Entorno organizativo del despacho 8490316023, 9788490316023

Table of contents :
Índice
Estructura jurídica del despacho profesional • Bruno Masoliver
Las relaciones externas del despacho • María Pérez Pereira
Modelos organizativos de la actividad profesional • José María Ortiz Ibarz
Innovación en la prestación de servicios • Rodrigo Navalón
La fiscalidad del abogado • Sofía Borgia Sorrosal
La previsión social de los abogados • Xavier Felip Arroyo, Blas Jesús Imbroda Ortiz, Carlos Ais Conde
Honorarios profesionales • Jaime Enrique Cuevas Martínez
Las costas procesales • Jaime Enrique Cuevas Martínez

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Volumen 2. Deontología profesional Beatriz Vila Ramos (Coordinadora) Volumen 3. Entorno organizativo del despacho Sofía Borgia Sorrosal (Coordinadora)

Sofía Borgia Sorrosal (Coordinadora)

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ENTORNO ORGANIZATIVO DEL DESPACHO Sofía Borgia Sorrosal (Coordinadora)

Deontología profesional del Abogado

Volumen 1. Marco jurídico colegial María Pérez Pereira (Coordinadora)

ENTORNO ORGANIZATIVO DEL DESPACHO

Deontología profesional del Abogado Obras de la Colección

DYKINSON

La constitución de un despacho de abogados plantea numerosas cuestiones. El lector encontrará aquí respuesta a los temas de carácter administrativo y de gestión, que conviene tener en cuenta. Así, además de las distintas formas jurídicas y de organización bajo las que se puede ejercer la profesión se analizan otros aspectos como la fiscalidad, la previsión social, la facturación de los servicios prestados por los abogados, así como el funcionamiento de las costas procesales.

Xavier Felip Arroyo Carlos Ais Conde Sofía Borgia Sorrosal Jaime Enrique Cuevas Martínez Blas Jesús Imbroda Ortiz Bruno Masoliver Rodrigo Navalón José María Ortiz Ibarz María Pérez Pereira

EDITORIAL DYKINSON

Deontología profesional del Abogado

ENTORNO ORGANIZATIVO DEL DESPACHO

Deontología profesional del Abogado

ENTORNO ORGANIZATIVO DEL DESPACHO

Sofía Borgia Sorrosal (Coordinadora) Xavier Felip Arroyo Carlos Ais Conde Sofía Borgia Sorrosal Jaime Enrique Cuevas Martínez Blas Jesús Imbroda Ortiz Bruno Masoliver Rodrigo Navalón José María Ortiz Ibarz María Pérez Pereira

EDITORIAL DYKINSON

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ÍNDICE Estructura jurídica del despacho profesional..............................

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Bruno Masoliver

Las relaciones externas del despacho. ...................................... 21 María Pérez Pereira

Modelos organizativos de la actividad profesional. .................... 29 José María Ortiz Ibarz

Innovación en la prestación de servicios.................................. 43 Rodrigo Navalón

La fiscalidad del abogado. ....................................................

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Sofía Borgia Sorrosal

La previsión social de los abogados. ....................................... 83 Xavier Felip Arroyo, Blas Jesús Imbroda Ortiz, Carlos Ais Conde

Honorarios profesionales. ................................................... 103 Jaime Enrique Cuevas Martínez

Las costas procesales........................................................... 117 Jaime Enrique Cuevas Martínez

ESTRUCTURA JURIDICA DEL DESPACHO PROFESIONAL Bruno Masoliver1 Sumario: Introducción. 1.- Configuración de los equipos. 2.Configuración de la estructura societaria. 3.- Aspectos que determinan la elección del modelo societario. 4.- Elementos comunes y actuales presentes en los estatutos del despacho.

Introducción Tradicionalmente la labor de prestación de servicios jurídicos o del ejercicio de la abogacía en España ha sido una actividad personalísima, desempeñada por los abogados de forma directa, pese a que contaran con diversos colaboradores para su labor. Ya a partir de 1970 comienza a ser más frecuente la unión de uno o varios profesionales del derecho, que aunaban esfuerzos para poder rentabilizar mejor su trabajo e inversión, ampliando los servicios que prestaban a los clientes. Este sistema ya exigía un modelo asociativo que permitiera regular las relaciones entre los socios. Existen diversas formas de organización estructural de un despacho de abogados dependiendo de varios factores destacando entre otros el sistema de reparto de beneficios, el número de socios, la proyección de tamaño y expansión del mismo, así como el sistema de reparto de tareas. En las próximas líneas procederemos a analizar las formas más habituales de configuración estructural de los despachos de abogados. 1 Abogado asociado en MA Abogados. Profesor de Derecho Mercantil en la Universidad Francisco de Vitoria.

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1. Configuración

Bruno Masoliver de los equipos

Lo habitual es que la estructura de un despacho quede conformada por subconjuntos piramidales que dependen de un socio. Es un gerente quien se ocupa de la coordinación del los equipos, dirigidos a su vez por un abogado senior y equipo de junior. La misión principal del socio consiste en la creación de negocio que procesa la estructura que tiene. El socio a su vez suele estar especializado en algún área del derecho, en la cual, es frecuente que sea una referencia en ese campo. Siendo esta la configuración más común en despachos de gran tamaño, en caso de los despachos de menos socios la estructura es mucho más modulable y sobre todo complementaria entre sí. Un despacho de pequeño tamaño suele tener una estructura mucho más liviana dependiendo del volumen de facturación que genere y por tanto, lo frecuente es que entre varios socios, mantengan un conjunto de abogados colaboradores o junior que desarrollan el trabajo. El hecho decisivo que determina el tamaño de la estructura de un despacho de abogados es directamente proporcional al volumen de facturación y asuntos que maneja. Pero esa no es una regla definitiva o infalible, existen despachos profesionales compuestos por un solo socio, con una pequeña estructura de dos o tres colaboradores y un volumen de facturación notable, sin embargo, estos despachos suelen estar muy especializados en una materia determinada. El tipo más frecuente es el conformado por tres o más socios especializados en una o varias áreas del derecho, complementarias entre sí, pudiendo ofrecer un conjunto de servicios más o menos completo al cliente con una facturación de entre trescientos mil y tres millones de euros. En las grandes estructuras (con facturaciones superiores a los diez millones de euros anuales, es habitual que se distinga entre socios de cuota y socios “de no cuota”. La principal distinción entre uno y otro es que el primero se ve directamente afectado (o beneficiado) por el resultado anual de la firma, puesto que participa en los beneficios, pero también de las pérdidas.

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Habitualmente el socio de “no cuota” goza de cierta independencia organizativa de sus equipos y participa en menor medida del trabajo efectivamente realizado o facturado por su estructura, pero no se ve directamente afectado por los resultados del conjunto, sino que sus ingresos dependerán del resultado de su unidad de trabajo. Cada firma desarrolla su propio sistema de promoción de abogados y de incorporación de socios, que frecuentemente dependerá de la facturación generada y la antigüedad. 2. Configuración

de la estructura societaria

Como hemos visto, existen diversos modos de configurar operativamente un despacho profesional, y a continuación analizaremos las diversas fórmulas societarias que pueden adoptar. Nuestro ordenamiento jurídico ha asistido a un importante crecimiento de en los tipos de sociedades que operan en el mercado e incluso, con la llegada de firmas internacionales se han implantado nuevas fórmulas como la sucursal o el partnership. Tradicionalmente la sociedad anónima, la de responsabilidad limitada y la sociedad civil eran las empleadas para despachos profesionales. Sin embargo en la actualidad podemos encontrar un amplio abanico de opciones que permiten configurar societariamente un despacho en función no solo del reparto de beneficios, sino también la responsabilidad de los socios, o el aspecto fiscal que rige para cada una de ellas. 2.1. Sociedad Civil

Regulada por el código civil, es aquella en la cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria con voluntad de dividir entre si las ganancias. Pudiendo tener carácter mercantil (en cuyo caso se rige por las disposiciones del código de comercio que no sean contrarias al Código Civil, es una modalidad altamente flexible tanto por su configuración operativa como por su flexibilidad fiscal puesto que se trata de una figura sujeta al régimen de transparencia fiscal.

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Con este sistema, los socios habitualmente comparten gastos de mantenimiento de una estructura común (tanto de recursos humanos como materiales –sede social, sistemas informáticos etc…-) y se reparten los beneficios una vez descontados esos costes de estructura. A efectos fiscales, una sociedad civil tiene la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas2. La principal característica de este tipo de entidades es que en el caso de que los miembros de la entidad desarrollen una actividad profesional a través de la misma (esto es, la sociedad civil se configure como una agrupación de personas que presta servicios profesionales a través de una adecuada organización de medios humanos y materiales), los rendimientos obtenidos por la sociedad civil se imputarán a los miembros de la misma conforme a los pactos existente entre ellos o en partes iguales en defecto de acuerdo. Por tanto, los rendimientos obtenidos por la sociedad civil tributarán en sede de los socios (la sociedad civil no es sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades) con una serie de particularidades previstas en la normativa fiscal a los efectos de determinar el cálculo de la renta atribuible. En el caso de que todos los socios de la sociedad civil sean personas físicas, la renta imputable se sujetará a tributación en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los respectivos socios. En el caso de que los miembros de la sociedad civil sean sociedades mercantiles dicha renta quedará sometida a tributación conforme a la normativa del Impuesto sobre Sociedades. 2.2. Sociedades Profesionales

Configurada para la prestación de servicios profesionales a través de una sociedad, es la más habitual para profesionales colegiados (especialidades médicas, abogados, arquitectos o asesores) ya que 2 Artículo 8.3. de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de No Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre). Este régimen se desarrolla específicamente en el Título X, Sección 2º de ese cuerpo legal.

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pueden tener una triple finalidad: compartir gastos, reparto de beneficios y/o servir de vehículo o canal de comunicación directa con el cliente bajo una misma apariencia. Altamente flexible organizativamente, puede adoptar el modelo de cualquiera de las modalidades societarias existentes, tanto mercantiles como civiles y su tratamiento fiscal será el aplicable al modelo societario elegido, su objeto social queda limitado por la ley 2/2007 al ejercicio común de una o varias actividades profesionales, siempre que sean compatibles entre sí. En este caso, y dada la especialidad del tipo, es importante mencionar que la responsabilidad de los socios o de la sociedad vendrá determinada en función del origen de las deudas sociales. De este modo, si no tienen origen en el desarrollo de la actividad profesional responderá la sociedad; y en caso contrario, responderán solidariamente los socios y la sociedad. 2.3. Comunidad de Bienes

Se da en el supuesto en que varias personas poseen la cotitularidad de un bien conjunta y simultáneamente, conformando un proindiviso entre los comuneros. Esencialmente se diferencia de la sociedad en que los socios pueden atribuir la titularidad de un patrimonio aportado a un solo sujeto (la sociedad) o bien que el patrimonio aportado (es decir, bienes o servicios) sean propiedad directamente del común de los socios (la comunidad), por lo tanto carece de personalidad jurídica y los miembros de la comunidad (los comuneros) no están sujetos a la affectio societatis. De entre sus objetivos, destaca el interés común en el mantenimiento y aprovechamiento de la propiedad común que se concreta en el patrimonio comunitario (clientes, medios y trabajo de los socios), para obtener beneficios comunes. La participación de cada uno en la comunidad, determina también su participación en el sostenimiento de la misma y se rige por el acuerdo de mayorías de los participes.

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Al igual que en el caso de la sociedad civil, el régimen fiscal es de atribución de las rentas a los socios. 2.4. Sociedad Anónima y Sociedad de Responsabilidad Limitada

Este modelo societario, al igual que las de Responsabilidad Limitada son los más frecuentes para despachos profesionales. Al igual que en los casos anteriores, los socios ponen un patrimonio común (capital social) en forma de aportaciones dinerarias o en especie, con la finalidad de obtener un beneficio común con la prestación de sus servicios. La diferencia más notable con las vistas anteriormente es la atribución de personalidad jurídica de la sociedad y la responsabilidad de los socios limitada a su participación en el capital social. El régimen fiscal de las sociedades mercantiles es el previsto en la normativa del Impuesto sobre Sociedades, de acuerdo con el cual el resultado contable de la entidad corregido, en su caso, por los ajustes extracontables oportunos, queda sometido a tributación al tipo general del 30%. En el caso de pequeñas y medianas empresas (aquellas con un importe neto de la cifra de negocios inferior a 10 millones de euros, el tipo impositivo aplicable sobre los primeros 300.000 euros de base imponible será del 25% (el exceso tributaría al tipo general del 30%). Hasta el ejercicio 2012 inclusive, en el caso de empresas con un volumen de negocios inferior a 5 millones de euros y con una plantilla inferior a 25 empleados el tipo de tributación sobre los primeros 300.000 euros de base imponible se reduce al 20% (el exceso al 25%), siempre que la plantilla de la empresa sea al menos de una persona y dicha plantilla se mantenga sobre la media de los doce meses anteriores al inicio del periodo impositivo. 2.5. Sociedad Laboral

Puede adoptar tanto la forma de sociedad anónima como de responsabilidad limitada, el hecho diferencial es que el capital es patrimonio de todos los socios trabajadores.

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Posee ciertas limitaciones, tales como que ningún socio puede poseer más de 1/3 del capital social (salvo excepciones) y existen restricciones a la transmisibilidad de las acciones o participaciones. El régimen fiscal es el mismo que las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, pero gozan de ciertos beneficios fiscales (principalmente una bonificación a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados para ciertos negocios jurídicos y libertad de amortización a efectos del Impuesto sobre Sociedades sujeto a ciertos requisitos). 2.6. Sociedad Limitada Nueva Empresa

Subtipo social que pretende potenciar y estimular la creación de empresas (de pequeño tamaño habitualmente), permite la creación de sociedades de forma simplificada, con la adecuada separación entre patrimonio personal y profesional. De entre sus características más habituales destacan que los socios no responden personalmente de las deudas sociales, los socios han de ser personas físicas, tiene un capital mínimo (3.012 euros) y máximo (120.202 euros) que debe ser íntegramente desembolsado en el momento de la constitución y los administradores de la sociedad han de ser socios. Su régimen fiscal es igual al correspondiente a las sociedades limitadas, si bien se benefician de ciertos incentivos fiscales tal y como la posibilidad de aplazar temporalmente el pago de impuestos (Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, IS, retenciones a cuenta del IRPF) así como la exoneración de la obligación de realizar pagos fraccionados a cuenta del IS durante los dos primeros periodos impositivos desde su constitución. 2.7. Cooperativas

La sociedad en cooperativa es un modelo que permite la satisfacción de las necesidades (económicas y personales) de los socios a través de una empresa de propiedad común y de gestión democrática.

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Los principios que rigen la cooperativa3 son los de democracia, igualdad, equidad, solidaridad que se canalizan a través de la facilidad en la adhesión del socio, por ser voluntaria y abierta, la gestión democrática de la cooperativa a través de los propios socios (asamblea general para la toma de decisiones), quienes participan equitativamente en el capital y en el beneficio si lo hubiera. Asimismo la cooperativa es una fórmula que permite la suscripción de acuerdos o alianzas con estructuras similares siempre y cuando mantengan su capacidad de gestión independiente y democrática. Posee una regulación dispersa, puesto que sus competencias en esta materia han sido transferidas a las Comunidades Autónomas y poseen un régimen fiscal específico en el caso de cooperativas que cumplan los requisitos normativos para ser calificadas como protegidas, tanto a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (aplicación de determinadas exenciones), como a efectos del Impuesto sobre Sociedades de la entidad (tributación reducida para los resultados cooperativos, aplicación de libertad de amortización, etc.). 2.7. La Sucursal

El establecimiento de una sucursal para el desarrollo de la actividad profesional en nuestro país es una práctica habitual por parte de despachos o firmas internacionales (fundamentalmente anglosajones). De acuerdo con la norma mercantil española, una sucursal se define como un establecimiento secundario con poderes de representación y autonomía de gestión, a través de cual una sociedad no residente en España desarrolla una actividad empresarial en nuestro país. Una sucursal no tiene personalidad jurídica distinta a la de su casa central en el extranjero y, por tanto, la entidad no residente que constituye la sucursal en España es responsable de todas las deudas de su sucursal. 3

Según la Alianza Cooperativa Internacional.

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A efectos mercantiles y fiscales deben cumplimentarse una serie de trámites para proceder a la constitución y registro de este tipo de entidades en España. Su régimen fiscal se regula en España en el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, conforme al cual la rentas obtenidas en España por este tipo de entidades quedan sujetas a tributación en nuestro país. La base imponible de una sucursal se determina conforme a la normativa del Impuesto sobre Sociedades a la que antes hemos hecho referencia, con ciertas particularidades, siendo de aplicación el mismo tipo de gravamen que el aplicable en el caso de sociedades residentes en España. 2.8. La Franquicia

Pese a no ser un modelo societario como tal, la franquicia también es un sistema por el cual una firma puede expandir su presencia internacional o nacional. Si bien se apoya en una estructura (cualquier tipo de sociedad civil o mercantil) se rige por el principio de independencia jurídica respecto de la franquiciadora, pudiendo beneficiarse del uso de una imagen, marca común y la red de franquiciados, implementando por su parte, los sistemas de trabajo que haya desarrollado el franquiciador. Su régimen fiscal obviamente dependerá del modelo societario a emplear como vehículo jurídico para operar en el tráfico, pero su ventaja fundamental es la obtención de los beneficios del renombre de marca de la firma original desde el primer momento, lo que permite una implantación más rápida en el territorio. Es frecuente que las firmas que operan bajo el régimen de franquicia, paguen un canon a sus franquiciadores como precio por usar la marca y su know how. Además de los modelos expuestos, podemos añadir las sociedades colectivas o comanditarias, que también pueden ser empleadas como vehículos para la prestación de servicios jurídicos.

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3. Aspectos

que determinan la elección del modelo societario

Como ya hemos mencionado anteriormente, la elección de un modelo u otro de los expuestos podrá variar en función del número de socios, la vocación de crecimiento, las necesidades estructurales y el sistema de elección de los socios. No obstante, a lo largo de los últimos años, hemos apreciado que hay variables que también poseen cierto peso específico a la hora de diseñar una estructura para una firma de abogados. La fiscalidad o la responsabilidad de los socios, son aspectos que han adquirido notoriedad. La presión fiscal, a la cual hemos hecho una sucinta mención en cada modelo, puede tener más relevancia en despachos de menor tamaño, puesto que la diferencia entre la aplicación del criterio de transparencia fiscal de las sociedades civiles o de imputación directa en el IRPF del abogado autónomo y la tributación conforme al Impuesto de Sociedades posee importancia y esta se acentúa cuando analizamos los casos de despachos de cierta envergadura en su facturación. Por otro lado, resulta destacable como se toma en consideración la responsabilidad de los socios y su trascendencia. Efectivamente, los despachos actuales de mediano o gran tamaño poseen alianzas o sucursales en diversos territorios y la labor que desarrollan los abogados ya no es supervisada por un solo propietario. Es por ello, que ante la imposibilidad de controlar adecuadamente los riesgos que se producen en la prestación de los servicios, se tienda a emplear modelos que limiten la responsabilidad del socio. 4. Elementos

comunes y actuales presentes en los estatutos del

despacho4

Los estatutos del despacho de abogados no difiere en lo sustancial del requerido para cualquier actividad dentro del tipo societario elegido, sin embargo en ocasiones encontramos, bien en los propios 4

Vid. capítulo siguiente.

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estatutos sociales, bien a modo de documentos de autorregulación de la actividad profesional, aspectos referidos a: 1. Responsabilidad social corporativa 2. Código ético propio del despacho 3. Medidas de sostenibilidad Las medidas de sostenibilidad, se refieren a los aspectos ecológicos y energéticos, utilización racional de los recursos materiales y energéticos (eléctricos, electrónicos, etc). Estas medidas de sostenibilidad en ocasiones se encuentran incluidas en los documentos sobre la responsabilidad social corporativa. Sobre el código ético propio del despacho, nos remitimos a los lo establecido en los códigos deontológicos, llamando en ocasiones la atención la inclusión de normas internas sobre número de familiares que, como máximo, pueden pertenecer a la firma, ideología particular (si la hubiere), etc.. Sin embargo, lo más interesante que podemos incluir en este epígrafe son las referencias que encontramos sobre la conocida como “responsabilidad social corporativa”. Desde finales de los años 90, se ha venido incrementando el interés de las empresas en mantener una imagen positiva de su actividad, tanto internamente como, y muy especialmente, de cara a terceros. En esencia, no deja de ser más que un modelo de negocio, en el que tiene un papel principal que todos (propios y ajenos) puedan conocer las directrices del citado modelo, en el que se presta atención a las normas internas de funcionamiento (éticas, disciplinarias, de promoción,…) como externas o aquellas que pudieran interesar a clientes o potenciales clientes (confidencialidad, compromiso con la sociedad y el medio ambiente, …). La implantación formal del modelo, se suele realizar como sistema de funcionamiento propio del despacho. Este documento, habitualmente, se presenta y acepta por las personas que trabajan en el despacho, desde personal de administración y servicios, como por parte de los propios abogados. Los aspectos que más habitualmente tratan los documentos sobre responsabilidad social son:

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a. Humano: conciliación vida profesional-vida personal, trabajo femenino, actividades deportivas dentro de la organización, … b. Ético: en algunos casos los compromisos éticos del despacho se incluyen en el documento sobre “responsabilidad social”, y en otros casos, es un documento independiente c. Social: participación del despacho en actividades de cooperación, voluntariado o filantrópicas, tanto en formación de futuros juristas (cátedras o fundaciones de estudios) como de carácter más humanitario (cooperación con ONG’s, por ejemplo). d. Ambiental: la preocupación por un desarrollo sostenible es cada vez más importante: cuidar el planeta, no generar basuras más de las necesarias, utilizar de manera responsable los recursos naturales. Esto se traduce en una utilización más racional de:    — Recursos energéticos: aprovechamiento de la luz solar o sistemas de iluminación menos contaminantes; utilización más racional del agua    — Agentes contaminantes: potenciar el reciclado de materiales, reducción de impresión o fotocopias de documentos (incremento de sistemas electrónicos alternativos), utilización racional del aire acondicionado, etc.

RELACIONES EXTERNAS DEL DESPACHO María Pérez Pereira1 Sumario: INTRODUCCIÓN. 1.- PREMISA: CONOCER LAS NECESIDADES PARA DAR UNA RESPUESTA AL CLIENTE. 2.- RESPUESTA A LAS NECESIDADES DEL CLIENTE: EL ESTABLECIMIENTO DE ALIANZAS. 3.- EVOLUCIÓN DE LAS RELACIONES EXTERNAS.

Introducción Con la globalización, cada vez es más frecuente que un cliente tenga intereses en lugares diferentes al de su establecimiento, inclusive en otro país, o que necesite acudir a los tribunales de un Estado diferente al suyo. En este sentido es muy habitual (y recomendable) que el despacho opte por tener una sucursal2 en los lugares donde sus clientes con cierta frecuencia suelen necesitar servicios jurídicos, o bien, establecer alianzas o acuerdos con compañeros de otros Estados.

1 Doctora en Derecho (sobresaliente cum laude por unanimidad) por la Universidad Carlos III de Madrid. Profesora Adjunta de Derecho Mercantil. Universidad Francisco de Vitoria. Especialista Universitario en Derecho Civil de la Unión Europea (UNED). Miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Miembro del Club Español del Arbitraje (CEA). Miembro de la International Bar Association (IBA). Autora de más de una veintena de publicaciones en materia de Derecho privado, tanto en español como en inglés e italiano. Ha impartido numerosos cursos y conferencias en materia de derecho mercantil y propiedad industrial e intelectual en España como en Universidades extranjera. Preparadora del equipo MootMadrid representante de la UFV. Miembro de varios grupos estables de investigación. 2 Vid. Tema anterior.

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1. Premisa: conocer las necesidades para dar una respuesta al cliente Son muy habituales los casos en los que clientes extranjeros solicitan de nuestros servicios para proteger sus intereses, o bien, que sea necesario proteger los intereses de nuestro cliente en el extranjero. En este sentido es de vital importancia determinar cuáles son las necesidades del cliente: si un mero asesoramiento o si el servicio solicitado incluye la defensa jurídica ante los tribunales de otro Estado. Asimismo, es necesario que el abogado sea consciente de si el derecho aplicable a la controversia o asesoramiento solicitado es o no derecho patrio, de manera que será el propio abogado quien, atendiendo a la propia ética y al código deontológico, determine si está en condiciones o no de prestar el servicio al cliente (especialmente si el derecho aplicable es extranjero). 1.1. Mero asesoramiento

En ocasiones el mero asesoramiento sobre un tema, es el comienzo de una relación profesional más prolongada en el tiempo. El mero asesoramiento puede tener un único o doble componente internacional: bien el cliente es extranjero, bien sus intereses están en otro Estado, o en ambos casos predomina el componente extranjero. En los casos de mero asesoramiento es importante que el abogado conozca muy bien nuestras normas de Derecho internacional privado, para saber si se han aplicar al caso normas foráneas, y así determinar su capacidad para poder ofrecer al cliente un asesoramiento adecuado y profesional. Si los asuntos que requieren asesoramiento por parte del abogado comienzan a ser frecuentes, es recomendable el establecimiento de alianzas con compañeros de despachos profesionales en los Estados donde radiquen los intereses de nuestros clientes. 1.2. Prestación de servicios jurídicos en otro Estado

La prestación de servicios jurídicos en otro Estado no está exenta de dificultades. El primer escollo que debemos salvar es conocer

Relaciones externas del despacho

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nuestra capacidad para actuar como abogados en el Estado de que se trate, debiendo aclarar (en el caso de que sea un país miembro de la Unión Europea) si nos encontramos en una situación de libre prestación de servicios o ante una situación de libertad de establecimiento. Hemos de recordar que una de las principales diferencias entre ambos derechos está en la habitualidad en la prestación del servicio o su carácter permanente. Respecto de ambas libertades, hemos de referirnos, principalmente, al Real Decreto 1837/2008, de 8 de noviembre, por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2005/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, y la Directiva 2006/100/CE, del Consejo, de 20 de noviembre de 2006, relativas al reconocimiento de cualificaciones profesionales, así como a determinados aspectos del ejercicio de la profesión de abogado. Suele ser bastante más sencillo la prestación de servicios con carácter temporal, que cumplir con los requisitos establecidos para, valga la redundancia, establecerse profesionalmente en otro Estado (inclusión en algún colegio profesional, realización de examen o prueba objetiva estatal, etc.). Así, pensando en la libre prestación de servicios, en primer lugar será necesario conocer cuál es el organismo competente al que debamos comunicar la prestación de servicios jurídicos; para ello, podemos consultarlo a través de la web de la UE o, en el caso de España, en la web http://www.eugo.es3 Es aconsejable, además, acudir al colegio profesional del territorio donde vayamos a prestar nuestro/s servicios, con la finalidad de interesarnos por requisitos adicionales o recomendaciones para el ejercicio de la profesión (por ejemplo: indicación de un domicilio a efectos de notificaciones en el territorio de ese Estado: obligatorio o recomendable, asistencia letrada con toga nacional o extranjera, etc.)4. 3 En esta web encontraremos enlaces a cada uno de los Estados miembros de la Unión Europea que ya han puesto en marcha el sistema de ventanilla única para la prestación de servicios (los 27, además de Islandia, Liechtenstein y Noruega). 4 En este sentido, se recomienda la lectura del interesante documento disponible en la red: http://ec.europa.eu/internal_market/qualifications/docs/guide/users_guide_ es.pdf (última consulta, el 19-9-2012).

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Si la tarea que desarrollaremos se centra únicamente en el asesoramiento al cliente, será suficiente con el conocimiento en profundidad del ordenamiento jurídico aplicable a la controversia (tanto normas sustantivas como procedimentales), los usos y costumbres del lugar, además del conocimiento del idioma en el que prepararemos nuestros escritos (pensemos, que si nos encargan un dictamen jurídico, será más sencillo para nuestro cliente tenerlo en el idioma donde lo vaya a aportar como documento o prueba documental, que tener que obtener una traducción (jurada o no) del documento. Respecto de la libre prestación de servicios en el seno de la Unión Europea, es habitual encontrar como requisito necesario un mínimo de tres años de ejercicio de la abogacía en el país de origen5. En los grandes despachos de abogados, lo más habitual es el establecimiento de alianzas con colegas de profesión, que analizamos a continuación. 2. Respuesta

a las necesidades del cliente: el establecimiento de

alianzas

Hasta el momento hemos visto la importancia de la libre prestación de servicios, toda vez que en España tenemos la colegiación única. En el presente epígrafe nos centraremos en las alianzas de carácter internacional, pero todo lo que se exponga a continuación es aplicable a las alianzas nacionales o alianzas internas, pues es posible que el desarrollo de la actividad profesional comience en un único lugar, pero se expanda según los intereses de nuestros clientes en otras provincias o comunidades autónomas. En el momento en que el despacho de abogados, o el propio profesional individual considera que el volumen de negocio con componente extranjero es superior al esperado inicialmente, o bien, es de su interés el expandir su actividad profesional a conflictos o controversias con componente extranjero, es el momento de determinar si 5 El rango es de entre dos y cinco años de experiencia profesional, dependiendo del país.

Relaciones externas del despacho

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es adecuado o no, pasar de prestar el servicio de manera puntual a plantearse el establecimiento del profesional o el establecimiento de alianzas internacionales. En relación con la determinación por establecer alianzas de carácter estratégico por parte del despacho de abogados, es frecuente que comiencen siendo temporales, y, en el caso de que el volumen de negocio sea creciente y constante, tales alianzas pasen a tener el carácter de permanentes. Las alianzas estratégicas han sido definidas como “acuerdos de colaboración entre empresas para compartir redes comerciales, gastos de investigación y desarrollo, capacidades de producción, etc”6, En este sentido que ha afirmado que “una alianza debería asentarse sobre dos condiciones: independencia y complementariedad entre los objetivos de las empresas implicadas”. 2.1. Alianzas temporales

Las alianzas temporales pueden ser meramente puntuales, o bien, el despacho realiza una alianza para responder a las necesidades de un cliente concreto o durante un período de tiempo determinado. En la medida en que los abogados participantes en las alianzas lleven a buen puerto la relación profesional y respondan adecuadamente a las necesidades del cliente, estas alianzas temporales, podrán ir un paso más allá, y convertirse en alianzas estratégicas permanentes. El establecimiento de una alianza, pensemos ahora, temporal, supone también la necesaria negociación entre los abogados intervinientes sobre el reparto de sus honorarios. No se conoce norma deontológica al respecto, sin embargo de manera empírica se observa que:

6 NUENO, Pedro; URÍA, Rodrigo, “Las alianzas estratégicas: un instrumento para enfrentarse al reto de la globalización de los mercados”, Report del seminario “Las alianzas estratégicas y la empresa familiar” organizado por el Instituto de Empresa el 20/10/1993, pág. 3.

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María Pérez Pereira

— Algunos optan por alianza “no onerosa”, es decir, que A “pasa” el caso al compañero B con quien se realiza la alianza, y cuando un cliente de B tenga intereses que A pueda satisfacer, se “pasará” el caso de B hacia A. Es decir, se pasarían controversias recíprocamente. — Otros optan por una alianza “onerosa”, pactando entre los compañeros los pormenores de dicha onerosidad. No obstante, lo más adecuado conforme al código deontológico y normas éticas, sería establecer alianzas no onerosas. 2.2. Alianzas permanentes

En ocasiones, los profesionales de la abogacía, optan por realizar alianzas permanentes con otros despachos en aras de ofrecer mejores servicios a sus clientes. Estas alianzas pueden ser el resultado natural de alianzas temporales que funcionen adecuadamente, o bien, pueden nacer ya como alianzas permanentes, es decir, por tiempo indeterminado7. Las alianzas permanentes se realizan con despachos o profesionales autónomos cuando existan, además de la valía profesional, otros elementos que permitan que la colaboración más estrecha sea grata para los “aliados”. Nos referimos en este punto a otros elementos importantes del despacho: en primer lugar los humanos, y en segundo lugar, y vinculado al anterior, los organizativos e ideológicos del despacho con el que vamos a realizar una alianza duradera en el tiempo. Una vez elegidos los miembros de la alianza, será necesario determinar si ésta será o no onerosa, y caso de serlo, cómo se remuneraría8. 7 Si bien no es menester de este manual, pero sí conveniente que el lector recuerde la diferencia entre duración “indeterminada” y duración “ilimitada”. 8 En algunos países, donde existen numerosas trabas burocráticas para el establecimiento de despachos de abogados extranjeros, los despachos de abogados nacionales, conscientes de ello, demandan remuneraciones elevadas. Lo mismo sucede en el caso de las colaboraciones tanto puntuales como permanentes.

Relaciones externas del despacho

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Las alianzas con carácter permanente suelen desembocar, en dos situaciones bien distintas: o bien se rompe la alianza (por ejemplo, debido a problemas internos: diferencia en el volumen de negocio, lo que acaba desembocando en el establecimiento de una sucursal por parte del que considera que está disminuyendo su actividad en mejora del compañero) o bien la alianza avanza un paso más, y termina en una fusión de ambos (bien fusión en sentido estricto, bien fusión por absorción). 3. Evolución

de las relaciones externas

Tal y como apuntábamos en líneas anteriores, el mantenimiento de alianzas estratégicas no es tarea fácil, pues lo más frecuente es que, como alianzas desaparezcan: bien porque la relación fracasa, y se convierten en colaboraciones esporádicas, bien, porque se alcanza un nivel tal de colaboración que, los despachos decidan fusionarse. En algunas ocasiones, en el caso de los grandes despachos de abogados de nuestro país, por iniciativa (generalmente) de uno de los despachos más relevantes, se han creado unas redes de despachos de abogados con el fin de: — mantener los despachos su propia personalidad e independencia — dar confianza a los clientes sobre la profesionalidad de los despachos extranjeros. Pongamos dos ejemplos: — Red affinitas: creada y promovida por Garrigues. Las alianzas con despachos extranjeros permiten a la firma expandirse y dar solución a las necesidades de sus clientes. Estas alianzas permiten lograr prestar servicios jurídicos en Estados donde es especialmente difícil establecer una sucursal. — Lex Mundi: equivalente a la anterior, pero con el despacho Uría Menéndez a la cabeza. Hemos de destacar el caso tanto del despacho Uría Menéndez como el de Garrigues (además, por ser dos de los grandes despa-

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María Pérez Pereira

chos de nuestro país). En ambos casos sus relaciones externas en el momento actual consisten en: —  s ucursales u oficinas propias en distintos lugares de nuestro país y del extranjero — alianzas permanentes a través de redes internacionales (Affinitas y Lex Mundi) — colaboraciones permanentes con despachos locales de otros Estados —  c olaboraciones puntuales con otros despachos (generalmente del extranjero) En el caso del despacho Uría Menéndez, también hemos de señalar la absorción de varios despachos de abogados a lo largo de su historia, y muy especialmente en los años 90. Para finalizar, consideramos de interés mostrar algunos ejemplos reales de alianzas estratégicas de despachos de abogados; para ello, se indican los siguientes enlaces web: —  Baker & Mckenzie: http://www.bakermckenzie.com/ — Cremades & Calvo-Sotelo: http://www.cremadescalvosotelo. com/la-firma/dimension-internacional.aspx — Cuatrecasas, Gonçalves y Pereira: http://www.cuatrecasas. com/countrygroups/presentation.html —  G  arrigues: http://www.garrigues.com/es/RedDeOficinas/ Paginas/home.aspx?of=a —  H  ogan Lovells: strategicalliances/

http://www.hoganlovells.com/es/

— Uría & Menéndez: http://www.uria.com/es/internacional/ proyeccion-internacional/proyeccion-internacional.html

MODELOS ORGANIZATIVOS DE LA ACTIVIDAD PROFESIONAL José María Ortiz1 Sumario: 1.- La primera pregunta es la estrategia. 2.- Los intereses en juego. 3.- Modelos estructurales, culturales y de toma de decisiones. 4.- La competencia es dinámica.

La actividad profesional de los abogados se lleva a cabo normalmente a través de organizaciones, sean éstas más grandes o más pequeñas. Los profesionales, raramente, y cada vez menos, actúan en solitario. Trabajan en despachos e instituciones en los que el trabajo se distribuye para mejorar los resultados. Existen en consecuencia formas de coordinarse, formas de hacer las cosas, normas de comportamiento (escritas unas y otras no escritas) acerca de quiénes y cómo toman qué decisiones. Tiene todo el sentido, por tanto, hablar de modelos organizativos en el ejercicio de la profesión. Los estudiosos y consultores de la actividad profesional de los abogados la encuadran dentro de lo que solemos llamar servicios profesionales. Y sin detenernos en un sentido más hondo de lo que significa ejercer una “profesión”, parece atinado que se enmarque dentro del sector de los servicios.

1 José María Ortiz Ibarz es en la actualidad Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Francisco de Vitoria. Ha sido Director de Gobierno Corporativo en la consultora HayGroup, y Vicerrector en la Universidad de Navarra y en la Universidad Antonio de Nebrija. Ha publicado numerosos libros sobre dirección de empresas y gestión de personas.

30 José María Ortiz

Las organizaciones de servicios profesionales suelen caracterizarse, frente a los sectores primario y secundario, porque en ellas resulta más importante la relación con los clientes que la elaboración de un determinado producto. Como tendremos ocasión de ver, los servicios profesionales deben tener muy claro qué necesidades de los clientes vienen a cubrir, qué problemas están en condiciones de resolver. Pero, siendo ese el eje principal desde el que un despacho tiene que organizarse, conviene no perder de vista que la organización es sólo uno de los aspectos que hacen funcionar un negocio o una institución. Es quizás el más visible, pero no el más importante. Trataré de explicarme con una comparación sencilla. Cuando una persona tiene un problema anatómico (se ha roto un brazo, por ejemplo) esa anomalía resulta fácil de observar. Más complejo es descubrir si nuestro interlocutor está afectado por una infección vírica. O si sufre un trastorno psicológico. En las empresas (también en las de servicios) lo más fácil de establecer y de cambiar es la organización, la estructura. Sin embargo, para que las cosas funcionen bien, hace falta además que existan sistemas de información y decisión adecuados, y sobre todo que se viva internamente una cultura (una forma de hacer las cosas) motivadora. Definir una estructura organizativa, y no ocuparse de los sistemas y estilos de decisión, o de la cultura y el ambiente de trabajo, equivale a engañarse pensando que si la anatomía está bien a simple vista no existe más riesgo de enfermedades. 1. La

primera pregunta es la estrategia

Una cosa es definir la estrategia y otra implantarla. Y ya sabemos que la mayor parte de los errores se cometen en la implantación, pero sin definir correctamente el negocio no es posible organizarse. 1.1. Enfoque estratégico y enfoque táctico

El enfoque estratégico tiene dos momentos principales, y el primero es definir el negocio: es decir, saber a qué clientes vamos a dirigirnos, con qué servicios, en qué mercados queremos trabajar. Inmediatamente tenemos que saber cuál va a ser nuestra propuesta

Modelos organizativos de la actividad profesional

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de valor: es decir, qué vamos a ofrecer valioso a los clientes que nadie les está ofreciendo. El siguiente paso es la organización interna: la estructura, cultura y sistemas de gestión; porque para conseguir un objetivo de servicio necesitaremos dividir el trabajo entre especialistas, y posteriormente necesitaremos coordinar esas contribuciones diversas para que no se pierda el objetivo común. Tras el momento estratégico, el enfoque táctico tiene a su vez dos momentos, dos tipos de procesos principales. Tendremos que acometer una serie de procesos externos orientados a la satisfacción y gestión de los clientes, a la presentación de nuestros servicios, y a la necesaria adaptación competitiva reaccionando en función de lo que hagan el entorno y los competidores. Además, definiremos una serie de procesos internos, entre los que, para una empresa de servicios, los más importantes seguramente son la gestión del capital humano, del conocimiento, y la toma de decisiones. 1.2. El posicionamiento y el modelo de negocio

Primero la estrategia; después, las personas. Lo que un despacho es y lo que quiere llegar a ser condiciona la gente que contrata y el modo en que se organiza. No es lo mismo competir en el asesoramiento corporativo para fusiones y adquisiciones, que ayudar a los ciudadanos a recurrir multas de tráfico. El objetivo determina claramente el tipo de profesional que necesitamos, y el modo en que vamos a organizarnos. Una vez definido el propósito estratégico, los planes operativos que lo llevarán a buen puerto tienen que tener muy en cuenta la estructura, cultura y sistemas de dirección; a estos tres ejes se les suele llamar los intangibles de la proposición de valor. Son, o deberían ser, una consecuencia del posicionamiento buscado, porque constituyen una parte esencial del modelo de negocio. En función del entorno y los competidores, las empresas de servicios profesionales ofrecen su proposición de valor, aquello en lo que quieren diferenciarse. En un extremo que podríamos denominar “hiperdiferenciado”, un despacho de abogados puede aspirar

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a ofrecer algo absolutamente único, un servicio que nadie hasta entonces haya ofrecido. En el otro extremo, un despacho puede decidir competir exclusivamente en los costes: ofrecería algo que todo el mundo ofrece, pero a un precio mejor. Al formular la proposición de valor, cada uno de ellos lo primero que deberá tener en cuenta son los factores clave para el éxito; en el caso de un servicio único, el foco se dirigirá hacia la captación de unos profesionales únicos, un servicio exclusivo, o al establecimiento de barreras de entrada a los posibles competidores; en una apuesta por los costes, habrá que analizar muy bien la eficiencia, los procesos internos, o las economías de escala. Definida la ventaja competitiva viene el modelo de negocio. Cómo lo vamos a hacer. Cuáles serán nuestras actividades principales. En un extremo puede estar la selección de los mejores profesionales al precio que sea. En el otro extremo, la gestión eficiente de un call centre. 1.3. El momento de crecer

Cuando un negocio ya está en marcha, ¿siempre necesita crecer? En el caso de los servicios profesionales, casi siempre. ¿Por qué? Sencillamente, porque el paso del tiempo hace que los profesionales que integran esos servicios necesiten crecer, adquirir más responsabilidades, mejorar su retribución. De no conseguirlo, se cierne la amenaza de la rotación. Son muchas las empresas que comienzan por una práctica diferenciada, y después van creciendo. En el sector de los servicios profesionales la diversificación suele ser relacionada; es decir, que se dirige hacia actividades similares a las que llevaba a cabo en sus inicios. Un despacho que comienza su andadura en temas civiles, tiene sentido que crezca ofreciendo llevar temas mercantiles. La infraestructura común y la base de clientes (sinergias) son un buen argumento para crecer de este modo. Un modo de diversificación no relacionada sería, por ejemplo, decidir que a la gente que viene por el despacho vamos a venderles libros jurídicos, inaugurando una nueva línea de negocio editorial. Es cierto que en muchas ocasiones la percepción de posibles sinergias lleva a la decisión de un crecimiento a través de fusiones o

Modelos organizativos de la actividad profesional

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adquisiciones. En vez de contratar abogados mercantiles, nos asociamos o nos fusionamos con otro despacho experto en esa área. La experiencia demuestra que en todos esos casos (crecimiento orgánico, fusiones, adquisiciones) lo más importante para que el resultado sea satisfactorio es el manejo de los intangibles culturales: es decir, hacer lo que haga falta para preservar un buen ambiente de trabajo muy motivador entre los profesionales. Pocas veces el crecimiento de un despacho se lleva a cabo mediante una integración vertical; es decir, dejando de subcontratar determinadas actividades. Es algo que sólo compensa a firmas muy grandes. 1.4. La estrategia corporativa y estrategia de las prácticas

La estrategia corporativa es la pregunta por las prácticas en las que debemos enfocarnos; cómo deben relacionarse las prácticas entre sí; y cómo gestionarlas centralizadamente. Una buena estrategia corporativa analiza qué se debe centralizar y qué no (las compras, el marketing, los procesos de selección). Mientras que la estrategia de cada práctica es la pregunta por la ventaja competitiva de cada una: qué ofrece de diferente a los clientes respecto a sus competidores, y cuánto están dispuestos a pagar los clientes por esa diferenciación. Lo más importante al considerar el crecimiento de los despachos profesionales es reparar en que con la diversificación de prácticas llega un momento en que conviene preguntarse cuál es la estrategia corporativa y cuál la de cada práctica. Hay que analizar las diferentes áreas para saber quién está pagando los costes generales, y dónde ganamos o perdemos dinero. Porque en no pocas ocasiones nos encontraremos con la sorpresa de que una determinada actividad, o una práctica, que considerábamos de gran relevancia (“estratégica”) está resultando claramente deficitaria. 2. Los

intereses en juego

La teoría de los stakeholders nos lleva a preguntarnos a qué grupos sirve una empresa de servicios profesionales. El objetivo de cual-

34 José María Ortiz

quier organización puede expresarse en forma de armonización de intereses más que como una maximización del beneficio de alguien a costa del de otro. En los servicios profesionales encontramos en primer lugar a los propietarios, que aportan el capital, y suelen buscar rentabilidad y sostenibilidad También debemos considerar a los clientes, que suelen demandar un buen servicio, de calidad, y a un buen precio; en algunas ocasiones los clientes también pueden demandar diferenciación, exclusividad. Y el tercer gran grupo de interesados son los profesionales (los empleados), quienes buscan una razonable satisfacción, y mejorar su empleabilidad. 2.1. Las fuentes de ventaja competitiva

Al analizar lo que de verdad proporciona una ventaja competitiva sostenible en el sector de los servicios profesionales, repararemos en que la clave está en los empleados. Una primera fuente de ventaja es el capital intelectual: saber aplicar el conocimiento en las situaciones concretas de los clientes. También es fuente de ventaja contar con un personal adecuadamente especializado: saber encontrarlo, saber captarlo, atraerlo; saber retenerlo; saber formarlo y desarrollarlo. La tercera gran fuente de ventaja competitiva son los llamados “costes de cambio”: vincular emocionalmente a los clientes a través de relaciones de mucha confianza, de modo que les resulte muy “costoso” cambiar; eso implica conocerles muy bien, algo que sólo pueden hacer unos buenos profesionales. Los bajos costes no suelen ser una ventaja en este sector porque suponen pagar poco al personal; o tener muchos abogados por socio (alto apalancamiento). En ambos casos el riesgo de baja calidad es alto. Tampoco son fuentes de ventaja competitiva una inversión muy elevada, las economías de escala, o las patentes para proteger el know how. Tampoco el tamaño convierte a un despacho en líder (las empresas pequeñas, bien enfocadas, pueden desarrollar una enorme reputación). 2.2. Entender la estrategia

En una empresa industrial o comercial los cambios no tienen por qué ser entendidos o compartidos por los empleados. ABB y Zara cre-

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cen en Asia, pero la implantación de esa estrategia no tiene por qué ser asumida por los empleados europeos. Sin embargo, en las empresas de servicios (muy intensivas en capital humano) la estrategia sólo es efectiva cuando la entienden y comparten los profesionales, ya que de ellos depende su correcta implantación. Involucrarles en el debate no es fácil, pero la implantación es clave, y depende de que los profesionales la entiendan y obren en consecuencia. 2.3. El cliente es quien nos organiza

Para crear un servicio único, y conseguir rentabilidad y crecimiento, un servicio profesional debe tener claro en primer lugar a qué tipo de clientes quiere servir. Qué servicio va a ofrecer, y cómo lo va a ofrecer. En definitiva, se trata de identificar el problema que tienen los clientes y que nosotros podemos resolver, para después definir una propuesta de venta y las capacidades organizativas más relevantes. Ese posicionamiento buscado es el que nos lleva de la mano al tipo de profesional que vamos a buscar. Vamos a ver cómo según sean los problemas de los clientes que queremos resolver, variarán sustancialmente nuestra propuesta de venta, las capacidades organizativas y los profesionales que necesitamos. En primer lugar, si queremos resolver problemas comunes y simples (como por ejemplo la defensa de multas de tráfico, o los papeles de extranjería), nuestra propuesta de venta tiene que ser muy eficiente; las capacidades principales radicarán en los procesos; y los profesionales tendrán que atenerse y seguir los requisitos establecidos. Estaremos en un negocio de commodity, en el que ganaremos dinero si tenemos mucho volumen e incurrimos en pocos costes. En segundo lugar, si los problemas de nuestros clientes son complejos (por sus alternativas o por el tipo de proyecto) nuestro enfoque tiene que ser sistemático. A modo de ejemplo, necesitaríamos este enfoque para un asesoramiento fiscal, que requiere elegir entre alternativas complejas; o para un asesoramiento laboral en diferentes países, que incrementa la complejidad por la afectación de diferentes

36 José María Ortiz

legislaciones. Las principales capacidades en este tipo de servicios son metodológicas (los procedimientos establecidos) y por tanto los profesionales deberán seguir esos procedimientos de forma rigurosa. En tercer lugar, cabe considerar que en muchas ocasiones las alternativas para el cliente no están claras (un proceso matrimonial, por ejemplo), y tiene que decidir sobre un tema en el que apenas tiene experiencia. Nuestra oferta se basará entonces en la experiencia anterior en problemas similares. Y las capacidades más importantes son precisamente la capacidad de nuestros profesionales (y la nuestra como organización) aprender de las experiencias. Siendo el aprendizaje una de las claves de este posicionamiento, quienes dirigen servicios basados en la experiencia deben velar principalmente por el trabajo en equipo y la disponibilidad interna de la información. Por último, los clientes pueden tener ante sí un problema único, muy difícil, y con consecuencias muy importantes. Por ejemplo, la defensa de una patente farmacéutica, la financiación de una adquisición mediante un préstamo. Las capacidades organizativas en estos casos son sencillamente estar a la vanguardia en la teoría (doctrina, modelos) y en la investigación científica (publicaciones, referencias), conocer el “estado del arte” como nadie (expertise). Los profesionales deben ser muy analíticos, para resolver problemas difíciles. Y quienes dirigen este tipo de organizaciones deben ser expertos en la gestión de individualidades brillantes. 2.4. Cómo ganamos dinero

Las empresas de servicios profesionales aumentan su rentabilidad principalmente de tres modos diferentes: — Mediante el apalancamiento: teniendo un mayor número de profesionales por socio; esto puede conseguirse, por ejemplo, coordinando la formación de los empleados junior que entran a trabajar en el despacho. — Mejorando la productividad: es decir, obteniendo más ingresos por cada profesional; un modo de lograrlo, por ejemplo, es incrementando las tarifas, o consiguiendo proyectos de mayor calidad.

Modelos organizativos de la actividad profesional

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  Nótese, por los ejemplos mencionados, que en muchas ocasiones la productividad no se mejora haciendo que los profesionales dedicados a la realización de los proyectos trabajen más cobrando lo mismo (o cobren menos trabajando igual) sino que depende de la calidad de la venta de los proyectos. Los profesionales dedicados a la función comercial son los que más incidencia tienen en la productividad puesto que son quienes cierran las condiciones (también las de facturación) con los clientes. — En tercer lugar, cabe mejorar el margen: obteniendo más beneficio por ingreso; por ejemplo, disminuyendo costes comunes dentro de la organización. 3. Modelos

estructurales, culturales y de toma de decisiones

Vamos a detenernos en los tipos de estructura, cultura y sistemas de dirección que suelen resultar más apropiados para cada uno de los modelos de posicionamiento en el sector de los servicios profesionales que hemos descrito. Como en todo lo que se refiere a la organización del comportamiento humano (las necesidades que tienen los clientes; las cualidades atesoradas por los profesionales; el servicio que las conecta, satisface y mejora), las reflexiones que haremos tienen un valor orientativo; es decir, señalan tendencias hacia las que dirigirse. Ninguna organización es exclusiva o puramente de un tipo o de otro. Pero sí es cierto que sus rasgos principales son unos u otros. Y, lo que es más importante para la gestión, si una organización quiere cambiar en una determinada dirección tiene que fomentar unas formas de hacer y desincentivar otras. 3.1. Acerca de la estructura

Un despacho que busque posicionarse en un commodity necesita ser ante todo muy eficiente. Para ello, contando con que el entorno sea bastante estable, su enfoque de gestión tiende a ser interno, y el tipo de estructura que mejor se le ajusta es la jerárquica-funcional, casi siempre con muy pocos niveles (estructura casi plana).

38 José María Ortiz

Cuando el entorno es estable pero nos enfocamos más hacia el exterior, hacia las peculiaridades de las demandas de los clientes, la eficiencia disminuye porque la respuesta al mercado debe adaptarse; los procesos y procedimientos son entonces los encargados de mejorar la eficiencia. La organización tiende a organizarse de un modo divisional, por servicios, prácticas, o delimitaciones geográficas, de modo que siempre pueda identificarse a los responsables de cada uno de los objetivos que deben cumplirse. En entornos cambiantes, los clientes que buscan una empresa de servicios por la experiencia que atesora, obligan a una organización por proyectos, en la que casi siempre se entrecruzan las responsabilidades dando lugar a organizaciones matriciales. Los profesionales tienen que aprender a responder a sus clientes buscando internamente los mejores recursos, y consiguiéndolos por su impacto personal. Tienen que acostumbrarse además a dependencias jerárquicas y funcionales entrecruzadas, a trabajar por proyectos, y todo ello sin que el funcionamiento interno (back office) suponga una dificultad o restricción para las demandas del mercado (front office). Los servicios basados en el expertise se mueven en entornos cambiantes, pero su enfoque principal suele ser interno, ya que son generadores de prácticas. El tipo de organización a que dan lugar suelen ser las redes, y tienden a crecer mediante alianzas. 3.2. Culturas básicas

Con las variables que ya hemos manejado de enfoque internoexterno, y entorno estable-cambiante, podemos apreciar también los principales rasgos culturales, los valores que suelen vivirse en un tipo de organizaciones u otras. Los valores que se viven de hecho, no los que se enuncian, constituyen la cultura, las formas de hacer que se viven en una organización, que se promueven y se reconocen. Cuando una empresa vive un momento estratégico volcado hacia el exterior puede poner el acento en la consecución de resultados o en la generación de ideas; en el primer caso, los integrantes perciben que el entorno resulta estable y se gestionan principalmente datos; se

Modelos organizativos de la actividad profesional

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trata de una cultura de Misión, que podríamos llamar Anglosajona, y que suele propiciar crecimientos rápidos mediante alianzas y redes. Cuando lo que se valora son las ideas, el entorno resulta más flexible (cambiante): se trata de una cultura de Adaptabilidad, Latina, basada principalmente en los proyectos. Pero si el momento estratégico está volcado hacia el interior, la preeminencia de los datos genera culturas Burocráticas, Germánicas, muy funcionales Mientras que el énfasis en las personas propicia una cultura de Clan, Asiática, en la que suele ponerse el énfasis en los procesos internos. TIPOS DE CULTURA EMPRESARIAL SEGÚN EL MOMENTO ESTRATÉGICO (DAFT, R.L., Teoría y Diseño Organizacional, Thomson, México 2005, p.367).

EXTERIOR

INTERIOR

DATOS, HECHOS

IDEAS, PERSONAS

ESTABILIDAD

FLEXIBILIDAD

ANGLOSAJÓN

LATINO

MISIÓN

ADAPTABLE

REDES

PROYECTOS

GERMÁNICO

ASIÁTICO

BUROCRÁTICA

CLAN

FUNCIONAL

PROCESOS

3.3. Los sistemas para la toma de decisiones

Las organizaciones que reaccionan con rapidez y son capaces de continuar innovando, cuestionándose su status quo aún en los momentos de éxito, necesitan dotarse de una estructura flexible, combinando modos de relacionarse diferentes según el grado de consenso y certeza que contengan los problemas y las soluciones que se presenten.

40 José María Ortiz

Imaginemos que nos movemos en un entorno estable, en el que los objetivos pueden definirse con precisión, y las soluciones a los problemas son fundamentalmente técnicas. El tipo de actuaciones que ese contexto genera será de tipo racional, y el entrenamiento consistirá básicamente en las simulaciones. El tipo de organización que se genera de este modo es básicamente controladora. Sin embargo, si las soluciones a los problemas no están claras, los integrantes de la organización tienden a actuar por ensayo y error, y tratan de ir construyendo procesos. Este tipo de organizaciones que aprende progresivamente fue descrito por Mintzberg. Consideremos ahora que lo que no está claro son los propios objetivos de la organización. Quienes tienen clara una solución que proponer actuarán negociando, y buscarán coaliciones. Estamos ante el modelo Carnegie-Mellon, en el que los logros parciales proporcionan una satisfacción razonable. Ahora bien, si tampoco existe una elevada certeza acerca de las posibles soluciones a los posibles problemas, la organización se parecerá mucho a una anarquía organizada en la que sus integrantes actúan por inspiración y tratan de encontrar un criterio. MODELOS DE RELACIONES ORGANIZATIVAS (DAFT, R.L., Teoría y Diseño Organizacional, Thomson, México 2005, p.471).

CUANDO EL GRADO DE CERTEZA EN LAS SOLUCIONES ES ALTO

CUANDO EL GRADO DE CERTEZA EN LOS OBJETIVOS ES ALTO

CUANDO EL GRADO DE CERTEZA EN LOS OBJETIVOS ES BAJO

• Actuamos RACIONALMENTE

• Actuamos NEGOCIANDO

• Hacemos SIMULACIONES

• Nos damos por satisfechos con resultados parciales

• La organización CONTROLA (Modelo Segunda Guerra Mundial)

CUANDO EL GRADO DE CERTEZA EN LAS SOLUCIONES ES BAJO

• Actuamos ERROR

por

ENSAYO-

• En la organización se forman COALICIONES (Modelo Carnegie-Mellon) • Actuamos por INSPIRACIÓN

• Hacemos PROCESOS

• Buscamos un CRITERIO

• La organización APRENDE PROGRESIVAMENTE

• La organización es una ANARQUÍA ORGANIZADA

(Modelo Mintzberg - MCGill)

(Modelo de Cohen, March y Olsen)

Modelos organizativos de la actividad profesional

4. La

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competencia es dinámica

Este último modo de decidir basado en la acción y reacción es cada vez más frecuente debido al carácter dinámico de la competitividad. Cuanto mayor es la competitividad en cualquier sector, las empresas sienten de modo más acuciante la necesidad de adaptarse, reaccionar e innovar. La globalización, la desregulación y los cambios tecnológicos son algunos de los factores que están aumentando la rivalidad en muchos sectores, también en el de los servicios profesionales. Y estas situaciones suponen un importante reto ya que en pocos años vemos cómo se redefine casi la misma naturaleza de muchos negocios. La pregunta es cómo se puede crear (o “recrear”) y mantener una ventaja competitiva en un entorno tan competitivo. En nuestros días la información fluye muy deprisa, por lo que los movimientos de un competidor pueden ser conocidos y rápidamente imitados por los demás; esto provoca, sin duda, una erosión de la ventaja competitiva. Por tanto, cada vez resulta más importante conocercuáles son los factores que influyen en las reacciones de los rivales. Las organizaciones actúan, y sus competidores reaccionan, y es precisamente en este proceso de acción y reacción donde se crean y se deterioran las ventajas competitivas. La rápida imitación por parte de la competencia de aquellos movimientos rentables, hace que la ventaja competitiva sea temporal. Por tanto, la clave para conseguir una ventaja competitiva ya no es la limitación de las fuerzas competitivas, o la máxima explotación de los recursos y capacidades, sino el desarrollo de la actividad emprendedora y la rapidez de actuación. En definitiva, en entornos muy competitivos la rentabilidad ya no radica sólo en la estrategia; depende también de cómo sean las estrategias y acciones de respuesta de los competidores. Las organizaciones mejor preparadas para sobrevivir serán aquellas que tengan capacidad para actuar: es decir, las que de verdad sean innovadoras, emprendedoras, dispuestas a romper el status quo de su industria.

INNOVACIÓN EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS: EL USO DE LAS TIC, LA IMAGEN CORPORATRIVA DEL DESPACHO PROFESIONAL, MANEJO DE BASES DE DATOS, OBTENCIÓN DE DOCUMENTOS Rodrigo Navalón1 Sumario: 1.- Introducción. 2.- El uso de las TIC. 3.- La imagen corporativa del despacho profesional. 4.- Protección de datos de clientes.

1. Introducción Quizá uno de los capítulos de este libro que más pronto podría quedar desfasado en el tiempo es el relativo al uso de las TIC en los despachos profesionales debido al avance imparable de las nuevas tecnologías, y su aplicación a la prestación de servicios de esta naturaleza. Sin embargo, resulta a nuestro juicio imprescindible que –pese a los cambios que la tecnología pueda sufrir de aquí a futuro– se tenga en cuenta al menos algunos de los principales medios que en la actualidad están disponibles para mejorar la calidad de los servicios 1 Abogado del Área de Intangibles de PwC. Profesor de Derecho de la Tecnología y Propiedad Intelectual de la Universidad Francisco de Vitoria.

44 Rodrigo Navalón

del despacho y que contribuyan a la mejora de la productividad e imagen del mismo. El objetivo de este capítulo será, por tanto, poder abordar a grandes rasgos tres líneas básicas que nos permitan: (i) que nuestros clientes nos conozcan; (ii) que seamos capaces de poder comunicarnos con ellos hablando el mismo “idioma tecnológico” y; (iii) que nuestro despacho consiga transmitir la imagen que queramos proyectar en el mercado. El primer aspecto que abordaremos será el uso de las TIC asociadas a los servicios profesionales, tratando de hacer un breve repaso a algunos de los principales medios que en la actualidad un despacho profesional debería integrar en su organización para la mejora de su productividad, la seguridad y confidencialidad de la documentación manejada, la gestión del conocimiento y la relación con nuestros clientes. El segundo punto a tratar será la importancia de la imagen corporativa del despacho profesional, donde tendremos ocasión de trazar algunas líneas sobre ciertos medios con los que cuenta un despacho profesional para conseguir la imagen que desee proyectar. Por último, nos referiremos a la pregunta sobre si es posible innovar en la prestación de servicios jurídicos y el uso de bases de datos y medios para la obtención de determinados documentos. 2. El

uso de las

TIC

2.1. Introducción

Si pensamos en la forma de trabajar de nuestros primeros colegas dedicados al mundo del derecho nos preguntaríamos –en la era que nos ha tocado vivir– por cómo eran capaces de, entre otros, (i) preparar escritos sin tener la capacidad en tiempo real de editar documentos pudiendo borrar, cortar, copiar o pegar las palabras que iban trasladando al papel; (ii) contar con la forma y tiempos de espera para hacer llegar los documentos a los clientes y el intercambio de

Innovación en la prestación de servicios

45

información entre cliente-abogado, o; (iii) sin contar con los medios para poder conservar una copia de dichos escritos. A buen seguro que el lector podrá hallar multitud de ejemplos más sobre el avance de las tecnologías y lo impensable que resultaría hoy día prescindir de estos sistemas. En todo caso, la primera conclusión que podemos alcanzar es que lo que hoy es novedad, mañana es lo cotidiano y al día siguiente puede quedar desfasado. Por tal motivo, el profesional del derecho no debe de ser ajeno a las nuevas tecnologías o los avances que se puedan producir en este ámbito, dado que sus herramientas de trabajo al igual que las de un médico van evolucionando y aunque el fin último siga siendo el mismo, - salvar vidas o velar por los intereses de nuestros clientes- en cada momento el abogado deberá adaptarse al entorno tecnológico que le toque vivir. Quizá uno de los principales avances que la tecnología ha traído al mundo profesional es la posibilidad de conservar en un soporte automatizado los documentos que generamos, recibimos y en definitiva utilizamos en nuestro día a día. Precisamente, una de las políticas que cada vez va tomando mayor protagonismo en cualquier organización no es otra que la política de “mesas limpias” que buscan la reducción del uso del papel, garantizar y preservar la confidencialidad de los documentos que se manejan cotidianamente y la posibilidad de disponer de toda la información en un formato protegible a través de medidas de seguridad de los sistemas que impidan su pérdida y el no acceso por terceros no autorizados, entre otros. Es en este entorno donde el profesional del derecho exige cada vez más los servicios tecnológicos que permitan acceder a la información ordenada de sus archivos y la posibilidad de búsqueda de documentos de manera tuitiva y ágil, la posibilidad de compartir documentación y poder comunicarse con otros profesionales por medio de un entorno virtual, en tiempo real y desde cualquier parte del mundo simplemente con un dispositivo y una conexión a internet. En este sentido, a continuación se citan con una breve descripción distintas herramientas tecnológicas que en la actualidad se podrían

46 Rodrigo Navalón

implementar en los despachos profesionales (atendiendo, en todo caso, al tamaño y necesidades del mismo): 2.2. Cloud Computing

Uno de los supuestos que recientemente está despertando mayor interés no solo en el mundo jurídico sino profesional en general es el llamado Cloud Computing. Tal y como se define en el Informe de la Agencia Española de Protección de Datos en colaboración con el Consejo General de la Abogacía Española de junio de 2012 sobre la Utilización del Cloud Computing por los despachos de abogados y el derecho a la protección de datos de carácter personal, «El llamado Cloud Computing es un modelo de prestación de servicios tecnológicos que permite el acceso bajo demanda y a través de la red a un conjunto de recursos compartidos y configurables (como redes, servidores, capacidad de almacenamiento, aplicaciones y servicios) que pueden ser rápidamente asignados y liberados con una mínima gestión por parte del proveedor de servicios». Por otro lado, tal y como pone de manifiesto el citado Informe «en definitiva, desde la perspectiva de los despachos de abogados como usuarios, el modelo Cloud Computing permite acceder a una serie de servicios, que pueden ir desde el correo electrónico hasta el almacenamiento de documentos, pasando por aplicaciones de gestión del despacho, de contabilidad, de bases de datos de jurisprudencia o legislación, o de compartición de documentación e información con clientes o con otros despachos; y todo ello sin necesidad de disponer de servidores o de software en el propio despacho, con sus necesidades asociadas de mantenimiento y administración, y con las correspondientes inversiones en equipamiento y software y gastos en operación y mantenimiento de los mismos. Los datos y las aplicaciones se encuentran en algún lugar de Internet que se representa frecuentemente como una nube, de ahí el término Cloud Computing». En consecuencia, entendemos que se podrá entrar a valorar por parte del despacho profesional la oportunidad de contratar estos servicios con un proveedor especializado en Cloud Computing, ase-

Innovación en la prestación de servicios

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gurándose que en los servicios se cubran distintos aspectos legales, entre otros, de regulación de protección de datos. 2.3. Gestión del Conocimiento

Otro de los factores fundamentales y en muchos casos diferenciador en el desarrollo de un despacho profesional es la gestión del conocimiento. Efectivamente, cada vez más, los despachos profesionales con independencia de su tamaño, presupuesto o sofisticación el uso de medios tecnológicos, dan mayor importancia a la gestión del conocimiento y para ello se valen de herramientas informáticas que permiten compartir información o documentos con otros compañeros y por ejemplo poner a disposición de un grupo de profesionales determinado el acceso a un expediente concreto, la búsqueda de normativa relacionada con el asunto a estudiar, el intercambio de ideas sobre cómo enfocar un tema basado en experiencias anteriores de otros profesionales o como mejorar aspectos de la propia organización, entre otras. Por tanto, especial atención deberá prestarse – con independencia del tamaño o estructura del despacho profesional- a la gestión del conocimiento como herramienta de intercambio de información entre los profesionales, lo que como mínimo ayudará al ahorro de tiempo y la mejora de la calidad de los servicios prestados por el abogado. 2.4. Formación

Si en el apartado anterior hacíamos alusión a la importancia de la gestión del conocimiento no deja de ser menos importante la necesidad de que dicha gestión del conocimiento se base así mismo en la propia formación de los profesionales que integran el equipo de abogados. El ámbito de la formación no es exclusivo de los despachos profesionales, pero sí un factor determinante para garantizar la mejora de la calidad del trabajo preparado para al cliente y al mismo tiempo para la mejora de la productividad de los profesionales. Aunque el objetivo del presente apartado no persigue entrar a valorar las distintas opciones formativas con las que cuenta un des-

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pacho, dada la conexión perseguida en el presente capítulo con las nuevas tecnologías no podemos dejar de mencionar los programas de formación personalizados a las necesidades del cliente y los que se prestan en centros de formación, escuelas de negocios o universidades cuya característica común es la flexibilidad que se manifiesta a la hora de dar mayores facilidades al profesional para que elija el mejor momento en el que quiere recibir dicha formación de acuerdo con su agenda a través de las herramientas de e-learning. Por tanto, otra de las ventajas que el uso de las TIC puede aportar a los despachos profesionales y sus profesionales es que estos puedan compatibilizar su agenda con las necesidades de formación de los mismos. 2.5. Seguridad en el uso de las TIC por parte de los profesionales del despacho profesional

Un aspecto fundamental del uso de las TIC es la seguridad en el uso de los recursos informáticos por parte de los profesionales del despacho. A este respecto, será recomendable que el despacho profesional cuente con la implantación de un protocolo informático que esté documentado y que en el mismo se regule el uso que sus empleados, socios, proveedores o cualquier tercero involucrado puedan llevar a cabo con los medios informáticos puestos a disposición por el propio despacho profesional. La existencia de este protocolo informático podrá contribuir a evitar situaciones no deseadas y permitirá marcar las pautas desde el inicio de la relación laboral o mercantil del profesional que vaya a formar parte del equipo del despacho, delimitándose claramente los usos autorizados y no autorizados de los recursos informáticos. Este protocolo informático vendría a regular específicamente los usos respecto de, entre otros, los dispositivos portátiles, las tarjetas de memoria, los ordenadores de mesa, laptops, teléfonos móviles, protegiendo, entre otras, los siguientes aspectos: — Información confidencial propia o de clientes — Activos intangibles (know-how desarrollado en el Despacho Profesional)

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— Activos y recursos IT — Datos personales de empleados, clientes, clientes potenciales, proveedores y cualesquiera otras personas que, en su caso, pudieran tener relación con el Despacho Profesional — Cualquier otro activo tangible o intangible relacionado con los recursos IT del despacho profesional. Además de la protección de los recursos IT específicos del despacho, el protocolo tendrá como fin: — La prevención de responsabilidad civil o penal frente a terceros. — La Prevención de eventuales reclamaciones judiciales. — El cumplimiento de las normas legales aplicables. — La continuidad del trabajo en caso de ausencia o baja del empleado en la Empresa. — La prevención de actos ilícitos por parte de los empleados. — Las pruebas electrónicas generadas con el uso de los recursos IT de la Empresa. — La actualización de los sistemas informáticos. — El control del correcto uso de los recursos IT por parte de sus usuarios. Entre los distintos medios utilizados para la aceptación del contenido del propio protocolo deberían valorarse por la organización si hacerlo a través de los mecanismos habituales (firma manuscrita del documento en papel) o mediante la aceptación electrónica de los usuarios, debiendo guardarse en ambos casos una evidencia de dicha aceptación. 2.6. Protección de Datos

Por otro lado, el despacho profesional como cualquier organización que trate datos de carácter personal deberá cumplir con la normativa de protección de datos y disponer de un Documento de

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Seguridad que recoja las medidas de seguridad aplicables a sus propios ficheros y los de sus clientes, debiendo ser actualizado periódicamente. A este respecto nos referiremos en el apartado 4 “Protección de datos de clientes”. 2.7. Otras medidas de seguridad

Por último no debe olvidarse la necesidad de que el despacho lleve a cabo una política férrea de implantación de antivirus, firewalls, así como cualquier otra medida para proteger sus sistemas y garantizar la confidencialidad de la información. Adicionalmente, será recomendable – cuando no sea posible asumirlo internamente- contratar los servicios de mantenimiento sobre las principales aplicaciones del despacho profesional y llevar a cabo un control del uso de licencias de software utilizadas dentro del propio despacho. 3. La

imagen corporativa del despacho profesional

Si tuviéramos que resumir en una frase con pocas palabras la importancia de la imagen de un despacho profesional y su vinculación con el uso de las nuevas tecnologías podríamos acudir a la frase de Phlippe Quéau que dice: “La realidad virtual nos va a permitir entrar y navegar dentro de la imagen. Antes la imagen servía para transformar el mundo: ahora la imagen virtual es el mundo”. La imagen de un despacho profesional no puede ni debe quedarse únicamente en la buena imagen de profesionalidad de sus integrantes, sino que tiene que ir más allá, proyectándose en varios aspectos, algunos de los cuales recogemos a continuación: 1. Imagen del despacho en la Red. Es quizá una de las principales tarjetas de visita que cualquier despacho debería cuidar con mayor esmero y que cualquier emprendedor que tenga intención de montar su propio despacho profesional debería integrar en su Business Plan.

Un despacho profesional que cuenta con presencia en internet da una imagen de profesionalidad y de cercanía con sus clientes. En

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la actualidad la mayoría de los despachos, con independencia de su tamaño, ya cuentan con una dirección en internet. Para ello el sitio web debería incluir, al menos: los servicios que presta, las áreas que cubre, los principios que rigen su actuación, su ubicación física, las formas de poder contactar con sus profesionales, etc. Otro factor importante es la actualización continua de sus contenidos. Para ello se deberá prestar especial atención a que si la intención de su propietario es tener unos contenidos lo más estáticos posibles sería recomendable tratar de no utilizar terminología o referencias normativas o de cualquier otro tipo que pudieran quedar relegadas o derogadas en un corto periodo de tiempo. En cualquier caso, el lenguaje de la página debería ser sencillo y su navegación rápida e intuitiva. Por otro lado, si el despacho profesional busca la internacionalización del mismo sería muy recomendable que el contenido de la página web estuviera traducido a otros idiomas, siendo el inglés fundamental. Además, desde un punto de vista legal, la web debe incluir un link a su Aviso Legal donde el despacho cumpla con los deberes de información exigidos por el art. 10 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Entre otros deberán constar: a. Su nombre o denominación social; su residencia o domicilio; su dirección de correo electrónico y cualquier otro dato que permita establecer con él una comunicación directa y efectiva. b. Los datos de su inscripción en el Registro Mercantil en el que, en su caso, se encuentren inscritos o de aquel otro registro público en el que lo estuvieran para la adquisición de personalidad jurídica o a los solos efectos de publicidad. c. Los siguientes (en caso de abogados individuales):    1. Los datos del Colegio profesional al que, en su caso, pertenezca y número de colegiado.    2. El título académico oficial o profesional con el que cuente.

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   3. El Estado de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo en el que se expidió dicho título y, en su caso, la correspondiente homologación o reconocimiento.    4. Las normas profesionales aplicables al ejercicio de su profesión y los medios a través de los cuales se puedan conocer, incluidos los electrónicos.         a.  El número de identificación fiscal que le corresponda.      b Los códigos de conducta a los que, en su caso, esté adherido y la manera de consultarlos electrónicamente. En el Aviso Legal se deberán incluir igualmente las condiciones de uso de la web por cualquier usuario que acceda a la misma, pudiendo regularse –según el caso– propiedad intelectual y uso de contenidos recogidos en su web (para ello, se puede habilitar un apartado específico sobre noticias o memorándums elaborados por el despacho), el acceso a una zona de acceso restringido de cliente, enlaces a terceros, enlaces al sitio web del despacho, etc. Adicionalmente deberá existir una Política de Privacidad donde se informe al usuario del tratamiento de sus datos en el mismo con especial atención a las cookies que estén previstas utilizar y atendiendo a las finalidades del tratamiento. 2. Marketing y Comunicación. Dependiendo del tamaño del

despacho profesional y los objetivos de la organización sería conveniente establecer un plan de marketing y comunicación personalizado que permita poner en valor los principios de la organización y los servicios ofrecidos. Para ello, la elaboración de un buen plan de marketing podrá ayudar a potenciar, mejorar y dar a conocer la imagen del despacho profesional y mejorar su posicionamiento. 3. Responsabilidad Social Corporativa. Cada vez son más los despachos que tratan de proyectan una mejor imagen a través de políticas de ayudas a sectores más desfavorecidos (por ejemplo, una bolsa de horas para asesoramiento a colectivos en situación de exclusión), políticas de protección del medio ambiente, etc. Todas ellas ayudarán a que el despacho profesional esté más involucrado en los

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asuntos que afectan a nuestra sociedad lo que redundará en la mejora de su propia imagen y compromiso con éstos. 4. Utilización de nuevas tecnologías en nuestra comunicación con los clientes y compañeros. Un despacho profesional que

utiliza las nuevas tecnologías proyecta la imagen de que se toma en serio estar a la vanguardia de los servicios profesionales y la cercanía con sus clientes. Por ello, será conveniente que el despacho profesional trate de integrar en su organización la utilización de las últimas tecnologías de uso común por parte de clientes y abogados. 5. Labores de posicionamiento. Una de las recomendaciones para cualquier despacho profesional y la de sus propios profesionales es la de aprovechar en la medida de lo posibles su presencia en foros, universidades, eventos jurídicos y escuelas de negocios. 6. Formación continua de los profesionales. Uno de los aspec-

tos fundamentales que ya apuntamos en apartados anteriores para ejercer la profesión jurídica es la necesidad irrenunciable de que el profesional continuamente esté actualizando conocimientos y esté al día de las novedades legislativas. 3.1. La innovación en los servicios profesionales

Se podría decir que en la mayoría de los casos el resultado “tangible” del trabajo de un abogado o asesor jurídico es la elaboración de un documento, bien sea en formato electrónico o en papel, donde se regula una determinada relación jurídica, se da una opinión sobre una cuestión, se defienden los intereses de un cliente, se presenta un escrito, etc. En todos estos casos, al igual que ocurriría con un lienzo virgen para un pintor, el valor del trabajo no reside en el formato del documento o la calidad del papel empleado, sino en trasladar todo ese conocimiento y experiencia al cliente dejando entonces de ser importante el formato en el que se le hace llegar. Sin embargo, aunque redujésemos a lo mínimo este planteamiento lo cierto es que la innovación en los servicios profesionales es posible si atendemos a las necesidades reales de nuestros clientes y nos ponemos en su lugar para entender sus necesidades y objetivos.

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Por tanto, cuestiones tan simples como la forma de envío de un determinado documento o la forma de presentación de un asunto frente a un cliente nos puede ayudar a demostrar nuestro compromiso y conseguir una diferenciación en el mercado. Puede parecer que a priori nuestra profesión no es como la de una empresa tecnológica que debe su existencia a su capacidad de innovación continua como único camino de supervivencia para continuar en el mercado. En el caso de los despachos profesionales, pese a que no lleguemos a escenarios tan evidentes como el de una empresa tecnológica, lo cierto es que sí continua existiendo recorrido suficiente para poder innovar y esto es algo que debe impulsar la mejora continua de nuestros servicios. Entre los distintos medios a través de los cuales se puede innovar y mejorar la experiencia de los clientes en su relación con los profesionales del despacho profesional podríamos citar, entre otras, las siguientes:: — Mejora de las comunicaciones con el cliente (por ejemplo, implantación de sistemas de videoconferencia). — Planteamientos multidisciplinares para abordar situaciones complejas donde es necesario tener distintos puntos de vista y un alto grado de especialización. — Acuerdos con otros despachos o profesionales especializados en determinadas materias y/o situados en otros territorios donde nuestros clientes tengan la necesidad de contar con nuestro apoyo. — Pro actividad por parte del profesional para identificar riesgos y oportunidades para nuestros clientes. — Mejora de la experiencia en la prestación de los servicios. — Personalización del servicio. — Presentación de los documentos elaborados utilizando un lenguaje y formato enfocado a nuestros interlocutores. Sin embargo, para poder mejorar la experiencia con nuestros clientes y que estos sientan que los servicios que les prestamos son

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verdaderamente personalizados será necesario dar un paso más y elaborar servicios donde el asesoramiento que se preste al cliente cubra aspectos que de otra manera tendrían que ser analizados por distintos profesionales de distintas organizaciones. Otra de las fórmulas que permiten dar un giro a la prestación de servicios tradicional es la de distinguir entre servicios prestados con carácter preventivo o para proteger los intereses de nuestros clientes (por ejemplo la asistencia letrada en juicio o labores de “compliance” para cumplir con una determinada norma) de los servicios jurídicos que tienden a optimizar los procesos de nuestros clientes. Quizá sea este uno de los grandes retos de la abogacía española y hacia donde debe dirigirse gran parte de la innovación de los servicios jurídicos prestados por los despachos profesionales. La imagen del abogado no solo como el profesional que ayuda al cliente a resolver un problema o un pleito, sino como aquel asesor de confianza que le acompaña en su proceso de toma de decisiones, aporta y provoca nuevos puntos de vista y está orientado al negocio. 3.2. El uso de bases de datos y obtención de documentos

El despacho profesional podrá contratar servicios profesionales de compilaciones de legislación y jurisprudencia cuya consulta se podrá hacer en un entorno web al que se puede acceder mediante un usuario y contraseña. A este respecto, resulta especialmente relevante la existencia de recursos jurídicos internet. Sin embargo, el profesional deberá discernir la información a la que pueda acceder en internet y comprobar previamente la fuente consultada y la fiabilidad del sitio web en concreto. 4. Protección

de datos de clientes

4.1. Introducción

En el día a día del abogado o asesor jurídico surge la necesidad de acceder a información facilitada por nuestros clientes, que inde-

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pendientemente de que sea considerada por éstos como confidencial o no, puede incluir datos que identifiquen o permitan identificar a personas físicas y que implique, en la mayoría de los casos, el tratamiento de datos de carácter personal. En España, desde principio de los años 90 ha existido una regulación específica en materia de protección de datos de carácter personal que tiene su origen en el art. 18.4 de la Constitución Española y que fue desarrollada en primera instancia por la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal (“LORTAD”), actualmente derogada. En la actualidad, aunque existen otras normativas de carácter sectorial con algún desarrollo en la materia (por ejemplo la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados en sus artículo 62 y 63), la principal regulación en protección de datos la hallamos en una Ley Orgánica y un Real Decreto. Nos referimos a la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, Protección de Datos de Carácter Personal (“LOPD”) y el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (“RLOPD”). En el presente capítulo se abordarán las distintas obligaciones en materia de protección de datos para un despacho profesional y, específicamente en la relación del despacho con sus clientes. Para cumplir con este objetivo se identificarán los principios básicos en materia de protección de datos, el acceso a datos de clientes, y las medidas de seguridad a aplicar, entre otros asuntos. 4.2. Consideración legal de “Dato de Carácter Personal”

La normativa sobre protección de datos personales prevé dentro de su estructura una serie de principios y obligaciones legales exigidas, con carácter general a cualquier entidad que trate datos de carácter personal, y en el caso que nos ocupa con aplicación directa para los despachos profesionales.

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Metodológicamente comenzaremos por referiremos en primer lugar a la consideración de dato de carácter personal. A este respecto, cuando se emplea el término “dato personal” debemos entenderlo en el sentido que se establece en el artículo 3 de la LOPD que viene a definirlo como “cualquier información concerniente a una persona física identificada o identificable”. Dicha definición se debe completar con el artículo 5 del RLOPD definiendo “dato de carácter personal” como “cualquier información numérica, alfabética, gráfica, acústica o de cualquier otro tipo concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. Por tanto, los datos de personas jurídicas quedarían excluidos del ámbito de aplicación de la LOPD y el RLOPD. Adicionalmente, ha de tenerse en cuenta que, de conformidad con el RLOPD, están excluidos del ámbito de aplicación de la normativa en materia de protección de datos personales, los datos de las personas físicas que presten sus servicios en compañías y que consistan en: •

Nombre y apellidos

•

Funciones o puestos desempeñados

•

Dirección Postal o electrónica profesional

•

Teléfono profesional

•

Nº Fax profesional

No obstante lo anterior, es importante señalar que habrá de tenerse en cuenta que, a tenor de la interpretación de la Agencia Española de Protección de Datos sobre este particular en su Informe jurídico 2008/0078 cualquier dato adicional que no se corresponda con los mencionados anteriormente (como por ejemplo, el D.N.I.) no se considerará excluido del ámbito de aplicación de la legislación de protección de datos, aplicándose por tanto plenamente la normativa vigente en materia de protección de datos de carácter personal. De igual modo el citado Informe establece que para que tal exclusión tuviera lugar, el tratamiento del dato de contacto debe responder a relaciones “business to business”. Por el contrario, si la

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relación fuera “business to consumer”, el tratamiento se encontraría plenamente sometido a la legislación en materia de protección de datos. De igual modo, quedarían excluidos del ámbito de aplicación de la normativa en materia de protección de datos de carácter personal los datos relativos a empresarios individuales que hagan referencia a ellos en su calidad de comerciante, industriales o navieros. Si bien, para entender excluidos estos datos, no sólo se requeriría que estuvieran ligados exclusivamente a la actividad comercial o mercantil sino que a los efectos del tratamiento de los datos, la finalidad perseguida por quien trata el dato debe ser la de recabar y mantener información sobre la empresa y no sobre el comerciante que la ha constituido. 4.3. Principios en materia de protección de datos

Dentro de los principios recogidos en la normativa de protección de datos podríamos distinguir los siguientes: 4.3.1.

Principio de calidad

Este principio exige que los datos de carácter personal únicamente podrán ser recabados para su tratamiento cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación al ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido. Ello implicaría que no podría, por ejemplo, utilizarse los datos de carácter personal de los clientes de un despacho profesional para finalidades incompatibles con aquellas para las que fueron recogidas (por ejemplo, aunque a uno de nuestros clientes le encantase el golf y conociéramos de una organización que fuera a convocar un torneo no podríamos utilizar sus datos para facilitárselos a dicha organización, a menos que tuviéramos su consentimiento). Adicionalmente este principio exige que los datos recogidos estén en todo momento al día y sean exactos, debiendo cancelarse cuando dejen de ser necesarios o pertinentes para la finalidad para la cual fueron recabados.

Innovación en la prestación de servicios 4.3.2.

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Principio o derecho de información.

Este principio implica que los interesados o afectados, en el momento en el que se les soliciten los datos de carácter personal, deberán ser informados de los siguientes aspectos: • De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información. • Del carácter obligatorio o facultativo de la respuesta a las preguntas que sean planteadas. • De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos. • De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. • De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante. En los casos en los que el despacho no recabase los datos directamente del interesado, la LOPD establece con carácter general la obligación de informar de todos los puntos anteriores en el plazo de tres meses desde el momento del registro de los datos (ya que no se informa en el momento de recabar los mismos). a) Principio de consentimiento.

La LOPD establece como principio general que el tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado. No obstante, las características de dicho consentimiento varían en función de la sensibilidad de los datos y de la finalidad de dicho tratamiento, pudiendo permitirse el consentimiento según los casos con carácter: (i) tácito, o; (ii) expreso, cuando se recaben una serie de datos que la LOPD denomina “especialmente protegidos” y para los que se exige un consentimiento expreso y por escrito para proceder a su tratamiento (ideología, afiliación sindical, religión y creencias) o que así lo disponga una Ley o el afectado consienta expresamente (origen racial, salud y vida sexual). Del mismo modo, y con carácter general,

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se exige el consentimiento expreso cuando se desee enviar al destinatario comunicaciones comerciales utilizando el correo electrónico o cualquier medio equivalente (por ejemplo, un SMS). En ocasiones dicho consentimiento no es necesario (por ejemplo, cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento). En principio tal es el caso de cuando un cliente persona física acude a nuestro despacho profesional y se celebra un acuerdo de prestación de servicios o cuando el despacho profesional integra en su plantilla a profesionales en régimen laboral. No obstante, es importante señalar que la no existencia de consentimiento se limita únicamente a aquellos casos en los que los datos recabados sean necesarios para el mantenimiento o cumplimiento de la relación contractual o laboral. Es decir, si se recabasen datos del cliente para finalidades distintas a las mencionadas entonces sí sería necesario obtener el consentimiento. b) Principio de seguridad

La LOPD también establece la obligación del responsable del fichero ( en este caso el despacho profesional respecto de los datos que recabe para integrarlos en sus propios ficheros) de adoptar las medidas de índole técnica y organizativa necesarias para garantizar la seguridad de los datos de carácter personal, evitando su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado, todo ello en relación con el estado de la tecnología, la naturaleza de los datos almacenados y los riesgos a los que están expuestos. Esta obligación no es otra que la necesidad de dar debido cumplimiento a lo previsto en el Título VIII del RLOPD. Es decir, implementar unas medidas de seguridad de índole técnico y organizativo, documentándolas en un plan o Documento de Seguridad que en todo momento deberá estar actualizado y puesto al día, siendo de obligado cumplimiento para el personal con acceso a los sistemas de información.

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c) Acceso a los datos por cuenta de terceros

En aquellos casos en los que el despacho accede a datos de carácter personal titularidad de los clientes para la prestación de los servicios será necesario tener en cuenta que en tales casos actuará como un encargado del tratamiento y se deberá celebrar con el cliente un contrato de encargado de tratamiento. De igual modo deberá regularse en un contrato la oportuna regulación en materia de protección de datos cuando seamos nosotros los que recibamos un servicio y este implique un acceso a datos. A este respecto, el artículo 12 de la LOPD establece que el tratamiento de datos personales por cuenta de un tercero podrá ser llevado a cabo mientras se regule en un contrato, el cual deberá constar por escrito o en alguna otra forma que permita acreditar su celebración y contenido y en el que deben de quedar regulados de forma expresa las siguientes obligaciones: • La obligación del encargado del tratamiento (en este caso el despacho profesional) de actuar únicamente conforme a las instrucciones del Responsable del Tratamiento (en este caso nuestro cliente) y sin que los datos puedan ser empleados con un fin distinto al previsto en el contrato, ni ser comunicados a otras personas, sin previo consentimiento del cliente. • Las medidas de índole técnica y organizativas necesarias que garanticen la seguridad de los datos de carácter personal y eviten su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado, así como determinar el nivel de seguridad de las medidas exigido según los ficheros a los que tenga acceso el encargado del tratamiento. • Una vez cumplida la prestación contractual, los datos de carácter personal deberán ser destruidos o devueltos al cliente, al igual que cualquier soporte o documentos en que conste algún dato de carácter personal objeto del tratamiento. Adicionalmente, si el despacho profesional destinase los datos a otra finalidad, los comunicase o los utilizara, incumpliendo las estipulaciones del contrato, éste sería considerado también Responsable

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del Tratamiento y respondería de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente, siendo la sanción modulada en función a la gravedad de la infracción cometida y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 y siguientes de la LOPD. Por otro lado, si el despacho profesional, en el marco contractual, tuviera que llevar a cabo la subcontratación de sus servicios se deberán cumplir los requisitos establecidos en el RLOPD: • Que se especifiquen en el contrato los servicios que puedan ser objeto de subcontratación y, si ello fuera posible, la empresa con la que se vaya a subcontratar. • Cuando no se identificase en el contrato la empresa con la que se vaya a subcontratar, será preciso que el encargado del tratamiento comunique al responsable los datos que la identifiquen antes de proceder a la subcontratación. • Que el tratamiento de datos de carácter personal por parte del subcontratista se ajuste a las instrucciones del responsable del fichero. • Que el encargado del tratamiento y la empresa subcontratista formalicen el contrato previsto por el artículo 12 LOPD. En cuanto a la subcontratación, en principio el despacho profesional no podría subcontratar con un tercero la realización de ningún tratamiento que le hubiera encomendado el cliente, salvo que hubiera obtenido de éste autorización para ello. En este caso, la contratación se efectuará siempre en nombre y por cuenta del cliente. Por otro lado, en relación con la conservación de los datos por parte del despacho profesional una vez finalizada la prestación objeto del contrato, en principio, tal y como se establece en el art.12 de la LOPD, una vez cumplida la prestación contractual, los datos de carácter personal deberían ser destruidos o devueltos al cliente al igual que cualquier soporte o documentos en que conste algún dato de carácter personal objeto de tratamiento. No obstante, el RLOPD dispone en este sentido que no procederá la destrucción de los datos -una vez cumplida la prestación contrac-

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tual- cuando exista una previsión legal que exija su conservación, en cuyo caso deberá procederse a la devolución de los mismos garantizando el Responsable del Fichero dicha conservación. Asimismo, el encargado del tratamiento conservará, debidamente bloqueados, los datos en tanto pudieran derivarse responsabilidades de su relación con el cliente (llevando a cabo, por ejemplo, un marcado lógico que impida cualquier tipo de tratamiento), existiendo la obligación de conservarlos únicamente a disposición de las Administraciones públicas, Jueces y Tribunales d) Prestaciones de servicios sin acceso a datos de carácter personal

Pueden existir otros supuestos, como los recogidos en el artículo 83 del RLOPD en virtud del cual resulta necesario incluir en los contratos que no impliquen un acceso a datos (como por ejemplo el contrato del servicio de limpieza) que queda prohibido el acceso a datos personales por parte del proveedor, así como que éste debe guardar secreto de la información a la que hubiese podido acceder. e) Cesiones de datos

Estamos ante una comunicación o cesión de datos a efectos de la LOPD cuando el cesionario recibe datos de carácter personal y los destina para sus propias finalidades (contratación o promoción de productos y servicios propios) y no para el cumplimiento de una finalidad que le fuese encomendada, estableciéndose entonces un nuevo vínculo con el afectado. A este respecto, en aquellos casos en los que el despacho profesional tuviera intención de ceder datos a un tercero deberá tener en cuenta lo siguiente: a) Con carácter general, la comunicación de datos deberá realizarse con el previo consentimiento del interesado –que puede ser revocado por él mismo– y para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario. b) Asimismo, se considera que dicho consentimiento es nulo si no se informa al interesado sobre la finalidad de la comunicación o el tipo de actividad del cesionario.

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c) En ocasiones dicho consentimiento no es necesario cuando se trate de uno de los supuestos previstos en la normativa de aplicación (por ejemplo, cesiones autorizadas por una norma con rango de ley, determinaciones comunicaciones de datos a jueces y tribunales…) Otras obligaciones que establece la legislación de protección de datos de carácter personal y que merecerán la atención de nuestro despacho profesional son: a) Inscripción de ficheros La LOPD establece la obligación a los titulares de ficheros con datos personales de notificar los mismos, con carácter previo a su creación, en un Registro que la AEPD tiene al efecto. Para proceder a la inscripción (o modificación o cancelación de los ya inscritos), la Compañía debe cumplimentar un Modelo Normalizado de Declaración que la AEPD tiene a disposición de los usuarios en su página web (www. agpd.es) y una vez cumplimentado, remitirlo a la AEPD siguiendo las instrucciones que se indican. Generalmente, los despachos de abogados suelen contar con los siguientes ficheros: recursos humanos, proveedores, clientes, videovigilancia (en su caso),etc que en todo caso habrá que personalizar al caso concreto. b) Transferencias internacionales de datos El RLOP define la transferencia internacional de datos en su artículo 5 como el tratamiento de los datos que supone una transmisión de los mismos fuera del territorio del Espacio Económico Europeo (Unión Europea, Noruega, Islandia y Liechtenstein), bien constituya una cesión o comunicación de datos, bien tenga por objeto la realización de un tratamiento de datos por cuenta del Responsable del Fichero establecido en territorio español. La regla general es que no podrán realizarse transferencias temporales ni definitivas de datos de carácter personal que hayan sido objeto de tratamiento o hayan sido recogidos para someterlos a dicho tratamiento con destino a países que no proporcionen un nivel de protección equiparable al que contempla la LOPD, salvo que, además de haberse observado lo dispuesto en la

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misma, se obtenga autorización previa del Director de la AEPD, que sólo podrá otorgarla si se obtienen garantías adecuadas. Se consideran Estados que proporcionan un nivel de protección equiparable aquéllos respecto de los cuales la Comisión de las Comunidades Europeas, a través de sus informes, o la Agencia Española de Protección de Datos por medio de sus resoluciones publicadas en el BOE, hayan declarado que garantizan un nivel de protección equiparable, de conformidad con los criterios contenidos en los artículos 33 de la LOPD y 67 del RLOPD. No obstante, se establecen una serie de excepciones a la regla general recogidas en el art. 34 de la LOPD, siendo las más importantes cuando el afectado haya dado su consentimiento inequívoco a la transferencia prevista (lo que suele exigir en la práctica la firma del afectado y su conocimiento del destino exacto de los datos: nombre de la empresa, domicilio y país), y cuando la transferencia sea necesaria para la ejecución de un contrato entre el afectado y el responsable del fichero o para la adopción de medidas precontractuales adoptadas a petición del afectado. En todo caso, esto es, tanto si el país ofrece nivel de protección equiparable como si no, la transferencia internacional de datos deberá ser notificada a la AEPD para que pueda ser inscrita en el Registro de dicho organismo. c) Infracciones y Sanciones En el plano de infracciones y sanciones la LOPD distingue entre infracciones leves, graves y muy graves (artículos 44 y siguientes), pudiendo imponerse sanciones que irían desde los 900 euros a los 600.000 euros.

La fiscalidad del abogado Sofía Borgia Sorrosal1 Sumario: Introducción. 1.- Trámites ante la Administración Tributaria previos al inicio de la actividad. 2.- Obligaciones tributarias relativas a la obtención de renta distinguiendo: profesionales autónomos, sociedades en régimen de atribución de rentas o sociedades mercantiles. 3.- Obligaciones tributarias relativas al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA).

Introducción En el momento en que se decide ejercer la profesión de abogado además de estar colegiado en el Colegio de Abogados, surgen una serie de obligaciones, tanto formales como materiales, con la Administración de Hacienda que son inherentes al ejercicio de dicha actividad económica. Doctora en Derecho por la Universidad Pontificia de Comillas (ICADE), acreditada como Profesor Contratado Doctor por la ACAP y ANECA. Desde 1998 hasta 2001 desempeño funciones en el ejercicio del área fiscal en el ámbito de la abogacía. Vicedecana de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas en la Universidad Católica de Ávila donde desempeño distintos cargos en el área de las Relaciones Internacionales y de calidad, llegando a ser la Presidenta del Comité de Autoevaluación de la titulación de Derecho. Así mismo impartió asignaturas vinculadas con el área de su especialidad. Desde junio 2012 es secretaria académica de una de las Comisiones de expertos Sociales y Jurídicos de la ACAP. En la actualidad es Profesora en la Universidad Francisco de Vitoria en el área de Derecho financiero y tributario en las Carreras de ADE, Derecho y Ade+Derecho (Programa Excellens). Es autora de diversas publicaciones y colaboradora de múltiples proyectos de investigación en el área de derecho Financiero y Tributario. 1

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Sofía Borgia Sorrosal

En este capítulo vamos a explicar cuáles son las principales obligaciones tributarias a las que debe hacer frente un abogado atendiendo a la forma jurídica bajo la que vaya a desarrollar su actividad: profesional autónomo, sociedad en régimen de atribución de rentas (Ej. Sociedad Civil), o sociedad mercantil (Sociedad Limitada, Sociedad Anónima etc.) Es importante también, distinguir entre obligaciones tributarias formales y obligaciones tributarias materiales: Las obligaciones tributarias materiales se refieren a aquellas obligaciones que conllevan el pago de una cantidad pecuniaria. Sin embargo, todo profesional adquiere una serie de obligaciones formales, que no conllevan pago alguno, y que no por ello dejan de ser obligaciones que si no cumplimos derivarán en la imposición de una sanción por parte de la Administración. 1. Trámites

ante la

Administración Tributaria

previos al inicio de

la actividad

Para poder iniciar la actividad de abogado, tanto individualmente como de forma asociada, hay que llevar a cabo dos actuaciones fundamentales ante la administración tributaria: -Por una parte, debe darse de alta en el Censo de Empresarios Profesionales y Retenedores a través de los Modelos 036 o 037 que se pueden descargar de la página de la Agencia Tributaria (www. aeat.es). Con esta obligación formal, el administrado informa sobre el tipo de actividad y la forma jurídica bajo la que va a realizarla, el domicilio, la forma en que va a determinar el rendimiento de su actividad, si va a ser sujeto pasivo del IRPF o del Impuesto sobre Sociedades, la obligación de ingresar retenciones o no dependiendo de si va a tener personal empleado o si va a ejercer la actividad en un local alquilado, el régimen de IVA en que va a estar incluido etc… -Por otra parte, debe darse de alta en el Impuesto de Actividades Económicas (en adelante IAE): Si se van a prestar servicios como profesional autónomo en el epígrafe 731 (abogados) y si se va a desa-

La fiscalidad del abogado

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rrollar la actividad de forma asociada en el epígrafe 841 (servicios jurídicos). Se trata de un impuesto de carácter municipal que contempla, entre otras, las siguientes exenciones: — Están exentas de tributar por este impuesto las personas físicas. — Asimismo, están exentas de tributar las personas jurídicas o entidades que tengan un importe neto de la cifra de negocios del penúltimo año inferior al millón de euros. Sin embargo, el hecho de estar exento no exime de la obligación de comunicar a Hacienda en qué epígrafe o epígrafes de IAE se va a centrar nuestra actividad profesional. 2. Obligaciones tributarias relativas a la obtención de renta distinguiendo: profesionales autónomos, sociedades en régimen de atribución de rentas o sociedades mercantiles

2.1. Tributación de la obtención de rentas cuando se ejerce la actividad de forma individual como profesional autónomo (persona física)

Cuando una determinada actividad empresarial o el ejerció de una actividad profesional, artística o deportiva, se realiza por cuenta propia, nos encontramos ante actividades cuyos rendimientos serán fiscalmente calificables como rendimientos netos de actividades económicas. Para la determinación del rendimiento neto de las actividades económicas existen dos métodos: — La estimación directa (normal o simplificada) — La estimación objetiva Sin embargo, la actividad de abogado que está catalogada como actividad de tipo profesional sólo puede determinar su rendimiento neto en la modalidad de estimación directa (simplificada o normal).

70 Sofía Borgia Sorrosal 2.1.1.

Estimación directa: normal o simplificada

Cuando hablamos de estimación directa, del tipo que sea, siempre tenemos que pensar en INGRESOS REALES – GASTOS REALES. Dentro de la estimación directa (ingresos-gastos) podemos distinguir dos modalidades: estimación directa normal y simplificada. Aplicaremos una u otra dependiendo del volumen de ingresos de la actividad económica. 2.1.1.1. Estimación directa normal

La estimación directa normal se aplicará siempre que el importe de la cifra de negocios del conjunto de actividades ejercidas por el contribuyente supere los 600.000 euros anuales en el año inmediato anterior o cuando se hubiera renunciado a la estimación directa simplificada. Con carácter general, el rendimiento neto vendrá determinado por la diferencia entre los ingresos computables y los gastos deducibles, aplicando, con algunas matizaciones, la normativa del Impuesto sobre Sociedades. En estimación directa normal son de aplicación los incentivos y estímulos a la inversión del Impuesto sobre Sociedades. Como ingresos computables se entenderá la totalidad de los ingresos íntegros derivados de las ventas y de la prestación de servicios, que constituyen el objeto propio de la actividad así como, el autoconsumo y las subvenciones, entre otros. El profesional (abogado) no siempre percibe los ingresos en el mismo momento en que ha terminado la prestación del servicio o a emitido la correspondiente factura. ¿En qué momento debe declarar los ingresos? En principio se aplica el criterio del devengo contable; es decir que los ingresos se imputan en el momento en que surge el nacimiento jurídico de la obligación de pago, por parte del cliente, con independencia de cuando se produzca efectivamente el cobro. Sin embargo, el abogado puede optar por el llamado “criterio de caja”

La fiscalidad del abogado

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y declarar los ingresos en el momento en que efectivamente se ha obtenido el pago2. Serán gastos, aquellos que se producen en el ejercicio de la actividad tales como los de suministros, los de consumo de existencias, los gastos de personal, las cargas sociales, los de reparación y conservación, los de arrendamiento y las amortizaciones, que se computarán en la cuantía que corresponda a la depreciación efectiva de los distintos elementos en funcionamiento. Para que los gastos sean fiscalmente deducibles deben ser necesarios para la obtención de los ingresos y estar debidamente justificados.

En relación a las cargas sociales es importante aclarar que son cargas sociales a efectos contables las partidas satisfechas o soportadas para fines sociales y asistenciales tanto del titular de la actividad como de su personal asalariado, si lo tuviese. Si el profesional ha optado por la mutualidad del Colegio de Abogados en lugar del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, podrá incluir como gasto deducible una parte de las cuotas satisfechas por este concepto3. Si las cuotas satisfechas por el profesional a la Mutualidad de la abogacía superan la cuantía establecida como gasto fiscalmente deducible, el exceso podrá ser deducido de la Base Imponible General como aportación a plan de pensiones. Otra salvedad importante al hablar de gastos fiscalmente deducibles tiene que ver con la transmisión de elementos patrimoniales afectos, pertenecientes al inmovilizado material o inmaterial 2 El profesional puede optar por este “criterio de caja” haciéndolo constar en su declaración de IRPF. Una vez elegido este sistema deberá permanecer en él un mínimo de tres ejercicios. El criterio de caja sólo es aplicable al IRFP y no al IVA en el que regirá siempre el criterio del devengo. 3 De acuerdo con la DA nº 46 de la Ley 27/2011, “las aportaciones y cuotas que los mutualistas satisfagan a las Mutualidades en su condición de alternativas al Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, en la parte que tenga por objeto la cobertura de las contingencias atendidas por dicho Régimen Especial, serán deducibles con el límite del 50 por 100 de la cuota máxima por contingencias comunes que esté establecida, en cada ejercicio económico, en el citado Régimen Especial”.

72 Sofía Borgia Sorrosal

de la actividad económica, cualquiera que sea el método de determinación del rendimiento, que origina ganancias o pérdidas patrimoniales que no se incluyen en el rendimiento neto de la actividad. La cuantificación de su importe y su tributación efectiva se realizará de acuerdo con las reglas aplicables para las ganancias o pérdidas patrimoniales en la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. En cuanto a las obligaciones contables y registrales, los sujetos pasivos del IRPF que desarrollen actividades empresariales cuyos rendimientos se determinen por el régimen de estimación directa, modalidad normal, deberán llevar contabilidad ajustada a lo dispuesto con el Código de Comercio, así como los registros auxiliares establecidos o que se establezcan a efectos del Impuesto sobre Sociedades. Por tanto, estos sujetos pasivos se verán en la obligación de llevar Libro Diario y Libro de Inventario y Cuentas Anuales, así como cualquier registro de índole fiscal que pudiera establecer la normativa del Impuesto sobre Sociedades. 2.1.1.2. Estimación Directa Simplificada Este sistema se aplica a contribuyentes cuya cifra de negocios no haya superado el año anterior el importe neto de 600.000€ anuales, incluidas todas las actividades económicas que realicen. Para la determinación del rendimiento neto rigen los mismos criterios que en el régimen de estimación directa normal, con dos especialidades: 1ª Las amortizaciones del inmovilizado se practican siempre de forma lineal, de acuerdo con la tabla de amortizaciones específica de este régimen4. (Sobre las cuantías que resulten de la aplicación de esta tabla podrán aplicarse los beneficios previstos por la normativa del Impuesto de Sociedades para empresas de reducida dimensión)

4 En estimación directa normal se utiliza la tabla de amortizaciones prevista en el Impuesto de Sociedades.

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Tabla de amortizaciones en estimación directa simplificada Grupo

Elementos patrimoniales

Coeficiente lineal máximo (%)

Período máximo (años)

3

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1

Edificios y otras construcciones

2

Instalaciones, mobiliario, enseres y resto del inmovilizado material

10

20

3

Maquinaria

12

18

4

Elementos de Transporte

16

14

5

Equipos para tratamiento de la información y sistemas y programas informáticos

26

10

6

Útiles y herramientas

30

8

7

Ganado vacuno, porcino, ovino y caprino

16

14

8

Ganado equino y frutales no cítricos

8

25

9

Frutales cítricos, viñedos

4

50

Olivar

2

100

10

2ª Los gastos que tengan la consideración de difícil justificación, no hace falta que se justifiquen ni documenten, puesto que por esos conceptos se practicará una reducción del 5% sobre la diferencia entre ingresos y gastos. En cuanto a las obligaciones formales, el artículo 65.4 del Reglamento del IRPF se remite a las mismas obligaciones registrales que se fijan para los sujetos que desarrollen actividades empresariales que no tengan carácter mercantil. No hay obligación de llevar

74 Sofía Borgia Sorrosal

contabilidad ajustada al Plan General Contable, pero si hay que llegar los siguientes libros registro: • Libro registro de ventas e ingresos. •  Libro registro de compras y gastos. •  Libro registro de bienes de inversión. •  Libro registro de fondos y suplidos. 2.1.2.

Adelantos del impuesto: retenciones y pagos fraccionados

El Impuesto sobre la Renta de las Personas físicas es adelantado a lo largo del ejercicio bien por el titular de la actividad económica, mediante la presentación de pagos fraccionados, o por otros en su nombre, a través de las retenciones. Son pagos a cuenta del impuesto que serán detraídos de la cuota que resulte de la liquidación final del impuesto que se lleva a cabo entre los meses de mayo y junio. Las Retenciones: Las rentas satisfechas a los profesionales por quienes ejercen a su vez una actividad económica (ya sea persona física, jurídica o entidades en régimen de atribución de rentas) están sujetas a retención. Estas retenciones son adelantos del impuesto que otros hacen en nombre del profesional y que deben ingresar en Hacienda cada tres meses. Tras la aprobación del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad los tipos de retención para profesionales serán los siguientes: Con carácter general el tipo será del 21% hasta el 31/12/2013 pasando a ser del 19% a partir del 01/01/20145. Por otra parte, está previsto un porcentaje reducido de retención durante los dos primeros años de ejercicio de la actividad que se ha fijado en el 9%. Los pagos fraccionados: Como ya hemos adelantado el cálculo de cuota tributaria en estimación directa se basa en los siguientes 5

Esto es así al cierre de la presente edición.

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esquemas, dependiendo de si estamos en estimación directa normal o simplificada: Estimación Directa

Estimación Directa Normal Simplificada —

Ingresos

—

Gastos deducibles Rendimiento neto

—

Ingresos Gastos deducibles Diferencia entre ingresos y gastos El 5% calculado sobre dicha diferencia (en concepto de gastos de difícil justificación) Rendimiento Neto

Vemos como en el caso de la estimación direcat simplificada el cálculo del rendimiento neto se complica un poco más: para hallar el rendimiento neto de la actvidad debemos restar a la diferncia entre ingresos y gastos el 5% de dicha diferencia, en concepto de gastos de dfícil justificación. El pago fraccionado en estimación directa normal se calcula de la siguiente manera:

P. Fraccionado= 20% del Rendimiento Neto Acumulado – P. Fraccionados anteriores – retenciones acumuladas

EJEMPLO

En su actividad económica como abogado el Sr. Ortiz ha tenido este año los siguientes rendimientos netos y ha soportado las siguientes retenciones: Rendimiento Neto

Retenciones

I Trimestre

9.000

800

II Trimestre

5.800

406

III Trimestre

8.900

322

IV Trimestre

7.500

260

76 Sofía Borgia Sorrosal

Para calcular el pago fraccionado de cada trimestre debemos partir siempre del Rendimiento Neto acumulado hasta el momento y tener en cuenta, asimismo, las retenciones acumuladas como se ejemplifica en la siguiente tabla: Rento.

R. N.

Neto

Acumulado

Retenciones

Ret.

I Trimestre

9.000

9.000

800

800

II Trimestre

5.800

14.800

406

1.206

III Trimestre

8.900

23.700

322

1.528

IV Trimestre

7.500

31.200

260

1.788

Acumuladas

P.Fraccionado I Trimestre: 20% de 9.000=1.800_Ret 800=1.000€ P. Fraccionado II. Trimestre: 20% Rnto. N. acum. (14.800)_P. Frac. Anteriores (1.000)_Ret. Acumu. (310)=754€ P. Fraccionado III Trimestre: 20% Rnto. N. acum. (23.700)_P. Frac. Anteriores (1000+754)_Ret. Acumu. (1.528)=1.458€ P. Fraccionado IV Trimestre: 20% Rnto. N. acum. (31.200)_P. Frac. Anteriores (1000+754+1.458)_Ret. Acumu. (1.788)=1.240€

Los contribuyentes que determinen el Rendimiento Neto de su actividad mediante estimación directa (Normal o simplificada) presentarán trimestralmente el pago fraccionado en el Modelo 130. La presentación del mismo se efectuará durante los 20 primeros días de los meses de abril, julio y octubre, mientras que para el cuarto trimestre el período de presentación concluye el 30 de enero. También existe la posibilidad de presentación telemática de la declaración-liquidación correspondiente al modelo 130. Cuando, al menos, el 70% de los ingresos del año natural anterior del abogado profesional hayan sido objeto de retención, éste no tendrá obligación de realizar pagos fraccionados.

La fiscalidad del abogado

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2.2. Tributación de la obtención de rentas cuando se ejerce la actividad dentro de una entidad en régimen de atribución de rentas

De acuerdo con los artículos 8.3 y 87 de la Ley 35/2006 del IRPF tienen la consideración de entidades en régimen de atribución de rentas las Sociedades Civiles, las Herencias Yacentes y las Comunidades de Bienes. Los rendimientos obtenidos por este tipo de entidades no tributan en el Impuesto sobre Sociedades. Las rentas satisfechas a las entidades en régimen de atribución de rentas están sujetas a retención del mismo modo que las retribuciones a profesionales tal como hemos visto en el apartado 2.1.1.2. Las rentas obtenidas por la entidad se atribuirán a los socios en función de su porcentaje de participación. De modo que cada socio deberá realizar un pago fraccionado (Modelo 130 en estimación directa) en función de los ingresos que le hayan sido atribuidos cada trimestre, y posteriormente declarar en el IRPF la parte proporcional de los Rendimientos Netos que le hayan correspondido. En cuanto a las obligaciones formales debemos remitirnos a las mismas obligaciones registrales que se fijan para los sujetos que desarrollen actividades empresariales que no tengan carácter mercantil. No hay obligación de llevar contabilidad ajustada al Plan General Contable, pero si hay que llegar los siguientes libros registro: •  Libro registro de ventas e ingresos. •  Libro registro de compras y gastos. •  Libro registro de bienes de inversión. •  Libro registro de fondos y suplidos.

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2.3. Tributación de la obtención de rentas cuando se ejerce la actividad de forma asociada mediante la constitución de una sociedad mercantil

Cuando se ejerce la actividad dentro de una sociedad mercantil los rendimientos obtenidos por la sociedad deben tributar en el Impuesto sobre Sociedades. La base imponible del impuesto viene determinada por el resultado contable de la sociedad. Sin embargo, la ley del Impuesto no asume este resultado contable sin más y ha previsto una serie de ajustes al mismo que tienen que ver fundamentalmente con las amortizaciones del inmovilizado. 2.3.1.

Empresas de reducida dimensión

El Impuesto sobre Sociedades prevé un régimen especial de incentivos fiscales para las llamadas Empresas de Reducida Dimensión6. A continuación vamos a ver los principales incentivos fiscales previstos por el impuesto. Libertad de amortización: Los elementos del inmovilizado material nuevos, podrán ser amortizados libremente siempre que durante los 24 meses siguientes a la fecha del inicio del período impositivo en que los bienes adquiridos entren en funcionamiento, la plantilla media total de la empresa se incremente respecto de la plantilla media de los 12 meses anteriores, y dicho incremento se mantenga durante un periodo adicional de otros 24 meses. La cuantía de la inversión que podrá beneficiarse del régimen de libertad de amortización será la que resulte del multiplicar la cifra de 120.000 € por el referido incremento calculado con dos decimales. —  Libertad de amortización para inversiones de escaso valor: Los elementos de los inmovilizados materiales nuevos, puestos a disposición del sujeto pasivo en el período impositivo en el que se cumplan las condiciones requeridas para 6 Se entiende que una empresa es de reducida dimensión cuando la cifra de negocio del año inmediatamente anterior es inferior a 10.000.000 de euros.

La fiscalidad del abogado

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ser considerado PYME, cuyo valor unitario no exceda de 601,01 euros, podrán amortizarse libremente hasta el límite de 12.020,24 euros referido al período impositivo. —  Amortización del inmovilizado material nuevo y del inmovilizado inmaterial: Los elementos del inmovilizado material nuevos, así como los elementos del inmovilizado inmaterial, podrán amortizarse en función del coeficiente que resulte de multiplicar por 2 el coeficiente de amortización lineal máximo previsto en las tablas de amortización oficialmente aprobadas. —  Amortización de elementos patrimoniales objeto de reinversión: Los elementos del inmovilizado material y de las inversiones inmobiliarias afectos a explotaciones económicas en los que se materialice la reinversión del importe obtenido en la transmisión onerosa de elementos del inmovilizado material y de las inversiones inmobiliarias, también afectos a explotaciones económicas, podrán amortizarse en función del coeficiente que resulte de multiplicar por 3 el coeficiente de amortización lineal máximo previsto en las tablas de amortización oficialmente aprobadas. En cuanto al tipo impositivo del impuesto que, con carácter general, es del 30% también existe una reducción para las empresas de reducida dimensión que tributarán conforme a la siguiente escala: Base imponible

Tipo impositivo

Hasta 300.000€

25%

Resto base imponible

30%

Por otra parte se ha prorrogado durante el 2012 el tipo de gravamen reducido como incentivo al mantenimiento y creación de empleo que se estableció durante los años 2009, 2010 y 2011 para las empresas cuya cifra de negocio fuera inferior a 5 millones de euros con una plantilla media de empleados inferior a 25 personas. Estas empresas tributarán conforme al siguiente esquema:

80 Sofía Borgia Sorrosal Base imponible

Tipo impositivo

Hasta 120.202,41€

20% (en los periodos impositivos iniciados dentro de los años 2011 y 2012, ese tipo se aplicará sobre la parte de la base imponible comprendida entre 0 y 300.000€

Resto base imponible

25%

2.3.2.

Pagos fraccionados

Al igual que en el IRPF las rentas obtenidas por entidades mercantiles también deben ser adelantadas a través de los pagos fraccionados. Las mercantiles pueden realizar el cálculo de sus pagos fraccionados de dos formas distintas: 1. La primera toma como base la cuota íntegra (minorada en deducciones y bonificaciones y en las retenciones e ingresos a cuenta correspondientes) del último período impositivo cuyo plazo reglamentario de declaración estuviese vencido el primer día de los meses de abril, octubre y diciembre, el porcentaje a aplicar sobre la base será del 18%. 2. La segunda parte de la base imponible del período de los 3, 9 u 11 primeros meses de cada ejercicio, el porcentaje será el que resulte de multiplicar por 5/7 el tipo de gravamen redondeado por defecto. Según esto, si la entidad tributa al tipo general del 30%, (tipo aplicable para los ejercicios iniciados a partir de 1 de enero de 2008) el aplicable para el pago fraccionado será del 21%. El pago fraccionado se realizará en el Modelo 202 y se ingresará trimestralmente. En cuanto a las obligaciones formales y contables debemos señalar que las sociedades mercantiles tienen la obligación de llevar una contabilidad ajustada al Plan General Contable, así como la elaboración de balances e inventarios.

La fiscalidad del abogado

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Asimismo, deberán llevar y presentar anualmente en el Registro Mercantil un Libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario. 3. Obligaciones tributarias Añadido (IVA)

relativas al Impuesto sobre el

Valor

El IVA es un impuesto indirecto que grava el consumo y cuyo hecho imponible es la entrega de bienes o la prestación de servicios por profesionales o empresarios. Con independencia de que la actividad profesional se lleve a cabo por cuenta propia como autónomo, bajo la constitución de una sociedad mercantil o en una entidad en régimen de atribución de rentas7, la liquidación del IVA se hará dentro del Régimen General del IVA. El profesional que presta servicios como abogado es sujeto pasivo del IVA y tiene la obligación de ingresar en Hacienda el IVA repercutido a sus clientes en la prestación de sus servicios. Asimismo, podrá deducirse el IVA soportado en la adquisición de bienes y suministros o en la solicitud de otros servicios de carácter empresarial o profesional. El Régimen General del IVA sigue el siguiente esquema (operación de resta): —

IVA repercutido en la prestación de servicios IVA soportado en la adquisición de otros bienes o servicios necesarios para el ejercicio de la actividad

Si el resultado de la resta es una cantidad positiva, éste deberá ingresarla en Hacienda y si resulta una cantidad negativa el profesional puede optar entre pedir la devolución del IVA al término del ejercicio o dejar la cantidad a compensar con otras liquidaciones positivas posteriores del mismo impuesto. Es como tener una cuenta de crédito abierta con Hacienda en lo que al IVA se refiere. Al contrario de lo que ocurre en el IRFP, en que los socios realizan el ingreso del pago fraccionado de forma individual por la parte proporcional de los ingresos que les corresponden, en el caso del IVA se da la especialidad de que la entidad en régimen de atribución de rentas va a realizar el ingreso del IVA de forma conjunta a nombre de dicha entidad. Se realizará un único pago trimestral de IVA a nombre de la entidad en régimen de atribución de rentas. 7

82 Sofía Borgia Sorrosal

La repercusión del IVA se realiza mediante la inclusión del importe en la factura. La Base Imponible del impuesto viene constituida por el importe del bien o del servicio prestado. A dicha base se le aplicará el tipo impositivo que corresponda. En España el tipo general es del 21%, el tipo reducido es del 10% y el tipo súper-reducido del 4%. El ingreso trimestral del IVA se llevará a cabo en un Modelo 303 y se efectuará durante los 20 primeros días de los meses de abril, julio y octubre, mientras que para el cuarto trimestre el período de presentación concluye el 30 de enero. Asimismo, con el cuarto trimestre hay que presentar el resumen anual del IVA (Modelo 390) que constituye una obligación formal de obligado cumplimiento.

LA PREVISIÓN SOCIAL DE LOS ABOGADOS Xavier Felip Arroyo Blas Jesús Imbroda Ortiz Carlos Ais Conde1 Sumario: INTRODUCCIÓN. 1.- SITUACIONES A CUBRIR Y SISTEMAS DE PREVISIÓN. 2.- COBERTURAS Y ALCANCE. 3.- ESPECIALIDADES FISCALES.

INTRODUCCIÓN Para el abogado también es esencial conocer las distintas situaciones de cobertura, las distintas prestaciones de las opciones de previsión a las que pueden optar. Es preciso saber apreciar la necesidad de prever más allá de las exigencias legales, y tener cubiertas, las situaciones de jubilación, incapacidad, fallecimiento, enfermedad y asistencia médica. 1. Situaciones

a cubrir y sistemas de previsión

1.1. Sistemas de previsión

En España, la previsión social se basa en dos pilares: el primero, obligatorio, cuya finalidad es proporcionar unas prestaciones básicas 1 Xavier Felip Arroyo, Blas Jesús Imbroda Ortiz y Carlos Ais Conde son abogados y coautores del libro La organización profesional básica del abogado, editado por la Mutualidad de la Abogacía –Cátedra Mutualidad–, procediendo el texto de este capítulo del módulo 3º adaptado y actualizado.

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a toda la población; y el complementario, o segundo pilar, que denominamos “previsión social complementaria”, a través del cual y con distintos instrumentos que proporcionan las entidades financieras, se persigue complementar aquél. Por ello, todos los abogados, colegiados en ejercicio, deben tener cubiertas unas prestaciones mínimas como las que tiene cualquier trabajador por cuenta propia o ajena, las del denominado primer pilar; que pueden complementar además, segundo pilar, según sus posibilidades y deseos. Para la cobertura del primer pilar de la previsión social, la Disposición Adicional 15 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Seguros Privados establece la opción entre dos sistemas de previsión social para los abogados, al igual que para el resto de profesionales: — La Seguridad Social, tanto en su Régimen General como en su Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA). — Las mutualidades de previsión social que actúan como alternativa al RETA. Esta obligación legal de afiliación se establece como un beneficio para los abogados, pero es además muy oportuna. A pesar de que en los inicios del ejercicio profesional todas las energías están dedicadas a levantar el vuelo, la prudencia y la planificación que deben presidir nuestras actuaciones aconsejan dar respuesta a preguntas tales como: ¿en qué situación quedaría mi familia si tengo un accidente y fallezco?; ¿de qué ingresos podré disponer si me sobreviene una situación de invalidez profesional?; y, cuando me llegue la edad de jubilarme, ¿en qué condiciones podré hacerlo? Es justamente en las épocas de juventud y de salud cuando hay que prever este tipo de situaciones. Por ello conviene conocer las distintas posibilidades que el abogado tiene a su alcance para que pueda elegir la que considere que cubre mejor sus expectativas. Para la mayor parte de los trabajadores autónomos, que no tienen sus propias mutualidades, la única posibilidad para cubrir el primer

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pilar de la previsión social es darse de alta en el RETA. En cambio, los abogados, y los demás profesionales que cuentan con mutualidades, pueden elegir entre un sistema u otro. Los trazos diferenciales más característicos entre el RETA y las mutualidades alternativas son los siguientes: — El RETA se enmarca dentro del sistema público de la Seguridad Social y utiliza el procedimiento financiero de reparto. En este sistema, las aportaciones que realiza el trabajador no se acumulan a su favor, y las prestaciones que percibe el trabajador pasivo se financian con las cotizaciones corrientes de los trabajadores activos que haya en ese momento. El afiliado sólo tiene una expectativa de prestación para cuando se produzca la contingencia y depende de la solidaridad intergeneracional. Con carácter general, en el RETA las coberturas que se proporcionan son las mismas para todos los afiliados y son comunes también las condiciones que se habrán de cumplir para tener derecho a las mismas (número mínimo de años de cotización, jubilación como regla general a los 67 años, etc.), cualquiera que sea su situación personal o familiar, y solamente se diferencian las cuantías en función de la base de cotización elegida y del tiempo durante el cual se haya cotizado. Las cuotas se determinan según la base de cotización elegida, la cual varía entre un mínimo y un máximo. — Las mutualidades alternativas son entidades aseguradoras privadas, creadas por los Colegios profesionales, que carecen de ánimo de lucro. Siguen un sistema de capitalización individual en el que los capitales que pueden generar pensiones ya son del mutualista y puede disponer de ellos en la forma que crea conveniente (en forma de capital, en forma de pensión en base a una renta vitalicia, o simplemente de una renta financiera). Esto significa que cada mutualista va acumulando sus aportaciones con independencia de las que puedan realizar los otros mutualistas, lo cual es una garantía individual de futuro. Además, los rendimientos propios del patrimonio titularidad de la mutualidad también revierten a favor de los mutualistas.

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Siendo así conviene que, cuando cada cual se plantee su afiliación al RETA o a una mutualidad alternativa, deba poner especial atención en analizar y comparar parámetros como las prestaciones que se ofrecen, la solvencia de la entidad prestataria (patrimonio, reservas, rentabilidad, etc.), la certeza o incerteza de si habrán cambios futuros en las reglas que regulan las prestaciones públicas, la proporción entre el coste para el abogado y la prestación realmente recibida, etc. Para que el sistema de previsión de una mutualidad sea alternativo al RETA ha de tener unos niveles mínimos de coberturas, sin perjuicio de que el mutualista puede ampliar y realizar las aportaciones que considere oportuno, así como diseñar su plan de previsión a la medida, según sus circunstancias personales y familiares a lo largo de su vida. Además de su función como alternativa al RETA, es decir, en el primer pilar de la previsión social, las mutualidades son entidades aseguradoras, y por tanto pueden cubrir las prestaciones complementarias a las que estén autorizadas, por lo que son también un sistema complementario de previsión, a través del cual se pueden suscribir seguros de vida, de invalidez u otros, así como obtener prestaciones complementarias de ahorro-jubilación, como en cualquier otra entidad que ofrezca planes de pensiones o planes de jubilación por ejemplo. En las mutualidades alternativas se sigue el sistema de capitalización individual para la contingencia de jubilación, lo que determina, en función de las aportaciones efectuadas y la rentabilidad aplicada, el capital final a obtener sobre el que se calculará la pensión. Para las restantes contingencias comunes (incapacidad temporal, invalidez y fallecimiento), se siguen las técnicas aseguradoras, que dan lugar a prestaciones inmediatas en caso de sufrir alguna de las contingencias previstas, sin necesidad de periodos mínimos de cotización. En función de la situación en la que se encuentre cada abogado deberá estar incluido en el Régimen General de la Seguridad Social o podrá elegir entre el RETA o darse de alta en una mutualidad alternativa al mismo, según se expondrá a continuación; ello al margen

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de la función de previsión complementaria que ya se ha indicado, a la cual se pueden suscribir tanto los abogados que se afilan al RETA, como a los que lo hacen al régimen General de la Seguridad Social, o a los que eligen a una mutualidad como alternativa al RETA. 1.2. Breve valoración de cada alternativa: pública o privada

La previsión social, que en nuestro país está en manos del sector público de forma mayoritaria en cuanto al denominado primer pilar, tiene para los profesionales liberales que cuentan con su mutualidad de previsión social una doble alternativa, pública y privada. La primera pregunta que surge cuando se compara el sistema público y el sistema privado, es si son homogéneos o dispares. La respuesta es evidente, pues la Seguridad Social se financia mediante el sistema de reparto, mientras que los sistemas privados funcionan en base al sistema financiero de capitalización individual y de ahí se derivan diferencias fundamentales. El sistema de reparto, ha sido defendido por nuestros políticos quizá porque es inevitable si pensamos en la Seguridad Social, pues no hay fondos para pasar a capitalización. Se trata, se dice, de un sistema de redistribución de rentas entre niveles sociales, sectores, territorios y generaciones. Esto es correcto, pero no deja de ser preocupante este último elemento, el de la solidaridad, pues se deja a las futuras generaciones una carga muy pesada, la de financiar nuestra propia vejez, al tiempo que se ha de confiar en los futuros contribuyentes para poder obtener la pensión. El reparto es ventajoso cuando hay muchos cotizantes, se produce un crecimiento de la natalidad y de la actividad, las nuevas generaciones son más ricas que las anteriores, y los pensionistas se van muriendo cuando corresponde –no como ahora en que la longevidad es creciente–. Pero con una natalidad por los suelos, una crisis económica que produce un enorme desempleo y una longevidad media que sobrepasa los 85 años, la ecuación se convierte en imposible. El sistema de reparto exige para su mantenimiento, la adecuada estructura intergeneracional, expresada en la figura de la pirámide donde muchos (la base), sostienen a pocos (la cima).

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Cuando la pirámide se desfigura, ya que la base se adelgaza por un menor número de cotizantes, y la cima crece como consecuencia de la prolongación de la vida humana, el sistema comienza a ser preocupante, y ha de ponérsele remedio mediante el retraso de la edad de jubilación, el establecimiento de limites, modificaciones respecto del cálculo de la pensión, etc. El problema de la capitalización es distinto: los ahorros de toda una vida de trabajo han de servir, adecuadamente invertidos y capitalizados, para ser retirados durante la fase pasiva de la vida, por uno mismo. No se dejan cargas a las sucesivas generaciones, pero ¿el esfuerzo económico es mayor o menor? Pasar del sistema de reparto a la capitalización que rige la previsión social privada, supondría para la Seguridad Social una tarea difícil de llevar a cabo, ya que exigiría mayores sacrificios para lograr instalarse en el mismo inicialmente, aunque a la larga supondría un ahorro en conjunto, pues en capitalización los rendimientos compensan la necesidad de aportaciones. O dicho de otra forma, las prestaciones se pagan con aportaciones y rendimientos, cuando en reparto solo se puede contar con las aportaciones, ya que al no haber acumulación de las aportaciones, no hay inversiones ni tampoco rendimientos. En el sistema de capitalización que rige en las mutualidades la expectativa es que se pueda alcanzar mayor prestación a menor coste, pero todo depende del rendimiento que den las inversiones. Si estas son seguras y rentables, se consigue que el sistema sea más barato que el sistema de reparto; de lo contrario puede no ser así. La clave del sistema de capitalización son pues los rendimientos que puedan conseguirse de las inversiones que las entidades que gestionan esos patrimonios sean capaces de obtener y de los criterios de seguridad que apliquen a la hora de elegir las mismas. Por otra parte, las mutualidades ya han pasado del sistema de reparto al de capitalización, los pasivos están garantizados con las correspondientes provisiones, y ahora pueden ofrecer razonablemente prestaciones superiores a las del RETA a menor coste. Así por ejemplo, la cuota mínima actual del RETA supone unos 3.000 euros anuales, que teniendo en cuenta un crecimiento por ejemplo del 3% anual,

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supondría para un joven de 30 años que se inicia en la profesión un desembolso total a lo largo de su vida, si se quiere jubilar a los 67 años, de más de 200.000 euros. En la Mutualidad de la Abogacía ese mismo profesional obtendría prestaciones superiores a las del RETA en cada una de las coberturas, con unas cuotas iniciales ligeramente por encima de los 1.500 euros anuales que, supuesto el mismo crecimiento del 3% representarían un total de desembolsos hasta los 67 años, de menos de 100.000 euros. Un ahorro superior al 50%. En cuanto a las cuotas a pagar, se establece una bonificación en ambos sistemas durante los primeros años (en el RETA, durante los primeros 30 meses desde el inicio de la profesión, y en la mutualidad, en este caso durante los tres primeros años, siendo en este caso del 50%). Otra característica diferencial es que en el RETA, si morimos antes de los 65 años, o en los primeros años de cobrar la pensión, las cuotas abonadas se pierden. En el sistema de capitalización individual, en cambio, el patrimonio acumulado es siempre del mutualista –o de sus herederos–. Todo ello permite afirmar que el sistema de capitalización individual es el correcto, pero para ello, es necesario que las inversiones reviertan en el participe, que no existan los sucesivos peajes y retenciones en el camino que lleva la rentabilidad al patrimonio del partícipe, como ocurre en muchas gestoras y en las entidades financieras, y que no ocurre en las mutualidades en las que el mutualista es el dueño y todos los beneficios revierten en él. En cuanto a las prestaciones de riesgo, las de invalidez y fallecimiento, en el RETA, salen del fondo común, lo que significa que las profesiones con menor riesgo financian a las que lo tienen superior y los jóvenes financian a los de mas edad. En las mutualidades, en cambio, las cuotas para cubrir los riesgos de invalidez o de fallecimiento se calculan técnicamente de acuerdo con la edad y la profesión de que se trate, pudiendo ser más beneficiosas si se trata de profesiones liberales con menor riesgo. Además en las mutualidades, al carecer de ánimo de lucro y no haber comisiones, las cuotas para cubrir estos riesgos, son más económicas que en el RETA o en la generalidad de aseguradoras privadas.

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Es por ello muy útil que los abogados puedan elegir su propio sistema de previsión, basado en su mutualidad, entidad privada, gestionada por los propios abogados, sin animo de lucro, sin comisiones, con una gestión enfocada a la obtención de la mejor rentabilidad, en el marco de una seguridad estricta y con gastos muy contenidos. Todo ello, permite además, algunas características o particularidades, como son que puedan percibirse las prestaciones de jubilación en forma de capital o en forma de renta ya sea financiera o vitalicia, y por consiguiente, una mayor adaptación a las circunstancias de cada uno, lo cual además es la justa contrapartida de esa aportación individualizada; lo que no es posible en el RETA en que la única forma de percepción es la de pensión. Una segunda característica es la compatibilidad con el trabajo tras la jubilación, y la compatibilidad de prestaciones que puedan recibirse de otros regimenes, congruente también con el carácter de entidad privada, como enseguida veremos. 1.3. Situaciones a cubrir — Abogado liberal o autónomo dependiente:

La Ley 30/1995 establece que todos los profesionales que ejercen por cuenta propia deben tener obligatoriamente una cobertura de previsión social, pero concede la opción individual para que esta cobertura del primer pilar de la previsión social pueda ser instrumentada a través del RETA o a través de una mutualidad alternativa constituida por su colegio profesional. Es por ello que el art. 13.2.d del Estatuto General de la Abogacía Española establece que la incorporación como ejerciente en un Colegio de Abogados exigirá, entre otros requisitos: “Formalizar el ingreso en la Mutualidad General de la Abogacía, Mutualidad de Previsión Social a prima fija o, en su caso, en el Régimen de Seguridad Social que corresponda de acuerdo con la legislación vigente”. Además de cubrir su previsión social obligatoria en una mutualidad alternativa, ésta también puede ser utilizada como un sistema

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complementario de previsión, suscribiendo los seguros y operaciones que se estimen oportunos. — Abogado por cuenta ajena:

Si se ejerce la abogacía por cuenta ajena, la empresa viene obligada a dar de alta al abogado trabajador en el Régimen General de la Seguridad Social (no en el RETA), lo cual no impide el alta voluntaria en una de las mutualidades alternativas para cotizar en las coberturas que las mismas puedan ofrecer, como un sistema de previsión social adicional, y que en ningún caso serán alternativas a las del Régimen General de la Seguridad Social, sino que serán complementarias. — Abogado liberal y por cuenta ajena a tiempo parcial:

El ejercicio liberal de la abogacía, aunque parcialmente se trabaje por cuenta ajena, requiere optar entre el RETA o una mutualidad alternativa, aunque se esté dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social por el trabajo parcial por cuenta ajena. Del mismo modo a lo ya apuntado para las demás situaciones, el abogado puede suscribir en su mutualidad el sistema complementario de previsión que estime oportuno. Es preciso destacar que, con independencia del régimen de opción que fija la Disposición adicional décimoquinta de la referida Ley 30/1995, los abogados que ejercen libremente la profesión y optan por el sistema RETA, posteriormente si se dan de baja en dicho régimen de la Seguridad Social, pierden las cotizaciones efectuadas salvo que continuaran cotizando en el régimen general o volvieran a darse de alta posteriormente al RETA, en cuyo caso podrían computar para calcular las prestaciones; y si optan después por una mutualidad alternativa, el cómputo de aportaciones en ésta comenzaría en ese momento. Es decir, la opción por el RETA es en la práctica irreversible y, si se produce la baja posterior en el mismo, las cotizaciones realizadas hasta ese momento se pierden. No obstante, el paso inverso sí que es posible. Es decir, que no hay inconveniente alguno en, primero, optar por una mutualidad alternati-

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va para cubrir el primer pilar de la previsión social y, en un momento posterior, darse de baja de la misma y afiliarse al RETA, continuando o no en la mutualidad como un sistema complementario. En este caso las cuotas pagadas a la mutualidad alternativa pasan a convertirse en un sistema privado complementario y en ningún caso se pierden. En el siguiente cuadro pueden apreciarse las situaciones a cubrir respecto a la previsión social obligatoria: Abogado liberal o autónomo dependiente Régimen General de la Seguridad Social RETA o mutualidad alternativa

2. Coberturas

Abogado por cuenta ajena

 

Abogado liberal y por cuanta ajena a tiempo parcial

 

y su alcance

Como se ha apuntado, el primer pilar de la previsión social debe proporcionar, en cualquiera de los sistemas posibles, unas prestaciones mínimas, en concepto y cuantía. Si bien hasta hace poco las prestaciones mínimas de las mutualidades alternativas no estaban reguladas, la disposición adicional 46 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, dispone que las mutualidades de previsión social alternativas al RETA obligatoriamente han de tener sus coberturas equiparadas a las que ofrece dicho

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régimen de autónomos, en base a que la alternativa debe presuponer coberturas análogas. Hasta la entrada en vigor de esta Ley, la Disp. Ad. 15ª de la Ley 30/1995, que establece el derecho para los profesionales colegiados, como los abogados, de poder elegir entre el sistema de autónomos de la Seguridad Social o la mutualidad alternativa del Colegio profesional correspondiente, no regulaba ni el tipo de las prestaciones que deben ofrecer las mutualidades para ser alternativas al régimen de autónomos, ni su cuantía. La nueva norma establece que tales mutualidades deberán ofrecer a sus afiliados, “mediante el sistema de capitalización individual y la técnica aseguradora bajo los que operan, de forma obligatoria, las coberturas de jubilación, invalidez permanente, incapacidad temporal incluyendo maternidad, paternidad y riesgo del embarazo, y fallecimiento que pueda dar lugar a viudedad y orfandad”, es decir, las mismas prestaciones obligatorias que ofrece el sistema público. Además se establecen unos mínimos en la cuantía de cada cobertura, concretamente, las prestaciones deben ser como mínimo del 60% de la cuantía mínima inicial que para la respectiva clase de prestación rija en el sistema de Seguridad Social, o si es superior, el importe establecido para las pensiones no contributivas. Cuando las prestaciones adopten la forma de capital, éste no podrá ser inferior al importe capitalizado de la cuantía mínima establecida para caso de renta. Hay que tener en cuenta, pues, a la hora de comparar las coberturas que ofrecen las mutualidades y las del RETA, que las sumas que están expresadas en forma de capital en una mutualidad, deben ser muy elevadas para ser equivalentes a la percepción en forma de renta del RETA. Así por ejemplo una renta de invalidez vitalicia de 1.200 euros mensuales, para una persona que se invalidara a los 45 años, sería superior a los 300.000 euros de capital equivalente. Cada mutualidad, obviamente, puede establecer mínimos de cobertura, en sus planes de previsión alternativos a autónomos, superiores a las cifras que indica la Disposición Adicional 46ª de la Ley 27/2011.

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Es decir, aunque las mutualidades sólo vienen obligadas a ofrecer planes previsionales por el 60% de las coberturas mínimas del RETA, en la práctica las que se ofrecen como mínimas son superiores. En concreto por ejemplo, la Mutualidad de la Abogacía considera como plan de previsión mínimo, alternativo al RETA, el que cubre 1.200 euros de renta mensual por invalidez, cuando en el RETA la cifra mínima sería de menos de 800 euros; o en incapacidad temporal la cobertura mínima es de 30 euros diarios, mientras en el RETA es aproximadamente de 16 euros de indemnización diaria. Además, las prestaciones mínimas que tenga establecidas la Mutualidad, para cada una de las contingencias, pueden ampliarse de forma voluntaria, variando en tal caso las cuotas a pagar. 2.1. Jubilación

La prestación por jubilación en la Seguridad Social cubre la pérdida de ingresos que sufre una persona cuando, alcanzada la edad legalmente establecida o la que voluntariamente elija el abogado si es posterior, cesa en el trabajo por cuenta ajena o propia, poniendo fin a su vida laboral o reduciendo su jornada de trabajo y su salario o ingresos en los términos legalmente establecidos. En cambio, el carácter privado de las mutualidades y el régimen financiero de capitalización individual en que se basan, permite que la edad de jubilación en las mutualidades sea la que establezca el afiliado, sin que ello implique obligatoriamente, como veremos enseguida, que deba dejar de trabajar necesariamente. Por otra parte, en las mutualidades se puede percibir la prestación en forma de capital, de renta vitalicia, en distintas formulas, incluso reversibles, o de renta financiera, o de poder dejar el saldo acumulado en la propia mutualidad por tiempo indefinido, lo que no es posible en el RETA, en el que la única forma de percepción es la renta vitalicia. Y, además, en las mutualidades puede solicitarse una liquidación anticipada del ahorro acumulado en la mutualidad, en caso de enfermedad grave o desempleo de larga duración, lo que tampoco es posible en el régimen público.

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En el caso de la Seguridad Social, la cuantía de la prestación dependerá, además de las bases de cotización y de los años de afiliación –aplicándose coeficientes reductores en el caso de haber cotizado durante menos de 38,5 años, de la ecuación de cálculo que esté establecida en cada momento, que dependerá necesariamente de la solidaridad intergeneracional, es decir, de las contribuciones que en ese momento estén efectuando los trabajadores activos. En el caso de la jubilación en una mutualidad, la cuantía dependerá de las aportaciones efectuadas y de los rendimientos acumulados, así como de los gastos aplicados, por lo que la tasa de rentabilidad que se traslade a los mutualistas y dichos gastos de gestión, serán los factores fundamentales. En el caso de la Mutualidad de la Abogacía, la cuantía mínima que actualmente debe suscribir un mutualista en los planes alternativos a Autónomos, ofrece un capital final estimado a la jubilación que depende de la edad de entrada (por ejemplo, para 30 años de edad, 155.000 euros a los 65 años), cifra que convertida en renta a esa edad es superior a la base mínima de Autónomos. Por otra parte, existe compatibilidad entre la percepción de la pensión de jubilación de una mutualidad y la continuación de la actividad profesional. Otra cuestión es si es compatible percibir una pensión de jubilación de la Seguridad Social y seguir trabajando por cuenta propia al amparo de la afiliación a una Mutualidad (en aquellos casos en que el abogado está afiliado simultáneamente a la Seguridad Social y a una mutualidad porque trabaja a tiempo parcial, por ejemplo, por cuenta ajena y por cuenta propia). Desde la Ley 30/1995, gracias a la cual se dio opción a los profesionales liberales de poder elegir entre darse de alta en el RETA o en su mutualidad profesional, la Administración ha interpretado expresamente que la percepción de una pensión de jubilación de la Seguridad Social es compatible con seguir ejerciendo la profesión siempre que dichos profesionales hubieran estado afiliados en una mutualidad alternativa, puesto que el profesional que cotizaba tanto a la Seguridad Social como a una mutualidad alternativa había cotizado dos veces, más teniendo

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en cuenta que la actividad que ejerce el profesional jubilado que se mantiene en una Mutualidad alternativa no da lugar a su inclusión en el campo de aplicación de la Seguridad Social, justamente porque la Mutualidad es alternativa a la misma (Resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, dependiente del Ministerio de Trabajo e Inmigración, de fecha 25 de junio de 1999). A pesar de ello, hubo un intento del Ministerio de Trabajo e Inmigración que pretendía eliminar la compatibilidad entre el percibo de una pensión de la Seguridad Social y el trabajo posterior como profesional liberal. La Orden TIN/1362/2011, de 23 de mayo, cambiaba radicalmente el criterio mantenido hasta ahora, y establecía, a partir de 1 de julio de 2011, la incompatibilidad entre la percepción de la pensión de jubilación del sistema de la Seguridad Social y la actividad desarrollada por cuenta propia por los profesionales colegiados aunque los mismos estén dados de alta y sigan cotizando en una de las Mutualidades alternativas. Esta incompatibilidad afectaba, en consecuencia, tanto a los abogados que hubieran cotizado en el Régimen General de la Seguridad Social como a los que lo hubieran hecho en el RETA, pero no afectaba a los que no estén dados de alta a la Seguridad Social y perciban la prestación por jubilación de una mutualidad alternativa puesto que se trata de un régimen privado que se basa en el sistema de capitalización individual y que no depende de la solidaridad intergeneracional como sí depende de ella el sistema público. La disposición adicional 37 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernidad del sistema de Seguridad Social, dispuso que el Gobierno debía presentar un proyecto de ley que regulara la compatibilidad entre pensión de jubilación y trabajo y que, mientras no existiera tal regulación, se mantendría el criterio que se venía aplicando con anterioridad a la entrada en vigor de la ya mencionada Orden TIN/1362/2011, de 23 de mayo. Mediante el Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, se ha regulado la compatibilidad entre la percepción de la pensión de jubilación y el trabajo por cuenta propia o ajena. La Disposición adicional segunda

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establece el nuevo régimen de compatibilidad de la pensión de jubilación o retiro de Clases Pasivas, y modifica el artículo 33 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril. 2.2. Invalidez permanente

La invalidez permanente es la prestación económica que trata de cubrir la pérdida de rentas salariales o profesionales que sufre una persona cuando, estando afectada por un proceso patológico o traumático derivado de una enfermedad o accidente, ve reducida o anulada su capacidad laboral de forma presumiblemente definitiva. En el caso de la Seguridad Social, la prestación se otorga en forma de renta, cuya cuantía depende de la base de cotización, y que tiene un plazo de carencia. En el caso de una mutualidad alternativa, será el importe del seguro que se haya suscrito, con el mínimo de prestación que la mutualidad tenga establecida en sus planes alternativos al RETA, sin que pueda ser inferior al establecido en la Ley 27/2011, de 1 de agosto. En el caso de la Mutualidad de la Abogacía, por ejemplo, la cuantía mínima de esta prestación consiste en una renta vitalicia de 1.200 euros al mes, que es superior aproximadamente en un 50% a la mínima en Autónomos. Hay que tener en cuenta, como ya se ha indicado, que cuando se contrata la prestación en forma de capital, éste debe ser el equivalente a la renta mínima establecida legalmente. En la Seguridad Social, por otra parte, la prestación de invalidez es incompatible con la de jubilación, y en cambio en una mutualidad alternativa esta prestación se mantendría de forma que el saldo acumulado de ahorro jubilación se adicionaría a la pensión de invalidez a la edad correspondiente; por tanto son compatibles ambas prestaciones. Adicionalmente se podrían contratar en una mutualidad prestaciones para caso de invalidez por un importe de renta superior, además de un capital adicional.

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2.3. Incapacidad temporal incluyendo maternidad, paternidad y riesgo del embarazo

La prestación económica por incapacidad temporal trata de cubrir la falta de ingresos que se produce cuando el trabajador, debido a una enfermedad o accidente, está imposibilitado temporalmente para trabajar y precisa asistencia sanitaria. Las prestaciones económicas por maternidad y paternidad tratan de cubrir la pérdida de rentas del trabajo o de ingresos que sufren los trabajadores, por cuenta ajena o por cuenta propia, cuando se suspende su contrato o se interrumpe su actividad para disfrutar de los períodos de descanso por maternidad, paternidad, adopción y acogimiento, legalmente establecidos. La prestación económica  de riesgo durante el embarazo trata de cubrir la pérdida de ingresos que se produce cuando la trabajadora es declarada en situación de suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo, en los supuestos en que, debiendo cambiar de puesto de trabajo o de actividad por otro compatible con su estado, dicho cambio no resulte técnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. La cuantía diaria de indemnización por incapacidad temporal en el RETA equivale a unos 16 euros aproximadamente, siendo superior la cuantía mínima en la Mutualidad de la Abogacía, de 30 euros diarios. 2.4. Fallecimiento

Las prestaciones por muerte y supervivencia están destinadas a compensar la situación de necesidad económica que produce, para determinadas personas como el cónyuge supérstite o los hijos, el fallecimiento de otras. En el caso de la Seguridad Social, las prestaciones sólo tienen lugar si se dan las condiciones establecidas en relación al cónyuge supérstite e hijos y dependen, por lo tanto, de la actividad del cónyuge superviviente, o de la edad de los hijos; la cobertura es obligatoria y hay que cotizar por ella aunque el afiliado sea soltero o viudo, o tenga o no hijos.

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En el caso de una mutualidad alternativa, en cambio, la cantidad asegurada se corresponde con un seguro de vida, cuyo beneficiario percibirá la prestación en cualquier caso. Su contratación inicial, por otra parte, depende de si el asegurado tiene o no cargas familiares. Así por ejemplo, en la Mutualidad de la Abogacía se incluye un capital mínimo –que el beneficiario o beneficiarios pueden percibir si lo desean en forma de renta– de 100.000 euros, que se puede ampliar a conveniencia del mutualista. Adicionalmente los beneficiarios percibirían el saldo íntegro acumulado en la cobertura de ahorro jubilación, incrementado en un 10%, pudiendo ser percibido a decisión de los beneficiarios de una sola vez o en forma de renta. 2.5. Asistencia sanitaria pública

La asistencia sanitaria tiene por objeto la prestación de los servicios médicos y farmacéuticos necesarios para conservar o restablecer la salud de sus beneficiarios, así como su aptitud para el trabajo. Proporciona, también, los servicios convenientes para completar las prestaciones médicas y farmacéuticas atendiendo, de forma especial, a la rehabilitación física precisa para lograr una completa recuperación profesional del trabajador. Aunque el sistema público de salud es independiente de la Seguridad Social y no se financia con las cotizaciones a la misma sino con impuestos, la afiliación a cualquiera de los sistemas de la Seguridad Social (el General o el RETA) da derecho automáticamente a la tarjeta sanitaria pública, que implica la cobertura de asistencia sanitaria en los términos que especifica la legislación vigente. Para el caso de los abogados que sólo están dados de alta a una mutualidad alternativa, tradicionalmente se les había negado la asistencia sanitaria pública similar a la que tiene el resto de españoles. Hasta 1999 la sanidad pública se financiaba a través de la Seguridad Social. Por ello, quienes no cotizaban no tenían derecho a beneficiarse del sistema sanitario público. A partir de ese año se financia a través de los Presupuestos Generales del Estado, los cuales se nutren de los impuestos que pagan todos los ciudadanos y que

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pueden o no ser cotizaciones a la Seguridad Social. Es por ello que la abogacía ha venido reivindicando la universalización de la prestación sanitaria gratuita puesto que los abogados, al igual que el resto de ciudadanos, contribuyen al sostenimiento de la sanidad pública a través de los impuestos directos que pagan y por ello deberían beneficiarse de la misma sin limitación alguna. Siguiendo esta línea, en algunas Comunidades Autónomas se ha legislado otorgando el derecho a la asistencia sanitaria de los abogados, como sucede en Cataluña y en Extremadura y, de manera parcial, en Galicia (sólo para el turno de oficio) y en Castilla y León (sólo para los jubilados). En estas comunidades la afiliación a una mutualidad alternativa da derecho automático a la sanidad pública. Siguiendo esta estela, la disposición adicional 6ª de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública previó la extensión “del derecho al acceso a la asistencia sanitaria pública, a todos los españoles residentes en territorio nacional, a los que no pudiera serles reconocido en aplicación de otras normas del ordenamiento jurídico”. Definitivamente, el Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, por el que se regula la condición de asegurado y beneficiario de la asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos en España, incluye en el sistema público de salud a todos los españoles afiliados o no la Seguridad Social, como es el caso de los abogados y otros profesionales acogidos a sus mutualidades de previsión social alternativas a la Seguridad Social, dando respuesta a esta permanente reivindicación de la abogacía. Sin embargo, este Real Decreto 1192/2012, aun constituyendo un importante y trascendente avance, excluye del derecho universal a la sanidad pública a los no afiliados a la Seguridad Social que tengan ingresos superiores a los 100.000.- €, computando a tal efecto la base liquidable del impuesto sobre la renta. 2.6. Coberturas opcionales

El hecho de que las mutualidades de previsión social sean alternativas al RETA y que, por tanto, cubran los planes básicos de previsión

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como si del sistema público se tratara, no es óbice para que, además, puedan ofrecer, como entidades privadas que son y así lo hacen, todo tipo de coberturas de ahorro, jubilación y seguro. Estas coberturas son complementarias a cualquier sistema público de previsión. A dichas prestaciones opcionales pueden acogerse tanto los abogados que estén dados de alta al Régimen General de la Seguridad Social como al RETA, puesto que el carácter privado de las mismas no resulta incompatible con el sistema público. Para conocer las distintas coberturas opcionales deberá solicitarse esa información a las mutualidades, escapándose tal objetivo del ámbito de este módulo. Las coberturas complementarias más habituales son seguros de accidentes, de vida, de incapacidad temporal o permanente, de salud, de automóvil, de hogar y despacho, de estudios, jubilación complementaria, productos bancarios y financieros, así como otros servicios y ventajas de diverso tipo. 3. Especialidades

fiscales

Tanto las cuotas que se satisfacen al RETA como las que se pagan al régimen general de la Seguridad Social, constituyen gasto deducible para el sujeto pasivo en su declaración de IRPF. Por ejemplo, en el RETA, las bases de cotización mínimas darían lugar a unas cuotas anuales de aproximadamente 3.000 euros, que serán fiscalmente deducibles, como se ha indicado. En cuanto a las cuotas que se satisfacen a mutualidades, correspondientes a los planes de previsión que son alternativos al RETA, la deducción fiscal anual que se puede hacer como gasto de la actividad profesional, equivale en 2013 a 6.125,15 euros aproximadamente: de conformidad con la Disp. Ad. 46ª de la Ley 27/2011, las cuotas que los mutualistas satisfagan a las mutualidades alternativas, en la parte que tengan por objeto la cobertura de las contingencia obligatorias, serán deducibles como gastos en el IRPF con el límite del 50% de la cuota máxima por contingencias comunes que este establecido para el RETA en cada ejercicio económico.

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Las cantidades superiores que puedan pagarse a mutualidades ya sea en el sistema alternativo al RETA o en planes de previsión asegurados, se pueden aplicar para reducir la base imponible del IRPF, según la edad, con las mismas condiciones que las aportaciones a planes de pensiones. Esta reducción es adicional a la ya expresada de 6.125,15 euros. En algunas Comunidades Autónomas hay especialidades en cuanto a las deducciones por este concepto. Las prestaciones, tanto las provenientes de la Seguridad Social como de los planes de previsión alternativos de las mutualidades correspondientes a las coberturas básicas, tributan como rentas del trabajo. La deducción fiscal de las coberturas opcionales dependerá de cada producto que voluntariamente se contrate y variará para cada ejercicio en función de la política fiscal del momento. Su estudio excede de este módulo.

Honorarios profesionales Jaime Enrique Cuevas Martínez1 Sumario: Introducción. 1.- Hoja de encargo. 2.- Pacto de cuota litis. 3.- Retribución por tiempo de trabajo. 4.- Pacto de iguala. 5.- Facturación por el despacho. 6.- La minuta por honorarios en cada uno de los órdenes jurisdiccionales.

Introducción Centrada la labor del abogado en el asesoramiento al cliente, del mismo se deriva una relación incómoda, por cuanto si no es transparente y firmemente gestionada, puede provocar desconfianza mutua y que, por tanto, pasamos a tratar con detenimiento. 1. Hoja

de encargo

De entre las circunstancias que conlleva la asesoría jurídica por parte del profesional, vamos a estudiar en el presente apartado la relación económica con el cliente.

1 Abogado. Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense, Master en Derecho Privado y Executive MBA por la Escuela de Negocios CEU, Experto en Arbitraje por la Escuela de Negocios Antonio de Nebrija y Postgrado en Urbanismo por el Centro de Estudios Financieros. Socio director del área procesal y mercantil de Aderta Estudio Jurídico. Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Francisco de Vitoria y en la Escuela de Negocios CEU.

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La esencia del asesoramiento no radica en el aspecto pecuniario, y precisamente por ello en ocasiones termina resultando un tema incómodo y por tanto desechado al inicio del mismo, constituyendo éste un error demasiado común, que comúnmente concluye en un deterioro en el régimen de confianza entre abogado y cliente. Precisamente por ello se recomienda encarecidamente la redacción y suscripción de la denominada Hoja de Encargo profesional, y así lo recuerda el artículo 13.1 del Código Deontológico de la Abogacía Española: «La relación del Abogado con el cliente debe fundarse en la recíproca confianza. Dicha relación puede verse facilitada mediante la suscripción de la Hoja de Encargo».

En el mismo sentido, y mediante la disposición general segunda, contenida en los Criterios en la emisión de dictámenes sobre honorarios profesionales en vía judicial, el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid  «insiste en recomendar la utilización generalizada del Presupuesto Previo u Hoja de Encargo, firmada por el Letrado y el Cliente, en la que se detalle la labor encomendada, el criterio que se utilizará para fijar su retribución, el importe total de los honorarios previstos inicialmente y las bases que se utilizarán para minutar aquellos recursos, incidencias o cuestiones análogas que puedan surgir en el desarrollo del asunto encomendado y que no hayan sido previstas inicialmente». Tal y como señala la misma disposición general citada, la firma de la hoja de encargo previene eventuales desacuerdos futuros, ya no solo sobre el alcance de los trabajos encargados y, consecuentemente, asumidos por el abogado, sino también sobre su valoración económica, de modo que con la actual redacción del artículo 35 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, si se acredita la existencia de un presupuesto escrito y previo aceptado por el cliente impugnante en jura de cuentas, no cabrá por parte del Secretario judicial emitir pronunciamiento de orden pecuniario diverso al pactado. Es conveniente realizar alusión a la posibilidad de que, si el asesoramiento se realiza en aras a solucionar una controversia, los ho-

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norarios se cobrarán en todo o en una parte prefijada si se alcanza un acuerdo, ya que con ello se previene la posibilidad no deseada de que el cliente pudiera equivocadamente recelar sobre si una litis se ha extendido artificialmente con un ánimo lucrativo por parte del Letrado. Por último, salvo en el caso de que un cliente lo autorice previa y expresamente, el artículo 20.2 del Código Deontológico de la Abogacía Española, prohíbe recibir fondos ajenos a cuenta de honorarios, tales como mandamiento de devoluciones del Juzgado, pagos de partes contrarias, etc.: «Salvo disposición legal, mandato judicial o consentimiento expreso del cliente o del tercero por cuenta de quien se haga, queda prohibido cualquier pago efectuado con dichos fondos. Esta prohibición comprende incluso la detracción por el Abogado de sus propios honorarios, salvo autorización para hacerlo recogida en la hoja de encargo o escrito posterior del cliente y, naturalmente, sin perjuicio de las medidas cautelares que puedan solicitarse y obtenerse de los Tribunales de Justicia»

Nuestra recomendación al respecto es que tal posibilidad únicamente sea incluida en la hoja de encargo a petición del cliente, y no del Letrado, y exclusivamente por causas muy concretas como dificultades de comunicación con cliente (por viajes o similares) y siempre tratando y documentado los pagos recibidos y los honorarios pendientes con la máxima pulcritud. Proponemos en este punto un modelo de hoja de encargo profesional, que como cualquier formulario debe ser adaptado a la realidad de cada caso concreto. Hoja de encargo profesional D. -------------------, con N.I.F. nº --------------- y domicilio en c/ -------------------, actuando en su propio nombre y representación (o expresar la delegación por la que actúa), encarga profesionalmente al letrado D/Dña. ----------------------, con el apoyo de su equipo habitual de abogados colaboradores, con despacho profesional en c/ -----------------, la realización de los siguientes trabajos profesionales: (Describir actuaciones judiciales y extrajudiciales a realizar)

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El cliente podrá comunicar con el Letrado y su equipo de abogados colaboradores en el teléfono, fax, correo electrónico y dirección indicados al margen inferior del presente documento. La ejecución de dichos trabajos profesionales se efectuará en régimen de arrendamiento de servicios, con arreglo a las normas deontológicas de la Abogacía y honorarios profesionales particularmente convenidos, cifrados en ------------- euros. Forma de Pago: — 50 % (----------), + IVA - retenciones, en los cinco días siguientes a la fecha de presentación de la demanda. — 20 % (----------), + IVA - retenciones, en los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia previa. — 30 % (----------), + IVA - retenciones, en los cinco días siguientes a la fecha de celebración de la vista de juicio. El primer pago se verá incrementado en un --–---–---–- % sobre el total para cubrir provisionalmente, y a fondo perdido, gastos generales durante la realización de los trabajos (llamadas, faxes, correos y desplazamientos en la Comunidad de Madrid) Las anteriores cantidades se ingresarán por transferencia bancaria en la siguiente cuenta bancaria, en la que figura como beneficiario el Letrado suscribiente: Entidad: Oficina: C/C nº: Se hace constar expresamente que el presupuesto incluye reuniones de trabajo en el Bufete con el Letrado suscribiente y su equipo de abogados colaboradores. El Presupuesto no se extiende a gastos ajenos, tales como pruebas, peritajes o procuradores que pudieran ser necesarios. Aunque se terminase anticipadamente el encargo profesional (p.ej. porque se produjese acuerdo judicial o extrajudicial, o desistimiento, siempre bajo consentimiento previo del cliente), se devengarán como honorarios el total de la presente Minuta, que serán abonados en su cifra pendiente en los cinco días naturales siguientes a la finalización del proceso.

Honorarios profesionales

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Por cada pago será entregada Minuta de honorarios sujeta al incremento correspondiente según el régimen fiscal de retenciones e I.V.A. procedente. A estos efectos, el tipo aplicable de IVA será el vigente en el momento de librar factura por cada pago. La presente hoja de encargo se refiere exclusivamente a la tramitación del procedimiento declarativo en primera instancia. En el caso de cualquier otra actuación se requerirá el encargo expreso del cliente. Quedan excluidos del presente presupuesto los gastos en concepto de tasas regulados en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como cualquier otro que pudiera ser legalmente establecido. En caso de desacuerdo del cliente con el importe de cada minuta, podrá optar por ejercitar las acciones judiciales que le asistan o por impugnarla ante la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, sometiéndose a su decisión arbitral, que el Letrado desde este momento acepta, obligándose a acatar y cumplir su resolución. Lo que se firma en conformidad, por duplicado, en Madrid, a ----–---–-–- de ----–---–---–---- de -----–---–---–---–--.

EL CLIENTE

2. Pacto

EL LETRADO

de cuota litis

Una de las formas que ofrecen dudas a la hora de minutar es aquella que consiste en percibir la totalidad o parte de los honorarios, calculados conforme a un porcentaje sobre lo que finalmente se obtenga a resultas de un procedimiento. De esta forma, la percepción de los honorarios se vincula al mayor o menor éxito en la llevanza del asunto. Es lo que se conoce como pacto de cuota litis. Como se ha anticipado, el pacto de cuota litis conoce dos vertientes diferentes: Pacto de cuota litis total o en sentido estricto, cuando el pleno de los honorarios del letrado se supedita a un porcentaje sobre el resultado del pleito.

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Pacto de cuota litis parcial, en aquellos supuestos en los que se fija la retribución del abogado en base a unos honorarios fijos, que se devengarán con independencia del resultado, y a un variable que, esta vez sí, consiste en un porcentaje del triunfo en el procedimiento. Partiendo de la base de que la relación contractual entre el abogado y su cliente es una obligación de medios, resulta fácil concluir que un pacto de cuota litis total contradice seriamente lo manifestado, al vincular la percepción de los honorarios al resultado del pleito, diluyendo la objetividad y distancia que debe guardar el abogado respecto de lo que está siendo objeto de discusión. Es por ello por lo que el pacto de cuota litis estuvo proscrito durante años por el artículo 16 del Código Deontológico de la Abogacía. Sin embargo, pese a la prohibición anterior, no resultaba infrecuente que, en atención a determinados clientes, los abogados se acogieran a pactos de cuota litis parcial estableciendo, unos honorarios fijos muy pequeños, y dejando el grueso a cuota litis. Esta era una forma de esquivar la prohibición contenida en dicho precepto, ya que, como se ha dicho, lo que se proscribía era el pacto de cuota litis total, pero no el parcial. El Consejo General de la Abogacía Española, mediante acuerdo del Pleno de 10 de diciembre de 2002, decidió suspender la vigencia y eficacia de este artículo, si bien en la actualidad sigue formalmente vigente el artículo 44.3 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, en tanto no se publique como el EGA del año 2013, derogando el anterior y que expresa lo siguiente: «Se prohíbe en todo caso la cuota litis en sentido estricto, entendiéndose por tal el acuerdo entre el abogado y su cliente, previo a la terminación del asunto, en virtud del cual éste se compromete a pagarle únicamente un porcentaje del resultado del asunto, independientemente de que consista en una suma de dinero o cualquier otro beneficio, bien o valor que consiga el cliente por ese asunto»

Tampoco se ha realizado reserva alguna por parte del Consejo General de la Abogacía Española respecto del artículo 3.3 del Código Deontológico de la C.C.B.E. (Consejo de los Colegios de

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Abogados de la Comunidad Europea), que prohíbe expresamente el pacto de cuota litis, ya que asumió íntegramente dicho texto, como figura en el preámbulo del Código Deontológico nacional. Solo cabe concluir que pese al retraso en la actualización de los citados textos, el pacto de cuota litis total o en sentido estricto, como el parcial, es perfectamente válido y ajustado a derecho, y así lo ha establecido el Tribunal Supremo, en Sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso – Administrativo, de fecha 4 de noviembre de 2008: «La prohibición de la cuota litis en sentido estricto choca frontalmente con lo establecido en el artículo 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia que prohíbe la fijación directa o indirecta de precios así como la de otras condiciones comerciales o de servicio».

Dicha resolución, que ya hace mención negativa en su fundamento jurídico noveno al artículo 44 del Estatuto General de la Abogacía Española de 2001, pese a estar fuera del objeto del recurso de casación, fue recurrida en Amparo por el Consejo General de la Abogacía Española ante el Tribunal Constitucional, si bien este órgano rechazó su admisión mediante Providencia de fecha 14 de junio de 2010, por lo que se ratificó la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo. Esta posición se ha visto reforzada tras la modificación del artículo 14 de la Ley 2/1974 de Colegios Profesionales, operada por Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (Ley Ómnibus): «Prohibición de recomendaciones sobre honorarios. Los Colegios Profesionales y sus organizaciones colegiales no podrán establecer baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo lo establecido en la Disposición adicional cuarta».

En la fecha actual, la fijación de honorarios sí es libre, puesto que en el art. 27 EGA del 2013 así se establece: “la cuantía de los honorarios será libremente convenida entre el cliente y el Abogado con respeto a las normas deontológicas y sobre competencia desleal”.

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3. Retribución

por tiempo de trabajo

En cuanto al cálculo de honorarios por horas, obliga al abogado a llevar un control exhaustivo del tiempo que se dedica a cada asunto, lo cual no siempre es fácil, ya que durante el horario en el despacho se atienden llamadas, correos electrónicos, cuestiones internas del despacho, y no siempre resulta fácil compartimentar el tiempo. El cálculo por tramos horarios puede generar conflictos dado que, a la postre, resulta ciertamente complicado acreditar ante un cliente el tiempo que se dedica, y factura, a cada asunto, amén de dependerá en gran medida de nuestra previa formación y experiencia, y de la necesidad de actualizar o completar ambas, con una difícil ponderación objetiva respecto de la parte proporcional que debe asumir económicamente el cliente. Existen programas informáticos de gestión de despachos que miden el tiempo dedicado a cada asunto a través del tiempo que un determinado documento permanece abierto en un ordenador, ya sea un texto, una hoja de cálculo u otros, pero el simple olvido del abogado al cerrar la aplicación conlleva un error esencial en tal medición. Esta base de cálculo para minutar es recomendable en asuntos de diversa índole que pueden requerir una muy variable dedicación, en función del desarrollo de los mismos, como pueden constituir una negociación o una mediación. 4. Pacto

de iguala

Cuando el cliente necesita de un asesoramiento recurrente y más o menos continuo, la forma habitual para liquidar honorarios se realiza en base a cantidades fijas, de devengo periódico, y que incluyen una serie de actuaciones a realizar por el abogado. Es lo que se conoce como iguala. El pacto de iguala se formaliza mediante un acuerdo marco donde se fijarán las concretas prestaciones que se incluirán en la cuota que abonará el cliente. A estos efectos, son muchas y muy variadas las posibles combinaciones que pueden darse dentro de este acuerdo.

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No obstante, lo más frecuente es que la iguala se limite a labores de asesoramiento extraprocesal, dejando fuera de la misma los eventuales pleitos, aunque se prevea también unos honorarios pactados para el caso de que se asuma la dirección técnica ante Juzgados y Tribunales. Como puede apreciarse, la principal ventaja del acuerdo de iguala es que garantiza al letrado unos ingresos constantes con independencia del trabajo realizado, así como al cliente una previsión de gastos jurídicos. No obstante, una iguala que haya sido calculada erróneamente (por número de horas, de asuntos, o de conceptos) puede convertirse en un verdadero problema para el letrado, quién puede ver absorbido gran parte de su tiempo por la misma. Por esta razón, cuando se opta por este tipo de acuerdo es conveniente asumir dos precauciones: fijar por escrito qué concretas prestaciones se incluyen en la cuota que abonará el cliente y evitar la creación de precedentes que pudieran dar lugar a una situación de novación tacita del acuerdo al efecto de incluir prestaciones que originariamente se quedaron fuera. Esta cuestión constituye un verdadero problema en los inicios de la profesión por cuenta propia, pues no resulta infrecuente que el abogado novel, buscando la forma de financiar los gastos fijos del despacho, llegue a acuerdos de iguala, muchas veces verbales, por cuotas muy bajas, que a la larga acaban resultando un serio inconveniente. Por esta razón, cuando el abogado realice actuaciones supletorias respecto de lo pactado con el cliente, se recomienda al menos informar del coste habitual de dicho servicio, a fin de que el asesoramiento prestado sea debidamente valorado, aunque no sea objeto de facturación. Asimismo, de esta forma, el abogado contará con elementos objetivos que le permitan tratar con el cliente una actualización de la cuota pactada a fin de adecuar el contenido económico del acuerdo a la realidad del asesoramiento.

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5. Facturación

Jaime Enrique Cuevas Martínez por el despacho

No existe impedimento a que la factura, si así se ha pactado, sea emitida por el bufete, constituido en cualquiera de las formas admitidas en Derecho, conforme se trata en otro apartado de la presente obra. Sí es necesario que la sociedad que emita la factura tenga el carácter de profesional, debidamente inscrita, tanto en el Registro Mercantil como en el Colegio de Abogados que corresponda. En relación con la facturación, es necesario recordar lo establecido en los artículos 1 y 8, apartados 1 y 4, de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales: «Las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional deberán constituirse como sociedades profesionales en los términos de la presente Ley». «La escritura pública de constitución deberá ser inscrita en el Registro Mercantil. Con la inscripción adquirirá la sociedad profesional su personalidad jurídica. La sociedad se inscribirá igualmente en el Registro de Sociedades Profesionales del Colegio Profesional que corresponda a su domicilio, a los efectos de su incorporación al mismo y de que éste pueda ejercer sobre aquélla las competencias que le otorga el ordenamiento jurídico sobre los profesionales colegiados. La inscripción contendrá los extremos señalados en el apartado 2 de este artículo. Cualquier cambio de socios y administradores y cualquier modificación del contrato social serán igualmente objeto de inscripción en el Registro de Sociedades Profesionales. El Registrador Mercantil comunicará de oficio al Registro de Sociedades Profesionales la práctica de las inscripciones, con el fin de que conste al Colegio la existencia de dicha sociedad y de que se proceda a recoger dichos extremos en el citado Registro Profesional».

Consecuentemente, si la minuta debe provenir de quien presta el asesoramiento profesional, y una sociedad mercantil debe ser profesional para prestar dichos servicios, es evidente, por acción de un simple silogismo, concluir que la factura únicamente puede ser librada por una sociedad mercantil cuando ésta tenga el carácter de profesional.

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6. La

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minuta por honorarios en cada uno de los órdenes

jurisdiccionales

Introducción

A continuación analizaremos habituales formas de distribuir la minuta en cada uno de los órdenes jurisdiccionales, que vengan a facilitar la elaboración de Hojas de encargo profesional. 6.1. El orden civil

Como regla general, los honorarios se fijarán en función de la cuantía del procedimiento. En este sentido, los criterios más extendidos son los siguientes: a) Pacto de cuota litis, bien sea total o parcial. b) Honorarios pactados a tanto alzado: el cliente y el letrado pactan la percepción de unos honorarios prefijados. c) Cálculo por cuantía del procedimiento: Es la modalidad más frecuente. Consiste en aplicar una escala progresiva y acumulativa aprobada por los distintos Colegios de Abogados a la cuantía del procedimiento, o bien asignando puntos a cada actuación, que cada año son sometidos a una valoración en euros. Una vez se ha establecido la cuantía de los honorarios, hay que determinar la forma en la que éstos se van a abonar. En el orden jurisdiccional civil, la forma más usual consiste en distribuirlos conforme avanza el procedimiento: Procedimiento ordinario: —— 50 % con la presentación de la demanda o de la contestación. —— 20 % tras la celebración de la audiencia previa. —— 30 % tras la celebración del juicio.

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Juicio verbal: Demandante: —— 30% con la presentación de la demanda. —— 70 % con la celebración del juicio. Demandado: 100% con la celebración del juicio. 6.2. El orden penal

Con carácter previo, debemos señalar que una de las principales diferencias entre el procedimiento penal y el resto de procedimientos jurisdiccionales es, precisamente, la ausencia de cuantía, si exceptuamos la responsabilidad civil derivada del delito. Ello supone que la elaboración de un presupuesto para un procedimiento penal pueda considerarse como una de las labores más difíciles dentro de lo que sería la elaboración de presupuestos de honorarios, debido, precisamente, a la ausencia del elemento objetivo que supone la cuantía. Podemos atender a tal fin a varios criterios. a) Minutar por actuaciones: esta vía exige fijar con carácter previo los honorarios que se van a devengar por cada labor que se lleve a cabo ya que, de lo contrario, habrá que estar a lo que marque el colegio correspondiente. Conviene tomar en consideración que, en el proceso penal, una buena defensa puede conllevar el no llegar si quiera la celebración de juicio. b) Minutar aplicando un porcentaje a la cuantía solicitada en concepto de responsabilidad civil o, en su caso, a la fianza solicitada en la querella. Posiblemente sea la forma más objetiva de fijar los honorarios, aunque puede que no sea la más adecuada, ya que la responsabilidad civil no supone en la mayoría de los casos el interés real del pleito, cuando existe la posibilidad de prisión, sin duda algo que resulta más relevante.

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c) Fijar los honorarios a tanto alzado. Es la forma más usual. Esta modalidad puede tener diversas manifestaciones, si bien la más frecuente es establecer unos honorarios fijos que se devengarán con independencia del resultado, y unos honorarios variables cuya percepción se supedita al logro de determinado hito. Ej.: obtener una sentencia absolutoria o el archivo del procedimiento, evitar la entrada en prisión, etc.… Por otro lado, dado la imprevisibilidad del procedimiento penal y la indisponibilidad de las partes sobre el proceso, que no siempre agotará sus diversas fases, se hace difícil establecer un calendario de liquidación, por lo que conviene realizar tal ejercicio en función de cada caso concreto. 6.3. El orden contencioso-administrativo

A la hora de presupuestar un procedimiento contencioso - administrativo, se pueden seguir tres criterios principales: a) Fijar los honorarios a tanto alzado. b) Aplicar la escala o puntos a la cuantía del procedimiento. c) Pacto de cuota litis, en aquellos procedimientos dónde se discutan cantidades económicas. Ej.: responsabilidad patrimonial de la administración, expedientes administrativos sancionadores, etc. Distribución de honorarios

Una vez más. Tenemos que distinguir en función del procedimiento: Procedimiento ordinario. Una forma habitual de distribuir los

honorarios es la siguiente:

10 % con la formulación del escrito anunciando el recurso contenciosoadministrativo. 50 % con la redacción de la demanda. 20 % con la apertura de la fase de prueba 20 % con la formulación del escrito de conclusiones.

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Procedimiento abreviado: 50 % con la formulación de la demanda. 50 % con la vista. 6.4. Orden social

Quizá derivado de que una gran parte del acervo litigioso en la jurisdicción laboral radica en el hecho del despido en cualquiera de sus modalidades, y que de este hecho se presume una repentina incertidumbre económica para el trabajador demandante, el pacto de cuota litis total o parcial cobra especial habitualidad en el orden social, a fin de posibilitar la defensa jurídica de quien a priori dispone de medios más limitados, si bien nada impide que los honorarios se fijen conforme a escala o a tanto alzado, calculando sobre la base de indemnización más salarios de tramitación. Al igual que sucede en el orden penal, no se recomienda una especial distribución de honorarios, en función de las fases prejudiciales y judiciales, que invitan especialmente a la adopción de acuerdos negociados.

Las costas procesales Jaime Enrique Cuevas Martínez1 Sumario: Introducción. 1.- Naturaleza jurídica. 2.- Importe de las costas. 3.- Impugnación de costas. 4.- Costas en los recursos. 5.-Jura de cuentas

Introducción Es este apartado identificamos la naturaleza jurídica de las costas, así como sus límites y procedimiento de tasación. 1. Naturaleza

jurídica

Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza jurídica de las costas procesales, si bien a día de hoy, tanto la doctrina como la jurisprudencia son pacíficas al entender que la naturaleza de las costas procesales es resarcitoria. No obstante, el derecho a ser resarcido por las costas asumidas no queda garantizado constitucionalmente, como recuerda el Auto

1 Abogado. Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense, Master en Derecho Privado y Executive MBA por la Escuela de Negocios CEU, Experto en Arbitraje por la Escuela de Negocios Antonio de Nebrija y Postgrado en Urbanismo por el Centro de Estudios Financieros. Socio director del área procesal y mercantil de Aderta Estudio Jurídico. Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Francisco de Vitoria y en la Escuela de Negocios CEU.

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nº 119/2008, de 6 de mayo, dictado por el Pleno del Tribunal Constitucional: «El resarcimiento de los gastos procesales originados por la defensa en juicio de los respectivos derechos e intereses legítimos no es una garantía constitucional, ni un derecho preexistente del litigante vencedor, ni un derecho que nazca simplemente con la condena en costas de la contraparte y que, por tanto, el vencedor patrimonialice de modo automático con la declaración judicial de condena en costas. Es, por el contrario, como se ha advertido y enseña la jurisprudencia constitucional que más arriba se ha dejado citada, una consecuencia económica del acceso a la justicia que, respetando las exigencias que impone el derecho fundamental del art. 24.1 CE, corresponde diseñar libremente al legislador»

Su razón de ser última se encuentra en la necesidad de restituir al litigante vencedor la totalidad de los gastos de naturaleza procesal en los que se ha visto obligado a incurrir como consecuencia de haber tenido que acudir a los tribunales para defender su derecho frente al litigante perdedor, al haber necesitado del auxilio judicial. En palabras nuevamente del Tribunal Constitucional, la imposición de costas se establece desde un doble criterio, no necesariamente concurrente, como es el vencimiento objetivo, y la presencia de mala fe o temeridad procesal, como expresó mediante Sentencia de la sala primera, nº 131/1986, de 29 de octubre de 1986: «Nuestro ordenamiento jurídico procesal estructura la imposición de costas sobre dos sistemas excluyentes entre sí, aplicando uno u otro a los procesos según la previsión que la propia ley establezca: el objetivo, conforme al cual las costas se imponen a la parte cuyas pretensiones son desestimadas, sin dejar margen alguno a valoraciones judiciales sobre su conducta procesal , y el subjetivo, más flexible que el anterior, en el cual se concede al órgano judicial potestad para imponerle los gastos del juicio, cuando aprecia mala fe o temeridad litigiosa en su actuación  procesal . Ninguno de dichos sistemas afecta a la tutela judicial efectiva, que consiste en obtener una resolución fundada en Derecho dentro de un proceso tramitado con las garantías legalmente establecidas, ni al derecho de defensa, que, sin entrar en polémica sobre si es separable o está insertado en el anterior, es el que asegura a las partes alegar y probar lo pertinente al reconocimiento judicial de sus derechos e intereses, mientras que la imposición de costas opera sin incidencia alguna sobre tales derechos constitucionales al venir establecido en la ley como consecuencia económica que debe soportar, bien la parte que ejercita acciones judiciales que resultan desestimadas, bien aquella

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que las ejercita sin fundamento mínimamente razonable o con quebranto del principio de buena fe»

2. Importe

de las costas

Ya se ha expresado anteriormente la libertad de pactos en materia de honorarios que rige en las relaciones entre cliente y abogado, por lo que cabe cuestionar qué si toda cantidad abonada al letrado es susceptible de ser recuperada mediante la condena en costas a favor. La respuesta es tan clara como negativa, ya que el cliente solo podrá recuperar aquella cantidad recomendada por el Colegio de Abogados correspondiente al partido judicial que haya conocido del asunto, y siempre que la misma no supere una tercera parte de la cuantía del proceso, este último límite siempre que no sea declarada expresa temeridad en el litigante condenado al abono de las costas. Si bien el artículo 242 .2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil expresa que el litigante vencedor en materia de costas deberá adjuntar a su solicitud de tasación el justificante de haber satisfecho previamente su importe para poder ser resarcido, a día de hoy tal requisito ha sido superado de forma unánime por la jurisprudencia, citando a estos efectos el reciente Auto del Tribunal Supremo, sala primera, de fecha 10 de julio de 2007: «En cuanto a la alegación de no aportación de justificantes, este motivo de infracción, por el que la recurrente pide nulidad de actuaciones, no puede ser tenido en cuenta por la simple razón, y así lo viene declarando reiteradamente esta Sala, de que en la aprobación de la tasación de costas la cuantificación de las mismas está en directa relación con la efectividad del derecho a la tutela judicial, haciéndose abstracción del que pueda corresponder al abogado frente a su cliente»

El beneficio de la condena en costas no alcanza a aquellos procedimientos en que la intervención del abogado o procurador no sea preceptiva salvo, nuevamente, temeridad en el litigante vencido, en virtud del artículo 32.5 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil:

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«Cuando la intervención de abogado y procurador no sea preceptiva, de la eventual condena en costas de la parte contraria a la que se hubiese servido de dichos profesionales se excluirán los derechos y honorarios devengados por los mismos, salvo que el Tribunal aprecie temeridad en la conducta del condenado en costas o que el domicilio de la parte representada y defendida esté en lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio, operando en este último caso las limitaciones a que se refiere el apartado 3 del  artículo 394 de esta Ley. También se excluirán, en todo caso, los derechos devengados por el procurador como consecuencia de aquellas actuaciones de carácter meramente facultativo que hubieran podido ser practicadas por las Oficinas judiciales»

Los gastos que comprenden las costas los constituyen, de acuerdo con el artículo 241 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil: «1.- Honorarios de la defensa y de la representación técnica cuando sean preceptivas. 2.- Inserción de anuncios o edictos que de forma obligada deban publicarse en el curso del proceso. 3.- Depósitos necesarios para la presentación de recursos. 4.- Derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso. 5.- Copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos análogos que hayan de solicitarse conforme a la Ley, salvo los que se reclamen por el tribunal a registros y protocolos públicos, que serán gratuitos. 6.- Derechos arancelarios que deban abonarse como consecuencia de actuaciones necesarias para el desarrollo del proceso. 7.-  La tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, cuando ésta sea preceptiva»

3. Impugnación

de costas

Cabe recordar en este punto, como primera premisa que, técnicamente, no se impugnan las minutas presentadas por abogado y procurador, sino la tasación que sobre ella se realiza por el Secretario judicial, emitiendo una primera valoración al respecto, por lo que, aunque no es usual, perfectamente puede impugnar la tasación la parte favorecida por la condena en costas, al no haber sido incluida en su totalidad la cifra reclamada.

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Existen dos vías no necesariamente alternativas para la impugnación de costas de abogado, como son la impugnación por indebidas (incluir en la minuta conceptos sobre los que no ha existido condena en costas), y la impugnación por excesivas (al superar la cifra objeto de la minuta los Criterios del Colegio de Abogado correspondiente). En cuanto a la primera de las posibilidades, el abogado que presente su minuta a tasación tendrá oportunidad por tres días para pronunciarse sobre la alegación de indebidas formulada de adverso. En caso de continuar la controversia sobre dicho extremo, se celebrará vista en la que resolver la misma. Si la tasación de costas es impugnada por excesiva (incidente que no es posible en el caso de derechos de procurador) el trámite de audiencia al abogado que elabora la minuta será de cinco días, y si persiste el desacuerdo, solicitará Dictamen no vinculante al Colegio de Abogados correspondiente, previamente a dictar el Decreto resolutivo correspondiente. En este supuesto, el de impugnación por excesivos, de ser estimada rebajada la cantidad inicialmente tasada, se impondrán las costas causadas no a la parte, sino al profesional que presenta a tasación su factura o minuta. En caso de que se impugne la tasación de costas por indebidas y, subsidiariamente, por excesivas, deberá ser resuelta la primera oposición antes de tramitarse la segunda. Debe señalarse que la base de cálculo de las costas procesales viene determinada por la valoración que las propias partes realizan del interés económico del pleito, mediante la fijación de la cuantía del mismo, en sus escritos iniciales del proceso, de modo que no es posible modificarla a posteriori, máxime a resultas del resultado de la litis. Así se manifiesta pacíficamente la jurisprudencia, recogiendo a modo ilustrativo en este momento la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección undécima, nº 579/2007, de fecha 15 de junio de 2007: «Si la cuantía fijada en la demanda, conforme a la exigencia del art. 490 de la LEC de aplicación, no es combatida eficaz y oportunamente por la parte demandada, quedará fijado, firme y consentido este dato proc-

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esal, que ya será inmodificable a lo largo de todo el pleito, sus incidentes e instancias, como apunta la STC 33/1993, de 22 de marzo, en el mismo sentido ha afirmado el TS que la cuantía de un procedimiento, si no existe controversia entre las partes, queda definitivamente concretada en los escritos de demanda y contestación, en virtud del principio de la “perpetuatio jurisdiccionis” (S.T.S. de 27 de julio de 1992 y Autos T.S. de 24 de junio y 18 y 25 de noviembre de 1993)»

Con carácter general, y salvo que se acredite un interés económico distinto, en fase de apelación, las costas de abogado podrán alcanzar el cincuenta por ciento de la cifra determinada en primera instancia, si bien el letrado podrá elevar dicho porcentaje hasta el cien por cien, únicamente respecto de su propio cliente, sin posibilidad de repercusión en costas, si comienza su intervención en esta fase del proceso, al suceder al compañero. 4. Costas

en los recursos

Por último, la parte que defienda en apelación o en recurso extraordinario por infracción procesal y casación una Sentencia dictada a su favor no podrá ser condenada por las costas generadas por el recurso al que se opone, como indica el artículo 398.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil: «En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes»

La causa de esta excepción al criterio de vencimiento objetivo radica en que no debe ser gravada aquella parte que ya ha tenido una valoración judicial favorable a sus pretensiones, y por tanto cuenta con una suerte de fumus boni iuris ante el Tribunal ad quem. 5. Jura

de cuentas

La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil recoge en su artículo 35 un proceso sumario por el cual el abogado puede reclamar los honorarios que se hayan devengado con motivo de un pleito concreto, denominado Jura de Cuentas, y que no soporta actuaciones de asesoramiento extraprocesal.

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Formalizada la solitud por el letrado ante el Juzgado, el Secretario judicial requerirá al deudor por diez días a fin de que pague la suma reclamada o impugne la cuenta, con un proceso similar al seguido al de impugnación de costas por indebidas y por excesivas, si bien con la particularidad de que no se da traslado de la oposición al abogado que presenta su minuta a cobro a fin de aceptar la misma, o bien alegar en contra de la impugnación. Y se trata de un procedimiento sumario, por cuanto no se prejuzga, «ni siquiera parcialmente» una ulterior Sentencia dictada con motivo de un posible juicio declarativo con acceso a plenos medios de prueba y garantías procesales para ambas partes.