiben der interessierten Partei zu überlassen ist, die berechtigt ist, von diesem Zwangsmittel ebenso wie von jeder anderen Art der Zwangsvollstreckung abzusehen und auf dasselbe zu verzichten; danach muß es als ausgeschlossen erachtet werden, daß die Vollstreckung ohne Antrag der Partei durch die staatlichen Organe von Amts wegen erfolgt. Ist aber die P a r t e i b e r e c h t i g t , ihrerseits die Vollstreckung des Beschlusses zu betreiben, so muß ihr audi, wie die §§ 794 Ziff. 3, 795 und 724 ZPO. ergeben, die Vollstreckungsklausel zu dem die Strafe aussprechenden Beschlüsse erteilt werden." RGZ. 55, 57 1. Nichtanwendung des § 894 Abs. 1 ZPO. auf Willenserklärungen, 7U deren Abgabe sich eine Partei in einem nach $ 794 Abs. 1 Ziff. 1 ebenda vollstreckbaren Vergleiche verpflichtet hat. 2. Fällt die Erzwingung einer Auflassung unter $ 887 oder unter § 888 ZPO.? 3. Gilt die Vorschrift des § 529 Abs. 2 ZPO. analog für das Beschwerdeverfahren? V. Z i v i l s e n a t .

Beschl. v. 27. Mai 1903.

I. Landgericht Gnesen. II. Oberlandesgericht Posen. Nachdem in einem zwischen den Eheleuten B. und dem Eigentümer E. wegen Auflassung mehrerer Grundstücksparzellen anhängig gewesenen Rechtsstreit ein Vergleich zustande gekommen war, in dem die Eheleute B. sich verpflichtet hatten, die streitigen Parzellen dem E. aufzulassen, beantrajgten der Rechtsanwalt K. und der Bauunternehmer S. als Rechtsnachfolger des E. bei dem Prozeßgericht erster Instanz, gemäß § 888 ZPO. die Eheleute B. zur Auflassung der Parzellen durch H a f t anzuhalten. Der Antrag wurde zurückgewiesen, weil die Auflassung eine „fungible" Handlung sei, d. h. ihr Nutzen für den Gläubiger nicht von der Persönlichkeit dessen, der sie vornehme, abhänge, und daher auf die Erzwingung der Handlung nicht § 888, sondern § 887 ZPO. Anwendung zu finden habe. Hiergegen legten die Antragsteller sofortige Beschwerde ein und beantragten, indem sie ihren Vollstreckungsantrag principaliter aufrechterhielten, eventuell zugleich, gemäß § 887 Z P O sie zu ermächtigen, die Auflassung der Parzellen an sie auf Kosten der Eheleute B. vornehmen zu lassen. Das BeschwerdeZPO. ί

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geridit gab dem Hauptantrage dahin statt, daß es den EJieleuten B. für den Fall der Nichterteilung der Auflassung eine Geldstrafe von 1000 M. androhte. Auf die weitere sofortige Besdiwerde der Eheleute B. ist dieser Beschluß aufgehoben worden aus folgenden Gründen: . . . „Zutreffend allerdings und auch von den Beschwerdeführern nicht bemängelt ist die Annahme des Oberlandesgerichts, daß es zur Herbeiführung der Auflassung im vorliegenden Falle eines besonderen Zwangsvollstreckungsverfahrens bedarf, und nicht etwa § 894 ZPO. Anwendung findet. Die letztere Gesetzesvorschrift bezieht sich auf Urteile, und zwar lediglich auf solche, deren Vollstreckbarkeit infolge der eingetretenen Rechtskraft nur unter den einschränkenden Voraussetzungen des § 767 Abs. 2 ZPO. in Frage gestellt werden darf. Bloß v o r l ä u f i g vollstreckbare Urteile unterliegen der Vorschrift nicht (§ 895 ZPO.), und das gleiche muß f ü r vollstreckbare Vergleiche gelten. Denn diese enthalten keine Verurteilung und können überdies in der Vollstreckungsinstanz uneingeschränkt angefochten werden (§ 797 Abs. 4 ZPO.). Bezüglich der weiteren Frage, ob zur Erzwingung der Auflassung § 887 oder § 888 ZPO. anzuwenden sei, entscheidet sich das Oberlandesgericht für das letztere Verfahren, indem es erwägt: der § 887 erfordere zu seiner Anwendbarkeit eine vertretbare Handlung, d. h. eine solche, die von jedem beliebigen Dritten f ü r den Schuldner vorgenommen werden kann, ohne daß d:m Gläubiger oder dem Schuldner daraus Nachteile erwachsen. Als solche schlechthin vertretbare Handlung könne die Erteilung einer Auflassung, wie sie hier in Frage stehe, nicht angesehen werden; sie werde zu einer solchen auch nicht dadurch, daß der Verpflichtete einen Dritten zur Abgabe der Erklärung bevollmächtigen könne. Denn der Dritte sei f ü r ihn eine V e r t r a u e n s p e r s o n . Dagegen müsse es f ü r unzulässig erachtet werden, ihm einen gerichtsscitig zu ernennenden Vertreter aufzuzwingen. Diesen Ausführungen konnte nicht beigetreten werden. Offensichtlich verfehlt ist es zunächst, wenn das Oberlandesgericht für die Bestimmung der Vertretbarkeit einer Handlung den Gesichtspunkt mitentscheidend sein lassen will, ob aus der Vornahme der Handlung durch einen Dritten d e m S c h u l d n e r Nachteile erwachsen. Daß eine Leistung dem Schuldner teurer zu stehen kommt, wenn nicht er selbst, sondern ein Dritter sie bewirkt, wird öfters vorkommen, ζ. B. wenn der Schuldner verurteilt ist, eine gewerbliche Arbeit zu liefern, die in den Kreis seiner eigenen Berufstätigkeit fällt. Der Nachteil der Verteuerung trifft ihn in solchen Fällen als Folge davon, daß er, anstatt freiwillig seiner Urteilsverbindlichkeit zu genügen, es zur Zwangsvollstreckung hat kommen lassen. Maßgebend f ü r die Beurteilung, ob eine Handlung als vertretbar im Sinne des § 887 ZPO. anzusehen ist, bleibt

Zwangsvollstreckung zur E r w i r k u n g der H e r a u s g a b e von Sachen usw.

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hiernach allein das Interesse des Gläubigers. E r darf zur Erzwingung der H a n d l u n g d e n i n § 887 b e s t i m m t e n Weg einschlagen, w e n n die H a n d l u n g -dadurch, daß der D r i t t e sie v o r n i m m t , keine Einbuße in i h r e m Wesen erleidet, sondern vollgültigen Ersatz einer v o m Schuldner selbst ausgehenden Urteilserfüllung darstellt. D a ß v o m S t a n d p u n k t e dieser Begriffsbestimmung aus rechtsgeschäftliche Willenserklärungen, die eine Rechtsänderung zugunsten des Gläubigers h e r b e i f ü h r e n sollen, insbesondere Auflassungserklärungen, zu den v e r t r e t b a r e n H a n d l u n g e n zu rechnen sind, h a t bereits der erste Richter z u t r e f f e n d dargelegt. O b der Gläubiger das ihm gebührende Grundstück v o n seinem Schuldner selbst oder v o n einem D r i t t e n aufgelassen erhält, ist i h m völlig gleichgültig, da der wirtschaftliche Erfolg f ü r ihn in beiden Fällen der gleiche ist. Hinsichtlich des r e c h t l i c h e n Erfolges freilich besteht der nicht zu verkennende Unterschied, d a ß eine v o m S c h u l d n e r abgegebene Willenserklärung schon durch sich allein, die Willenserklärung des D r i t t e n hingegen n u r d a n n die beabsichtigte Rechtsänderung h e r v o r z u r u f e n vermag, w e n n entweder der Schuldner den D r i t t e n zur A b gabe der E r k l ä r u n g ermächtigt hat oder seine verweigerte M i t w i r k u n g durch eine r i c h t e r l i c h e Ermächtigung ersetzt w o r d e n ist. Es f r a g t sich daher noch, ob d e r Gesetzgeber in Fällen, in denen rechtsgeschäftliche Erklärungen den Gegenstand der Zwangsvollstreckung bilden, die Zwar.gsbefugnisse des Vollstredtungsgerichts audi auf die zwangsweise Herstellung der Legitimation des D r i t t e n , das Rechtsgeschäft zugunsten des Gläubigers mit u n m i t t e l b a r e r W i r k u n g gegenüber dem Schuldner v o r z u n e h m e n , hat ausdehnen wollen. Diese Frage, deren Entscheidung hinsichtlich der E r z w i n g u n g einer Auflassung nach f r ü h e r e m Recht vielleicht nicht zweifelsfrei sein mochte, ist gegenwärtig angesichts der durch ilie Zivilprozeß-Novelle n e u eingeführten Bestimmung des § 848 Abs. 2 ZPO. unbedenklich zu bejahen. Z w a r handelt es sich bei der letzteren Vorschrift nicht, wie im gegenwärtigen Falle, u m zwangsweise Durchf ü h r u n g einer Grundstücks Ü b e r e i g n u n g , sondern u m g e k e h r t u m einen Grundstücks c r w e r b von seiten des Schuldners. Da indessen in der hier in Betracht k o m m e n d e n Beziehung Erteilung u n d Entgegennahme der Auflassung, als die beiden E r k l ä r u n g e n , aus denen sich der dingliche Eigentumsübertragungsvertrag zusammensetzt, auf einer Stufe .stehen, läßt sich aus der zitierten Gesetzesbestimmung mit Sicherheit entnehmen, daß der Gesetzgeber die Ermächtigung zur Auflassung nicht als ein höchstpersönliches Recht des Schuldners, dessen Ausübung n u r auf d e m Wege des ξ 888 Z P O . e r z w u n g e n werden d a r f , sondern gleich der Abgabe der Auflassungserklärung selbst als einen dem u n m i t t e l b a r e n richterlichen Zwange zugänglichen Rechtsakt hat behandelt wissen wollen. Diese Auffassung h a t d e r jetzt beschließende Senat bereits in dem Urteil v o m 26. N o v e m b e r 1902,

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Zivilprozeßordnung

Entsch. des RG.'s in Zivils. Bd. 53 S. 80, zur Geltung gebracht, insofern dort anerkannt ist, daß bei einem alternativ — auf Auflassung oder eine andere Leistung — lautenden Urteil der gemäß § 264 BGB. eintretende Uebergang des Wahlrechts auf den Gläubiger für diesen die Möglidiket begründet, sich die Auflassung auf dem Wege des § 887 ZPO. zu verschaffen. Der Besdiluß vom 11. Januar 1896, Jurist. Wochenschr. S. 102 Nr. 5, dem ein andersgearteter Sachverhalt zugrunde lag, steht hiermit nicht in Widerspruch. Es handelte sich damals in einem Falle, wo der Erblasser zur Verschaffung des Eigentums an einem ihm nicht gehörigen Grundstück verurteilt war, um Vollstreckung des Urteils gegen Erben, denen das Eigentum an dem Grundstücke zustand. Unterlag hiernach die Entscheidung des Oberlandesgerichtes der Aufhebung, so konnte dodi andrerseits dem Verlangen der Beschwerdeführer, durch Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung den gegnerischen Vollstreckungsantrag schlechthin zurückzuweisen, nicht stattgegeben werden. Denn die Antragsteller haben in der Beschwerdeinstanz ihren Antrag eventuell auch auf Anwendung des 5 887 ZPO. gerichtet. Diese Antragserweiterung konnte, da es an einer dem § 529 Abs. 2 ZPO. analogen Vorschrift für das Beschwerdeverfahren fehlt, nicht für unzulässig erachtet werden. Es war daher zum Zweck der nunmehrigen Erledigung des Eventualantrages die Sache in die Vorinstanz zurückverweisen." . . . RGZ. 58, 160 Kann aus einem Schuldtitel, der auf Verurteilung zur vollständigen Lieferung der Einrichtung einer Dampfwäscherei gerichtet ist, die Zwangsvollstreckung gemäß § 887 Abs. 1 ZPO. vollzogen werden? VII Z i v i l s e n a t . I. Landgericht I Berlin.

Beschl. v. 20. Mai 1904. I I . Kammergericht daselbst.

Die Frage ist vom Reichsgericht verneint aus folgenden, den Sachverhalt ergebenden Gründen: „Der Schuldner ist . . . verurteilt worden, die im Leihvertrage vom 1. Februar 1903 näher bezeichnete Einrichtung zur Dampfwäscherei der Klägerin v o l l s t ä n d i g zu liefern und zu montieren. Die Gläubigerin betrieb die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil, und das Landgericht ordnete nach mündlicher Verhandlung und nach Anhörung eines

Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe τοη Sachen usw.

Sachverständigen . . . an, daß die Gläubigerin ermächtigt werde, die zur vollständigen Einrichtung der Dampfwäscherei fehlenden Anlagen: 1. einen Dampfkessel von 10 Quadratmeter wasserberührter Heizfläche, . . 2. eine Dampfmaschine . . . (von näher angegebener Beschaffenheit), 3. eine neue Welle von 55 Millimeter Durchmesser nebst dazugehörigen neuen Lagern, 4. die Umänderung (Ausbohrung) der vorhandenen Riemsdieiben, 5. die Umänderung der durch die Neulieferungen zu kleinen Rohrleitungen, 6. die Montage der Neulieferungen, 7. einen neuen Plättofen, auf Kosten des Schuldners herstellen zu lassen, daß ferner der letztere die zu den Anlagen erforderlichen 3525 M., unbeschadet des Rechts auf Nachforderung der etwaigen Mehrkosten, der Gläubigerin vorauszuzahlen habe. Diesen Beschluß hob auf sofortige Beschwerde des Schuldners das Kammergericht auf, wies den Vollstreckungsantrag der Gläubigerin zurück und verurteilte sie zur Erstattung der vom Schuldner beigetriebenen 3548,60 M. nebst 4 v. H. Zinsen seit dem 22. März 1904. Nunmehr hat die Gläubigerin weitere sofortige Beschwerde eingelegt, welcher indessen der Erfolg zu versagen war. Ob der Vollstreckungstitel die vom Schuldner zu bewirkende Leistung überhaupt mit der für die Vollziehung erforderlichen Bestimmtheit bezeichnet, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist dem Kammergerichte darin beizustimmen, daß es sich nach dem landgerichtlichen Urteile vom 7. Mai 1903 und dem dasselbe ergänzende Gutachten des Sachverständigen um die Zwangsvollstreckung z u r E r w i r k u n g d e r L e i s t u n g v o n S a c h e n handelt. Der Beklagte hat die vorstehend unter 1, 2, 3, 7 aufgeführten Gegenstände zur Einrichtung der Dampfwäscherei der Klägerin zu l i e f e r n , also Sachen zu leisten, wobei es für den Begriff der Leistung unerheblich ist, daß der Klägerin die Sachen zunächst nur zur mietsweisen Benutzung verschafft werden sollen. Auch bei der H e r a u s g a b e von Sachen, deren zwangsweise Realisierung im § 883 ZPO. geregelt ist, kommt es nicht darauf an, ob die Uebergabe zu Eigenbesitz, oder nur zur Ausübung eines dinglichen oder persönlichen Rechts erfolgen soll. Vgl. G a u p p - S t e i n , Bern. I 1 zu § 883; R e i n c k e , 5. Aufl. Bern. 1 zu § 883. Es kann nicht angenommen werden, daß die Justizkommission des Reichstages, welche den § 884 und den Abs. 3 des § 887 ZPO. eingefügt hat, die Leistung in einem engeren, dem W o r t an sich fremden Sinne hat verstanden wissen wollen. Die unter Nr. 4 und 5 des landgeriditlichen Beschlusses bezeichneten Umänderungen und die Montage

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Zivilprozeßordnung

unter Nr. 6 sind allerdings Handlungen; aber diese entbehren der selbständigen Bedeutung und sind nur im Anschluß an die Lieferung der Maschinen, und nicht ohne diese vorzunehmen. Wenn daher diese Lieferung nidit unmittelbar im Vollstreckungswege erzwingbar ist, entfällt audi der Zwang der Vornahme der Montage und der sonstigen Aenderungen. N u n kennt die Zivilprozeßordnung eine u n m i t t e l b a r e Vollstreckung nur solcher Sdiuldtitel, die auf die Herausgabe individuell bestimmter Sachen oder auf die Leistung einer bestimmten Quantität vertretbarer Sachen oder Wertpapiere gerichtet sind (§§ 883, 884 ZPO.), und der m i t t e l b a r e Vollstreckungszwang, der für die Durchführung der auf die Vornahme von Handlungen lautenden Schuldtitel gegeben ist, soll nach der Vorschrift in Abs. 3 des § 887 ZPO. bei der Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe oder Leistung von Sachen ausgeschlossen sein. Im letzteren Falle bleibt für den Gläubiger nur der Weg des § 893 ZPO., nämlich die Klage auf die Leistung des Interesses, das nach urteilsmäßiger Feststellung unter Anwendung der Grundsätze über die Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen beizutreiben ist" . . . RGZ. 60, 120 Liegt in Fällen, in denen der Beklagte zur Unterlassung übermäßiger Immissionen ohne nähere Begrenzung verurteilt ist, dem Klager beim Betriebe der Zwangsvollstreckung die Verpflichtung ob, die zum Zwecke der Urteilsvollstreckung anzuwendenden Maßregeln im einzelnen anzugeben? ZPO. §§ 887, 888. V. Z i v i l s e n a t . I. Landgericht Wiesbaden.

Beschl. v. 8. Februar 1905. I I . Oberlandesgeridit F r a n k f u r t a. M.

Die obige Frage wurde vom Reichsgericht bejaht aus folgenden Gründen: „Durch Urteil des Gerichts erster Instanz ist der Schuldner im Wege piner einstweiligen Verfügung verurteilt worden, Vorkehrungen zu treffen, durch die beim Betriebe seiner Bäckerei entstehenden und auf das benachbarte Grundstüdc des Klägers einwirkenden Geräusche, soweit säe das erträgliche Maß übersteigen, beseitigt werden. Demnächst hat zur Vollstreckung dieses Urteils das Gericht auf Antrag des Klägers durch Beschluß dem Beklagten auf Grund des § 888 ZPO. eine Geldstrafe von 100 M. für den Fall angedroht, daß er die ihm aufgegebenen Vorkehrungen nicht treffe, und zufolge erneuten Antrags des Klägers nach Anhörung des Beklagten durch weiteren Beschluß die angedrohte Strafe von 100 M. festgesetzt und zugleich für den Fall fortgesetzter Nichterfüllung der gemachten Auflage eine fernere Strafe von 200 M. angedroht. Das Gericht ist in eine

Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sadien usw.

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sachliche P r ü f u n g des von dem Beklagten erhobenen Einwandes, daß er alle zur D ä m p f u n g des Geräusches ausführbaren Vorkehrungen inzwischen getroffen habe, eingetreten; es hat jedodi den Beweis hierüber f ü r nicht geführt angesehen. Auf sofortige Beschwerde des Beklagten hat das Oberlandesgericht durch den angefochtenen Beschluß den Beschluß des erstinstanzlichen Gerichts aufgehoben. In den Gründen wird ausgeführt, Straffestsetzung und weitere Strafandrohung seien unzulässig, da die dem Schuldner gemachte Auflage in nicht genügend bestimmter Weise erkennen lasse, welche Handlungen oder Vorkehrungen er bei Meidung der angedrohten Geldstrafe vorzunehmen habe. Von dem Erfordernis der nötigen Bestimmtheit einer nach § 938 Z P O . erlassenen Anordnung könne nicht abgesehen werden. Der Schuldner, der zur Befolgung einer Anordnung unter Strafandrohung angehalten werde, müsse klar ersehen können, was er, um der Strafe zu entgehen, zu tun habe. Gegen diese Entscheidung hat der Kläger weitere sofortige Beschwerde eingelegt. . . . Der weiteren Beschwerde konnte jedoch kein Erfolg gewährt werden. Wie das Reichsgericht bereits wiederholt ausgesprochen hat, gilt der f ü r die U r t e i l s f ä l l u n g in Immissionsprozessen angenommene Grundsatz, wonach eine allgemein gefaßte Verurteilung zur Fernhaltung von Störungen zulässig und zur Vermeidung einer Verkümmerung des dem Verurteilten zustehenden Wahlrechts sogar geboten ist, nicht f ü r das Zwangsvollstreckungsverfahren. Hier hat vielmehr der Gläubiger diejenige Maßregel, deren zwangsweise Durchführung er verlangt, zu bezeichnen. Vgl. die Beschlüsse des entscheidenden Senats vom 8. April 1899 und vom 13. Mai 1903 in G r u c h o t ' s Beiträgen Bd. 43 S. 683, Bd. 47 S. 916. Dies ist schon deshalb notwendig, weil es sonst an einer Grundlage f ü r die P r ü f u n g der Frage fehlen würde, ob die Voraussetzungen des § 887 o d ; r des § 888 ZPO. vorliegen, oder etwa dem Gläubiger nur der Weg, sein Interesse nach § 893 ZPO. zu liqidieren, offensteht. Ganz besonders aber besteht die Notwendigkeit einer Individualisierung des Zwangsvollstrekkungsantrags in Fällen der vorliegenden Art, w o der Schuldner alles in seinen Kräften Stehende zur Erfüllung der ihm gemachten Auflage bereits getan haben will. Demgegenüber m u ß der Gläubiger, wenn er dies bcstreitet, seinerseits den Weg angeben, auf dem seiner Ansicht nach der richterlichen Anordnung Genüge zu geschehen hat. In dieser Weise ist der durch den angefochtenen Beschluß zurückgewiesenen Antrag des Klägers nicht begründet." . . . RGZ. 76, 409 Findet § 894 ZPO. auf rechtskräftige Urteile Anwendung, die auf Abgabe oder Entgegennahme einer Auflassungserklärung lauten? Inwieweit sind daneben die §§ 283, 326 BGB. anwendbar? Verurteilung mehrerer zur Entgegennahme der Auflassung.

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Zivilprozeßordnung V.Zivilsenat.

Urt. ν. 21. Juni 1911.

I. Landgericht II Berlin. II. Kammergeridit daselbst. Durdi notariell beurkundeten Antrag vom 15. Februar 1906 bot der Kläger sein Grundstück den Beklagten „zu gleichen Rechten und Anteilen" zum Kauf an, und es wurde für diese eine Vormerkung zur Erhaltung des Rechts auf Auflassung eingetragen. Die Annahme des Antrages erfolgte zu notariellem Protokolle vom 1. April 1908. In einem vom Kläger angestrengten Vorprozesse wurden die Beklagten rechtskräftig verurteilt, 1. durch Anerkenntnisurteil vom 2. Juni 1908, in Gemäßheit des Verkaufsangebots vom 15. Februar 1906 und der Annahmeerklärung vom 1. April 1908 die Auflassung des Grundstücks entgegenzunehmen, 2. durdi Teilurteil vom 29. Oktober 1908 und durch Endurteil vom 21. Juni 1909, Zug um Zug gegen die Auflassung des vorbezeichneten Grundstücks Kaufpreisbeträge von 2500 M. und von 1480,07 M. nebst Zinsen zu zahlen. Der Kläger behauptete, er habe nach Eintritt der Rechtskraft dieser Urteile die Beklagten wiederholt vergeblich aufgefordert, die Auflassung entgegenzunehmen und die Urteilsbeträge zu entrichten. Schließlich habe er ihnen mittels Schreibens vom 14. Oktober 1909, unter Androhung des Rücktritts vom Vertrage, eine letzte Frist 'zur Vertragserfüllung gesetzt und ihnen im Anschluß hieran auf den 3. November 1909 einen Auflassungstermin bestimmt. In diesem Termin sei der Beklagte R. in Begleitung des Klägers, seines Geldgebers, erschienen, der Beklagte L. dagegen nicht, und R. habe erklärt, er werde die Auflassung nur entgegennehmen, wenn sie an ihn allein erfolge. Daraufhin habe er, Kläger, am 12. November 1909 seinen Rücktritt vom Vertrage erklärt. Der Kläger beantragte, die Beklagten zu verurteilen, in die Löschung der Vormerkung zu willigen. Der Beklagte L. nahm an dem Rechtsstreite nicht teil; dagegen beantragte der Beklagte R. die Abweisung der Klage, indem er behauptete, er sei im Termine vom 3. November 1909 zur Entgegennahme der Auflassung an sich und L. und zur Zahlung der ihm vom Kläger zur Verfügung gestellten Urteilsbeträge bereit gewesen. Das Landgericht wies die Klage ab. Auf die Berufung des Klägers hat das Kammergericht die landgerichtliche Entscheidung abgeändert und auf einen dem Beklagten R. zugeschobenen Eid erkannt. Falls R. schwört, daß er im Auflassungstermin vom 3. November 1909 dem Kläger gegenüber nicht erklärt habe, er verlange die Auflassung nur an sich allein, daß er vielmehr erklärt habe, er verlange die Auflassung an sich und L., er sei aber auch bereit, die Auflassung an sich allein entgegenzunehmen, soll die Klage abgewiesen, im Nichtbeschwörungsfalle sollen beide Beklagte zur Einwilligung in Löschung der Vorbemerkung verurteilt werden. Die Revision des Klägers ist zurückgewiesen worden.

Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sadien usw.

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Aus den G r ü n d e n : „Der Kläger fordert die Einwilligung der Beklagten in die Lösdiung der auf seinem Grundstücke für diese eingetragenen Vormerkung, und er stützt sein Verlangen darauf, daß das durch die Vormerkung gesicherte Recht der Beklagten auf Uebereignung des Grundstücks infolge seines Rücktritts von dem mit ihnen abgeschlossenen Kauf vertrage erloschen sei. Es unterliegt deshalb keinem Bedenken, mit den Vorinstanzen die Beklagten als notwendige Streitgenossen und den säumigen L. als durch den nichtsäumigen R. vertreten anzusehen (§ 62 ZPO., § 356 BGB.). Die Rechtmäßigkeit seines Rücktritts vom Vertrage leitet der Kläger in erster Linie daraus her, daß er die im Verzuge befindlichen Beklagten unter Androhung des Rücktritts aufgefordert habe, in dem auf den 3. November 1909 anberaumten Termine zur Entgegennahme der Auflassung und zur Bezahlung der rückständigen Kaufpreisbeträge v o r dem zuständigen Grundbuchamte zu erscheinen, daß aber der Beklagte L. dem Termine ferngeblieben sei und dadurch die Erfüllung des Vertrages vereitelt habe. Das Berufungsgericht hält das Nichterscheinen des L. f ü r unerheblich, weil das rechtskräftige Urteil vom 2. Juli 1908 nach § 894 Abs. 1 ZPO. die Auflassungserklärung der Erwerber ersetze, und der Kläger deshalb verpflichtet gewesen sei, die Auflassung auch in Abwesenheit der Beklagten vorzunehmen. Die Möglichkeit dieser Art der Auflassung bestreitet die Revision nicht; sie leugnet jedoch die Verpflichtung des Klägers, sich des zu seinen Gunsten ergangenen Urteils als Ersatzes der Auflassungserklärung der Beklagten zu bedienen, und führt aus, daß der Kläger berechtigt gewesen sei, entweder gemäß § 283 BGB. auf Grund des Urteils vom 2. Juli 1908 mit Fristsetzung gegen die Beklagten vorzugehen, oder von dem Urteil überhaupt keinen Gebrauch zu machen und die ihm nach § 326 BGB. zustehenden Befugnisse auszuüben. Hiermit verkennt aber die Revision die Bedeutung des § 894 ZPO. und sein Verhältnis zu § 925 BGB. § 3 preuß. Eig.Erw.Ges. vom 5. Mai 1872 enthielt die besondere Vorschrift, daß ein Erkenntnis, durch welches der eingetragene Eigentümer eines Grundstücks zur Auflassung rechtskräftig verurteilt worden war, dessen Auflassungserklärung ersetze, und der hierin sowie in anderen Bestimmungen der Preußischen Grundbuchgesetze (§§ 14, 19, 53, 65 Eig.Erw.Ges., §§ 53, 85, 94 GBO.) zum Ausdruck gelangte Grundsatz war durch § 779 Abs. 1 Satz 1 ZPO. verallgemeinert worden, so daß er sich nunmehr unbedenklich auf den Fall der Verurteilung zur Entgegennahme der Auflassung erstreckte. Für das neue Recht hatte man zwar noch ausdrücklich den Satz vorgesehen (§ 833 Abs. 1 des Entwurfs I), daß die Eintragungsbewilligung sowie deren Annahme durch ein Urteil nach Maßgabe des § 779 Abs. 1 ZPO. ersetzt würden. Die Aufnahme dieses Satzes in das Bürgerliche Gesetzbuch ist indes unterblieben, weil man schließlich die Anwendbarkeit des § 779 Abs. 1 (jetzt § 894 Abs. 1) auf die zu einer Eintragung in das Grundbuch erforderlichen Willenserklärungen für zweifellos

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erachtet (Prot. Bd. 3 S. 68, 177; G r u c h o t , Beiträge, Bd. 42 S. 103). Es wird denn auch gegenwärtig allgemein angenommen, d a ß mit der Rechtsk r a f t der zur Abgabe oder zur Entgegennahme einer Auflassungserklärung verurteilenden Entscheidung die Erklärung des Verurteilten als vor dem Grundbuchamt (oder der nach Landesgesetz sonst zuständigen Stelle) abgegeben gilt, so d a ß die nach § 925 BGB. und nach § 20 GBO. zur Eigentumsumsdireibung erforderliche Einigung zustande kommt, sobald der andere Teil unter Vorlegung des Urteils seine Einwilligungserklärung mündlich vor dem Grundbuchamt abgibt. Vgl. T u r n a u u. F ö r s t e r , 3. Aufl., Bd. 1 S. 124 flg., 443; Ρ 1 a η c k z u § 925 BGB. Bern. 4; v. S t a u d i η g e r zu § 925 Bern. II 4; Entsdi. des RG.'s in Zivils. Bd. 31 S. 359; KG. Jahrb. Bd. 31 S. A 293. Die gesetzliche Fiktion des § 894 Abs. 1 Satz 1 ZPO., daß mit der Rechtskraft des auf Abgabe einer Willenserklärung gehenden Urteils die Erklärung als abgegeben gilt, wirkt aber ganz ebenso zugunsten des Schuldners wie zugunsten des Gläubigers. Aus einem solchen Urteile soll eine weitere Zwangsvollstreckung nicht stattfinden. „Der Zwang zur Erklärung würde", wie es in den Motiven zu § 725 des Entwurfs heißt (S. 443), „den Gläubiger nur aufhalten und den Schuldner ohne N o t belästigen". Der Eintritt der Rechtskraft bewirkt zugleich die Durchführung der aus dem Urteile möglichen Zwangsvollstreckung (Entsdi. des RG.'s in Zivils. Bd. 62 S. 157); die den Gegenstand der Verurteilung bildende Leistung (die Abgabe der Willenserklärung) gilt damit als erfolgt. Soweit also die Beklagten aus dem Vertrage vom 15. Februar 1906/1. April 1908 dem Kläger zur Entgegennahme der Auflassung verpflichtet waren, galt seit der Rechtskraft des Urteils vom 2. Juli 1908 die ihnen obliegende Leistung als bewirkt, und der Kläger konnte sich deshalb nicht auf den Standpunkt stellen, daß die den Gegenstand der rechtskräftigen Verurteilung bildende Leistung erst noch bewirkt werden müsse (vgl. §§ 283, 325 Abs. 2 BGB.), oder daß das Urteil an den ihm nach § 326 BGB. zustehenden Rechten nichts geändert habe. Nach Erfüllung der Leistungspflicht war für eine Fristbestimmung kein R a u m mehr. Anders läge die Sache allerdings dann, wenn etwa die Erklärung, zu deren Abgabe die Beklagten rechtskräftig verurteilt worden sind, zur Vornahme der Auflassung durch den Kläger allein inhaltlich nicht ausreichte. Soll das Urteil die Auflassungserklärung des Verurteilten ersetzen, so muß es seinem Inhalte nach den bei Vornahme der Auflassung vor dem G r u n d buchamte zu stellenden Anforderungen entsprechen (Entsch. des RG.'s in Zivils. Bd. 54 S. 378). Es muß also namentlich auch das zwischen den mehreren Erwerbern zu begründende Miteigentumsverhältnis bestimmt bezeichnen. Das ergibt sich schon aus der Vorschrift des § 48 RGBO., vor allem aber aus der inneren Verschiedenheit der möglichen Miteigentumsarten und im Falle des Miteigentums nach Bruchteilen (§ 1008 BGB.) aus der möglichen Verschiedenheit dieser Teile (Entsdi. des RG.'s in Zivils.

Zwangsvollstreckung zur E r w i r k u n g der H e r a u s g a b e von Sachen usw.

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Bd. 54 S. 86). Wie es der Auflassung bedarf, wenn beispielsweise Miteigentum zu gesamter H a n d im Sinne des § 719 BGB. in Miteigentum nach Bruchteilen umgewandelt, oder die Größe der den Bruchteilseigentümern zustehenden Anteile verändert werden soll (Entsdi. des RG.'s in Zivils. Bd. 68 S. 417), so muß sidi auch bei der Auflassung an mehrere Personen die Einigung des Veräußerers und der Erwerber auf die Art des Gemeinschaftsverhältnisses der letzteren und die Größe ihrer etwaigen Bruchteile erstrecken. Nach dieser Richtung hin ist jedoch ein Bedenken gegen den Inhalt des Urteils vom 2. Juli 1908 nicht erhoben worden; vielmehr sind die Parteien anscheinend darüber einverstanden, daß die Beklagten Miteigentümer je zur ideellen H ä l f t e werden sollten, und es ist anzuerkennen, daß das Urteil ein dahingehende Avslegung gestattet („zu gleichen Rechten und Anteilen"). Hiernach konnte der Kläger nur wegen des von dem Beklagten zu zahlenden Kaufpreises von dem Mittel der Fristbestimmung Gebrauch machen. D a aber die Beklagten nur Zug um Zug gegen die Auflassung des Grundstücks zur Zahlung verpflichtet waren, so reicht sein bloßes Vorbringen, daß in dem von ihm unter Androhung des Rücktritts vom Vertrage bestimmten Auflassungs- und Zahlungstermine die Zahlung nicht erfolgt sei, nicht aus, um seine Rücktrittserklärung als berechtigt erscheinen zu lassen. Er hätte vielmehr darlegen müssen, daß er seinerseits bereit gewesen sei, mittels Abgabe seiner eigenen Auflassungserklärung unter Vorlegung des rechtskräftigen Urteils v o m 2 Juli 1908 und der in der Urteilsformel erwähnten notariellen Urkunden die Zug um Zug gegen die verlangte Zahlung vorzunehmende Auflassung zu bewirken. Das hat er jedoch nicht behauptet; er hat sich vielmehr lediglich darauf berufen, daß die Beklagten die ihnen obliegenden Leistungen im Termine (d. h. innerhalb der ihnen gesetzten Frist, vgl. Entsch. des RG.'s in Zivils. Bd. 53 S. 75, Bd. 66 S. 431, Bd. 69 S. 106) nicht bewirkt hätten. Ob bei solcher Sachlage für das Berufungsgericht noch ein Anlaß bestand, die Entscheidung von ('cm dem Beklagten R. zugeschobenen Eide abhängig zu machen, bedarf keiner Erörterung; denn es gereicht dem Kläger nicht zur Beschwerde, daß die Abweisung seiner sonst unbegründeten Klage erst nach Leistung dieses Fides erfolgen soll." R G Z . 102, 77 1. Zur Auslegung des § 885 ZPO. 2. Gebietet § 823 Abs. 1 BGB. den Schutz des Eigentums eines anderen? VII. Z i v i l s e n a t . U r t . v. 5. April 1921. I. Landgericht II Berlin.

II. Kammergericht daselbst.

Der Architekt B. h a t t e einen Schuppen auf dem Flugplatz in T . bis 1. April 1917 an den Kläger und seitdem an die Beklagte vermietet.

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Der Kläger räumte nicht pünktlich. B. erwirkte eine einstweilige Verfügung auf Räumung. Sie wurde vor Zustellung am 5. April 1917 durch den Gerichtsvollzieher in Abwesenheit und ohne Vorwissen des Klägers vollstreckt. Der Kläger wurde aus dem Besitz des Schuppens gesetzt, die Beklagte in diesen Besitz eingewiesen. Die dem Kläger gehörigen Sachen — Flugzeuge, Teile davon, Geräte usw. — wurden aus dem Schuppen hinausgeschafft. Es heißt dann weiter in dem Protokoll des Gerichtsvollziehers: „Da die herausgeschafften Sachen . . . weder an den Antragsgegner noch an eine andere Person übergeben werden konnten, so sind dieselben auf Kosten des Antragsgegners dem Direktor N. zur Aufbewahrung übergeben. Die Sachen sind zusammengestellt und mit vorhandenen Tragflächen, soweit es möglich war, überdeckt. Ein Fortschaffen nach einer Pfandkammer war unmöglich, da in einem Umkreis von 3 km kein geeigneter Raum zum Unterbringen vorhanden ist. Die Sachen werden dem Antragsgegner auf Verlangen gegen Zahlung der Transport- und Aufbewahrungskosten zurückgegeben werden. Erfolgt die Abforderung der Sachen nicht innerhalb eines Monats vom heutigen Tage ab, so wird Antrag zur Versteigerung derselben beim Vollstreckungsgericht gestellt werden." Eine Abschrift des Protokolls erhielt der Kläger. Am 29. Juni 1917 verlangte er von der Beklagten die Herausgabe der Sachen. Die Beklagte weigerte sich, dies zu tun, indem sie zugunsten des B. wegen einer angeblich noch bestehenden Mietzinsforderung ein Zurückbehaltungsrecht geltend machte. Später hat der Kläger die Sachen bekommen, aber, wie er behauptet, in sehr schlechtem Zustande. Mit der gegenwärtigen Klage macht er die Beklagte für ordnungswidrige Aufbewahrung und gesetzwidrige Zurückbehaltung der Sachen haftbar und verlangt zunächst Zahlung eines Teilbetrags von 5000 M. Das Landgericht hat den Klaganspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Das Kammergericht hat auf die Berufung der Beklagten diesen Ausspruch dahin eingeschränkt, daß nur der Anspruch auf Ersatz des seit dem 29 Juni 1917 entstandenen Schadens dem Grunde nach gerechtfertigt ist. Im übrigen hat das Kammergericht die Klage abgewiesen. Beide Parteien haben Revision eingelegt. Die des Klägers ist zurückgewiesen, die der Beklagten hatte Erfolg. Gründe: Das Landgericht läßt die Frage des Verwahrungsvertrags offen. Es erblickt eine zum Schadensersatz nach § 823 Abs. 1 BGB. verpflichtende Handlung darin, daß die Beklagte am 29. Juni 1917 die Sachen nicht an den Kläger herausgegeben hat. Worauf bei dieser Annahme die vom Landgericht ausgesprochene Haftbarkeit der Beklagten auch für den vor dem 29. Juni 1917 entstandenen Schaden beruhen sollte, bleibt allerdings unklar. Wenn die Sachen des Klägers durch das Lagern im

Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachcn usw.

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Freien überhaupt gelitten haben, dann dürfte mindestens ein Teil des Schadens schon in der Zeit vom 5. April bis 29. Juni 1917 entstanden sein. Dieser Erwägung hat der Berufungsrichter Rechnung getragen, indem er nur den Anspruch auf Ersatz des seit dem 29. Juni 1917 entstandenen Schadens dem Grunde nach für gerechtfertigt anerkannt hat. Audi er sieht das schädigende Ereignis in der Zurückhaltung vom 29. Juni 1917, im übrigen verurteilt er aber aus den beiden vom Kläger geltend gemachten Gesichtpunkten, dem des Verwahrungsvertrags und dem der unerlaubten Handlung. Beide Gesichtspunkte versagen aber grundsätzlich. 1. Nach § 885 Abs. 2 und 3 ZPO. hat der Gerichtsvollzieher, der bei einer Räumung Sachen des Schuldners weder diesem noch einem Bevollmächtigten, einem Familienmitglied oder Bediensteten übergeben oder zur Verfügung stellen kann, die Sachen auf Kosten des Schuldners in das Pfandlokal zu schaffen oder anderweit in Verwahrung zu bringen. Beide Möglichkeiten stehen gleichberechtigt nebeneinander. Das Gesetz legt hier dem Gerichtsvollzieher die Amtspflicht auf, für die bei einer Räumung hinausgeschafften Sachen des Schuldners zu sorgen. Das soll er tun, indem er die Sachen selbst in Besitz oder Verwahrung nimmt. Unzweifelhaft geschieht das, wenn er die Sachen in sein Pfandlokal schafft. Es geschieht aber auch in dem zweiten möglichen Falle. Der Unterschied ist nur der: das eine Mal nimmt der Gerichtsvollzieher die Sachen in seinen unmittelbaren Besitz und behält sie in diesem Besitz, das andere Mal nimmt er sie zunächst auch in seinen unmittelbaren Besitz, verwandelt diesen aber dann in mittelbaren, indem er den unmittelbaren Besitz auf einen dritten Verwahrer überträgt. Die zweite — bei der Handhabung des Gesetzes gewiß häufig anwendbare — Möglichkeit mußte in dem Gesetz besonders zugelassen werden. Nach § 691 Satz 1 BGB. ist ein Verwahrer im Zweifel nicht berechtigt, die hinterlegte Sache bei einem Dritten zu hinterlegen. Wenn das schon für den gewöhnlichen Verwahrer gilt, so mußte es erst recht für den amtlichen Verwahrer gelten. Die Regelung ist ähnlich der im § 808 ZPO. vorgenommenen. Gepfändete Sachen hat der Gerichtsvollzieher in Besitz zu nehmen, doch sind gewisse Sachen unter bestimmten Voraussetzungen im Gewahrsam des Schuldners zu belassen. Ebenso wie bei der Pfändung kann sich der Gerichtsvollzieher auch bei der Verwahrung der Sachen im Falle des 5 885 Ab. 3 mit dem mittelbaren Besitz begnügen. Diesen muß er aber jedenfalls behalten, denn nur dann bleibt die Verwahrung amtlich. Der Gerichtsvollzieher ist es also, der den Verwahrungsvertrag mit dem Dritten im eigenen Namen abschließt Die von der Beklagten geäußerte Ansicht, daß der Gerichtsvollzieher den Vertrag im Namen des Gläubigers abschließe, ist schon deshalb unrichtig, weil der Gerichtsvollzieher, der für einen andern eine

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A m t s h a n d l u n g v o r n i m m t , nicht dessen privatrechtlicher V e r t r e t e r ist ( R G Z . Bd. 90 S. 194). A b g e s e h e n d a v o n a b e r : der Gläubiger ist befriedigt, w e n n die R ä u m u n g b e w i r k t ist. W o h i n die hinausgeschafften Sachen k o m m e n , ist f ü r i h n als Gläubiger gleichgültig. Eine Fürsorgcpflicht ist d e m G l ä u b i g e r v o m Gesetz nicht a u f e r l e g t . Anders liegt die Sache allerdings, w e n n d e r G l ä u b i g e r ζ. B. gleichzeitig V e r m i e t e r ist u n d als soldier sein V e r m i e t e r p f a n d r e c h t a u s ü b t . D a v o n ist aber im v o r liegenden Falle bei d e r R ä u m u n g n i d i t die R e d e gewesen. Ebenso u n r i c h t i g ist auch die Ansicht des Kammergerichts, d a ß der Gerichtsvollzieher d e n V e r w a h r u n g s v e r t r a g im N a m e n des Schuldners abschließe. Dieser A n n a h m e w i d e r s p r i c h t schon die V o r s c h r i f t des § 885 Abs. 4 Z P O . D a n a c h k a n n das Vollstreckungsgericht den V e r k a u f der Sachen u n d das H i n t e r l e g e n des Erlöses a n o r d n e n , w e n n der Schuldner das A b f o r d e r n der Sachen v e r z ö g e r t . D a s beweist, d a ß es sich bei der U n t e r b r i n g u n g der Sachen, m a g sie in der einen o d e r der a n d e r e n A r t v o r g e n o m m e n w e r d e n , i m m e r noch u m eine vollstreckende T ä t i g k e i t des Gerichtsvollziehers h a n d e l t . Sie w i r d erst d a d u r c h beendigt, d a ß die Sachen an d e n Schuldner herausgegeben w e r d e n . N ä h m e man das nicht an, so ließe sich die Z u s t ä n d i g k e i t des Vollstreckungsgerichts rechtlich nicht b e g r ü n d e n . W ä r e durch' V e r m i t t e l u n g des Gerichtsvollziehers lediglich ein privatrechtlicher V e r w a h r u n g s v e r t r a g zwischen dem Schuldner u n d d e m D r i t t e n geschlossen, so ginge dieses Rechtsverhältnis den Vollitreckungsrichter nichts m e h r an. N u r der P r o z e ß r i c h t e r k ö n n t e hier eingreifen. Das K a m m e r g e r i c h t s t ü t z t seine Ansicht auf die in § 885 Abs. 3 Z P O . e n t h a l t e n e n W o r t e „auf Kosten des Schuldners". Sie bedeuten aber n u r , daß f ü r die K o s t e n des U n t e r b r i n g e n s d e r Sachen, f ü r welchc als K o s t e n d e r Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g an sich der Gläubiger zu h a f t e n h ä t t e , d e r Schuldner h a f t e n soll, zu dessen N u t z e n die Sachcn u n t e r g e bracht w e r d e n . Ein V e r w a h r u n g s v e r t r a g zwischen d e m Kläger u n d der Beklagten hat also niemals b e s t a n d e n . Aus e i n e m solchen V e r t r a g e k a n n d e r Kläger der Beklagten g e g e n ü b e r keine R e c h t e herleiten. V o n den Parteien nicht angeregt u n d v o n d e n I n s t a n z r i c h t e r n auch n i d i t in den Kreis ihrer E r w ä g u n g e n gezogen ist die w e i t e r e Frage, o b e t w a der Gerichtsvollzieher den an sich privatrechtlichen V e r w a h r u n g s v e r t r a g mit d e r Beklagten z w a r in amtlicher Eigenschaft u n d in A u s ü b u n g seiner vollstreckenden T ä t i g k e i t , a b e r g e m ä ß § 328 BGB. z u g u n s t e n des Klägers mit d e r W i r k u n g abgeschlossen h a t , d a ß der Kläger u n m i t t e l b a r das Recht e r w a r b , die H e r a u s g a b e der Sachen v o n der Beklagten zu v e r langen. Eine solche A n n a h m e w ä r e m i t der V o r s c h r i f t des § 885 Abs. 4 Z P O . grundsätzlich vielleicht noch v e r e i n b a r . H i e r w i r d z w a r vorausgesetzt, daß d e r Gerichtsvollzieher jederzeit in d e r Lage ist, v o n dem D r i t t e n die H e r a u s g a b e d e r Sachen an sich selbst zu verlangen, d a m i t er sie der A n o r d n u n g des Vollstreckungsgeridits entsprechend v e r k a u f t ,

Zwangsvollstreckung zur E r w i r k u n g der H e r a u s g a b e von Sachen usw.

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aber die nach dem Gesetz — § 335 BGB. — an sich eintretenden Wirkungen hätten im Rahmen der Vertragsfreiheit, wie sie § 328 Abs. 2 BGB. umschreibt, wohl beseitigt werden können. Auch der Umstand, daß der Gerichtsvollzieher dem dritten Verwahrer f ü r die etwaigem Kosten der Verwahrung aus dem Vertrage haftet, § 689 BGB., und daß er Deckung f ü r etwa aufgewendete Wegschaffungskosten letzten Endes in den zur Verwahrung gegebenen Sadien suchen muß, hätte den Abschluß des Vertrages zugunsten des Klägers vielleicht nicht geradezu gehindert. Durch Vereinbarung hätte die Beklagte veranlaßt werden können, die Sadien nur gegen Erstattung aller etwa erwachsenen Unkosten herauszugeben. Es ist aber nach diesen Erwägungen ohne weiteres klar, daß ein Vertrag, der nach § 328 BGB. zugunsten des Klägers abgeschlossen wäre, eine eingehende Regelung erfordert hätte. Das Protokoll des Gerichtsvollziehers enthält darüber nichts. Es besagt nur, daß die Sachen dem Direktor N. — als dem Vertreter der Beklagten, wie der Berufungsrichter annimmt — zur Aufbewahrung übergeben worden sind. Damit ist, solange nicht das Gegenteil behauptet wird, nur ein gewöhnlicher Verwahrungsvertrag bezeugt, aus dem nur den Vertragschließenden selbst Rechte erwuchsen. Die weiteren Bemerkungen des Protokolls über die Herausgabe der Sachen und ihre etwaige Versteigerung bei verzögerter Abforderung entsprechen dem Muster und beruhen auf § 94 Abs. 6 der Geschäftsanw. f. d. preuß. Gerichtsvollzieher vom 24. März 1914 (JMB1. S. 343). Hier heißt es: ,,Ist weder der Schuldner noch eine der im Abs. 5 bezeichneten Personen anwesend, so hat der Gerichtsvollzieher die Sachen auf Kosten des Sdiuldners in die Pfandkammer zu schaffen oder sonst f ü r ihre Verwahrung Sorge zu tragen; sie sind dem Schuldner auf Verlangen gegen Erstattung der Wegschaffungs- und Verwahrungskosten jederzeit zurückzugeben. Wird die Abforderung verzögert, so kann der Gerichtsvollzieher bei dem Vollstreckungsgerichte beantragen, daß der Verkauf der Sachen und die Zahlung des Erlöses nach Abzug der Unkosten an den Schuldner, nötigenfalls die Hinterlegung zugunsten des Schuldners angeordnet werde (§ 885 Abs. 4 ZPO.). Der Verkauf erfolgt nach den für den Verkauf gepfändeter Sachen geltenden Vorschriften". In einer Geschäftsanweisung an die Gerichtsvollzieher bedeute: Satz 1 Halbsatz 2 einen Befehl, der sich an die Gerichtsvollzieher richtet. Die entsprechenden Sätze des Protokolls bedeuten also, daß der Gerichtsvollzieher die Sadien des Antragsgegners auf Verlangen gegen Zahlung der Transport- und Aufbewahrungskosten herausgeben, und daß er die Versteigerungsanordnung erbitten wird, wenn die Sachen nicht reditzeitig bei ihm abgefordert werden. Diese Sätze des Protokolls schließen die Möglichkeit, daß eine Vertragsabrede zugunsten des Klägers getroffen ist, unbedenklich aus. Einer weiteren Erörterung der oben aufgeworfenen Frage durch den Tatrichter bedarf es daher nicht.

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Die vorstehenden Erwägungen zeigen, daß der Kläger am 29. Juni 1917 kein Recht hatte, von der Beklagten die Herausgabe der Sachen zu fordern und daß die Beklagte ihrerseits weder verpflichtet noch auch nur berechtigt war, die Sachen an den Kläger herauszugeben. Sie waren ihr vom Gerichtsvollzieher anvertraut. Nur an ihn oder mit seiner Zustimmung an einen Dritten durfte die Beklagte die Sachen ausantworten. Die Zustimmung des Gerichtsvollziehers war Sache des Klägers. Er hat sie nicht beigebracht. 2. Zu dem Anspruch aus der unerlaubten Handlung bemerkt das Landgericht: Die Beklagte hat das Zurückbehaltungsrecht ausgeübt, also den Kläger gehindert, selbst für seine Sachen zu sorgen; deshalb war sie verpflichtet, dies zu tun; gegen diese Pflidit hat sie gefehlt. Das Kaxnmergericht führt dazu aus: Die Beklagte mußte an sidi die Sachen herausgeben, zur Ausübung des Zurückbehaltungsrechts für B. war sie nicht mehr befugt; jedenfalls mußte sie für die Sachen sorgen; der Vermieter muß es nach § 1215 BGB., jeder andere, der das Pfandrecht geltend macht, nach § 823 BGB. Die Unrichtigkeit dieser Sätze ergibt sich zum Teil schon aus den Bemerkungen zu 1. Im übrigen sei noch folgendes bemerkt. Zur Ausübung eines etwa dem B. zustehenden Vermieterpfandrechts war die Beklagte befugt, denn sie hatte den Auftrag dazu erhalten und angenommen. Widerrufen war der Auftrag nidit. Der an den Gerichtsvollzieher gegebene Auftrag, die Räumung des Schuppens vorzunehmen, war keine an die Beklagte gerichtete Erklärung, stand aber auch mit dem nicht in 'Widerspruch, was ihr aufgegeben war. Zu linterscheiden ist zwischen dem Schuppen und den übrigen Teilen des verpachteten Grundstücks. Der Schuppen sollte durch den Gerichtsvollzieher leergemacht werden, die Beklagte aber sollte nicht dulden, daß die Sachen von dem Grundstück als solchem entfernt würden. Die Beklagte hat das Vermietungspfandrecht im Namen des B. und mit dessen Vollmacht ausgeübt. Nach § 164 BGB. wirkten also ihre Erklärungen unmittelbar für und gegen B. Er erlangte den Pfandbesitz, er war nach § 1215 BGB. an sich verpflichtet, für die Verwahrung der Pfänder zu sorgen. Ob er dazu im vorliegenden Falle verpflichtet oder auch nur berechtigt war, da sich die Sadien doch auch in amtlicher Verwahrung befanden, mag dahinstehen. Jedenfalls ergab sich seine etwaige Pflicht aus dem Mietvertrag und dem nach diesem Vertrage gesetzlich entstehenden Pfandrecht. Eine Verpflichtung der Beklagten läßt sich aus diesen Gesichtspunkten nicht ableiten. Das verkennen auch die Instanzgerichte nicht. Sie ziehen aber den § 823 Abs. 1 BGB. heran. Indessen diese Vorschrift verbietet vorsätzliche und fahrlässige Eigentumsverletzungen, gebietet aber nicht den Schutz des Eigentums eines anderen. Auch ein etwaiges schuldhaftes Handeln des Gerichtsvollziehers würde sich immer nur als Verletzung einer besonderen Amts-

Zwangsvollstreckung zur E r w i r k u n g der Herausgabe von Sadwn u>»\

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pflicht darstellen, nicht als Verletzung einer allgemeinen, jedem einzelnen obliegenden Fürsorgepflicht. Die Beklagte traf keine besondere Amtspflicht aus § 839 BGB. Sie brauchte die Sachen des Klägers überhaupt nicht in O b h u t zu nehmen. W e n n sie es dennoch tat u n d die Sachen wenigstens einen gewissen Schutz erhielten, so kann der Kläger nicht sagen die Beklagte hätte m e h r tun können und weil sie es nicht tat, habe sie gegen § 823 Abs. 1 BGB. gefehlt. Das würde richtig sein, wenn die Beklagte mehr hätte tun müssen, aber an dem Müssen fehlt es eben. RGZ. 160, 321 Gilt die Willenserklärung, zu deren Abgabe der Schuldner verurteilt ist, mit der Rechtskraft des Urteils nidit nur als abgegeben, sondern audi als zugegangen? Z P O . § 894. V. Z i v i l s e n a t . I. Landgericht Berlin.

BGB. § 130.

Urt. v. 30. März 1939. II. Kammergcricht daselbst.

Der Kläger war 1931 Eigentümer von — zumeist verpachteten — Grundstücken in B., die sich im Zwangsversteigerungsverfahren befanden. Am 13. Juli 1931, einen T a g vor dem Versteigerungstermine, machte ihm der Beklagte ein vom N o t a r beurkundetes Vertragsangebot, wonach er sich verpflichtete, im Falle der Erteilung des Zuschlags an ihn die Grundstücke dem Kläger zu bestimmten Bedingungen zum Kauf anzubieten. Der Beklagte erhielt am 9. September 1931 den Zuschlag und machte im Sommer 1932 dem Kläger ein Verkaufsangebot. Der Kläger beanstandete dieses und erhob Klage mit dem Antrage, den Beklagten u. a. zu verurteilen, ihm ein Verkaufsangebot zu den vom Kläger vorgeschlagenen, hilfsweise vom Gericht festzusetzenden Bedingungen zu machen. Das Landgericht verurteilte den Beklagten, ein in der Urteilsformel im einzelnen niedergelegtes Verkaufsangebot abzugeben. Der § 6 dieses Angebots lautet: „An dieses Kaufangebot hält sich der Verkäufer eine Woche gebunden". Mit der Berufung wandte sich der Beklagte nur dagegen, daß die Nutzungen des Grundbesitzes schon vom 1. August 1932 an auf den Käufer übergehen sollten, und stellte Pachtgeld in Rechnung. Die Berufung wurde zurückgewiesen. Mit der Revision bekämpfte er ebenfalls nur die Entscheidung über die Pachtbeträge und über die Zeit des Nutzungsübergangs. Durch das am 14. Februar 1936 in Abwesenheit der Parteien und ihrer Streitvertreter verkündete Urteil des erkennenden Senats V 160/35 wurde in der Formel das landigerichtliche Urteil sachlich n u r dahin abgeändert, daß statt des 1. August 1932 der 5. November 1934 in § 4 des Kaufangebots (Ucbergang von Nutzungen und Lasten) gesetzt wurde. Ein Streitvertreter des Beklagten stellte das Urteil mit Entscheidungsgründen dem Kläger am ZPO. 6

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19. M ä r z 1936 zu. A m 23. M ä r z 1936 n a h m dieser das A n g e b o t nach M a ß g a b e d e r U r t e i l e des Landgerichts u n d des Reichsgerichts in n o t a rischer F o r m an. A l s d a n n b e g a n n ein Briefwechsel der A n w ä l t e d e r Parteien ü b e r die A r t der A u s e i n a n d e r s e t z u n g , besonders ü b e r die R e c h n u n g s l e g u n g des Beklagten f ü r die Zeit seit d e m 5. N o v e m b e r 1934, die der Kläger v o r d e r A u f l a s s u n g v e r l a n g t e . D e r Beklagte setzte d e m Kläger z u r E n t g e g e n n a h m e der Auflassung u n d z u r U e b e r n a h m e der G r u n d s t ü c k e eine Frist u n d t r a t nach Fristablauf v o m K a u f v e r t r a g e zurück. M i t d e r i m Juli 1936 e r h o b e n e n Klage b e g e h r t e d e r Kläger n u r die Veru r t e i l u n g des Beklagten, i h m R e c h n u n g z u legen -und die G r u n d s t ü c k e a u f zulassen. Der Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Das Landgericht verurteilte ihn zur Rechnungslegung u n d ferner z u r Auflassung der G r u n d stücke Z u g um Z u g gegen Z a h l u n g von 55 656,08 R M . Beide Parteien legten B e r u f u n g ein. D e r K l ä g e r beantragte, den Gegner zur Auflassung gegen Z a h l u n g v o n 15 000 R M . u n d V e r s c h a f f u n g einer Sicherungshypothek zu verurteilen. D e r Beklagte begehrte die völlige Abweisung der Klage. D a s Kammergericht gab den Parteien zur E r w ä g u n g , ob nicht das V e r kaufsangebot verspätet angenommen u n d d a h e r der Vertragsschluß gescheitert sei. Dieser Ansicht Schloß sich der Beklagte an, w ä h r e n d der Kläger sie b e k ä m p f t e . D a s Kammergericht wies die K l a g e ab. Es h a t angenommen, d a ß durch § 6 des V e r k a u f s a n g e b o t s dem K l ä g e r eine A n n a h m e f r i s t von einer Woche gesetzt, diese Frist aber durch die A n n a h m e e r k l ä r u n g vom 23. M ä r z 1936 nicht gewahrt w o r d e n sei, da nach § 894 Abs. 1 Satz 1 Z P O . eine W i l l e n s e r k l ä r u n g bereits m i t d e r R e c h t s k r a f t des Urteils als abgegeben gelte. Auf die Revision des Klägers w u r d e die Sadie an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Gründe: I. Z u U n r e c h t b e a n s t a n d e t die Revision die Ansicht des B e r u f u n g s gerichts, d a ß in § 6 des Angebots nicht nur die E r k l ä r u n g des Beklagten liege, sich eine Woche an das Angebot zu binden, sondern zugleich eine Frist f ü r die A n n a h m e gesetzt sei. Aus der Rechtsprechung ( R G Z . Bd. 96 S. 273) lassen sich G r ü n d e f ü r diese dem Regelfall entsprechende A u f f a s s u n g des Berufungsgerichts entnehmen. D e r Brief des Beklagten vom 18. M ä r z 1936 besagt nichts gegen sie u n d b e t r i f f t n u r die Berechnung der Frist. A u d i das landgerichtliche Urteil v o m 5. N o v e m b e r 1934 e n t k r ä f t e t die Auslegung nicht. Es h a t ihm ferngelegen, durch die E r w ä h n u n g des bei Nichtbestimmung einer A n n a h m e f r i s t a n z u w e n d e n d e n § 147 Abs. 2 BGB. die A n w e n d u n g von § 148 BGB. auszuschließen. W ä h r e n d der sogenannte O p t i o n s v e r t r a g der Parteien keine A n n a h m e f r i s t enthielt, hatte der Beklagte in seinem Angebote v o m 12. August 1932 erklärt, er halte sich f ü r eine Woche d e r a r t gebunden, d a ß die notarische A n n a h m e spätestens am 20. August 1932 ihm nadigewiesen sein müsse. D e r K l ä g e r h a t t e in dem

Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen usw.

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Klageantrage die Verurteilung des Beklagten zur Abgabe eines bestimmt gefaßten Verkaufsangebots beantragt, in dem u. a. vorgesehen war, d a ß der Verkäufer sich drei Wochen an das Angebot gebunden halte, so daß die notarisdie Annahme spätestens drei Wochen nach Zugang des Angebots erklärt sein müsse. Das Urteil wollte die A n n a h m e f r i s t „in d e m Angebot ausdrücklich festsetzen' und sprach aus, eine längere Frist als eine Woche sei nicht zu gewähren, da das Angebot erst mit der Rechtskraft des Urteils aus § 894 Z P O . als abgegeben gelte, „so d a ß dem Kläger hinreichende Zeit zur Entschließung zur Verfügung steht". II. Die Revision b e k ä m p f t ferner die Ansicht des Berufungsgeriditi, d a ß diese Annahmefrist mit der V e r k ü n d u n g des Reidisgerichtsurteils vom 14. Februar 1936 begonnen habe und daher bei der Annahmeerklärung am 23. März 1936 sdion abgelaufen gewesen sei. Das Berufungsgericht h a t hierzu im wesentlichen folgende Begründung gegeben: Der Antrag habe mit der Rechtskraft des Reichsgerichtsurteils als abgegeben gegolten. Die Erklärung sei dem Kläger gegenüber abzugeben gewesen, eines Zugehens nach § 130 BGB. habe es aber nicht b e d u r f t , weil sie unter Anwesenden erklärt worden sei. Bei der Revisionsverhandlung sei der Streitvertreter des Klägers anwesend gewesen, seine Vollmacht habe zur Entgegennahme solcher Erklärungen ermächtigt. N a d i § 894 Z P O . müsse man die Erklärungen gegenüber dem Kläger unterscheiden von den einem Dritten, zumal einer Behörde gegenüber abzugebenden Erklärungen. N u r bei der zweiten Art bedürfe es eines Zugehens nach § 130 BGB. Die Erklärung gegenüber dem Kläger gelte mit der Urteilsrechtskraft als abgegeben und zugleidi zugegangen. Nach § 312 Z P O . werde die Kenntnis des Urteilsinhalts „fingiert", audi wenn die Parteien bei der V e r k ü n d u n g nicht anwesen-d gewesen seien. Uebrigens beweise der Brief des Klägers vom 25. Februar 1936, daß er schon damals Kenntnis vom Urteilsinhalte gehabt habe, die Erklärung also in seinen Bereich gelangt, ihm zugegangen gewesen sei. Die Annahme vom 23. März 1936 sei daher in jedem Falle verspätet. Eine stillschweigende Verlängerung sei nicht möglich. Die Revision bringt hiergegen mannigfache Bedenken vor. 1. Die Verkündung des Rcichsgerichtsurteils geschah nach Schluß der Verhandlung in Abwesenheit des Klägers und seines Streitvertreters. Die Erklärung gilt erst mit der Verkündung als abgegeben (§ 894 ZPO.). Bei der vorgehenden Verhandlung, in welcher der Kläger vertreten war, lag sie noch nicht v o r ; sie ist also unter Abwesenden abgegeben. D a r a n ändert audi nichts die Vorschrift des § 312 ZPO., wonach die W i r k s a m k e i t der Verkündung eines Urteils von der Anwesenheit der Parteien nicht abhängig ist, die Partei also das Urteil verfahrensrechtlich als ergangen gelten lassen muß und auch verwerten kann (RGZ. Bd. 32 S. 421 und Bd. 37 S. 400). 2. Bedeutsamer erscheint die Begründung, nach § 894 Z P O . gelte jede Erklärung, die gegenüber dem Streitgegner vom Schuldner abzugeben sei, mit der Rechtskraft de? die Verurteilung aussprechenden Urteils als ab3*

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gegeben und zugleich zugegangen. Das Berufungsgericht beruft sich hierfür auf die Erläuterungen zu § 894 ZPO. bei B a u m b a c h , S e u f f e r t W a l s m a n n , J o n a s - P o h l e und S y d o w - B u s c h . Dort sei betont, daß ein Zugehen nur bei Erklärungen gegenüber einem Dritten (nidit am Rechtsstreite Beteiligten), zumal einer Behörde, in Frage komme. Die Revision legt die beiden letzten Stellen aber dahin aus, daß sie bei a l l e n empfangsbedürftigen Erklärungen ein Zugehen für erforderlich erachten. Das Gesetz ergibt folgendes: 1st ein Schuldner zur Abgabe einer Willenserklärung verurteilt, so gilt (von den hier nicht in Betracht kommenden Sonderfällen abgesehen) nach § 894 ZPO. die Erklärung als „abgegeben", sobald das Urteil die Rechtskraft erlangt hat. Das Urteil ersetzt (vgl. § 896 ZPO.) also die Abgabe der Erklärung; es tritt der Rechtszustand ein, wie wenn der Schuldner die Erklärung wirklich abgegeben hätte. Von der Abgabe einer Erklärung ist auch nach dem Sprachgebrauch der Zivilprozeßordnung — wie im Bürgerlichen Gesetzbuche — deren Zugehen getrennt zu betrachten. § 894 ZPO. erwähnt nur die Abgabe und besagt weder, daß es eines Zugehens nicht mehr bedürfe, noch auch, daß es stets erforderlich sei. Eine Vollstreckung des Urteils mit dem Ziele des Zugehens der Willenserklärung ist nicht gegeben. Die Frage des Zugehens ist nach Maßgabe der allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Bestimmungen zu entscheiden. Die Beteiligten können auch vereinbaren, unter welchen Voraussetzungen ein Zugehen als geschehen angesehen werden soll (RGZ. Bd. 108 S. 91). Ist keine Vereinbarung getroffen worden, so müssen bei der Entscheidung, ob und wann eine Erklärung zugegangen sei, alle maßgeblichen Umstände des Einzelfalls berücksichtigt werden. Soll die durch Urteil ersetzte Abgabe einer Erklärung an einen Dritten — nicht den Streitgegner — gerichtet werden, so bedarf es eines Zugehens an den Dritten. Dieses kann, wie der Schuldner, so auch der Gläubiger durch entsprechende Mitteilung des die Abgabe der Erklärung ersetzenden Urteils bewirken. Bei Erklärungen gegenüber dem Streitgegner aber ist in der Mehrzahl der Fälle zu berücksichtigen, daß die Rechtskraft des Urteils, durch die erst die Abgabe der Erklärung ersetzt ist, nach dessen Zustellung eintritt. Im Zeitpunkte der Abgabe befindet sich daher der Wortlaut der späteren Erklärung schon in der Hand des Erkläruntgsempfängers. Es braucht nicht entschieden zu werden, ob es gleichwohl noch eines weiteren Umstandes bedürfen sollte, um in solchem Fall ein Zugehen bejahen zu können. Denn vorliegend ist ein anderer Sachverhalt gegeben. Die Rechtskraft des Urteils und damit die Abgabe der Erklärung trat sogleich mit der Verkündung des Urteils des Reichsgerichts, und zwar nur der Urteilsformel, ein. Dieses Urteil änderte jedoch das vom Landgericht geformt» Verkaufsangebot inhaltlich ab und stellte damit den Inhalt des Verkaufsangebots erst endgültig fest, war aber vorher nicht zugestellt worden oder auch nur in die Hand der Parteien gelangt. Das Urteil — die Erklärung des Schuldners — war dem bei der Verkündung weder anwesenden noch (falls dies überhaupt genügen sollte)

Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen usw.

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vertretenen Gläubiger noch nicht „zugegangen", d. h. nicht dergestalt in seinen Machtbereich gelangt, daß er davon Kenntnis nehmen konnte. Hierzu ware die Kenntnis vom gesamten Urteilsinhalt erforderlich gewesen (vgl. RGZ. Bd. 37 S. 400). Diese aber kann der Schuldner durch Zustellung des Urteils an den Gläubiger herbeiführen, oder der Gläubiger kann sie sich selbst durch Einholung des Urteils beim Gericht verschaffen, womit nach dem Gesetz audi der Schuldner als einverstanden gilt. Mit Recht vertritt die Revision die Ansicht, daß der Brief des Klägers vom 25. Februar 1936 ein Zugehen nicht beweisen kann. Denn aus ihm ist nicht ersichtlich, daß und in welchem Umfange der Kläger vom Revisionsurteil Kenntnis hatte. Indessen bedarf es einer weiteren Feststellung in dieser Beziehung nicht, da sich aus einem anderen Gesichtspunkt ergibt, daß die Annahmeerklärung vom 26. März 1936 rechtzeitig war. Aus der Entstehung der Annahmefristbestimmung (oben zu I) erhellt nämlich, daß der Beginn und damit der Ablauf der Frist genau festgelegt werden sollte. Die Erklärung, d. h. das diese von der späteren Rechtskraft ab ersetzende Urteil, sollte — davon ist das Landgericht bei der Bemessung der Frist ersichtlich ausgegangen — dem Kläger durch die, wie man annahm, zur Herbeiführung der Rechtskraft erforderliche Zustellung vom Beklagten zugefertigt werden und dem Kläger dann in der Zeit bis zur Rechtskraft und noch eine weitere Woche vorliegen. Die Parteien sind im Rahmen dieses Urteilsinhalts geblieben, wenn sie in der ganzen Zeit bis zur Schlußverhandlung vor dem Berufungsgericht übereinstimmend das Revisionsurteil vom 14. Februar 1936 in Verbindung mit dem landgerichtlichen Urteile vom 5. November 1934 dahin auffaßten, daß zum Beginn des Fristlaufs nicht schon die Verkündung des sogleich rechtskräftigen Urteil·; des Reichsgerichts ausreiche, sondern eine Zustellung des Urteils an den Kläger hinzukommen müsse, damit er erkenne, daß der Lauf der Frist nun begonnen habe und er sich innerhalb einer Woche entscheiden müsse, ob er das Angebot annehmen wolle. Diese Auslegung entspricht dem, was die Parteien in Beachtung von Treu und Glauben audi ausdrücklich ausgesprochen haben würden, wenn sie die eingetretene besondere Gestaltung vorhergesehen hätten. Ist das Angebot hiernach rechtzeitig angenommen, so bedarf es keines Eingehens auf die vielfachen weiteren Bedenken, welche die Revision gegen das angefochtene Urteil vorgebracht hat. RGZ. 167, 328 Kann der Gläubiger, dessen Antrag auf Verhängung von Zwangsmaßnahmen zur Erzwingung einer Rechnungslegung vom Vollstrekkungsgcricht abgewiesen worden ist, auf Feststellung klagen, der Schuldner habe seine Pflicht zur Rechnungslegung bisher nicht erfüllt, oder steht dem die Rechtskraft der Entscheidung des VoHstreckungsgeridits entgegen? ZPO. ^ 25f,, 322. SS8. BCD. < 259.

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Zivilprozeßordnung VII. Z i v i l s e n a t . I. Landgericht H a m b u r g .

Urt. v. 10. Oktober 1941. I I . Oberlandcsgericht daselbst.

Die Parteien schlossen am 19. Oktober 1938 einen gerichtlichen Vergleich, worin sich der Beklagte verpflichtete, dem Kläger über seine Grundstücksverwaltung für die Zeit vom 30. November 1938 bis zum 31. Dezember 1938 Rechnung zu legen. Der Beklagte gab mit Schreiben vom 6. Januar 1939 eine als Abrechnung bezeichnete Aufstellung. Darin bezog er sich auch auf eine für Dezember erteilte „Abrechnung der Grundstückskasse per 31. Dezember 1938". Der Kläger, der diese Abrechnung nicht als Erfüllung der Verglcichsverpfliditung anerkannte, betrieb zunächst das Zwangsverfahren nach § 888 Z P O . gegen den Beklagten. Das Landgericht Hamburg drohte durch Beschluß vom 27. März 1939 dem Beklagten für den Fall, daß er die nach dem Vergleidi geschuldete Abrechnung nicht bis zum 22. April 1939 erteilte, eine Geldstrafe von 1000 K M . an. D e r Beklagte gab darauf dem Kläger unter dem 19. April 1939 weitere Abrechnungen. Da der Kläger auch diese nicht als Erfüllung der Verigleichsverpflichtung ansah, beantragte er beim Landgericht, die angedrohte Geldstrafe festzusetzen und dem Beklagten erneut eine Geld- oder Haftstrafe zur Erteilung der geschuldeten Abrechnung anzudrohen. Den ersten Antrag lehnte das Landgericht durch Beschluß vom 8. August 1939 ab; den zweiten Antrag erklärte es durch Beschluß vom 12. O k t o b e r 1939 mit Rücksicht auf den Beschluß vom 8. August 1939 für erledigt. Die sofortigen Beschwerden des Klägers gegen diese Beschlüsse wies das Oberlandesgericht am 10. N o v e m b e r 1939 mit der Begründung zurück, daß der Beklagte eine Abrechnung erteilt habe und deshalb für das Verfahren nach § 888 Z P O . kein Raum sei, möge der Kläger auch die Richtigkeit und Vollständigkeit der Abrechnung im einzelnen bemängeln. Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger beantragt, festzustellen, daß der Beklagte durch die bisher von ihm vorgelegten Abrechnungen seiner Verpflichtung aus dem Vergleich noch nicht nachgekommen sei, über seine Grundstüdcsverwaltung eine Abrechnung für den 30. November 1938 „in Form einer Schlußbilanz" zu erteilen, „in welcher alle Aktiven und Passiven, die am 30. November 1938 vorhanden waren, im einzelnen genau bezeichnet sind", und daß er daher nach wie vor verpflichtet sei, diese Abrechnung zu erteilen. Hilfsweise geht der Klagantrag dahin, den Beklagten zur Leistung des Offenbarungscides darüber zu verurteilen, daß er in seinen bisherigen Abrechnungen nach bestem Wissen die Einnahmen und den Bestand der Grundstückskasse, die er während seiner Verwaltungszeit geführt habe, so vollständig angegeben habe, als er dazu imstande sei. D e r Kläger begründet diese Klage damit, Landgericht und Ober^landesgericht hätten in ihren Beschlüssen nach § 888 Z P O . unberücksichtigt gelassen, daß der Beklagte bisher eine vollständige Abrechnung über seine

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Grundstücksverwaltung zum 30. November 1938, wozu er nach dem Vergleich verpflichtet sei, nicht erteilt habe; ihm sei aber wegen der Rechtskraft der Beschlüsse verwehrt, einen neuen Antrag aus § 888 ZPO. zu stellen. Er hat im einzelnen Ausführungen darüber gemacht, in welchen Punkten die bisherigen Abrechnungen ungenügend seien. Der Beklagte hat Klageabweisung, hilfsweise Aussetzung des Rechtsstreits bis zur rechtskräftigen Erledigung zweier näher bezeichneter Prozesse beantragt. Die Feststellungiklagc sei unzulässig, weil der Kläger auf Leistung klagen könne und in jenen Prozessen bereits darauf geklagt habe, so daß auch Rechtshängigkeit gegeben sei. Der Kläger könne auch nicht auf dem Wege einer Feststellungsklage erneut das rechtskräftig erledigte Verfahren nach § 888 ZPO. in Lauf setzen. Die erteilten Abrechnungen seien ordnungsmäßig. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Rechtskraft der im Verfahren nach § 888 ZPO. ergangenen Entscheidungen eine Nachprüfung der Ordnurtgsmäßigkeit der Abrechnung ausschließe. Auch der Hilfsantrag sei unbegründet, da kein hinreichender Grund zu der Annahme bestehe, daß der Beklagte die im Verfahren nach § 888 ZPO. erteilten Abrechnungen nicht mit der erforderlichen Sorgfalt aufgestellt habe. Dem Kläger bleibe nur der Weg der Leistungsklage gegen den Beklagten offen, die bereits anhängig sei. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht dem Feststellungsantrage des Klägers stattgegeben. Zu dem Hilfsantrage hat es mit der Begründung keine Stellung genommen, hierfür sei erst Raum, wenn der Beklagte die Gesamtabrechnung erteilt habe und Grund zu der Annahme bestehe, daß sie nicht mit der erforderlichen Sorgfalt aufgestellt sei. Die Revision des Beklagten führte zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung des Klägers, soweit das Landgericht über sein Hauptbegehren erkannt hat, wegen des Hilfsantrages aber zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Gründe: A. Im Hinblick auf die Vorschriften des § 888 ZPO. ist die Sach- und Rechtslage dieselbe, wie in dem Falle RGZ. Bd. 37 S. 406 und weiteren, nicht veröffentlichten Beschlüssen des Reichsgerichts. Dort hat das Reichsgericht entschieden, daß eine zur Rechnungslegung verurteilte Partei (ihr steht eine durch vollstreckbaren Vengleich verpflichtete Partei gleich), die im Zwangsvollstreckungsverfahren einwende, sie habe inzwischen Redinung gelegt, diesen Einwand an sich nur im Wege der Klage (Vollstreckungsgegenklage) nach § 767 ZPO. (§ 686 alter Fassung) zur Geltung bringen könne (RGZ. Bd. 21 S. 377 [379], Bd. 23 S. 364 [366], Bd. 27 S. 382 [384J u. a. m.). Wenn aber der Schuldner unternommen habe, mit einer von ihm abgelegten Rechnung dem gegen ihn ergangenen Urteile nachzukommen, und der Gläubiger nur bestreite, daß damit alles geschehen sei, was der Schuldner nach dem Urteil (dem Vergleiche) zu leisten gehabt habe, so

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gingen die Anträge des Gläubigers nicht schlechthin auf Vollstreckung des Urteils (Vergleichs); sie könnten vielmehr nur darin verstanden werden, der Schuldner solle im Wege der Zwangsvollstreckung angehalten werden, über das hinaus, was durch die Rechnungslegung (bisher) bereits geschehen sei, etwas zu leisten, die Rechnung besser, vollständiger zu legen als bisher. Gegenüber einem solchen Antrage habe das Vollstreckungsgericht (als welches hier das Prozeßgericht tätig wird [§ 888 Abs. 1 ZPO.]) zu prüfen, ob der Gläubiger nach dem Schuldtitel berechtigt sei, dasjenige, was er über die bisherige Rechnungslegung hinaus verlange, vom Schuldner zu erzwingen. Sei dies zu verneinen, so müßten die Anträge des Gläubigers abgewiesen werden. Die Frage, die hiernach vom Vollstreckungsgericht (Prozeßgericht) zu prüfen und zu entscheiden sei, falle mit der, ob durch die Rechnungslegung dem Schuldtitel genügt sei, insofern zusammen, als aus der Bejahung der zweiten Frage ohne Weiteres folge, daß es für die vom Gläubiger weiter verlangten Leistungen an einem entsprechenden Schuldtitel fehle. Das Vollstreckungsgericht (Prozeßgericht nach § 888) befinde hier über keinen ihm nach § 767 ZPO. nicht zur Entscheidung überwiesenen Einwand, sondern übe die jedem Zwangsvollstreckungsorgan obliegende Pflicht aus, zu prüfen, ob der Gläubiger nach dem seinen Anfragen zugrunde liegenden Schuldtitel einen Anspruch auf Erzwingung der Leistung habe, auf die seine Anträge abzielen (dafür beruft sich das Reichsgericht auf die Entscheidung III Β 17/93 vom 21. Februar 1893, abgedruckt in JW. 1893 S. 184 Nr. 11, und auf Schrifttum). Die Begründung des Beschlusses des Landgerichts vom 8. August 1939, auf welche der Beschluß des Landgerichts vom 21. Oktober 1939 Bezug nimmt, geht im wesentlichen dahin, daß der Schuldner die vom Gläubiger als fehlend beanstandete Aufstellung der rückständigen Mieten und getilgten Hypotheken in einem anderen, zwischen den Parteien schwebenden Rechtsstreit gegeben habe und daß das weiter vom Gläubiger gerügte Fehlen einer Aufstellung der Kostenerstattungsansprüche gegenüber den Mietern aus Prozessen und Zwangsvollstreckungen nicht erheblich genug sei, die Anwendung des Verfahrens nach § 888 ZPO. zu rechtfertigen. Das Landgericht hat also die vom Schuldner neu erteilte Abrechnung e i n s c h l i e ß l i c h seiner Bezugnahme auf die bereits bisher von ihm gelegten Monats- oder Halbmonatsrechnungen und auf die vorerwähnte Aufstellung in jenem anderen Rechtsstreit als xusreichende Erfüllung der Vergleichspflicht erachtet. B. Nachdem die sofortige Beschwerde des Klägers gegen die beiden eben genannten Beschlüsse des Landgerichts vom Oberlandesgericht mit der oben bereits wiedergegebenen Begründung zurückgewiesen worden ist, fragt es sich, ob bei dieser verfahrensrechtlichen Lage noch Raum und Möglichkeit besteht dafür, daß der Kläger nunmehr die Feststellung begehrt, der Beklagte habe durch die bisher vorgelegten Abrechnungen seine Verpflichtung aus dem Schuldtitel vom 19. Oktober 1938 zur Rechnungslegung nicht

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erfüllt, er sei vielmehr nach wie vor verpflichtet, diese Abrechnung zu erteilen. Die Frage ist mit dem Landgericht entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts zu verneinen, und zwar aus mehreren einander ergänzenden Erwägungen. Zunächst haben die Beschlüsse des Landgerichts vom 8. August und 21. Oktober 1939 durch Zurückweisung der gegen sie erhobenen sofortigen Beschwerden die förmliche Rechtskraft erlangt. Das ist hier nur insofern von Bedeutung, als die förmliche Rechtskraft die unentbehrliche Grundlage f ü r eine Bejahung der weiteren Frage bildet, ob die Beschlüsse auch die sachliche Rechtskraft erlangt haben und worin diese besteht. Die sachliche Rechtskraft kommt nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung auch Beschlüssen insoweit zu, als sie eine zur Rechtskraft geeignete Entscheidung enthalten (vgl. J o n a s - P o h l e ZPO. 16. Aufl. [1938] Bern. II 3 zu § 329; RGZ. Bd. 27 S. 402 [VZS.], Bd. 70 S. 401, Bd. 123 S. 72 u. a. m.). Für den hier gegebenen Fall eines Beschlusses nach § 888 ZPO. ist den Ausführungen beizutreten, mit denen das Kammergericht (OLG. Bd. 37 S. 140 f ü r die Erzwingung einer Rechnungslegung nach der vorgenannten Bestimmung den Eintritt der sachlichen Rechtskraft sowohl f ü r die Versagung wie für die Gewährung der in dieser Vorschrift vorgesehenen Zwangsmaßnahmen bejaht hat. Zutreffend wird dort zunächst ausgeführt, der Umstand, daß es sich um die Gewährung oder Versagung von Vollstreckungsmaßnahmen handle, könne der Annahme einer sachlichen Rechtskraftwirkung nicht entgegenstehen, soweit über diese Gewährung oder Versagung eben durch gerichtliche Entsdieidung zu befinden sei. Die Entscheidung des Gerichts nach § 888 ZPO. habe, wie schon aus den Worten „zu erkennen" hervorgehe, einen dem Urteilsausspruch sehr ähnlichen Inhalt, indem sie den Schuldner zur Vornahme einer Handlung durch Geldstrafe oder H a f t anhalte. N u r aus praktischen Gründen habe das Gesetz die Form des Beschlusses gewählt. Eine solche Entscheidung müsse aber der sachlichen Rechtskraft zugänglich sein, wobei es keinen Unterschied machen könne, ob sie dem Antrage des Gläubigers stattgebe oder nicht. Gebe sie ihm statt, so würde die gegenteilige Annahme dazu führen, daß der unterlegene Schuldner auch nach Eintritt der förmlichen Rechtskraft nicht nur einmal, sondern, so oft er wolle, eine nochmalige Entscheidung des Vollstreckungsgerichts (hier also des Prozeßgerichts) anrufen könne in der Hoffnung, daß ihm die auferlegte Strafe (das Zwangsmittel) wieder abgenommen werde. Diese Folge könne der Gesetzgeber nicht gewollt haben; denn sie würde jede Rechtssicherheit auf diesem Gebiete vereiteln. Dasselbe müsse für den Fall der Abweisung eines Antrags des Gläubigers au* § 888 ZPO. gelten. Diesen Erwägungen des Kammcrgerichts mag noch der Hinweis darauf beigefügt werden, daß die Entscheidung nach § 888 ZPO. vom Gesetzgeber mit Bedacht dem Prozeßgerdchte, nicht dem eigentlichen Vollstrekkungsgcridite (§ 764 ZPO.) zugewiesen worden ist. Schon daraus ist er-

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sichtlich, daß der Gesetzgeber hier (wie in einigen anderen Fällen) mehr an eine gerichtliche Entscheidung („zu erkennen") des schon bisher mit der (Haupt-) Sache befaßt gewesenen Gerichts als an die bloße Vollstreckungsmaßregel eines Vollstreckungsorgans gedacht hat, zumal der Schuldner „vor der Entscheidung" zu hören ist (§ 891 Satz 2 ZPO.). Daß diese „Entscheidung" des (Prozeß- als Vollstreckungs-) Gerichts der sachlichen Rechtskraft zugänglich ist, kann weiter auch nicht nach ihrem Inhalte bezweifelt werden. Gewiß besteht dieser zunächst nicht darin, daß festgestellt wird, der Schuldner habe die ihm durch den Schuldtitel auferlegte Verpflichtung erfüllt. Ob das Prozeßgericht im Rahmen des § 888 als Vollstreckungsgericht schlechthin zur Entscheidung über den Einwand der Erfüllung berufen wäre, mag dahingestellt bleiben; über diese Frage herrscht im Schrifttum und in der Rechtsprechung keine Einigkeit (vgl. S t e i η - J ο η a s ZPO. 14. Aufl. [1929], Bern. II 3 zu § 887, gegen dens. in der 15. Aufl. [1934] und gegen J o n a s - P o h l e in der 16. Auf!. [1938], in dieser Bern. II Nr. 1 zu § 888 in Verbindung mit Bern. II 3 zu § 887; W a r n e y e r ZPO., 7. Aufl. [1937], Bern. II zu § 887, Bern. I zu § 888 S. 746; B a u m b a c h ZPO., 14. Aufl. [1938], Bern. 2 zu § 887; S y d o w - B u s c h ZPO., 22. Aufl. [1941], Bern. 3 Β zu § 887; S e u f f e r t - W a l s m a n n ZPO., 12. Aufl. [1933], zu § 887; RGZ. Bd. 37 S. 406; RG. in J W . 1893 S. 184, in WarnRspr. 08 Nr. 423 und die bei J o n a s - P o h l e am oben [zuletzt] angeführten Orte erwähnte Rechtsprechung von Oberlandesgerichten gegen RGZ. Bd. 21 S. 379, Bd. 23 S. 366, Bd. 27 S. 384 u. a. m.). Jedenfalls ist den eingangs dieser Gründe angeführten Entscheidungen des Reichsgerichts darin beizutreten, daß das Prozeßgericht als Vollstreckungsgericht nach § 888 ZPO. immer dann zuständig ist zur Entscheidung, wenn wie hier der Schuldner inzwischen zweifellos eine Rechnung gelegt hat, die er auch als Erfüllung der Verpflichtung aus dem Schuldtitel ansieht, während der Gläubiger geltend macht, damit sei nicht alles geschehen, was der Schuldner nach dem Titel zu leisten habe. In solchem Fall ist das Prozeßgericht als Vollstreckungsgericht nach § 888 ZPO. berufen, darüber zu erkennen, ob „der Schuldner im Wege der Zwangsvollstreckung dazu angehalten werden kann, über dasjenige hinaus, was durch seine bisherige Rechnungslegung bereits geschehen ist, etwas zu leisten, die Rechnung besser, vollständiger zu legen, als dies bisher geschehen ist" (RGZ. Bd. 37 S. 406 [408 zweiter Absatz]). Damit ist auch der Inhalt der Entscheidung im Hinblick auf die sachliche Rechtskraft gekennzeichnet: Es steht zwischen den Parteien in einer jede inhaltlich abweichende Entscheidung hindernden Weise fest, daß der (Rechnungslegungs-) Gläubiger n i c h t b e r e c h t i g t i s t , das, was er über die Rechnungslegung hinaus verlangt, von dem Schuldner zu erzwingen, und daß der Schuldner nicht mehr im Wege der Zwangsvollstreckung angehalten werden kann, etwas zu leisten über das hinaus, was er durch die vorliegende Rechnungslegung bereits geleistet hat, insbesondere die

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Rechnung besser, vollständiger zu legen, als dies bisher geschehen ist (RGZ. a. a. O.). Die hiernach vom Vol 1st reck un gsgericht zu prüfende und zu entscheidende Frage fällt mit der, ob durch die nunmehrige Rechnungslegung dem Vollstreckungstitel genügt ist, in dem oben wiedergegebenen Sinne zusammen (RGZ. a. a. O.). Soweit reicht also hier die sachlich« Rechtskraft; denn ihre Bindung umfaßt stets (J ο η a s - Ρ ο h 1 e a. a. Ο. Bern. II zu § 322) den rechtskräftigen Beschluß als Ganzes, weder die rechtliche Entscheidung allein, noch lediglich die Tatsachenfeststellung. C. Dieser Bereich der Rechtskraft steht aber der hier begehrten Feststellung entgegen. Eine Feststellung, wie sie hier das Oberlandesgericht getroffen hat, wäre also nicht nur eine von dem rechtskräftigen Beschlüsse des Vollstreckungsgerichts inhaltlich abweichende Entscheidung, sie wäre auch ein Schlag ins Leere. Aus ihr könnte tatsächlich nichts hergeleitet werden. Für das Begehren, eine solche Feststellung zu treffen, fehlt deshalb weiter nicht nur das besondere Feststellungsinteresse des § 256 ZPO., sondern sogar die stets von Amts wegen zu prüfende allgemeine Voraussetzung jeder Klage, das Rechtsschutzbedürfnis. Denn ein solches Bedürfnis zur Bekämpfung rechtskräftiger Entscheidungen der Gerichte kann nur nach Maßgabe der für solche Bekämpfung vorgesehenen besonderen Verfahrensbestimmungen anerkannt werden. Die Ausführungen des Berufungsgerichts können demgegenüber nicht durchgreifen. Das Berufungsgericht befaßt sich zunächst mit den Einwendungen des Klägers gegen die bisherige Rechnungslegung des Beklagten. Diese Einwendungen sind aber gerade solche, wie sie nach der vorerwähnten Ansicht des Reichsgerichts der Entscheidung des Vollstreckungsgerichts (Prozeßgerichts — § 888 ZPO. —) unterliegen; Einwendungen nämlich, die lediglich darauf hinauslaufen, die bisher gelegte Rechnung sei weder richtig noch vollständig, sie erschöpfe den Schuldtitel nicht. Angesichts des vorliegend gegebenen Inhalts der vom Kläger (Gläubiger) gegen die Abrechnung erhobenen Beanstandungen kann nicht davon gesprochen werden, daß er im Ernste geltend gemacht habe, der Schuldner habe überhaupt keine Erfüllungshajidlung vorgenommen; der Kläger hat in Wahrheit geltend gemacht, die Abrechnung erschöpfe die Verpflichtung aus dem Schuldtitel nicht, sie sei ungenügend. Darüber hatte aber j e n e r Richter zu befinden, und er hat darüber befunden, wenn auch im Rahmen des an ihn gestellten Begehrens nach einer Vollstreckungsmaßnahme. Dieser Inhalt der Entscheidung erlangt, wie oben dargestellt, Rechtskraft, die eine andere Entscheidung hierüber hindert. Die hier begehrte Feststellung wäre aber solch eine andere Entscheidung. Wenn das Berufungsgericht weiter ausführt, Landgericht und Oberlandesgericht hätten im Verfahren nach § 888 ZPO. hur sagen wollen, die Festsetzung einer Strafe komme um deswillen nicht in Frage, weil die erteilte Abrechnung jedenfalls ä u ß e r l i c h eine solche sei, so daß der Beklagte .dem Buchstaben nach* der ihm (durch den Schuldtitel) gebotenen Handlung nachgekommen sei, so verkennt es offenbar

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den Sinn der Ausführungen der im V e r f a h r e n nach § 888 Z P O . t ä t i g gewordenen Gerichte. Sic können nichts anderes gemeint haben, als d a ß die s a c h l i c h e Richtigkeit u n d damit Vollständigkeit der Rechnung im V e r f a h r e n nach § 888 nicht zu p r ü f e n sei ( d a r ü b e r u n t e n zu D Näheres). Die Auslegung, die das Berufungsgericht jenen Beschlüssen gibt, als ob jede äußerlich als Abrechnung aufgemachte Aufstellung ohne weiteres den Vollstreckungszwang nach § 888 ausschließe, w ü r d e die Aufgabe, die den Gerichten im R a h m e n des § 888 nach den oben wiedergegebenen G r u n d s ä t z e n obliegt, v e r k e n n e n . Die Annahme, d a ß jene Gerichte nur eine „äußerliche", dein „ B u c h s t a b e n " genügende, also etwa eine Sdieinerfüllung, g e m e i n t hätten, e n t h ä l t die Unterstellung, d a ß sie sich ihrer A u f g a b e nicht b e w u ß t gewesen seien. Auch wenn dies zuträfe, w ü r d e das übrigens nichts ä n d e r n , so wenig wie sonst die A n n a h m e , d a ß eine rechtskräftige Entscheidung unrichtig sei, an deren Rechtskraft etwas ändern kann. Die weitere E r wägung, d a ß dem K l ä g e r nicht verwehrt werden könne, sich durch den Titel, den er sich mit der Feststellungsklage verschaffen wolle, eine erneute G r u n d l a g e f ü r die Zwangsvollstreckung aus dem H a u p t t i t e l zu verschaffen, geht ebenso fehl. Sie steht zunächst in W i d e r s p r u c h m i t der Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger wolle nicht mit dieser Klage das gemäß § 888 Z P O . durchgeführte und erledigte V e r f a h r e n wieder aufrollen. Sie l ä u f t darauf hinaus, d a ß die in einem Rechtsstreit unterlegene Partei durch eine besondere Feststellungsklage, gegebenenfalls auch vor einem anderen Gerichte, die sachliche Unrichtigkeit der ihr ungünstigen rechtskräftigen Entsdieidung d a r t u n könne, um damit, ungeachtet der Rechtskraft, eine neue abweichende Entscheidung jener Gerichte herbeizuführen, deren f r ü h e r e rechtskräftige Entscheidung sie f ü r falsch hält. W e n n sich, wie das O b e r landesgericht a n n i m m t , erst nachträglich, d. h . nach r e c h t s k r ä f t i g e m A b schluß des V e r f a h r e n s nach § 888 Z P O . , herausgestellt h ä t t e , d a ß die A b rechnung nicht nur in einzelnen Posten unrichtig oder unvollständig sei, sondern d a ß sie ganze G r u p p e n von Posten nicht umfasse, so d a ß »vielleicht das Beschwerdegericht im V e r f a h r e n nach § 888, w e n n ihm das b e k a n n t gewesen wäre, zu einer anderen A u f f a s s u n g über die A n o r d n u n g von Z w a n g s m a ß n a h m e n gelangt w ä r e " , so mag dahinstehen, ob eine solche Sadilage geeignet wäre, einen neuen A n t r a g des Gläubigers nach § 888 Z P O . an das Vollstrediungsgericht zu rechtfertigen; hier steht ü b e r h a u p t nicht zur Entsdieidung, unter welchen besonderen Voraussetzungen der Gläubiger einen abgewiesenen A n t r a g nach § 888 Z P O . e t w a wiederholen k a n n . W e n n aber selbst eine Sachlage der hier vom Gläubiger (Kläger) behaupteten u n d vom Berufungsriditer festgestellten A r t den Vollstrekkungsrichter (§ 888) nidit berechtigen könnte, auf neuen A n t r a g des G l ä u bigers h i n n u n m e h r selbst anders zu entscheiden (wie der V o r d e r r i c h t e r o f f e n b a r a n n i m m t ) , so w ü r d e das eine in einem anderen V e r f a h r e n get r o f f e n e Feststellung keinesfalls vermögen, die f ü r ihn als Vollstredtungsriditer unmöglich bindend sein könnte, weil er als solcher allein berufen

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ist, zu entscheiden, ob u n d welche Z w a n g s m a ß n a h m e n er anzuordnen hat, um die E r f ü l l u n g der Verpflichtung aus dem Schuldtitel zu erzwingen. D . D e r Vorderrichter unterscheidet bei seinen Ausführungen mehrfach n i d n zwischen der sachlichen Richtigkeit einer Rechnung und deren U n vollständigkeit im Sinne mangelnder E r f ü l l u n g der im Vollstreckungstitel festgelegten Verpfliditung. Besteht Streit darüber, ob ein Rechnungsposten aus sachlidirechtlichen G r ü n d e n überhaupt oder ob er zugunsten oder zuungunsten des Rechnungslegungsgläubigers (oder -Schuldners) in die Rechnung einzustellen ist, so mag der (Rechnungslegungs-) Gläubiger die Rechnung, in die ein solcher Posten nach seiner Ansicht zu Unrecht nicht oder nicht vollständig o d e r nicht z u seinen G u n s t e n eingestellt ist, f ü r u n v o l l ständig halten; ein solcher Streit k a n n aber dann nur durch eine (vielleicht auch auf die A u s k u n f t gerichtete) Leistungskläge oder durch eine Feststellungsklage wegen der Rechtsgrundlagen jener einzelnen Posten, nicht aber im V e r f a h r e n nach § 888 Z P O . oder gar im Wege einer besonderen Feststellungsklage über die Nichterfüllung der Rechnungslegur.gspflicht ausgetragen werden. Solche Klagen über die Rechtsgrundlage sind f ü r einzelne Posten auch offensichtlich in den oben in der Sachdaxstellung erwähnten Prozessen bereits anhängig. Diese Rechtslage m e i n t o f f e n b a r da5 O b e r landesgeridit in seinem Beschluß v o m 10. N o v e m b e r 1939, w e n n es ausf ü h r t , d a ß der Beklagte eine Abrechnung erteilt habe und d a ß deshalb f ü r das Z w a n g s s t r a f v e r f a h r e n des § 888 Z P O . kein R a u m sei, »möge der Kläger auch die Richtigkeit und Vollständigkeit im einzelnen bemängeln". Aus diesem G r u n d w ü r d e auch eine Feststellung des hier begehrten Inhalts ins Leere gehen, weil sie niemals der Entscheidung über die Rechtslage vorgreifen könnte, die f ü r die einzelnen Posten zwischen den Parteien etwa streitig ist, insbesondere wegen der Fragen, ob sie in die Abrechnung ü b e r h a u p t einzustellen, o b u n d inwieweit sie d e m (Rechnungslegungs-) Gläubiger oder dem Schuldner gutzuschreiben seien usw. Insoweit findet jeder Anspruch auf Rechnungslegung n a t u r g e m ä ß seine sachlichen Grenzen in der f ü r jeden einzelnen Posten zwischen den Parteien bestehenden sachlichen Rechtslage, die streitig sein kann. N a c h alledem steht d e m erhobenen Feststellungsanspruch die sachliche Rechtslage entgegen, die sich aus den Entscheidungen der nach § 888 Z P O . berufenen Gerichte zwischen den Parteien ergeben hat. Es k o m m t deshalb nicht darauf an, ob die begehrte Feststellung auch aus einer Reihe von anderen G r ü n d e n reditlichen Bedenken begegnet, ob insbesondere das im Klageantrag e n t h a l t e n e u n d in die U r t e i l s f o r m e l a u f g e n o m m e n e V e r l a n gen, die A b r e c h n u n g „in F o r m einer Schlußbilanz" usw. zu geben, d u r d i d e n Vollstreckungstitel gerechtfertigt wird. E. Zu dem hilfsweise gestellten A n t r a g auf Verurteilung des Beklagten zur Leistung des Offenbarungseides hat das Berufungsgericht, wie oben wiedergegeben, Stellung genommen; es hat sich einer Entscheidung darüber enthalten. Nach dem oben Dargelegten steht aber zwischen den Parteien

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rechtskräftig fest, daß der Kläger als Gläubiger nicht berechtigt ist, vom Beklagten als Schuldner zu erzwingen, daß dieser über die bereits abgelegte Rechnung hinaus Rechnung lege, die Rechnung besser oder vollständiger lege. Sadilichrechtliche Ansprüche des Klägers auf Auskunfterteilung, die sich etwa aus dem vom Vorderrichter nicht erörterten rechtlichen Verhältnis der Parteien zueinander, wie es dem Vergleiche zugrunde lag, ergeben sollten, würden von dieser Rechtskraft nidit berührt; ob sie von dem Vergleich als einer Gesamtabfindungsregelung berührt worden sind, ist hier nicht zu erörtern. Bei dieser f ü r die Rechnungslegungspflicht bestellenden Rechtslage kann, solange der Beklagte nicht freiwillig weitere Rechnung legt oder die Rechnung ergänzt oder ändert, nur die von ihm bisher gelegte Rechnung die Grundlage f ü r die Beurteilung der Voraussetzungen f ü r die Leistung des Offenbarungseides bilden. Ueber die Pflicht des Beklagten zu der vom Kläger beantragten Eidesleistung muß deshalb nunmehr entschieden werden. Ob als rechtliche Grundlage dieser Pflicht die Voraussetzungen des § 259 Abs. 1 und 2 BGB. oder jene des § 260 Abs. 1 und 2 das. oder eine Verbindung beider in Betracht kommen sollen, wird der Vorderrichter prüfen müssen; aus dem Wortlaut der Vergleichsverpflichtung selbst läßt sich für die Anwendung des § 260 a. a. O. nichts herleiten.

Offenbarungseid RGZ. 62, 351 f 1. Verletzt der Riditer, welcher dem verhafteten Schuldner den Offenbarungseid abnimmt, ohne daß derselbe ein ordnungmäßiges Vermögensverzeidinis vorgelegt hat, die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht? 2. Zum Begriff der Ordnungsmäßigkeit des Verzeichnisses. 3. . . . III. Z i v i l s e n a t . Urt. v. 30. Januar 1906. I. Landgericht Breslau.

II. Obcrlandesgericht daselbst.

Der wegen Nichterscheinens in dem Termine zur Leistung des Offenbarungseides über sein Vermögen auf Anhalten der Klägerin, seiner Gläubigerin, verhaftete Restaurateur F. ließ sich dem Beklagten, welcher damals die Zwangsvollstreckungssachen beim Amtsgericht in B. leitete, zwecks Abnahme des Eides vorführen. Letzterer nahm den Eid ab und verfügte die Haftentlassung. In dem vom Schuldner bei der Eidesleistung vorgelegten Vermögensverzeichnis war außer einigen Kleidungsstücken und Gebrauchsgegenständen „100 M. Forderungen" als sein Aktivvermögen aufgeführt. In der Folge erwirkte die Klägerin, nachdem sie von dem Inhalte des Vermögensverzeichnisses Kenntnis erhalten, und der Schuldner in dem auf ihren Antrag zwecks Angabe des

Offenbarungseid

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Forderungsgrundes und Namhaftmachung der Schuldner angesetzten Termin wiederum ausgeblieben war, aufs neue Erlassung des Haftbefehls. F., abermals verhaftet, leistete darauf den Offenbarungseid unter Vorlegung eines Schriftstückes, welches bezüglich der oberwähnten Außenstände den Vermerk enthielt, daß es sich um ungefähr 100 M. für Lebensrnittel handle, er jedoch die näheren Angaben der Schuldner nicht machen könne, weil er dieselben dem Finanzier-Inkassobüro übergeben habe, wo selbst er jährlich 12 M. bezahlen solle, wozu er jetzt nicht imstande sei. Die Klägerin, welche Ersatz der für die zweite Verhaftung gezahlten Gebühr auf andere Weise nicht zu erlangen vermochte, forderte deren Erstattung vom Beklagten auf Grund der im % 839 BGB. getroffenen Vorschrift. Der Beklagte wurde in beiden Instanzen nach dem Klagantrag verurteilt. Seine Revision hatte keinen Erfolg. Gründe: „ D i e Ausführung des Berufungsgerichts, daß der Beklagte dadurch, daß er den im Auftrage der Klägerin verhafteten Restaurateur F., ohne auf die Ergänzung des von diesem vorgelegten, in betreff seiner Außenstände nur den Vermerk „100 M. Forderungen" enthaltenden Vermögensverzeichnisses hinzuwirken, mit dem Offenbarungseide belegte und aus der H a f t entließ, fahrlässig eine ihm der Klägerin gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt hat, wird zu Unrecht von der Revision angegriffen mit dem Einwand, daß von einer sorgfältigen Prüfung, ob G r u n d und Beweismittel in betreff der Forderungen gemäß § 807 ZPO. angegeben sind, schon bei der Menge der sich in der Regel zusammendrängenden Termine nicht die Rede sein könne, daß aber auch der Richter davon ausgehen dürfe, daß die Partei selbst eventuell eine nähere Substantiierung des Verzeichnisses mit Leichtigkeit werde herbeiführen können, da die Schuldner keinen Grund hätten, nach Leistung des Eides die nähere Substantiierung des beschworenen Verzeichnisses abzulehnen. Nach Maßgabe des § 807 ZPO. ist der Schuldner verpflichtet, in betreff seiner Forderungen den Grund und die Beweismittel zu bezeichnen. Diese Verpflichtung nötigt ihn für den Fall, daß er zur Angabe des Grundes oder der Beweismittel sich außer Stande sieht, zur Bezeichnung des Hindernisses. Das ergibt sich als Selbstfolge aus dem seiner Verpflichtung unterliegende Zweck, dem Gläubiger die Prüfung, ob er Zwangsvollstreckungsanträge bezüglich der Forderungen mit Erfolg stellen kann, zu ermöglichen. Ein Vermögensverzeichnis, welches in betreff der Forderungen Grund und Beweismittel nicht anführt, ohne die Nichtanführung zu begründen, ist daher, gleich dem Verzeichnis, in dem der Ort, an dem sich die benannten Sachen befinden, ohne Begründung nicht angegeben ist, als das vom Gesetz verlangte Verzeichnis nicht zu erachten. Die Vorlegung des ordnungsmäßigen Vermögensverzeichnisses ist V o r bedingung der Eidesleistung in der Weise, daß das Gericht zur Eides-

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abnahme nicht schreiten darf, solange solches nicht vorliegt; dean der dem Gläubiger durdi § 807 ZPO. gewährte Prozeßanspruch hat die Verpflichtung des Schuldners, die Richtigkeit des Vermögensverzeichnisses durch assertorischen Eid zu 'bestätigen, zum Inhait. Die Verletzung der Amtspflicht, welche dem Beklagten sonach zur Last fällt, gereicht ihm zur Fahrlässigkeit nicht minder in dem Falle, daß er an dem Tage, an dem der Schuldner die Eidesabnahme beantragte, eine sehr erhebliche Zahl von Offenbarungseiden abzunehmen hatte. Auch bei nur oberflächlicher Prüfung des kurz gehaltenen Vermögensverzeidinisses war der ihm anhaftende Mangel nicht zu übersehen."

Arrest und einstweilige Verfügung RGZ. 16, 366 Findet gegen eine Anordnung nach § 806 Abs. 1 ZPO. 1 ) Beschwerde statt? I. Z i v i l s e n a t . Beschl. v. 13. März 1886. I. Landgericht Bromberg.

II. Oberlandesgeridit Posen.

Ein Antrag des Arrestbeklagten auf Anordnung einer Frist zur KJagerhebung nach § 806 Abs. 1 ZPO. wurde von dem Arrescgerichte zurückgewiesen. Auf Beschwerde des Arrestbeklagten erließ das Oberlandesgericht die beantragte Anordnung. Die von dem Arrestkläger dagegen eingelegte sofortige weitere Beschwerde wurde als unzulässig verworfen. Aus den G r ü n d e n : . . . „Dem Antrage der Beschwerdeführerin ist nicht stattzugeben, weil nach § 530 ZPO. 5 ) gegen den angefochtenen Beschluß eine Beschwerde nicht zulässig ist. Es ist dadurch weder ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden, noch liegt ein Fall vor, in welchem eine besondere Vorschrift der Zivilprozeßordnung die Beschwerde gestattet. Die entgegengesetzte Ansicht wird zwar von einigen Erklärern der Zivilprozeßordnung verteidigt, weil § 701 ZPO. s ) auch auf Entsdieidungen im Arrestverfahren anzuwenden sei, woraus sowohl die Notwendigkeit sofortiger Beschwerde bei Anfechtung von Entscheidungen, durch welche ein Arrestgesuch zurückgewiesen wird, als auch die Zulässigkeit derselben gegen Anordnungen nach § 806 ZPO. hergeleitet wird. Aber nach § 808 finden die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung, mithin auch § 701, nur auf die V o l l z i e h u n g des Arrestes Anwendung, nicht auf die Anordnung und die Aufhebung eines angeordneten Arrestes, mithin auch «) Jetzt § 926 Abs. 1 Z P O . s) Jetzt § 567 Z P O . ») Jetzt § 793 Z P O .

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nicht auf «ine nach § 806 ergehende Anordnung, durch welche der Partei, welche den Arrestbefehl erwirkt hat, die Erhebung der Klage binnen einer bestimmten Frist aufgegeben wird. Die Richtigkeit dieser von den meisten Erklärern der Zivilprozeßordnung gebilligten, auch in der Rechtsprechung bereits mehrfach in «kannten Ansicht, vgl. die Entsch. der Oberlandesgerichte zu Celle und Hamburg in B u s c h , Zeitschrift f ü r deutschen Zivilprozeß Bd. 3 S. 19 und S e u f f e r t , Archiv Bd. 39 Nr. 174, findet eine besondere Bestätigung in der Vorschrift des § 813 Abs. 4 a. a. O. 4 ), wonach gegen den Besdiluß, durch welchen der Arrest aufgehoben wird, sofortige Beschwerde stattfindet; diese Vorschrift wäre überflüssig, wenn die Zulässtgkeit der sofortigen Beschwerde schon aus § 701 sich ergäbe. Daß im vorliegenden Falle die Anordnung nach § 806 nidit in erster Instanz von dem Arrestgcrichte, sondern von dem Beschwerdegerichte erlassen worden ist, erscheint für die Frage der Zulässigkeit einer Beschwerde gegen eine solche Anordnung unerheblich." RGZ. 20, 396. Tritt der vom SdMildner behufs Hemmung der Vollziehung oder behufs Wiederaufhebung des Arrestes hinterlegte Geldbetrag in der Weise an die Stelle des Arrestgegenstandes, daß der Arrestgläubiger aus dem erste ren nur insoweit Befriedigung verlangen kann, als der Arrestgegenstand selbst ihm solche gewährt haben würde? ZPO. §§ 690, 710, 803, 810 (jetzt 771, 805, 923, 930) Hamb. Ausführungsgesetz zur Zivilprozeßordnung § 19. I. Z i v i l s e n a t .

LJrt. v. 18. Juni 1887.

Aus den G r i i n ' d e n : Das Berufungsgericht untersucht ganz korrekt, was der Sinn einer Hinterlegung nach Maßgabe des § 803 ZPO. (bzw. n-adi ξ 19 des hamburgischen Ausfuhrungsg««etzes von 1879) sei, welche Rechte durch dieselbe den Beklagten gewährt seien und speziell — worauf es hier ankommt — ob der Anspruch des A r r e s t gläubigers auf den hinterlegten Geldbetrag auch mit der Behauptung bestritten werden könne, daß der arrestierte Gegenstand, sei es an sich, sei es wegen der darauf haftenden anderweitigen Schulden oder Lasten, seinem Werte nach zur Befriedigung des hinterlegenden Gläubigers nidht hinreiche. . . . Diese Frage wird nun von dem Berufungsgerichte mit Recht verneint. Es gibt zwar zu, Hie Auffassung, daß die hinterlegte Geldsumme gänzlich an die Stelle des arrestierten Gegenstandes trete, daß der Arrestkläger an derselben nicht weniger, aber auch nicht mehr Rechte erwerbe, «) Jetzt § 937 ZPO. ZPO. t

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ale ihm am arrestierten Gegenstände zustehen, und daß man sagen könne, bei einem Streite trete der Preis an die Stelle der Sache, möge richtig sein, wenn nach $ 803 ZPO. der Schuldner den W e r t des arrestierten Gegenstandes hinterlegen und d a g e g e n die Aufhebung des Arrestes zu beanspruchen habe. Aber es weist zutreffend darauf hin, daß dies n i c h t der Sinn des Gesetzes ist, daß vielmehr der nach § 803 a. a. O. in dem Arrestbefehle festzustellende Geldbetrag sich nidit nach dem (in der Regel nodi unbekannten) "Werte des in Pfand zu nehmenden Gegenstandes richtet, sondern daß — wie audi die Motive (zu $ 748 des Entwurfes) ergeben — nur d e r B e t r a g urch Urteil des Berufungsgerichtes wurde unter Abänderung des Urteils der ersten Instanz der Arrestbefehl für rechtmäßig erklärt. Die Revision ist zurückgewiesen aus folgenden Gründen: „Der Berufungsrichter geht davon aus, daß § 14 KO. unter den •vorliegenden Umständen der Bestätigung des Arrestes ein Hindernis nicht biete. Den entgegengesetzten Standpunkt vertritt die Revision. Sie f ü h r t aus: wenn Kläger auch durch die zur Abwendung der Arrestvollziehung seitens des Beklagten geschehene Hinterlegung der 2000 M. vor dem Konkurse ein Pfandrecht erworben habe, so sei dasselbe doch vernichtet, als am 20. März 1902 der Arrestbefehl vorläufig vollstreckbar aufgehoben sei. Als begründet kann der Angriff nicht erscheinen. Nacii § 14 KO. finden während der Dauer des Konkursverfahrens Arreste zugunsten einzelner Konkiursgläubiger weder in das zur Konkursmasse gehörige noch in das sonstige Vermögen des Gemeinsdiuldners statt. Aus dieser Vorschrift folgt aber nicht, daß vorhandene Arrestbefehle, sobald das Konkursverfahren eröffnet ist, unter allen Umständen aufgehoben werden müßten, daß sie nicht mehr bestätigt, und daß, wenn in der ersten Instanz der Arrest aufgehoben ist, in der zweiten eine entsprechende Aenderung des ersten Urteils nicht mehr vorgenommen werden dürfte. Ist bei Eröffnung des Konkursverfahrens weder der Arrest ganz oder zum Teil vollstreckt, noch auch ein Geldbetrag zum Zweck der Hemmung der Arrestvollziehung hinterlegt, so mag die Aufhebung des Arrestbefehls, weil derselbe alsdann nicht nur f ü r die Zuk u n f t keine Wirkungen mehr zu äußern vermag, sondern auch für die Vergangenheit bedeutungslos geworden ist, geboten, und seine Bestätigung ausgeschlossen sein; aber diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Der Schuldner, Kaufmann D., h a t S i c h e r h e i t b e s t e l l t . Diese haftet in gleicher Art, wie ein durch Arrestpfändung, an deren Stelle sie treten sollte, geschaffenes gesetzliches Pfandrecht gehaftet haben würde. Da der Arrestbefehl aufgehoben, und das Urteil gemäß § 708 Ziff. 5 ZPO. f ü r vorläufig vollstreckbar erklärt wurde, so trat die Vollstreckbarkeit des Arrestbefehls vorläufig außer Wirksamkeit, und zwar ohne daß es einer Zustellung des Urteils, und ohne daß es l e d i g l i c h zur Herbeiführung des genannten Erfolges eines Vollstreckungsaktes bedurft hätte. Aber da das den Arrestbefehl aufhebende Urteil zunächst nicht rechtskräftig, sondern nur vorläufig vollstreckbar ist, so folgt daraus, daß, wenn in Aenderung des Urteils der ersten Instanz der Arrest in der oberen Instanz bestätigt wird, die Arrestpfändung an sich in Kraft bleibt, und daß nicht etwa mit dem abändernden Urteil ein neues Pfandrecht entsteht; das Gesetz bietet keinen Anhalt f ü r die Annahme, daß bei Aufhebung eines Arrestes durch vorläufig vollstreckbares Urteil das

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entstandene Pfandrecht in gleicher Art, wie bei dem Erlösdien der Forderung, ohne weiteres seiner Wirksamkeit beraubt würde. H a t tatsächlich der Arrestschuldner, auf die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils sich stützend, gemäß den §S 775, 776, 928 bzw. § 109 ZPO. Schritte zur Aufhebung der erfolgten Vollstreckungsmaßregel oder zur Zurückgabe der Kaution vorgenommen, und sind diese v o n Erfolg gewesen, so würde dadurch zwar die gleiche Rechtslage, wie w e n n es von vornherein zu einer Arrestvollziehung nicht gekommen wäre, herbeigeführt sein; aber das Urteil f ü r sich allein kann eine solche W i r k u n g nicht haben. Im gegenwärtigen Falle haben die vom Arrestbeklagten zur Rückerlangung der Kaution bei dem Landgericht gestellten Anträge infolge des Umstandes, daß inzwischen das Berufungsgericht auf G r u n d der §§ 719, 707 ZPO. die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung anordnete, keinen Erfolg gehabt. Hiernach kann die Bestätigung des Arrestes nicht von dem seitens der Revision geltend gemachten Gesichtspunkte aus, daß sie einer n e u e n Arrestanlegung gleichkommen würde, f ü r unzulässig erachtet werden. Wenn der Berufungsrichter weiter, abweichend vom ersten Richter, das Vorhandensein eines Arrestgrundes f ü r glaubhaft gemacht erachtet, so zeigt sich darin ein I r r t u m nicht. Die Revision zieht hier nochmals die Tatsache der Konkurseröffnung mit der A u s f ü h r u n g heran, d a ß d e r K o n k u r s m a s s e g e g e n ü b e r jedenfalls ein Arrestgrund nicht bestehe, u n d daß es f ü r die Frage, ob auf G r u n d mündlicher Verhandlung ein Arrest anzuordnen oder ein angeordneter Arrest zu bestätigen sei, nicht auf den Zeitpunkt des unsprünglichen Arrestgcsuchs oder der ersten Anordnung des Arrestes, sondern lediglich darauf ankomme, ob in dem Zeitpunkt der Verkündung des Urteils der Arrestgrund noch glaubhaft bestand. W e n n die letztere Annahme n u n auch berechtigt ist, so t r i f f t der Grundsatz doch auf die lediglich durch die Konkurseröffnung veränderte Sachlage nicht zu, weil diese n u r zur Folge hat, daß dem Konkursgläubiger gegenüber die Konkursdividende nicht gefährdet ist." . . . RGZ. 57, 223 Wird durch § 927 ZPO. die Geltendmachung veränderter Umstände in dem Verfahren über die Bestätigung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung ausgeschlossen? I. Z i v i l s e n a t . I. Landgericht II Berlin.

U r t . v. 16. März 1904. I I . Kammergericht daselbst.

Aus den G r ü n d e n : „Das Berufungsgericht hat die unbestrittene Tatsache, daß Beklagter durch Gesellschaftsbeschluß vom 3. November 1903 gemäß § 3 des ersten Vertrages vom 6. Februar 1902 seines Geschäftsanteils zugunsten der

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übrigen Gesellschafter verlustig erklärt ist, nicht in Betracht ziehen zu dürfen geglaubt, weil diese Tatsache erst nach Erlaß der einstweiligen Verfügung vom 3. Oktober 1903 eingetreten ist. Es ist der Ansicht, daß, wenn die zur Zeit der Erlassung der Verfügung vorliegenden Umstände diese rechtfertigten, das Berufungsgericht in dem Verfahren über die einstweilige Verfügung letztere nicht wegen veränderter Umstände aufheben könne, daß hierzu vielmehr gemäß §§ 927, 936, 919, 943 ZPO. nur das Gericht, welches die Verfügung erlassen habe, eventuell das Gericht der Hauptsache zuständig sei. Diese Annahme verkennt aber die Bedeutung des § 927 ZPO. Diese Bestimmung war notwendig, um die Aufhebung eines wegen veränderter Umstände nicht mehr gerechtfertigten Arrest (einer einstweiligen Verfügung) audi dann herbeiführen zu können, wenn derselbe rechtskräftig bestätigt ist. Die allgemeinen Bestimmungen über die Rechtsmittel werden dadurch nicht berührt. Insbesondere wird dadurch nicht ausgeschlossen, in der Berufungsinstanz des Bestätigungsverfahrens gemäß § 529 ZPO. neue Tatsachen vorzubringen, und zwar ohne Unterschied, ob solche vor oder nach Erlaß des Arrestes bzw. der einstweiligen Verfügung eingetreten sind. Wenn der Vorderrichter sich für seine Ansicht auf die in der Juristischen Wochenschrift von 1899 S. 394 N r . 7 abgedruckte Entscheidung des VI. Zivilsenats des Reichsgerichts berufen hat, so ist dabei übersehen, daß dort die einstweilige Verfügung in der Berufungsinstanz durch Urteil angeordnet war. Danach konnte mit Recht ausgesprochen werden, daß eine Aufhebung wegen nachträglich eingetretener Umstände nicht mittels Rechtsmittels (d. h. mit der Revision), sondern nur gemäß §5 815, 807 ZPO. (a. F.) bei dem Berufungsgerichte selbst verfolgt werden könne; denn in der Revisionsinstanz konnten neue Tatsachen gemäß § 561 ZPO. nicht berücksichtigt werden." . . . R G Z . 58, 236 Steht es dem über den Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO. erkennenden Gerichte zu, den Arrest, der im Arrestprozesse ah von Anfang an ungerechtfertigt aufgehoben worden ist, auf Grund selbständiger Prüfung für reditmäßig angeordnet zu erklären? VI. Z i v i l s e n a t .

Urt. v. 6. Juni 1904.

I. Landgericht Dresden. II. Oberlandesgeridit daselbst. Der Kläger hatte am 10. März 1902 gegen den Beklagten bei dem Landgericht in Dresden wegen eines Darlehnsanspruches einen dinglichen Arrest in Höhe von 22 660 M. und 400 M. Kosten erwirkt, welchcr gegen Sicherheitsleistung des Gläubigers von 3000 M. und mit der Bestimmung angeordnet war, daß durch Hinterlegung einer Sicherheit von 23 060 M. von Seiten des Schuldners die Vollziehung des Arrestes gc-

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hemmt würde. Um die Vollziehung des Arrestes abzuwenden, hatte der Beklagte die zu hinterlegende Summe bei einem Dritten entliehen. Es war dann aber auf den Widerspruch des Beklagten durch Urteil des Landgerichtes der Arrest aufgehoben, und die Berufung des Klägers hiergegen vom Oberlandesgericht zurückgewiesen worden. Darauf klagte der Kläger eine Darlehnsforderung ein; der Beklagte machte aber im Wege der Aufrechnung einen Schadensersatzanspruch wegen des vom Kläger erwirkten Arrestes geltend. Der erste Richter erklärte den letzteren Anspruch nach § 945 ZPO. für begründet; das Berufungsgericht dagegen verurteilte den Beklagten nadi dem Klagantrage, weil der am 10. März 1902 verfügte Arrest vollständig gerechtfertigt gewesen sei. Auf die Revision des Beklagten ist das Berufungsurteil aufgehoben worden. Aus den G r ü n d e n : . . . „Rechtlich steht in Frage, ob die Schadensersatzpflicht des Arrestsuchers gemäß § 945 ZPO. schon durch die Tatsache begründet wird, daß durch ein im Arrestprozesse — rechtskräftig — ergangenes Urteil der Arrest aus dem Grunde aufgehoben worden ist, weil der Arrest mangels eines Arrestgrundes von Anfang an ungerechtfertigt gewesen sei, oder ob, entgegen einem solchen Urteil, das im ordentlichen Verfahren über den Schadensersatzanspruch erkennende Gericht auf Grund selbständiger Prüfung den Arrest für rechtmäßig angeordnet erklären kann. Die Frage ist in dem ersteren Sinne zu beantworten. Die Vorschrift des § 945 ZPO. beruht, gemeinsam mit den Bestimmungen in § 717 Abs. 2, § 320 Abs. 4 Satz 3 und § 600 Abs. 2 ZPO., auf dem Rechtsgedanken, daß ein Gläubiger, welcher von der mit einem außerordentlichen Rechtsbehelf — gegen die Regel — verknüpften Befugnis der sofortigen Vollstreckung Gebrauch macht, dies auf s e i n e G e f a h r tun müsse, und daß er daher ohne Rücksicht auf sein Verschulden dem Gegner den durch solche Maßregel verursachten Schaden im Falle der Aufhebung der vorläufigen Entscheidung zu ersetzen habe. Vgl. Begründung der Zivilprozeßnovelle zu § 945 (§ 822 a) S. 192; Kommissionsbericht S. 171; H a h n - M u g d a n , Materialien Bd. 8 S. 173, 391 flg.; Protokolle der Kommission f ü r die 2. Lesung des Bürgerlichen Gesetzbuches Bd. 2 S. 671 flg., 678, 724 flg. In der Durchführung dieses, an sich dem materiellen Recht angehörigen, Grundsatzes tritt allerdings bei den Fällen des § 945 — Arrest und einstweilige Verfügung — ein Unterschied v o n den anderen, sonst gleichartigen Fällen — Ausnutzung eines f ü r vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils, eines Vorbehaltsurteils — zutage, welcher schon durch die verschiedene prozessuale Gestaltung der fraglichen Rechtsbehelfe bedingt ist. In den §§ 717, 302, 600 ZPO. ist als die Voraussetzung der Schadensersatzpflicht schlechthin bezeichnet, daß die betreffende frühere Ent-

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scKeiduag aufgehoben (oder abgeändert) wird, wonach also lediglich die Tatsache der A u f h e b u n g entscheidet, und das gleiche ist in § 945 f ü r die Fälle des § 926 Abs. 2 und $ 942 Abs. 3 — Aufhebung des Arrestes usw. wegen Unterlassung bestimmter Prozeßhandhingen von seiten der betreibenden Partei — festgesetzt. Im übrigen dagegen ist in § 945 die Schadensersatzpflicht an die Voraussetzung geknüpft, daß sich „die Anordnung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt erweist". Hier soll also nicht schon die Aufhebung des Arrestbefehls (der einstweiligen Verfügung), sondern dessen fehlende innere Berechtigung entscheiden; es kommt nicht bloß auf die Tatsache, d a ß , sondern auch auf den Grund, w e s h a l b die Anordnung außer Kraft gesetzt wird, an, und die formelle Aufhebung der fraglichen Verfügung ist h i e r auch nicht unbedingtes Erfordernis. Die in dem ursprünglichen Kommissionsantrage vorgesehene Bestimmung (§ 813 a): „Wird ein vollzogener Arrest nach § 805 oder § 806 Abs. 2 aufgehoben oder abgeändert, oder fällt er weg, weil der Hauptanspruch als unbegründet erkannt wird", erschien als zu eng, da auch diejenigen Fälle zu berüdtsiditigen seien, in denen der Arrest nicht durch Beschluß, sondern durch Endurteil angeordnet worden usw., in denen der Gläubiger den Arrest freiwillig aufhebe, weil er sich von dem Ungrunde seines Anspruches überzeugt habe. Vgl. Protokolle zum BGB. a. a. O. S. 724. Die Vorschrift des § 945 kann also auch dann Platz greifen, wenn dar Arrest nicht durch Urteil beseitigt, oder wenn es bei Anordnung durch Beschluß zu einem Widerspruchsverfahren gar nicht gekommen ist. Vgl. insoweit G a u p p - S t e i n , ZPO. zu § 945, Bern. II, 4. Aufl. S. 797. Eine Verschiedenheit besteht weiter darin, daß der § 945, im Gegensatz zu den §§ 302, 600 und 717 ZPO. keine Vorschriften über die prozessuale Geltendmachung des Sdudensersatzanspruches, namentlich deren Zulassung in dem anhängigen Rechtsstreit, enthält. Der Schadensersatzansprudi aus § 945 kann nicht in dem summarischen Verfahren über den Arrest oder die einstweilige Verfügung verfolgt, muß vielmehr im ordentlichen Verfahren, im Hauptprozesse oder besonderen Rechtsstreit, zum Austrag gebracht werden. Vgl. Entsch. des RG.'s in Zivils. Bd. 50 S. 406, Bd. 51 S. 41, Bd. 54 S. 347. Zur endgültigen Erledigung des Rechtsverhältnisses in Ansehung der Schadensersatzpflicht gehört gegebenenfalls auch die Frage, ob überhaupt ein materieller Rechtsgrund für den Schadensersatzansprudi vorliegt. Ueber den Hauptanspruch des Arrestklägers, den materiellen Anspruch a l s s o l c h e n , kann in dem Arrestverfahren nitJit endgültig entschieden werden, und was den Arrestgrund (§ 917 ZPO.) betrifft, so ist insZPO. 6

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besondere an die Fälle zu denken, in denen das Arrestverfahren sein Ende gefunden hat, ohne daß es bisher zu einer Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des Arrestes gekommen ist. Allein durch -diese Besonderheiten des Schadensersatzanspruches aus § 945 ZPO. ist f ü r den vorliegend allein in Frage stehenden Fall, wenn der Arrest im Widerspruchsverfahren als von Anfang an ungerechtfertigt aufgehoben worden ist, die Entscheidung darüber, inwieweit dem Gericht in dem Schadensersatzprozesse eine selbständige Prüfung zustehe, noch nicht gegeben. Es k o m m t darauf an, ob solchenfalls mit dem im Arrestverfahren (rechtskräftig) ergangenen Urteil die Voraussetzung des § 945: „ E r w e i s t s i c h die Anordnung als von Anfang an ungerechtfertigt", erfüllt sei. Zur Bejahung der Frage würde der Gesichtspunkt der R e c h t s k r a f t des Urteils im Arrestprozeß wohl nicht ausreichen. Denn einmal ist die Rechtskraftwirkung eines solchen Urteils eine beschränkte; sie erstreckt sich, bei der Eigenschaft des Arrestes und der einstweiligen Verfügung als einer Maßregel von vorübergehender Bedeutung, nur auf die Entscheidung der Frage, ob diese Anordnungen vorläufig f ü r statthaft zu erachten waren, oder nicht. Vgl. Entsch. des RG.'s in Zivils. Bd. 33 S. 415 flg. Sodann aber ist es im Hinblick auf § 322 ZPO., wonach grundsätzlich mir die in dem Urteil getroffene E n t s c h e i d u n g , nicht auch die Urteils g r ü n d e der Rechtskraft fähig sind, mindestens zweifelhaft, ob hier zur Erläuterung der Urteilsformel für die Bestimmung des Umfangs der Rechtskraft eine Heranziehung der Urteilsgründe (Entsch. des RG.'s in Zivils. Bd. 25 S. 214, Bd. 33 S. 4) überall in dem Sinne zulässig wäre, daß als rechtskräftig ausgesprochen auch der G r u n d der Aufhebung des Arrestes gelten würde. Und gerade der G r u n d , aus welchem der Arrest aufgehoben wurde, daß die Anordnung von Anfang an ungerechtfertigt war, ist f ü r die nach § 945 ZPO. zu treffende Entscheidung das maßgebende Moment. Allerdings ist die Tatsache, daß ein den Arrest aufhebendes, nach § 922 oder ξ 925 ZPO. ergangenes Urteil formell rechtskräftig geworden ist, die Voraussetzung einer maßgebenden Bedeutung desselben f ü r den Schadensersatzanspruch auch im Falle des § 945, sofern hiermit erst die endgültige urteilsmäßige Erledigung des Arrestanspruches feststeht; aber jene Tatsache des rechtskräftig gewordenen Urteils ist hier eben nicht, wie in den analogen Fällen der §§ 302, 600, 717 ZPO., ohne weiteres genügend. Indes wird durch die über die materielle Rechtskraft der Urteile bestehenden Vorschriften nicht eine besondere gesetzliche Anordnung ausgeschlossen, welche bestimmte Rechtsfolgen an die Tatsache knüpft, daß aus einem gewissen G r u n d e eine bestimmte richterliche Entscheidung ergangen ist, und eine derartige gesetzliche Regelung könnte in dem § 945 ZPO. unbedenklich gefunden werden, sofern die Worte: „Erweist sich die Anordnung usw.", vornehmlich auf den Fall eines im

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Verfahren über den Arrest oder die einstweilige Verfügung ergangenen Urteils zu beziehen sind. Hier hat sich eben d u r c h d i e s e s den Arrest aufhebende U r t e i l und dessen B e g r ü n d u n g erwiesen, daß die A n ordnung des Arrestes von Anfang an ungerechtfertigt war. Diese Auffassung erscheint denn auch sowohl nach dem gesetzgeberischen Zweck des § 945, als im Hinblick auf die Aufgabe und prozessuale Regelung des Arrestprozesses gerechtfertigt. D e r Arrest ist ein gefährlicher, in die Privatrechtssphäre des Betroffenen tief einschneidender Rechtsbehelf, über den in einem summarischen Verfahren, auf bloße Glaubhaftmachung der Voraussetzungen hin, verfügt und entschieden wird. Schon in diesem Verfahren jedoch sind dem Arrestbeklagten — wie auch dem Arrestkläger — die erforderlichen Rechtsbehelfe, Widerspruch und Rechtsmittel, gewährt, um den Streit über den beantragten A r r e s t als vorläufige Maßnahme vor dem Gerichte zum Austrag zu bringen. Wenn in dem hierzu vom Gesetze bestimmten Verfahren ein Urteil über die Rechtmäßigkeit des Arrestes ergeht, so hat das die Bedeutung einer endgültigen Entscheidung über den A r r e s t a n s p r u c h , darüber, ob der so wie geschehen beantragte Arrest gerechtfertigt sei, oder nicht. Ist insbesondere in dem auf Widerspruch rechtskräftig ergangenen Urteil der Arrest aus dem Grunde aufgehoben, weil die Anordnung als ungerechtfertigt erkannt wurde, so steht damit fest, daß auf Grund der vom Arrestkläger bis dahin vorgebrachten Tatsachen und unternommenen Glaubhaftmachung (vgl. Entsdi. des R G . ' s in Zivils. Bd. 27 S. 425 flg.) die Anwendung eines Arrestes nicht zulässig war, und daraus folgt ohne weiteres, daß der betreibende Teil durch Erwirkung d i e s e s Arrestes einen rechtlosen Eingriff in die Rechtssphäre des Gegners verübt hat, wofür e r nach Maßgabe des § 945 Z P O . verantwortlich ist. D e r Arrestsucher trägt eben auch die Gefahr einer mangelhaften Glaubhaftmachung für die Voraussetzungen des Arrestes oder des erfolgreichen Widerstreites des Gegners im Arrestprozesse, und er macht sich schadensersatzpflichtig schon dadurch, daß er, ohne daß ihm die Erfordernisse der v o r l ä u f i g e n exekutivischen Maßregel objektiv zur Seite standen, damit gegen den Schuldner vorgegangen ist, mag er auch späterhin in der Lage sein, nachzuweisen, daß ein Arrest bei anderer Begründung des Antrags, bei besserer Glaubhaftmachung gerechtfertigt gewesen w ä r e ; es wäre das ein a n d e r e r Arrest als der verfügte. Man würde in dieser Beziehung nicht genötigt sein, mit S t e i n i n G a u p p ' s K o m mentar zur ZPO. § 945 Bern. I I a 1, 2 S. 797 (vgl. § 922 Bern. I I I 2 a S. 754) einen Unterschied zwischen den beiden Voraussetzungen des Arrestes, dem materiellen Ansprüche und dem Arrestgrunde, zu machen; denn wenn freilich der Arrestprozeß über jenen Anspruch als solchen, wie schon erwähnt, keine rechtskräftige Entscheidung ergibt, so hat sich doch durch das im Arrestprozesse ergangene Urteil, welches den Arrest wegen Nichtbestehens oder fehlender Glaubhaftmachung des zu sichern7*

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den Anspruches aufgehoben hat, d a s erwiesen, daß die Voraussetzung der v o r l ä u f i g en Maßregel des Arrestes, ein im Arrestverfahren glaubhaft zu machender Anspruch, gefehlt hat. Es braucht jedoch die Frage nach dieser Richtung hier nicht entschieden zu werden. Jedenfalls hinsichtlich des Bestehens oder Nichtbestehens eines A r r e s t g r u n d e s muß für die im Arresturteil ergangene Entscheidung maßgebende Bedeutung in Anspruch genommen werden. Es mußten auch Gründe rechtspolitischer Art, welche dem Gesetzgeber nicht haben entgehen können, zu dieser Auffassung führen. Als gewiß sehr unzweckmäßig und dem Interesse der Rechtssicherheit wenig entsprechend erschiene es, wenn im Rechtsstreit über den Schadensersatzanspruch ein beliebiges anderes Gericht darüber abzuurteilen hätte, ob die Entscheidung des Arrestrichters richtig war, oder nicht; ein Ergebnis, welches S t e i n a. a. O. Bern. II, a, 2 f ü r das von ihm gewählte Beispiel der durch drei Instanzen des Arrestprozesses angefochtenen Entscheidung nicht mit Unrecht als ein „turbulentes Verfahren" kennzeichnen, das übrigens ebenso mißlidi wäre gegenüber einem den Arrest aufhebenden, wie einem den Arrest bestätigenden Urteile. Bei der Entscheidung über den Arrestantrag handelt es sich, zumal hinsichtlich des Arrestgrundes (§ 917 Abs. 1 ZPO.), wesentlich um Fragen, welche dem richterlichen Ermessen einen weiten Spielraum lassen, und f ü r deren Beurteilung die zur Zeit des Arrestverfahrens bestehende Sachlage allein die erforderliche Grundlage abgeben kann: ob eine Arrestgefahr g l a u b h a f t gemacht sei (§ 920 Abs. 2), oder ob es auch ohne Glaubhaftmachung a n g e m e s s e n sei, den Arrest gegen eine vom Gerichte zu bestimmende Sicherheitsleistung anzuordnen (§ 921 Abs. 2 ZPO.). Es kann nicht angehen, die Nachprüfung dieser Fragen dem Gericht, welches in einem besonderen Verfahren über den Schadensersatzanspruch — möglicherweise lange Zeit nach Beendigung des Arrestprozesses und unter ganz veränderten Verhältnissen — zu erkennen hat, zuzumuten oder anheimzugeben. Vollends als unzulässig müßte es, wie die Revision mit Recht bemerkt, erachtet werden, daß das Gericht in dem Schadensersatzprozesse den im Arrestverfahren aufgehobenen Arrest hinterher auf Grund solcher Tatsachen für gerechtfertigt erklärte, welche im Arrestprozesse gar nicht vorgebracht sind oder damals noch gar nicht eingetreten waren. Für den R e g e l fall also, welchen nach der oben berührten Entstehungsgeschichte des § 945 ZPO. der Gesetzgeber im Auge hatte, "dürfen die Worte des Paragraphen: „Erweist sich", dahin ergänzt werden: „im weiteren Verlaufe des Verfahrens über den Arrest oder die einstweilige Verfügung". Die Aufhebung des Arrestes aus einem der drei in § 945 genannten Gründe begründet die gesetzliche Schadensersatzpflicht der Partei, welche die Anordnung erwirkt hat. Dieser Standpunkt wird wohl von den meisten Schriftstellern, wenn auch ohne näheres Eingehen, vertreten.

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Vgl. S e u f f e r t , ZPO. Bd. 2 Bern. 2 a zu § 945, 8. Aufl. S. 664 flg.; P e t e r s e n u. A n g e r , ZPO. § 945 4. Aufl. Bd. 2 S. 670; R e i n c k e , ZPO. 5. Aufl. Bern. I zu § 945 S. 784; S t r u c k m a n n u. K o c h , ZPO. 8. Aufl. Bd. 2 Bern. 1 zu § 945 S. 364; C r o m e , System des Deutschen bürgerl. Rechts Bd. 2, Abt. 2 § 331 S. 1043 Ziff. 2. Es ist das im wesentlichen die gleiche Auffassung, auf Grund deren schon unter dem früheren Rechtszustande die unbedingte Schadensersatzpflicht des Arrestsuchers für d e n F a l l von einer Seite behauptet, von anderer der künftigen Gesetzgebung empfahlen wurde, wenn die Aufhebung des Arrestes erfolgt, weil der Gläubiger ihn im Widerspruchsverfahren oder in der Rechtsmittelinstanz nicht zu rechtfertigen vermochte. Vgl. M e r k e l , Ueber Arrest und einstweilige Verfügungen § 7 S. 185, 189; H e n r i c i , bei G m c h o t , Beiträge Bd. 32 S. 161 flg., 186 Anm. 18; Entsch. des RG.'s in Zivils. Bd. 26 Nr. 38 S. 212. Im gegenwärtigen Falle kann es angesichts der Entscheidungsgründe des am 16. Juni 1902 in der Arrestsache der Parteien ergangenen Berufungsurteils gar keinem Zweifel unterliegen, daß das Arrestgericht den Arrest aus dem Grunde ausgehoben hat, weil es die Anordnung desselben als von Anfang an und insbesondere wegen Mangels eines Arrestgrundes für ungerechtfertigt erachtete, daß mithin die — der Nachprüfung des Revisionsrgerichts unterstehende — Auslegung jenes Urteils von Seiten des Berufungsgerichts in diesem Prozesse eine unzutreffende ist." (Dies wird näher dargelegt.) . . . RGZ. 59, 355 Ist der Schadensersatzanspruch, der in § 945 ZPO. daran geknüpft wird, daß „sich die Anordnung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt erweist", lediglich davon abhängig, daß der Arrest, bzw. die einstweilige Verfügung, sei es wegen Mangeis des Arrestgrundes, bzw. des Grundes der einstweiligen Verfügung, oder wegen Unglaubhaftigkeit des Hauptansprodis, in dem den Arrest oder die einstweilige Verfügung betreffenden Verfahren, bzw. wegen Unbegründetheit des Hauptanspruchs in dem Prozeß über die Hauptsadie wieder aufgehoben worden ist, oder hat das Gericht, bei dem der Schadensersatzanspruch verfolgt wird, über die Rechtmäßigkeit der Anordnung des Arrestes, bzw. der einstweiligen Verfügung selbständig zu befinden? VI. Ζ i ν i 1 s e η a t. Urt. v. 19. Dezember 1904. I. Landgericht F r a n k f u n a. Μ .

I I . Oberlandesgericht

daselbst.

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Aus den G r ü n d e n : „In dieser Sache f o r d e r t die Klägerin aus zwei in tatsächlicher u n d rechtlicher Beziehung verschiedenen G r ü n d e n Schadensersatz von der Beklagten, u n d zwar in erster Reihe Wiederverschaffung des Eigentums an einem gewissen, H.'straße N r . 55 in Fr. belegenen Hause, eventuell Zahlung von 25 500 M. nebst Prozeßzinsen. Der Anspruch ist teils darauf gestützt, daß am 9. N o v e m b e r 1901 auf A n t r a g der Beklagten v o m Amtsgerichte in Fr. eine einstweilige V e r f ü g u n g erlassen worden war, w o d u r c h der jetzigen Klägerin untersagt wurde, ihre Mietzinsansprüche gegen fünf b e n a n n t e Mieter von Teilen jenes, ihr gehörenden, Hauses . . . einzuziehen o d e r darüber zu verfügen, u n d zugleich „behufs Vollstreckung der einstweiligen V e r f ü g u n g " diese Mietzinsansprüche f ü r gep f ä n d e t erklärt, u n d den b e t r e f f e n d e n Mietern als Drittschuldnern verboten w o r d e n war, an die jetzige Klägerin zu zahlen, und daß durch ein im Justifikationsverfahren am 7. Januar 1902 ergangenes, f ü r v o r läufig vollstreckbar erklärtes u n d später rechtskräftig gewordenes U r teil . . . des Landgerichts zu Fr. jene einstweilige Verfügung als von A n f a n g an ungerechtfertigt wieder aufgehoben worden ist, teils darauf, daß am 11. J a n u a r 1902 die Beklagte durch ihren Anwalt an die Mieter brieflich die A u f f o r d e r u n g hat richten lassen, die Mieten nicht an die Klägerin oder deren E h e m a n n zu zahlen, sondern bei jenem Anwalte, der nachweisen werde, daß die jetzige Beklagte allein zur Einkassierung der Mieten berechtigt sei, zu hinterlegen, daß infolgedessen die Mieter ungeachtet einer am 21. J a n u a r 1902 v o n Seiten der Klägerin an sie ergangenen entgegengesetzten A u f f o r d e r u n g die Zahlung der Miete an die Klägerin verweigert haben, daß daher die Klägerin, der, wie die Beklagte gewußt habe, andere Mittel zur Bezahlung der Hypothekenzinse-i nicht zu Gebote gestanden hätten, nicht imstande gewesen sei, diese Zinsen zu bezahlen u n d dadurch die am 26. N o v e m b e r 1901 vom H y p o thekengläubiger Fl. beantragte Zwangsversteigerung abzuwenden, d a ß die Zwangsversteigerung auch s t a t t g e f u n d e n habe, u n d der Erstehcr eingewiesen worden sei, u n d daß sie, die Klägerin, an dem Hause bei dieser Gelegenheit 25 500 M. verloren habe. Was nun die Abweisung des Klaganspruchs, soweit er sich auf diesen zweiten G r u n d s t ü t z t , anlangt, so sind gegen die hierauf bezüglichen Entsdieidungsgründe des Berufungsgerichts Revisionsangriffc nicht erhoben w o r d e n ; auch würde, w e n n es sich allein u m diesen P u n k t handelte, zu einer A u f h e b u n g des Berufungsurteils nicht zu gelangen gewesen sein. Freilich reicht die im vorigen Urteile selbst gegebene Begründung nicht aus, d i e Entscheidung insoweit zu tragen. Die Klägerin hatte die H a f t u n g der Beklagten insoweit aus § 823 Abs. 1 BGB. ableiten wollen. Das Oberlandesgericht meint nun, die Beklagte habe dadurch, daß sie die Mieter veranlaßt habe, die Zahlungen an die Klägerin zu unterlassen, kein Recht d e r letzteren verletzt, weil die fraglichen Mietefor-

Arrest und einstweilige V e r f ü g u n g

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derungen damals wirklich nicht der Klägerin, sondern der Beklagten und ihrem Ehemanne zugestanden hätten. Damit hat es folgende Bewandtnis. Am 7. Dezember 1900 hatte die Klägerin durch eine schriftliche „Zession" „die in dem Hause H.'straße N r . 55 . . . eingehenden Mieten" an die Eheleute R. abgetreten; dabei waren unter sechs Nummern verschiedene Ehepaare als die damaligen Mieter des Hauses aufgeführt, und hatte sich die Klägerin für den Fall, daß an die Stelle dieser Mieter andere treten sollten, verpflichtet, dann a-uch die von den letzteren zu entrichtenden Mieten an die Eheleute R. abzutreten. Jenen sechs Ehepaaren war die Abtretung am 29. Dezember 1900 mittels Zustellung durch einen Gerichtsvollzieher mitgeteilt worden. Am 2. Januar 1901 fanden dann zwischen den Parteien, bzw. ihren Ehemännern gewisse Vorgänge statt, in welchen von der Klägerin eine Rückzession der abgetretenen Mieteforderungen von Seiten der Beklagten und deren Ehemannes an sie gefunden wird, und die auch von den Gerichten in dem erwähnten Vorprozesse der Parteien so aufgefaßt worden sind, welche aber nach den Entscheidungsgriinden des angefochtenen Urteils keine solche Rückzession, sondern nur ein dem Ehemanne der Klägerin erteiltes Inkassomandat in sich schlossen. Diese Auffassung der Vorgänge vom 2. Januar 1901 gibt an sich zu rechtlichen Bedenken keinen Anlaß. . . . Dennoch kann, wie schon angedeutet, der vom Berufungsgericht angeführte Grund die Entscheidung n u r z u m T e i l halten. Es ist nämlich dabei übersehen, daß am 7. Dezember 19C0 den Eheleuten R. nur die Ansprüche gegen sechs bestimmte Mietparteien abgetreten waren, während die Abtretung der Ansprüche gegen etwaige neue Mieter nur erst versprochen war, und es ist jede Erörterung darüber unterlassen, ob und inwieweit die Mieter, die durch die Einwirkung der Beklagten im Jahre 1902 veranlaßt worden sein sollen, nicht an die Klägerin zu zahlen, identisch waren mit den in der Urkunde vom 7. Dezember 1900 genannten Mietparteien. . . . Die Entscheidung selbst ist nun aber insoweit trotzdem aus einem anderen Grunde aufrecht zu halten, nämlich deshalb, weil die Verletzung eines bloßen persönlichen Rechts überhaupt nicht die Anwendung des § 823 Abs. 1 BGB. begründet, wie vom Reichsgericht schon dargelegt ist laut der Entsch. in Zivils. Bd. 57 S. 354 flg.; so daß selbst das noch dahingestellt bleiben kann, ob sich eine Handlungsweise wie die der Beklagten zur Last gelegte überhaupt als Verletzung des einem anderen zustehenden Forderungsrechtes auffassen läßt (vgl. hierzu a. a. O. S. 140 flg.)." (Es wird dann ausgeführt, daß der Klaganspruch insoweit sich auch nicht etwa auf § 826 BGB. stützen lasse. Darauf heißt es weiter:) „Anders steht es aber in Ansehung der Abweisung des Klaganspruchs, soweit er darauf gestürzt ist, daß die Beklagte gegen die Klägerin eine einstweilige Verfügung erwirkt habe, die sich nachher als von Anfang an ungerechtfertigt erwiesen habe (§ 945 ZPO.). In dieser

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Zivüprozeßordnung

Beziehung steht das Oberlandesgericht auf dem Standpunkte, daß diese Frage in dem nachträglichen Schadensersatzprozesse ganz unabhängig von der in dem früheren Verfahren erfolgten nachträglichen Aufhebung der einstweiligen Verfügung materiell zu prüfen sei, und ist daher auf Grund einer schon vom Landgericht bewirkten Beweiserhebung zu einer Feststellung über die Begründetheit des Hauptanspruchs verschritten, welche darauf hinausläuft, daß die Mieteforderungen, welche in der Urkunde vom 7. Dezember 1900 der Beklagten und ihrem Ehemanne abgetreten worden seien, und deren Geltendmachung, wie das Oberlandesgericht unterstellt, dieser durch die einstweilige Verfügung gesichert werden sollte, ungeachtet der Vorgänge vom 2. Januar 1901 nicht durch einen Verzicht der Zessionare auf die Rechtsfolgen der Abtretung auf die Klägerin zurück übertragen worden seien, während im Vorprozesse die Gerichte gerade das Gegenteil als glaubhaft gemacht angenommen hatten und deshalb zur Aufhebung der einstweiligen Verfügung gelangt waren. Hierbei hat nun das Berufungsgericht vor allem jedenfalls darin gefehlt, daß es sich bei der Nachprüfung des früheren Verfahrens nicht auf den Standpunkt gestellt hat, der nach dem Gesetze hier maßgebend war, nämlich den der G l a u b h a f t m a c h u n g , sondern daß es eine nachträgliche Feststellung auf Grund eines vollen B e w e i s v e r f a h r e n s z u g u n s t e n d e r e i n s t w e i l i g e n V e r f ü g u n g vorgenommen hat. Die einstweilige Verfügung war schon dann im Sinne des § 945 ZPO. „von Anfang an ungerechtfertigt", wenn eine den Hauptanspruch beseitigende Einrede zur Zeit jenes Verfahrens als g l a u b h a f t erscheinen mußte. Vgl. Entsch. des RG.'s in Zivils. Bd. 27 S. 427 flg. Mit d i e s e r Frage hat sich aber das Berufungsgericht gar nicht beschäftigt, so daß seine Entscheidung schon aus diesem Grunde unhaltbar sein würde. Es ist ferner aber der oben bezeichnete Standpunkt des Berufungsgerichts überhaupt rechtsirrig. Daß bei Beurteilung eines nach § 945 ZPO. erhobenen Schadensersatzanspruchs keinesfalls in j e d e r Beziehung von der erfolgten Wiederaufhebung des Arrestes oder der einstweiligen Verfügung formell abgesehen werden darf, ist vom erkennenden Senate schon dargelegt worden in einem Urteile vom 6. Juni 1904, das sich abgedruckt findet in den Entsch. des RG.'s Bd. 58 S. 237 flg., und auf welches hier zunächst zu verweisen ist. Daß es sich dort um einen Arrest handelte, während jetzt eine einstweilige Verfügung in Frage steht, ist unerheblich, da, wie keiner Ausführung bedarf, in der hier in Betracht kommenden Beziehung zwischen den beiden Arten gerichtlicher Verfügungen kein Unterschied besteht. In jener Entscheidung ist auch schon als richtig zugegeben, daß der R e c h t s k r a f t der im Vorprozesse ergangenen Entscheidung hier nach § 322 ZPO. keine Bedeutung zukomme, aber zugleich ausgeführt, daß dieser Umstand nicht hindere, aus

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dem § 945 ZPO. einen besonderen Rechtssatz abzuleiten, der der Tatsache, daß ein Arrest oder eine einstweilige Verfügung a l s v o n A n f a n g a n u n g e r e c h t f e r t i g t aufgehoben worden sei, eine eigenartige Wirkung beilege. Allerdings ist nun in jenem Urteil nur das ausgesprochen, daß die Frage wegen des A r r e s t g r u n d e s , bzw. wegen der Angemessenheit der Anordnung eines Arrestes ohne Glaubhaftmachung eines Arrestgrundes gegen Sicherheitsleistung in dem nach § 945 ZPO. erhobenen Schadensersatzprozesse keiner neuen Erörterung und Entsdieidung zu unterziehen sei, während die entsprechende Frage in Ansehung des zu sichernden H a u p t a n s p r u c h s , die gegenwärtig vorliegt, dort offengelassen worden ist. Indessen gibt die W o r t fassung des § 945 ZPO. f ü r eine solche Unterscheidung nicht den geringsten Anhalt. Die Frage kann nur die sein, ob die Anfangswortie: „Erweist sich" usw., eine neue, im Schadensersatzprozesse selbständig zu treffende Feststellung im Auge haben, oder ob es in ihrem Sinne genügt, daß sich die fragliche Anordnung im Verlaufe des weiteren durch sie hervorgerufenen Prozeßverfahrens als von Anfang an ungerechtfertigt erweise. Ist nun, wie im angeführten Urteile nadigewiesen ist, die letztere Auslegung, insoweit es sich um den Arrestgrund bzw. den besonderen Grund der einstweiligen Verfügung handelt, die richtige, so wäre nicht zu begreifen, wie es in betreff des Hauptanspruchs anders sein könnte. Dies ist auch legislativ ganz unbedenklich; denn wie oben schon hervorgehoben, ist der Arrest oder die einstweilige Verfügung auch dann von Anfang an ungerechtfertigt gewesen, wenn der Hauptanspruch nur gerade nicht g l a u b h a f t g e m a c h t werden kann, mag er auch b e g r ü n d e t sein. Andererseits k o m m t nun freilich, was den Hauptanspruch anlangt, noch ein weiterer Fall h i n z u , der in betreff des Arrestgrundes bzw. des besonderen Grundes der einstweiligen Verfügung nicht vorkommen kann: es kann der Hauptanspruch in dem ihn selbst betreffenden Prozesse „über die Hauptsache" noch f ü r u n b e g r ü n d e t erklärt, und d e s h a l b der Arrest oder die einstweilige Verfügung nach § 927 bzw. § 936 ZPO. aufgehoben werden; auch damit sind die Voraussetzungen des § 945 erfüllt. Doch dieser Fall steht gegenwärtig nicht in Frage. Die Aufhebung des angefochtenen Urteils aber ergibt sich aus dem vorher Atisgeführten. Es tritt übrigens nodi ein weiterer Aufhebungsgrund hinzu. Auch die ferneren Ausführungen des Oberlandesgerichts nämlich beruhen auf einem rechtlichen Verstoße. Es wird dort nämlich, wie schon erwähnt, angenommen, daß diejenigen fünf Mieteforderungen, die durch die einstweilige Verfügung f ü r die Beklagte gesichert werden sollten, dieser und ihrem Ehemanne am 7. Dezember 1900 von der Klägerin abgetreten seien und deshalb, und weil auch keine Rückzession stattgefunden habe, der Beklagten (mit ihrem Ehemanne gemeinsam) zugestanden hätten. Dabei ist aber prozessualisch verstoßen, indem auch hier-

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Zivilprozeßordnung

bei wiederum übersehen ist, d a ß die Zession v o m 7. Dezember 1900 nur die Mieteforderungen gegen sechs bestimmte Mietparteien betraf, zu denen k e i n e r von den in der einstweiligen Verfügung genannten Mietern gehört. Freilich ist nun bisher von der Klägerin nichts dafür angeführt, inwiefern der von ihr geltend gemachte Schaden gerade auf die e i n s t w e i l i g e V e r f ü g u n g ursächlich zurückzuführen sei. Es konnte jedoch nicht etwa aus diesem G r u n d e die angefochtene, klagabweisende Entscheidung aufrechterhalten werden; denn es kann nicht als ausgeschlossen gelten, daß nach Maßgabe des § 139 Abs. 1 Z P O . sich noch ein, wenn auch wohl geringerer, Schadensbetrag als durch die einstweilige V e r f ü g u n g bewirkt ermitteln lassen möchte. D a aber für einen Höchstbetrag in dieser Hinsicht alle Anhaltspunkte fehlen, so mußte die Aufhebung, nebst der dann erforderlichen Zurückverweisung in die vorige Instanz, sich auf den ganzen U m f a n g des vorigen Urteils erstrecken." . . . R G Z . 61, 359 1. U n t e r welchen Voraussetzungen hat der durch unanfechtbar gewordenes Urteil zu einer Leistung aus einem nichtigen Geschäft Verurteilte einen Anspruch auf Anfechtung dieses Urteils und Aufhebung der Wirkungen seiner Rechtskraft? 2. Einstweilige V e r f ü g u n g als Mittel zur Sicherung dieses Anspruchs. 1. Z i v i l s e n a t .

U r t . v. 14. O k t o b e r

I. Landgericht I Berlin.

1903.

I I . K a m m e r g e r i d i t daselbst.

Der Kläger wurde durch rechtskräftiges Versäumnisurteil vom 21. Juli 1900 verurteilt, an die Beklagte 5800 M. nebst Zinsen zu zahlen. D a s Urteil erging, nachdem der Kläger durch öffentliche Bekanntmachung geladen war, weil nach der Behauptung der Beklagten sein Aufenthalt unbekannt war. D i e öffentliche Zustellung war auf G r u n d einer Bescheinigung des Polizeipräsidiums zu B. v o m 22. M ä r z 1900 des Inhalts bewilligt, daß der am 21. September 1871 geborene B. seit dem 3. Feb r u a r 1891 von Steglitzer Straße . . . n a c h A f r i k a ohne Angabe des Orts abgemeldet und seitdem nicht wieder zur Anmeldung gelangt sei. Im J a h r e 1904 betrieb die Beklagte die Zwangsvollstreckung aus d e m Urteile. Der Kläger wurde gegen die Beklagte mit dem Antrage klagbar, sie zu verurteilen, anzuerkennen, daß ihr aus dem Urteil keine Rechte zustehen, weil es sich bei der J u d i k a t f o r d e r u n g um wucherische Forderungen handle, die E r w i r k u n g des Urteils eine wucherische Ausbeutung enthalte, das Urteil auch erschlichen sei, d a der Beklagten sein Aufenthalt in Bloemfontein bekanntgewesen sei. Gleichzeitig mit Erhebung dieser noch nicht entschiedenen Klage beantragte und erlangte

Arrest und einstweilige

Verfügung

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der Kläger auf Grund der §§ 935, 940 ZOP. den Erlaß einer einstweiligen Verfügung, durch welche angeordnet wurde, daß die Beklagte 1. aus dem Urteil die Zwangsvollstreckung nicht betreiben, 2. den Schuldtitel nicht veräußern dürfe, 3. den Schuldtitel an einen vom Kläger zu benennenden Gerichtsvollzieher herauszugeben habe. Die Judikatforderung von 5800 M. rührte aus einem Kaufgeschäft vom Jahre 1894 über Wagen, Pferd und Geschirr her. Nach der Behauptung des Klägers war das Kaufgeschäft nichts als ein verschleiertes wucherisches Darlehnsgeschäft. Im Jahre 1894, als er noch studiert, unselbständig und in väterlicher Gewalt gewesen, und ein lockeres Leben geführt, habe Julius H. sich ihm auf der Straße für Geldgeschäfte angeboten, ihm vorgeschlagen, um die Wuchergesetze zu umgehen, wolle er, H., ihm zum Schein gegen Wechsel, die prolongiert werden würden, Wagen und Pferd verkaufen, die ein Dritter ihm sofort wieder abkaufen und mit 3000 M. bezahlen werde. H. habe ihm nicht ganz 300 M. gegeben, und am nächsten Tage habe er im Fuhrgeschäft von R . an S., der sich als Käufer vorgestellt, das Gespann verkauft, aber nur 400 M. erhalten, die S. als Kaufpreis geboten, während Pferd und Wagen etwa 1000 M. wert gewesen seien. Im Hauptprozeß gab die Beklagte an, daß sie durch ihren Ehemann H. als ihren Vertreter das Gespann für 5800 M. an den Kläger verkauft habe. Der Kläger behauptete weiter, daß er dann nach Südafrika gegangen sei, bei dem Obersten Gericht des Orange-Freistaats in Bloemfontein die Zulassung als Anwalt erlangt habe, 1898 nach Berlin zurückgekehrt sei, den Julius H . auf der Straße getroffen und ihm vor seiner Rückkehr nach Bloemfontein .gesagt habe, daß er sein Domizil in Bloemfontein habe, dort als Rechtsanwalt wirke und über kurz oder lang dahin zurückkehren werde. Nach seiner Behauptung wußte die Beklagte von dem gesamten Sachverhalt durch ihren Ehemann, und benützte sie bei den damaligen kriegerisdien Verwickelungen in Südafrika in der Voraussicht, daß die öffentliche Zustellung ohne Erfolg bleiben werde, Zeit und Gelegenheit, um den vollstreckbaren Titel zu erlangen. Der Kläger sei dadurch gefährdet, weil H., der wegen Wuchers bereits gestraft, mehrfadi den Offenbarungseid geleistet habe, und auch die Beklagte insolvent sei. Die Beklagte erhob Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung, bestritt, daß es sich um Wuchergeschäfte gehandelt, daß sie den Aufenthalt des Klägers in Bloemfontein gekannt, daß Anlaß zur Anfechtung des Judikates und zum Erlaß der einstweiligen Verfügung vorliege, und behauptete, es habe sich u m ein reelles Kaufgeschäft gehandelt, das Pferd habe 3500 M. beim Einkauf gekostet, der Kläger habe die Schuld auch noch 1898 anerkannt. Der erste Riditer hob die einstweilige Verfügung auf; dagegen wurde auf die Berufung des Klägers vom Kammergericht im Wege der

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Zivilprozeßordnung

einstweiligen Verfügung ingeordnet, daß die Beklagte bis zur Entscheidung des Rechtsstreits in der Hauptsache aus dem Judikate sich der Zwangsvollstreckung zu enthalten, die Veräußerung des Sdruldtitels zu unterlassen und denselben an einen Gerichtsvollzieher herauszugeben habe. Die Revision der Beklagten ist zurückgewiesen worden, aus folgenden Gründen: „1. Daß der Beklagten, wie die Revision an erster Stelle rügt, d u r c h d i e e i n s t w e i l i g e V e r f ü g u n g die Betreibimg der Zwangsvollstreckung aus den Urteilen und Kostenfestsetzungsbesdiliissen nicht habe untersagt werden dürfen, sondern nur im Wege einer Anordnung nach § 769 ZPO., ist nidit richtig. Der § 769 setzt f ü r den Fall des § 767 ZPO. voraus, daß der judikatmäßige Anspruch nachträglich, d. h. nach Sdiluß der letzten mündlichen Verhandlung, aus Gründen ganz oder teilweise fortgefallen ist, die im Prozeß audi durdi Einspruch nidit mehr haben geltend gemacht werden können. Darum handelt es sich hier nicht, und der § 769 ist deshalb unanwendbar. Nach der Behauptung des Klägers ist ein rechtswirksamer Anspruch f ü r die Beklagte ü b e r h a u p t n i c h t e n t s t a n d e n , weil dem Judikat ein nach dem Gesetz vom 24. Mai 1880 (19. Juni 1893) und dem § 138 Abs. 2 BGB. nichtiges Wuchergeschäft zugrunde liege, das keinen Anspruch auf Leistung, sondern die Rückforderung des Geleisteten begründe. Ist dem Kläger dem rechtskräftigen Judikate gegenüber der Nachweis zu gestatten, daß es auf niditigen Geschäften beruhe, so hat er auch einen Anspruch darauf, daß in der Zwangsvollstreckung von ihm nidit beigetrieben wird, was ihm wieder erstattet werden müßte, weil er es zurückfordern kann. Dieser Anspruch kann nicht durch eine Anordnung aus § 769 ZPO. gesichert werden, sondern nur durch eine einstweilige Verfügung nach §§ 935, 945 ZPO., deren Voraussetzungen der Berufungsrichter im übrigen unangefochten feststellt. 2. In der Sache selbst bestehen gegen diesen von dem Kläger im Hauptprozeß gegen die Beklagte mit dem aus dem Tatbestand ersichtlichen Antrage erhobenen und von dem Berufungsrichter f ü r glaubhaft gemacht angesehenen Anspruch nidit zu verkennende rechtliche Bedenken. Gleichwohl ist dem Berufungsrichter im Ergebnis beizutreten. Der Berufungsrichter sieht f ü r glaubhaft gemacht au, daß das im Jahre 1894 mit dem damals studierenden, mittellosen, unselbständigen, in väterlicher Gewalt stehenden Kläger abgeschlossene Kaufgeschäft über Pferd und Wagen, auf welchem das Judikat auf Zahlung der 5800 M. nebst Zinsen beruht, kein reelles Kaufgeschäft gewesen, sondern unter seiner Form ein Darlehnsgesdiäft versteckt worden ist, bei welchem der Kläger unter Beihilfe des S. und G. durch Julius H., den Ehemann der Beklagten, in gröblicher Weise wucherisch übervorteilt worden ist. Daß der Beklagten der wucherische Charakter des Geschäfts bekannt

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gewesen ist, sieht der Berufungsrichter ebenso f ü r glaubhaft gemacht an. Das greife die Revision nicht an. Darauf allein kann indessen die Beseitigung des rechtskräftigen Urteils und der Wirkung einer Rechtskraft, § 322 ZPO., nicht gestützt werden. Klage und Urteil sind die gesetzlichen Mittel zur Durchsetzung jedes Anspruchs. Das Gesetz eröffnet dem Schuldner die Möglichkeit, sich im Rechtsstreit gegen jeden Anspruch zu verteidigen, und geltend zu machen, daß der erhobene Anspruch nicht entstanden, oder nicht klagbar und erzwingbar sei. Es eröffnet ihm die ordentlichen Rechtsmittel zur Beseitigung nicht rechtskräftiger Urteile und in beschränktem Umfange im Wiederaufnahmeverfahren der §§ 578 flg. ZPO. selbst die Möglichkeit der Beseitigung rechtskräftiger Urteile durch die Restitutionsklage und die Nichtigkeitsklage. Ist aber das ergangene Urteil, wie hier, weder durch ordentliche, noch durch außerordentliche Rechtsmittel mehr anfechtbar, so ist auch grundsätzlich der erhobene Anspruch unanfechtbar geworden, und jede weitere Untersuchung darüber ausgeschlossen, ob der Ansprudi entstanden, klagbar und erzwingbar, infolgedessen aber auch jede Verteidigung damit, daß der Anspruch unklagbar und nicht erzwingbar sei, und daß Klage und Urteil nur dazu haben dienen sollen, einen solchen Anspruch erzwingbar zu machen. Alles dies gilt grundsätzlich Such f ü r Versäumnisurteile und selbst für den Fall, daß das Versäumnisurteil nach öffentlicher Zustellung ergangen. Ist es unanfechtbar geworden, so kann nachträglich nicht mehr untersucht werden, ob die öffentliche Ladung mit Grund, oder ohne Grund bewilligt ist. Im vorliegenden Falle kann nicht einmal gesagt werden, daß sie ohne Grund bewilligt ist. Das Gericht durfte auf Grund der ihm vorgelegten Bescheinigung des Polizeipräsidiums zu B. annehmen, daß der Aufenthalt des damaligen Beklagten unbekannt sei, und nachdem das Urteil unanfechtbar geworden, kommt es grundsätzlich selbst darauf nicht an, ob der damaligen Klägerin der 'Aufenthalt bekannt war. Vgl. Entsch. des RG.'s in Zivils. Bd. 59 S. 259. Diese Grundsätze verkennt im wesentlichen auch der Berufungsrichter nicht. Er geht unter Berufung auf das Urteil des Reichsgerichts in den Entsch. in Zivils. Bd. 39 S. 142 davon aus, daß der rechtskräftig festgestellte Anspruch an sich unanfechtbar geworden sei, und fordert zur Beseitigung des ergangenen Judikats und seiner Rechtskraftwirkung einen neuen, selbständigen, g e g e n d a s U r t e i l s e l b s t gerichteten Anfedicungsgrund. Diesen findet er an erster Stelle darin, daß die Beklagte d u r c h d i e E r w i r k u n g d e s U r t e i l s s e l b s t i n I·'ortsetzung des wucherischen Treibens den Leichtsinn des K l ä g e r s v o n neuem ausgebeutet h a b e . Er f ü h r t aus, der Kläger habe leichtsinnig gehandelt, als er 1898 bei seinem Fortgange von B. nach Bloemfontein sich habe n a c h A f r i k a u n d n i c h t n a c h B l o e m f o n t e i n abmelden lassen;

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Zivil p r o z e ß o r d n u n g

die Bc-klagte, die von dem Wuchergeschäft und dem Fortgange di Klägers nach Bloemfontein Kenntnis gehabt, habe diesen Leichtsinn d< Klägers -dadurch ausgebeutet, daß sie unter Benutzung der mangelhaften Abmeldung und unter Spekulation darauf, die öffentliche Ladung werde bei den damaligen kriegerischen Zuständen in Afrika keinen Erfolg haben, im Jahre 1900 die öffentliche Ladung und auf Grund derselben das Versäumnisurteil erwirkt habe. Die Revision macht hiergegen mit Recht geltend, daß dem vom Berufungsrichter gekennzeichneten Verfahren der Beklagten der r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e C h a r a k t e r d e s W u c h e r s völlig fehle, eine fortgesetzte wucherische Ausbeutung darin nicht gefunden werden könne. In der Tat ist nicht abzusehen, wie d i e s e r Leichtsinn des Klägers, selbst wenn er als solcher zu charakterisieren wäre, als Mittel zur Erlangung oder Erhaltung wucherlicher Vermögensvorteile im Sinne des Gesetzes vom 24. Mai 1880 und des Gesetzes vom 19. Juni 1893 habe sollen dienen können. In dem angezogenen Urteil des Reichsgerichts in den Entschl in Zivil. Bd. 39 S. 142 wurde eine Fortsetzung des wucherischen Treibens darin gefunden, daß der Judikatgläubiger, der aus Wuchergeschäften eine Forderung unanfechtbar erstritten, den Beklagten von der Vorschützung der Einrede des Wuchers durch die Erklärung abgehalten haben sollte, der Wechsel über das Wucherdarlehn werde nur der Form wegen eingekla-gt, von dem Urteil solle kein Gebrauch gemacht werden, wenn der Beklagte keinen Widerspruch gegen die Klage erhebe. Aus diesem Grunde wurde unter der Voraussetzung, daß der Beklagte auch damals noch in Notlage war, dem rechtskräftigen Judikat die Wirkung der Rechtskraft versagt. So liegt die Sache hier nicht. Getragen wird das Berufungsurteil aber durch das, was es sonst noch f ü r glaubhaft gemacht ansieht. Als glaubhaft gemacht gilt dem Berufungsrichter nidit bloß, daß das ergangene Judikat auf nichtigen Wuchergeschäften beruhe, und daß die Beklagte den Charakter dieser Geschäfte gekannt habe. Er erachtet außerdem f ü r glaubhaft gemacht, daß die Beklagte in dem Bewußtsein, daß ihr Rechte aus diesen Geschäften nicht zustehen, mit der Anstellung des Prozesses von 1894 bis 1900, einem Zeitpunkt gewartet, wo sie darauf habe rechnen können und gerechnet habe, der Beklagte, jetzige Kläger, werde bei den damaligen Zuständen in Afrika von der Klage und der öffentlichen Ladung keine Kenntnis erlangen, daß sie bei dem Antrage auf Bewilligung der öffentlichen Zustellung gewußt, der Beklagte sei als Anwalt bei dem Obersten Gericht in Bloemfontein zugelassen und habe 1898 in Berlin erklärt, er werde über kurz oder lang dahin zurückkehren, daß sie dies bewußt in der Absicht verschwiegen, die öffentliche Zustellung, die ihr sonst nicht bewilligt worden wäre, und ein Versäumnisurteil zu erlangen.

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u m dies als Mittel zu benutzen, sich die wucherlichen Vorteile zu verschaffen u n d zu sichern. W i r d hiervon ausgegangen, — und die Revision greift das, was der Berufungsrichter als g l a u b h a f t gemacht seinem Urteil zugrunde legt, nicht an, — so ist in dem, was die Beklagte in d e m Bewußtsein, daß ihr ein reditswirksamer Anspruch nicht zustehe, getan, u m f ü r diesen Anspruch ein J u d i k a t zu erlangen, eine vorsätzliche rechtswidrige u n d gegen die g u t e n Sitten verstoßende H a n d l u n g zu finden, aus der die Beklagte keine Rechte herleiten kann, sondern zum Schadensersatz verpflichtet ist (§ 826 BGB.). Ist sie zum Schadensersatz verpflichtet, so hat sie den f r ü h e r e n Zustand wieder herzustellen (§ 249 BGB.), u n d das kann n u r durch Herausgabe des Titels f ü r die Zwangsvollstreckung und die Unterlassung der Zwangsvollstreckung geschehen. Die f o r m a l e Rechtskraft des ergangenen Judikats steht der A n w e n d u n g des § 826 nicht entgegen. D i e W i r k u n g d e r R e c h t s k r a f t m u ß da zessicren, wo sie bewußt rechtswidrig zu dem Z w e c k e h e r b e i g e f ü h r t ist, dem, was n i c h t Recht i s t , d e n S t e m p e l d e s R e c h t s z u g e b e n . D a m i t w i r d kein neuer Rechtssatz ausgesprochen. Auf ihm beruht vielmehr im G r u n d e sowohl das obige Urteil in der Entsch. des RG.'s in Zivils. Bd. 39 S. 142, als auch das Urteil in den Entsch. a. a. O. Bd. 36 S. 249, w o im Anschhiß an f r ü h e r e Urteile des vormaligen Obertribunals zu Berlin (Entsch. Bd. 52 S. 1 u n d S t r i e t h o r s t ' s Archiv Bd. 6 S. 261) die W i r k u n g der Rechtskraft einem Judikat versagt ist, das nach dem Willen beider Parteien z u m Schein herbeigeführt ist, d. h. kein Recht schaffen sollte, u n d namentlich das Urteil des Reichsgerichts in den Entsch. in Zivils. Bd. 46 S. 75. In diesem Falle war der Schuldner rechtskräftig zur Zahlung der Wechselsumme verurteilt, obwohl er gezahlt hatte, nachdem der Wechselgläubiger wissentlich falsch beschworen hatte, daß nicht gezahlt sei. D e r Gläubiger war wegen dieses Meineids gestraft, das Urteil aber rechtskräftig geworden, u n d auch die Restitutionsklage versäumt. Hier hat das Reichsgericht die Kondiktion der in der Zwangsvollstreckung beigetriebenen Wechselsumme zugelassen, weil die W i r k u n g der R e c h t s k r a f t dem Grundsatz gegenüber zessiere, d a ß v o r sätzliche Rechtsverletzung z u m Schadensersatze verpflichte. Nicht wesentlich anders liegt die Sache hier, vorausgesetzt, daß im Hauptprozesse erwiesen wird, was der Berufungsrichter f ü r glaubhaft gemacht ansieht, daß die Beklagte bewußt einen nichtigen Anspruch aus Wuchergeschäft verfolgt u n d sich das Judikat f ü r diesen Anspruch dadurch verschafft hat, daß sie die Klage absichtlich e r h o b u n d sich die öffentliche Zustellung absichtlich bewilligen ließ zu einer Zeit, w o sie darauf rechnen k o n n t e u n d gerechnet hat, der jetzige Kläger w e r d e von der Klage keine Kenntnis erhalten und sich nicht verteidigen k ö n n e n . D a n n ist das, was die Beklagte getan hat, namentlich das Verschweigen

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Zivilprozeßordnung

des ihr bekannten Wohnsitzes des Klägers, ein arglistiges, rechtswidriges, gegen die guten Sitten verstoßendes Verhalten zu unlauterem Zwecke, welches gemeinrechtlidi die actio de dolo begründen würde, und jetzt die Anwendung des § 826 BGB. rechtfertigt, die Berufung auf die Rechtskraft aber als eine gegen die guten Sitten verstoßende Ausbeutung derselben erscheinen läßt. Vgl. D e r η b ü r g , in der Deutschen Juristen-Zeitung 1905 S. 466." RGZ. 62, 62 1. Welche Klage ist als Hauptklage zu erheben, wenn eine Bauforderung (§ 648 BGB.) im Wege einstweiliger Verfügung durch Vormerkung gesichert, und auf erhobenen Widerspruch die Erhebung der Klage zur Hauptsache binnen bestimmter Frist angeordnet ist? 2. Hat über den Antrag, die einstweilige Verfügung wegen Nichtinnehaltung der für die Erhebung der Hauptklage bestimmten Frist aufzuheben, wenn diese Frist erst nach Erlassung des ersten Urteils ablief, der Berufungsrichter zu befinden? ZPO. § 926. V. Z i v i l s e n a t .

Urt. v. 15. November 1905.

I. Landgericht II Berlin.

II. Kammergeridit daselbst.

Die Klägerin lieferte zu einem Neubau, den der im Dezember 1902 verstorbene Erblasser der Beklagten auf seinem Grundstück in Schöneberg errichtete, Tischlerarbeiten und Materialien, wofür ihr dieser 7438,20 M. schuldig geblieben sein sollte. Auf ihren Antrag erließ das Landgericht am 5. Oktober 1904 eine einstweilige Verfügung dahin, daß f ü r sie in Höhe dieses Betrags eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek von gleicher Höhe auf dem erwähnten Grundstücke eingetragen werde. Die Vormerkung wurde am 12. Oktober 1904 eingetragen. Demnächst erhoben die Beklagten gegen die einstweilige Verfügung Widerspruch und verlangten deren Aufhebung. Der erste Richter erkannt« auf Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung, und der zweite Richter wies die Berufung der Beklagten mit einer hier nicht interessierenden Maßgabe zurück. Das Reichsgericht hob auf Revision der Beklagten das Berufungsurteil auf und verwies die Sache an das Berufungsgericht zurück. Aus den G r ü n d e n : . . . „Der Berufungsrichter lehnt es ab, auf die Behauptung der Beklagten einzugehen, daß die einstweilige Verfügung schon deshalb aufgehoben werden müsse, weil die Klägerin der Anordnung des Arrestgerichts, die Hauptklage binnen bestimmter Frist zu erheben, nicht nachgekommen sei. Er meint, hierüber sei im gegenwärtigen Verfahren

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Arrest und einstweilige V e r f ü g u n g

nicht zu befinden; den Beklagten müsse es vielmehr überlassen bleiben, den Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung, wenn er auf § 926 ZPO. gestützt werden solle, bei dem Arrestgeridu anzubringen. Der Berufungsrichter nimmt hierbei Bezug auf das in den Blättern für Reditspfl. im Bezirke des Kammergeridits Jahrg. 1895 S. 78 mitgeteilte Urteil des Kammeiigeridrts vom 30. März 1895, dessen Begründung er sidi zu eigen macht. Der erkennende Senat des Reichsgerichts vermag diese Redrtsauffassung nicht zu teilen. In tatsächlicher Beziehung sei vorweggeschickt, daß die Beklagten unter dem 28. Dezember 1904 beantragt haben, der Antragstellerin aufzugeben, binnen einer zu bestimmenden Frist Klage in der Hauptsache zu erheben. Das Arrestgericht (Landgericht II in Berlin) hat hierauf unter dem 21. Dezember 1904 angeordnet, daß die Antragstellerin „binnen einer Frist von 3 Wochen von heute ab geredinet" Klage zu erheben habe. Diese Verfügung ist am 27. Dezember 1904 den Vertretern beider Parteien zugestellt. Am 7. Januar 1905, also während die Frist noch lief, wurde das Urteil erster Instanz, das die einstweilige Verfügung aufrechterhielt, verkündet. An demselben Tage hat audi die Klägerin Klage gegen die Beklagten erhoben; die Beklagten behaupten aber, diese Klage gehe auf Zahlung der nodi restierenden Bauforderung, während die Klage, deren Erhebung der Klägerin aufgegeben worden sei, auf Einräumung der Sicherungshypothek hätte erhoben werden müssen. Die Klägerin hat in dieser Beziehung eine bündige Erklärung nicht abgegeben. Sie erwidert, dem Berufungsgericht stehe „eine Nachprüfung in dieser Richtung" nicht zu, womit wohl derselbe reditliche Standpunkt, auf dem der Berufungsrichter steht, vertreten werden soll. Eine Feststellung, welchen Inhalt die von der Klägerin erhobene Klage hat, und wohin der Klagantrag geht, ist nicht getroffen. Für die Revisionsinstanz war daher die Richtigkeit der Behauptung der Beklagten zu unterstellen. Ist aber diese Behauptung richtig, geht also die erhobene Klage in der Tat nur auf Zahlung der restierenden Bauforderung, und nicht auf Einräumung derjenigen Sicherungshypothek, zu deren Erhaltung die Vormerkung eingetragen ist, so hat mit ihrer Erhebung die Klägerin der Anordnung des Arrestgerichts allerdings nicht genügt. Vgl. Entsdi. des RG.'s in Zivils. Bd. 30 S. 351, Bd. 55 S. 142; Jahrb. der Entsch. des Kammergerichts Bd. 21 S. A 100. Denn eine Umschreibung der Vormerkung in die durch ihre Eintragung gesicherte Sicherungshypothek hätte auf Grund des zu erwartenden Urteils nicht erfolgen können, schon deshalb nicht, weil die Identität der zugesprochenen Baugeldforderung mit derjenigen, die der Vormerkung zugrunde liegt, nicht ohne weiteres feststehen würde. Die Hauptklage, welche die Klägerin nach der Anordnung des Arrestgerichts erheben sollte, war also, wie die Beklagten richtig geltend machen, die Klage auf Einräumung der Sidierungshypothek aus § 648 BGB., und deshalb ZPO. 6

s

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•würde, wenn diese Klage nicht rechtzeitig erhoben worden ist, der Antrag der Beklagten auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung nach 5 926 Abs. 2 ZPO. begründet sein, wofern sich die zu ihm eingenommene rechtliche Stellung des Berufungsgerichts als unhaltbar erweist. Was nun diesen letzteren Punkt anlangt, so ist zuzugeben, daß s«ich der auf § 926 ZPO. gestützte Rechtsbehelf des Arrestbeklagten insofern von den anderen Gründen, aus denen nach §§ 925, 927 ZPO. die Aufhebung des Arrestes verlangt werden kann, unterscheidet, als er lediglich prozessualer N a t u r und erst in dem Arrestverfahren entstanden ist, während sich jene anderen Gründe auf Umstände stützen, die außerhalb des Verfahrens liegen. Aber dieser Unterschied rechtfertigt nicht die vom Berufungsrichter daraus gezogene Folge, daß über den Rechtsbehelf des § 926, wenn bereits ein Verfahren über die Aufhebung des Arrestes — sei es aus § 925 oder aus § 927 — schwebt, und dieses in die Berufungsinstanz gediehen ist, ein besonderes Prozeßverfahren stattfinden müsse. Ein innerer Grund hierfür, der etwa aus der Parteistellung oder aus der Verschiedenartigkeit des Verfahrens hergeleitet werden könnte, ist nicht zu ersehen. Das Kammergericht legt zwar in dem oben erwähnten Urteile vom 30. März 1895 Gewicht darauf, daß dem Arrestkläger eine Instanz verlorengehen würde, wenn die Aufhebung des Arrestes aus § 926 Abs. 2 ZPO. erstmalig in der Berufungsinstanz verlangt werden dürfte. Aber dies ist kein durchschlagender Grund; die Instanz geht überall da verloren, wo der Beklagte einen Einwand oder sonst einen Rechtsbehelf, -den er schon in der ersten Instanz geltend machen konnte, erst in der Berufungsinstanz vorbringt und mit ihm ein obsiegliches Urteil erzielt. Uebrigens trifft der Grund im vorliegenden Falle nidit einmal zu, weil die den Beklagten zur Klagerhebung gestellte Frist bei Verkündung des Urteils erster Instanz noch nicht abgelaufen war. Entscheidend aber spricht gegen den Berufungsrichter, daß die von ihm vertretene Meinung auf einen zwecklosen Formalismus hinausläuft; denn zwecklos wäre es, wenn der Berufungsrichter genötigt wäre, die Aufrechterhaltung eines Arrestes auszusprechen, von dem er sieht, daß ihn der Arrestbekkgte ohne weiteres durch einen Antrag aus § 926 Abs. 2 zu Falle bringen kann. Ob hieraus zu folgern ist, daß der Arrestbeklagte, wofern er in der Lage ist, den Antrag auf Aufhebung des Arrestes aus § 926 Abs. 2 zu stellen, ihn in dem anhängigen Verfahren in der Berufungsinstanz stellen m u ß , so daß er seiner Antragsbefugnis aus § 926 Abs. 2 verlustig ginge, wenn er dies verabsäumt, braucht hier nicht entschieden zu werden; denn dieser Fall liegt nicht vor; hier handelt es sich darum, ob der Berufungsrichter berechtigt und verpflichtet ist, über den Antrag aus § 926 Abs. 2, w o f e r n e r v o r i h m g e s t e l l t i s t , selbst zu entscheiden, und dies ist, im Gegensatz zum Berufungsgericht, unbedenklich anzunehmen. Die Gründe, aus denen das Reichsgericht bereits ausgesprochen hat, daß

Arrest und einstweilige Verfügung

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über die Aufhebung des Arrestes, wenn diese mit erhobenem Widerspruch aus § 925 ZPO. und mit dem Aufhebungsantrage aus § 927 ZPO. verlangt wird, in demselben Verfahren zu entscheiden ist, vgl. Urteil des IV. Zivilsenats vom 9. Februar 1905, G r u c h o t ' s Beiträge Bd. 49 S. 1071; auch Urteil des I. Zivilsenats vom 16. März 19C4, Entsch. in Zivils. Bd. 57 S. 223, treffen auch hier zu. Daß das Gesetz, wie der Berufungsridrter anzunehmen scheint, nur das Arrestgericht ermächtigt hätte, die Aufhebung des Arrestes auszusprechen, wenn der von ihm getroffenen Anordnung nicht Folge geleistet wird, läßt sich aus § 926 Abs. 2 nicht entnehmen. Hiernach' hat der Berufungsrichtcr mit Unrecht eine Entscheidung darüber, ob die einstweilige Verfügung wegen Nichtinnehaltung der vom Arrestgericht aus § 926 Abs. 1 erlassenen Anordnung aufzuheben ist, abgelehnt." . . . RGZ. 63, 38 Kann der geschiedene Ehemann, der infolge einer gemäß § 627 ZPO. erlassenen einstweiligen Verfügung der Frau während des Scheidungsprozesses eine ihrem standesmäßigen Unterhalt entsprechende Geldrente gewährt hat, von der Frau, wenn audi diese für schuldig an der Scheidung erklärt ist, auf Grund des § 945 ZPO. Erstattung derjenigen Beträge verlangen, die für ihren notdürftigen Unterhalt nicht erforderlich gewesen sein sollen? IV. Z i v i l s e n a t . I. Landgericht Köslin.

Urt. v. 8. März 1906. I I . Oberlandesgeridit

Stettin.

Die Parteien waren miteinander verheiratet, sind aber geschieden worden. Die Scheidung erfolgte auf Grund des § 1568 BGB. infolge Klage der Frau und unter Erklärung des Mannes für den schuldigen Teil; doch wurde auf Antrag des letzteren die Frau, unter Anwendung des § 1574 Abs. 3 BGB., ebenfalls für schuldig erklärt. Während des Scheidungsprozesses erwirkte die jetzige Beklagte eine einstweilige Verfügung des damaligen Prozeßgerichts, dweh. weiche ihr für die Dauer jenes Rechtsstreits das Gctrenntleben gestattet und angeordnet wurde, daß ihr der jetzige Kläger an Unterhaltsgeldern vierteljährlich 300 M. zu zahlen habe. Letzterer erhob Widerspruch; es wurde jedoch durch Urteil des Landgerichts vom 30. Mai 1902 die einstweilige Verfügung aufrechterhalten und die Berufung hiergegen zurückgewiesen. Infolgedessen zahlte der jetzige Kläger an Unterhaltsgeldern im ganzen 2700 M. Als der Sdieidungsprozeß endgültig erledigt war, forderte derselbe die von ihm gezahlten Beträge zurück, und zwar mit der Begründung, daß die jetzige Beklagte, da auch sie schuldig an der Scheidung gewesen sei, zufolge § 1611 Abs. 2 BGB. nur Anspruch auf den n o t d ü r f t i g e n 8*

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Zivilprozeßordnung

Unterhalt gehabt, die hierfür erforderlichen Mittel aber sdion in den Zinsen i h r « eigenen Vermögens besessen habe, welches ihr von dem jetzigen Kläger damals herausgegeben worden sei und etwas mehr als 1250 M. an jährlichen Zinsen getragen habe. Kläger erhob deshalb die gegenwärtig vorliegende Klage und beantragte die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 2700 M. nebst Prozeßzinsen an den Kläger. In erster Instanz wurde die Klage abgewiesen. Auf Berufung des Klägers wurde dagegen durch Urteil abändernd erkannt, und der Klage stattgegeben. Die Revision der Beklagten führte zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Gründe: „Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß in einem Falle der vorliegenden Art die Bestimmung des § 945 ZPO. Platz greife, und hat angenommen, daß Kläger die Rente, deren Zahlung ihm auferlegt worden sei, zurückfordern könne, wenn er beweise, daß Beklagte kein Recht auf die empfangenen Beträge gehabt habe. Der Beweis aber ist von dem Berufungsgericht für geführt erachtet worden, da Beklagte zufolge § 1611 Abs. 2 BGB. nur Anspruch auf den n o t d ü r f t i g e n Unterhalt gehabt habe, und da hierfür die Zinsen ihres eigenen, ihr vom Kläger zur Verfügung gestellten, Vermögens ausgereicht hätten. Diese Anwendung des § 945 ZPO. muß beanstandet werden. Allerdings ist die Anordnung der im § 627 ZPO. zugelassenen Maßnahmen eine einstweilige Verfügung; es sind für dieselbe dort jedoch besondere Vorschriften gegeben, und es wird im Abs. 4 gesagt, daß für sie im übrigen die Bestimmungen der §§ 936—944 ZPO. zu gelten hätte;i; hierdurch aber wird die Geltung sowohl des § 935 als des § 945 ausgeschlossen. In Ansehung des § 935 kann das einem Bedenken nicht unterliegen; die Ausschließung ergibt sich ohne weiteres daraus, daß die für Ehesachen im § 627 vorgesehene einstweilige Verfügung nicht, wie die im § 935 zugelassene, zur Sicherung des Anspruchs auf eine eigenartige Leistung bestimmt ist, sondern anderen Zwecken dient. In Ansehung des § 945 dagegen könnte der Umstand, daß lediglich auf die §§ 936—944 verwiesen ist, daraus erklärt werden, daß es nur darauf angekommen sei, die Zuständigkeit und das Verfahren zu regeln, während die Vorschrift des § 945 eine materiellrechtliche ist, und es könnte daher eingewendet werden, daß aus der Fortlassung des § 945 noch nicht gefolgert werden dürfe, seine Geltung habe dadurch ausgeschlossen werden sollen. Für die Ausschließung sprechen jedodk auch innere Gründe. Eine Anwendung des § 945 ZPO. auf die im § 627 bezeichneten Maßnahmen wäre überhaupt nur insoweit möglich, als dieselben die Regelung des Unterhalts, sei es der Ehegatten, sei es der Kinder betreffen. Soweit diese Regelung nach dem freien Ermessen des Gerichts erfolgen mußte, ist aber ein Anspruch auf Schadensersatz aus dem Grunde, weil

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seine Verfügung unzutreffend gewesen sei, ausgeschlossen, da die Frage, ob das Gericht, wo es seinem Ermessen zu folgen hatte, hiervon einen richtigen Gebrauch gemacht habe, in einem anderen Verfahren nicht nachgeprüft werden darf. Raum für die Behauptung, daß die Anordnung des Ehegerichts von Anfang an ungerechtfertigt gewesen sei, ist deshalb nur dann, wenn geltend gemacht werden kann, daß das Gericht aus einem anderen Grunde nicht so, wie geschehen, hätte verfügen dürfen. Ein solcher Fall ist freilich bei Verfügungen der in Rede stehenden Art möglich, wird indes tatsächlich nicht oft vorliegen. Durch den Beginn eines Rechtsstreits, für den die Bestimmungen des § 627 ZPO. berechnet sind, wird die gesetzliche Unterhaltspflicht der Eltern und, was hier zunächst in Frage steht, der Ehegatten an und für sich nicht berührt. Auch eine einstweilige Verfügung, durch welche den Ehegatten das Getrenntleben gestattet wird, ändert hieran nichts; es greift nur in. Ansehung ihres Unterhalts der § 1361 BGB. Platz, dessen Vorschriften stets maßgebend sind, wenn die Ehegatten getrennt leben, und einer von ihnen die Herstellung des ehelichen Lebens verweigern darf und verweigert. Der § 1361 trifft Bestimmungen, die sich auf die Art der Gewährung des Unterhalts (Abs. 1) und auf die Unterhaltspflicht als solche beziehen (Abs. 2); soweit aber diese Bestimmungen nicht eingreifen, bleibt es bei den allgemeinen Vorschriften; es gilt also § 1360, sowie daneben, und zwar auch während der Dauer eines Eheprozesses, der § 1611 Abs. 2 BGB., wonach der Ehegatte, der sich einer Verfehlung schuldig macht, die den anderen Gatten berechtigt, ihm den Pflichtteil zu entziehen, von diesem nur den notdürftigen Unterhalt verlangen kann. Diese Bestimmung ist deshalb von dem Ehegerichte bei Anwendung des § 627 ZPO. und des § 1361 BGB., auf den dort verwiesen wird, ebenfalls zu berücksichtigen. Vgl. Jurist. Wochensdir. 1903 Beil. S. 81 Nr. 188, S. 104 Nr. 233. Es muß daher anerkannt werden, daß eine in einem Eheprozeß über den Unterhalt der Frau erlassene einstweilige Verfügung wenigstens zum Teil ungerechtfertigt sein kann, nämlich dann, wenn ihr der standesmäßige Unterhalt zugebilligt worden ist, während sie nur auf den notdürftigen Unterhalt Anspruch gehabt hatte. Zugegeben werden mag ferner, daß in solchem Falle die Anwendung des § 945 ZPO. möglich sein würde, da an und für sich seine Bestimmungen auch gegenüber solchen einstweiligen Verfügungen Platz greifen könnten, die nicht bloß eine Sicherung, sondern bereits eine Befriedigung des Gläubigers zur Folge haben (vgl. die in den Entsch. des RG.'s in Zivils. Bd. 9 S. 334 und Bd. 27 S. 429 behandelten Fälle und § 1716 BGB.). Es würde indes die Geltendmachung des § 945 ZPO. wohl nur höchst selten dazu führen, daß ein Gatte schuldig erkannt würde, die von dem anderen empfangenen Unterhaltsgelder zu erstatten. Denn solche Gelder werden der Regel nach in dem guten Glauben, sie beanspruchen zu können, empfan-

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gen; auch werden sie ihrer Bestimmung gemäß verbraucht werden; und bei soldier Sachlage wäre die Verpflichtung zur Herausgabe schon durdi 5 818 Abs. 3 BGB. ausgeschlossen. Abgesehen davon aber steht eine Rückforderung, wie sie im vorliegenden Falle unternommen ist, mit den Verhältnissen, die durch 'die Eingehung einer Ehe geschaffen werden, nicht im Einklang. Zum Unterhalt der Frau ist in der Regel, also abgesehen von dem Falle des § 1360 Abs. 2 BGB., der Mann verpflichtet, und es kann sich, wenn sie getrennt von ihm lebt und leben darf, er ihr also den Unterhalt durch Entrichtung einer Geldrente gewähren muß, nur darum handeln, wie hoch diese zu bemessen ist. Ist ein Eheprozeß anhängig, und verlangt die Frau die Festsetzung der Rente durch einstweilige Verfügung, so hat das Ehegericht den Betrag gemäß § 1361 BGB. zu bestimmen, muß jedoch, wenn der Mann geltend macht, daß er nur den notdürftigen Unterhalt zu gewähren brauche, hierauf eingehen. Die Beschränkung seiner Unterhaltspflicht kann der Mann auch nach1 dem Erlaß der einstweiligen Verfügung gemäß §§ 927, 936 ZPO., nämlich dann noch geltend machen, wenn die Tatumstände, die zufolge § 1611 Abs. 2 BGB. die Beschränkung bedingen, erst nachträglich zu seiner Kenntnis gelangt sind. Vgl. Entsch. des RG.'s in Zivils. Bd. 24 S. 369, Jurist. Wochenschr. 1891 S. 10. Erhebt der Mann aber einen derartigen Einwand nicht, und wird daraufhin von dem Gerichte die Rente dem standesmäßigen Unterhalt der Frau entsprechend festgesetzt, so würde einer Rückforderung des Mannes regelmäßig auch noch der § 814 BGB im Wege stehen, da ihm entgegengehalten werden könnte, daß die Rente seines Schweigens wegen so, daß sie den standesmäßigen Unterhalt der Frau deckte, bemessen worden sei, sein SdVweigen aber lediglich der von ihm auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprochen habe. Die Rückforderung von Rentenbeträgen, die ein Gatte von dem anderen während der Dauer eines Eheprozesses empfing, würde mithin häufig unerwünschte, ja sogar anstößige Erörterungen zur Folge haben und doch nur selten zu einem f ü r den Kläger günstigen Ergebnis führen. Was sodann die hier nicht zur Frage stehende, aber für die Auslegung des § 627 ZPO. auch in Betracht zu ziehende Regelung der Unterhaltspflicht der Ehegatten den Kindern gegenüber im Verhältnis der Ehegatten zueinander anlangt, so ist f ü r eine Verpflichtung zum Schadensersätze § 945 ZPO. kein Bedürfnis, da jene Regelung nur eine einstweilige ist, und die etwa erforderliche Ausgleichung auch ohne Heranziehung des § 945 bei Gelegenheit der endgültigen vermögensrechtlichen Auseinandersetzung der Ehegatten erfolgen kann. Im Hinblick auf alles dies ist die Annahme berechtigt, daß die Fassung des Abs. 4 im § 627 ZPO. mit Vorbedacht gewählt ist, die Fortlassung des § 945 aber zur Folge hat, daß seine Bestimmungen gegen-

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über den gemäß § 627 getroffenen Anordnungen niemals — mithin auch nicht im Falle des § 942 Abs. 3, wenn ein solcher Fall überhaupt vorkommen könnte — geltend gemacht werden können. Danach erweist sidi die erhobene Klage, soweit sie auf § 945 ZPO. gestützt wird, als verfehlt. Sonstige Gründe, aus denen Kläger den von ihm verfolgten Anspruch herleiten könnte, sind, wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat, ebenfalls nidit vorhanden." RGZ. 67, 159 1. Kann gegen eine vom Amtsgericht gemäß § 942 ZPO. erlassene einstweilige Verfügung der Antragsgegner vor dem Amtsgericht oder vor dem Gericht der Hauptsadie "Widerspruch erheben? ZPO. §5 942, 924, 936. 2. Ist die Vollziehung einer die Eintragung einer Vormerkung ffir eine Sicherungshypothek anordnenden einstweiligen Verfügung unwirksam, wenn diese dem Antragsgegner erst nach Ablauf einer Woche seit dem Eingange des gerichtlichen Eintragungsersuchens bei dem Grundbuchamte zugestellt wird? ZPO.

929 Abs. 3 Satz 2, 932 Abs. 3, 936, 941.

V. Z i v i l s e n a t .

Urt. v. 7. Dezember 1907.

I. Landgericht I Berlin.

II. Kammergeridit daselbst.

Gemäß dem von der Antragstellerin gestellten Antrage erließ das Amtsgericht in B. am 12. Dezember 1904 im Wege der einstweiligen Verfügung eine Anordnung dahin, daß wegen einer glaubhaft gemachten Forderung der Antragstellerin f ü r Bauarbeiten von 174 854 M. auf das Grundstück des Antragsgegners in B. eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek eingetragen, und das Grundbuchamt um Eintragung der Vormerkung ersucht werde. An demselben Tage wurde vom Amtsgerichte die einstweilige Verfügung der Antragstellerin zugestellt, und das Eintragungsersuchen dem Grundbuchamte eingereicht. Die Eintragung erfolgte am 15. Dezember. Der Antragsgegner lud sodann die Antragstellerin vor das Landgericht in B. und beantragte, die Vollziehung der einstweiligen Verfügung wieder aufzuheben, weil die Zustellung der einstweiligen Verfügung an ihn erst am 23. Dezember, also nicht innerhalb einer Woche nach der Vollziehung, erfolgt sei, erhob aber zugleich Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung und beantragte, sie aufzuheben, weil die Forderung der Antragstellerin nidit glaubhaft gemacht sei. Der erste Richter bestätigte die einstweilige Verfügung. Er stellte fest, daß sie dem Antragsgegner nicht erst am 23., sondern schon am 22. Dezember zugestellt sei, erachtete danach die Zustellung als rechtzeitig erfolgt und erklärte die

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Forderung der Antrags tellerin f ü r glaubhaft gemacht. Auf die Berufung des Antragsgegners hob der zweite Richter die einstweilige Verfügung und die Vollzieihungsmaßregeln auf. Die Revision der Antragstellerin wurde zurückgewiesen aus folgenden Gründen: „Der Berufungsrichter erklärt es für zulässig, daß der Antragsgegner den die einstweilige Verfügung betreffenden Streit vor das Gericht der Hauptsache zur Verhandlung und Entscheidung gebracht habe. Er führt aus: der von dem Antragsgegner gewählte Weg, die Entscheidung des Gerichts der Hauptsache über die Rechtsmäßigkeit der einstweiEgen Verfügung herbeizuführen, sei nicht der im Gesetze ausdrücklich vorgesehene; vielmehr verordne § 942 Abs. 2 ZPO., auf Grund dessen das Amtsgericht die einstweilige Verfügung erlassen habe, daß auf Antrag des Gegners das Amtsgericht eine Frist zu bestimmen habe, innerhalb welcher der Antragsteller den Gegner zur mündlichen Verhandlung über die Rechtmäßigkeit der einstweiligen Verfügung vor das Gericht der Hauptsache zu laden habe. Indessen sei zwar der Antragsteller verpflichtet, aber auch der Antragsgegner berechtigt, vor das Gericht der Hauptsache zur Verhandlung über die Rechtmäßigkeit der einstweiligen Verfügung zu laden. Die von der Revision hiergegen erhobene Rüge der Verletzung des § 942 ZPO. ist unbegründet. Nach § 937 Abs. 1 ZPO. ist f ü r die Erlassung einstweiliger Verfügungen das Gericht der Hauptsache zuständig. Hiervon enthält § 942 ZPO. eine Ausnahmebestimmung: audi das Amtsgericht der belegenen Streitsache k a n n eine einstweilige Verfügung erlassen, und zwar nach Abs. 1, wenn der Fall dringlich ist, und nach Abs. 2 auch ohne diese Voraussetzung, wenn eine Vormerkung oder ein Widerspruch in das Grundbuch oder in das Schiffsregister eingetragen werden soll. Macht das Amtsgericht von dieser Befugnis Gebrauch, so ist die von ihm erlassene einstweilige Verfügung eine g e w ö h n l i c h e einstweilige Verfügung, wie wenn sie nach der Regelbestimmung des § 937 von dem Gerichte der Hauptsache erlassen worden wäre. Auch der Vorsitzende des Gerichtes der Hauptsache kann nach §§ 944, 937 Abs. 2 ZPO. in dringenden Fällen anstatt des Gerichts eine einstweilige Verfügung erlassen, und diese ist ebenfalls eine einstweilige Verfügung gewöhnlicher Art. Der § 942 enthält nur noch die weitere Besonderheit, daß nach Abs. 1 von Amts wegen, nach Abs. 2 auf Antrag des Gegners des Antragstellers eine Frist zu einem bestimmten Zwecke dem Antragsteller zu setzen ist, und daß nach Abs. 3 im Falle fruchtlosen Ablaufs der Frist das Amtsgericht auf Antrag die erlassene Verfügung aufzuheben hat. Die Frist wird dem Antragsteller zu dem Zwecke gesetzt, daß er den Gegner zur mündlichen Verhandlung über die Reditmäßigkeit der einstweiligen Verfügung vor das Gericht der Hauptsache

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lade. Während im Falle der Erlassung der einstweiligen Verfügung durch das Gericht der Hauptsache oder durch dessen Vorsitzenden der Antragsteller nichts weiteres zu veranlassen braucht, damit die einstweilige Verfügung fortdauernd bestehen bleibt, und vielmehr der A n t r a g s g e g n e r , abgesehen von dem Falle der veränderten Umstände nach §§ 927, 936 ZPO., die Aufhebung der einstweiligen Verfügung nur dadurch herbeiführen kann, daß er bei dem Gerichte der Hauptsache gemäß §§ 924, 925, 936 ZPO. Widerspruch erhebt und die Entscheidung ü b e r d i e R e c h t m ä ß i g k e i t der einstweiligen Verfügung veranlaßt, hat in den Fällen des § 942 einerseits der A n t r a g s t e l l e r den Gegner zur mündlichen Verhandlung ü b e r d i e R e c h t m ä ß i g k e i t der einstweiligen Verfügung zu laden, widrigenfalls er Aufhebung der einstweiligen Verfügung zu gewärtigen hat, und steht andererseits dem Antragsgegner der w e i t e r e Rechtsbehelf zu, daß er im Falle fruchtlosen Ablaufs der für die Ladung gesetzten Frist die Aufhebung der einstweiligen Verfügung beantragen kann. Daß hinsichtlich dieser einstweiligen Verfügung der Antragsgegner auf den letzteren Rechtsbehelf beschränkt sein soll, daß er im Falle des Abs. 1 des § 942 den Ablauf der von Amts wegen gesetzten Frist abwarten und im Falle des Abs. 2 die Bestimmung einer Frist beantragen m u ß , bevor er, und zwar lediglich nach Maßgabe des Abs. 3, die Aufhebung der einstweiligen Verfügung herbeiführen kann, ergibt sich aus dem Gesetze nicht. Vielmehr wird die einstweilige Verfügung dadurch, daß sie von dem durch § 942 ausnahmsweise für zuständig erklärten Amtsgerichte der belegenen Streitsache erlassen ist, nicht von den für sonstige einstweilige Verfügungen bestehenden Wirkungen und Aufhebungsmöglichkeiten ausgenommen, und steht dem Antragsgegner gegen diese einstweilige Verfügung der Widerspruch nach §§ 924, 936 oder gegebenenfalls die Verfolgung der Aufhebung wegen veränderter Umstände gemäß §§ 927, 936 ebenso zu, wie gegen eine vom Gerichte der Hauptsache oder von dessen Vorsitzenden erlassene einstweilige Verfügung. Nur ist zur Entscheidung über die Rechtmäßigkeit, beziehentlich die begehrte Aufhebung der einstweiligen Verfügung nicht das Amtsgericht, das die einstweilige Verfügung erlassen hat, zuständig. Denn im § 942 ist das Amtsgericht nur für die E r l a s s u n g der einstweiligen Verfügung und für die Aufhebung wegen F r i s t v e r s ä u m u n g a u s n a h m s w e i s e als neben dem Gerichte der Hauptsache zuständig bestimmt worden; im übrigen verbleibt es bei der Zuständigkeit des Gerichtes der Hauptsache. Auch im Falle der Erlassung einer einstweiligen Verfügung durch den Vorsitzenden ist nicht dieser, sondern das Gericht der Hauptsache zur Entscheidung auf den erhobenen Widerspruch oder auf die Aufhebungsklage gemäß §§ 924, 925, 927, 936, 944 zuständig, da die Entscheidung eine vorgängige mündliche Verhandlung erfordert. Von den Kommentatoren der Zivilprozeßordnung wird gegen eine auf Grund des § 942 erlassene

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einstweilige Verfügung teils die Erhebung des Widerspruchs von Seiten des Antragsgegners vor dem Amtsgerichte zugelassen, vgl. P e t e r s e n - R e m e l i - A n g e r , Bern. 5 zu § 942, teils ein solcher Widerspruch dem Antragsgegner zwar versagt, aber ihm die Ladung vor das Gericht der Hauptsache zur Entscheidung über die Reditmäßigkcit gestattet. Vgl. G a u p p - S t e i n , Bern. III; S e u f f e r t , Bern, l b ; S t r u c k m a n n u. K o c h , Bern. 1 zu § 942; W a c h , Handbuch Bd. 1 % 22 S. 275; G u n d l a c h in der Jurist. Wochenschr. 1906 S. 326. Ersteres ist unzutreffend, da das Amtsgericht zur Entscheidung auf erhobenen Widerspruch nicht für zuständig erklärt worden ist. Vgl. Entsch. des R G . ' s in Zivils. Bd. 8 S. 339, Bd. 13 S. 324; Jurist. Wochenschr. 1897 S. 420 N r . 18. Was aber die zuletzt genannte Ladung des Antragstellers durch den Antragsgegner zur Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der einstweiligen Verfügung vor das Gericht der Hauptsache anlangt, so ist sie in Wirklichkeit nichts anderes als die Erhebung des Widerspruchs vor dem letzteren Gerichte; denn nach §§ 925, 936 ZPO. ist, wenn Widerspruch' erhoben wird, gleichfalls über die „Rechtmäßigkeit" der einstweiligen Verfügung zu entscheiden, und zur Erhebung des Widerspruchs ist nicht erforderlich, daß das Wort „Widerspruch" gebraucht wird, sondern genügt jede Aeußerung des Willens des Antragsgegners, durch die Ladung des Antragstellers die Aufhebung oder Abänderung der einstweiligen Verfügung herbeizuführen. Vorliegend hat der Antragsgegner gegen die vom Amtsgerichte in B. erlassene einstweilige Verfügung Widerspruch erhoben und die Antragstellerin vor das Landgericht in B. als das Gericht der Hauptsache mit dem Antrage geladen, die einstweilige Verfügung aufzuheben. Es ist also der gesetzlich zulässige Weg zur Herbeiführung der Aufhebung der einstweiligen Verfügung von ihm beschritten worden. Den Aufhebungsantrag stützt der Antragsgegner in erster Linie darauf, daß die einstweilige Verfügung ihm zu spät zugestellt, und daher die erfolgte Vollziehung unwirksam sei, in zweiter Linie darauf, daß die Forderung der Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht sei. Mit Recht hat der Berufungsrichter die Geltendmachung des ersteren Aufhebungsgrundes zugelassen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts können auch im Widerspruchsverfahren solche nach' Erlassung der einstweiligen Verfügung eingetretene Umstände, die gemäß §§ 927, 936 ZPO. auch nach Bestätigung der einstweiligen Verfügung den Antrag auf Aufhebung rechtfertigen würden, zur Herbeiführung der Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom Antragsgegner geltend gemacht werden. Vgl. Entsch. des RG.'s in Zivils. Bd. 51 S. 134, Bd. 57 S. 223.

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Es ist auch ein Revisionsangriff nach dieser Richtung nicht unternommen worden. Weiter aber erklärt der Berufungsrichter ebenfalls mit Recht die Zustellung der einstweiligen Verfügung an den Antragsgegner für verspätet und damit die Vollziehung der einstweiligen Verfügung f ü r unwirksam. Vor der Novelle vom 30. April 1886 war gemäß §§ 750, 928, 936 ZPO. die Vollziehung eines Arrestes und einer einstweiligen Verfügung vor deren Zustellung an den Antragsgegner überhaupt nicht zulässig. Durch den von der genannten Novelle hinzugefügten Abs. 3 des § 929 ZPO. wurde dem Antragsteller die Vollziehung zwar audi schon vor der Zustellung gestattet, jedodi zugleich bestimmt, daß die Vollziehung ohne Wirkung sei, wenn die Zustellung nicht innerhalb einer Woche nach der Vollziehung und innerhalb zwei Wochen nach der Verkündung oder der Zustellung des Arrestes (der einstweiligen Verfügung) an den Antragsteller nachgeholt werde. Nach § 932 Abs. 3 gilt im Falle der Vollziehung eines Arrestes in ein Grundstück durch Eintragung einer Sicherungshypothek für die Forderung der Antrag auf Eintragung der Hypothek als Vollziehung des Arrestbefehls im Sinne des § 929 Abss. 2, 3. Daraus folgt mit Notwendigkeit, daß, wenn der Antragsteller die Vollziehung des Arrestes durch Eintragung einer Sicherungshypothek vor der Zustellung des Arrestbefehls an den Antragsgegner betreibt, gegen ihn die Frist zur Nachholung der Zustellung mit dem Eingange seines Eintragungsantrags bei dem Grundbuchamte zu laufen beginnt, nicht erst mit der Eintragung der Sicherungshypothek. Allerding e n t s t e h t die Hypothek gemäß § 932 Abs. 2 in Verbindung mit § 867 Abs. 1 Satz 2 ZPO. erst mit der Eintragung; auch hat der durch die Novelle vom 17. Mai 1898 hinzugefügte Abs. 3 des 5 932 ZPO. seinen gesetzgeberischen Grund darin, daß, weil nach früherem Rechte angenommen wurde, es werde die in § 929 Abs. 2 ZPO. vorgeschriebene Frist f ü r die Vollziehung des Arrestes erst durch die Eintragung der Hypothek, nicht schon durch Stellung des Eintragungsantrags gewahrt (Entsch. des RG.'s in Zivils. Bd. 26 S. 397), und -daher die Einhaltung der Frist von der größeren oder geringeren Pünktlichkeit des Grundbuchamts bei der Erledigung des Eintragungsantrags abhing, die Fristwahrung durch Stellung des Eintragungsantrags in die H a n d des Gläubigers gegeben werden sollte ( H a h n u. M u g d a n , Materialien Bd. 8 S. 172). Aber in ersterer Hinsicht ist Abs. 3 des § 932 nur für die Vollziehung als solche, nicht für die Rechtswirkungen grundbuchlicher Akte auf dem Gebiete des Grundbuchrechts von Bedeutung; und in letzterer Hinsicht ist nach der Fassung des Gesetzes die Geltung des Eintragungsantrags als Vollziehung im Sinne des 5 929 Abss. 2, 3 so allgemein verordnet, daß durch Stellung des Eintragungsantrags ebensowohl zugunsten des Gläubigers die zweiwöchige Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 stets f ü r gewahrt, als audi zugunsten des Gläubigers die

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Zustellungsfrist des § 929 Abs. 3 Satzes 3 stets als in Lauf gesetzt zu erachten ist. Hierüber herrscht auch in Literatur und Rechtsprechung fast völlig (abw. F i s c h e r - S c h a e f e r , ZVG. S. 165) Uebereinstimmung. Vgl. G a u p p - S t e i n , Bern. I I b ; S e u f f e r t , Bern. 3 c zu § 932 ZPO.; Τ u r n a u u. F ö r s t e r , Liegensdiaftsr. Bd. 1 S. 1061; Kammerger.-Jahrb. Bd. 31 A S. 332. Was aber von der Vollziehung eines Arrestes durch Eintragung einer Sicherungshypothek gilt, hat gemäß § 936 ZPO. in gleicher Weise auch von der Vollziehung einer auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek gerichteten einstweiligen Verfügung zu gelten (Gaupp-Stein, Bern. II 1 zu § 938). Ferner ist, wenn das eine solche einstweilige Verfügung erlassende Gericht von der im § 941 ZPO. gewährten Befugnis, das Grundbuchamt um die Eintragung zu ersuche«, Gebrauch macht, gemäß § 39 GBO. das Eintragungsexsuchen einem nach § 13 GBO. gestellten Eintragungsantrage gleidi zu achten (Begr. zu § 819 a der Nov., ξ 941 des Gesetzes). Mit Recht hat daher vorliegend der Berufungsrichter angenommen, daß, weil das Ersuchen des Amtsgerichts um Eintragung der Vormerkung am 12. Dezember 1904 bei dem Grundbuchamte eingegangen ist, die erst am 22. Dezember erfolgte Zustellung der einstweiligen Verfügung an den Antragsgegner verspätet war, wiewohl die Eintragung der Vormerkung am 15. Dezember erfolgt ist. Die Revision macht zwar noch geltend, die einwöch'ige Frist des § 929 Abs. 3 Satzes 2 ZPO. könne gegen den Antragsteller erst mit dem Zeitpunkte beginnen, in dem er von dem Eingange des Eintragungsersudiens beim Grundbuchamte Kenntnis erlange; denn erst wenn er erfahre, daß und wann das Gericht f ü r ihn die Eintragung veranlaßt habe, sei er in der Lage, Maßnahmen zur Wahrung der Frist zu treffen. Dies ist jedoch unzutreffend. Das Gericht ist kraft Gesetzes ermächtigt, anstatt des Antragstellers den Eintragungsantrag im Wege des Ersuchens an das Grundbudiamt zu stellen. Es muß daher der Antragsteller diesen Antrag nach jeder Richtung a b von ihm selbst gestellt gelten lassen. Uebrigens h a t vorliegend die Antragstellerin beim Amtsgerichte auch selbst den Antrag gestellt, das Grundbuchamt um die Eintragung z.u ersuchen. Demnadi ist die von der Revision erhobene Rüge der Verletzung der SS 921, 932 ZPO. unbegründet. Ist aber die Zustellung verspätet, und daher gemäß § 929 Abs. 3 Satz 2, ξ 932 Abs. 3, § 936 ZPO. die durch das Eintragungsersuchen erfolgte Vollziehung der einstweiligen Verfügung unwirksam, so ist, da wegen Ablaufs der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO. eine anderweite Vollziehung nicht mehr zulässig ist, die einstweilige Verfügung gegenstandslos geworden und deshalb nicht weiter aufrechtzuerhalten (Entsdi. des RG.'s in Zivils. Bd. 51 S. 134)." . . .

Arrest und einstweilige

Verfügung

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RGZ. 67, 365 Ist die Klage aus § 945 ZPO. gegeben, wenn zur Zeit der Anordnung des Arrestes — über dessen Rechtmäßigkeit im Arrestverfahren nicht entschieden ist — der zu sichernde Anspruch bestand, auch dargetan ist, daß zur Zeit der Anordnung des Arrestes die Besorgnis der Vereitelung oder wesentlichen Erschwerung der Vollstreckung des Urteiles als glaubhaft gemacht und deshalb als vorliegend zu erachten gewesen ist, sich aber durch spätere Ermittelungen ergeben hat, daß die Besorgnis auf Irrtum beruhte? ZPO. § 945. II. Z i v i l s e n a t . I. Landgericht Dresden.

UrL v. 31. Januar 1908. I I . Obcrlandesgeridit daselbst.

Auf Gesuch der Klägerin wurden gegen den Beklagten wegen mehrerer Forderungen zwei Arrestbefehle, unter Abhängigmachung von Sicherheitsleistung, erlassen. Der Beklagte erhob gegen beide Arrest befehle, auf Grund deren die Klägerin eine Forderung des Beklagten hatte pfänden lassen, Widerspruch. In der mündlichen Verhandlung ist es infolge eines von den Parteien abgeschlossenen Vergleichs, inhalts dessen (unter anderem) die Arresobefehle als aufgehoben gelten sollten, zu einer Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des Arrestes nicht gekommen. In dem sodann wegen eines Restbetrages der klägerischen Hauptforderung anhängig gewordenen Rechtsstreite machte der Beklagte einen Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO. mit der Behauptung geltend, daß die Anordnung der Arreste von Anfang an ungerechtfertigt gewesen sei. Der Anspruch wurde vom Landgerichte für unbegründet, vom Bcrufungsrichter dem Grunde nach für gerechtfertigt erachtet. Auf die Revision der Klägerin wurde dieses Urteil aufgehoben, und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung in die Berufungsinstanz zurückverwiesen; es wurde dabei zugleich die in dem landgerichtlichcn Urteile zum Ausdrucke gebrachte Auffassung mißbilligt, daß ein Anspruch aus § 945 ZPO., sofern die Unrechtmäßigkeät der Anordnung des Arrestes nicht anderweit feststehe, nur dann begründet sein könne, wenn i m W i d e r s p r u c h s v e r f a h r e n e i n d e n A r r e s t a u f h e b e n d e s U r t e i l ergangen sei, und es wurde ausgesprochen, daß ex bei der erneuten Verhandlung wesentlich darauf ankomme, ob nadi Lage der Verhältnisse i n W i r k l i c h k e i t die in Frage stehenden beiden Arreste v o n v o r n h e r e i n ungerechtfertigt gew e s e n s e i e n , oder o b d e r e n A n o r d n u n g a l s g e r e c h t f e r t i g t anzusehen sei. In dem nunmehr erlassenen Berufungsurteil wurde verneint, daß sich die Anordnung der Arreste als von Anfang an ungerechtfertigt erwiesen habe, und deshalb der Schadensersatz-

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Zivilprozeßordnung

ansprach des Beklagten für unbegründet erklärt. Die hiergegen eingelegte Revision wurde zurückgewiesen aus folgenden Gründen: „Der Bcrufungsrichter hat, dem reichsgerichtlichen Urteile vom 19. Februar 1907 entsprechend, geprüft, ob in Wirklichkeit die Anordnung der beiden Arreste vom 17. und vom 24. August 1904 von Anfang an ungerechtfertigt, oder ob deren Anordnung vielmehr gerechtfertigt gewesen sei. Der Berufungsrichter hat dabei zunächst festgestellt, diß die den Arresten zugrunde gelegten A n s p r ü c h e zur Zeit der Anordnung der Arreste (im wesentlichen) bestanden, und dabei ausgeführt, daß die damalige Betagtheit der Ansprüche der Zulässigkeit der Arreste nicht entgegengestanden habe. Weiter nimmt der Berufungsrichter an, daß auch ein A r r e s t g r u n d im Sinne des § 917 ZPO. vorgelegen habe, und er ist so zur Verneinung der den Schadensersatzansprudi des Beklagten aus § 945 ZPO. bedingenden Frage gelangt, ob sich die Anordnung der Arreste als von Anfang an ungerechtfertigt erwiesen habe. Was zunächst die Feststellungen und Ausführungen hinsichtlich der den Arresten zugrunde liegenden A n s p r ü c h e anlangt, so lassen dieselben irgend welchen Rechtsirrtum nicht erkennen, und sind auch Rügen in dieser Beziehung mit der Revision nicht erhoben. Es steht deshalb zweifelsfrei fest, daß es an den durch die Arreste zu sichernden A n s p r ü c h e n n i c h t gemangelt hat, und die Arreste nach d i e s e r Richtung hin jedenfalls n i c h t ungerechtfertigt gewesen sind. Die weitere Feststellung des Berufungsrichters, daß auch ein A r r e s t g r u n d gegeben gewesen sei, ist vom Beklagten, Revisionskläger, als auf Reditsirrrum beruhend angegriffen; sie ist von dem Bcrufungsrichter in folgender Weise begründet: an die vom Gesetzgeber in § 917 geforderte Besorgnis sei ein o b j e k t i v e r Maßstab zu legen: geschützt solle nur werden eine Besorgnis, die sich als das Ergebnis der Prüfung eines v e r s t ä n d i g e n , ruhigen Mannes darstelle. Im vorliegenden Falle sei das Gesamtbild, das sich aus den der Klägerin zu Gebote stehenden Ermittelungen ergeben habe, ein so ungünstiges gewesen, daß auch ein sorgfältiger und nüchtern prüfender Beurteiler von einer Arrescgefahr habe ausgehen dürfen. Es sei dadurch insbesondere die Annahme gerechtfertigt gewesen, daß der Beklagte sein Geschäft nachlässig und leichtfertig betreibe, daß er seine finanziellen Mittel für außergeschäftliche Zwecke verwende, und daß durch dieses auffällige Gebahren voraussichtlich ein die Nichtbefriedigung seiner Gläubiger verursachender Zusammenbruch seines Geschäfts werde herbeigeführt werden. Dem Beklagten könne zugegeben werden, daß sich diese Besorgnis schließlich nicht als gerechtfertigt erwiesen habe; die Geschäftslage des Beklagten sei tatsächlich so gewesen, daß er seinen Verbindlichkeiten

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nachkommen konnte und auch ohne den Arrest nachgekommen wäre; es könne auch nach den dermaligen Ermittelungen nicht angenommen werden, daß sein Geschäftsbetrieb und sein sonstiges Verhalten tatsächlich leichtfertig und die Gläubiger gefährdend gewesen sei. Aber dies sei unerheblich. Die Klage aus § 945 sei nur dann begründet, wenn bei der Anordnung des Arrestes keine Besorgnis im Sinne des § 917 geigeben war. Hier sei sie gegeben gewesen; denn die den Beteiligten zu Gebote stehenden Wahrnehmungen seien so eigenartig und auffällig gewesen, daß auch ein sorgfältig und nüchtern prüfender Mann eine Gefährdung des Anspruchs habe annehmen dürfen. Wenn aber der Gläubiger befugt gewesen sei, einen Arrestbefehl zu erwirken und der mit der Sache befaßte Arrestrichter — dem (wie der Berufungsrichter an einer anderen Stelle seiner Ausführungen sagt) eine erhebliche Gefährdung f ü r sehr wahrscheinlich gelten mußte — verpflichtet gewesen sei, den Arrest zu erlassen, so könne von einer Schadensersatzklage aus § 945 auch dann nicht die Rede sein, wenn sich h i n t e r h e r die die Arrestmaßregel rechtfertigende Besorgnis als unbegründet erweise. Demgegenüber hat der Revisionskläger ausgeführt: die Schadensersatzpflicht aus § 945 ZPO. sei unabhängig von einem Verschulden des Gläubigers. Der Berufungsrichter stelle fest, die Besorgnis, es werde schließlich ein die Niditbefriedigung der Gläubiger verursachender Zusammenbrudi des Geschäftes des Beklagten herbeigeführt werden, habe sich n i c h t als gerechtfertigt erwiesen; damit aber sei das objektive Nichtvorhandensein eines Arrestgrundes dargetan, und die Schadensersatzpflicht des Gläubigers begründet. Der gute Glaube und die von dem Berufungsrichter angenommene subjektiv gerechtfertigte Befürchtung des Gläubigers schließe seine Schadensersatzpflicht nicht aus. Diese Ausführungen vermögen das Berufungsurteil nicht zu erschüttern. Es ist freilich unbedenklich zutreffend, daß ein Verschulden des Arrestgläubigers keine Voraussetzung der Ersatzklage aus § 945 ZPO. bildet; davon geht auch der Berufungsrichter offensichtlich aus. Auch das ist anzuerkennen, daß der bloße gute Glaube und die bloß subjektive Befürchtung eines Gläubigers zur Begründung einer Besorgnis im Sinne des § 917 nicht ausreichen und die Klage aus § 945 nidit ausschließen. Auch letzteres verkennt der Berufungsrichter nicht; er legt vielmehr an die in § 917 als Voraussetzung f ü r den Arrest erforderte Besorgnis, daß ohne dessen Verhängung die Vollstreckung des Urteiles vereitelt oder wesentlich erschwert werden würde, einen o b j e k t i v e n Maßstab an, und er bezeichnet sie zutreffend als die Besorgnis eines verständigen, ruhigen Mannes auf Grund eingehender, gewissenhafter Prüfung des vorliegenden Tatsachenmaterials; er stellt weiter fest, daß die den Beteiligten zu Gebote stehenden Wahrnehmungen so eigenartige und auffallende gewesen seien, daß audi ein sorgfältig prüfender Mann eine Gefährdung habe annehmen dürfen, und d a ß d e r R i c h t e r

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Zivilprozeßordaung

bei der Lage der Sache zur Zeit der A n o r d n u n g der A r r e s t e v e r p f l i c h t e t g e w e s e n s e i , s i e zu e r l a s s e n . D e s h a l b verneint der Berufungsrichter die Schadenersatzpflicht aus § 945, wiewohl sich die Besorgnis „ s c h l i e ß l i c h nicht als gerechtfertigt", „ h i n t e r h e r als unbegründet" erwiesen habe, und nach den d e r m a l i g e n (d. i. den s p ä t e r e n ) Ermittelungen nicht angenommen werden könne, daß das Verhalten des Beklagten ein die Gläubiger gefährdendes gewesen sei. Der rechtlichen Auffassung des Berufungsrichters ist beizutreten. Besorgnis ist eine Vorstellung, die aus gegebenen Tatsachen eine Folgerung hinsidnlich des Eintrittes k ü n f t i g e r E r e i g n i s s e zieht. Eine Besorgnis im Sinne des § 917 ist gegeben, wenn solche Tatsachen vorliegen, daß aus ihnen für einen ruhig und vernünftig abwägenden Menschen, insbesondere für den Richter, die Gefährdung der künftigen Zwangsvollstreckung gegeben erscheint. Der Arrest findet gegen zu b e f ü r c h t e n d e Veränderungen in der gegenwärtigen Vermögenslage des Schuldners statt; der Gläubiger soll geschützt werden gegen Ereignisse, in Ansehung deren w a h r s c h e i n l i c h ist, daß sie künftig eintreten werden. Auch in der Vergangenheit liegende Tatsachen können die Besorgnis für k ü n f t i g e Vereitelung oder Erschwerung der Zwangsvollstreckung erwecken. Im vorliegenden Falle ist zur Zeit des Erlasses der Arrestbefehle eine Besorgnis in dem vorstehend bezeichneten Sinne als begründet zu erachten gewesen; die Anordnung der Arreste war daher n i c h t u n g e r e c h t f e r t i g t . Wenn sich n a c h h e r die Besorgnis als eine unibegründete erwiesen hat, so ist dies nicht von Bedeutung. Ob Ereignisse, deren Eintritt zu befürchten ist, später tatsächlich eintreten werden, steht immer dahin; wesentlich ist nur, daß naheliegende Gründe für ihren Eintritt sprachen. Der § 917 ZPO. verlangt n i c h t , daß ohne die Verhänguing des Arrestes die Vollstreckung des Urteils vereitelt oder wesentlich erschwert w e r d e n w ü r d e , s o n d e r n nur, daß ohne die Verhängung eine solche Vereitelung oder Erschwerung zu b e s o r g e n ist. Das kann aber nur nach dem Zeitpunkte des Erlasses bemessen werden. Nun soll freilich im vorliegenden Falle die Besorgnis der Gefährdung der Gläubiger audi insofern eine irrige gewesen sein, als nach den s p ä t e r e n Ermittelungen nicht anzunehmen ist, daß das Verhalten des Beklagten tatsächlich leichtfertig und die Gläubiger gefährdend gewesen wäre; es sollen also nach den späteren Ermittelungen die Tatsachen, die die Besorgnis der Gefährdung der Gläubiger nahe legten und wahrscheinlich machten, in Wahrheit nicht vorhanden, nicht wahr gewesen sein. Aber auch dies muß für unerheblich erachtet werden. In der in Frage kommenden Zeit waren sie, da sie glaubhaft gemacht waren, in Betracht zu ziehen, und es mußte mit ihnen gerechnet werden; sie begründeten die Besorgnis des § 917 und sie lassen deswegen die ange-

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ordneten Arreste a l s r e c h t m ä ß i g , und nicht als von Anfang an unigerechtfertigt erscheinen. N u r bei „von Anfang an ungerechtfertigten" Arresten (oder einstweiligen Verfügungen) ist die Klage aus § 945 gegeben. In dieser Beziehung nodi weiter zu gehen und d e n Fall, wenn die B e s o r g n i s d e r G e f ä h r d u n g eine i r r i g e gewesen ist, wegen objektiven Fehlens des Arrestgrundes, d e m a n d e r e n F a l l e völlig gleichzustellen, wenn ein zu sichernder A n s p r u c h f e h l t e , ist durch den Wortlaut des § 945 nicht geboten. Der wesentliche Unterschied zwischen der N a t u r des Arrestgrundes als einer auf Schlußfolgerungen beruhenden Vorstellung des Menschen über den Lauf künftiger Dinge, und der N a t u r des Anspruches, als eines Rechtes, dessen Bestehen oder Nichtbestehen objektiv gewiß ist, stehen einer solchen völligen Gleichstellung des sich später ergebenden, objektiv fehlenden Arrestgrundes und des Fehlens des Anspruches sowie einer ausdehnenden Auslegung des § 945 entgegen. Die Entstehungsgeschichte des § 945 spricht ebenfalls nicht f ü r die Anwendbarkeit des § 945 auf Fälle der hier erörterten Art. Der Paragraph ist entstanden aus den Beratungen der Kommission für die 2. Lesung des Entwurfes des Bürgerlichen Gesetzbuches. Es wurde dort beantragt, zur Ergänzung der Zivilprozeßordaung als § 813 a die Vorschrift aufzunehmen (Protokolle der Kommission Bd. 2 S. 671/72): „Wird ein vollzogener Arrest nach § 805 oder 806 Abs. 2 aufgehoben oder abgeändert, o d e r f ä l l t e r w e g , w e i l d e r H a u p t a n s p r u c h a l s u n b e g r ü n d e t e r k a n n t w i r d , s o " . . . (soll Schadensersatzpflicht eintreten). Nach Annahme des Antrages (a. a. O. S. 679) wurde beantragt (S. 724, S. 725), den § 813 a zu fassen: „Wird ein vollzogener Arrest w e g e n z u r Z e i t d e r A n o r d n u n g e r m a n g e l n d e r R e c h t m ä ß i g k e i t oder auf Grund der Bestimmung in § 806 Abs. 2 ganz oder teilweise aufgehoben, oder f ä l l t e r w e g , weil d e r H a u p t a n s p r u c h a l s u n b e g r ü n d e t a n e r k a n n t w i r d , so" (usw.). Dieser letztere Antrag wurde nun zwar zugunsten eines die Haftpflicht erweiternden, dem jetzigen § 945 in seinem Wortlaute („Erweist sich die Anordnung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung a l s v o n A n f a n g a n u n g e r e c h t f e r t i g t " usw.) genau entsprechenden Antrages zurückgezogen, und dieser erweiterte Antrag wurde angenommen und ist Gesetz geworden. A. a. O. S. 724/725; B e g r ü n d u n g der Novelle zur Zivilprozeßordnung S. 192; K o m m i s s i o n s b e r i c h t über die Novelle zur Zivilprozeßordnung S. 170 flg., bei Η a h η - Μ u g d a η Bd. 8. S. 173 und S. 391 flg. Die Materialien lassen aber nicht erkennen, daß, nachdem vorher (abgesehen von den Fällen der §§ 805, 806 Abs. 2 ZPO. a. F.) die Schadensersatzpflicht augenscheinlich nur f ü r d e n F a l l gegeben w e r d e n s o l l t e , w e n n der H a u p t a n s p r u c h als u n b e 9 ZPO. 6

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gründet erkannt wird, nunmehr diese Schadenersatzpflicht auch auf d e n Fall hat ausgedehnt werden sollen, wenn in dem Arrestverfahren die Besorgnis der Gefährdung der Zwangsvollstreckung nach der Lage der Sache z u t r e f f e n d und r e c h t m ä ß i g angenommen war, sich aber in einem späteren Verfahren n a c h t r ä g l i c h d i e B e s o r g n i s a l s e i n e i r r i g e darstellt. Die Bestimmung des § 945 steht, worüber auch die angeführten Materialien keinen Zweifel lassen, nach ihrem inneren, gesetzgeberischen Grunde im Zusammenhange mit den Bestimmungen, die bei Erlassung der Novelle zur Zivilprozeßordnung in den §§ 302 Abs. 4 Satz 3, 600 Abs. 2, 717 Abs. 2 Aufnahme gefunden haben; in allen diesen Fällen handelt es sich immer darum, d a ß e i n A n s p r u c h a l s v o r h a n d e n a n g e n o m m e n war, o b w o h l ein s o l c h e r n i c h t b e s t a n d ; daß jemand als Gläubiger zur Vornahme von Zwangsvollstreckungen zwecks Erzwingung der Erfüllung einer geschuldeten Leistung für berechtigt erklärt war, obwohl er nicht Gläubiger war, und ihm eine Leistung nicht zustand. Diesen Fällen steht es in der Tat gleich, wenn jemand, dem eine Forderung nicht zustand, auf Grund eines Arrestes gegen seinen angeblichen Schuldner vorgegangen ist; ein solcher Arrest ist immer von Anfang an ungerechtfertigt, und es greift die Schadensersatzpflicht aus demselben Grunde und in derselben Weise Platz wie in den Fällen der §§ 302, 600, 717. Ganz anders liegt es aber, wenn der A n s p r u c h besteht, und nach den für das Arrestverfahren geltenden Bestimmungen auch dessen Sicherung f ü r a n g e z e i g t und r e c h t m ä ß i g zu erachten gewesen ist. Deshalb ist audi aus den Bestimmungen der §§ 302, 600, 717 nichts für Fälle der hier in Frage stehenden Art und für die Anwendbarkeit des § 945 auf Fälle dieser Art zu entnehmen." . . . RGZ. 71, 309 Erlischt die auf Grund eines Arrestbefehls erfolgte Forderungspfändung, wenn in dem Verfahren über die Hauptsadie die Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner rechtskräftig abgewiesen wird? oder bleibt das Pfändungspfandrecht des Arrestgläubigers trotz dieser Abweisung bis zur formellen Aufhebung bestehen? II. Z i v i l s e n a t . I. Landgericht Köln.

Urt. v. 29. Juni 1909. II. Oberlandesgericht daselbst.

Der Kläger Sch. hatte am 23. März 1898 einen Beschluß des Amtsgerichts zu Grevenbroich erwirkt, durch den wegen einer ihm nach seiner Behauptung gegen den früheren Bürgermeister E. zu Niederempt zustehenden Forderung von 7014 M. der dingliche Arrest in eine dem E. gegen den Beklagten M. zustehende Kaufpreisforderung in Höhe von 8000 M. angeordnet wurde. Auf Grund dieses Arrestbefehls erfolgte

Arrest und einstweilige Verfügung

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die Pfändung dieser Forderung. In dem Rechtsstreite über die Hauptsache erwirkte der Kläger gegen E. in der Berufungsinstanz ein Urteil des Oberlandesgeridits vom 15. Oktober 1902, wodurch dieser zur Zahlung von 2914,05 M. an den Kläger verurteilt wurde; dagegen wurde die Mehrforderung abgewiesen. Dieses Urteil wurde rechtskräftig. Nachdem dem Kläger auf Grund dieses Urteils durch Beschluß des Amtsgerichts vom 11. Juli 1903 die Forderung des E. in Höhe der Urteilssumme zur Einziehung überwiesen, dieser Beschluß auch dem Beklagten zugestellt worden war, zahlte der Beklagte — auf Grund einer zwischen einem Bevollmächtigten des Klägers und dem E. stattgehabten, in einem Schriftstücke vom 24. Juli 1903 beurkundeten Berechnung — den Betrag von im ganzen 4504,65 M. an den Kläger. Die Restforderung des E. an ihn zahlte der Beklagte dann an a n d e r e Gläubiger des E. auf Grund von Pfändungen und Zessionen aus. Der Kläger erwirkte später im Wege der Restitutionsklage gegen das Urteil vom 15. Oktober 1902 ein weiteres, rechtskräftig gewordenes Urteil des Oberlandesgerichts vom 16. Januar 1906 gegen E., wodurch dieser zur Zahlung von ferneren 2100 M. verurteilt wurde. Auf Grund dieses Urteils sowie des ursprünglichen Arrestbefehls vom 23. März 1898 überwies das Amtsgericht Grevenbroich durch Beschluß vom 11. Januar 1907 die Forderung des E. gegen den Beklagten dem Kläger auch für diese Urteilssumme. Der Beklagte verweigerte die Zahlung, weil der Arrest und die Pfändung durch die frühere Ueberweisung und Zahlung, sodann aber auch durch die Abmachung vom 24. Juli 1903 ihre Erledigung gefunden hätten. Mit dieser Begründung beantragte er die Abweisung der vom Kläger infolge der Zahlungsweigerung erhobenen, auf Verurteilung zur Zahlung von 3453,35 M. gerichteten Klage. Das Landgericht erkannte nach dem Klagantrag, und das Oberlandesgeridit wies die Berufung zurück. Auf die Revision des Beklagten wurde das Urteil des Oberlandesgerichts aufgehoben, und die Klage abgewiesen, aus folgenden Gründen: „Beide Vorinstanzen gehen davon aus, daß das Arrestpfandrecht des Klägers auch für den rechtskräftig abgewiesenen Teil der Forderung des Klägers gegen E. nach der rechtskräftigen Abweisung fortbestanden habe, da eine Aufhebung des Arrestes gemäß § 927 ZPO. nicht erfolgt sei. Diese Annahme ist reditlich nicht zutreffend. Der dingliche Arrest und die auf Grund desselben erfolgende Forderungspfändung bezwecken die Zwangsvollstreckung für eine bestimmte Forderung des Arrestgläubigers gegen den Arrestschuldner, für welche dieser zur Zeit der Erwirkung des Arrestes einen vollstreckbaren Titel nicht hat, und die, damit der Arrest bewilligt werden kann, neben dem Arrestgrunde glaubhaft gemacht werden muß. Zur Durchführung des Verfahrens muß 9*

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zunächst der vollstreckbare Teil erwirkt werden, da nur auf Grund eines solchen die Ueberweisung der Forderung gemäß § 835 ZPO. erfolgen kann. Das geschieht Ln dem Verfahren über die Hauptsache, sei es, daß dieses bereits anhängig ist, sei es, daß es gemäß § 926 Abs. 1 ZPO. anhängig gemacht wird. Die in diesem Verfahren ergehende Entscheidung ist aber audi f ü r den Drittschuldner im Verhältnis sowohl zum Arrestgläubiger als zum Arrestschuldner maßgebend, und zwar sowohl soweit der Forderungsanspruch, um dessen Zwangsvollstreckung es sich handelt, rechtskräftig zuerkannt, als soweit er rechtskräftig abgewiesen wird. Insoweit wird dem Ansprüche die materielle Grundlage entzogen; eine Ueberweisung darf f ü r den abgewiesenen Betrag nicht erfolgen. Der Anspruch des Arrescgläubigers gegen den Drittschuldner besteht f ü r den abgewiesenen Betrag materiell nicht mehr, auch wenn die Arrestpfändung nicht aufgehoben ist und formell weiter besteht. Uebrigens steht die Klage aus § 927 nicht dem Drittschuldner, sondern dem Arrestschuldner zu. Der Beklagte war als Drittschuldner nach Mitteilung des rechtskräftigen Urteils des Oberlandesgerichts vom 15. Oktober 1902 sowie der Berechnung vom 24. Juli 1903, in der nach Maßgabe dieser Entscheidung der von ihm auf Grund des Arrestes und der Pfändung an den Kläger zu zahlende Betrag auf im ganzen 4500 M. festgestellt war, jedenfalls berechtigt, den überschießenden Betrag an andere Gläubiger und Zessionare des E. auszuzahlen. Durch diese Zahlungen wurde seine Schuld an E. getilgt. Mit der Möglichkeit, daß das rechtskräftige Urteil mit der Restitutionsklage mit Erfolg würde angefochten werden und der Kläger auch f ü r den abgewiesenen Teil seines Anspruchs gegen E. noch ein verurteilendes Erkenntnis erwirken werde, brauchte der Beklagte bei seinen Zahlungen an die übrigen Gläubiger und Zessionare des E. nicht zu rechnen. Der Ueberweisungsbeschluß vom 11. Januar 1907 konnte an dieser materiellen Sachlage nichts ändern. Der Klaganspruch erweist sich danach als unbegründet, und es war, ohne daß es einer Prüfung der Frage bedurfte, ob gegen die Annahme des Oberlandesgerichts, daß durch die Abrechnung und Vereinbarung zwischen dem Vertreter des Klägers und E. auch eine vertragliche Aufhebung der Arrestpfändung — wie der Beklagte behauptet hatte — nicht erfolgt sei, die von der Revision geltend gemachten Bedenken bestehen, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils in der Sache selbst zu entscheiden u n d die Klage abzuweisen." RGZ. 72, 27 Ist in dem Falle, daß der Arrestkläger aus Anlaß der Anordnung eines Arrestes Sicherheit geleistet hat, die Veranlassung für die Sicherheitsleistung schon dann weggefallen, wenn der Arrest reditskräftig be-

Arrest und einstweilige Verfügung

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stätigt ist, oder erst dann, wenn auch die Hauptsache zugunsten des Arrestklägers rechtskräftig entschieden ist? ZPO. §§ 109 und 945. II. Z i v i l s e n a t .

Beschl. v. 12. Oktober 1909.

I. Kammergeridit Berlin. Die Frage wurde in letzterem Sinne entschieden aus folgenden Gründen: „Behufs Erwirkung eines dinglichen Arrestes gegen den Kaufmann St. hat die Firma Η. & Z. auf Anordnung des Kammergerichts zu Berlin eine Sicherheit von 500 M. bei der Ministerial-, Militär- und Baukommission zu Berlin hinterlegt. Der daraufhin von dem Kammergerichte durch Beschluß vom 23. März 1909 angeordnete Arrest, gegen den St. Widerspruch erhoben hat, ist in der Berufungsinstanz durch Urteil des Kammergerichts vom 26. Mai 1909 bestätigt worden. N a c h Rechtskraft dieses Urteils beantragte die Firma Η . & Z. mit der Begründung, daß nunmehr die Veranlassung für die Sicherheitsleistung weggefallen sei, beim Kammergerichte, bei dem die Hauptsache anhängig ist, gemäß § 109 ZPO. die Bestimmung einer Frist, binnen welcher St. die Einwilligung in die Rückgabe der Sicherheit zu erklären, oder die Erhebung der Klage wegen seiner Ansprüche nachzuweisen habe. Das Kammergericht wies den Antrag durch Beschluß vom 27. August 1909 zurück, weil die Veranlassung f ü r die Sicherheitsleistung insofern noch nicht weggefallen sei, als das Urteil im H a u p t p r o z e s s e noch nicht rechtskräftig sei. Gegen diesen Beschluß hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie den gestellten Antrag wiederholt und unter Berufung auf G a u p p - S t e i n , ZPO. § 943 Bern. III, ausgeführt hat, der Umstand, daß das Urteil in der Hauptsache noch nicht rechtskräftig sei, sei kein Grund, die Fristsetzung zu versagen; der Anspruch sei jedenfalls durch das Urteil erster Instanz in der Hauptsache glaubhaft gemacht. Dieser auch sonst in der Rechtslehre mehrfach vertretenen Meinung kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Ob die Veranlassung für die Sicherheitsleistung weggefallen ist, bestimmt sich nach dem Zweckt, dem die geleistete Sicherheit zu dienen bestimmt ist. Die Sicherheit, die der Arrestkläger aus Anlaß der Anordnung eines Arrestes zu leisten hat, dient zur Sicherheit des Arrestbeklagten, nämlich als Deckung für seinen Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihm durch die Vollziehung des Arrestes entsteht, wenn sich diese im Widerspruchsverfahren oder in der Rechtsmittelinstanz als von Anfang an ungerechtfertigt, oder der Anspruch selbst im nachfolgenden ordentlichen Verfahren als schon zur Zeit der Arrestanordnung nicht begründet herausstellen sollte, oder der Arrest auf Grund des § 926 Abs. 2 ZPO. aufgehoben wird. Der — selbst

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rechtskräftigen — Bestätigung des Arrestes kommt jedenfalls in betreff der Entscheidung über das Bestehen des materiellen Anspruches nur eine provisorische Bedeutung zu; durch sie wird nichts weiter festgestellt, als daß Forderung und Arrestgrund g l a u b h a f t gemacht sind. Daß nun aber die Glaubhaftmachung der Forderung und des Arrestgrundes nicht hinreicht, um den angeführten Zweck der Sicherheitsleistung zu erfüllen und eine geleistete Sicherheit fernerhin als überflüssig erscheinen zu lassen, erhellt aus der Vorschrift des § 921 ZPO., wonach das Gericht die Anordnung eines Arrestes von einer Sicherheitsleistung abhängig machen kann, selbst wenn der Anspruch und der Arrestgrund glaubhaft gemacht sind. Dieselbe freie Stellung räumt der § 925 ZPO. dem Gerichte bei der Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des Arrestes ein, indem es auch die B e s t ä t i g u n g , Abänderung oder Aufhebung von einer nach freiem Ermessen zu bestimmenden Sicherheitsleistung abhängig machen kann. Die rechtskräftige Bestätigung des Arrestes kann somit nicht als hinreichender Grund dafür angesehen werden, daß die Veranlassung für die Sicherheitsleistung weggefallen ist. Ein weiterer Beweis für die Richtigkeit der hier vertretenen Auffassung läßt sich aus der Entstehungsgeschichte des § 945 ZPO. herleiten. Der Paragraph ist, wie in dem Urteile des erkennenden Senats, Entsch. in Zivils. Bd. 67 S. 365 flg., näher dargelegt ist, aus den Beratungen der Kommission für die 2. Lesung des Bürgerlichen Gesetzbuchs entstanden und aus der Erweiterung eines Antrages hervorgegangen, der lautete: „Wird ein vollzogener Arrest wegen zur Zeit der Anordnung ermangelnder Rechtmäßigkeit oder auf Grund der Bestimmung in § 806 Abs. 2 ganz oder teilweise aufgehoben, oder fällt er weg, w e i l d e r H a u p t a n s p r u c h a l s u n b e g r ü n d e t a n e r k a n n t w i r d , so" usw. Gemäß § 945 tritt somit die Schadensersatzpflicht des Arrestklägers unbedenklich auch dann ein, wenn der H a u p t a n s p r u c h als tinbegründet anerkannt wird. Denn stand dem Arrestkläger zur Zeit der Erwirkung des Arrestes eine Forderung überhaupt nicht zu, so war auch der Arrest von Anfang an ungerechtfertigt. Der Streit darüber, ob der Hauptanspruch zur Zeit der Anordnung des Arrestes begründet war oder nicht, kainn nun aber endgültig nur durch die rechtskräftige Entscheidung im ordentlichen Verfahren zum Austrage gebracht werden. Bis dahin besteht die Veranlassung für die Sicherheitsleistung fort, weil die Möglichkeit nicht ausgeschlossen erscheint, daß der Arrestkläger wegen Unbegründetheit seiner Forderung zum Ersätze des durch die Vollziehung des Arrestes entstandenen Schadens verpflichtet ist, und der Arrest gemäß § 927 ZPO. aufgehoben wird"*). *) Vgl. audi RGZ. Bd. 11 S. 429.

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RGZ. 74, 249 Unterliegt der Schadensersatzanspruch aus ungerechtfertigtem Arreste (§ 945 ZPO.) der kurzen Verjährung der Ansprüche aus unerlaubten Handlungen nach $ 852 BGB. IV. Z i v i l s e n a t .

Urt. v. 8. Oktober 1910.

Die Entscheidung ist abgedruckt unter „Bürgerliches Recht, Recht der Schuldverhältnisse 9". RGZ. 75, 179 f 1. Sind im Falle der Arrestierung des Anteils an einer ungeteilten Erbschaft die Miterben des Schuldners Drittschuldner im Sinne der §§ 829 Abs. 2 u. 3, Abs. 1 ZPO., . . .? 2. Muß in einem solchen Falle die Arrestpfändung, um rechtswirksam zu sein, binnen der in $ 929 Abs. 2 ZPO. vorgeschriebenen Frist an alle Miterben zugestellt werden? II. Z i v i l s e n a t .

Urt. v. 7. Februar 1911.

I. Landgericht Elberfeld.

II. Oberlandesgericht Köln.

Der Kläger P. war Gläubiger von Po. jr. zu Elberfeld. Dieser war mit zwei Schwestern, der Ehefrau des Beklagten R. und der Ehefrau St., Erbe seiner in den Jahren 1876 und 1896 verstorbenen Eltern, deren Nachlässe noch ungeteilt waren. Am 23. Juni 1896 erwirkte der Kläger einen Arrestbefehl des Amtsgerichts zu Elberfeld, durch den gegen Po. jr. der dingliche Arrest in dessen unabgeteilten Anteil an dem Nachlasse seiner Eltern angeordnet wurde. Dieser Beschluß wurde dem Schuldner am 26. Juni 1896, der Ehefrau R. am 6. Juli 1896 und der Ehefrau St., die ihren Wohnsitz verlegt hatte, am 21. Juli 1896 zugestellt. Am 12. Februar 1897 bewilligten die Erben dem Beklagten für eine Forderung von 25 000 M. eine Hypothek auf ein Nadilaßgrundstück, das demnächst zur Versteigerung gelangte. Bei der aus Anlaß der Auflassung erfolgenden Befriedigung der Hypothekengläubiger aus dem Erlöse erhielt der Beklagte seine Restforderung in Höhe von 14 862 M. 75 Pf. ausbezahlt. Der Kläger erhob gegen ihn Klage auf Herauszahlung dieses Betrages an die Nachlaßmasse, indem er geltend machte, die Hypothekenbestellung sei wegen seiner ihr vorhergegangenen Arrestpfändung unwirksam. Das Landgericht erkannte nach dem Klagantrage. Dagegen wies das Oberlandesgericht durch das angefochtene Urteil die Klage ab. Die hiergegen eingelegte Revision wurde zurückgewiesen. Aus den G r ü n d e n : ,,Das Oberlandesgericht hat im Gegensatte zum Landgerichte angenommen, daß der Klaganspruch, der vom Kläger lediglich auf den von

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ihm unterm 23. Juni 1896 erwirkten Arrest in den Erbanteil des Po. jr. am ungeteilten Nachlasse der verstorbenen Eheleute F. Po. sr. gegründet wird, schon deshalb unbegründet sei, weil dieser Arrest nicht in der in § 809 Abs. 2 ZPO. a. F., jetzt 929 II vorgeschriebenen 14tägigen Frist vollzogen sei. Diese Annahme beruht darauf, daß, wie vom Reichsgerichte wiederholt erkannt wurde (vgl. u. a. Entsch. in Zivils. Bd. 49 S. 406), im Falle der Erwirkung eines dinglichen Arrestes in den Erbteil eines ungeteilten Nachlasses die Miterben des Schuldners als D r i 11 S c h u l d n e r im Sinne der §§ 730 Abss. 2 und 3 und 754 ZPO. a. F. (§§ 829 Abss. 2 und 3, 857 Abs. 1 n. F.) zu erachten sind, und daß daher ein soldier Arrest erst mit der Zustellung an s ä m t l i c h e Miterben als vollzogen anzusehen sei. Da die Zustellung an die Ehefrau St. erst nach Ablauf der Frist des § 809 Abs. 2 ZPO. a. F. erfolgt sei, so erweise sich der Arrest überhaupt als unwirksam. Weiterhin bekämpft die Revision die Annahme des Oberlandesgerichts, daß der streitige Arrest wegen der verspäteten Zustellung des Pfändungsbeschlusses an die Ehefrau St. rechtunwirksam sei, mit der Behauptung, es genüge nach § 809 Abs. 2 ZPO. a. F. (nunmehr § 929 Abs. 2), wenn die Arrestvollziehung in der dort vorgesehenen Frist b e g o n n e n habe; es sei nicht erforderlich, daß die Vollziehung in der Frist b e e n d e t sei. Diese allerdings in der Literatur vereinzelt vertretene Ansicht kann indes nicht gebilligt werden. Sie widerspricht sowohl dem Wortlaute als dem Zwecke der Vorschrift, der dahin geht, zu verhüten, daß die Arrestvollziehung noch nach langer Zeit, wenn vielleicht infolge geänderter Verhältnisse die Voraussetzungen f ü r den Arrest nicht mehr gegeben sind, erfolgen könnte. Wenn schon durch den B e g i n n der Vollziehung die Frist gewahrt würde, so hätte der Gläubiger es in der Hand, die Beendigung der Vollziehung beliebig hinauszuziehen, und dem sollte vorgebeugt werden. W e n n die Revision geltend macht, daß sich bei dieser Auslegung des Gesetzes erhebliche Härten wegen der o f t vorhandenen Schwierigkeiten rechtzeitiger Zustellung ergeben könnten, so ist das an sich richtig. Gerade aber um den möglichen Härten entgegenzuwirken, ist bei den öffentlichen Zustellungen und den Zustellungen im Auslande durch § 207 ZPO. Vorsorge getroffen und durch § 929 Abs. 2 der Novelle vom 1. Juni 1909 zu demselben Zwecke die Frist auf einen Monat verlängert worden. Gerade die Anerkennung der möglichen Härten durch den Gesetzgeber bildet ein wesentliches Moment f ü r die Richtigkeit der hier vertretenen Auslegung. Ist aber hiernach der Arrest mit Recht als unwirksam erachtet worden, so ergibt sich schon hiernach, abgesehen von sonstigen reditliclicn Bedenken, die Unbegründetheit der Klage und folgeweise der Revision."

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RGZ. 78, 398 1. Ist bei Abweisung der Klage die Revision des Beklagten zulässig, wenn die Abweisung nur darauf beruht, daß die Klageforderung durdi eine v o m Beklagten eventuell zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung für getilgt erachtet ist? 2. Wird eine Arresthypothek, wenn der Arrest wegen mangelnder Rechtmäßigkeit aufgehoben wird, im Falle eines inzwisdien eingetretenen Eigentumswecfasels von dem Eigentümer zur Zeit der Eintragung, oder von dem gegenwärtigen Eigentümer erworben? 3. Findet die Vorschrift des § 1163 Abs. 1 Satz 1 BGB. audi auf die Arresthypothek Anwendung? Z P O . §§ 545, 546, 868, 932. BGB. § 1163 Abs. 1. V. Z i v i l s e n a t . 1. Landgericht I I Berlin.

U r t . v. 4. März 1912. II. Kammergcricht

daselbst.

Die Parteien waren Miteigentümer eines Grundstücks in R. Der Beklagte erwirkte gegen die Klägerin wegen einer angeblichen ihm am 18. März 1908 abgetretenen Darlehnsforderung des Rentners W . von 19 000 M. u n d eines Kostenpauschquantums von 2000 M. einen Arrestbefehl v o m 2. Juli 1908 u n d ließ auf G r u n d dieses Arrestes eine Höchstb e t r a g h y p o t h e k von 21 000 M. auf den Anteil der Klägerin an dem Grundstücke f ü r sich eintragen. Demnächst wurde auf A n t r a g der Klägerin die Zwangsversteigerung des Grundstücks zum Zwecke der Aufhebung der Gemeinschaft angeordnet. Im Versteigerungstermin am 6. N o v e m b e r 1908 wurde das Grundstück dem Beklagten als Meistbietendem zugeschlagen. Die Arresthypothek fiel in das geringste Gebot, und im Zuschlagsbeschlusse wurde ihr Bestehenbleiben ohne Anrechnung auf das Bargebot ausgesprochen. Durch das vollstreckbare Urteil des Kammergerichts vom 7. Dezember 1908 w u r d e d e r durch landgeriditliches Urteil v o m 10. August 1908 zunächst bestätigte Arrest aufgehoben. In der Kaufgelderbelcgungsverhandlung v o m 17. Dezember 1908 w u r d e noch einmal festgestellt, d a ß die A r r e s t h y p o t h e k als Teil des geringsten Gebotes v o m Ersteher zu übernehmen sei. Die Klägerin n a h m die A r r e s t h y p o t h e k f ü r sich in Ansprudi. Auf ihren Antrag w u r d e v o m G r u n d b u c h a m t am 29. Dezember 1908 die H y p o t h e k als Grundschuld auf ihren N a m e n umgeschrieben. Demnächst klagte sie mit dem Antrage, den Beklagten zu verurteilen, bei Vermeidung der Zwangsvollstreckung in die G r u n d s t ü c k s hälfte, auf der die Arresthypothek eingetragen stand, 21 000 M. nebst Zinsen an sie zu zahlen. Der Beklagte erhob Widerklage mit dem Antrage, die Klägerin zu verurteilen, darin zu willigen, daß sie als H y p o thekengläubigerin der Arresthypothek gelöscht und die H y p o t h e k als Eigentümergrundschuld auf ihn, den Beklagten, umgeschrieben werde.

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Er machte geltend, die Hypothek stehe ihm zu, weil er zur Zeit der Aufhebung des Arrestes Eigentümer der belasteten Grundstückshälfte gewesen sei. Eventuell stellte er die Forderung, wegen deren er den Arrest ausgebradit hatte, zur Aufrechnung. Das Landgericht verurteilte den Beklagten, an die Klägerin bei Vermeidung der Zwangsvollstreckung in die genannte Grundstückshälfte 319,62 M. zu zahlen. Mit dem weitergehenden Ansprüche wies es die Klägerin ab. Auf die Widerklage verurteilte es die Klägerin, darin zu willigen, daß die auf ihren Namen eingetragene Sicherungshypothek in Höhe von 20 680,38 M. auf den Beklagten umgeschrieben werde. Mit dem weitergehenden Widerklaganspruche wies es den Beklagten ab. Beide Parteien legten Berufung ein. Der Beklagte stellte in der Berufungsinstanz den Antrag, die Klage gänzlich abzuweisen und die Klägerin nach dem vollen Antrage der Widerklage zu verurteilen. Durch Zwisdienurteil vom 4. März 1910 erkannte der Berufungsrichter, die fragliche Hypothek stehe der Klägerin zu, sofern nicht das Urteil des Kammergerichts vom 7. Dezember 1908 aufgehoben sei. Im Termine zur mündlichen Verhandlung vom 21. März 1911 erklärte die Klägerin, nachdem sie erfolglos die Vertagung beantragt hatte, nicht verhandeln zu wollen, und entfernte sich. Der Beklagte beantragte, gegen die Klägerin Versäumnisurteil zu erlassen. Der Berufungsrichter wies die Berufung beider Parteien zurück, und zwar die Berufung der Klägerin durch Versäumnisurteil. Der Beklagte legte Revision ein und beantragte, das Berufungsurtedl, soweit zu seinem Nachteile erkannt sei, aufzuheben und ganz nach seinem in der Berufungsinstanz gestellten Antrage zu erkennen. Der Revision wurde stattgegeben. Aus den G r ü n d e n : „Die Revision ist zulässig. Sie richtet sich gegen die Entscheidung des Berufungsurteils, wodurch die Berufung des Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil zurückgewiesen worden ist. Insoweit ist das Berufuingsurteil, da es gegen den Beklagten erging, der gegen die nicht verhandelnde Klägerin Erlaß des Versäumnisurteils (§§ 331, 332, 333, 542 ZPO.) beantragt hatte, nicht ein Versäumnisurteil, gegen das dem Beklagten der Einspruch zustände, sondern ein in der Berufungsinstanz erlassenes Endurteil, das der Anfechtung durch Revision unterliegt, sofern die sonstigen Voraussetz.ungen für dieses Rechtsmittel gegeben sind. Vgl. Entsdi. des RG.'s in Zivils. Bd. 15 S. 391; Jur. Wochenschr. 1896 S. 637 Nr. 10. Dies ist der Fall, insbesondere ist die Revisionssumme vorhanden. Allerdings ist nach dem entscheidenden Teile des erstinstanzlichen Urteils der Beklagte nur in Höhe von 319,62 M. verurteilt und zur Widerklage nur mit seinem über 20 680,38 M. hinausgehenden Ansprüche abgewiesen, also ebenfalls nur in Höhe von 319,62 M. unterlegen. Nach den

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zur Erläuterung der Entscheidung heranzuziehenden Entscheidungsgründen ist der Beklagte jedoch in Wirklichkeit zu einem weit höheren Betrage unterlegen. Der Beklagte hatte gegenüber der Klage sowie zur Begründung seiner Widerklage in erster Linie geltend gemacht, die in Rede stehende, f ü r die Klägerin als Grundschuld umgeschriebene Arresthypothek von 21 000 M. stehe ihm zu, weil der Arrest zu einer Zeit aufgehoben worden sei, in der er das Eigentum an der mit der Hypothek belasteten Grundstückshälfte erlangt gehabt habe; deshalb sei die Klage aus der Hypothek unbegründet und die Widerklage auf Bewilligung der Umschreibung der Hypothek auf seinen Namen gerechtfertigt. N u r eventuell, d. h. für den Fall, daß ihm die Hypothek nicht zustehen sollte, hat er seine angebliche Forderung von 19 000 M., wegen deren er den Arrest ausgebracht hatte, nebst 4Va v. H. Zinsen gegen die f ü r die Klägerin umgeschriebene Grundschuld zur Aufrechnung gestellt. Der erste Richter hiat angenommen, daß die Hypothek zufolge Aufhebung des Arrestes durch das vorläufig vollstreckbare Urteil des Kammergerichts vom 7. Dezember 1908, wiewohl damals der Beklagte kraft des Zuschlagsbeschlusses vom 6. November 1908 Eigentümer der belasteten Grundstückshälfte war, auf die Klägerin als Grundschuld übergegangen sei, und hat nur deswegen in Höhe von 20 680,38 M. die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben, weil diese Grundschuld der Klägerin in Höhe der 20 680,38 M. durch die eventuell erklärte Aufrediming der Forderung des Beklagten, die nebst den Zinsen am 7. Dezember 1908 in dieser Höhe bestanden habe, getilgt und daher auf den Beklagten übergegangen sei. Demgegenüber hat der Beklagte nach dem Tatbestande des angefochtenen Berufungsurteils auch in der Berufungsinstanz die Hypothek deshialb, weil er zur Zeit der Aufhebung des Arrestes Eigentümer der belasteten Grundstückshälfte gewesen sei, für sich in Anspruch genommen und nur eventuell seine Forderung, die nach seiner weiteren Behauptung den ganzen Betrag der Hypothek von 21 000 M. erreichen sollte, zur Aufrechnung gestellt. Der Berufungsrichter aber hat unter Bezugnahme auf die Gründe des Zwischenurteils vom 4. März 1910 erklärt, dem Beklagten stehe ein Anspruch auf die Hypothek nicht zu, und hat die Kosten der Berufungsinstanz gegeneinander aufgehoben, weil der Beklagte die Hypothek und die nur eventuell zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung in Anspruch nehme, ihm aber die Hypothek nicht zustehe. Hieraus erhellt, daß auch der Berufungsrichter, weil die Hypothek zufolge Aufhebung des Arrestes auf die Klägerin übergegangen sei, die Klage aus der Grundschuld an sich für begründet und die Widerklage f ü r ungerechtfertigt erachtet und den Ausspruch des ersten Richters gebilligt hat, daß der Beklagte nur durch Aufrechnung seiner Forderung zur Klage sowie zur Widerklage obsiegen könne, und zwar auch nur in Höhe der vorgenannten 20 680,38 M. Danach ist der

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Beklagte dadurch beschwert, daß seine F o r d e r u n g in H ö h e v o n 20 680,38 M. zu Aufrechnung verwendet und somit getilgt, im übrigen f ü r nicht bestehend erklärt w o r d e n ist, während er in erster Linie geltend machte, die Klägerin müsse mit ihrer Klage abgewiesen u n d nach seinem W i d e r k l a g a n t r a g e verurteilt werden, ohne daß e r seine F o r d e r u n g , die 21 000 M. betrage, zur Aufrechnung zu stellen brauche. V g l . Entsch. des R G . ' s in Zivils. Bd. 37 S. 403. D e r W e r t des Gegenstandes d e r Revisionsbeschwerde 21 000 M. . . .

beträgt

daher

Auch in der Sache selbst kann d e r Revision der E r f o l g nicht versagt werden. Nach § 868 Z P O . „ e r w i r b t der E i g e n t ü m e r des G r u n d stücks" die auf G r u n d eines vollstreckbaren Schuldtitels eingetragene Sicherungshypothek, wenn durch eine vollstreckbare Entscheidung die zu vollstreckende Entscheidung oder ihre vorläufige Vollstreckbarkeit a u f g e h o b e n oder die Zwangsvollstreckung f ü r unzulässig e r k l ä r t oder deren Einstellung angeordnet oder wenn durch eine gerichtliche Entscheidung die einstweilige Einstellung der Vollstreckung und zugleich die A u f h e b u n g der erfolgten Vollstreckungsmaßregeln angeordnet wird oder wenn die zur A b w e n d u n g der Vollstreckung nachgelassene Sicherheitsleistung oder Hinterlegung erfolgt. G e m ä ß § 932 Abs. 2 Z P O . findet die Vorschrift des § 868 auf die in Vollziehung eines Arrestes eingetragene Sicherheitshypothek Anwendung. D a r a u s f o l g t , daß, wenn durch eine vollstreckbare Entscheidung der Arrestbefehl, sei es auf Widerspruch wegen Unrechtmäßigkeit des Arrestes (§ 925 Abs. 2 Z P O . ) , sei es wegen Nichterhebung der Klage in der Hauptsache (§ 926 Z P O ), oder wegen veränderter U m s t ä n d e (§ 927 Z P O . ) a u f g e h o b e n wird, der E i g e n t ü m e r des belasteten G r u n d s t ü c k s die A r r e s t h y p o t h e k erwirbt. V o r liegend ist durch das vollstreckbare Urteil des Kammergerichts v o m 7. D e z e m b e r 1908 der Arrest als ungerechtfertigt aufgehoben. W ä r e daher die Klägerin z u dieser Zeit noch Eigentümerin der Grundstückshälfte gewesen, auf die f ü r den Beklagten die A r r e s t h y p o t h e k eingetragen w o r d e n war, so hätte sie die H y p o t h e k erworben. Jedoch hatte der Beklagte schon vorher durch Zuschlagsbeschluß v o m 6. N o v e m b e r 1908 das E i g e n t u m an der G r u n d s t ü c k s h ä l f t e erlangt. T r o t z d e m meint der Berufungsrichter, daß die H y p o t h e k auf die Klägerin übergegangen sei. Dieser Ansicht ist, soweit sie sich auf die bezeichneten Vorschriften der Zivilprozeßordnung gründet, nicht beizutreten. Die Vorschrift des § 868 Z P O . ist durch die N o v e l l e v o m 17. Mai 1898 eingefügt. In der B e g r ü n d u n g ( H a h n - M u g d a n , Materialien B d . 8 S. 166) ist bemerkt, in den in § 868 (§ 757 d der N o v e l l e ) bezeichneten Fällen müsse das Recht des Gläubigers aus d e r Sicherungsh y p o t h e k in Wegfall k o m m e n ; jedoch dürfe sich entsprechend den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die E i g e n t ü m e r h y p o t h e k (§ 1163 Abs. 1) die A u f h e b u n g des dem Gläubiger aus der Sicherur.gs-

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hypothek zustehenden Rechtes nicht durch Löschung der Hypothek; sondern nur in der Weise vollziehen, daß der Eigentümer des Grundstücks die Hypothek erwerbe. Danach ist die Vorschrift des § 868 ZPO. der Bestimmung des § 1163 Abs. 1 BGB. nachgebildet. Jedoch ist dies dahin einzuschränken, daß die Nachbildung nur den Satz 2 des § 1163 Abs. 1 betrifft. Soweit die erwähnte Begründung den Abs. 1 im ganzen anführt, ist sie ungenau. Dies ergibt sich daraus, daß der Wortlaut des § 868 ZPO. nicht dem des Satzes 1 des § 1163 Abs. 1 BGB., wonach im Falle der Nichtentstehung der Forderung die Hypothek „dem Eigentümer zusteht", entspricht, sondern dem Wortlaute des Satzes 2, indem dieser ebenso wie § 868 ZPO. die Worte enthält: „so erwirbt der Eigentümer die Hypothek". Auch läßt sich nur der Fall des Satzes 2 § 1163 Abs. 1 BGB., wonach, wenn die Forderung erlischt, der Eigentümer die Hypothek erwirbt, dem Falle des § 868 ZPO. gleichstellen. Denn beide Fälle haben das Gemeinsame, daß nach Begründung des Gläubigerrechtes f ü r den als Gläubiger Eingetragenen die Hypothek infolge Eintritts einer späteren Tatsache auf den Grundstückseigentümer übergeht, während im Falle des Satzes 1 § 1163 Abs. BGB. der als Gläubiger Eingetragene die Hypothek wegen Nichtentstehung der Forderung überhaupt nicht als wirklicher Gläubiger erlangt, sondern die Hypothek von vornherein dem Eigentümer zusteht. Vgl. Entsch. des RG.'s in Zivils. Bd. 55 S. 220. Daß im Falle des Satzes 2 § 1163 Abs. 1 BGB. unter dem Eigentümer, der die Hypothek erwirbt, derjenige zu verstehen ist, welcher zur Zeit des Erlöschens der Forderung Eigentümer ist, daß also, wenn zwischen der Eintragung der Hypothek und dem Erlöschen der Forderung ein Eigentumswechsel stattgefunden hat, nicht der frühere Eigentümer, sondern der Eigentümer zur Zeit des Erlöschens der Forderung die Hypothek erwirbt, ist vom Reichsgerichte ausgesprochen (vgl. Entsch. des RG.'s in Zivils. Bd. 55 S. 220, 222) und audi sonst anerkannten Rechtens. Entsprechend ist in § 868 ZPO. als Eigentümer derjenige als gemeint zu crachten, welcher zur Zeit des Eintritts der dort bezeichneten Tatbestände der Eigentümer des mit der Zwangshypothek belasteten Grundstücks ist. Dies ergibt sich auch, ebenso wie im Falle des Satzes 2 § 1163 Abs. 1 BGB., unmittelbar aus dem Wortlaute der Vorschrift. Denn soll sich durch den Eintritt der fraglichen Tatbestände der Erwerb der für den Gläubiger eingetragenen Hypothek f ü r den Grundstückseigentümer vollziehen, so muß der Erwerbende Eigentümer des Grundstücks sein; wem früher das Grundstück gehört hat, ist zu der maßgebenden Zeit des Eintritts der Tatbestände nicht Eigentümer und kann daher die Hypothek nicht erwerben. Zu Unrecht glaubt der Berufungsrichter aus den weiter zurückliegenden Vorarbeiten zum Gesetze eine Stütze f ü r seine Ansicht entnehmen zu können, daß unter dem erwerbenden Eigentümer der Eigen-

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tiimer, gegen den die Eintragung der Zwangshypothek bewirkt worden, der Vollstreckungsschuldner, zu verstehen sei. Allerdings wurden zu § 1133 des I. Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, wonach die Zwangs- und die Arresthypothek im Falle der Aufhebung oder der Einstellung der Vollstreckung ohne Bewilligung des Gläubigers sollte zur Löschung gebracht werden können, von der zweiten Kommission Abänderungsanträge dahin angenommen, daß bei Aufhebung der Vollstreckungsmaßregeln die Zwangshypothek als Eigentümerhypothek dem „Schuldner" zustehen und die Arresthypothek als Eigentümerhypothek der „Schuldner" erwerben sollte (Prot. Bd. 3 S. 701, 706). Jedoch wurden die Anträge zugleich an die Redaktionskommission verwiesen, um dem darin enthaltenen Gedanken den zutreffenden Ausdruck zu geben (Prot. Bd. 3 S. 707), und die Redaktionskommission hat dann in den demnächst in die Zivilprozeßordnung übernommenen vorhin genannten Bestimmungen an die Stelle des „Schuldners" den „Eigentümer" gesetzt (Prot. Bd. 6 S. 739). Dies entsprach den von der zweiten Kommission gegebenen Vorschriften über den Uebergang des dinglichen Hypothekenrechts auf den Eigentümer, wofür die schuldrechtlichen Beziehungen zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner der Hypothekenforderung nicht maßgebend waren. Demnach wird, wenn in der Zwischenzeit von der Eintragung der Zwangshypothek bis zum Eintritt eines der in § 868 ZPO. bezeichneten Tatbestände ein Eigentumswechsel stattgefunden hat, die Zwangshypothek von dem Eigentümer zur Zeit des Eintritts des Tatbestandes erworben, nicht von dem früheren Eigentümer, gegen den die Eintragung der Hypothek bewirkt wurde. Vgl. RGer. in der Jur. Wochenschr. 1911 S. 277 Nr. 4. Ist dies aber der Fall, so muß gemäß § 932 Abs. 2 ZPO. auch hinsichtlich des Erwerbes einer Arresthypothek im Falle der Aufhebung des Arrestbefehls gleiches gelten. Der Berufungsrichter lehnt in zweiter Linie auch diese Gleichstellung wenigstens für den Fall ab, der vorliegend gegeben ist, daß nämlich die Aufhebung des Arrestbefehls wegen mangelnder Rechtmäßigkeit der Arrestanordnung erfolgt ist. Er meint, in einem solchen Falle, werde, wie durch die Worte in § 945 ZPO.: „Erweist sich die Anordnung eines Arrestes als von Anfang an ungerechtfertigt" bestätigt werde, durch das den Arrest aufhebende Urteil festgestellt, daß der Arrest niemals gerechtfertigt gewesen sei, und somit daß eine durch Sicherungshypothek zu sichernde Forderung von Anfang an nicht bestanden habe; daher müsse ebenso, wie im Falle des § 1163 Abs. 1 Satz 1 BGB., die Hypothek dem Eigentümer zur Zeit der Eintragung zustehen. Allein die in § 932 Abs. 2 ZPO. vorgeschriebene Anwendung des § 868 ZPO. hat auf sämtliche den Tatbeständen des § 868 entsprechende Fälle der Aufhebung des Arrestes in gleichmäßiger Weise zu erfolgen, da das Gesetz in dieser Hinsicht keine Unterscheidung trifft; es hat mithin für sämtliche Fälle, also auch für den Fall der

Arrest und einstweilige Verfügung

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Aufhebung wegen mangelnder Rechtmäßigkeit, der Satz des § 868 zu gelten, daß „der Eigentümer des Grundstücks die Hypothek erwirbt". Aus diesem Satze aber folgt nach den vorstehenden Ausführungen, daß, wer zur Zeit der Aufhebung Eigentümer des Grundstücks ist, die Hypothek erwirbt. Auch wird der Uebergang der Hypothek auf den Eigentümer, wie sidi aus dem Wortlaute des § 868 ergibt, allein durch den Eintritt der bezeichneten Tatbestände, insbesondere durch den Erlaß einer Entscheidung der genannten Art, herbeigeführt, ohne Rücksicht darauf, ob und wann die Vorausstzungen für den Eintritt, insbesondere für die Erlassung der Entscheidung, gegeben waren (vgl. Prot. Bd. 3 S. 707). Hieraus folgt jedoch nach der vorliegend gegebenen Sachlage noch nicht ohne weiteres, daß der Beklagte die in Rede stehende Arresthypothek, weil er zur Zeit des Erlasses des den Arrest aufhebenden Urteils vom 7. Dezember 1908 Eigentümer der belasteten Grundstückshälfte war, erworben, oder da die Hypothek für ihn selbst eingetragen worden war, richtiger, daß ihm trotz Aufhebung des Arrestes das Gläubigerrecht an der Hypothek verblieben ist. In der Rechtslehre wird die Ansicht vertreten, daß eine Zwangshypothek nur nach Maßgabe des § 868 ZPO. zur Eigentümerhypothek werden könne und daß die aus dem Bürgerlichen Gesetzbuche sich ergebenden allgemeinen Gründe des Uebergajigs einer Hypothek auf den Eigentümer, insbesondere die in § 1163 Abs. 1 BGB. vorgesehenen, auf die Zwangshypothek keine Anwendung fänden. Wäre dies zutreffend, so müßte folgerichtig auch hinsichtlich der Arresthypothek angenommen werden, daß sie nur beim Eintritte der prozessualen Tatbestände, die den in § 868 ZPO. bezeichneten entsprechen, zur Eigentümerhypothek werde. Es ist jedoch der herrschenden Meinung beizutreten, wonach die materiellrechtlichen Bestimmungein des Bürgerlichen Gesetzbuchs über Erwerb der Hypothek durch den Eigentümer von der Anwendung auf die Zwangshypothek nicht durch die Vorschrift des § 868 ZPO. ausgeschlossen sind, sondern neben dieser Vorschrift auch für die Zwangshypothek Geltung haben, und das Entsprechende ist auch bezüglich der Arresthypothek anzunehmen. Die Eintragung der Zwangshypothek und der Arresthypothek ist eine Maßregel der Zwangsvollstreckung. Vgl. Entsch. des RG.'s in Zivils. Bd. 48 S. 248. Deshalb und weil die Aufnahme gewisser Verfahrensvorschriften bezüglich dieser Hypotheken notwendig sei, wurden die Sonderbestimmungen darüber von der zweiten Kommission in die Zivilprozeßordnung verwiesen, während der erste Entwurf solche unter den Vorschriften über die Sicherungshypothek gegeben hatte (Prot. Bd. 3 S. 703, 711, Bd. 6 S. 739). Die zur Eintragung gelangten Zwangs- und Arresthypotheken aber sind Hypotheken im Sinne des Bürgerlichen Gesetz-

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Zivilprozeßordnung

buchs, und zwar Sicherungshypotheken gemäß § 1184 BGB. Die §§ 866, 932 ZPO. bezeichnen sie als „Sicherungshypothek für die Forderung". Daher müssen auch für sie die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Hypothek gelten, soweit nicht die Anwendung dieser Vorschriften durch die in der Zivilprozeßordnung gegebenen Sonderbestimmungen ausgeschlossen wird. Hinsichtlich des Erwerbs einer Eigentümerhypothek knüpfen die betreffenden Bestimmungen der Zivilprozeßordnung den Uebergang der Zwangshypothek und der Arresthypothek an gewisse prozessuale Vorgänge, namentlich an die Erlassung von Entscheidungen bestimmter Art. Es erhellt zunächst ohne weiteres, daß, wenn solche Vorgänge überhaupt nicht eingetreten sind, jene Bestimmungen der Zivilprozeßordnung dem Erwerbe einer Eigentümerhypothek nach Maßgabe der Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs, sofern die Voraussetzungen dafür gegeben sind, nicht entgegenstehen können, beispielsweise nicht dem Erwerbe der Zwangshypothek oder der Arresthypothek durch den Eigentümer gemäß § 1168 BGB., wenn der Gläubiger auf die Hypothek verzichtet. Aber auch wenn ein T a t bestand vorliegt, der nach der Zivilprozeßordnung den Uebergang der Hypothek auf den Eigentümer herbeiführt, kann an sich die Anwendung der Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über den Erwerb einer Eigentümerhypothek nicht ausgeschlossen sein, da die Tatsachen, mit deren Eintritt das Bürgerliche Gesetzbuch den Erwerb der Eigentümerhypothek verbindet, anders geartet sind. Hierbei ist allerdings die Einschränkung zu machen, daß, nachdem sich durch jenen T a t bestand der Uebergang der Hypothek auf den Eigentümer vollzogen hat, für den späteren Erwerb einer Eigentümerhypothek nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs kein R a u m mehr ist; denn der Eigentümer ist dann eben bereits Inhaber der Hypothek. Anderseits ist aber, wenn bereits nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs die Hypothek auf den Eigentümer übergegangen ist, auch ausgeschlossen, daß durch den späteren Eintritt eines prozessualen T a t bestandes der fraglichen Art noch der Erwerb einer Eigentümerhypothek bewirkt wird. Denn in § 868 ZPO. wird, wie sich aus seinem Wortlaute ergibt, vorausgesetzt, daß die Hypothek dem als Gläubiger Eingetragenen wirklich zusteht und noch nicht auf den Eigentümer übergegangen ist. Wie sich danach in den einzelnen Fällen der Eigentümerhypothek die Rechtslage gestalten kann, bedarf vorliegend einer Erörterung nicht. Nach der gegebenen Sachlage kommt hier nur die Anwendung des § 1163 Abs. 1 Satz 1 B G B . in Betracht. Die Meinung, daß diese Vorschrift auf die Zwangshypothek und die Arresthypothek deshalb nicht anwendbar sei, weil die gesicherte Forderung nicht die ursprüngliche, sondern die durch den vollstreckbaren Schuldtitel oder den Arrestbefehl verkörperte Forderung sei, kann nicht gebilligt werden. Der vollstreckbare Titel und der Arrestbefehl

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A r r e s t und einstweilige V e r f ü g u n g

ersetzen hier nur die nach § 873 BGB. zur Entstehung einer Hypothek erforderliche Einigung zwischen Gläubiger und Eigentümer, sowie die in § 19 G B O . bezeichnete Eintragungsbewilligung des Eigentümers. Vgl. Entsch. des RG.'s in Zivils. Bd. 61 S. 428. Das Wesen der Forderung wird dadurch nicht verändert, daß sie durch Eintragung einer Zwangshypothek oder einer Arresthypothek gesichert wird, und ihre rechtliche Beziehung zu der f ü r sie eingetragenen Sicherungshypothek ist, wenn die Eintragung im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung bewirkt worden ist, keine andere, als wenn die Eintragung auf vertraglicher Grundlage erfolgt ist. Diese Rechtsauffassung findet übrigens auch eine Bestätigung darin, daß die zweite Kommission, als sie bezüglich der Zwangshypothek die demnächst in die Zivilprozeßordnung verwiesenen Bestimmungen über den Erwerb einer Eigentümerhypothek beschloß, ausdrücklich erklärte, daß neben diesen Bestimmungen die allgemeinen Vorschriften zur Anwendung kämen, nach denen unter den darin bestimmten Voraussetzungen eine Sicherungshypothek Eigentümerhypochek werde (Prot. Bd. 3 S. 707). Nach der demgemäß auf eine Arresthypothek anwendbaren Vorschrift des § 1163 Abs. 1 Satz 1 BGB. steht die Hypothek, wenn die Forderung nicht zur Entstehung gelangt, dem Eigentümer zu. Dies hat, wie anerkannten Rechtens ist, die Bedeutung, daß die Hypothek im Falle des Nichtbestehens der gesicherten Forderung von dem als Gläubiger Eingetragenen überhaupt nicht erworben wird, sondern von vornherein dem Eigentümer zur Zeit der Eintragung zusteht, und zwar gemäß § 1177 Abs. 1 BGB. als Grundschuld. Vgl. Entsch. des RG.'s in Zivils. Bd. 51 S. 43, Bd. 55 S. 220. Auch wenn demnächst das Eigentum an dem belasteten Grundstück auf einen andern übergeht, verbleibt das Gläubigerrecht an der zur Grundschuld gewordenen Hypothek, sofern nicht eine besondere Uebertragung erfolgt, dem früheren Eigentümer. Vgl. Entsch. des RG.'s in Zivils. Bd. 55 S. 220. Danach hätte vorliegend die streitige Arresthypothek, wenn und soweit die gesicherte Forderung nicht bestanden hätte, von vornherein der Klägerin als Grundschuld zugestanden, wiewohl der Beklagte als Gläubiger eingetragen worden war, und sie wäre vom Beklagten auch nicht dadurch erworben worden, daß er demnächst durch den Zuschlag v o m 6. November 1908 das Eigentum an der belasteten Grundstückshälfte erlangte. Ferner aber würde er nach obigen Ausführungen auch nicht zufolge Aufhebung des Arrestes durch das Urteil v o m 7. Dezember 1908 die Hypothek als Eigentümer erworben haben, da sie bereits der Klägerin zugestanden hätte, also die Aufhebung des Arrestes nicht hätte bewirken können, daß die Hypothek von ihm als Gläubiger auf ihn als Grundstückseigentümer überging. ZPO 6

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Zivilprozeßordnung

Deshalb ist die Frage, ob und inwieweit die durch die Arresthypothek gesicherte Forderung bestanden hat, nicht nur f ü r die eventuelle Aufrechnung gegen die für die Klägerin umgeschriebene Grundschuld von wesentlicher Bedeutung, vgl. §§ 1142, 1192 BGB., RGer. in W a r n e y e r Erg.-Bd. 1910 Nr. 272, sondern vor allem auch für den vom Beklagten gegen die Klage erhobenen Einwand und f ü r die von ihm der Widerklage in erster Linie gegebene Begründung, daß die Hypothek nicht der Klägerin, sondern ihm zustehe. Soweit die Forderung nicht entstanden wäre, würde die Hypothek mit Recht als Grundschuld auf die Klägerin umgeschrieben sein; soweit aber die Forderung bestanden hätte, würde die Hypothek dem Beklagten als Eigentümerhypothek (§ 1177 Abs. 2 BGB.) zustehen. Dies verkennt der Berufungsrichter, indem er annimmt, infolge Aufhebung des Arrestes wegen mangelnder Rechtmäßigkeit sei die Hypothek der Klägerin als der Eigentümerin, gegen die sich die Vollziehung des Arrestes gerichtet habe, zugefallen. . . . Hiernach war das Berufungsurteil, soweit dadurch die Berufung des Beklagten und Widerklägers gegen das erstinstanzliche Urteil zurückgewiesen . . . ist, aufzuheben und insoweit die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen." RGZ. 81, 288 Kann der Grundstückseigentümer auf Bewilligung der Lösdiung einer Vormerkung klagen, die auf Grund einer nicht rechtzeitig vollzogenen einstweiligen Verfügung eingetragen ist? Auch dann, wenn der Anspruch, der durch die Vormerkung gesichert werden sollte, rechtsbestSndig ist? ZPO. §§ 929, 932, 936, 941. BGB. §§ 648, 885, 886, 894, 1004. V. Z i v i l s e n a t .

Urt. v. 5. Februar 1913.

I. Landgericht II Berlin.

II. Kammergeridit daselbst.

Durch Vertrag vom 28. Oktober 1906 übertrug die Klägerin dem Beklagten die Ausführung sämtlicher Arbeiten zum Neubau eines Wohnhauses auf ihrem Grundstück in St. Der Beklagte erwirkte wegen einer glaubhaft gemachten Restforderung aus diesem Werkvertrage von 4297,87 M. am 15. März 1912 eine einstweilige Verfügung, wodurch die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs des Beklagten auf Einräumung einer Sicherungshypothek f ü r seine Forderung angeordnet wurde. Die Eintragung der Vormerkung in das Grundbuch des Grundstücks der Klägerin erfolgte am 19. März 1912. Mit der im April 1912 erhobenen Klage beantragte die Klägerin, den Beklagten zur

Arrest und einstweilige Verfügung

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Bewilligung Monatszinsen seit dem 1. April 1925, zur Tragung der Kosten des Schiedsgerichtsverfahrens und zur Aufstellung und Vorlegung einer Bilanz sowie zur Ermöglichung ihrer Prüfung verurteilt. Das Oberlandesgericht wies die Berufung des Klägers zurück und änderte auf die Anschlußberufung des Beklagten das Urteil des Landgerichts dahin ah, daß es den Kläger noch zur Bezahlung der Schiedsgerichtskosten mit 858 RM. verurteilte. Auf die Revision des Klägers wurde dieses Urteil aufgehoben und die Klage auf die Widerklage abgewiesen. Aus den G r ü n d e n : (Es werden zunächst die von der Revision gegen die Abweisung d-er Klage erhobenen Beanstandungen erörtert und für unbegründet erklärt. Dann wird fortgefahren:) Dagegen sind die gegen die Zusprechung der Widerklage gerichteten Angriffe der Revision als begründet anzuerkennen. Die Erfüllungsklage mag, ebenso wie aus ausländischen Schiedssprüchen, auch aus solchen inländischen Schiedssprüchen zuzulassen sein, bei denen der Vollstreckbarerklärung nicht zu beseitigende Hindernisse, wie u. a. die Nichterfüllung der Voraussetzungen des § 1039 ZPO. entgegenstehen (so an-

Zivilprozeßordnung

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scheinend auch eine Bemerkung in dem die Vollziehung ausländischer Schiedssprüche betreifenden Urteil RGZ. Bd. 30 S. 370). Dagegen würde ihre Zulassung bei einem formell gültigen, deshalb nach § 1040 ZPO. der Rechtskraft teilhaftigen Schiedsspruch die Erwirkung einer zweiten rechtskräftigen Entscheidung über den gleichen streitigen Anspruch ermöglichen und den Schuldner, da das Bestehen eines solchen Erfüllungsurteils nicht als Hindernis f ü r die Vollstreckbarerkläning des Schiedsspruchs oder als Grund f ü r seine Aufhebung in den §§ 1042, 1041 ZPO. vorgesehen ist, der Gefahr eines zweiten vollstreckbaren Titels wegen des gleichen Schuldpostens aussetzen. Gegenüber derartigen Abweichiungen von den Grundsätzen des Prozeßrechts und gegenüber den Mißständen, die diese Abweichungen zur Folge haben würden, müssen die Unzuträglichkeiten als minder bedeutsam zurücktreten, die sich f ü r den Gläubiger aus der Vorschrift des ξ 1042 Abs. 3 über die Aussdczung der Vollstreckbarerklärung bis zur Erledigung des Rechtsstreits über die Aufhebungsklage ergeben können. Es muß angenommen werden, daß der Gesetzgeber, indem er im § 1042 zur Vollstreckung des Schiedsspruchs den Weg der Vollstreckbarerklärung durch Beschluß vorschrieb, hiermit für alle zu diesem Verfahren tauglichen Schiedssprüche jeden anderen Weg zur Zwangsvollstreckung hat ausschließen wollen, und zwar auch für die Dauer einer etwa nach § 1042 Abs. 3 verfügten Aussetzung des Verfahrens über den Antrag auf Vollstreckbarerklärung. Hiernach ist auch die Widerklage ganz abzuweisen. RGZ. 119,29 1. Bleibt das Schiedsgericht, wenn ein vor ihm abgeschlossener Vergleich von einer Partei als rechtsunverbindlich angegriffen wird, zur Entscheidung über die Rechtsverbindlichkeit des Vergleichs und über den ursprünglichen Klageanspruch zuständig? 2. Liegt eine Unzulässigkeit des schiedsgerichtlichen Verfahrens im Sinne des § 1041 Nr. 1 ZPO. auch dann vor, wenn das Schiedsgericht seine Zuständigkeit zur Entscheidung über einen Streitpunkt zu Unrecht verneint hat? 3. Wann statthaft?

ist

eine

beschränkte

Aufhebung

des

Schiedsspruchs

ZPO. § 1041. VII. Z i v i l s e n a t . Urt. v. 22. November 1927. I. Landgericht Köln.

II. Oberlandesgeridit

daselbst.

Die Klägerin hat f ü r die Beklagte Bauarbeiten ausgeführt. Gemäß 5 29 der allgemeinen Vertragsbedingungen sollte über alle streitigen Rechtsansprüche, die axis Anlaß und in Ausführung des Vertrags von einer

Schiedsrichterliches Verfahren

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Partei gegen die andere erhoben würden, unter Ausschluß des Rechtsweges auf der Grundlage des Vertrags und nach Maßgabe des geltenden Redits ein Schiedsgericht entscheiden. Die Klägerin brachte Streitigkeiten über Ansprüche aus dem Vertrag vor ein Schiedsgericht. Am S. November 1924 schlossen die Parteien vor diesem einen Vergleich, wonach die Klägerin gegen Zahlung einer Abfindung anerkannte, daß ihr weitergehende Ansprüche nicht zuständen. Die Beklagte zahlte die Vergleichssumme. Am 10. Jaguar 1925 focht die Klägerin den Vergleich wegen Irrtums und arglistiger Täuschung an, machte auch geltend, daß er nach § 779 BGBl unwirksam und wegen Wuchers nichtig sei. Auf ihr Betreiben trat dasselbe Schiedsgericht von neuem zusammen. Im fortgesetzten Schiedsverfahren beantragte die Klägerin, die Beklagte zur Zahlung weiterer 530 000 RM nebst Zinsen zu verurteilen, brachte die genannten Angriffe gegen den Vergleich vor und erklärte außerdem, das negative Schuldanerkenntnis kondizieren zu wollen, das sie im Vergleich abgegeben habe. Die Beklagte machte die Unzulässigkeit des weiteren schiedsrichterlichen Verfahrens geltend, weil das Verfahren durch den Vergleich beendet und der Schiedsvertrag erledigt sei. Durch Schiedsspruch vom 11. Juni 1926, in dem das Schiedsgericht seine Zuständigkeit bejahte, erklärte es die Angriffe gegen den Vergleich für unbegründet und wies die Forderung von 530 000 RM. ab. Dagegen lehnte es eine Entscheidung über den Kondiktionsanspruch der Klägerin mit der Begründung ab, daß es hierfür nicht zuständig sei. Die Klägerin begehrt die Aufhebung des Schiedsspruchs auf Grund des § 1041 Ν. 1, 4 und 5 ZPO. Zur Nr. 1, welche allein die Revision beschäftigt, machte die Klägerin u. a. geltend, das vom Schiedsgericht angewandte Verfahren sei unzulässig, weil im Widerspruch mit § 29 der allgemeinen Vertragsbedingungen der Klagegrund der unigerechtfertigten Bereicherung abgetrennt und vor ein besonderes Schiedsgericht verwiesen worden sei. Das Landgericht wies die Klage ab, das Oberlandesgericht dagegen erkannte auf Aufhebung des Schiedsspruchs. Die Revision der Beklagten wurde zurückgewiesen. Gründe: Das Schiedsgericht hat sich mit Recht für zuständig erklärt, über die Rechtsverbindlichkeit des Vergleichs vom 8. November 1924, die von der Klägerin angegriffen worden war, und über den zu einem Teilbetrag erneut geltend gemachten Vertragsanspruch Entscheidung zu treffen. Denn ein von den Parteien abgeschlossener Vergleich über den dem Sdiiedsgericht unterbreiteten Anspruch" macht lediglich die Durchführung des schiedsrichterlichen Verfahrens gegenstandslos, erschöpft aber nicht unter allen Umständen den Schiedsvertrag. Dieser äußert vielmehr auch weiterhin seine Wirkung für den Fall, daß der Vergleich durch Parteivereinbarung wieder aufgehoben wird, oder daß er wegen

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Zivilprozeßordnung

Formmangels nichtig ist, oder daß eine Partei aus anderen Gründen seine Rechtsverbindlichkeit angreift. In solchen Fällen muß das Schiedsgericht das Verfahren wiederaufnehmen und zunächst zur Frage der Rechtsverbindlichkeit des Vergleichs Stellung nehmen. Gelangt es zu der Überzeugung, daß der Vergleich rechtsverbindlich ist, so hat es dies durch Schiedsspruch festzustellen und den erneut gestellten ursprünglichen Klageantrag abzuweisen. Erweist sich dagegen der Vergleich aus irgendeinem Grund als nicht rechtsverbindlich, so hat es nunmehr den Rechtsstreit sachlich zu entscheiden (vgl. die Urteile des erkennenden Senats vom 28. Februar 1913 VII 505/12 und vom 7. Juli 1925 VI 107/25; audi S t e i n - J o n a s Anm. III zu § 1044 a ZPO.). Die Beklagte hatte zwar die Zuständigkeit des Schiedsgerichts im erneuten schiedsrichterlichen Verfahren bestritten, die Revision erhebt aber in dieser Hinsicht keinen Angriff. Das Schiedsgericht hat nun angenommen, daß der Vergleich rechtswirksam und gültig sei, und den auf Grund des ursprünglichen Vertrags gestellten Antrag auf Zahlung weiterer 530 000 R M abgewiesen. Es hat sich aber für nicht zuständig erklärt, darüber Entscheidung zu treffen, ob die von der Klägerin erklärte Kondiktion des im Vergleich enthaltenen negativen Schuldanerkenntnisses gerechtfertigt sei. Zur Begründung wird gesagt, aus der Rechtswirksamkeit des formell vor dem Schiedsgericht abgeschlossenen und von ihm beurkundeten Vergleichs folge ohne weiteres, daß das Schiedsverfahren beendet sei und daß keine Partei später Ansprüche dem Schiedsgericht zur Entscheidung unterbreiten könne. Gleichzeitig wird ausgesprochen, die Klägerin könne den Klagegrund der rechtlosen Bereicherung der Beklagten und die daraus herzuleitenden Ansprüche nur in einem neuen Schiedsgerichsverfahren geltend machen. Nachdem das Schiedsgericht durch einen Schiedsspruch, der weder als Teilurteil noch als Zwischenurteil, sondern nur als ein das Verfahren abschließendes Endurteil aufzufassen ist, über den Anspruch der Klägerin entschieden und hinsichtlich der Kondiktion seine Zuständigkeit verneint hat, könnte, was keiner weiteren Darlegung bedarf, ein neues schiedsrichterliches Verfahren zur Entscheidung über die Kondiktion nicht in Frage kommen, weil der Schiedsvertrag durch den Endspruch erschöpft ist. Vielmehr wären nunmehr die ordentlichen Gerichte zur Entscheidung darüber berufen. Das verkennt auch die Revision nicht. Es fragt sich aber, ob nicht in der Ablehnung der Entscheidung über die Kondiktion wegen vermeintlicher Unzuständigkeit des Schiedsgerichts ein unzulässiges Verfahren im Sinne des § 1041 Nr. 1 ZPO. zu erblicken ist, das die Aufhebung des ganzen Schiedsspruchs begründet. Nach ständiger Rechtsprechung des Reichsgerichts betrifft § 1041 Ν. 1 ZPO. nicht nur den Fall, daß das schiedsrichterliche Verfahren im ganzen unzulässig war, sondern auch den, daß wesentliche Grundsätze

Schiedsrichterliches Verfahren

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des vereinbarten Verfahrens verletzt -worden sind (RGZ. Bd. 24 S. 397, Bd. 35 S. 425, Bd. 40 S. 405, Bd. 47 S. 426 u. a.). Nun war zwar hier über das Verfahren nichts Besonderes vereinbart worden. Dieses konnte daher gemäß § 1034 Abs. 2 ZPO. von den Schiedsrichtern nach freiem Ermessen bestimmt werden. Aber wie das Schiedsgericht sein Verfahren auch im einzelnen regeln mochte, keinesfalls durfte es grundlegende Verfahrensgrundsätze verletzen Eine solche Verletzung eines auch das Schiedsgericht bindenden Verfahrensgrundsatzes liegt aber vor, wenn der erhobene Anspruch endgültig zugesprochen oder abgewiesen, dagegen eine sachliche Stellungnahme zu einzelnen Angriffs- oder Verteidigungsmitteln abgelehnt wird. Ein solches Verfahren ist unzulässig im Sinne des § 1041 Nr. 1 ZPO. Der Schiedsspruch hat unter den Parteien die Wirkimg eines rechtskräftigen Urteils (§ 1040 ZPO.). Der erneuten Geltendmachung des durch Schiedsspruch abgewiesenen Anspruchs könnte also der Gegner mit Erfolg die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache entgegenstellen. Dazu kommt die weite Fassung der Schiedsgerichtsklausel, wonach über alle aus Anlaß und in Ausführung des Werkvertrags von einer Partei gegen die andere erhobenen Ansprüche unter Ausschiuß des Rechtswegs auf der Grundlage des Vertrags und nach Maßgabe des geltenden Rechts ein Schiedsgericht entscheiden soll. Demgegenüber durfte sich das Schiedsgericht nicht der Entscheidung über den Kondiktionsanspruch unter Verneinung seiner Zuständigkeit entziehen. Das Verfahren ist aber nicht nur dann unzulässig, wenn das Schiedsgericht seine Zuständigkeit überschritten hat, sondern audi dann, wenn es seine Zuständigkeit zur Entscheidung über einen Streitpunkt zu Unrecht verneint hat. Mit der Kondiktion des im Vergleich enthaltenen negativen Schuldanerkenntnisses verfolgte die Klägerin, wie auch die Revision anerkennt, den Zweck, den Vergleich· zu beseitigen und dadurch die Vertragsgrundlage für ihren Klageanspruch wiederzugewinnen. Wäre die Kondiktion als begründet erachtet worden — ob sie begründet war oder nicht, ist im gegenwärtigen Verfahren nicht zu entscheiden —, so wäre der, wenn auch wirksam und rechtsgültig geschlossene, Vergleich hinfällig gewesen. Das schiedsrichterliche Verfahren wäre dann durch den Vergleich ebensowenig beendigt worden, wie in dem Falle, daß er durch Parteivereinbarung wieder aufgehoben worden wäre. Vielmehr hätte das Schiedsgericht, wie eingangs der Gründe dargelegt, nunmehr über die wiederhergestellte Vertragsforderung Entscheidung treffen müssen. Das Schiedsgericht durfte sich also nicht der sachlichen Entscheidung über die Kondiktion entziehen und die Klage aus dem Grunde abweisen, daß der rechtswirksame und rechtsgültige Vergleich das Verfahren beendet habe und es deshalb zur Entscheidung über die Koadiktion unzuständig sei. Ein solches Verfahren war unzulässig.

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Zivilprozeßordnung

Die Unzuständigkeitserklärung des Schiedsgerichts war auch nicht, wie die Revision meint, eine sachliche Entscheidung, die als solche der Nachprüfung durch die ordentlichen Gerichte entzogen wäre. Dadurch, daß das Schiedsgericht sich als zur Entscheidung über die Kondiktion nicht zuständig erklärte, hat es gerade die sachliche Entscheidung über diesen Streitpunkt abgelehnt. Die Nachprüfung, ob eine Zuständigkeitsoder Unzuständigkeitserklärung des Schiedsgerichts berechtigt war oder nicht, ist aber geboten, um festzustellen, ob das Verfahren zulässig war. Schließlich kann der Revision auch darin nicht gefolgt werden, daß die Aufhebung des Schiedsspruchs auf die Unzuständigkeitserklärung zu beschränken wäre. Eine beschränkte Aufhebung wäre nur statthaft, wenn der Schiedsspruch mehrere selbständige Ansprüche umfaßte und nur wegen eines dieser Ansprüche das Verfahren unzulässig gewesen oder wenn eine Teilung dem Betrage nach möglich wäre (RGZ. Bd. 46 S. 421; JW. 1918 S. 137; WarnRspr. 1913 N. 180). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Deshalb muß der ganze Schiedsspruch der Aufhebung verfallen. Die Aufhebung des Schiedsspruchs hat zur Folge, daß nunmehr die ordentlichen Gerichte zur Entscheidung über den Anspruch der Klägerin aus dem Werkvertrag berufen sind. RGZ. 129,15 Können die Mitglieder eines Schiedsgerichts als Zeugen darüber vernommen werden, was das Schiedsgericht mit einer in seinem Spruch gebrauchten Wendung gemeint habe? ZPO. § 1034 Abs. 2. VII. Z i v i l s e n a t . Urt. v. 16. Mai 1930. I. Landgericht II Berlin.

II. Kammergericht daselbst.

Der Kläger und der Beklagte zu 3 waren früher die alleinigen Gesellschafter der Beklagten zu 1. Der Kläger schied aus der Gesellschaft aus. Ihm wurden gewisse Kaufpreisrestforderungen abgetreten. Es kam darüber zu Streitigkeiten und schließlich zu einem Vergleich vom 11. April 1921. In dem § 4 dieses Vergleiches heißt es: „Die Befriedigung des Herrn W. wegen der ihm abgetretenen Kauifpreisrestforderungen hat, soweit nicht ihre Befriedigung im Nachstehenden durch Barzahlung vorgesehen ist, in erster Linie durch Sachwerte zu erfolgen. Hierfür werden die im Grundbuch . . . eingetragenen Grundstücke zur Verfügung gestellt . . . Die Zusprechung und Bewertung erfolgt durch das — im § 3 des Vergleichs näher bezeichnete — Schiedsgericht nach Recht und Billigkeit ohne jede (Beschränkung. . . ." Das Schiedsgericht ist zusammengetreten und hat fünf Teilschiedssprüche und einen Schlußschiedsspruch erlassen. Durch den 3. Teil-

Schiedsrichterliches Verfahren

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Schiedsspruch vom 10. April 1923 ist die gegenwärtige Beklagte zu 1 verurteilt worden, „auf ihre Kosten dem Kläger folgende . . . Grundstücke aufzulassen . . ." In den Gründen des Spruchs wird ausgeführt: „Es erscheint angemessen, daß sowohl die Auflassung der Grundstücke als auch . . . auf Kosten der Beklagten zu 2 — d. i. die gegenwärtige Beklagte zu 1 — erfolgt." Die Auflassung der Grundstücke ist zu notariellem Protokoll vom 5. September 1923 erklärt und der Kläger ist als Eigentümer in den Grundbüchern eingetragen worden. Der Magistrat in Sch. hat die Grunderwerbsteuer — mit Zinsen 50 000 RM. — von dem Kläger erfordert. Als dieser nicht zahlte, pfändete der Magistrat eine Forderung des Klägers an die Beklagten zu 1 und 3 und ließ sie sich zur Einziehung überweisen. Der Beklagte zu 1 hat daraufhin die 50 000 RM. an den Magistrat gezahlt. In einem Vorprozeß verlangte der Kläger von den drei Beklagten die Erstattung eines Teilbetrags der Grunderwerbsteuer, nämlich Zahlung von 5000 RM. nebst Zinsen. Dabei berief er sich der Beklagten zu 1 gegenüber auf vier Klagegründe, u. a. auff den 3. Teilschiedsspruch. Durch Urteil des Kammergerichts vom 24. Januar 1928 wurden die Beklagten antragsgemäß verurteilt u n d die gegen diese Entscheidung eingelegte Revision der Beklagten wurde durch das Urteil des jetzt erkennenden Senats des Reichsgerichts vom 23. November 1928 zurückgewiesen. Im gegenwärtigen Prozeß fordert der Kläger die Erstattung des Restbetrages der Grundsteuer mit 45 000 RM. Das Landgericht hat die Beklagten als Geisamtschuldner verurteilt, an den Kläger 45 000 RM. nebst 1 2 % Zinsen seit dem 26. November 1923 zu zahlen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Kammergericht durch Urteil vom 3. Juli 1929 den Klaganspruch dem Grunde nach f ü r gerechtfertigt erklärt. Die Revision der Beklagten blieb ohne Erfolg. Aus den G r ü n d e n : 1. Das Kammergericht hat bereits den ersten der vier Klagegründe für durchschlagend erachtet und als Sinn des 3. Teilschiedsspruchs festgestellt, daß dem Kläger das Eigentum an den Grundstücken frei von allen Kosten, namentlich auch von der Grunderwerbsteuer, habe versohafft werden sollen. Den in erster Linie von den Beklagten erhobenen Einwand, daß der Streit der Parteien durch Schiedsrichter zu entscheiden sei, hat das Kammergericht f ü r unbegründet erachtet. (Nach Zurückweisung der dagegen gerichteten Angriffe wird fortgefahren:) 2. In der Sache selbst hat das Kammergericht angenommen, daß das Schiedsgericht unter den Kosten, welche die Beklagte zu 1 nach dem 3. Teilschiedsspruch tragen sollte, die gesamten Kosten verstanden habe, welche bei dem Eigentumswechsel entstehen würden, also auch die Grunderwerbsteuer. Der Berufungsrichter erwägt hierzu, daß das

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Zivilprozeßordnung

Schiedsgericht dem Kläger zur Befriedigung eines ihm zustehenden An spruchs Sachwerte und Geldbeträge zuzusprechen hatte und daß den Kläger Kosten, die er bei dem Erwerb von Sachwerten aufzuwenden hatte, wiederum in Sachwerten oder in Geld zu erstatten waren, damit er die ihm gebührenden Werte auch wirklich erhielt. Um die Berechnungen zu vereinfachen, hat das Schiedsgericht nach der Annahme des Kammergeridits dem Kläger die Sachwerte frei von allen Kosten zugewiesen, so daß ein Feststellen und Erstatten vom Kläger aufgewerteter Kosten überhaupt nicht mehr in Frage kommen sollte und konnte. Die Revision erhebt die Rüge, daß das Kammergericht die Vernehmung der Schiedsrichter als Zeugen zu Unrecht abgelehnt habe. Sie sollten bekunden, daß im 3.Teilschiedsspruch lediglich die Kosten der Auflassung gemeint seien, daß es dem Schiedsgericht angemessen erschienen sei, den Beklagten nicht audi noch die Kosten der Grunderwerbsteuer aufzuerlegen, daß sich der Standpunkt des Schiedsgerichts zwischen dem 3. Teilschiedsspruch und den späteren Sprüchen nicht geändert habe, daß mit den im 5. Teilschiedsspruch erwähnten Kosten andere Kosten gemeint seien als die, über welche im 3. Teilschiedsspruch entschieden worden war. Das Kammergericht hat den Beweisantritt als unzulässig abgelehnt, weil auch Schiedsrichter über die Vorgänge bei der Beratung und Abstimmung nicht ab Zeugen vernommen werden dürften. Die Revision meint, es handle sich nicht um Geheimnisse der Beratung, es solle gerade ermittelt werden, was das Schiedsgericht nicht geheimhalten, sondern in der Formel seiner Sprüche bekannt geben wollte und welcher Ausdrucksweise es sich dabei bediente. Grundsätzlich nimmt also die Revision an, daß die Beratungen der Schiedsrichter unter demselben Beratungsgeheimnis stehen wie die der ordentlichen Gerichte. Das ist auch richtig. Nach § 1034 Abs. 2 ZPO. steht es zwar den Parteien des Schiedsvertrages frei, Vereinbarungen über das vom Schiedsgericht zu beobachtende Verfahren zu treffen, und in Ermangelung solcher Vereinbarungen sind die Schiedsrichter befugt, ihr Verfahren nach freiem Ermessen zu bestimmen. Wenn aber weder die Parteien noch die Schiedsrichter irgendwelche Vorschriften über die Beratung und ihre Geheimhaltung getroffen haben, dann muß allerdings davon ausgegangen werden, daß es bei dem üblichen Beratungsgeheimnis sein Bewenden behalten soll. Behauptungen in der Richtung, daß die Parteien oder die Schiedsrichter von den ahnen nach § 1034 Abs. 2 ZPO. zustehenden Rechten Gebrauch gemacht hätten, sind nicht aufgestellt worden; mir Recht hat also das Kammergericht die Pflicht der Schiedsrichter, ihre Beratungen geheim zu halten, seinen Erwägungen zugrunde gelegt. Dana

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Schiedsrichterliches V e r f a h r e n

aber kann der Revision darin nicht gefolgt werden, daß die Schiedsrichter bei ihrer Vernehmung keinerlei Beratungsgeheimnis ausplaudern, sondern nur bekunden sollten, was das Schiedsgericht wirklich gesagt u n d gewollt habe. Es ist nicht zu erkennen, wie die Schiedsrichter das sollten tun können, ohne über die Vorgänge in Beratungszimmer zu berichten. N u r dort hat das Schiedsgericht also solches in Rede und Gegenrede der einzelnen Schiedsrichter sich seine Ansicht gebildet, seine Entschlüsse gefaßt u n d in den Formeln seiner Urteilssprüche niedergelegt. Alles das gehört zur beratenden Tätigkeit des Schiedsgerichts.•) W e n n aber die Schiedsrichter, wie die Revision anscheinend meint, darauf verzichten » I l t e n , über die Aeußerungen der einzelnen Mitglieder und darüber zu berichten, wie und in welchem Sinne sich danach eine Ansicht des Schiedsgerichts herausgebildet hat, wenn die Schiedsrichter nur sagen sollten, was nach ihrer Meinung das Schiedsgericht hat aussprechen wollen, dann wäre das keine Zeugenaussage mehr, sondern bestenfalls ein Gutachten. Als Sachverständige aber waren die Schiedsrichter nicht benannt, in dieser Eigenschaft brauchten sie auch keinesfalls gehört zu werden, da es nach § 404 Abs. 1 ZPO. im Ermessen der Berichte steht, ob sie Sachverständige zuziehen wollen oder nicht. So ist wohl auch die Bemerkung des Kammergerichts zu verstehen, daß die Vernehmung der Schiedsrichter, wenn überhaupt zulässig, dann nicht erforderlich sei. RGZ. 133, 128 1. Zur Frage der Zulässigkeit und der Tragweite einer auf Feststellung der Unzulässigkeit eines schiedsrichterlidien Verfahrens gerichteten Klage. 2. . . .

ZPO. §§ 256, 1048. VII. Z i v i l s e n a t . U r t . v. 23. Juni 1931. Die Entscheidung ist abgedruckt unter ,,Bürgerliches Recht, recht 2".

Erb-

RGZ. 138, 341 t 1. Tritt ein Schiedsvertrag außer Kraft, wenn der in dem Vertrage zur Ernennung des Obmanns für das Schiedsgericht Berufene die Vornahme der Ernennung verweigert? 2. Kann die Erklärung, mit der die Weigerung ausgesprochen wird, widerrufen werden? 3. . . . ZPO. S 1033. VII. Z i v i l s e n a t . Urt. v. 18. November 1932. *) E b e n s o R G . Bd. 38 S. 410. 7.PO. 6

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Zivilprozeßordnang I. Landgericht Erfurt.

II. Oberlandesgeridit Naumburg a. S.

Auf Grund eines im Jahr 1915 schriftlich abgeschlossenen V t trags hatte die klagende Firma f ü r die Beklagte Erd- und Böschungsarbeiten ausgeführt. Die Allgemeinen Vertragsbedingungen der Beklagten (AVB.), die zum Bestandteil des Vertrags erklärt worden waren, enthalten im § 29 Abs. 1 folgende Bestimmung: Über alle streitigen Rechtsansprüche, "die aus Anlaß und in Ausführung des Vertrags von einer Partei gegen die andere erhoben werden, wird tinter Ausschluß des Rechtswegs auf der Grundlage des Vertrags und nach Maßgabe des geltenden Rechcs durch ein Schiedsgericht entschieden. . . . Über die Zusammensetzung des Schiedsgerichts ist im Abs. 3 das. u. a. folgendes bestimmt: Das Schiedsgericht besteht aus einem Obmann und zwei Beisitzern. Die Behörde und der Unternehmer ernennen je einen Schiedsrichter. Der Obmann wird auf Ersuchen der Behörde von dem Präsidenten des Landgerichts bezeichnet, bei welchem die Behörde ihren allgemeinen Gerichtsstand hat. Dieser Obmann muß die Befähigung zum Richteramt besitzen. . . . Im Abs. f> des § 29 sind die den Mitgliedern des Schiedsgerichts zu gewährenden Vergütungen geregelt. Wegen des Obmanns heißt es dort: Der Landgerichtspräsident wird dem von ihm bezeichneten Obmann bei der Ernennung mitteilen, daß ihm eine unter billiger Berücksichtigung des Umfangs und der Schwierigkeit seiner Arbeit sowie seiner persönlichen Verhältnisse zu bemessende Vergütung, höchstens aber ein Sturvdensatz für die auf die Arbeit verwendete Zeit, und zwar f ü r die erste Stunde 20 M., für jede weitere Stunde 5 M. gewährt werden würde. . . . Der Obmann ist bei der Mitteilung von seiner Ernennung durch den Landgerichtspräsidenten zu ersuchen, sich bei Annahme des Amtes ausdrücklich damit einverstanden zu erklären, daß seine Vergütung in Gemäßheit der in diesm Absatz getroffenen Bestimmungen festgesetzt werde. . . . Die Klägerin betreibt den Zusammentritt des Schiedsgerichts. Nachdem die beiden Beisitzer ernannt worden waren, richtete die Beklagte am 13. April 1929 an den Landgerichtspräsidenten in E., dessen Zuständigkeit nach § 29 Abs. 3 Satz 3 A V B . gegeben ist, das Ersuchen, einen Obmann zu ernennen. Der Landgeriditspräsident bezeichnete daraufhin den Landgcrichtsrat B. in E. als Obmann. Dieser war nicht geneigt, der Vergütungsregelung im § 29 Abs. 6 AVB. zuzustimmen. Der Versuch, eine andere Regelung dieses Punktes im Wege einer zusätzlichen Vereinbarung der Parteien herbeizuführen, blieb jedoch ergebnislos. Danach richtete der Landgerichtspräsident an den für die Klägerin verhandelnden Rechtsanwalt folgendes Schreiben vom 11. Februar 1930:

Schiedsrichterliches Verfahren

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In der Schiedsgerichtssache Κ. gegen Reichsbahn teilt mir Landgerichtsrat B. mit, daß er mit den Schiedsgeridrtsparteien über das ihm zuzubilligende Honorar nicht einig'geworden sei. Zur Benennung eines anderen Obmanns sehe ich keinen Anlaß und betrachte daher die Angelegenheit als für mich erledigt. Nach weiteren Verhandlungen, an denen auch der Preußische Justizminister beteiligt war, sandte der Landgerichtspräsident am 19. August 1930 folgendes Schreiben an die Vertreter der Parteien: In der Schiedsgerichtssache K. gegen Reichsbahn beabsichtige ich — nachdem der Landgerichtsrat B. das Amt des Obmanns abgelehnt bat — einen neuen Obmann zu benennen. Ich nehme das Einverständnis der Parteien hierzu sowie insbesondere auch dazu, daß ich dem zu Benennenden die um 50 % erhöhten Vergütungssätze in Aussicht stellen kann, an, falls nicht binnen zwei Wochen Widerspruch erfolgt. Mit Schreiben vom 2. September 1930 erhob die Beklagte hiergegen Widerspruch. Unter Bezugnahme darauf schrieb sodann der Landgerichtspräsident am 2. Januar 1931 an den Vertreter der Klägerin: Ich muß Ihnen ariiheimgebcn, durch gerichtliche Entscheidung feststellen zu lassen, ob der Schiedsvertrag für den zwischen den Parteien bestehenden Streitfall noch Gültigkeit hat und ob noch Raum ist für die erneute Ernennung eines Obmanns durch mich. Ohne eine solche Klarstellung halte ich es nicht für zweckmäßig, erneut tätig zu werden. Die Klägerin ist der Meinung, daß die in dem letzten Schreiben aufgeworfenen Fragen zu bejahen seien. Sie hat im Mai 1931 Klage erhoben und folgende Anträge gestellt: 1. die Beklagte zu verurteilen, dem Präsidenten des Landgerichts E. gegenüber die Erklärung abzugeben, daß sie mit der Ernennung eines Obmanns durch ihn in der Schiedsgerichtssache der Parteien betreffend Geltendmachung eines Verzugsschadens in Höhe von 350 000 RM. einverstanden ist; 2. festzustellen, daß der Schicdsvertrag für den zwischen den Parteien bestehenden Streitfall noch Gültigkeit hat, und daß noch Raum ist für die erneute Ernennung des Obmanns durch den Landgerichtspräsidenten in E. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Auch die Revision der Klägerin blieb ohne Erfolg. Aus den G r ü n d e n : . . . Der Vorderrichter nimmt an, der Schiedsvertrag der Parteien sei durch die Erklärung des Landgerichtspräsidenten in E. vom 11. Februar 1930 für den hier in Rede stehenden Streitfall gemäß § 1033 ZPO. außer Kraft gesetzt worden. Wenn er in Anlehnung an das Urteil des er17·

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Zivilprozcßordnuiij

kennenden Senats vom 9. Oktober 1932 (RGZ. Bd. 108 S. 246) die Ansicht vertritt, daß die angeführte Gesetzesvorschrift sinngemäß auf einen Fall anzuwenden sei, wo der durch den Schiids vertrag zur Ernennung (hier: „Bezeichnung") des Obmanns berufene Dritte die Vornahme dieser Handlung verweigert, so hat das Revisionsgericht keinen Aniaß, dem entgegenzutreten. § 1033 N r . 1 ZPO. hat solche Fälle im Au.ge, bei denen die Durchführung eines schiedsrichterlichen Verfahrens aus Gründen unmöglich wird, die in der Person eines durch den Schiedsvertrag zur Mitwirkung Berufenen liegen. Voraussetzung ist dabei, daß dieser nach dem Inhalt des Vertrags nicht ersetzbar ist. D e r den einzelnen Bestimmungen in § 1033 N r . 1 ZPO. zugrundeliegende Gedanke ist mithin der, daß ein irgendwie auf die Mitwirkung bestimmter Personen abgestellter Schiedsvertrag außer Kraft treten soll, wenn auf deren Tätigwerden nicht zu rechnon ist. Dieser Grundgedanke weist schon darauf hin, daß die Aufzählung der Einzelfälle in § 1033 N r . 1 ZPO. keine erschöpfende sein kann, und daß die Erstreckung jenes Satzes auf ähnlich liegende Fälle geboten ist. So hat denn auch der Senat in seinem angeführten Urteil, bei Berücksichtigung von Rechtsprechung und Schrifttum, den § 1033 entsprechend angewendet auf einen Fall, wo die zur Ernennung eines Schiedsrichters berufene Stelle — die Ältesten der Kaufmannschaft zu Berlin — in der Zeit zwischen dem AbschJuß des Schiedsvertrags und der Einleitung des Schiedsverfahrens weggefallen war. Es besteht kein Bedenken, in demselben Sinn auch zu der hier gestellten, vom Reichsgorieht — soweit ersichtlich — noch nicht entschiedenen Frage Stellung zu nehmen, ob § 1033 dann entsprechend anzuwenden ist, wenn der durch den Schiedsvertrag zur Ernennung eines Schiedsrichters Berufene die Vornahme der Ernennung verweigert. Denn auch in einem solchen Fall wird die Durchführung des schiedsrichterlichen Verfahrens unmöglich, und es bleibt sonach nur der Ausweg übrig, daß der Schiedsvertrag außer Kraft tritt und damit für die Anrufung der ordentlichen Gerichte die Bahn freigemacht wird. Diese Erwägungen führen weiter zu der Annahme, daß eine Weigerung der zur Ernennung eines Schiedsrichters (oder des Obmanns des Schiedsgerichts) berufenen Person, die Ernennung vorzunehmen, stets als unwiderruflich gelten muß, ebenso wie die in § 1033 N r . 1 ZPO. angeführte Verweigerung der Übernahme des Schiedsrichteramts·. Wenn das Gesetz an die Abgabe der Weigerungserklärung die Rechtsfolge knüpft, daß damit der Schiedsvertrag außer K r a f t tritt, so bleibt danach kein R a u m mehr f ü r irgendwelche Handlungen, die etwa noch nachträglich den Fortgang des schiedsrichterlichen Verfahrens fördern sollen. Diese Regelung entspricht auch dem Interesse aller Beteiligten an schneller Lösung der Frage, ob sich der Rechtsuchende an das Schiedsgericht oder an das staatliche Gericht zu wenden hat. Damit wäre es unverträglich, wenn der zur Ernennung eines Schiedsrichters

Schiedsrichterliches Verfahren

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B e r u f e n e , n a c h d e m er deren V o r n a h m e a b g e l e h n t h a t , n o c h b e f u g t w ä r e , später z u einer s o l c h e n E r n e n n u n g zu schreiten. Ließe m a n dies z u , so w ä r e d a d u r c h — w o r a u f d e r V o r d e r r i c h t e r z u t r e f f e n d h i n w e i s t — ein Z u s t a n d d e r U n s i c h e r h e i t wegen d e r G e r i c h t s z u s t ä n d i g k e i t g e s c h a f f e n , d e r auf u n a b s e h b a r e Z e i t a n d a u e r n k ö n n t e u n d im I n t e r e s s e der R e c h t s pflege unbedingt vermieden werden muß. W a s die R e v i s i o n , welche die A n w e n d b a r k e i t des § 1033 Z P O . bek ä m p f t , in dieser R i c h t u n g v o r t r ä g t , ist u n g e e i g n e t , ihre M e i n u n g zu stützen. A u f d a s V e r h a l t e n , wclches die zunächst a l s O b m a n n bezeichnete P e r s o n — d e r L a n d g e r i c h t s r a t B . — in d e r A n g e l e g e n h e i t b e o b a c h tet hat, k o m m t g a r nichts a n . N a c h d e m e r das A m t a u s g e s i i i l a g c n h a t t e , ?tand es u n z w e i f e l h a f t d e m L a n d g e r i c h t s p r ä s i d e n t e n f r e i , eine a n d e r e Person als O b m a n n d e s S c h i e d s g e r i c h t s z u b e z e i c h n e n . E r h a t dies aber abgelehnt, u n d die v o n i h m in dieser H i n s i c h t a b g e g e b e n e E r k l ä r u n g ist es allein, die das A u ß e r k r a f t t r e t e n des S c h i e d s v e r t r a g s h e r b e i g e f ü h r t h a t .

R G Z . 144, 96 t 1. . . . 2. K a n n die A n e r k e n n u n g eines S c h i e d s s p r u c h s gegen die g u t e n Sitten v e r s t o ß e n , w e n n die S c h i e d s g e r i c h t s k l a u s e l auf der A e n d e r u n g einer V e r b a n d s s a t z u n g b e r u h t , m i t d e r b e z w e c k t w u r d e , einen bereits s c h w e b e n d e n S t r e i t f a l l zu t r e f f e n ? Z P O . § 1041 N r . 2, § 1048. VII. Z i v i l s e n a t . I. L a n d g e r i c h t W u p p e r t a l .

U r t . v. 9. M ä r z II. Oberlandesgericht

1934. Düsseldorf.

D e r A n t r a g s t e l l e r ist ein I n d u s t r i e l l e n v e r b a n d . D i e A n t r a g s g e g n e r i n , eine F i r m a , die in drei F a b r i k b e t r i e b e n S e i d e n s t o f f w e b e r e i b e t r e i b t , gehörte d e m V e r b a n d m i t e i n e m d i e s e r B e t r i e b e , d e m in H . , seit 1900 an. Im J a h r e 1926 w a r die S a t z u n g des A n t r a g s t e l l e r s d a h i n g e ä n d e r t w o r den, daß sich die M i t g l i e d s c h a f t a u f alle im W i r k u n g s b e r e i c h des A n tragstellers liegenden B e t r i e b e eines M i t g l i e d s z u e r s t r e c k e n habe. D e r Betrieb der A n t r a g s g e g n e r i n in B . l a g in d i e s e m B e r c i c h . D a m a l s k o n n t e aber die neue S a t z u n g s b e s t i m m u n g w e g e n d e r b e s o n d e r e n d u r c h d i e B e setzung jenes G e b i e t s seitens d e r F e i n d m ä c h t e h e r v o r g e r u f e n e n V e r hältnisse n i c h t in W i r k u n g t r e t e n . N a c h B e e n d i g u n g d e r B e s e t z u n g u n d nach v e r s c h i e d e n e n hier n i c h t i n t e r e s s i e r e n d e n V o r g ä n g e n e n t s t a n d z w i schen den Parteien S t r e i t d a r ü b e r , o b die A n t r a g s g e g n e r i n ü b e r h a u p t noch, o b nur m i t i h r e m H . e r B e t r i e b o d e r m i t d i e s e m u n d m i t i h r e m B.er B e t r i e b M i t g l i e d des A n t r a g s t e l l e r s sei. D e r A n t r a g s t e l l e r h a t als K l ä g e r in einem s c h i e d s r i c h t e r l i c h e n V e r f a h r e n g e g e n die A n t r a g s g e g nerin einen a m 1. D e z e m b e r 1930 g e f ä l l t e n S c h i e d s s p r u c h d a h i n erzielt,

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Zivilprozeßordnang

daß die Antragsgegnerin mit ihren Betrieben in V. und in B. Mitglied des Antragstellers sei. Das schiedsrichterliche Verfahren, auf dem jener Schiedsspruch beruhte, gründete sich auf eine Aenderung -der Satzung des Antragstellers, die am 21. März 1930 zustandegekommen war, als der Streit zwischen den Parteien wegen der Mitgliedschaft und ihres Umfangs bereits zu mehrfachem Schriftwechsel geführt hatte. Durch Aenderung des § 61 der Satzung waren Streitigkeiten zwischen dem Verband und seinen Mitgliedern „über die Auslegung von Satzungsbestimmungen" unter Ausschluß des ordentlichen Rechtswegs der Entscheidung eines Schiedsgerichts unterworfen worden, über dessen Zusammensetzung im einzelnen Bestimmungen getroffen waren. In dem vorliegenden Rechtsstreit beantragte der Antragsteller, den Schiedsspruch vom 1. Dezember 1930 für vollstreckbar zu erklären. Das Landgericht gab dem im wesentlichen statt. Die Berufung der Antragsgegnerin ist vom Oberlandesgericht mit dem angefochtenen, am 13. Juli 1933 verkündeten Urteile zurückgewiesen worden. Die Revision der Antragsgegnerin führte zur Aufhebung und Zurück Verweisung. Gründe: Das Berufungsgericht gibt im Tatbestand u. a. Einwendungen der Antragsgegnerin gegen die von dem Antragsteller begehrte Vollstreckbarkeitserklärung dahin wieder: der Antragsteller habe durch die Einführung des § 61 der Satzungen einen bereits schwebenden Streit durch einseitige Bestimmung regeln wollen. Hierzu hatte die Antragsgegnerin teils in Schriftsätzen in diesem Rechtsstreit, teils durch Bezugnahme auf solche, die sie in dem Parailelprozeß mit umgekehrten Parteirollen abgegeben hatte, im wesentlichen ausgeführt: Ein derartiger Beschluß einer „Partei" (nämlich die durch die zuständigen Organe des Antragstellers beschlossene Satzungänderung vom 12. März 1930) könne keine bindende Kraft f ü r die andere Partei haben; es sei rechtlich unmöglich, daß der ordentliche Rechtsweg durch eigenmächtige Bestimmungen einer „Partei" ausgeschlossen werde. Die allgemeine Fassung jener Satzungsbestimmung (§ 61) sei offenbar nur gewählt worden, weil man unmöglich habe sagen können, der Streit mit der jetzigen Antragsgegnerin sei schiedsgerichtlich zu regeln. Es möge dahingestellt bleiben, ob etwa noch nicht entstandene, sondern erst in Zukunft entstehende Streitigkeiten zwischen dem Verband u n d einem seiner Miglieder durch Satzungsänderung einer Schiedsgerichtsbarkeit hätten unterworfen werden können. Hier aber habe der Beschluß (nämlich die Satzungsänderung vom 21. März 1930) nichts anderes besagen können, als daß die Mitgliederversammlung den Verband ermächtigt habe, den Streit des Verbandes mit der Antragsgegnerin schiedsgerichtlich zu erledigen. Wenn einmal Streitigkeiten zwischen einem Mitglied und dem Verein (Ver-

Sdiiedsriditerlidies Verfahren

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band) über den Umfang der Mitgliedschaft entstanden seiin und nunmehr der Verband die Schiedsklausel f ü r derartige Streitigkeiten einführe, dann ständen sich Verein und Mitglied als Gegner gegenüber. Es ergebe sich in einem solchen Fall, daß ein Gegner nicht durch „einfachen Beschiuß" seinerseits dem anderen das ordentliche Rechtsverfahren beschneiden oder gar unmöglich machen dürfe. Der Verein könne niur seine eigene Rechtsan-gelegenheit, nicht aber im Streitfall auch diejenige seines Gegners regeln. Das Landgericht hatte sich mit diesen Ausführungen kurz dahin auseinandergesetzt: Die Schiedsklausel mache den Antragsteller nicht zum Richter in eigener Sache. Der Antragsteller habe mit der Schiedsklausel nicht den Streät der Parteien treffen wollen, um der Antragsgegnerin den Rechtsweg abzuschneiden. Die Satzung beziehe sich vielmehr auf alle schwebenden und künftigen Streitigkeiten einer bestimmten Art. Die Entstehungsgeschichte der Schiediklausel spreche ebenfalls dagegen, daß hier ein Mißbrauch der Vereinsgewalt vorliege. Der Berufungsrichcer hat sich mit dieser Einwendung der Antragsgegnerin nicht bafaßt. Es kann nicht angenommen werden, daß dies auf einem Versehen beruhe, vielmehr zwingt der Zusammenhang der Urteilsgründe zu der Annahme, daß er den oben wiedergegebenen Ausführungen der Antragsgegnerin keine rechtliche Bedeutung 'beigemessen hat. Darin liegt aber ein sachlicher Rechtsirrtum, der zur Aufhebung und Zurückverweisung führen muß. Denn die Gesichtspunkte, die hier die Antragsgegnerin vorgebracht hat, sind in hohem Maße rechtlich beachtenswert. Nach § 1041 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. kann die Aufhebung des Schiedsspruchs beantragt werden, wenn seine Anerkennung gegen die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung verstoßen würde. Nach § 1042 Abs. 2 das. ist der Antrag, den Schiedsspruch f ü r vollstreckbar zu erklären, unter Aufhebung des Schiedsspruches abzulehnen, wenn einer der in § 1041 bezeichneten Aufhebungsgründe vorliegt. Die Fassung dieser Bestimmung beruht auf dem Gesetz zur Aenderung einiger Vorschriften der Zivilprozeßordnung über das schiedsrichterliche Verfahren vom 25. Juli 1930 (RGBl. I S. 361). Dieses Gesetz wollte die Voraussetzungen, unter denen nach Nr. 2 der bis dahin geltenden Fassung des § 1041 und nach Abs. 2 des § 1042 jener Fassung die Aufhebung des Schiedsspruchs und die Versagung der Vollstreckbarkeit zu erfolgen hatte (Verurteilung zu einer gesetzlich verbotenen Handlung, Hinwegsetzung über eine dem Verzicht entzogene gesetzliche Vorschrift), entschieden verweigern (vgl. Begründung zu der Bestimmung in den Druckjachen des Reichstags, IV. Wahlperiode 1928 Nr. 2298 S. 5); es wollte gerade den weit gefaßten Begriff des Verstoßes gegen die guten Sitten, so wie er dem bürgerlichen Recht zugrunde liegt, unter die Aufhebung*-

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Zivilprozeßordnung

u n d V e r s a g u n g s g r ü n d e d e r §§ 1041, 1042 einreihen. D a n a c h v e r s t ö ß t die A n e r k e n n u n g eines Schiedsspruchs n i c h t n u r d a n n gegen die guten Sitten, w e n n der I n h a l t des Schiedsspruchs selbst auf eine Leistung gerichtet ist, die nach den G r u n d s ä t z e n d e r g u t e n Sitten einer Partei auch nicht d u r c h V e r t r a g h ä t t e auferlegt w e r d e n k ö n n e n . V i e l m e h r v e r s t ö ß t die A n e r k e n n u n g eines Schiedsspruchs auch d a n n gegen die guten Sitten, w e n n z w a r sein I n h a l t diesen G r u n d s ä t z e n n i c h t w i d e r s p r i c h t , w e n n aber der Schiedsspruch auf einem V e r f a h r e n a u f g e b a u t u n d als Rechtsfolge d a r a u s hergeleitet ist, das in seinen G r u n d l a g e n d e n guten Sitten widerspricht. D a s wäre aber d a n n a n z u n e h m e n , w e n n die B e h a u p t u n g e n der A n t r a g s g e g n e r i n z u t r ä f e n , der A n t r a g s t e l l e r h a b e d u r c h die H e r b e i f ü h r u n g d e r S a t z u n g s ä n d e r u n g v o m 21. M ä r z 1930 den zwischen ihm u n d der A n t r a g s g e g n e r i n bereits schwebenden Streit d e m ordentlichen Rechtsweg e n t z i e h e n u n d einer i h m g e n e h m e n , v o n ihm selbst b e s t i m m ten Art der Schiedsgerichtsbarkeit u n t e r w e r f e n wollen; die Antragsgegnerin aber h a b e diesem V e r f a h r e n ihrerseits niemals z u g e s t i m m t . D e n n w e n n einmal ein Streit zwischen e i n e m Mitglied u n d d e m V e r b a n d , noch dazu gerade ü b e r die Frage der M i t g l i e d s c h a f t u n d d e r e n U m f a n g , e n t standen w a r , d a n n s t a n d e n sich V e r b a n d u n d Mitglied mindestens in gewissem M a ß e als Parteien gegenüber. M a ß n a h m e n des Verbandes, die sonst keinen S i t t e n v e r s t o ß e n t h i e l t e n , m u ß t e n d a n n eine a n d e r e B e w e r t u n g erfahren. Es k ä m e d a n n n i c h t etwa auf das V e r h a l t e n o d e r V e r f a h r e n des Schiedsgerichts a n ; die S i t t e n w i d r i g k e i t k ö n n t e v i e l m e h r bereits in dem dem Schiedsgerichtsverfahren v o r a n g e g a n g e n e n V e r h a l t e n der O r gane des Antragstellers zu suchen sein, auf d e m das Schiedsgerichtsverf a h r e n a u f g e b a u t wäre. D a n n k ö n n t e die A n e r k e n n u n g eines solchen Schiedsspruchs den guten Sitten w i d e r s p r e c h e n , weil es diesen w i d e r sprechen w ü r d e , wollte sich d e r A n t r a g s t e l l e r u n t e r solchen U m s t ä n d e n der Antragsgegnerin gegenüber auf eine so z u s t a n d e g e k o m m e n e Schiedsklausel b e r u f e n . A u c h die v o n der A n t r a g s g e g n e r i n bemängelte Z u s a m mensetzung des Schiedsgerichts, die nach d e n z u t r e f f e n d e n , m i t der R e c h t s p r e c h u n g des R e i c h s g c r i c h t s in E i n k l a n g s t e h e n d e n (vgl. z u l e m nach U r t e i l des e r k e n n e n d e n Senats v o m 17. N o v e m b e r 1933 in J W . 1934 S. 362 N r . 17) A u s f ü h r u n g e n des B e r u f u n g s g e r i c h t s an sich keinen A u f h e b u n g s g r u n d darstellen k ö n n t e , w ü r d e d a n n B e d e u t u n g gewinnen. W e n n nämlich die w e i t e r e n Feststellungen des B e r u f u n g s g e r i c h t s ergäben, d a ß es dem A n t r a g s t e l l e r — w e n n auch vielleicht n i c h t ausschließlich — d a r u m zu t u n gewesen sei, den bereits s c h w e b e n d e n Streit dem o r d e n t lichen R e c h t s w e g zu entziehen, u m ihn einem i h m nach seiner Z u s a m mensetzung aus Mitgliedern besonders g e n e h m e n Schiedsgericht u n t e r breiten zu k ö n n e n , so w ä r e das w i c h t i g f ü r die Frage der S i t t e n wiidrigkeit.

Schiedsrichterliches

Verfahren

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R G Z . 146, 52 f 1 2. Zur Frage des Uebcrgangs der Schiedsabrede auf den Abtretungsgläubiger. Gesetz zur Aenderung des Verfahrens in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten v. 27. O k t o b e r 1933 ( R G B l . I S. 780) Art. 9 Nr. III 5. ZPO. n. F. § 1027. VII. Z i v i l s e n a t . L'rt. v. 27. November 1934. I. Landgericht Düsseldorf.

II. Oberlandcsgcridu

daselbst.

Aus den G r ü n d e n : Wenn der Berufungsrichter davon ausgeht, daß grundsätzlich der Uebergang der Ansprüche aus einer Schiedsklausel auf den Rechtsnachfolger anzunehmen sei und ein abweichender Wille der ursprünglichen Vertragsteile besonders nachgewiesen werden müsse, so befindet er sich im Einklang mit der herrschenden Rechtsprechung und Rechtslehre (vgl. S e u f f e r t - W a l s m a n n Z P O . Bd. 2 § 1025 Anm. 4 c , S. 744; S t e i n - J o n a s ZPO. Bd. 2 § 1025 Bern. V I , insbesondere N o t e 77; R ο s e η b e r g Lehrbuch des Deutschen Zivilprozfrßrechts § 172 II 3 c, S. 591; F ö r s t e r - K a n n ZPO. Bd. 2 § 1025 Anm. 5 b, S. 1003, Petcrsen-Angcr Z P O . Bd. 2 § 1025 Anm. 5, S. 733). Auch der erkennende Senat hat seit der Entscheidung in R G Z . Bd. 56 S. 182 ständig daran festgehalten. So führt er in dem Urteil vom 14. O k t o b e r 1913 ( J W . 1914 S. 90 Nr. 20) aus: „Unbedenklich können die Rechte aus einem Schiedsabkommen in Verbindung mit der Abtretung des Forderungsrechts aus dem Vertrage, welchem jenes A b k o m m e n als Nebenvertrag beigefügt ist, übertragen werden. D e r Abtretung der aus dem Hauptvertrag hervorgehenden Forderungsrechte, bei welcher des Schiedsabkommens keine Erwähnung geschieht, wird sogar regelmäßig die Bedeutung und W i r k u n g zukommen, daß auch die R e c h t e aus dem Schiedsvertrag auf den Zessionar übergehen. Eine abweichende Beurteilung wird nur einzutreten haben, wenn der Wille der Parteien, die das Schiedsabkommen getroffen haben, ersichtlich ist, die Wirkungen dieses Abkommens an ihre Person zu knüpfen" (vgl. auch das Urteil vom 19. September 1924 in W a r n R s p r . 1925 N r . 16, wonach die Schiedsgerichtsklausel auch auf den Dritten anwendbar ist, zu dessen Gunsten der Vertrag geschlossen wurde). W e n n dann der Berufungsrichter auf Grund der der freien Nachprüfung durch das Revisionsgericht entzogenen Auslegung des Vertrags v o m 30. Mai 1931 und der begleitenden Umstände zu der Feststellung gelangt, daß die Vertragschließenden hier keine Abweichung von der Regel gewollt hätten, so kann dem nicht aus Rechtsgründen entgegengetreten werden.

266

Zivilprozeilordnung

Das Aenderungsgesetz von 1933 ist allerdings, worauf die Revision hinweise, Schiedsabreden nicht günstig. Sie will indessen letzten Endes nur Mißbräuchen entgegentreten. Soweit sie Schiedsabreden zuläßt, kann deren Uebergang nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen im Wege der Abtretung des Hauptanspruchs nicht als ausgeschlossen oder verboten gelten. Ein dahingehender Wille des Gesetzgebers ist nicht festzustellen. RGZ 146, 262 f 1. Kann in einem Schiedsvertrag rechtswirksam vereinbart werden, daß die Parteien auch noch nach Erlaß des Schiedsspruchs nach freiem Belieben die Staatsgerichte anrufen können? 2. Zur Anwendung der § 41 Abs. 3, § 45 ArbGG. ZPO. §§ 1025, 1040, 1041. VII. Z i v i l s e n a t . Urt. v. 21. Dezember 1934. I. Landgericht H a m b u r g .

II. Oberlandesgeridit daselbst.

In einer Vereinbarung der Parteien vom 30. September/25. Oktober 1928, findet sich folgende Schiedsklausel (§ 14): Entscheidung von Meinungsverschiedenheiten. Alle aus diesem Vertrag entstehenden Meinungsverschiedenheiten, insbesondere auch hinsichtlich verwirkter Vertragsstrafen, hat zunächst der Vertrauensmann zu entscheiden. Seine Entschließung hat vorläufig verbindliche Kraft. Sie wird rechtskräftig, wenn nicht binnen 3 Wochen vom Tage der Entscheidung an der ordentliche Rechtsweg beschritten wird, und zwar je nach dem Sitze der vom Vertrauensmann Belangten, bei dem Landgericht I Berlin, dem Handelsgericht Zürich, dem Landgericht Prag, dem Handelsgericht Wien oder dem Handelsgericht in Paris. Gegenüber der auf Vertragsverletzung gestützten Klage hat die Beklagte die prozeßh indem de Einrede erhoben, daß der Streit durch einen Schiedsrichter zu entscheiden sei. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage als zur Zeit unzulässig abgewiesen. Die Revision der Klägerin führte zur Verwerfung der prozeßhindernden Einrede. Gründe: Landgericht und Oberlandesgericht sind übereinstimmend der Meinung, die in § 14 des Vertrages vom 30. September/25. Oktober 1928 enthaltene Abmachung stelle einen echten Schiedsvertrag dar; nicht etwa sei hier nur ein Güteverfahren vorgesehen, das der Klage als deren Vorbedingung vorauszugehen habe, und diese Schiedsklausel entbehre nicht um deswillen der Rechtsgültigkeit, weil den Parteien auch noch nach der Beendigung des schiedsgerichtlichen Verfahrens die An-

Schiedsrichterliches Verfahren

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rufung der ordentlichen Gerichte vorbehalten sei. In der zweiten Hinsicht stehen säe im bewußten Gegensatz zur bisherigen Rechtsprechung des Reichsgerichts über diese Frage. Die Revisionsbeantwortung hat in der mündlichen Verhandlung nachzuweisen gesucht, daß in Wahrheit nur ein auf gütliche Erledigung des Streites gerichtetes Vorverfahren in Betracht komme und daß schon dessen NichteinhaJtung zur Prozcßabweisung habe führen müssen. Diese Auffassung steht jedoch mit der tatsächlichen Würdigung der Vorderrichter in Widerspruch. Denn schon das Landgericht hat ausgeführt (und das Berufungsgericht ist ihm darin beigetreten), die Meinung der Beklagton, daß das Verfahren vor dem Vertrauensmann nur ein Güteverfahren sei, könne nicht gebilligt werden; wenn auch der Ausdruck „Vertrauensmann" und die dieser Persönlichkeit im Vertrag übertragenen sonstigen Aufgaben den Gedanken einer bloßen Schlichtrungst'ätigkeit nahe legten, so seien doch die entscheidenden Sätze des § 14 zweifellos unvereinbar mit der Auffarsung, daß der Vertrauensmann nur einen Vergleichsvorschlag zu machen habe. Wenn das Landgericht in diesem Zusammenhang darauf hinweist, daß der Vertrauensmann nach der Vertragsverfassung über Meinungsverschiedenheiten der Parteien zu „entscheiden" habe und daß seine Entscheidung vorläufig verbindlich sei und unter Umständen rechtskräftig werde, so läßt sich seiner Auslegung mit Rechtsgründen nicht entgegentreten; sie ist möglich und verstößt nicht gegen die gesetzlichen Auslegungsregeln oder gegen sonstige Rechtsgrundsätze. Das Revisionsgericht ist daran gebunden. In der Frage der Rechtsgültigkeit der Schiedsklausel kann den Entscheidungsgründen der Instanzgerichte dagegen nicht beigetreten werden. Schon in der Entscheidung vom 7. März 1887 VI 39/87 (RGZ. Bd. 17 S. 434) hat das Reichsgericht ausgeführt, die ZivUprozeßordnung gestatte nicht die Anfechtung des Schiedsspruchs mit den ordentlichen, gegen richterliche Urteile nachgelassenen Rechtsmitteln; auch habe ein Parteiabkommen, das die ordentlichen Rechtsmittel vorbehalte, keine Kraft; die Aufhebung des Schiedsspruchs könne nur aus den in § 867 (jetzt § 1041) ZPO. angegebenen Gründen beantragt werden. Ferner hat das Reichsgericht in einer Entscheidung vom 14. Dezember 1893 VI 250/93, abgedr. in J W . 1894 S. 56 N r . 7, einen Schiedsvertrag für nichtig erklärt, der einen Hinweis auf den damit vorbehaltenen Rechtsweg enthielt. Das Erkenntnis vom 21. Oktober 1907 VII 275/07, abgedr. JW. 1907 S. 748, Nr. 22 u. W a m R s p r . 1908 N r . 110, bezieht sich auf einen Fall, wo vereinbart war, beim Entstehen von Streitigkeiten zwischen den Vertragschließenden solle zunächst der Versuch gemacht werden, sie durch ein Schiedsgericht zu schlichten; wer den Schiedsspruch nicht anerkennen wolle, könne innerhalb bestimmter Frist den ordentlichen Rechtsweg beschreiten. Der erkennende Senat hat damals verwiesen auf § 1040 ZPO., wonach der Schiedsspruch unter den Parteien die

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Zivilprozeßordnung

W i r k u n g e n eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils hat, u n d auf § 1041 ZPO., wonach nur in den hier bestimmten Fällen mit Klage v o r den ordentlichen Gerichten die A u f h e b u n g des Schiedsspruchs gefordert werden kann. Ein freies Belieben der Parteien, sich dem Schiedsspruch zu u n t e r w e r f e n oder nicht — so hat er ausgeführt —, sei mit den zwingenden Vorschriften des § 1040 ZPO. nicht vereinbar. Ein rechtswirksamer Schiedsvertrag sei nicht vorhanden, wenn gleichwohl durch den Vertrag solches Belieben den Parteien eingeräumt u n d wenn ihnen, auch außerhalb der Voraussetzungen des § 1041, gestattet werde, sei es auch n u r in bestimmter Frist, gegen den Schiedsspruch die Entscheidung der ordentlichen Gerichte anzurufen.*) Ob sich diese Meinung des Reichsgerichts — wie in R G Z . Bd. 17 S. 434 angenommen ist — deckt mit der Auffassung, die bereits in der Begründung des Entwurfs einer Zivilprozeßordnung (1874) Ausdrudi gefunden hat, kann auf sich beruhen. D o r t (zu § 801 S. 476) ist allerdings n u r die Rede davon, daß die Anfechtbarkeit eines Schiedsspruchs mit den gegen richterliche Urteile statthaften Rechtsmitteln nicht zugelassen werden könne, aber z u r Begründung a n g e f ü h r t , eine solche Anfechtbarkeit widerstreite der auf endgültige Erledigung des Streits gerichteten vergleichsähnlichen N a t u r des Schiedsvertrags. Z u m mindesten findet also die Meinung des Reichsgerichts in dieser Auffassung eine nicht unwesentliche Stütze. Denn wenn es in dem Wesen des Schiedsvertrags begründet liegt, daß eine Rechtsstreitigkeit endgültig durch eine schiedsgerichtliche Entscheidung erledigt werden solle, so spricht viel d a f ü r , nicht bloß die Anfechtung eines Schiedsspruchs mit den ordentlichen Mitteln des Zivilprozesses, sondern auch die N a c h p r ü f u n g eines Schiedsspruchs im ordentlichen Rechtsweg überhaupt auszuschließcn, sofern nicht die besonders d a f ü r vorgesehenen gesetzlichen Voraussetzungen (§ 1041 ZPO.) vorliegen. Die Instanzgerichte nehmen an, die Zivilprozeßordnung habe dem bei ihrem I n k r a f t t r e t e n in weiten Gebieten geltenden Rechtszustand ein Ende bereiten wollen, wonach das >) Gleicher Ansicht sind: B a u m b a c h Z P O . , 9. Aufl. (1934), § 1025 A n m . I C b S. 1400, § 1034 Anm. 5 unter „Rechtsmittel" S. 1420; B a u m b a c h Das privatrechtliche Schiedsgerichtsverfahren (1931) Kap. 20 Β S. 146; v. S t a f f Das Schiedsgerichtsverfahren (1926) S. 55flg.; W i l m o w s k i - L e v y ZPO., 7. A u f l . (1895), § 866 Anm. 1; S t e i n - J o n a s Z P O . , 14. Aufl. (1929), § 1025 Bern. II 1 c, § 1034 Bern. II 1 Abs. 2; S t u f f e n - W a l s m a n n Z P O . (1933) Vorbcm. 2 a. E. vor § 1025; F l a t o v - J o a c h i m Arbeitsgerichtsgesctz (1928) § 91 Anm. 6 c; V o l k m a r ArbRspr. 1931 S. 146, Anmerkung zum U r t . des Reich sarbeitsgerichts vom 4. März 1931, R A G . 700/30, abgedr. R A G . Bd. 8 S. 77; D e r s c h - V o l k m a r Arbeitsgerichtsgesetz, 5. Aufl. (1934), § 91 Anm. 6 c S. 518; auch O L G . Dresden, U r t . vom 9. Februar 1894, abgedr. SächsArch. Bd. 4 (1894) S. 361 und O L G . N a u m b u r g , Urteil vom 1. Juli 1910, abgedr. N a u m b Z . 1910 S. 64; a. A. R o s e n b e r g Lehrb. des Deutschen Zivilprozeßrechts, 3. A u f l . (1931), § 172 II 2 a. E. S. 590; S t e i n - J o n a s Z P O . , 15. Aufl., § 1025 Bern. II 1 c, § 1034 Bern. II 1 Abs. 3 (unter Berufung auf RAG. Bd. 8 S. 77).

Schiedsrichterliches

Verfahren

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S t r e i t v e r f a h r e n m i t der Entscheidung des Schiedsgerichts noch nicht beendigt gewesen, sondern v o r d e m Staatsgericht weitergegangen sei. D a ß dies in d e r T a t bezweckt war, folgt klar aus den Vorschriften d e r §§ 1040, 1041 Z P O . Es ist also nach dem Willen des Gesetzgebers wesentlich Stelle f ü r das schiedsrichterliche V e r f a h r e n , daß dieses a n d i e des sonst offenstehenden V e r f a h r e n s v o r den Staatsgerichten tritt. D a r a u s f o l g t , daß weder Schiedsgerichte eingesetzt werden können z u m Zweck der N a c h p r ü f u n g v o n gerichtlichen Erkenntnissen, wenn diese einmal die R e c h t s k r a f t beschritten haben, noch daß es s t a t t h a f t sein k a n n , einen Schiedsvertrag abzuschließen, der über die A n f e c h t u n g nach § 1041 Z P O . hinaus die B e r u f u n g auf den R e c h t s w e g o f f e n läßt. D a b e i ist es o h n e Belang, o b dies in der Weise geschieht, daß in irgendeiner F o r m ein Rechtsmittel an das Staatsgericht vorgesehen wird, oder etwa so, wie im vorliegenden Fall, d a ß es im Belieben einer Partei steht, o b sie den Schiedsspruch anerkennen, sich ihm unterwerfen oder d e n Streit v o r d e m Staatsgcricht dergestalt neu aufrollen will, als hätte das Schiedsgericht noch nicht entschieden. In weitem U m f a n g ist schon im schiedsrichterlichen V e r f a h r e n eine M i t w i r k u n g der staatlichen Gerichte erforderlich, u m das V e r f a h r e n bis z u m Schiedsspruch d u r c h z u f ü h r e n (§ 1045 ZPO.). D e r S t a a t will aber — und dies ist nach den jetzt geltenden Anschauungen in e r h ö h t e m Maße der Fall — einen sicher und schleunig wirkenden R e c h s t s s c h u t z verbürgen, allen Verschleppungen v o n Streitigkeiten entgegentreten u n d im Streitfall auf die baldige Wiederherstellung des Rechtsfriedens hinwirken. Mit diesem Streben . . . wäre es unvereinbar, wenn es den Parteien gestattet würde, ein schiedsrichterliches Verfahren d u r c h z u f ü h r e n und sic'i dabei der staatlichen Machtmittel zu bedienen, nach Ilrlaß eines ordnungsmäßigen Schiedssprudis aber nach ihrem freien Belieben dem Erkenntnisse die Anerkennung zu versagen und den Streit vor dem Staatsgericht neu anzufangen, al< wäre bisher zur Beilegung des Streitfall«; nichts geschehen. Die Zulassung der beiden Arten des Streitvcrfihrens n e b e n einander würde audi den Grundsätzen d e r Prozeßwirtschaftlidikeit widersprcdicn. D i e Parteien müssen sidi von A n f a n g an f ü r das eine o d e r das •indere entscheiden. Des sdiiedsriditerlichen Verfahrens können sie sidi nur an Stelle des ordcntlidien Streitverfahrens v o r den Staatsgerichten bedienen. Behalten sie sich die A n r u f u n g der Staatsgerichte f ü r den Fall vor, daß schon das Schiedsgericht gesprochen hat, und z w a r o h n e daß die besonderen Voraussetzungen des § 1041 Z P O . vorliegen, so schließen sie gerade dadurch das schiedsrichterliche Verfahren seinem Wesen nach aus. Denn das Gesetz regelt dieses V e r f a h r e n mit allem V o r b e d a c h t so, daß d e r Streit abschließend erledigt wird m i t dem S c h i e d » p r u c h (§§ 1037 bis 1039 Z P O . ) , daß d e r Schiedsspruch unter d e n Parteien die W i r k u n g e n eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils hat, sofern er alle wesentlichen

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Zivilproze£ordnung

Voraussetzungen erfüllt (§ 1040 ZPO.), und daß nur in den besonders geregelten Fällen die Aufhebung des Schiedsspruchs beim zuständigen Staatsgericht beantragt werden kann (§ 1041 ZPO). Darin tritt der Grundgedanke zutage, daß die den Parteien an sich freistehende Wahl des schiedsrichterlichen Verfahrens endgültig sein muß. Diese Regelung ist aus Rücksichten des öffentlichen Wohls getroffen und deshalb zwingenden Rechts, soweit nicht abweichende Parteivereinbarungen ausdrücklich gestattet sind (vgl. § 1041 Abs. 2, § 1034 Abs. 2 ZPO.). Nicht zu billigen ist danach die Meinung der Vorderrichter, die Zivilprozeßordnung haben die frühere preußische Regelung, wonach der Streit auch noch nach Erlaß des Schiedsspruchs vor den Staatsgerichten fortgesetzt werden konnte, zwar grundsätzlich ausgeschlossen, aber nur f ü r den gewöhnlichen Fall, sofern nämlich nichts anderes vereinbart sei. Das Landgericht geht bei seinen Erwägungen davon aus, daß keine beachtlichen Belange ersichtlich seien, die durch das Verbot einer solchen Vereinbarung geschützt sein könnten. Wie hervorgehoben, ergeben sich solche Belange aber schon daraus, daß es den Beteiligten nicht erlaubt werden kann, bei der Erledigung von Streitfällen die Mitwirkung der Staatsgerichte zu verlangen, sofern nicht die Sicherheit besteht, daß das eingeschlagene Verfahren zur endgültigen Beilegung des Streites führen wird. Allerdings besteht zwischen der Rechtskraftwirkung der gerichtlichen Urteile und der Schiedssprüche, wie sie in der Rechtslehre und in der Rechtsprechung anerkannt ist, insofern ein wesentlicher Unterschied, als die Rechtskraft der Schiedssprüche nicht von Amts wegen zu beachten ist, weil es hierfür an einem öffentlichen Interesse fehlt ( S t e i n - J o n a s ZPO. § 1040 Bern. II Abs. 4). Daraus ist abgeleitet worden, den Schieidsparteien müsse es freistehen, die Aufhebung eines schon gefällten Schiedsspruchs nachträglich zu vereinbaren (Urt. des erkennenden Senats vom 2. März 1920 VII 367/19, abgedr. J W . 1920 S. 703 N r . 1), auch könnten sie sogar stillschweigend die Erneuerung eines schon abgeschlossenen schiedsrichterlichen Verfahrens ausbedingen (Urt. des erkennenden Senats vom 28. September 1934 VII 29/34). Es ist jedoch etwas anderes, ob die Beteiligten in einem einzelnen Falle n a c h t r ä g l i c h vereinbaren können, daß ein schon gefällter Schiedsspruch zwischen ihnen nicht mehr gelten solle, oder ob es den Parteien von vornherein freigestellt wird, dem später zu erlassenden Schiedsspruch nach freiem Belieben die Anerkennung zu versagen und einseitig, auch gegen den Willen des anderen Teiles, den ordentlichen Rechtsweg zu beschreiten, um den — womöglich unter Mitwirkung der Staatsgerichte — schon ausgetragenen Streitfall erneut entscheiden zu lassen. Die Zulässigkeit jener nachträglichen Vereinbarung folgt schon daraus, daß es den Beteiligten in aller Regel freisteht, ihre schuldrechtlichen Verhältnisse nach Belieben zu regeln, soweit nicht gesetzliche Schranken im Wege stehen. Der Wirksamkeit einer gegen-

SAiedsriAterliAes Verfahren

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seitig im voraus getroffenen Bindung der bezeichneten Art stehen aber zwingende Vorschriften des Prozeßgesetzes entgegen, die aus Rücksichten allgemeiner Art erlassen sind. Der Meinung des Landgerichts, die von ihm bekämpfte Auffassung des Reichsgerichts führe zurück in eine Zeit, in der eine „formalkonstruktive" Betrachtungsweise vorgeherrscht habe, die jetzt überwunden sei, kann um so weniger beigepflichtet werden, als die neuen Vorschriften des Prozeßgesetzes vom 27. Oktober 1933 gerade darauf abzielen, die Freiheit der Beteiligten in der Art der Austragung ihrer Streitigkeiten zu beschränken, hierbei den höheren Rücksichten einer volkstümlichen Rechtspflege, der Rechtssicherheit des Volksganzen, der Prozeßvereinfachung und -Erleichterung das Uebergewicht einzuräumen und der mißbräuchlichen Ausnutzung prozeßlicher Rechtsbehelfe zu parteieigenen Zwecken entgegenzuwirken. Es ist auch nicht ohne Belang, daß die neue Gesetzgebung gerade die übertriebene Freiheit der Parteien in der Wahl der ihnen zu Gebote stehenden Verfahrensarten wesentlich eingeschränkt (Gesetz vom 27. Oktober 1933 Art. 1 Nr. IX 32, 33 [RGBl. I S. 780] in Verbindung mit dem Gesetz über Schiedsabreden in Kartellverträgen vom 18. Dezember 1933 [RGBl. I S. 1081]), ja sogar den vor dem Inkrafttreten der Neuregelung abgeschlossenen Schiedsverträgen grundsätzJich die weitere Rechtswirksamkeit abgesprochen hat, wenn sie den Erfordernissen des § 1025 Abs. 2 und des § 1027 ZPO. n. F. nicht entsprechen (Art. 9 Nr. III 5 des" Gesetzes vom 27. Oktober 1933). . . . Auch der Wortlaut der einschlägigen Gesetzesvorschriften kommt der Auffassung der Instanzgerichte nicht zu Hilfe; im Gegenteil spricht die Fassung der §§ 1025, 1040, 1041 ZPO. f ü r die Richtigkeit der bisherigen Reditsanwendung. Endlich kann auch daraus nichts f ü r die Zulässigkeit eines Schiedsvertrags der vorliegenden Art abgeleitet werden, daß nach allgemeiner Auffassung im Schiedsvertrag die Berufung an ein Oberschiedsgericht vereinbart werden kann. Denn in diesem Fall bleibt die endgültige Entscheidung des anhängig gewordenen Streitfalls in der H a n d von Schiedsrichtern und findet kein Uebergang vom schiedsrichterlichen Verfahren zum Streitverfahren im ordentlichen Rechtsweg, kein Wechsel der beiden Verfahrensarten, kein Zusammentreffen von Schiedsspruch und Gerichtsurteil statt. Handelt es sich hierbei auch um ein im voraus bedungenes Unwirksamwerden eines Schiedsspruchs, so ist diese U n wirksamkeit doch nicht an die Bedingung geknüpft, daß die im schiedsrichterlichen Verfahren unterlegene Partei sich einseitig und willkürlich von der Wirkung des (ordnungsmäßig erlassenen) Schiedsspruchs und zugleich von ihrer Gebundenheit an den Ausschluß des Rechtsweges losspricht. Das Unzulässige einer derartigen Schiedsabrede liegt aber gerade in dieser Bedingung, die es der Partei ermöglichen soll, ohne Rücksicht auf aJlgemeine Belange und womöglich in demselben Streit-

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Zivil prozeßordnuni;

fall w i e d e r h o l t die o r d e n t l i c h e n Staatsgerichte a n z u r u f e n . Diese allgemeinen Rücksichten fallen a b e r nicht so schwer ins Gewicht u n d stehen jedenfalls nicht im Wege, w e n n die Parteien nichts weiter anstreben, als d a ß nach E r l a ß eines Schiedsspruchs noch ein zweiter Rechtszug im schiedsrichterlichen V e r f a h r e n selbst, also w i e d e r u m v o r Schiedsrichtern, s t a t t f i n d e . Die U n g ü l t i g k e i t aller irgendwie b e d i n g t e n Schiedsabreden k ö n n t e aus der o b e n bezeichneten Rechtsprechung des Reichsgerichts nicht abgeleitet w e r d e n , wie u m g e k e h r t aus der Zulassung eines schiedsgerichtlichen I n s t a n z e n z u g s kein Schluß zu ziehen ist im Sinne d e r R e c h t s g ü l t i g k e i t einer A b r e d e der hier vorliegenden A r t . W e n n schon die Partei das Recht h a b e n soll, o h n e Rücksicht auf einen bereits v o r l i e g e n d e n Schiedsspruch d e n ordentlichen Rechtsweg z u b e schreiten, so ist nicht e i n z u s e h e n , welche berechtigten Rücksichten sie z w i n g e n sollten, sich zunächst auf ein kostspieliges u n d vielleicht zeitraubendes Schiedsverfahren cinzulassen, sofern sie e t w a v o n v o r n h e r e i n entschlossen ist, den ordentlichen R i c h t e r a n z u r u f e n . Mag im einzelnen Fall der Möglichkeit eines d e r a r t i g e n V e r f a h r e n s ein praktischer W e r t beigemessen w e r d e n , so k a n n doch daraus w e d e r auf ein allgemeines B e d ü r f n i s nach einer solchen R e g e l u n g noch auf d e r e n Zulässigkeit geschlossen w e r d e n . V i e l m e h r müssen d e r a r t i g e W ü n s c h e einzelner h i n t e r den bestehenden Rücksichten allgemeiner A r t zurückstehen. Es e r ü b r i g t sich deshalb, auf die hierauf bezüglichen A u s f ü h r u n g e n des Landgerichts weiter einzugehen, u n d es bedarf a u d i nicht m e h r der E r ö r t e r u n g d e r — v o n d e r Revision besprochenen — Verwicklungen v e r f a h r e n s r e c h t licher N a t u r , die sich bei der Zulassung einer Schiedsklausel der v o r liegenden A r t ergeben k ö n n t e n . N u n hat allerdings das Rcichsarbeitsgericht in seiner Entscheidung v o m 4. Mär/. 1931 R A G . 700/30 ( R A G . Bd. 8 S. 77 [81]) f ü r d e n Bereich des arbeitsgerichtlichen V e r f a h r e n s m i t Bezug auf eine tarifvertragliche A b r e d e einen abweichenden S t a n d p u n k t e i n g e n o m m e n . Es ist d o r t der M e i n u n g e n t g e g e n g e t r e t e n , daß v o n einem Schiedsvertrag n u r d a n n die R e d e sein k ö n n e , w e n n die Arbeitsgcrichtsbarkcit restlos ausgechlossen werde, also lediglich die A u f h e b u n g s k l a g e nach § 100 A r b G G . an das Arbeitsgericht gegen den Schiedsspruch möglich sei. M i t der oben bezeichneten R e c h t s p r e c h u n g des Reichsgerichts hat sich das Arbeitsgericht nicht beschäftigt. Dagegen verweist es d a r a u f , das Reichsgericht habe schon in der E n t s c h e i d u n g v o m 28. M ä r z 1916 VII 438/15 ( R G Z . Bid. 88 S. 179) die A u f f a s s u n g zurückgewiesen, d a ß im Sinne der Z i v i l p r o z e ß Ordnung ein r e c h t s w i r k s a m c r Schiedsvertrag n u r d a n n vorliege, w e n n f ü r einen Streit die ausschließliche Z u s t ä n d i g k e i t v e r e i n b a r t sei, u n d daibei b e t o n t , d a ß insoweit auch f ü r Schiedsverträge grundsätzlich V e r t r a g s f r e i h e i t gelte. D i e bezeichnete E n t s c h e i d u n g des e r k e n n e n d e n Senats v o m 28. M ä r z 1916 bietet jedoch keinen G r u n d , m i t dessen H i l f e der f r ü h e r e n R e c h t s p r e c h u n g e n t g e g e n g e t r e t e n w e r d e n k ö n n t e . D e n n

Schiedsrichterliches

Verfahren

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in dem dort entschiedenen Fall handelte es sich um einen Schiedsvertrag, in dem sidi zwar beide Vertragsteile einem Schiedsgericht unterworfen hatten, für die e i n e Vertragspartei aber das Recht vorbehalten war, an Stelle des Schiedsgerichts den ordentlichen Richter anzurufen. Der erkennende Senat hat mit seinen damaligen Ausführungen nur klarstellen wollen, es sei rechtlich nichts dagegen einzuwenden, daß die Vertragschließenden sich gegenseitig ein Wahlrecht zwischen Schiedsgericht und Staatsgcricht einräumen und daß sie vereinbaren, für Klagen des einen solle ausschließlich das Sdiiedsgeridit, für Klagen des anderen (nach seiner Wahl) neben dem Schiedsgericht auch das Staatsgericht zuständig sein. N u r in diesem Sinne ist davon die Rede, daß die „ausschließliche Zuständigkeit" keine Voraussetzung einer rechtsgültigen Sdiiedsabrede bilde. Bei einer Regelung der in R G Z . Bd. 88 S. 179 behandelten Art wird an dem Grundsatz nichts geändert, daß der Schiedsspruch das Verfahren beendet und daß er nur mit der Aufhebungsklage angefochten werden kann. Mit der Stellungnahme des Senats in jenem Urteil ist also nidits dafür entschieden, daß es den Schiedsvertragsparteien gestattet sein sollte zunächst das Schiedsgericht und alsdann — mithin n a c h getroffener Wahl — nach Belieben auch noch das Staatsgericht anzurufen. Die Erwägungen, die der Senat in der Entscheidung vom 28. März 1916 angestellt hat, um einen Schiedsvertrag der damals vorliegenden A r t für zulässig zu erklären, stehen den zwingenden Gründen, welche die Zulässigkeit der jetzt zu beurteilenden Schiedsklausel ausschließen, nicht entgegen. . . . RGZ. 148,1 Hat der Prozeßrichter im Aufhebungsverfahren über die Ablehnung von Schiedsrichtern zu entscheiden, wenn eine gerichtliche E n t scheidung über die Ablehnung gemäß ξ 1045 Z P O . nicht vorliegt? Rann eine solche Entscheidung nadi dieser Vorschrift noch ergehen, nadidem der Schiedsspruch erlassen worden ist? Z P O . §§

1032, 1037, 1041,

VII. Z i v i l s e n a t . I. L a n d g e r i c h t D ü s s e l d o r f .

Aus den

1045.

U r t . v. 9. April I I . Oberlandesgericht

1935. daselbst.

Gründen:

Wie der erkennende Senat bereits in dem Urteil vom 28. September 1934, abgedr. R G Z . Bd. 145 S. 171, mit eingehender Begründung ausgeführt hat, ist es nicht richtig, daß das Prozeßgericht über die vor dem Schiedsgericht erklärte Ablehnung eines Schiedsrichters im Aufhebungsverfahren zu entscheiden hat, wenn es vor dem Erlaß des Schiedsspruchs nicht zu einer Entscheidung des staatlichen Gerichts gemäß § 1045 ZPO. gekommen ist. Nachdem das Gesetz die Entscheidung ZPO. 6

II

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Zivilprozeßordnung

über die Ablehnung eines Schiedsrichters dem Beschlußverfahren zugewiesen hat, ist der Klageweg dafür ausgeschlossen, und es kann auch nicht als zulässig gelten, mittelbar den Klageweg doch wieder dadurch zu eröffnen, daß die Ablehnung eines Sdiiedsriditers als Aufhebungsgrund gemäß §§ 1041, 1046 ZPO. noch nach Erlaß des Schiedsspruchs geltend gemacht wird, wenn, wie es beim Sachverhalt des Urteils vom 28. September 1934 der Fall war, während des schiedsrichterlichen Verfahrens ein Antrag an das staatliche Gericht aus §§ 1045 flg. ZPO. überhaupt nicht gestellt worden ist. Im vorliegenden Fall hatte der Antragsgegner Ablehnungsgesuche bei dem staatlichen Gericht gestellt. Zwei Ablehnungsgesuche gegen die Schiedsrichter waren von den zuständigen staatlichen Gerichten in D. rechtskräftig für unbegründet erklärt worden. Damit waren diese Ablehnungsgründe endgültig erledigt (Urt. vom 12. November 1915 VII 211/15, abgedr. SeuffArdi. Bd. 71 Nr. 222). Am 24. Oktober 1933 hatte der Antragsgegner dann beim Landgericht in B. ein neues Ablehnungsgesuch eingereicht; dieses Gesuch ist jedodi wegen Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts abgelehnt und die hiergegen erhobene Beschwerde zurückgewiesen worden. Damit ist der gleiche Zustand hergestellt, wie wenn das Ablehnungsgesuch überhaupt nicht an das staatliche Geridit gegangen wäre. Eine Entscheidung des staatlichen Gerichts, durch die ein Ablehnungsgesuch f ü r begründet erklärt ist, liegt nicht vor. N u r eine solche Entscheidung würde aber das schiedsrichterliche Verfahren unzulässig machen. Dies wäre allerdings, wie hinzugefügt werden mag, auch dann der Fall, wenn die Entscheidung zwar vor der Beendigung des schiedsrichterlichen Verfahrens (Niederlegung des Schiedsspruch!!) beantragt, aber erst nachher ergangen wäre. Insofern steht, wenn ein Ablehnungsgesuch bei dem staatlichen Gericht rechtzeitig eingereicht war, die ReditswLrksamkeit des Schiedsspruchs unter dem Vorbehalt, daß dieses Gesuch nicht für begründet befunden wird. Wird es für begründet erklärt, so kann die Unwirksamkeit des Schiedsspruchs mit der Aufhebungsklage geltend gemacht werden. Auf diesem Standpunkt steht schon das angeführte Urteil vom 12. November 1915, das die Entscheidung des rechtzeitig nach § 1045 ZPO. wegen der Ablehnung angerufenen Richters auch noch nach Beendigung des schiedsrichterlichen Verfahrens f ü r zulässig hält. Das Urteil läßt aber die Frage offen, ob nicht 'der Prozeßrichter im Aufhebungsverfahren über die Frage der Berechtigung der Ablehnung entscheiden könne, solange jene Entscheidung nicht vorliege. Für das Urteil des Senats vom 28. September 1934 bestand keine Veranlassung zur Entscheidung dieser Frage. Sie ist nunmehr dahin zu beantworten, daß über das rechtzeitig geneilte Ablehnungsgesuch auch nach Beendigung des schiedsrichterlichen Verfahrens nur der nach § 1045 ZPO. zuständige Richter zu entscheiden hat, nicht der Prozeßrichter im Auf-

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hebungsverfahren. Daraus, daß die Rechtswirksamkeit des ergangenen Schiedsspruchs unter dem Vorbehalt steht, das noch vor der Niederlegung angebrachte Ablehnungsgesuch d ü r f e nicht f ü r begründet erklärt werden, ist gegen diesen Standpunkt nichts herzuleiten. Derartige Schwebezustände kommen auch bei Urteilen der ordentlichen Gerichte vor; so steht das vor Rechtskraft des Grundurteils erlassene Urteil über den Betrag unter dem Vorbehalt, daß das Grundurteil Rechtskraft erlange (§ 340 ZPO.). Der Prozeßrichter im Aufhebungsverfahren ist an die im Ablehnungsverfahren ergehende Entscheidung gebunden, mag sie vor oder nach Erlaß des Schiedsspruchs ergehen. Sollte das Ablehnungsverfahren noch nicht beendet sein, hat der Prozeßrichter die Entscheidung abzuwarten. Nachdem das Aenderungsgesetz zur Zivilprozeßo r d n u n g vom 17. Mai 1898 die Entscheidung über die Ablehnung von Schiedsrichtern durch die Bestimmung des § 1045 ZPO. einem besonderen Beschlußverfahren zugewiesen hat, ist dieses Verfahren die einzige Möglichkeit, die Ablehnung von Schiedsrichtern durchzuführen, und es besteht — entgegen der Ansicht von J o n a s ( G a u p p - S t e i n 15. Aufl., A n m . 24 zu § 1032 ZPO., sowie JW. 1935 S. 246 Anm. zu N r . 9) — kein Anlaß, das gerichtliche Beschlußverfahren über die Ablehnung auf die Zeit bis zum Erlaß des Schiedsspruchs zu beschränken. Kann hiernach mit der Aufhebungsklage die Unzulässigkeit des Schiedsverfahrens wegen Befangenheit von Schiedsrichtern nur geltend gemacht werden, wenn das nach § 1045 ZPO. angerufene Gericht das Ablehnungsgesuch f ü r begründet erklärt hat, so folgt daraus weiter, daß in dem Aufhebungsverfahren auch solche Ablehnungsgründe nicht mehr geltend gemacht werden können, die der Ablehnende erst nach Beendigung des schiedsrichterlichen Verfahrens erfahren hat. Die von der Revision hiergegen angeführte Entscheidung vom 1. April 1919 VII 2/19 (abgedr. Recht 1919 N r . 1840) steht nicht entgegen, da in ihr die Frage ausdrücklich unentschieden gelassen ist. RGZ. 148, 270 Können neue sachlich-rechtliche Einwendungen gegen den in einem Sdiicdssprudi festgestellten Anspruch nur mittels Widerspruchs gegen die Vollstreckbarerklärung oder audb mittels Vollstreckungsgegenklage geltend gemacht werden? ZPO. §§ 767, 1042, 1042 c. II. Ζ i ν i 1 s e η a t. U r t . v. 23. Juli 1935. I. Landgericht Berlin.

II. Kammergericht daselbst.

Der Beklagte war auf G r u n d eines Dienstvertrags mit W i r k u n g bis 30. Juni 1940 Geschäftsführer u n d gesetzlicher Vertreter der Klägerin, einer Gesellschaft m b H . Am 4. Februar 1933 wurde der Beklagte, 18*

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der polnischer Staatsangehöriger und Jude ist, von der Klägerin fristlos entlassen, und zwar nach seiner Angabe mit Wirkung vom 10. Februar 1933 ab. Ein von ihm auf Grund des Vertrags berufenes Schiedsgericht hat am 12. März 1933 einen nur in seinem verfügenden Teil beigebrachten Schiedsspruch, zugestellt am 22. März und bei Gericht niedergelegt am 25. März 1933, erlassen, wonach die Klägerin bei Abgeltung sämtlicher Ansprüche der Parteien gegeneinander 80 000 RM. zu zahlen gehabt hätte. Darauf hat die Klägerin am 28. März 1933 3000 RM. gezahlt und sich wegen des Uebrigen um ein Darlehen des Preußischen Landwirtschaftsministeriums bemüht. Dessen Auszahlung ist nicht erfolgt. Nachdem am 7. April 1933 das Reichsgesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums (RGBl. I S. 175) ergangen war, hat der Beklagte wegen des Restes von 77 000 RM. beim Landgericht III in Berlin die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs beantragt, die durch den f ü r vorläufig vollstreckbar erklärten Beschluß vom 4. Mai 1933 auch erfolgt ist. Die Klägerin hat sich bei ihrer schriftlichen Anhörung gemäß § 1042 a Abs. 1 ZPO. nicht geäußert. Nachdem weiter die 2. und 3. Durchführungsverordnung zu dem angeführten Gesetz vom 4. und 6. Mai 1933 (RGBl. I S. 233 und S. 245) ergangen waren, hat die Klägerin, einem Erlaß des Preußischen Landwirtschaftsministeriums vom 9. Mai folgend, beim Landgericht III in Berlin am 10. Mai 1933 sowohl „Widerspruch" gegen die VoJlstreckbarerklärung des Schiedsspruches nach § 1042 c Abs. 2 ZPO. in der Fassung des Gesetzes zur Aenderung einiger Vorschriften der Zivilprozeßordnung über das schiedsrichterliche Verfahren vom 25. Juli 1930 (RGBl. I S. 361) als auch die gegenwärtige Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO. erhoben. In diesem Rechtsstreit ist auf Antrag der Klägerin am 11. Mai 1933 die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Schiedsspruch gemäß § 769 ZPO. angeordnet worden. Die Vollstreckungsgegenklage stützt sich darauf, daß durch das Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums und die Durchführungsverordnungen dazu die Vollstreckung des Schiedsspruchs nicht mehr möglich sei. Die Klägerin, deren Geschäftsanteile sich zur Hälfte in Händen des Preußischen Staats und zu weiteren Teilen in Händen von anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts befänden, stehe einem öffentlichen Unternehmen gleich, und die für die Berufsbeamten geltenden Bestimmungen hätten auch auf die durch privatrechtlichen Dienstvertrag verpflichteten und verpflichtet gewesenen Personen bei den den Körperschaften des öffentlichen Rechts gleichgestellten Unternehmungen hinsichtlich ihrer Bezüge Anwendung zu finden (§ 1 der 2. DurchfVo.). Die Entlassung des Beklagten sei nach § 3 der 2. DurchführungsVo. zu beurteilen, und über die Zulässigkeit der Entlassung oder Kündigung und die zu gewährenden Bezüge hätten nach § 5 Abs. 5 das. bei Streitigkeiten unter Ausschluß der Nachprüfung durch die Ge-

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Verfahren

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richte die obersten Reichs- oder Landesbehörden zu entscheiden. Bereits ergangene Urteile oder abgeschlossene Vergleiche, soweit noch nicht erfüllt, stünden dem nicht entgegen. Durch einen dem Beklagten am 24. August 1933 mitgeteilten Reschluß des Auf sichtsrats der Klägerin vom 11. August sind in A n w e n d u n g der Bestimmungen der 2. D u r c h f ü h r u n g s v e r o r d n u n g über die Herabsetzung übermäßig h o h e r A b f i n d u n gen auf einen angemessenen Betrag die in dem Schiedsspruch dem Beklagten zuerkannten 80 000 RM. auf 15 000 RM. als angemessen mit der Bestimmung herabgesetzt worden, daß darauf die bereits gezahlten 6000 R M . sowie eine vorausgezahlte d r i t t e Lebensversicherungsprämie von 6539 R M . angerechnet werden. Die vom Beklagten hiergegen eingelegte Beschwerde ist v o m Preußischen Landwirtschaftsministerium als der obersten Landesbehörde am 6. O k t o b e r 1933 nach P r ü f u n g der Sath- u n d Rechtslage gemäß § 5 Abs. 5 der 2. D u r c h f V o . zurückgewiesen worden. D e r Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er behauptet u. a., auf ihn als Ausländer fänden die Bestimmungen keine A n w e n d u n g . Im Verfahren über den Widerspruch ist nicht verhandelt, seit September 1933 ist es nicht mehr weiter betrieben worden. D e m A n t r a g der Klägerin gemäß hat das Landgericht u n t e r A u f hebung des Beschlusses v o m 4. Mai 1933 die Zwangsvollstreckung aus dem Schiedsspruch vom 12. März 1933 f ü r unzulässig erklärt. Die Ber u f u n g des Beklagten hiergegen ist zurückgewiesen worden. Auf di·: Revision des Beklagten ist die Klage in H ö h e v o n 5461 RM., d. h. des / u der herabgesetzten Abfindung von 15 000 RM. fehlenden Betrags, abgewiesen u n d insoweit der Beschluß v o m 4. Mai 1933 wiederhergestellt worden. Im übrigen wurde die Revision zurückgewiesen. Aus den

Gründen:

Die Revision stellt in erster Linie die Zulässigkeit der vorliegenden Vollstreckungsgegenklage nach § 767 Z P O . z u r Nachprüfung, u n d zwar mit Rücksicht auf den gemäß § 1042 c das. eingelegten u n d noch u n erledigten Widerspruch gegen die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs. Diese Zulässigkeit bei dem nach § 1040 ZPO. einem rechtskräftigen gerichtlichen Urteil gleichstehenden Schiedsspruch bejaht der V o r d e r r i c h t e r , wiewohl er mit B e r u f u n g auf S t e i n - J o n a s Z P O . 15. Aufl. § 1042 Bern. VII Abs. 2, 3 a n n i m m t , daß auch im W i d e r spruchsverfahren Einwendungen, die nach § 367 ZPO. verfolgbar, zu beachten seien. Als G r u n d f ü r die Bejahung gibt er an, daß in diesem Widerspruchsverfahren die Veränderung solcher U m s t ä n d e n i c h t berücksichtigt werden könne, die f ü r das Schiedsgericht bei der Bemessung der H ö h e des zuerkannten Betrags mitbestimmend gewesen seien. Er b e r u f t sich d a f ü r auf das Urteil des Reichsgerichts v o m 17. N o v e m b e r 1933 VII 178/33 (JW. 1934 S. 362 N r . 17 [363]). Diese Begründung des Vorderrichtcrs geht allerdings fehl. D e n n in dem angeführten Urteil

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ist zwar ausgesprochen, daß derartige Erwägungen f ü r die Bemessung der Höhe des Anspruchs im Vollstreckbarerklärungsverfahren (Verfahren über den Widerspruch) nicht berücksichtigt werden können, keineswegs aber auch das andere, daß dies im Verfahren auf eine Vollscreckungsgegenklage zu geschehen habe oder auch nur möglich sei. Vielmehr wird die Unmöglichkeit, Veränderungen in den f ü r die Bemessung der Höhe des Anspruchs mitwirksamen Umständen im Widerspruchsverfahren zu beachten, gerade daraus abgeleitet, daß unter die nach § 767 ZPO., also mit der Vollstreckungsgegenklage, verfolgbaren Einwendungen immer nur solche fielen, die den im Schiedsspruch festgestellten Anspruch selbst in seiner Gesamtheit oder in wesentlichen Teilen zu beseitigen geeignet seien, wie Aufrechnung, Vergleich, nachträgliches Erlöschen des Erfüllungsanspruchs wegen Leistungsverzugs und ähnliches. Es wird also hier nicht ausgesprochen, daß der Kreis der bei der Vollstreckungsgegenklage zu berücksichtigenden Einwendungen gegen den Anspruch größer sei als der im Widerspruchsverfahren beachtliche. Im Gegenteil wird nur gesagt: „Nadi § 767 Z P O . v e r f o l g b a r e Einwendungen sind (zwar) in dem Verfahren über Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs zu beachten." Die Statthaftigkeit der Vollstreckungsgegenklage, die vor der Einführung des Widerspruchs in das Verfahren über die Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen mit dem § 1042 c ZPO. durch das Aenderungsgesetz vom 25. Juli 1930 der einzige Weg war, auf dem später entstandene streitige Einwendungen gegen den durch den Schiedsspruch festgestellten Anspruch geltend gemacht werden konnten (Steinj o n a s ZPO. 14. Aufl. § 1042 Bern. VII Abs. 2, § 767 Bern. VII; Begründung zu der Gesetzesänderung über das schiedsgerichtliche Verfahren vom 25. Juli 1930, Reichstagsdrucks. 1928 Nr. 2298 S. 3), folgt aber daraus, daß sie mit der Einführung des Widerspruchs gegen die Vollstreckbarerklärung nicht untersagt worden ist. S t e i n - J o n a s ZPO. 15. Aufl. § 1042 Bern. VII. Abs. 2 und 3 sind daher der Meinung, daß derartige Einwendungen gegen den sachlich-rechtlichen Anspruch sowohl im Widerspruchsverfahren, wie vom VII. Zivilsenat in JW. 1934 S. 362 N r . 17 gebilligt, als auch mittels der Vollstreckungsklage geltend gemacht werden können, wobei daran gedacht sein wird, daß der Schuldner den einen oder anderen Rechtsbehelf wählen werde. Im Gegensatz hierzu wollen S e u f f e r t - W a l s m a n n ZPO. 12. Aufl. § 767 Anm. 3 a zunächst n u r den Widerspruch als den einzig zulässigen Weg f ü r die Geltendmachung solcher später entstandenen Einwendungen gegen den im Schiedsspruch festgestellten Anspruch selbst anerkennen und die Vollstreckungsgegenklage vorbehalten nur für solche Einwendungen dieser Art, die wieder erst nach dem Zeitpunkt entstanden sind, in dem im Widerspruchsverfahren die Geltendmachung derartiger Einwendungen noch möglich gewesen wäre. Sie führen als zustimmend an

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B a u m b a c h ZPO. 10. Aufl. § 1042 Anm. 4 B ; R o s e n b e r g Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts 3. Aufl. § 173 III 2 c und Oberlandesgericht Hamburg in HansGZ. 1925 Beil. S. 58. Indessen ist in der angeführten Entscheidung dieses Gerichts (Beschluß vom 12. Februar 1925), die noch unter die alte Rechtslage vor dem Aenderungsgesetz vom 25. Juli 1930 fällt, nichts derartiges ausgesprochen, vielmehr gesagt, f ü r das Vorbringen der unklar liegenden Einwendung des Schulderlasses sei in dem Beschlußverfahren nach der damaligen gesetzlichen Neuerung (Zivilprozeßordnung von 1924) kein Raum, und ob es zulässig gewesen wäre, schon vor Ergehen des Beschlusses auf Vollstreckbarerklärung eine Vollstreckungsgegenklage zu erheben, könne auf sich beruhen. Das 1930 eingeführte, nach § 1042 c Abs. 2 ZPO. zur Entscheidung auf Grund mündlicher Verhandlung führende Widerspruchsverfahren aber und die Vollstreckungsgegenklage haben verschiedene Ziele. Die letzte bezweckt nur die Aufhebung der Vollstreckbarkeit des Titels, hier des f ü r vollstreckbar erklärten Schiedsspruchs (§ 794 Abs. 1 Nr. 4 a ZPO.), umd dies nur insoweit, als dem darin festgestellten Anspruch neue sachlich-rechtliche Einwendungen entgegenstehen. Das Widerspruchsverfahren bezweckt neben der Nachprüfung der formalen Zulässigkeit der Vollstreckbarerklärung die Aufhebung des Schiedsspruchs selbst aus den besonderen gesetzlichen Gründen des § 1041 ZPO., vor denen er nicht zu Recht bestehen kann. Diese Aufhebung, die vordem nach der Gesetzesänderung von 1924 n u r mit der auch jetzt noch bestehenden, sofort mit dem Entstehen des Schiedsspruchs zulässigen Aufhebungsklage nach dem inhaltlich geänderten § 1041 ZPO. verfolgt werden konnte (Begründung zu der Aenderung von 1930 S. 3, 6 a. a. O.), ist jetzt nach dem Gesetz (§ 1042 Abs. 2, § 1042 a Abs. 2 ZPO., Begr. S. 4, 5 a. a. O.) im Widerspruchsverfahren mit zu erledigen, soweit Aufhebungsgründe geltend gemacht werden. Die seit 1924 bestehende Spaltung in ein Beschlußverfahren und in ein Streitverfahren über die Aufhebungsgründe ist wieder fallen gelassen worden (Begr. S. 4 a. a. O.). Dagegen ist weder im Gesetz noch in der Begründung von den neuem sachlich-rechtlichen Einwendungen, die mittels der Vollstreckungsgcgenklage geltendzumachen waren, und von einem Zwang, sie in das Widerspruchsverfahren zu verlegen, die Rede. Nach V o l k m a r „Das Genfer Abkommen . . . und das Gesetz zur Aenderung einiger Vorschriften der Zivilprozeßordnung über das schiedsrichterliche Verfahren vom 25. Juli 1930" (JW. 1930 S. 2745, 2750) hat das neue Gesetz grundsätzlich von sonstigen Aenderungen abgesehen, die über das durch das Genfer Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche geschaffene Bedürfnis hinausgehen. Der Widerspruch ist gesetzlich (§ 1042 c Abs. 1, 2 ZPO.) erst möglich, wenn der Schiedsspruch durch vorläufig vollstreckbaren Beschluß f ü r vollstreckbar er-

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klärt ist. Bis dahin kann die Vollstreckungsgegenklage durch das Widerspruchsverfahren nicht ausgeschlossen sein. Es besteht aber keine Nötigung für den Schuldner, der nach dem Schicdsspruchverfahren neu entstandene sachlich-rechtliche Einwendungen gegen den festgestellten Anspruch vorzubringen hat, damit zuzuwarten, bis der Gegner die Vollstreckbarerklärung betreibt und in diesem Verfahren einen vorläufig vollstreckbaren Beschluß erwirkt hat. Er kann damit sofort vorgehen, wenn die Vollstreckung des Schiedsspruchs droht (RGZ. Bd. 68 S. 182). Die Vollstreckungsgefahr, für deren Annahme auch Erklärungen des Gläubigers über Vollstreckungsabsichten in Betracht kommen können (JW. 1932 S. 654 Nr. 16), besteht jedenfalls schon dann, wenn der Antrag auf Vollstreckbarerklärung gestellt ist und dem Schuldner durch das jetzt nach § 1402 a Abs. 1 ZPO. vorgeschriebene Gehör davon Kenntnis gegeben wird. Sein Interesse wird gebieten, der Vollziehung eines Beschlusses auf VoIlstreckbarerkJärung mittels einer Vollstreckungsgegenklage und eines nach § 769 ZPO. erwirkten Einstellungsbeschlusses vorzubeugen. Das Geietz (§ 1042 Abs. 2 ZPO.) ordnet nur für Aufhebungsgründe an, daß im Fall ihrer Geltendmachung auf das Gehör mündliche Verhandlung angeordnet — und dann durch Urteil entschieden — werden muß. Es zeigt sich also, daß Vollstreckungsgegenklage v o r dem "Widerspruchsverfahren möglich ist und daß sie, einmal zulässigerweise erhoben, durch eine nachher eintretende Möglichkeit, Widerspruch zu erheben, nicht unzulässig werden kann und daß weiter laut allgemeiner Meinung Vollstreckungsgegenklage wegen der n a c h dem Widerspruchsverfahren neu entstandenen sachlich-rechtlichen Einwendungen wieder statthaft ist. Bei solcher Rechtslage bestehen Bedenken dagegen, ohne irgendwelche gesetzliche Unterlage den Schuldner für gehalten zu erklären, nach Eintritt der Möglichkeit des Widerspruchs neue sachlich-rechtliche Einwendungen n u r durch Widerspruch geltendzumachen, etwa auch dann, wenn andere Einwendungen gegen den Schiedsspruch und die Vollstreckbarerklärung gar nicht beabsichtigt sind. Durch die Erhebung der Vollstreckungisgegenklage wird natürlich die Zulässigkeit eines Widerspruchs aus anderen als den unter § 767 ZPO. fallenden Gründen, insbesondere aus Aufhebungsgründen, nicht berührt. Ob, wenn Widerspruch erhoben und es überhaupt — gemäß dem erwähnten Urteil des VII. Zivilsenats vom 17. November 1933 — statthaft ist, die unter § 767 ZPO. fallenden Gründe im Widerspruchsverfahren vorzubringen, gleichwohl auch noch eine Vollstreckungsgegenklage zuzulassen wäre, bedarf hier keiner weiteren Erörterung. (Dagegen läßt sich das Fehlen eines Rechtsschutzbedürfnisses geltend machen, gleich wie im Falle der Erhebung einer zulässigen Berufung, in der die neu entstandenen Einwendungen auch verfoJgbar sind, S t e i n - J o n a s ZPO. 15. Aufl. § 767

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A n m . II 3.) D e n n die Klägerin hat gleichzeitig Vollstreckungsgegenklage erhoben u n d Widerspruch eingelegt, und die Parteien halben das V e r fahren über die Vollstreckungsgegenklage d u r c h g e f ü h r t , ohne daß bisher ihre Zulässigkeit aus dem G r u n d e der gleichzeitigen Einlegung des Widerspruchs beanstandet worden wäre; im Gegenteil haben sie, wie von d e r Revisionsbeantwortung mit Recht geltend gemacht w o r d e n ist, in dem Verfahren über den Widerspruch übereinstimmend im T e r m i n v o m 16. September 1933 erklärt, daß sie d o r t mit R ü c k s i c h t auf die Verhandlung der Vollstreckungsgcgenklage keine Anträge stellen. Sie haben also übereinstimmend der Vollstreckungsgegenklage den V o r rang v o r dem WiderspruchsverfahFen eingeräumt. Daher ist hier die Zulässigkeit der Klage unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses n i c h t zu beanstanden, u n d es wird sich seinerzeit n u r f r a g e n k ö n nen, o b dieses Interesse f ü r den Widerspruch noch besteht, w e n n die Klägerin d a f ü r nichts anderes, als was jetzt zur Vollstreckungsgegenklage vorgebracht, a n z u f ü h r e n vermag. Dagegen war eine Vollstreckungsgegenklage nur insoweit berechtigt, als eben der Schiedsspruch auf Zahlung von 80 000 R M . durch nachträglich eingetretene Umstände seine sachliche Berechtigung verloren h a t . N u r insoweit, als dies nicht eingetreten ist, kam auch die v o m Beklagten betriebene Vollstreckbarerklärung in Frage, und d e r Beklagte hat dem d a d u r c h R e c h n u n g getragen, daß er nach E m p f a n g einer Zahlung v o n 3000 RM. die Vollstreckbarerklärung nur f ü r 77 000 R M . betrieben hat. D u r c h die von der Klägerin ausgesprochene u n d v o m Preußischen Landwirtschaftsministerium am 6. O k t o b e r 1933 auf die Beschwerde des Beklagten bestätigte Herabsetzung der A b f i n d u n g des Beklagten auf 15 0C0 R M . abzüglich der soeben erwähnten Zahlung u n d des Betrags der bezahlten dritten Prämie f ü r die Lebensversicherung von 6539 R M . ist der Anspruch des Beklagten nicht in vollem U m f a n g erloschen. Vielmehr bleiben 5461 R M . üb; ig, die noch zu zahlen sind. In diesem U m f a n g besteht eine sachlich-rechtliche Einwendung gegen den durch den Schiedsspruch festgestellten Anspruch auf Z a h l u n g von 80 000 RM. keinesfalls, u n d ist daher die Vollstreckungsgegenklage u n begründet, mindestens unbegründet geworden. W e n n der V o r d e r r i c h t e r , der sich gleich dem Erstrichter dazu nicht deutlich ausgesprochen hat, von der Meinung ausgegangen ist, der Schiedsspruch habe mit dem Ink r a f t t r e t e n der Gesetze und Verordnungen, die die Herabsetzung nach dem S t a n d p u n k t der Klägerin ermöglichten, seine gesetzliche K r a f t ü b e r h a u p t verloren, so wäre das nicht richtig. D e n n damit, d a ß § 5 Abs. 5 Sarz 2 der 2. D u r c h f V o . und die 3. D u r c h f V o . „zu § 11" N r . 5 aussprechen, Schiedssprüche wie bereits ergangene Urteile „ständen", soweit noch nicht erfüllt, „der D u r c h f ü h r u n g der V e r o r d n u n g e n nicht im Wege", wird ihnen die gesetzJjche W i r k u n g nicht schlechthin genom-

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men, sondern eben nur insoweit, als die Durchführung der Verordnungen zu einem abweichenden Ergebnis führt. Sonst müßte, da für eine Vollstreckbarkeit der dem Berechtigten verordnungsgemäß belassenen Bezüge anderweit nicht vorgesorgt ist, ihretwegen bei Unterbleiben der Zahlung aufs neue ein vollstreckbarer Titel erwirkt werden. R G 2 . 149, 45 t 1. Findet die Vorschrift des § 308 Abs. 1 ZPO. auf das schiedsrichterliche Verfahren Anwendung? 2. Dürfen an die Fassung der Formel des Schiedsspruchs die gleichen Anforderungen gestellt werden wie an die Urteile der staatlichen Gerichte? 3 4. Können Schiedssprüche, die Feststellungsurteile enthalten, für vollstreckbar erklärt werden? ZPO. §§ 253, 297, 308, 1034, 1041, 1042, 1043. VII. Z i v i l s e n a t . I. Landgericht Hamburg.

Urt. v. 11. Oktober 1935. I I . Oberlandesgcridit daselbst.

Durch Vertrag vom 4. Mai 1931 vermietete der Antragsgegner an die Antragstellern zur Einrichtung und zum Betriebe eines Umschlagsund Lagerplatzes für Holz und Holzerzeugirisse Gelände am Hadimannskai in H., das zur Wasserseite mit einer Kaimauer abschließt. Auf ihm befindet sich an der Wasserseite zur Kaimauer ein Kran, der auf zwei Kranschienen hin und her gefahren werden kann. Nach Aufnahme des Betriebs durch die Antragstellerin stellte sich heraus, daß durch seitliche Verschiebung der Granitabdeckplatten zusammen mit dem hinteren Krangleis die neben der Kranbahn laufende Schleifleitung so weit eingeengt wurde, daß ein Kranbetrieb nicht mehr möglich war. Die Antragstellerin wandte sich an den Antragsgegner, der es jedoch ablehnte, auf seine Kosten Abhilfe zu schaffen. Daraufhin ließ sich die Antragstellerin in die geplanten Herstellungsarbeiten an der hinteren Kranunterstützung von der Deputation für Handel, Schiffahrt und Gewerbe, Abteilung Strom- und Hafenbau, genehmigen und die Arbeiten dann ausführen. Im Dezember 1933 erhob sie vor einem auf Grund des § 25 des Mietvertrags errichteten Schiedsgericht gegen den Antragsgegner Klage mit dem Antrage, diesen zu verurteilen, 1. anzuerkennen, daß der übergebenen Kaimauer Mängel anhaften, die erst bei an sich ordnungsmäßiger Benutzung zutage getreten seien und weiterhin treten könnten, 2. ihr für die bisher notwendig gewesene Wiederinstandsetzung 10 780,60 R M . nebst 1 °/o Zinsen über Reichsbankdiskont seit dem 16. September 1933 zu zahlen.

Schiedsrichterliches Verfahren

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In der Schiedsklage war gesagt, es habe sich herausgestellt, daß die landseätigen KranbahngeLeise nicht einwandfrei fundiert gewesen seien, vielmehr seien Schäden an der Kranbahn-Unterstützung eingetreten, welche die Sicherheit des Betriebs der Schieidsklägerin gefährdeten. . . . Auch die wasserseitige Kranbahn-Unterstützung zeige Ansätze zu neuen Schäden, die durch fehlerhafte Herstellung der Kaimauer bedingt seiein. Das Schiedsgericht erkannte durch Schiedespruch f ü r Recht: 1. Der Beklagte hat einen durch Bauart und Zustand der 'hinteren Kranbahn-Unterstützung unter angemessener Berücksichtigung vorzeitig ersetzter Teile bzw. ersparter Unterhaltungsarbeiten seitens der Klägerin bedingten Anteil der Wiederherstellungskosten der Klägerin zu ersetzen. Der Anteil beträgt 6354,04 RM., wozu 1 % Zinsen über Reichsbankdiskont seit dem 16. September 1933 bis zum Tage der Zahlung zu erstatten sind. 2. Der Beklagte hat in gleicher Weise, sobald sich die Notwendigkeit ergibt, die wasserseitige Kranbahn-Unterstützung auf seine Kosten .durch Entfernen der jetzt zum Teil schon gelösten Abdeckplatten in Beton neu herzustellen unter entsprechender Berücksichtigung etwa seitens der Klägerin vorzeitig ersetzter Teile bzw. ersparter Unterhaltungskosten. 3 Punkt 1 und 3 der Formel des Schiedsspruchs sind erledigt. Dem Antrage der Antrags tellerin auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs zu Nr. 2 seiner Formel setzte der Antragsgegner folgende Einwände entgegen: 1. Das Schiedsgerichtsverfahren sei nur über die Wiederherstellungskosten der landseitigen Kranbahn-Unterstützung anhängig geworden. Ueber die Klaganträge der Antragstellerin hinaus und ohne daß über diese Frage mündlich verhandelt worden sei, habe ihn das Schiedsgericht zu Punkt 2 der Formel des Schiedsspruchs verurteilt, die Unterhaltskosten f ü r die wasserseitige Kranbahn-Unterstützung zu erstatten. Damit sei das Schiedsgericht über die Anträge der Streitteile hinausgegangen. 2. Ein Hinausgehen über die Anträge der Streitteile liege auch deshalb vor, weil die Antragstellerin unter Nr. 1 des Antrags der Schiedsklage einen ganz eindeutigen Feststellungsantrag gestellt habe, demgegenüber das Schiedsgericht zu Punkt 2 der F o r m d des Schiedsspruchs ebenso eindeutig ein Leistungsurteil erlassen habe. Der Antrag der Antragstellerin aiuf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs zu Punkt 2 seiner Formel ist in beiden Vorinstanzen unter entsprechender Aufhebung des Schiedsspruchs abgewiesen wor-

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Zivilprozeßordnung

den. Auf die Revision der Antragsteller in ist der Schiedsspruch P u n k t 2 f ü r vollstreckbar e r k l ä r t w o r d e n . Aus den

zu

Gründen:

Es ist zwar richtig, daß das Schiedsgericht nicht über Streitpunkte entscheiden darf, die nicht Gegenstand des Parteivorbringens gewesen sind. Dies folgt aus dem Wesen seiner Aufgabe und aus dem Wesen eines bürgerlichen Rechtsstreits ü b e r h a u p t . Insofern kann gesagt werden, daß die V o r s c h r i f t des § 308 Abs. 1 ZPO., wonach das Gericht nicht befugt ist, einer Partei etwas zuzusprechen, was sie nicht beantragt hat, auch f ü r das schiedsrichterliche Verfahren gelte. Indessen bedürfen die Klaganträge vor dem Schiedsgericht keiner ausdrücklichen Kundgabe u n d keiner schriftlichen Abfassung, es sei denn, daß die Parteien im Schiedsverträge Gegenteiliges vereinbart haben. Die Klaganträge k ö n n e n daher im Regelfalle auch stillschweigend gestellt werden, das Schiedsgericht kann sie aus der Gesamtheit des ihm unterbreiteten Streitstoffes e n t n e h m e n u n d insofern auch über die etwa besonders abgefaßten A n t r ä g e der Parteien hinausgehen. Die Befugnis des Schiedsgerichts hierzu ergibt sich — vorbehaltlich der zwingenden V o r schriften im § 1034 Abs. 1 Z P O . — daraus, d a ß die Schiedsrichter das Verfahren, soweit n i c h t die Parteien eine Vereinbarung getroffen haben, nach f r e i e m Ermessen bestimmen (§ 1034 Abs. 2 ZPO.). Die Vorschrift in § 253 Abs. 2 N r . 2 ZPO., w o n a c h die Klage einen bestimmten A n t r a g enthalten m u ß , und die V o r s c h r i f t in § 297 Abs. 1 ZPO., wonach die Anträge aus den vorbereitenden Schriftsätzen verlesen werden müssen, finden danach im schiedsrichterlichen V e r f a h r e n keine, also auch keine entsprechende A n w e n d u n g . D a r a u s folgt, daß f ü r dieses Verfahren die e r w ä h n t e V o r s c h r i f t in § 308 Abs. 1 Z P O . nicht die Tragweite haben kann, die ihr f ü r das ordentliche Gerichtsverfahren z u k o m m t . Weiter dürfen die Schiedsrichter bei Auslegung des Parteibegehrens, wie der Senat bereits in dem Urteil v o m 1. März 1935 VII 255/1934 ausgesprochen hat, d a v o n ausgehen, d a ß die Parteien von ihnen eine wirtschaftlich zweckmäßige u n d praktische Erledigung des Streites verlangen. H a n deln die Schiedsrichter nach diesen Grundsätzen, so verstoßen sie nicht gegen den Verhandlungsgrundsatz, sondern beachten ihn vorbildlich. D a v o n , d a ß der Schiedsspruch solchenfalls auf einem unzulässigen Verfahren beruhe (§ 1041 Abs. 1 N r . 1 ZPO.), kann also keine Rede sein. W i r d an der H a n d dieser Grundsätze das Verfahren des Schiedsgerichts g e p r ü f t , so liegt kein ausreichender Anlaß vor, es als unzulässig zu beanstanden. D e r B e r u f u n g s r i c h t e r will selbst annehmen, daß über die wasserseitige K r a n b a h n - U n t e r s t ü t z u n g nach dem Inhalt der Schiedsklage habe entschieden werden sollen. Weiter n i m m t er an, daß die Stellungnahme des Schiedsgerichts praktisch gedacht sei u n d daß sich

Schiedsriditerlidtes Verfahren

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der Antragsgegner auf das Verfahren vor dem Schiedsgericht zur Hauptsache eingelassen hat (§ 1027 Abs. 1 ZPO.). Dann konnten aber die Schiedsrichter das Begehren der Schiedsklägerin ohne verfahrensrechtliche Bedenken so bescheiden, wie sie es getan haben. Eine an der Wortfassmng haftende Auslegung der Anträge der Schiedsklage, wie sie der Berufungsrichter vorgenommen hat, kam f ü r sie nicht in Frage. An die Formel des Schiedsspruchs dürfen überhaupt in bezug auf die Fassung nicht die gleichen Anforderungen gestellt werden, wie an Urteile der staatlichen Gerichte, wenn nur der Schiedsspruch der erforderlichen Bestimmtheit nicht entbehrt. Die Bestimmtheit verneint aber der Berufungsrichter nicht. In der T a t sind auch die Zweifel, ob der Schiedsspruch zu N r . 2 seiner Formel ein Feststellungsurteil oder eine Verurteilung zu einer bedingten und betagten Leistung enthalte, nicht unlösbar. Ueber sie· braucht aber im Rahmen des gegenwärtigen Verfahrens, das nicht die Vollstreckung, sondern die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs zum Gegenstande hat. nicht entschieden zu werden. Anders wäre es nur, wenn etwa Schiedssprüche, die Feststellungsurteile enthalten und deshalb nicht vollstreckt werden können, auch nicht f ü r vollstreckbar erklärt werden dürften. Das ist aber nicht der Fall. Auch Schiedssprüche dieser Art dürfen f ü r vollstreckbar erklärt werden, um die Geltendmachung von Aufhebungsgründen — mit Ausnahme der in § 1041 N r . 6 ZPO. genannten — auszuschließen (§ 1043 ZPO.)*). Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

R G Z . 152, 375 Kann die Entscheidung über ein Gesuch um Ablehnung Schiedsrichters dem ordentlichen Gericht entzogen werden?

eines

ZPO. § 1045. VII. Z i v i l s e n a t . Urt. v. 24. November 1936. I. Landgericht H a m b u r g .

II. Oberlandesgericht daselbst.

Die Antragstellerin hatte vom Antragsgegner im Jahre 1934 durch mehrere Verträge Johannisbrot zu den Bedingungen des Hamburger Futtermittelschlußscheins III gekauft. N a c h diesem Schlußschein haben sich die Parteien den Schiedsgerichts-Bestimmungen des Vereins der am Futtermittelhandel beteiligten Firmen e. V. in H a m b u r g unterworfen. Dort ist in ξ 2 Abs. 4 — zunächst f ü r die erste Schiedsgerichtsinstanz — vorgeschrieben: Ueber die Ablehnung von Schiedsrichtern entscheidet der Vorstand der Abteilung I des Vereins endgültig und kostenfrei. ») Vgl. RGZ. Bd. 99 S. 129.

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Zivilprozeßordnung

Nach § 19 das. hat diese Bestimmung auch f ü r das in den §§ 8, 13 vorgesehene Berufungs-Schiedsgericht zu gelten. Die Antragstellerin hatte aus einer Reihe der erwähnten Verträge Schadenseratzanprüche gegen den Antragsgegner im schiedsrichterlichen Verfahren geltend gemacht. Durch Schiedssprüche vom 11. März und 15. April 1935 war der Antragsgegner auch nach den Anträgen der Antragstellerin verurteilt worden. Er hatte aber Berufung eingelegt. Sein Gesnach um Ablehnung des Kaufmanns B. als Schiedsrichter in dem Berufungs-Schiedsgericht wegen Bessorgnis der Befangenheit hat die nach 5 2 Abs. 4 der Schiedsgerichts-Besrimmungen berufene Stelle abgelehnt. Demnächst ist der Antragsgegner durch zwei Schiedssprüche des Berufungs-Schiedsgerichts, die das Datum vom 5. Juni 1935 tragen, zur Zahlung von 7900 RM. nebst 5 % Zinsen seit dem 15. Januar 1935 und weiterer 8550 RM. nebst 5 °/o Zinsen seit dem 22. Januar 1935 kostenpflichtig verurteilt worden. Die Antragstellerin hat nun beantragt, die beiden Sprüche des Berufungs-Schiedsgerichts f ü r vollstreckbar zu erklären. Der Antragsgegner hat u. a. eingewandt, das Bcrufungs-Schiedsgericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, da die Ablehnung des Schiedsrichters B. zu Unrecht für ungerechtfertigt erklärt worden sei; zudem sei ihm das rechtliche Gehör versagt worden. Das Landgericht hat den Antrag auf Vollstreckbarerklärung zurückgewiesen und die Schiedssprüche aufgehoben, weil dem Antragsgegner in dem schiedsrichterlichen Verfahren das rechtliche Gehör nicht gewährt worden sei. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der An tragsteilerin mit der Begründung zurückgewiesen, daß das Berufungs-Schiedsgericht nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen sei. Die Revision der Antragstellerin wurde zurückgewiesen. Gründe: Das Oberlandesgericht hat es dahingestellt gelassen, ob es auch heute noch für zulässig zu erachten sei, die Entscheidung über die Ablehnung eines Schiedsrichters einem Dritten zu übertragen. Es meint, die hier in Betracht kommende Vorschrift der Schiedsgerichts-Bestimmunigen, nach welcher der Vorstand der Abteilung I des Vereins der am Futtermittelhandel beteiligten Firmen e. V. in Hamburg über die Ablehnung entscheide, sei deshalb ungültig, weil sie die Möglichkeit offen lasse, daß ein und dieselbe Person bei der Entscheidung über die Ablehnung und bei der in der Sache selbst mitwirke. Durch das Verhandeln vor dem Schiedsgericht habe der Antragsgegner sein Ablehnungsrecht nicht verloren, sein Gesuch müsse daher in dem jetzigen Verfahren geprüft werden. Da gewisse Vorkommnisse, die der Vorderrichter erörtert, beim Antragsgegner die Besorgnis der Befangenheit gegenüber dem Schiedsrichter B. rechtfertigten, so sei das Ablehnungsgesuch als begründet anzuerkennen.

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Dieser Entscheidung ist, wenn auch nicht in den Gründen, so doch im Ergebnis beizupflichten. Die vom Oberlandesgericht offengelassene Frage, ob die Entscheidung über das Gesuch um Ablehnung eines Schiedsrichters einem Dritten übertragen werden darf, ist zu verneinen. Die frühere Rechtsprechung des erkennenden Senats ließ allerdings die Errichtung einer solchen Entscheidungsstelle durch den Schiedsvertrag zu, soweit nicht zwingendes Recht oder die guten Sitten dem entgegenständen. Die Parteien hätten — so wurde damals erwogen — freie Hand in der Bestellung von Schiedsrichtern, sie könnten auch beliebig auf Ablehnungsgründe verzichten. Da sei es das Mindere, wenn sie in dem Schiedsvertrag eine Stelle bestimmten, die über eine etwaige Ablehnung eines Schiedsrichters entscheiden solle. Damit werde einem gerichtlichen Verfahren der Gegenstand entzogen. Erkläre jene Stelle die Ablehnung für begründet, so entfalle damit nach dem Vertragswillen beider Parteien die Befugnis des abgelehnten Schiedsrichters zu weiterer schiedsrichterlicher Tätigkeit; weise sie die Ablehnung als unbegründet zurück, so sei der Fall eingetreten, für den die ablehnende Partei vertragsmäßig auf die Geltendmachung dieses Ablehnungsgrundes verzichtet habe (vgl. hierzu den Beschluß vom 3. Februar 1903 VII 8/03, abgedr. RGZ. Bd. 53 S. 387, und das Urteil vom 20. Mai 1910 VII 447/09, abgedr. WarnRspr. 1910 N r . 304). Dieser Standpunkt läßt sich aber nicht aufrechterhalten nach der Grenzziehung zwischen öffentlichen und privaten Belangen, wie sie der jetzigen Staatsauffassung entspricht und wie sie für deren Einstellung zur Schiedsgerichtsbarkeit in dem Gesetz, zur Aenderung des Verfahrens in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vom 27. Oktober 1933 (RGZ. I S. 780; Art. 1 IX, Art. 9 III Nr. 5) sowie vorher schon in dem Gesetz zur Aenderung einiger Vorschriften der Zivilprozeßordnung usw. vom 20. Juli 1933 (RGBl. I S. 522; Art. 3 Nr. 2 und 3) ihren Ausdruck gefunden hat. Auch jetzt noch können die Parteien innerhalb der Grenzen, die durch allgemein anerkannte Grundsätze — niemand kann Richter in eigener Sache sein — und durch die guten Sitten gezogen werden, die Person des Schiedsrichters frei auswählen. Sie sind auch nicht genötigt, ein etwa bestehendes Ablehnungsrecht auszuüben, und befugt, ein Ablehnungsgesuch zurückzunehmen, sowie auf das Recht zur Ablehnung zu verzichten. Ist aber eine Partei entschlossen, ein Recht auf Ablehnung eines Schiedsrichters geltend zu machen, so tritt das Interesse der Volksgemeinschaft an einer unparteiischen Rechtsprechung in den Vordergrund. Dieses erfordert, daß nunmehr die Gerichte des Staates in Tätigkeit treten und über das Ablehnungsgesuch entscheiden. Das Gesuch hat gezeigt, daß das Selbstbestimmuagsrecht der Parteien versagt .hat; mit dem Gesuch ist ein Gebiet betreten, daß einer Einwirkung der Parteien entzogen sein muß. Daß die Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch, welches auf Abs. 2 oder 3 des § 1032 ZPO.

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gestützt ist, nicht einem Dritten übertragen werden kann, wird gelegentlich auch angenommen, selbst wenn die Einsetzung einer Entscheidungsstelle im allgemeinen f ü r zulässig gehalten wird ( S t e i n - J o n a s ZPO. 15. Aufl. § 1032 Bern. III Abs. 3, 4). Eine verschiedene Behandlung je nach der Art des Ablehnungsgrundes kann aber nicht im Sinne des Gesetzes liegen. Zudem ist zu erwägen, daß auch im Falle des Abs. 1 von § 1032 derart wichtige Btelange auf dem Spiele stehen, daß man nicht ohne zwingenden Grund, wie etwa eine besondere Gesetzesbestimmung, annehmen kann, ihre Wahrung solle den staatlich zu dieser Wahrung allgemein eingesetzten Stellen (§ 1045 ZPO.) entzogen und der Entscheidung beliebiger Privatpersonen übertragen werden dürfen. Schranken f ü r die Ernennung eines Schiedsrichters ergeben sich, wie oben ausgeführt, nur aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen und aus dem guten Sitten. Daß jemand von der Tätigkeit eines Schiedsrichters ausgeschlossen wäre, sieht das Gesetz nicht vor. Die Umstände, unter denen der ordentliche Richter kraft Gesetzes von der Mitwirkung bei einer bestimmten Entscheidung ausgeschlossen ist (§ 41 ZPO.), können im schiedsrichterlichen Verfahren also nur durch Ablehnung geltend gemacht werden; dabei handelt es sich aber um wichtige Grundlagen einer unparteiischen Rechtspflege. Mindestens nachdem die beiden oben angeführten Gesetze aus dem Jahre 1933 dem schiedsrichterlichen Verfahren engere Grenzen gezogen haben, muß man deshalb davon ausgehen, daß § 1045 ZPO. auch f ü r die Entscheidung über die Ablehnung eines Schiedsrichters ausschließlich die staatlichen Gerichte f ü r zuständig erklärt hat, wie diese auch ausschließlich zuständig sind für die in § 1045 Abs. 1 erwähnten Entscheidungen über das Erlöschen eines Schiedsvertrags und über die Anordnung der richterlichen Handlungen, die ein Schiedsgericht f ü r erforderlich erachtet. Der Schiedsvertrag kann zwar ein Amtsgericht oder ein Landgericht bestimmen, das die in § 1045 Abs. 1 bezeichneten Entscheidungen treffen soll; dies ist aber die Grenze des Bestimmungsrechts der Parteien. Die Entscheidung selbst können sie nicht dem Gericht entziehen. Legt man diese Rechtsauffassung zugrunde, so kann nicht angenommen werden, mit der Entscheidung einer im Schiedsvertrag bestimmten Stelle 9ei das Ableihnungsgesuch einer Partei derart erledigt, daß kein Raum mehr f ü r eine gerichtliche Entscheidung sei. Einer solchen Entscheidung fehlte nur dann der Gegenstand, wenn die Partei das Gesuch zurückgenommen oder auf den Ablehnungsgrund verzichtet hätte. Hier hat aber der Antragsgegner keine Erklärung dieser Art abgegeben. Er hat die Ablehnung des Schiedsrichters B. am 27. Mai 1935 ausgesprochen. Am folgenden Tage hat der Vereinsvorstand darüber entschieden. Wenn der Antragsgegner dann auch in dem Schiedsverfahren, insbesondere in der mündlichen Verhandlung vom 5. Juni 1935, nicht weiter auf die Ablehnung zurückgekommen ist, so kann darin

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doch weder eine Zurücknahme des Gesuchs noch ein Verzicht auf den Ablehnungsgrund gesehen werden; denn der Antragsgegner hat -sich nur so verhalten, wie es der Festsetzung in den für ihn sonst verbindlichen Schiedsgerichts-Bestimmungen sowie der früheren oberstrichterlichen Rechtsprechung entsprach. Mit Rücksicht hierauf war ihm auch ein anderes Verhalten nicht zuzumuten. Die Folge der sonach festzustellenden Sach- und Rechtslage kann nur die Abweisung des Antrags auf Vollstreckbarerklärung der Schiedsansprüche vom 5. Juni 1935 und deren Aufhebung sein; denn der Antragsgegner wurde durch die als unstatthaft anzusehende Vorschrift des § 2 Abs. 4 der Schiedsgerichts-Bestimmungen in der Wahrnehmung seiner Rechte bei Ablehnung von Schiedsrichtern beschränkt. Dadurch wurde die Besetzung des Berufungs-Schiedsgerichts in unrechtmäßiger Weise beeinflußt, und somit ist das Verfahren, auf dem die Schiedssprüche beruhen, zu einem unzulässigen im Sinne des § 1041 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. geworden. Die vom erkennenden Senat in seinen Urteilen vom 28. September 1934 ( R G Z . Bd. 145 S. 171) und vom 9. April 1935 (RGZ. Bd. 148 S. 1) angestellten Erwägungen, auf die sich die Revision für ihren gegenteiligen Standpunkt beruft, vermögen ihr nicht zur Stütze zu dienen. Allerdings war nach den dortigen Darlegungen, an denen der Senat festhält, nur das in § 1045 Abs. 1 ZPO. bezeichnete Gericht im Beschlußverfahren zur Entscheidung über das Ablehnungsgesuch des Antragsgegners gegenüber dem Schiedsrichter B. zuständig, und wenn ihm nach Lage der Dinge die Anrufung dieses Gerichtes zuzumuten gewesen wäre, so hätte deren Unterlassung ihm schädlich sein müssen; dies war aber, wie bereits hervorgehoben, hier nicht der Fall. Da es ungewiß bleibt, wie das ordentliche Gericht des § 1045 ZPO., wenn es angerufen worden wäre, entschieden hätte, » muß zugunsten des Antragsgegners eine Entscheidung im Sinne der Bejahung des Ablehnungsgrundes unterstellt werden; eine Erörterung dieses Streitpunktes kommt, im Gegensatz zu der Auffassung des Oberlandesgerichts, für den Prozeßrichter nicht in Betracht. RGZ. 153, 267 Finden das Gesetz über Schiedsabreden in Kartellverträgen vom 18. Dezember 1933 und § 1027 ZPO. auf Kartellschiedsgerichte Anwendung, die auf der Satzung eines eingetragenen Vereins beruhen? ZPO. § 1027; Gesetz über Schiedsabreden in Kartell Verträgen v o m 18. Dezember 1933 (RGBl. I S. 1081). VII. Z i v i l s e n a t . I. Landgericht Schweidnitz.

Urt. v. 5. Februar 1937. II. Oberlandesgericht Breslau.

Der Kläger war von der Gründung des verklagten Vereins im Februar 1934 bis zum 31. Dezember 1935 dessen Mitglied. Wegen verZPO. 6

1»

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schiedcner ihm zur Last gelegter Verstöße gegen seine Kartellpflichten hat der Beklagte gegen ihn im Sommer 1935 die Entscheidung des in der Satzung des Beklagten und der zugehörigen Schiedsgerichtsordnung vorgesehenen Schiedsgerichts angerufen. Der Kläger hat die Einlassung auf das schiedsgerichtliche Verfahren verweigert. Er klagt auf Feststellung, daß die sechs gegen ihn noch anhängig gemachten Schiedsgerichtsverfahren unzulässig seien. Während das Landgericht der Klage stattgab, hat das Berufungsgericht sie dem Antrag des Beklagten gemäß abgewiesen. Die Revision des Klägers wurde zurückgewiesen. Gründe: Die gegenwärtig geltende Vereinssatzung des verklagten Kartells beruht auf einem Beschlüsse der Mitgliederversammlung vom 30. Januar 1935, womit die ursprüngliche Satzung vom 9. Februar 1934 geändert und durch eine Neufassung ersetzt worden ist. Beide Satzungen unterwerfen alle aus ihnen entstehenden Streitigkeiten der Entscheidung eines Schiedsgerichtes (§ 21), dessen Zusammensetzung und Verfahren durch eine den Satzungen „als wesentlicher Bestandteil" beigefügte Schiedsgerichtsordnung geregelt ist und dessen Zuständigkeit auch „nach Beendigung des Vertragsverhältnisses" 'bestehen bleiben soll. Dieses Schiedsgericht hat nach § 20 der neuen Satzung auch die Aufgabe der Festsetzung der im Fall von Pflichtverletzungen der Mitglieder vorgesehenen Vertragsstrafen (§ 19). Der Kläger will sich dem gegen ihn eingeleiteten Schiedsverfahren nicht unterwerfen, weil die Satzung vom 30. Januar 1935 in seiner Abwesenheit beschlossen und von ihm nicht unterschrieben worden, also dem Formerfordernis einer Schiedsabrede nach § 1027 Abs. 1 ZPO. nicht genügt sei, die Satzungsurkunde auch nicht nur auf das Schiedsverfahren bezügliche Vereinbarungen enthalte, der Schiedsgerichtsbarkeit ferner nicht in § 1 KartVo. aufgeführte Verpflichtungen unterfielen und die Schiedsvereinbarung, weil eine Vereinbarung privater Strafjustiz enthaltend, auch keine nach § 1025 ZPO. einem Schiedsvertrag zugängliche Streitigkeit betreffe. Das angefochtene Urteil weist diese Bedenken des Klägers als rechtlich unbegründet zurück. Es läßt dahingestellt, ob das Gesetz vom 18. Dezember 1933 betreffend den Wegfall der Form des § 1027 ZPO. bei Schiedsabreden in Kartellverträgen auf eine durch Beschluß eingesetzte Schiedsgerichtsbarkeit zu beziehen ist, hält aber die Schiedsabrede gegen den Kläger für wirksam, weil dieser bei der Beschlußfassung über die erste Kartellsatzung in zustimmendem Sinne mitgewirkt habe, die neue Satzung vom 30. Januar 1935 aber nur eine Aenderung der ersten darstelle, an die der Kläger ungeachtet seiner Abwesenheit bei der Abstimmung satzungsgemäß kraft Mehrheitsbeschlusses (§ 13 Nr. 104) gebunden sei. Daß nach der Satzung dem Schiedsgericht auch

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die Entscheidung über Vertragsstrafen obliege, daß weiterhin auch die Verletzung nicht typischer Kartellverpflichtungen (§ 1 KartVo.) unter Vertragsstrafe gestellt sei, stehe gleichfalls der Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht entgegen, wie auch von der Vereinbarung einer unzulässigen Privatstrafjustiz keine Rede sein könne. Auch § 1025 ZPO. werde mit der Uebertragung der Straffestsetzung an ein Schiedsgericht nicht verletzt, die zudem auch nicht als offenbar unbillig oder sittenwidrig bezeichnet werden könne. Die Angriffe der Revision gegen das Berufungsurteil können keinen Erfolg haben. Sie gründen sich in erster Reihe darauf, daß der Berufungsrichter zu Unrecht von der Anwendung des § 1027 ZPO. abgesehen habe. Indessen ist dem Berufungsgericht insoweit mindestens im Ergebnis beizutreten. Der gesetzgeberische Grund f ü r die Formvorschrift des § 1027 Abs. 1 ZPO. ist offensichtlich der, daß bei der Tragweite eines Ausschlusses der ordentlichen Gerichtsbarkeit eine dahingehende Vereinbarung unter eine bestimmte Gewähr ihrer Zuverlässigkeit gestellt und nicht formlosen Abreden überlassen bleiben sollte. Das Gesetz vom 18. Dezember 1933 hat davon zugunsten von Schiedsvereinbarungen in Kartellverträgen mit Rücksicht auf die durch die Vielzahl der Beteiligten bedingten Erschwerungen (Begründung im Reichsanzeiger Nr. 297 vom 20. Dezember 1933) eine Ausnahme gemacht. Sowohl dieses Gesetz wie der § 1027 ZPO. beziehen sich aber nur auf eine v e r e i n b a r t e Schiedsgerichtsbarkeit. Unter diese fällt an sich nicht eine solche, die in der Satzung eines eingetragenen Vereins vorgesehen ist. Mag auch die Gründung einer solchen Rechtspersönlichkeit auf eine Vereinbarung der sich zur Errichtung zusammenfindenden Beteiligten zurückgehen, die Regelung der Schiedsgerichtsbarkeit in der Satzung beruht jedenfalls auf einem Willensakt des Vereins als solchen und nicht auf einem Vertrag. Daraus folgt, daß auf eine derart eingesetzte Schiedsgerichtsbarkeit der § 1048 ZPO. anzuwenden ist, wonach die Vorschriften des 10. Buchs der Zivilprozeßordnung nicht unmittelbar, sondern nur entsprechend anwendbar sind. Zu den nicht unmittelbar anwendbaren Bestimmungen gehört aber die des § 1027 Abs. 1 ZPO. (vgl. RGZ. Bd. 144 S. 96). Es liegt auf der Hand, daß diese Vorschrift f ü r außervertragliche Schiedsgerichte wie in letztwilligen Verfügungen oder in Satzungen eingesetzte nicht gelten kann, da bei dem ohnehin urkundlichen Wesen derartiger, nicht auf Vereinbarung beruhender Verfügungen (vgl. f ü r Vereine § 59 BGB.) eine besondere Wiederholung der Schriftform f ü r die Einsetzung des Schiedsgerichts sinnwidrig und zum Schutze der Beteiligten nicht erforderlich sein würde, da ferner auch kein Bedürfnis dafür ersichtlich ist, daß jene Urkunden — Testamente und Satzungen — andere Anordnungen nicht enthalten dürften. Dementsprechend miuß es bei Schiedsgerichten eines als Verein gestalteten Kartells genügen, daß bei Gründung des Kartells der § 1 KartVo.

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gewahrt ist und die Schiedsgerichtsbarkeit in der für die Vereinssatzung oder, wenn die Einsetzung erst nach der Entstehung des Vereins erfolgt, in der für Vereinsbeschlüsse gesetzlich oder satzungsmäßig bestimmten Form eingesetzt wird. Diese gewährleistet ebensowohl die Nachprüfung des Gegenstandes der Schiedsgerichtsbarkeit wie ihrer näheren Ausgestaltung, der Personen der Beteiligten und der Ernstlichkeit des dahinterstehenden Willens. Daß im vorliegenden Falle dieser Form bei der Gründung des Kartells, welcher der Kläger zugestimmt hat, genügt wurde, ist außer Streit. Durch die spätere neue, in Wirklichkeit nur eine Abänderung der ersten Satzung darstellende Satzung vom 30. Januar 1935 sind zwar auch Aenderungen in bezug auf die Schiedsgerichtsbarkeit getroffen worden, insbesondere kann Vertragsstrafen, statt wie in der ersten Satzung (§ 20) der Gruppengeschäftsführer mit der Möglichkeit anschließender Anrufung des Schiedsgerichts, von vornherein das Schiedsgericht verhängen. Die Verbindlichkeit dieser an und für sich nur zugunsten der Kartellmitglieder getroffenen Aenderung für den an dem Beschluß über die neue Satzung nicht beteiligt gewesenen Kläger folgt daraus, daß die neue Satzung auf einem nach § 13 Nr. 10 4 -der alten gefaßten, für alle Mitglieder Recht schaffenden Mehrheitsbeschlüsse beruht. Hieraus ergibt sich, daß die an sich nur für Schieds V e r e i n b a r u n g e n in Kartellverträgen getroffen« Vorschrift des Gesetzes vom 18. Dezember 1933 für den Streitfall gar nicht in Frage kommt und daß es demgemäß auch unerheblich ist, ob die Gegenstände der in der Satzung des Beklagten angeordneten Schiedsgerichtsbarkeit, insbesondere die Entscheidung über satzungsmäßig verwirkte Vertragsstrafen, unter die Verpflichtungen nach § 1 KartVo. zu rechnen sind RGZ. 165, 140 f 1. Ist eine Aufhebungsklage nach § 1046 ZPO. zulässig, wenn der Schiedsspruch den Kläger nur im Kostenpunkte belastet? 2. Gilt das Formerfordernis des § 1027 Abs. 1 ZPO. auch für die Schiedsverfügungen in Satzungen nicht rechtsfähiger Vereine? 3. . . . ZPO. § 1027 Abs. 1, S 1041. VII. Z i v i l s e n a t . Urt. v. 29. Oktober 1940. I. Landgericht Oels.

I I . Oberlandesgericht Breslau.

Gründe: I. Der Schiedsspruch hat die damalige Schiedsklage der Beklagten abgewiesen und den jetzigen Klägerinnen einen Teil der Kosten des Schiedsverfahrens auferlegt. Das mit der Revision angefochtene Urteil hat den gegenüber der Aufhebungsklage des § 1041 Nr. 1 und 3 ZPO. von den Beklagten erhobenen Einwand, daß unter diesen Umständen eine

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Aufhebungsklage mangels einer sachlichen Beschwer der Klägerinnen überhaupt unzulässig sei, für nicht begründet erachtet und der Klage aus dem Gesichtspunkte des § 1041 Nr. 1 ZPO. stattgegeben, weil der Schiedsvertrag der Form des § 1027 Abs. 1 ZPO. ermangele. Dementsprechend hat das Berufungsgericht auch der Hilfsfeststellungsklage stattgegeben und die Nichtigkeit der Schiedsabrede festgestellt. Die Beklagten rügen mit der Revision in erster Linie die Entscheidung des Vorderrichters zur verfahrensrechtlichen Zulässiigkeit der Aufhebungsklage als nicht haltbar, können damit aber keinen Erfolg haben. Richtig ist zwar, daß auch die Klage des § 1041 ZPO. wie jeder sich gegen eine richterliche Entscheidung wendende Rechtsbehelf eine Beschwer des Klägers voraussetzt. Diese besteht aber im Streitfall einmal in der Kostenbelastung der Klägerinnen, ferner in der Tatsache, daß das Schiedsgericht entgegen der von ihnen vertretenen Rechtsansicht sich überhaupt mit der Streitsache befaßt und durch seine Sachentscheidung die Grundlage für die im Schiedsspruch getroffene Kostenverteilung gegeben hat. Mit zutreffenden Ausführungen hat das Berufungsgericht die Btstimmung des § 99 Abs. 1 ZPO. auf einen solchen Fall nicht für anwendbar erklärt. Sie ist nicht unmittelbar anwendbar, weil, wie der Vorderrichter darlegt, die Aufhebungsklage des § 1041 ZPO. kein Rechtsmittel im Sinne der Zivilprozeßordnung ist; es verbietet sich aber auch die Uebertragung des in § 99 enthaltenen Rechtsgedankens aus Gesichtspunkten der Rechtsähnlichkeit auf den Streitfall, weil die Aufhebungsklage der Klägerinnen ebern nicht nur einen Angriff auf die ihnen nachteilige Kostenentscheidung eines zu dieser Entscheidung berufenen Gerichts, sondern eine Beanstandung der rechtlichen Voraussetzungen dieser Entscheidung in bezug auf die Zulässigkeit des ganzen Schiedsverfahrens und damit des Schiedsspruchs selbst darstellt. Diese Beanstandung ist unabhängig davon, daß die Klägerinnen in der Sache selbst im Schiedsverfahren obgesiegt haben, und kann ihnen nicht durch die auf diese Sachlage nicht zugeschnittene Bestimmung des § 99 Abs. 1 ZPO. abgesprochen werden. Besteht hieoiach gegen die Aufhebungsklage an sich auch kein grundsätzliches Bedenken, so ist sie doch sachlich nicht gerechtfertigt. 1. Der Vorderrichter sieht die Schutzgemeinschaft als nicht rechtsfähigen Verein an, meint aber, daß die Schiedsklausel für einen solchen unter die Formvorschrift des § 1027 Abs. 1 ZPO. falle. Diese Entscheidung unterliegt insofern keinen Bedenken, als sie die Rechtsnatur der Schutzgemeinschaft betrifft. Entgegen der Meinung der Klägerinnen, die aus der Beschränkung der Mitgliedschaft die Natur der Schutzgemeinschaft als einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechtes herleiten will, ist den Erwägungen des angefochtenen Urteils beizutreten, daß die körperschaftliche Verfassung der Schutzgemeinschaft, ihre Benennung und ihre Unabhängigkeit vom Wechsel der Mitglieder ihr Wesen als

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Verein begründeten (vgl. R G Z . Bd. 60 S. 96). Die Ausführungen des Berufungsgerichts enthalten in dieser Hinsicht keinerlei Rechtsirrtum. Ist die Schutzgemeinschaft aber als Verein anzusehen, so besteht kein rechtliches Hindernis, die Grundsätze der früheren Entscheidung des Revisionsgerichts R G Z . Bd. 153 S. 267 zur Formfrage bei Schiedsabreden in Vereinssatzungen (§§ 1027, 1048 ZPO.) auch auf den Streitfall anzuwenden. Die Erwägung des Vorderrichoers, daß der nicht rechtsfähige Verein nach § 54 B G B , als Gesellschaft zu behandeln sei und daher das Formerfordernis des § 1027 Abs. 1 ZPO. für eine satzungsmäßige Schiedsabrede bestehe, kann nicht für zutreffend erachtet werden, und seine Hinweise auf die rechtlichen Verschiedenheiten rechtsfähiger und nicht rechtsfähiger Vereine vermögen von der Folgerichtigkeit abweichender Behandlung der Schiedsverfüguingen in den Satzungen beider Vereinsformen nicht zu überzeugen. Es mag dahinstehen, wie zu entscheiden wäre, wenn der "nicht rechtsfähige Verein keine schriftliche Satzung besitzt. W o aber wie im vorliegenden Falle eine solche mit allen wesentlichen Bestandteilen vorhanden ist, besteht in dem hier in Betracht kommenden Punkte zwischen rechtsfähigem und nicht rechtsfähigem Verein keine grundlegende Verschiedenheit. Auch beim rechtsfähigen Verein hat der Inhalt der Satzung vor seiner die Rechtspersönlichkeit des Vereins begründenden Eintragung nicht die Eigenschaft eines Willensaktes des Vereins, sondern wie beim nicht rechtsfähigen Verein vertragliche Wesensart. In beiden Fällen aber gilt die Satzung, sobald der Verein ins Leben getreten ist, als die von der Persönlichkeit seiner Mitglieder losgelöste Verfassung seines Eigenlebens und damit als eine nicht auf Vereinbarung beruhende Verfügung im Sinne von § 1048 ZPO. Dann spricht aber die innere Folgerichtigkeit gegen die Anwendbarkeit des § 1027 Abs. 1 ZPO., da die urkundliche Einsetzung eines — die Streitigkeiten der Vereinsmitglieder mit dem Verein auf Grund der Satzung betreffenden — Schiedsgerichts in der Vereinssatzung eine besondere, von anderen Abmachungen losgelöste schriftliche Niederlegung der Schiedsrede entbehrlich macht und die Frnstlichikeit des Willens der Vereinsmitglieder, die den Verein ins Leben gerufen haben, hinreichend verbürgt (so auch J o n a s - P o h l e ZPO. Bern. I 2 zu § 1048). 2. . . .

RGZ. 169, 52 Zur Zulässigkeit Schiedsspruchs.

einer

Klage

auf

Vollstreckbarerklärung

ZPO. § 1042.

VII. Z i v i l s e n a t . I. Landgericht Freiberg.

Urt. v. 27. März 1942. I I . Oberlandesgericht Dresden.

eines

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Der Sachverhalt ergibt sich aus den Gründen: Im Vordergrund steht die Frage, ob sich der vom Schiedsgericht erlassene „Teilschiedsspruch" überhaupt als ein der Vollst reckbarerklärung nach § 1042 ZPO. zugänglicher Spruch darstellt. Die schriftliche RevUionsbegründung hat diese Frage nicht zur Prüfung gestellt, sie ist aber von Amts wegen zu prüfein, da ihre Bejahung durch das Berufungsgericht nicht dem Verfahrensrecht angeihört, sondern auf der sachlich-rechtlichen Würdigung des Schiedsspruchs beruht, die seinem Sinn und seiner inhaltlichen Bedeutung zu gelten hat. Eine Auslegung des Spruches in dieser Richtung gibt das angefochtene Urteil nicht, sie muß aber vom Revisionsgericht vorgenommen werden. Die Klage vor dem Schiedsgericht verfolgte drei Anträge: den Ausschluß des Beklagten aus der Gesellschaft, die Ermächtigung der Kläger zur Uebernahme des Geschäfts und die Festsetzung des Auseinandersetzungsguthabens des Beklagten sowie der Zahlungsbedingungen für seine Ausfolgung. Das Schiedsgericht hat allein den Ausschluß ausgesprochen, die Entscheidung über die Zeit seiner Wirksamkeit und über das Auseinandersetzungsguthaben aber vorbehalten. Die Klage auf Ausschluß des Beklagten war keine Feststellungs-, sondern eine Leistungsklage. Das Schiedsgericht war nicht gehindert, über sie durch Teilurteil zu entscheiden. In Wirklichkeit kann aber der Spruch weder als ein Teilurteil im Sinne von § 301 ZPO., noch im Sinne von § 304 ZPO. als ein Zwischemurteil angesehen werden. Er schließt den Streit über den Ausschluß nicht ab, sondern behält in der für die Wirksamkeit des Ausschlusses entscheidenden Frage seines Zeitpunktes weitere Erwägungen und Entscheidung des Schiedsgerichts ausdrücklich vor und beschränkt sich auf Erörterung und Feststellung der für den Ausschluß bestehenden Gründe. Betrachtet das Schiedsgericht danach sein Verfahren selbst bezüglich des Ausschlussess als noch nicht abgeschlossen, so läuft der sog. Teilspruch lediglich auf die Klarstellung einer Grundlage für die künftige Entscheidung der Anschlußfrage, nämlich des Vorhandenseins ausreichender Gründe für den Ausschluß hinaus. Das könnte allein sehr wohl Gegenstand eines Feststellungsbegehrens und im Anschluß an einen entsprechenden Schiedsspruch Gegenstand eines Verfahrens nach § 1042 ZPO. sein, das einen vollstreckbaren Anspruch nach ständiger Rechtsprechung nicht voraussetzt (RGZ. Bd. 99 S. 129, Bd. 149 S. 50). Wo aber die Klage auf Durchführung des Ausschusses gerichtet ist und das Schiedsgericht in Erkenntnis dieses Umstandes selbst dazu die Festsetzung des Ausschlußtermins für geboten erachtet, hat eine Vorentscheidung über das Vorhandensein von Ausschlußgründen keine selbständige Bedeutung. An eine solche Entscheidung würde das Schiedsgericht selbst für sein weiteres Verfahren nicht gebunden sein, und sie kann dann um so we-

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niger den Gegenstand eines Verfahrens nach § 1042 ZPO. bilden, das, wenn schon ein Teilschiedsspruch gefällt wird, jedenfalls einen abschließend erledigten Teil des Rechtsstreits voraussetzt. Es kann nicht der Zweck des über die Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs vorgesehenen gerichtlichen Verfahrens sein, die Tätigkeit des ordentlichen Richters für die Nachprüfung einer weder inhaltlich vom sonstigen Gegenstande des Schiedsverfahrens ablösbaren noch förmlich für das Schiedsgericht selbst endgültigen schiedsrichterlichen Entscheidung in Anspruch zu nehmen. Infolgedessen ist sowohl der mit der jetzigen Klage verfolgte Antrag, den Teilschiedspruch für vollstreckbar zu erklären, wie auch der als Widerklage anzusehende Gegenantrag des Beklagten auf Aufhebung des Spruches (§ 1042 Abs. 2 ZPO.) als zur Zeit verfrüht abzuweisen, und es bedarf somit keines Eingehens auf die von der Revision zum Inhalte der schiedsrichterlichen Entscheidung vom 10. Dezember 1940 erhobenen Beanstandungen.

Schiedsgutachter

R G Z . 87, 190 Ist der Schiedsgutachter verpflichtet, das dem Mehrheitsbeschluß entsprechende Gutachten zu unterzeichnen, auch wenn er ihm nicht zugestimmt hat? VII. Z i v i l s e n a t . Urt. v. 18. Juni 1915. I. Landgericht H a n n o v e r .

II. O b e r l a n d e s g c r i d i t Celle.

Der Kläger ist nach den von ihm mit dem Kaliwerke St. abgeschlossenen Verträgen verpflichtet, sein nördlich der Chaussee C.—E. liegendes Land dem Werke „in zwingenden Fällen" zu einem bestimmten Preise zu überlassen. Darüber, ob „ein tatsächlich zwingender Fall vorliegt", soll im Streitfalle nach dem Zusatzvertrage vom 19. November 1906 ein aus drei Personen bestehendes Schiedsgericht entscheiden. Dieses Schiedsgericht trat infolge der Weigerung des Klägers, Land zu dem im Vertrage bestimmten Preise zu überlassen, zusammen. Es wurde nach stattgehabter Verhandlung ein das Vorliegen eines zwingenden Falles verneinender Schiedsspruch entworfen und von zwei Schiedsrichtern unterzeichnet. Der vom Kaliwerke zum Schiedsrichter ernannte Beklagte verweigerte, weil er diesem Spruche nicht zustimme, seine Unterschrift. Es wurde gegen ihn Klage auf Vollziehung des Spruches erhoben. Das Landgericht wies die Klage ab, das Oberlandesgericht verurteilte nach dem Klagantrage. Auf die Revision des Beklagten wurde das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache in die Vorinstanz zurückverwiesen. Gründe: „Das Berufungsgericht sieht von einer Entscheidung darüber, ob der Beklagte auf Grund des Vertrags vom 19. November 1906 als

Schiedsgutachter

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Schiedsrichter oder als Schiedsgutachter ernannt worden ist, ab. Denn es sei — so führt das angefochtene Urteil aus — das Klageverlangen berechtigt, auch wenn der Beklagte als Schiedsgutachter habe tätig sein sollen. Als solcher habe er dem Kläger gegenüber die gleichen Pflichten wie ein Schiedsrichter; er sei, indem er sich zur Entscheidung der Streitfrage bereit erklärt habe, in ein Vertragsverhältnis zu beiden Parteien getreten. Zu den Vertragspflichten des Beklagten gehöre aber, auch wenn er Schiedsgutachter sei, die Mitwirkung bei der Unterzeichnung des Gutachtens. Die Erstattung eines Gutachtens in schriftlicher Form sei in einem Falle der vorliegenden Art zweckmäßig und allgemein üblich. W e n n mehrere Personen darüber einig würden, Schiedsgutachter mit der Entscheidung einer Streitfrage zu betrauen, so gingen sie davon aus, daß diese bei der Erledigung in der allgemein üblichen Weise verfahren würden, und dieser Auffassung paßten sich die Gutachter mit der Uebernahme des Auftrags an. Daraus ergebe sich die Folgerung, daß der Beklagte verpflichtet sei, den nach der Erörterung der Streitfrage durch die drei berufenen Personen zustande gekommenen Ausspruch mit seiner Unterschrift zu versehen. Die Unterzeichnung dürfe der B e klagte nicht verweigern, auch wenn seine Darstellung zutreffe, die drei Schiedsrichter oder Schiedsgutachter seien nur über einen Ausspruch des Inhalts, wie ihn Beklagter wiedergebe, einig geworden. Denn abgesehen davon, daß zwischen diesem Ausspruch und dem in der Urkunde vom 7. Januar 1914 enthaltenen Schiedsspruch ein wesentlicher U n t e r schied nicht bestehe, stelle erst der letztere Spruch die endgültige E n t scheidung dar. Diese Entscheidung sei von der Mehrheit der Beteiligten beschlossen, der Beschluß sei deshalb auch für den eine abweichende Ansicht vertretenden Beklagten verbindlich, und seine Weigerung, zu unterschreiben, entbehre der Berechtigung. Demgemäß sei der Beklagte zur Erteilung seiner Unterschrift zu verurteilen, und er habe, da er vertragswidrig gehandelt habe, dem Kläger auch den durch die Verletzung der Vertragspflicht bereits entstandenen und den künftig davon zu erwartenden Schaden zu ersetzen. Die so begründete Entscheidung ficht die Revision als das materielle R e c h t verletzend und gegen prozeßrechtliche Vorschriften verstoßend an. Die erhobenen Angriffe sind zum Teil berechtigt und haben zur Aufhebung des angefochtenen Urteils geführt. Zu beanstanden ist zunächst, daß das Berufungsgericht es unentschieden läßt, ob auf Grund des § 11 des Vertrags vom 19. November 1906 Schiedsrichter oder Schiedsgutachter ernannt werden sollten und ernannt worden sind. Die Annahme des angefochtenen Urteils, es sei bei der Gleichheit der Pflichten beider rechtlich bedeutungslos, ob das Klageverlangen gegen den Beklagten in seiner Eigenschaft als Schiedsrichter oder als Schiedsgutachter gerichtet werde, wird von der Revision mit R e c h t als nicht zutreffend angegriffen. Es ist dabei nicht beachtet

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worden, daß die rechtliche Stellung des Schiedsrichters den Streitteilen gegenüber eine andere ist als des Schiedsgutachters. Das sog. Rezeptum ist, wie das vom Berufungsgericht in bezug genommene Urteil des Reichsgerichts RGZ. Bd. 59 S. 247 ausführt, ein Vertrag eigener Art, welcher dem Schiedsrichter, da er über den Parteien stehend den Rechtsstreit gleich wie der Staatsrichter entscheiden soll, eine Stellung einräumt, wie sie weder beim Auftrage, noch bei dem Dienst- oder Werkvertrage des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu finden ist. Diese besondere Stellung halben die Schiedsgutachter nicht. Ihre vertraglichen Beziehungen zu den Parteien, f ü r die sie ein Gutachten erstatten sollen, sind nicht von vornherein schon durch einen Vertrag besonderer Art geregelt, sondern ergeben sich erst aus den mit ihnen getroffenen Vereinbarungen. Diese können in verschiedenen Vertragsarten zum Ausdruck gebracht sein und müssen deshalb nach der Lage des einzelnen Falles beurteilt werden. N u r f ü r das Rezeptum ist in der Rechtsprechung des Reichsgerichts die Klage beider Parteien auf Erfüllung und damit auch auf unterschriftliche Vollziehung eines Schiedsspruchs zugelassen. Wenn es sich hier um Bestellung von Schiedsrichtern nicht handelt, sind deshalb aus dieser Rechtsprechung dem Beklagten ungünstige Folgerungen nicht herzuleiten. Von der Prüfung, ob die drei hier in Betracht kommenden Personen zu Schiedsrichtern bestellt oder ob sie zu Schiedsgutachtern ernannt sind, darf daher nicht abgesehen werden. Diese Frage kann aber, da es in dieser Beziehung weiterer tatsächlicher Erörterungen nicht bedarf, vom Revisionsgericht entschieden werden, und zwar dahin, daß, obwohl § 11 des Vertrags vom 19. November 1906 von Schiedsgericht und Schiedsrichtern spricht, doch ein Schiedsvertrag im Sinne des § 1025 ZPO. nicht geschlossen ist und deshalb auch nicht Schiedsrichter, sondern Schiedsgutachter ernannt worden und in Tätigkeit getreten sind. Nach der im Tatbestande wiedergegebenen Vertragsbestimmung soll schiedsgerichtliche Entscheidung darüber getroffen werden, ob, wenn das Kaliwerk Grundstücke nördlich der Chaussee C.—E. in Anspruch nehmen will, ein zwingender Fall hierfür vorliegt. Dem Schiedsgericht ist damit nicht, wie § 1025 ZPO. zur Voraussetzung hat, die Entscheidung eines Rechtsstreits durch einen den Streit erschöpfenden, gleich dem Urteile des ordentlichen Richters wirkenden Spruch übertragen, sondern es soll danach nur über eine tatsächliche Vorfrage entscheiden. Die Folgen, die sich aus Bejahung oder Verneinung dieser nur ein Element der Entscheidung bildenden Frage ergeben, sind von den Schiedsrichtern nicht zu ziehen. Erst die Folgerung aber, daß das in Anspruch genommene Grundstück dem Kaliwerke zu dem im Vertrage bestimmten Preise zu überlassen ist oder nicht, entscheidet den Streit. Dem sog. Schiedsgericht ist nur das Befinden darüber übertragen, ob das Kaliwerk zur Fortführung seines Unternehmens des betreffenden Grund-

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stücks aus zwingenden Gründen bedarf. Eine sich hierüber verhaltende Äußerung ist lediglich ein nach Prüfung der tatsächlichen Verhältnisse erstattetes Gutachten. Bloße Gutachten aber können durch Parteivereinbarungen zu Schiedssprüchen nicht gemacht werden (vgl. R G Z . Bd. 65 S. 71). Hiernach ist mit der Revision das Vorliegen eines Schiedsvertrags und damit audi die Bestellung des Beklagten zum Schiedsrichter zu verneinen. Nicht zu folgen ist aber den sich daran anknüpfenden Ausführungen der Revision, daß dann auch, da der Beklagte unstreitig v o m Kaliwerke zum Schiedsgutachter ernannt ist, der Kläger überhaupt nicht zu ihm in ein vertragliches Verhältnis getreten sei. Vielmehr ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht annimmt, der Beklagte habe damit, daß er sich bereit erklärte, bei der Entscheidung der nach dem Vertrage von drei Personen zu prüfenden Streitfrage mitzuwirken, nicht nur dem Streitteile, der ihn zugezogen hat, sondern beiden Teilen gegenüber die Verpflichtung übernommen, die der Kommission gestellte Aufgabe durchzuführen. Diese Auffassung entspricht, mag mit den Gutachtern ein Auftragsverhältnis eingegangen oder ein Dienst- oder Werkvertrag geschlossen sein, der Lage der Sache, und nicht willkürlich, sondern nur wenn dies nach dem eingegangenen Vertragsverhältnis gerechtfertigt ist, darf der Beklagte die zugesagte weitere Mitwirkung verweigern. Weiter ist audi darin dem Berufungsgerichte beizutreten, daß in einem Falle der vorliegenden Art schriftliche Begutachtung stillschweigend verlangt und zugesagt ist. Dagegen entbehrt die hieraus hergeleitete weitere Folgerung des angefochtenen Urteils, der Beklagte dürfe die unterschriftliche Vollziehung des nach dem Beschlüsse der Mehrheit in dem Schriftstücke vom 7. Januar 1914 abgefaßten G u t achtens wegen abweichender Ansicht nicht verweigern, bisher einer sie stützenden Grundlage. Für das schiedsgerididiche Verfahren ist allerdings in § 1038 ZPO. angeordnet, daß bei einem von mehreren Schiedsrichtern zu erlassenden Spruche die absolute Mehrheit der Stimmen entscheidend ist, sofern nicht der Schiedsvertrag ein anderes bestimmt. Für eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf mehrere bestellte Gutachter bietet das Gesetz aber keinen Anhalt. Vielmehr ordnen gegenteilig die von der Bestimmung einer Leistung durch Dritte handelnden §§ 317 flg. BGB. an, daß, wenn mehrere Personen über eine Leistung entscheiden sollen, diese Personen eine Einheit darstellen. Abgesehen von der bei der Bestimmung v o n Summen zugelassenen Durdisdinittsberechnung soll, sofern nichts anderes verabredet ist, nur eine übereinstimmend abgegebene Erklärung für die Vertragschließenden von entscheidender Bedeutung sein.

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Alis diesen Bestimmungen ist zu entnehmen, wenn sie auch nicht unmittelbar v o n Gutachtern sprechen, daß bei B e r u f u n g mehrerer Personen zu einer Entscheidung über eine Vertragsleistung die Maßgeblidikeit eines bloßen Mehrheitsbeschlusses v o m Gesetz an sich nidit anerkannt wird. Eine f ü r Gutachter etwas anderes aussprediende Gesetzesvorschrift wird v o m Berufungsgerichte nicht angeführt, es nimmt ohne weiteres an, daß der Beklagte sich der Mehrheit zu fügen habe. D a s beschwert, d a es an einem Anhalte d a f ü r fehlt, den Beklagten, und es bedarf in dieser Beziehung noch weiterer Erörterungen und Feststellungen. Diese haben sich darauf zu erstrecken, ob, d a es sich hier nicht u m zwingendes Recht handelt, zunächst die im § 11 des Vertrags v o m 19. N o v e m b e r 1906 getroffene Vereinbarung dahin auszulegen ist, daß sich die Vertragschließenden d e m Mehrheitsbeschlüsse der drei zur Entscheidung berufenen Personen haben unterwerfen wollen oder ob nur eine übereinstimmende Begutachtung hat maßgebend sein sollen. Bei der Auslegung des. Vertrags im ersteren Sinne wird dann weiter zu p r ü f e n und zu entscheiden sein, wie dem Beklagten die Begutachtung übertragen u n d wie sie v o n ihm ü b e r n o m m e n worden ist, ob er nur ein v o n der A u f f a s s u n g der beiden anderen zur Entscheidung berufenen Personen unabhängiges Gutachten hat erstatten oder o b er gegebenenfalls sich einem Mehrheitsbeschlüsse hat fügen wollen. W i r d letzteres a n g e n o m m e n und soll daraus die Verpflichtung des Beklagten zur Vollziehung des Schriftstückes v o m 7. J a n u a r 1914 gefolgert werden, so wird v o r der Entscheidung noch zu erörtern sein, ob der Beklagte durch die Verweigerung seiner Unterschrift v o m Vertrage zurückgetreten ist u n d ob er nach der v o n ihm gegebenen D a r stellung der V o r g ä n g e oder aus sonstigen G r ü n d e n z u m R ü c k t r i t t berechtigt war. Dabei bedarf es der P r ü f u n g , welcher der schon erwähnten Vertragsarten die rechtlichen Beziehungen der Parteien z u unterstellen sind u n d wie sich d a n a d i das Kündigungs- bzw. Rücktrittsrecht des Beklagten gestaltet." . . . R G Z . 152, 201 1. Finden auf das Schiedsgutachter verfahren die Vorschriften des X . Buches der Zivilprozeßordnung über das schiedsrichterliche V e r f a h r e n entsprechende A n w e n d u n g ? 2. K a n n eine Partei einen Schiedsgutachter, den sie bestellt hat, abberufen und an seiner Stelle einen anderen Schiedsgutachter bestellen? 3. H a t eine Partei das R e c h t , den von der Gegenseite bestellten Schiedsgutachter wegen Befangenheit abzulehnen?

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4. Wodurch sind die Parteien eines Schiedsgutachtenvertrags vor der Fällung eines ungerechten (parteiischen) Spruches rechtlich gesichert? BGB. §§ 317 flg. II. Z i v i l s e n a t . U r t . v. 21. August 1936. I. Landgericht Halle a. S.

II. Oberlandesgericht Naumburg a. S.

Der Beklagte hat am 5. Februar 1917 die Molkerei der Klägerin gepachtet und die Pacht bis zum 30. September 1935 ausgeübt. Als Preis f ü r die Milch, die ihm von den 44 Genossen der Klägerin ständig zu liefern war, hatte er nach § 4 des Vertrags f ü r jedes Kilogramm eingelieferte Vollmilch mit einem MLndestfettgehalt von 2,70 v.H. zwanzig Pfennig an den Lieferer zu zahlen. Nach § 6 des Vertrags sollte jedoch für den Fall, daß die Preise gegenüber den ursprünglich festgesetzten stiegen oder fielen, im Einverständnis von Vorstand und Aufsichtsrat mit dem Pächter eine Aenderung der festgesetzten Preise vereinbart werden können. Von dieser Bestimmung haben die Parteien Gebrauch gemacht und am 28. Mai 1932 folgenden privatschriftlichen Vertrag geschlossen: U m die Rechtsunsicherheit, die der § 6 des zwischen den Unterzeichneten abgeschlossenen Vertrags vom 14. (5.) Februar 1917 mit sich gebracht hat, f ü r die Z u k u n f t zu beseitigen, wird folgendes Abkommen .getroffen. Als Preis f ü r die von den Genossen zu liefernde Milch zahlt der Pächter an den Genossen f ü r das Kilogramm abgelieferte Milch den 10'/2ten Teil der Berliner Butterhöchstnotierungen im monatlichen Durchschnitt . . . Aendern sich die Verwertungsverhältnisse der Molkerei durch außergewöhnliche Verhältnisse in erheblichem Maße und wird dadurch der vereinbarte Milchpreis für einen der beiden Vertragsteile untragbar und kommt es zu keiner gütlichen Einigung zwischen beiden Teilen, so entscheidet ein Schiedsgericht. Dieses wird in der Weise gebildet, daß jede Partei eine unparteiische sachverständige Persönlichkeit als Schiedsrichter bestellt. Gelangen diese nicht zu einer Einigung, so entscheidet ein von beiden Schiedsrichtern bestellter Obmann. Können sich die Schiedsrichter über die Persönlichkeit dieses Obmannes nicht verständigen, so wird dieser durch die Landwirtschaftskammer f ü r die Provinz Sachsen zu Halle a. S. bestellt. Das Schiedsgericht entscheidet endgültig unter Ausschiuß des Rechtsweges. Gegen Ende des Jahres 1933 hielt der Beklagte den vertraglich festgesetzten Milchpreis unter den Einwirkungen der staatlichen Maßnahmen auf dem Gebiete der Milchwirtschaft f ü r nicht mehr tragbar. Vorstellungen, die er dieserhalb bei der Klägerin erhoben haben will, sollen

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erfolglos geblieben sein. Infolgedessen kürzte er von sich aus den vertraglichen Milchpreis für die von den Genossen der Klägerin gelieferte Milch in der Zeit vom Monat Januar 'bis einschließlich August 1934 im Durchschnitt um je VU Pfennig für das Kilogramm. Erst im Jahre 1935 kam es wegen dieser Kürzungen wie überhaupt wegen der angeblichen Untragbarkeit der bisherigen Preisregelung für den Beklagten zu einem schiedsgerichtlichen Verfahren, wie es in dem Vertrag vom 28. Mai 1932 vorgesehen war. Das „Schiedsgericht" entschied am 12. Februar 1935 in der Besetzung mit je einem von der Partei gewählten Schiedsrichter unter dem Vorsitz eines von der Landwirtschaftskammer in Halle a. S. ernannten Obmannes zunächst dahin, daß der Beklagte die Unterschiedsbeträge, die sich aus der Gegenüberstellung der von ihm in der Zeit von Januar bis August 1934 an die Milchlieferer gezahlten Preise mit den vom Schiedsgericht für denselben Zeitraum ermittelten Berliner Butterhöchstnotierungen ergaben, an die Lieferer nachzuzahlen habe. Weiterhin entschied das „Schiedsgericht", daß es f ü r die Zeit vom September 1934 bis zur Gegenwart (dem Tage des Schiedsspruchs) bei dem bisher gezahlten Milchpreis belassen werde, für die Folgezeit dagegen der Pächter einen nach einem Grundpreise und nach Fettprozenten der Milch bestimmten Preis zu zahlen habe. Eine Niederlegung dieses Spruches nach Maßgabe des § 1039 ZPO. ist nicht erfolgt. Die Genossen der Klägerin haben die Nachzahlungsforderungen, die sich für sie auf Grund des Schiedsspruchs aus den Milchlieferungen während der Monate Januar bis einschließlich August 1934 ergaben, zur Einziehung an die Klägerin abgetreten. Diese hat eine Aufstellung der in jedem der bezeichneten Monate von den einzelnen Genossen gelieferten Milchmengen vorgelegt und die sich daraus ergebende Summe der von dem Beklagten nachzuzahlenden Beträge mit 7551,52 RM. nebst Verzugszinsen eingeklagt. Soweit ihr von einzelnen Genossen Lieferungsbclege nicht mehr zur Verfügung gestellt werden konnten, hat sie nur die Feststellung der Zahlungspflicht des Beklagten begehrt. Der Beklagte hat aus einer Reihe von Gründen die Rechtswirksamkeit und Richtigkeit der von dem „Schiedsgericht" getroffenen Entscheidung bestritten, gleichviel, ob man die Vereinbarung vom 28. Mai 1932 als einen Schiedsvertrag oder, wie die Klägerin wolle, ab einen Schiedsgutachtenvertrag anzusehen habe. Handle es sich um einen rechtsgültigen Schiedsspruch, dann sei die jetzige Klage unzulässig; es stehe ihr dann die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache entgegen. Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfange stattgegeben, das Oberlandesgericht hat dieses Urteil im wesentlichen ibestätigt. Die Revision des Beklagten blieb erfolglos.

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Aus den G r ü n d e n : 1. Das Berufungsgericht legt die Vereinbarung der Parteien vom 28. Mai 1932 dahin aus, daß das in ihr vorgesehene Schiedsgericht nur die Aufgabe haben sollte, die Höhe des nach dem Pachtvertrag für das Liter Milch zu zahlenden Grundpreises zu bestimme«, ohne befugt zu sein, die daraus sich ergebenden Folgen f ü r das Rechtsverhältnis der Parteien zu ziehen. Es entnimmt dieser Regelung, daß die Parteien die Entscheidung der Frage, welche Verpflichtungen sich aus dem Spruch des Schiedsgerichts f ü r den Beklagten ergeben würden, insbesondere die Entscheidung der Frage, welche Nachzahlungen er nach dem Spruch an die Genossen der Klägerin zu leisten haben werde, dem ordentlichen Gericht vorbehalten hätten. Demgemäß sieht es den genannten Vertrag nicht als einen Schiedsvertrag, sondern als einen Schiedsg u t a c h t e n v e r t r a g an, auf den die Vorschriften des X. Buches der Zivilprozeßordnung über das schiedsrichterliche Verfahren keine Anwendung fänden. Einen Rechtsirrtum läßt diese Beurteilung nicht erkennen; sie wird auch von der Revision nicht angegriffen. Auf Schiedsgutachtenverträge findet die Vorschrift des § 1027 ZPO. weder unmittelbar noch entsprechend Anwendung. Das ist einhellige Meinung. Dem Berufungsgericht ist deshalb auch darin beizutreten, daß die Vereinbarung vom 28. Mai 1932 nicht deshalb nichtig ist, weil sie außer den auf das schiedsgerichtliche Verfahren bezüglichen noch andere, die Preisregelung betreffende Bestimmungen enthält. Auch hiergegen erhebt die Revision keine Bedenken. 2. Ausgehend davon, daß der Schiedsgutachtenvertrag der Parteien gültig und infolgedessen der von den Schiedsgutachtern am 12. Februar 1935 gefällte Spruch über die Tragbarkeit des in dem Abkommen vom 28. Mai 1932 vereinbarten Milchpreises f ü r die Zeit von Januar 'bis einschließlich August 1934 für die Parteien und das ordentliche Gericht an sich bindend ist, p r ü f t das Berufungsgericht, nach welchen gesetzlichen Vorschriften die von dem Beklagten gegen die Rechts Wirksamkeit und Verbindlichkeit des Spruches geltend gemachten Bedenken zu beurteilen sind. Es entnimmt den Umständen des Falles, daß die Parteien des Schiedsgutachtenvertrags weder an eine unmittelbare, noch an eine mittelbare Anwendung der Vorschriften des X. Buches der Zivilprozeßordnung über das schiedsgerichtliche Verfahren gedacht haben. Es ist daher der Ansicht, daß für die Beurteilung allein die Vorschriften des bürgerlichen Rechts, insbesondere die der §§ 317 flg. BGB. in Betracht kommen. Dem ist jedenfalls im Ergebnis beizutreten. Auf Schiedsgutachtenverträge werden insgemein die Vorschriften der §§ 317 flg. BGB. schlechthin und unmittelbar angewendet (RGZ. Bd. 96 S. 59; S t e i n - J o n a s ZPO. Bern. II 3 b vor § 1025). Das bezweifelt auch die Revision nicht.

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Bei alleiniger Anwendung bürgerlich-rechtlicher Vorschriften hält das Berufungsgericht zunächst den Einwand des Beklagten f ü r unbegründet, daß der Bauer L. bei der Fällung des Spruchs nicht hätte mitwirken dürfen, nachdem die Klägerin zu ihrem Schiedsgutachter den Diplom-Landwirt bestellt und diese Bestellung dem Beklagten auch mitgeteilt habe. Es erwägt, daß bei dem Schweigen der §§ 317 flg. BGB., der Nichtanwendbarkeit des § 1030 ZPO. und dem Fehlen sonstiger gesetzlicher Vorschriften eine Bindung der Klägerin an den zuerst bestellten Schiedsgutachter auch nicht daraus hergeleitet werden könne, daß es sich bei der Benennung des Gutachters um eine empfangsbedürftige Willenserklärung gehandelt habe, die nach § 130 BGB. mit ihrem Zuging an den Gegner wirksam geworden sei; denn aus diesem Wirksamwerden folge nichts für die Unwiderruflichkeit der Erklärung und gegen die Zulässigkeit der Benennung eines anderen Gutachters. Diese Auffassung wird von der Revision ohne Grund als rechtsirrig bekämpft. Wenn die Revision ausführt, es bedürfe nicht erst einer entsprechenden Anwendung des § 1030 ZPO., um die Unzulässigkeit und Unwirksamkeit des von der Klägerin vorgenommenen Gutachterwechsels zu rechtfertigen, die Unzulässigkeit und Unwirksamkeit ergebe sich vielmehr ohne weiteres „aus der durch die der Gegenpartei mitgeteilte Bestellung gestalteten und erwachsenen festen Rechtslage, mindestens aus § 315 Abs. 2 BGB.", so ist nicht klar zu ersehen, wie sich die Revision diese feste Rechtslage vorstellt, auch nicht, inwiefern sich aus der angezogenen gesetzlichen Bestimmung, die nur ausspricht, daß die durch einen der Vertragschließenden nach billigem Ermessen vorzunehmende Bestimmung einer L e i s t u n g durch Erklärung gegenüber dem andern Teil erfolgt, irgend etwas zugunsten der erhobenen Beanstandung ergeben soll. Die auf Grund eines Schiedsvertrags gegebene Rechtslage ist mit der aus einem Schiedsgutachtenvertrag erwachsenden, wie schon aus der Verschiedenheit des Vertragszweckes erhellt, nicht zu vergleichen. Die Annäherung des auf Grund eines Schiedsvertrags stattfindenden Verfahrens an das Verfahren eines ordentlichen Gerichts erfordert wie dieses beondere, das Zustandekommen eines unparteiischen Spruches sichernde Bestimmungen. Für das auf Grund eines Schiedsgutachtenvertrags stattfindende Verfahren besteht — soweit nicht, wie ζ. B. für Arbeitsstreitigkeiten die §§ 106, 107 ArbGG., bestimmte gesetzliche Vorschriften eingreifen — größere Vertragsfreiheit; der Umfang der Rechte und Pflichten der Vertragsteile bestimmt sich wesentlich nach den Grundsätzen von Treu und Glauben. Nach dem Vertrag vom 28. Mai 1932 hat die Klägerin das Recht, unter den dort genannten Voraussetzungen einen Mann ihres Vertrauens mit der Erstattung eines Gutachtens zu befassen, das unter Mitwirkung des von dem Beklagten zu ernennenden zweiten Sachverständigen zustande kommen soll. Dieses Recht kann ihr solange nicht verkümmert werden,

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als das Gutachten nicht erstattet ist. Gewinnt sie his dahin die Ueberzeugung, daß der von ihr ernannte Sachverständige das in ihn gesetzte Vertrauen aus irgendeinem Grunde nicht verdient, dann kann es ihr nicht verwehrt sein, den dem zuerst ernannten Sachverständigen erteilten Auftrag zu widerrufen und denselben Auftrag einem anderen Sachverständigen zu erteilen, zu dem sie ein größeres Vertrauen hat. Der Gegner, dem auf Grund des Vertrags dasselbe Recht zusteht, kann sich darüber nicht beschweren, namentlich dann nicht, wenn er sich, wie hier, auf das Verfahren unter Mitwirkung des zu zweit ernannten Schiedsgutachters eingelassen und gegen das erstattete Schiedsgutachten längere Zeit nichts unternommen hat. Das Berufungsgericht hat hiernach den Einwand, die Bestellung des Bauern L. zum Schiedsgutachter an Stelle des zuerst benannten Diplomlandwirts R. sei unzulässig gewesen und das unter Mitwirkung des L. zustandegekommene Gutachten sei infolgedessen für den Beklagten nicht verbindlich, mit Recht als unbegründet zurückgewiesen. Dasselbe hat von der Zurückweisung des weiteren Einwandes des Beklagten zu gelten, der Bauer L. sei von der Mitwirkung bei der Erstattung des Gutachtens jedenfalls deshalb ausgeschlossen gewesen, weil er als Schiedsgutachter vom Beklagten mit Grund wegen Befangenheit abgelehnt worden sei; das Gutachten könne daher nicht als ordnungsmäßig zustande gekommen gelten. Das Berufungsgericht vermißt auch hier jegliche vertraglichen und gesetzlichen Vorschriften, aus denen sich für den Beklagten das Recht ergeben könnte, einen von dem andern Teile des Schiedsgutachtenvertrages bestellten und benannten Schiedsgutachter wegen Befangenheit — oder aus andern Gründen — abzulehnen, wie dies für das schiedsrichterliche Verfahren durch § 1032 ZPO. ausdrücklich vorgesehen ist. Es erachtet die Rechte der Parteien eines Schiedsgutachtenvertrags auch gegenüber einem Spruche, der unter Mitwirkung eines zugunsten einer Partei befangenen Gutachters zustande gekommen ist, dadurch für ausreichend gesichert, daß dem Vertragsteil, der sich durch die Mitwirkung eines solchen Schiedsgutachters benachteiligt fühlt, nach den hier zur Anwendung kommenden Vorschriften der §§ 318, 319 BGB. das Recht zusteht, den Spruch wegen Irrtums, Drohung oder arglistiger Täuschung anzufechten und bei offenbarer Unbilligkeit seine Ersetzung durch eine gerichtliche Entscheidung zu verlangen. Dem ist beizupflichten. Das Berufungsgericht hat auch recht, wenn es meint, daß kein innerer Grund vorliege, einer Partei über die durch die Vorschriften der §§ 317 flg. BGB. gewährte Sicherung hinaus allgemein noch das Recht zu gewähren, den Dritten wegen Befangenheit ablehnen zu dürfen. Wolle sie sich dieses Recht gleichwohl sichern, dann müsse sie es sich vertraglich besonders vorbehalten; andernfalls habe es bei den Rechteil aus §§ 318, 319 BGB. sein Bewenden. ZPO. 6

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Die Revision meint zwar unter Berufung aus Ausführungen von S t e i n - J o n a s ZPO. Bern. V zu § 1032, ein besonderer vertraglicher Vorbehalt über die Ablehnung eines von der Gegenseite ernannten Schiedsgutachters wegen Befangenheit sei nicht nötig; die entsprechende Anwendung des § 1032 ZPO. ergebe sich ohne -weiteres aus dem vernünftigen Partei willen oder sei mangels besonderer Anhaltspunkte für einen abweichenden Parteiwillen jedenfalls als dem Parteiwillen entsprechend anzusehen. Diese Erwägung ist aber nicht schlüssig. Ist den Interessen der Parteien eines Schiedsgutachtenvertrags an der Erzielung eines sachlich zutreffenden Schiedsgutachtens durch die letzterwähnten bürgerlich-rechtlichen Vorschriften ausreichend Rechnung getragen, dann spricht nichts dafür, daß die entsprechende Anwendung des § 1032 ZPO. stets als selbstverständlich vereinbart zu gelten hätte. Der innere Grund, weshalb es beim Schiedsgutachtenvertrag der Gewährung eines Ablehnungsrechts nicht bedarf, ist vom Berufungsgericht zutreffend angedeutet: die sachliche Richtigkeit des Schiedsspruchs ist grundsätzlich nicht nachprüfbar; daher muß auch hier die Unparteilichkeit der Schiedsrichter gesichert werden. Das Schiedsgutachten unterliegt dagegen in der entscheidenden Frage — billiges Ermessen — einer Nachprüfung, die wenigstens offenbare Unbilligkeit verhütet. Die grundsätzliche Notwendigkeit der Einstimmigkeit beim Schiedsgutachten (§ 317 Abs. 2 BGB.) gewährt auch einen nahezu sicheren Schutz gegen einen parteiischen Gutachter der Gegenpartei. Das übersieht die Revision, wenn sie der Ansicht Ausdruck gibt, daß sie den Parteien eines Schiedsgutachtenvertrags durch die §§ 318, 319 BGB. gewährten Rechte den Bedürfnissen des Rechtslebens nicht genügten. Danach ist vom Berufungsgericht das Bestehen eines Ablehnungsrechts, dessen Nichtbeachtung durch den bestellten Obmann den von dem „Schiedsgericht" im vorliegenden Falle gefällten Spruch unwirksam gemacht hätte, mit Recht verneint worden. Auf die Hilfserwägung des Berufungsgerichts, daß die Mitwirkung des von dem Beklagten abgelehnten Schiedsgutachters L. bei der Erstattung des Gutachtens auf dessen Zustandekommen auch tatsächlich gar keinen Einfluß ausgeübt habe, braucht infolgedessen nicht eingegangen zu werden.

Sachregister (Die Z i f f e r n bedeuten die Seitenzahlen dieses Bandes)

A Abberufung des Schiedsgutachters durch die Partei, die ihn bestellt hat 300 Ablehnung, Zur Entscheidung des Prozeßrichters über — von Schiedsrichtern, wenn eine gerichtliche Entscheidung über die — gemäß § 1045 ZPO. nicht vorliegt 273 — eines Schiedsrichters nur durch das ordentliche Gericht 285 •— des Schiedsgutachters wegen Befangenheit? 300 Abtretung der Versicherungsansprüche von Seiten des Versicherungsnehmers an den Bezugsberechtigten und Widerruf der Bezugsberechtigung 174 Abtretungsgläubiger, Zur Frage des Uebergangs der Schiedsabrede auf den — 265 Amts wegen, Vollstreckung der nach § 888 ZPO. auferlegten Geldstrafe auf Betreiben der Partei, nicht von 15 Amtsgericht, Widerspruch gegen eine vom — gemäß § 942 ZPO. erlassene einstweilige Verfügung 119 Amtspflichtverletzung des Richters bei Abnahme des Offenbarungseides bei Nichtvorlegung eines ordnungsmäßigen Vermögensverzeichnisses 46 Anfechtung, Zur — des Schiedsvertrages bei Vollstreckbarkeitserklärung des Schiedsspruchs 192 — siehe auch Vergleich Anfechtungsklage, Ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts, in dessen Bezirk das Aufgebotsgericht seinen Sitz hat, für — nach § 957 ZPO. 183

— aus § 957 II ZPO. bei mangelndem Rechtsschutzbedürfnis unzulässig 185 Angriffs· und Verteidigungsmittel siehe Neue — Anträge siehe Parteianträge Arrest und einstweilige Verfügung 48—183 Arrestgericht, Widerspruch gegen den Beschluß des —s auf Zuständigkeitserklärung in der Hauptsache 60 Arresthypothek, Erwerb der — bei Eigentumswechsel und Aufhebung des Arrestes wegen mangelnder Rechtmäßigkeit 137 Arrestpfandgläubiger des Versicherungsnehmers kann das Bezugsrecht eines Dritten auf die Lebensversicherungssumme nicht widerrufen 174 Aufgebotsverfahren 183—187 Aufhebung einer Hypothekvormerkung gegen Sicherheitsleistung 88 —, Einstweilige Verfügung als Mittel zur Sicherung des Anspruchs auf Anfechtung eines erschlichenen Urteils und — der Wirkungen seiner Rechtskraft 106 Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen veränderter Umstände. Zulässigkeit einer besonderen Klage 156 Aufhebung des Arrestes wegen veränderter Umstände, Rechtsmittel 76 — mangels Arrestgrundes. Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO. 95 —, Wirkung auf das durch seine Vollziehung begründete Pfandrecht 153 20·

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Sachregister

Aufhebung des Schiedsspruchs, Geltendmachung neuer Aufhebungsgründe in der mündlichen V e r handlung über die —, Klage auf — eines Schiedsspruchs 188 —, B e s c h r ä n k t e — 250 Aufhebungsklage nach § 1041 ZPO., Voraussetzungen für Geltendmachung der Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens wegen Ungültigkeit des Schiedsvertrages 208 —, ohne daß die Niederlegung des Schiedsspruchs auf der Gerichtsschreiberei des zuständigen G e richts festgestellt ist 213 — , Zulässigkeit der —, wenn der Schiedsspruch nur im Kostenpunkt den Kläger belastet 292 Auflassung, Erzwingung einer — nach § 887 ZPO. 17 —, Verurteilung mehrerer zur Entgegennahme der — 23 Auflassnngserklärung, Zwangsvollstreckung eines Urteils auf Abgabe einer — 23 Aufrechnung, Zur Geltendmachung des Anspruchs auf die Leistung des Interesses im W e g e der — 7 —, Zulässigkeit der Revision bei Klagabweisung auf Grund einer vom Beklagten eventuell zur — gestellten Gegenforderung 137 Auseinandersetzungs verfahren, Schiedsrichter oder S c h ä t z e r ? 228 Ausland, Klage auf Erfüllung eines im — ergangenen Schiedsspruchs 195 Ausschliefiliche Zuständigkeit des Landgerichts, in dessen Bezirk das Aufgebotsgericht seinen Sitz hat, für Klage auf Anfechtung des Ausschlußurteils 183 Ausschlufiurteil siehe Ausschließliche Zuständigkeit

Beendigung, Einfluß vorzeitiger — der schiedsrichterlichen Tätigk e i t auf Vergütungsanspruch des Schiedsrichters 239 Befangenheit, keine Ablehnung des Schiedsgutachters wegen — 300 Befriedigung des Arrestgläubigers aus einem z w e c k s Hemmung der Vollziehung des Arrestes hinterlegten Geldbetrag 49 — des Klägers und dessen Einwilligung in die Aufhebung der durch die einstweilige Verfügung angeordneten Maßregel. Zur F r a g e der Erledigung des Verfahrens über die Rechtmäßigkeit der einstweiligen Verfügung in der Hauptsache 84 Begründung des Schiedsspruchs, Umfang 188 Behörde, Zwangsvollstreckung zur Erwirkung einer Handlung, bei der die Mitwirkung einer — erforderlich ist 8 Beschränkte Aufhebung des Schiedsspruchs 250 Beschränkte Erbenhaftung, Verurteilung zur A b g a b e einer Willenserklärung bei — r —. Zur Frage des Urteilsvollzugs 12 Beschwerde, Zur — gegen eine Anordnung nach § 926 I ZPO. 48 —, Unzulässigkeit der — gegen Anordnung der mündlichen V e r handlung entgegen dem Antrag der Partei, die einstweilige V e r fügung ohne vorgängige mündliche Verhandlung zu erlassen 87 Beschwerde verfahren, Die Vorschrift des § 529 II ZPO. bezügl. des Vorbringens neuer Angriffsund Verteidigungsmittel gilt nicht analog für das — 17 Beurkundung, Erfordernisse der die Zustellung des Schiedsspruchs an die Parteien betreffenden — 216 Bezugsrecht siehe Lebensversicherung

Β

Bindung an die Parteianträge auch im schiedsrichterlichen Verfahren

Baulorderung, Zur Hauptklage bei Sicherung einer — im W e g e einstweiliger Verfügung durch Vormerkung 112

282

Bürgschaft, Vollstreckung des Urteils auf Befreiung von einer — 2

Sachregister D Dampfwäscherei siehe Einrichtung Diflerenzgeschäit, Zur Anfechtung des Schiedsvertrages bei Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs mit der Begründung, daß das die Schiedsklausel enthaltende Geschäft als reines — ungültig sei 192 Dnldnng siehe Unterlassung Ε Ehefrau, Einstweilige Verfügung gegen den Ehemann auf Zahlung eines Kostenvorschusses an den von der — bestellten Prozeßbcvollmächtigten bei allgemeiner Gütergemeinschaft 72 Ehegatten siehe Getrenntleben Ehesachen, Einstweilige Verfügung in —. Schadensersatzanspruch auf Erstattung der Unterhaltsbeiträge, die für den notdürftigen Unterhalt nicht erforderlich gewesen sind 115 Eigentwnserwerbsverbot siehe Erwerbsverbot Eigentumsschutz, § 823 1 B G B . gebietet nicht den — für einen anderen 27 Eigentumswechsel, Erwerb der Arresthypothek bei — und Aufhebung des Arrestes wegen mangelnder Rechtmäßigkeit 137 Einrichtnng, Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der vollständigen Lieferung der — einer Dampfwäscherei 20 Einstellung, Einstweilige — der Zwangsvollstreckung der einstweiligen Verfügung 68 Einstimmigkeit bei Schiedsgutachtenvertrag 300 Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung der einstweiligen Verfügung 68 Einstweilige Verfägnng und Arrest 48—183 Erbanteil, Arrestpfändung eines —s. Zustellung an die Miterben 135 Erben, Haftungsbeschränkung des — gegenüber einem im Aufgebotsverfahren ausgeschlossenen Nachlaßgläubiger 185

309

Erbenhaitung, Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung bei beschränkter —. Zum Urteilsvollzug 12 Eritillungsklage bezügl. eines ausländischen Schiedsspruchs 195 — gegen den Schiedsrichter 221 — während Rechtshängigkeit der Klage des Gegners auf Aufhebung des Schiedsspruchs 249 Ernennung von Schiedsrichtern 212 —, Form der — des Schiedsrichters. Verhältnis des Schiedsvertrages zu § 1029 ZPO. 236 —, Weigerung des zur — des Obmanns eines Schiedsgerichts B e rufenen, die — vorzunehmen, unwiderruflich 257 Ersatzklage nach § 893 I ZPO. 7 Erschlichenes Urteil siehe Urteilserschleichung Erwerbsverbot eines Grundstücks durch einstweilige Verfügung 153 F Fahrlässigkeit siehe Haftung des Schiedsrichters Feststellungsklage, Zulässigkeit einer — auf Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens 257 — siehe auch Rechnungslegung Feststellungsurteile, Schiedssprüche, die — enthalten, können für vollstreckbar erklärt werden 282 Fordernngspfändnng auf Grund eines Arrestbefehls und rechtskräftige Abweisung der Forderung im Verfahren über die Hauptsache 130 Formel des Schiedsspruchs im Vergleich zum Urteil der staatlichen Gerichte 282 Fortsetzung des schiedsrichterlichen Verfahrens nach Erlaß eines Schiedsspruchs, der im Versäumnisverfahren erlassen und deshalb aufgehoben ist 206 Fristverzicht im Arrestverfahren 171 G Gebührenanspruch der Sachverständigen im schiedsrichterlichen Verfahren 231

310

Sachregister

Gefährdung des hypothekarischen Rechts durch Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Eigentümers des . belasteten Grundstücks 80 Gegenseitiger Vertrag, Arrest bei Anspruch aus einem —η — 82 Gehör, Nichtgewährung rechtlichen —s als Grund zur Aufhebung des Schiedsspruchs 188 Geldbetrag siehe Hinterlegung Geldstrafe, Zwangsvollstreckung zur Erwirkung unvertretbarer Handlungen nach Erschöpfung der zulässigen — durch Haft 1 —, Zur Frage der Vollstreckung einer nach § 888 ZPO. auferlegten — 15 Gericht, Ueber Vereinbarung im Schiedsvertrag, nach Erlaß des Schiedsspruchs die staatlichen —e anzurufen 266 —, Ablehnung eines Schiedsrichters nur durch das ordentliche — 285 Gericht der Hauptsache, wenn bei dem Amtsgericht eine einstweilige Verfügung erwirkt worden ist, um dem Antragsteller Vermessungen zu ermöglichen, deren er zur Feststellung einer Forderung bedarf 68 Geschäftsführer siehe Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Honoraranspruch Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Zur Frage der Rechtswirksamkeit der Geschäfte, die von einem durch einstweilige Verfügung bestellten Geschäftsführer einer — abgeschlossen sind, bei nicht erfolgter Zustellung des Nachweises über die Hinterlegung der Sicherheit innerhalb der Vollziehungsfrist 149 Gesellschaftsschuld,Honoraranspruch des durch einstweilige Verfügung für eine offene Handelsgesellschaft bestellten Geschäftsführers als — ? 51 Gesetz, Beachtung eines nach Erlaß des Berufungsurteils in Kraft getretenen —es in der Revisionsinstanz 247

Getrenntleben der Ehegatten, Einstweilige Verfügung zur Gestaltung des —s, § 940 ZPO. 74 Gläubigerbenachteiligung, Anfechtung der Begünstigung bei einer Lebensversicherung 174 Grundstück, Zwangsvollstreckung zur Erzwingung der Herausgabe von —en. Auslegung des § 885 ZPO. 27 —, Erwerbsverbot eines —s durch einstweilige Verfügung 153 Gutachten siehe Schiedsgutachter Gute Sitten siehe Sittenwidrigkeit Gütergemeinschaft siehe Kostenvorschuß Η Haft, Zwangsvollstreckung zur Erwirkung von unvertretbaren Handlungen nach Erschöpfung der zulässigen Geldstrafe durch —- 1 Haftung des Schiedsrichters bei seiner Spruchtätigkeit für Fahrlässigkeit? 126 Haftungsbeschränkung des Erben gegenüber einem im Aufgebotsverfahren ausgeschlossenen Nachlaßgläubiger 185 Handlung siehe Vertretbare —, Nicht vertretbare — und Zwangsvollstreckung Hauptklage bei Sicherung einer Bauforderung im Wege einstweiliger Verfügung durch Vormerkung 112 Hauptsache im Sinne des § 927 II ZPO. 76 —, Erledigung des Verfahrens, in der — wenn Beklagte den Kläger b e friedigt und letzterer in die Aufhebung der durch die einstweilige Verfügung angeordneten Maßregel willigt? 84 —, Rückgabe der vom Arrestkläger geleisteten Sicherheit erst, wenn auch die — zu seinen Gunsten rechtskräftig entschieden ist 132 —, Zum Pfändungspfandrecht des Arrestgläubigers bei rechtskräftiger Abweisung der Forderung im Verfahren über die — 130 — siehe auch Gericht der —

Sachregister Heransgabe, Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der — von Sachen 1—46 —, Zwangsvollstreckung zur Erzwingung der — von Grundstücken. Auslegung des § 885 ZPO. 27 Hinterlegung eines Geldbetrages behufs Hemmung der Vollziehung des Arrestes. Rechte d e s Arrestgläubigers an dem Geldbetrag 49 —, Anspruch des Arrestgläubigers, wenn an den durch — eines Geldbetrages freigewordenen Pfandstücken ein wirksames Pfändungspfandrecht nicht begründet war 64 —, Bestätigung des Arrestes bei — des im Arrestbefehl festgestellten Geldbetrages trotz inzwischen erfolgten Konkurses d e s Schuldners 92 — siehe auch Zustellung Honoraranspruch des durch einstweilige Verfügung für eine offene Handelsgesellschaft bestellten Geschäftsführers als Gesellschaftsschuld? 51 Hypothek, Vollstreckung eines Urteils, welches den Beklagten zur Beseitigung einer auf den Grundstücken des Klägers eingetragenen — verurteilt hat 4 —, Löschung der auf Grund einer einstweiligen Verfügung eingetragenen Vormerkung einer — bei Sicherheitsleistung 88 Hypothekenbrief, Zur Kraftloserklärung eines —s im Wege des Aufgebotsverfahrens, wenn sich der zur Herausgabe verurteilte Besitzer des —s der Zwangsvollstreckung entzieht 185 Hypothekengläubiger, Einstweilige Verfügung zur Sicherung des dinglichen Rechts des —s auf die Mieten des belasteten Grundstücks 80 I Immissionen, Zwangsvollstreckung bei Verurteilung zur Unterlassung übermäßiger — 22 Inkrafttreten des Urteils, wodurch eine einstweilige Verfügung aufgehoben wird mit Verkündung 56

311

Interesse, Zur Geltendmachung des Anspruchs auf Leistung des —s im Wege der Aufrechnung 7 Irrtum, Zum Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO., wenn sich erst durch spätere Ermittlungen ergeben hat, daß die Besorgnis der Vereitelung der Vollstreckung des Urteils auf — beruhte 125 J Juristische Personen, Zwangsvollstreckung zur Erzwingung von Duldungen und Unterlassungen bei —η — 9 Κ Kartellschiedsgerichte können auch in der Satzung eines als Verein gestalteten Kartells vorgesehen werden. Form 289 Klagändernng bei Geltendmachung neuer Aufhebungsgründe in der mündlichen Verhandlung über die Klage auf Aufhebung eines Schiedsspruchs? 188 Klageerhebnng, Zur Beschwerde gegen eine Anordnung der — nach § 926 I ZPO. 48 —, Hauptklage und Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen nicht erfolgter — 112 Konkurs, Gefährdung des hypothekarischen Rechts durch Eröffnung des —es über das Vermögen des Eigentümers des belasteten Grundstücks 80 — des Schuldners. Bestätigung des Arrestes bei Hinterlegung des im Arrestbefehl festgestellten Geldbetrages 92 —, Unterbrechung des schiedsrichterlichen Verfahrens durch — ? 225 Kostenpunkt, Zulässigkeit der Aufhebungsklage, wenn der Schiedsspruch nur im — den Kläger belastet 292

Sachregister

312

Kostenvorschnfi, Einstweilige Verfügung gegen den Ehemann auf Zahlung eines — e i an den von der Ehefrau bestellten Prozeßbevollmächtigten bei allgemeiner Gütergemeinschaft 72 Kraftloserklärung siehe Hypothekenbrief Kündigung von trägen 242

Schiedsrichterver-

L Lebensversicherung, Zum Widerruf des Bezugsrechts eines Dritten auf die Versicherungssumme durch Arrestpfandgläubiger des Versicherungsnehmers 174 Leistung, Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der — von Sachen 20 Lieferung, Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der vollständigen — der Einrichtung einer Dampfwäscherei 20 Liquidator, Zur Abberufung eines — s einer offenen Handelsgesellschaft im W e g e der einstweiligen Verfügung 53 Löschung der auf Grund einer einstweiligen Verfügung eingetragenen Hypothekvormerkung bei Sicherheitsleistung 88 —, Klage des Grundstückseigentümers auf Bewilligung der — einer nichtigen Vormerkung, wenn der Anspruch, der durch die Vormerkung gesichert werden sollte, rechtsbeständig ist 146 Μ MehrheitsbeschlnB, Zur Verpflichtung des Schiedsgutachters, das dem — entsprechende Gutachten zu unterzeichnen 296 Miete siehe Hypothekengläubiger Miterben, Arrestpfändung eines Erbanteils. Zustellung an die — 135 Mitwirkendes Verschulden des Arrestbeklagten bei Erwirkung des Arrestes 158

Mündliche Verhandlung, Keine B e schwerde gegen Anordnung der mündlichen Verhandlung entgegen dem Antrag der Partei, die einstweilige Verfügung ohne vorgängige mündliche Verhandlung zu erlassen 87 Ν Nachlaßgläubiger, Haftungsbeschränkung des Erben gegenüber einem im Aufgebotsverfahren ausgeschlossenen — 185 Nene Angriffs- und Verteidigungsmittel, Vorschrift des § 529 II ZPO. bezügl. des Vorbringens — r gilt nicht analog für das Beschwerdeverfahren 17

Nicht

rechtsfähiger

Verein,

Zum

Formerfordernis der Schiedsklauseln in Satzungen — e 292

Nicht vertretbare Handlang, die ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängt, Zwangsvollstreckung 8 —, Vollstreckung der nach § 888 ZPO. auferlegten Geldstrafe auf Betreiben der Partei 15 —, Zwangsvollstreckung 1 Ο Offenbarungseid, Abnahme des — e s nach § 807 ZPO. bei Nichtvorlage eines ordnungsmäßigen Vermögensverzeichnisses 46 Offene Handelsgesellschaft, Honoraranspruch des durch einstweilige Verfügung für eine — — b e stellten Geschäftsführers als G e sellschaftsschuld? 51 —, Zur Abberufung des Liquidators einer — η — im W e g e der einstweiligen Verfügung 53 Ρ Partei, Vollstreckung der nach § 888 ZPO. auferlegten Geldstrafe auf Betreiben der — 15 Parteianträge, Bindung an die — auch im schiedsrichterlichen V e r fahren 282

Sachregister Pfandrecht, Wirkung der Aufhebung des Arrestbefehls auf das durch seine Vollziehung begründete — 153 Pfändungspfandrecht, Anspruch des Arrestgläubigers, wenn an den durch Hinterlegung eines Geldb e t r a g e s freigewordenen Pfandstücken ein wirksames — nicht begründet war 64 — des Arrestgläubigers bei rechtskräftiger Abweisung der Forderung im Verfahren über die Hauptsache 130 ProzeBbevollniächtigter siehe Kostenvorschuß ProzeBrichter, Zur Entscheidung des —s über Ablehnung von Schiedsrichtern 273 R Räumung, Sachen des Schuldners bei —, § 885 ZPO. 27 Rechnungslegung· Zur Klage des Gläubigers, dessen Antrag auf Verhängung von Zwangsmaßnahmen zur Erzwingung einer — abgewiesen worden ist, auf Feststellung, daß der Schuldner seine Pflicht zur — bisher nicht erfüllt habe 37 Rechtskraft des Urteils auf Abgabe einer Willenserklärung. Rechtswirkung 33 — Einstweilige Verfügung als Mittel zur Sicherung des Anspruchs auf Anfechtung eines erschlichenen Urteils und Aufhebung der Wirkungen seiner — 106 Rechtsmittel gegen Endurteile, die das Oberlandesgericht auf Grund des § 927 II ZPO. erlassen hat 76 — im Verfahren über die Bestätigung einer einstweiligen Verfügung. Geltendmachung veränderter Umstände, § 927 ZPO. 94 Rechtsschutzbedürfnis Voraussetzung für Klage aus § 957 II ZPO. 185 Rechtsweg für Klage der Sachverständigen auf Zahlung der Gebühren im schiedsrichterlichen Verfahren 231

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Revision, Zulässigkeit der — bei Klagabweisung auf Grund einer vom Beklagten eventuell zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung 137 Revisionsinstanz, Beachtung eines nach Erlaß des Berufungsurteils in Kraft getretenen Gesetzes in der — 247 Rezeptnm, Klage gegen den Schiedsrichter auf Erfüllung 221

s Sachen, Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Leistung von — 20 Sachverständige, Gebührenanspruch der —η im schiedsrichterlichen Verfahren 231 Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO. 101 Aufhebung des Arrestes — bei mangels Arrestgrundes 95 —, wenn sich erst durch spätere Ermittlungen ergeben hat, daß die Besorgnis der Vereitelung der Vollstreckung des Urteils auf Irrtum beruhte 125 — bzgl. der Unterhaltsbeiträge, die für den notdürftigen Unterhalt nicht erforderlich gewesen sind 115 —, Verjährung 135 —• wegen Überpfändung 158 —, Zum Umfang des —s aus der Vollziehung eines unrechtmäßigen Arrestes 158 Schätzer oder Schiedsrichter? 228 Schiedsabrede siehe Übergang Schiedsgericht, Über Zuständigkeit des —s zur Abberufung des Liquidators einer offenen Handelsgesellschaft 53 Schiedsgerichtliches Verfahren siehe Unzulässigkeit des —η —s Schiedsgerichtsklausel geschaffen durch Änderung einer Verbandssatzung. Verstoß gegen die guten Sitten, falls damit schwebender Streitfall getroffen werden sollte. 261 Schiedsgutachtenvertrag, keine Anwendung des § 1027 ZPO. auf — 300

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Sachregister

Schiedsgutachter, Zur Verpflichtung des — s , das dem M e h r h e i t s beschluß entsprechende Gutachten zu unterzeichnen 296 Schiedsklauseln in Satzungen nicht rechtsfähiger Vereine. Formerfordernis. 292 — siehe auch S c h i e d s g e r i c h t s k l a u s e l Schiedsrichter, K e i n e Haftung des — s b e i seiner S p r u c h t ä t i g k e i t für F a h r l ä s s i g k e i t 126 — , Ernennung von — η 212 — , K l a g e gegen den — auf E r füllung 221 — o d e r S c h ä t z e r b e i Entscheidung ü b e r die F r a g e , zu welchen W e r ten die Auseinandersetzungsgegenstände in die B e r e c h n u n g des G u t a c h t e n s einzustellen s i n d ?

228

— , V e r f a h r e n b e i Bestellung des — s 236 — hat, wenn überhaupt, Anspruch auf Vergütung von beiden P a r teien 239 — als Zeuge über im Schiedsspruch g e b r a u c h t e W e n d u n g e n 254 — , Ablehnung von — η nicht im Aufhebungsverfahren, sondern nur nach § 1054 ZPO. 273 — , Ablehnung eines — s nur durch das ordentliche G e r i c h t 285 Schiedsrichteramt, F ä h i g k e i t zum — 215 Schiedsrichterliches Verfahren 188 bis Ende Schiedsrichtervertrag, Kündigung von — e n 242 Schiedsspruch, Zur Begründung des — s 188 — , Aufhebungsklage nach § 1041 ZPO., ohne daß die Niederlegung des — s auf der G e s c h ä f t s s t e l l e des zuständigen G e r i c h t s festgestellt ist 213 — , Begriff 217 — , W i r k u n g der Zustellung eines — s 234 — , K l a g e auf Erfüllung des —s, w ä h rend K l a g e des G e g n e r s auf dessen Aufhebung rechtshängig ist 249 — siehe auch F o r m e l des — s und Zustellung

Schiedsvertrag, Verhältnis des — s zu § 1029 ZPO. 236 — , Rechtsbegriff 241 Sicherheit durch Hinterlegung des im Arrestbefehl festgestellten Geldbetrages und Konkurs des Schuldners 92 — . Ü b e r R ü c k g a b e der vom A r r e s t k l ä g e r geleisteten — 132 Sicherungshypothek siehe V o r m e r kung Sittenwidrigkeit, A n e r k e n n u n g eines S c h i e d s s p r u c h s v e r s t ö ß t gegen die guten Sitten, wenn mit der auf Änderung einer V e r b a n d s s a t z u n g beruhendenSchiedsgerichtsklausel b e z w e c k t wurde, einen b e r e i t s s c h w e b e n d e n S t r e i t f a l l zu treffen 261 , Staatsgericht, Uber V e r e i n b a r u n g im S c h i e d s v e r t r a g , nach E r l a ß des S c h i e d s s p r u c h s die — e anzurufen 266 Τ Teil, Zur V o l l s t r e c k b a r e r k l ä r u n g nur eines — s des S c h i e d s s p r u c h s 210 U Ubergang, Zur F r a g e des — s der S c h i e d s a b r e d e auf den A b t r e tungsgläubiger 265 Überpiändung, Über den S c h a d e n s ersatzanspruch des Schuldners wegen — 158 Unerlaubte Handlung, § 8 2 3 1 B G B . g e b i e t e t nicht den S c h u t z des Eigentums eines a n d e r e n 27 Unterbrechung der Verjährung durch K l a g e e r h e b u n g 164 — des schiedsrichterlichen Verfahrens durch K o n k u r s ? 225 Unterhalt siehe E h e s a c h e n Unterlassung, Zwangsvollstreckung zur Erzwingung von Duldungen und — e n b e i juristischen P e r sonen 9 — , Zwangsvollstreckung bei Verurteilung zur — übermäßiger Immissionen 22 — s i e h e auch Zwangsvollstreckung

Sachregister Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens wegen Nichtbestehens eines Schiedsvertrages 201 — bei Verstoß des Schiedsgerichts gegen das von ihm selbst angeordnete Verfahren 201 — Voraussetzungen für Geltendmachung wegen Ungültigkeit des Schiedsvertrages 208 —, Zulässigkeit einer Feststellungsklage auf s 257 Unzuständigkeit, Nachträglich festgestellte — des Gerichts für die Hauptsache rechtfertigt die Aufhebung des Arrestes wegen veränderter Umstände nach § 927 I ZPO. 76 Urkunde, Beschaffung von —η zur Zwangsvollstreckung, §§ 792, 896 ZPO. 11 Urteilserschleichung, Einstweilige Verfügung als Mittel zur Sicherung des Anspruchs auf Anfechtung eines erschlichenen Urteils und Aufhebung der Wirkungen seiner Rechtskraft 106 V Veränderte Umstände, Nachträglich festgestellte Unzuständigkeit des Gerichts der Hauptsache rechtfertigt die Aufhebung des Arrestes wegen —r — nach § 927 I ZPO. 76 — bei einstweiliger Verfügung, § 927 ZPO. Rechtsmittel 94 —, Zulässigkeit einer besonderen Klage auf Aufhebung einer einstweiligen Verfügung wegen —r — 156 Verbotene Handlung, Prüfung, ob die durch Schiedsspruch auferlegte Handlung gesetzlich verboten ist, noch bis zum ErlaO des Vollstreckungsurteils 247 Verein siehe Nicht rechtsfähiger — Vereinsmitglied, Ernennung eines anderen —s zum Schiedsrichter durch Vereinsvorstand, obwohl Satzung Wählbarkeit vorsieht 215 Vergleich, Nichtanwendung des § 894 I ZPO. auf Willenserklärungen eines —s nach § 794 ZPO. 17

315

—, Abschluß eines —s und Anfechtung desselben im schiedsrichterlichen Verfahren. Zuständigkeit des Schiedsgerichts. 250 Vergütung, Anspruch des Schiedsrichters auf — nicht nur von einer, sondern beiden Parteien. Vorzeitige Beendigung der schiedsrichterlichen Tätigkeit 239 Verhandlung, Erneute — d e s Schiedsgerichts nach Erlaß aber noch nicht erfolgter Zustellung des Schiedsspruchs 198 Verjährung des Schadensersatzanspruchs aus § 945 ZPO. 135, 164 VerkSndung, Inkrafttreten des Urteils auf Aufhebung einer einstweiligen Verfügung mit — 56 Vermessungen, Gericht der Hauptsache, wenn bei dem Amtsgericht eine einstweilige Verfügung erwirkt worden ist, um dem Antragsteller — zu ermöglichen, deren er zur Feststellung einer Forderung bedarf 68 Vermögensverzeichnis, Zum Begriff der Ordnungsmäßigkeit des —ses nach § 807 ZPO. 46 Versäumnisverfahren, Zur Fortsetzung des schiedsrichterlichen Verfahrens nach Erlaß eines Schiedsspruchs, der im — erlassen und deshalb aufgehoben ist 206 Verschulden des Arrestklägers bei dem Festhalten an einem erwirkten Arrest 158 Verteilnngsverfahren, Berücksichtigung der Aufhebung des Arrestbefehls im —. Stellung der Gläubiger. 153 Vertretbare Handlung, Zwangsvollstreckung 2, 4 —, Auflassung als — — im Sinne des § 887 ZPO. 17 Verzicht, Zur Anwendung des § 942 ZPO. bei — des Gläubigers 163 — des Arrestgegners auf Einhaltung der Frist des § 929 III S a t z 2 unzulässig 171

316

Sachregister

Vollstreckbarerklärung, Zur Anfechtung des Schiedsvertrages bei — des Schiedsspruchs 192 — nur eines Teils des Schiedsspruchs 210 —, Widerspruch gegen die — oder Vollstreckungsgegenklage bei Vorbringen neuer sachlich-rechtlicher Einwendungen gegen den in einem Schiedsspruch festgestellten Anspruch? 275 —, Zur Zulässigkeit einer Klage auf — eines Schiedsspruchs 294 Vollstreckungsgegenklage oder Widerspruch gegen die Vollstreckbarerklärung bei Vorbringen neuer sachlich-rechtlicher Einwendungen gegen den in einem Schiedsspruch festgestellten Anspruch? 275 Vollstreckungsgericht bei Vollziehung einer einstweiligen Verfügung 62 Vollstrecknngsarteil, Erteilung des —s nur für einen Teil des Schiedsspruchs 210 — im schiedsrichterlichen Verfahren, Zuständigkeit, wenn Schiedsspruch auf Widerklage ergangen ist 219 —, Prüfung, ob die durch Schiedsspruch auferlegte Handlung gesetzlich verboten ist, noch bis zum Erlaß des —s 247 Vollziehung einer einstweiligen Verfügung und Vollstreckungsgericht

62

—, Zum Umfang des Schadensersatzanspruchs aus der — eines unrechtmäßigen Arrestes 158 —, Verjährung von Schadensersatzansprüchen aus der — ungerechtfertigter einstweiliger Verfügungen 164 Vollziehungsfrist nach § 929 III Satz 2 ZPO. 149 Vormerkung, Löschung der auf Grund einer einstweiligen Verfügung eingetragenen — einer Hypothek bei Sicherheitsleistung 88 —, Zur Hauptklage bei Sicherung einer Bauforderung im Wege einstweiliger Verfügung durch — 112

—, Vollziehung einer die Eintragung einer — für eine Sicherungshypothek anordnenden einstweiligen Verfügung bei verspäteter Zustellung 119 —, Klage des Grundstückseigentümers auf Bewilligung der Löschung einer —, die auf Grund einer nicht rechtzeitig vollzogenen einstweiligen Verfügung eingetragen ist 146 Vorzeitige Beendigung, Einfluß —r — der schiedsrichterlichen Tätigkeit auf Vergütungsanspruch des Schiedsrichters 239 W Weigerung des zur Ernennung des Obmanns eines Schiedsgerichts Berufenen, die Ernennung vorzunehmen, unwiderruflich 257 Widerklage, Zuständigkeit für Klage auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs, wenn dieser auf Widerklage ergangen ist 219 Widerruf des Bezugsrechts eines Dritten auf die Lebensversicherungssumme durch Arrestpfandgläubiger des Versicherungsnehmers 174 — der Bezugsberechtigung aus einer Lebensversicherung bei Abtretung der Versicherungsansprüche 174 — der Weigerung, einen Obmann des Schiedsgerichts zu ernennen, unzulässig 257 Widersprach gegen den Beschluß des Arrestgerichts auf Zuständigkeitserklärung in der Hauptsache 60 — - gegen eine vom Amtsgericht gem. § 942 ZPO. erlassene einstweilige Verfügung 119 — gegen die Vollstreckbarerklärung oder Vollstreckungsgegenklage bei Vorbringen neuer sachlichrechtlicher Einwendungen gegen den in einem Schiedsspruch festgestellten Anspruch? 275 Wiedereröffnung des Verfahrens nach Erlaß, aber noch nicht erfolgter Zustellung des bereits gefällten Schiedsspruchs 198

Sachregister Willenserklärung, Zwangsvollstreckung aus Urteilen, durch welches der Schuldner verurteilt ist, eine — abzugeben 11 —, Verurteilung zur Abgabe einer — bei beschränkter Erbenhaftung. Zum Urteilsvollzug 12 — , § 8941 ZPO. nicht anwendbar auf —en, zu deren Abgabe sich eine Partei in einem nach § 794 ZPO. vollstreckbaren Vergleich verpflichtet hat 17 —, Zwangsvollstreckung eines Urteils auf Abgabe einer Auflassungserklärung und § 894 ZPO. 23 —, Verurteilung zur Abgabe einer —, § 894 ZPO. Rechtswirkung des Urteils bei Rechtskraft 33 Ζ Zeuge, Schiedsrichter als — über im Schiedsspruch gebrauchte Wendungen 254 Zurückbehaltungsrecht bei Ansprüchen aus gegenseitigen Verträgen wegen verjährter Ansprüche 164 Zuständigkeit des Schiedsgerichts für Anfechtung eines vor ihm abgeschlossenen Vergleichs 250 — siehe auch Ausschließliche —

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Zuständigkeitserklärang,Widerspruch gegen den Beschluß des Arrestgerichts auf — in der Hauptsache 60 Zustellung, Inkrafttreten des Urteils auf Aufhebung einer einstweiligen Verfügung mit Verkündung oder — ? 56 —, Vollziehung einer die Eintragung einer Vormerkung für eine Sicherungshypothek anordnenden einstweiligen Verfügung bei verspäteter — 119 —·, Zur Frage der Rechtswirksamkeit der Geschäfte, die von einem durch einstweilige Verfügung b e stellten Geschäftsführer abgeschlossen sind, bei nicht erfolgter — des Nachweises über die Hinterlegung der Sicherheit innerhalb der Vollziehungsfrist 149 —, Erfordernisse der die — des Schiedsspruchs an die Parteien betreffenden Beurkundung 216 —, Wirkung der — eines Schiedsspruchs 234 Zwangsvollstreckung 1—183 — zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen und zur Erwirkung von Handlungen oder Unterlassungen 1—46

Gesetzesregister (Die nicht fettgedruckten Ziffern bedeuten die Seitenzahlen dieses Bandes) ZivilprozeBordnong 8 33 § 86 S 109 § 253 § 256 § 297 § 308 § 312 § 322 § 529 § 545 § 546 § 567 § 627 § 707 § 719 § 750 § 764 § 766 § 767 § 769 S 771 S 775 § 776 6 780 § 781 S 793 S 794 8 799 § 803 S 804 S 805 g 807 8 827 8 829 8 835

219 206 132 282 37, 257 282 282 56 37 17 137 137 48 74 68 68 56 153 153 108, 185, 275 108 49 153 153 12, 185 12 48 17 60 158 60 49, 60 47 153 135 174

§ § § § § § § §

867 868 873 876 878 885 887 888

§ 890 § 893 § § § § § § § § §

896 916 917 923 924 926 927 928 929

§ 930 § 932 § 935 § 936 § § § § § §

937 938 940 941 942 945

§ 957 § 995

208 137 153 153 153 27 4, 20, 22 1, 2, 8, 15, 22, 37 9 4, 7, 12, 17, 23, 33 11 82, 174 92 -49, 64, 92 119 48, 112 76, 94, 131, 156 62, 135, 153 119, 135, 146, 149, 171 49, 62, 153, 174 119, 137, 146 56, 80, 88, 108, 153 62, 119, 146, 156 87 80, 84, 153 53, 72, 74 119, 146 84, 119, 163 84, 95, 101, 108, 115, 125, 132, 135, 158, 164 183, 185 185

§ § § § § § § § § §

§ § § § § §

1025 1027 1029 1032 1033 1034 1037 1039

228, 266 265, 289, 292 236 215, 273 257 254, 282 273 206, 216, 234, 249 1040 249, 266 1041 188, 206, 208, 213, 250, 261, 266, 273, 282, 292 1042 206, 208, 210, 217, 249, 275, 282, 294 1042 c 275 1043 282 1045 212, 219, 273, 285 1046 219 1048 257, 261

Aniechtangsgesetz § § 3 , 7 174 Konkarsordnang §4 80 § 14 92 § 47 80 Bürgerliches Gesetzbuch' § 135 153 § 852 135 g 878 153 § 1973 185 § 2013 185

* ) Die Paragraphen sind den Entscheidungen entnommen, von denen hier nur die Leitsatze abgedruckt sind.

Dalcke, Strafrecht u n d S t r a f v e r f a h r e n 35. Auflage. 1950. Gesamtpreis einschl. Nachträge: Ganzleinen DM 44,— Groß-Seelig, H a n d b u c h der K r i m i n a l i s t i k 8-/9. Auflage. Band I: Neuauflage in Vorbereitung. Band II: Ganzleinen etwa DM 46,— Julier, P o l i z e i l i d i e U n t e r s u c h u n g v o n V e r k e h r s u n f ä l l e n 2. Auflage. 1949. Halbleinen DM 10 — Kiefersauer, G e s c h ä f t s r a u m m i e t e 1953.

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Meisner-Stern-Hodes, Das Nachbarrecht im Bundesgebiet u n d W e s t b e r l i n m i t A u s n a h m e des L a n d e s B a y e r n 2. Auflage. In Vorbereitung Petters, S t G B . 22. Auflage. 1954.

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Petters, Praktische Strafrechtsfälle m i t L ö s u n g e n 9. Auflage. 1949. Ganzleinen D M 20,— Petters, Praktische S t r a f p r o z e ß f ä l l e m i t L ö s u n g e n 6. Auflage. 1951. Ganzleinen D M 12,80 Steiner-Riedel, Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g 6. Auflage. 1953. Ganzleinen DM 104,— Willenbücher, Das K o s t e n f e s t s e t z u n g s v e r f a h r e n 15. Auflage. 1951. Ganzleinen DM 32,— Nachtrag. 27 Seiten (einseitig bedruckt) 1953. D M 3,20 . . . und die

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