Entgeltumwandlung zur betrieblichen Altersversorgung: Umfang und Grenzen der einzel- und tarifvertraglichen Gestaltungsfreiheit [1 ed.] 9783428516278, 9783428116270

Citation preview

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 237

Entgeltumwandlung zur betrieblichen Altersversorgung Umfang und Grenzen der einzelund tarifvertraglichen Gestaltungsfreiheit

Von

Fabian Clemens

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

FABIAN CLEMENS

Entgeltumwandlung zur betrieblichen Altersversorgung

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 237

Entgeltumwandlung zur betrieblichen Altersversorgung Umfang und Grenzen der einzelund tarifvertraglichen Gestaltungsfreiheit

Von

Fabian Clemens

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Bielefeld hat diese Arbeit im Jahre 2004 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2005 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0227 ISBN 3-428-11627-5 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit entstand während meiner Tätigkeit am Lehrstuhl von Prof. Dr. Christian Rolfs zwischen April 2002 und Dezember 2003. Sie lag der juristischen Fakultät Bielefeld im Frühjahr 2004 als Dissertation vor und ist auf dem Stand von August 2004. Herrn Prof. Dr. Rolfs bin ich zu großem Dank verpflichtet. Er hat mir neben meiner Arbeit an seinem Lehrstuhl genügend Freiräume zum Schreiben dieser Arbeit gelassen und war stets diskussionsbereit. Herrn Prof. Dr. Dres. h. c. Peter Hanau möchte ich für die ausgesprochen zügige Erstellung des Zweitgutachtens herzlich danken, was – gerade bei einem externen Gutachter – keine Selbstverständlichkeit darstellt. Auch die Bereitschaft beider Gutachter und der Prüfungsvorsitzenden, Frau Prof. Dr. Barbara Stickelbrock, die mündliche Prüfung aufgrund meiner Arbeitsbelastung nach meinen Wünschen zu terminieren, verdient Dank. Bedanken möchte ich mich auch bei meiner Lebensgefährtin Sabine Boos, die trotz der Arbeit an ihrer eigenen Dissertation immer gesprächsbereit war und unter großem Zeitaufwand und mit bewundernswerter Genauigkeit das Manuskript Korrektur gelesen hat. Für das abschließende Korrektur lesen danke ich ferner meiner Mutter Doris Clemens. Ich widme diese Arbeit meinem Vater Sieghard Clemens, der mich immer in meinem schon früh gefassten Promotionswunsch unterstützt hat. Er hat aufgrund seines viel zu frühen Todes im September 2001 leider nicht einmal mehr den Beginn der Arbeit erleben dürfen. Mönchengladbach, im August 2004

Fabian Clemens

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

Kapitel 1 Zivilrechtliche Aspekte und historische Entwicklung

30

A. Zivilrechtliche Einordnung der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

II. Zivilrechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

III. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

B. Geschichte der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

I. Entgeltumwandlung vor 1990 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

II. Die Grundsatzentscheidung des BAG vom 26. 6. 1990 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

III. Reaktionen auf die Entscheidung des BAG und nachfolgende Entwicklungen

39

IV. Die gesetzliche Anerkennung der Entgeltumwandlung seit dem 1. 1. 1999 . . . .

41

V. Der Anspruch auf Entgeltumwandlung seit dem 1. 1. 2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

2. Gründe für die Neuregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

3. Gesetzgebungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

a) Diskussionsentwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

b) Gesetzentwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

c) Ausschussberatungen und Gesetzesbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

d) Bundesrat und Vermittlungsausschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

e) Nachfolgende Änderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

8

Inhaltsverzeichnis Kapitel 2 Betriebsrentenrechtliche, steuerrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Rahmenbedingungen

50

A. Betriebsrentenrechtliche Rahmenbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

I. Durchführungswege der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

2. Direktzusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

3. Unterstützungskassenzusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

4. Direktversicherungszusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

5. Pensionskassenzusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

6. Pensionsfondszusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

II. Zusagearten bei der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

2. Leistungszusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

3. Beitragsorientierte Leistungszusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

4. Beitragszusage mit Mindestleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

5. Beitragsorientierte Leistungszusage und Beitragszusage mit Mindestleistung bei der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

III. Verhältnis von Entgeltumwandlung zu Zusageart und Durchführungsweg . . . . .

61

B. Sozialversicherungsrechtliche und steuerrechtliche Rahmenbedingungen . . . . . . . . . . .

61

I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

II. Sozialversicherungsrechtliche Rahmenbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

III. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

1. Nettoentgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

2. Bruttoentgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

IV. Renditevergleich zwischen Brutto- und Nettoentgeltumwandlung . . . . . . . . . . . .

64

1. Günstigkeitsvergleich für den Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

2. Günstigkeitsvergleich für den Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

Inhaltsverzeichnis

9

V. Übersicht zu den einkommensteuerrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Rahmenbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

1. Bis zum 31. 12. 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

a) Bruttoentgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

b) Nettoentgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

2. Ab 2009 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

VI. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

C. Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

Kapitel 3 Das Verfahren nach § 1a BetrAVG

72

A. Allgemeines; rechtliche Besonderheiten der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

B. Tatbestandsmerkmale der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

I. Gegenstand der Entgeltumwandlung; Begriff des Entgelts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

II. Künftige Entgeltansprüche als Gegenstand der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . .

77

1. Die Voraussetzung der „Künftigkeit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

a) Umzuwandelnder Anspruch ist noch nicht entstanden (Phase 1) . . . . . . . .

77

b) Entgeltanspruch ist weder erdient noch fällig (Phase 2) . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

c) Erdienter, aber noch nicht fälliger Anspruch (Phase 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

d) Bereits fällige, aber noch nicht ausgezahlte Ansprüche (Phase 4) . . . . . . .

81

e) Entgelt ist bereits ausgezahlt (Phase 5) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

2. Sonderprobleme bei der Umwandlung bestimmter Lohnbestandteile . . . . . . .

82

a) Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

b) Umwandlungsfähigkeit des Entgeltanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

III. Die Wertgleichheit der Versorgungsanwartschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

1. Wertgleichheit der Entgeltumwandlung als Voraussetzung betrieblicher Altersversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

2. Wertgleichheit und Versicherungsmathematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

10

Inhaltsverzeichnis 3. Konkrete Bestimmung der Wertgleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

b) Wertgleichheit und Abzug von Verwaltungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

c) Beiträge zur Insolvenzsicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

d) Verzinslichkeit der Versorgungsanwartschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

e) Zwischenzinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

C. Voraussetzungen des Entgeltumwandlungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

I. Anspruchsberechtigter Personenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

II. Verlangen des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

1. Gesetzliche Anforderungen an das „Verlangen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

2. Konsequenzen eines fehlerhaften Verlangens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

3. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

III. Höhe des Anspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

1. Gesetzliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

2. Auswirkungen einer Gehaltserhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 a) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 b) Auswirkungen der Entgeltumwandlung auf eine Lohnerhöhung . . . . . . . . . 100 c) Auswirkungen auf den Entgeltumwandlungsbetrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 3. Auswirkungen einer Lohnminderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 4. Wegfall des umgewandelten Anspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 D. Die Entgeltumwandlungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 I. Durchführungsweg, Versorgungsträger und Zusageart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 1. Einigung auf einen Durchführungsweg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 2. Einigung hinsichtlich des Versorgungsträgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 3. Einigung auf die Zusageart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 4. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 II. Einigung über das abzusichernde Risiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 III. Einheitliche monatliche Beträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

Inhaltsverzeichnis

11

IV. Folgen der Weigerung des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 2. Materiellrechtliche Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 3. Prozessuale Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 E. Flankierende Ansprüche und Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 I. Ausschluss des Anspruchs bei bestehenden Entgeltumwandlungszusagen . . . . 113 II. Anspruch auf steuerliche Förderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 III. Auskunftsansprüche des Arbeitnehmers und Haftung des Arbeitgebers für falsche Informationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 1. Gesetzliche Regelungen zum Auskunftsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 2. Auskunftsanspruch bei öffentlich-rechtlicher Zusatzversorgung . . . . . . . . . . . . 117 3. Übertragbarkeit auf die Privatwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 a) Übertragbarkeit auf die klassische betriebliche Altersversorgung . . . . . . . 119 b) Übertragbarkeit auf die Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 aa) Auskunfts- und Beratungspflicht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 bb) Haftung für falsche Auskünfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 4. Auskunftspflichten externer Versorgungsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 5. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 F. Anspruch auf Leistung von Eigenbeiträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 G. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126

Kapitel 4 Weitere Vorschriften zur Entgeltumwandlung

128

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 B. Sofortige Unverfallbarkeit und Fortführung des Versorgungssystems . . . . . . . . . . . . . . . 130 C. Höhe der unverfallbaren Anwartschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 D. Abfindung der Entgeltumwandlungsanwartschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

12

Inhaltsverzeichnis

E. Übertragung von Anwartschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 F. Insolvenzschutz für Verbesserungen der Zusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 G. Anpassung der Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 H. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138

Kapitel 5 Geschlechtsspezifische und altersspezifische Ungleichbehandlung

139

A. Geschlechtsspezifische Ungleichbehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 II. Unisex-Tarife im Gesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 III. Die verschiedenen Gleichbehandlungsgebote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 IV. Art. 141 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 2. Auswirkungen auf die Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 V. Andere Gleichbehandlungsgebote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 VI. Zulässigkeit von Unisex-Tarifen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 B. Diskriminierung älterer Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 C. Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

Kapitel 6 Spielräume für Tarifverträge

153

A. Einleitung und Regelungssystem des § 17 Abs. 3 u. 5 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 B. Totalausschluss des Entgeltumwandlungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

Inhaltsverzeichnis

13

I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 II. Auslegung des § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 1. Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 b) Das bisherige Verständnis des § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . 158 c) Die übrigen Tarifdispositivität anordnenden Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 aa) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 bb) Die erste Gruppe: Volle Tarifdispositivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 cc) Die zweite Gruppe: Abweichung im Detail und Konkretisierung durch Tarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 dd) Die dritte Gruppe: Inhaltliche Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 d) Zusammenfassung und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 2. Gesetzesbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 3. Gesetzessystematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 4. Sinn und Zweck des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 5. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 III. Zusammenfassung und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 C. Übertarifliches Entgelt und Entgeltumwandlungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 D. Direktumwandlung und Pflicht zur Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 I. Begriff der Direktumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 II. Direktumwandlung und später eingestellte Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 III. Gestaltungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 IV. Pflicht zur Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 V. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 E. Änderung von bestehenden Modellen zur betrieblichen Altersversorgung . . . . . . . . . . . 174 F. Inhaltliche Gestaltung des Entgeltumwandlungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 II. Tarifliche Förderung der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

14

Inhaltsverzeichnis III. Tarifliche Festlegung des Durchführungswegs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 2. Bisherige Tarifpolitik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 3. Förderungsfähiger Durchführungsweg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 4. Nicht förderungsfähiger Durchführungsweg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 5. Tariflich festgelegte Freiheit des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 6. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 IV. Tarifliche Festlegung der Zusageart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 V. Inhaltliche Beschränkung des Umwandlungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 2. Zeitliche Beschränkung des Entgeltumwandlungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . 185 a) Befristungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 b) Bedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 c) Kündigungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 d) Mindestlaufzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 e) Bisherige Tarifpolitik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 3. Festlegung von Mindest- und Höchstbeträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 4. Festlegung von Fristen und Formvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 VI. Gemeinsame Einrichtungen und Festlegung des Versorgungsträgers . . . . . . . . . . 192 VII. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194

G. Ausschluss bestimmter Arbeitnehmer von der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 II. Einzelne Ausschlussklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 1. Empfänger arbeitgeberfinanzierter Versorgungszusagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 2. Besser- oder Geringverdienende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 3. Beschäftigte in der Probezeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 4. Kleinbetriebe und neu gegründete Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 5. Teilzeitbeschäftigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 a) Normale Teilzeitarbeitsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 b) Geringfügig Beschäftigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

Inhaltsverzeichnis

15

6. Befristet Beschäftigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 7. Heimarbeiter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 8. Auszubildende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 9. Höchstaufnahmealter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 III. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210

H. Tarifliche Öffnungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 I. Öffnungsklauseln zugunsten von Betriebsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 1. Grundsätzliche Zulässigkeit bei § 17 Abs. 3 u. 5 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 2. Zulässige Reichweite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 3. Auswirkungen auf § 17 Abs. 5 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 II. Öffnungsklauseln zugunsten von Individualvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216

I. Abweichungsmöglichkeiten von anderen Vorschriften zur Entgeltumwandlung . . . . . 216 I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 II. Tarifliche Regelungen zur Definition der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . 217 III. Höhe der unverfallbaren Anwartschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 IV. Abfindung von Anwartschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 V. Übertragung von Anwartschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 VI. Verbesserungen des Insolvenzschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 VII. Anpassungsprüfungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 VIII. Erweiterung des in § 17 Abs. 1 S. 3 BetrAVG genannten Personenkreises . . . . . 221 IX. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

J. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

16

Inhaltsverzeichnis

K. Anhang: Entgeltumwandlung im öffentlichen Dienst und bei kirchlichen Arbeitsverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 II. Reaktionen auf die missliche Lage der Zusatzversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 III. Öffentlicher Dienst und Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 IV. Entgeltumwandlung im Bereich der Kirchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 2. Fehlende Kirchenklausel und Dritter Weg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 3. Katholische Kirche und Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 4. Entgeltumwandlung in der evangelischen Kirche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 V. Zusammenfassung und Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

Kapitel 7 Individualvertragliche Spielräume bei Tarifbindung und Bezugnahme auf einen Tarifvertrag

239

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 B. Der Tarifvorbehalt des § 17 Abs. 5 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 II. Gesetzgebungsgeschichte zu § 17 Abs. 5 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 III. Verhältnis zu § 4 TVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 IV. Zeitlicher Anwendungsbereich des § 17 Abs. 5 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 V. Anforderungen an eine Regelung nach § 17 Abs. 5 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 1. Entgeltumwandlung vorgesehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 2. Entgeltumwandlung zugelassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 VI. Rechtslage ohne Entgeltumwandlungstarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 1. Rechtsfolge für die Entgeltumwandlungsabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 2. Korrektur des Ergebnisses über das Günstigkeitsprinzip? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246

Inhaltsverzeichnis

17

a) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 b) Anwendbarkeit des Günstigkeitsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 aa) § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG, § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG und das Günstigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 bb) Günstigkeitsprinzip und § 17 Abs. 5 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 c) Günstigkeit der individualvertraglichen Entgeltumwandlungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 aa) Allgemeine Günstigkeitskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 bb) Meinungen in Literatur und Rechtsprechung zur Günstigkeit der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 3. Zusammenfassung und Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259

C. Individualvertragliche Spielräume unter der Geltung eines Entgeltumwandlungstarifvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260

D. Einzelvertragliche Verweisung auf den Tarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 II. Gestaltungsspielräume . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262

E. Zusammenfassung und Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

Kapitel 8 Individualrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten der Entgeltumwandlung

264

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

B. Zwingende und dispositive Normen im Betriebsrentengesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 I. Der Aussagegehalt des § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 2. Der Arbeitnehmerbegriff des § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 3. Abweichungsmöglichkeiten vom BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 2 Clemens

18

Inhaltsverzeichnis II. Einzelne Normen des BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 1. Zusage des Arbeitgebers gem. § 1 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 a) Der Anwendungsbereich des BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 b) Abweichung von sonstigen Vorschriften des § 1 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . 269 c) Rechtsfolgen und Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 2. Entgeltumwandlungsanspruch nach § 1a BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 3. Vorschriften über den Insolvenzschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 4. Sonstige Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 5. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 III. Lösung der Kollisionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 IV. Maßstäbe für günstigere Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 V. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277

C. Sonstige Grenzen von Individualvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 II. Sittenwidrige Entgeltumwandlungsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 1. Schädigung eines Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 2. Vertraglicher Ausschluss des BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 III. Allgemeine Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 1. Mögliche Anwendungsbereiche der AGB-Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 2. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 IV. Inhalts- und Billigkeitskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 V. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 D. Ausgewählte abweichende Vertragsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 I. Vereinbarung zusätzlicher Tatbestandsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 II. Die Entgeltumwandlungsdefinition betreffende Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . 284 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284

Inhaltsverzeichnis

19

2. Abweichungen vom Merkmal der Künftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 a) Abweichungstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 b) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 aa) Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 bb) Klassische betriebliche Altersversorgung statt Entgeltumwandlung . . . 287 cc) Eigenbeiträge statt Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 3. Abweichungen von der Wertgleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 a) Vereinbarung unterproportionaler Anwartschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 aa) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 bb) Primäre Frage: Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG oder freiwillige Entgeltumwandlung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 cc) Sekundäre Frage: Vertragsauslegung möglich? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 dd) Weitere Lösungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 ee) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 ff) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 gg) Tarifliches oder betriebliches Entgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 b) Vereinbarung überproportionaler Anwartschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 4. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 III. Abweichungen von § 1a BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 IV. Abweichungen von sonstigen Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 E. Zweifelsfragen zulässiger Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 II. Zeitraum der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 2. Gesetzlich vorgesehene Beendigungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 3. Beendigung durch Aufhebungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 a) Aufhebung für die Zukunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 b) Zulässigkeit der rückwirkenden Beendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 4. Befristung der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 5. Vereinbartes Kündigungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 2*

20

Inhaltsverzeichnis 6. Widerruf des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 7. Mindestzeitraum für die Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 8. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 III. Änderung der Entgeltumwandlungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 IV. Entgeltumwandlung und entgeltfreie Beschäftigungszeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 V. Vereinbarungen der Vererblichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315

F. Ausschluss bestimmter Arbeitsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 G. Besonderheiten beim gerichtlichen Vergleich und Erlassvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 H. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319

Abschließende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323

Verzeichnis sonstiger Quellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345

Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347

Abkürzungsverzeichnis a.A. aba Abs. AcP a.E. a.F. AG AGB AGB-Gesetz AiB Alt. AltZertG a.M. Anh. Anm. AP ArbEG ArbG ArbN ArbuR ArbZG ARD ArEV ARR ARRGD Art. AuA Aufl. AÜG AvmEG AVmG BAG BAT BB

anderer Auffassung Arbeitsgemeinschaft für betriebliche Altersversorgung Absatz Archiv für civilistische Praxis (Zeitschrift) am Ende alte Fassung Aktiengesellschaft Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Arbeitsrecht im Betrieb (Zeitschrift) Alternative Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetz am Main Anhang Anmerkung Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts (Arbeitsrechtliche Praxis) Arbeitnehmererfindungsgesetz Arbeitsgericht Arbeitnehmer Arbeit und Recht (Zeitschrift) Arbeitszeitgesetz Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland Arbeitsentgeltverordnung Arbeitsrechtsregelung Arbeitsrechtsregelungsgesetz der Diakonie Artikel Arbeit und Arbeitsrecht (Zeitschrift) Auflage Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz) Altersvermögensergänzungsgesetz Altersvermögensgesetz Bundesarbeitsgericht Bundes-Angestelltentarifvertrag Betriebs-Berater (Zeitschrift)

22 BBG BBiG Bd. BeschFG Beschl. BetrAV BetrAVG BetrVG BGB BGBl. BGH BGHZ BMA BMF BMGS BR-Drucks. BStBl. BT-Drucks. BUrlG BVerfG BVerfGE bzgl. bzw. DAngVers DB ders. DGB dies. DKK DM DStR EAS EFZG EG EG(V) EGBGB Einf. Einl. ErfK EStG EuGH

Abkürzungsverzeichnis Beitragsbemessungsgrenze Berufsbildungsgesetz Band Gesetz über arbeitsrechtliche Vorschriften zur Beschäftigungsförderung Beschluss Betriebliche Altersversorgung (Zeitschrift) Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung Betriebsverfassungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung (bis zur 14. Legislaturperiode) Bundesministerium der Finanzen Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung Bundesratsdrucksache Bundessteuerblatt Bundestagsdrucksache Mindesturlaubsgesetz für Arbeitnehmer (Bundesurlaubsgesetz) Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts bezüglich beziehungsweise Die Angestellten Versicherung (Zeitschrift) Der Betrieb (Zeitschrift) derselbe Deutscher Gewerkschaftsbund dieselbe, dieselben Däubler / Kittner / Klebe (Kommentar zum Betriebsverfassungsgesetz) Deutsche Mark Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) Europäisches Arbeits- und Sozialrecht (Loseblattsammlung) Gesetz über die Zahlung des Arbeitsentgelts an Feiertagen und im Krankheitsfall (Entgeltfortzahlungsgesetz) Europäische Gemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche Einführung Einleitung Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht Einkommensteuergesetz Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften

Abkürzungsverzeichnis EUR e.V. EWG f., ff. FAZ F.D.P. Fn. FS GDV GedS gem. GewO GG ggfls. GK GmbH GS GWB HAG h.M. H-BetrAV Hrsg. Hs. HZvNG i.Br. IG IG BCE insbes. JArbSchG KAPOVAZ KG KODA KSchG LAG LAGE LAGReport LG lit. Ls. m. MDR MTV

23

Euro eingetragener Verein Europäische Wirtschaftsgemeinschaft folgend(e) Frankfurter Allgemeine Zeitung Freie Demokratische Partei Fußnote Festschrift Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft Gedächtnisschrift gemäß Gewerbeordnung Grundgesetz gegebenenfalls Gemeinschaftskommentar Gesellschaft mit beschränkter Haftung Großer Senat Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Heimarbeitsgesetz herrschende Meinung Handbuch der betrieblichen Altersversorgung Herausgeber Halbsatz Hüttenknappschaftliches Zusatzversicherungs-Neuregelungsgesetz im Breisgau Industriegewerkschaft Industriegewerkschaft Bergbau, Chemie, Energie insbesondere Gesetz zum Schutze der arbeitenden Jugend (Jugendarbeitsschutzgesetz) Kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit Kammergericht Kommission zur Ordnung des diözesanen Arbeitsvertragsrechts Kündigungsschutzgesetz Landesarbeitsgericht Entscheidungen der Landesarbeitsgerichte Landesarbeitsgerichtsreport (Zeitschrift) Landgericht litera (Buchstabe) Leitsatz mit Monatsschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift) Manteltarifvertrag

24 MüKo MünchArbR m. w. N. n.F. NachwG

Abkürzungsverzeichnis

Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht mit weiteren Nachweisen neue Fassung Gesetz über den Nachweis der für ein Arbeitsverhältnis geltenden wesentlichen Bedingungen (Nachweisgesetz) NJW Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) N.N. nomen nescio (Name unbekannt) Nr. Nummer NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (Zeitschrift) NZA-RR Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Rechtsprechungs-Report (Zeitschrift) NZS Neue Zeitschrift für Sozialrecht (Zeitschrift) OLG Oberlandesgericht PDS Partei des Demokratischen Sozialismus PSV Pensions-Sicherungs-Verein RdA Recht der Arbeit (Zeitschrift) RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen RL Richtlinie Rn. Randnote RRG Rentenreformgesetz S. Satz, Sätze, Seite(n) SAE Sammlung Arbeitsrechtlicher Entscheidungen (Zeitschrift) SchuMoG Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz) SeemG Seemannsgesetz SGB Sozialgesetzbuch Slg. Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs s. o. siehe oben sog. so genannt SozSi Soziale Sicherheit (Zeitschrift) SPD Sozialdemokratische Partei Deutschlands SZ Süddeutsche Zeitung TV-EUmw / VKA Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer / -innen im kommunalen öffentlichen Dienst TVG Tarifvertragsgesetz TzBfG Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge (Teilzeit- und Befristungsgesetz) u. und u. a. und andere u.d.T. unter dem Titel Urt. Urteil v. von, vom

Abkürzungsverzeichnis VAG VBL VDR Verf. VermbG VersR vgl. v.H. VO Vorbem. vs. VVaG VVG VW WRV z. B. ZfA ZGS Ziff. ZIP ZMV ZPO ZTR

25

Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz) Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder Verband Deutscher Rentenversicherungsträger Verfasser Vermögensbildungsgesetz Versicherungsrecht (Zeitschrift) vergleiche vom Hundert Verordnung Vorbemerkung versus Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Versicherungsvertragsgesetz Volkswagen Verfassung des Deutschen Reiches vom 11. 8. 1919 (Weimarer Reichsverfassung) zum Beispiel Zeitschrift für Arbeitsrecht (Zeitschrift) Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht (Zeitschrift) Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Zeitschrift für Mitarbeitervertretung (Zeitschrift) Zivilprozessordnung Zeitschrift für Tarif-, Arbeits- und Sozialrecht des öffentlichen Dienstes (Zeitschrift)

Einleitung Nur selten sind sich Juristen* einig. Noch seltener kommt es vor, dass Juristen einmütig zugeben, eine Materie für sehr kompliziert zu halten. Bei dem Gesamtsystem des Altersvermögensgesetzes vom 26. 6. 2001 (AVmG)1 gibt es jedoch kaum einen Autor, der nicht auf die erheblichen Schwierigkeiten des neuen Systems hingewiesen hat.2 Bei neueren Gesetzen selten ist gleichfalls die nahezu einhellige Meinung, dass der Gesetzgeber in der Sache – zumindest was den arbeitsrechtlichen Teilbereich angeht – den richtigen Weg beschritten hat.3 Mit Wirkung vom 1. 1. 20024 hat der Gesetzgeber neben den bisherigen drei Formen der Altersversorgung (gesetzliche Rentenversicherung, betriebliche Altersversorgung, private Altersversorgung) eine Mischform zwischen privater5 und betrieblicher Alterssicherung geschaffen.6 Durch Art. 9 des AVmG wurde in § 1a BetrAVG ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Entgeltumwandlung zugunsten seiner Altersversorgung in das BetrAVG eingefügt. Die arbeitnehmerfinanzierte betriebliche Altersversorgung wurde damit in erheblichem Maße aufgewertet. Zwar war die Entgeltumwandlung als Form der betrieblichen Altersversorgung schon seit dem 1. 1. 1999 in § 1 Abs. 5 BetrAVG a.F. ausdrücklich anerkannt, doch haben sich die gesetzlichen Rahmenbedingungen der betrieblichen Altersversorgung einschneidend verändert. Entgegen der bisherigen Regelung ist der Arbeitgeber bei der Entscheidung, eine betriebliche Altersversorgung einzuführen, nicht mehr frei.7 * In dieser Arbeit wird aus Gründen der Lesbarkeit durchgängig die männliche Form zur Bezeichnung von Menschen benutzt, soweit es nicht auf das Geschlecht ankommt. 1 Gesetz zur Reform der gesetzlichen Rentenversicherung und zur Förderung eines kapitalgedeckten Altersvorsorgevermögens vom 26. 6. 2001 (BGBl. I 2001, S. 1310). 2 Vgl. etwa das Schaubild bei Blomeyer, BetrAV 2000, 515 [515]; ders., BetrAV 2001, 430 [441]; Böhm / Scheurich, NZA 2001, 1291 [1294]; Frey, BetrAV 2001, 425 [429]; Grabner / Bode, DB 2001, 481 [481]; Hanau, BetrAV 2002, 621 [627]; Henning, S. 13; Hessling, BetrAV 2002, 529 [529]; Hülsmeier, ArbuR 2001, 498 [499]; Klein / Wunsch, DB 2002, 213 [217]; Klemm, NZA 2002, 1123 [1130]; Loritz, ZfA 2001, 183 [188]; Niermann, DB 2001, 1380 [1384]; Reinecke, NJW 2001, 3511 [3517]. 3 Andresen, BetrAV 2002, 339 [340]; Höfer, DB 2000, 2474 [2478]; ders., BetrAV 2003, 1 [1]; Klein / Wunsch, DB 2002, 213 [218]; Meurer, BetrAV 2002, 5 [7]; Reinecke, NJW 2001, 3511 [3517]; Rürup, BetrAV 2002, 342 [345]; Sasdrich / Wirth, BetrAV 2001, 401 [411]; vgl. auch Henning, S. 8. 4 Art. 35 Abs. 1 des AVmG vom 26. 6. 2001 (BGBl. I 2001, S. 1310) und nicht rückwirkend ab dem 1. 1. 2001, wie Blomeyer, NZA 2001, 913 [917] meint. 5 Dazu ausführlich Langohr-Plato, AuA 2001, 396 ff.; ferner Hornung, AuA 2001, 419 ff. 6 Feudner, DB 2001, 2047 [2047]; Rieble, BetrAV 2001, 584 [584].

28

Einleitung

Hintergrund dieser Neuregelungen ist, dass die gesetzlichen Sicherungssysteme aufgrund zunehmender Lebenserwartung und geringerer Geburtenrate nicht mehr in der Lage sein werden, ohne einen explosionsartigen Anstieg der Rentenversicherungsbeiträge eine hinreichende Altersversorgung sicherzustellen.8 Der Gesetzgeber hat daher das gesetzliche Rentenniveau abgesenkt.9 Um dies zu kompensieren, wurden steuerliche Vorschriften zur Begünstigung von privaten Altersvorsorgeverträgen geschaffen. In dieses Konzept wurde auch die betriebliche Altersversorgung einbezogen.10 Damit gilt der inzwischen in den allgemeinen Sprachgebrauch übergegangene Begriff der „Riester-Rente“ auch für die Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG. Neben der Entgeltumwandlung wurde auch die Stellung von Tarifverträgen im Bereich betrieblicher Altersversorgung gestärkt. § 1a BetrAVG wurde in den Katalog der tarifdispositiven Vorschriften des § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG aufgenommen. Mit § 17 Abs. 5 BetrAVG wurde eine weitere Schutznorm zugunsten von Tarifverträgen geschaffen. Damit soll der betrieblichen Altersversorgung die Chance eröffnet werden, eine große Breitenwirkung zu erreichen.11 Der Schwerpunkt dieser Arbeit liegt auf der Untersuchung der tarifvertraglichen und individualarbeitsrechtlichen Möglichkeiten, von den Vorschriften des Betriebsrentengesetzes zur Entgeltumwandlung abzuweichen. Die Behandlung der Gestaltungsspielräume setzt zunächst eine Darstellung der gesetzlichen Regelungen voraus. Daher spielt auch das zur Entgeltumwandlung gesetzlich vorgesehene Verfahren im Rahmen dieser Arbeit eine erhebliche Rolle. Die Gliederung der Arbeit folgt im Anschluss an die Darstellung der gesetzlichen Vorschriften der Typologie der einzelnen arbeitsrechtlichen Regelungsebenen und dem Aufbau des § 17 Abs. 3 BetrAVG in der Reihenfolge Tarifvertrag, Arbeitsvertrag bei Tarifbindung und Verweisung auf einen Tarifvertrag und Arbeitsvertrag bei fehlender Tarifbindung. Lediglich die Frage der Gleichbehandlung der Geschlechter und älterer Arbeitnehmer bei der Entgeltumwandlung nimmt ein eigenes Kapitel ein, da die sich hier stellenden Probleme auf jeder arbeitsrechtlichen Regelungsebene identisch sind. Des Weiteren wird auch auf die Besonderheiten des öffentlichen Dienstes und der kirchlichen Arbeitsverhältnisse eingegangen. Um einen gewissen Praxisbezug herzustellen und um die Aktualität des in der vorliegenden Arbeit behandelten Themas aufzuzeigen, erfolgt eine exemplarische Ahrend / Förster / Rühmann, § 1a BetrAVG Rn. 1; Steinmeyer, BetrAV 2001, 727 [727]. BT-Drucks. 14 / 4595, S. 1; vgl. auch Meurer, BetrAV 2002, 5 [5]. 9 Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes zur Reform der gesetzlichen Rentenversicherung und zur Förderung eines kapitalgedeckten Altersvorsorgevermögens (Altersvermögensergänzungsgesetz – AVmEG) vom 21. 3. 2001 (BGBl. I 2001, S. 403); dazu Langohr-Plato, AuA 2001, 396 ff.; Rürup, BetrAV 2002, 342 ff.; Seiter, BetrAV 2003, 186 [186]. 10 Die betriebliche Altersversorgung hat damit nicht mehr nur ergänzenden, sondern teilweise auch ersetzenden Charakter; dazu Schmähl, BetrAV 2003, 581 [583]. 11 Küpper, RdA 2002, 379 [379]. 7 8

Einleitung

29

Auswertung einiger Tarifverträge zur betrieblichen Altersversorgung durch Entgeltumwandlung. Hier wird ausführlich auf die in den verschiedenen Wirtschaftszweigen getroffenen Regelungen eingegangen. Dabei werden einerseits Branchen mit sehr vielen Arbeitnehmern (wie z. B. die Metall- und Elektroindustrie, das Baugewerbe und der öffentliche Dienst) beurteilt. Andererseits ist es auch wichtig, die tarifliche Umsetzung des AVmG in Bereichen mit größtenteils kleinen Betrieben, in denen es bisher keine betriebliche Altersversorgung gab, zu untersuchen (wie etwa der Tarifvertrag zur betrieblichen Altersversorgung durch Entgeltumwandlung für Arzthelferinnen vom 23. 1. 2002). Steuerrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Fragen werden in dieser Arbeit weitgehend ausgeklammert. Da das Gesamtsystem des Altersvermögensgesetzes allerdings in beträchtlichem Maße von den Rahmenbedingungen des Steuerund Sozialversicherungsrechts abhängig ist und sich daher die Bedürfnisse für individual- und kollektivrechtliche Vereinbarungen an diesen Fragen orientieren, wird – soweit dies nötig erscheint – auch hierauf eingegangen.

Kapitel 1

Zivilrechtliche Aspekte und historische Entwicklung A. Zivilrechtliche Einordnung der Entgeltumwandlung I. Einleitung Im Prinzip verzichtet der Arbeitnehmer im Rahmen der Entgeltumwandlungsvereinbarung auf einen Teil seiner Entgeltansprüche gegenüber dem Arbeitgeber. Gleichzeitig verpflichtet sich der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer, diesen Bestandteil für die Altersversorgung des Arbeitnehmers aufzuwenden. Dies kann sowohl durch die Einschaltung eines externen Versorgungsträgers als auch über eine Pensionszusage geschehen. Statt des Barlohns erhält der Arbeitnehmer eine Versorgungsanwartschaft (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG), die von Anfang an unverfallbar ist (§ 1b Abs. 5 S. 1 BetrAVG). Es ist zwischen der Entgeltseite und der Leistungsseite zu trennen.1 Während auf der Entgeltseite die Reduzierung des Anspruchs auf Arbeitsentgelt liegt, entsteht auf der Leistungsseite eine Versorgungsanwartschaft. Beide Elemente werden durch die vertragliche Vereinbarung und die vom Gesetz vorausgesetzte Wertgleichheit (§§ 1 Abs. 2 Nr. 3, 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG) verbunden.2 Da allein der Arbeitgeber Sorge dafür trägt, dass Beiträge an externe Versorgungsträger gezahlt bzw. Pensionsrückstellungen gebildet werden, ist es ungenau, von arbeitnehmerfinanzierter betrieblicher Altersversorgung zu sprechen. Falsch ist dieser Sprachgebrauch dennoch nicht.3 Es kommt zwar zu keiner Vermögensverschiebung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, da der Arbeitgeber die Beiträge aus seinem Vermögen abführt. Der Hintergrund für die Beitragsleistungen oder Pensionsrückstellungen liegt aber in einer entsprechenden Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer zur Entgeltreduzierung. Für den Arbeitgeber macht es kaum einen Unterschied, wohin dieses Geld fließt. Der Arbeitnehmer spürt die finanziel1 Dazu insbesondere Henning, S. 31 ff.; Kemper / Kisters-Kölkes / Berenz / Bode / Pühler / Bode, § 1 BetrAVG Rn. 403. 2 Kemper / Kisters-Kölkes / Berenz / Bode / Pühler / Bode, § 1 BetrAVG Rn. 403. 3 So aber Grabner, BetrAV 2003, 17 [18]; Henning, S. 36.

A. Zivilrechtliche Einordnung der Entgeltumwandlung

31

len Auswirkungen der Entgeltumwandlungsvereinbarung deutlicher. Der Begriff der arbeitnehmerfinanzierten betrieblichen Altersversorgung ist daher durchaus juristisch angreifbar, unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten ist er gleichwohl zutreffend.4 Im Rahmen dieser Arbeit wird an dem Begriff der arbeitnehmerfinanzierten betrieblichen Altersversorgung für die Entgeltumwandlung festgehalten, da durch diese Begrifflichkeit der wirtschaftliche Unterschied zwischen der klassischen betrieblichen Altersversorgung und der Entgeltumwandlung verdeutlicht wird. Um echte arbeitnehmerfinanzierte betriebliche Altersversorgung – auch in streng juristischer Hinsicht – handelt es sich nur bei einer Vereinbarung zur Leistung von Eigenbeiträgen nach § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG, die ebenfalls von der Entgeltumwandlung abgegrenzt werden muss.

II. Zivilrechtliche Bewertung Nach wie vor ist umstritten, wie die Entgeltumwandlung zivilrechtlich aufzufassen ist. Eine Meinung sieht sie als eine Leistung an Erfüllungs statt an, § 364 BGB.5 Durch eine Änderung des Arbeitsvertrages verpflichte sich der Arbeitnehmer, statt des Barlohns eine Versorgungsanwartschaft als synallagmatische Leistung anzunehmen.6 Eine andere Ansicht geht von einem Erlassvertrag (§ 397 BGB) hinsichtlich des Gehalts und einer Schuldersetzung durch die Versorgungsvereinbarung aus.7 Es wird auch die Auffassung vertreten, es handele sich ausschließlich um eine Schuldänderung.8 Die unterschiedliche zivilrechtliche Einordnung zeitigt kaum praktische Auswirkungen. Lediglich einige Unterschiede lassen sich ausmachen. Bei Annahme eines Erlassvertrags geht der Anspruch auf den Barlohn endgültig unter. Dies ist auch bei der Schuldänderung der Fall. Die Gemeinsamkeit besteht in beiden Fällen in dem endgültigen Untergang des Barlohnanspruchs zugunsten des Anspruchs auf Altersversorgung. Der Unterschied zwischen Schuldänderung und Erlassvertrag besteht in der ohne weitere Vereinbarung erfolgenden Ersetzung des alten Anspruchs durch den neuen Anspruch. Beim Erlassvertrag ist hingegen eine zusätzliche Vereinbarung erforderlich. Erfolgt also eine Schuldänderung in einem Schritt, so sind bei Annahme eines Erlassvertrags mit anschließender Versorgungsvereinbarung zwei Schritte erforderlich.

Steinmeyer, FS v. Maydell (2002), 683 [686]. ArbG Limburg, Urt. v. 23. 2. 2000 – 1 Ca 156 / 99, DB 2000, 1823; Hanau / Arteaga, B Rn. 2 ff. 6 Everhardt, DB 1994, 780 [783]; Hanau / Arteaga, B Rn. 2. 7 Blomeyer, FS Ahrend (1992), 246 [247]; Buczko, DAngVers 1998, 121 [127]; U. Heither, S. 75; Furtmayr, D Rn. 53; Henning, S. 46 ff.; H. Höfer, S. 101; Kemper / Kisters-Kölkes / Berenz / Bode / Pühler / Bode, § 1a BetrAVG Rn. 12; Kupfer / Neumann, BetrAV 2004, 42 [44]; wohl auch Thau, in: Schack / Tacke / Thau, 4. Abschnitt A IV. 4 5

32

Kap. 1: Zivilrechtliche Aspekte und historische Entwicklung

Handelt es sich um eine Leistung an Erfüllungs statt, so geht der ursprüngliche Entgeltanspruch nicht unter.9 Der Arbeitnehmer verpflichtet sich dann lediglich, auch die Versorgungsanwartschaft als Gegenleistung aus dem Arbeitsvertrag zu akzeptieren.10 Mit der Schuldänderung hat die Leistung an Erfüllungs statt die Gemeinsamkeit, dass lediglich eine Vereinbarung erforderlich ist. Rechtlich zu begründen sind alle drei Konstruktionen. Die Bedeutung der unterschiedlichen Ansätze beschränkt sich auf wenige Fälle: Bleibt der ursprüngliche Entgeltanspruch neben der Entgeltumwandlungsvereinbarung bestehen – wie es bei der Leistung an Erfüllungs statt wäre – so ist dieser Anspruch abtretbar und pfändbar.11 Des Weiteren spricht viel dafür, dass bei Beibehaltung der ursprünglichen Höhe des Lohnanspruchs nur dieser Betrag als Maßstab für die künftige Gehaltsentwicklung genommen werden muss, während dies bei Annahme des endgültigen Untergangs des Anspruchs – bei Verzicht und Vertragsänderung – zu bezweifeln ist.12 Das BAG hat sich bisher nicht zur rechtsdogmatischen Grundlage der Entgeltumwandlung geäußert,13 doch hat es die Pfändbarkeit von Beträgen, die zur Entgeltumwandlung aufgewendet werden, abgelehnt.14 Gleichzeitig ist das Gericht in mehreren Entscheidungen von einem endgültigen Untergang des Barlohnanspruchs durch die Entgeltumwandlungsvereinbarung ausgegangen.15 Das ArbG Limburg hat zwar in einer Entscheidung eine Leistung an Erfüllungs statt angenommen,16 man hätte aber in diesem speziellen Fall auch durch Annahme einer Schuldänderung oder eines Erlassvertrags zum gleichen Ergebnis kommen können.17 8 Blomeyer, NZA 2000, 281 [283]; Blomeyer / Otto, § 1 BetrAVG Rn. 122; Diefenbach, BB 1993, 1445 [1447]; ErfK / Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 30; Hanau / Becker, VersR 1988, 1093 [1094]; Hopfner, DB 2002, 1050 [1052]; Konzen, GedS Blomeyer (2003), 173; Voigt, S. 94. 9 Staudinger / Rieble, § 397 BGB Rn. 21; Thau, in: Schack / Tacke / Thau, 4. Abschnitt A IV. 10 Palandt / Heinrichs, § 364 BGB Rn. 2; vgl. aber Staudinger / Olzen, § 364 BGB Rn. 10, der Leistung an Erfüllungs statt und Schuldänderung gleichbehandeln möchte. 11 Rieble, BetrAV 2001, 584 [585]; vgl. dazu auch BAG, Urt. v. 17. 2. 1998 – 3 AZR 611 / 97, AP Nr. 14 zu § 850 ZPO. 12 Vgl. dazu noch ausführlich Kapitel 3 C. III. 2. b) . 13 Vgl. z. B. BAG, Urt. v. 20. 11. 1996 – 5 AZR 645 / 95, AP Nr. 31 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung. 14 BAG, Urt. v. 17. 2. 1998 – 3 AZR 611 / 97, AP Nr. 14 zu § 850 ZPO. 15 BAG, Urt. v. 26. 6. 1990 – 3 AZR 641 / 88, AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung: „Vielmehr vereinbaren die Vertragsparteien, dass der Anspruch auf Barauszahlung endgültig untergeht und durch einen Versorgungsanspruch ersetzt wird“; BAG, Urt. v. 17. 2. 1998 – 3 AZR 611 / 97, AP Nr. 14 zu § 850 ZPO: „Diese Vergütungsvereinbarung tritt an die Stelle der alten“. 16 ArbG Limburg, Urt. v. 23. 2. 2000 – 1 Ca 156 / 99, DB 2000, 1823. 17 Zu der vom ArbG Limburg entschiedenen Frage, ob die Entgeltumwandlungsabrede bei Wegfall des umgewandelten Entgeltanspruchs bestehen bleibt, vgl. noch unten, Kapitel 3 C. III. 4.

A. Zivilrechtliche Einordnung der Entgeltumwandlung

33

Um Schwierigkeiten bei Leistungsstörungen zu vermeiden und dem Parteiwillen gerecht zu werden, ist es geboten, die Entgeltumwandlungsabrede als einheitliches Rechtsgeschäft anzusehen. Andernfalls könnte dies unter Umständen dazu führen, dass der Arbeitnehmer zwar wirksam auf sein Gehalt verzichtet, aber aus anderen rechtsgeschäftlichen Gründen die Vereinbarung über den Anspruch auf Versorgungsleistungen nicht zustande kommt. Daher bietet es sich am ehesten an, von einer Schuldänderung auszugehen. Der Erlassvertrag kann durch seinen Verfügungscharakter18 gerade keine Einheit mit dem Gegenanspruch auf die Versorgungsanwartschaft bilden. Durch die Annahme eines Erlassvertrags würde eine Zweiaktigkeit der Entgeltumwandlungsabrede erreicht, was weder dem Sinn der Abrede noch dem Willen der Parteien entspräche. Rieble hat zudem argumentiert, dass sowohl bei Annahme eines Erlassvertrags als auch im Falle einer Leistung an Erfüllungs statt die Gefahr der Kollision mit kollektivrechtlichen Verzichtsverboten (§ 4 Abs. 4 S. 1 TVG, § 77 Abs. 4 S. 2 BetrVG) drohe.19 Zwar ist diese Sichtweise nicht unumstritten,20 doch spricht einiges dafür, dass die Parteien einer Entgeltumwandlungsabrede die zivilrechtliche Konstruktion wählen wollen, die ihrer vertraglichen Gestaltung am ehesten zur Wirksamkeit verhilft. Gegenüber der Schuldänderung weist auch die Leistung an Erfüllungs statt einige Nachteile auf. Die Konstruktion, dass bei der Entgeltumwandlung der Anspruch auf Versorgungsleistungen neben den Barlohnanspruch tritt und letzterer auch durch Anwartschaften auf betriebliche Altersversorgung erfüllt werden kann, wirkt gekünstelt. Außerdem ist es insbesondere bei der Entgeltumwandlung wichtig, keine Zweifel an der Tatsache aufkommen zu lassen, dass die umgewandelten Beträge endgültig und ausschließlich für die betriebliche Altersversorgung verwendet werden.21 Bliebe daneben der Barlohnanspruch grundsätzlich erhalten, würde dies zu Rechtsunsicherheit führen. Vor allem müsste der Arbeitnehmer befürchten, dass der Arbeitgeber seiner Vergütungspflicht eines Tages wieder durch die Zahlung des Barlohns nachkommt, was ihm bei Annahme einer Leistung an Erfüllungs statt nicht verwehrt werden könnte.22

III. Ergebnisse Bei der Entgeltumwandlungsabrede wird der Arbeitsvertrag geändert. An die Stelle der arbeitgeberseitigen Vergütungspflicht tritt durch eine Schuldänderung 18 19 20 21

Palandt / Heinrichs, § 397 BGB Rn. 3. Rieble, BetrAV 2001, 584 [586]. Hanau / Arteaga, B Rn. 285. BAG, Urt. v. 26. 6. 1990 – 3 AZR 641 / 88, AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Lebensversiche-

rung. 22

Hopfner, DB 2002, 1050 [1052].

3 Clemens

34

Kap. 1: Zivilrechtliche Aspekte und historische Entwicklung

nach § 311 Abs. 1 BGB die Pflicht, einen Teil des Vergütungsanspruchs in eine Anwartschaft auf Versorgungsleistungen umzuwandeln. Der vormalige Anspruch auf den Barlohn geht unter.

B. Geschichte der Entgeltumwandlung I. Entgeltumwandlung vor 1990 Die Zulässigkeit einer Entgeltumwandlungsvereinbarung wurde nie in Frage gestellt. Es stand in der Tat außer Frage, dass es sich dabei um eine der Vertragsfreiheit unterliegende Vereinbarung handelt. Umstritten war in den Jahren nach Inkrafttreten des BetrAVG am 22. 12. 1974 (§ 32 S. 1 BetrAVG)23 nur, ob eine Entgeltumwandlungsvereinbarung überhaupt von diesem Gesetz erfasst war. Es wurde diskutiert, ob es sich bei Entgeltumwandlungsvereinbarungen wirklich um betriebliche, oder vielmehr um eine – zwar durch den Arbeitgeber organisierte, aber vom Arbeitnehmer finanzierte – private Altersversorgung handelte. Ein Grund für die Auseinandersetzung lag in unterschiedlichen Ansichten darüber, ob derartige Vereinbarungen steuerlich und sozialversicherungsrechtlich begünstigt werden konnten.24 Ein weiterer Anlass für Diskussionen bildete die Befürchtung einer Ausweitung des Insolvenzschutzes (§ 7 ff. BetrAVG) auf die private Altersvorsorge.25 So wurde von den Gegnern einer Anerkennung der Entgeltumwandlung als betriebliche Altersversorgung vorgetragen, die Verteilung auf mehrere Phasen unter Einbeziehung des Arbeitgebers mache eine private Altersversorgung noch nicht zu einer betrieblichen.26 Weiterhin wurde geltend gemacht, der Hauptzweck der „Gehaltsumwandlungs-Direktversicherung“ läge nicht in einem betrieblichen Versorgungszweck, sondern in der Verschaffung der Vorteile aus der Lohnsteuerpauschalierung für Versicherungsbeiträge.27 Diese Beobachtung hat aus wirtschaftlicher Sicht überwiegend Zustimmung erfahren.28 Hierzu schreibt Schmid: „Da der Arbeitgeber gerade keine eigenen Mittel aufwenden, sondern lediglich die des Arbeitnehmers abführen will, verbirgt sich wirtschaftlich gesehen hinter der Direktversicherung eine private Versicherung bzw. eine Inkasso- oder Sammelinkassovereinbarung“.29 Gleichwohl äußerte Schmid letztlich keine durchgreifenden Bedenken Gesetz vom 19. 12. 1974 (BGBl. I 1974, S. 3610). Schmid, BB 1977, 700 [701]. 25 Nitsche, BetrAV 1985, 5 [8]. 26 Nitsche, BetrAV 1985, 5 [8]. 27 Simmich, DB 1977, 2377 [2377]; vgl. zu diesem Argument BAG, Urt. v. 8. 5. 1990 – 3 AZR 121 / 89, AP Nr. 58 zu § 7 BetrAVG; U. Heither, S. 63. 28 Schmid, BB 1977, 700 [702]; Schumacher, DB 1978, 162 [164]. 23 24

B. Geschichte der Entgeltumwandlung

35

gegen die Anerkennung der Entgeltumwandlungsdirektversicherung als betriebliche Altersversorgung.30 Auch das Argument von Simmich, betriebliche Altersversorgung setze Leistungen des Arbeitgebers voraus, die bei der Entgeltumwandlung gerade nicht vorlägen,31 konnte nicht überzeugen. Simmich übersah, dass es bei dem Begriff der „Leistungen“ in § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG nicht um die Beiträge an den entsprechenden Versorgungsträger geht. Vielmehr macht § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG deutlich, dass es auf die Leistungen ankommt, die dem Arbeitnehmer nach Eintritt des Versorgungsfalls zufließen sollen. Es heißt schließlich im Gesetz, dass „Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung ( . . . ) zugesagt“ werden. Hier geht es gerade nicht um die Zusage von Leistungen an die Versorgungseinrichtung.32 Eine Einschränkung auf arbeitgeberfinanzierte Zusagen würde ferner zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten führen, wenn die Zusage bei Beginn des Arbeitsverhältnisses erteilt wird. In diesem Fall steht nicht fest, ob die Zusage aufgrund eines partiellen Gehaltsverzichts oder zusätzlich zum vereinbarten Gehalt gezahlt wird.33 Als zusätzliches Argument für die Anerkennung der Entgeltumwandlung als Teil der betrieblichen Altersversorgung wies Schumacher auf die insoweit neutrale Gesetzesfassung hin.34 Aus dem Gesetz gehe nicht hervor, dass Direktversicherungsbeiträge des Arbeitgebers zugunsten einer Versicherung auf den Namen des Arbeitnehmers zusätzlich zum bisherigen Arbeitslohn gezahlt werden müssten.35 Demnach gebe es angesichts der gesetzlichen Regelung keinen Grund zur Differenzierung nach dem Motiv für die in § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG vorausgesetzte Zusage. Nach Vereinbarung der Entgeltumwandlung bestehe kein Unterschied mehr zwischen einer herkömmlichen Versorgungsanwartschaft und einer Anwartschaft aus Entgeltumwandlung.36 Als weiteres Argument wurde der erhebliche Unterschied zwischen der privaten Vorsorge und der Entgeltumwandlung angeführt. Der Arbeitnehmer disponiere nicht über sein Eigentum, vielmehr beruhe die Entgeltumwandlung auf einer vertraglichen Vereinbarung über die zukünftige Gestaltung des Arbeitsvertrags. Dies könne keine Eigenvorsorge sein.37 U. Heither fasst die Argumente der Befürworter der Entgeltumwandlung als betriebliche Altersversorgung treffend zusammen: „Zweck des Gesetzes war es nicht, nur Leistungen zu fördern, die ausschließlich auf Kosten der Unternehmen erbracht werSchmid, BB 1977, 700 [702]; zu diesem Argument zutreffend U. Heither, S. 61. Schmid, BB 1977, 700 [704]. 31 Simmich, DB 1977, 2377 [2378]. 32 Auf diesen Irrtum Simmichs (DB 1977, 2377 [2377]) weist schon Schumacher, DB 1978, 162 [162 Fn. 6] hin; vgl. auch U. Heither, S. 61. 33 Höfer / Küpper, BB 1990, 849 [850]. 34 Schumacher, DB 1978, 162 [162]. 35 Schumacher, DB 1978, 162 [163]. 36 Bode / Grabner, DB 1985, 2404 [2406]. 37 Bode / Grabner, DB 1985, 2404 [2406]. 29 30

3*

36

Kap. 1: Zivilrechtliche Aspekte und historische Entwicklung

den“.38 Doch selbst die Stimmen, die von Anfang an den Charakter der Entgeltumwandlungsvereinbarung als betriebliche Altersversorgung anerkannten, verlangten bestimmte Mindestregelungen für die Vereinbarung, beispielsweise, dass die Rückumwandlung vor Eintritt des Versorgungsfalls ausgeschlossen sein musste, um nicht Steuerfreiheit und Insolvenzschutz für Arbeitsentgelt zu gewähren.39

II. Die Grundsatzentscheidung des BAG vom 26. 6. 1990 Erst 1990 hat sich das BAG in zwei Entscheidungen mit der Entgeltumwandlung beschäftigt. Die Entscheidung vom 8. 5. 199040 bereitete dabei das noch heute zentrale Urteil zur Entgeltumwandlung vom 26. 6. 199041 vor. In der Entscheidung vom 8. 5. 1990 nahm das Gericht zwar nicht direkt zur Entgeltumwandlung Stellung. Es stellte allerdings für die Anerkennung einer Versorgungsvereinbarung lediglich auf die Tatbestandsmerkmale des damaligen § 1 BetrAVG ab und hielt das Motiv des Arbeitgebers für die Zusage nicht für maßgeblich. Daraus konnte bereits geschlossen werden, dass es das BAG nicht als relevant ansah, ob der Versorgungszusage eine Entgeltumwandlung zugrunde lag oder nicht.42 Diese Auffassung hat das BAG erwartungsgemäß in der Entscheidung vom 26. 6. 1990 bestätigt.43 Anknüpfungspunkt für die Entscheidung war die Frage des Insolvenzschutzes. Der Entscheidung des BAG lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Arbeitgeber hatte eine Lebensversicherung für einen Arbeitnehmer abgeschlossen. Diese Lebensversicherung hatte der Arbeitgeber mit Zustimmung des Arbeitnehmers beliehen und war dann in Konkurs gegangen. Das Konkursverfahren wurde mangels Masse eingestellt und die Lebensversicherung auf den Arbeitnehmer übertragen. Dieser verlangte vom Pensions-Sicherungsverein (PSV) nach § 7 Abs. 1 Nr. 2 BetrAVG Insolvenzschutz für die Anwartschaft in Höhe der Beleihung. Der grundsätzlichen Frage, ob eine Entgeltumwandlung unter den Insolvenzschutz des § 7 BetrAVG fällt, lag also ein gerade für die Entgeltumwandlung atypischer Fall44 zugrunde. Denn eine Beleihung der auf Entgeltumwandlung beruhenden Lebensversicherung war aufgrund der Finanzierung durch den Arbeitnehmer U. Heither, S. 67. Bode / Grabner, DB 1985, 2403 [2404]; vgl. hierzu schon Kapitel 1 B. I., ferner Kapitel 8 E. II. 3. b) . 40 BAG, Urt. v. 8. 5. 1990 – 3 AZR 121 / 89, AP Nr. 58 zu § 7 BetrAVG. 41 BAG, Urt. v. 26. 6. 1990 – 3 AZR 641 / 88, AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung. 42 So ausdrücklich Bode, Anmerkung zu BAG, Urt. v. 8. 5. 1990 – 3 AZR 121 / 89, BetrAV 1991, 20 [20]; zurückhaltend dagegen Paulsdorff, Anmerkung zu BAG, Urt. v. 8. 5. 1990 – 3 AZR 121 / 89, BetrAV 1991, 20 [20]. 43 BAG, Urt. v. 26. 6. 1990 – 3 AZR 641 / 88, AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung. 44 Kessel, BetrAV 1991, 99 [99]; Steinmeyer, BB 1992, 1553 [1553]. 38 39

B. Geschichte der Entgeltumwandlung

37

schon damals in aller Regel ausgeschlossen. Das Verbot der Beleihung wird inzwischen durch § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 2 BetrAVG sichergestellt.45 Das BAG ließ es dahinstehen, ob die Lebensversicherung überhaupt auf einer Entgeltumwandlung beruhte.46 Es nahm diesen Fall aber zum Anlass, zur Frage der Entgeltumwandlung grundsätzlich Stellung zu nehmen und formulierte folgende Leitsätze: „1. Eine betriebliche Altersversorgung in Form einer Direktversicherung (§ 1 Abs. 2 S. 1 BetrAVG) kann auch dann vorliegen, wenn die Prämien der Versicherung auf das Leben des Arbeitnehmers vereinbarungsgemäß anstelle einer Vergütung gezahlt werden sollen (Versicherung nach Gehaltsumwandlung). ( . . . ) 2. Zu den Merkmalen einer betrieblichen Altersversorgung gehören das Versprechen einer Leistung zum Zweck der Versorgung, ein den Versorgungsanspruch auslösendes Ereignis wie Alter, Invalidität oder Tod sowie die Zusage an einen Arbeitnehmer durch den Arbeitgeber aus Anlass des Arbeitsverhältnisses ( . . . ). Es gibt kein weiteres einschränkendes, ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal »zusätzlich zum Barlohn entrichtete, freiwillige Arbeitgeberleistung«.“

Folglich bejahte das Gericht einen Anspruch. In seiner Begründung verfuhr das Gericht sehr positivistisch. So subsumierte es zunächst die Tatbestandsmerkmale der Direktversicherung des § 1 Abs. 2 BetrAVG a.F. und kam zu dem Ergebnis, dass sämtliche Voraussetzungen (Abschluss einer Lebensversicherung auf das Leben des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber, Bezugsberechtigung des Arbeitnehmers oder seiner Hinterbliebenen, ein den Versorgungszweck auslösendes Ereignis wie Alter, Invalidität oder Tod, Zusage aus Anlass des Arbeitsverhältnisses) im Streitfall vorlagen.47 In der Tat bestehen im Deckungsverhältnis auch keine Unterschiede zu einer herkömmlichen Direktversicherung.48 Dem Argument, es handele sich um eine verdeckte private Vorsorge, hielt es wiederum lediglich die gesetzliche Definition entgegen,49 obwohl die kritischen Stimmen in der Literatur nie bestritten hatten, dass die Entgeltumwandlungsvereinbarung vom Wortlaut her unter das Gesetz zu fassen war.50 Vielmehr bewegten sich die Literaturstimmen, die die Entgeltumwandlungsvereinbarung nicht als Teil der betrieblichen Altersversorgung anerkennen wollten, mit ihrer Argumentation nicht auf der Ebene der Wortlautauslegung, sondern vielmehr auf der Ebene der Frage nach dem Sinn und Ahrend / Förster / Rühmann, § 1a BetrAVG Rn 33. BAG, Urt. v. 26. 6. 1990 – 3 AZR 641 / 88, AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung; später hat man aus diesem Umstand geschlossen, dass das BAG nur auf einen entsprechenden Fall gewartet hatte, um sich endlich zur Entgeltumwandlung als betriebliche Altersversorgung äußern zu können. 47 BAG, Urt. v. 26. 6. 1990 – 3 AZR 641 / 88, AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung. 48 Groeger, DB 1992, 2086 [2086]; U. Heither, S. 55. 49 BAG, Urt. v. 26. 6. 1990 – 3 AZR 641 / 88, AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung. 50 Nitsche, BetrAV 1985, 5 [8]; Schmid, BB 1977, 700 [702]. 45 46

38

Kap. 1: Zivilrechtliche Aspekte und historische Entwicklung

Zweck des Insolvenzschutzes der betrieblichen Altersversorgung.51 So begründete Nitsche seine Ablehnung der Entgeltumwandlung als betriebliche Altersversorgung damit, dass die Prämien letztlich zulasten des Arbeitnehmers gingen, der Arbeitgeber sie nur abführe.52 Auch Schmid argumentierte, hinter der Abführung von Mitteln des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber verberge sich eine private Versicherung.53 Insoweit überzeugt es nicht, Überlegungen zum Sinn und Zweck der Vorschrift unter Hinweis auf den Wortlaut der Gesetzesvorschrift abzulehnen. Das BAG stützte sich dennoch auf diesen streng formalen Aspekt: „Der Arbeitnehmer setzt bei einer Gehaltsumwandlung keine Eigenmittel für die Lebensversicherung ein. Vielmehr verzichtet er auf die für eine eigene Vorsorge nötigen frei verfügbaren Vermögensrechte (Gehaltsansprüche) und verlässt sich auf die aus dem Betriebsvermögen finanzierte Vorsorge des Arbeitgebers“.54 Diese Betrachtungsweise vermochte die Kritik, es handele sich in Wahrheit um eine Erschleichung des Insolvenzschutzes durch eine private Altersversorgung55 nicht zu entkräften, da die Erfüllung der formalen Voraussetzungen eines gesetzlichen Tatbestandes eine Umgehung nicht ausschließt, sondern gerade Voraussetzung hierfür ist. Überzeugend sind dagegen die weiteren Gründe, die das Gericht vorbringt. Die betriebliche Altersversorgung diene dem Zweck, die Beiträge, die für sie geleistet werden, endgültig für die Versorgung zu sichern. Dazu sei eine Gehaltsumwandlungsdirektversicherung besser geeignet als eine private Lebensversicherung, die man jederzeit kündigen und über ihren Vermögenswert frei verfügen könne.56 Da Leistungen der betrieblichen Altersversorgung auch Entgeltcharakter hätten, sei eine formale Abgrenzung erforderlich. Schließlich seien Barlohn und Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung sonst austauschbar.57 Des Weiteren handele es sich nach der Zwecksetzung der Leistung um betriebliche Altersversorgung, da der unmittelbare Bezug zur Arbeitsleistung fehle. Denn schließlich habe der Arbeitgeber auch während entgeltfreier Beschäftigungszeiträume Versicherungsbeiträge leisten müssen, „zum Beispiel auch bei einer über sechs Wochen hinausgehenden Erkrankung“.58 Die weiteren Erwägungen des BAG beruhen auf den Besonderheiten des Falles und sind hier nicht weiter von Interesse. Nitsche, BetrAV 1985, 5 [8]. Nitsche, BetrAV 1985, 5 [8]. 53 Schmid, BB 1977, 700 [702]. 54 BAG, Urt. v. 26. 6. 1990 – 3 AZR 641 / 88, AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung; zustimmend Blomeyer / Otto, (2. Aufl. 1997) Einl. BetrAVG Rn. 46; Bode / Grabner, S. 77. 55 Nitsche, BetrAV 1985, 5 [8]; einschränkend Schmid, BB 1977, 700 [702 f.]. 56 BAG, Urt. v. 26. 6. 1990 – 3 AZR 641 / 88, AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung. 57 BAG, Urt. v. 26. 6. 1990 – 3 AZR 641 / 88, AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung. 58 Ob dies tatsächlich eine Voraussetzung ist, dazu noch unten, Kapitel 8 E. IV. 51 52

B. Geschichte der Entgeltumwandlung

39

Die in diesem Urteil vertretene Ansicht ist im Nachhinein durch den Gesetzgeber mittelbar in § 30b BetrAVG bestätigt worden.59 Denn der dortige Verweis auf § 7 BetrAVG muss so verstanden werden, dass Entgeltumwandlungsvereinbarungen, die bis zum 31. 12. 1998 getroffen wurden, ebenfalls von § 7 BetrAVG erfasst sind. Dann muss es sich bei Entgeltumwandlungsvereinbarungen aber auch zuvor schon um betriebliche Altersversorgung gehandelt haben.

III. Reaktionen auf die Entscheidung des BAG und nachfolgende Entwicklungen Kritik an der dargestellten Entscheidung kam neben den Stimmen, die schon zuvor die Entgeltumwandlung als betriebliche Altersversorgung abgelehnt hatten,60 vor allem vom PSV.61 Der PSV kündigte an, das Urteil des BAG vom 26. 6. 1990 sehr restriktiv auszulegen und nur auf Direktversicherungen anzuwenden.62 Simmich meinte überdies, betriebliche Altersversorgung zum Nulltarif des Arbeitgebers könne es schon begrifflich nicht geben.63 Damit macht Simmich einen Fehler, den er eigentlich zu vermeiden sucht: Er versieht den Begriff „betriebliche Altersversorgung“ mit mehr Inhalt als ihm tatsächlich innewohnt. Durch diesen Begriff wird nur recht wenig klargestellt, insbesondere enthält er keinen Hinweis auf die Finanzierung der betrieblichen Altersversorgung.64 Die Notwendigkeit der Finanzierung der betrieblichen Altersversorgung durch den Arbeitgeber wäre ein zusätzliches Tatbestandsmerkmal, das sich im Betriebsrentengesetz nicht findet.65 Somit wurden die Gegner der Entgeltumwandlung rechtsfortbildend tätig, nicht das BAG, dem sie dies vorwarfen. Die Entgeltumwandlung wurde mehr und mehr anerkannt.66 Im Jahr 1993 bezeichnete das BAG die betriebsrentenrechtliche Anerkennung der Direktversicherung nach Entgeltumwandlung schon als „ständige Rechtsprechung“.67 Das LAG Köln begründete im Jahr 1996 die Anerkennung der Entgeltumwandlung als beHöfer, BetrAVG Bd. 1 (6. Ergänzungslieferung Stand August 2001), Rn. 1630.5. Simmich, DB 1992, 991 ff.; vgl. dazu Kapitel 1 B. I. 61 Everhardt, DB 1994, 780 [782]; Hoppenrath, BetrAV 1991, 229 [230]; Paulsdorff, Anmerkung zu BAG, Urt. v. 8. 5. 1990 – 3 AZR 121 / 89, BetrAV 1991, 20 [21]. 62 Hoppenrath, BetrAV 1991, 229 [230]. 63 Simmich, DB 1992, 991 [991]. 64 Blomeyer, RdA 2000, 279 [283]. 65 Groeger, DB 1992, 2086 [2088]; Voigt, S. 102. 66 Vgl. OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 12. 8. 1998 – 2 / 5 O 358 / 96, AP Nr. 29 zu § 2 BetrAVG; Blomeyer, FS Ahrend (1992), 246 [246]; Blomeyer / Otto, (2. Aufl. 1997) Einl. BetrAVG Rn. 45 f.; Griebeling (1. Aufl. 1996), Rn. 87; Groeger, DB 1992, 2086 [2089]; Hanau / Arteaga, B Rn. 59; Heinz, BetrAV 1991, 138 [139]; Kessel, BetrAV 1991, 99 [99]; Steinmeyer, BB 1992, 1553 [1556]; Walther, BetrAV 1992, 254 [254]. 67 BAG, Urt. v. 8. 6. 1993 – 3 AZR 670 / 92, AP Nr. 3 zu § 1 BetrAVG Unverfallbarkeit. 59 60

40

Kap. 1: Zivilrechtliche Aspekte und historische Entwicklung

triebliche Altersversorgung gerade einmal mit einem Satz.68 Zwar wurde der Insolvenzschutz für Direktzusagen weiterhin kontrovers diskutiert,69 doch wurde die Entgeltumwandlung in der Literatur in der Folgezeit immer öfter als ein Instrument gesehen, das sich sowohl für Arbeitgeber als auch für Arbeitnehmer lohnend auswirken könnte.70 Die grundsätzliche Frage, ob die Entgeltumwandlung eine Form der betrieblichen Altersversorgung darstellt, trat immer mehr in den Hintergrund. Die fortbestehend ablehnende Haltung des PSV verhinderte zwar noch immer eine flächendeckende Ausbreitung der Entgeltumwandlung in der Praxis,71 jedoch wurden in der Literatur in den 90er Jahren fast nur noch die weiteren Voraussetzungen der Anerkennung der Entgeltumwandlung als betriebliche Altersversorgung diskutiert. Aus arbeits- und steuerrechtlicher Sicht wurde gefordert, bei einer Entgeltumwandlung müsse jegliche Möglichkeit zur Rückumwandlung, Abtretung und Beleihung ausgeschlossen sein.72 Des Weiteren wurden einige Tatbestandsmerkmale, die später in die gesetzliche Definition übernommen wurden, schon früh zu Voraussetzungen der Entgeltumwandlung gemacht.73 So bestand über das Erfordernis der Wertgleichheit nie ein Zweifel.74 Auch das Merkmal der Künftigkeit der umzuwandelnden Entgeltforderung wurde bisweilen als Voraussetzung genannt,75 wenn auch teilweise eine nicht dem heutigen Tatbestandsmerkmal der Künftigkeit entsprechende Gestaltung empfohlen wurde.76 Dennoch betrachtete das BAG die ab dem 1. 1. 1999 geltende Legaldefinition der Entgeltumwandlung in § 1 Abs. 5 a.F. zu Recht als mit seiner bisherigen Rechtsprechung deckungsgleich.77 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Anerkennung der Entgeltumwandlung durch das BAG eine intensivere Diskussion über die Voraussetzungen der Entgeltumwandlung ermöglicht hat. Diese wissenschaftliche Beschäftigung hat ihLAG Köln, Urt. v. 4. 12. 1996 – 7 Sa 1068 / 94, DB 1997, 987. Everhardt, DB 1994, 780 ff. lehnte einen Insolvenzschutz für Direktzusagen ab; für eine Anwendung des Insolvenzschutzes hingegen schon Heinz, BetrAV 1991, 138 [139]. 70 Bäumer, Arbeitgeber 1995, 885 [885]; Beyer, DB 1996, 38 [41]; Blomeyer, FS Ahrend (1992), 246 [248]; zu der Interessenlage im Einzelnen vgl. Kapitel 2 B. IV. 71 So jedenfalls Bode, DB 1994, 784 [784]. 72 Bode, BetrAV 1991, 118 [122]. 73 Vgl. Hanau / Arteaga, B Rn. 66: Da die Legaldefinition der Entgeltumwandlung nur die bis dahin herrschende Meinung wiedergebe, „galt sie zumindest sinngemäß auch schon vorher“. 74 Blomeyer, FS Ahrend (1992), 246 [247]; Bode, BetrAV 1991, 118 [122]. 75 Bode, DB 1994, 784 [785]. 76 Vgl. Blomeyer, DB 1994, 882 [882] und Bode, BetrAV 1991, 118 [122] die eine Versorgungszusage statt einer Gehaltserhöhung als Entgeltumwandlung bezeichnen, siehe zu diesem Problem noch Kapitel 3 B. II. 1. a). 77 BAG, Urt. v. 8. 6. 1999 – 3 AZR 136 / 98, AP Nr. 26 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung m. Anm. Boecken. 68 69

B. Geschichte der Entgeltumwandlung

41

rerseits die seit dem 1. 1. 1999 existierende gesetzliche Definition in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG (§ 1 Abs. 5 BetrAVG a.F.), vorbereitet.

IV. Die gesetzliche Anerkennung der Entgeltumwandlung seit dem 1. 1. 1999 Schon 1996 wurde angekündigt, eine Legaldefinition der Entgeltumwandlung durch Änderung des BetrAVG zu schaffen.78 Durch Art. 8 Nr. 1 c) des Rentenreformgesetzes 199979 wurde durch Einfügung eines Absatzes 5 in § 1 BetrAVG klargestellt, dass die Entgeltumwandlung auch zur betrieblichen Altersversorgung gehört.80 Gleichzeitig wurden auch die Voraussetzungen für die Entgeltumwandlung festgelegt, die sich heute in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG finden.81 Der Gesetzgeber begründete die gesetzliche Klarstellung damit, dass der Insolvenzschutz von Entgeltumwandlungszusagen höchstrichterlich nur für die Direktversicherung entschieden sei.82 Durch diese Gesetzesänderung werde eine Gleichstellung aller Versorgungsanwartschaften in der betrieblichen Altersversorgung erreicht. Der Gesetzgeber hoffte außerdem, auf diese Weise die Verbreitung betrieblicher Altersversorgung zu fördern.83

V. Der Anspruch auf Entgeltumwandlung seit dem 1. 1. 2002 1. Überblick Durch das AVmG wurde nicht nur das BetrAVG in vielen Bereichen geändert. Vielmehr schuf der Gesetzgeber ein neues System sowohl privater als auch betrieblicher Altersvorsorge. Bisher wurde die Entgeltumwandlung in der betrieblichen Altersversorgung nur in der Form praktiziert, dass die Bruttoentgeltansprüche des Arbeitnehmers abgesenkt wurden. Private Vorsorge konnte hingegen nur aus bereits versteuertem und der Sozialversicherungspflicht unterworfenem EinkomBeyer, BetrAV 1996, 192 [196]. Art. 8 des Gesetzes zur Reform der gesetzlichen Rentenversicherung (Rentenreformgesetz 1999 – RRG 1999) vom 11. 12. 1997 (BGBl. I 1997, S. 2998). 80 Vgl. Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2553; Kemper, BetrAV 1998, 116 [116]. 81 Ursprünglich (BT-Drucks. 13 / 8011, S. 33) hatte der Gesetzentwurf die Festschreibung versicherungsmathematischer Grundsätze für die Wertgleichheit vorgesehen; davon hat der Gesetzgeber letztlich aber Abstand genommen, vgl. noch unten, Kapitel 3 B. III. 2. 82 BT-Drucks. 13 / 8011, S. 69; diese Klarstellung begrüßend MünchArbR / Förster / Rühmann, § 104 Rn. 4; Niemeyer, BetrAV 1997, 296 [300]; vgl. auch Beyer, BetrAV 1996, 192 [196]. 83 BT-Drucks. 13 / 8011, S. 70. 78 79

42

Kap. 1: Zivilrechtliche Aspekte und historische Entwicklung

men erfolgen. Für die private Vorsorge bleibt es bei diesem Grundsatz, mit der Ausnahme der neu geschaffenen steuerlichen Förderungsmöglichkeit über Zulagen bzw. Sonderausgabenabzug nach den §§ 10 a, 82 ff. EStG. Im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung wurde ein Anspruch des Arbeitnehmers auf betriebliche Altersversorgung aus Entgeltumwandlung in § 1a BetrAVG geschaffen, den es bisher in dieser Form nicht gab.84 Lediglich einige Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge sahen bisher eine für den Arbeitgeber verpflichtende Entgeltumwandlung vor.85 Auch konnte sich ein Anspruch aus allgemeinen arbeitsrechtlichen Instituten ergeben, wie etwa dem Gleichbehandlungsgrundsatz (vgl. § 1b Abs. 1 S. 4 BetrAVG), wenn der Arbeitgeber mit einer bestimmten Gruppe von Arbeitnehmern eine Entgeltumwandlungsvereinbarung abschloss, mit einer anderen Gruppe aber nicht.86 Aus rechtspolitischer Sicht wurde schon länger ein mit dem 5. VermbG vergleichbarer Anspruch gefordert.87 Mit dem neuen Entgeltumwandlungsanspruch erhält der Arbeitnehmer gem. § 1a Abs. 3 BetrAVG die Möglichkeit, im Falle der Durchführung über einen bestimmten externen Versorgungsträger in gleicher Weise wie bei der Privatvorsorge von der steuerlichen Förderung zu profitieren. Voraussetzung ist eine Angleichung an die Privatvorsorge dergestalt, dass die Altersvorsorgebeiträge zunächst als Einkommen versteuert werden und auch Beiträge zur Sozialversicherung erhoben werden. Der Arbeitnehmer kann sich stattdessen aber auch für eine Entgeltumwandlung aus seinem Bruttoeinkommen entscheiden. Dadurch verzichtet er freilich auf die steuerliche Förderung. Im Gegensatz zu Modellen der privaten Altersversorgung müssen Systeme der betrieblichen Altersversorgung nicht nach dem Zertifizierungsgesetz (AltZertG)88 zertifiziert werden. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass das BetrAVG und allgemeine arbeitsrechtliche Regelungsinstrumentarien (Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag) einen ausreichenden Arbeitnehmerschutz gewährleisten.89 Neben diesen Änderungen wurden Pensionsfonds als fünfter Durchführungsweg etabliert und der Entgeltumwandlungsanspruch nach § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG tarifdispositiv ausgestaltet. § 17 Abs. 5 BetrAVG ist eine zusätzliche 84 Ausführlich U. Heither, S. 95 ff.; ferner Griebeling (1. Aufl. 1996), Rn. 81; Hanau / Arteaga, B Rn. 15; Henning, S. 53; Höfer, DB 2001, 1145 [1146]; Langohr-Plato, Rn. 139; v. Maydell, FS Ahrend (1992), 79 [81, 86]; a.A. nur Lohre, ArbuR 1994, 57 [60]. 85 Vgl. Klein, AuA 2000, 344 ff. 86 U. Heither, S. 95. 87 Beyer, DB 1996, 38 [41]; U. Heither, S. 99. 88 Art. 7 des AVmG vom 26. 6. 2001 (BGBl. I 2001, S. 1310). 89 Aba, BetrAV 2001, 149 [150]; Albert, in: Albert / Schumann / Sieben / Menzel, Rn. 235; Eichel, BetrAV 2001, 581 [581]; Perreng, AiB 2001, 261 [261]; Sasdrich / Wirth, BetrAV 2001, 401 [404]; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2656; Schuler / Weppler, Lohn+Gehalt 2001, 29 [32].

B. Geschichte der Entgeltumwandlung

43

Schutznorm für Tarifparteien. Weitere Sondervorschriften zur Entgeltumwandlung in §§ 1b Abs. 5, 2 Abs. 5 a, 3 Abs. 1 S. 3 Nr. 4, 4 Abs. 4, 16 Abs. 5 BetrAVG komplettieren die für die Entgeltumwandlung relevanten Neuerungen durch das AVmG.

2. Gründe für die Neuregelung Die Gründe für die Neuregelung liegen in der allgemeinen Einsicht, dass die gesetzliche Rentenversicherung in Zukunft nicht mehr in der Lage sein wird, mehr als eine Grundversorgung sicherzustellen, wenn nicht gleichzeitig der Beitragssatz rapide steigen soll.90 Die Aufnahme des Entgeltumwandlungsanspruchs in das BetrAVG ist von der Hoffnung getragen, dass betriebliche Versorgungssysteme hinsichtlich der Anlageformen und der Verwaltungskosten letztlich für die Versorgungsempfänger günstiger sein werden als die reine Privatvorsorge.91 Dies ergibt sich vor allem daraus, dass bei der Privatvorsorge für das Versicherungsunternehmen ein höheres Risiko besteht als bei einer betrieblichen Altersversorgung. Bei der Privatvorsorge muss das Versicherungsunternehmen das Risiko für jeden einzelnen Versicherten berechnen. Bei einer Gruppenversicherung im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung lässt sich das Risiko besser kalkulieren, da man von Durchschnittswerten ausgehen kann, deren Verlässlichkeit mit Anwachsen der Gruppe steigt.92 Vorteilhaft für einzelne Arbeitnehmer kann es sein, dass Versicherungsunternehmen bei Gruppenversicherungen oft auf Gesundheitsprüfungen verzichten.93 Zudem lassen sich durch Gruppenversicherungen die Verwaltungskosten reduzieren, da es mit dem Arbeitgeber nur insgesamt einen Schuldner der zu leistenden Prämien gibt, der alleiniger Ansprechpartner für das Versicherungsunternehmen ist.94 Durch die Aufnahme des § 1a BetrAVG in den Katalog des § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG sollte die Tarifpolitik gestärkt werden.95 Der Anspruch auf Entgeltumwandlung und die tarifdispositive Ausgestaltung des Anspruchs verfolgen dabei den Zweck, der betrieblichen Altersversorgung eine möglichst flächendeckende Wirkung zukommen zu lassen. Dieses Ziel glaubte der Gesetzgeber nur durch Anreize an die Tarifparteien zu erreichen. Diese sollten die betriebliche AltersversorBT-Drucks. 14 / 4595, S. 1. Vgl. dazu schon Heubeck, BB 1977, 1409 ff.; ferner Andresen, FS Schmähl (2002), 235 [244]; Blomeyer, BetrAV 2000, 515 [516]; Heubeck, BetrAV 2000, 403 [403]. 92 Hennerkes / Schröder, DB Spezial 1995, 19 [19]; Kerschbaumer / Perreng, AiB 2001, 569 [570]; zur Zulässigkeit derartiger Kalkulationen bei der Entgeltumwandlung vgl. noch unten, Kapitel 3 B. III. 2. 93 Hanau / Arteaga, C Rn. 101 ff. 94 Doetsch, GedS Blomeyer (2003), 49 [57]; Höfer, Das neue Betriebsrentenrecht, Rn. 6; Kerschbaumer / Perreng, AiB 2001, 569 [569]; Sachse, AuA 2001, 416 [416]. 95 BT-Drucks. 14 / 4595, S. 70. 90 91

44

Kap. 1: Zivilrechtliche Aspekte und historische Entwicklung

gung in größerem Maße als in der Vergangenheit als Herausforderung der Tarifpolitik begreifen.96 Die Pläne einer staatlich angeordneten Zwangsrente wurden dabei ausdrücklich aufgegeben.97

3. Gesetzgebungsgeschichte a) Diskussionsentwurf Nachdem der damalige Bundesarbeitsminister Riester schon 1999 auf Anraten des Sachverständigenrats und des Wissenschaftlichen Beirats beim Bundeswirtschaftsministerium vorgeschlagen hatte, für jeden Arbeitnehmer eine kapitalgedeckte Altersvorsorge in Höhe von 4% des Bruttolohns verpflichtend vorzusehen,98 legte das Bundesarbeitsministerium am 22. 9. 2000 einen „Diskussionsentwurf zur Reform der gesetzlichen Rentenversicherung und zur Förderung des Aufbaus eines kapitalgedeckten Vermögens zur Altersvorsorge“ vor.99 § 1a des Diskussionsentwurfs zum BetrAVG enthielt erstmals einen individuellen Anspruch des Arbeitnehmers auf Entgeltumwandlung. Von einer Verpflichtung zur Altersvorsorge war schon zu diesem Zeitpunkt keine Rede mehr, da dieser Ansatz nicht politisch konsensfähig erschienen war.100 Der Entwurf sah für den Anspruch eine Obergrenze in Höhe von 4% der Gehaltsansprüche vor. Die absolute Grenze bildete ein Betrag von 4% der Beitragsbemessungsgrenze. Das Verfahren zum Abschluss einer Entgeltumwandlungsvereinbarung war noch zweistufig geregelt. Primär wurde den Parteien eine freie Vereinbarung über den Durchführungsweg ermöglicht. Für den Fall des Scheiterns wurde dem Arbeitnehmer das Recht eingeräumt, vom Arbeitgeber den Abschluss einer Direktversicherung zu verlangen (§ 1a Abs. 1 S. 3 des Diskussionsentwurfs). § 1a Abs. 1 S. 3 des Entwurfs zum BetrAVG unterschied sich nur in einzelnen Formulierungen von der später Gesetz gewordenen Fassung. Der Anspruch sollte nach § 1a Abs. 2 des Diskussionsent-

Vgl. Schwind, BetrAV 2002, 213 [215]. Dazu sogleich, Kapitel 1 B. V. 3. a) ; zum an sich liberalen Charakter der Neuregelungen Blomeyer, NZA 2001, 913 [913]; Doetsch, GedS Blomeyer (2003), 49 [65]; Höfer, Das neue Betriebsrentenrecht, Rn. 4; Klein / Wunsch, DB 2002, 213 [215]; für eine betriebliche Zwangsrente sprechen sich Sahl / Ebele, AiB 2002, 159 [168] und mit Einschränkungen auch Andresen, FS Schmähl (2002), 235 [244] aus, die neuerdings wieder politisch diskutiert wird, vgl. Schäfer / Hoffmann, SZ vom 21. 8. 2003, S. 1; Kommission „Soziale Sicherheit“ des CDU-Bundesvorstands, Bericht vom 29. 9. 2003, S. 48 f.; dagegen Andresen, BetrAV 2002, 339 [340]; Hundt, BetrAV 2003, 487 [487]; Sasdrich, BetrAV 2003, 496 [498]; Schmähl, BetrAV 2003, 581 [586]; Schmoldt, BetrAV 2003, 577 [577]. 98 Vgl. zu der Diskussion um eine obligatorische Altersversorgung auch das Gutachten des Sozialbeirats zum Rentenversicherungsbericht 1999, Anhang 3, BT-Drucks. 14 / 2116, S. 146; Andresen, BetrAV 2000, 169 f.; Standfest, BetrAV 2000, 91 [91]. 99 Abgedruckt in BetrAV 2000, 554 ff. 100 Zusammengefasst wird die Diskussion bei Andresen, BetrAV 2000, 248 [250 ff.]. 96 97

B. Geschichte der Entgeltumwandlung

45

wurfs nur ausgeschlossen sein, wenn schon unter Beibehaltung der bisherigen Vertragsgestaltung ein Anspruch auf steuerliche Förderung bestehen würde. Außerdem war der Pensionsfonds als fünfter Durchführungsweg und die Beitragszusage mit Mindestleistung als dritte Zusageform noch nicht erwähnt. Die übrigen Sonderregelungen zur Entgeltumwandlung (§§ 2 Abs. 5 a, 3 Abs. 1 S. 3 Nr. 4, 4 Abs. 4, 7 Abs. 3 S. 4, 16 Abs. 5 BetrAVG) waren schon vorgesehen und erhielten in der Folgezeit allesamt keine Korrekturen mehr. Ein Vorbehalt für die Entgeltumwandlung tariflicher Entgeltbestandteile (nun § 17 Abs. 5 BetrAVG) war im Diskussionsentwurf noch nicht enthalten. In § 17 Abs. 3 S. 1 des Diskussionsentwurfs erschien § 1a BetrAVG allerdings schon im Katalog der tarifdispositiven Normen. Die geplante Übergangsregelung in § 30f des Diskussionsentwurfs sah vor, dass der Höchstbetrag des Entgeltumwandlungsanspruchs entsprechend dem Anstieg der steuerlichen Förderung erst im Jahr 2008 die vollen 4% der Beitragsbemessungsgrenze erreichen sollte. Gleichzeitig wurde klargestellt, dass sich die Höchstgrenze bei Arbeitnehmern, die im Beitrittsgebiet arbeiten, nach der Bezugsgröße Ost richten sollte.

b) Gesetzentwurf Nur mit geringen Änderungen gegenüber dem Diskussionsentwurf brachten die Fraktionen von SPD und Bündnis 90 / DIE GRÜNEN101 sowie die Bundesregierung102 am 14. 11. 2000 einen gleichlautenden Gesetzentwurf in den Bundestag ein. Das Verfahren zur Vereinbarung des Durchführungswegs war nun schon dreistufig ausgestaltet. Primär sollten sich die Parteien auf einen Durchführungsweg einigen, andernfalls sollte der Arbeitnehmer den Abschluss einer Direktversicherung verlangen können. Letzteres sollte dann nicht gelten, wenn der Arbeitgeber zur Durchführung über eine Pensionskasse bereit war.103 § 1a Abs. 2 des Gesetzentwurfs entsprach der heutigen Fassung, wonach jede Entgeltumwandlung den Anspruch nach § 1a Abs. 1 BetrAVG ausschließt. Die geplante Übergangsvorschrift zum Ansteigen des Höchstbetrags für den Entgeltumwandlungsanspruch und zur Geltung der Bezugsgröße Ost bei Arbeitsverhältnissen in den neuen Bundesländern war ebenfalls noch vorgesehen.

101 102 103

BT-Drucks. 14 / 4595. BT-Drucks. 14 / 5068. BT-Drucks. 14 / 4595, S. 27.

46

Kap. 1: Zivilrechtliche Aspekte und historische Entwicklung

c) Ausschussberatungen und Gesetzesbegründung Im Zuge der Beratungen im Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung hat sich offenbar die Ansicht durchgesetzt, den Entgeltumwandlungsanspruch unabhängig vom individuellen Einkommen zu gewähren. Eine Begründung hierfür liefert der Ausschussbericht freilich nicht. Vielmehr behandelt der Ausschuss diesen Umstand als eine Errungenschaft, die unmittelbar jedem einleuchten müsse, wenn er – wohlgemerkt als Beschlussempfehlung gegenüber einem anders lautenden Gesetzentwurf – schreibt: „Der Anspruch auf Entgeltumwandlung ist unabhängig vom Einkommen maximal auf einen Betrag in Höhe von 4 Prozent der Beitragsbemessungsgrenze ( . . . ) begrenzt“.104 Diese Paraphrasierung des vorgeschlagenen Gesetzestextes taugt jedenfalls nicht für eine Begründung und auch sonst ist diese Änderung gegenüber dem Gesetzentwurf rechtspolitisch fraglich: Zwar ermöglicht die Gesetz gewordene Regelung Beziehern von geringen Einkommen, deren Ehegatte gut verdient, unter Inanspruchnahme der steuerlichen Förderung einen proportional höheren Betrag sowie im Extremfall 100% ihres Entgelts umzuwandeln.105 Andererseits haben Bezieher hoher Einkommen – absolut gesehen – eine größere Versorgungslücke. Diesen Arbeitnehmern wird keine vergleichbare Möglichkeit gegeben, entsprechend vorzusorgen. Der Grund für die Festlegung einer vom individuellen Einkommen unabhängigen Grenze ist darin zu sehen, dass der Gesetzgeber sich nicht dem Vorwurf aussetzen wollte, besser Verdienende – was die absoluten Zahlen angeht – mehr zu fördern als die Bezieher von geringen Einkommen. Ein weiterer Grund kann darin liegen, dass der Anspruch durch die Bindung an die Beitragsbemessungsgrenze dynamisch ausgestaltet wird und damit unabhängig von der individuellen Einkommensentwicklung ist.106 In dieser Form ist § 1a BetrAVG in die Beschlussempfehlung des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung eingegangen.107 Neben der Unabhängigkeit der Anspruchshöhe vom individuellen Entgeltanspruch ist nun die Möglichkeit, betriebliche Altersversorgung einschließlich der Entgeltumwandlung über Pensionsfonds durchzuführen, ebenfalls erwähnt.108 In den Ausschussberatungen neu eingefügt wurden die Regelungen zur Beitragszusage mit Mindestleistung in §§ 1b Abs. 2 Nr. 2, 2 Abs. 5 b, 16 Abs. 3 S. 3 BetrAVG. Die Regierungsbegründung für die besonders diskussionsträchtige Aufnahme des § 1a BetrAVG in den Katalog des § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG ist wenig hilfreich. Sie spricht zwar davon, dass den Tarifparteien „größtmögliche Flexibilität“ eingeräumt werden sollte, nennt als Bei104 BT-Drucks. 14 / 5150, S. 42 = Ausschussdrucksache 14 / 1151, abgedruckt in BetrAV 2001, 24 [39]. 105 Zu einem solchen Extremfall schon Bode / Grabner, DB 1985, 2404 [2404]. 106 Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2621. 107 BT-Drucks. 14 / 5068, S. 137. 108 BT-Drucks. 14 / 5146, S. 137; BT-Drucks. 14 / 5150, S. 42 = Ausschussdrucksache 14 / 1151, abgedruckt in BetrAV 2001, 24 [39].

B. Geschichte der Entgeltumwandlung

47

spiel aber lediglich eine Umwandlung abweichend von der 4% – Grenze.109 § 17 Abs. 5 BetrAVG hat nun Eingang in den Gesetzentwurf gefunden.110 Der Ausschuss gibt allerdings keine Erklärung hierfür, vielmehr beschreibt der Bericht des Ausschusses lediglich den Anwendungsbereich der Vorschrift.111 Von der Schaffung einer Übergangsvorschrift wurde abgesehen, sodass sich der Entgeltumwandlungsanspruch im Gegensatz zur ansteigenden steuerlichen Förderung von Anfang an auf 4% der Beitragsbemessungsgrenze bezieht. Der Ausschuss hat bewusst den Entgeltumwandlungsanspruch unabhängig von der steuerlichen Förderung gestalten wollen. Nicht realisiert wurde auch die Trennung zwischen Beitrittsgebiet und alten Bundesländern bei der Anspruchshöhe.112

d) Bundesrat und Vermittlungsausschuss Nachdem der Bundestag am 26. 1. 2001 den Gesetzentwurf zusammen mit den Änderungsvorschlägen des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung beschlossen hatte, befasste sich der Bundesrat am 16. 2. 2001 mit dem Gesetzgebungsvorhaben.113 In der Debatte im Bundesrat wurde die betriebliche Altersversorgung des Altersvermögensgesetzes kaum erörtert.114 Es wurde lediglich die Ausweitung der steuerlichen Förderung auf alle Durchführungswege gefordert115 und der Gesetzentwurf einstimmig abgelehnt.116 Der Bundestag rief daraufhin den Vermittlungsausschuss an.117 Die Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses vom 8. 5. 2001 führte nur noch zu wenigen Änderungen im BetrAVG. So wurde der Verweis auf die steuerrechtlichen Vorschriften in § 1a Abs. 3 BetrAVG redaktionell neu gefasst.118 Auch die Klarstellung zum Verhältnis von Entgeltumwandlung und Beitragszusage mit Mindestleistung in § 16 Abs. 3 S. 3 Hs. 2 BetrAVG wurde erst in den Beratungen des Vermittlungsausschusses angefügt.119 Dagegen konnte sich die Einbeziehung aller Durchführungswege in die steuerliche Förderung nicht durchsetzen.120 Am 11. 5. 2001 wurde der Gesetzentwurf in der Fassung der BeschlussBT-Drucks. 14 / 4595, S. 70. BT-Drucks. 14 / 5146, S. 143. 111 Vgl. BT-Drucks. 14 / 5150, S. 43 = Ausschussdrucksache 14 / 1151, abgedruckt in BetrAV 2001, 24 [39]. 112 BT-Drucks. 14 / 5150, S. 43 = Ausschussdrucksache 14 / 1151, abgedruckt in BetrAV 2001, 24 [39]. 113 Ausführlich zum Gesetzgebungsverfahren Voigt, S. 48 ff. 114 Plenarprotokoll der 759. Sitzung des Bundesrats vom 16. 2. 2001, S. 13 – 26. 115 BT-Drucks. 14 / 5068, Anlage 2, S. 10; dazu Ahrend / Förster / Rühmann, § 1a BetrAVG Rn. 30. 116 Plenarprotokoll der 763. Sitzung des Bundesrats vom 11. 5. 2001, S. 232 (A). 117 BT-Drucks. 14 / 5367. 118 BT-Drucks. 14 / 5970, S. 14. 119 BT-Drucks. 14 / 5970, S. 15. 109 110

48

Kap. 1: Zivilrechtliche Aspekte und historische Entwicklung

empfehlung des Vermittlungsausschusses sowohl vom Bundestag121 als auch vom Bundesrat122 beschlossen.

e) Nachfolgende Änderungen Bislang wurde der Kern der Vorschriften zur Entgeltumwandlung unberührt gelassen. Mit der Einführung des § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG durch das HZvNG123 wurde der Entgeltumwandlung eine weitere Form arbeitnehmerfinanzierter betrieblicher Altersversorgung zur Seite gestellt und gleichzeitig einige Änderungen beim Insolvenzschutz für Entgeltumwandlungszusagen vorgenommen.124 Danach erfolgten noch zwei für die Entgeltumwandlung relativ unbedeutende Änderungen hinsichtlich der Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG125 und der Bemessung für die Beitragspflicht zur Insolvenzsicherung bei Pensionsfonds nach § 10 Abs. 3 Nr. 4 BetrAVG.126 In letzter Zeit mehren sich allerdings wieder die Stimmen, die eine Entgeltumwandlung verpflichtend einführen wollen.127 Wahrscheinlicher ist aber, dass zunächst lediglich die steuerlichen Rahmenbedingungen modifiziert und teilweise vereinfacht werden.128 Gleiches gilt nach dem inzwischen beschlossenen Alterseinkünftegesetz für das Verfahren nach § 1 Abs. 1 S. 1 AltZertG, indem die Zahl der Zertifzierungskriterien reduziert werden soll.129 Des Weiteren wird teilweise gefordert, die Möglichkeiten, Anwartschaften beim Arbeitgeberwechsel mitzunehmen, zu verbessern.130 Diese Forderung wurde 120 Vgl. BT-Drucks. 14 / 5068, Anlage 2, S. 10; dazu Ahrend / Förster / Rühmann, § 1a BetrAVG Rn. 30. 121 Plenarprotokoll der 168. Sitzung des Bundestags vom 11. 5. 2001, S. 16449 D. 122 BR-Drucks. 331 / 01. 123 Hüttenknappschaftliches Zusatzversicherungs-Neuregelungsgesetz vom 21. 6. 2002 (BGBl. I 2002, S. 2167). 124 Vgl. dazu noch Kapitel 4 F. 125 Gesetz zur Änderung von Fristen und Bezeichnungen im Neunten Buch Sozialgesetzbuch und zur Änderung anderer Gesetze vom 3. 4. 2003 (BGBl. I 2003, S. 462). 126 Gesetz zur Änderung des Sozialgesetzbuchs und anderer Gesetze vom 24. 7. 2003 (BGBl. I 2003, S. 1526). 127 Vgl. zu entsprechenden Plänen in der SPD-Bundestagsfraktion Schäfer / Hoffmann, SZ vom 21. 8. 2003, S. 1; Kommission „Soziale Sicherheit“ des CDU-Bundesvorstands, Bericht vom 29. 9. 2003, S. 48 f.; ebenfalls dafür Kerschbaumer, BetrAV 2004, 101 [104]. 128 So schlägt die Kommission für die Nachhaltigkeit in der Finanzierung der sozialen Sicherungssysteme, Bericht S. 128 u. a. die Abschaffung des § 40b EStG, die Ausweitung der steuerlichen Förderung auf alle Steuerpflichtigen und eine Vereinfachung des Zulagenverfahrens vor; vgl. nun auch BT-Drucks. 15 / 1832, S. 3; ferner N.N., FAZ vom 4. 12. 2003, S. 11; Hoffmann / Schäfer, SZ vom 4. 12. 2003, S. 19. 129 Vgl. den Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung der einkommensteuerrechtlichen Behandlung von Altersvorsorgeaufwendungen und Altersbezügen, BT-Drucks. 15 / 2150, S. 17 (Entwurf); S. 50 (Begründung) und die Beschlussempfehlung des Finanzausschusses, BTDrucks. 15 / 2986, S. 56.; ferner Reim, SZ vom 12. / 13. 6. 2004, S. 29.

B. Geschichte der Entgeltumwandlung

49

vom Gesetzgeber schnell aufgegriffen.131 Schon der Referentenentwurf132 und ihm folgend der Gesetzentwurf der Fraktionen von SPD und BÜNDNIS 90 / DIE GRÜNEN133 sah eine durchgreifende Änderung des § 4 BetrAVG zur Verbesserung der „Portabilität“ von Versorgungsanwartschaften vor.134 Das Alterseinkünftegesetz ist inzwischen mit geringen Änderungen verabschiedet worden und tritt am 1. 1. 2005 in Kraft.135 Gegenüber dem Gesetzentwurf hat sich im Bereich des Betriebsrentenrechts nichts mehr geändert.

Eichenhofer, BetrAV 2004, 1 [2]; Schmoldt, BetrAV 2003, 577 [577 f.]. Vgl. nun BT-Drucks. 15 / 1832, S. 3. 132 BMGS, Referentenentwurf zur Änderung des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung, abgedruckt in BetrAV 2003, 720 ff.; am 3. 12. 2003 hat das Bundeskabinett einen entsprechenden Gesetzentwurf beschlossen; dieser ist abrufbar unter www.bundesfinanzministerium.de. 133 BT-Drucks. 15 / 2150, S. 18 (Entwurf); S. 53 (Begründung). 134 Vgl. dazu noch Kapitel 4 E. 135 Der Bundestag hat das Gesetz am 11. 6. 2004 verabschiedet (BR-Drucks. 454 / 04), der Bundesrat hat am 11. 6. 2004 zugestimmt (BGBl. I 2004, S. 1427); vgl. Schwenn / Schäfers, FAZ vom 12. 6. 2004, S. 12; Reim, SZ vom 12. / 13. 6. 2004, S. 29. 130 131

4 Clemens

Kapitel 2

Betriebsrentenrechtliche, steuerrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Rahmenbedingungen A. Betriebsrentenrechtliche Rahmenbedingungen I. Durchführungswege der Entgeltumwandlung 1. Allgemeines Das Betriebsrentengesetz stellt insgesamt fünf Durchführungswege für die betriebliche Altersversorgung bereit. Es sind dies die Direktzusage, Direktversicherung, Pensionskasse, Unterstützungskasse und Pensionsfonds. Nach § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG haftet der Arbeitgeber auch dann für die Erfüllung der Versorgungszusage, wenn die Altersversorgung nicht unmittelbar über ihn organisiert wird. Diese durch das AVmG eingefügte Vorschrift1 kodifiziert lediglich eine in der bisherigen Rechtsprechung stets anerkannte Selbstverständlichkeit.2 Grundsätzlich sind alle Durchführungswege bei der Entgeltumwandlung möglich, obwohl der Gesetzestext in § 1a Abs. 1 S. 3 BetrAVG („ist . . . durchzuführen“) auf etwas anderes hindeutet.3 Die steuerliche Förderung nach §§ 10 a, 82 Abs. 2 EStG („Riester-Rente“) kann hingegen nur bei den in § 1a Abs. 3 BetrAVG genannten Durchführungswegen verlangt werden. 2. Direktzusage Bei der Direktzusage erfolgt die betriebliche Altersversorgung unmittelbar über den Arbeitgeber und ohne Beteiligung eines anderen Versorgungsträgers. Die DiBT-Drucks. 14 / 4595, S. 67. BVerfG, Beschl. v. 3. 12. 1998 – 1 BvR 484 / 96, NZA 1999, 321; BAG, Urt. v. 28. 7. 1992 – 3 AZR 173 / 92, AP Nr. 18 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung; BAG, Urt. v. 7. 3. 1995 – 3 AZR 282 / 94, AP Nr. 26 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung; dazu Förster / Rühmann / Recktenwald, BetrAV 2001, 593 [593]; Griebeling, in: H-BetrAV Teil 1 60, Rn. 213; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2509; Klein, BetrAV 2001, 701 [702]; Langohr-Plato, in: Berscheid / Kunz / Brand, Teil 5 Rn. 233; a.A. nur Walther, BetrAV 1992, 254 [254; 257]; zutreffend dagegen Diefenbach, BB 1993, 1445 [1446]. 3 Vgl. noch Kapitel 3 D. I. 1. 1 2

A. Betriebsrentenrechtliche Rahmenbedingungen

51

rektzusage ist die Grundform der Durchführungswege.4 Dies zeigt sich an § 1 Abs. 1 S. 2 BetrAVG und vor allem an § 1b BetrAVG. Dessen Abs. 1 behandelt die Direktzusage, während sich in § 1b Abs. 2 – 4 BetrAVG Modifikationen für die übrigen Durchführungswege finden. Die Direktzusage ist der in Deutschland am häufigsten anzutreffende Durchführungsweg betrieblicher Altersversorgung.5 Sie wird durch Pensionsrückstellungen des Arbeitgebers finanziert. Der Arbeitgeber weist in seiner Unternehmensbilanz also für jede einzelne Versorgungsanwartschaft einen Rückstellungsbetrag aus (§ 6a EStG). Dies hat für den Arbeitgeber den Vorteil, dass ihm in der Ansparphase die entsprechenden Geldmittel weiterhin zur Verfügung stehen und er die Rückstellungen gegenüber der Finanzverwaltung gewinn- und damit steuerschuldmindernd geltend machen kann.6 In arbeitsrechtlicher Hinsicht bestehen keine weiteren Anforderungen an die Direktzusage. Steuerlich werden Pensionsrückstellungen nach § 6a EStG jedoch nur dann anerkannt, wenn dem Arbeitnehmer ein Rechtsanspruch auf die Leistung gegeben wird, die Zusage keinen Vorbehalt enthält und schriftlich erteilt ist.7 Werden die steuerrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllt, so hat dies keinen Einfluss auf die arbeitsrechtliche Wirksamkeit der Versorgungszusage.8 Da die Realisierung der versprochenen Versorgungsleistung davon abhängig ist, dass der Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Versorgungsfalls noch in der Lage ist, die versprochene Leistung zu erbringen, besteht für diese Durchführungsform Insolvenzschutz nach § 7 Abs. 1 S. 1 BetrAVG.

3. Unterstützungskassenzusage Eine Unterstützungskasse ist ein Versorgungsträger, der meist in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins oder einer GmbH organisiert ist.9 Finanziert wird die Unterstützungskasse durch Zuführungen des Arbeitgebers, die dieser als Betriebsausgaben steuerlich geltend machen kann.10 Nach § 1b Abs. 4 S. 1 BetrAVG gewährt die Unterstützungskasse keinen Rechtsanspruch auf ihre Leistungen. Diese Einschränkung hatte ursprünglich den Zweck, die Unterstützungskasse von der Versicherungsaufsicht zu befreien.11 Die Rechtsprechung sieht den Ausschluss des Rechtsanspruchs in einer Unterstützungskassensatzung lediglich als ein an sachliche Gründe geknüpftes Widerrufsrecht an.12 Somit unterscheidet Vgl. statt aller Steinmeyer, S. 61. Schoden, Einf. BetrAVG Rn. 27a. 6 Griebeling / Griebeling, Rn. 251. 7 Zu den Voraussetzungen ausführlich Ahrend / Rößler, AuA 1992, 73 [73]; Schoden, Einf. BetrAVG Rn. 28. 8 Griebeling / Griebeling, Rn. 273. 9 Hanau / Arteaga, E Rn. 1; Schoden, Einf. BetrAVG Rn. 31. 10 Ausführlich Harle / Weingarten, BB 2001, 2502 ff. 11 Ahrend / Rößler, AuA 1992, 73 [73]. 4 5

4*

52

Kap. 2: Rahmenbedingungen

sich die Unterstützungskassenzusage im Ergebnis kaum von einer Direktzusage.13 Dass es bei der Unterstützungskasse entgegen § 1b Abs. 4 S. 1 BetrAVG einen Rechtsanspruch geben muss, zeigt schon der Umstand, dass auch Anwartschaften aus einer Unterstützungskassenzusage nach § 1b Abs. 4 S. 1 BetrAVG in gleicher Weise unverfallbar werden wie Anwartschaften aus einer Direktzusage.14 Bei einer Unterstützungskasse besteht Insolvenzschutz nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BetrAVG.

4. Direktversicherungszusage Bei einer Direktversicherungszusage schließt der Arbeitgeber eine Lebensversicherung auf das Leben des Arbeitnehmers ab. Der Arbeitgeber ist als Versicherungsnehmer Schuldner der Versicherungsprämien, der Arbeitnehmer ist Berechtigter der Versicherungsleistungen.15 Zivilrechtlich handelt es sich dabei um einen Vertrag zugunsten Dritter nach § 328 Abs. 1 BGB.16 Da die Abtretung oder Beleihung der Ansprüche (§ 1b Abs. 2 S. 3 BetrAVG) bei der Entgeltumwandlung wegen § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 3 BetrAVG nicht möglich ist, besteht bei Entgeltumwandlungsdirektversicherungen kein Bedürfnis des Insolvenzschutzes (§ 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BetrAVG).

5. Pensionskassenzusage In § 1b Abs. 3 S. 1 BetrAVG ist die Pensionskasse legaldefiniert. Pensionskassen sind rechtsfähige Versorgungseinrichtungen, die in der Rechtsform eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit die Alters- und Hinterbliebenenversorgung der Arbeitnehmer eines oder mehrerer wirtschaftlich verbundener Unternehmen organisieren.17 Der begünstigte Arbeitnehmer ist Mitglied der Pensionskasse. Die Pen12 BAG, Urt. v. 17. 5. 1973 – 3 AZR 381 / 72 AP Nr. 6 zu § 242 BGB Ruhegehalt – Unterstützungskassen; BAG, Urt. v. 28. 4. 1977 – 3 AZR 300 / 76, AP Nr. 7 zu § 242 BGB Ruhegehalt – Unterstützungskassen; BAG, Urt. v. 10. 11. 1977 – 3 AZR 705 / 76, AP Nr. 8 zu § 242 BGB Ruhegehalt – Unterstützungskassen; BAG, Urt. v. 5. 7. 1979 – 3 AZR 197 / 78, AP Nr. 9 zu § 242 BGB Ruhegehalt – Unterstützungskassen; BAG, Urt. v. 27. 1. 1998 – 3 AZR 444 / 96, AP Nr. 38 zu § 1 BetrAVG Unterstützungskassen. 13 Hanau / Arteaga, E Rn. 16; MünchArbR / Förster / Rühmann, § 105 Rn. 53; eingehend zur Rechtsprechung des BAG Griebeling / Griebeling, Rn. 278. 14 Ausführlich dazu Steinmeyer, S. 187 ff. 15 Griebeling / Griebeling, Rn. 254; vgl. auch LAG Köln, Urt. v. 13. 11. 2002 – 8 (3) Sa 43 / 02, BB 2003, 1392: Der Arbeitgeber ist Eigentümer des Versicherungsscheins gem. § 952 Abs. 1 BGB. 16 Blomeyer / Otto, Anh. § 1 BetrAVG Rn. 640; Furtmayr, NZS 2002, 250 [250]; Hanau / Arteaga, C Rn. 92. 17 Schoden, Einf. BetrAVG Rn. 36; Griebeling / Griebeling, Rn. 264.

A. Betriebsrentenrechtliche Rahmenbedingungen

53

sionskasse wird durch Zuwendungen des Arbeitgebers finanziert, die dieser als Betriebsausgaben nach § 4c EStG steuerlich absetzen kann. Da das Vermögen der Pensionskasse nach den Vorschriften des VAG nur mit sehr geringem Risiko angelegt werden darf und dieses Vermögen dem Zugriff des Arbeitgebers entzogen ist, bedarf es bei der Pensionskasse keines Insolvenzschutzes.18 Nach Angaben der Zeitschrift Öko-Test ist die Pensionskasse der bei der Entgeltumwandlung am häufigsten praktizierte Durchführungsweg.19

6. Pensionsfondszusage Die Durchführungsform des Pensionsfonds ist neu durch das AVmG eingeführt worden. Bemerkenswert ist bei der Gesetzgebungsgeschichte, dass der Pensionsfonds im Regierungsentwurf noch nicht erwähnt ist, sondern erstmals in den Ausschussberatungen Gegenstand war,20 obwohl die Einführung von Pensionsfonds schon länger diskutiert wurde.21 Das Konzept des Pensionsfonds muss die Mitglieder des Ausschusses und des Bundestags dann sehr schnell überzeugt haben, da der Pensionsfonds nicht nur als fünfter Durchführungsweg in § 1b Abs. 3 BetrAVG anerkannt wurde, sondern auch sogleich in den Kreis der bei der Entgeltumwandlung steuerlich geförderten (§ 1a Abs. 3 BetrAVG) und bei der Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber privilegierten (§ 1a Abs. 1 S. 3 BetrAVG) Durchführungswege aufgenommen wurde. Der Pensionsfonds ist in § 112 VAG definiert.22 Er genießt eine größere Freiheit bei der Anlage seines Vermögens als Versicherungsunternehmen und Pensionskassen, § 115 Abs. 1 VAG.23 Dies führt zu höheren Renditemöglichkeiten, was gleichzeitig ein höheres Risiko beinhaltet.24 Dieses Risiko schlägt nicht voll auf die Arbeitnehmer durch, da der Arbeitgeber selbst bei der für den Arbeitnehmer ungünstigsten Zusageart, der Beitragszusage mit Mindestleistung, für die garantierte Mindestleistung einzustehen hat. Beiträge zu Pensionsfonds sind unter den Voraussetzungen des § 4e EStG als Betriebsausgaben steuerlich absetzbar.25 Der Pensionsfonds wurde in den Insolvenzschutz einbezogen (§ 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BetrAVG). Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass es aufgrund der höheren AnlaAhrend / Förster / Rühmann, § 7 BetrAVG Rn. 14. Schmidt-Kasparek, Öko-Test, Heft 11 / 03, 140 [141]. 20 BT-Drucks. 14 / 5150, S. 42 = Ausschussdrucksache 14 / 1151, abgedruckt in BetrAV 2001, 24 [39]. 21 Vgl. Blomeyer, ZIP 1998, 1737 ff. ; Hanau, BetrAV 1998, 147 [149]; Hanau / Arteaga, G Rn. 36 ff. 22 Dazu Andresen, BetrAV 2001, 444 [445]; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 1520 ff. 23 Dazu Gohdes / Haferstock / Schmidt, DB 2001, 1558 [1558]; Sasdrich, BetrAV 2002, 219 [219; 222]. 24 Andresen, BetrAV 2001, 444 [445]. 25 Zu den Voraussetzungen Höfer, Das neue Betriebsrentenrecht, Rn. 674 ff. 18 19

54

Kap. 2: Rahmenbedingungen

gerisiken öfter zu einer Ausfallhaftung des Arbeitgebers kommen könnte, dessen Insolvenz abzusichern sich ebenfalls gebiete.26

II. Zusagearten bei der Entgeltumwandlung 1. Einleitung Die Zusage des Arbeitgebers kann bei der Entgeltumwandlung wie bei der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung unterschiedlich sein. Die Leistungszusage ist in § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG erwähnt und ist gleichzeitig die dem Betriebsrentengesetz prototypisch zugrunde liegende Zusageart. Daneben ist seit dem 1. 1. 1999 die beitragsorientierte Mindestleistung (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG) und seit dem 1. 1. 2002 die Beitragszusage mit Mindestleistung (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG) im Gesetz verankert.

2. Leistungszusage Die Leistungszusage ist die klassische in § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG erwähnte Zusageart.27 Eine Leistungszusage liegt vor, wenn der Arbeitgeber für den Versorgungsfall eine bestimmte Leistung verspricht, beispielsweise eine Rente von 250,– EUR monatlich. Die Schuld des Arbeitgebers und des gegebenenfalls eingeschalteten Versorgungsträgers bezieht sich dann auf die versprochene Leistung. Die Entgeltumwandlungsabrede kann ohne weiteres durch die Erteilung einer Leistungszusage umgesetzt werden.28 Teilweise wird allerdings befürchtet, bei einer Leistungszusage sei im Falle einer Direktzusage keine Berechnung der Wertgleichheit möglich, daher dürfe die Direktzusage nur beitragsorientiert ausgestaltet werden.29 Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Zugegebenermaßen gestaltet sich die Ermittlung der Wertgleichheit der Entgeltumwandlungsanwartschaft bei einer als Direktzusage ausgestalteten Leistungszusage problematisch,30 doch darf dies nicht zu einer vom Gesetzgeber nicht vorgesehenen Einschränkung der Gestaltungsspielräume für die Entgeltumwandlung führen. Wenn sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer gem. § 1a Abs. 1 S. 2 BetrAVG auf einen Durchführungsweg einigen, muss der Arbeitgeber die Leistung zusagen, die der Rendite des gewählten 26 Grabner / Brandl, DB 2002, 945 [945]; Sasdrich, BetrAV 2002, 219 [222]; kritisch Bode, BetrAV 2002, 650 [651]; Hoppenrath, BetrAV 2001, 114 [115]; PSV-Merkblatt 300 / M 14, 1.2. 27 Hanau / Arteaga, B Rn. 72. 28 Blomeyer, DB 2001, 1413 [1415]; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2605. 29 Hanau / Arteaga, D Rn. 6. 30 Blomeyer, BetrAV 2001, 430 [435].

A. Betriebsrentenrechtliche Rahmenbedingungen

55

Durchführungsweges entspricht. Ein solches Modell kann dann zwar auch eine beitragsorientierte Leistungszusage sein. Dennoch ist eine Leistungszusage begrifflich nicht ausgeschlossen, was sich gerade in Systemen zeigt, die teilweise durch den Arbeitnehmer und teilweise durch den Arbeitgeber finanziert werden und der Arbeitgeber insgesamt eine Leistungszusage erteilt.

3. Beitragsorientierte Leistungszusage Die beitragsorientierte Leistungszusage wurde zum 1. 1. 1999 durch § 1 Abs. 6 BetrAVG a.F. anerkannt und ist seit dem 1. 1. 2002 in § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG geregelt. Der damalige Gesetzentwurf31 hatte die beitragsorientierte Leistungszusage nicht vorgesehen. Ihre Aufnahme in das Betriebsrentengesetz erfolgte aufgrund vermehrter Kritik der Literatur.32 Die beitragsorientierte Leistungszusage ist mit der Leistungszusage in weiten Teilen identisch und unterscheidet sich nur dadurch von dieser, dass sich das Versprechen des Arbeitgebers nicht auf eine bestimmte spätere Rentenleistung bezieht. Vielmehr wird aus dem Versprechen, einen bestimmten Beitrag an einen Versorgungsträger abzuführen, die entsprechende Leistungsverpflichtung errechnet.33 Gleichwohl handelt es sich um eine Leistungszusage. Die Schuld des Arbeitgebers bezieht sich nämlich nicht auf die Beiträge, sondern von vornherein auf die aus den Beiträgen zu errechnende Leistung. Die beitragsorientierte Leistungszusage ist auch in den Durchführungswegen möglich, in denen gar keine reale Beitragszahlung stattfindet (Direktzusage und Unterstützungskasse), da es sich bei dieser Zusageform lediglich um eine von § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG abweichende Berechnung der Leistungsverpflichtung des Arbeitgebers handelt.34 Ob beitragsorientierte Leistungszusagen auch bei der Entgeltumwandlung erteilt werden können, ist aufgrund der gesetzlichen Regelung in § 1 Abs. 2 BetrAVG zweifelhaft. Da sich das gleiche Problem auch bei der Beitragszusage mit Mindestleistung (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG) stellt, wird dies in einem eigenen Abschnitt erörtert.35 Um das Ergebnis vorwegzunehmen, wird man sagen müssen, dass die beitragsorientierte Leistungszusage bei der Entgeltumwandlung nicht nur zulässig ist, sondern sich sogar als besonders geeignet erweist.36 Denn sie ermöglicht eine im Vergleich zur Leistungszusage einfachere Berechnung der geschuldeten Leistung. BT-Drucks. 13 / 8011. Vgl. z. B. Blomeyer, BetrAV 1997, 249 [250]; Hanau / Arteaga / Kessel, DB 1997, 1401 [1402]; Doetsch, ZIP 1998, 270 ff. 33 Blomeyer, NZA 2001, 913 [916]; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2519; Kreßel, GedS Blomeyer (2003), 219 [222]; Reinecke, NJW 2001, 3511 [3512]; Uebelhack, GedS Blomeyer (2003), 467 [472]; a.A. Hanau / Arteaga, B Rn. 86. 34 Klein, BetrAV 2001, 701 [702]. 35 Vgl. dazu sogleich, Kapitel 2 A. II. 5. 36 Blomeyer, NZA 2001, 913 [916]; Hanau / Arteaga, A Rn. 5; 31 32

56

Kap. 2: Rahmenbedingungen

4. Beitragszusage mit Mindestleistung Neu eingeführt durch das AVmG wurde die Beitragszusage mit Mindestleistung in § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG. Die Möglichkeit, echte Beitragszusagen zu erteilen, wurde schon länger gefordert.37 Der Beitragszusage liegt die Idee zugrunde, dass der Arbeitgeber lediglich die dem Arbeitnehmer versprochenen Beiträge an einen externen Versorgungsträger abführt und sich dadurch einer späteren Haftung entledigt.38 Diesem Anliegen ist der Gesetzgeber durch die Einfügung des § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG nur teilweise gefolgt. Der Arbeitgeber haftet in jedem Fall auf einen Mindestbetrag, der sich aus der Summe der Beiträge abzüglich eines Abschlags für die versicherten Risiken ergibt.39 Kann der gewählte externe Versorgungsträger diese Mindestleistung nicht oder nur teilweise erbringen, muss der Arbeitgeber für die Differenz einstehen.40 Dies führt gegenüber der Anerkennung einer reinen Beitragszusage aufseiten des Arbeitnehmers zu größerer Sicherheit, für den Arbeitgeber verbleibt ein Haftungsrisiko.41 Blomeyer42 bezeichnet die Beitragszusage mit Mindestleistung treffend als „Gazelle mit Klumpfuß“. Die Einführung der Beitragszusage mit Mindestleistung stellt klar, dass reine Beitragszusagen nicht nach dem BetrAVG zu beurteilen sind.43 Nach ihrem Wortlaut ist diese Zusageform nur auf die Durchführungswege anwendbar, in denen eine tatsächliche Beitragszahlung erfolgt. Die überwiegende Ansicht folgt der gesetzlichen Definition.44 Höfer möchte hingegen die Beitrags37 Aba, BetrAV 1997, 318 [318]; Arbeitskreis „Finanzierung“ der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V., DB 1998, 321 [328]; Blomeyer, BetrAV 1997, 308 [311]; ders., DB 1997, 1921 ff.; ders., BetrAV 1998, 124 [125]; Hanau / Arteaga, B Rn. 82; Hennerkes / Schröder, DB Spezial 1995, 19 [19]; Kisters-Kölkes, in: Höfer, S. 33 [48]; Niemeyer, BetrAV 1997, 296 [300]; Antrag der Fraktion der F.D.P. vom 25. 10. 2000, BT-Drucks. 14 / 4418, S. 2. 38 Klein, BetrAV 2001, 701 [703]; Klein / Wunsch, DB 2002, 213 [216]; Uebelhack, GedS Blomeyer (2003), 467 [469]. 39 Blomeyer, BetrAV 2001, 430 [430]; Gohdes / Haferstock / Schmidt, DB 2001, 1558 [1561]; Grabner / Brandl, DB 2002, 945 [946]; Klein / Wunsch, DB 2002, 213 [216]; Langohr-Plato, in: Berscheid / Kunz / Brand, Teil 5 Rn. 236 mit einem Beispiel in Rn. 237; Reinecke, NJW 2001, 3511 [3512]; Sasdrich, BetrAV 2002, 219 [219]; Schuler / Weppler, Lohn+Gehalt 2001, 29 [29]; Uebelhack, GedS Blomeyer (2003), 467 [481]; ausführlich auch Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2546 ff. 40 Reinecke, NJW 2001, 3511 [3512]. 41 Blomeyer, NZA 2001, 913 [916 Fn. 5]; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2530; Uebelhack, GedS Blomeyer (2003), 467 [475]. 42 Blomeyer, BetrAV 2001, 430 [430]. 43 Kreßel, GedS Blomeyer (2003), 219 [226]; Uebelhack, GedS Blomeyer (2003), 467 [476]; unklar Kerschbaumer / Perreng, AiB 2001, 569 [571]. 44 Ahrend / Förster / Rühmann, § 1 BetrAVG Rn. 22; Hanau, BetrAV 2002, 621 [622]; Langohr-Plato / Teslau, DB 2003, 661 [661]; Niermann / Risthaus, S. 75; Sasdrich / Wirth, BetrAV 2001, 401 [407]; Schumann, in: Albert / Schumann / Sieben / Menzel, Rn. 355; Steinmeyer, FS v. Maydell (2002), 683 [689]; Stiefermann, AuA 2001, 388 [388]; Uebelhack, GedS Blomeyer (2003), 467 [481].

A. Betriebsrentenrechtliche Rahmenbedingungen

57

zusage mit Mindestleistung auch auf die Direktzusage und die Unterstützungskassenzusage anwenden.45 Dies erweist sich jedoch de lege lata als nicht überzeugend. Zunächst ist Höfers Argument unzutreffend, seine Auffassung würde durch das „auch“ im Einleitungssatz des § 1 Abs. 2 BetrAVG gestützt. Dieses „auch“ bezieht sich auf die Leistungszusage in § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG und nicht auf die grundsätzliche Zulässigkeit der Beitragszusage mit Mindestleistung. Die Beitragszusage mit Mindestleistung soll damit ausschließlich bei den in § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG beschriebenen Durchführungswegen zulässig sein. Bei der Beitragszusage mit Mindestleistung handelt es sich um eine Zusageform, die, da sie eine Abweichung von § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG bedeutet, ohne ausdrückliche Regelung in der betrieblichen Altersversorgung nicht zulässig wäre. Eine Beitragszusage mit Mindestleistung kann es daher nur in dem von § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG angeordneten Maße geben. Höfer ist zuzugestehen, dass das weitere Argument, das er für seine Ansicht vorbringt, einiges Gewicht besitzt. Wenn § 2 Abs. 5b BetrAVG (Sonderregelung für die Beitragszusage mit Mindestleistung) auf dessen Abs. 5a (Sonderregelung für die Entgeltumwandlung) verweise und diese Vorschrift wiederum die für Direktzusagen und Unterstützungskassen geltenden Vorschriften der Abs. 1 u. 4 für anwendbar erkläre, müsse davon ausgegangen werden, dass die Beitragszusage mit Mindestleistung auch für Direktzusagen und Unterstützungskassenzusagen möglich sei.46 Entgegen der Auffassung Höfers ist diese Verweisung nicht so eindeutig. Meines Erachtens drückt das System des § 2 Abs. 1, 4, 5 a, 5b BetrAVG Folgendes aus: Die Absätze 1 und 4 gelten, sofern nicht die Sonderregelungen über die Entgeltumwandlung eingreifen. Diese Sonderregelungen über Entgeltumwandlungen können durch die Sonderregelungen über die Beitragszusage mit Mindestleistung wieder verdrängt werden. Allerdings ist dies nur dann möglich, wenn eine Beitragszusage mit Mindestleistung nach den Vorschriften des BetrAVG erteilt wurde. Und die Voraussetzungen hierzu ergeben sich allein aus § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG. Somit ist Höfer lediglich darin zuzustimmen, dass die Einschränkung auf die drei Durchführungswege nicht sinnvoll ist.47 Auch § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG verwendet den Begriff der „Beiträge“, wo in Wirklichkeit kein externer Versorgungsträger eingeschaltet wird und bei der Direktzusage überhaupt keine Verschiebung von Vermögenswerten stattfindet. Dies sollte auch für die Beitragszusage mit Mindestleistung gelten. Da die gesetzliche Regelung aber eindeutig ist, obliegt es dem Gesetzgeber, die Beitragszusage mit Mindestleistung in allen Durchführungswegen zuzulassen.

45 Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2538 f.; de lege ferenda ebenso Blomeyer, BetrAV 2001, 430 [431]; Husmann, BetrAV 2001, 101 [102]. 46 Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2538. 47 Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2539.

58

Kap. 2: Rahmenbedingungen

5. Beitragsorientierte Leistungszusage und Beitragszusage mit Mindestleistung bei der Entgeltumwandlung Dieser Abschnitt behandelt die Frage, ob für die Entgeltumwandlung eine beitragsorientierte Zusage oder eine Beitragszusage mit Mindestleistung erteilt werden kann. Wortlaut und Systematik sprechen zunächst dagegen. Durch die Zusammenfassung der Rechtsinstitute in einem Absatz des § 1 BetrAVG sowie die durch ein Komma bzw. das Wort „oder“ getrennte Nummerierung erscheint es, als seien alle drei Begriffe in einem Verhältnis von Exklusivität und Alternativität angeordnet.48 Außerdem deutet die Legaldefinition der Entgeltumwandlung an, es müsse um eine Anwartschaft auf Versorgungsleistungen gehen, nicht um Beiträge.49 Dieser Eindruck bestätigt sich bei näherer Betrachtung jedoch nicht. Anlass für die Zusammenfassung der drei Rechtsinstitute war die Integration der Beitragszusage mit Mindestleistung in § 1 BetrAVG. Dabei wurde der bisherige § 1 Abs. 5 BetrAVG der heutige § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG. Die beitragsorientierte Leistungszusage (§ 1 Abs. 6 BetrAVG a.F.) findet sich heute in § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG. Neu eingefügt wurde die Beitragszusage mit Mindestleistung in § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG. Inhaltlich unterscheiden sich die drei Rechtsfiguren erheblich, sodass ihre Zusammenfassung in § 1 Abs. 2 BetrAVG einigen Bedenken begegnet. Während die beitragsorientierte Leistungszusage eine andere Berechnungsmethode für die nach § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG zu gewährende Leistung ist50 und die Beitragszusage mit Mindestleistung eine von § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG abweichende Zusage darstellt,51 wird durch den Begriff der Entgeltumwandlung lediglich ein besonderes Motiv für die Versorgungszusage des Arbeitgebers bezeichnet.52 § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG legt die Voraussetzungen für die betriebsrentenrechtliche Anerkennung dieses Motivs fest. Die Entgeltumwandlung kann daher nicht auf eine Ebene mit den verschiedenen Zusageformen gestellt werden. Motivation für den Gesetzgeber, die Regelungen des § 1 Abs. 2 Nr. 1 – 3 BetrAVG in einen Absatz aufzunehmen, war offenbar die Auffassung, es handele sich bei allen drei Rechtsinstituten um Tatbestände, die ohne eine entsprechende Normierung nicht dem BetrAVG unterfallen würden. Anderenfalls wäre nicht die für eine gesetzliche Fiktion typische Formulierung für den Eingangssatz des § 1 Abs. 2 BetrAVG („Betriebliche Altersversorgung liegt auch vor, wenn . . .“) gewählt worden.53 Die Auffassung, bei der EntBlomeyer, DB 2001, 1413 [1413]; Henning, S. 38. Blomeyer, DB 2001, 1413 [1413]. 50 Doetsch / Förster / Rühmann, DB 1998, 258 [259]; Kemper / Kisters-Kölkes / Berenz / Bode / Pühler / Bode, § 1 BetrAVG Rn. 378; vgl. auch oben, Kapitel 2a II 3. 51 Hopfner, DB 2002, 1050 [1051]; offenbar auch Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2528. 52 Vgl. dazu schon BAG, Urt. v. 8. 5. 1990 – 3 AZR 121 / 89, AP Nr. 58 zu § 7 BetrAVG; Kemper / Kisters-Kölkes / Berenz / Bode / Pühler / Bode § 1 BetrAVG Rn. 378. 48 49

A. Betriebsrentenrechtliche Rahmenbedingungen

59

geltumwandlung handele es sich eigentlich nicht um betriebliche Altersversorgung, wurde aber schon 1990 vom BAG widerlegt.54 Daher ist davon auszugehen, dass die Regelung der Entgeltumwandlung in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG insoweit lediglich klarstellender Natur ist.55 Der Gesetzgeber hat dessen ungeachtet die systematischen Brüche knapp ein Jahr später fortgeführt, indem durch das Hüttenknappschaftliche Zusatzversicherungs-Neuregelungsgesetz (HZvNG)56 eine neue Nr. 4 in § 1 Abs. 2 BetrAVG eingefügt wurde, die nun auch die Leistung von Eigenbeiträgen des Arbeitnehmers in das System der betrieblichen Altersversorgung zu integrieren versucht. § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG passt in mancher Hinsicht zu § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG, in anderen Aspekten zu § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG. Ebenso wie die Entgeltumwandlung ist die Leistung von „echten“ Eigenbeiträgen aus wirtschaftlicher Perspektive ein Fall arbeitnehmerfinanzierter Altersversorgung. Im Gegensatz zu § 1 Abs. 2 Nr. 1 u. 2 BetrAVG regelt § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG keine Zusageform. Andererseits stellt § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG ebenso wie § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG eine Fiktion dar. Diese Vorgehensweise des Gesetzgebers zeigt in aller Deutlichkeit, dass er die Vorschrift des § 1 Abs. 2 BetrAVG als Aufzählung von Rechtsinstituten, die an anderer Stelle noch weniger passen, ansieht.57 Hinsichtlich der Entgeltumwandlung bleibt die Frage, ob diese auch über eine Zusage mit § 1 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BetrAVG möglich ist. Angesichts der verunglückten gesetzlichen Regelung bietet eine systematische Auslegung keine Lösung. Vielmehr ist nach dem tatsächlichen Verhältnis der verschiedenen Regelungsmaterien zu fragen.58 Da es sich bei der Entgeltumwandlung nur um ein besonders definiertes Motiv des Arbeitgebers handelt, ist kein Grund ersichtlich, der gegen eine beitragsorientierte Leistungszusage oder Beitragszusage mit Mindestleistung bei der Entgeltumwandlung sprechen könnte. Zudem ist aus anderen Vorschriften des Gesetzes dieser Schluss zu ziehen. So muss jedenfalls § 16 Abs. 3 Nr. 3 BetrAVG verstanden werden.59 Denn der 2. Halbsatz dieser Vorschrift erklärt die in § 16 Abs. 5 BetrAVG enthaltene Sonderregelung zur Entgeltumwandlung im Fall der Beitragszusage mit Mindestleistung für unanwendbar. Dies kann aber nur Hopfner, DB 2001, 1050 [1051]. BAG, Urt. v. 8. 5. 1990 – 3 AZR 121 / 89, AP Nr. 58 zu § 7 BetrAVG; BAG, Urt. v. 26. 6. 1990 – 3 AZR 641 / 88, AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung; zustimmend Blomeyer / Otto, (2. Aufl. 1997) Einl. BetrAVG Rn. 45; Steinmeyer, BB 1992, 1553 [1559]. 55 ErfK / Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 19; Grabner, BetrAV 2003, 17 [17]; Hopfner, DB 2002, 1050 [1051]; Kemper, FS Förster (2001), 207 [207]. 56 Vom 21. 6. 2002 (BGBl. I 2002, S. 2167), in Kraft getreten am 1. 7. 2002; dazu Bode / Saunders, DB 2002, 1378 f.; Hessling, BetrAV 2002, 529 [529]; Hopfner, DB 2002, 1050 ff. 57 Vgl. auch Kemper / Kisters-Kölkes / Berenz / Bode / Pühler / Bode, § 1 BetrAVG Rn. 378. 58 So auch Blomeyer, BetrAV 2001, 430 [431], der von einem Redaktionsversehen ausgeht. 59 Ahrend / Förster / Rühmann, § 1a BetrAVG Rn. 17; Blomeyer, DB 2001, 1413 [1413]; Henning, S. 38; Höfer, DB 2001, 1145 [1146]; Klein, BetrAV 2001, 701 [703]; Langohr-Plato / Teslau, DB 2003, 661 [663]. 53 54

60

Kap. 2: Rahmenbedingungen

bedeuten, dass es ohne einen ausdrücklichen Vorrang zu Kollisionen zwischen den Sonderregelungen zur Beitragszusage mit Mindestleistung und zur Entgeltumwandlung kommen könnte. Dies wiederum setzt voraus, dass auch bei der Entgeltumwandlung die Erteilung einer Beitragszusage mit Mindestleistung möglich ist.60 Dafür spricht auch der Verweis von § 2 Abs. 5b BetrAVG auf § 2 Abs. 5a BetrAVG,61 da erstgenannte Vorschrift die Beitragszusage mit Mindestleistung regelt und auf die die Entgeltumwandlung regelnde Vorschrift des § 2 Abs. 5a BetrAVG verweist. Lediglich aufgrund der für die Entgeltumwandlung in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG vorausgesetzten Wertgleichheit lässt sich die Zulässigkeit der Kombination mit der Beitragszusage mit Mindestleistung bezweifeln, da die Beitragszusage mit Mindestleistung kein Verzinsungsgebot hinsichtlich der Anwartschaft enthält.62 Diese Bedenken sind aber letztlich unbegründet. Die Beitragszusage mit Mindestleistung ist eine gleichberechtigte Zusageform, die Wertgleichheit des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG kann nur in Abhängigkeit von der jeweiligen Zusageform festgestellt werden.63 Des Weiteren zeigt sich in einigen Vorschriften des Gesetzes, dass die Regelungen über die Beitragszusage mit Mindestleistung denen der Entgeltumwandlung vorgehen (§§ 2 Abs. 5 b, 16 Abs. 3 S. 3 BetrAVG). Dieser Vorrang sollte auch bei der Kollision zwischen Wertgleichheit und Mindestleistung beachtet werden. Die Wertgleichheit hat sich in diesem Fall an der Beitragszusage mit Mindestleistung zu orientieren. Die Beitragszusage mit Mindestleistung ist daher bei der Entgeltumwandlung möglich. In diesem Fall ist bei der Entgeltumwandlung eine Verzinsung entbehrlich.64 An ihre Stelle tritt die Pflicht nach § 1b Abs. 5b BetrAVG. Aufgrund der für die Beitragszusage mit Mindestleistung vorgetragenen Argumente bestehen hinsichtlich der beitragsorientierten Leistungszusage ebenfalls keine Bedenken, sie auf die Entgeltumwandlung anzuwenden. Im Gegenteil bieten sich sowohl die beitragsorientierte Leistungszusage als auch die Beitragszusage mit Mindestleistung für die Entgeltumwandlung besonders an, da sich so eine relativ einfache Berechnung der Versorgungsanwartschaft ermöglichen lässt.65 Trotz dieser eindeutigen Ergebnisse wird teilweise eine gesetzgeberische Klarstellung gefordert.66 60 Blomeyer, BetrAV 2001, 430 [431]; Höfer, DB 2001, 1145 [1146]; ders., Das neue Betriebsrentenrecht, Rn. 191; Uebelhack, GedS Blomeyer (2003), 467 [489]. 61 Blomeyer, BetrAV 2001, 430 [431]; Langohr-Plato, in: Berscheid / Kunz / Brand, Teil 5 Rn. 323; Uebelhack, GedS Blomeyer (2003), 467 [489]. 62 Ahrend / Förster / Rühmann, § 1a BetrAVG Rn. 17; Klein, BetrAV 2001, 701 [703]; Schumann, in: Albert / Schumann / Sieben / Menzel, Rn. 329; Uebelhack, GedS Blomeyer (2003), 467 [489]. 63 Vgl. Blomeyer / Otto, § 1 BetrAVG Rn. 142. 64 Im Ergebnis genauso Uebelhack, GedS Blomeyer (2003), 467 [490]. 65 ErfK / Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 31; Hanau / Arteaga, C Rn. 5; Kemper / KistersKölkes, Betriebliche Altersversorgung, S. 45; Reinecke, NJW 2001, 3511 [3512]. 66 Bode, BetrAV 2002, 650 [651]; Heubeck, BetrAV 2002, 345 [350].

B. Sozialversicherungsrechtliche und steuerrechtliche Rahmenbedingungen

61

III. Verhältnis von Entgeltumwandlung zu Zusageart und Durchführungsweg Die drei oben beschriebenen Zusagearten und die fünf verschiedenen Durchführungswege sind beliebig kombinierbar. Lediglich die Beitragszusage mit Mindestleistung nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG ist nur bei den Durchführungswegen Pensionsfonds, Pensionskasse und Direktversicherung zulässig. Dagegen sind die Leistungszusage und die beitragsorientierte Leistungszusage in allen fünf Durchführungswegen möglich. Insgesamt sind also 13 verschiedene Konstellationen denkbar. Dabei bietet sich – wie oben dargelegt – die beitragsorientierte Leistungszusage oder die Beitragszusage mit Mindestleistung für die Entgeltumwandlung an. Eine Direktzusage als Leistungszusage bei der Entgeltumwandlung ist dagegen weniger empfehlenswert. Bei der Entgeltumwandlung steht durch das Verlangen des Arbeitnehmers in einer bestimmten Höhe der „Beitrag“ immer fest, bevor die Leistung errechnet werden kann. Insofern wirken reine Leistungszusagen bei der Entgeltumwandlung zumindest gekünstelt.

B. Sozialversicherungsrechtliche und steuerrechtliche Rahmenbedingungen I. Einführung Insbesondere die steuer- und sozialversicherungsrechtliche Behandlung der Entgeltumwandlung gehört zu den wesentlichen Kritikpunkten an den Reformen durch das AVmG und das AVmEG. Nicht nur die gesetzgeberische Zielsetzung ist dabei etwas unglücklich, vielmehr führt auch die unterschiedliche steuerliche und sozialversicherungsrechtliche Behandlung der verschiedenen Durchführungswege zu einer erheblichen Komplexität des Systems. Die Entgeltumwandlung wurde bisher stets aus dem Bruttoeinkommen vorgenommen.67 Dem Gesetzgeber war aber nicht nur daran gelegen, eine zusätzliche betriebliche Altersversorgung einzuführen, sondern vor allem daran, den Sozialversicherungsträgern mehr Beiträge zuzuführen. Um eine aus der Sicht des Gesetzgebers unerwünschte Einsparung von Lohnnebenkosten auf Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite zu verhindern, wurde die Bruttoentgeltumwandlung nur noch bis zum 31. 12. 2008 erlaubt.68 Die steuerliche Förderung nach §§ 10 a, 82 ff. EStG kann schon heute über § 1a Abs. 3 Vgl. Hanau / Arteaga, C Rn. 63 ff. Vgl. Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger, Gemeinsames Rundschreiben vom 22. 11. 2001, BetrAV 2002, 266 [266]; ferner Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger, Gemeinsames Rundschreiben vom 18. 12. 2002, S. 9; außerdem Standfest, SozSi 2001, 182 [185]. 67 68

62

Kap. 2: Rahmenbedingungen

BetrAVG nur in Anspruch genommen werden, wenn die Entgeltumwandlung aus bereits versteuertem und verbeitragtem Arbeitsentgelt vorgenommen wird.

II. Sozialversicherungsrechtliche Rahmenbedingungen Bisher wurde bei Entgeltumwandlungen hinsichtlich der Sozialversicherungspflichtigkeit des umgewandelten Entgelts nach dem Durchführungsweg differenziert.69 Nun ist vorgeschaltet die Frage zu beantworten, ob es sich um Brutto- oder Nettoentgeltumwandlung handelt. Während bei letzterer die Entgeltumwandlung ohnehin aus verbeitragtem Arbeitsentgelt erfolgen muss,70 ist bei der Bruttoentgeltumwandlung weiterhin eine Differenzierung erforderlich. Diese stellt sich wie folgt dar: Beiträge zu Direktversicherungen, Pensionskassen und Pensionsfonds fließen dem Arbeitnehmer rechtlich zu, da dieser unmittelbar einen Anspruch auf die Leistungen erwirbt. Es handelt sich daher grundsätzlich um beitragspflichtiges Arbeitsentgelt.71 Allerdings sind Beiträge zu Pensionskassen und Pensionsfonds bis 31. 12. 2008 von der Beitragspflicht befreit (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 ArEV).72 Direktversicherungsbeiträge sind nur insoweit befreit, als sie gem. § 40b EStG73 pauschal besteuert werden, § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 ArEV.74 Da die beitragsrechtliche Behandlung von Entgeltumwandlungen zugunsten von Direktzusagen und Unterstützungskassen bisher nicht einheitlich beurteilt wurde,75 hat der Gesetzgeber zum 1. 1. 2002

69 Vgl. Bode, DB 1997, 1769 [1771]; Buczko, DAngVers 1998, 121 [122 ff.]; Hanau / Arteaga, C Rn. 429 ff., D Rn. 559 ff., E Rn. 160, F Rn. 33; kritisch dazu Birk, BB 2002, 229 [230]. 70 Böhm / Scheurich, NZA 2001, 1291 [1292]; Förster / Rühmann / Recktenwald, BetrAV 2001, 593 [598]. 71 Hanau, BetrAV 2002, 621 [622]; Hanau / Arteaga, C Rn. 432; F Rn. 33. 72 Verordnung über die Bestimmung des Arbeitsentgelts in der Sozialversicherung (Arbeitsentgeltverordnung – ArEV); in der Fassung der Bekanntmachung vom 18. Dezember 1984 (BGBl. I 1984, S. 1642), zuletzt geändert durch Verordnung vom 18. September 2002 (BGBl. I 2002, S. 3667). 73 Wegen der zukünftigen Ausrichtung auf die nachgelagerte Besteuerung sollen die Möglichkeiten der Pauschalbesteuerung von Beiträgen zum Aufbau einer kapitalgedeckten Altersversorgung in Zukunft abgeschafft und § 40b EStG völlig umgestaltet werden; vgl. BMF, Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung der einkommensteuerrechtlichen Behandlung von Altersvorsorgeaufwendungen und Altersbezügen (IV C 3 – S 2000 – 140 / 03), BetrAV 2003, 725; vgl. auch den entsprechenden Gesetzentwurf BT-Drucks. 15 / 2150, der inzwischen als Alterseinkünftegesetz mit geringen Änderungen nach Zustimmung des Bundestags am 28. 5. 2004 (BR-Drucks. 454 / 04) am 11. 6. 2004 abschließend vom Bundesrat verabschiedet wurde und zum 1. 1. 2005 in Kraft tritt (BGBl. I 2004, S. 1427); vgl. Schwenn / Schäfers, FAZ vom 12. 6. 2004, S. 12; Reim, SZ vom 12. / 13. 6. 2004, S. 29. 74 Dazu Furtmayr, NZS 2002, 250 f. 75 Vgl. Hanau / Arteaga, D Rn. 559 ff., E Rn. 160.

B. Sozialversicherungsrechtliche und steuerrechtliche Rahmenbedingungen

63

mit § 14 Abs. 1 S. 2 SGB IV eine Vorschrift eingefügt, die die Beitragspflichtigkeit von Entgeltumwandlungen zugunsten von Direktzusagen und Unterstützungskassen vorschreibt. Gleichzeitig wurde die Beitragspflicht durch den neuen § 115 SGB IV bis zum 31. 12. 2008 ausgesetzt, sofern sich die Beiträge der Höhe nach innerhalb der von § 1a BetrAVG festgelegten Grenze halten. Ab dem Jahre 2009 werden alle Entgeltumwandlungen unabhängig vom Durchführungsweg der Beitragspflicht unterworfen.76

III. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen Auch bei der Besteuerung von Entgeltumwandlungsbeiträgen ist zwischen Brutto- und Nettoentgeltumwandlung zu unterscheiden. 1. Nettoentgeltumwandlung Bei den Durchführungswegen Direktversicherung, Pensionskasse und Pensionsfonds können nach § 1a Abs. 3 BetrAVG die steuerlichen Förderungsmöglichkeiten der §§ 10 a, 82 ff. EStG genutzt werden, sofern die Entgeltumwandlung aus versteuertem und verbeitragtem Entgelt erfolgt. Durch diese Regelung wird die betriebliche Altersversorgung der privaten Altersversorgung angeglichen.77 Die Besteuerung kann bei Pensionskassen und Direktversicherungen pauschal nach § 40b EStG erfolgen.78 Nach § 10a Abs. 2 S. 3 EStG wird von Amts wegen festgestellt, ob die Zulage (§§ 79, 82 Abs. 2, 83 ff. EStG) oder der Sonderausgabenabzug (§ 10a Abs. 1 EStG) günstiger ist, sodass dem Arbeitnehmer insoweit eine Berechnung abgenommen wird.79 2. Bruttoentgeltumwandlung Wie bisher ist bei der Vornahme der Entgeltumwandlung aus dem Bruttoeinkommen zwischen den verschiedenen Durchführungswegen zu unterscheiden. Bei der Direktzusage findet keine Besteuerung in der Ansparphase statt, da Pensionsrückstellungen des Arbeitgebers keinen lohnsteuerpflichtigen Tatbestand für den Arbeitnehmer darstellen.80 Eine Besteuerung tritt demnach erst in der AuszahDazu Grabner, BetrAV 2003, 17 [22]. Ahrend / Förster / Rühmann, § 1a BetrAVG Rn. 27. 78 Wellisch / Näth, BB 2002, 1393 [1397]. 79 Vgl. zum Verfahren Lindberg, DStR 2001, 2054 [2056]; Schulte, NZA 2003, 900 [903]. 80 Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger, Gemeinsames Rundschreiben vom 18. 12. 2002, S. 9; Förster / Rühmann / Recktenwald, BetrAV 2001, 593 [598]; Furtmayr, D Rn. 5; Hanau / Arteaga, D Rn. 339. 76 77

64

Kap. 2: Rahmenbedingungen

lungsphase ein (nachgelagerte Besteuerung). Ebenso verhält es sich bei Unterstützungskassenzusagen.81 Demgegenüber werden Beiträge des Arbeitgebers zu einer Direktversicherung als Arbeitslohn angesehen und sind daher zu versteuern.82 Hier ist aber eine pauschalierte Besteuerung nach § 40b EStG möglich. In der Auszahlungsphase rechnen Leistungen aus einer Direktversicherung daher nicht mehr zu den steuerpflichtigen Einkünften.83 Ebenso wie Direktversicherungen werden Beiträge zu Pensionskassen und Pensionsfonds behandelt.84 Bei diesen sind allerdings die Beiträge bis zu 4% der Beitragsbemessungsgrenze steuerfrei (§ 3 Nr. 63 S. 1 EStG).85 Dabei kommt es nicht darauf an, ob diese Beiträge aus arbeitgeber- oder arbeitnehmerfinanzierter betrieblicher Altersversorgung resultieren. Die Vorschrift setzt zwar „Beiträge des Arbeitgebers“ voraus. Damit wird aber nur gefordert, dass die Beiträge aus dem Vermögen des Arbeitgebers stammen. Dies ist auch bei der Entgeltumwandlung der Fall.86 Dass die Direktversicherung nicht in § 3 Nr. 63 EStG einbezogen wurde, wird teilweise als verfassungswidrig angesehen, weil es keinen sachlich gerechtfertigten Grund für diese Ungleichbehandlung gegenüber Pensionskassen und Pensionsfonds gebe.87 Ab 1. 1. 2005 soll nach dem Alterseinkünftegesetz auch die Direktversicherung in das System des § 3 Nr. 63 EStG einbezogen werden, da die Möglichkeiten des bisherigen § 40b EStG für Direktversicherungen wegfallen sollen.88 Das Alterseinkünftegesetz ist inzwischen von Bundestag und Bundesrat verabschiedet worden.89 Dabei wurde der steuerfreie Betrag nach § 3 Nr. 63 EStG in Höhe von 4% der Beitragsbemessungsgrenze um einen Pauschalbetrag von 1.800,– EUR angehoben, um den Wegfall der Pauschalbesteuerung nach § 40b EStG zu kompensieren.90

IV. Renditevergleich zwischen Bruttound Nettoentgeltumwandlung Zu der Frage, welche Form der Entgeltumwandlung den Parteien anzuraten ist, gibt es inzwischen eine nahezu unüberschaubare Literaturfülle. 91 Aufgabe dieser Förster / Rühmann / Recktenwald, BetrAV 2001, 593 [598]; Furtmayr, D Rn. 46 f. Hanau / Arteaga, Rn. D 324; kritisch zu dieser Benachteiligung von Direktversicherungen Birk, BB 2002, 229 [231]. 83 Furtmayr, D Rn. 24. 84 Furtmayr, D Rn. 37 f. 85 Dazu Niermann, DB 2001, 1380 [1380]; Wellisch / Näth, BB 2002, 1393 [1396]. 86 Vgl. oben, Kapitel 1 A. II. 87 So jedenfalls Kreußler, BetrAV 2002, 760 [762]. 88 BGBl. I 2004, S. 1427; dazu BT-Drucks. 15 / 2150, S. 4 (Entwurf); S. 32 (Begründung); aba, BetrAV 2004, 154 [155 ff.]. 89 Vgl. BR-Drucks. 454 / 04. 90 Vgl. BT-Drucks. 15 / 2986, S. 11; vgl. ausführlich BT-Drucks. 15 / 3004, S. 21 ff., 52. 81 82

B. Sozialversicherungsrechtliche und steuerrechtliche Rahmenbedingungen

65

Arbeit ist es nicht, diesbezüglich eine genaue Bewertung vorzunehmen. Vielmehr ist im Hinblick auf die sich stellenden Fragen der Gestaltungsmöglichkeiten zu skizzieren, welche typischen Interessen bei der Wahl zwischen Brutto- und Nettoentgeltumwandlung betroffen sind.

1. Günstigkeitsvergleich für den Arbeitgeber Der Arbeitgeber kann ein Interesse an der Bruttoentgeltumwandlung haben. Schließlich spart er durch eine Bruttoentgeltumwandlung die Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung ein.92 In konsequenter Umsetzung dieses Bedürfnisses stellt der Tarifvertrag der chemischen Industrie vom 18. 9. 2001 zwar in seinem § 20 grundsätzlich alle Durchführungswege zur Verfügung, koppelt aber den Anspruch auf Entgeltumwandlung in § 19 an die Beitragsfreiheit in der Sozialversicherung:93 „Arbeitnehmer und Auszubildende (Berechtigte) können vom Arbeitgeber verlangen, dass zukünftige Ansprüche nach diesem Tarifvertrag unter Beachtung des tariflichen Grundbetrags im Wege der Entgeltumwandlung für Anwartschaften auf betriebliche Altersvorsorge verwandt werden. Voraussetzung ist, dass die Entgeltumwandlung jeweils kalenderjährlich bis zum 31. Dezember 2008 beitragsfrei in der Sozialversicherung erfolgt“. (Hervorhebung v. Verf.)

Durch eine solche Regelung wird die „Riester-Förderung“ ausgeschlossen, da diese, wie soeben dargestellt, nur bei der Nettoentgeltumwandlung erfolgen kann. Ob eine solche Regelung in einem Tarifvertrag zulässig ist, wird an anderer Stelle untersucht.94 Welcher Durchführungsweg im Einzelnen für den Arbeitgeber vorteilhaft ist, kann hingegen nicht pauschal beantwortet werden.95 Hier kommt es auf viele verschiedene Faktoren an. Neben steuerlichen und betriebswirtschaftlichen Fragen ist von Bedeutung, ob der Arbeitgeber bereits über ein betriebliches Versorgungssystem verfügt. Existiert beispielsweise schon eine Unterstützungskasse für die arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung, so kann es für den Arbeitgeber am günstigsten sein, auch die Entgeltumwandlung über diese zu organisieren. 91 Ahrend / Förster / Rühmann, § 1a BetrAVG Rn. 18 ff.; Bode / Grabner, Anlage 3, S. 219 ff.; Böhm / Scheurich, NZA 2001, 1291 [1293 f.]; Förster / Rühmann / Recktenwald, BetrAV 2001, 593 [595 f.]; Grabner / Bode / Stein, DB 2001, 1893 ff.; Hanau, BetrAV 2002, 621 ff.; Höfer, DB 2000, 2474 ff.; Kemper / Kisters-Kölkes, Arbeitsrechtliche Grundzüge, Rn. 332; Kerschbaumer / Perreng, AiB 2001, 569 [570]; Lindberg, DStR 2001, 2054 ff. (Teil 1), 2099 ff. (Teil 2); Schwind, BetrAV 2002, 213 [214]; Wellisch / Näth, BB 2003, 333 ff. 92 Sachse, AuA 2001, 416 [416]; vgl. auch den Bericht über die Erfahrungen im Baugewerbe bei Sahl / Ebele, AiB 2002, 159 [165]. 93 Förster, BetrAV 2002, 123 [124]; Schwind / Jürgens, BetrAV 2001, 741 [742]. 94 Vgl. unten, Kapitel 6 F. III. 95 Einen detaillierten Vergleich stellen Grabner / Bode / Stein, DB 2002, 853 ff. an.

5 Clemens

66

Kap. 2: Rahmenbedingungen

2. Günstigkeitsvergleich für den Arbeitnehmer Ob die Brutto- oder die Nettoentgeltumwandlung dem Arbeitnehmer zu empfehlen ist und welcher Durchführungsweg der beste ist, hat sich zu einer Art „Gretchenfrage“ der Praxis der betrieblichen Altersversorgung entwickelt. Die Literatur hierzu ist vielfältig.96 Eine Bruttoentgeltumwandlung bietet Vorteile durch die Ersparnis von Einkommensteuer und Sozialversicherungsbeiträgen. Dies kann aufgrund des progressiven Steuersatzes bei höheren Einkommen erhebliche Bedeutung erlangen. In einem in der Literatur genannten Beispiel verzichtet ein Arbeitnehmer mit einem Jahreseinkommen von 96.000,– DM bei einer Bruttoentgeltumwandlung von 1000,– DM monatlich netto lediglich auf 365,34 DM, während aber die umgewandelten 1000,– DM voll für die Altersversorgung aufgewendet werden.97 Für geringere Einkommen sind die Steuerersparnisse – wiederum aufgrund des progressiven Steuersatzes – entsprechend geringer zu veranschlagen. Hat der Arbeitnehmer Kinder, so kann die „Riester-Förderung“ über Zulagen die günstigste Alternative sein. Schließlich werden hierbei die Altersvorsorgebeiträge durch eine jährliche Grundzulage (§ 84 EStG: zwischen 38 EUR im Jahr 2002 und 154 EUR ab dem Jahr 2008) und eine Kinderzulage für jedes Kind (§ 85 EStG: zwischen 46 EUR im Jahr 2002 und 185 EUR ab dem Jahr 2008) aufgestockt. Als Vorteil der Nettoentgeltumwandlung ist ferner zu berücksichtigen, dass die Ansprüche gegen den Träger der gesetzlichen Rentenversicherung hier nicht – wie bei der Bruttoentgeltumwandlung – durch ein niedrigeres Bruttoeinkommen geschmälert werden.98 Vereinfacht lässt sich festhalten, dass es für Bezieher höherer Einkommen ohne Kinder günstiger ist, eine Bruttoentgeltumwandlung durchzuführen. Für Bezieher geringerer Einkommen mit Kindern bietet sich eher die Nettoentgeltumwandlung in Verbindung mit der „Riester-Förderung“ an.99 Laut Höfer ist für über 90% der Arbeitnehmer die Bruttoentgeltumwandlung („Eichel-Förderung“) günstiger als die Nettoentgeltumwandlung („Riester-Rente“).100 So zeigt sich, dass sich die Interessen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer in der Entscheidung zwischen Brutto- und Nettoentgeltumwandlung zu einem großen Teil decken. Darin wird

96 Ahrend / Förster / Rühmann, § 1a BetrAVG Rn. 18 ff.; Bode / Grabner, Anlage 3, S. 219 ff.; Böhm / Scheurich, NZA 2001, 1291 [1293 f.]; Förster / Rühmann / Recktenwald, BetrAV 2001, 593 [595 f.]; Grabner / Bode / Stein, DB 2001, 1893 ff.; Hanau, BetrAV 2002, 621 ff.; Höfer, DB 2000, 2474 ff.; Kemper / Kisters-Kölkes, Arbeitsrechtliche Grundzüge, Rn. 332; Kerschbaumer / Perreng, AiB 2001, 569 [570]; Lindberg, DStR 2001, 2054 ff. (Teil 1), 2099 ff. (Teil 2); Schwind, BetrAV 2002, 213 [214]; Wellisch / Näth, BB 2003, 333 ff. 97 Harle / Weingarten, BB 2001, 2502 [2504]. 98 Zu beachten ist, dass sich durch die Bruttoentgeltumwandlungen auch die Leistungen der gesetzlichen Arbeitslosen- und Krankenversicherung (Krankengeld) mindern können, Schack / Tacke / Thau, 1. Abschnitt D II 1 a. 99 So ausdrücklich Doetsch, BetrAV 2003, 48 [51]. 100 Höfer, BetrAV 2003, 1 [1].

B. Sozialversicherungsrechtliche und steuerrechtliche Rahmenbedingungen

67

auch der Grund für die Konzentration der meisten Tarifverträge auf die Bruttoentgeltumwandlung zu sehen sein.101

V. Übersicht zu den einkommensteuerrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Rahmenbedingungen 1. Bis zum 31. 12. 2008 a) Bruttoentgeltumwandlung Durchführungsweg im BetrAVG

Einkommensteuerrecht102

Sozialversicherungsrecht

Direktzusage (§ 1b Keine Besteuerung der Abs. 1 S. 1 BetrRückstellungen als EinkomAVG) men, da dem Arbeitnehmer nichts zufließt.

Beiträge sind gem. § 14 Abs. 1 S. 2 SGB IV Arbeitsentgelt; jedoch besteht bei Zusagen bis zu 4% der BBG Beitragsfreiheit, § 115 SGB IV.

Direktversicherung (§ 1b Abs. 2 S. 1 BetrAVG)

Grundsätzlich Besteuerung als Einkommen, allerdings pauschale Besteuerung unter den Voraussetzungen des § 40b EStG möglich.

Grundsätzlich Verbeitragung, weil Beitrag zur Direktversicherung dem Arbeitnehmer sofort zufließt; die Ausnahme des § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArEV gilt nur, wenn die Pauschalbesteuerung nach § 40b EStG stattfindet.

Pensionskasse (§ 1b Abs. 3 S. 1 BetrAVG)

Grundsätzlich Besteuerung als Einkommen; Steuerfreiheit nach § 3 Nr. 63 EStG möglich ebenso wie Pauschalbesteuerung nach § 40b EStG.

Grundsätzlich Verbeitragung; beitragsfrei, wenn die Voraussetzungen des § 3 Nr. 63 EStG erfüllt sind (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 ArEV) oder wenn Pauschalbesteuerung nach § 40b EStG stattfindet (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 ArEV).

Unterstützungskasse (§ 1b Abs. 4 S. 1 BetrAVG)

Keine Besteuerung der Unterstützungskassenbeiträge als Einkommen, da dem Arbeitnehmer nichts zufließt.

Beiträge sind gem. § 14 Abs. 1 S. 2 SGB IV Arbeitsentgelt; jedoch besteht bei Zusagen bis zu 4% der BBG Beitragsfreiheit, § 115 SGB IV.

Pensionsfonds (§ 1b Abs. 3 S. 1 BetrAVG)

Grundsätzlich Besteuerung Beitragsfrei, wenn die Voraussetzungen als Einkommen, es sei denn, des § 3 Nr. 63 EStG erfüllt sind, vgl. § 2 es tritt Steuerfreiheit nach § 3 Abs. 2 Nr. 5 ArEV. Nr. 63 EStG ein.

Vgl. dazu unten, Kapitel 6 F. III. 6. Zu den Änderungen zum 1. 1. 2005 vgl. BT-Drucks. 15 / 2150, BT-Drucks. 15 / 2986, BT-Drucks. 15 / 3004, sowie Schwenn / Schäfers, FAZ vom 12. 6. 2004, S. 12 und oben, Kapitel 2 B. III. 2. 101 102

5*

68

Kap. 2: Rahmenbedingungen

b) Nettoentgeltumwandlung Durchführungsweg im BetrAVG

Einkommensteuerrecht

Sozialversicherungsrecht

Direktzusage (§ 1b Kein Anspruch auf Nettoent- Es besteht Beitragspflicht. Abs. 1 S. 1 Begeltumwandlung (vgl. § 1a trAVG) Abs. 3 BetrAVG); es besteht Steuerpflicht, keine Förderung. Kommt daher in der Praxis nicht vor. Direktversicherung (§ 1b Abs. 2 S. 1 BetrAVG)

Beiträge sind einkommensteuerpflichtig, steuerliche Förderung durch Sonderausgabenabzug oder Zulage möglich, §§ 10 a, 82 EStG.

Es besteht Beitragspflicht.

Pensionskasse (§ 1b Abs. 3 S. 1 BetrAVG)

Beiträge sind einkommensteuerpflichtig, steuerliche Förderung durch Sonderausgabenabzug oder Zulage möglich, §§ 10 a, 82 EStG.

Es besteht Beitragspflicht.

Unterstützungskasse (§ 1b Abs. 4 S. 1 BetrAVG)

Kein Anspruch auf Nettoent- Es besteht Beitragspflicht. geltumwandlung (vgl. § 1a Abs. 3 BetrAVG); es besteht Steuerpflicht, keine Förderung. Kommt daher in der Praxis nicht vor.

Pensionsfonds (§ 1b Abs. 3 S. 1 BetrAVG)

Beiträge sind einkommensteuerpflichtig, steuerliche Förderung durch Sonderausgabenabzug oder Zulage möglich, §§ 10 a, 82 EStG.

Es besteht Beitragspflicht.

2. Ab 2009 Ab 2009 ist für Entgeltumwandlungszusagen in allen Durchführungswegen die uneingeschränkte Beitragspflicht vorgesehen.103 Zum 31. 12. 2008 wird § 115 SGB IV gegenstandslos, sodass sich die Beitragspflicht für die Direktzusagen und Unterstützungskassenzusagen aus § 14 Abs. 1 S. 2 SGB IV ergibt. Neuregelungen in der ArEV führen ab 2009 auch in anderen Durchführungswegen zu einer uneingeschränkten Beitragspflicht. In steuerlicher Hinsicht und bei der Nettoentgelt103 Vgl. den Überblick im gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherung vom 18. 12. 2002, S. 19 ff.

C. Zusammenfassung und Ausblick

69

umwandlung ändert sich nichts. Die Beitragspflicht für sämtliche Entgeltumwandlungszusagen ist zum Teil massiv kritisiert worden,104 weil der Gesetzgeber eine Beitragspflicht für Entgeltbestandteile einführe, die es infolge der Absenkung des Bruttoeinkommens gar nicht gebe.105 Des Weiteren wird – wohl nicht zu Unrecht – befürchtet, dass die Abschaffung der Bruttoentgeltumwandlung sich als kontraproduktiv für die Ausbreitung der arbeitnehmerfinanzierten betrieblichen Altersversorgung auswirken wird.106

VI. Zusammenfassung Der Überblick zum Sozialversicherungsrecht und Steuerrecht verdeutlicht das Konzept des Gesetzgebers, auf lange Sicht den Verlust von Sozialversicherungsbeiträgen zu verhindern. Gleichzeitig wird eine zusätzliche betriebliche Altersversorgung steuerlich gefördert. Bestimmte Vorschriften – wie beispielsweise § 14 Abs. 1 S. 2 SGB IV – werden aufgrund der Ungleichbehandlung von klassischen Versorgungszusagen und Entgeltumwandlungszusagen teilweise für verfassungswidrig gehalten.107 Die steuerrechtliche und beitragsrechtliche Problematik soll jedoch nicht weiter Gegenstand dieser Arbeit sein. Ziel dieses Überblicks war lediglich, die unterschiedlichen Interessenlagen der Arbeitsvertragsparteien aufzuzeigen, die die Bedürfnisse bei der Ausgestaltung von Entgeltumwandlungsvereinbarungen bestimmen.

C. Zusammenfassung und Ausblick Die Übersicht über die betriebsrentenrechtlichen, steuerrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Rahmenbedingungen der Entgeltumwandlung belegt, dass das Gesamtsystem des AVmG schon im Bereich des Betriebsrentenrechts 104 Aba, BetrAV 2001, 149 [150]; Ahrend / Förster / Rühmann, § 1a BetrAVG Rn. 20; Frey, BetrAV 2001, 425 [428]; Hundt, BetrAV 2001, 295 [296]; Husmann, BetrAV 2001, 101 [102]; Klein, BetrAV 2002, 1 [2]; zustimmend dagegen im Hinblick auf die Entlastung der gesetzlichen Sicherungssysteme Standfest, SozSi 2001, 182 [185]; Schmähl, BetrAV 2003, 581 [584]; Letzterer weist darauf hin, dass eine Bruttoentgeltumwandlung von durchschnittlich 2% der Beitragsbemessungsgrenze einen Anstieg der Rentenbeiträge um 0,3 Prozentpunkte zur Folge hat. 105 Blomeyer, BetrAV 2001, 430 [435]. 106 Ahrend / Förster / Rühmann, § 1a BetrAVG Rn. 20; Frey, BetrAV 2001, 425 [428]; Hundt, BetrAV 2001, 295 [296]; Husmann, BetrAV 2001, 101 [102]; Klein, BetrAV 2002, 1 [2]. 107 Höfer, Das neue Betriebsrentenrecht, Rn. 986; dagegen Gitter, BetrAV 2001, 219 [224].

70

Kap. 2: Rahmenbedingungen

sehr komplex ist. Bedenkt man, dass zu den 13 auf betriebsrentenrechtlicher Ebene gefundenen Gestaltungsmöglichkeiten für die externen Versorgungsträger noch die Möglichkeit hinzukommt, sich zwischen der Netto- und der Bruttoentgeltumwandlung zu entscheiden, erhalten Arbeitgeber und Arbeitnehmer insgesamt 22 verschiedene Alternativen der Ausgestaltung ihrer Entgeltumwandlungsvereinbarung, wobei gerade die Entscheidung zwischen Brutto- und Nettoentgeltumwandlung wiederum sehr differenziert beurteilt werden muss. Allein an diesen Zahlen werden die Probleme des Systems sichtbar. Die komplizierte Ausgestaltung der Rechtsgrundlagen der Entgeltumwandlung lässt den einzelnen Arbeitnehmer misstrauisch werden. Das Gefühl, im Rahmen einer Entgeltumwandlung falsche Entscheidungen zu treffen, kann in einer solchen Situation schwerer wiegen als die Angst vor relativer Armut im Alter. Da die Möglichkeiten der privaten Ausgestaltung der „Riester-Rente“ ebenfalls kaum überschaubar sind und die Anbieter sogenannter „Riester-Produkte“ stets vielfältige Anlagemöglichkeiten zur Verfügung stellen können, ist derjenige, der einer zusätzlichen Altersversorgung aufgeschlossen gegenübersteht, häufig überfordert, zumal die Versicherungskonzerne ihre „Riester-Produkte“ sehr offensiv anpreisen.108 Offenbar aus diesem Grund haben sich viele Arbeitnehmer für den schlechtesten Weg entschieden und vertrauen weiterhin allein auf die gesetzliche Rentenversicherung.109 Die Entgeltumwandlung im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung hat nur dann die Chance, sich als flächendeckende Form der Altersversorgung zu etablieren, wenn sich die Tarifparteien ihrer annehmen und den Arbeitsvertragsparteien bestimmte Wege zwingend vorschreiben, selbst wenn es sich im Einzelfall nicht einmal um die für den einzelnen Arbeitnehmer günstigsten Rahmenbedingungen handelt.110 Diese Situation hat auch Doetsch im Blick, wenn er davon spricht, der Tarifvertrag stelle eine Art „Gütesiegel“ dar, der dem durch Werbung verunsicherten Arbeitnehmer Orientierung bieten müsse.111 Trotz der oben beschriebenen Gefahr, noch mehr verschiedene Möglichkeiten zu bieten, müssen die Rahmenbedingungen der Entgeltumwandlung in zwei Punkten verbessert werden: Die Bruttoentgeltumwandlung sollte auch über das Jahr 2008 hinaus möglich sein.112 Des Zur Kritik daran vgl. Förster, BetrAV 2002, 107 [108]. Vgl. GDV, Jahrbuch 2003, S. 13; Öchsner, SZ vom 22. / 23. 11. 2003, S. 29; diejenigen, die eine private „Riester-Rente“ abgeschlossen haben, lassen sich darüber hinaus aufgrund des komplizierten Zulageverfahrens häufig die steuerliche Förderung entgehen; vgl. Öchsner, SZ vom 29. / 30. 11. 2003, S. 1; siehe auch die Darstellungen von Wolf / Neugebauer, BetrAV 2004, 127 ff. 110 Vgl. Andresen, FS Schmähl (2002), 235 [244]; Sasdrich, BetrAV 2003, 496 [498]; ähnlich auch Förster, BetrAV 2002, 107 [108], der von einer Verringerung von „Entscheidungsunsicherheiten der Arbeitnehmer“ durch den Tarifvertrag spricht; die Kommission für die Nachhaltigkeit in der Finanzierung der sozialen Sicherungssysteme äußert sich in ihrem Bericht (S. 129) ebenfalls sehr positiv über die Tarifabschlüsse zur Entgeltumwandlung. 111 Doetsch, GedS Blomeyer (2003), 49 [63]. 112 So auch Hundt, BetrAV 2003, 487 [487]; Husmann, BetrAV 2001, 101 [102]; Schmähl, BetrAV 2003, 581 [584] geht trotz gegenteiliger eigener Empfehlungen davon aus, dass die 108 109

C. Zusammenfassung und Ausblick

71

Weiteren sind sämtliche Durchführungswege in die steuerliche Förderung einzubeziehen, da die Beschränkung auf die drei versicherungsförmigen Durchführungswege an Willkür grenzt.113

Bruttoentgeltumwandlung auch über den 31. 12. 2008 erhalten bleibt, weil sich ihre Abschaffung politisch nicht durchsetzen lasse. 113 Vgl. aba, BetrAV 2001, 149 [150]; Heubeck, BetrAV 2000, 403 [403]; Hundt, BetrAV 2003, 487 [487]; Klein, BetrAV 2002, 1 [2]; Voigt, S. 309.

Kapitel 3

Das Verfahren nach § 1a BetrAVG A. Allgemeines; rechtliche Besonderheiten der Vorschrift Bei dem Anspruch nach § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG handelt es sich um einen gesetzlichen Anspruch auf Änderung eines bestehenden Vertrags.1 Derartige Ansprüche sind nicht besonders häufig, aber auch keineswegs unbekannt. In jüngster Zeit hat insbesondere im Recht der Teilzeitarbeit der Anspruch nach § 8 Abs. 1 TzBfG auf Verringerung der Arbeitszeit erhebliche Bedeutung erlangt.2 Bei § 12 Abs. 6 ArbEG handelt es sich ebenfalls um eine solche Rechtsnorm. Außerhalb des Arbeitsrechts ist vor allem die Berechtigung des Vermieters zu nennen, nach § 558 BGB eine angemessene Erhöhung der Miete zu verlangen.3 § 8 TzBfG und § 1a BetrAVG weisen nur eine sehr geringe Ähnlichkeit auf, obwohl die zeitliche Nähe ihrer Schaffung und auch die rechtskonstruktive Verwandtschaft des allgemeinen Teilzeitanspruchs zum Entgeltumwandlungsanspruch eine vergleichbare Ausgestaltung vermuten lassen könnte. Dies mag zu einem gewissen Grade daran liegen, dass der Entgeltumwandlungsanspruch den Umfang der synallagmatischen Leistungsbeziehungen nicht antastet. Die Leistungspflicht des Arbeitnehmers bleibt ohnehin unverändert, lediglich die Gegenleistungspflicht des Arbeitgeber wird modifiziert, aufgrund der gesetzlich vorausgesetzten Wertgleichheit (§§ 1 Abs. 2 Nr. 3, 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG) aber nicht in der Höhe verändert. Notwendigerweise gehen § 8 TzBfG und § 1a BetrAVG von der Initiative des die Vertragsänderung begehrenden Vertragspartners aus. Während aber der Arbeitnehmer bei § 8 TzBfG ein Angebot abgeben muss, das den Voraussetzungen des § 145 BGB entspricht, kann dies für § 1a BetrAVG nicht verlangt werden, da der Arbeitgeber die Entscheidung über den Durchführungsweg in spezifischer Weise beeinflussen kann.4 Auch sonst lassen sich bedeutende Unterschiede ausmachen. 1 Konzen, GedS Blomeyer (2003), 173 [173]; a.A. Heither, NZA 2001, 1275 [1276]: „Gestaltungsrecht“. 2 Auch Rieble, BetrAV 2001, 584 [586] erwähnt die Vergleichbarkeit beider Ansprüche. 3 Zu weiteren Beispielen vgl. Martinek, AcP 198 (1998), 329 [356 ff.]. 4 Vgl. dazu noch unten, Kapitel 3 D. I. 1.

B. Tatbestandsmerkmale der Entgeltumwandlung

73

§ 1a BetrAVG setzt keinerlei Fristen, weder für das Verlangen des Arbeitnehmers noch für das Angebot des Arbeitgebers hinsichtlich des Durchführungswegs. Demgegenüber sind in § 8 TzBfG insgesamt sechs verschiedene Fristen normiert. Während bei § 8 TzBfG der Arbeitgeber die Möglichkeit hat, durch die Darlegung bestimmter betrieblicher Gründe den Abschluss der Änderungsvereinbarung insgesamt zu verhindern, kann der Arbeitgeber bei § 1a BetrAVG nur eine möglichst kostenschonende Umsetzung des Änderungsanspruchs erreichen. So kann er sich durch den Abschluss einer Direktversicherung nahezu aller Verwaltungskosten entledigen. In beiden Vorschriften ist das Verfahren zur Erreichung einer Vereinbarung in einer bestimmten Weise vorgezeichnet. Interessant ist dabei, dass § 8 TzBfG den Parteien keine Vorgaben über den Inhalt der Teilzeitvereinbarung macht, sondern sich ganz auf die Festlegung formaler Vorschriften beschränkt. § 1a BetrAVG löst die Problematik, einen Vertragspartner zur Mitwirkung an einer von ihm nicht gewollten Vertragsänderung zu zwingen, allein durch die Konstituierung eines weiteren Anspruchs hinsichtlich der Wahl des Durchführungswegs. Welcher Ansatz besser geeignet ist, einen unwilligen Vertragspartner zu einer zügigen Durchführung der Vertragsänderung zu bewegen, lässt sich nicht abschließend sagen. Allerdings ist es verwunderlich, dass der Gesetzgeber von der Festlegung jeglicher Fristen bei § 1a BetrAVG Abstand genommen hat, zumal noch während des Gesetzgebungsverfahrens die Einführung entsprechender Regelungen gefordert wurde.5 Es steht daher zu befürchten, dass Arbeitgeber diese Regelung zum Anlass nehmen, den Abschluss von Entgeltumwandlungsvereinbarungen hinauszuzögern. Demgegenüber besteht bei § 8 TzBfG Zeitdruck zum Abschluss einer Vereinbarung, da ansonsten nach Ablauf der festgelegten Frist die Fiktion einer Vereinbarung auf der Grundlage des Antrags des Arbeitnehmers erfolgt, § 8 Abs. 5 S. 3 TzBfG. Beide Normen ordnen keine Sanktion an, falls sich der Arbeitgeber weigert, Verhandlungen aufzunehmen. Insofern handelt es sich in beiden Fällen nicht um echte Verhandlungspflichten, sondern lediglich um Obliegenheiten.6

B. Tatbestandsmerkmale der Entgeltumwandlung § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG nimmt deutlich Bezug auf § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG und wiederholt teilweise die dort anzutreffende Definition. Diese Merkmale werden im Folgenden näher untersucht.

Blomeyer, BetrAV 2000, 515 [519]. Vgl. zur Einordnung Martinek, AcP 198 (1998), 329 [343]; Rolfs, § 8 TzBfG Rn. 21 ff.; zu § 8 TzBfG jetzt ebenso BAG, Urt. v. 18. 2. 2003 – 9 AZR 356 / 02, AP Nr. 1 zu § 8 TzBfG m. Anm. Rolfs / Clemens. 5 6

74

Kap. 3: Das Verfahren nach § 1a BetrAVG

I. Gegenstand der Entgeltumwandlung; Begriff des Entgelts Der Entgeltumwandlungsanspruch bezieht sich auf Entgeltansprüche des Arbeitnehmers. Da der Entgeltbegriff im BetrAVG nicht definiert ist, ist von dem allgemeinen Entgeltbegriff auszugehen, wonach Entgelt alle Arten von Vergütungen des Arbeitgebers im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis sind.7 Es kommt nicht darauf an, auf welcher Rechtsgrundlage das umzuwandelnde Entgelt beruht. §§ 1 Abs. 1 S. 1, 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG schreiben lediglich eine Zusage aus Anlass der Tätigkeit vor.8 Da viele Arbeitnehmer einen Verzicht auf Teile ihres regelmäßigen Einkommens oder das Weihnachtsgeld ablehnen, ist es in der Praxis beliebt, das Entgelt für geleistete Überstunden umzuwandeln.9 Nach § 17 Abs. 1 S. 1 BetrAVG ist auch die Vergütung für eine Berufsausbildung umwandlungsfähig.10 Manche Zusatzleistungen des Arbeitgebers haben dagegen keinen Entgeltcharakter, da sie pauschal allen Arbeitnehmern unabhängig von der Vergütung zukommen.11 Beispiele sind ein kostenfreier Parkplatz oder eine pauschale Zuwendung zum Betriebsjubiläum. Auch die Nutzungsmöglichkeit von Betriebskindergärten stellt kein Entgelt dar. Derartige Lohnzusatzleistungen können nicht umgewandelt werden. Bestimmte Deputate – wie früher in der Landwirtschaft üblich – oder der „Freitrunk“ für Brauereibedienstete fallen unter den Begriff des Entgelts und können ebenso umgewandelt werden12 wie das Recht auf mietfreies Wohnen in einer Werkswohnung.13 Ein aktuelleres Beispiel könnte der Verzicht des Arbeitnehmers auf einen Dienstwagen, der ihm auch privat zur Verfügung steht, sein. Nach der gesetzlichen Regelung wäre es durchaus möglich, hinsichtlich dieses geldwerten Vorteils eine Entgeltumwandlung zu verlangen.14 Dabei stellt sich allenfalls das Problem, wie die private Nutzungsmöglichkeit des Dienstwagens als geldwerter Vorteil zu berechnen ist. Man wird hier die steuerlichen Regeln der §§ 8 Abs. 2, 6 7 Blomeyer, BetrAV 2000, 515 [520]; ders., BetrAV 2001, 430 [434]; Blomeyer / Otto, § 1 BetrAVG Rn. 110; ErfK / Schlachter, Art. 141 EG Rn. 6; ErfK / Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 22; Hanau / Arteaga, B Rn. 16; Höfer, DB 1998, 2266 [2266]; Rieble, BetrAV 2001, 584 [586]; ungenau Voigt, S. 98. 8 Feudner, DB 2001, 2047 [2047]. 9 Vgl. Dohle / Hagedorn, SozSi 2000, 159 [160]; Kemper / Kisters-Kölkes / Berenz / Bode / Pühler / Kemper, § 1 BetrAVG Rn. 53; Tacke, BetrAV 2001, 226 ff. 10 Furtmayr, D Rn. 53. 11 Vgl. zum Begriff des Entgeltcharakters MünchArbR / Schüren, Ergänzungsband § 162 Rn. 204. 12 Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2605; Rieble, BetrAV 2001, 584 [586]; zu weiteren Beispielen Andresen / Förster / Rößler / Rühmann, Teil 4 A Rn. 190; Kemper / Kisters-Kölkes, Betriebliche Altersversorgung, S. 58; zur Anpassungsprüfungspflicht bei betrieblicher Altersversorgung durch Sachleistungen Langohr-Plato, BetrAV 2002, 242 [242]. 13 Schaub / Schaub, § 81 Rn. 432. 14 Schliemann, BetrAV 2001, 732 [734].

B. Tatbestandsmerkmale der Entgeltumwandlung

75

Abs. 1 Nr. 4 S. 2 EStG zum Ansatz bringen müssen, wonach 1% vom Bruttolistenpreis des Dienstwagens pro Monat als Einkommen anzusehen ist.15 Verzichtet ein Arbeitnehmer also auf die Privatnutzung seines Dienstwagens im Wert von 20.000,– EUR, so könnte er stattdessen monatlich 200,– EUR nach § 1a BetrAVG für seine Altersversorgung aufwenden. Umgekehrt stellt sich die Frage, ob es zulässig ist, durch Entgeltumwandlung Anwartschaften auf Versorgungsleistungen zu erhalten, die in der Leistung von Deputaten bestehen. Bei der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung sind derartige Leistungen zumindest nicht gänzlich unüblich.16 So könnte beispielsweise der Mitarbeiter eines Supermarktes durch Entgeltumwandlung die Möglichkeit erwerben, sich nach Erreichen der Altersgrenze bis zu einem gewissen Betrag monatlich kostenlos dort zu versorgen.17 Die gesetzliche Regelung verbietet dies nicht. Zu bezweifeln ist, ob dies den Zielen der Entgeltumwandlung gerecht wird. Denn anders als bei der arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung bekommt der Arbeitnehmer bei der Entgeltumwandlung ja nicht mehr als ihm nach dem Arbeitsvertrag zusteht. Er verzichtet auf einen Teil seines Gehalts, um Versorgungsleistungen zu erhalten. Bestehen diese Versorgungsleistungen nicht in Geld, sondern in Naturalien, so hat der Arbeitnehmer weniger Spielraum als im Falle der Auszahlung von Barlohn. Früher wurde in solchen Fällen ein Verstoß gegen § 115 GewO diskutiert, letztlich aber verneint.18 Seitdem § 115 GewO zum 1. 1. 2003 aufgehoben wurde und § 107 Abs. 2 GewO n.F. die Vereinbarung von Sachbezügen unter wesentlich erleichterten Bedingungen erlaubt,19 sind Bedenken gegen solche Vertragskonstellationen mehr als zuvor ungerechtfertigt. Ein durch § 107 Abs. 2 S. 1 GewO gefordertes Interesse des Arbeitnehmers dürfte schon vorliegen, wenn der Arbeitnehmer ein entsprechendes Verlangen nach § 1a BetrAVG äußert. Auch sonst bestehen keine rechtlichen Bedenken gegen die Umwandlung von Entgeltansprüchen in Ansprüche auf Naturalien. Der Arbeitnehmer darf über seine Entgeltansprüche schließlich grundsätzlich frei disponieren.20 Zwar hat der Gesetzgeber diese Möglichkeit der Entgeltumwandlung wahrscheinlich nicht bedacht. Sie ist auch nicht wünschenswert, da sie den Spielraum des Arbeitnehmers im Alter nicht erweitert, sondern beschränkt. Dennoch reicht dies Vgl. dazu Preis / Preis, II D 20 Rn. 27. BAG, Urt. v. 2. 12. 1986 – 3 AZR 123 / 86, AP Nr. 7 zu § 611 BGB Deputat m. Anm. Fastrich; Griebeling / Griebeling, Rn. 20; Kemper / Kisters-Kölkes, Arbeitsrechtliche Grundzüge, Rn. 76; Kemper / Kisters-Kölkes / Berenz / Bode / Pühler / Kemper, § 1 BetrAVG Rn. 53. 17 Vgl. Rieble / Klumpp, GedS Blomeyer (2003), 317 [317], die ebenfalls derartige Vereinbarungen für sinnvoll halten, wenn der Arbeitgeber das Versorgungsgut selbst produziert. 18 Ausführlich Hanau / Becker, VersR 1988, 1093 [1095 ff., insbes. 1097]; Hanau / Arteaga, C Rn. 532 ff.; Groeger DB 1992, 2086 [2088]; Metz / Paschek, DB 1987, 1938 [1941]. 19 Art. 1 Drittes Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung und sonstiger gewerberechtlicher Vorschriften vom 24. 8. 2002 (BGBl. I 2002, S. 3412). 20 Hanau / Becker, VersR 1988, 1093 [1095]; zur Frage der Dispositionsbefugnis bei Tariflohn vgl. Kapitel 7 B. 15 16

76

Kap. 3: Das Verfahren nach § 1a BetrAVG

nicht als Begründung für eine Einschränkung der vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten aus. Bejaht wird auch die Möglichkeit zur Umwandlung eines Urlaubsanspruchs, sofern es sich dabei nicht um den gesetzlichen Mindesturlaub (§§ 3 Abs. 1, 13 Abs. 1 BUrlG) handelt.21 Dies ist ungenau, weil es sich bei dem Urlaubsanspruch nicht um einen Entgeltanspruch handelt und daher eine Entgeltumwandlung ausscheidet. Zulässig ist es aber, auf einen Teil des Urlaubsanspruchs zu verzichten (sofern der gesetzliche Mindesturlaub nicht betroffen ist), um das an diesen Tagen zusätzlich verdiente Entgelt umzuwandeln. Dementsprechend sehen Tarifverträge bisweilen die Umwandlung des Entgelts einer zusätzlichen Arbeitsstunde vor.22 Sehr problematisch ist, ob auch Beiträge einer arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung, z. B. die Prämien zu einer Direktversicherung, umgewandelt werden können. Zwar sind diese ebenfalls vom Begriff des Entgelts erfasst, da es nicht darauf ankommt, dass die Vergütung nur mittelbar erfolgt.23 Dennoch wäre dies nur eine Umschichtung von Altersversorgungsbeiträgen, die nicht zu einer Erhöhung der Rentenansprüche im Alter führen würde. Daher wird die Umwandelbarkeit von Versorgungsanwartschaften auch als normzweckwidrig ausgeschlossen.24 Dies ist zwar einerseits zutreffend, andererseits darf nicht verkannt werden, dass die Entgeltumwandlung gegenüber herkömmlicher betrieblicher Altersversorgung aufgrund der gesetzlichen Ausgestaltung erhebliche Vorteile bietet. Schließlich müssten bisher arbeitgeberfinanzierte Versorgungsbeiträge, die im Wege der Entgeltumwandlung umgewandelt werden, ab dem Zeitpunkt der Vereinbarung auch den Regeln folgen, die für die Entgeltumwandlung vorgesehen sind. So hat der Gesetzgeber die Entgeltumwandlung aufgrund der wirtschaftlichen Herkunft der Beiträge in einigen wichtigen Bereichen privilegiert. Zu denken ist dabei nicht nur an die sofortige Unverfallbarkeit nach § 1b Abs. 5 S. 1 BetrAVG, sondern auch an die Anpassungspflicht nach § 16 Abs. 5 BetrAVG, die bei der Entgeltumwandlung unabhängig von der wirtschaftlichen Situation des Arbeitgebers stattfinden muss. Die Umwandlung von Versorgungszusagen ist daher meines Erachtens ebenfalls möglich. Angesichts der Formulierung in § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG muss davon ausgegangen werden, dass allein der Arbeitnehmer bestimmt, welche Entgeltbestandteile umgewandelt werden. Auch § 1a Abs. 1 S. 5 BetrAVG geht von einer freien Entscheidung des Arbeitnehmers aus.

21 22 23 24

Blumenstein / Krekeler, BetrAV 1999, 52 [52 f.]; Bode / Grabner, S. 76. Vgl. Hagedorn, BetrAV 2002, 620 [621]. ErfK / Schlachter, Art. 141 EG Rn. 7. Blomeyer, BetrAV 2001, 430 [434]; Schliemann, BetrAV 2001, 732 [734].

B. Tatbestandsmerkmale der Entgeltumwandlung

77

II. Künftige Entgeltansprüche als Gegenstand der Entgeltumwandlung Nach § 1a BetrAVG bezieht sich der Anspruch des Arbeitnehmers nur auf künftige Entgeltansprüche, eine Formulierung, die sich auch in der Legaldefinition der Entgeltumwandlung in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG findet.

1. Die Voraussetzung der „Künftigkeit“ Es sind bei der Frage, welche Entgeltansprüche umgewandelt werden können, mehrere Phasen zu betrachten.25

a) Umzuwandelnder Anspruch ist noch nicht entstanden (Phase 1) Für Arbeitnehmer und Arbeitgeber könnte es vorteilhaft sein, eine „Entgeltumwandlung“ statt einer Gehaltserhöhung zu vereinbaren. Der Arbeitnehmer hätte zumindest teilweise sein Ziel der Gehaltsverhandlungen erreicht und für den Arbeitgeber ist eine Entgeltumwandlung statt Gehaltserhöhung weniger kostenintensiv, da die Bruttoentgeltumwandlung (befristet) beitragsfrei in der Sozialversicherung ist.26 Fraglich ist jedoch, ob derartige Zusagen bei Vertragsverhandlungen oder Gesprächen über eine Lohnerhöhung tatsächlich eine Entgeltumwandlung nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG darstellen können. Den von § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG vorausgesetzten Entgeltanspruch hat es mangels Rechtsgrundlage nie gegeben, da die Parteien auf die Schaffung einer solchen Rechtsgrundlage verzichtet und stattdessen eine betriebliche Altersversorgung vereinbart haben. Dies ist die typische Konstellation der arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung.27 Es handelt sich in solchen Fällen also nicht um Entgeltumwandlung, sondern um eine Versorgungszusage nach § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG.28 Ob dieses Ergebnis durch die Aus25 Vgl. auch das Schaubild zur Abgrenzung betrieblicher Altersversorgung von der Privatvorsorge bei Bode, DB 1994, 784 [785] und Gerstenberg, BetrAV 1994, 120 [121]. 26 Vgl. oben, Kapitel 2 B. II. 27 Vor Einfügung der Legaldefinition in § 1 Abs. 5 BetrAVG a. F. wurde diese Konstellation teilweise auch als Gehaltsumwandlung bezeichnet, vgl. BAG, Urt. v. 17. 10. 1995 – 3 AZR 622 / 94, AP Nr. 23 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung; Blomeyer, FS Ahrend (1992), 246 [247]; ders., DB 1994, 882 [882]; so jetzt offenbar wieder Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2559. 28 BAG, Urt. v. 8. 6. 1999 – 3 AZR 136 / 98, AP Nr. 26 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung m. Anm. Boecken; Ahrend / Förster / Rühmann, § 1a BetrAVG Rn. 3; Andresen / Förster / Rößler / Rühmann, Teil 4 C Rn. 23; Bepler, BetrAV 2000, 19 [27]; Blomeyer, BetrAV 2001, 430 [435]; Blomeyer / Otto, § 1 BetrAVG Rn. 116; Blumenstein / Krekeler, BetrAV 1999, 52 [52]; Grabner / Bode, DB 2001, 481 [483]; Hanau, BetrAV 2002, 621 [623]; Kemper / Kisters-Kölkes / Berenz / Bode / Pühler / Bode, § 1 BetrAVG Rn. 401; Klemm, NZA 2002,

78

Kap. 3: Das Verfahren nach § 1a BetrAVG

legung der Vereinbarung nach dem Parteiwillen oder aufgrund einer Umdeutung nach § 140 BGB erfolgt, mag hier dahinstehen.29 Das BAG ist zwar auch in einer solchen Konstellation einmal von einer Entgeltumwandlung ausgegangen, jedoch ist dieses Urteil für die sich hier stellende Frage wenig aussagekräftig, weil es im Ergebnis nicht darauf ankam, ob die Abrede als Entgeltumwandlung oder als arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung einzuordnen war.30 Auf eine Vereinbarung betrieblicher Altersversorgung statt Lohnerhöhung sind also weder die Vorschriften über die Entgeltumwandlung anwendbar, noch ist der vom Arbeitgeber versprochene Betrag auf die Ausschlussklausel des § 1a Abs. 2 BetrAVG anzurechnen. Grabner hat diesem Ergebnis gegenüber abweichende Überlegungen angestellt.31 Werde zu einem Zeitpunkt t1 eine Gehaltskürzung vereinbart, die der Arbeitgeber einige Zeit später – zum Zeitpunkt t2 – aufgrund besserer wirtschaftlicher Verhältnisse wieder rückgängig machen könne und vereinbare er stattdessen mit seinen Arbeitnehmern eine Direktzusage in Höhe des Kürzungsbetrags, liege eigentlich keine Entgeltumwandlung vor. Aus welchem Grund solle dann eine Entgeltumwandlung vorliegen, wenn die Zeitpunkte t1 und t2 zeitlich zusammenfallen.32 Insbesondere vor dem Hintergrund der ab dem Jahre 2009 drohenden Beitragspflicht für Entgeltumwandlungsbeiträge sei eine unterschiedliche Behandlung nicht zu rechtfertigen. Neben weiteren Fällen33 werde dies auch im Vergleich zweier Arbeitnehmer deutlich, von denen der eine Entgeltumwandlung vereinbare und der andere von vornherein bei der Einstellung auf ein bestimmtes Gehalt verzichte und stattdessen eine Altersversorgung versprochen bekomme.34 Diese kritische Anmerkung hat einiges Gewicht. Die Trennung zwischen Entgeltumwandlungszusage und klassischer Versorgungszusage ist nicht in jedem Fall sinnvoll. Insbesondere aufgrund der vorgesehenen Beitragspflicht in allen Durchführungswegen ab dem Jahr 2009 können sich gewisse Härten ergeben, weil es für die über Direktzusagen und Unterstützungskassen organisierte arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung bei der Beitragsfreiheit bleibt. Dennoch sollte berücksichtigt werden, dass die Trennung von Entgeltumwandlung und klassischer arbeitgeberfinanzierter betrieblicher Altersversorgung formal relativ einfach ist. Daran sollte festgehalten werden. Rieble spricht in diesem Zusammenhang von dem Be1123 [1124]; Rieble, BetrAV 2001, 584 [587]; unklar dagegen BAG, Urt. v. 17. 10. 1995 – 3 AZR 622 / 94, AP Nr. 23 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung; U. Heither, S. 68; dagegen für Entgeltumwandlung Kisters-Kölkes, in: Höfer, S. 33 [36] . 29 Vgl. zur Auslegung und Umdeutung von Rechtsgeschäften Palandt / Heinrichs, § 140 BGB Rn. 4 ff. 30 BAG, Urt. v. 17. 10. 1995 – 3 AZR 622 / 94, AP Nr. 23 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung. 31 Grabner, BetrAV 2003, 17 [23]; ähnlich auch Wolf, DB 1999, 16 [19]. 32 Ein vergleichbares Beispiel findet sich bei Rieble, BetrAV 2001, 584 [584]. 33 Grabner, BetrAV 2003, 17 [23 ff.]. 34 Grabner, BetrAV 2003, 17 [23]; Wolf, DB 1999, 16 [19].

B. Tatbestandsmerkmale der Entgeltumwandlung

79

dürfnis, den Entgeltumwandlungsbegriff rein rechtlich zu definieren.35 Unabhängig von der rechtspolitischen Frage der Notwendigkeit der Beitragspflicht für Entgeltumwandlungen besteht ein Bedürfnis, die Entgeltumwandlung eindeutig von klassischer betrieblicher Altersversorgung abgrenzen zu können, da das Gesetz in vielen Fällen eine eindeutige Differenzierung verlangt. Die auf Art. 3 Abs. 1 GG gestützten verfassungsrechtlichen Bedenken, die teilweise angemeldet werden,36 wollen nicht recht einleuchten. Art. 3 Abs. 1 GG wäre verletzt, wenn ohne sachlichen Grund wesentlich Gleiches ungleich behandelt würde.37 Tatsächlich besteht in den hier zu behandelnden Fällen keine verbotene Ungleichbehandlung, weil es sich um unterschiedliche Sachverhalte handelt. Dass Entgeltumwandlungszusagen und gewöhnliche betriebliche Altersversorgung verschieden sind, zeigt sich in den vielfältigen Sonderregelungen zur Entgeltumwandlung im BetrAVG. Es muss konstatiert werden, dass das „Herkunftsprinzip“38 bei der Entgeltumwandlung erhebliche Bedeutung erlangt hat. In sehr vielen Vorschriften wird berücksichtigt, dass der wirtschaftliche Aufwand für die Entgeltumwandlung durch den Arbeitnehmer geleistet wird. Im Betriebsrentenrecht wirkt sich dies durchweg (§§ 1b Abs. 5; 4 Abs. 4 S. 1; 7 Abs. 5 S. 3 Hs. 2; 16 Abs. 5 BetrAVG) positiv gegenüber anderen Versorgungszusagen aus. Eine Gleichbehandlung ist verfassungsrechtlich nicht geboten. Dass die betriebsrentenrechtliche Privilegierung im Sozialversicherungsrecht zu einer Behandlung der Entgeltumwandlungsbeiträge als Arbeitsentgelt führt, ist auch nicht willkürlich, da ohne eine Entgeltumwandlungsmöglichkeit ohnehin eine Verbeitragung stattfinden würde. Des Weiteren kommen die für die Entgeltumwandlung aufgewendeten Beträge dem Arbeitnehmer unmittelbar ohne Wartezeit in anderer geldwerter Weise zugute.39 Auch dies unterscheidet die Entgeltumwandlung von klassischen Versorgungszusagen. Durch die ab 2009 bestehende Beitragspflicht für Entgeltumwandlungsbeiträge erhöht sich der gesetzliche Rentenanspruch desjenigen Arbeitnehmers, der eine Entgeltumwandlung vornimmt. Zwar wird durch den Wegfall der Bruttoentgeltumwandlung ein Attraktivitätsverlust der Entgeltumwandlung eintreten,40 doch führt dieser Umstand nicht zur Verfassungswidrigkeit der angeordneten Beitragspflicht. Problematisch könnte allerdings die Tatsache sein, dass die Parteien des Arbeitsvertrags sich z. B. bei Verhandlungen über eine Lohnerhöhung sowohl für eine Entgeltumwandlung als auch für eine Versorgungszusage klassischer Art entscheiRieble, BetrAV 2001, 584 [585]. Grabner, BetrAV 2003, 17 [23]; Höfer, Das neue Betriebsrentenrecht, Rn. 986. 37 Ständige Rechtsprechung: BVerfG, Beschl. v. 15. 7. 1998 – 1 BvR 1554 / 89 u. a., AP Nr. 26 zu § 18 BetrAVG; BVerfG, Beschl. v. 2. 12. 1992 – 1 BvR 296 / 88, BVerfGE 88, 5 [12]; BVerfG, Beschl. v. 7. 10. 1980 – 1 BvL 50, 89 / 79, 1 BvR 240 / 97, BVerfGE 55, 72 [88]. 38 Vgl. die Terminologie bei Blomeyer, NZA 2000, 281 [281]. 39 Gitter, BetrAV 2001, 219 [224]. 40 Vgl. oben, Kapitel 2 C. 35 36

80

Kap. 3: Das Verfahren nach § 1a BetrAVG

den können und auf diese Weise durch eine inhaltlich nahezu identische Regelung unterschiedliche Rechtsfolgen hervorrufen können. Andererseits ist dies ein Ausfluss privatautonomer Gestaltungsmöglichkeiten und der deutschen Rechtsordnung nicht fremd. Daher sollte auch im Interesse der Rechtssicherheit die Trennung zwischen Entgeltumwandlungszusage und klassischer betrieblicher Altersversorgung beibehalten werden, solange in Rechtsvorschriften noch zwischen beiden Formen betrieblicher Altersversorgung differenziert wird. Sind die Zweifel, ob es sich um arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung oder um Entgeltumwandlung handelt, im Einzelfall einmal unüberbrückbar, so ist von arbeitgeberfinanzierter betrieblicher Altersversorgung auszugehen, da die Entgeltumwandlung nach der gesetzlichen Regelung in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG die Ausnahme darstellt.

b) Entgeltanspruch ist weder erdient noch fällig (Phase 2) Zweifellos zulässig ist die Entgeltumwandlung in dem Zeitraum, in dem das umzuwandelnde Entgelt weder erdient noch fällig ist. Es muss bereits ein Rechtsboden für den Entgeltanspruch des Arbeitnehmers bestehen. Der Zeitraum, für den dieses Entgelt gezahlt werden soll, darf aber noch nicht begonnen haben.41

c) Erdienter, aber noch nicht fälliger Anspruch (Phase 3) Diese Phase betrifft die Frage, ob dem Wunsch des Arbeitnehmers, Teile seines Entgelts schon für den laufenden Monat umzuwandeln, entsprochen werden darf. In diesem Fall ist der Anspruch schon teilweise erdient, wird aber in der Regel erst mit Ablauf des Bemessungszeitraums fällig. Diese Phase ist im Hinblick auf die gesetzliche Regelung die problematischste, da eine gesetzliche Erläuterung des Begriffs „künftig“ fehlt. Die Künftigkeit kann sich sowohl auf die Fälligkeit als auch auf den Zeitraum beziehen, für den das Entgelt zu leisten ist. Da diese Frage auch schon vor Schaffung der Legaldefinition der Entgeltumwandlung zum 1. 1. 1999 in § 1 Abs. 5 a. F. BetrAVG umstritten war,42 ist unverständlich, warum der Gesetzgeber sich hier nicht zu einer klaren Regelung durchringen konnte. Denn beide Ansichten berufen sich auf den Wortlaut des Gesetzes.43 Diejenigen Literaturstimmen, die eine Entgeltumwandlung in die41 BAG, Urt. v. 8. 6. 1999 – 3 AZR 136 / 98, AP Nr. 26 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung m. Anm. Boecken; Blomeyer, BetrAV 2001, 430 [434]; Kemper / Kisters-Kölkes, Arbeitsrechtliche Grundzüge, Rn. 290; Langohr-Plato, Rn. 217; Rieble, BetrAV 2001, 584 [586]; a.A. Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2560. 42 Vgl. einerseits Bode / Grabner, DB 1985, 2404 [2405]; andererseits U. Heither, S. 73; Höfer / Küpper, BB 1990, 849 [849]. 43 Für die Möglichkeit der Entgeltumwandlung in diesem Zeitraum Blumenstein / Krekeler, BetrAV 1999, 52 [53]; Doetsch / Förster / Rühmann, DB 1998, 258 [258]; Höfer, BetrAVG

B. Tatbestandsmerkmale der Entgeltumwandlung

81

ser Phase zulassen, begründen ihre Auffassung zudem mit dem Erfordernis der Harmonisierung von Arbeits- und Steuerrecht. Unter „künftigen“ Ansprüchen seien solche Ansprüche zu verstehen, die dem Arbeitnehmer unter steuerlichen Gesichtspunkten noch nicht zugeflossen seien.44 Die Gegenansicht geht von der Unzulässigkeit der Umwandlung erdienter Entgeltansprüche aus.45 Dies ist überzeugend. Hintergrund der gesetzlichen Einschränkung auf künftige Entgeltansprüche ist das Bedürfnis, Insolvenzschutz für solche Vereinbarungen zu vermeiden, die nicht ausschließlich der Versorgung des Arbeitnehmers dienen.46 Es besteht die Gefahr, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer bei ausstehenden Lohnzahlungen kurz vor der Insolvenz die Umwandlung dieser Ansprüche vereinbaren, um dem Arbeitnehmer aufgrund der §§ 7 ff. BetrAVG das Arbeitsentgelt zumindest in Form einer Altersversorgung zu sichern. Diese Gefahr besteht aber nicht erst bei fälligen Ansprüchen, sondern auch bei bisher nur erdienten Ansprüchen.47 Darüber hinaus spricht der Gesetzeswortlaut eher für diese Ansicht. Es besteht ein Unterschied zwischen künftigen Ansprüchen und Ansprüchen, die künftig fällig werden.

d) Bereits fällige, aber noch nicht ausgezahlte Ansprüche (Phase 4) Entgegen einigen Stimmen in der Literatur,48 die die Entgeltumwandlung nur bei solchen Ansprüchen ausschließen wollen, die bereits ausgezahlt sind, ist angesichts des Wortlauts und der oben49 beschriebenen Interessenlage eine Entgeltumwandlung bei bereits fälligen, aber noch nicht ausgezahlten Ansprüchen ebenBd. 1, Rn. 2560; ders., DB 1998, 2266 [2266]; Kemper / Kisters-Kölkes, Arbeitsrechtliche Grundzüge, Rn. 295; Wirth / Paul, DAngVers 1998, 230 [233]; Voigt, S. 124. 44 Freye, S. 16; Schack / Tacke / Thau, 1. Abschnitt D III; Schulte, NZA 2003, 900 [903]; Voigt, S. 124; im Steuerrecht wird auch die Umwandlung schon erdienter Ansprüche anerkannt, vgl. BMF, Schreiben vom 6. 1. 2001 – IV C 5 – S 2332 – 1 / 01, DB 2001, 357; BMF, Schreiben vom 5. 8. 2002 – IVC 4 – S 2222 – 295 / 02, BStBl. I 2002, 767, Rn. 152. 45 Blomeyer, BetrAV 2000, 515 [520]; ders., BetrAV 2001, 430 [435]; Blomeyer / Otto, § 1 BetrAVG Rn. 120; Bode, BetrAV 1991, 118 [122]; ErfK / Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 23; Gerstenberg, BetrAV 1994, 120 [121]; Grabner / Bode, DB 1995, 1862 [1864]; Henning, S. 34; Hessling, DB Spezial 1995, 12 [13]; Höfer, DB 2001, 1145 [1145]; Jaeger, BetrAV 1999, 384 [385]; Klemm, NZA 2002, 1123 [1124]; Konzen, GedS Blomeyer (2003), 173 [173]; Küttner / Kreitner, Stichwort „Betriebliche Altersversorgung“ (102), A Rn. 18; Langohr-Plato, Rn. 217; ders., BetrAV 2000, 450 [451]; Niermann, DB 1995, 704 [704]; Rieble, BetrAV 2001, 584 [586]; Schliemann, BetrAV 2001, 732 [736]; Schumann, in: Albert / Schumann / Sieben / Menzel, Rn. 313; Wohlleben, DB 1998, 1230 [1230]. 46 Ahrend / Förster / Rühmann, § 1a BetrAVG Rn. 3; Blomeyer, NZA 2000, 281 [281]; ders., BetrAV 2001, 430 [435]; ErfK / Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 23. 47 Im Steuerrecht wird dagegen auch die Umwandlung bestehender Ansprüche anerkannt, vgl. BMF, Schreiben vom 6. 1. 2001 – IV C 5 – S 2332 – 1 / 01, DB 2001, 357. 48 U. Heither, S. 73 f.; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2560. 49 Kapitel 3 B. II. 1. c). 6 Clemens

82

Kap. 3: Das Verfahren nach § 1a BetrAVG

falls unzulässig.50 Ein schon fälliger Anspruch kann gerade kein „künftiger“ Anspruch sein. Eine Umwandlung schon fälliger Ansprüche ist daher kein Fall des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG mehr und insgesamt nicht vom Betriebsrentengesetz erfasst.51

e) Entgelt ist bereits ausgezahlt (Phase 5) Ist das Entgelt bereits ausgezahlt, kommt keine Entgeltumwandlung mehr in Betracht. Eine solche Entgeltumwandlungsabrede wäre dann als Lohnverwendungsabrede zu charakterisieren. Als solche kann sie allenfalls in den Anwendungsbereich des § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG fallen. In diesem Fall wird eine am Parteiwillen orientierte Auslegung oder zumindest eine Umdeutung nach § 140 BGB zu einer Vereinbarung von Eigenbeiträgen nach § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG führen. Durch die Anwendung dieser Norm ist sichergestellt, dass die Parteien sowohl bereits ausgezahlte Entgeltansprüche „umwandeln“ können als auch die für die Entgeltumwandlung maßgeblichen Normen über § 1 Abs. 2 Nr. 4 Hs. 2 BetrAVG für ihre Abrede anwendbar sind. Eine entsprechende Auslegung bzw. Umdeutung ist allerdings nur möglich, sofern die übrigen Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG durch die Abrede erfüllt werden. Ansonsten ist das Betriebsrentengesetz auf eine solche Vereinbarung unanwendbar.

f) Ergebnis Eine Entgeltumwandlung setzt in zeitlicher Hinsicht voraus, dass es vor der Entgeltumwandlungsabrede eine bestimmte Entgeltforderung gegeben hat. Die Entgeltumwandlung darf sich nur auf einen Entgeltanspruch beziehen, der noch nicht erdient ist. Die Vorschriften des Betriebsrentengesetzes bleiben in den allermeisten Fällen auch dann anwendbar, wenn die Voraussetzungen der Entgeltumwandlung hinsichtlich der Künftigkeit des Anspruchs nicht erfüllt sind.

2. Sonderprobleme bei der Umwandlung bestimmter Lohnbestandteile a) Interessenlage Relativ häufig wird die Entgeltumwandlung nicht aus dem regelmäßigen Einkommen, sondern aus bestimmten Zusatzleistungen des Arbeitgebers bestritten. In den meisten Fällen betrifft dies Weihnachtsgeld oder Urlaubsgeld. Beide Parteien 50 51

Blomeyer, NZA 2000, 281 [282]. Konzen, GedS Blomeyer (2003), 173 [180].

B. Tatbestandsmerkmale der Entgeltumwandlung

83

können ein Interesse an der Umwandlung solcher Leistungen haben. Für den Arbeitnehmer ist vorteilhaft, dass sich sein regelmäßiges Einkommen nicht mindert, er spürt daher die Entgeltumwandlung kaum. Steuerlich hat dies bei manchen Durchführungswegen bei der Nettoentgeltumwandlung den Vorteil der Lohnsteuerpauschalierung nach § 40b EStG haben.52 Der Arbeitgeber kann ein besonderes Interesse daran haben, das Versorgungssystem zu vereinfachen, um die Verwaltungskosten in Grenzen zu halten. Eine Regelung, wonach jeder Arbeitnehmer frei entscheidet, welcher Gehaltsbestandteil in welcher Höhe umgewandelt wird, kann ihn daher nicht zufrieden stellen. Die Begrenzung des Entgeltumwandlungsanspruchs auf einen festgelegten Gehaltsbestandteil, der dann auch in voller Höhe umgewandelt werden muss, kann die Verwaltungskosten eindämmen. Dieser Interessenlage haben verschiedene Tarifverträge bereits Rechnung getragen. So bestimmt beispielsweise § 2 des Tarifvertrags über Altersvorsorge in der Papierindustrie vom 18. 12. 2001 Folgendes: „1. ( . . . ) Arbeitnehmer ( . . . ) haben Anspruch auf vermögenswirksame Leistungen und ein 13. tarifliches Monatseinkommen / Jahresabschlussleistungen ( . . . ) und auf Urlaubsgeld ( . . . ) jeweils in Form einer kalenderjährlichen Einmalzahlung. ( . . . ) 2. Arbeitnehmer ( . . . ) können vom Arbeitgeber verlangen, dass zukünftige Ansprüche nach Ziff. 1 unter Beachtung des tariflichen Grundbetrags im Wege der Entgeltumwandlung für Anwartschaften auf betriebliche Altersvorsorge verwendet werden“.

Der Tarifvertrag der Metall- und Elektroindustrie vom 4. 9. 2001 ist in seinem § 5 dagegen missverständlich: „5.2 Umgewandelt werden können auf Verlangen des Beschäftigten künftige Ansprüche auf a. betriebliche Sonderzahlungen im Sinne der Anlage 1; b. das zusätzliche Urlaubsgeld im Sinne der Anlage 2; c. die Leistungen nach dem Tarifvertrag über vermögenswirksame Leistungen; d. sonstige Entgeltbestandteile“.

Nach der tariflichen Regelung wird die Aufzählung der unter den Buchstaben a. bis c. aufgeführten Entgeltbestandteile durch die Regelung unter dem Buchstaben d. überflüssig, weil danach ausnahmslos jeder Entgeltbestandteil umgewandelt werden kann.53

Vgl. die Übersicht bei Bode / Grabner, S. 64 und oben, Kapitel 2 B. V. 1. Buchberger, AuA 2002, 105 [106]; Gröning, in: Schack / Tacke / Thau, 4. Abschnitt D II 3; Schulte, NZA 2003, 900 [901]; vgl. dazu noch Kapitel 6 C. 52 53

6*

84

Kap. 3: Das Verfahren nach § 1a BetrAVG

b) Umwandlungsfähigkeit des Entgeltanspruchs Treffen Arbeitgeber und Arbeitnehmer oder die Tarifparteien eine Regelung, nach der nur ein bestimmter Entgeltbestandteil umgewandelt werden kann, stellen sich mehrere Fragen im Hinblick auf die Voraussetzungen, die durch die Entgeltumwandlungsabrede erfüllt sein müssen. Für die Umwandlungsfähigkeit solcher Entgeltbestandteile ist es entscheidend, die Rechtsgrundlage, aufgrund derer die Sonderzahlung geleistet wird, auszulegen. Wird eine Zahlung für den Fall geleistet, dass der Arbeitnehmer bis zu einem bestimmten Stichtag in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stand, kann der Arbeitnehmer bis zu diesem Stichtag die Umwandlung des gesamten Weihnachtsoder Urlaubsgeldes verlangen, weil der Anspruch in diesem Fall erst an dem Stichtag entsteht.54 Existiert kein solcher Stichtag, entsteht der Anspruch jeden Monat anteilig. Der Arbeitnehmer kann dann nur den jeweils noch nicht entstandenen Anspruch umwandeln.55 Fraglich ist, ob es sich um Entgeltumwandlung handelt, wenn einem gekündigten Arbeitnehmer statt einer Abfindung eine Rentenleistung versprochen wird. In diesen Fällen dürfte es allerdings schon an einer Entgeltumwandlung fehlen, da für einen Abfindungsanspruch niemals eine Rechtsgrundlage bestand (s. o.). Außerdem kann es in diesen Fällen schon an der unabdingbaren Voraussetzung der Absicherung eines biometrischen Risikos fehlen.56 Nach den oben57 entwickelten Kriterien ist es unzulässig, Arbeitszeitkonten, auf denen ein bestimmter Betrag angespart ist, umzuwandeln.58 Zulässig ist hingegen die Vereinbarung, dass das Guthaben, das in einem bestimmten in der Zukunft liegenden Zeitraum dem Konto gutgeschrieben wird, umgewandelt wird.59

54 BAG, Urt. v. 8. 12. 1993 – 10 AZR 638 / 92, AP Nr. 40 zu § 1 TVG Tarifverträge: Einzelhandel; ErfK / Preis, § 611 BGB Rn. 670. 55 Ausführlich dazu Langohr-Plato, BetrAV 2000, 450 [451]; Söffing / Nommensen, DB 1998, 1285 [1285]. 56 Vgl. die Vertragsgestaltung bei BAG, Urt. v. 28. 1. 1986 – 3 AZR 312 / 84, AP Nr. 18 zu § 59 KO. 57 Vgl. Kapitel 3 B. II. 1. 58 Niermann, BetrAV 2000, 182 [183]; zu der offenbar teilweise anderen Praxis vgl. Kannegießer, BetrAV 2001, 421 [423]; vgl. auch Schwind, BetrAV 2003, 712 [712]. 59 Zu den steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Folgen vgl. Tacke, BetrAV 2000, 226 [228 ff.]; zu den Konsequenzen, wenn der umzuwandelnde Anspruch wegfällt, vgl. Kapitel 3 C. III. 4.

B. Tatbestandsmerkmale der Entgeltumwandlung

85

III. Die Wertgleichheit der Versorgungsanwartschaft 1. Wertgleichheit der Entgeltumwandlung als Voraussetzung betrieblicher Altersversorgung In §§ 1 Abs. 2 Nr. 3, 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG wird eine Wertgleichheit zwischen dem Entgeltumwandlungsbetrag und der entstehenden Versorgungsanwartschaft vorausgesetzt. Die Wertgleichheit war seit dem 1. 1. 1999 in § 1 Abs. 5 BetrAVG a.F. verankert. Eine Neuerung lag darin schon damals nicht. Das Erfordernis einer Äquivalenz zwischen Umwandlungsbetrag und Versorgungsanwartschaft war auch schon zuvor anerkannt.60 Die in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG erwähnte Wertgleichheit ist von mehrfacher Bedeutung. Zunächst stellt sie nach der gesetzlichen Formulierung ein Tatbestandsmerkmal für die Anerkennung der Entgeltumwandlung als betriebliche Altersversorgung dar.61 Da § 1 Abs. 2 BetrAVG zusätzliche Anforderungen („Betriebliche Altersversorgung liegt auch vor, wenn . . .“) an bestimmte Versorgungszusagen aufstellt, müsste die Anwendbarkeit des BetrAVG bei einer nicht wertgleichen Versorgungsanwartschaft regelmäßig verneint werden. Die zweite Bedeutung des Wertgleichheitsgebots ergibt sich aus § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG. Indem § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG in deutlicher Weise auf die Definition der Entgeltumwandlung in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG durch Nennung des Wortes „Entgeltumwandlung“ Bezug nimmt, fordert er für die Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG in jedem Fall die Bildung einer wertgleichen Versorgungsanwartschaft. Der Arbeitgeber hat also bei einer obligatorischen Entgeltumwandlung seine Verpflichtung nach § 1a BetrAVG nur unvollständig erfüllt. Auf die Probleme nicht wertgleicher Versorgungsanwartschaften und die Möglichkeit, solche Vereinbarungen zu korrigieren, wird allerdings erst im Rahmen der individualvertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten eingegangen.62

2. Wertgleichheit und Versicherungsmathematik In den Durchführungswegen Direktversicherung, Pensionskasse und Pensionsfonds gestaltet sich die Ermittlung der Wertgleichheit in der Praxis einfach, da diese externen Versorgungsträger durch die §§ 8, 11, 13, 113 ff. VAG ohnehin verpflichtet sind, versicherungsmathematische Berechnungen für ihre Leistungen an60 Bode / Grabner, DB 1985, 2404 [2404] verwenden eine nahezu wortgleiche Definition wie der spätere Regierungsentwurf für die Entgeltumwandlungsdefinition in BT-Drucks. 13 / 8011, S. 33. 61 Vgl. zur Problematik Bepler, BetrAV 2000, 19 [25]; Blomeyer, NZA 1998, 911 [912 f.]; ders., FS Förster (2001), 189 [190]; Blumenstein / Krekeler, BetrAV 1999, 52 [53]; Doetsch / Förster / Rühmann, DB 1998, 258 [258 f.]; ErfK / Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 25; Höfer, DB 1998, 2266 [2267]; Kemper / Kisters-Kölkes / Berenz / Bode / Pühler / Bode, § 1 BetrAVG Rn. 410; Voigt, S. 170 f. 62 Vgl. Kapitel 8 D. II. 3.

86

Kap. 3: Das Verfahren nach § 1a BetrAVG

zustellen.63 Daher muss die nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG geforderte betriebsrentenrechtliche Äquivalenz kongruent zu der versicherungsmathematischen Wertgleichheit nach dem VAG sein. Außerdem schreibt § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 1 BetrAVG vor, dass Überschussanteile nur zur Verbesserung der Leistung verwendet werden dürfen. Diese Regelung gilt nur für die versicherungsförmigen Durchführungswege (Direktversicherung, Pensionskasse, Pensionsfonds).64 Zwar ist die Frage der Wertgleichheit nach den Vorgaben des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG losgelöst von der Versicherungsaufsicht zu bestimmen.65 Gleichwohl gestaltet sich die Ermittlung der Wertgleichheit in den Durchführungswegen, die nicht der Versicherungsaufsicht unterliegen, wesentlich problematischer und hat daher nur bei der Direktzusage und Unterstützungskassenzusage praktische Auswirkungen.66 In der Literatur gibt es verschiedene Auffassungen darüber, wie das Wertgleichheitsgebot erfüllt werden kann. Es geht hierbei um die Frage, ob die Berechnung der Wertgleichheit zwingend nach versicherungsmathematischen Grundsätzen zu erfolgen hat. Einige Stimmen in der Literatur halten die Einhaltung versicherungsmathematischer Grundsätze nicht für erforderlich.67 Sie verweisen zur Begründung auf die besondere Erwähnung der „anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik“ in § 3 Abs. 2 S. 3 BetrAVG.68 Im Umkehrschluss sei davon auszugehen, dass diese Voraussetzungen bei der Entgeltumwandlung nicht erfüllt sein müssten.69 Ein weiteres Argument für diese Ansicht wird aus der Gesetzgebungsgeschichte des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG hergeleitet. Ursprünglich hatte der Gesetzgeber vorgesehen, die versicherungsmathematische Berechnung zur Voraussetzung der Entgeltumwandlungsanwartschaft zu machen.70 Dass der Gesetzgeber davon Abstand genommen habe, deute auf die Möglichkeit einer freien Parteivereinbarung über die Wertgleichheit hin.71 Weil im Falle einer freien Vereinbarung auch von Vertretern dieser Ansicht eine Benachteiligung des Arbeitnehmers befürchtet wird, fordern einige Literaturstimmen eine nach „arbeitsrechtlichen Blomeyer, BetrAV 2001, 430 [435]. Vgl. Klemm, NZA 2002, 1123 [1124]. 65 So auch Blomeyer, FS Förster (2001), 189 [192]. 66 Vgl. Blomeyer, FS Förster (2001), 189 [193; 197; 199 ff.]. 67 Blumenstein / Krekeler, BetrAV 1999, 52 [53]; Doetsch / Förster / Rühmann, DB 1998, 258 [258]; Groeger, DB 1992, 2086 [2088]; wohl auch Henning, S. 39; Küttner / Kreitner, Stichwort „Betriebliche Altersversorgung“ (103), A Rn. 18; Langohr-Plato, Rn. 212; zweifelnd ders., BB 1999, 1215 [1215]. 68 Doetsch / Förster / Rühmann, DB 1998, 258 [258]. 69 Andresen / Rühmann, GedS Blomeyer (2003), 5 [24]. 70 Referentenentwurf zum Rentenreformgesetz 1999, BT-Drucks. 13 / 8011, S. 33; dazu Hanau / Arteaga / Kessel, DB 1997, 1401 [1402]. 71 Blumenstein / Krekeler, BetrAV 1999, 52 [53]; Doetsch / Förster / Rühmann, DB 1998, 258 [258]; Küttner / Kreitner, Stichwort „Betriebliche Altersversorgung“ (102), A Rn. 18; davon gehen offenbar auch Kemper / Kisters-Kölkes, Arbeitsrechtliche Grundzüge, Rn. 338 aus, die lediglich schreiben, dass sich versicherungsmathematische Grundsätze „anbieten“ würden. 63 64

B. Tatbestandsmerkmale der Entgeltumwandlung

87

Grundsätzen zu billigende Äquivalenz“.72 Steuerrechtlich werden auch Entgeltumwandlungsanwartschaften anerkannt, die außerhalb versicherungsmathematischer Grundsätze gebildet wurden.73 Die Gegenansicht hält versicherungsmathematische Grundsätze bei der Berechnung der Wertgleichheit für unverzichtbar.74 Ihre Vertreter weisen darauf hin, dass die Befolgung versicherungsmathematischer Grundsätze auch vor der Einfügung der Legaldefinition der Entgeltumwandlung schon als Voraussetzung anerkannt war.75 Außerdem habe der Gesetzgeber aus anderen Gründen von der Aufnahme der „versicherungsmathematischen Grundsätze“ in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG abgesehen.76 Es ging dem Gesetzgeber darum, die starren Regeln des § 3 Abs. 2 BetrAVG auszuschließen77 und klarzustellen, dass die Entgeltumwandlung nicht nur in den versicherungsförmigen Durchführungswegen möglich ist.78 Die Problematik besteht meines Erachtens weniger in einer unterschiedlichen Berechnung der Entgeltumwandlungsanwartschaft als vielmehr in der Frage, welche Kriterien für die Wertgleichheit anzulegen sind. Die Begriffe „versicherungsmathematische Grundsätze“ und „arbeitsrechtliche Äquivalenz“ stehen sich hinsichtlich ihrer Unbestimmtheit in nichts nach. So ist es bezeichnend, dass die Vertreter beider Ansichten unter Zugrundelegung der jeweils von der anderen Ansicht vorgeschlagenen Berechnung Nachteile für den Arbeitnehmer befürchten.79 Meines Erachtens kann der Widerspruch zwischen beiden Ansichten aufgelöst werden. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG erwartet die Wertgleichheit jeder einzelnen Entgeltumwandlungsabrede. Daher ist auch das Wertgleichheitsgebot an einem individuellen Maßstab zu orientieren. Bei Anwendung versicherungsmathematischer Grundsätze dürfen also nur solche Faktoren in die Berechnung eingestellt werden, die das individuelle Risiko des Arbeitnehmers berücksichtigen.80 Somit ist es etwa 72 Kemper, FS Förster (2001), 207 [215]; ähnlich auch Andresen / Rühmann, GedS Blomeyer (2003), 5 [24] sowie Schack / Tacke / Thau, 1. Abschnitt D IV 2. 73 BMF, Schreiben vom 6. 1. 2001 – IV C 5 – S 2332 – 1 / 01, DB 2001, 357; BMF, Schreiben vom 5. 8. 2002 – IV C 4 – S 2222 – 295 / 02, BStBl. I 2002, 767, Rn. 151. 74 Blomeyer, NZA 1997, 961 [962]; Bode, DB 1997, 1769 [1769]; ders., BetrAV 2001, 17 [18]; Bredebusch, DB 1996, 49 [49]; Grabner / Bode, DB 1995, 1862 [1863]; Hanau / Arteaga, B Rn. 68; Höfer, DB 1998, 2266 [2267]; Jaeger, BetrAV 1998, 78 [80]; Kemper / KistersKölkes / Berenz / Bode / Pühler / Bode, § 1 BetrAVG Rn. 412; Klemm, NZA 2002, 1123 [1124]; Meier, in: Höfer, S. 93 [103]; Neuburger, BetrAV 1996, 99 [100]; Niermann, DB 1995, 704 [704]; Schaub / Schaub, § 81 Rn. 435; Wohlleben, DB 1998, 1230 [1233]; zweifelnd dagegen Blomeyer, DB 2001, 1413 [1414]. 75 Bode / Grabner, DB 1985, 2404 [2405]; Hanau / Arteaga, C Rn. 6. 76 BT-Drucks. 13 / 8671, S. 148; Blomeyer, NZA 1997, 961 [962]; ders., NZA 2000, 281 [283]. 77 Blomeyer, NZA 1997, 961 [962]; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2568; Schaub / Schaub, § 81 Rn. 435. 78 BT-Drucks. 13 / 8671, S. 148; Schack / Tacke / Thau, 1. Abschnitt D IV 1. 79 Vgl. einerseits Andresen / Rühmann, GedS Blomeyer (2003), 5 [23] und andererseits Blomeyer, NZA 2000, 281 [283].

88

Kap. 3: Das Verfahren nach § 1a BetrAVG

unzulässig, in die Berechnung die Altersstruktur sämtlicher versicherter Personen einzubeziehen. Die anzuwendenden versicherungsmathematischen Grundsätze beziehen sich also nicht auf eine kollektive Absicherung der Arbeitnehmer, sondern sind vielmehr Ausdruck der Tatsache, dass der Wertgleichheit bei der Entgeltumwandlung immer eine Prognose zugrunde liegt, die sich auf die abgesicherten Risiken bezieht. Insofern ist Andresen / Rühmann zuzustimmen, die in der Anwendung versicherungsmathematischer Faktoren ohne Berücksichtigung arbeitsrechtlicher Wertungen eine Gefährdung von Arbeitnehmerinteressen befürchten.81 Diese Gefahr besteht jedoch nicht, wenn man den Maßstab des Wertgleichheitsgebots von vornherein individuell betrachtet und nicht von einem „kollektiven Umrechnungstarif“82 ausgeht. In diesem Fall erübrigt sich das Merkmal der „nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen zu billigenden Äquivalenz“, zumal dieses Erfordernis ebenso vage formuliert ist wie das Wertgleichheitsgebot selbst. Sofern lediglich individuelle Faktoren berücksichtigt werden, lässt sich die Wertgleichheit jedenfalls am besten durch eine versicherungsmathematische Berechnung erreichen.

3. Konkrete Bestimmung der Wertgleichheit a) Allgemeines Die Wertgleichheit muss im Zeitpunkt der Entgeltumwandlung vorliegen.83 Anders lässt sich § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG nicht verstehen. Bei der Bruttoentgeltumwandlung stellt der Bruttobetrag die Berechnungsgrundlage für die Entgeltumwandlung dar. Der Arbeitgeber darf sich nicht darauf berufen, dass der Arbeitnehmer ohne die Umwandlung auch nur einen durch Steuern und Sozialversicherungsbeiträge geminderten Betrag zur Verfügung gehabt hätte. Umgekehrt verlangt das Wertgleichheitsgebot keinen Ausgleich für die eingesparten Sozialversicherungsbeiträge vom Arbeitgeber. Er muss diesen Betrag nicht für ein Anwachsen der Versorgungsanwartschaft aufwenden.84 Das Gesetz verlangt nur Wertgleichheit zwischen der Entgeltseite und der Leistungsseite.

80 Zu den einzelnen zu berücksichtigenden Faktoren Blomeyer, FS Förster (2001), 189 [194 ff.]; Voigt, S. 160. 81 Andresen / Rühmann, GedS Blomeyer (2003), 5 [23 ff.]. 82 Andresen / Rühmann, GedS Blomeyer (2003), 5 [22]. 83 Andresen / Rühmann, GedS Blomeyer (2003), 5 [25]; ErfK / Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 26. 84 Blomeyer, NZA 2000, 281 [287]; ders., BetrAV 2000, 515 [520]; Blomeyer / Otto, § 1 BetrAVG Rn. 111; Hanau / Arteaga, C Rn. 63 ff.; Schwind, BetrAV 2002, 213 [214]; zweifelnd Hanau, BetrAV 2002, 620 [623].

B. Tatbestandsmerkmale der Entgeltumwandlung

89

b) Wertgleichheit und Abzug von Verwaltungskosten Die Verwaltung von Anwartschaften auf betriebliche Altersversorgung verursacht beim Arbeitgeber verschiedene Kosten.85 Beispielsweise muss ggfls. Personal zur Berechnung der Anwartschaften abgestellt werden. In gleicher Weise werden auch beim externen Versorgungsträger Kosten verursacht. Nicht einheitlich beantwortet wird, ob Arbeitgeber und externer Versorgungsträger dem Arbeitnehmer diese Kosten durch Abzug vom Entgeltumwandlungsbetrag aufbürden dürfen.86 Will der Arbeitgeber den Arbeitnehmer an den Kosten beteiligen, so muss dies durch das Wertgleichheitsgebot selbst gedeckt sein.87 Vor dem Hintergrund des AVmG ist ein Abzug dieser Kosten naheliegend. Schließlich wollte der Gesetzgeber eine kostenneutrale Finanzierung beim Arbeitgeber ermöglichen. Der Begriff der „Umwandlung“ schließt nicht aus, dass schon bei der Berechnung des an den Versorgungsträger abzuführenden Betrags bestimmte Kosten abgezogen werden. Gleiches gilt für den Begriff der „Wertgleichheit“. Es ist offensichtlich, dass solche Kosten anfallen. Beim Abschluss einer privaten Lebensversicherung werden auch Verwaltungskosten berücksichtigt, die selbstverständlich in die versicherungsmathematische Berechnung eingehen. Dass diese bei der Entgeltumwandlung durch die Dreieckskonstellation doppelt auftreten, liegt in der Natur der Sache. Der Gesetzgeber verfolgte mit der Etablierung des Anspruchs auf Entgeltumwandlung das Ziel, den Arbeitgeber zu schonen und dem Arbeitnehmer mehr Verantwortung für seine eigene Altersversorgung aufzuerlegen. Es spricht demnach einiges dafür, dieses Ziel auch bei der Frage der Beteiligung des Arbeitnehmers an Verwaltungskosten zu berücksichtigen.88 Gegen die Zulässigkeit einer Abwälzung der Kosten auf den Arbeitnehmer spricht § 1a Abs. 1 S. 5 BetrAVG. Die Vorschrift verfolgt den Zweck, den Arbeitgeber bei der Entgeltumwandlung – gerade durch Verwaltungskosten – nicht übermäßig zu belasten. § 1a Abs. 1 S. 5 BetrAVG hat nur dann eine Funktion, wenn der Arbeitgeber verpflichtet ist, diese Kosten selbst zu tragen. Könnte er von Gesetzes wegen diese Kostenlast auf den Arbeitnehmer abwälzen, so hätte er an einer Vorschrift, die eine Minimierung dieser Kosten bezweckt, kein Interesse. § 1a Abs. 1 S. 5 BetrAVG liefe leer. Gleiches gilt für das Verfahren nach § 1a Abs. 1 S. 2 – 4 BetrAVG. Auch hier hat der Gesetzgeber darauf Wert gelegt, möglichst wenig Verwaltungskosten beim Arbeitgeber entstehen zu lassen. Die Beschränkung seiner Verpflichtung auf den Abschluss einer Direktversicherung spricht eine deutliche Sprache. § 1a Abs. 1 S. 5 BetrAVG und die Möglichkeit des Dazu Blomeyer, FS Förster (2001), 189 [204]. Vgl. Blomeyer, BetrAV 2001, 430 [435]; ders., FS Förster (2001), 189 [197]; U. Heither, S. 102. 87 Dagegen hält Uebelhack, GedS Blomeyer (2003), 467 [481 f.] eine Vereinbarung zwischen den Arbeitsvertragsparteien über den Abzug von Verwaltungskosten für ausreichend. 88 So im Ergebnis Blomeyer, BetrAV 2000, 515 [521]; ders., FS Förster (2001), 189 [204]; Langohr-Plato, Rn. 213. 85 86

90

Kap. 3: Das Verfahren nach § 1a BetrAVG

Arbeitgebers, den für ihn am wenigsten aufwendigen Durchführungsweg vereinbaren zu können, sind aber nur dann sinnvoll, wenn der Arbeitgeber durch das Wertgleichheitsgebot an einer Abwälzung von Verwaltungskosten auf den Arbeitnehmer gehindert ist.89 Daher ist richtigerweise davon auszugehen, dass das Gesetz trotz der grundsätzlichen Tendenz, die Entgeltumwandlung als arbeitnehmerfinanzierte betriebliche Altersversorgung durchzuführen, dem Arbeitgeber bestimmte finanzielle Belastungen aufbürdet. Der Arbeitgeber darf daher Kosten, die bei ihm entstehen, nicht vom Entgeltumwandlungsbetrag abziehen. Etwas Anderes gilt für Kosten, die beim externen Versorgungsträger entstehen. Das Versicherungsunternehmen bringt eigene Verwaltungskosten in Ansatz, diese sind selbstverständlicher Bestandteil jeder versicherungsmathematischen Berechnung. Dies führt zwar zu einer Privilegierung externer Versorgungsträger, entgegen einer Ansicht in der Literatur90 ist dies jedoch hinzunehmen, zumal der Gesetzgeber selbst die verschiedenen Durchführungswege sehr unterschiedlich behandelt. c) Beiträge zur Insolvenzsicherung Der Arbeitgeber ist nach § 10 Abs. 1 BetrAVG bei den insolvenzgefährdeten Durchführungswegen verpflichtet, Beiträge an den Träger der gesetzlichen Insolvenzsicherung zu leisten. Der Arbeitgeber wird häufig versuchen, diese Kosten auf den Arbeitnehmer umzulegen. Höfer geht von der Zulässigkeit eines solchen Verhaltens aus. Aus dem Wertgleichheitsgebot ergebe sich ein Regressanspruch des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer, da der Insolvenzschutz den Wert der Versorgungszusage erhöhe.91 Meines Erachtens sprechen die besseren Argumente gegen die Meinung Höfers. Nicht jeder Durchführungsweg unterliegt dem Insolvenzschutz. Wenn der Arbeitgeber eine Beitragsverpflichtung zur Insolvenzsicherung nicht auf sich nehmen möchte, hat er die Möglichkeit, nach § 1a Abs. 1 S. 3 BetrAVG die Durchführung über eine Pensionskasse anzubieten. Entscheidend ist aber folgende Überlegung: Das Gesetz gibt mit § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG dem Arbeitnehmer einen Anspruch gegen seinen Arbeitgeber auf Entgeltumwandlung. Unabhängig von dem Durchführungsweg steht der Arbeitgeber ohnehin für die Erfüllung der Zusage ein, § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG. Die Beitragspflicht zur Insolvenzsicherung ist damit eine direkte gesetzliche Folge des Entgeltumwandlungsanspruchs. Mit diesen Beiträgen sichert der Arbeitgeber mithin stets ein eigenes Risiko ab. Eine Abrede zur Beteiligung des Arbeitnehmers würde unzulässig zulasten des Arbeitnehmers von § 10 89 Küpper, BetrAV 2002, 9 [10] nennt das Prinzip der gesetzlichen Regelung: „Der Arbeitnehmer zahlt und der Arbeitgeber organisiert“. 90 Blomeyer, FS Förster (2001), 189 [204]. 91 Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 4917; Schack / Tacke / Thau, 1. Abschnitt IV 2 a; so im Ergebnis auch Blomeyer, FS Förster (2001), 189 [205].

B. Tatbestandsmerkmale der Entgeltumwandlung

91

BetrAVG abweichen. Diese Vorschrift konstituiert nämlich die alleinige Einstandspflicht des Arbeitgebers.92 Aus diesen Gründen ist es unvereinbar mit § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG, den Arbeitnehmer an den Kosten der Insolvenzsicherung zu beteiligen.

d) Verzinslichkeit der Versorgungsanwartschaft Obwohl bisher allgemeine Meinung war, dass eine Verzinsung bei der Entgeltumwandlung zu erfolgen habe, gingen die Ansichten über den zu gewährenden Mindestzinssatz auseinander. So wird der Kapitalmarktzins93 einerseits und der Rechnungszins der Lebensversicherer94 andererseits genannt. Wegen der Aufnahme der Beitragszusage mit Mindestleistung in § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG wird neuerdings teilweise davon ausgegangen, es werde von Gesetzes wegen keine Verzinsung gefordert.95 Die Vertreter dieser Ansicht können sich auf die fehlende Garantie einer Verzinsung bei der Beitragszusage mit Mindestleistung berufen. Die Einführung der Beitragszusage mit Mindestleistung als „gleichberechtigte“ Zusageart könnte daher gegen ein generelles Verzinsungsgebot bei der Entgeltumwandlung sprechen.96 Blomeyer97 geht bei den übrigen Zusagearten weiterhin von einem Verzinsungsgebot aus und nimmt nur die Beitragszusage mit Mindestleistung aus. Insgesamt erscheint es überzeugend, dass – mit Ausnahme der Beitragszusage mit Mindestleistung – das Wertgleichheitsgebot auch eine entsprechende Verzinsung erfordert. Schließlich kann der Arbeitgeber mit dem Kapital arbeiten.98 Außerdem führt das grundsätzliche Verzinsungsgebot in den Durchführungswegen Direktzusage und Unterstützungskasse zu einer Gleichbehandlung aller Durchführungswege der betrieblichen Altersversorgung, weil in den versicherungsförmigen Durchführungswegen aufgrund anderer gesetzlicher Vorschriften eine Verzinsung erforderlich ist.99 Wird die Entgeltumwandlung über eine Beitragszusage mit Mindestleistung durchgeführt, besteht also keine generelle Verpflichtung, die Versorgungsanwartschaft zu verzinsen. Allerdings wird § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 1 BetrAVG nicht durch § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG verdrängt, sodass der Arbeitnehmer auch bei Langohr-Plato, Rn. 212. Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2570 f. 94 Blomeyer, FS Förster (2001), 189 [201 f.]; ders., DB 2001, 1413 [1414]. 95 Höfer, DB 2001, 1145 [1146]; Kemper / Kisters-Kölkes, Arbeitsrechtliche Grundzüge, Rn. 257; Kemper / Kisters-Kölkes / Berenz / Bode / Pühler / Bode, § 1 BetrAVG Rn. 414; Schack / Tacke / Thau, 1. Abschnitt IV 2 b. 96 So etwa Höfer, DB 2001, 1145 [1146]; Kemper / Kisters-Kölkes, Arbeitsrechtliche Grundzüge, Rn. 257; Schack / Tacke / Thau, 1. Abschnitt IV 2 b. 97 Blomeyer, DB 2001, 1413 [1414]. 98 Blomeyer, FS Förster (2001), 189 [200]. 99 Blomeyer, FS Förster (2001), 189 [200]. 92 93

92

Kap. 3: Das Verfahren nach § 1a BetrAVG

der Beitragszusage mit Mindestleistung nicht auf die Mindestleistung verwiesen werden darf, wenn tatsächlich ein höherer Betrag erwirtschaftet wurde.100

e) Zwischenzinsen Für den Arbeitgeber kann es vorteilhaft sein, den gesamten jährlichen Entgeltumwandlungsbetrag als Einmalbetrag an den Versorgungsträger abzuführen. Dies kann der Verwaltungsvereinfachung ebenso dienen wie der zusätzliche Anspruch des Arbeitgebers nach § 1a Abs. 1 S. 5 BetrAVG, gleichmäßige monatliche Beiträge zu erreichen. Einige Tarifverträge sehen deshalb vor, dass der gesamte Entgeltumwandlungsbetrag nur zu einem Zeitpunkt im Jahr fällig wird und an den Versorgungsträger abgeführt wird.101 Eine Verzinsung für den Zeitraum zwischen Einbehaltung des Entgelts und Abführung der Beiträge an den Versorgungsträger ist in den Tarifverträgen nicht vorgesehen.102 Derartige Klauseln können auch in Individualverträgen auftreten. Obwohl sich bei diesen Regelungen vor allem Probleme im Hinblick auf die „Künftigkeit“ des Entgeltumwandlungsanspruchs stellen,103 könnte dies auch dem Wertgleichheitsgebot widersprechen. Im Extremfall verzichtet der Arbeitnehmer im Januar auf einen Teil seines Gehalts und der entsprechende Betrag wird erst im Dezember vom Arbeitgeber an den Versorgungsträger abgeführt. Zinsverluste von knapp einem Jahr sind daher nicht völlig zu vernachlässigen. Gleichwohl ist das Wertgleichheitsgebot von einer solchen Vertragsgestaltung nicht betroffen. Der Arbeitnehmer hat vielmehr auch ohne eine besondere Abrede keinen Anspruch auf Zinsen für den hier zu behandelnden Zeitraum. Das Wertgleichheitsgebot verlangt lediglich eine Äquivalenz zwischen eingesetztem Vermögen und Versorgungsanwartschaft im Zeitpunkt ihrer Begründung.104 Dies ist bei der Behandlung des für die Entgeltumwandlung aufzuwendenden Vermögens erst im Zeitpunkt der Abführung an den Versorgungsträger der Fall. Welches Schicksal dieser Betrag zuvor hatte und ob eine bessere Geldanlage möglich gewesen wäre, ist für die Wertgleichheit ohne Belang.

Hanau, BetrAV 2002, 621 [622]; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2573. § 6 des Tarifvertrags zur Entgeltumwandlung der Metall- und Elektroindustrie vom 4. 9. 2001; § 4 Abs. 2 des Tarifvertrags über die betriebliche Altersversorgung des herstellenden und verbreitenden Buchhandels in Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen vom 26. 9. 2002; § 4 Abs. 2 des Tarifvertrags zur Förderung der betrieblichen Altersversorgung in der Druckindustrie vom 26. 11. 2001. 102 Buchberger, AuA 2002, 105 [106]. 103 Vgl. dazu Kapitel 3 B. II.; Kapitel 8 D. III. 104 Andresen / Rühmann, GedS Blomeyer (2003), 5 [25]; ErfK / Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 26; vgl. auch oben, Kapitel 3 B. III. 3. a). 100 101

C. Voraussetzungen des Entgeltumwandlungsanspruchs

93

4. Zusammenfassung Die Wertgleichheit ist unter Zugrundelegung versicherungsmathematischer Grundsätze individualbezogen zu berechnen. Verwaltungskosten des externen Versorgungsträgers können dabei im Gegensatz zu Verwaltungskosten des Arbeitgebers oder Beiträgen zur Insolvenzsicherung abgezogen werden. Eine Verzinsung der Anwartschaft sollte mindestens auf der Grundlage des Rechnungszinses der Lebensversicherer stattfinden, soweit für die Entgeltumwandlung nicht eine Beitragszusage mit Mindestleistung erteilt wurde. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, Zwischenzinsen zu zahlen.

C. Voraussetzungen des Entgeltumwandlungsanspruchs I. Anspruchsberechtigter Personenkreis Der allgemeine Arbeitnehmerbegriff des Betriebsrentengesetzes ergibt sich aus § 17 Abs. 1 S. 1 u. 2 BetrAVG, wonach Arbeiter und Angestellte einschließlich Auszubildender vom BetrAVG erfasst sind. Abweichend davon ist in § 17 Abs. 1 S. 3 BetrAVG der – engere – Arbeitnehmerbegriff des § 1a BetrAVG besonders definiert. Danach sind solche Arbeitnehmer von der Entgeltumwandlung ausgeschlossen, die nicht in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversichert sind. Auszubildende und befristet Beschäftigte, die bisher häufig keine Altersversorgungszusage erhalten haben, bekommen somit die Möglichkeit zur Entgeltumwandlung.105 Der Gesetzgeber wollte den Anspruch des § 1a BetrAVG nur für diejenigen Arbeitnehmer eröffnen, die auch in den Genuss der steuerlichen Förderung kommen können.106 Obwohl diese Begründung seit der Einbeziehung beurlaubter Beamter in die steuerliche Förderung107 nicht mehr trägt, sind die vom BetrAVG vorgegebenen Grenzen zu beachten. Danach betrifft der Ausschluss von dem Entgeltumwandlungsanspruch neben Arbeitnehmern, die Mitglieder eines berufsständischen Versorgungswerkes sind,108 vor allem geringfügig Beschäftigte (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV), die nach § 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 SGB V versicherungsfrei sind.109 Geringfügig Beschäftigte, die gem. § 5 Abs. 2 S. 2 SGB V auf ihre VerKlein, BetrAV 2001, 701 [704]. BT-Drucks. 14 / 4595, S. 70. 107 Gesetz zur Einbeziehung beurlaubter Beamter in die kapitalgedeckte Altersversorgung vom 15. 1. 2003 (BGBl. I 2003, S. 58); vgl. dazu Höfer, Das neue Betriebsrentenrecht, Rn. 800. 108 Bode / Grabner, S. 78; Kemper / Kisters-Kölkes, Arbeitsrechtliche Grundzüge, Rn. 284; Langohr-Plato, in: Berscheid / Kunz / Brand, Teil 5 Rn. 482; Schack / Tacke / Thau, 1. Abschnitt D I 2 c. 105 106

94

Kap. 3: Das Verfahren nach § 1a BetrAVG

sicherungsfreiheit verzichtet haben, sind versicherungspflichtig und gehören damit zu dem in § 17 Abs. 1 S. 3 BetrAVG genannten Personenkreis.110 Ebenso sind Heimarbeiter gem. § 12 Abs. 2 Hs. 2 SGB IV von § 17 Abs. 1 S. 2 u. 3 BetrAVG erfasst.111 § 17 Abs. 1 S. 3 BetrAVG stellt auch klar, wie zu verfahren ist, wenn ein Arbeitnehmer – beispielsweise aufgrund von mehreren Teilzeitbeschäftigungen – bei mehreren Arbeitgebern in einem Arbeitsverhältnis steht. Der Anspruch gegen den Arbeitgeber ist immer von der Versicherungspflicht abhängig. Gem. § 17 Abs. 1 S. 3 BetrAVG richtet sich der Anspruch nur gegen denjenigen Arbeitgeber, bei dem der Arbeitnehmer pflichtversichert ist. Insofern vermögen Nebenerwerbsquellen im Rahmen eines geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses keinen Entgeltumwandlungsanspruch zu begründen. Hat ein Arbeitnehmer mehrere versicherungspflichtige Tätigkeiten, so kann er den Anspruch sowohl gegen den einen als auch gegen den anderen Arbeitgeber geltend machen. Fraglich ist allerdings, ob der Arbeitnehmer gegenüber beiden Arbeitgebern den vollen Anspruch in Höhe von 4% der Beitragsbemessungsgrenze geltend machen darf.112 Der Wortlaut der §§ 1 a, 17 Abs. 1 S. 3 BetrAVG spricht dafür. Nach diesen Vorschriften kann jeder Arbeitnehmer gegenüber seinem Arbeitgeber den Anspruch geltend machen. Eine Einschränkung dergestalt, dass eine Person den Anspruch nur einmal geltend machen kann, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Die steuerliche Förderung kann vom Arbeitnehmer zwar nicht mehrfach in Anspruch genommen werden,113 dies spricht aber nicht gegen die Möglichkeit, den Anspruch aus § 1a BetrAVG gegen mehrere Arbeitgeber geltend zu machen. Sonst müsste der Entgeltumwandlungsanspruch auch für diejenigen Arbeitnehmer ausgeschlossen sein, die eine steuerliche Förderung schon für eine Privatvorsorge bekommen. Außerdem ist der Entgeltumwandlungsanspruch rein arbeitsrechtlich ausgestaltet und besteht unabhängig von steuerlichen Rahmenbedingungen. Davon abgesehen kann es für den Arbeitnehmer vorteilhaft sein, die steuerliche Förderung gar nicht in Anspruch zu nehmen.114

109 BT-Drucks. 14 / 4595, S. 70; Reinecke, NJW 2001, 3511 [3514]; Sasdrich / Wirth, BetrAV 2001, 401 [401]; die Stellung geringfügig Beschäftigter im Betriebsrentenrecht behandeln Ackermann, NZA 2000, 465 ff.; Feldhoff, ArbuR 1999, 249 [255]; Fodor, DB 1999, 800 [802 f.]; Reichel / Hess, BetrAV 2001, 529 [530]. 110 Ahrend / Förster / Rühmann, § 1a BetrAVG Rn. 5; Sasdrich / Wirth, BetrAV 2001, 401 [401]; Schack / Tacke / Thau, 1. Abschnitt D I 2 c; eine Aufstellung des in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversicherten Personenkreises findet sich bei BMF, Schreiben vom 5. 8. 2002 – IV C 4 – S 2222 – 295 / 02, BStBl. I 2002, 767, Anlage 1 und bei Lindberg, DStR 2001, 2054 [2055]. 111 Blomeyer / Otto, § 17 BetrAVG Rn. 89; Schaub / Schaub, § 10 Rn. 13. 112 Verneinend offenbar Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2614. 113 Vgl. Birk, BB 2002, 229 [231]. 114 Vgl. Kapitel 2 B. IV. 2.

C. Voraussetzungen des Entgeltumwandlungsanspruchs

95

Ein Arbeitnehmer, der zwei versicherungspflichtigen Tätigkeiten nachgeht, hat daher gegen jeden seiner Arbeitgeber den vollen Anspruch aus § 1a BetrAVG. Eine Einschränkung könnte sich zwar aus § 1a Abs. 2 BetrAVG ergeben, was im Ergebnis aber abzulehnen ist. Diese Vorschrift soll zwar eine Geltendmachung mehrerer Entgeltumwandlungsansprüche verhindern. § 1a Abs. 2 BetrAVG schützt aber nur solche Arbeitgeber vor einem übermäßigen Verwaltungsaufwand, die schon vor dem 1. 1. 2002 ein Entgeltumwandlungssystem in ihrem Betrieb ermöglicht hatten. Ein betriebsübergreifender Schutz des einen Arbeitgebers auf Kosten des anderen Arbeitgebers bezweckt diese Vorschrift nicht. Daher führt § 1a Abs. 2 BetrAVG nicht zu einer Einschränkung des Entgeltumwandlungsanspruchs.

II. Verlangen des Arbeitnehmers 1. Gesetzliche Anforderungen an das „Verlangen“ Das Gesetz geht in § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG davon aus, dass der Arbeitnehmer durch sein Verlangen das Verfahren in Gang setzt. Für diese Initiative ist keine bestimmte Form vorgesehen, auch ein mündliches Verlangen ist wirksam. Allerdings ist inhaltlich zu beachten, dass für die Entgeltumwandlung in jedem Fall eine Vereinbarung (§ 1a Abs. 1 S. 2 BetrAVG) getroffen werden muss, die sich nach allgemeinem Vertragsrecht richtet. Daher hat das Verlangen den in § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG festgeschriebenen Voraussetzungen zu genügen. Der Arbeitnehmer muss den Entgeltumwandlungsbetrag und denjenigen Entgeltbestandteil nennen, aus dem die Entgeltumwandlung vorgenommen werden soll.115 Eine Erwähnung des Durchführungswegs findet sich erst im Rahmen der Entgeltumwandlungsvereinbarung, § 1a Abs. 1 S. 2 BetrAVG, sodass der Arbeitnehmer diesen nicht zu erwähnen braucht. Es wäre auch überzogen, vom Arbeitnehmer eine Nennung des Durchführungswegs zu verlangen, hat er doch gem. § 1a Abs. 1 S. 3 BetrAVG nur einen sehr geringen Einfluss auf die Wahl des Durchführungswegs. Das Verfahren zum Abschluss der Vereinbarung ist zivilrechtlich also in eigentümlicher Weise geregelt. Die Entgeltumwandlungsabrede ist ohne Einigung auf den Durchführungsweg nicht denkbar, der Arbeitnehmer ist aber nicht verpflichtet, sich bei seinem Verlangen auf einen Durchführungsweg festzulegen. Teilweise wird dem Arbeitnehmer daher die Pflicht aufgebürdet, auch den Durchführungsweg zu bezeichnen. Danach müsste der Arbeitnehmer ein Angebot im Sinne des § 145 BGB abgeben.116 Dieser Ansatz ist nicht überzeugend. Das Gesetz verlangt vom Arbeitnehmer weniger. Er braucht gegenüber dem Arbeitgeber nur geltend zu machen, dass er 115 116

Rieble, BetrAV 2001, 584 [587]. Blomeyer / Otto, § 1a BetrAVG Rn. 54; Rieble, BetrAV 2001, 584 [587].

96

Kap. 3: Das Verfahren nach § 1a BetrAVG

Entgelt in einer bestimmten Höhe umwandeln möchte. Sodann muss der Arbeitgeber aktiv werden. Das Gesetz unterscheidet deutlich zwischen der prinzipiellen Geltendmachung des Anspruchs und der daraufhin zu schließenden Vereinbarung. Davon sollte nicht zulasten des Arbeitnehmers abgewichen werden. Der Entgeltumwandlungsanspruch des § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG ist vielmehr als eine Art gesetzlich vorgesehener invitatio ad offerendum zu verstehen. Sobald der Arbeitnehmer diese Erklärung abgibt, ist der Arbeitgeber verpflichtet, ein Angebot im rechtstechnischen Sinne auszuarbeiten. Dieses Angebot muss der Arbeitnehmer annehmen, sofern es die Voraussetzungen des § 1a Abs. 1 S. 2 u. 3 BetrAVG erfüllt. Andernfalls kann er es gem. § 150 Abs. 2 BGB ablehnen und vom Arbeitgeber den Abschluss einer Direktversicherung verlangen.117 In letztem Fall ist der Arbeitgeber gem. § 1a Abs. 1 S. 3 Hs. 2 BetrAVG verpflichtet, dieses Angebot anzunehmen. Unabhängig von der fehlenden gesetzlichen Verpflichtung kann der Arbeitnehmer seinen favorisierten Durchführungsweg bei der Geltendmachung des Entgeltumwandlungsanspruchs nennen und damit die Voraussetzungen eines Angebots nach § 145 BGB erfüllen. Dies kann bei Einverständnis des Arbeitgebers das Verfahren verkürzen und dem Arbeitnehmer unter Umständen einen größeren praktischen Einfluss auf den Durchführungsweg bieten. Eine Frist ist für das Verlangen nicht vorgesehen. Der Arbeitnehmer kann daher die sofortige Umwandlung jedes künftigen Entgeltanspruchs fordern. Nach der gesetzlichen Regelung muss ein Arbeitgeber unmittelbar auf die Geltendmachung des Anspruchs reagieren und im Extremfall sofort eine entsprechende Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer und dem ausgewählten Versorgungsträger abschließen. Dies ist in der Praxis nicht möglich. Auch der gelegentlich gemachte Vorschlag, eine Rückdatierung der Vereinbarung auf das erste Verlangen des Arbeitnehmers vorzunehmen,118 ist angesichts der Definition der Entgeltumwandlung, die lediglich die Umwandlung „künftiger“ Ansprüche erlaubt, keine Alternative.119 Daher kann maßgeblicher Zeitpunkt für die Künftigkeit der Ansprüche nur der Zeitpunkt sein, in dem die Umwandlungsvereinbarung getroffen wird. Dem Arbeitgeber ist daher eine kurze Überlegungs- und Vorbereitungsfrist einzuräumen. Diese Frist sollte eher in Tagen oder Wochen, als in Monaten zu bemessen sein.120 Zwar lassen vergleichbare Regelungen in § 8 Abs. 5 S. 1 TzBfG und § 558b Abs. 2 S. 1 BGB bei Geltendmachung eines Anspruchs auf Vertragsänderung jeweils zwei Monate Zeit, doch hat der Gesetzgeber in § 1a Abs. 1 BetrAVG von einer entsprechenden Regelung abgesehen. Außerdem wirken sich § 558b BGB und § 8 TzBfG 117 Davon, dass erst der Arbeitgeber das Angebot im rechtstechnischen Sinn ausarbeitet, geht auch Blomeyer, BetrAV 2000, 515 [519] aus. 118 ErfK / Steinmeyer, § 1a BetrAVG Rn. 13. 119 Blomeyer, BetrAV 2001, 430 [438]; ders., DB 2001, 1413 [1416]. 120 Rieble, BetrAV 2001, 584 [587] spricht ebenfalls von „Wochen“.

C. Voraussetzungen des Entgeltumwandlungsanspruchs

97

im Gegensatz zu § 1a BetrAVG auf die synallagmatischen Pflichten des jeweiligen Vertrags aus. Dies ist bei der Entgeltumwandlung nur insofern der Fall, als der Arbeitnehmer eine Umverteilung seines Anspruchs wünscht. Der Arbeitgeber hat bei der Entgeltumwandlung im Gegensatz zu den entsprechenden Regelungen im Teilzeit- und Mietrecht kein gesteigertes Interesse an einer längeren Überlegungsfrist, zumal er im individualrechtlichen Bereich keine Möglichkeit hat, die Vertragsänderung zu verhindern. Unklar ist, ob der Arbeitnehmer verpflichtet ist, sogleich mit dem Verlangen nach § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG den Anspruch nach § 1a Abs. 3 BetrAVG geltend zu machen, sofern er für die Entgeltumwandlung die steuerliche Förderung nach §§ 10 a, 82 ff. EStG in Anspruch nehmen will. Auch dies wird man nicht verlangen können, da dieser den Entgeltumwandlungsanspruch ergänzende Anspruch die Vereinbarung des Durchführungswegs bereits voraussetzt.

2. Konsequenzen eines fehlerhaften Verlangens Eine Erklärung des Arbeitnehmers, die nicht den zwingenden Inhalt des nach § 1a BetrAVG vorgesehenen Verlangens hat, ist unwirksam. Wird der gewünschte Umwandlungsbetrag nicht genannt, braucht der Arbeitgeber auf eine derart unvollständige Forderung nicht zu reagieren. Das Gesetz gibt keine Antwort auf die Frage, ob ein Verlangen des Arbeitnehmers, das entweder über den Höchstbetrag von 4% der Beitragsbemessungsgrenze hinausgeht oder den Mindestbetrag nicht erreicht, wirksam ist. Für die Wirksamkeit spricht, dass ein solches Verlangen als ein normales Angebot außerhalb der Vorschriften des § 1a BetrAVG angesehen werden kann. Schließlich ist eine Entgeltumwandlung außerhalb der in § 1a BetrAVG festgelegten Grenzen auf freiwilliger Basis ohne weiteres möglich. Es kommt also nicht nur darauf an, ob ein derartiges Verlangen als Angebot einer Vertragsänderung wirksam ist. Entscheidend ist, ob es als ein Verlangen nach § 1a BetrAVG begriffen werden kann. Zudem kann meines Erachtens ein Verlangen, welches sich auf eine Entgeltumwandlung oberhalb der 4%-Grenze bezieht, ohne weiteres in ein Verlangen nach § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG umgedeutet werden (§ 140 BGB). Eine weitere Lösung mit gleichem Ergebnis wäre es, ein solches Verlangen des Arbeitnehmers rechtlich als zwei verschiedene Akte zu begreifen und es in ein Verlangen nach § 1a BetrAVG und ein Angebot über eine weitere freiwillige Entgeltumwandlung jenseits der Grenzen des § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG aufzuspalten. Während der Arbeitgeber dann auf das Verlangen nach § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG reagieren müsste, könnte er das darüber hinausgehende Verlangen ablehnen oder vollständig ignorieren. Schwieriger gestaltet sich der Umgang mit einem Verlangen des Arbeitnehmers, das in der Höhe unter dem Mindestbetrag des § 1a Abs. 1 S. 4 BetrAVG bleibt. Hier ist es nach meiner Auffassung nicht zulässig, das Verlangen durch Umdeutung 7 Clemens

98

Kap. 3: Das Verfahren nach § 1a BetrAVG

auf den Mindestbetrag des § 1a Abs. 1 S. 4 BetrAVG zu erhöhen. Das Gesetz überlässt allein dem Arbeitnehmer die Freiheit, eine Entgeltumwandlung vorzunehmen und über den Umfang der hierfür einzusetzenden finanziellen Mittel zu entscheiden. Da auch nicht ohne weitere Anhaltspunkte davon ausgegangen werden kann, dass eine höhere Entgeltumwandlung vom Arbeitnehmer gewollt ist, kann eine entsprechende Umdeutung „nach oben“ nicht erfolgen. Ein Angebot, das einen geringeren als den in § 1a Abs. 1 S. 4 BetrAVG genannten Mindestbetrag enthält, ist daher ausschließlich als Angebot zu einer freiwilligen Entgeltumwandlung nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG aufzufassen und zieht keine Rechtsfolgen im Hinblick auf § 1a BetrAVG nach sich. Der Arbeitgeber braucht also nicht einmal darauf zu reagieren, da ein Schweigen seinerseits keine Rechtswirkungen auslöst.

3. Ergebnisse Das Entgeltumwandlungsverlangen des Arbeitnehmers bedarf zu seiner Wirksamkeit der Bezeichnung von Art und Höhe des umzuwandelnden Entgelts, nicht jedoch der Nennung eines bestimmten Durchführungswegs. Das Verlangen muss daher kein Angebot im technischen Sinne hinsichtlich der Entgeltumwandlungsvereinbarung darstellen. Den Anspruch auf die steuerliche Förderung braucht der Arbeitnehmer erst nach Abschluss der Entgeltumwandlungsvereinbarung geltend zu machen. Verlangt der Arbeitnehmer eine über die in § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG genannte Höchstgrenze hinausgehende Umwandlung, kann der Arbeitgeber darauf eingehen oder muss von einem Verlangen in Höhe von 4% der Beitragsbemessungsgrenze ausgehen. Ein Umwandlungsverlangen, das unter dem Mindestumwandlungsbetrag des § 1a Abs. 1 S. 4 BetrAVG bleibt, erzeugt hingegen keine Rechtswirkungen.

III. Höhe des Anspruchs 1. Gesetzliche Vorgaben Gem. § 1a Abs. 1 S. 4 BetrAVG muss die Höhe des für die Umwandlung zur Verfügung stehenden Betrags mindestens ein Hundertsechzigstel der Bezugsgröße nach § 18 Abs. 1 SGB IV betragen. Das waren im Jahr 2003 178,50 EUR,121 für 2004 ergeben sich 181,13 EUR.122 Die Höchstgrenze des Entgeltumwandlungs121 Vgl. § 2 Abs. 1 der Verordnung über maßgebende Rechengrößen der Sozialversicherung für 2003 (Sozialversicherungs-RechengrößenVO 2003) vom 17. 12. 2002 (BGBl. I 2002, S. 4561). 122 Vgl. § 2 der Verordnung über maßgebende Rechengrößen der Sozialversicherung für 2004 (Sozialversicherungs-Rechengrößenverordnung 2004) vom 9. 12. 2003 (BGBl. I 2003, 2497).

C. Voraussetzungen des Entgeltumwandlungsanspruchs

99

anspruchs liegt nach § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG bei 4% der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung. Diese betrug 2003 nach § 275c Abs. 1 SGB VI 61.200 EUR jährlich bzw. 5.100 EUR monatlich.123 Im Jahr 2003 ergab sich danach ein Höchstbetrag für die Entgeltumwandlung von 2.448 EUR, 2004 sind es 2.472 EUR.124 Es ist nicht möglich, bei nur teilweiser Geltendmachung des Anspruchs den Restbetrag auf das folgende Jahr zu übertragen. Dies ergibt sich aus der festgelegten Höchstgrenze, die sich jeweils für das laufende Jahr berechnet.125 Der volle Anspruch besteht auch dann, wenn der Arbeitnehmer nicht das ganze Jahr beim Anspruchsverpflichteten beschäftigt war.126 Sowohl die Mindest- als auch die Höchstgrenze beziehen sich auf die maßgebliche Bezugsgröße in den alten Bundesländern,127 da der Gesetzgeber eine Differenzierung deutlicher hätte machen müssen.128 Von einem Teil der Literatur129 wird verkannt, dass es sich bei Erwähnung der Beitragsbemessungsgrenze stets um diejenige der alten Bundesländer handelt, sofern nicht ausdrücklich auf die Bezugsgröße Ost Bezug genommen wird.130 Der Gesetzgeber hat im Gesetzgebungsverfahren bewusst davon abgesehen, nach den Bezugsgrößen West und Ost zu unterscheiden.131 Einen über 4% der Beitragsbemessungsgrenze hinausgehenden Betrag kann der Arbeitnehmer nur im Rahmen einer freiwilligen Vereinbarung mit dem Arbeit123 Vgl. Art. 2 Nr. 4 des Gesetzes zur Sicherung der Beitragssätze in der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung (Beitragssatzsicherungsgesetz – BSSichG) vom 23. 12. 2002 (BGBl. I 2002, S. 4637); 2004 liegt die Beitragsbemessungsgrenze bei 61.800 EUR jährlich bzw. 5.150 EUR monatlich, vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung über maßgebende Rechengrößen der Sozialversicherung für 2004 (Sozialversicherungs-Rechengrößenverordnung 2004) vom 9. 12. 2003 (BGBl. I 2003, 2497). 124 Vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung über maßgebende Rechengrößen der Sozialversicherung für 2004 (Sozialversicherungs-Rechengrößenverordnung 2004) vom 9. 12. 2003 (BGBl. I 2003, 2497). 125 Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2621. 126 Kemper / Kisters-Kölkes / Berenz / Bode / Pühler / Bode, § 1a BetrAVG Rn. 19. 127 So ausdrücklich BT-Drucks. 14 / 5150, S. 70 = Ausschussdrucksache 14 / 1151, abgedruckt in BetrAV 2001, 24 [40], wenn auch in anderem Zusammenhang, nämlich bei der Begründung der Entbehrlichkeit einer Übergangsvorschrift. 128 Förster / Rühmann / Recktenwald, BetrAV 2001, 593 [594]; Hanau, BetrAV 2002, 621 [623]; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2623; Klemm, NZA 2002, 1123 [1126]; Langohr-Plato, in: Berscheid / Kunz / Brand, Teil 5 Rn. 251; Langenbrinck, ZTR 2003, 426 [430]; Sasdrich / Wirth, BetrAV 2001, 401 [401]; Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger, Gemeinsames Rundschreiben vom 22. 11. 2001, BetrAV 2002, 266 [267]. 129 Blomeyer / Otto, § 1a BetrAVG Rn. 12; Küttner / Kreitner, Stichwort „Betriebliche Altersversorgung“, A Rn. 19; Langohr-Plato, Rn. 233; Wellisch / Näth, BB 2002, 1393 [1394 Fn. 9]; offenbar auch Ahrend / Förster / Rühmann, § 3 BetrAVG Rn. 12; Henning, S. 54 Fn. 227; zweifelnd Heubeck, BetrAV 2002, 345 [350]; Stiefermann, AuA 2001, 388 [388]. 130 Langohr-Plato, in: Berscheid / Kunz / Brand, Teil 5 Rn. 251. 131 BT-Drucks. 14 / 5150, S. 70 = Ausschussdrucksache 14 / 1151, abgedruckt in BetrAV 2001, 24 [40], da der Gesetzentwurf (BT-Drucks. 14 / 4595, S. 29) dies noch vorgesehen hatte; vgl. dazu schon Kapitel 1 B. V. 3. b) .

7*

100

Kap. 3: Das Verfahren nach § 1a BetrAVG

geber umwandeln.132 Auch die Umwandlung eines niedrigeren Betrags ist auf freiwilliger Basis möglich.133 Zwar soll die Begrenzung Missbrauch verhüten und schützt damit den Arbeitgeber. Es besteht dennoch kein Bedürfnis, § 1a Abs. 1 S. 4 BetrAVG die Funktion einer zweiseitig zwingenden Regelung134 zuzuweisen. Der Arbeitgeber ist hinreichend geschützt, indem die Umwandlung eines geringeren oder höheren Betrags nur mit seiner Zustimmung erreicht werden kann.135

2. Auswirkungen einer Gehaltserhöhung a) Einleitung Die Vereinbarung einer Entgeltumwandlung führt zu einer Minderung des Bruttolohns. Dies gilt sowohl bei der Brutto- als auch bei der Nettoentgeltumwandlung, da bei letzterer der vereinbarte Betrag ebenso wie bei der Bruttoentgeltumwandlung vom Bruttoentgeltanspruch abgezogen wird. Erst danach wird die Unterscheidung relevant, indem eine individuelle Besteuerung und Verbeitragung stattfindet.136 Bei einer anschließend erfolgenden prozentualen Lohnerhöhung stellt sich die Frage, welcher Betrag als Bemessungsgrundlage für diese anzunehmen ist.137 Umgekehrt kann eine Lohnerhöhung Auswirkungen auf die getroffene Entgeltumwandlungsvereinbarung haben, wenn der Umwandlungsbetrag nach der Vereinbarung einen prozentualen Anteil des Lohnanspruchs ausmacht.

b) Auswirkungen der Entgeltumwandlung auf eine Lohnerhöhung Die Effekte der Entgeltumwandlung auf den Entgeltanspruch werden in der Literatur nicht einheitlich eingeschätzt. Eine Ansicht geht davon aus, dass eine Verminderung des Bruttolohns selbstverständlich auch die Bemessungsgrundlage für etwaige Lohnerhöhungen verändere.138 Andererseits wird argumentiert, der Arbeitnehmer wolle durch die Entgeltumwandlung nicht auf ein bestimmtes relatives Gehaltsniveau verzichten.139 Die Beibehaltung des früheren Gehalts als BemesBlomeyer, BetrAV 2001, 430 [436]; Henning, S. 55; Rieble, BetrAV 2001, 584 [587]. Blomeyer, BetrAV 2001, 430 [437]; Blomeyer / Otto, § 1a BetrAVG Rn. 14; Pophal, BetrAV 2001, 713 [713]. 134 Zum Begriff der zweiseitig zwingenden Regelung BAG, Urt. v. 25. 9. 1987 – 7 AZR 315 / 86, AP Nr. 1 zu § 1 BeschFG 1985; Kempen / Zachert, Grundlagen TVG, Rn. 205; Wiedemann, FS Stahlhacke (1995), 675 [687]. 135 Blomeyer, BetrAV 2001, 430 [437]; Pophal, BetrAV 2001, 713 [713]. 136 Schack / Tacke / Thau, 1. Abschnitt B II, S. 21. 137 Dazu Blomeyer, DB 1994, 882 [884]. 138 Hanau / Arteaga, C Rn. 71. 132 133

C. Voraussetzungen des Entgeltumwandlungsanspruchs

101

sungsgrundlage könne wesentlich zur Etablierung der Entgeltumwandlung beitragen.140 Die Fortführung eines „Schattengehalts“ – also des Gehalts, welches ohne Entgeltumwandlung bestehen würde – schade auch nicht, da es trotz dieser Berechnung bei der Endgültigkeit der Umwandlung bleibe.141 In jedem Fall wurde den Parteien bislang empfohlen, ihre Vereinbarung eines Schattengehalts auf eine eindeutige vertragliche Grundlage zu stellen.142 Es ist der Ansicht zuzustimmen, die ohne eine besondere Abrede davon ausgeht, dass sich mit dem Bruttogehalt auch die Bemessungsgrundlage für andere Ansprüche und Gehaltserhöhungen ändert.143 Dies ist nun einmal eine Konsequenz aus der Absenkung des Bruttolohnanspruchs. Die durch die Entgeltumwandlung bedingte Absenkung des Bruttoentgelts hat für den Arbeitnehmer auch Vorteile. So gehört der Entgeltumwandlungsbetrag nicht mehr zum pfändbaren Arbeitseinkommen nach § 850c Abs. 2 ZPO.144 Dieser Umstand gebietet es aber auch, in allen Bereichen konsequent von einer Absenkung auszugehen. Gleichwohl sollten die Parteien den ursprünglichen Lohn als Bemessungsgrundlage für zusätzliche Leistungen und Lohnerhöhungen auf vertraglicher Basis festschreiben. Andernfalls würde die Vereinbarung einer Entgeltumwandlung zum Risiko für die spätere Gehaltsentwicklung. Der Arbeitnehmer wäre gehalten, Einbußen bei seinem künftigen Gehalt in die Überlegung, eine Entgeltumwandlung zu verlangen, einzubeziehen. Dies könnte sich als Attraktivitätshindernis für die Entgeltumwandlung auswirken.145 Eine solche Folge sollte aber im Hinblick auf die vom Gesetzgeber gewollte Verbreitung der Entgeltumwandlung vermieden werden. Daher ist den Parteien der Entgeltumwandlung dringend anzuraten, auf vertraglicher Basis die Fortführung eines Schattengehalts festzuschreiben. Der Tarifvertrag zur Entgelt139 Blomeyer, DB 1994, 882 [885]; ders., BetrAV 2000, 515 [523]; Henning, S. 154; Kemper / Kisters-Kölkes / Berenz / Bode / Pühler / Bode, § 1 BetrAVG Rn. 404; Langohr-Plato, Rn. 226. 140 Langohr-Plato, Rn. 226. 141 BMF, Schreiben vom 4. 2. 2000 – IV C 5 – S 2332 – 11 / 00, BStBl. I 2000, 354; BMF, Schreiben vom 5. 8. 2002 – IV C 4 S 2222 – 295 / 02, BStBl. I 2002, 767, Rn. 153; Albert, in: Albert / Schumann / Sieben / Menzel, Rn. 183; Blomeyer, DB 1994, 882 [885]; Förster, BetrAV 2000, 39 [40]; Höfer / Küpper, BB 2000, 1271 [1271]; Langohr-Plato, Rn. 226; Niermann, BetrAV 2000, 182 [184]; zweifelnd noch Jaeger, BetrAV 1999, 384 [385]. 142 So schlägt Langohr-Plato, Rn. 1317 folgende Formulierung in der Entgeltumwandlungsabrede vor: „Alle betrieblichen Leistungen, für die die vertraglich vereinbarten Bezüge die Bemessungsgrundlage bilden, sind von dieser Vereinbarung nicht betroffen“; vgl. auch Grabner / Bode, DB 1995, 1862 [1863]; Walther, BetrAV 1992, 254 [256]. 143 Hanau / Arteaga, C Rn. 71; dies gilt entgegen Schack / Tacke / Thau, 1. Abschnitt D III auch in steuerlicher Hinsicht, hat das BMF doch lediglich darauf hingewiesen, dass die Vereinbarung eines Schattengehalts nicht schade; vgl. BMF, Schreiben vom 5. 8. 2002 IV C 4 – S 2222 – 295 / 02, BStBl. I 2002, 767, Rn. 153. 144 BAG, Urt. v. 17. 2. 1998 – 3 AZR 611 / 97, AP Nr. 14 zu § 850 ZPO; Blomeyer, NZA 2000, 281 [281]; vgl. aber Hanau / Arteaga, C Rn. 514 für eine Gläubigerbenachteiligung nach § 850 h ZPO. 145 Vgl. Langohr-Plato, BetrAV 2000, 450 [452].

102

Kap. 3: Das Verfahren nach § 1a BetrAVG

umwandlung in der Metall- und Elektroindustrie vom 4. 9. 2001 hat auf dieses Bedürfnis reagiert und bestimmt in seinem § 7 Abs. 3:146 „Für die Berechnung von Ansprüchen aller Art sind die Entgelte maßgeblich, die sich ohne Entgeltumwandlung ergeben würden.“

Dies stellt eine sehr sinnvolle Regelung zugunsten des Arbeitnehmers dar, die individualvertraglich in gleicher Weise vorgesehen werden kann.

c) Auswirkungen auf den Entgeltumwandlungsbetrag Ob eine Tariflohnerhöhung auch zu einer Erhöhung des Entgeltumwandlungsbetrags führt, hängt ganz von der vertraglichen Vereinbarung ab. Ist ein Festbetrag genannt, so hat eine Einkommenssteigerung keine Auswirkungen. Offensichtlich dynamisch ausgestaltet ist eine Entgeltumwandlungsvereinbarung, die sich auf einen bestimmten Anteil des „jeweiligen“ Entgelts bezieht. Ist dagegen beispielsweise eine Umwandlung von „2% des Gehalts“ bedungen, so kann nur eine Auslegung im Einzelfall das Gewollte ermitteln. Den Parteien ist auch hier zu raten, eindeutige Vereinbarungen zu treffen.

3. Auswirkungen einer Lohnminderung Mindert sich der Lohnanspruch, beispielsweise durch Änderungskündigung, Teilzeit- oder Altersteilzeitvereinbarung, so mindert sich nach dem oben Gesagten gleichzeitig ein prozentual vom Bruttogehalt zu bemessender Entgeltumwandlungsbetrag. Auch hier bleibt allein das Bruttoeinkommen für die Berechnung maßgeblich.147

4. Wegfall des umgewandelten Anspruchs Einigen sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer auf die Umwandlung eines bestimmten Entgeltbestandteils, z. B. des bisher vom Arbeitgeber stets unter Widerrufsvorbehalt gezahlten Weihnachtsgeldes, so stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber weiterhin verpflichtet ist, den vereinbarten Betrag an den Versorgungsträger abzuführen, bzw. entsprechende Rückstellungen zu bilden, wenn der Anspruch auf das Weihnachtsgeld wegfällt. Für eine Aufrechterhaltung der Entgeltumwand146 Dazu Gröning, in: Schack / Tacke / Thau, 4. Abschnitt D II 4; ähnlich formuliert der Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung im privaten Versicherungsgewerbe vom 28. 5. 2001 in seinem § 1 Abs. 5: „Für Gehaltserhöhungen sowie für die Bemessung gehaltsabhängiger Leistungen (Sonderzahlungen, Jubiläumsgeld, Pensionsanspruch, Zuschläge etc.) bleiben die Bezüge ohne den Gehaltsverzicht maßgebend“. 147 Ahlbrecht / Ickenroth, BB 2002, 2440 [2445].

D. Die Entgeltumwandlungsvereinbarung

103

lungsabrede könnte sprechen, dass der Anspruch auf den Entgeltbestandteil schon durch die Entgeltumwandlungsabrede endgültig untergegangen ist.148 Nach dieser Ansicht kommt es nach Abschluss der Entgeltumwandlungsvereinbarung nicht mehr darauf an, wie sich das rechtliche Schicksal der Entgeltforderung ohne die Gehaltsumwandlung entwickelt hätte.149 Von diesem Grundsatz geht offenbar auch der Altersvorsorge-Tarifvertrag der Süßwarenindustrie vom 22. 8. 2001 aus. Um den Arbeitgeber vor dieser vermeintlichen Verpflichtung zu schützen, schließt er eine Pflicht zur Beitragsleistung in diesen Fällen aus: „§ 4 Entgeltumwandlung (...) 3. Entfällt der umgewandelte tarifliche Entgeltanspruch, so entfällt auch für den Arbeitgeber die Verpflichtung zur Weiterleitung dieses umgewandelten Betrages an den Versorgungsträger. Der Arbeitnehmer kann dann eine andere tarifliche Leistung umwandeln.“

Die Annahme, die Pflicht zur Leistung der Beiträge bestünde bei Fehlen einer besonderen Abrede weiter, hätte allerdings auch Nachteile für den Arbeitnehmer zur Folge. Konsequent müsste dem Arbeitnehmer ein Anspruch auf Auszahlung des Entgeltbestandteils im Falle der Beendigung der Entgeltumwandlungsabrede selbst dann verwehrt werden, wenn der Anspruch auf den Entgeltbestandteil für die übrigen Arbeitnehmer nicht abgeschafft wurde. Richtigerweise ist daher davon auszugehen, dass der Arbeitgeber bei Wegfall des Entgeltanspruchs nicht mehr verpflichtet ist, den Beitrag an den Versorgungsträger abzuführen.150 Es besteht aber meines Erachtens eine Nebenpflicht aus der Entgeltumwandlungsabrede, den Arbeitnehmer über die Einstellung der Beitragsleistung zu unterrichten, damit sich dieser für die Umwandlung eines anderen Entgeltbestandteils oder die Beendigung der Entgeltumwandlungsvereinbarung entscheiden kann.151

D. Die Entgeltumwandlungsvereinbarung I. Durchführungsweg, Versorgungsträger und Zusageart 1. Einigung auf einen Durchführungsweg Nach § 1a Abs. 1 S. 2 BetrAVG ist eine Vereinbarung zur Konstituierung der Entgeltumwandlung erforderlich. § 1a Abs. 1 S. 3 BetrAVG („ist. . .durchzuführen“) erweckt den Eindruck, als gebe es keine freie Wahl hinsichtlich der fünf in § 1b BetrAVG aufgeführten Durchführungswege. Richtigerweise sind die Regelun148 149 150 151

Freye, S. 12. Freye, S. 13. Vgl. zur Vertragsgestaltung bei entgeltfreien Beschäftigungszeiten noch Kapitel 8 E. IV. Allgemein zu Informationspflichten vgl. noch Kapitel 3 E. III.

104

Kap. 3: Das Verfahren nach § 1a BetrAVG

gen in § 1a Abs. 1 S. 2 u. 3 BetrAVG aber im Sinne eines dreistufigen subsidiären Aufbaus zu verstehen. Das Gesetz gibt in § 1a Abs. 1 S. 2 BetrAVG wie häufig im Zivilrecht zunächst den Parteien die Möglichkeit, sich anhand ihrer individuellen Bedürfnisse unabhängig von gesetzlichen Vorgaben zu einigen.152 Erst wenn diese Einigung misslingt, stellt das Gesetz dem Arbeitgeber die Möglichkeit der Durchführung der Entgeltumwandlung über eine Pensionskasse oder einen Pensionsfonds zur Verfügung. Ist der Arbeitgeber generell zur Durchführung über einen dieser beiden Wege bereit, so ist der Arbeitnehmer darauf festgelegt.153 Erst wenn der Arbeitgeber hierzu nicht bereit ist, wird dem Arbeitnehmer auf der dritten Stufe durch § 1a Abs. 1 S. 3 Hs. 2 BetrAVG die Möglichkeit eröffnet, von seinem Arbeitgeber die Realisierung der Entgeltumwandlung über eine Direktversicherung zu verlangen. Mit letzterer Regelung verfolgt das Gesetz ein doppeltes Ziel: Der Arbeitnehmer soll stets die Möglichkeit haben, die Entgeltumwandlung in einem steuerlich geförderten Durchführungsweg vorzunehmen.154 Des Weiteren soll sich der Kontrahierungszwang für den Arbeitgeber letztlich nur auf denjenigen Durchführungsweg beziehen, der für den Arbeitgeber mit dem geringsten Aufwand verbunden ist.155 Der Arbeitgeber ist nicht „bereit“ i. S. d. § 1a Abs. 1 S. 3 BetrAVG, wenn er die Entgeltumwandlung an eine unzulässige Bedingung knüpft, indem er die Durchführung über eine Pensionskasse etwa von der jederzeitigen Widerruflichkeit der Versorgungsanwartschaft abhängig macht. Der Arbeitnehmer kann dann sogleich den Abschluss einer Direktversicherung verlangen. Die Bedürfnisse der Parteien bei der Wahl des Durchführungswegs können unterschiedlich sein. Für den Arbeitgeber bietet die Direktversicherung eine einfache Variante, die Entgeltumwandlung kostengünstig durchzuführen. Da bei der Direktzusage oder Unterstützungskasse insgesamt geringere, die Anwartschaft schmälernde Verwaltungskosten anfallen,156 könnte der Arbeitnehmer diese Durchführungswege favorisieren. Daneben werden für die Entscheidung über den Durchführungsweg die oben beschriebenen steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Bedingungen bedeutsam.157 Da es für den Arbeitgeber aufgrund der Einspa152 Ahrend / Förster / Rühmann, § 1a BetrAVG Rn. 16; ErfK / Steinmeyer, § 1a BetrAVG Rn. 10; Förster / Rühmann / Recktenwald, BetrAV 2001, 593 [594]; Griebeling / Griebeling, Rn. 297; Heither, NZA 2001, 1275 [1278]; Henning, S. 56; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2637; Reinecke, NJW 2001, 3511 [3514]. 153 Blomeyer, DB 2001, 1413 [1415]; ders., NZA 2001, 913 [918]; Böhm / Scheurich, NZA 2001, 1291 [1292]; Förster / Rühmann / Recktenwald, BetrAV 2001, 593 [594]; Heither, NZA 2001, 1275 [1278]; Henning, S. 56; Horlemann, S. 150; Schack / Tacke / Thau, 1. Abschnitt D I 2 e. 154 Schliemann, BetrAV 2001, 732 [739]. 155 Dagegen hält Blomeyer, BetrAV 2000, 515 [519] die Privilegierung der Direktversicherung für nicht gerechtfertigt. 156 Blomeyer, BetrAV 2000, 515 [517]; vgl. auch oben, Kapitel 3 B. III. 3. b) . 157 Vgl. Kapitel 2 B.

D. Die Entgeltumwandlungsvereinbarung

105

rungsmöglichkeiten der Sozialversicherungsbeiträge günstiger sein kann, wenn eine Bruttoentgeltumwandlung durchgeführt wird, kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer entsprechende Anreize bieten und einen Teil der ersparten Beiträge an diesen weitergeben.158 So bestimmt beispielsweise der Tarifvertrag der chemischen Industrie vom 18. 9. 2001 in seinem § 22, dass bei einer sozialversicherungsbeitragsfreien Entgeltumwandlung eine Zulage gezahlt wird: „1. Macht der Berechtigte von seinem tariflichen Umwandlungsrecht Gebrauch, so erhöht sich die kalenderjährliche Einmalzahlung zur Entgeltumwandlung nach diesem Tarifvertrag um eine Chemietarifförderung. Die Höhe dieser Chemietarifförderung richtet sich nach der Höhe der jeweiligen Entgeltumwandlung. ( . . . )“

2. Einigung hinsichtlich des Versorgungsträgers Auch bei der Auswahl des Versorgungsträgers bestehen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer möglicherweise gegensätzliche Interessenlagen.159 Das Gesetz bestimmt nicht unmittelbar, wer über das auszuwählende Versicherungsunternehmen entscheidet. Im Ergebnis dürfte dies immer der Arbeitgeber sein,160 da er den Versicherungsvertrag mit dem Versicherungsunternehmen abschließt. Insoweit ist eine Dreieckskonstellation gegeben. § 1a BetrAVG ordnet zwar einen Kontrahierungszwang an. Dieser gilt aber nur im Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, nicht zwischen Arbeitgeber und konkretem Versorgungsträger. Der Arbeitgeber ist gegenüber dem Arbeitnehmer nur verpflichtet, eine Direktversicherung mit einem Versicherungsunternehmen abzuschließen. Daneben kann der Arbeitnehmer über § 1a Abs. 3 BetrAVG Einfluss auf die Ausgestaltung des Vertrags nehmen. Weiter geht der Kontrahierungszwang richtiger Ansicht nach nicht, sodass der Arbeitgeber die freie Auswahl seines Vertragspartners hat.161 Es ist nicht geboten, dass der Arbeitgeber für jeden Arbeitnehmer mit einem anderen Versicherungsunternehmen verhandeln muss.162

Förster, BetrAV 2002, 107 [108]; ders., BetrAV 2002, 123 [125]. Vgl. U. Heither, S. 102. 160 BT-Drucks. 14 / 4595, S. 67; Ahrend / Förster / Rühmann, § 1a BetrAVG Rn. 16; Doetsch, BetrAV 2003, 48 [52]; Engelstädter / Kraft, AuA 2001, 418 [418]; Gaul, S. 42; Gohdes / Haferstock / Schmidt, DB 2001, 1558 [1559]; Höfer, DB 2000, 2474 [2476]; ders., DB 2001, 1145 [1146]; ders., Das neue Betriebsrentenrecht, Rn. 261; Kemper / Kisters-Kölkes / Berenz / Bode / Pühler / Bode, § 1a BetrAVG Rn. 29; Langohr-Plato, Rn. 232; Pophal, BetrAV 2001, 713 [716]; Sasdrich / Wirth, BetrAV 2001, 401 [403]; Schumann, in: Albert / Schumann / Sieben / Menzel, Rn. 326; Stiefermann, AuA 2001, 388 [390]. 161 Förster / Rühmann / Recktenwald, BetrAV 2001, 593 [599]; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2643. 162 Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2643; Klemm, NZA 2002, 1123 [1128]; vgl. aber die Vertragsgestaltung bei LAG Nürnberg, Urt. v. 27. 8. 2002 – 6 (5) Sa 141 / 01, NZA-RR 2003, 318. 158 159

106

Kap. 3: Das Verfahren nach § 1a BetrAVG

Gerade für die Entgeltumwandlung wird die Wahlfreiheit des Arbeitgebers teilweise mit folgender Argumentation eingeschränkt: Scheue der Arbeitgeber Kosten und Aufwand der Entgeltumwandlung, so könne er einen Verzicht des Arbeitnehmers auf die Entgeltumwandlung durch eine möglichst ungünstige Gestaltung des Versicherungsvertrags zu erreichen suchen.163 Es müsse vor dem Hintergrund dieser unerwünschten Konsequenz die Wahlfreiheit des Arbeitgebers hinsichtlich des konkreten Versorgungsträgers eingeschränkt werden.164 Es sei daher geboten, die Wahl des Versorgungsträgers an das billige Ermessen165 des Arbeitgebers zu knüpfen.166 Meines Erachtens gebietet sich eine derartige Einschränkung nicht.167 Der Arbeitnehmer kann ebenso wenig wie im Rahmen der freiwilligen arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung bei der Entgeltumwandlung die für sich günstigsten Modalitäten beanspruchen.168 Ein Weg des Arbeitgebers, die Rahmenbedingungen für den Entgeltumwandlungsanspruch zu verschlechtern, ist durch das Gesetz selbst vorgegeben, indem der Arbeitgeber jeden Durchführungsweg mit Ausnahme der Direktversicherung verhindern kann. Dieses Verhalten des Arbeitgebers bedarf keiner Begründung. Es reicht, dass er zu anderen Durchführungswegen nicht „bereit“ (§ 1a Abs. 1 S. 3 BetrAVG) ist. Das Wertgleichheitsgebot des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG ist für den Schutz vor einer unrentablen Geldanlage ausreichend. Außerdem sorgen in den versicherungsförmigen Durchführungswegen (Direktversicherung, Pensionskasse und Pensionsfonds) die Vorschriften des VAG für einen vergleichbaren Standard. Der Gesetzgeber müsste deutlicher zum Ausdruck bringen, wenn nicht nur eine „wertgleiche“, sondern eine „optimale“ Anlageform gewollt wäre. Für die Entgeltumwandlung wurde kein eigenes Gesetz erlassen, sondern sie wurde in das bisherige System betrieblicher Altersversorgung eingebettet. Daher sollte die Entgeltumwandlungsanwartschaft – abgesehen von den zwingend gebotenen und gesetzlich vorgesehenen Ausnahmen – genauso behandelt werden wie Anwartschaften aus arbeitgeberfinanzierter betrieblicher Altersversorgung. Bei der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung besteht keine irgendwie geartete Pflicht, den für den Arbeitnehmer günstigsten Anbieter zu wählen. Eine Ausnahme ist auch bei der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung nur anzuerkennen, wenn eine einschlägige Tarifnorm oder Betriebsvereinbarung dem Arbeitgeber ein bestimmtes Vorgehen bei der Auswahl des Durchführungswegs oder Versorgungsträgers vorschreibt.169 Dies ist aber eine 163 164 165 166

Doetsch, BetrAV 2003, 48 [52]; vgl. Höfer, DB 2000, 2474 [2476]. Doetsch, BetrAV 2003, 48 [52]; vgl. Höfer, DB 2000, 2474 [2476]. Offenbar sind damit die §§ 315 Abs. 3 S. 1 BGB, 106 S. 1 GewO gemeint. Doetsch, BetrAV 2003, 48 [52]; Langohr-Plato, Rn. 232; Pophal, BetrAV 2001, 713

[716]. Zweifelnd auch Höfer, DB 2000, 2474 [2476]. Vgl. zur Frage der Berechnung einer vorgezogenen Betriebsrente BAG, Urt. v. 23. 1. 2001 – 3 AZR 562 / 99, AP Nr. 26 zu § 6 BetrAVG. 169 Doetsch, BetrAV 2003, 48 [52]. 167 168

D. Die Entgeltumwandlungsvereinbarung

107

Selbstverständlichkeit und gilt auch bei der Entgeltumwandlung. In den übrigen Fällen ist der Arbeitgeber hinsichtlich der Auswahl des externen Versorgungsträgers frei.170

3. Einigung auf die Zusageart Der Arbeitgeber trifft die Entscheidung, ob er eine Leistungszusage, eine beitragsorientierte Leistungszusage oder eine Beitragszusage mit Mindestleistung erteilt.171 Der Arbeitnehmer hat hier keine Einflussmöglichkeiten. Das Gesetz versucht den Entgeltumwandlungsanspruch soweit wie möglich in das bestehende System des Betriebsrentenrechts einzubinden. Demzufolge beurteilt sich die Entscheidung über die Zusageart allein nach § 1 BetrAVG. Während bei der Wahl des Durchführungswegs die freie Entscheidung des Arbeitgebers eingeschränkt wurde, ist dies bei der Frage der Zusageart nicht geschehen. Daher bleibt es bei dem für die klassische betriebliche Altersversorgung und die freiwillige Entgeltumwandlung vorgesehenen Verfahren, wonach die Entscheidung über die Zusageart durch den Arbeitgeber zu treffen ist. Aufgrund der Begrenzung der Beitragszusage mit Mindestleistung auf die drei versicherungsförmigen Durchführungswege kann der Arbeitgeber die Zusageart erst nach der Vereinbarung über den Durchführungsweg bestimmen, es sei denn, er entscheidet sich von vornherein gegen die Beitragszusage mit Mindestleistung.

4. Ergebnisse Während das Verfahren zum Abschluss einer Entgeltumwandlungsvereinbarung in Bezug auf die Wahl des Durchführungswegs durch § 1a BetrAVG in spezifischer Weise vorgezeichnet ist, findet sich in den Vorschriften zur Entgeltumwandlung keine Bestimmung, welche die Auswahl des konkreten Versorgungsträgers oder der Zusageart in ähnlicher Weise bestimmt. Daraus ist zu schließen, dass der Gesetzgeber keinen Grund für eine Privilegierung der Entgeltumwandlung in diesem Bereich sah und demzufolge der Arbeitgeber wie bei der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung frei über Zusageart und Versorgungsträger entscheiden kann.

170 So auch Blomeyer, DB 2001, 1413 [1415]; Reinecke, NJW 2001, 3511 [3514]; das BAG hat bislang im Einklang mit der Vorinstanz (LAG Hamm, Beschl. v. 8. 5. 2002 – 10 TaBV 132 / 01, NZA-RR 2003, 99) nur entschieden, dass im Falle der Entgeltumwandlung kein Raum für betriebliche Mitbestimmung bei der Wahl des Versorgungsträgers ist: BAG, Beschl. v. 29. 7. 2003 – 3 ABR 34 / 02, DB 2004, 883. 171 Kemper / Kisters-Kölkes / Berenz / Bode / Pühler / Bode, § 1a BetrAVG Rn. 13; zweifelnd, aber im Ergebnis ebenso Uebelhack, GedS Blomeyer (2003), 467 [490].

108

Kap. 3: Das Verfahren nach § 1a BetrAVG

II. Einigung über das abzusichernde Risiko Arbeitnehmer und Arbeitgeber müssen sich des Weiteren darüber einig werden, für welche Versorgungsleistungen die Entgeltumwandlung verwendet werden soll. § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG nennt hierbei „Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung“. Betriebliche Altersversorgung setzt also immer ein biologisches Ereignis voraus.172 Trotz anscheinend alternativer Aufzählung („oder“) in § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG können die Parteien eine kumulative Abdeckung der genannten Risiken vereinbaren.173 Dies ist in der Praxis auch der Regelfall.174 Ebenso können auch nur ein oder zwei der genannten Risiken durch die Vereinbarung abgedeckt werden.175 Der Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung der Metall- und Elektroindustrie sieht in seinem § 9 grundsätzlich die Absicherung aller biometrischen Risiken vor, lässt aber den Parteien einen gewissen Gestaltungsspielraum:176 „9.1 Versorgungsleistungen aus der Entgeltumwandlung werden erbracht im Fall des Bezugs einer Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung oder einer Rente wegen Erwerbsminderung sowie für die Hinterbliebenen (Witwen / Witwer / Waisen) des / der Versorgungsempfänger oder Anwärter. 9.2 Dabei können folgende Risiken abwählbar für den Beschäftigten angeboten werden: – Erwerbsminderung – Versorgung für die Hinterbliebenen (Witwen / Witwer / Waisen) des / der Versorgungsempfänger oder -anwärter.

Ein nicht in § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG erwähntes biologisches Ereignis, wie beispielsweise Krankheit, kann nicht vereinbart werden, obwohl der Wortlaut des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG dies zuließe, da dort nur generell von Versorgungsleistungen die Rede ist. Jedoch spricht das Verhältnis von § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG zu § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG gegen eine Einbeziehung anderer Ereignisse. Letztere Vorschrift stellt nämlich nicht eine Fiktion, sondern eine Klarstellung gegenüber § 1 172 BAG, Urt. v. 26. 4. 1988 – 3 AZR 411 / 86, AP Nr. 45 zu § 7 BetrAVG; BAG, Urt. v. 25. 10. 1994 – 3 AZR 279 / 94, AP Nr. 31 zu § 1 BetrAVG; Bode / Grabner, DB 1985, 2403 [2404]; Förster, BetrAV 2000, 39 [40]; Griebeling, in: H-BetrAV, Teil 1 30, Rn. 16; Hanau / Arteaga, B Rn. 25; Kemper / Kisters-Kölkes, Betriebliche Altersversorgung, S. 57; Reinecke, NJW 2001, 3511 [3512]; Schoden, § 1 BetrAVG Rn. 4; Steinmeyer, DB 1992, 1553 [1554]; PSV-Merkblatt 300 / M 4, 1. 173 Andresen / Förster / Rößler / Rühmann, Teil 4 A Rn. 2; Hanau / Arteaga, D Rn. 8. 174 Ahrend / Förster / Rühmann § 1 BetrAVG Rn. 28; Andresen / Rühmann, GedS Blomeyer (2003), 5 [5]; Buchberger, AuA 2002, 105 [106] zum Tarifvertrag der Metall- und Elektroindustrie; vgl. auch Klein, AuA 2000, 344 [346]. 175 Blomeyer, NZA 2000, 281 [283]; U. Heither, S. 122; Henning, S. 37; Kemper / KistersKölkes, Arbeitsrechtliche Grundzüge, Rn. 258. 176 Buchberger, AuA 2002, 105 [106]; eine vergleichbare Regelung treffen § 8 Abs. 2 des Tarifvertrags zur Entgeltumwandlung in der westdeutschen Textilindustrie vom 27. 11. 2001 und der Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung in der nordrhein-westfälischen Holzindustrie und Kunststoffverarbeitung, in Kraft ab 1. 12. 2001.

D. Die Entgeltumwandlungsvereinbarung

109

Abs. 1 S. 1 BetrAVG dar,177 dessen Voraussetzungen ebenfalls erfüllt sein müssen. Jede Entgeltumwandlungsvereinbarung hat demnach nicht nur die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG zu erfüllen, sondern auch die des § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG. Dies wäre bei einer Entgeltumwandlung, die die Abdeckung des Risikos „Krankheit“ zum Gegenstand hat, nicht mehr der Fall. Interessant ist ein Fall, den das LAG Hessen178 zu entscheiden hatte. Dabei bestand bei dem Arbeitgeber die betriebliche Übung, den Arbeitnehmern nach Eintritt in den Ruhestand die Hälfte ihrer Krankenversicherungsbeiträge zu zahlen. Obwohl es sich hierbei um Krankenversicherungsbeiträge handelte, lag doch eine betriebliche Altersversorgung vor, weil nicht der vom BetrAVG nicht erfasste Versorgungsfall „Krankheit“, sondern gerade der Versorgungsfall „Alter“ von dieser Versorgungsordnung vorausgesetzt wurde.179 Häufig wird der Arbeitgeber es bei der Entgeltumwandlung dem Arbeitnehmer überlassen, welches der möglichen Risiken er abdecken will. Dies geschieht durch Klauseln wie die oben beschriebene Tarifnorm, bei denen dem Arbeitnehmer unabhängig von seiner Lebenssituation eine Wahl des Tarifs ermöglicht wird, sodass er sich beispielsweise für einen „Single-Tarif“ entscheiden kann.180 Allerdings ist positivrechtlich ein solches Wahlrecht nicht festgelegt.181 Dies wirft die Frage auf, wem nach den gesetzlichen Vorgaben die Wahl der abzudeckenden Risiken zukommt, wenn eine Einigung zwischen den Parteien scheitert. Hierbei ist zunächst vom Wortlaut des § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG auszugehen. Der Arbeitnehmer kann demnach die Verwendung des Entgelts als Beiträge „für seine betriebliche Altersversorgung“ verlangen. Liest man in diesen Satz die Definition der betrieblichen Altersversorgung als „Leistungen der Alters-, Invaliditätsoder Hinterbliebenenversorgung“ hinzu, so kann man folgenden neuen Satz bilden: „Der Arbeitnehmer kann vom Arbeitgeber verlangen, dass von seinen künftigen Entgeltansprüchen ( . . . ) für seine Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung verwendet werden“. Demnach würde sich das Verlangen auch auf die Auswahl der Risiken beziehen, was angesichts der spezifischen Interessenlage bei der Entgeltumwandlung sicherlich sinnvoll wäre.182 Andererseits ist im Rahmen des § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG zu beachten, dass der Arbeitgeber derjenige ist, der eine bestimmte Leistung zusagt. Die Zusage unterscheidet sich aber bei der Entgeltumwandlung nicht von einer Zusage, die für eine Hopfner, DB 2002, 1050 [1051]; siehe schon Kapitel 1 B. IV. LAG Hessen, Urt. v. 22. 4. 1998 – 8 Sa 2150 / 96, NZA-RR 1999, 205. 179 LAG Hessen, Urt. v. 22. 4. 1998 – 8 Sa 2150 / 96, NZA-RR 1999, 205; Blomeyer, NZARR 1999, 337 [344]. 180 Andresen / Rühmann, GedS Blomeyer (2003), 5 [26]; als Beispiel kann hier der Chemie-Konsortialvertrag gelten, der mehrere Tarife vorsieht und von Braun, in Schack / Tacke / Thau, 5. Abschnitt B ausführlich vorgestellt wird. 181 Blomeyer / Otto, § 1a BetrAVG Rn. 24. 182 Ebenso Blomeyer, BetrAV 2000, 515 [521]; Blomeyer / Otto, § 1a BetrAVG Rn. 24. 177 178

110

Kap. 3: Das Verfahren nach § 1a BetrAVG

herkömmliche arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung erteilt wird.183 Aus diesem Grund legt der Arbeitgeber auch die Modalitäten fest, zumal dem Gesetz im Gegensatz zu dem Entgeltumwandlungsanspruch an sich kein Anspruch auf eine bestimmte Risikoabsicherung zu entnehmen ist.184 Dies spricht dafür, dass es dem Arbeitgeber auch im Falle des Entgeltumwandlungsanspruchs nach § 1a BetrAVG obliegt, eine Bestimmung der abzudeckenden Risiken vorzunehmen. Diese Lösung wäre freilich etwas unbefriedigend, würde sie den Paradigmenwechsel unberücksichtigt lassen, der sich durch das AVmG vollzogen hat. Betriebliche Altersversorgung ist nicht mehr ausschließlich eine freiwillige Arbeitgeberleistung, vielmehr muss die neutrale Formulierung des § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG durchaus in dem Sinne ernst genommen werden, dass sie eben nichts zur Lösung dieser Frage beitragen kann. Aus dem Sinn und Zweck des § 1a BetrAVG könnte ein Bestimmungsrecht des Arbeitnehmers abzuleiten sein.185 Es ist schwer einzusehen, dem Arbeitnehmer gerade im Rahmen des gesetzlichen Entgeltumwandlungsanspruchs eine Absicherung derjenigen Risiken zu verwehren, für die er angesichts seiner individuellen Lebenssituation das größte Bedürfnis sieht. Denn wer schon vor Jahren eine private Risikolebensversicherung abgeschlossen hat, um für seine Hinterbliebenen im Falle seines frühen Todes zu sorgen, wird kaum ein Interesse an einer ebenfalls dieses Risiko abdeckenden Entgeltumwandlung haben. Dies gilt umso mehr, wenn der Arbeitnehmer gar keine potentiellen Hinterbliebenen hat. Der Arbeitgeber könnte so die Attraktivität der Entgeltumwandlung für den Arbeitnehmer in erheblicher Weise schmälern. Dies gilt auch und vor allem für Betriebe, in denen ein bestimmtes Risiko schon durch eine arbeitgeberfinanzierte Betriebsrente abgedeckt wird. Wäre es dem Arbeitgeber nun möglich, auch bei der Entgeltumwandlung die Absicherung allein dieses bestimmten Risikos durchzusetzen, würden wahrscheinlich nicht viele Arbeitnehmer von dem Entgeltumwandlungsanspruch Gebrauch machen. Aus diesen Gründen will Henning den Anspruch des Arbeitnehmers aus § 1a BetrAVG in jedem Fall auf die Altersversorgung beziehen, der Arbeitgeber erfülle seine Verpflichtung nicht, wenn er lediglich Invaliditäts- und Hinterbliebenenversorgung anbiete.186 Diesem Ansatz ist zwar rechtspolitisch zuzustimmen. Im Interesse einer in sich konsequenten Auslegung des § 1 BetrAVG sollte jedoch von diesem Vorschlag Abstand genommen werden. Die oben beschriebenen Konsequenzen sind in Kauf zu nehmen.187 Dies lässt sich zum einen dadurch rechtfertigen, dass die Interessen des Arbeitnehmers angesichts der Möglichkeit privater Absicherung nicht so stark wiegen. Vor allem ist aber zu berück183 BAG, Urt. v. 26. 6. 1990 – 3 AZR 641 / 88, AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung; ErfK / Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 11; Hanau / Arteaga, B Rn. 24; siehe dazu schon Kapitel 1 B. II. 184 ErfK / Steinmeyer, § 1a BetrAVG Rn. 15. 185 Aus rechtspolitischer Sicht ebenso Blomeyer, BetrAV 2000, 515 [521]. 186 Henning, S. 65. 187 ErfK / Steinmeyer, § 1a BetrAVG Rn. 15.

D. Die Entgeltumwandlungsvereinbarung

111

sichtigen, dass der Arbeitnehmer ausreichend durch das Wertgleichheitsgebot des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG geschützt wird.188 Die Wertgleichheit der Versorgungsanwartschaft steht in Frage, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer beispielsweise (ausschließlich) eine Hinterbliebenenversorgung zusagt, dieser aber über gar keine potentiellen Hinterbliebenen verfügt. Eine Äquivalenz zwischen Entgeltumwandlungsbetrag und Versorgungsanwartschaft liegt nicht vor, wenn der Arbeitnehmer für eine Hinterbliebenenversorgung versicherungsmathematische Abschläge hinnehmen muss, er aber aus dieser Anwartschaft keine Rechte herleiten kann. Aus diesem Grund wird der Arbeitgeber schon aufgrund des Wertgleichheitsgebots verpflichtet sein, verschiedene Tarife anzubieten, sodass Arbeitnehmer, die kein Interesse an einer bestimmten Risikoabdeckung haben, das entsprechende Risiko abwählen können. Derartige Optionsmodelle werden auch in der Praxis immer beliebter.189 Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Arbeitgeber bei der Entgeltumwandlung wie bei der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung berechtigt ist, die zu versichernden Risiken auszuwählen. Er ist bei der Entgeltumwandlung hinsichtlich der Auswahl nicht frei, sondern muss dafür sorgen, dass jeder Arbeitnehmer eine nach individuellen Maßstäben als wertgleich zu beurteilende Versorgungsanwartschaft erhält. Letztlich muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer also doch eine gewisse Auswahl anbieten.

III. Einheitliche monatliche Beträge Nach § 1a Abs. 1 S. 5 BetrAVG kann der Arbeitgeber verlangen, dass während eines Kalenderjahres gleich bleibende monatliche Beträge für die Entgeltumwandlung verwendet werden, sofern der Arbeitnehmer die Entgeltumwandlung aus seinem „regelmäßigen Entgelt“ vornimmt. Diese Vorschrift schützt den Arbeitgeber, dessen Verwaltungskosten ungleich höher wären, wenn der an den Versorgungsträger abzuführende oder zurückzustellende Betrag monatlich variieren würde.190 Der Anspruch des Arbeitgebers besteht dann nicht, wenn der Arbeitnehmer einmalige Leistungen umwandeln möchte. Obwohl der Wortlaut der Vorschrift auf den ersten Blick klar ist, ergeben sich dennoch Zweifelsfragen. Der Gesetzgeber meinte mit „regelmäßigem Entgelt“ offenbar das monatliche Grundgehalt unabhängig von besonderen Zulagen, Weihnachts- und Urlaubsgeld. Dabei darf jedoch nicht übersehen werden, dass auch die188 So offenbar auch Kemper / Kisters-Kölkes / Berenz / Bode / Pühler / Bode, § 1a BetrAVG Rn. 13. 189 Andresen / Rühmann, GedS Blomeyer (2003), 5 [26]; vgl. auch die oben dargestellte Tarifnorm des Tarifvertrags zur Entgeltumwandlung in der Metall- und Elektroindustrie vom 4. 9. 2001. 190 Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2626.

112

Kap. 3: Das Verfahren nach § 1a BetrAVG

se Leistungen periodisch gezahlt werden, also im strengen Wortsinne „regelmäßig“ sind. Dennoch ist § 1a Abs. 1 S. 5 BetrAVG nicht auf Weihnachtsgeld und vergleichbare Leistungen anwendbar.191 Der Zweck der Vorschrift verlangt dies nicht. Der Arbeitnehmer soll vielmehr auch die Möglichkeit haben, bestimmte Entgeltbestandteile, die über die Grundvergütung hinausgehen, umzuwandeln. Dies führt beim Arbeitgeber nicht zu einem unangemessenen Verwaltungsaufwand, da in den Monaten, in denen das Weihnachts- bzw. Urlaubsgeld ausgezahlt wird, ohnehin der Verwaltungsaufwand höher ist. § 1a Abs. 1 S. 5 BetrAVG will den Arbeitgeber nur von einem dauerhaft erhöhten Verwaltungsaufwand entlasten. Der Arbeitgeber kann also die Abführung monatlich gleicher Beträge nur dann fordern, wenn der Arbeitnehmer sich zu einer Umwandlung von Teilen seiner Grundvergütung entschlossen hat.

IV. Folgen der Weigerung des Arbeitgebers 1. Einleitung Angesichts der klaren gesetzlichen Formulierung werden Fälle, in denen Arbeitgeber das auf § 1a BetrAVG gestützte Entgeltumwandlungsbegehren ablehnen, recht selten sein. Gleichwohl ist kurz auf die Folgen eines solchen Verhaltens einzugehen. Angesichts der ungewöhnlichen Ausgestaltung des Entgeltumwandlungsanspruchs als gesetzlicher Anspruch zur Vertragsänderung, die neben der Absenkung des Entgeltanspruchs weitere Elemente enthalten muss, wird über die Darstellung der materiellen Rechtslage hinaus auch die Frage bedeutsam, wie der Arbeitnehmer den Entgeltumwandlungsanspruch prozessual geltend machen kann.

2. Materiellrechtliche Folgen Hat der Arbeitnehmer gem. § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG eine Entgeltumwandlung verlangt, kann der Arbeitgeber durch eine Weigerung hinsichtlich einer Entgeltumwandlungsvereinbarung in Schuldnerverzug nach §§ 280 Abs. 1 u. 2, 286 Abs. 1 BGB geraten.192 Da das Gesetz selbst in § 1 Abs. 1 S. 2 u. 3 BetrAVG von Verhandlungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ausgeht, ist unklar, ab welchem Zeitpunkt der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Verzugszinsen haben soll.193 Der Anspruch auf Abschluss der Vereinbarung entsteht mit dem entsprechenden Verlangen des Arbeitnehmers. Erst wenn der Arbeitgeber sich trotz einer Fristsetzung nicht zum Abschluss dieser Vereinbarung bereit erklärt, treten die Folgen der §§ 280 Abs. 1 u. 2, 286 Abs. 1 BGB ein. Verzugsschaden sind die steuer191 192 193

ErfK / Steinmeyer, § 1a BetrAVG Rn. 8. Vgl. Rieble, BetrAV 2001, 584 [587]. Rieble, BetrAV 2001, 584 [587].

E. Flankierende Ansprüche und Regelungen

113

und sozialversicherungsrechtlichen Nachteile, die der Arbeitnehmer durch den verspäteten Abschluss der Vereinbarung erleidet.194

3. Prozessuale Folgen Der Arbeitnehmer kann seinen Anspruch auf Entgeltumwandlung im Wege der Leistungsklage verfolgen. Bisher wurde dem Klageziel des Arbeitnehmers in der Literatur kaum Beachtung geschenkt. Das Gesetz konstituiert in § 1 Abs. 1 S. 2 BetrAVG das Erfordernis einer „Vereinbarung“. Dies ist auch bei der prozessualen Geltendmachung des Entgeltumwandlungsanspruchs zu berücksichtigen. Das Klageziel des Arbeitnehmers richtet sich demnach auf den Abschluss einer Entgeltumwandlungsvereinbarung. Der Arbeitnehmer muss also selbst ein annahmefähiges Angebot machen, sodass die Annahme des Arbeitgebers vom Gericht gem. § 894 ZPO ersetzt werden kann.195 Dieser Umstand führt dazu, dass hinsichtlich der prozessualen Durchsetzung vom Arbeitnehmer mehr verlangt wird als für die materielle Wirksamkeit des Entgeltumwandlungsverlangens. Aus diesem Grund ist dem Arbeitnehmer anzuraten, das Entgeltumwandlungsverlangen als Angebot im Sinne des § 145 BGB zu formulieren, um ohne weiteres gerichtlich die Entgeltumwandlungsvereinbarung erstreiten zu können. Problematisch könnte allerdings sein, dass der Arbeitnehmer nach dem gesetzlichen Verfahren des § 1a BetrAVG keinen Anspruch auf eine bestimmte Vereinbarung hat. Vielmehr hat der Arbeitgeber erhebliche Möglichkeiten zur Gestaltung der Entgeltumwandlung, da er erheblichen Anteil an der Wahl des Durchführungswegs hat. Aus diesem Grund kann der Arbeitnehmer seine Klage nur auf die in jedem Fall zu gewährende Möglichkeit des § 1a Abs. 1 S. 3 Hs. 2 BetrAVG stützen und den Abschluss einer Entgeltumwandlungsvereinbarung zur Direktversicherung verlangen.

E. Flankierende Ansprüche und Regelungen I. Ausschluss des Anspruchs bei bestehenden Entgeltumwandlungszusagen Der Anspruch auf Entgeltumwandlung ist nach § 1a Abs. 2 BetrAVG ausgeschlossen, „soweit“ ein anderes Entgeltumwandlungssystem besteht. Der Anspruch aus § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG reduziert sich also unter Umständen auf den Betrag, der sich aus der Differenz zwischen der Höchstgrenze des Anspruchs nach 194 195

ErfK / Steinmeyer, § 1a BetrAVG Rn. 13. Blomeyer / Otto, § 1a BetrAVG Rn. 9; Konzen, GedS Blomeyer (2003), 173 [173].

8 Clemens

114

Kap. 3: Das Verfahren nach § 1a BetrAVG

§ 1a BetrAVG (4% der Beitragsbemessungsgrenze) und der Höchstgrenze für die Entgeltumwandlung nach dem bestehenden System ergibt.196 Die Regelung des § 1a Abs. 2 BetrAVG führt gleichzeitig dazu, dass andere betriebliche Versorgungssysteme den Entgeltumwandlungsanspruch nicht sperren.197 Eine freiwillige Entgeltumwandlung bleibt in jedem Fall möglich. Im Anschluss an die insoweit objektive Formulierung ist ein Anspruchsausschluss auch dann anzunehmen, wenn der betreffende Arbeitnehmer bisher von einem betrieblichen Entgeltumwandlungsmodell keinen Gebrauch gemacht hat, obwohl er zu dem begünstigten Personenkreis gehörte. Die überwiegende Ansicht nimmt dagegen einen Anspruchsausschluss nur an, wenn der betreffende Arbeitnehmer schon eine Entgeltumwandlungsvereinbarung mit seinem Arbeitgeber abgeschlossen hatte.198 Dies ist nicht überzeugend.199 Der Entgeltumwandlungsanspruch soll nur eine etwaige Lücke zwischen der Höchstgrenze nach dem bisherigen System und der Höchstgrenze in § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG schließen. Es besteht kein Bedürfnis für den Anspruch aus § 1a BetrAVG, wenn der Arbeitnehmer die ihm beispielsweise durch Betriebsvereinbarung oder Gesamtzusage gebotenen Möglichkeiten nicht genutzt hat. Es wäre nicht hinzunehmen, wenn Arbeitnehmer, die schon von einer betrieblichen Entgeltumwandlungsmöglichkeit Gebrauch gemacht haben, keinen Anspruch nach § 1a BetrAVG hätten, aber solche, die bisher keine Entgeltumwandlung vorgenommen haben, nun die Wahl zwischen § 1a BetrAVG und der betrieblich angebotenen Entgeltumwandlung erhielten. Umgekehrt ist auch der Arbeitgeber zu honorieren, der bisher freiwillig ein betriebliches Entgeltumwandlungssystem unterhalten hat. Er würde zusätzlich belastet, wenn Arbeitnehmer, die sich diesem System nicht angeschlossen hatten, die Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG erzwingen könnten. Dies gilt insbesondere, da auch ein anderer als der bisherige betrieblich praktizierte Durchführungsweg vom Arbeitnehmer erzwungen werden könnte.200 Bereits im Betrieb bestehende Entgeltumwandlungsmöglichkeiten können über § 1a Abs. 2 BetrAVG zu einer Versagung der steuerlichen Förderung nach § 1a 196 Ahrend / Förster / Rühmann, § 1a BetrAVG Rn. 13; Blomeyer, DB 2001, 1413 [1415]; ErfK / Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 17; Förster / Rühmann / Recktenwald, BetrAV 2001, 593 [594]; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2648; Kemper / Kisters-Kölkes, Arbeitsrechtliche Grundzüge, Rn. 322; Schulte, NZA 2003, 900 [900]. 197 Horlemann, S. 150; Schack / Tacke / Thau, 1. Abschnitt B VII; Schliemann, BetrAV 2001, 732 [737]. 198 Blomeyer / Otto, § 1a BetrAVG Rn. 5; Förster / Rühmann / Recktenwald, BetrAV 2001, 593 [594]; Henning, S. 61; Höfer, DB 2001, 1145 [1146]; Klemm, NZA 2002, 1123 [1127]; Sasdrich / Wirth, BetrAV 2001, 401 [402]; unklar Reinecke, NJW 2001, 3511 [3514]. 199 So auch Engelstädter / Kraft, AuA 2001, 418 [419]; Kemper / Kisters-Kölkes, Arbeitsrechtliche Grundzüge, Rn. 315 ff. 200 Die Gesetzesbegründung weist ausdrücklich darauf hin, dass keine zusätzlichen Kosten bei den Unternehmen entstünden, BT-Drucks. 14 / 4595, S. 4. 201 Blomeyer, DB 2001, 1413 [1415]; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2646; Reinecke, NJW 2001, 3511 [3514 Fn. 30].

E. Flankierende Ansprüche und Regelungen

115

Abs. 3 BetrAVG, §§ 10 a, 82 ff. EStG führen. Der Ausschluss des Anspruchs nach § 1a Abs. 2 BetrAVG besteht nämlich auch dann, wenn das im Betrieb existierende System der Entgeltumwandlung in Form einer Direktzusage oder Unterstützungskasse durchgeführt wird.201 Dieses Ergebnis ist auch aus der Gesetzgebungsgeschichte zu schließen. Während der Diskussionsentwurf des BMA einen Anspruchsausschluss nur für den Fall der steuerlichen Förderung vorgesehen hatte,202 wurde der Wortlaut des § 1a Abs. 2 BetrAVG im Gesetzgebungsverfahren bewusst erweitert und auf sämtliche bestehenden Entgeltumwandlungsmöglichkeiten bezogen.

II. Anspruch auf steuerliche Förderung Flankiert wird der Anspruch auf Entgeltumwandlung durch den Anspruch auf Erfüllung der Voraussetzungen für eine Förderung nach §§ 10 a, 82 Abs. 2 EStG, § 1a Abs. 3 BetrAVG, sofern die Entgeltumwandlung über eine Pensionskasse, einen Pensionsfonds oder eine Direktversicherung erfolgt.203 Nach seinem eindeutigen Wortlaut gilt der Anspruch nach § 1a Abs. 3 BetrAVG nur für den Anspruch nach § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG und nicht für eine eventuell bestehende freiwillige Entgeltumwandlung. Besteht der Anspruch aus § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG nicht, weil der Arbeitnehmer beispielsweise schon aufgrund tariflicher Vorschriften einen Anspruch auf Entgeltumwandlung hatte (§ 1a Abs. 2 BetrAVG), kann der Arbeitnehmer keine steuerliche Förderung beanspruchen.204 Der Arbeitnehmer hat also die Wahl, ob er die Entgeltumwandlung als Bruttoentgeltumwandlung durchführen oder ob er die Entgeltumwandlung aus versteuertem Arbeitsentgelt vornehmen will und zusätzlich die „Riester-Förderung“ nutzt. Eine Besonderheit dieses Anspruchs ist, dass der Arbeitnehmer durch ihn ausnahmsweise Einfluss auf die inhaltliche Gestaltung des Vertrags zwischen dem Arbeitgeber und dem externen Versorgungsträger nehmen kann. Diese Eigentümlichkeit ist allerdings gerechtfertigt, da der Arbeitnehmer nur unter den Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 4 u. 5 des Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetzes205 die steuerliche Förderung nach §§ 10 a, 82 Abs. 2 EStG erhalten kann. Der Arbeitnehmer kann auf diese Weise beispielsweise erreichen, dass die Auszahlung nicht als Kapitalzahlung, sondern in Form einer lebenslangen gleichbleibenden oder steigenden monatlichen Leibrente erfolgt (§ 1 Abs. 1 Nr. 4 AltZertG). Da ohne eine derartige Vertragsgestaltung die steuerliche Förderung nicht in Anspruch genommen werden kann, hat der Arbeitnehmer ein erhebliches rechtliches Interesse BMA, BetrAV 2000, 554 [567]. ErfK / Steinmeyer, § 1a BetrAVG Rn. 18 f. 204 Blomeyer, DB 2001, 1413 [1415]; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2650; Reinecke, NJW 2001, 3511 [3514 Fn. 30]; vgl. auch oben, Kapitel 3 E. I. 205 Art. 7 des AVmG vom 26. 6. 2001 (BGBl. I 2001, S. 1310). 202 203

8*

116

Kap. 3: Das Verfahren nach § 1a BetrAVG

an dem Inhalt des zwischen seinem Arbeitgeber und dem Versorgungsträger zu schließenden Vertrags. Sorgt der Arbeitgeber trotz eines entsprechenden Verlangens des Arbeitnehmers nicht für die Erfüllung der Voraussetzungen des § 10a EStG, so macht er sich gegenüber dem Arbeitnehmer nach § 280 Abs. 1 BGB wegen Pflichtverletzung schadensersatzpflichtig. Der Schaden besteht in den erlittenen Steuernachteilen durch verweigerten Sonderausgabenabzug oder nicht gezahlte Zulagen.

III. Auskunftsansprüche des Arbeitnehmers und Haftung des Arbeitgebers für falsche Informationen 1. Gesetzliche Regelungen zum Auskunftsanspruch Im Betriebsrentengesetz findet sich neben der speziellen Vorschrift des § 2 Abs. 6 BetrAVG,206 der sich auf den ausscheidenden Arbeitnehmer bezieht, kein positivrechtlich normierter Anspruch auf Auskunft oder Beratung.207 Die Vorschrift ist aufgrund ihres speziellen Anwendungsbereichs weder direkt noch analog anwendbar. Nach § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 NachwG ist der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer verpflichtet, Auskunft über die Höhe des Arbeitsentgelts und anderer „Bestandteile des Arbeitsentgelts“ zu geben. Der Arbeitgeber muss also auch Leistungen der betrieblichen Altersversorgung angeben.208 Da die Pflicht nur in Bezug auf die Zusammensetzung und Höhe des Arbeitsentgelts besteht, genügt ein knapper Hinweis. Ausreichend ist eine Mitteilung, die den Durchführungsweg und den für die betriebliche Altersversorgung aufgewendeten Betrag bezeichnet. Darüber hinausgehende Auskunfts- oder Beratungspflichten lassen sich aus dem NachwG nicht begründen. Ein Anspruch auf Auskunft hinsichtlich des besten Durchführungswegs oder anderer Modalitäten der Entgeltumwandlung kann sich daher allenfalls aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers begründen. Die Fürsorgepflicht ist das Gegenstück zu der Pflicht des Arbeitnehmers, sich im Betrieb den Entscheidungen und MaßDazu BAG, Urt. v. 8. 11. 1983 – 3 AZR 511 / 81, AP Nr. 3 zu § 2 BetrAVG. Nach dem inzwischen verabschiedeten Alterseinkünftegesetz (BGBl. I 2004, 1427) wird zum 1. 1. 2005 § 2 Abs. 6 BetrAVG aufgehoben (Art. 8 Nr. 3 AltEinkG) und in § 4a BetrAVG ein allgemeinerer Auskunftsanspruch konstituiert, der aktiven Arbeitnehmern bei einem berechtigten Interesse Anspruch auf Auskünfte über die Höhe der bisher erworbenen unverfallbaren Anwartschaften gewährt; vgl. dazu BDA, Stellungnahme, S. 7; Höfer, DB 2004, 1426 [1429]. 208 U. Heither, S. 81; Langohr-Plato, Rn. 153 m. w. N.; Preis / Preis, I A Rn. 40; Blumenstein / Noe, BetrAV 2004, 139 [140]. 206 207

E. Flankierende Ansprüche und Regelungen

117

nahmen des Arbeitgebers anzuvertrauen.209 Auch im Bereich der Entgeltumwandlung kann sie eine Rolle spielen. Zwar liegt es am Arbeitnehmer, die Initiative zu ergreifen und bestimmte Vorstellungen zur Durchführung der Entgeltumwandlung zu äußern, doch werden wichtige Entscheidungen (Auswahl des Durchführungswegs und des Versorgungsträgers) von Gesetzes wegen auf den Arbeitgeber verlagert, dessen Entscheidungen sich der Arbeitnehmer unterzuordnen hat. Insofern besteht auch bei der Entgeltumwandlung das Bedürfnis, die Reichweite der Fürsorgepflicht im Hinblick auf etwaige Auskunfts- und Beratungspflichten des Arbeitgebers zu bestimmen.

2. Auskunftsanspruch bei öffentlich-rechtlicher Zusatzversorgung Ein Anspruch auf Auskunft hinsichtlich der Versorgungsanwartschaften war schon öfter Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung. Dabei ging es zumeist um die Frage, ob der (öffentliche) Arbeitgeber verpflichtet ist, im Rahmen der Verhandlungen zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags auf dessen nachteilige Folgen für die zu erwartende Zusatzversorgungsrente hinzuweisen.210 Das BAG hat sich zunächst auf den Standpunkt gestellt, der Arbeitgeber habe den Arbeitnehmer nur ausnahmsweise über die Folgen eines Aufhebungsvertrags für die Versorgungsanwartschaft zu belehren.211 Der Arbeitgeber hafte nur dann, wenn er eine Auskunft gebe, die sich später als falsch erweise.212 In der Folgezeit hat das Gericht allerdings in größerem Umfang Hinweispflichten bejaht. In einer Entscheidung aus dem Jahr 2000 ist das Gericht von einer Haftung selbst in dem Fall ausgegangen, in dem die Initiative zum Aufhebungsvertrag von der Arbeitnehmerin ausging und auch der Arbeitgeber nicht unbedingt über bessere Kenntnis der Konsequenzen für die Versorgungsansprüche der Arbeitnehmerin verfügte.213 In 209 Löwisch, Rn. 25; Zöllner / Loritz, S. 209; zu weiteren dogmatischen Begründungen Schaub / Linck, § 108 Rn. 2. 210 BAG, Urt. v. 18. 9. 1984 – 3 AZR 118 / 82, AP Nr. 6 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen; BAG, Urt. v. 13. 11. 1984 – 3 AZR 255 / 84, AP Nr. 5 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen; BAG, Urt. v. 13. 12. 1988 – 3 AZR 322 / 87, AP Nr. 23 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen; BAG, Urt. v. 17. 10. 2000 – 3 AZR 605 / 99, AP Nr. 116 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht m. Anm. Rolfs; BAG, Urt. v. 11. 12. 2001 – 3 AZR 339 / 00, AP Nr. 2 zu § 1 BetrAVG Auskunft; BAG, Urt. v. 12. 12. 2002 – 8 AZR 497 / 01, AP Nr. 25 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitgebers. 211 BAG, Urt. v. 3. 7. 1990 – 3 AZR 382 / 89, AP Nr. 24 zu § 1 BetrAVG. 212 BAG, Urt. v. 13. 11. 1984 – 3 AZR 255 / 84, AP Nr. 5 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen; BAG, Urt. v. 3. 7. 1990 – 3 AZR 382 / 89, AP Nr. 24 zu § 1 BetrAVG; vgl. auch BAG, Urt. v. 18. 9. 1984 – 3 AZR 118 / 82, AP Nr. 6 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen. 213 BAG, Urt. v. 17. 10. 2000 – 3 AZR 605 / 99, AP Nr. 116 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht; ablehnend dazu Rolfs, Anmerkung zu BAG, Urt. v. 17. 10. 2000 – 3 AZR 605 / 99, AP Nr. 116 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht.

118

Kap. 3: Das Verfahren nach § 1a BetrAVG

der Literatur wurde dieses Urteil als zu weitgehend kritisiert.214 Der Vorsitzende Richter des erkennenden Senats, Reinecke, hat angedeutet, dass die Entscheidung auf der besonderen Sachlage (sehr unbedarfte Arbeitnehmerin, sehr hoher Schaden) beruhte.215 Diese Rechtsprechung wurde folglich in einer Entscheidung aus dem Jahr 2001 wieder eingeschränkt.216 Das Gericht stellte dabei den Grundsatz auf, dass jeder Vertragspartner prinzipiell selbst für die Wahrnehmung seiner Interessen zu sorgen habe. Hinweis- und Aufklärungspflichten beruhten auf den Besonderheiten des Einzelfalls und seien das Ergebnis einer umfassenden Interessenabwägung.217 In dieser Interessenabwägung ist nach dem BAG grundsätzlich die Höhe der Versorgungseinbuße ebenso zu berücksichtigen wie das Informationsbedürfnis, das sinke, je geschäftsgewandter der Arbeitnehmer sei. Das Informationsbedürfnis steige jedoch, je komplizierter die Versorgungsordnung sei.218 In anderen Entscheidungen ging es um Beratungspflichten unabhängig vom Abschluss eines Aufhebungsvertrags.219 Das BAG ist eher geneigt, eine generelle Beratungspflicht im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses anzunehmen.220 Begründet wird dies mit dem tendenziell größeren Bedürfnis neu eingestellter Arbeitnehmer, über die Möglichkeiten der öffentlich-rechtlichen Zusatzversorgung aufgeklärt zu werden.221 In einem anschaulichen Fall hat das BAG entschieden, dass der öffentliche Arbeitgeber einen neu eingestellten ausländischen Arbeitnehmer mit den Modalitäten der Zusatzversorgung vertraut machen muss. Dafür reiche ein Hinweis an versteckter Stelle des Einstellungsschreibens nicht aus.222 Doch auch in den Fällen, in denen keine generelle Beratungspflicht existiert, muss der Arbeitgeber Auskunft geben, wenn der Arbeitnehmer an ihn mit einer 214 Rolfs, Anmerkung zu BAG, Urt. v. 17. 10. 2000 – 3 AZR 605 / 99, AP Nr. 116 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht. 215 Reinecke, DB 2002, 2717 [2717]. 216 BAG, Urt. v. 11. 12. 2001 – 3 AZR 339 / 00, AP Nr. 2 zu § 1 BetrAVG Auskunft. 217 BAG, Urt. v. 11. 12. 2001 – 3 AZR 339 / 00, AP Nr. 2 zu § 1 BetrAVG Auskunft; BAG, Urt. v. 3. 7. 1990 – 3 AZR 382 / 89, AP Nr. 24 zu § 1 BetrAVG. 218 BAG, Urt. v. 11. 12. 2001 – 3 AZR 339 / 00, AP Nr. 2 zu § 1 BetrAVG Auskunft. 219 BAG, Urt. v. 18. 12. 1984 – 3 AZR 168 / 82, AP Nr. 3 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen; BAG, Urt. v. 17. 10. 2000 – 3 AZR 69 / 99, AP Nr. 56 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen m. Anm. Faust. 220 So ausdrücklich BAG, Urt. v. 17. 4. 1984 – 3 AZR 383 / 81, AP Nr. 2 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen; BAG, Urt. v. 18. 12. 1984 – 3 AZR 168 / 82, AP Nr. 3 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen; BAG, Urt. v. 17. 12. 1991 – 3 AZR 44 / 91, AP Nr. 32 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen. 221 BAG, Urt. v. 23. 5. 1989 – 3 AZR 257 / 88, AP Nr. 28 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen; BAG, Urt. v. 3. 7. 1990 – 3 AZR 382 / 89, AP Nr. 24 zu § 1 BetrAVG; BAG, Urt. v. 17. 10. 2000 – 3 AZR 69 / 99, AP Nr. 56 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen m. Anm. Faust. 222 BAG, Urt. v. 17. 10. 2000 – 3 AZR 69 / 99, AP Nr. 56 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen m. Anm. Faust.

E. Flankierende Ansprüche und Regelungen

119

Frage herantritt.223 Erteilt der Arbeitgeber von sich aus oder auf Nachfrage Auskunft, so macht er sich nach § 280 Abs. 1 BGB schadensersatzpflichtig, wenn diese nicht zutreffend ist.224 Bei Beginn des Arbeitsverhältnisses besteht auf der Arbeitgeberseite die Pflicht, den Arbeitnehmer über unterschiedliche Möglichkeiten der betrieblichen Altersversorgung zu unterrichten.225

3. Übertragbarkeit auf die Privatwirtschaft a) Übertragbarkeit auf die klassische betriebliche Altersversorgung Urteile, die sich mit einer Auskunftspflicht im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung in der Privatwirtschaft befassen, fehlen bislang. Die Übertragbarkeit der Rechtsprechung zur öffentlich-rechtlichen Zusatzversorgung auf die Privatwirtschaft ist vor allem deshalb zweifelhaft, weil die öffentlich-rechtliche Zusatzversorgung ein sehr komplexes System ist, das zu durchschauen dem einzelnen Arbeitnehmer nicht zuzumuten ist.226 In der Privatwirtschaft bestand bisher kaum ein Bedürfnis nach einer speziellen Beratung oder Auskunft. Der Arbeitgeber organisierte die betriebliche Altersversorgung für alle Arbeitnehmer, sodass der einzelne Arbeitnehmer mangels Möglichkeit der Einflussnahme kein Bedürfnis zu genauerer Information hatte.227 Bejaht wurde zwar ein Auskunftsanspruch über die Höhe der zu erwartenden Betriebsrente.228 Des Weiteren wurde verlangt, dass der Arbeitgeber im Falle mehrerer möglicher Versorgungsmodelle auf die Wahlmöglichkeiten hinzuweisen habe.229 Weiter ging die Verpflichtung des Arbeitgebers jedoch nicht, sodass der Arbeitnehmer im Rahmen der ihm gebotenen Alternativen selbst für die Wahrnehmung seiner Interessen zu sorgen hatte.230 Dies ist meines Erachtens sachgerecht, da die Höhe der Rente für den Arbeitnehmer im Hinblick auf die etwaige Notwendigkeit zusätzlicher (privater oder betrieblicher) Altersversorgung wichtig sein kann. Der Arbeitnehmer verfügt normalerweise auch nicht über die für eine eigene Rentenberechnung notwendigen Informationen und Daten. Eine darüber hinausgehende Beratungspflicht kann jeBAG, Urt. v. 3. 7. 1990 – 3 AZR 382 / 89, AP Nr. 24 zu § 1 BetrAVG. BAG, Urt. v. 3. 7. 1990 – 3 AZR 382 / 89, AP Nr. 24 zu § 1 BetrAVG; LAG Hessen, Urt. v. 22. 8. 2001 – 8 Sa 146 / 01, NZA-RR 2002, 323 (Ls.). 225 BAG, Urt. v. 21. 11. 2000 – 3 AZR 13 / 00, AP Nr. 1 zu § 1 BetrAVG Auskunft; Blomeyer / Otto, Anh. § 1 BetrAVG Rn. 218. 226 BVerfG, Beschl. v. 22. 3. 2000 – 1 BvR 1136 / 96, AP Nr. 27 zu § 18 BetrAVG; BeckerSchaffner, BB 1993, 1281 [1283]; Blomeyer, DB 2001, 1413 [1416]; Jeske, ZTR 1988, 292 [292]; Wein, BetrAV 2002, 523 [524]. 227 Doetsch, BetrAV 2003, 48 [48]; Loritz, ZfA 2001, 183 [200]. 228 Doetsch, BetrAV 2003, 48 [49]. 229 Schaub / Schaub, § 81 Rn. 204. 230 Doetsch, BetrAV 2003, 48 [49]. 223 224

120

Kap. 3: Das Verfahren nach § 1a BetrAVG

doch nicht angenommen werden. Der Arbeitnehmer kann selbst Hilfe eines Rentenberaters in Anspruch nehmen. Eine generelle Auskunfts- und Beratungspflicht gibt es daher nicht.

b) Übertragbarkeit auf die Entgeltumwandlung aa) Auskunfts- und Beratungspflicht? Zweifelhaft ist, ob auch bei Abschluss der Entgeltumwandlungsvereinbarung ein Anspruch auf Auskunft und Beratung besteht. Von einigen Stimmen in der Literatur wird dies bejaht,231 obwohl zumindest in Kleinbetrieben der Arbeitgeber wohl kaum bessere Kenntnisse als der Arbeitnehmer haben dürfte.232 Aus diesem Grund wird von anderen Literaturstimmen eine Auskunftspflicht abgelehnt,233 zumal das BAG seine zum Teil sehr arbeitnehmerfreundliche Rechtsprechung in diesem Bereich mit der besonderen Struktur der öffentlich-rechtlichen Zusatzversorgung und der Arbeitsverhältnisse im öffentlichen Dienst begründet hatte.234 An den Argumenten für und wider sieht man, dass beide Seiten unterschiedliche Arbeitgeber im Blick haben. Die Befürworter eines Auskunftsanspruchs gehen von einem Arbeitgeber aus, in dessen mittlerem oder großem Betrieb235 ohnehin schon eine betriebliche Altersversorgung besteht. Diejenigen, die eine Auskunftspflicht ablehnen, beziehen sich auf den umgekehrten Fall des Kleinbetriebs, bei dem der Arbeitgeber sich mit betrieblicher Altersversorgung bisher ebenso wenig beschäftigt hat wie der Arbeitnehmer. Beide Auffassungen sind daher nachvollziehbar. Natürlich unterrichtet ein mit betrieblicher Altersversorgung erfahrener Arbeitgeber im Idealfall seine Arbeitnehmer über Vor- und Nachteile der Entgeltumwandlung. Eine Rechtspflicht dazu besteht richtigerweise nicht. Der Entgeltumwandlungsanspruch wurde bewusst unabhängig von einer Kleinbetriebsklausel konstituiert. Jeder Arbeitgeber, der versicherungspflichtige Arbeitnehmer beschäftigt, ist Schuldner des Anspruchs aus § 1a BetrAVG. Dies betrifft das Großunternehmen ebenso wie die Privatperson, die eine Reinigungskraft oder einen Gärtner beschäftigt. Differenziert aber das Gesetz nicht nach dem Schuldner des Anspruchs, so verbietet es sich, angesichts der Nebenansprüche zu unterscheiden. Dies würde nur zu Rechtsunsicherheit führen. Ein Auskunftsanspruch in Bezug auf 231 Blomeyer, NZA 2001, 913 [918]; Doetsch, BetrAV 2003, 48 [50]; ErfK / Steinmeyer, § 1a BetrAVG Rn. 16. 232 ErfK / Steinmeyer, § 1a BetrAVG Rn. 16; vgl. auch Rolfs, Anmerkung zu BAG, Urt. v. 17. 10. 2000 – 3 AZR 605 / 99, AP Nr. 116 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht. 233 Klemm, NZA 2002, 1123 [1129]; Schumann, in: Albert / Schumann / Sieben / Menzel, Rn. 466. 234 BAG, Urt. v. 17. 4. 1984 – 3 AZR 383 / 81, AP Nr. 2 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen; BAG, Urt. v. 18. 12. 1984 – 3 AZR 168 / 82, AP Nr. 3 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen. 235 So ausdrücklich Doetsch, BetrAV 2003, 48 [50].

E. Flankierende Ansprüche und Regelungen

121

die Entgeltumwandlung ist daher schon aus diesem Grund unabhängig von der Person des Arbeitgebers und der Betriebsgröße abzulehnen. Für die hier vertretene Ansicht spricht zudem, dass § 1a BetrAVG eine stark ausdifferenzierte Regelung ist. Es wird nicht nur der Anspruch auf Entgeltumwandlung einschließlich seiner Begrenzung nach oben und unten und das Verfahren zur Vereinbarung der Durchführung festgelegt. Die Vorschrift enthält in § 1a Abs. 3 BetrAVG einen flankierenden Anspruch des Arbeitnehmers und in § 1a Abs. 1 S. 5 BetrAVG einen Gegenanspruch des Arbeitgebers. Eine Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers wird – außer in Bezug auf das Verfahren – nicht begründet. Bei einer Vorschrift, die derart genau die Voraussetzungen, das Verfahren, Ansprüche und Gegenansprüche regelt, wäre eine Auskunftspflicht ebenfalls positiv geregelt. Gegen eine solchermaßen ausgeprägte Fürsorgepflicht lässt sich auch die von § 1a BetrAVG vorausgesetzte Situation anführen. Stets geht die Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG auf eine Initiative des Arbeitnehmers zurück.236 Ohne eine gewisse Kenntnis über die Entgeltumwandlung kann er das Verlangen nach § 1a BetrAVG kaum wirksam formulieren.237 Bei Bejahung einer Auskunftspflicht müsste der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer diese Kenntnisse schon im Vorfeld vermitteln. Der Arbeitgeber würde dadurch gezwungen, seine Arbeitnehmer vor dem 1. 1. 2002 zu schulen, damit sie pünktlich zum 1. 1. 2002 erstmals hätten den Entgeltumwandlungsanspruch geltend machen können. Eine solche Verpflichtung allein aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers begründen zu wollen, erscheint mir abwegig. Wenn der Arbeitnehmer aber schon notwendigerweise über bestimmte, selbst angeeignete Kenntnisse verfügen muss, bevor er seinen Entgeltumwandlungsanspruch geltend macht, so ist eine Beratung durch den Arbeitgeber nicht mehr geboten,238 zumal auch bisher überwiegend vertreten wurde, dass eine Belehrungspflicht sich nicht auf bloße Zweckmäßigkeitsentscheidungen beziehen könne.239 Im Sinne des Sphärengedankens ist es nur in den Fällen geboten, dem Arbeitgeber eine Auskunftspflicht zuzuweisen, in denen er sich in irgendeiner Weise absprachewidrig verhält.240 Auch der Referentenentwurf zur Änderung des Geset236 Ähnlich Henning, S. 72; Klemm, NZA 2002, 1123 [1129]; mit der Ergreifung der Initiative zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags durch den Arbeitnehmer hat auch BAG, Urt. v. 18. 9. 1984 – 3 AZR 118 / 82, AP Nr. 6 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen die fehlende Belehrungspflicht begründet. 237 Vgl. oben, Kapitel 3 C. II. 1. 238 In diese Richtung auch Loritz, ZfA 2001, 183 [199] mit dem vergleichbaren Beispiel, dass der Arbeitgeber an den Arbeitnehmer Geldleistungen erbringt, die dieser nach seinen eigenen Vorstellungen in verschiedene Kapitalanlagemodelle investieren kann. Auch für diesen Fall lehnt Loritz eine Beratungspflicht ab. 239 BAG, Urt. v. 17. 4. 1984 – 3 AZR 383 / 81, AP Nr. 2 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen; BAG, Urt. v. 18. 12. 1984 – 3 AZR 168 / 82, AP Nr. 3 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen; Jeske, ZTR 1988, 292 [295]; Schaub / Schaub, § 81 Rn. 204. 240 BAG, Urt. v. 17. 11. 1992 – 3 AZR 51 / 92, AP Nr. 1 zu § 7 BetrAVG Lebensversicherung.

122

Kap. 3: Das Verfahren nach § 1a BetrAVG

zes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung241 und ihm folgend der Gesetzentwurf der Fraktionen von SPD und BÜNDNIS 90 / DIE GRÜNEN242 zielt zwar in dem geplanten § 4a BetrAVG auf eine Ausweitung der Auskunftsmöglichkeiten ab, vermeidet aber die Konstituierung eines Auskunftsanspruchs über die Zweckmäßigkeit der Entgeltumwandlung. Die Regelung ist inzwischen von Bundestag und Bundesrat beschlossen worden und tritt am 1. 1. 2005 in Kraft.243

bb) Haftung für falsche Auskünfte Von der im Regelfall nicht bestehenden Auskunftspflicht zu unterscheiden ist die Frage, ob der Arbeitgeber haftet, wenn er von sich aus oder auf Nachfrage Auskünfte gibt, die sich später als falsch erweisen. Eine solche Einstandspflicht als Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht aus § 280 Abs. 1 BGB wird überwiegend bejaht244 und ist im Ansatz richtig, uneingeschränkte Geltung kann diese Ansicht jedoch nicht beanspruchen. Teilt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mit, die Durchführung über eine Pensionskasse, einen Pensionsfonds oder eine Direktversicherung sei die günstigste Variante und einigen sich die Parteien auf einen dieser Durchführungswege, so kann der Arbeitnehmer keinen Schadensersatz geltend machen, soweit diese Information sich nachträglich als unrichtig herausstellt. Denn der Arbeitgeber hat nach Maßgabe des § 1a Abs. 1 S. 3 BetrAVG ohnehin maßgeblichen Anteil an der Entscheidung über den Durchführungsweg. Entscheidet er sich für eine Pensionskasse oder einen Pensionsfonds, so ist der Arbeitnehmer hieran gebunden.245 Dies gilt unabhängig davon, ob dieser Durchführungsweg nach Aussage des Arbeitgebers die meisten Vorteile bietet oder nicht. Anders ist die Situation zu beurteilen, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer mit sich später als falsch erweisenden Versprechungen dazu bringt, überhaupt erst von seinem Entgeltumwandlungsanspruch Gebrauch zu machen. In diesem Fall wurde der Arbeitnehmer in seinem Wahlrecht, den Anspruch aus § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG geltend zu 241 BMGS, Referentenentwurf zur Änderung des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung, abgedruckt in BetrAV 2003, 720 ff.; der Kabinettsbeschluss zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung der einkommensteuerrechtlichen Behandlung von Altersvorsorgeaufwendungen und Altersbezügen (Alterseinkünftegesetz – AltEinkG) vom 3. 12. 2003 (abrufbar unter www.finanzministerium.de) ist insoweit gleichlautend. 242 BT-Drucks. 15 / 2150, S. 19 (Entwurf); S. 54 (Begründung). 243 Nach der Verabschiedung im Bundestag am 28. 5. 2004 (BR-Drucks. 454 / 04) hat der Bundesrat am 11. 6. 2004 zugestimmt (BGBl. I 2004, 1427); vgl. zum Gesetzgebungsverfahren BT-Drucks. 15 / 2150, BT-Drucks. 15 / 2986, BT-Drucks. 15 / 3004, sowie Schwenn / Schäfers, FAZ vom 12. 6. 2004, S. 12; Reim, SZ vom 12. / 13. 6. 2004, S. 29. 244 Doetsch, BetrAV 2003, 48 [51]; ErfK / Steinmeyer, § 1a BetrAVG Rn. 16; Loritz, ZfA 2002, 183 ff.; für eine Haftung bei der Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst BAG, Urt. v. 17. 4. 1984 – 3 AZR 383 / 81, AP Nr. 2 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen; BAG, Urt. v. 18. 12. 1984 – 3 AZR 168 / 82, AP Nr. 3 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen; BAG, Urt. v. 21. 11. 2000 – 3 AZR 13 / 00, AP Nr. 1 zu § 1 BetrAVG Auskunft. 245 Vgl. oben, Kapitel 3 D. I. 1.

E. Flankierende Ansprüche und Regelungen

123

machen, durch fehlerhafte Informationen beeinflusst.246 Diese Fälle können insbesondere dann relevant werden, wenn schon ein Versorgungssystem im Betrieb existiert und der Arbeitgeber durch eine häufige Geltendmachung des Entgeltumwandlungsanspruchs nach § 1a BetrAVG als Bruttoentgeltumwandlung Sozialversicherungsbeiträge einsparen möchte.247 Eine Beratungspflicht kann ebenfalls entstehen, wenn nach § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG abweichende Tarifverträge die Initiative vom Arbeitnehmer auf den Arbeitgeber verlagern.248 So bestimmen die einschlägigen Vorschriften des Tarifvertrags über Einmalzahlungen und Altersvorsorge der chemischen Industrie vom 18. 9. 2001 Folgendes: „§ 20 Durchführungswege der Entgeltumwandlung Zur Erfüllung des Umwandlungsanspruchs trifft der Arbeitgeber die Entscheidung, welchen Durchführungsweg er gem. § 1 in Verbindung mit § 1b des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung anbietet. ( . . . ) § 21 Verfahren 1. Das Angebot des Arbeitgebers im Sinne des § 20 ist so rechtzeitig zu unterbreiten, dass der Arbeitnehmer bis zu dem für die Geltendmachung seines Anspruchs maßgeblichen Stichtag ausreichend Zeit zur Prüfung des Angebots hat. ( . . . )“

In einer solchen Konstellation ist von einer flankierenden Beratungspflicht auszugehen. Zwar stellt der Tarifvertrag auch auf eine Prüfung des Angebots durch den Arbeitnehmer ab. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass hier die Initiative für die Entgeltumwandlung vom Arbeitgeber auszugehen hat. Er ist daher auch verpflichtet, den Arbeitnehmern das von ihm ausgearbeitete Angebot zu erläutern und sie auf etwaige Vor- und Nachteile hinzuweisen.

4. Auskunftspflichten externer Versorgungsträger Da die externen Versorgungswege Pensionskasse, Pensionsfonds und Direktversicherung sämtlich als Vertrag zugunsten Dritter nach §§ 328, 330 BGB ausgestaltet sind,249 stellt sich die Frage, inwieweit der Arbeitnehmer einen Auskunftsanspruch gegen den externen Versorgungsträger hat. Dies kann nur den Fall betreffen, dass der Arbeitgeber aufgrund der Entgeltumwandlungszusage schon einen bestimmten Vertrag abgeschlossen hat. Das BAG hat dazu bisher nicht Stellung genommen. Lediglich einmal hat es in einem speziell gelagerten Fall eine InformaJaeger, BB 1997, 1474 [1478]; Loritz, ZfA 2001, 183 [199]. Vgl. Loritz, ZfA 2001, 183 [199], der dabei auch die Frage aufwirft, ob sich bei kollektiven Regelungen neben einem Haftungsrisiko für den Arbeitgeber auch ein solches für Betriebsräte, Arbeitgeberverbände und Gewerkschaften stellt. 248 Ähnlich auch Klemm, NZA 2002, 1123 [1129]; vgl. zu solchen Tarifverträgen noch Kapitel 6 F. V. 4. 249 Vgl. Hanau / Arteaga, C Rn. 2, F Rn. 1. 246 247

124

Kap. 3: Das Verfahren nach § 1a BetrAVG

tionspflicht durch den externen Versorgungsträger als „naheliegend“ bezeichnet,250 die Rechtsfrage aber letztlich offen gelassen. Der Arbeitgeber hatte in diesem Fall die Beiträge zur Lebensversicherung nicht an den externen Versorgungsträger abgeführt und wurde dann insolvent. Da die Arbeitnehmer in die Lage versetzt werden müssten, die Versicherung selbst fortzuführen, neigte das BAG damals dazu, dem externen Versorgungsträger eine Pflicht zur Mitteilung dieses Sachverhalts aufzubürden. Dem ist zuzustimmen, da auch der Arbeitgeber immer dann, wenn er einer vertraglichen Vereinbarung zuwider handelt, eine entsprechende Pflicht hat251 und auch im Verhältnis zwischen Versorgungsträger und Arbeitnehmer bestimmte Sorgfaltspflichten bestehen. Teilweise wird aus einem neueren EuGH-Urteil252 geschlossen, der externe Versorgungsträger habe nun auch hinsichtlich der Auskunftspflichten die gleichen Pflichten wie der Arbeitgeber.253 Dieses Urteil sollte indes nicht überbewertet werden, da es zu Recht dafür kritisiert wurde, nationale Besonderheiten des deutschen Betriebsrentenrechts zu wenig beachtet zu haben254 und darüber hinaus eine generelle Pflicht des Arbeitgebers zur Auskunft ohnehin nicht besteht.

5. Ergebnisse Der Arbeitgeber ist von Gesetzes wegen nicht verpflichtet, dem Arbeitnehmer über die Voraussetzungen, Vorteile und Risiken des Entgeltumwandlungsanspruchs Auskunft zu erteilen. Eine solche Verpflichtung besteht jedoch dann, wenn die Geltendmachung des Entgeltumwandlungsanspruchs durch den Arbeitnehmer auf die Initiative des Arbeitgebers zurückzuführen ist oder wenn Tarifverträge abweichend von § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG die Pflicht zur Initiative auf den Arbeitgeber verlagern. Eine Beratungspflicht und entsprechende Haftungsrisiken können sich auch dann ergeben, wenn der Arbeitgeber für bestimmte Durchführungswege oder Anlageformen erhebliche (finanzielle) Anreize bietet. Ein externer Versorgungsträger kann dem Arbeitnehmer gegenüber zur Auskunftserteilung verpflichtet sein, wenn der Arbeitgeber seinen Pflichten aus der Entgeltumwandlungsvereinbarung nicht (mehr) nachkommt.

250

BAG, Urt. v. 17. 11. 1992 – 3 AZR 51 / 92, AP Nr. 1 zu § 7 BetrAVG Lebensversiche-

rung. So auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 17. 12. 2002 – 4 U 78 / 02, BB 2003, 2019. EuGH, Urt. v. 9. 10. 2001 – Rs. C-379 / 99 – „Menauer“, Slg. 2001, I-7275; daran anschließend BAG, Urt. v. 19. 11. 2002 – 3 AZR 631 / 97, AP Nr. 13 zu § 1 BetrAVG Gleichberechtigung m. Anm. Schlachter; vgl. ferner BAG, Beschl. v. 23. 3. 1999 – 3 AZR 631 / 97 (A), AP Nr. 4 zu § 1 BetrAVG Pensionskasse (Vorlagebeschluss an den EuGH in dieser Sache). 253 Doetsch, BetrAV 2003, 48 [53]. 254 Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 794. 251 252

F. Anspruch auf Leistung von Eigenbeiträgen

125

Gibt der Arbeitgeber – unabhängig davon, ob eine Rechtspflicht besteht – Auskünfte, so müssen diese richtig sein. Andernfalls haftet er gem. § 280 Abs. 1 BGB auf Schadensersatz wegen Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht.

F. Anspruch auf Leistung von Eigenbeiträgen Durch das Hüttenknappschaftliche Zusatzversicherungs-Neuregelungsgesetz (HZvNG)255 wurde mit § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG eine Vorschrift eingefügt, die in bestimmten Fällen die Leistung von Eigenbeiträgen des Arbeitnehmers als betriebliche Altersversorgung anerkennt. Durch diese Regelung sollen Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes in den Genuss der steuerlichen Förderung nach §§ 10 a, 82 ff. EStG auch für ihre Beiträge zu der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder im Rahmen der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes kommen.256 § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG ist bereits massiv kritisiert worden, da durch diese Regelung die Grenzen zwischen Privatvorsorge und betrieblicher Altersversorgung mehr und mehr verwischt werden.257 Zuvor war nämlich nahezu unstreitig, dass Eigenbeiträge des Arbeitnehmers in keinem Fall betriebliche Altersversorgung darstellen können.258 Der Verweis des § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG auf die Vorschriften über die Entgeltumwandlung lässt eigentlich keinen Zweifel daran, dass dadurch auch ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Leistung von Eigenbeiträgen nach § 1a BetrAVG gegen seinen Arbeitgeber konstituiert wird. Der Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung nennt auch ausdrücklich § 1a BetrAVG als eine auf § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG anwendbare Vorschrift.259 Trotzdem wird diese Rechtsfolge in Abrede gestellt.260 Nach der eindeutigen gesetzlichen Regelung ist jedoch davon auszugehen, dass es nach §§ 1 Abs. 2 Nr. 4, 1a BetrAVG auch einen Anspruch auf Leistung von Eigenbeiträgen gibt.261 Dafür spricht auch, dass § 30e Abs. 2 BetrAVG bestimmte Ausnahmen von der Anwendbarkeit der Regelungen über die Entgeltumwandlung festlegt, § 1a BetrAVG dabei aber nicht erwähnt wird. Eines ist jedoch meines Erachtens einschränkend zu beachten: Der Gesetzeszweck erfordert es, den Arbeitgeber nicht übermäßig durch Ansprüche des Arbeitnehmers zu Gesetz vom 21. 6. 2002 (BGBl. I 2002, S. 2167). BT-Drucks. 14 / 9007, S. 34. 257 Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2582; Hopfner, DB 2002, 1050 ff. 258 Bode, DB 1994, 784 [785]; Hessling, BetrAV 2002, 529 [529]; MünchArbR / Förster / Rühmann, § 104 Rn. 27; nur Walther, BetrAV 1992, 254 [257] sieht die Leistung von Eigenbeiträgen als Entgeltumwandlung an. 259 BT-Drucks. 14 / 9442, S. 47. 260 Schwark / Gunia, DB 2003, 338 [339]. 261 Blomeyer / Otto, § 1a BetrAVG Rn. 60; Langohr-Plato, in: Berscheid / Kunz / Brand, Teil 5 D Rn. 250. 255 256

126

Kap. 3: Das Verfahren nach § 1a BetrAVG

belasten. Daher ist § 1a Abs. 2 BetrAVG so auszulegen, dass bestehende Ansprüche auf Leistung von Eigenbeiträgen und Entgeltumwandlung jeweils den anderen Anspruch sperren. Die Ansprüche auf Entgeltumwandlung (§ 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG) und Leistung von Eigenbeiträgen (§§ 1 Abs. 2 Nr. 4, 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG) werden daher aufeinander angerechnet.262

G. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse § 1a BetrAVG enthält einen gesetzlichen Anspruch auf eine Änderung des Arbeitsvertrags. Diese Vertragsänderung kommt mit dem Abschluss einer Entgeltumwandlungsvereinbarung zustande. Das Gesetz sieht zu diesem Zweck ein „Verlangen“ des Arbeitnehmers vor. Es ist jedoch nicht erforderlich, dass der Arbeitnehmer ein „Angebot“ im rechtstechnischen Sinn abgibt. Dem Wertgleichheitsgebot wird durch die Anwendung versicherungsmathematischer Grundsätze Rechnung getragen. Bei ihrer Anwendung auf die Entgeltumwandlung dürfen nur solche Faktoren berücksichtigt werden, die dem individuellen Risiko des Arbeitnehmers Rechnung tragen. Entgeltumwandlung im Sinne der §§ 1 Abs. 2 Nr. 3, 1a BetrAVG setzt ferner voraus, dass die umzuwandelnden Entgeltbestandteile zum Zeitpunkt der Vereinbarung weder erdient noch fällig sind. Eine prozentuale Lohnerhöhung ist bei der Entgeltumwandlung in Ermangelung einer besonderen Abrede auf Grundlage des durch die Entgeltumwandlung geminderten Bruttolohns zu berechnen. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, weiterhin Beiträge an den Versorgungsträger abzuführen, wenn der Anspruch, welcher der Entgeltumwandlung zugrunde liegt, wegfällt. Die Wahl, welches biometrische Risiko abgedeckt und welcher Versorgungsträger ausgewählt wird, obliegt dem Arbeitgeber nach freier Entscheidung. Allerdings muss der Arbeitgeber gegebenenfalls durch das Angebot besonderer Tarife für die Erfüllung der Wertgleichheit in jedem Einzelfall Sorge tragen. Während eine Haftung für falsche Auskünfte durch den Arbeitgeber nicht ausgeschlossen ist, besteht kein allgemeiner Auskunftsanspruch des Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber über Modalitäten, Vorteile und Gefahren der Entgeltumwandlung. § 1a Abs. 2 BetrAVG greift schon dann ein, wenn der Arbeitnehmer zuvor die Möglichkeit hatte, eine Entgeltumwandlung durchzuführen. Ob er diese Möglichkeit genutzt hatte, ist ohne Belang.

262

So auch Blomeyer / Otto, § 1a BetrAVG Rn. 61; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2593.

G. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

127

§§ 1 Abs. 2 Nr. 4, 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG konstituieren einen Anspruch des Arbeitnehmers auf Leistung von Eigenbeiträgen gegen seinen Arbeitgeber. § 1a Abs. 2 BetrAVG führt zu einer Anrechnung von Entgeltumwandlungsbeiträgen auf Eigenbeiträge und umgekehrt.

Kapitel 4

Weitere Vorschriften zur Entgeltumwandlung A. Einleitung Im Rahmen dieses Kapitels sollen die außerhalb von §§ 1, 1a BetrAVG bestehenden Sonderregelungen der Entgeltumwandlung dargestellt werden. Grundsätzlich wird eine Entgeltumwandlungsanwartschaft im Betriebsrentenrecht nicht anders behandelt als Anwartschaften aus arbeitgeberfinanzierter betrieblicher Altersversorgung. Beispielsweise gilt der Ausschluss der Rückübertragbarkeit der Versorgungsanwartschaft nach § 2 Abs. 2 S. 6 BetrAVG auch für die Entgeltumwandlung.1 Schon vor der Rentenreform 1999 hatte sich gezeigt, dass die meisten Vorschriften des BetrAVG nicht mit den praktischen Bedürfnissen der Entgeltumwandlung in Einklang zu bringen sind. Die Entgeltumwandlung wurde zur Herausforderung für die Praxis der Vertragsgestaltung. Wo diese versagte, wurde das gewünschte Ergebnis aus juristischen Generalklauseln (z. B. § 242 BGB) hergeleitet, wie die Problematik der sofortigen Unverfallbarkeit der Entgeltumwandlungsanwartschaft zeigt.2 Die Rentenreform 1999 hatte an diesen Problemen nichts geändert.3 Erst im Rahmen des AVmG wurden einige Ausnahmevorschriften speziell für die Entgeltumwandlung in das BetrAVG eingefügt. Insbesondere Blomeyer4 hat die Besonderheiten der Entgeltumwandlung herausgearbeitet. Er nennt diese Besonderheiten das „Herkunftsprinzip“, das „Endgültigkeitsprinzip“ und das „Äquivalenzprinzip“. Letzteres wurde schon mit der Rentenreform 1999 durch das Wertgleichheitsgebot, das sich jetzt in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG findet, gesetzlich fixiert. Das Endgültigkeitsprinzip, das für einen unwiderruflichen Untergang der Entgeltansprüche sorgt, ist nach wie vor gesetzlich nicht eindeutig geregelt, was Probleme bei der Abfindung von Entgeltumwandlungsanwartschaften nach sich ziehen kann. Die Neuregelungen zur Entgeltumwandlung durch das AVmG beruhen sämtlich auf dem Herkunftsprinzip.5 Dieses Prinzip der Entgeltumwandlung berücksichtigt gegenüber herkömmlichen OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 12. 8. 1998 – 7 U 191 / 97, NZA 1999, 1279. Dazu sogleich, Kapitel 4 B. 3 Vgl. die Zusammenstellung der ungelösten Probleme bei Blomeyer, NZA 2000, 281 [286 ff.]. 4 Blomeyer, NZA 2000, 281 ff. 5 Vgl. Kemper / Kisters-Kölkes / Berenz / Bode / Pühler / Bode, § 1 BetrAVG Rn. 419. 1 2

A. Einleitung

129

Versorgungsregelungen, dass die Anwartschaft wirtschaftlich vom Arbeitnehmer finanziert wird. Es führt daher durchgängig zu einer Privilegierung der Entgeltumwandlung gegenüber anderen Versorgungsanwartschaften. Dass aufgrund des Herkunftsprinzips eine solche Sonderregelung in manchen Fällen geboten ist, leuchtet insbesondere für die sofortige Unverfallbarkeit nach § 1b Abs. 5 S. 1 BetrAVG unmittelbar ein. Auch das in § 1a BetrAVG vorgeschriebene Verfahren beruht zu einem großen Teil auf diesen Erwägungen. Kann der Arbeitgeber den Durchführungsweg sonst frei bestimmen, ist er bei der Geltendmachung des Entgeltanspruchs in spezifischer Weise gebunden. Vom 1. 1. 1999 bis zum 30. 6. 2002 gab es in § 7 Abs. 3 BetrAVG eine von den allgemeinen Regeln zur Insolvenzsicherung abweichende Höchstgrenze für die Einstandspflicht des PSV bei Entgeltumwandlungsanwartschaften.6 Die Regelung des § 7 Abs. 3 S. 3 BetrAVG a.F. wurde auf Wunsch des PSV eingeführt, um Missbrauch zu verhindern.7 Dies war die einzige Regelung, in der Entgeltumwandlungsanwartschaften gegenüber sonstigen Anwartschaften benachteiligt wurden. Der Gesetzgeber wollte damit den PSV schützen, der sich noch immer gegen die Versicherung vermeintlichen Arbeitsentgelts wehrte.8 Zwar führte das AVmG mit dem zwischenzeitlichen § 7 Abs. 3 S. 4 BetrAVG eine Rückausnahme des Inhalts ein, dass es im Falle einer Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG bei den allgemeinen Höchstgrenzen blieb.9 Dennoch wurde § 7 Abs. 3 S. 3 u. 4 BetrAVG zum 1. 7. 200210 aufgrund massiver Kritik vonseiten der Literatur11 wieder gestrichen, sodass es wieder eine einheitliche Höchstgrenze für alle Versorgungsanwartschaften gibt.12 Gleichzeitig wurde mit § 7 Abs. 5 S. 3 Hs. 2 BetrAVG eine Vorschrift eingefügt, die Entgeltumwandlungszusagen gegenüber Zusagen klassischen Typs bevorzugt.13 Dadurch wurde das System des Insolvenzschutzes an die Privilegierung der Entgeltumwandlung in anderen Bereichen angeglichen.

Dazu Bode, BetrAV 2001, 17 [19]; Langohr-Plato, BB 1999, 1215 [1215]. BT-Drucks. 13 / 8011, S. 72; dazu Engbroks, BetrAV 1999, 1 [1]; Niemeyer, BetrAV 1997, 296 [300]. 8 Blomeyer, RdA 2000, 279 [283]. 9 Dazu Berenz, BetrAV 2001, 507 [510]. 10 Art. 3 Nr. 5a des HZvNG vom 21. 6. 2002 (BGBl. I 2002, S. 2167). 11 Blomeyer, NZA 1997, 961 [966]; ders., NZA 1998, 911 [915 f.]; ders., RdA 2000, 279 [283]; Heubeck, BetrAV 2002, 345 [350]; vgl. auch die Einschätzung bei Gerke / Heubeck, BetrAV 2002, 433 [455]. 12 Höfer, Das neue Betriebsrentenrecht, Rn. 489; Schwark / Gunia, DB 2003, 338 [339]. 13 Schwark / Gunia, DB 2003, 338 [339]; auch diese Änderung war von der Literatur zuvor gefordert worden; vgl. nur Heubeck, BetrAV 2002, 345 [350]. 6 7

9 Clemens

130

Kap. 4: Weitere Vorschriften zur Entgeltumwandlung

B. Sofortige Unverfallbarkeit und Fortführung des Versorgungssystems Endet das Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versorgungsfalls, so stellt § 1b Abs. 5 BetrAVG Sonderregelungen für Entgeltumwandlungen auf. Die Vorschrift gilt nicht nur für Entgeltumwandlungen nach § 1a BetrAVG, da sie ganz allgemein von Entgeltumwandlung spricht und kein ausschließlicher Bezug zu § 1a BetrAVG erkennbar ist. § 1b Abs. 5 BetrAVG privilegiert die Entgeltumwandlungsanwartschaft gegenüber sonstigen Anwartschaften. Dies ist sachgerecht, da die betriebliche Altersversorgung schließlich arbeitnehmerfinanziert ist.14 Die Vorschrift wurde durch das AVmG eingefügt15 und kurze Zeit später wieder klarstellend dahingehend geändert, dass das unwiderrufliche Bezugsrecht nur bei der Direktversicherung einzuräumen ist,16 weil das Bezugsrecht im Fall der Durchführung der Entgeltumwandlung über eine Pensionskasse zumeist17 und bei der Durchführung über einen Pensionsfonds nach § 112 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 VAG immer18 ohnehin unwiderruflich ausgestaltet ist. Obwohl die Vorschrift in S. 1 Hs. 1 den Anschein erweckt, sie habe nur für das Ende des Arbeitsverhältnisses Bedeutung, wird in den in S. 1 Hs. 2 aufgezählten Voraussetzungen klargestellt, dass die entsprechenden Gesetzesvorgaben schon bei der Entgeltumwandlungsabrede selbst vorliegen müssen.19 Die in § 1b Abs. 5 BetrAVG eingeführten Regelungen haben keine durchgreifende Änderung der Rechtslage zur Folge gehabt, da sie bisher im Zweifel als vertraglich vereinbart angesehen wurden.20 Schon immer wurde es bei der arbeitnehmerfinanzierten betrieblichen Altersversorgung als unbillig angesehen, wenn der Arbeitnehmer das Risiko einging, bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Eintritt des Versorgungsfalls seine Anwartschaft zu verlieren (§ 1b Abs. 5 S. 1 Hs. 1 BetrAVG).21 Das unwiderrufliche Bezugsrecht (§ 1b Abs. 5 S. 2 BetrAVG) wurde, war es nicht vertraglich vereinbart, über § 242 BGB hergestellt.22 Ebenso Höfer, DB 2000, 2474 [2476]. Vgl. BT-Drucks. 14 / 4595, S. 28 (Gesetzentwurf), S. 68 (Begründung). 16 Vgl. BT-Drucks. 14 / 9442, S. 23 (Entwurf des Ausschusses), S. 47 (Begründung). 17 Hanau / Arteaga, F Rn. 6; Höfer, Das neue Betriebsrentenrecht, Rn. 323. 18 Höfer, Das neue Betriebsrentenrecht, Rn. 323. 19 Daher kritisch zu der Stellung der Vorschriften in § 1b BetrAVG und nicht in § 1a BetrAVG Blomeyer, BetrAV 2000, 515 [523]. 20 BT-Drucks. 14 / 4595, S. 68; vgl. auch BAG, Urt. v. 8. 6. 1993 – 3 AZR 670 / 92, AP Nr. 3 zu § 1 BetrAVG Unverfallbarkeit; BAG, Urt. v. 17. 10. 1995 – 3 AZR 622 / 94, AP Nr. 23 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung; LG Freiburg i. Br., Urt. v. 19. 8. 1999 – 10 O 53 / 99, VersR 2000, 1221; Ahrend / Förster / Rühmann, § 1a BetrAVG Rn. 32; Hanau / Arteaga, C Rn. 8 f.; Pophal, BetrAV 2001, 713 [715]; vgl. dazu Konzen, GedS Blomeyer (2003), 173 [174]. 21 Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 3035. 14 15

B. Sofortige Unverfallbarkeit und Fortführung des Versorgungssystems

131

wurde es schon vor der ausdrücklichen Regelung in § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 1 BetrAVG als sittenwidrig angesehen, den Arbeitnehmer nicht an den Überschussanteilen zu beteiligen.23 Auch die in § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 2 BetrAVG geforderte Möglichkeit, die Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Mitteln durchzuführen, wurde bisher für die Gestaltung von Entgeltumwandlungsabreden verlangt.24 Dies gilt genauso für das in § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 3 BetrAVG konstituierte Verbot von Verpfändung, Abtretung und Beleihung.25 Die gesetzliche Verankerung der genannten Voraussetzungen hat ihre Auswirkungen mithin nicht für die Vertragsgestaltung, sondern an anderer Stelle. Bei Insolvenz des Arbeitgebers tritt Insolvenzschutz nur ein, wenn die Anwartschaft gesetzlich (und eben nicht nur vertraglich) unverfallbar ist, § 7 Abs. 2 S. 1 BetrAVG.26 Daher war eine gesetzliche Regelung der sofortigen Unverfallbarkeit angezeigt.27 Problematisch an der gesetzlichen Regelung ist allerdings, dass diese keine zwingenden Rechtsfolgen anordnet, sondern den Arbeitsvertragsparteien in § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 2 u. 3, S. 2 BetrAVG lediglich konkrete Handlungsanweisungen gibt. Befolgt der Arbeitgeber diese Anweisungen nicht, kann der Arbeitnehmer, gestützt auf die entsprechenden Vorschriften des § 1b Abs. 5 BetrAVG, eine gesetzeskonforme Vertragsänderung einklagen.28 Aus Gründen der Effizienz wäre eine Gesetzesformulierung vorzugswürdig gewesen, die nicht lediglich Vorgaben für die Vertragsgestaltung macht, sondern zwingende Rechtsfolgen von Entgeltumwandlungsvereinbarungen aufstellt.

22 Blomeyer, DB 1994, 882 [884]; Blomeyer / Otto, (2. Aufl. 1997) Einl. BetrAVG Rn. 729; Diefenbach, BB 1993, 1445 [1447]; Hanau / Arteaga, C Rn. 11; Horlemann, S. 154; das BAG hatte diese Frage indes nicht eindeutig beantwortet, vgl. BAG, Urt. v. 8. 6. 1993 – 3 AZR 670 / 92, AP Nr. 3 zu § 1 BetrAVG Unverfallbarkeit; des Weiteren OLG Düsseldorf, Urt. v. 6. 3. 1992 – 17 U 201 / 91, NJW-RR 1992, 798; der BGH betont, dass die Pflicht zur Herstellung des unwiderruflichen Bezugsrechts nicht automatisch im Außenverhältnis zum Versicherungsunternehmen ein solches herbeiführt, BGH, Urt. v. 18. 7. 2002 – IX ZR 264 / 01, NZARR 2003, 154. 23 Hanau / Arteaga, C Rn. 120, D Rn. 143, F Rn. 23; dies galt zumindest im Innenverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber war hingegen nicht gezwungen, eine derartige Regelung zugunsten des Arbeitnehmers mit dem entsprechenden Versorgungsträger zu schließen, vgl. U. Heither, S. 124. 24 Hanau / Arteaga, C Rn. 146. 25 Hanau / Arteaga, C Rn. 53. 26 Vgl. BAG, Urt. v. 22. 11. 1994 – 3 AZR 767 / 93, AP Nr. 83 zu § 7 BetrAVG; BAG, Urt. v. 22. 2. 2000 – 3 AZR 4 / 99, AP Nr. 9 zu § 1 BetrAVG Unverfallbarkeit; BAG, Urt. v. 21. 1. 2003 – 3 AZR 121 / 02, AP Nr. 1 zu § 1b BetrAVG; PSV-Merkblatt 300 / M 4, 1.1. 27 Reinecke, NJW 2001, 3511 [3516]; Sasdrich / Wirth, BetrAV 2001, 401 [404]; Voigt, S. 296. 28 Pophal, BetrAV 2001, 713 [715].

9*

132

Kap. 4: Weitere Vorschriften zur Entgeltumwandlung

C. Höhe der unverfallbaren Anwartschaft Die Abs. 1 – 4 des § 2 BetrAVG beschäftigen sich mit der Höhe der unverfallbaren Anwartschaft für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versorgungsfalls endet. Der Gesetzgeber hat erkannt, dass für Entgeltumwandlungsanwartschaften die Berechnungen nach dem in Abs. 1 – 4 vorgesehenen „pro-ratatemporis“-Verfahren teilweise nicht geeignet sind.29 Daher wurde für die Entgeltumwandlung in § 2 Abs. 5a BetrAVG festgeschrieben, dass sich die Höhe der unverfallbaren Anwartschaft allein aus den bis dahin umgewandelten Beträgen ergibt.30 Dies gilt allerdings nur bei den Durchführungswegen Direktzusage, Pensionsfonds und Unterstützungskasse. Bei Direktversicherungen und Pensionskassen gelten dagegen die Vorschriften des § 2 Abs. 2 u. 3 BetrAVG.31 Zu beachten ist, dass im Fall einer Beitragszusage mit Mindestleistung die Höhe der unverfallbaren Anwartschaft auch bei der Entgeltumwandlung allein nach § 2 Abs. 5b BetrAVG berechnet wird.32

D. Abfindung der Entgeltumwandlungsanwartschaft Die Möglichkeit, Versorgungsanwartschaften bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzufinden, wird in § 3 BetrAVG nur unter sehr begrenzten Umständen erlaubt. Versorgungsanwartschaften sollen dem Arbeitnehmer nicht vor Eintritt des Versorgungsfalls zu seinem Konsum zur Verfügung stehen.33 Eine Abfindung von Anwartschaften ist nach § 3 Abs. 1 BetrAVG bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich verboten, wenn die Anwartschaft unverfallbar ist. Die Möglichkeit, noch nicht unverfallbare Anwartschaften bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses uneingeschränkt abzufinden, spielt wegen § 1b Abs. 5 S. 1 BetrAVG bei der Entgeltumwandlung keine Rolle. § 3 Abs. 1 S. 2 BetrAVG verbietet die Abfindung von Anwartschaften, die einen bestimmten Wert überschreiten. In § 3 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 BetrAVG findet sich eine Sonderregelung zur Entgeltumwandlung.34 Nach der Gesetzesbegründung soll § 3 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 29 Vgl. dazu das Beispiel bei Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 3480; ferner Böhm / Scheurich, NZA 2001, 1291 [1292]; Hanau, BetrAV 2002, 620 [623]. 30 Böhm / Scheurich, NZA 2001, 1291 [1292]; Förster / Rühmann / Recktenwald, BetrAV 2001, 593 [594]. 31 Klein, BetrAV 2001, 701 [706]. 32 Förster / Rühmann / Recktenwald, BetrAV 2001, 593 [594]. 33 BAG, Urt. v. 24. 3. 1998 – 3 AZR 800 / 96, AP Nr. 8 zu § 3 BetrAVG; Blomeyer, BetrAV 1988, 1 [3]; Blomeyer / Otto, § 3 BetrAVG Rn. 2; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 3552; Klemm, NZA 2002, 416 [417]. 34 Dazu anschaulich Schack / Tacke / Thau, 1. Abschnitt D VI.

D. Abfindung der Entgeltumwandlungsanwartschaft

133

BetrAVG verhindern, dass aufgrund einer einseitigen Entscheidung des Arbeitgebers sich die Verpflichtung des Arbeitnehmers ergibt, eine bisher gewährte steuerliche Förderung zurück erstatten zu müssen.35 Nach dieser Vorschrift kann der Arbeitgeber im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses den Arbeitnehmer nur mit dessen Zustimmung abfinden, wenn die Grenzwerte nach § 3 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 u. 2 BetrAVG nicht überschritten werden. Nach § 30g Abs. 2 BetrAVG gilt diese Regelung nur für Anwartschaften, die auf Neuzusagen beruhen. Eine Abfindung von Anwartschaften aus Entgeltumwandlung ist also bis zu einer bestimmten Höhe der Anwartschaft nur mit Zustimmung des Arbeitnehmers zulässig. Bei Anwartschaften, die die in § 3 Abs. 1 S. 2 BetrAVG genannte Höhe überschreiten, darf auch bei Entgeltumwandlungen keine Abfindung erfolgen. Einzige Ausnahme ist § 3 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 BetrAVG, wenn die entsprechenden Beiträge zur Rentenversicherung erstattet worden sind. Diese Ausnahme ist auch bei der Entgeltumwandlung möglich.36 Während des Arbeitsverhältnisses ist die einvernehmliche Vereinbarung einer Abfindung37 und sogar eines Verzichts grundsätzlich zulässig.38 Bei einer Entgeltumwandlungsanwartschaft stößt dieses an sich erlaubte Vorgehen auf Bedenken. Es gilt zu verhindern, dass die Parteien die (unter Umständen nach §§ 10a, 82 ff. EStG staatlich geförderte) Entgeltumwandlung als günstige Anlageform oder als Kredit benutzen.39 In steuerrechtlicher Hinsicht wurde diese Problematik vom Gesetzgeber gesehen. Nach § 82 Abs. 2 S. 3 EStG i. V. m. § 93 EStG sind im Falle der Abfindung nach § 3 BetrAVG die gewährten Zulagen zurückzuerstatten, wenn es sich um eine sog. schädliche Verwendung handelt.40 Eine schädliche Verwendung liegt vor, wenn die gewährten Zusagen nicht für die Altersvorsorge verwendet werden. Die arbeitsrechtliche Problematik ist jedoch unabhängig davon zu lösen. Eine Abfindung während des Arbeitsverhältnisses ist durch § 3 BetrAVG nicht verboten. Durch das Alterseinkünftegesetz, das zum 1. 1. 2005 in Kraft treten wird, soll § 3 BetrAVG völlig umgestaltet werden. Es ist vorgesehen, eine Abfindung nur 35 BT-Drucks. 14 / 4595, S. 69; Ahrend / Förster / Rühmann, § 3 BetrAVG Rn. 9; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 3608; Klemm, NZA 2002, 416 [419]; Langohr-Plato, in: Berscheid / Kunz / Brand, Teil 5 Rn. 333; Reinecke, NJW 2001, 3511 [3515]. 36 Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 3604. 37 BAG, Urt. v. 22. 9. 1987 – 3 AZR 194 / 86, AP Nr. 13 zu § 17 BetrAVG; BAG, Urt. v. 14. 8. 1990 – 3 AZR 301 / 89, AP Nr. 4 zu § 3 BetrAVG; Blomeyer, BetrAV 1988, 1 [3]; Blomeyer / Otto, § 3 BetrAVG Rn. 34; Doetsch / Förster / Rühmann, DB 1998, 258 [259]; Sasdrich / Wirth, BetrAV 2001, 401 [404]; vgl. zu solchen Vereinbarungen noch Kapitel 8 E. II. 3. b) . 38 BAG, Urt. v. 21. 1. 2003 – 3 AZR 30 / 02, AP Nr. 13 zu § 3 BetrAVG. 39 Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger, Gemeinsames Rundschreiben vom 18. 12. 2002, S. 9. 40 BMF, Schreiben vom 5. 8. 2002 – IV C 4 – S 2222 – 295 / 02, BStBl. I 2002, 767, Rn. 194; Lindberg, DStR 2001, 2099 [2103]; vgl. zum gesamten Themenkomplex Klemm, NZA 2002, 416 [419]; Schack / Tacke / Thau, 1. Abschnitt D II 2 b.

134

Kap. 4: Weitere Vorschriften zur Entgeltumwandlung

unter noch strengeren Voraussetzungen zu gestatten. Dadurch und aufgrund der ebenfalls durch das Alterseinkünftegesetz vorgesehenen verbesserten Mitnahmemöglichkeiten der Anwartschaft werden auch die Spezialnormen zur Entgeltumwandlung entbehrlich.41

E. Übertragung von Anwartschaften § 4 BetrAVG verfolgt den Zweck, eine Übertragung von Anwartschaften auf Dritte einzuschränken.42 Die Vorschrift erlaubt eine Schuldübernahme abweichend von § 415 BGB nur für einen eng begrenzten Kreis potentieller Versorgungsschuldner. Der Arbeitnehmer sowie der Träger der Insolvenzsicherung soll dadurch vor übermäßigen Haftungsrisiken geschützt werden.43 § 4 Abs. 4 BetrAVG wurde durch das AVmG eingefügt und bezieht sich auf die Übertragung von Anwartschaften aus Entgeltumwandlung, da die Vorschrift auf § 1b Abs. 5 BetrAVG verweist. § 4 Abs. 4 BetrAVG gibt dem Arbeitnehmer einen Anspruch gegen seinen alten Arbeitgeber auf Übertragung der Anwartschaft auf einen neuen Arbeitgeber oder dessen Versorgungsträger für den Fall, dass der neue Arbeitgeber oder der entsprechende externe Versorgungsträger des neuen Arbeitgebers mit dieser Übertragung einverstanden ist. Interessant ist dabei, dass bei der Entgeltumwandlung gem. § 4 Abs. 4 BetrAVG auch die Übernahme der Versorgungsverpflichtung durch einen Pensionsfonds möglich ist, was § 4 Abs. 1 BetrAVG nicht vorsieht.44 Die Zusage des neuen Arbeitgebers muss ausdrücklich nicht identisch, sondern nur „wertmäßig entsprechend“ sein.45 Eine solche Übertragung hat für den Arbeitnehmer den Vorteil, dass er mehrere Anwartschaften bei seinem aktuellen Arbeitgeber bündeln kann.46 Für den neuen Arbeitgeber ergibt sich allenfalls ein geringer finanzieller Nachteil aus dem einmalig erhöhten Verwaltungsaufwand. Gleichwohl ist seine Zustimmung erforderlich, weil er eine neue Verpflichtung eingeht. Der alte Arbeitgeber hingegen kann sogar ein Interesse daran haben, dass der Arbeitnehmer den Anspruch geltend macht. Denn es ist für ihn von Interesse, von der Verwaltung von Anwartschaften längst ausgeschiedener Arbeitnehmer entlastet zu werden. Derartige „Karteileichen“ können darüber hinaus sogar die Veräußerbarkeit des Unternehmens beeinträchtigen. Des Weiteren erVgl. BT-Drucks. 15 / 2150, S. 52 f.; BT-Drucks. 15 / 2986; BGBl. I 2004, 1427. Für eine gesetzliche Verbesserung der „Mitnahmemöglichkeiten“ Hundt, BetrAV 2003, 487 [487]; Sasdrich, BetrAV 2003, 496 [498]. 43 BAG, Urt. v. 17. 3. 1987 – 3 AZR 605 / 85, AP Nr. 4 zu § 4 BetrAVG; Langohr-Plato, in: Berscheid / Kunz / Brand, Teil 5 Rn. 347 m. w. N.; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 3687. 44 Höfer, Das neue Betriebsrentenrecht, Rn. 22. 45 Grabner, BetrAV 2003, 17 [21]. 46 Ahrend / Förster / Rühmann, § 1a BetrAVG Rn. 35; Langohr-Plato, in: Berscheid / Kunz / Brand, Teil 5 Rn. 354; Förster / Rühmann / Recktenwald, BetrAV 2001, 593 [595]. 41 42

F. Insolvenzschutz für Verbesserungen der Zusage

135

lischt hinsichtlich der Anwartschaft nach der Übertragung durch die Zusage des neuen Arbeitgebers auch die Haftung des vorigen Arbeitgebers, § 4 Abs. 4 S. 3 BetrAVG. Nach dem Referentenentwurf47 und dem Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung der einkommensteuerrechtlichen Behandlung von Altersvorsorgeaufwendungen und Altersbezügen48 soll § 4 BetrAVG so umgestaltet werden, dass der Arbeitnehmer unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf Übertragung der Anwartschaft gegen den alten Arbeitgeber und einen Anspruch auf eine wertgleiche Zusage gegen den neuen Arbeitgeber hat. Eine solche Änderung geht über die bisherige Privilegierung der Entgeltumwandlungsanwartschaft hinaus und wird damit in diesem Bereich eine Sonderregelung zur Entgeltumwandlung entbehrlich machen. Das Alterseinkünftegesetz, das auch in diesem Bereich dem Gesetzentwurf folgt, tritt am 1. 1. 2005 in Kraft.49

F. Insolvenzschutz für Verbesserungen der Zusage § 7 BetrAVG beschäftigt sich mit dem in einigen Durchführungswegen vorgesehenen Insolvenzschutz, der bei Insolvenz des Arbeitgebers die Versorgungsempfänger und Inhaber unverfallbarer Anwartschaften absichert. Durch Art. 3 Nr. 5b HZvNG50 wurde mit § 7 Abs. 5 S. 3 Hs. 2 BetrAVG eine Sonderregelung für die Entgeltumwandlung eingefügt. § 7 Abs. 5 BetrAVG bezweckt die Verhütung eines Missbrauchs der gesetzlichen Insolvenzsicherung.51 Dementsprechend lässt § 7 Abs. 5 S. 3 Hs. 1 BetrAVG Verbesserungen von Versorgungszusagen für die Insolvenzsicherung unberücksichtigt, wenn diese in den letzten zwei Jahren vor Eintritt des Sicherungsfalls gegeben worden sind. Eine Verbesserung der Leistung liegt nach allgemeiner Ansicht erst recht vor, wenn eine Neuzusage gegeben wird.52 Durch diese Regelung wird verhindert, dass ein nahezu insolventer Arbeitgeber 47 BMGS, Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 2003, 720; dies sieht auch der am 3. 12. 2003 verabschiedete Kabinettsbeschluss zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung der einkommensteuerrechtlichen Behandlung von Altersvorsorgeaufwendungen und Altersbezügen (Alterseinkünftegesetz – AltEinkG), abrufbar unter www.finanzministerium.de, vor; dazu Merten, BetrAV 2004, 18 [20]. 48 BT-Drucks. 15 / 2150, S. 18 (Entwurf); S. 53 (Begründung). 49 Vgl. BT-Drucks. 15 / 2986 und BT-Drucks. 15 / 3006; BGBl. I 2004, 1427. 50 Hüttenknappschaftliches Zusatzversicherungs-Neuregelungsgesetz vom 21. 6. 2002 (BGBl. I 2002, S. 2167). 51 Vgl. z. B. BAG, Urt. v. 19. 2. 2002 – 3 AZR 137 / 01, AP Nr. 4 zu § 7 BetrAVG Missbrauch m. Anm. Steinmeyer; zuletzt BAG, Urt. v. 18. 3. 2003 – 3 AZR 120 / 02, AP Nr. 105 zu § 7 BetrAVG. 52 BAG, Urt. v. 24. 11. 1998 – 3 AZR 423 / 97, AP Nr. 3 zu § 7 BetrAVG Missbrauch; BAG, Urt. v. 19. 2. 2002 – 3 AZR 137 / 01, AP Nr. 4 zu § 7 BetrAVG Missbrauch; Ahrend / Förster / Rühmann, § 1a BetrAVG Rn. 34.

136

Kap. 4: Weitere Vorschriften zur Entgeltumwandlung

seine Versorgungszusagen aufstockt oder Neuzusagen erteilt, um seinen Arbeitnehmern eine letzte Wohltat zu erweisen oder die Arbeitnehmer durch das Versprechen einer (höheren) Betriebsrente gar zu einem Verzicht auf Entgeltansprüche zu bewegen. § 7 Abs. 5 S. 3 Hs. 2 BetrAVG nimmt Entgeltumwandlungsanwartschaften bis zur Höhe von 4% von der Sperrfrist in der Insolvenzsicherung aus. Obwohl in dieser Zahl ein Bezug zu § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG erkennbar ist, bezieht sich diese Vorschrift nicht lediglich auf Entgeltumwandlungen, die auf der Geltendmachung des gesetzlichen Entgeltumwandlungsanspruchs beruhen. Durch § 7 Abs. S. 3 Hs. 2 BetrAVG wird wiederum dem „Herkunftsprinzip“53 Rechnung getragen. Liegt der Neuzusage oder der verbesserten Zusage eine Entgeltumwandlung zugrunde, so ist dies für den Arbeitgeber wirtschaftlich – abgesehen von Einsparungsmöglichkeiten bei den Beiträgen zur Sozialversicherung – ohne Belang. Die Missbrauchsgefahr besteht hier nicht in dem oben beschriebenen Maße, sodass es nicht sachgerecht wäre, jede Entgeltumwandlung in den ersten zwei Jahren vom Insolvenzschutz auszunehmen.54 Der zwischenzeitliche Wortlaut des § 7 Abs. 5 S. 3 BetrAVG in der Fassung des AVmG enthielt keine Sonderregelung für die Entgeltumwandlung, sodass auch Entgeltumwandlungszusagen in den ersten zwei Jahren nicht insolvenzgeschützt waren.55 Darauf hatten die Tarifpartner teilweise reagiert und eine Pflicht des Arbeitgebers eingeführt, für den Insolvenzschutz solcher Zusagen zu sorgen. So sieht § 11 des Tarifvertrags zur Entgeltumwandlung der Metall- und Elektroindustrie vom 4. 9. 200156 vor: „Soweit bei Durchführung über einen insolvenzsicherungspflichtigen Durchführungsweg die Ansprüche und Anwartschaften ab Beginn der Versorgungszusage in den ersten zwei Jahren nicht gesetzlich gegen Insolvenz gesichert sind, nimmt der Arbeitgeber eine Insolvenzsicherung vor.“

Solche Klauseln haben nunmehr einen sehr geringen Anwendungsbereich und können sich nur noch auf Zusagen beziehen, die vor dem 1. 1. 2002 erteilt wurden, da für solche Entgeltumwandlungsvereinbarungen der Insolvenzschutz gem. § 7 Abs. 5 S. 3 Hs. 2 BetrAVG weiterhin ausgeschlossen ist. Das inzwischen von Bundestag und Bundesrat beschlossene Alterseinkünftegesetz sieht wiederum eine Neufassung des § 7 Abs. 5 S. 3 BetrAVG vor, um die Einstandspflicht des PSV und des neuen Arbeitgebers angesichts der geplanten Neufassung des § 4 BetrAVG57 kalkulierbarer zu machen.58 Blomeyer, NZA 2000, 281 [281]; vgl. schon oben, Kapitel 4 A. Schwark / Gunia, DB 2003, 338 [339]. 55 Vgl. dazu Ahrend / Förster / Rühmann, § 1a BetrAVG Rn. 34; Bode / Saunders, DB 2002, 1378 [1379]. 56 Die gleiche Regelung trifft § 11 des Tarifvertrags zur Entgeltumwandlung in der Stahlindustrie vom 14. 11. 2001. 57 Vgl. dazu Kapitel 4 E. 53 54

G. Anpassung der Leistungen

137

G. Anpassung der Leistungen Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, nach Eintritt des Versorgungsfalls in bestimmten Zeiträumen die Anpassung der laufenden Leistungen zu prüfen, damit einem inflationsbedingten Verfall der Versorgungsleistungen vorgebeugt werden kann.59 Diese Pflicht trifft den Arbeitgeber nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut auch dann, wenn die Durchführung der betrieblichen Altersversorgung über einen externen Versorgungsträger erfolgt. Der Anpassungsprüfungspflicht genügt der Arbeitgeber immer unter den Voraussetzungen des Abs. 2, die Pflicht entfällt unter den Voraussetzungen des Abs. 3. § 16 Abs. 5 BetrAVG trifft eine Sonderregelung für die Entgeltumwandlung.60 Im Falle einer Entgeltumwandlungsabrede hat der Arbeitgeber nämlich nicht nur die Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 Abs. 1 BetrAVG, sondern auch die Verpflichtung, die Leistungen nach § 16 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG anzupassen bzw. im Fall der Durchführung über eine Pensionskasse oder Direktversicherung die Überschussanteile nach § 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG zu verwenden. § 16 Abs. 5 BetrAVG wird nur durch § 16 Abs. 3 Nr. 3 Hs. 2 BetrAVG im Falle der Beitragszusage mit Mindestleistung verdrängt. Dies ist zwar einerseits konsequent, da durch diese Zusageart nur eine Mindestleistung garantiert ist und daher eine Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG von vornherein nicht stattfindet.61 Andererseits ist diese Privilegierung der Beitragszusage mit Mindestleistung nach Eintritt des Versorgungsfalls widersprüchlich zu ihrer Behandlung vor Eintritt des Versorgungsfalls. Denn nach § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 1 BetrAVG müssen bei der Entgeltumwandlung Überschussanteile stets zur Verbesserung der Leistung verwendet werden. Diese Regelung gilt auch für die Beitragszusage mit Mindestleistung. Die unterschiedliche Behandlung einer Beitragszusage mit Mindestleistung vor und nach Eintritt des Versorgungsfalls ist also unausgegoren,62 aber hinzunehmen. Abgesehen von der dargestellten Ausnahme trifft den Arbeitgeber also die Verpflichtung, die Anpassung der Anwartschaften im Falle der Entgeltumwandlung nicht nur zu prüfen, sondern diese auch tatsächlich vorzunehmen. Diese Verpflichtung ist ebenfalls ein Ausdruck des „Herkunftsprinzips“. Die privilegierte Behandlung der Entgeltumwandlungsanwartschaft gegenüber anderen Anwartschaften rechtfertigt sich durch die Arbeitnehmerfinanzierung. Es ist daher konsequent, dass

58 Vgl. BMGS, Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 2003, 720; vgl. jetzt auch den Kabinettsbeschluss zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung der einkommensteuerrechtlichen Behandlung von Altersvorsorgeaufwendungen und Altersbezügen (Alterseinkünftegesetz – AltEinkG) vom 3. 12. 2003 (abrufbar unter www.finanzministerium.de); BT-Drucks. 15 / 2150, S. 19 (Entwurf); S. 54 (Begründung); vgl. ferner BT-Drucks. 15 / 2986 und BTDrucks. 15 / 3006; BGBl. I 2004, 1427. 59 Blomeyer, RdA 2000, 279 [279]. 60 Dazu Langohr-Plato, BetrAV 2002, 242 [242 f.].

138

Kap. 4: Weitere Vorschriften zur Entgeltumwandlung

die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers – sonst ein entscheidendes Anpassungskriterium63 – bei der Entgeltumwandlung keine Rolle spielt.

H. Ergebnisse Die inzwischen zahlreichen Sonderregelungen zur Entgeltumwandlung außerhalb von § 1a BetrAVG stellen sämtlich Privilegierungen der Entgeltumwandlung im Vergleich zu herkömmlichen Versorgungsanwartschaften auf. Dadurch wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die betriebliche Altersversorgung bei der Entgeltumwandlung in wirtschaftlicher Hinsicht durch den Arbeitnehmer finanziert wird. Das von Blomeyer so genannte „Herkunftsprinzip“64 hat durch die beiden Änderungen durch das AVmG65 und das HZvNG66 erheblich an Bedeutung gewonnen. Die Sonderregelungen zur Entgeltumwandlung sind nahezu durchgängig als sinnvoll zu bezeichnen. Durch sie kommt allerdings auch zum Ausdruck, dass die Entgeltumwandlung sich von der herkömmlichen Dogmatik des Betriebsrentenrechts löst.67 Ob dies auf lange Sicht praktikabel ist, muss sich noch erweisen.

61 Hanau, BetrAV 2002, 621 [622]; Langohr-Plato, in: Berscheid / Kunz / Brand, Teil 5 Rn. 446; Höfer, Das neue Betriebsrentenrecht, Rn. 32. 62 Ahrend / Förster / Rühmann, § 16 BetrAVG Rn. 25. 63 BAG, Urt. v. 23. 4. 1985 – 3 AZR 156 / 83, AP Nr. 17 zu § 16 BetrAVG m. Anm. Blomeyer; BAG, Urt. v. 3. 12. 1985 – 3 AZR 577 / 83, AP Nr. 18 zu § 16 BetrAVG; Ahrend / Förster / Rühmann, § 16 BetrAVG Rn. 1; Neef, NZA 2003, 993 ff.; Schaub / Schaub, § 81 Rn. 274. 64 Blomeyer, NZA 2000, 281 [281]. 65 Gesetz zur Reform der gesetzlichen Rentenversicherung und zur Förderung eines kapitalgedeckten Altersvorsorgevermögens vom 26. 6. 2001 (BGBl. I 2001, S. 1310). 66 Hüttenknappschaftliches Zusatzversicherungs-Neuregelungsgesetz vom 21. 6. 2002 (BGBl. I 2002, S. 2167). 67 Steinmeyer, FS v. Maydell (2002), 683 [691] spricht von einer „Emanzipation der Entgeltumwandlung“.

Kapitel 5

Geschlechtsspezifische und altersspezifische Ungleichbehandlung A. Geschlechtsspezifische Ungleichbehandlung I. Einleitung Wer eine private Rentenversicherung abschließt, deckt damit sein eigenes Risiko ab. Die versicherungsmathematische Kalkulation entspricht der individuellen Lebenssituation. Aufgrund der durchschnittlich höheren Lebenserwartung von Frauen fällt die Kalkulation der Versicherungen bei Männern und Frauen unterschiedlich aus. Mit 65 Jahren hat ein Mann in Deutschland noch eine durchschnittliche Lebenserwartung von 15,79 Jahren, Frauen haben dagegen zu diesem Zeitpunkt noch eine Lebenserwartung von 19,44 Jahren.1 Beim Aufbau einer kapitalgedeckten Altersversorgung gehen die Versicherungsunternehmen von diesen Durchschnittswerten aus.2 Entscheiden sich Mann und Frau im gleichen Alter, eine private Rentenversicherung abzuschließen, wird die Frau nach Eintritt in den Ruhestand entweder eine niedrigere Rente erhalten als der Mann, oder sie muss bis zum Eintritt in den Ruhestand höhere Beiträge entrichten, um später eine gleich hohe Rente zu erhalten.3 Die gesetzliche Rentenversicherung folgt einem anderen Aufbau. Hier entscheiden die erdienten Entgeltpunkte über die Höhe der späteren Rente, §§ 70 ff. SGB VI, sodass Männer und Frauen bei gleicher Tätigkeit, entsprechendem Einkommen und identischer Erwerbsdauer die gleiche Rente erhalten. Die betriebliche Altersversorgung als zweite Säule des Rentensystems beruhte bisher auch auf diesem Prinzip. Der Arbeitgeber war bei der Einführung von freiwilligen Versorgungssystemen an den Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden.4 Da es sich bei Leistungen 1 Laut Internet-Recherche vom 26. 6. 2004 bei GeroStat – Deutsches Zentrum für Altersfragen, Berlin (Basisdaten: Statistisches Bundesamt, Wiesbaden – Fachserie 1: Bevölkerung und Erwerbstätigkeit. Reihe 1: Gebiet und Bevölkerung), abrufbar unter www.gerostat.de; vgl. auch die ähnlichen Angaben bei VDR, S. 258. 2 GDV, Jahrbuch 2003, S. 16. 3 Kuhr, SZ vom 23. / 24. 3. 2002, S. 38. 4 BAG, Urt. v. 6. 6. 1974 – 3 AZR 44 / 74, AP Nr. 165 zu § 242 BGB Ruhegehalt; BAG, Urt. v. 31. 8. 1978 – 3 AZR 313 / 77, AP Nr. 1 zu § 1 BetrAVG Gleichberechtigung; Doetsch, BetrAV 1997, 25 [26].

140

Kap. 5: Geschlechtsspezifische und altersspezifische Ungleichbehandlung

aus betrieblicher Altersversorgung um Entgelt handelte, war er gehindert, bei Leistungszusagen unterschiedliche Tarife für Männer und Frauen festzulegen.5 Obwohl diese Prämissen klar zu sein scheinen, stellen sich in diesem Problembereich eine Vielzahl von Fragen. Einige Aspekte sind erst durch das AVmG hinzugekommen oder stellen sich seitdem unter anderen Vorzeichen. Zum einen ist zu untersuchen, ob die Gefahr einer unterschiedlichen Behandlung sich bei Leistungszusagen, bei beitragsorientierten Leistungszusagen und bei Beitragszusagen mit Mindestleistung gleichermaßen stellt. Auch sind die verschiedenen Gleichbehandlungsgebote (Art. 3 Abs. 2 u. 3 GG, Art. 141 EG, § 612 Abs. 3 BGB und der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz) voneinander abzugrenzen. Vor der Schaffung des Entgeltumwandlungsanspruchs wurde auch nur selten erörtert, ob und inwiefern das Gleichbehandlungsgebot auch bei Entgeltumwandlungen gilt.6 Des Weiteren ist fraglich, ob unterschiedliche Tarife für Männer und Frauen überhaupt gegen ein Gleichbehandlungsgebot verstoßen und wenn dies der Fall ist, ob der Gesetzgeber in diesem Fall verpflichtet war, Unisex-Tarife für die Entgeltumwandlung verpflichtend einzuführen. Verstoßen unterschiedliche Tarife nicht gegen ein Gleichheitsgebot, ist die umgekehrte Frage zu stellen, ob die Einführung von Unisex-Tarifen auf betrieblicher oder tariflicher Ebene gegen ein Gleichbehandlungsgebot verstößt. Des Weiteren ist zu untersuchen, ob die Wertgleichheit der Anwartschaft bei einer Einführung von Unisex-Tarifen noch sichergestellt ist.7 Die Wertgleichheit kann tangiert sein, da durch solche Vorgaben die Anwartschaften weiblicher Arbeitnehmer auf Kosten der Anwartschaften ihrer männlichen Kollegen subventioniert werden. Das Problem der Wertgleichheit besteht nicht, wenn ein Gleichheitsgebot die Einführung gleicher Tarife zwingend vorschreibt. Eine zwingende gesetzliche Vorgabe, Unisex-Tarife einzuführen, hätte nämlich unmittelbare Auswirkungen auf das Verständnis des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG,8 sodass die Wertgleichheit dann nur bei gleichen Tarifen für Männer und Frauen bestünde. Daher ist zunächst zu prüfen, ob es unter Gleichheitsgesichtspunkten überhaupt erforderlich ist, Unisex-Tarife einzuführen. Gleichheitsgebote sind solange nicht betroffen, wie ausschließlich Arbeitnehmer eines Geschlechts gegenüber dem Arbeitgeber den Entgeltumwandlungsanspruch geltend machen, da dann die möglicherweise diskriminierte oder privilegierte Vergleichsgruppe fehlt.9 Falls nur männliche oder nur weibliche Arbeitnehmer eine Entgeltumwandlung verlangen, richtet sich die Berechnung der Tarife also in jedem Fall nach den in der Versicherungsmathematik geltenden Grundsätzen. Vor 5 EuGH, Urt. v. 22. 12. 1993 – Rs. C-152 / 91 – „Neath“, Slg. 1993 I-6953; Birk, BetrAV 2003, 197 [200]; Hanau / Arteaga, C Rn. 267; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 773. 6 Vgl. Göke, BetrAV 1997, 222 [224]; Heubeck, BetrAV 2002, 345 [349]. 7 Verneinend Blomeyer, FS Förster (2001), 189 [195]. 8 Vgl. zu Plänen auf nationaler und europäischer Ebene Kuhr, SZ vom 23. 4. 2002, S. 39; N.N., SZ vom 3. 11. 2003, S. 21; N.N., FAZ vom 6. 11. 2003, S. 15 u. 16; Schavoir-Ijsselstein, BetrAV 2003, 656 [656]. 9 Anders in §§ 2 Abs. 1 S. 4, 3 Abs. 2 S. 2 TzBfG; dazu Thüsing, ZfA 2002, 249 [257].

A. Geschlechtsspezifische Ungleichbehandlung

141

dem Hintergrund des Art. 141 EG hat der EuGH zutreffend entschieden, dass der Gleichheitssatz dann nicht anzuwenden ist, wenn lediglich Arbeitnehmer eines Geschlechts an ein betriebliches Versorgungssystem angeschlossen sind.10 Auch ein Verstoß gegen das Wertgleichheitsgebot des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG steht dann nicht in Rede. Der Arbeitgeber darf allerdings nicht Frauen und Männer jeweils verschiedenen Versorgungssystemen anschließen, um die Überprüfung anhand von Art. 141 EG zu vermeiden. Es wäre demnach als unzulässige Umgehung des Art. 141 EG zu werten, wenn der Arbeitgeber in Ausübung seines Rechts aus § 1a Abs. 1 S. 3 BetrAVG beispielsweise Männern die Durchführung der Entgeltumwandlung über eine Pensionskasse und Frauen über einen Pensionsfonds anbieten würde.11

II. Unisex-Tarife im Gesetzgebungsverfahren Im Gesetzgebungsverfahren zum AVmG war die betriebliche Altersversorgung nur am Rande Gegenstand der Beratungen. Bezüglich der privaten Altersversorgung wurde diskutiert, ob sich der Staat durch Zulagen und Steuerabzugsmöglichkeiten an einem die gesetzliche Rentenversicherung partiell ersetzenden System beteiligen dürfe, in dem die Gleichbehandlung der Geschlechter nicht sichergestellt sei.12 Aus diesem Grund beantragte die Fraktion der PDS im Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung, in das AltZertG13 die Pflicht zur geschlechtsneutralen Kalkulation einzufügen. Nach der Vorstellung der PDS-Fraktion sollte § 1 Abs. 1 Nr. 3a AltZertG lauten: „Ein Altersvorsorgevertrag im Sinne dieses Gesetzes liegt vor, wenn zwischen dem Anbieter und einer natürlichen Person (Vertragspartner) eine Vereinbarung in deutscher Sprache geschlossen wird, 1. ( . . . ) 3a. in welcher Unisex-Tarife für Männer und Frauen oder eine gleichwirkende nichtdiskriminierende Ausgleichsregelung vorgesehen sind.“14

Der Antrag der PDS-Fraktion wurde mit den Stimmen aller Fraktionen gegen die Stimmen der PDS-Fraktion abgelehnt und weder für die staatlich geförderte Privatvorsorge noch für die durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung die Pflicht zu gleichen Tarifen für Männer und Frauen eingeEuGH, Urt. v. 28. 9. 1994 – Rs. C-200 / 91 – Çoloroll“, Slg. 1994, I-4389. Boecken, EAS C Nr. 33 zu Art. 119 EG-Vertrag. 12 Antrag der PDS-Fraktion, Ausschussdrucksache 14 / 1152 u. a., abgedruckt im Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks. 14 / 5150, S. 3 ff. 13 Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetz – AltZertG [Art. 7 des AVmG v. 26. 6. 2001 (BGBl. I 2001, S. 1310)]. 14 Antrag der PDS-Fraktion, Ausschussdrucksache 14 / 1152 u. a., abgedruckt im Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks. 14 / 5150, S. 7. 10 11

142

Kap. 5: Geschlechtsspezifische und altersspezifische Ungleichbehandlung

führt.15 Selbst wenn der Antrag der PDS-Fraktion Zustimmung gefunden hätte und gesetzlich fixiert worden wäre, hätte sich dies jedoch nicht unmittelbar auf die Entgeltumwandlung ausgewirkt, da die Konditionen für die Entgeltumwandlungsvereinbarung nicht der Zertifizierungspflicht unterliegen.16 Auf die Nettoentgeltumwandlungen hätte eine solche Pflicht allerdings mittelbare Auswirkungen gehabt. Gem. § 1a Abs. 3 BetrAVG i.V.m. § 82 Abs. 2 S. 1 EStG müssen bei der Nettoentgeltumwandlung für die Förderung die Kriterien der § 1 Abs. 1 Nr. 4 u. 5 AltZertG erfüllt sein. Nun sah der Gesetzentwurf der PDS-Fraktion nicht vor, den Katalog des § 82 Abs. 2 S. 1 EStG um den vorgesehenen § 1 Abs. 1 Nr. 3a AltZertG zu erweitern.17 Dabei wird es sich um ein Versehen gehandelt haben, da in der Begründung ausgeführt wird, der Staat müsse jede Förderung davon abhängig machen, dass sie aufgrund von „egalitären Konditionen“ erfolge.18 Offenbar wollten die übrigen im Bundestag vertretenen Parteien der Versicherungswirtschaft für private Verträge nicht eine Kalkulation vorschreiben, die versicherungsmathematischen Grundsätzen zuwiderläuft. Hinsichtlich der betrieblichen Altersversorgung durch Entgeltumwandlung unterlag der Gesetzgeber schlichtweg einem Irrtum. Zumindest das Bundesministerium für Arbeit und Soziales ging davon aus, dass es in der betrieblichen Altersversorgung ohnehin ausschließlich Unisex-Tarife geben würde.19 Auch der „Nationale Strategiebericht Alterssicherung“20 hebt die Bedeutung von Unisex-Tarifen in der betrieblichen Altersversorgung hervor: „Neben den an sich schon häufig günstigeren Tarifen in der betrieblichen Altersversorgung erhöhen die dort in vielen Fällen üblichen UnisexTarife die Rendite für Frauen“. Obwohl dem Gesetzgeber zuzugestehen ist, dass auch in der Sachverständigenanhörung des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung teilweise betont wurde, es gebe bei der betrieblichen Altersversorgung nur Unisex-Tarife,21 ist dem Verfasser kein Tarifvertrag bekannt, der ausdrücklich Unisex-Tarife festschreiben würde. Vielmehr führt die versicherungsmathematische Kalkulation bei der Entgeltumwandlung in sämtlichen Tarifverträgen dazu, dass Frauen eine geringere Rente erhalten bzw. für die gleichen Altersleistungen höhere BT-Drucks. 14 / 5150, S. 4. Vgl. schon oben, Kapitel 1 B. V. 1. 17 Vgl. BT-Drucks. 14 / 5150, S. 7. 18 BT-Drucks. 14 / 5150, S. 7. 19 So jedenfalls Vater, Pressesprecher des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales in einem Interview mit dem ARD-Magazin „Monitor“ vom 13. 6. 2002: „Ja, das ist, ich sage das ganz offen, eine unangenehme Geschichte gewesen. Wir sind davon ausgegangen, dass in der betrieblichen Altersversorgung in den neuen Tarifverträgen das fortgesetzt werden würde, was traditionell in der betrieblichen Altersversorgung der Fall war, nämlich Unisex-Tarife, haben aber feststellen müssen, dass das nicht überall der Fall ist, bzw. dass sich eine andere Tendenz ( . . . ) eingebürgert hat“. 20 BT-Drucks. 14 / 9503, S. 20. 21 Vgl. etwa die Stellungnahme Scheurers in der Sachverständigenanhörung vor dem Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung vom 11. – 13. 12. 2000 in Berlin, ausführlicher Abdruck in BetrAV 2001, 56 [69]. 15 16

A. Geschlechtsspezifische Ungleichbehandlung

143

Beiträge zahlen müssen.22 Diese Problematik hat auch die Tagespresse beschäftigt.23 Wird durch die Entgeltumwandlung auch die Hinterbliebenenversorgung abgesichert, sind Männer auf den ersten Blick benachteiligt. In der privaten Versicherungswirtschaft erhalten Frauen günstigere Konditionen für Risikolebensversicherungen, da für sie die Gefahr des vorzeitigen Todes geringer ist.24 Soweit die bisher geschlossenen Tarifverträge eine Hinterbliebenenversorgung vorsehen, sehen sie keine Verpflichtung zu einer einheitlichen Tarifkalkulation vor. Sieht demnach eine Versorgungsordnung sowohl eine Alters- wie auch eine Hinterbliebenenrente vor, so gleichen sich die unterschiedlichen, vom Versorgungsträger zu berücksichtigenden Risiken gegenseitig aus, sodass es faktisch zu Unisex-Tarifen kommt.25 Sofern ein solcher Ausgleich nicht stattfindet, weil nur das eine oder das andere Risiko abgesichert wird, gibt es unweigerlich unterschiedliche Tarife für Männer und Frauen. Aus den vorstehenden Ausführungen ist ersichtlich, dass der Gesetzgeber zwar gleiche Tarife für Männer und Frauen favorisierte, diese aber nicht verpflichtend einführte. Grund dafür mag die Absicht gewesen sein, der Versicherungswirtschaft die neuen Impulse durch die Schaffung der „Riester-Rente“ nicht durch die Festlegung von Unisex-Tarifen zu nehmen.

III. Die verschiedenen Gleichbehandlungsgebote Die unterschiedlichen Gleichbehandlungsgebote der Art. 3 Abs. 1, 2 u. 3 GG, Art. 141 EG, § 612 Abs. 3 BGB und des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes treffen im Wesentlichen die gleiche inhaltliche Aussage.26 Differenzierungen wegen des Geschlechts dürfen danach nur stattfinden, wenn sie sachlich gerechtfertigt sind.27 Unterschiede sind im Hinblick auf den Anwendungsbereich aus22 Vgl. beispielsweise der „Betriebsrentenrechner“ der „MetallRente“, der gemeinsamen Einrichtung von IG Metall und Gesamtmetall, abrufbar unter www.metallrente.de / content / foerderrechner / Betriebsrentenrechner, der das Geschlecht des Arbeitnehmers zwingend berücksichtigt. 23 Kuhr, SZ vom 23. 4. 2002, S. 39. 24 Vgl. Raulf / Gunia, NZA 2003, 534 [535]. 25 Birk, BetrAV 2003, 197 [200]. 26 Ahrend / Förster / Rühmann, § 1 BetrAVG Rn. 80; Birk, BetrAV 2003, 197 [203]; Blomeyer / Otto, Anh. § 1 BetrAVG Rn. 47, Callies / Ruffert / Krebber, Art. 141 EG-Vertrag, Rn. 60; Doetsch, BetrAV 1997, 25 [25]; Griebeling, RdA 1992, 373 [375]; Hensche, NZA 2004, 828 [828]; Lubnow, FS Ahrend (1992), 273 [289]; Steinmeyer, FS Schaub (1998), 727 [738]; ders., in: Höfer, S. 115 [116]; allerdings enthalten Art. 3 Abs. 2 u. 3 GG, Art. 141 EG absolute Differenzierungsverbote, während es sich bei den übrigen Vorschriften lediglich um Gleichbehandlungsgebote handelt; Körner, NZA 2004, 760 [762], will dagegen wegen Spezialität nur § 612 Abs. 3 BGB anwenden. 27 Callies / Ruffert / Krebber, Art. 141 EG-Vertrag Rn. 61.

144

Kap. 5: Geschlechtsspezifische und altersspezifische Ungleichbehandlung

zumachen, da Art. 141 EG und § 612 Abs. 3 BGB nur für den Bereich des Entgelts Bedeutung entfalten, während die übrigen Gleichbehandlungsgebote von allgemeiner Gültigkeit sind.28 Unterschiedlich sind in mancher Hinsicht auch die Adressaten der jeweiligen Gleichbehandlungsgebote. Richtet sich der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ebenso wie § 612 Abs. 3 BGB an den Arbeitgeber, so sind die Tarifpartner ebenso wie der Gesetzgeber sowohl an Art. 3 Abs. 2 u. 3 GG als auch an Art. 141 EG gebunden.29 Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gilt für den Arbeitgeber allerdings nur, wenn er nicht lediglich den Tarifvertrag anwendet.30 Die Bindung an Art. 141 EG wird vom EuGH auch für den einzelnen Arbeitgeber31 sowie für externe Versorgungsträger bejaht.32 Art. 6 Abs. 1 lit. a) der Richtlinie 86 / 378 / EWG zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit kann keine Klarheit schaffen.33 Zwar erlaubt diese Vorschrift eine auf versicherungsmathematischen Grundsätzen beruhende Ungleichbehandlung von Männern und Frauen in Systemen sozialer Sicherung. Falls aber Art. 141 EG selbst eine solche Behandlung verbietet, ist die Richtlinie 86 / 378 / EWG insoweit gegenstandslos.34 28 Vgl. zu den unterschiedlichen Gleichbehandlungsgeboten ErfK / Preis, § 611 BGB Rn. 711 f.; Langohr-Plato, Rn. 779 ff. 29 BAG, Urt. v. 7. 3. 1995 – 3 AZR 282 / 94 – AP Nr. 26 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung; BAG, Urt. v. 13. 5. 1997 – 3 AZR 66 / 96, AP Nr. 36 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung; BAG, Urt. v. 4. 4. 2000 – 3 AZR 729 / 98, AP Nr. 2 zu § 1 TVG Gleichbehandlung; BAG, Urt. v. 19. 3. 2002 – 3 AZR 121 / 01, AP Nr. 53 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung; Schliemann, FS Hanau (1999), 577 [581]; ders., ZTR 2000, 198 [201]; Steinmeyer, FS Schaub (1998), 727 [738]. 30 BAG, Urt. v. 25. 4. 1995 – 3 AZR 446 / 94, AP Nr. 25 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung; Heither, BB 1996, 846 [848]. 31 Die Geltung des Art. 141 EG ist fast unumstritten seit EuGH, Urt. v. 8. 4. 1976 – Rs. 43 / 75 – „Defrenne II“, Slg. 1976, 455, bestätigt durch EuGH, Urt. v. 27. 6. 1990 – C-33 / 89 – „Kowalska“, Slg. 1990, I-2591; EuGH, Urt. v. 7. 2. 1991 – Rs. C-184 / 89 – „Nimz“, Slg. 1991, I-297; vgl. dazu Blomeyer, NZA 1995, 49 [49]; Callies / Ruffert / Krebber, Art. 141 EGVertrag Rn. 15; Hartmann, S. 271 f.; Schlachter, EAS B 4100 Rn. 14; zu einer gegen Art. 141 EG verstoßenden Tarifnorm vgl. zuletzt EuGH, Urt. v. 20. 3. 2003 – C-187 / 00 „Kutz-Bauer“, BB 2003, 1184. 32 EuGH, Urt. v. 9. 10. 2001 – Rs. C-379 / 99 – „Menauer“, Slg. 2001, I-7275; daran anschließend BAG, Urt. v. 19. 11. 2002 – 3 AZR 631 / 97, AP Nr. 13 zu § 1 BetrAVG Gleichberechtigung m. Anm. Schlachter; vgl. dazu schon EuGH, Urt. v. 28. 9. 1994 – Rs. C-200 / 91 – Çoloroll“, Slg. 1994, I-4389; EuGH, Urt. v. 28. 9. 1994 – Rs. C-128 / 93 – „Fisscher“, Slg. 1994, I-4583; Höfer, NJW 1996, 297 [298]; Kollatz, NJW 1996, 1658 [1658]; kritisch hierzu Oetker, SAE 2003, 355 [357 f.]; vgl. auch Körner, NZA 2004, 760 [767]. 33 Dagegen sehen Schack / Tacke / Thau, 1. Abschnitt V 2 und Voigt, S. 163 das Problem durch die Klarstellung in der Richtlinie als erledigt an. 34 Für einen Verstoß gegen Art. 141 EG Preis / Mallossek, EAS B 4000 Rn. 156; zum Thema ferner Blomeyer, DB 94, 882 [884]; ders., NZA 2000, 281 [284]; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 731; vgl. zur Geltung der RL 86 / 378 / EWG EuGH, Urt. v. 14. 12. 1993 – Rs. C-110 / 91 – „Moroni“, Slg. 1993, I-6591; dazu Griebeling, NZA 1996, 449 [451].

A. Geschlechtsspezifische Ungleichbehandlung

145

Wird im Folgenden also ein Verstoß gegen ein Gleichbehandlungsgebot durch die Gestaltung der Tarife bei der Entgeltumwandlung festgestellt, sind alle soeben genannten Ebenen zum Handeln aufgefordert. Bis zu einer Änderung der Tarife führt ein Verstoß gegen ein Gleichheitsgebot nämlich zu einer automatischen Anpassung „nach oben“.35 Die betroffene Arbeitnehmerin könnte also die gleiche Rente verlangen wie ein männlicher Arbeitnehmer, dieser könnte wiederum für die Hinterbliebenenversorgung die gleichen Konditionen geltend machen wie seine Kollegin.

IV. Art. 141 EG 1. Einleitung Fraglich ist, ob das europarechtliche Gleichbehandlungsgebot des Art. 141 EG der unterschiedlichen Gestaltung von Entgeltumwandlungstarifen entgegensteht und Unisex-Tarife fordert. Die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 141 EG ist umfangreich, doch hat es zu den unmittelbar hier interessierenden Fragen noch keine Entscheidung gegeben.36 Aus der Rechtsprechung des EuGH lassen sich allerdings einige Anhaltspunkte dafür ersehen, ob bei der Entgeltumwandlung einheitliche Tarife vorgeschrieben sind. In der Rechtssache Neath hat der EuGH die Auffassung vertreten, es komme für die Beurteilung einer Versorgungszusage anhand des Maßstabs des Art. 141 EG auf den Inhalt des Versprechens seitens des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer an. Sei eine Leistung versprochen, so müsse diese für männliche und weibliche Arbeitnehmer gleich hoch sein.37 Diese Rechtsauffassung hat das Gericht in der Coloroll-Entscheidung ausdrücklich bestätigt.38 Dem ist zuzustimmen,39 weil erst die spätere Zahlung der Rente als Entgelt im Sinne des Art. 141 EG anzusehen ist, und nicht der hierfür durch Pensionsrückstellungen oder Beiträge an externe Versorgungsträger vorgenommene Aufwand.40 In der Literatur umstritten sind jedoch die Folgen, die sich insbesondere für beitragsorientierte Systeme ergeben. Diese sind nun zu untersuchen. 35 EuGH, Urt. v. 8. 4. 1976 – Rs. 43 / 75 – „Defrenne II“, Slg. 1976, 455; EuGH, Urt. v. 7. 2. 1991 – Rs. 184 / 89 – „Nimz“, Slg. 1991, I-297; EuGH, Urt. v. 28. 9. 1994 – Rs. C-200 / 91 – Çoloroll“, Slg. 1994, I-4389; EuGH, Urt. v. 28. 9. 1994 – Rs. C-408 / 92 – „Avdel“, Slg. 1994, I-4435; EuGH, Urt. v. 28. 9. 1994 – Rs. C-28 / 93 – „Van den Akker“, Slg. 1994, I-4527; BAG, Urt. v. 14. 3. 1989 – 3 AZR 490 / 87, AP Nr. 5 zu § 1 BetrAVG Gleichberechtigung; Callies / Ruffert / Krebber, Art. 141 EG-Vertrag Rn. 68; ErfK / Preis § 611 BGB Rn. 749 m. w. N.; differenzierend Zöllner / Loritz, S. 224. 36 Birk, BetrAV 2003, 197 [198]. 37 EuGH, Urt. v. 22. 12. 1993 – C-152 / 91 – „Neath“ , Slg. 1993, I-6953; dazu Borchardt, BetrAV 1994, 137 [138]; Fuchs / Marhold, S. 103. 38 EuGH, Urt. v. 28. 9. 1994 – Rs. C-200 / 91 – Çoloroll“, Slg. 1994, I-4389. 39 Vgl. auch Boecken, EAS C Nr. 33 zu Art. 119 EG-Vertrag; Borchardt, BetrAV 1994, 137 [138].

10 Clemens

146

Kap. 5: Geschlechtsspezifische und altersspezifische Ungleichbehandlung

2. Auswirkungen auf die Entgeltumwandlung Entscheidungen des EuGH zur Entgeltumwandlung und zum deutschen System der Versorgungszusagen fehlen. Zunächst besteht in der Literatur Einigkeit darüber, dass die bisherige Rechtsprechung nur auf reine Leistungszusagen im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG übertragbar ist. Sodann ist man sich einig, dass sowohl die beitragsorientierte Leistungszusage gem. § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG41 als auch die Beitragszusage mit Mindestleistung nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG42 zu den beitragsorientierten Systemen zu zählen ist. Meines Erachtens ist bei der Übertragung der EuGH-Rechtsprechung auf die Entgeltumwandlung Folgendes zu beachten: Bei einer Leistungszusage liegt in jedem Fall ein Leistungsprimat vor, da der Arbeitgeber eine bestimmte Leistung verspricht. Problematisch ist im Falle der Entgeltumwandlung, dass der Arbeitnehmer normalerweise den Umwandlungsbetrag festlegt, § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG.43 Die Entgeltumwandlung ist also immer zunächst „beitragsorientiert“, da sie den normalen Entstehungsprozess einer Versorgungszusage umkehrt. Obwohl sich ein Arbeitgeber auch vor Erteilung einer klassischen Versorgungszusage zunächst Gedanken über deren Finanzierung macht, entsteht erst mit Erteilung der Leistungszusage eine rechtliche Bindung, aus der dann abhängig vom Versorgungsträger der Aufwand bzw. der Rückstellungsbetrag errechnet wird. Demgegenüber steht bei der Entgeltumwandlung immer zuerst der Beitrag fest, selbst wenn der Arbeitgeber im Rahmen der Entgeltumwandlungsvereinbarung eine Leistungszusage erteilt. Bei der klassischen arbeitgeberfinanzierten Leistungszusage ist der errechnete Aufwand letztlich zweitrangig und nur im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Versorgungsträger von rechtlicher Relevanz. Dies ist bei der Entgeltumwandlung anders, da der Entgeltumwandlungsbetrag die Höhe der Leistungszusage über das Wertgleichheitsgebot determiniert und lediglich über die Wertgleichheit hinausgehende Leistungszusagen als arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung anzusehen sind.44 Aus diesen Gründen hat sich die Literatur bisher auch kaum mit den Fragen der Leistungszusage befasst. Die überwiegende Zahl der Autoren weist lediglich darauf hin, dass die Entgeltumwandlung in den meisten Fällen ohnehin nicht als Leistungszusage ausgestaltet ist.45 Das Problem wird damit auch bei der Leistungszusage auf die Beitragsseite verlagert. Machen eine Frau und ein Mann jeweils ihren Entgeltumwandlungs40 EuGH, Urt. v. 22. 12. 1993 – C-152 / 91 – „Neath“, Slg. 1993, I-6953; EuGH, Urt. v. 28. 9. 1994 – Rs. C-200 / 91 – Çoloroll“, Slg. 1994, I-4389. 41 Hanau / Arteaga, C Rn. 274; Raulf / Gunia, NZA 2003, 534 [537]; Rößler, BetrAV 1997, 61 [63]. 42 Raulf / Gunia, NZA 2003, 534 [537]; Uebelhack, GedS Blomeyer (2003), 467 [493]. 43 Vgl. Kapitel 3 C. II. 1. 44 Vgl. dazu noch Kapitel 8 D. II. 3. b). 45 Vgl. Hanau / Arteaga, C Rn. 268; Raulf / Gunia, NZA 2003, 534 [536 f.]; Birk, BetrAV 2003, 197 ff. geht ausschließlich auf beitragsorientierte Gestaltungsformen ein.

A. Geschlechtsspezifische Ungleichbehandlung

147

anspruch geltend und nennen dem Arbeitgeber den gleichen Entgeltumwandlungsbetrag für eine Absicherung des Risikos „Alter“, so wird der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin eine geringere Leistung zusagen als ihrem männlichen Kollegen. Problematisch ist, ob angesichts der EuGH-Rechtsprechung der Arbeitgeber verpflichtet ist, für die Frau höhere Beiträge an den Versorgungsträger abzuführen bzw. ob die Frau verpflichtet ist, einen höheren Betrag ihrer Entgeltansprüche umzuwandeln, um später die gleiche Leistung zu erhalten. Die erste Lösung kann bei der Entgeltumwandlung nicht praktikabel sein, schließlich soll die Entgeltumwandlung wirtschaftlich allein vom Arbeitnehmer finanziert sein.46 Die zweite Lösung widerspricht § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG gleich in mehrfacher Hinsicht. Zum einen soll der Arbeitnehmer den Umwandlungsbetrag selbst bestimmen dürfen und zum anderen wird diese Lösung dann problematisch, wenn die Arbeitnehmerin und ihr männlicher Kollege jeweils 4% der Beitragsbemessungsgrenze umwandeln möchten. Dann überstiege der zu leistende Gesamtaufwand den gesetzlichen Höchstbetrag des § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG. Diese Überlegungen führen dazu, dass bei Leistungszusagen keine Vorgaben hinsichtlich der Differenzierung nach dem Geschlecht bestehen können. Art. 141 EG ist nicht verletzt. Beitragsorientierte Leistungszusagen verlangen nach der Feststellung, ob der Arbeitgeber – wie in den Entscheidungen Neath und Coloroll – lediglich eine Leistung zusagen wollte47 oder ob er eine Beitragsleistung versprach. Wie bereits oben dargelegt, geht die Literatur von einem sog. „Beitragsprimat“ aus.48 Es komme dem Arbeitgeber auf die Beitragsleistung an. Dies mag als tatsächliche Beobachtung stimmen, entspricht jedoch nicht den Vorgaben des BetrAVG. Auch eine Leistungszusage wird nicht ohne Berechnung des Aufwandes erteilt. Bei der beitragsorientierten Leistungszusage handelt es sich um eine Leistungszusage, bei der nur die interne Berechnung der Beiträge in § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG besonders erwähnt wird.49 Insofern muss auch die beitragsorientierte Leistungszusage denselben Regeln folgen wie die Leistungszusage. Aus den oben genannten Gründen ist auch hier Art. 141 EG nicht anwendbar, sodass gleiche Tarife europarechtlich nicht gefordert werden. Anders verhält es sich bei der Beitragszusage mit Mindestleistung nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG. Diese Zusageart wurde ausdrücklich eingeführt, damit sich der Arbeitgeber durch die Zusage von Beiträgen der meisten Haftungsfragen entledigen kann.50 Für den Arbeitgeber steht die Zahlung von Beiträgen zweifellos im So auch Uebelhack, GedS Blomeyer (2003), 467 [493 f.]. EuGH, Urt. v. 22. 12. 1993 – C-152 / 91 – „Neath“, Slg. 1993, I-6953; EuGH, Urt. v. 28. 9. 1994 – Rs. C-200 / 91 – Çoloroll“, Slg. 1994, I-4389. 48 Hanau / Arteaga, C Rn. 274; Raulf / Gunia, NZA 2003, 534 [537]; Rößler, BetrAV 1997, 61 [63]; Schack / Tacke / Thau, 1. Abschnitt B VI. 49 So offenbar auch Steinmeyer, BetrAV 2003, 688 [694]; vgl. auch Birk, BetrAV 2003, 197 [200]. 50 Vgl. oben, Kapitel 2 A. II. 4. 46 47

10*

148

Kap. 5: Geschlechtsspezifische und altersspezifische Ungleichbehandlung

Vordergrund, sodass es sich hier um ein „Beitragsprimat“ handelt,51 obwohl der Arbeitgeber durch § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG auch verpflichtet ist, eine Leistung zuzusagen. Da sich der EuGH bisher nicht damit befasst hat, ob bei Beitragszusagen nur die Beiträge oder auch die Leistungen gleich sein müssen, ist diese Frage naturgemäß streitig. Die weitaus überwiegende Ansicht vollzieht aus den bisherigen Äußerungen des EuGH einen Umkehrschluss. Komme es bei einem Leistungsversprechen allein darauf an, dass die Leistungen gleich seien,52 müsse es bei einem Beitragsversprechen allein auf die Gleichheit der Beiträge ankommen.53 Die Leistungen seien dann nicht mehr nach Art. 141 EG zu beurteilen.54 Diese Ansicht überzeugt uneingeschränkt, da die Rechtsprechung des EuGH hinsichtlich der Leistungszusagen eindeutig ist und sich das vom EuGH entwickelte Kriterium, danach zu fragen, was der Arbeitgeber versprochen hat, ohne weiteres auf Beitragszusagen übertragen lässt. Nur durch die Vollziehung dieses Umkehrschlusses stellt sich die Rechtsprechung des EuGH als in sich konsistent dar.55 Zu klären ist ferner der Hinweis des EuGH in der Rechtssache Neath, dass bei gleicher Versorgungsleistung die Arbeitnehmerbeiträge gleich hoch sein müssten.56 Der EuGH begründete dies mit dem Einfluss der Arbeitnehmerbeiträge auf die Höhe des Entgelts.57 Unklar ist dieses Kriterium gleichwohl. Wenn versicherungsmathematische Grundsätze bei der Finanzierung eine Rolle spielen dürfen, letztlich die Leistung aber gleich hoch sein muss, ist offensichtlich, dass die Arbeitnehmerbeiträge dann differieren müssen. Es ist nicht möglich, einerseits unterschiedliche Beiträge zuzulassen und andererseits gerade dies zu verbieten.58 Höfer hat diesem vom EuGH aufgestellten Kriterium die Aussage entnommen, bei Beitragszusagen müssten die Beitragsaufwendung für Männer und Frauen gleich hoch sein.59 Meines Erachtens ist die Aussage des EuGH so zu interpretieren, dass das Raulf / Gunia, BetrAV 2003, 534 [537]; Uebelhack, GedS Blomeyer (2003), 467 [493]. EuGH, Urt. v. 22. 12. 1993 – C-152 / 91 – „Neath“, Slg. 1993, I-6953; EuGH, Urt. v. 28. 9. 1994 – Rs. C-200 / 91 – Çoloroll“, Slg. 1994, I-4389. 53 Blomeyer, NZA 1995, 49 [50]; Blomeyer / Otto, Einl. BetrAVG Rn. 172; Boecken, EAS C Nr. 33 zu Art. 119 EG-Vertrag; Borchardt, BetrAV 1994, 137 [138]; Fuchs / Marhold, S. 103; Hanau / Arteaga, C Rn. 271, D Rn. 319; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 776; Raulf / Gunia, NZA 2003, 534 [538]; Schlachter, EAS B 4100 Rn. 17; Steinmeyer, BetrAV 2003, 688 [694]. 54 Blomeyer, NZA 1995, 49 [50]; Boecken, EAS C Nr. 33 zu Art. 119 EG-Vertrag; Fuchs / Marhold, S. 103; Hanau / Arteaga, C Rn. 271; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 776; Raulf / Gunia, NZA 2003, 534 [538]. 55 Blomeyer / Otto, Einl. BetrAVG Rn. 172; vgl. aber neuerdings Hensche, NZA 2004, 828 ff.; Körner, NZA 2004, 760 ff. 56 EuGH, Urt. v. 22. 12. 1993 – C-152 / 91 – „Neath“, Slg. 1993, I-6953. 57 EuGH, Urt. v. 22. 12. 1993 – C-152 / 91 – „Neath“, Slg. 1993, I-6953. 58 Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 776. 59 Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 776. 51 52

A. Geschlechtsspezifische Ungleichbehandlung

149

Gericht ein Versorgungssystem verhindern wollte, in dem der Arbeitgeber zwar eine gleiche Leistung zusagt, der notwendig höhere Aufwand für die Frau aber durch unterschiedlich hohe Arbeitnehmerbeiträge finanziert wird. Vielmehr wollte der EuGH den Arbeitgeber, der eine Leistung zusagt, auch dazu verpflichten, gleich hohe Leistungen selbst zu realisieren und diese nicht auf Kosten der Arbeitnehmerinnen zu finanzieren. Da das Gericht in der Rechtssache Neath die Voraussetzung als erfüllt ansah,60 musste es sich auch nicht detailliert mit diesem unklaren Kriterium auseinander setzen.61 Für die Entgeltumwandlung ist diese Aussage des EuGH ohnehin nicht bedeutsam, da hierbei die Finanzierung der Versorgungszusage wirtschaftlich durch den Arbeitnehmer erfolgt.62 3. Zusammenfassung Die Besonderheiten der Entgeltumwandlung gebieten es, dass unter Anwendung der Rechtsprechung des EuGH zur Gleichbehandlung bei Betriebsrenten Art. 141 EG keine Anwendung finden kann. Dies gilt unabhängig von der gewählten Zusageform.

V. Andere Gleichbehandlungsgebote Fraglich ist, ob andere Gleichbehandlungsgebote (Art. 3 Abs. 2 u. 3 GG, § 612 Abs. 3 BGB und der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz)63 auf nationaler Ebene die Einführung von Unisex-Tarifen bei der Entgeltumwandlung fordern. Ungeklärt ist, was in diesem Bereich unter „Gleichbehandlung“ zu verstehen ist.64 Die Mehrheit der Literaturstimmen vertritt wie bei Art. 141 EG die Auffassung, dass Gleichheitsgebote die Einführung von Unisex-Tarifen nicht fordern.65 Die Gegenansicht stellt darauf ab, dass die höhere Lebenserwartung von Frauen keine biologische Notwendigkeit darstelle und daher eine geschlechtsspezifische Differenzierung nicht geeignet sei, einen sachlichen Grund für eine UngleichbeEuGH, Urt. v. 22. 12. 1993 – C-152 / 91 – „Neath“, Slg. 1993, I-6953. Vgl. dazu Blomeyer, NZA 1995, 49 [51], der dieser Aussage des EuGH ebenfalls keinen hohen Stellenwert einräumen möchte, da es sich um ein obiter dictum handele. 62 Blomeyer, NZA 1995, 49 [51] stellt klar, dass es sich bei dem vom EuGH zugrundegelegten Sachverhalt um Eigenvorsorge des Arbeitnehmers handelte. 63 § 1b Abs. 1 S. 4 BetrAVG normiert kein zusätzliches Gleichbehandlungsgebot, sondern setzt nur den Gleichbehandlungsgrundsatz voraus und stellt klar, dass dieser auch in der betrieblichen Altersversorgung Anwendung findet, vgl. Blomeyer / Otto, § 1b BetrAVG Rn. 155; Kemper / Kisters-Kölkes / Berenz / Bode / Pühler / Kemper, § 1 BetrAVG Rn. 133; etwas missverständlich BAG, Urt. v. 10. 12. 2002 – 3 AZR 3 / 02, AP Nr. 56 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung. 64 Vgl. Göke, BetrAV 1997, 222 [224]; Heubeck, BetrAV 2002, 345 [349]. 65 Hanau / Arteaga, C Rn. 276; Raulf / Gunia, NZA 2003, 534 [538]; Steinmeyer, BetrAV 2003, 688 [690]. 60 61

150

Kap. 5: Geschlechtsspezifische und altersspezifische Ungleichbehandlung

handlung darzustellen.66 Das Recht auf gleichen Lohn bei gleicher Arbeit stehe jedem Arbeitnehmer individuell zu, beim Vergleich zwischen einer einzelnen Frau und einem einzelnen Mann sei gerade nicht festzustellen, welche Lebenserwartung höher sei.67 Eine Differenzierung zwischen Mann und Frau sei nur zulässig, wenn sie sich auf einen Sachverhalt stützte, der nur von einem Geschlecht verwirklicht werden könne.68 Diese Argumente sind durchaus stichhaltig. Dennoch muss auch berücksichtigt werden, dass durch die Einführung von UnisexTarifen zwar beide Geschlechter gleich behandelt werden würden, durch diese Gleichbehandlung die Mehrzahl der Männer aber diskriminiert würde. Die Tarife von Männern würden die Tarife von Frauen mitfinanzieren, während sich bei Risikolebensversicherungen die Situation umgekehrt darstellen würde. Aus diesem Grunde wird teilweise sogar die Einführung von Unisex-Tarifen für unzulässig gehalten.69 Die besondere Schwierigkeit besteht darin, dass der Inhalt der Gleichbehandlungsgebote im Spannungsfeld zwischen Einzelfallgerechtigkeit und statistischer Wahrscheinlichkeit nicht hinreichend geklärt ist. Mir erscheint es jedenfalls nicht willkürlich, auf versicherungsmathematische Grundsätze und damit auf eine statistische Wahrscheinlichkeit abzustellen. Weder der Gesetzgeber noch die Tarifparteien sind daher verpflichtet, gleiche Tarife für Männer und Frauen einzuführen. Sowohl dem Gesetzgeber als auch den Tarifparteien ist in diesem Bereich ein gewisser Gestaltungsspielraum zuzugestehen. Zusammenfassend ist festzustellen, dass auch durch andere Gleichbehandlungsgebote Unisex-Tarife nicht gefordert werden.

VI. Zulässigkeit von Unisex-Tarifen? Insbesondere Blomeyer hat die Auffassung vertreten, dass Unisex-Tarife sogar rechtswidrig seien.70 Er begründete dies damit, dass Frauen bei Unisex-Tarifen eine wertvollere Anwartschaft erhielten, was sie ohne sachlichen Grund bevorzuge. Zudem erhielten Männer eine gegenüber ihrer eigenen Risikoabdeckung zu geringe Anwartschaft, was nicht dem Wertgleichheitsgebot entspräche. Meines Erachtens sind beide Aspekte zu trennen. Richtigerweise verbieten die Gleichbehandlungsgebote Unisex-Tarife nicht. Besonders problematisch ist aber das Wertgleich66 Birk, BetrAV 2003, 197 [198]; Hensche, NZA 2004, 828 [829]; Körner, NZA 2004, 760 [763]; dieses Argument hat auch die Kommission in der Rechtssache Neath vorgebracht; vgl. EuGH, Urt. v. 22. 12. 1993 – C-152 / 91 – „Neath“, Slg. 1993, I-6953; die gleiche Ansicht hat Sacksofsky in einem Interview mit der SZ (8. / 9. 3. 2003) vertreten: „Es gibt aber auch Frauen, die schon mit 66 Jahren sterben. Und nur wegen ihres Geschlechts sollen sie jetzt mitfinanzieren, dass andere Frauen 87 werden?“ 67 Birk, BetrAV 2003, 197 [200]. 68 Birk, BetrAV 2003, 197 [200]. 69 Blomeyer, FS Förster (2001), 189 [195]; dazu sogleich unten, Kapitel 5 A. VI. 70 Blomeyer, FS Förster (2001), 189 [194].

C. Zusammenfassung und Ausblick

151

heitsgebot, das im Fall von gleichen Tarifen für Männer und Frauen kaum erfüllt werden kann.71 Wertgleichheit liegt nur vor, wenn jede einzelne Versorgungsanwartschaft entsprechend ihrer Risikoabdeckung wertgleich ist. Dies ist bei gleichen Tarifen für Männer und Frauen bei einer Kapitallebensversicherung für männliche Anwärter nicht mehr gewährleistet. Dies gilt gleichermaßen für Frauen, soweit eine Hinterbliebenenversorgung aufgrund einer Entgeltumwandlung zugesagt wird. Daher verstoßen Unisex-Tarife zumindest gegen § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG. Ein Verstoß gegen diese Vorschrift führt, wie noch darzulegen sein wird,72 grundsätzlich zur Unanwendbarkeit des Betriebsrentengesetzes. Ist aber aus diesen Gründen die Wertgleichheit der Anwartschaft für Arbeitnehmer eines Geschlechts nicht erfüllt, so werden Arbeitnehmer dieser Gruppe allein durch die Tatsache, dass ihre Versorgungszusage nicht nach dem BetrAVG zu beurteilen ist, gegenüber den Arbeitnehmern des anderen Geschlechts unzulässig benachteiligt.

B. Diskriminierung älterer Arbeitnehmer Fraglich ist, ob ältere Arbeitnehmer bei der Gestaltung einer kapitalgedeckten Altersversorgung durch Entgeltumwandlung diskriminiert werden. Diese Diskriminierung könnte in dem in einem Kapitaldeckungssystem zwangsläufig auftretenden Phänomen liegen, dass ein bestimmter Betrag, der von einem jüngeren Menschen für seine Altersversorgung aufgewendet wird, einen wesentlich höheren Ertrag erwirtschaftet, als der gleiche Betrag, der von einem Arbeitnehmer kurz vor dem Eintritt in den Ruhestand aufgewendet wird. Die wesentlich längere Laufzeit führt durch Zinseffekte ohne weiteres zu dem höheren Ertrag. Vor allem Birk hat die Frage aufgeworfen, ob hierin eine Diskriminierung älterer Arbeitnehmer liegt.73 Zutreffend verneint er aber eine verbotene Diskriminierung, da durch den niedrigeren Ertrag nur die geringere Verzinsung widergespiegelt wird.74 Eine Diskriminierung wegen des Alters liegt also nicht vor, weil die Ungleichbehandlung lediglich aus der kürzeren Laufzeit der Versorgungszusage folgt und nicht aus einem Verhalten des Arbeitgebers.

C. Zusammenfassung und Ausblick Die verschiedenen Gleichbehandlungsgebote erfordern bei der Entgeltumwandlung keine gleichen Tarife für Männer und Frauen. Da keine Unisex-Tarife für 71 72 73 74

Blomeyer, FS Förster (2001), 189 [194]. Vgl. unten, Kapitel 8 D. IV. ; ferner Kapitel 6 I. II. Birk, BetrAV 2003, 197 [201 f.]. Birk, BetrAV 2003, 197 [201 f.].

152

Kap. 5: Geschlechtsspezifische und altersspezifische Ungleichbehandlung

Männer und Frauen vorgeschrieben sind, wären Anwartschaften, die aufgrund von Unisex-Tarifen entstehen, nicht mehr als wertgleich zu bezeichnen und daher im Rahmen des obligatorischen Entgeltumwandlungsanspruchs nach § 1a BetrAVG unzulässig. Ein Kapitaldeckungssystem führt nicht schon aufgrund dieser Eigenschaft zu einer Diskriminierung älterer Arbeitnehmer. In letzter Zeit haben sich die Bestrebungen innerhalb der EU, Unisex-Tarife für private Versicherungen und für die betriebliche Altersversorgung verpflichtend einzuführen, gemehrt.75 Auf nationaler Ebene favorisierten die Fraktionen SPD und BÜNDNIS 90 / DIE GRÜNEN zunächst die Lösung, durch eine Verpflichtung zur Absicherung aller drei biometrischen Risiken faktisch für Unisex-Tarife zu sorgen,76 während ein entsprechender Kabinettsbeschluss dies nicht vorsah.77 Im Gesetzentwurf hatte sich die Regierung zunächst durchgesetzt.78 Allerdings wurde die Diskussion im zuständigen Finanzausschuss wieder aufgegriffen79 und letztlich doch für Verträge ab 2006 eine Verpflichtung zu gleichen Tarifen für Männer und Frauen im Bundestag im Rahmen des Alterseinkünftegesetzes verabschiedet.80 Ein Grund für diese Kehrtwende könnte auch die Einsicht sein, entsprechende Initiativen für Unisex-Tarife auf europäischer Ebene nicht dauerhaft verhindern zu können. Auf diese Weise kann man sich gegenüber den Befürwortern gleicher Tarife der eigenen Initiative rühmen und gegenüber den Skeptikern auf die ohnehin anstehende EG-Richtlinie verweisen, die man nur in vorauseilendem Gehorsam umgesetzt habe. Immerhin führen derartige gesetzliche Klarstellungen zu mehr Rechtssicherheit, auch wenn die verpflichtende Einführung von gleichen Tarifen im Rahmen der Entgeltumwandlung zur betrieblichen Altersversorgung aufgrund des erheblichen Eingriffs in die Privatautonomie politisch abzulehnen ist.81 Zu berücksichtigen ist aber, dass die Verpflichtung zu Unisex-Tarifen nicht konsequent durchgeführt wurde. Denn sie wurde in das AltZertG, nicht aber in das BetrAVG aufgenommen, sodass Unisex-Tarife für die Entgeltumwandlung nach wie vor nicht gesetzlich vorgeschrieben sind und allenfalls reflexartig auf die Nettoentgeltumwandlung Wirkung zu entfalten.

75 Vgl. N.N., SZ vom 3. 11. 2003, S. 21; N.N., FAZ vom 6. 11. 2003, S. 15 u. 16; dazu Schavoir-Ijsselstein, BetrAV 2003, 656 [656]; ferner die Dokumentation in BetrAV 2004, 174 ff. 76 BT-Drucks. 15 / 1832, S. 3. 77 N.N., FAZ vom 4. 12. 2003, S. 11; Hoffmann / Schäfer, SZ vom 4. 12. 2003, S. 19. 78 BT-Drucks. 15 / 2150, S. 17 (Entwurf); S. 50 (Begründung). 79 Vgl. dazu Hoffmann, SZ vom 21. 4. 2004, S. 19. 80 Vgl. BGBl. I 2004, 1427; N.N., SZ vom 29. 4. 2004, S. 20; dazu Reim, SZ vom 29. 4. 2004, S. 19. 81 Vgl. zu den Vor- und Nachteilen Hoffmann, SZ vom 21. 4. 2004, S. 19.

Kapitel 6

Spielräume für Tarifverträge A. Einleitung und Regelungssystem des § 17 Abs. 3 u. 5 BetrAVG Durch die Vorschrift des § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG wird ein großer Teil der Regelungen des Betriebsrentengesetzes für tarifdispositiv erklärt. Neben seinem Bezug auf Regelungen, die ein bestehendes Arbeitsverhältnis voraussetzen, erlangt § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG für Ruhestandsverhältnisse Bedeutung, indem beispielsweise § 16 BetrAVG der Tarifdispositivität unterliegt.1 Trotz der Beschränkung des Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG und des § 1 Abs. 1 TVG auf Arbeitsverhältnisse ist inzwischen die Kompetenz der Tarifparteien zur Gestaltung von Ruhestandsverhältnissen unbestritten.2 Bis zur Reform des BetrAVG durch das AVmG war die betriebliche Altersversorgung nur selten durch Tarifverträge geregelt. Ausnahmen bildeten die Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst und vereinzelte Regelungen in anderen Branchen,3 wie etwa im Bereich der Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes. Die Tarifparteien waren offenbar der Auffassung, betriebsinterne Regelungen seien zweckmäßiger und hielten sich bei der Schaffung tariflicher Normen sehr zurück. Die Literatur hielt diese Selbstbeschränkung ebenfalls für angebracht.4 1 Vgl. dazu noch Kapitel 6 I. VII. ; ferner Blomeyer / Otto, § 16 BetrAVG Rn. 328; ErfK / Steinmeyer, § 17 BetrAVG Rn. 26; Kemper / Kisters-Kölkes / Berenz / Bode / Pühler / Bode, § 17 BetrAVG Rn. 23. 2 Wiedemann / Wiedemann, § 1 TVG Rn. 307; vgl. auch Blomeyer / Otto, § 17 BetrAVG Rn. 178; ErfK / Steinmeyer, Vorbem. BetrAVG Rn. 27. 3 Andresen / Förster / Rößler / Rühmann, Teil 7 A Rn. 200; Steinmeyer, FS Schaub (1998), 727 [727]; ders., FS Schmähl (2002), S. 245 [246 ff.]; vgl. aber BAG, Urt. v. 5. 10. 1993 – 3 AZR 586 / 92, AP Nr. 42 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen und die Übersichten bei DGB-Bundesvorstand, BetrAV 2000, 674 ff., sowie Küpper, BetrAV 2000, 633 [638] und die Beispiele für tarifliche Altersversorgung bei Schoden, FS Hanau (1999), 261 [267]; Windirsch, AiB 2001, 141 ff.; Schuster, BetrAV 1996, 257 f. berichtet von tariflicher Entgeltumwandlung im VW-Konzern, Maaß, BetrAV 1998, 277 ff., sowie Weyel, NZA 2000, 925 ff. über den Tarifvertrag der chemischen Industrie. 4 Blomeyer / Otto (1. Aufl. 1984), Einl. BetrAVG Rn. 200; Förster, BetrAV 2002, 123 [123]; Griebeling (1. Aufl. 1996), Rn. 166; Höfer, BetrAVG Bd. 1 (6. Ergänzungslieferung Stand August 2001), Rn. 255; vgl. nun Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 279 ff.; Hundt, BetrAV

154

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

Das AVmG hat diese Situation für den Bereich der Entgeltumwandlung einschneidend geändert. Vor allem zwei Neuheiten im Betriebsrentengesetz sind hierfür verantwortlich.5 Schon seit dem Diskussionsentwurf6 war die Aufnahme des § 1a BetrAVG in den Katalog der tarifdispositiven Vorschriften des § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG geplant, um den Tarifparteien „größtmögliche Flexibilität“7 zu gewähren. Die Reichweite der tariflichen Regelungsmacht aufgrund dieser Vorschrift wird im Rahmen dieses Kapitels untersucht. Es handelt sich dabei bezogen auf die Entgeltumwandlung um ein relativ neues Problem. Die wenigen bisherigen tariflichen Regelungen zur Entgeltumwandlung führten ausnahmslos zu einer Verbesserung der Stellung des Arbeitnehmers.8 Da solche Abweichungen vom Gesetz aufgrund des Günstigkeitsprinzips ohnehin möglich sind, erlangt das tarifdispositive Recht nur Bedeutung, soweit die Tarifparteien abweichende Vereinbarungen zulasten des Arbeitnehmers schließen.9 Dieses Bedürfnis konnte erst durch die Einführung der die Entgeltumwandlung privilegierenden Sonderregelungen entstehen. Die andere Maßnahme des Gesetzgebers war die Einfügung des § 17 Abs. 5 BetrAVG. Diese Vorschrift wurde im Gegensatz zu der Änderung in § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG erst im Rahmen der Ausschussberatungen in den Gesetzentwurf aufgenommen.10 Sie schließt den Entgeltumwandlungsanspruch tarifgebundener Arbeitnehmer für tarifliches Entgelt aus, soweit nicht ein Tarifvertrag die Entgeltumwandlung zulässt oder vorsieht. § 17 Abs. 5 BetrAVG regelt also nicht die Gestaltungsspielräume von Tarifverträgen, sondern eine gesetzliche Begrenzung der individuell vereinbarten Entgeltumwandlung bei Tarifbindung. Daher wird § 17 Abs. 5 BetrAVG ausführlich im folgenden Kapitel11 behandelt. Hier soll nur im Überblick auf das etwas unklare Verhältnis von § 17 Abs. 5 BetrAVG zu § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG eingegangen werden. Offenbar decken sich beide Vorschriften in Bezug auf § 1a BetrAVG zu einem großen Teil. Ein Tarifvertrag, der eine Entgeltumwandlung nur unter von § 1a BetrAVG abweichenden Voraussetzungen zulässt, ist sowohl eine Zulassung der Umwandlung tariflichen Entgelts nach § 17 Abs. 5 BetrAVG als auch eine abweichende Vereinbarung nach § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG. Regelt kein Tarifvertrag die Entgeltumwandlung, kann nur § 17 Abs. 5 BetrAVG eingreifen. Diese Regelung führt dann nach der gesetzlichen Anordnung dazu, dass Entgeltumwandlungszusagen hinsichtlich tariflicher 2001, 295 [295]; sehr ausführlich zu den Gründen Doetsch, GedS Blomeyer (2003), 49 [50]; Stiefermann, BetrAV 2001, 305 [306]; ders., GedS Blomeyer (2003), 445 [447 ff.]. 5 Ebenso Steinmeyer, FS Schmähl (2002), S. 245 [249]. 6 Vgl. dazu ausführlich Kapitel 1 B. V. 3. a). 7 BT-Drucks. 14 / 4595, S. 70. 8 Vgl. Hanau / Arteaga, C Rn. 257. 9 Griebeling (1. Aufl. 1996), Rn. 179; Steinmeyer, BetrAV 2001, 727 [728]; Wiedemann / Wiedemann, Einl. TVG Rn. 387. 10 Vgl. BT-Drucks. 14 / 5146, S. 143 und oben, Kapitel 1 B. V. 3. c). 11 Vgl. Kapitel 7 B.

A. Einleitung und Regelungssystem des § 17 Abs. 3 u. 5 BetrAVG

155

Entgeltansprüche, die nach dem 29. 6. 2001 (§ 30h BetrAVG) erteilt wurden, nicht zulässig und daher gem. § 134 BGB nichtig sind,12 es sei denn, deren Wirksamkeit ergibt sich aus der Anwendung des Günstigkeitsprinzips.13 Denkbar ist, dass ein Tarifvertrag als abweichende Vereinbarung nach § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG den Anspruch auf Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG vollständig ausschließt. Das gleiche Ziel ließe sich über § 17 Abs. 5 BetrAVG durch bloßes Unterlassen einer entsprechenden Regelung erreichen. Dem Gesetzgeber war mit der tarifdispositiven Ausgestaltung des Entgeltumwandlungsanspruchs und des Tarifvorbehalts in § 17 Abs. 5 BetrAVG ein durchschlagender Erfolg beschieden, da auch die Arbeitgeberseite den Regelungsauftrag des Gesetzgebers sofort akzeptierte und bereit war, Tarifverträge im Bereich der Entgeltumwandlung zu schließen.14 Heute gibt es kaum einen Wirtschaftszweig ohne Entgeltumwandlungstarifvertrag.15 Diese Tarifverträge beschränken sich keineswegs auf das von § 17 Abs. 5 BetrAVG geforderte Minimum der Zulassung der Entgeltumwandlung, vielmehr wird von der Möglichkeit, nach § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG abweichende Regelungen zu treffen, recht selbstbewusst Gebrauch gemacht.16 Ein Grund für diese schnelle Reaktion der Tarifpartner und insbesondere der Arbeitgeberseite wird teilweise in der Möglichkeit gesehen, wegen § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG zulasten des Arbeitnehmers vom BetrAVG abzuweichen.17 Dies ist zu bezweifeln, da nur selten Regelungen vereinbart wurden, die den Arbeitnehmer gegenüber dem gesetzlichen Schutzniveau in entscheidenden Punkten benachteiligen, wie noch zu zeigen sein wird. Ein anderer Erklärungsversuch ist überzeugender: In Zeiten, in denen in der Bevölkerung die Akzeptanz der Verbände schwindet, können diese durch ein Engagement bei zukunftsweisenden Themen Pluspunkte bei ihrer jeweiligen Basis sammeln.18 Anhand der Frage, ob die Tarifparteien darauf beschränkt sind, den Entgeltumwandlungsanspruch modifizierende Regelungen zu erlassen oder ob es ihnen ebenso erlaubt ist, den Entgeltumwandlungsanspruch des § 1a BetrAVG gänzlich abzubedingen, soll die Reichweite des § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG untersucht werden, bevor auf die weiteren inhaltlichen Möglichkeiten der Gestaltung des Entgeltumwandlungsanspruchs durch Tarifverträge eingegangen wird.

Pophal, BetrAV 2001, 713 [714]. Vgl. dazu Kapitel 7 B. VI. 2. 14 Vgl. Kannegießer, BetrAV 2001, 421 [423]. 15 Vgl. die Übersicht bei www.bda-online.de (Stand: 26. 6. 2004). 16 Vgl. Kannegießer, BetrAV 2001, 421 [423]: „Man könnte die tarifliche Zulässigkeit von Entgeltumwandlungen mit einem Zweizeiler erledigen, allerdings wird es vermutlich doch nicht so einfach sein.“ 17 Doetsch, GedS Blomeyer (2003), 49 [55]. 18 Doetsch, GedS Blomeyer (2003), 49 [55]. 12 13

156

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

B. Totalausschluss des Entgeltumwandlungsanspruchs I. Einleitung Nicht jedes Gesetz ist tarifoffen. Arbeitsrechtliche Gesetze stellen in der Regel Mindestbedingungen auf, von denen auch durch Tarifverträge nicht abgewichen werden darf.19 Daher ist anhand des Gesetzeszwecks zu ermitteln, ob und in welchem Umfang Abweichungen vom Gesetz auch zulasten des Arbeitnehmers möglich sind. Teilweise regelt das Gesetz aber selbst die Abweichungsmöglichkeiten, beispielsweise in § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG. Der Gesetzgeber hat § 1a BetrAVG tarifdispositiv ausgestaltet. Unabhängig davon, ob Tarifparteien jemals die Grenzen der Vorschrift ausloten werden,20 stellt sich unter anderem die Frage, ob es grundsätzlich zulässig wäre, § 1a BetrAVG vollständig auszuschließen. Dieser Aspekt wurde im Gesetzgebungsverfahren nicht erörtert.21 Von den bisher geschlossenen Tarifverträgen verfolgt keiner diesen Weg, ohne zumindest für eine gleichwertige Regelung zu sorgen. Formal am weitesten gehen die Regelungen im öffentlichen Dienst22 und der Tarifvertrag über eine Zusatzrente im Baugewerbe,23 der in seinem § 10 Abs. 1 die §§ 1 a, 2 und 3 BetrAVG ausschließt. Gleichzeitig wird aber in § 2 Abs. 1 u. 6 des Tarifvertrags ein mit § 1a BetrAVG vergleichbarer Entgeltumwandlungsanspruch normiert. Es ist Literatur und Rechtsprechung bisher nicht gelungen, einheitliche Maßstäbe für die Reichweite tarifdispositiven Rechts zu schaffen. Dies liegt nicht zuletzt an der unterschiedlichen Formulierung der einzelnen Vorschriften. Der Gesetzgeber beschränkt häufig den Umfang der Tarifdispositivität. Außerdem ist ohnehin jede einzelne Norm ihrem Zweck entsprechend für sich selbst auszulegen, was die Aufstellung allgemeingültiger Kriterien erschwert. Gleichwohl können für die Auslegung des § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG andere Normen, die Tarifdispositivität anordnen, in doppelter Weise relevant werden. Zum einen können sich Argumente hinsichtlich einer bestimmten Auslegung auf § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG übertragen lassen, zum anderen kann aus unterschiedlichen Formulierungen der Wille des Gesetzgebers geschlossen werden, den Spielraum der Tarifpartner bei einer Vorschrift größer zu gestalten als bei einer anderen.

19 Gamillscheg, S. 698; Schaub / Schaub, § 31 Rn. 14; Wiedemann, FS Stahlhacke (1995), 675 [687]; zur Zulässigkeit tarifdispositiven Rechts vgl. Schliemann, FS Schaub (1998), 675 [685]. 20 Vgl. Höfer, Das neue Betriebsrentenrecht, Rn. 287; Schliemann, BetrAV 2001, 732 [733]. 21 Vgl. BMA, BetrAV 2000, 554 [567]; BT-Drucks. 14 / 4595, S. 70. 22 § 40 Abs. 4 ATV i.V.m. dem Altersvorsorgeplan 2001; vgl. dazu Kapitel 6 K. III. 23 Vom 15. 5. 2001 in der seit 1. 3. 2002 geltenden Fassung.

B. Totalausschluss des Entgeltumwandlungsanspruchs

157

Trotz der Auslegungsprobleme nutzt der Gesetzgeber schon seit langem die Möglichkeit, Gesetze tarifdispositiv auszugestalten.24 Allgemein ist die Gewährung von Tarifdispositivität nur in den Fällen relevant, in denen die Tarifpartner die Situation der Arbeitnehmer gegenüber der gesetzlichen Regelung verschlechtern wollen, da für den Arbeitnehmer bessere Regelungen ohnehin aufgrund des Günstigkeitsprinzips zulässig sind.25 So erlaubt § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG ausdrücklich Abweichungen zugunsten des Arbeitnehmers. Eine Verschlechterung gegenüber der gesetzlichen Regelung kann daher nur durch die Schaffung (tarif-)dispositiver Normen erfolgen.26 Das Motiv des Gesetzgebers zur tarifdispositiven Ausgestaltung eines Gesetzes liegt in der Ermöglichung sachnäherer und schnellerer Änderungen.27 Außerdem geht der Gesetzgeber grundsätzlich davon aus, dass Tarifnormen eine ausgewogene Lösung bieten und daher jeweils eine „Richtigkeitsgewähr“ für Tarifnormen spricht.28 Der Umfang der Tarifdispositivität ist im Wege der Auslegung und Lückenfüllung festzustellen.29 Im Folgenden wird § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG im Hinblick auf § 1a BetrAVG ausgelegt. Neben den herkömmlichen Auslegungsmethoden wird ein Vergleich mit anderen Vorschriften, die Tarifdispositivität anordnen, durchgeführt.

II. Auslegung des § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG 1. Wortlaut a) Allgemeines § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG erlaubt „Abweichungen“ von § 1a BetrAVG. Eine Abweichung bedeutet nach allgemeinem Sprachgebrauch sowohl eine Abänderung des bisherigen Weges, wobei die Richtung grundsätzlich beibehalten wird, als auch ein Verhalten, welches der anderen Richtung diametral gegenübersteht. Dies wird auch durch den beispielsweise in der Politik gebräuchlichen Begriff des „Abweich24 Vgl. zuletzt §§ 12 Abs. 3, 13 Abs. 4, 14 Abs. 2 S. 3 TzBfG; bisher war Tarifdispositivität schon angeordnet in § 622 Abs. 4 S. 1 BGB; § 13 Abs. 1 S. 1 BUrlG; § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG; § 12a Abs. 1 Nr. 1b TVG; § 7 Abs. 1 u. 2 ArbZG; § 21a Abs. 1 JArbSchG; § 1 Abs. 4 KSchG; § 4 Abs. 4 S. 1 EFZG; §§ 3, 38 Abs. 1 S. 5, 55 Abs. 4, 72 Abs. 4 BetrVG; § 6 Abs. 1 BeschFG a.F.; §§ 100a Abs. 1, 140 Abs. 2 SeemG. 25 Griebeling (1. Aufl. 1996), Rn. 179; Steinmeyer, BetrAV 2001, 727 [728]; Wiedemann / Wiedemann, Einl. TVG Rn. 387. 26 Hromadka, FS Kissel (1994), 417 [418]; Wiedemann / Wiedemann, Einl. TVG Rn. 387. 27 Vgl. die amtliche Begründung zum ArbZG, BT-Drucks. 12 / 5888, S. 26; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 5648; Thüsing, RdA 1997, 163 [168]. 28 Hromadka, FS Kissel (1994), 417 [430]; Wiedemann / Wiedemann, § 1 TVG Rn 216 m. w. N.; Thüsing, RdA 1997, 163 [168]. 29 Wiedemann / Wiedemann, Einl. TVG Rn 396.

158

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

lers“ deutlich, der sich als Abgeordneter nicht der Parteiräson beugt, sondern gegen eine Gesetzesvorlage der eigenen Fraktion stimmt. So hilft es nicht weiter, die beschränkte Tarifdispositivität damit zu begründen, die Norm erlaube zwar „Abweichungen“, aber keine „klaren Verstöße“.30 Dadurch wird dem Begriff der Abweichung ein angebliches Antonym gegenüber gestellt, das ebenso auch ein Synonym sein kann. Die wörtliche Auslegung lässt keine Grenzen der Gestaltungsspielräume erkennen. Ein völliger Ausschluss des § 1a BetrAVG ist vom Wortlaut des § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG gedeckt. Für die Auslegung des § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG können auch ähnliche Vorschriften Bedeutung erlangen. Zwar verlässt ein Vergleich zwischen verschiedenen Normen den Bereich einer reinen Wortlautinterpretation. Doch kann der Vergleich mit anderen Normen für eine Interpretation des § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG förderlich sein. Unterschiedliche Formulierungen des Gesetzestextes deuten auf das Bedürfnis unterschiedlicher Reichweite des jeweiligen Gestaltungsspielraums hin. Des Weiteren gibt es in anderen Gesetzen vergleichbare Vorschriften, die eine größere Bedeutung erlangt haben als sie § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG aus den genannten Gründen31 bisher zukam. Tarifdispositivität wird angeordnet von folgenden Normen: § 622 Abs. 4 S. 1 BGB; § 13 Abs. 1 S. 1 BUrlG; § 1 Abs. 3 Nr. 1, 3 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 AÜG; § 12a Abs. 1 Nr. 1b TVG; §§ 12 Abs. 3, 13 Abs. 4, 14 Abs. 2 S. 3 TzBfG; § 7 Abs. 1 – 2a ArbZG; § 21a Abs. 1 JArbSchG; § 1 Abs. 4 KSchG; § 4 Abs. 4 S. 1 EFZG; § 6 Abs. 1 BeschFG a.F. sowie §§ 100a Abs. 1, 140 Abs. 2 SeemG.32 Einzubeziehen ist auch die bisherige Fassung des § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG selbst, die sich nur auf die §§ 2 – 5, 16 BetrAVG bezog. Die §§ 3, 38 Abs. 1 S. 5, 55 Abs. 4, 72 Abs. 4 BetrVG regeln keine tarifdispositiven Normen, weil es sich hierbei um die betriebsverfassungsrechtliche Organisation und nicht um grundsätzlich auch im Arbeitsvertrag regelbare Gegenstände handelt.33 Trotzdem werden sie hier auch behandelt, da die Struktur der Normen im Hinblick auf die erlaubte Reichweite von Abweichungen gleich ist.

b) Das bisherige Verständnis des § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG Die überwiegende Ansicht ging bei § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG a.F. von einem vollen Gestaltungsspielraum der Tarifparteien aus.34 Allerdings durfte eine ModifiGamillscheg, S. 701. Vgl. oben Kapitel 6 A. 32 § 41 S. 2 SGB VI erfasst Tarifnormen nicht und gehört daher nicht hierher; vgl. LAG Düsseldorf, Urt. v. 25. 1. 1993 – 10 Sa 1486 / 92, DB 1993, 689; BAG, Urt. v. 20. 10. 1993 – 7 AZR 135 / 93, AP Nr. 3 zu § 41 SGB VI m. Anm. Linnenkohl / Rauschenberg; BAG, Urt. v. 1. 12. 1993 – 7 AZR 428 / 93, AP Nr. 4 zu § 41 SGB VI m. Anm. Steinmeyer; ErfK / Rolfs, § 41 SGB VI Rn. 12; Worzalla, DB 1993, 834 ff. 33 Wiedemann / Wiedemann, Einl. TVG Rn. 391. 30 31

B. Totalausschluss des Entgeltumwandlungsanspruchs

159

kation der gesetzlichen Regelungen nicht zu einem mittelbaren Eingriff in nicht tarifdispositive Bereiche führen.35 Unzulässig wäre beispielsweise eine tarifliche Regelung, die in Abweichung von der eigentlich tarifdispositiven Vorschrift des § 2 BetrAVG die Höhe der unverfallbaren Anwartschaft auf Null reduzieren würde und damit mittelbar gegen § 1b BetrAVG verstieße.36 Das BAG hat allerdings eine tariflich angeordnete doppelte Minderung einer vorgezogenen Betriebsrente akzeptiert, da die Tarifparteien nicht an die Grundsätze des § 2 BetrAVG gebunden seien.37 Das Gericht hat somit den Tarifparteien auch im Rahmen des § 2 BetrAVG weite Gestaltungsspielräume eröffnet. Das BAG hat diese tarifliche Regelung auch an Art. 3 GG gemessen, einen Verstoß letztlich aber verneint.38 Ein noch weiterer Gestaltungsspielraum bleibt bei anderen Vorschriften, wie §§ 4, 5, 16 BetrAVG, weil dort die Gefahr geringer ist, zwingende Vorschriften zu berühren.39 Überträgt man diese Auslegung auf § 1a BetrAVG, so müsste den Tarifpartnern voller Gestaltungsspielraum zukommen. Die Gefahr eines Eingriffs in nicht tarifdispositive Vorschriften (z. B. §§ 1, 1b BetrAVG) ist durch einen Ausschluss des Entgeltumwandlungsanspruchs nicht zu befürchten.40

c) Die übrigen Tarifdispositivität anordnenden Normen aa) Einleitung Die übrigen Tarifdispositivität anordnenden Vorschriften lassen sich in drei Gruppen einteilen.41 Die erste Gruppe besteht aus den Normen, die eine oder mehrere andere Vorschriften gänzlich zur Disposition der Tarifpartner stellen. Die zweite Gruppe enthält Regelungen, die im Rahmen einer bestimmten gesetzlichen Vorschrift Konkretisierungen und Präzisierungen erlauben. Die dritte Gruppe sind diejenigen Normen, die nur dann Tarifdispositivität gewähren, sofern der Tarifvertrag bestimmte inhaltliche Anforderungen erfüllt. 34 Blomeyer / Otto (2. Aufl. 1997), § 17 BetrAVG Rn. 173; ErfK / Steinmeyer, § 17 BetrAVG Rn. 23 ff. insbes. Rn. 26; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 5651 ff. 35 BAG, Urt. v. 5. 10. 1999 – 3 AZR 230 / 98, AP Nr. 51 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen; ErfK / Steinmeyer, § 17 BetrAVG Rn. 23; vgl. auch BVerfG, Urt. v. 15. 7. 1998 – 1 BvR 1554 / 89 u. a., AP Nr. 26 zu § 18 BetrAVG. 36 ErfK / Steinmeyer, § 17 BetrAVG Rn. 24; Blomeyer / Otto, § 17 BetrAVG Rn. 176; Graf, BetrAV 1999, 250 [253]. 37 BAG, Urt. v. 24. 7. 2001 – 3 AZR 681 / 00, AP Nr. 17 zu § 1 BetrAVG Berechnung. 38 BAG, Urt. v. 24. 7. 2001 – 3 AZR 681 / 00, AP Nr. 17 zu § 1 BetrAVG Berechnung. 39 BAG, Urt. v. 5. 10. 1999 – 3 AZR 230 / 98, AP Nr. 51 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen (zu einer Abweichung von § 5 BetrAVG); ErfK / Steinmeyer, § 17 BetrAVG Rn. 26. 40 So auch Steinmeyer, BetrAV 2001, 727 [728]. 41 Eine Dreiteilung mit etwas anderen Abgrenzungen nimmt auch Hromadka, FS Kissel (1994), 417 [421] vor.

160

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

bb) Die erste Gruppe: Volle Tarifdispositivität Es gibt einige Vorschriften, die eine gesetzliche Regelung für tarifdispositiv erklären, ohne gleichzeitig Einschränkungen vorzunehmen. Nach dem Wortlaut unbeschränkt tarifoffene Normen sind nur § 6 Abs. 1 BeschFG a.F.,42 § 13 Abs. 1 S. 1 BUrlG,43 § 622 Abs. 4 S. 1 BGB44 und § 140 Abs. 2 Nr. 1 SeemG. § 6 Abs. 1 BeschFG a.F. weist große Ähnlichkeit zu § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG auf. Die Vorschrift sollte wegen der vom Gesetzgeber unterstellten Sachkompetenz der Tarifpartner abweichende Regelungen ermöglichen.45 Da § 6 Abs. 1 BeschFG a.F. dem Wortlaut nach auch Abweichungen von § 2 Abs. 1 BeschFG, dem Diskriminierungsverbot Teilzeitbeschäftigter (jetzt § 4 Abs. 1 TzBfG), zuließ, wurde die Regelung verfassungskonform unter Beachtung von Art. 3 Abs. 1 GG ausgelegt46 und nicht auf § 2 Abs. 1 BeschFG a.F. bezogen.47 Von den Regelungen der §§ 3 – 5 BeschFG konnte dagegen ohne Einschränkung abgewichen werden.48 § 6 Abs. 1 BeschFG a.F. fand also nur im Grundgesetz selbst seine Grenze. § 13 Abs. 1 S. 1 BUrlG weist ebenfalls beträchtliche Ähnlichkeit zu § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG auf. Dem bisherigen Verständnis des § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG entsprechend werden im Urlaubsrecht abweichende Tarifnormen anerkannt, sofern nicht gleichzeitig zwingendes Recht verletzt wurde.49 Von dieser Einschränkung des tarifdispositiven Rechts durch zwingende einfachgesetzliche Normen geht auch das BVerfG aus.50 Bemerkenswerterweise hat das BAG auch den Urlaubsabgeltungsanspruch nach § 7 BUrlG in den nicht tarifdispositiven Bereich einbezogen.51 Gleichwohl kann darin keine Ausweitung der Grenzen für 42 Der Wortlaut der zum 31. 12. 2000 aufgehobenen Vorschrift (Art. 3 des Gesetzes über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge und zur Änderung und Aufhebung arbeitsrechtlicher Bestimmungen vom 21. 12. 2000, BGBl. I 2000, S. 1966) lautete: „Von den Vorschriften dieses Abschnitts kann auch zuungunsten des Arbeitnehmers durch Tarifvertrag abgewichen werden.“ 43 A.A. Gamillscheg, S. 699, der bei § 13 BUrlG von einem Mindestschutz ausgeht. Dies ist nur teilweise richtig, da die wichtigsten Vorschriften über den Mindesturlaub ohnehin nicht nach § 3 BUrlG tarifdispositiv sind, bei den in § 13 BUrlG genannten Vorschriften aber ein voller Regelungsspielraum besteht. 44 Zweifelnd Gamillscheg, S. 703. 45 BT-Drucks. 10 / 2102, S. 26. 46 BAG, Urt. v. 28. 7. 1992 – 3 AZR 173 / 92, AP Nr. 18 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung; vgl. auch BAG, Urt. v. 7. 11. 1991 – 6 AZR 392 / 88, AP Nr. 14 zu § 62 BAT; ErfK / Preis (2. Aufl. 2001), § 6 BeschFG Rn. 7; Gamillscheg, S. 699; Lubnow, FS Ahrend (1992), 273 [274]. 47 BAG, Urt. v. 29. 8. 1989 – 3 AZR 370 / 88, AP Nr. 6 zu § 2 BeschFG 1985 m. Anm. Schüren / Kirsten; zustimmend Kempen / Zachert, Grundlagen TVG, Rn. 221. 48 BAG, Urt. v. 29. 8. 1989 – 3 AZR 370 / 88, AP Nr. 6 zu § 2 BeschFG 1985 m. Anm. Schüren / Kirsten; Gamillscheg, S. 704. 49 ErfK / Dörner, § 13 BUrlG Rn. 10. 50 Vgl. BVerfG, Urt. v. 15. 7. 1998 – 1 BvR 1554 / 89, AP Nr. 26 zu § 18 BetrAVG.

B. Totalausschluss des Entgeltumwandlungsanspruchs

161

Tarifverträge gesehen werden, beruht der Urlaubsabgeltungsanspruch doch zwingend auf dem nicht tarifdispositiven Urlaubsanspruch nach § 1 BUrlG.52 Daher sind auch bei § 13 Abs. 1 S. 1 BUrlG weitgehende Abweichungen möglich, sofern nicht zwingende Vorschriften dadurch eingeschränkt werden. § 622 Abs. 4 S. 1 BGB erlaubt Abweichungen von Kündigungsfristen. Damit soll den Besonderheiten einzelner Wirtschaftsbereiche im Interesse einer sachnahen und flexiblen Regelung Rechnung getragen werden.53 Zulässig ist daher sogar eine Regelung, wonach eine Kündigungsfrist auch bei der ordentlichen Kündigung vollständig entfällt.54 Dies wird von Gamillscheg55 bezweifelt. Es gebe einen Kernbereich, von dem abzuweichen verboten sei.56 Dem ist allerdings nicht zu folgen. Es gibt keinen Begriffsdualismus zwischen „Abweichung“ und „klarem Verstoß“.57 Auch bei dieser Vorschrift besteht also eine umfassende tarifliche Regelungskompetenz. Gleiches gilt für § 140 Abs. 2 Nr. 1 SeemG.58 Zusammenfassend ist festzustellen, dass § 622 Abs. 4 S. 1 BGB, § 13 Abs. 1 S. 1 BUrlG, § 6 Abs. 1 BeschFG a.F. und § 140 Abs. 2 Nr. 1 SeemG ihre Grenzen lediglich in der Verfassung oder in nicht tarifdispositiv ausgestaltetem Recht finden.59 Eine an der Wertordnung des Gesetzes orientierte Einschränkung ist nicht vorzunehmen. Dies zeigt sich besonders deutlich an der Auslegung des § 622 Abs. 4 S. 1 BGB. Hier wird sogar eine fristlose ordentliche Kündigung für zulässig erachtet und nicht etwa unter Hinweis auf die Wertordnung des Gesetzes eine Mindestfrist für unabdingbar gehalten. Übertragen auf § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG spricht damit einiges für einen vollen Regelungsspielraum der Tarifpartner in Bezug auf den Entgeltumwandlungsanspruch.

51 BAG, Urt. v. 30. 11. 1977 – 5 AZR 667 / 76, AP Nr. 4 zu § 13 BUrlG Unabdingbarkeit m. Anm. Hinz; BAG, Urt. v. 26. 6. 2001 – 9 AZR 347 / 00, AP Nr. 81 zu § 7 BUrlG Abgeltung; vgl. auch BAG, Urt. v. 22. 2. 2000 – 9 AZR 107 / 99, AP Nr. 171 zu § 1 TVG Tarifverträge: Metallindustrie. 52 BAG, Urt. v. 30. 11. 1977 – 5 AZR 667 / 76, AP Nr. 4 zu § 13 BUrlG Unabdingbarkeit m. Anm. Hinz; BAG, Urt. v. 26. 6. 2001 – 9 AZR 347 / 00, AP Nr. 81 zu § 7 BUrlG Abgeltung; vgl. auch BAG, Urt. v. 22. 2. 2000 – 9 AZR 107 / 99, AP Nr. 171 zu § 1 TVG Tarifverträge: Metallindustrie. 53 BT-Drucks. 5 / 3913, S. 10; ErfK / Müller-Glöge, § 622 BGB Rn. 42. 54 BAG, Urt. v. 2. 8. 1978 – 4 AZR 46 / 77, AP Nr. 1 zu § 55 MTL II m. Anm. Göller; BAG, Urt. v. 28. 4. 1988 – 2 AZR 750 / 87, AP Nr. 25 zu § 622 BGB; ErfK / Müller-Glöge, § 622 BGB Rn. 43; Erman / Belling, § 622 BGB Rn. 13; MüKo / Schwerdtner, § 622 BGB Rn. 57; Müller-Glöge, FS Schaub (1998), 497 [499]; Stahlhacke / Preis / Vossen, Rn. 526. 55 Gamillscheg, S. 703. 56 Gamillscheg, S. 703. 57 Kapitel 6 B. II. 1. 58 Vgl. MünchArbR / Freitag, § 197 Rn. 52. 59 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 15. 7. 1998 – 1 BvR 1554 / 89, AP Nr. 26 zu § 18 BetrAVG.

11 Clemens

162

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

cc) Die zweite Gruppe: Abweichung im Detail und Konkretisierung durch Tarifvertrag Die Mehrzahl der tarifdispositiven Vorschriften berechtigt nicht zu generellen Abweichungen von bestimmten Normen, sondern lediglich zu deren Konkretisierung. So erlaubt § 8 Abs. 4 S. 3 TzBfG die Festlegung der Ablehnungsgründe, auf die sich der Arbeitgeber zur Ablehnung des allgemeinen Teilzeitanspruchs berufen kann, durch Tarifvertrag festzulegen. Ein Verzicht auf betriebliche Gründe ist nach § 8 Abs. 4 S. 3 TzBfG nicht statthaft.60 Im Gegenteil kann aus der Berufsfreiheit des Arbeitgebers (Art. 12 Abs. 1 GG) geschlossen werden, dass dem Arbeitgeber eine realistische Möglichkeit zu eröffnen ist, sich auf betriebliche Gründe zu berufen.61 § 14 Abs. 2 S. 3 TzBfG erfordert stets eine bestimmte Anzahl von Befristungen sowie eine festgelegte Höchstdauer. Ebenfalls nur Abweichungen im Detail erlauben §§ 38 Abs. 1 S. 5,62 55 Abs. 4, 72 Abs. 2 BetrVG.63 § 12a Abs. 1 Nr. 1b TVG sieht lediglich die Möglichkeit eines anderen Bemessungszeitraums vor. Auch § 4 Abs. 4 S. 1 EFZG gehört zu dieser Gruppe, weil die Tarifdispositivität sich nur auf die abweichende Bemessungsgrundlage bezieht, nicht aber auf die Entgeltfortzahlung selbst. Ähnliches gilt auch für § 1 Abs. 4 S. 1 KSchG. Die Existenz dieser Vorschriften zeigt die Fähigkeit des Gesetzgebers, Grenzen tarifdispositiven Rechts eindeutig zu formulieren. Wenn § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG seinem Wortlaut nach nicht nur darauf beschränkt ist, die Rahmenbedingungen des § 1a BetrAVG zu präzisieren und zu konkretisieren, deutet dies auf eine umfassende Regelungsmacht hin.

dd) Die dritte Gruppe: Inhaltliche Anforderungen Aus der Existenz der zur dritten Gruppe gehörigen Normen ist ebenfalls der Schluss zu ziehen, dass § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG volle Tarifdispositivität gewährt. § 7 ArbZG stellt ebenso wie §§ 12 Abs. 3, 13 Abs. 4 TzBfG, § 21a JArbSchG, § 3 BetrVG und §§ 100 a, 140 Abs. 2 Nr. 2 u. 3 SeemG inhaltliche Anforderungen bzw. Schranken für abweichende Tarifverträge auf.64 Ähnlich lässt sich auch § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG interpretieren, der eine bestimmte inhaltliche Regelung in einem Tarifvertrag als Voraussetzung für die Nichtanwendung einiger gesetzlicher Normen vorsieht.

Rolfs, § 8 TzBfG Rn. 37; a.A. offenbar Bauer, NZA 2000, 1039 [1041]. Rolfs, § 8 TzBfG Rn. 37 m. w. N. 62 DKK / Wedde, § 38 BetrVG Rn. 21; ErfK / Eisemann, § 38 BetrVG Rn. 5; Fitting, § 38 BetrVG Rn. 25; GK-BetrVG / Wiese, § 38 Rn. 26. 63 ErfK / Eisemann, § 47 BetrVG Rn. 11. 64 Ausführlich zu § 7 ArbZG Schliemann, FS Schaub (1998), 675 [678 ff.]. 60 61

B. Totalausschluss des Entgeltumwandlungsanspruchs

163

Durch diese Vorschriften wird der Regelungsspielraum der Tarifpartner stark begrenzt. Der Gesetzgeber hat hingegen im Rahmen des § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG davon abgesehen, die Kompetenzen der Tarifpartner inhaltlich zu beschränken. Eine solche Begrenzung hätte etwa durch die Anordnung geschehen können, jedem Arbeitnehmer sei unabhängig von der Art der Finanzierung eine zusätzliche betriebliche Altersversorgung in Höhe von 4% der Beitragsbemessungsgrenze pro Jahr zu ermöglichen. Da dies nicht geschehen ist, spricht im Rahmen des § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG viel für die Gewährung voller Tarifdispositivität durch den Gesetzgeber.

d) Zusammenfassung und Ergebnis Wenn eine Tarifdispositivität anordnende Norm ohne Einschränkung abweichende Regelungen erlaubt, so ergeben sich daraus für die tarifliche Gestaltung lediglich solche Grenzen, die ohnehin selbstverständlich sind. Zunächst darf die Abweichung von einer tarifdispositiven Norm nicht zu einem Verstoß gegen eine Regelung führen, die auch für die Tarifpartner zwingend ausgestaltet ist.65 Des Weiteren führt ein Verfassungsverstoß stets zur Begrenzung der Tarifmacht, da auch der Gesetzgeber den Tarifparteien keinen größeren Spielraum übertragen kann, als ihm selbst zukommt.66 Dies hat bisher hauptsächlich bei Verstößen gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz praktische Bedeutung erlangt.67 Andere Grenzen der Tarifmacht im Rahmen des tarifdispositiven Rechts sind nicht anzuerkennen. Dies ergibt sich insbesondere aus der häufig sehr präzisen Ausgestaltung der Tarifdispositivität anordnenden Normen. Schon § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG selbst bezieht sich nur auf einen konkreten Katalog von Vorschriften. Andere Regelungen erlauben nur Abweichungen im Detail oder sorgen durch die Aufstellung inhaltlicher Anforderungen an Tarifverträge für eine Durchsetzung der gesetzgeberischen Wertvorstellungen. Die genannten Einschränkungen stehen im Fall des tariflichen Ausschlusses des Entgeltumwandlungsanspruchs nicht in Rede. Im Ergebnis spricht sowohl der isoliert betrachtete Wortlaut des § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG als auch der Vergleich mit anderen Vorschriften für eine nur durch höherrangiges Recht begrenzte Tarifmacht. Da weder die Verfassung noch nicht tarifdispositives Recht einen Entgeltumwandlungsanspruch fordert, ist nach dem Wortlaut der Vorschrift von der Zulässigkeit eines vollständigen Ausschlusses des § 1a BetrAVG auszugehen. 65 BAG, Urt. v. 28. 7. 1992 – 3 AZR 173 / 92, AP Nr. 18 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung; BAG, Urt. v. 18. 12. 1980 – 2 AZR 934 / 78, AP Nr. 4 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bundesbahn zu einem mittelbaren tariflichen Eingriff in zwingende kündigungsschutzrechtliche Vorschriften; vgl. auch Runggaldier, FS Gitter (1995), 811 [821]. 66 BAG, Urt. v. 28. 7. 1992 – 3 AZR 173 / 92, AP Nr. 18 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung. 67 BVerfG, Beschl. v. 15. 7. 1998 – 1 BvR 1554 / 89 u. a., AP Nr. 26 zu § 18 BetrAVG.

11*

164

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

2. Gesetzesbegründung Die Gesetzesbegründung nennt als Grund für die Aufnahme des § 1a BetrAVG in den Katalog des § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG die Möglichkeit der anderen Gestaltung des Entgeltumwandlungsanspruchs durch die Tarifparteien.68 Gleichzeitig wird klargestellt, die betriebliche Altersversorgung müsse „auch nicht notwendigerweise im Wege der Entgeltumwandlung finanziert werden“.69 Der Gesetzgeber verfolgte mit der Regelung das Ziel, die durch das AVmEG70 entstandene Versorgungslücke zu schließen. Den Tarifparteien sollte danach nur die Möglichkeit gegeben werden, die Umsetzung anders zu gestalten, ohne aber auf eine ergänzende Altersversorgung zu verzichten. Der Gesetzgeber hielt einen Ausschluss des Entgeltumwandlungsanspruchs offenbar nur bei Schaffung einer die Versorgungslücke in ähnlicher Weise schließenden tariflichen Regelung für möglich.

3. Gesetzessystematik Die Auslegung nach der Systematik liefert kein Ergebnis, da die Anwendung des § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG auf § 1a BetrAVG gesetzlich vorgesehen und daher unbestritten ist. Geht es aber – wie vorliegend – um die Frage, mit welcher Maßgabe eine Vorschrift auf eine andere anzuwenden ist, kann die Systematik des Gesetzes keine Hilfe sein. 4. Sinn und Zweck des Gesetzes Die Frage, ob ein Totalausschluss des Entgeltumwandlungsanspruchs mit dem Gesetzeszweck zu vereinbaren ist, hat in der Literatur bislang eine überragende Bedeutung erlangt. Eine Meinung verneint die Möglichkeit der Tarifparteien, den Entgeltumwandlungsanspruch vollständig auszuschließen. Heither71 vergleicht den Wortlaut von § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG mit dem des § 1a BetrAVG und kommt über eine teleologische Reduktion des § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG zu dem Schluss, § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG verweise nur auf § 1a Abs. 1 S. 2 – 5 BetrAVG. Diese teleologische Reduktion sei erforderlich, weil nur § 1a Abs. 1 S. 2 BetrAVG von einer „Vereinbarung“ ausgeht und daher auch nur § 1a Abs. 1 S. 2 – 5 BetrAVG tarifdispositiv sein könne.72 § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG sei kein Instrument zur Abdrängung von BT-Drucks. 14 / 4595, S. 70. BMA, BetrAV 2000, 554 [567 f.]; BT-Drucks. 14 / 4595, S. 70. 70 Altersvermögensergänzungsgesetz vom 21. 3. 2001 (BGBl. I 2001, S. 403). 71 Heither, NZA 2001, 1275 ff. 72 Heither, NZA 2001, 1275 [1276]; ders., BetrAV 2001, 720 [723]; dem ausdrücklich zustimmend Kemper / Kisters-Kölkes, Arbeitsrechtliche Grundzüge der betrieblichen Alters68 69

B. Totalausschluss des Entgeltumwandlungsanspruchs

165

Arbeitnehmern in die Privatvorsorge.73 Der Arbeitnehmer müsse die Wahl haben, von beiden Möglichkeiten Gebrauch zu machen. Schließlich sei die betriebliche Altersversorgung wahrscheinlich günstiger als eine private Alterssicherung, da es bei ersterer die Möglichkeit von prämiengünstigen Gruppenversicherungsverträgen und keinen Ausschluss von Gesundheitsrisiken gebe.74 Andere Stimmen innerhalb dieser Ansicht verweisen auf den Zweck des Gesetzes, die betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung zu stärken und sehen einen Totalausschluss des Entgeltumwandlungsanspruchs schon allein aus diesem Grund als unzulässig an.75 Die Gegenansicht76 geht von einem großen Spielraum für Tarifverträge aus. Danach können die Tarifvertragsparteien den Anspruch nach § 1a BetrAVG vollständig ausschließen. Begründet wird dies zunächst mit der Einbeziehung von § 1a BetrAVG in § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG selbst. Die Entscheidung, § 1a BetrAVG tarifdispositiv auszugestalten, zeige, dass der Gesetzgeber seine Grundidee nicht gegenüber den Tarifparteien durchsetzen wolle.77 § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG sei wegen § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG ohnehin nur für Regelungen relevant, die für den Arbeitnehmer ungünstiger seien.78 Der Gesetzgeber gehe aufgrund der Parität der Tarifpartner von einer insgesamt ausgewogenen Regelung aus. Da nach ständiger Rechtsprechung eine materielle Richtigkeitsgewähr bei Tarifverträgen bestehe,79 sei auch in diesem Zusammenhang davon auszugehen, dass Tarifparteien nur solche Regelungen treffen würden, die insgesamt angemessen seien.80 Der Gesetzgeber erkenne dies an und erlaube vor diesem Hintergrund auch eine Abweichung von dem Entgeltumwandlungsanspruch bis hin zu einem Totalausschluss. Blomeyer81 verfolgt einen Mittelweg zwischen den bisher dargestellten Ansichten. Auch er hält angesichts der gesetzlichen Regelung ein Verbot des Entgeltumwandlungsanspruchs durch Tarifvertrag für denkbar. Es dürfe aber nicht dem versorgung (2001), Rn. 282; in der 2. Aufl. 2002 wird zu diesem Problem nicht mehr Stellung genommen. 73 Heither, NZA 2001, 1275 [1276]. 74 Heither, NZA 2001, 1275 [1276]. 75 Ahrend / Förster / Rühmann, § 17 BetrAVG Rn. 10; Bode / Grabner, S. 82; Feudner, DB 2001, 2047 [2047]; Langohr-Plato, Rn. 675. 76 ErfK / Steinmeyer, § 17 BetrAVG Rn. 35; Hügelschäffer, BetrAV 2002, 237 [241]; Konzen, GedS Blomeyer (2003), 173 [182]; Rieble, BetrAV 2001, 584 [590]; Rombach, BetrAV 2001, 206 [208]; Schaub / Schaub, § 81 Rn. 429; Schliemann, DB 2001, 2554 [2555]; ders., BetrAV 2001, 732 [737]; Steinmeyer, BetrAV 2001, 727 [729]; Stiefermann, GedS Blomeyer (2003), 445 [452]. 77 Rieble, BetrAV 2001, 584 [590]; ebenso Schliemann, BetrAV 2001, 732 [733]; Henning, S. 177. 78 Steinmeyer, BetrAV 2001, 727 [727]. 79 Vgl. dazu BAG, Urt. v. 10. 6. 1980 – 1 AZR 822 / 79, AP Nr. 64 zu Art. 9 GG Arbeitskampf m. Anm. Mayer-Maly; Steinmeyer, FS Schmähl (2002), S. 245 [251]. 80 Steinmeyer, BetrAV 2001, 727 [728]. 81 Blomeyer, BetrAV 2000, 515 ff.; ders., DB 2001, 1413 ff.; ders., BetrAV 2001, 430 ff.; ders., NZA 2001, 913 ff.

166

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

Schutzgedanken der Vorschrift zuwider gehandelt werden.82 Diese Grenze sei mit einem Verbot der Entgeltumwandlung überschritten.83 Anders als Heither hält er es aber für mit dem Schutzzweck der Vorschrift vereinbar, wenn ein Tarifvertrag zwar den Entgeltumwandlungsanspruch ausschließt, aber gleichzeitig eine äquivalente Regelung trifft.84 Eine gleichwertige Regelung, wie sie sich Blomeyer vorstellt, kann eigentlich nur in einer arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung oder in einer vom Arbeitgeber organisierten Privatvorsorge85 bestehen, da ein tariflicher Ausschluss des Entgeltumwandlungsanspruchs nur in den Fällen eigenständige Bedeutung hat, in denen nicht ohnehin § 1a Abs. 2 BetrAVG eingreift.

5. Stellungnahme Mit den Neuregelungen zur Entgeltumwandlung wurde das Ziel verfolgt, die arbeitnehmerfinanzierte Altersversorgung aufgrund der sinkenden Leistungen der gesetzlichen Rentenversicherung zu stärken und auszubauen.86 Gleichzeitig sollten die tariflichen Gestaltungsmöglichkeiten gestärkt werden. Letzteres dient keinem Selbstzweck, vielmehr zielte die Anordnung der Tarifdispositivität auf eine Ausbreitung betrieblicher Altersversorgung. Daher wäre es nur schwer mit dem Gesetzeszweck zu vereinbaren, wenn gerade durch Tarifverträge das eigentliche Ziel der Neuregelungen verhindert werden könnte. Die Ansicht, dass der Ausschluss des Entgeltumwandlungsanspruchs entweder gar nicht87 oder nur bei einer gleichwertigen Altersvorsorgeregelung88 möglich sei, entspricht daher den Vorstellungen des Gesetzgebers und kommt auch der tariflichen Praxis am nächsten. Hingegen legt der Wortlaut des Gesetzes die Möglichkeit eines vollständigen Ausschlusses des Entgeltumwandlungsanspruchs nahe, was auch durch den Vergleich mit dem tarifdispositiven Recht anderer arbeitsrechtlicher Regelungskomplexe untermauert wird. Der Gesetzgeber akzeptiert durch die Schaffung tarifdispositiven Rechts Lösungen gleich welchen Inhalts. Der Gedanke von der Einschränkung des tarifdispositiven Rechts durch die Wertordnung des Gesetzes ist zwar weit verbreitet,89 aber nicht überzeugend. Zu82 Blomeyer, DB 2001, 1413 [1416]; ders, BetrAV 2001, 430 [439]; allgemein dazu Wiedemann / Wiedemann, Einl. TVG Rn. 396. 83 Blomeyer, DB 2001, 1413 [1416]; ders., BetrAV 2001, 430 [439]. 84 Blomeyer, DB 2001, 1413 [1416]; ders., BetrAV 2001, 430 [439]; allgemein dazu Wiedemann / Wiedemann, Einl. TVG Rn. 396. 85 Vgl. zu einem solchen Fall BAG, Urt. v. 10. 3. 1992 – 3 AZR 153 / 91, AP Nr. 17 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung; Hoppenrath, BetrAV 1991, 229 [230]. 86 Bode / Grabner, S. 82. 87 Ahrend / Förster / Rühmann, § 17 BetrAVG Rn. 10; Bode / Grabner, S. 82; Heither, NZA 2001, 1275 [1276 f.]. 88 Blomeyer, DB 2001, 1413 [1416]; ders., BetrAV 2001, 430 [439]; Feudner, DB 2001, 2047 [2047].

B. Totalausschluss des Entgeltumwandlungsanspruchs

167

nächst ist den Vertretern dieser Ansicht entgegenzuhalten, dass eine Norm, deren Tarifdispositivität gesetzlich angeordnet ist, kaum zum unverzichtbaren Kernbereich des Gesetzes gehören kann.90 Nicht immer deutlich wird bei den Vertretern der Ansicht, die eine Einschränkung durch die gesetzliche Wertordnung befürworten, was mit diesem Begriff gemeint ist. Wären darunter übergreifende Aussagen des gesamten Gesetzes zu verstehen, so könnte § 1a BetrAVG schwerlich zur gesetzlichen Wertordnung gehören. Schließlich liegt dem Gesetz ansonsten die freiwillige Begründung von Versorgungszusagen zugrunde. Ist dieses Postulat aber im Sinne einer „Kernbereichslehre“ zu verstehen, so würde ein Ausschluss des Entgeltumwandlungsanspruchs gegen den unantastbaren Kern des § 1a BetrAVG verstoßen. Aus den oben genannten Gründen ist eine solche Kernbereichslehre allerdings abzulehnen. Will der Gesetzgeber den Kernbereich einer Vorschrift schützen, so geschieht dies durch eine Einschränkung der Tarifdispositivität auf Abweichungen im Detail, wie es bei der oben genannten zweiten Gruppe tarifdispositiver Vorschriften praktiziert wird.91 Aus diesen Gründen ist auch den Versuchen Heithers, § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG teleologisch zu reduzieren, zu widersprechen. Allein aus dem Wort „Vereinbarung“ den Schluss zu ziehen, § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG bezöge sich nur auf § 1 Abs. 1 S. 2 – 4 BetrAVG, findet im Gesetz keine Stütze und kehrt das Verhältnis beider Vorschriften um. Aus systematischen Gründen kann § 1a BetrAVG nicht die Auslegung des 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG determinieren. Zudem wäre die Aufnahme des § 1a BetrAVG in den Katalog des § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG insgesamt überflüssig, wenn dadurch lediglich die „Vereinbarung“ tarifdispositiv würde.92 Denn § 1a Abs. 1 S. 2 BetrAVG bezieht sich ohnehin schon auf individualvertragliche und kollektive Vereinbarungen.93 Die Erwähnung des § 1a BetrAVG in § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG hätte dann keinen über die von § 1a Abs. 1 S. 2 – 4 BetrAVG ohnehin getroffene Aussage hinausgehenden Sinn. Eine Auslegungshilfe zu § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG gibt auch § 17 Abs. 5 BetrAVG. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass der Anspruch auf Entgeltumwandlung schon dann ausgeschlossen ist, wenn kein Tarifvertrag die Möglichkeit der Umwandlung von Tarifentgelt erwähnt und der tarifgebundene Arbeitnehmer keine übertariflichen Leistungen erhält. Es ist kaum widerspruchsfrei erklärbar, weshalb vor diesem Hintergrund eine Nichtregelung zu einem Ausschluss des 89 Vgl. Schliemann, BetrAV 2001, 732 [737]; Wiedemann / Wiedemann, Einl. TVG Rn. 396; ähnlich Gamillscheg, S. 703; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2661. 90 Rieble, BetrAV 2001, 584 [590]; Schliemann, BetrAV 2001, 732 [737]; Steinmeyer, BetrAV 2001, 727 [729]. 91 Vgl. oben, Kapitel 6 B. II. 1. c) cc). 92 Steinmeyer, BetrAV 2001, 727 [729] weist zutreffend darauf hin, dass sich die Argumente Heithers ausnahmslos gegen sämtliche tarifdispositiv ausgestalteten Normen vorbringen ließen, was mit dem bisherigen Verständnis des tarifdispositiven Rechts nicht zu vereinbaren sei. 93 Ahrend / Förster / Rühmann, § 1a BetrAVG Rn. 15; Förster / Rühmann / Recktenwald, BetrAV 2001, 593 [594]; Klemm, NZA 2002, 1123 [1129]; Sasdrich / Wirth, BetrAV 2001, 401 [403].

168

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

Entgeltumwandlungsanspruchs führen soll, nicht aber ein positiv in einen Tarifvertrag aufgenommenes Entgeltumwandlungsverbot.94

III. Zusammenfassung und Ergebnis Die Auslegung des § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG in Bezug auf § 1a BetrAVG ergibt, dass die Tarifparteien den Entgeltumwandlungsanspruch vollständig ausschließen dürfen, ohne verpflichtet zu sein, stattdessen eine gleichwertige Möglichkeit der betrieblichen Altersversorgung zur Verfügung zu stellen. Dies ergibt sich vor allem aus dem Standpunkt des Gesetzgebers, durch Tarifverträge werde den Interessen der Parteien in gleicher Weise Rechnung getragen wie durch gesetzliche Regelungen.95 Sollte diese Annahme in Einzelfällen nicht eintreten, ist dies kein Grund, an der Reichweite des tarifdispositiven Rechts insgesamt zu zweifeln. Des Weiteren folgt dies für § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG aus dem Vergleich mit anderen Vorschriften. Soweit das Gesetz selbst die Tarifdispositivität nicht einschränkt, ergeben sich die Grenzen der Tarifmacht stets nur aus zwingendem höherrangigem Recht.96 Derartige Einschränkungen kommen im Rahmen des Entgeltumwandlungsanspruchs nach § 1a BetrAVG nicht in Betracht. Tarifverträge dürfen die Entgeltumwandlung daher selbst dann verbieten, wenn sie nicht gleichzeitig für eine äquivalente Regelung sorgen.

C. Übertarifliches Entgelt und Entgeltumwandlungsverbot Fraglich ist, ob sich die Kompetenz der Tarifpartner zum Verbot der Entgeltumwandlung auch auf übertarifliches Entgelt beziehen kann. In der Literatur gibt es dazu bisher kaum eine Stellungnahme, jedenfalls wird die Frage nach der Zulässigkeit eines Entgeltumwandlungsverbots für außertarifliches Entgelt nur selten ausdrücklich gestellt.97 Aus den wenigen Äußerungen kann wohl geschlossen wer94 Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2662; Langohr-Plato, Rn. 675 a; Konzen, GedS Blomeyer (2003), 173 [186]. 95 BT-Drucks. 10 / 2102, S. 26 (zum BeschFG 1985); BAG, Urt. v. 10. 6. 1980 – 1 AZR 822 / 79, AP Nr. 64 zu Art. 9 GG Arbeitskampf m. Anm. Mayer-Maly; BAG, Urt. v. 21. 3. 1991 – 2 AZR 616 / 90, AP Nr. 31 zu § 622 BGB; BAG, Urt. v. 16. 9. 1993 – 2 AZR 697 / 92, AP Nr. 42 zu § 622 BGB m. Anm. Jansen; Gamillscheg, S. 700. 96 BVerfG, Beschl. v. 15. 7. 1998 – 1 BvR 1554 u. a., AP Nr. 26 zu § 18 BetrAVG; vgl. auch Schliemann, FS Hanau (1999), 577 [592]; ders., ZTR 2000, 198 [205]. 97 Vgl. etwa Langenbrinck, ZTR 2003, 429 [429]; Rieble, BetrAV 2001, 584 [590] verneint die Möglichkeit einer Einbeziehung des übertariflichen Lohns in das Entgeltumwandlungsverbot, während Schliemann, BetrAV 2001, 732 [737] von vornherein nur tarifliches

C. Übertarifliches Entgelt und Entgeltumwandlungsverbot

169

den, dass lediglich eine Kompetenz zur Regelung tariflichen Entgelts bejaht wird.98 Gegen eine tarifliche Kompetenz für ein umfassendes Entgeltumwandlungsverbot spricht, dass die Zuständigkeit der Tarifparteien sich gerade nicht auf die Regelung übertariflicher Entgeltbestandteile erstreckt. Versuche, sich solche Regelungsmaterien anzueignen, sind zum Scheitern verurteilt, wie von den Effektivklauseln her bekannt ist.99 Gleichwohl ist die Anrechnung übertariflicher Zulagen von dem Verbot einer Entgeltumwandlung zu unterscheiden. Bei den Effektivklauseln stellt sich die Problematik der Tarifmacht, weil eine Verstetigung zusätzlicher, freiwilliger Leistungen des Arbeitgebers zu befürchten ist und die Tarifparteien keine Kompetenz zur Festlegung von Höchstlöhnen haben.100 Diese Gefahr besteht bei einem Verbot der Entgeltumwandlung nicht. Trotzdem hat sich vor allem Konzen gegen die Zulässigkeit eines umfassenden Entgeltumwandlungsverbots ausgesprochen. Dem Tarifvertrag sei ein Eingriff in die individualvertraglich geschützte Rechtsposition nicht gestattet.101 Dies will nicht recht einleuchten, erlaubt § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG doch Abweichungen von § 1a BetrAVG, ohne dass dort eine Beschränkung auf bestimmte Entgeltbestandteile erwähnt wird. Sieht ein Tarifvertrag ein Verbot der Entgeltumwandlung vor, so bezieht sich die Bindung zunächst auf die Mitglieder der Tarifvertragsparteien, §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 TVG. Die Bindungswirkung des Tarifvertrags erstreckt sich also auf Personen, nicht auf bestimmte Regelungsmaterien anderer Tarifverträge. Dies würde dafür sprechen, dass ein Entgeltumwandlungsverbot unterschiedslos tarifliches und übertarifliches Entgelt erfassen kann. Eine praktische Unsicherheit wäre zudem die Folge, wenn der Tarifvertrag sich lediglich auf Tarifentgelt beziehen könnte. So kann es in manchen Branchen angezeigt sein, den Entgeltumwandlungsanspruch auszuschließen, um in anderer Weise kompensatorische Regelungen zu treffen, ohne dass diese von § 1a Abs. 2 BetrAVG erfasst wären. Solche Tarifverträge würden konterkariert, wenn der Arbeitgeber jederzeit ein Umwandlungsverlangen des Arbeitnehmers nach § 1a BetrAVG hinsichtlich übertariflicher Entgeltbestandteile befürchten müsste. Des Weiteren gehört es zur Kompetenz der Tarifparteien im Rahmen des § 1a BetrAVG, eine Bestimmung der umwandlungsfähigen Entgeltbestandteile vorEntgelt im Blick hat; Blomeyer, DB 2001, 1413 [1417] differenziert nur bei der Frage der Direktumwandlung zwischen tariflichem und übertariflichem Entgelt. 98 So jedenfalls Konzen, GedS Blomeyer (2003), 173 [183]. 99 Vgl. BAG, Urt. v. 13. 6. 1958 – 1 AZR 591 / 57, AP Nr. 2 zu § 4 TVG Effektivklausel m. Anm. Tophoven; BAG, Urt. v. 14. 2. 1968 – 4 AZR 275 / 67, AP Nr. 7 zu § 4 TVG Effektivklausel m. Anm. Bötticher; BAG, Urt. v. 18. 8. 1971 – 4 AZR 342 / 70, AP Nr. 8 zu § 4 TVG Effektivklausel m. Anm. Wiedemann; BAG, Urt. v. 21. 7. 1993 – 4 AZR 468 / 92, AP Nr. 144 zu § 1 TVG Auslegung; zur Vergleichbarkeit Rieble, BetrAV 2001, 584 [590]. 100 BAG, Urt. v. 14. 2. 1968 – 4 AZR 275 / 67, AP Nr. 7 zu § 4 TVG Effektivklausel m. Anm. Bötticher. 101 Konzen, GedS Blomeyer (2003), 173 [185].

170

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

zunehmen. Eine solche Festlegung auf bestimmte Entgeltbestandteile ist vor allem deshalb sinnvoll, weil der Arbeitgeber in diesem Fall geringere Kosten bei der Verwaltung zu verzeichnen hat als bei einer individuellen Entscheidung jedes einzelnen Arbeitnehmers. Von der Möglichkeit, bestimmte Entgeltbestandteile festzulegen, machen einige Tarifverträge Gebrauch, wenn auch regelmäßig sämtliche Entgeltbestandteile für umwandelbar erklärt werden.102 Unter den ausgewerteten Tarifverträgen am weitesten geht der Tarifvertrag über eine Zusatzrente im Baugewerbe vom 15. 5. 2001 in seiner seit dem 1. 3. 2002 gültigen Fassung, der in § 2 Abs. 7 S. 1 bestimmt: „Die Umwandlung der Urlaubsvergütung, der Urlaubsabgeltung und der Entschädigung nach § 8 BRTV sowie die Umwandlung des Mindestlohns sind ausgeschlossen“.

Auch der Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung in der Metall- und Elektroindustrie vom 4. 9. 2001 zeigt in seinem § 5 Abs. 3, dass sich die Tarifparteien ihrer Macht über die umzuwandelnden Entgeltbestandteile durchaus bewusst sind: „Durch freiwillige Betriebsvereinbarung können hinsichtlich der Auswahl der Entgeltbestandteile i.S. der Ziffer 5.2 Einzelheiten festgelegt werden“.

Grundsätzlich sind diese Tarifnormen als uneingeschränkt sinnvoll zu bezeichnen.103 Eine Begrenzung auf bestimmte Entgeltbestandteile wäre zwecklos, wenn der Arbeitnehmer sich hinsichtlich übertariflichen Entgelts jederzeit frei entscheiden könnte, ob und welchen Betrag er umwandelt. Daher erfasst eine tarifliche Begrenzung des Entgeltumwandlungsanspruchs oder ein tarifliches Verbot der Entgeltumwandlung auch übertarifliche Leistungen.104

D. Direktumwandlung und Pflicht zur Entgeltumwandlung I. Begriff der Direktumwandlung Die Direktumwandlung stellt den Gegensatz zu einem Verbot der Entgeltumwandlung dar. Eine Direktumwandlung liegt vor, wenn ein Tarifvertrag das Verlangen nach § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG und die Vereinbarung nach § 1a Abs. 1 S. 2 BetrAVG ersetzt. Die Folge ist eine unmittelbare Entgeltumwandlung ohne die Beteiligung des einzelnen Arbeitnehmers. Teilweise wird behauptet, derartige Tarifverträge seien zwar zulässig, es handele sich aber nicht mehr um Entgeltumwand102 § 5 Abs. 3 des Tarifvertrags zur Entgeltumwandlung in der Metall- und Elektroindustrie vom 4. 9. 2001. 103 Zur Zulässigkeit von Öffnungsklauseln vgl. noch unten, Kapitel 6 H. 104 A.A. Konzen, GedS Blomeyer (2003), 173 [185]; wie hier, wenn auch ohne Begründung für die Möglichkeit des Ausschlusses übertariflichen Entgelts Henning, S. 177.

D. Direktumwandlung und Pflicht zur Entgeltumwandlung

171

lung, wenn ein Tarifvertrag verbindlich eine betriebliche Altersversorgung vorschreibe, da die Entgeltumwandlung stets eine freie Entscheidung des Arbeitnehmers voraussetze.105 Dem kann nicht gefolgt werden, da in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG nichts auf die Notwendigkeit einer freien Entscheidung des Arbeitnehmers hindeutet und § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG für tarifvertragliche Vereinbarungen offen ist. Zudem sollte berücksichtigt werden, dass einem Tarifvertrag zumindest die gleiche Regelungskompetenz zukommt wie einem Einzelvertrag.106 Keine Direktumwandlung liegt indes vor, wenn im Rahmen von Tarifverhandlungen vereinbart wird, einen Teil der Tariflohnerhöhung für die betriebliche Altersversorgung aufzuwenden. Dabei handelt es sich mangels eines jemals entstandenen Entgeltanspruchs nicht um Entgeltumwandlung, sondern um eine klassische betriebliche Altersversorgung.107 Eine Direktumwandlung in diesem Sinne liegt also nur dann vor, wenn durch Tarifvertrag ein in einem anderen Tarifvertrag108 festgeschriebener Entgeltbestandteil für die Zukunft gekürzt wird und der Differenzbetrag als Beitrag zu einer betrieblichen Altersversorgung vorgesehen wird. Schliemann sieht auch dies nicht als Entgeltumwandlung an, da der Entgeltanspruch bei einer tariflichen Regelung zur Umwandlung nie entstehe.109 Dem ist aus den oben dargelegten Gründen jedoch nicht beizutreten.

II. Direktumwandlung und später eingestellte Arbeitnehmer Eine tarifliche Regelung, die eine in diesem Sinne verstandene Direktumwandlung vornimmt, kann sich für Arbeitnehmer, die nach Abschluss des Tarifvertrags eingestellt werden, als arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung darstellen. Sieht beispielsweise ein Tarifvertrag vor, dass bei einem tariflichen Stundenlohn von 10,00 EUR 4% des Stundenlohns für die betriebliche Altersversorgung aufgewendet werden sollen, so wird für die bisherigen Arbeitnehmer der Stundenlohn von 10,00 EUR auf 9,60 EUR reduziert, sodass unzweifelhaft eine Entgeltumwandlung vorliegt. Neu eingestellte Arbeitnehmer beginnen aber unmittelbar mit einem Stundenlohn von 9,60 EUR. Für sie ist der Beitrag von 0,40 EUR eine zusätzliche Arbeitgeberleistung und damit eine klassische arbeitgeberfinanHöfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2636. Vgl. Ahrend / Förster / Rühmann, § 1a BetrAVG Rn. 15. 107 Vgl. dazu schon Kapitel 3 B. II. 1. a) ; ferner BAG, Urt. v. 8. 6. 1999 – 3 AZR 136 / 98, AP Nr. 26 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung m. Anm. Boecken; Schliemann, BetrAV 2001, 732 [736]; ähnlich auch Blomeyer, BetrAV 2001, 438 [438]; ders., DB 2001, 1413 [1416]; Rieble, BetrAV 2001, 584 [591]. 108 Unzulässig wäre es, Entgeltbestandteile, die auf Betriebsvereinbarung oder Einzelvertrag beruhen, durch Tarifvertrag umzuwandeln; vgl. Blomeyer, BetrAV 2001, 430 [438]; ders., DB 2001, 1413 [1416]; Henning, S. 183; Löwisch, BetrAV 2000, 439 [442]; Schliemann, BetrAV 2001, 732 [736]; ders., GedS Blomeyer (2003), 375 [380]. 109 Schliemann, DB 2001, 2554 [2555]. 105 106

172

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

zierte betriebliche Altersversorgung.110 Gleichwohl liegt meines Erachtens auch hier eine Entgeltumwandlung vor.111 Der einschlägige Entgelttarifvertrag sieht im Beispiel den Stundenlohn von 10,00 EUR vor. Schon um eine unterschiedliche Behandlung von bisherigen und neu eingestellten Arbeitnehmern im Hinblick auf die Wartezeit, die Unverfallbarkeit, den Insolvenzschutz und die Anpassungsprüfungspflicht zu vermeiden, sollte auch bei neu eingestellten Arbeitnehmern anerkannt werden, dass diese für eine „logische Sekunde“ einen künftigen Entgeltanspruch erworben haben, der dann durch den anderen Tarifvertrag untergeht. Eine Einstufung der Zusage als arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung würde darüber hinaus dazu führen, dass neu eingestellte Arbeitnehmer den Entgeltumwandlungsanspruch nach § 1a BetrAVG zusätzlich geltend machen könnten, da § 1a Abs. 2 BetrAVG keinen Anspruchsausschluss wegen arbeitgeberfinanzierter Versorgungszusagen vornimmt. Zudem stellt sich die Regelung auch für die neu eingestellten Arbeitnehmer wirtschaftlich als Entgeltumwandlung dar, wenn der im Entgelttarifvertrag festgelegte Lohn mit dem tatsächlichen Bruttolohn verglichen wird. Neu eingestellte Arbeitnehmer sollten daher auch von den Privilegierungen der Entgeltumwandlung gegenüber „normalen“ Versorgungsanwartschaften profitieren.112 Vergleichbar mit der Direktumwandlung ist die Situation, dass eine freiwillige, widerrufliche oder befristete Leistung beendet wird und gleichzeitig eine Versorgungszusage in gleicher Höhe erteilt wird.113 Allerdings ist hier aufgrund der Zweiaktigkeit des Geschehens eher von einer neuen arbeitgeberfinanzierten Versorgungszusage auszugehen.

III. Gestaltungsmöglichkeiten Die Direktumwandlung sieht sich Bedenken ausgesetzt. § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG erlaubt zwar Abweichungen von § 1a BetrAVG, jedoch stößt ein die Direktumwandlung vornehmender Tarifvertrag an die allgemeinen Grenzen der tariflichen Gestaltungsmacht. Grundsätzlich obliegt es dem Arbeitnehmer, über die Verwendung seines Entgelts zu entscheiden.114 Lohnverwendungsabreden sind unzulässig, der Tarifvertrag darf den Arbeitnehmer nicht etwa dazu verpflichten, einen bestimmten Teil seines Entgelts zu spenden.115 Allgemein anerkannt ist es Hanau, BetrAV 2002, 621 [623]. Ähnlich Blomeyer, DB 2001, 1413 [1416] für den Fall der Umwandlung von Entgeltbestandteilen aus einem schon zuvor bestehenden Tarifvertrag. 112 Hanau, BetrAV 2002, 621 [623] lässt diese Frage offen. 113 Hanau, BetrAV 2002, 621 [623]. 114 ErfK / Dieterich, Art. 9 GG Rn. 72; Gamillscheg, S. 367; Wiedemann / Wiedemann, Einl. TVG Rn. 468. 115 Gamillscheg, S. 367; Wiedemann / Wiedemann, Einl. TVG Rn. 468. 110 111

D. Direktumwandlung und Pflicht zur Entgeltumwandlung

173

aber, den Arbeitnehmer zu verpflichten, einen Teil seines Entgelts für Belange aufzuwenden, die in unmittelbarem Zusammenhang mit seiner Tätigkeit stehen und ihm im Ergebnis wirtschaftlich zugute kommen.116 Zudem besteht bei der Direktumwandlung die schon oben angesprochene Besonderheit, dass es in tarifrechtlicher Hinsicht keinen Unterschied macht, ob bei geringerem Lohn zusätzlich eine arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung vereinbart wird oder ob ein höherer Lohn mit gleichzeitiger Direktumwandlung in den Tarifvertrag aufgenommen wird. Tarifverträge, die eine Direktumwandlung vorsehen, sind damit zulässig.117 Direktumwandlungen dürften allerdings nicht besonders häufig sein, da sich die tarifliche Konstituierung einer betrieblichen Altersversorgung aus den genannten Gründen häufig als arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung darstellt.118

IV. Pflicht zur Entgeltumwandlung Von den Möglichkeiten der Direktumwandlung zumindest in rechtstechnischer Art zu unterscheiden ist die in einem Tarifvertrag konstituierte Verpflichtung, eine Entgeltumwandlung vorzunehmen. Diese Pflicht könnte in tariflicher Hinsicht durch Abweichung von § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG in der Form geschehen, dass ein Verlangen des Arbeitnehmers durch den Tarifvertrag ersetzt wird und den Arbeitsvertragsparteien nur ein Gestaltungsspielraum über die Durchführung der Entgeltumwandlung nach § 1a Abs. 1 S. 2 – 5 BetrAVG zugestanden wird. Zwar wird die Zulässigkeit einer tariflichen Verpflichtung zur Entgeltumwandlung ebenso bezweifelt wie die Zulässigkeit der Direktumwandlung,119 doch stehen einer solchen tariflichen Gestaltung ebenso wenig Bedenken entgegen wie bei der Direktumwandlung.

V. Ergebnisse Tarifverträge dürfen selbst die Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG vornehmen. Für diese Variante bleibt nur wenig Raum, da sich solche „Direktumwandlungen“ zumindest im Zusammenhang mit einer Tariflohnerhöhung als originär ar116 Gamillscheg, S. 368; Wiedemann / Wiedemann, Einl. TVG Rn. 468 hält es für zulässig, durch Tarifvertrag den Arbeitnehmer zu verpflichten, auf Teile seines Entgelts zugunsten einer Vermögensbildung nach dem 5. VermbG zu verzichten. Dies ist mit einer Direktumwandlung vergleichbar. 117 Zweifelnd Blomeyer / Otto, § 1 BetrAVG Rn. 131. 118 Blomeyer, DB 2001, 1413 [1416]; vgl. schon oben, Kapitel 6 D. I. 119 Feudner, DB 2001, 2047 [2047]; Kemper / Kisters-Kölkes, Arbeitsrechtliche Grundzüge, Rn. 298; Stiefermann, AuA 2001, 388 [390].

174

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

beitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung herausstellen. Handelt es sich aber um Entgeltumwandlung, so gilt dies auch für nach Abschluss des Tarifvertrags eingestellte Arbeitnehmer. Der Tarifvertrag kann zulässigerweise – statt die Umwandlung selbst vorzunehmen – auch eine Pflicht zur Entgeltumwandlung anordnen, sodass den Arbeitsvertragsparteien nur noch Spielräume bei der Durchführung der Entgeltumwandlung verbleiben.

E. Änderung von bestehenden Modellen zur betrieblichen Altersversorgung Schon an anderer Stelle120 wurde dargelegt, dass der Umwandlung eines bisher arbeitgeberfinanzierten Modells zur betrieblichen Altersversorgung in ein Entgeltumwandlungsmodell keine rechtlichen Hindernisse entgegenstehen.121 Insbesondere führt eine solche Umgestaltung nicht zu normzweckwidrigen Ergebnissen,122 da der Arbeitnehmer in jedem Fall Versorgungsanwartschaften in der vom Gesetzgeber vorgesehenen Höhe erwirtschaften kann. Auch Hanau geht von der Zulässigkeit der Änderung bisheriger Versorgungszusagen in Entgeltumwandlungszusagen aus.123 Die bisherigen Arbeitgeberbeiträge sind arbeitsrechtlich als Entgelt zu qualifizieren und können in dieser Eigenschaft auch Gegenstand eines Entgeltumwandlungsmodells sein. Zwar führt eine solche Umstellung für den Arbeitnehmer zu Nachteilen, die sich insbesondere aus § 1a Abs. 2 BetrAVG ergeben. Die Vorschrift steht einer höheren Entgeltumwandlung entgegen, sodass der Arbeitnehmer im Ergebnis eine Verbesserung seiner Versorgung nur mit Einverständnis des Arbeitgebers erreichen kann. Die Vorteile, die die Qualifikation einer Anwartschaft als Entgeltumwandlungsanwartschaft im Hinblick auf die sofortige Unverfallbarkeit und die Anpassungsprüfungspflicht bieten, überwiegen allerdings. Für die Zulässigkeit der Umstellung eines Versorgungsmodells hin zur Entgeltumwandlung durch Tarifvertrag streitet ein weiteres Argument. Nach § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG ist es den Tarifpartnern nicht verwehrt, den Anwendungsbereich des § 1a Abs. 2 BetrAVG auch auf die arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung auszudehnen. In diesem Fall unterscheidet sich das Ergebnis kaum von der Umwandlung eines arbeitgeberfinanzierten Versorgungssystems in ein Umwandlungsmodell. Die Höhe der Anwartschaften bleibt gleich und der Arbeitnehmer hat auch hier keine Möglichkeit, ohne das Einverständnis seines Arbeitgebers einen Mehrbetrag für die betriebliche Altersversorgung aufzuwenden. Oben, Kapitel 3 B. I. So aber Blomeyer, DB 2001, 1413 [1413]; Schliemann, BetrAV 2001, 732 [734]. 122 So aber Blomeyer, DB 2001, 1413 [1413]; Schliemann, BetrAV 2001, 732 [734]. 123 Hanau, BetrAV 2002, 620 [623]; dort bringt er das Beispiel, dass ein Tarifvertrag einen bisherigen tariflichen Entgeltbestandteil, „z. B. vermögenswirksame Leistungen“, in Altersversorgungsanwartschaften umwandelt. 120 121

F. Inhaltliche Gestaltung des Entgeltumwandlungsanspruchs

175

Der Tarifvertrag über eine Zusatzrente im Baugewerbe vom 15. 5. 2001 in der seit 1. 3. 2002 geltenden Fassung geht einen ähnlichen Weg. Hier hängt die Geltendmachung des Anspruchs auf Entgeltumwandlung gem. § 5 Abs. 1 S. 1 von einem Einverständnis des Arbeitnehmers zur Beendigung der bisherigen Versorgungszusage ab: „Hat der Arbeitgeber vor dem 1. Juni 2001 eine betriebliche Altersversorgung im Sinne von § 1 BetrAVG erteilt, hat der Arbeitnehmer nur dann einen Anspruch nach §§ 2 Abs. 1 bis 5 und 3 Abs. 1, wenn er auf die Fortführung der Versorgungszusage wirksam verzichtet.“

Nach dem oben Gesagten ist eine solche Regelung zulässig. Sie ist im Bereich des Baugewerbes darüber hinaus sinnvoll, weil der Tarifvertrag des Baugewerbes eine überproportionale Arbeitgeberbeteiligung vorsieht und daher insgesamt arbeitgeber- und arbeitnehmerfinanzierte betriebliche Altersversorgung zu verbinden sucht.124

F. Inhaltliche Gestaltung des Entgeltumwandlungsanspruchs I. Einleitung In der Praxis liegt der Hauptanwendungsbereich des § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG in Regelungen, die den Entgeltumwandlungsanspruch flankieren, da eine Bevormundung der Arbeitnehmer bei der Frage, ob überhaupt eine Entgeltumwandlung durchgeführt werden soll, regelmäßig nicht im Interesse der Tarifparteien liegt. Die Tarifverträge beschränken sich daher regelmäßig auf inhaltliche Modifikationen des Entgeltumwandlungsanspruchs, nicht ohne dem Arbeitnehmer hierbei einige Entscheidungen abzunehmen oder zumindest die Präferenzen der Tarifparteien deutlich zu machen. Der liberale Charakter des Gesetzes125 wird auf diese Weise in den meisten Tarifverträgen fortgeführt.

II. Tarifliche Förderung der Entgeltumwandlung Auch für diejenigen Literaturstimmen, die eine umfassende Regelungsbefugnis der Tarifpartner ablehnen,126 stellt sich die Frage, inwiefern Tarifverträge – ohne 124 125

Vgl. dazu sogleich, Kapitel 6 F. II. Vgl. Reinecke, NZA 2004, 753 [753]; dazu noch ausführlich unten, Kapitel 8 D. II. 3.

a) ee). 126 So etwa Ahrend / Förster / Rühmann, § 17 BetrAVG Rn. 10; Bode / Grabner, S. 82; Feudner, DB 2001, 2047 [2047]; Heither, NZA 2001, 1275 ff.; Langohr-Plato, Rn. 675; vgl. auch oben, Kapitel 6 B. II. 4.

176

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

eine Direktumwandlung127 vorzunehmen – dem Arbeitnehmer Anreize bieten können, von seinem Anspruch nach § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG Gebrauch zu machen. Der Tarifvertrag über eine Zusatzrente im Baugewerbe vom 15. Mai 2001 in der seit 1. 3. 2002 gültigen Fassung bestimmt in seinem § 2 Abs. 1: „Die Arbeitnehmer haben zur Finanzierung von Altersversorgungsleistungen im Sinne des § 1 des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (BetrAVG) Anspruch auf einen Beitrag (Arbeitgeberanteil) in Höhe von 60,00 DM (30,68 A) für jeden Kalendermonat, wenn sie zugleich eine Eigenleistung in Höhe von 18,00 DM (9,20 A) im Wege der Entgeltumwandlung erbringen und den monatlichen Gesamtbetrag in Höhe von 78,00 DM (39,88 A) vom Arbeitgeber für diesen Zweck verwenden lassen.“128

Eine unzulässige Lohnverwendungsabrede liegt darin nicht, weil das Wahlrecht des Arbeitnehmers, ob er von der Entgeltumwandlung Gebrauch macht, erhalten bleibt und im Übrigen selbst eine Direktumwandlung keinen Bedenken begegnet.129 Eine solche Regelung kann auch für Arbeitgeber vorteilhaft sein, wenn gleichzeitig die Entgeltumwandlung als Bruttoentgeltumwandlung vorzunehmen ist,130 weil die eingesparten Sozialversicherungsbeiträge die Belastung des Arbeitgebers begrenzen.

III. Tarifliche Festlegung des Durchführungswegs 1. Einleitung Eine tarifliche Festlegung des Durchführungswegs greift in das in § 1a BetrAVG vorgesehene Schema ein, wonach Arbeitgeber und Arbeitnehmer sich nach einem dreistufigen Verfahren131 auf einen Durchführungsweg verständigen können. Abweichungen von dem gesetzlichen System zur Wahl des Durchführungswegs werden im Grundsatz selbst von denjenigen Literaturstimmen gebilligt, die den Tarifparteien nur unter Einschränkungen Gestaltungsspielräume zuerkennen.132 Ob es sich dabei um für den Arbeitnehmer günstigere (§ 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG) oder ungünstigere (§ 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG) Regelungen handelt, ist pauschal nicht zu beantworten. Einerseits werden dem Arbeitnehmer abweichend von § 1a BetrAVG Mitspracherechte genommen, andererseits hat er nach dem gesetzlichen Verfahren ohnehin nur einen relativ geringen Einfluss auf die Wahl des DurchfühVgl. oben, Kapitel 6 D. I. Ein weiteres Beispiel findet sich bei Schliemann, BetrAV 2001, 732 [738]: Die Tarifvertragsparteien einigen sich über eine Lohnerhöhung von 2%, die jedoch bei 2,5% liegt, wenn der Arbeitnehmer davon 1,5% zur Entgeltumwandlung aufwendet. 129 Schliemann, BetrAV 2001, 732 [738]; Stiefermann, GedS Blomeyer (2003), 445 [454]; und oben, Kapitel 6 D. III. 130 Zur Zulässigkeit einer solchen Klausel unten, Kapitel 6 F. III. 4. 131 Vgl. oben, Kapitel 3 D. I. 1. 132 Blomeyer, DB 2001, 1413 [1417]; Heither, NZA 2001, 1275 [1278]. 127 128

F. Inhaltliche Gestaltung des Entgeltumwandlungsanspruchs

177

rungswegs, sodass tarifliche Festlegungen materiell die Position des Arbeitnehmers durchaus verbessern können. Eindeutig zulasten des Arbeitnehmers weichen Tarifnormen ab, die dem Arbeitgeber gänzlich die Freiheit über die Wahl des Durchführungswegs übertragen.

2. Bisherige Tarifpolitik Sehr viele Tarifverträge beschäftigen sich mit der inhaltlichen Ausgestaltung des Entgeltumwandlungsanspruchs. Insbesondere finden sich in nahezu allen Tarifverträgen Regelungen zum Durchführungsweg. Dabei wird häufig dem Arbeitgeber abweichend von § 1a BetrAVG die Entscheidung über den Durchführungsweg überlassen, gleichzeitig aber dem Arbeitnehmer die Wahl zwischen Bruttound Nettoentgeltumwandlung ermöglicht. Wählt der Arbeitgeber vor diesem Hintergrund aber einen nicht förderfähigen Durchführungsweg, so muss er daneben regelmäßig einen förderfähigen Durchführungsweg anbieten. Als Beispiel hierfür sei der Tarifvertrag zur Förderung der betrieblichen Altersversorgung in der Druckindustrie vom 26. 11. 2001133 genannt: „§ 6 Durchführungswege 1. Der Arbeitgeber kann jeden nach dem Betriebsrentengesetz zulässigen Durchführungsweg der betrieblichen Altersversorgung anbieten. Im Weiteren gilt § 1a BetrAVG in der Fassung vom 26. 06. 2001. Bietet der Arbeitgeber einen bestimmten, nach §§ 10 a, 82 Abs. 2 EStG förderfähigen Durchführungsweg der betrieblichen Altersversorgung an, so kann der / die Arbeitnehmer / Arbeitnehmerin nur diesen wählen. Der Arbeitgeber kann dem / der Arbeitnehmer / Arbeitnehmerin anbieten, die Umwandlung in einer bestehenden Einrichtung der betrieblichen Altersversorgung durchzuführen; ist dieser Weg nicht förderfähig gemäß §§ 10 a, 82 Abs. 2 EStG, muss der Arbeitgeber zusätzlich einen förderfähigen Durchführungsweg der betrieblichen Altersversorgung (Pensionskasse, Pensionsfonds, Direktversicherung) anbieten.“

Mehrere Tarifverträge schreiben dagegen einen bestimmten Durchführungsweg vor. Der Tarifvertrag für Arzthelferinnen vom 23. 1. 2002 bestimmt Folgendes: „§ 6 Durchführungsweg (1) Der Arbeitgeber bietet der Arzthelferin die Entgeltumwandlung durch eine Pensionskasse in Form einer Aktiengesellschaft an“. 133 Vergleichbare Regelungen treffen § 8 des Tarifvertrags zur Entgeltumwandlung in der Metall- und Elektroindustrie vom 4. 9. 2001; § 6 des Tarifvertrags über die Betriebliche Altersversorgung des herstellenden und verbreitenden Buchhandels in Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen vom 26. 09. 2002; § 6 des Tarifvertrags zur Förderung der betrieblichen Altersvorsorge für die privaten Rundfunkunternehmen; § 6 des Tarifvertrags zur Förderung der freiwilligen Altersversorgung für Redakteurinnen und Redakteure an Tageszeitungen vom 18. 11. 2002; § 7 Abs. 3 des Tarifvertrags zur Entgeltumwandlung in der westdeutschen Textilindustrie vom 27. 11. 2001.

12 Clemens

178

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

§ 2 Abs. 1 des Altersvorsorge-Tarifvertrags der Süßwarenindustrie vom 22. 8. 2001 legt als Durchführungsweg ebenfalls eine Pensionskasse fest und nimmt auch bei der Auswahl des Versorgungsträgers die Tarifparteien in die Pflicht: „Die tarifliche Altersversorgung nach diesem Tarifvertrag wird bei einer von den Tarifvertragsparteien auszuwählenden Pensionskasse durchgeführt“.

Der Tarifvertrag über die Förderung einer betrieblichen Altersversorgung durch Entgeltumwandlung als Beiträge in den Pensionsfonds vom 6. 12. 2001 für die Arbeitnehmer der Postbank legt einen Pensionsfonds als Durchführungsweg fest: „§ 2 Grundsätze der Entgeltumwandlung (...) (3) Die Beiträge aus der Entgeltumwandlung werden in die Postbank Pensionsfonds AG der Postbank Versicherung AG abgeführt“.

Einige Tarifverträge überlassen dem Arbeitgeber abweichend von § 1a Abs. 1 S. 2 – 3 BetrAVG die freie Entscheidung über den Durchführungsweg.134 Der Tarifvertrag über Einmalzahlungen und Altersvorsorge in der chemischen Industrie135 vom 18. 10. 2001 hält folgende Regelung bereit: „§ 20 Durchführungswege der Entgeltumwandlung 1. Zur Erfüllung des Umwandlungsanspruches trifft der Arbeitgeber die Entscheidung, welchen Durchführungsweg er gemäß § 1 in Verbindung mit § 1b des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung anbietet. 2. Bietet der Arbeitgeber keinen Durchführungsweg an, erfolgt die Durchführung über den Pensionsfonds der chemischen Industrie, es sei denn, der Arbeitgeber bietet eine Umsetzung über eine Direktversicherung nach dem Chemie-Konsortialvertrag an.“

Des Weiteren sieht der Tarifvertrag der chemischen Industrie vom 18. 10. 2001 in seinem § 19 Abs. 1 S. 2 vor, dass unabhängig vom gewählten Durchführungsweg die Entgeltumwandlung ausschließlich als Bruttoentgeltumwandlung durchgeführt werden darf, um die ab 2009 wegfallenden Vorteile der Bruttoentgeltumwandlung bis dahin noch auszuschöpfen:136 „Voraussetzung ist, dass die Entgeltumwandlung jeweils kalenderjährlich bis zum 31. Dezember 2008 beitragsfrei in der Sozialversicherung erfolgt“.

Ob tarifliche Regelungen, die entweder den Durchführungsweg selbst festlegen oder durch andere Vorschriften zu einer einseitigen Festlegung führen können, zulässig sind, wird insbesondere im Hinblick auf die steuerlichen Förderungsmöglichkeiten kontrovers diskutiert.137 Gleiches gilt für den vollständigen Ausschluss Förster, BetrAV 2002, 107 [108]; Schulte, NZA 2003, 900 [901]. Der Tarifvertrag über Altersvorsorge in der Papierindustrie vom 18. 12. 2001 ist in seinem § 3 wortgleich zu § 20 des Tarifvertrags der chemischen Industrie. 136 Schack, in: Schack / Tacke / Thau, 4. Abschnitt B I 2; Schwind, BetrAV 2002, 213 [214]. 137 Vgl. Blomeyer, DB 2001, 1413 [1417]; Heither, NZA 2001, 1275 [1278]; Küpper, BetrAV 2002, 9 [11]; dazu sogleich, Kapitel 6 F. III. 4. 134 135

F. Inhaltliche Gestaltung des Entgeltumwandlungsanspruchs

179

steuerlicher Förderungsmöglichkeiten durch das tariflich festgelegte Erfordernis der Bruttoentgeltumwandlung. Als eine solche Klausel ist neben der soeben erwähnten Bestimmung im Tarifvertrag der chemischen Industrie § 5 Abs. 7 des Tarifvertrags über eine tarifliche Altersvorsorge für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Baden-Württemberg vom Mai 2002 zu nennen: „Die Entgeltumwandlung sowie der Altersvorsorgebeitrag gemäß Ziffer 3 können nicht für die staatlich geförderte Altersvorsorge gemäß §§ 10 a, 79 ff. EStG („Riester-Rente“) verwendet werden“.

Der Gesetzeswortlaut des § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG legt eine umfassende tarifliche Regelungskompetenz nahe. Zu unterscheiden ist zwischen der Festlegung auf förderungsfähige Durchführungswege und anderen Durchführungswegen.

3. Förderungsfähiger Durchführungsweg Die gesetzliche Regelung des § 1a Abs. 1 BetrAVG gewährleistet, dass der Arbeitnehmer in jedem Fall die Entgeltumwandlung als Nettoentgeltumwandlung mit steuerlicher Förderung wählen kann, auch wenn der Arbeitgeber ausschließlich nicht förderfähige Durchführungswege zur Verfügung stellen möchte, § 1a Abs. 1 S. 3 BetrAVG.138 Eine tarifliche Festlegung auf einen geförderten Durchführungsweg ist vom Wortlaut des § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG und auch vom Wortlaut des § 1a Abs. 1 S. 2 BetrAVG gedeckt. Dennoch werden diese Regelungen nicht unbeschränkt für zulässig gehalten. Blomeyer139 weist darauf hin, durch derartige Vereinbarungen werde ein mittelbarer Zwang ausgeübt, der die tarifgebundenen Arbeitnehmer dazu dränge, ihren Anspruch in einer bestimmten Weise geltend zu machen. Dies stehe im Widerspruch zum Gesetzeszweck. Diese Einschränkung ist nicht überzeugend. Es kann kein Zweifel bestehen, dass den Tarifparteien durch § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG zumindest die gleiche Regelungskompetenz zugewiesen ist wie den Arbeitsvertragsparteien, denen das Gesetz primär eine individuelle Vereinbarung ermöglicht. Des Weiteren kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach § 1a Abs. 1 S. 3 BetrAVG sogar zu einem bestimmten Durchführungsweg zwingen, indem er eine Pensionskasse oder einen Pensionsfonds anbietet, § 1a Abs. 1 S. 3 BetrAVG. Dann muss es nach § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG auch den Tarifpartnern möglich sein, Arbeitgeber und Arbeitnehmer auf einen nach § 1a Abs. 3 BetrAVG förderfähigen Durchführungsweg festzulegen. Innerhalb des tariflich festgelegten Durchführungswegs kann sich der Arbeitnehmer weiterhin entscheiden, ob er den Anspruch auf steuerliche Förderung geltend macht. Die tarifliche Festsetzung eines förderfähigen Durchführungswegs ist damit zulässig.140 138 139 140

12*

Vgl. schon oben, Kapitel 3 D. I. 1. ; Schliemann, BetrAV 2001, 732 [739]. Blomeyer, DB 2001, 1413 [1417]. Schliemann, BetrAV 2001, 732 [739]; Stiefermann, GedS Blomeyer (2003), 445 [454].

180

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

4. Nicht förderungsfähiger Durchführungsweg Die Festlegung eines steuerlich nicht privilegierten Weges ist angesichts der gesetzlichen Intention problematischer, da dem Arbeitnehmer mit Festlegung einer Direktzusage oder Unterstützungskasse auch die Geltendmachung des Anspruchs auf die steuerliche Förderung (§ 1a Abs. 3 BetrAVG) verwehrt wird. § 1a BetrAVG wurde in den Katalog des § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG aufgenommen, um eine flächendeckende Wirkung der neuen Zusatzrente herbeizuführen.141 Dass Tarifparteien ihre Spielräume nutzen würden, um das Kernstück der neuen Rente, die „Riester-Förderung“, auszuschließen, entspricht nicht der Absicht des Gesetzgebers. Gleiches gilt für den tariflichen Ausschluss der Nettoentgeltumwandlung unabhängig vom Durchführungsweg, wie ihn die chemische Industrie und das badenwürttembergische Hotel- und Gaststättengewerbe praktizieren. 142 Der mit der Festlegung auf die Direktzusage oder Unterstützungskasse einhergehende Ausschluss der steuerlichen Förderungsmöglichkeiten hat zur Folge, dass jeder Arbeitnehmer, für den die Nettoentgeltumwandlung aufgrund niedrigen Einkommens oder hoher Kinderzahl günstiger wäre als die Bruttoentgeltumwandlung, in die weniger rentable Privatvorsorge abgedrängt wird, was § 1a BetrAVG auf individualrechtlicher Ebene vermeiden will.143 Aus diesen Gründen werden Tarifnormen, die unmittelbar oder mittelbar durch Wahl der Direktzusage oder Unterstützungskasse die steuerliche Förderung ausschließen, von Teilen der Literatur für unzulässig gehalten.144 Nur diejenigen Stimmen in der Literatur, die der Ansicht sind, § 1a BetrAVG stünde zur vollen Disposition der Tarifpartner, halten solche Tarifnormen für zulässig, da sie einen geringeren Eingriff in die Rechte des Arbeitnehmers beinhalten als ein vollständiger Ausschluss des Entgeltumwandlungsanspruchs.145 Doch nicht nur unter Zugrundelegung der hier vertretenen Ansicht, die eine unbeschränkte Gestaltungsmacht der Tarifparteien annimmt, wird man derartige Regelungen unbeschränkt für zulässig halten müssen.146 § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG bezweckte ausweislich der Gesetzesbegründung die Vereinheitlichung der Durchführung des Entgeltumwandlungsanspruchs. Zwar bleibt der Sinn des entsprechenden Satzes in der Gesetzesbegründung („Eine Vereinbarung über andere DurchVgl. schon oben, Kapitel 6 B. II. 5. Vgl. oben, Kapitel 6 F. III. 2.; ferner Stiefermann, BetrAV 2001, 305 [307]. 143 Heither, NZA 2001, 1275 [1279]. 144 Heither, NZA 2001, 1275 [1279]; Horlemann, S. 152 Fn. 382; Kemper / Kisters-Kölkes, Arbeitsrechtliche Grundzüge, Rn. 307; zweifelnd Stiefermann, AuA 2001, 388 [390]. 145 Kemper / Kisters-Kölkes / Berenz / Bode / Pühler / Bode, § 1a BetrAVG Rn. 39; Schliemann, BetrAV 2001, 732 [739]; Steinmeyer, FS Schmähl (2002), S. 245 [255]. 146 So auch Doetsch, GedS Blomeyer (2003), 49 [69]; Grabner, BetrAV 2003, 17 [19]; Henning, S. 63 ff.; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2639; Schack / Tacke / Thau, 1. Abschnitt B VIII 3; Schliemann, BetrAV 2001, 732 [739]; Stiefermann, GedS Blomeyer (2003), 445 [455]. 141 142

F. Inhaltliche Gestaltung des Entgeltumwandlungsanspruchs

181

führungswege als die Direktversicherung ist tarifvertraglich ohnehin nach § 1a Abs. 1 Satz 3 möglich“147) etwas unklar, stellt sich doch die Frage, ob nach § 1a Abs. 1 S. 3 BetrAVG etwa eine tarifliche Regelung zulässig sein sollte, die nicht an § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG zu messen ist. Dies wäre nur dann möglich, wenn alle anderen Durchführungswege gegenüber der Direktversicherung per se günstiger wären und daher § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG eingriffe. Davon kann der Gesetzgeber nicht ausgegangen sein. Die Gesetzesbegründung ist daher so zu verstehen, dass der Gesetzgeber tarifliche Festlegungen des Durchführungswegs über § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG unbeschränkt für zulässig gehalten hat. Dass der Gesetzgeber darüber hinaus die steuerliche Förderung nicht für entscheidend erachtete, zeigt sich in zwei weiteren Aspekten. Während der Diskussionsentwurf einen Anspruchsausschluss nach § 1a Abs. 2 BetrAVG nur vorsah, wenn schon nach dem bisherigen System die Möglichkeit der steuerlichen Förderung bestand,148 wurde dieser Plan im Gesetzgebungsverfahren aufgegeben, sodass § 1a Abs. 2 BetrAVG nun auch bei fehlender Fördermöglichkeiten eingreifen kann.149 Des Weiteren wurde die steuerliche Förderung in den förderfähigen Durchführungswegen nicht verpflichtend vorgesehen, sondern in § 1a Abs. 3 BetrAVG lediglich als weiterer Anspruch des Arbeitnehmers konstituiert. Damit wurde anerkannt, dass die steuerliche Förderung nicht für jeden Arbeitnehmer gleichermaßen günstig ist.

5. Tariflich festgelegte Freiheit des Arbeitgebers Eine tariflich auf den Arbeitgeber verlagerte Entscheidung über den Durchführungsweg führt denjenigen Rechtszustand herbei, der außerhalb von § 1a BetrAVG ohnehin gesetzlich vorgesehen ist und daher nur im Anwendungsbereich von § 1a BetrAVG rechtlichen Bedenken begegnet. Zunächst ist festzustellen, dass es sich dabei um ein von § 1a BetrAVG zulasten des Arbeitnehmers abweichendes Verfahren handelt, da ihm in Bezug auf den Durchführungsweg jeder Einfluss genommen wird. Dies ist an sich unproblematisch, da sich – wie bereits dargelegt – darin der Sinn des tarifdispositiven Rechts erschöpft.150 Zugleich wird mit einer derartigen Regelung eine Art „Öffnungsklausel“ vereinbart. Das Bestimmungsrecht über den Durchführungsweg wird also nicht nur abweichend von § 1a BetrAVG geregelt, sondern wesentliche Entscheidungskompetenzen von den Tarifpartnern auf eine andere Ebene verlagert, statt selbst abweichend von § 1a BetrAVG den Durchführungsweg zu bestimmen. Unabhängig von BT-Drucks. 14 / 4995, S. 70. Vgl. oben, Kapitel 1 B. V. 3. a). 149 Vgl. oben, Kapitel 1 B. V. 3. b); Kapitel 3 E. I. 150 Vgl. Kapitel 6 A.; ferner Griebeling (1. Aufl. 1996), Rn. 179; Steinmeyer, BetrAV 2001, 727 [728]; Wiedemann / Wiedemann, Einl. TVG Rn. 387. 147 148

182

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

der zu bejahenden Frage, ob solche Klauseln politisch wünschenswert sind, da sie auf betriebliche Bedürfnisse Rücksicht nehmen, ist ihre Zulässigkeit anzuzweifeln. § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG ermächtigt die Tarifparteien nicht zu einer Verlagerung von Entscheidungen auf die betriebliche oder individualvertragliche Ebene, wie noch ausführlicher darzulegen sein wird.151 Zwar ist nur den Tarifparteien erlaubt, von § 1a BetrAVG zuungunsten des Arbeitnehmers abzuweichen. Dies würde dafür sprechen, dass ihnen zwar die Kompetenz zukommt, den Durchführungsweg selbst zu bestimmen, es ihnen aber verwehrt wäre, diese Entscheidungsgewalt auf eine andere Ebene zu übertragen. Meines Erachtens ist daher Folgendes maßgeblich: § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG ermöglicht den Tarifparteien, das Verfahren zum Abschluss einer Entgeltumwandlungsvereinbarung abweichend von § 1a BetrAVG zu regeln. Sähe man jede Verlagerung von Entscheidungskompetenzen von der einen zur anderen Vertragspartei als unzulässige Öffnungsklausel an, so würde § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG seinen Zweck nur unvollständig erfüllen. Daher ist davon auszugehen, dass nur Tarifparteien berufen sind, über die Ausgestaltung des Verfahrens selbst zu entscheiden. Zu dieser Macht gehört notwendigerweise auch, den Parteien des Arbeitsvertrags vorzuschreiben, wer von ihnen über einen bestimmten Bestandteil der Entgeltumwandlungsvereinbarung zu entscheiden hat. Eine Vorschrift in einem Tarifvertrag, die dem Arbeitgeber abweichend von § 1a BetrAVG die Entscheidung über den Durchführungsweg zuweist, ist damit zulässig.152 Unzulässig wäre dagegen eine Klausel folgenden Wortlauts: „Von § 1a Abs. 1 S. 2 – 3 BetrAVG kann durch Betriebsvereinbarung abgewichen werden“, da durch sie die Entscheidung über das Verfahren selbst auf eine andere Ebene verlagert würde.153 6. Ergebnisse Tarifliche Festlegungen des Durchführungswegs haben nicht nur Auswirkungen auf diesen selbst, sondern können mittelbar zu einer Beschränkung des Arbeitnehmers hinsichtlich seines Anspruchs auf Geltendmachung der steuerlichen Förderung nach § 1a Abs. 3 BetrAVG führen. Derartige Normen sind unbeschränkt zulässig, auch wenn durch einen tariflichen Zwang zur Direktzusage oder Unterstützungskasse die steuerliche Förderung ausgeschlossen wird. Denn der Gesetzgeber hat der Möglichkeit des Arbeitnehmers, die steuerliche Förderung geltend zu machen, selbst keine allzu hohe Bedeutung beigemessen. Aus den gleichen Gründen zulässig sind tarifliche Regelungen, die unabhängig vom Durchführungsweg die Nettoentgeltumwandlung und damit die steuerliche Förderung ausschließen. Obwohl der Gesetzgeber die Förderung der Altersvorsorge durch Sonderausgabenabzug und Zulagen in den Mittelpunkt der Änderungen durch das AVmG gestellt hat, scheint sich bei Betrachtung der ausgewerteten Tarif151 152 153

Vgl. Kapitel 6 H. So auch Schack / Tacke / Thau, 1. Abschnitt B VIII 4, wenn auch ohne Begründung. Vgl. dazu noch Kapitel 6 H.

F. Inhaltliche Gestaltung des Entgeltumwandlungsanspruchs

183

verträge die Tendenz herauszubilden, die „Riester-Rente“ auszuschließen und bis zum 31. 12. 2008 eine Bruttoentgeltumwandlung durchzuführen.154 Ebenso ist es üblich, dem Arbeitgeber durch Tarifvertrag abweichend von § 1a BetrAVG die freie Wahl des Durchführungswegs zu überlassen. Auch dies ist zulässig. Die Entscheidung, wie das Verfahren nach § 1a BetrAVG auszugestalten ist, dürfen Tarifverträge hingegen nicht verlagern.

IV. Tarifliche Festlegung der Zusageart Nach § 1 BetrAVG bleibt es dem Arbeitgeber überlassen, welche Zusageart er wählt. Dies gilt auch beim Entgeltumwandlungsanspruch.155 § 1 BetrAVG steht nicht zur Disposition der Tarifpartner, da diese Vorschrift nicht in § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG erwähnt ist. Gleichwohl legen einige Tarifverträge bestimmte Zusagearten fest, von denen als Beispiel § 5 des Tarifvertrags zur Förderung der betrieblichen Altersversorgung in der Druckindustrie vom 26. 11. 2001 zu nennen ist: „Wird die betriebliche Altersversorgung über eine Direktversicherung, eine Pensionskasse oder einen Pensionsfonds durchgeführt, wird eine Beitragszusage mit Mindestleistung gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG erteilt“.156

Auch wenn solche Regelungen ohnehin nur eine ebensolche Entscheidung des Arbeitgebers antizipieren, weil sich – wie oben dargestellt157 – die beitragsorientierte Leistungszusage und die Beitragszusage mit Mindestleistung am ehesten für die Durchführung der Entgeltumwandlung bei externen Versorgungsträgern anbieten, bestehen doch Zweifel an der Zulässigkeit solcher Tarifnormen. Dem Gesetz liegt der Gedanke der freien Entscheidung des Arbeitgebers über die Zusageart zugrunde. Dies gilt sowohl für die arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung als auch für die freiwillige Entgeltumwandlung und § 1a BetrAVG.158 Abgewichen werden darf von § 1 BetrAVG auch in Tarifverträgen nur zugunsten des Arbeitnehmers (§ 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG) und dabei auch nur in den engen Grenzen, die für Individualvereinbarungen bestehen.159 Nicht jede Abweichung, die dem Arbeitgeber die Entscheidungsfreiheit über die Zusageart nimmt, ist für den Arbeitnehmer günstiger. Im Gegenteil stellt sich die Beitragszusage mit MindestSo auch Schulte, NZA 2003, 900 [904]. Vgl. oben, Kapitel 3 D. I. 3. 156 Die gleiche Regelung enthalten der Tarifvertrag über die tarifliche Altersversorgung des herstellenden und verbreitenden Buchhandels in Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen vom 26. 9. 2002, § 5 des Tarifvertrags zur Förderung der betrieblichen Altersvorsorge der privaten Rundfunkunternehmen und § 5 des Tarifvertrags zur Förderung der freiwilligen Altersversorgung für Redakteurinnen und Redakteure an Tageszeitungen vom 18. 11. 2002. 157 Kapitel 2 A. II. 5. 158 Kapitel 3 D. I. 3. 159 Vgl. unten, Kapitel 8 B. II. 1. ; Kapitel 8 D. II. 1. 154 155

184

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

leistung für den Arbeitgeber als vorteilhaft dar, da sein Haftungsrisiko geringer ist als bei einer Leistungszusage und ihn nach Eintritt des Versorgungsfalls keine Anpassungspflicht nach § 16 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 Nr. 1 u. 2 BetrAVG trifft, § 16 Abs. 3 Nr. 3 BetrAVG. Andererseits ist zu beachten, dass gerade § 1 BetrAVG über eine Vielzahl von Bestimmungen verfügt, die im Hinblick auf ihren zwingenden Charakter unterschiedlich zu bewerten sind.160 Die Freiheit des Arbeitgebers zur Wahl der Zusageart ist keine Regelung, die den Anwendungsbereich des BetrAVG bestimmt und stellt auch keine Mindestnorm für den Arbeitnehmerschutz dar. Wichtig für die Anwendbarkeit des BetrAVG ist nur, dass eine der drei möglichen Zusagearten erteilt wird. Dass der Arbeitgeber bei der Wahl der Zusageart unter allen Umständen frei ist, wird vom Gesetz dagegen nicht zwingend für die Charakterisierung als betriebliche Altersversorgung gefordert. Zudem nimmt der Gesetzgeber § 1 BetrAVG weiterhin von der Tarifdispositivität vollständig aus, obwohl die Vorschriften zur Unverfallbarkeit der Anwartschaft inzwischen in § 1b BetrAVG „ausgegliedert“ wurden. Der Ausschluss des § 1 BetrAVG aus dem Katalog der in § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG genannten Normen rechtfertigt sich nach Inkrafttreten des § 1b BetrAVG ausschließlich durch diejenigen Regelungen des § 1 BetrAVG, die den Anwendungsbereich des Betriebsrentengesetzes festlegen. Bei anderen Vorschriften des § 1 BetrAVG ist die zwingende Ausgestaltung nicht geboten. Die tarifliche Regelungsmacht zur Festlegung der Zusageart begegnet auch sonst keinen Bedenken. Die Tarifpartner dürfen auch den Durchführungsweg der Entgeltumwandlung festlegen.161 Könnten Tarifverträge keine Entscheidung über die Zusageart treffen, müsste den Tarifparteien konsequenterweise auch die Entscheidungsfreiheit über den Durchführungsweg verweigert werden, da sie durch die Festlegung auf eine Direktzusage oder Unterstützungskasse gleichzeitig die Beitragszusage mit Mindestleistung als Zusageart ausschließen. Dies kann aber keine Lösung bieten, weil die Festlegung der Zusageart weder für den Geltungsbereich des Gesetzes noch für einen Mindestschutz des Arbeitnehmers Relevanz besitzt. Die tarifliche Festlegung der Zusageart ist aus diesen Gründen zulässig, obwohl diese eine nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht gestattete Abweichung von § 1 BetrAVG darstellt.

V. Inhaltliche Beschränkung des Umwandlungsanspruchs 1. Allgemeines Die inhaltliche Gestaltung des Entgeltumwandlungsanspruchs ist der Bereich, der als Begründung für die Aufnahme des § 1a BetrAVG in § 17 Abs. 3 S. 1 160 161

Vgl. unten, Kapitel 8 B. II. 1. Vgl. oben, Kapitel 6 F. III.

F. Inhaltliche Gestaltung des Entgeltumwandlungsanspruchs

185

BetrAVG ausgeführt wurde.162 Hier sind viele unterschiedliche Regelungen denkbar.163 Praktiziert werden neben tariflich angeordneten Formvorschriften und Fristen, abweichenden Höchst- und Mindestbeträgen auch Vereinbarungen über die Laufzeit der Entgeltumwandlung164 und Kündigungsmöglichkeiten.165

2. Zeitliche Beschränkung des Entgeltumwandlungsanspruchs Die Tarifparteien sind befugt, die Entgeltumwandlung nur für einen bestimmten Zeitraum zuzulassen, da ihnen auch ein dauerhafter Ausschluss möglich wäre. Rechtstechnisch bieten sich verschiedene Formen der zeitlichen Begrenzung an.

a) Befristungen Die Entgeltumwandlung kann durch Tarifvertrag rechtstechnisch in zweierlei Weise befristet werden. Zunächst ist eine Gestattung der Entgeltumwandlung für einen gewissen Zeitraum denkbar. Eine solche Befristung des Entgeltumwandlungsanspruchs im Tarifvertrag führt zu einem Untergang des Entgeltumwandlungsanspruchs mit dem Ablauf des Befristungszeitraums. Es ist fraglich, welche Rechtsfolge eine solche Befristung hervorruft. Die tarifliche Befristung des Entgeltumwandlungsanspruchs kann ein Eintreten der gesetzlichen Regelung des § 1a BetrAVG nach Ablauf des Befristungszeitraums bedeuten. Denkbar ist ferner, dass die Tarifparteien mit der Befristung ein Verbot der Entgeltumwandlung im Anschluss an den Befristungszeitraum festlegen wollten. Liegt in der Befristung kein Verbot, die Entgeltumwandlung nach Ablauf des Befristungszeitraums geltend zu machen, so greift allenfalls § 17 Abs. 5 BetrAVG ein, der seinem Wortlaut nach die Geltendmachung des gesetzlichen Entgeltumwandlungsanspruchs aus § 1a BetrAVG hinsichtlich tariflicher Entgeltbestandteile verhindert. Für übertarifliche Entgeltbestandteile gilt § 17 Abs. 5 BetrAVG nicht,166 sodass diese umgewandelt werden könnten. Meines Erachtens ist aus dem Umstand einer Befristung nicht ohne weiteres auf ein Verbot der Entgeltumwandlung nach Fristende zu schließen. Das Problem stellt Vgl. BT-Drucks. 14 / 4595, S. 70. Schliemann, BetrAV 2001, 732 [740]. 164 Eine Bindung an die Entgeltumwandlung bis zum 31. 12. 2008 ist beispielsweise in § 21 Abs. 2 des Tarifvertrag der chemischen Industrie vom 18. 9. 2001 vorgesehen; dazu Schack, in: Schack / Tacke / Thau, 4. Abschnitt B II 4. 165 Heither, NZA 2001, 1275 [1279]. 166 Vgl. noch Kapitel 7 B. I. ; ferner Ahrend / Förster / Rühmann, § 1a BetrAVG Rn. 7; Frey, BetrAV 2001, 425 [429]; Heither, NZA 2001, 1275 [1277]; Kemper / Kisters-Kölkes, Arbeitsrechtliche Grundzüge, Rn. 324; Pophal, BetrAV 2001, 713 [714]; Stiefermann, GedS Blomeyer (2003), 445 [450]. 162 163

186

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

sich insofern anders als bei der Befristung auf individualvertraglicher Grundlage.167 Tarifverträge konstituieren meist einen eigenen Anspruch auf Entgeltumwandlung.168 Endet dieser aufgrund der Befristungsabrede, so lebt der gesetzliche Anspruch wieder auf, sofern nicht andere Normen des Tarifvertrags dagegen sprechen. Es kommt also auf die Formulierung an, ob in einer Befristung der Entgeltumwandlung gleichzeitig ein Verbot der Entgeltumwandlung für den Zeitraum nach Ende der Befristung zu sehen ist. Nimmt ein Tarifvertrag also auf § 1a BetrAVG Bezug und befristet den gesetzlichen Anspruch, so ist wie bei individualvertraglichen Befristungen grundsätzlich davon auszugehen, dass der Entgeltumwandlungsanspruch für den Zeitraum nach Ende der Laufzeit ausgeschlossen sein soll. Konstituiert der Tarifvertrag dagegen einen eigenen befristeten Entgeltumwandlungsanspruch, so soll dieser den gesetzlichen Entgeltumwandlungsanspruch regelmäßig nur im Befristungszeitraum ersetzen. Die Tarifparteien müssen also bei der Formulierung von Befristungen Vorsicht walten lassen und ihren Willen deutlich machen. Dies kann insbesondere dadurch geschehen, dass sie eine ausdrückliche Regelung über die Entgeltumwandlung nach Ablauf des Befristungszeitraums treffen. Die andere Möglichkeit der Befristung einer Entgeltumwandlung ist die Befristung der Laufzeit des Tarifvertrags unter Ausschluss der Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG.169 Falls aufgrund des Fehlens einer entsprechenden Klausel § 4 Abs. 5 TVG eingreift, stehen die Normen des Tarifvertrags sodann zur Disposition.170 § 17 Abs. 5 BetrAVG dürfte einer Entgeltumwandlung im Nachwirkungszeitraum des § 4 Abs. 5 TVG nicht entgegenstehen, da die Entgeltumwandlung noch immer im Tarifvertrag vorgesehen ist. Allein der Verlust der zwingenden Wirkung führt nicht zum Eintritt der Rechtsfolge des § 17 Abs. 5 BetrAVG, da der Tarifvertrag nach wie vor die Arbeitsverhältnisse normativ gestaltet.

b) Bedingungen Die bei Befristungen angeführten Erwägungen gelten ebenso für Bedingungen. Eine Bedingung und keine Befristung liegt gem. § 158 BGB vor, wenn die Parteien bei Abschluss der Vereinbarung nicht sicher sind, wann und ob die Bedingung einVgl. dazu noch, Kapitel 8 E. II. 4. So etwa § 19 Abs. 1 S. 1 des Tarifvertrags über Einmalzahlungen und Altersvorsorge in der chemischen Industrie vom 18. 9. 2001; § 4 Abs. 1 S. 1 des Tarifvertrags zur Entgeltumwandlung in der Stahlindustrie vom 14. 11. 2001; § 3 des Tarifvertrags zur Entgeltumwandlung in der Metall- und Elektroindustrie. 169 BAG, Urt. v. 3. 9. 1986 – 5 AZR 319 / 85, AP Nr. 12 zu § 4 TVG Nachwirkung m. Anm. Lund; BAG, Urt. v. 8. 10. 1997 – 4 AZR 87 / 96, AP Nr. 29 zu § 4 TVG Nachwirkung (jeweils Ausschluss der Nachwirkung durch schlüssiges Verhalten). 170 Außerdem ist umstritten, ob neu eingestellte Mitarbeiter sich noch auf die Wirkung des Tarifvertrags berufen können; vgl. Blomeyer / Otto, § 17 BetrAVG Rn. 171. 167 168

F. Inhaltliche Gestaltung des Entgeltumwandlungsanspruchs

187

treten wird.171 Soweit sich für Tarifverträge überhaupt Bedingungen anbieten, sind sicherlich solche Klauseln sinnvoll, die den Entgeltumwandlungsanspruch oder bestimmte flankierende Regelungen dann entfallen lassen, wenn sich entscheidende steuerrechtliche oder sozialversicherungsrechtliche Rahmenbedingungen ändern.172

c) Kündigungsklauseln Tarifverträge können sowohl für den Arbeitnehmer als auch für den Arbeitgeber unter bestimmten Voraussetzungen Kündigungsmöglichkeiten der Entgeltumwandlungsvereinbarung vorsehen. Sofern die Tarifparteien Kündigungsmöglichkeiten festlegen, sollte ihnen bewusst sein, dass die Ausübung eines Kündigungsrechts durch den Arbeitgeber regelmäßig dazu führt, dass der Arbeitnehmer nach Kündigung keinen Entgeltumwandlungsanspruch mehr geltend machen kann. Denn der Sinn der Kündigung liegt gerade in der rechtssicheren Aufhebung der Entgeltumwandlung für die Zukunft.

d) Mindestlaufzeit Einige Tarifverträge sehen Mindestzeiträume für die Entgeltumwandlung vor.173 Dies schränkt zwar die Freiheit des Arbeitnehmers gegenüber der gesetzlichen Regelung des § 1a BetrAVG ein. Gleichwohl sind solche Regelungen aufgrund der umfassenden Gestaltungsbefugnis der Tarifpartner möglich und auch insbesondere für den Arbeitgeber von Interesse, da der mit der Entgeltumwandlung verbundene Verwaltungsaufwand nur bei einer längeren Bindung in einem angemessenen Verhältnis zum Ertrag steht.

171 RG, Urt. v. 24. 11. 1917 – Rep. V. 203 / 17, RGZ 91, 226; BAG, Urt. v. 9. 2. 1984 – 2 AZR 402 / 83, AP Nr. 7 zu § 620 BGB Bedingung; BAG, Urt. v. 26. 3. 1986 – 7 AZR 599 / 84, AP Nr. 103 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; BAG, Urt. v. 21. 2. 2001 – 7 AZR 200 / 00, AP Nr. 226 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; KG, Urt. v. 15. 9. 1997 – 12 U 8810 / 96, MDR 1998, 459; Hromadka, NJW 1994, 911 [911]; Palandt / Heinrichs, § 163 BGB Rn. 1; Rolfs, § 21 TzBfG Rn. 1. 172 Vgl. § 2 Abs. 2 S. 2 des Tarifvertrags über Altersvorsorge in der Papierindustrie vom 18. 12. 2001, der eine auflösende Bedingung bzgl. des Entgeltumwandlungsanspruchs anordnet; dazu sogleich, Kapitel 6 F. V. 2. e). 173 § 8 Abs. 3 des Tarifvertrags zur Förderung der betrieblichen Altersversorgung in der Druckindustrie vom 26. 11. 2001; ferner § 7 Abs. 2 des Tarifvertrags zur Entgeltumwandlung in der Stahlindustrie vom 14. 11. 2001; zu dieser Problematik vgl. noch ausführlich Kapitel 8 E. II. 7.

188

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

e) Bisherige Tarifpolitik Viele Tarifverträge haben auf die ab dem 1. 1. 2009 in allen Durchführungswegen vorgesehene Beitragspflicht in der Sozialversicherung und die damit einhergehende Abschaffung der Bruttoentgeltumwandlung reagiert.174 Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass der Arbeitnehmer zu diesem Zeitpunkt sein Interesse an der Entgeltumwandlung verlieren kann. Für den Arbeitgeber bietet die Bruttoentgeltumwandlung ab diesem Zeitpunkt aufgrund der Beitragspflicht auch keine Vorteile mehr. Die Tarifparteien lassen sich deshalb häufig die Möglichkeit offen, auf die ab dem Jahr 2009 steigende Beitragslast zu reagieren. Der Tarifvertrag für die chemische Industrie vom 18. 9. 2001 regelt als Ausgleich für die Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung175 in seinem § 22 Ziffer 2 eine Chemietarifförderung für jede Entgeltumwandlung und beteiligt damit den Arbeitnehmer an den Einsparungen des Arbeitgebers.176 In § 22 Abs. 1 S. 2 des Tarifvertrags heißt es allerdings dann: „Zum 31. Dezember 2008 tritt § 22 Ziffer 2 außer Kraft“.

Der Tarifvertrag über Altersvorsorge in der Papierindustrie vom 18. 12. 2001 sieht gleich mehrere Möglichkeiten vor, auf die wegfallende Beitragsfreiheit zu reagieren: Laut § 5 Abs. 1 des Tarifvertrags wird die Entgeltumwandlung einer vermögenswirksamen Leistung zusätzlich gefördert. Für Entgeltumwandlungen, die darüber hinaus stattfinden, sieht § 5 Abs. 2 des Tarifvertrags eine weitere Förderung vor. Nach § 7 Abs. 1 S. 3 des Tarifvertrags kann dieser erstmals zum 31. 12. 2008 gekündigt werden. Dieser Zeitpunkt ist sicherlich nicht zufällig gewählt. Des Weiteren tritt die Klausel über die zusätzliche Förderung, § 5 Abs. 2 des Tarifvertrags, zum 31. 12. 2008 außer Kraft. Dass die Tarifvertragsparteien sogar befürchten, die Beitragsfreiheit in der Sozialversicherung könnte schon vor dem 31. 12. 2008 enden, sieht man an § 2 Abs. 2 S. 2 des Tarifvertrags: „Voraussetzung ist, dass die Entgeltumwandlung jeweils kalenderjährlich bis zum 31. Dezember 2008 beitragsfrei in der Sozialversicherung erfolgt“.

Hier haben die Tarifpartner also eine auflösende Bedingung für den Entgeltumwandlungsanspruch vorgesehen. Die Zukunft der Entgeltumwandlung nach dem 31. 12. 2008 wird nur relativ vage in der Protokollnotiz Nr. 2 angedeutet: „Die Tarifvertragsparteien werden rechtzeitig dafür Sorge tragen, dass die tarifliche Altersvorsorge der Papierindustrie auf der Grundlage der gesetzlichen Bestimmungen auch über den 31. Dezember 2008 hinaus weiterentwickelt wird“.

Schack, in: Schack / Tacke / Thau, 4. Abschnitt B II 4; dazu auch oben, Kapitel 2 B. II. Dazu Hanau, BetrAV 2002, 620 [623]; vgl. auch die interessante Entscheidung zum kollektiven Günstigkeitsvergleich bei Umwandlung der Versorgung von klassischer zu arbeitnehmerfinanzierter betrieblicher Altersversorgung bei BAG, Urt. v. 23. 10. 2001 – 3 AZR 74 / 01, AP Nr. 33 zu § 1 BetrAVG Ablösung. 176 Eine derartige Regelung haben schon Hanau / Arteaga, C Rn. 64 empfohlen. 174 175

F. Inhaltliche Gestaltung des Entgeltumwandlungsanspruchs

189

Derartige Klauseln sind nicht nur ohne weiteres zulässig, sondern auch sinnvoll. Sie tragen dem berechtigten Interesse der Arbeitnehmer- und der Arbeitgeberseite Rechnung, durch neue tarifliche Regelungen auf veränderte Rahmenbedingungen zu reagieren. 3. Festlegung von Mindest- und Höchstbeträgen Einigkeit besteht im Grundsatz, dass Mindest- oder Höchstbeträge für die Entgeltumwandlung abweichend von § 1a Abs. 1 S. 1, 4 BetrAVG festgelegt werden können.177 Aufgrund der fehlenden Tarifmacht für die sozialversicherungs- und steuerrechtlichen Vorschriften sind stark von den gesetzlichen Vorgaben abweichende Tarifverträge nur bedingt zu empfehlen.178 Allerdings kann in Einzelfällen ein Interesse bestehen, andere Mindest- oder Höchstbeträge festzulegen. Während die tarifliche Erlaubnis einer höheren Entgeltumwandlung unumstritten zulässig ist,179 wird der Festlegung eines geringeren Höchstbetrags als die in § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG vorgesehenen 4% der Beitragsbemessungsgrenze teilweise die Wirksamkeit versagt.180 Richtigerweise können die Tarifparteien dagegen Mindest- und Höchstbeträge beliebig festsetzen, da § 1a BetrAVG unbeschränkt tarifdispositiv ist181 und Tarifverträge eine von den steuerlichen Rahmenbedingungen unabhängige Gestaltungsmacht besitzen. Die bisher geschlossenen Tarifverträge gehen häufig von den Vorgaben des Gesetzes aus.182 In anderen Tarifverträgen werden nur der Mindestbetrag183 oder der Höchstbetrag184 übernommen. Seltener wird eine höhere Entgeltumwandlung durch Einzelvertrag185 zugelassen. Die Erlaubnis, einen höheren Betrag im Rah177 BT-Drucks. 14 / 4595, S. 70; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2662; Stiefermann, GedS Blomeyer (2003), 445 [453]; zweifelnd allerdings Blomeyer / Otto, § 1a BetrAVG Rn. 40. 178 Vgl. Steinmeyer, FS Schmähl (2002), S. 245 [255]. 179 Heither, Gutachten, S. 9; Steinmeyer, FS Schmähl (2002), S. 245 [255]. 180 Blomeyer / Otto, § 1a BetrAVG Rn. 40; Heither, Gutachten, S. 9. 181 Schulte, NZA 2003, 900 [901]; Steinmeyer, FS Schmähl (2002), S. 245 [255]. 182 § 4 des Tarifvertrags zur Entgeltumwandlung in der Metall- und Elektroindustrie vom 4. 9. 2001; dazu Gröning, in: Schack / Tacke / Thau, 4. Abschnitt D II 2; ferner orientieren sich § 3 Abs. 1 S. 1 u. 2 des Tarifvertrags zur betrieblichen Altersversorgung durch Entgeltumwandlung für Arzthelferinnen vom 23. 1. 2002, § 4 Abs. 1 des Tarifvertrags zur Entgeltumwandlung in der nordrhein-westfälische Holzindustrie und Kunststoffverarbeitung (in Kraft seit 1. 12. 2001) und § 3 Abs. 1 des Tarifvertrags zur Entgeltumwandlung in der westdeutschen Textilindustrie vom 27. 11. 2001 an den gesetzlichen Grenzen; zur Tarifpolitik insoweit Küpper, BetrAV 2002, 9 [10]. 183 § 4 Abs. 1 S. 4 des Tarifvertrags zur Förderung der betrieblichen Altersversorgung in der Druckindustrie vom 26. 11. 2001; § 4 Abs. 1 S. 4 des Tarifvertrags über die betriebliche Altersversorgung des herstellenden und verbreitenden Buchhandels in Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen vom 26. 9. 2002. 184 § 2 Abs. 6 des Tarifvertrags über eine Zusatzrente im Baugewerbe vom 15. 5. 2001 (in der seit 1. 3. 2002 gültigen Fassung).

190

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

men einer Betriebsvereinbarung umzuwandeln, findet sich dagegen in den ausgewerteten Tarifwerken nicht. Insgesamt lässt sich feststellen, dass sehr unterschiedliche Regelungen anzutreffen sind, die allesamt keinen rechtlichen Bedenken begegnen.

4. Festlegung von Fristen und Formvorschriften Angesichts der Tatsache, dass der Gesetzgeber auf die Schaffung von Fristen und Formvorschriften bei § 1a BetrAVG verzichtete, ist dies ein Gebiet, das in der Praxis durch Tarifverträge ausgefüllt wird. Häufig ist sowohl für das Verlangen des Arbeitnehmers nach § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG als auch für die Vereinbarung nach § 1a Abs. 1 S. 2 schriftliche Form vorgesehen.186 Die ebenfalls wiederholt anzutreffende Festlegung von Fristen ist zu begrüßen. Bereits oben187 wurde dargelegt, dass das völlige Fehlen von Fristen und Formvorschriften in § 1a BetrAVG einer zügigen Verbreitung der Entgeltumwandlung nicht förderlich ist. Beispielsweise besteht Regelungsbedarf bei der Frage, wie lange der Arbeitgeber zwischen dem Verlangen des Arbeitnehmers und der ersten Entgeltumwandlung Zeit hat, um auf das Verlangen zu reagieren.188 Dies wird vor allem in kleineren Betrieben ohne entsprechende Personalabteilung und ohne bisherige betriebliche Altersversorgung von großer Bedeutung sein. Tarifliche Fristenregelungen sorgen also vor allem für Rechtssicherheit und schützen zudem den Arbeitgeber, da sie ein sehr kurzfristiges Verlangen des Arbeitnehmers verhindern.189 § 8 Abs. 1 des Tarifvertrags zur Förderung der betrieblichen Altersversorgung in der Druckindustrie vom 26. 11. 2001 trägt diesen Bedürfnissen Rechnung: „Der Antrag auf betriebliche Altersversorgung oder Änderungsanträge sind spätestens zwei Monate vor dem 1. des Monats, zu dem die Vereinbarung über die betriebliche Altersversorgung bzw. die Änderung in Kraft treten sollen, schriftlich geltend zu machen“.190

185 § 4 Abs. 2 des Tarifvertrags zur Entgeltumwandlung in der Metall- und Elektroindustrie vom 4. 9. 2001; § 2 Abs. 2 des Tarifvertrags über die Förderung einer betrieblichen Altersversorgung durch Entgeltumwandlung als Beiträge in den Pensionsfonds für die Arbeitnehmer der Postbank. 186 So z. B. § 4 Abs. 1 Unterabsatz 2 des Tarifvertrags zur Entgeltumwandlung in der Stahlindustrie in Nordrhein-Westfalen vom 14. 11. 2001, § 21 Abs. 2 S. 3 des Tarifvertrags über Einmalzahlungen und Altersvorsorge der chemischen Industrie vom 18. 9. 2001; § 3 a.E. des Tarifvertrags zur Entgeltumwandlung in der westdeutschen Textilindustrie vom 27. 11. 2001. 187 Vgl. Kapitel 3 A. 188 Vgl. dazu schon oben, Kapitel 3 C. II. 1. 189 Vgl. zur dieser Problematik schon Kapitel 3 C. II. 1. 190 Vergleichbare Regelungen treffen § 8 Abs. 1 des Tarifvertrags zur Förderung der betrieblichen Altersvorsorge für die privaten Rundfunkunternehmen mit Geltung ab dem 1 10. 2002, § 4 Abs. 2 des Altersvorsorge-Tarifvertrags für die Süßwarenindustrie vom 22. 8. 2001

F. Inhaltliche Gestaltung des Entgeltumwandlungsanspruchs

191

Ähnlich regelt § 5 des Tarifvertrags zur betrieblichen Altersversorgung durch Entgeltumwandlung für Arzthelferinnen vom 23. 1. 2002 eine Frist von vier Wochen und ebenfalls das Erfordernis, den Anspruch in schriftlicher Form zu formulieren. Der Tarifvertrag über eine Zusatzrente im Baugewerbe vom 15. 5. 2001 (in der seit 1. 3. 2002 gültigen Fassung) sieht in seinem § 9 Abs. 1 zwar eine Monatsfrist, jedoch kein Schriftformerfordernis für die Geltendmachung des Anspruchs vor. Der Tarifvertrag über Einmalzahlungen und Altersvorsorge in der chemischen Industrie vom 18. 9. 2001 ist bemerkenswert, da er das Verfahren des § 1a Abs. 1 BetrAVG nicht nur durch Fristen und Formvorschriften ergänzt, sondern in seinen §§ 20, 21 völlig umgestaltet und andere Vorschriften zu Fristen benötigt, um der tariflich aufgestellten Initiativpflicht des Arbeitgebers gerecht zu werden:191 „§ 20 Durchführungswege der Entgeltumwandlung (1) Zur Erfüllung des Umwandlungsanspruchs trifft der Arbeitgeber die Entscheidung, welchen Durchführungsweg er ( . . . ) anbietet. (2) ( . . . ) § 21 Verfahren (1) Das Angebot des Arbeitgebers im Sinne des § 20 Abs. 1 ist so rechtzeitig zu unterbreiten, dass der Arbeitnehmer bis zu dem für die Geltendmachung seines Anspruches maßgeblichen Stichtag ausreichend Zeit zur Prüfung dieses Angebotes hat. (2) Die erstmalige Entgeltumwandlung ist bis zum 30. September des Kalenderjahres für die folgenden Kalenderjahre geltend zu machen. ( . . . ) (3) Anlässlich des In-Kraft-Tretens dieses Tarifvertrags ist das Angebot des Arbeitgebers bis zum 28. Februar 2002 zu unterbreiten. Die Erklärung des Arbeitnehmers über die Geltendmachung der Entgeltumwandlung ist bis zum 30. April 2002 abzugeben.“

Alle beschriebenen Möglichkeiten stehen den Tarifparteien ohne Einschränkung zur Verfügung. Auch eine längere Frist für die Reaktion des Arbeitgebers kann in einzelnen Fällen sinnvoll sein, um dem Arbeitgeber die nötige Zeit zu geben, ein neues Versorgungssystem einzuführen oder entsprechende Konditionen für eine Gruppenversicherung mit einem Versicherungsunternehmen auszuhandeln. Zu kritisieren ist lediglich der Tarifvertrag der chemischen Industrie, der nur für die erstmalige Entgeltumwandlung klare Fristen setzt und hinsichtlich der Entgeltumwandlung in den Folgejahren nur sehr vage Vorgaben („so rechtzeitig“, „ausreichend Zeit zur Prüfung“) macht, sodass zu befürchten ist, dass die Gerichte sich mit diesen ausfüllungsbedürftigen Regelungen zu beschäftigen haben werden.

und § 6 Abs. 1 des Tarifvertrags zur Entgeltumwandlung in der westdeutschen Textilindustrie vom 27. 11. 2001. 191 Dieses Verfahren wird von Schack, in: Schack / Tacke / Thau, 4. Abschnitt B V anschaulich beschrieben.

192

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

VI. Gemeinsame Einrichtungen und Festlegung des Versorgungsträgers Gemeinsame Einrichtungen nach § 4 Abs. 2 TVG sind in der betrieblichen Altersversorgung nicht gänzlich unbekannt, praktische Bedeutung hat vor allem die Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes.192 Nach den Änderungen durch das AVmG wurden auch in einigen anderen Wirtschaftszweigen von den Tarifpartnern gemeinsame Einrichtungen zur Durchführung der Entgeltumwandlung gegründet. Zu nennen ist hierbei vor allem das Versorgungswerk „MetallRente“. 193 Es wurde als Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegründet und dient der überbetrieblichen Altersversorgung.194 Bereits nach der Rentenreform 1999 hatte wieder einmal die chemische Industrie eine Vorreiterrolle übernommen und einen Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung abgeschlossen.195 Aufgrund dieses Tarifvertrags haben der Bundesarbeitgeberverband Chemie und die IG BCE einerseits und einige Lebensversicherungen andererseits einen Konsortialgruppenvertrag geschlossen.196 Insgesamt wurden vor und nach der Reform durch das AVmG allerdings recht wenige gemeinsame Einrichtungen gegründet.197 Rechtliche Bedenken stehen der Schaffung gemeinsamer Einrichtungen nicht entgegen.198 Bereits zuvor ist darauf hingewiesen worden, dass den Tarifparteien die Macht zukommt, den Durchführungsweg festzulegen.199 Problematisch ist allenfalls, dass die Schaffung von gemeinsamen Einrichtungen mit einer Monopolisierung einhergehen kann, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer auf die gemeinsame Einrichtung als Versorgungsträger festgelegt werden.200 Wenn diese Monopolisierung in der Literatur hauptsächlich aus der Sicht des Arbeitnehmerschutzes kritisch beurteilt wird,201 ist darauf zu entgegnen, dass doch dem Arbeitgeber entgegen der gesetzlichen Regelung ein Vertragspartner vorgeschrieben wird, den er 192 Dazu BAG, Urt. v. 5. 10. 1993 – 3 AZR 586 / 92, AP Nr. 42 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen. 193 Vgl. dazu Buchberger, AuA 2002, 105 [106]; Engberding / Lohre / Nauditt / Schumann, AiB 2002, 547 [551 ff.]; Schulte, NZA 2003, 900 [902]. 194 Engberding / Lohre / Nauditt / Schumann, AiB 2002, 547 [551]. 195 Vgl. Schack, in: Schack / Tacke / Thau, 4. Abschnitt B. 196 Vgl. dazu Weyel, NZA 2000, 925 [927]; inzwischen haben mehr als 400 Unternehmen mit rund 200.000 Beschäftigten entsprechende Rahmenverträge abgeschlossen, der durchschnittliche Entgeltumwandlungsbetrag liegt dabei bei 1.200 EUR pro Jahr, vgl. N.N., Arbeitgeber 2004, 6 [6]. 197 Schliemann, BetrAV 2001, 732 [739]; vgl. auch den Überblick bei Steinmeyer, FS Schaub (1998), 727 ff. 198 Schliemann, BetrAV 2001, 732 [739]. 199 Vgl. oben, Kapitel 6 F. III. 200 Blomeyer / Otto, § 1 BetrAVG Rn. 132; Doetsch, GedS Blomeyer (2003), 49 [60]; Schliemann, BetrAV 2001, 732 [739]. 201 Schliemann, BetrAV 2001, 732 [739].

F. Inhaltliche Gestaltung des Entgeltumwandlungsanspruchs

193

sonst hätte frei auswählen können.202 Durch eine solche Tarifregelung wird in erheblicher Weise in die Privatautonomie des Arbeitgebers eingegriffen. Die Bedenken gegen die Schaffung einer gemeinsamen Einrichtung greifen letztlich aber nicht durch. Zwar hat das BAG ein diesbezügliches Mitbestimmungsrecht unlängst zutreffend verneint,203 doch kommt den Tarifparteien eine größere Freiheit zu als den Betriebspartnern. § 1a BetrAVG führt bereits allgemein zu einer Einschränkung der Privatautonomie des Arbeitgebers. Dazu liegt eine Einschränkung der Gestaltungsmöglichkeiten des Arbeitgebers in der Natur des Tarifvertrags.204 In der tariflichen Festlegung des Versorgungsträgers ist auch keine unerlaubte Abweichung von § 1 BetrAVG zu sehen, da das Gesetz die freie Wahl des Versorgungsträgers durch den Arbeitgeber nicht als konstituierend für die Anerkennung einer Vereinbarung als betriebliche Altersversorgung ansieht. Auch europarechtliche Bedenken gegen gemeinsame Einrichtungen dürften im Ergebnis nicht bestehen.205 Allerdings werden zumindest unter kartell- und vergaberechtlichen Gesichtspunkten tarifliche Festlegungen des Versorgungsträgers zunehmend kritisch diskutiert.206 Besonders problematisch erscheint dabei die gegenüber der Privatwirtschaft relativ starre Festlegung des Tarifvertrags für den kommunalen öffentlichen Dienst (TV-EUmw / VKA) auf öffentliche Zusatzversorgungseinrichtungen.207 In der Praxis haben sich die Bedenken gegen die Monopolisierung überwiegend als unbegründet erwiesen, da die meisten Tarifverträge mehrere Alternativen zulassen. Der Tarifvertrag über Einmalzahlungen und Altersvorsorge der chemischen Industrie sieht in seinem § 20 eine Durchführung über die gegründeten gemeinsamen Einrichtungen208 der Tarifparteien erst dann vor, wenn der Arbeitgeber keinen anderen Durchführungsweg anbieten möchte: „1. Zur Erfüllung des Umwandlungsanspruchs trifft der Arbeitgeber die Entscheidung, welchen Durchführungsweg er ( . . . ) anbietet. 2. Bietet der Arbeitgeber keinen Durchführungsweg an, erfolgt die Durchführung über den Pensionsfonds der chemischen Industrie, es sei denn, der Arbeitgeber bietet eine Umsetzung über eine Direktversicherung nach dem Chemie-Konsortialvertrag an.“

Eine ähnliche Regelung, die dem Arbeitgeber letztlich überlässt, ob er die betriebliche Altersversorgung über die gemeinsame Einrichtung durchführen möchte, trifft § 8 des Tarifvertrags der Metall- und Elektroindustrie.209 Lediglich der Tarif202 So zu Recht Blomeyer, DB 2001, 1413 [1417]; Blomeyer / Otto, § 1 BetrAVG Rn. 132; vgl. auch oben, Kapitel 3 D. I. 2. 203 BAG, Beschl. v. 29. 7. 2003 – 3 ABR 34 / 02, DB 2004, 883. 204 ErfK / Steinmeyer, § 17 BetrAVG Rn. 37. 205 Blomeyer / Otto, § 1a BetrAVG Rn. 42. 206 Vgl. Kupfer / Neumann, BetrAV 2004, 42 ff. 207 Vgl. Kupfer / Neumann, BetrAV 2004, 42 [43 ff.] und unten, Kapitel 6 K. III. 208 Zum Chemie-Konsortialvertrag ausführlich Braun, in: Schack / Tacke / Thau, 5. Abschnitt B. 209 Dazu Sahl / Ebele, AiB 2002, 159 [163].

13 Clemens

194

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

vertrag über die Förderung einer betrieblichen Altersversorgung durch Entgeltumwandlung als Beiträge in den Pensionsfonds der Postbank vom 6. 12. 2001 sieht zwingend einen bestimmten Pensionsfonds als Durchführungsweg vor. Diese zwingende Festlegung ist allerdings nachvollziehbar, handelt es sich bei diesem Tarifvertrag doch um einen Firmentarifvertrag, bei dem keine Gefahr besteht, dem Arbeitgeber gegen dessen Willen einen bestimmten Versorgungsträger vorzuschreiben. Am weitesten geht daher der schon zitierte210 Altersvorsorge-Tarifvertrag der Süßwarenindustrie vom 22. 8. 2001, der in seinem § 2 Abs. 1 anordnet, dass die konkrete Pensionskasse durch die Tarifparteien ausgewählt wird. Allerdings wird dieser Grundsatz wieder abgeschwächt, indem er sich nach § 2 Abs. 3 des Tarifvertrags letztlich nur auf solche Arbeitgeber bezieht, die bisher keine Zusagen auf betriebliche Altersversorgung erteilt haben.211

VII. Ergebnisse Die Tarifparteien haben vielfältige Gestaltungsspielräume bei Vereinbarungen zur Entgeltumwandlung. Die Möglichkeit, die Parteien des Arbeitsvertrags auf einen bestimmten Durchführungsweg festzulegen, steht den Tarifpartnern uneingeschränkt zur Verfügung. Gleiches gilt für die Zusageart, obwohl es sich hierbei eigentlich um eine Abweichung von § 1 BetrAVG handelt, die den Tarifpartnern nach § 17 Abs. 3 S. 1 u. 3 BetrAVG sonst nur bei einer zugunsten des Arbeitnehmers abweichenden Regelung offen steht. Bedingungen, Befristungen, Kündigungsgründe und -fristen sowie Anforderungen an die Form und Frist des Entgeltumwandlungsverlangens sowie der Entgeltumwandlungsabrede können tariflich festgelegt werden und sind auch sehr häufig Gegenstand tariflicher Regelungen. Möglich ist auch eine tarifliche Festlegung des Versorgungsträgers bis hin zur Schaffung gemeinsamer Einrichtungen nach § 4 Abs. 2 TVG.

G. Ausschluss bestimmter Arbeitnehmer von der Entgeltumwandlung I. Allgemeines Praktische Bedürfnisse des Arbeitgebers und der Gedanke, dass manche Arbeitnehmer aufgrund der Art oder Dauer ihrer Beschäftigung kein gesteigertes Interes210 211

Vgl. oben, Kapitel 6 F. III. 2. Dazu Schwind / Jürgens, BetrAV 2001, 741 [744].

G. Ausschluss bestimmter Arbeitnehmer von der Entgeltumwandlung

195

se an einer Entgeltumwandlungsvereinbarung haben dürften, können dazu führen, bestimmte Gruppen von Arbeitnehmern aus Entgeltumwandlungssystemen auszunehmen. Bisher konnte in der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung und der freiwilligen Entgeltumwandlung schon der Zweck der Versorgungsleistung den Ausschluss bestimmter Gruppen aus dem Versorgungssystem rechtfertigen.212 Bestand in einem Berufszweig ein erheblicher Überhang an Arbeitnehmern, so hatte der Arbeitgeber keinen Bedarf, Arbeitnehmer dieser Berufsgruppe längerfristig an seinen Betrieb zu binden. Aus diesem Grund war es rechtmäßig, diese Gruppe nicht an dem Versorgungssystem teilhaben zu lassen.213 Derartige motivabhängige Differenzierungskriterien können bei der tariflichen Gestaltung des Entgeltumwandlungsanspruchs keine Rolle spielen, da der Arbeitgeber aufgrund der gesetzlichen Verpflichtung nach § 1a BetrAVG keinen Zweck verfolgen muss. Insofern verschieben sich bei der Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG auch die Differenzierungskriterien weg vom Zweck der Leistung hin zu der alleinigen Frage, ob in einer Differenzierung eine gesetzlich missbilligte Diskriminierung liegt. Für die freiwillige Entgeltumwandlung bleibt es dagegen bei den soeben dargestellten Grundsätzen. Der Hauptfall des Ausschlusses von Arbeitnehmern von betrieblichen Versorgungssystemen betraf bisher geringfügig Beschäftigte. Ihr Ausschluss von einer betrieblichen Altersversorgung war lange Zeit unumstritten möglich.214 § 17 Abs. 1 S. 3 BetrAVG schließt konsequent geringfügig Beschäftigte von dem Entgeltumwandlungsanspruch aus, solange sie nicht auf ihre Versicherungsfreiheit nach § 5 Abs. 2 S. 2 SGB VI verzichtet haben.215 Auch im Hinblick auf andere Arbeitnehmergruppen kann sich in Tarifverhandlungen das praktische Bedürfnis ergeben, für sie insbesondere aufgrund des mit der Entgeltumwandlung verbundenen Verwaltungsaufwands tariflich den Entgeltumwandlungsanspruch abzuschaffen. Dies betrifft vor allem befristet Beschäftigte oder Arbeitnehmer, die sich noch in der Probezeit befinden, da ein nur kurzer Verbleib im Unternehmen weder den Aufbau sinnvoller Anwartschaften ermöglicht noch der Verwaltungsaufwand hierfür in einem angemessenen Verhältnis zum Ertrag steht.216 Auch für ältere Arbeitnehmer lohnt sich die Entgeltumwandlung 212 Doetsch, BetrAV 1997, 25 [27]; Lubnow, FS Ahrend (1992), 273 [289]; vgl. auch BAG, Urt. v. 19. 3. 2003 – 10 AZR 365 / 02, AP Nr. 189 zu § 242 BGB Gleichbehandlung zur Frage der Differenzierung zwischen Arbeitern und Angestellten hinsichtlich der Zahlung einer Zulage. 213 Doetsch, BetrAV 1997, 25 [27]; Lubnow, FS Ahrend (1992), 273 [289]; vgl. auch BAG, Urt. v. 19. 3. 2003 – 10 AZR 365 / 02, AP Nr. 189 zu § 242 BGB Gleichbehandlung zur Frage der Differenzierung zwischen Arbeitern und Angestellten hinsichtlich der Zahlung einer Zulage. 214 BAG, Urt. v. 27. 2. 1996 – 3 AZR 886 / 94, AP Nr. 28 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung; BAG, Urt. v. 12. 3. 1996 – 3 AZR 993 / 94, AP Nr. 1 zu § 24 TV Arb Bundespost; BAG, Urt. v. 22. 2. 2000 – 3 AZR 845 / 98, AP Nr. 44 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung; vgl. auch EuGH, Urt. v. 10. 2. 2000 – Rs. C-50 / 96 – „Schröder“, Slg. 2000, I-743. 215 Vgl. dazu oben, Kapitel 3 C. I.

13*

196

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

nicht mehr in dem Maße wie für jüngere Arbeitnehmer, da die Ansparphase zu kurz ist, um in einem Kapitaldeckungssystem wesentlich mehr als die Summe der Beiträge als Versorgungsanwartschaft zu erwirtschaften. Ähnlich wie auch die im Befristungsrecht für neu gegründete Unternehmen bestimmte Privilegien eingeführt worden sind,217 könnte auch in Tarifverträgen der Entgeltumwandlungsanspruch bis zu einer gewissen Zeit nach Gründung ausgeschlossen sein, um die Verwaltung neu gegründeter Unternehmen nicht neben vielen weiteren rechtlichen Problemen zusätzlich mit komplizierten Fragen der betrieblichen Altersversorgung zu belasten. Nur manche Tarifverträge beschreiten solche Wege. Als Beispiel seien die Tarifverträge in der chemischen Industrie218 und in der Papierindustrie219 genannt, die jeweils bestimmte Arbeitnehmer zwar nicht grundsätzlich von der Entgeltumwandlung ausschließen, eine solche Regelung aber freiwilligen Betriebsvereinbarungen überlassen: „Auszubildende, befristet Beschäftigte sowie Arbeitnehmer in der Probezeit können aus dem Kreis der zur Entgeltumwandlung Berechtigten durch freiwillige Betriebsvereinbarung ausgenommen werden“.

Die Frage, ob derartige Regelungen in Tarifverträgen zulässig sind, stellt sich nicht nur dann, wenn man – unzutreffend220 – der Auffassung ist, die Tarifparteien seien der Wertentscheidung des § 1a BetrAVG verpflichtet. Denn der Ausschluss bestimmter Arbeitnehmer von einem tariflichen Versorgungsmodell darf zwingenden Vorschriften wie dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht entgegenstehen.221 Ist eine Tarifnorm darüber hinaus mittelbar diskriminierend, so sind auch Art. 3 Abs. 2 u. 3 GG sowie Art. 141 EG betroffen.222 Ein weiteres 216 Aus diesem Grund hatte Blomeyer, BetrAV 2000, 515 [519] vorgeschlagen, den Anspruch nach § 1a BetrAVG nicht schon in der Probezeit zu gewähren. 217 Gem. Art. 2 des Gesetzes zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. 12. 2003 (BGBl. I 2003, 3002) wurde ein § 14 Abs. 2a TzBfG eingefügt, der den Abschluss befristeter Arbeitsverträge in den ersten vier Jahren nach Gründung des Unternehmens ohne sachlichen Grund zulässt (vgl. dazu BR-Drucks. 421 / 03; BT-Drucks. 15 / 1204, S. 6 u. 10, sowie BT-Drucks. 15 / 1587, S. 11 f.). 218 § 19 Abs. 6 des Tarifvertrags über Einmalzahlungen und Altersvorsorge in der chemischen Industrie vom 18. 9. 2001. 219 § 2 Abs. 7 des Tarifvertrags über Altersvorsorge in der Papierindustrie vom 18. 12. 2001. 220 Vgl. oben, Kapitel 6 B. III. 221 Ständige Rechtsprechung; vgl. BAG, Urt. v. 7. 3. 1995 – 3 AZR 282 / 94 – AP Nr. 26 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung; BAG, Urt. v. 13. 5. 1997 – 3 AZR 66 / 96, AP Nr. 36 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung; BAG, Urt. v. 4. 4. 2000 – 3 AZR 729 / 98, AP Nr. 2 zu § 1 TVG Gleichbehandlung; BAG, Urt. v. 19. 3. 2002 – 3 AZR 121 / 01, AP Nr. 53 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung; offengelassen von BAG, Urt. v. 18. 2. 2003 – 3 AZR 46 / 02, AP Nr. 39 zu § 1 TVG Tarifverträge: Rundfunk; vgl. zur dogmatischen Herleitung Schlachter, FS Schaub (1998), 651 [653 ff.]; Schliemann, FS Hanau (1999), 577 [583]; ders., ZTR 2000, 198 [201]; Zachert, ArbuR 2002, 330 ff.

G. Ausschluss bestimmter Arbeitnehmer von der Entgeltumwandlung

197

Argument gegen die Möglichkeit eines Ausschlusses bestimmter Arbeitsverhältnisse könnte § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG darstellen, der gerade nicht zur Disposition der Tarifparteien steht. Teilweise beschränken sich die Äußerungen im Schrifttum auf diese Aussage.223 Dies ist missverständlich. § 17 Abs. 1 BetrAVG regelt lediglich den grundsätzlichen personellen Anwendungsbereich des Gesetzes. Die fehlende Tarifdispositivität des § 17 Abs. 1 BetrAVG hat lediglich zur Folge, dass der Arbeitnehmerbegriff nicht durch Tarifvertrag abweichend definiert werden darf. Dies bedeutet aber nicht, dass sich jeder Tarifvertrag oder jede andere Versorgungsordnung zur betrieblichen Altersversorgung zwangsläufig auf die in § 17 Abs. 1 BetrAVG genannten Personen beziehen müssten. Vielmehr haben die Koalitionen das Recht, im Rahmen ihrer Zuständigkeit den persönlichen Geltungsbereich ihrer Tarifverträge festzulegen.224 Auch der Arbeitgeber kann den Kreis der Berechtigten bei der freiwilligen betrieblichen Altersversorgung ohne weiteres bestimmen.225 Lediglich aus zwingenden Vorschriften kann sich eine Begrenzung dieses Rechts ergeben. Eine verbotene Diskriminierung kann auch in dem willkürlichen Ausschluss einer bestimmten Gruppe vom Geltungsbereich einer Tarifnorm liegen. Es ist nach zutreffender Rechtsprechung des BAG nämlich unerheblich, durch welche rechtstechnischen Mittel die Diskriminierung hervorgerufen wird.226 § 1b Abs. 1 S. 4 BetrAVG erkennt an, dass die Verpflichtung zu einer Versorgungszusage auch auf dem Gleichbehandlungsgrundsatz beruhen kann.

II. Einzelne Ausschlussklauseln Ausgehend von den zuvor aufgestellten Prämissen ist nun zu prüfen, ob und in welchen Fällen eine Gleichbehandlung verschiedener Personengruppen geboten ist und in welchen Fällen die Tarifparteien nicht gehindert sind, bestimmte Arbeitnehmergruppen von einer tariflichen Entgeltumwandlung auszunehmen.

222 Vgl. EuGH, Urt. v. 31. 3. 1981 – Rs. 96 / 80 „Jenkins“, Slg. 1981, 911; EuGH, Urt. v. 13. 5. 1986 – Rs. 170 / 84 „Bilka“, Slg. 1986, I-1620; EuGH, Urt. v. 27. 6. 1990 – C-33 / 89 – „Kowalska“, Slg. 1990, I-2591; BAG, Urt. v. 6. 4. 1982 – 3 AZR 134 / 79, AP Nr. 1 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung; BAG, Urt. v. 23. 1. 1990 – 3 AZR 58 / 88, AP Nr. 7 zu § 1 BetrAVG Gleichberechtigung; dazu Lubnow, FS Ahrend (1992), 273 [280]. 223 Vgl. Blomeyer / Otto, § 17 BetrAVG Rn. 183; ErfK / Steinmeyer, § 17 BetrAVG Rn. 29; Kemper / Kisters-Kölkes / Berenz / Bode / Pühler / Bode, § 17 Rn. 30. 224 BAG, Urt. v. 9. 11. 1956 – 1 AZR 421 / 54, AP Nr. 1 zu § 3 TVG Verbandszugehörigkeit m. Anm. Tophoven; Wiedemann / Wiedemann, § 4 TVG Rn. 108. 225 Vgl. BAG, Beschl. v. 11. 11. 1986 – 3 ABR 74 / 85, AP Nr. 4 zu § 1 BetrAVG Gleichberechtigung; Doetsch, BetrAV 1997, 25 [27]. 226 BAG, Urt. v. 29. 8. 1989 – 3 AZR 370 / 88, AP Nr. 6 zu § 2 BeschFG 1985 m. Anm. Schüren / Kirsten; ErfK / Preis (2. Aufl. 2001), § 6 BeschFG Rn. 10; MünchArbR / Löwisch / Rieble, § 59 Rn. 54; Wiedemann / Wiedemann, § 4 TVG Rn. 110.

198

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

1. Empfänger arbeitgeberfinanzierter Versorgungszusagen Zulässig dürfte es sein, solche Arbeitnehmer von dem Versorgungsmodell auszuschließen, die schon über eine gleichwertige betriebliche Altersversorgung verfügen.227 Während § 1a Abs. 2 BetrAVG nur dann den gesetzlichen Entgeltumwandlungsanspruch ausschließt, wenn bereits ein auf einer anderen Rechtsgrundlage beruhender Entgeltumwandlungsanspruch besteht, kommt ein tariflicher Ausschluss des § 1a BetrAVG für Arbeitnehmer, die schon über eine arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung verfügen, einer Erweiterung des § 1a Abs. 2 BetrAVG auf dort nicht erfasste Tatbestände gleich. Der Zweck des § 1a BetrAVG, die durch die Absenkung des gesetzlichen Rentenniveaus entstandene Versorgungslücke zu schließen, wird durch eine solche Regelung nicht tangiert, da Arbeitnehmer, die über eine gleichwertige arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung verfügen, die Versorgungslücke durch die bestehende betriebliche Altersversorgung schließen. Der Großteil der schon durch ein arbeitgeberfinanziertes Versorgungsmodell Begünstigten steht ohnehin besser als solche Arbeitnehmer, die für den Aufbau einer zusätzlichen Altersversorgung auf die Entgeltumwandlung angewiesen sind. Lediglich in Einzelfällen kann es zu Härten kommen, wenn Personen von der Entgeltumwandlung ausgeschlossen werden, deren Arbeitsverhältnis endet, bevor die Anwartschaft aus der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung unverfallbar geworden ist. Ein solcher Umstand führt aber nicht zur Unzulässigkeit einer solchen Regelung, da dieses Risiko gesetzlich in § 1b BetrAVG angelegt ist und mit dem tariflichen Ausschluss der Entgeltumwandlung nicht in Zusammenhang steht. Ein Verstoß einer derartigen Tarifnorm gegen Art. 3 Abs. 1 GG liegt nicht vor, da es sich schon nicht um gleiche Sachverhalte handelt. Jedenfalls ist die anderweitige Begünstigung als sachlicher Grund im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG anzuerkennen und daher eine eventuelle Ungleichbehandlung nicht willkürlich.

2. Besser- oder Geringverdienende Die Tarifparteien könnten bestimmen, dass lediglich bestimmte Lohn- oder Gehaltsgruppen einen Entgeltumwandlungsanspruch haben.228 Sehr häufig wird sich in diesen Fällen das Problem einer sachwidrigen Auswahl der Begünstigten stellen. Im Rahmen der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung besteht der für die Zulässigkeit einer solchen Ungleichbehandlung rechtfertigende Grund in Blomeyer, DB 2001, 1413 [1416]. Vor der gesetzlichen Anerkennung der Entgeltumwandlung in § 1 Abs. 5 BetrAVG a.F. war die Entgeltumwandlung fast ausschließlich ein Instrument, von dem Arbeitnehmer mit geringeren Einkommen ausgeschlossen waren; die Entgeltumwandlung wurde vor 1999 auch fast durchgängig als „Gehaltsumwandlung“ bezeichnet; vgl. etwa BAG, Urt. v. 26. 6. 1990 – 3 AZR 641 / 88, AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung. 227 228

G. Ausschluss bestimmter Arbeitnehmer von der Entgeltumwandlung

199

dem Wunsch des Arbeitgebers, eine bestimmte Gruppe von Mitarbeitern besonders zu motivieren oder möglichst lange an den Betrieb zu binden.229 Bei der Entgeltumwandlung sind solche Motive nicht anerkennenswert, weil es sich bei einer solchen Tarifnorm nicht um zusätzliche Leistungen für eine favorisierte Arbeitnehmergruppe handelt, sondern um den Ausschluss einer anderen Gruppe von einem gesetzlich begründeten Anspruch. In der Regel wären derartige Klauseln daher unzulässig. 3. Beschäftigte in der Probezeit Für Beschäftigte in der Probezeit des § 1 Abs. 1 KSchG kann der Arbeitgeber ein Interesse daran haben, den Entgeltumwandlungsanspruch auszuschließen, da für solche Arbeitnehmer noch nicht feststeht, ob sie überhaupt für einen für die betriebliche Altersversorgung relevanten Zeitraum im Unternehmen verbleiben.230 Es gibt auch kein spezialgesetzliches Diskriminierungsverbot in der Probezeit. Daher ist auch die bereits zuvor zitierte Regelung in § 2 Abs. 7 des Tarifvertrags über Altersvorsorge in der Papierindustrie vom 18. 12. 2001 zulässig. Gleiches gilt für § 5 Abs. 2 des Tarifvertrags über eine tarifliche Altersvorsorge für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Baden-Württemberg vom Mai 2002: „Der Entgeltumwandlungsanspruch entsteht frühestens nach einer zusammenhängenden Unternehmenszugehörigkeit von 6 Kalendermonaten. Mehrere Beschäftigungszeiträume werden nicht zusammengerechnet, es sei denn die Unterbrechung beträgt weniger als 4 Monate“.

Man könnte zwar argumentieren, dass Beschäftigte in der Probezeit nur hinsichtlich des Kündigungsschutzes noch nicht im Verhältnis zu ihren Kollegen gleichgestellt sind und daher jede andere mit negativen Rechtsfolgen belegte Anknüpfung an die Probezeit dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG widersprechen würde. Dennoch sollte die Unsicherheit eines längeren Verbleibs im Unternehmen berücksichtigt werden.231 Gerade bei Beschäftigten, die nur kurz von ihrem Entgeltumwandlungsanspruch Gebrauch gemacht haben, steht der Verwaltungsaufwand in keiner Relation zum Nutzen, insbesondere da Entgeltumwandlungsanwartschaften nach § 3 BetrAVG nicht gegen den Willen des Arbeitnehmers abgefunden werden dürfen und nach § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 2 BetrAVG 229 Doetsch, BetrAV 1997, 25 [27]; Lubnow, FS Ahrend (1992), 273 [289]; vgl. auch BAG, Urt. v. 19. 3. 2003 – 10 AZR 365 / 02, AP Nr. 189 zu § 242 BGB Gleichbehandlung zur Frage der Differenzierung zwischen Arbeitern und Angestellten hinsichtlich der Zahlung einer Zulage; vgl. auch oben, Kapitel 6 G. I. 230 BAG, Urt. v. 27. 1. 1998 – 3 AZR 415 / 96, AP Nr. 45 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen; Ahrend / Förster / Rühmann, § 17 BetrAVG Rn. 11; Bode / Grabner, S. 82; Sasdrich / Wirth, BetrAV 2001, 401 [403]; Schumann, in: Albert / Schumann / Sieben / Menzel, Rn. 450; zu einer aufschiebend bedingten Pensionszusage für den Fall der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Ablauf der Probezeit vgl. LAG Berlin, Urt. v. 10. 10. 2002 – 16 Sa 1162 / 02, NZA-RR 2003, 490. 231 Kemper / Kisters-Kölkes / Berenz / Bode / Pühler / Bode, § 17 BetrAVG Rn. 26.

200

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

darüber hinaus dem Arbeitnehmer das Recht eingeräumt werden muss, die Anwartschaft mit eigenen Mitteln weiter anwachsen zu lassen. Das Interesse des Arbeitgebers an einem möglichst geringen Verwaltungsaufwand ist somit als sachlicher Grund anzuerkennen.232 Der Ausschluss von Beschäftigten in der Probezeit durch Tarifvertrag ist damit zulässig.233

4. Kleinbetriebe und neu gegründete Unternehmen Bejaht wird teilweise auch die Möglichkeit, den Anspruch auf Entgeltumwandlung in Kleinbetrieben oder neu gegründeten Unternehmen auszuschließen.234 In einem tariflichen Ausschluss von Arbeitnehmern, die bei einem bestimmten Unternehmen beschäftigt sind, kann ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG liegen. Kleinbetriebsklauseln sind in sonstigen arbeitsrechtlichen Gesetzen weit verbreitet (§ 23 Abs. 1 S. 2 KSchG, § 8 Abs. 7 TzBfG, § 1 Abs. 1 S. 1 BetrVG), im BetrAVG und insbesondere in § 1a BetrAVG gibt es keine vergleichbare Vorschrift. Der Gesetzgeber sieht es zu Recht als wichtig an, Arbeitnehmern in Kleinbetrieben den Aufbau einer betrieblichen Altersversorgung zu ermöglichen. Vielmehr werden in der Praxis sogar Beschäftigte von Kleinbetrieben eher auf die Entgeltumwandlung angewiesen sein als Arbeitnehmer in Großbetrieben. Nach wie vor gilt nämlich die Beobachtung, dass es Systeme betrieblicher Altersversorgung fast in jedem Großbetrieb, aber nur selten in Kleinbetrieben gibt.235 Daher haben Arbeitnehmer in Kleinbetrieben umso mehr ein Bedürfnis nach zusätzlicher Altersversorgung. Zudem hat eine Untersuchung gezeigt, dass die Bereitschaft, Entgeltumwandlungssysteme auf freiwilliger Basis einzuführen, in Kleinbetrieben wesentlich geringer ist als in Großbetrieben.236 Eine Tarifnorm, die Kleinbetriebe von dem Entgeltumwandlungsanspruch ausschließt, hat also für die betroffenen Arbeitnehmer in der Regel negativere Auswirkungen als ein Ausschluss des Entgeltumwandlungsanspruches für Arbeitnehmer in Großbetrieben. Für die Zulässigkeit einer solchen Klausel könnte sprechen, dass der Arbeitgeber in einem Kleinbetrieb häufig keine Kenntnisse über betriebliche Altersversorgung hat und es daher gerechtfertigt sein könnte, Kleinbetriebe auszunehmen. Andererseits hat der Gesetzgeber bewusst jeden Arbeitgeber zum Schuldner des Entgeltumwandlungsanspruchs gemacht. Der Gesetzgeber sah alle Arbeitgeber dadurch als genügend geschützt an, dass der Arbeitnehmer gegenüber ihm nur den Abschluss einer DiDoetsch, BetrAV 1997, 25 [26]. Kemper / Kisters-Kölkes / Berenz / Bode / Pühler / Bode, § 17 BetrAVG Rn. 26. 234 Bode / Grabner, S. 82; Kemper / Kisters-Kölkes / Berenz / Bode / Pühler / Bode, § 17 BetrAVG Rn. 26. 235 Vgl. die Schätzung bei Hagedorn, BetrAV 2002, 620 [620], wonach bisher nur 10 – 15% der Handwerksbetriebe eine betriebliche Altersversorgung angeboten haben. 236 H. Höfer, S. 108. 232 233

G. Ausschluss bestimmter Arbeitnehmer von der Entgeltumwandlung

201

rektversicherung erzwingen kann. Angesichts der tatsächlichen Situation von Kleinbetrieben und der gesetzgeberischen Wertentscheidung wäre eine Ungleichbehandlung von Beschäftigten in Kleinbetrieben durch die Tarifparteien nicht mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Etwas anderes gilt für den Ausschluss des Entgeltumwandlungsanspruchs für Arbeitnehmer neu gegründeter Unternehmen.237 Zwar gibt es bislang mit Ausnahme von § 112a Abs. 2 S. 1 BetrVG und dem neuen § 14 Abs. 2a TzBfG238 keine arbeitsrechtlichen Besonderheiten für neu gegründete Unternehmen und das Bedürfnis, die Rentenlücke zu schließen, besteht auch für Arbeitnehmer neu gegründeter Unternehmen. Ein Ausschluss für neu gegründete Unternehmen hebt aber im Gegensatz zu einer Sonderregelung für Kleinbetriebe den Entgeltumwandlungsanspruch nicht dauerhaft auf. Zwar gibt es auch keine Karenzzeit für die Gründung eines Betriebsrats, der für einen neu gegründeten Betrieb erhebliche Kosten für die entsprechende Grundausstattung verursachen kann und den organisatorischen Aufwand des Arbeitgebers wesentlich erhöht. Es ist anzuerkennen, wenn die Tarifparteien den vielfältigen Problemen, denen ein Unternehmen in der Gründungsphase ausgesetzt ist, durch den zeitweiligen Ausschluss des Entgeltumwandlungsanspruch Rechnung tragen. Ein solcher Ausschluss ist jedenfalls nicht willkürlich. Ist die Ausschlussfrist jedoch unangemessen lange239 und nicht mehr durch die Schwierigkeiten der Gründung eines Unternehmens gerechtfertigt, so ist der Ausschluss des Entgeltumwandlungsanspruchs willkürlich und verstößt gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

5. Teilzeitbeschäftigte Zu unterscheiden sind „normale“ Teilzeitarbeitsverhältnisse und geringfügige Beschäftigungsverhältnisse nach §§ 8 Abs. 1 Nr. 1, 8a SGB IV, 5 Abs. 2 Nr. 1 SGB VI. a) Normale Teilzeitarbeitsverhältnisse In der Vergangenheit bestimmten Tarifverträge häufig den Ausschluss aller240 oder bestimmter Teilzeitbeschäftigter 241 von einer betrieblichen Altersversorgung. Kemper / Kisters-Kölkes / Berenz / Bode / Pühler / Bode, § 17 BetrAVG Rn. 26. Gem. Art. 2 des Gesetzes zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. 12. 2003 (BGBl. I 2003, 3002) wurde ein § 14 Abs. 2a TzBfG eingefügt, der den Abschluss befristeter Arbeitsverträge in den ersten vier Jahren nach Gründung des Unternehmens ohne sachlichen Grund zulässt (vgl. dazu BR-Drucks. 421 / 03; BT-Drucks. 15 / 1204, S. 6 u. 10, sowie BT-Drucks. 15 / 1587, S. 11 f.). 239 Orientieren kann man sich an der Vier-Jahres-Frist des § 112a Abs. 2 S. 1 BetrVG und des § 14 Abs. 2a TzBfG (Art. 2 des Gesetzes für Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. 12. 2003, BGBl. I 2003, 3002); vgl. dazu bereits BR-Drucks. 421 / 03; BT-Drucks. 15 / 1204, S. 6 u. 10. 237 238

202

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

Nur in Einzelfällen hielten diese Regelungen einer an Art. 3 Abs. 1 GG bzw. dessen Ausformung in § 2 Abs. 1 BeschFG orientierten Prüfung stand. Soweit erheblich mehr Arbeitnehmer eines Geschlechts durch den Ausschluss von Teilzeitarbeitnehmern betroffen waren, stellte sich zudem die Frage der mittelbaren Diskriminierung wegen des Geschlechts.242 Die bisherige Problematik ist ausnahmslos auf den Ausschluss von Teilzeitbeschäftigten von einem Entgeltumwandlungssystem übertragbar. Relativ neu ist nur § 4 Abs. 1 TzBfG, der zum 1. 1. 2001 § 2 Abs. 1 BeschFG abgelöst hat und über dessen Wortlaut hinausgeht. Die Vorschrift konkretisiert Art. 3 Abs. 1 GG, der in der praktischen Prüfung hinter § 4 Abs. 1 TzBfG zurücktritt.243 Nach § 22 Abs. 1 TzBfG kann von § 4 TzBfG nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden, § 4 TzBfG ist also nicht tarifdispositiv.244 Damit sind die aus dem missverständlichen Wortlaut des § 6 BeschFG a.F. resultierenden Unklarheiten245 beseitigt worden. § 4 Abs. 1 TzBfG differenziert in seinen Sätzen 1 und 2 zwischen Ungleichbehandlungen bei Arbeitsentgelt und anderen teilbaren geldwerten Leistungen einerseits und einer sonstigen Ungleichbehandlung andererseits. Nach dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes kann eine Ungleichbehandlung von Teilzeitbeschäftigten beim Entgelt nicht mehr durch sachliche Gründe gerechtfertigt werden, sondern muss (mindestens) nach dem pro-rata-temporis-Grundsatz erfolgen.246 Dagegen geht die herrschende Meinung von einem Redaktionsversehen aus und steht im Anschluss an die Gesetzesbegründung247 nach wie vor auf dem 240 Vgl. BAG, Urt. v. 6. 4. 1982 – 3 AZR 134 / 79, AP Nr. 1 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung m. Anm. Pfarr; dazu BVerfG, Beschl. v. 27. 11. 1989 – 1 BvR 945 / 86, AP Nr. 5a zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung; ferner BAG, Urt. v. 26. 8. 1997 – 3 AZR 183 / 96, AP Nr. 20 zu § 611 BGB Fleischbeschauer-Dienstverhältnis; LAG Niedersachsen, Urt. v. 8. 12. 1994 – 10 (11) Sa 2165 / 93, NZA-RR 1996, 156; Lubnow, FS Ahrend (1992), 273 [280]. 241 Zum Ausschluss von Beschäftigten mit weniger als der Hälfte der wöchentlichen Arbeitszeit vgl. BAG, Urt. v. 29. 8. 1989 – 3 AZR 370 / 88, AP Nr. 6 zu § 2 BeschFG 1985 m. Anm. Schüren / Kirsten; BAG, Urt. v. 28. 7. 1992 – 3 AZR 173 / 92, AP Nr. 18 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung; BAG, Urt. v. 16. 1. 1996 – 3 AZR 767 / 94, AP Nr. 222 zu Art. 3 GG; Blomeyer, NZA-RR 1999, 337 [337]. 242 Vgl. EuGH, Urt. v. 31. 3. 1981 – Rs. 96 / 80 „Jenkins“, Slg. 1981, 911; EuGH, Urt. v. 13. 5. 1986 – Rs. 170 / 84 „Bilka“, Slg. 1986, I-1620; EuGH, Urt. v. 27. 6. 1990 – C-33 / 89 – „Kowalska“, Slg. 1990, I-2591; BAG, Urt. v. 6. 4. 1982 – 3 AZR 134 / 79, AP Nr. 1 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung; BAG, Urt. v. 14. 10. 1986 – 3 AZR 66 / 83, AP Nr. 11 zu Art. 119 EWG-Vertrag m. Anm. Pfarr; BAG, Urt. v. 14. 3. 1989 – 3 AZR 490 / 87, AP Nr. 5 zu § 1 BetrAVG Gleichberechtigung; BAG, Urt. v. 23. 1. 1990 – 3 AZR 58 / 88, AP Nr. 7 zu § 1 BetrAVG Gleichberechtigung; dazu Lubnow, FS Ahrend (1992), 273 [280]. 243 ErfK / Preis, § 4 TzBfG Rn. 16; Meinel / Heyn / Herms, § 4 TzBfG Rn. 12. 244 Annuß / Thüsing / Thüsing, § 4 TzBfG Rn. 4; Kliemt, NZA 2001, 63 [70]. 245 Vgl. oben, Kapitel 6 B. II. 1. c) bb) . 246 Däubler, ZIP 2000, 1961 [1962]; ders., ZIP 2001, 217 [218]; MünchArbR / Schüren, Ergänzungsband § 161 Rn. 105 ff.; Rolfs, § 4 TzBfG Rn. 3. 247 BT-Drucks. 14 / 4374, S. 16.

G. Ausschluss bestimmter Arbeitnehmer von der Entgeltumwandlung

203

Standpunkt, eine Ungleichbehandlung im Entgeltbereich könne durch sachliche Gründe gerechtfertigt werden.248 Dies ist nicht überzeugend, da der Gesetzgeber, hätte er auch in Entgeltfragen eine Ungleichbehandlung aus sachlichem Grund zulassen wollen, den Wortlaut des § 2 Abs. 1 BeschFG a.F. hätte übernehmen können.249 Daher ist davon auszugehen, dass sich wegen § 4 Abs. 1 TzBfG im Unterschied zu § 2 Abs. 1 BeschFG a.F. keine Ungleichbehandlung Teilzeitbeschäftigter, aus welchen Gründen auch immer, rechtfertigen lässt. Daher ist ein Ausschluss Teilzeitbeschäftigter von der Entgeltumwandlung unzulässig. Da die Beiträge des Arbeitgebers zugunsten einer betrieblichen Altersversorgung zum „Entgelt“ gehören,250 ist es den Tarifparteien verwehrt, Teilzeitarbeitnehmer schlechter zu behandeln als es der pro-rata-temporis-Grundsatz vorsieht. Möglich wäre demnach beispielsweise eine tarifliche Regelung, welche die Höhe des Entgeltumwandlungsanspruchs – wie ursprünglich in § 1a BetrAVG vorgesehen251 – an das Einkommen knüpft. Der einzige Tarifvertrag, der diesen Weg im Ansatz verfolgt, ist der Tarifvertrag über eine Zusatzrente im Baugewerbe vom 15. 5. 2001 in seiner seit dem 1. 3. 2002 gültigen Fassung, der – freilich aufgrund der überproportional vorgesehenen Arbeitgeberbeteiligung – in seinem § 2 Abs. 5 bestimmt: „Ist die vereinbarte Arbeitszeit geringer als die tarifliche, so mindern sich die in den Absätzen 1 bis 4 genannten Beträge im Verhältnis der vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit zur tariflichen wöchentlichen Arbeitszeit.“

Selbst wenn man der Gegenansicht folgte, die eine Ungleichbehandlung beim Entgelt zulässt, ist kaum ein Umstand denkbar, der einen sachlichen Grund für den Ausschluss bieten würde. Ein sachlicher Grund kann nicht in der Vermeidung von Kleinstanwartschaften gesehen werden. § 1a Abs. 1 S. 5 BetrAVG konstituiert die gleichen Mindestbeträge für alle Arbeitnehmer und trägt damit der angesprochenen Problematik erschöpfend Rechnung. Ein darüber hinausgehender Ausschluss wäre nicht zu rechtfertigen. b) Geringfügig Beschäftigte Es ist umstritten, ob tarifliche Versorgungsmodelle geringfügig Beschäftigten ebenso wie anderen Arbeitnehmern einen Entgeltumwandlungsanspruch gewähren müssen.252 Lange Zeit vertrat die Rechtsprechung die Auffassung, geringfügig Be248 Kliemt, NZA 2001, 63 [69]; Meinel / Heyn / Herms, § 4 TzBfG Rn. 42; Thüsing, ZfA 2002, 249 [262];so jetzt ausdrücklich BAG, Urt. v. 5. 11. 2003 – 5 AZR 8 / 03, wonach § 4 Abs. 1 S. 2 TzBfG lediglich eine Konkretisierung von § 4 Abs. 1 S. 1 TzBfG darstelle. 249 Rolfs, § 4 TzBfG Rn. 3. 250 ErfK / Schlachter, Art. 141 EG Rn. 6; vgl. auch oben, Kapitel 3 B. I. 251 BMA, BetrAV 2000, 554 [558]; dazu schon Kapitel 1 B. V. 3. a). 252 Vgl. einerseits ErfK / Steinmeyer, Vorbem. BetrAVG Rn. 41 und andererseits Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 702; ausführlich zu betrieblicher Altersversorgung für geringfügig Beschäftigte Ackermann, NZA 2000, 465 ff.; Fodor, DB 1999, 800 [802 f.].

204

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

schäftigte dürften von Systemen der betrieblichen Altersversorgung ausgeschlossen werden.253 Begründet wurde dies damit, dass die betriebliche Altersversorgung sich an der gesetzlichen Rentenversicherung orientiere und den Zweck habe, diese zu ergänzen.254 Gibt es aber keine gesetzliche Rentenversicherungspflicht, so besteht auch keine Notwendigkeit einer betrieblichen Altersversorgung.255 Die Novellierung des Rechts der geringfügigen Beschäftigung im Jahre 1999256 beließ es bei der Versicherungsfreiheit geringfügiger Beschäftigungsverhältnisse nach § 8 SGB IV, führte aber eine Beitragspflicht für den Arbeitgeber ein, § 172 Abs. 3 S. 1 SGB VI.257 Diese Differenzierung zwischen Versicherungs- und Beitragspflicht wurde auch im Zuge der Änderungen im Jahr 2003258 beibehalten. Dies führt dazu, dass diejenigen Stimmen in der Literatur, die einen Ausschluss geringfügig Beschäftigter aus der betrieblichen Altersversorgung weiterhin im Grundsatz für zulässig halten, die Versicherungsfreiheit betonen,259 während die Gegenansicht darauf verweist, dass geringfügig Beschäftigte nunmehr auch Rentenansprüche erwerben (§ 76b SGB VI).260 Für die Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG stellt sich die Problematik der geringfügigen Beschäftigung in besonderer Weise. Zunächst knüpft das Gesetz selbst an die Pflichtversicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung an, § 17 Abs. 1 S. 3 BetrAVG. Die Tarifparteien können aus diesem Grund zumindest nicht verpflichtet sein, Entgeltumwandlungsmodelle für alle geringfügig Beschäftigten 253 EuGH, Urt. v. 10. 2. 2000 – Rs. C-50 / 96 – „Schröder“ , Slg. 2000, I-743; BAG, Urt. v. 27. 2. 1996 – 3 AZR 886 / 94, AP Nr. 28 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung; BAG, Urt. v. 12. 3. 1996 – 3 AZR 993 / 94, AP Nr. 1 zu § 24 TV Arb Bundespost; BAG, Urt. v. 22. 2. 2000 – 3 AZR 845 / 98, AP Nr. 44 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung; vgl. aber BAG, Urt. v. 16. 3. 1993 – 3 AZR 389 / 92, AP Nr. 6 zu § 1 BetrAVG Teilzeit m. Anm. Steinmeyer; ferner auch Feldhoff, ArbuR 1999, 249 [255]; Fodor, DB 1999, 800 ff.; Griebeling, RdA 1992, 373 [376]. 254 BAG, Urt. v. 27. 2. 1996 – 3 AZR 886 / 94, AP Nr. 28 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung; unter dem Aspekt der mittelbaren Diskriminierung zweifelnd Griebeling, RdA 1992, 373 [376]; vgl. dazu auch Steinmeyer, in: Höfer, S. 115 [117]. 255 EuGH, Urt. v. 10. 2. 2000 – Rs. C-50 / 96 „Schröder“, Slg. 2000, I-743; BAG, Urt. v. 27. 2. 1996 – 3 AZR 886 / 94, AP Nr. 28 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung; BAG, Urt. v. 12. 3. 1996 – 3 AZR 993 / 94, AP Nr. 1 zu § 24 TV Arb Bundespost; BAG, Urt. v. 22. 2. 2000 – 3 AZR 845 / 98, AP Nr. 44 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung; Ackermann, NZA 2000, 465 [466]; Rolfs, § 2 TzBfG Rn. 5. 256 Gesetz zur Neuregelung der geringfügigen Beschäftigungsverhältnisse vom 23. 4. 1999 (BGBl. I 1999, S. 388); dazu Bauer / Schuster, DB 1999, 689 ff. 257 Dazu Bauer / Schuster, DB 1999, 689 [691]. 258 Erstes Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. 12. 2002 (BGBl. I 2002, S. 4607); Zweites Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. 12. 2002 (BGBl. I 2002, S. 4621); dazu Rolfs, NZA 2003, 65 ff.; ders., ZIP 2003, 141 ff. 259 ErfK / Steinmeyer, Vorbem. BetrAVG Rn. 41; Rolfs, § 2 TzBfG Rn. 5. 260 Ackermann, NZA 2000, 465 [468]; Ahrend / Förster / Rühmann, § 1 BetrAVG Rn. 96; Fodor, DB 1999, 800 [802]; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 707; in diese Richtung wohl auch Griebeling / Griebeling, Rn. 156.

G. Ausschluss bestimmter Arbeitnehmer von der Entgeltumwandlung

205

zu öffnen.261 Allenfalls solche geringfügig Beschäftigten, die auf ihre Versicherungsfreiheit gem. § 5 Abs. 2 S. 2 SGB VI verzichtet haben, könnten demnach durch einen Ausschluss aller geringfügig Beschäftigten von der Entgeltumwandlung gem. §§ 2 Abs. 2, 4 Abs. 1 TzBfG unzulässig benachteiligt werden. Insofern stimmt § 1 des Tarifvertrags über eine tarifliche Altersvorsorge für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Baden-Württemberg vom Mai 2002 mit der gesetzlichen Regelung überein: „Dieser Tarifvertrag gilt nicht – für geringfügig Beschäftigte im Sinne des § 8 SGB IV, es sei denn, die / der betroffene Arbeitnehmer / in hat auf die Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Rentenversicherung der Arbeiter und Angestellten verzichtet“.

Die Auffassung, dass ein Ausschluss pflichtversicherter geringfügig Beschäftigter von einem Entgeltumwandlungsmodell gegen § 4 Abs. 1 S. 2 TzBfG verstößt,262 ist überzeugend. Der Einwand, ein Ausschluss geringfügig Beschäftigter trage zur Vermeidung von Kleinstanwartschaften bei, ist nicht überzeugend.263 Denn auch für geringfügig Beschäftigte gelten die Mindest- und Höchstgrenzen des § 1a Abs. 1 BetrAVG, der diese Problematik für die Entgeltumwandlung abschließend löst. Kleinstanwartschaften können darüber hinaus durch eine einheitliche tarifliche Anhebung des Mindestumwandlungsbetrags wirkungsvoll verhindert werden. Insofern stellt sich das Problem der Kleinstanwartschaften hier in anderer Weise als bei Beschäftigten in der Probezeit. Geringfügig Beschäftigte haben von Gesetzes wegen die Möglichkeit, den ganzen Spielraum zwischen den durch § 1a Abs. 1 BetrAVG festgelegten Grenzen für die Entgeltumwandlung zu nutzen. Schließlich kann ein für 400,– EUR monatlich beschäftigter Arbeitnehmer gem. § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG bis zu 204,– EUR monatlich für die Entgeltumwandlung aufwenden. Durch die Möglichkeit, als geringfügig Beschäftigter Rentenansprüche zu erwerben, ist der einzige Grund weggefallen, geringfügig Beschäftigte im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern im Rahmen der Entgeltumwandlung schlechter zu behandeln.264 Eine Äußerung des BAG lässt vermuten, dass es sich dieser Rechtsauffassung anschließen wird.265

Kerschbaumer / Perreng, AiB 2001, 569 [570]. Annuß / Thüsing / Thüsing, § 4 TzBfG Rn. 53; ErfK / Preis, § 4 TzBfG Rn. 57; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 707; Meinel / Heyn / Herms, § 4 TzBfG Rn. 61. 263 So noch BAG, Urt. v. 13. 5. 1997 – 3 AZR 66 / 96, AP Nr. 36 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung; ebenso Küttner / Kreitner, „Betriebliche Altersversorgung“ (102), A Rn. 10; vgl. zu diesem Argument aber schon Lubnow, FS Ahrend (1992), 273 [293]. 264 Vgl. Ahrend / Förster / Rühmann, § 1 BetrAVG Rn. 80; Reichel / Hess, BetrAV 2001, 529 [530]. 265 BAG, Urt. v. 22. 2. 2000 – 3 AZR 845 / 98, AP Nr. 44 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung. 261 262

206

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

6. Befristet Beschäftigte Das BAG hat sich bislang auf den Standpunkt gestellt, die wirksame Befristung eines Arbeitsverhältnisses könne einen sachlichen Grund für den Ausschluss aus der betrieblichen Altersversorgung darstellen.266 Mit § 4 Abs. 2 TzBfG ist erstmals ein spezialgesetzliches Diskriminierungsverbot zugunsten befristet Beschäftigter eingefügt worden. Dieses hat eine nicht so große Bedeutung wie das Diskriminierungsverbot Teilzeitbeschäftigter, da hier häufig der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz ausreichend ist.267 Vor dem Hintergrund des § 4 Abs. 2 TzBfG wird kontrovers diskutiert, ob Tarifverträge befristet Beschäftigte von der Entgeltumwandlung ausschließen können.268 Dies ist aus den gleichen Gründen wie bei Teilzeitbeschäftigten zu verneinen, da selbst sachliche Gründe eine Ungleichbehandlung im Entgeltbereich gem. § 4 Abs. 2 S. 2 TzBfG nicht rechtfertigen können.269 Damit sind entsprechende tarifliche Regelungen, die unmittelbar an die Eigenschaft der Befristung anknüpfen, wie § 19 Abs. 6 des Tarifvertrags über Einmalzahlungen und Altersvorsorge der chemischen Industrie vom 18. 9. 2001 und § 2 Abs. 7 des Tarifvertrags über Altersvorsorge in der Papierindustrie vom 18. 12. 2001,270 rechtswidrig und nichtig. Insbesondere bei befristet Beschäftigten kann es aber zu einem faktischen Ausschluss des Entgeltumwandlungsanspruchs durch tarifliche Regelungen kommen. Die Tarifpartner machen häufig von Stichtagsregelungen Gebrauch, wonach Arbeitnehmer nur dann einen Anspruch auf eine Sonderleistung haben, wenn sie zu einem bestimmten Zeitpunkt noch beschäftigt sind. In diesen Fällen liegt kein Verstoß gegen § 4 Abs. 2 TzBfG vor, da die unterschiedliche Behandlung nicht auf der Befristung, sondern allein auf dem Ende des Arbeitsverhältnisses zu einem bestimmten Zeitpunkt beruht. Sie betrifft daher auch solche Arbeitnehmer, die in den Ruhestand gehen oder deren Arbeitsverhältnis aufgrund einer eigenen oder arbeitgeberseitigen Kündigung vor diesem Zeitpunkt endet.271 Umgekehrt kommen befristet Beschäftigte mit einer anderen Vertragslaufzeit auch in den Genuss der Sonderzahlung, sodass eine Diskriminierung aufgrund der Befristung hierin nicht gesehen werden kann.272 266 BAG, Urt. v. 13. 12. 1994 – 3 AZR 367 / 94, AP Nr. 23 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung; dazu Heither, BB 1996, 846 [848]; jetzt LAG Niedersachsen, Urt. v. 9. 1. 2003 – 7 Sa 148 / 02, LAGReport 2003, 280. 267 Rolfs, § 4 TzBfG Rn. 6. 268 ErfK / Steinmeyer, Vorbem. BetrAVG Rn. 42; Schack / Tacke / Thau, 2. Abschnitt F II 2 a; vgl. auch BAG, Urt. v. 13. 12. 1994 – 3 AZR 367 / 94, AP Nr. 23 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung; BAG, Urt. v. 27. 1. 1998 – 3 AZR 415 / 96, AP Nr. 45 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen. 269 So auch Schack / Tacke / Thau, 2. Abschnitt F II 2 a; a.A. ErfK / Steinmeyer, Vorbem. BetrAVG Rn. 42; offenbar jetzt auch BAG, Urt. v. 11. 12. 2003 – 6 AZR 64 / 03, da das Gericht ausdrücklich feststellt, sachliche Gründe lägen im konkreten Fall nicht vor. 270 Im Wortlaut abgedruckt in Kapitel 6 G. I. 271 Rolfs, § 4 TzBfG Rn. 6.

G. Ausschluss bestimmter Arbeitnehmer von der Entgeltumwandlung

207

Im Bereich der Entgeltumwandlung kann die soeben beschriebene Konstellation auftreten, wenn ein Tarifvertrag den Entgeltumwandlungsanspruch von einer bestimmten Dauer der Betriebszugehörigkeit abhängig macht, wie es der schon vorgestellte273 Tarifvertrag über eine tarifliche Altersvorsorge für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Baden-Württemberg vom Mai 2002 in seinem § 5 Abs. 2 praktiziert. Von dieser Regelung sind in überdurchschnittlichen Maße befristet Beschäftigte betroffen. Der Unterschied solcher Regelungen zu einer verbotenen Ungleichbehandlung ist aber, dass derartige Regelungen nicht an die Befristungseigenschaft als solche anknüpfen, sondern an die Erwartung der längeren Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber. Schließlich ist die in § 5 Abs. 2 des Tarifvertrags über eine tarifliche Altersvorsorge für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Baden-Württemberg vom Mai 2002 gewählte Sperrfrist von sechs Monaten in offensichtlicher Anlehnung an die Probezeit des § 1 Abs. 1 KSchG erfolgt und betrifft damit nicht nur befristet Beschäftigte, sondern auch unbefristet Beschäftigte in den ersten sechs Monaten ihrer Betriebszugehörigkeit. Befristet Beschäftigte mit einer Befristungsdauer von mehr als sechs Monaten sind ebenfalls nicht von der Entgeltumwandlung ausgeschlossen, sodass ein Verstoß gegen § 4 Abs. 2 S. 2 TzBfG nicht vorliegt. Dies stellt auch § 4 Abs. 2 S. 3 TzBfG klar.274 Tarifnormen, die befristet Beschäftigte von der Entgeltumwandlung ausschließen, sind mithin nur dann unzulässig, wenn der Tarifvertrag an die Eigenschaft der befristeten Beschäftigung anknüpft.

7. Heimarbeiter Heimarbeiter sind keine Arbeitnehmer.275 Dennoch ist stets zu prüfen, ob ein Tarifvertrag auch Heimarbeiter erfasst, da sie nach § 12a TVG in den persönlichen Geltungsbereich eines Tarifvertrags einbezogen werden können. Als arbeitnehmerähnliche Personen gehören sie zu dem in § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG genannten Personenkreis.276 Sozialversicherungsrechtlich gelten sie zudem als Beschäftigte (§ 12 Abs. 2 Hs. 2 SGB IV) und sind daher in allen Zweigen der Sozialversicherung pflichtversichert, sodass sie nach §§ 1a Abs. 1, 17 Abs. 1 S. 3 BetrAVG einen gesetzlichen Anspruch auf Entgeltumwandlung haben.277 Die Auslegung von Entgeltumwandlungstarifverträgen kann daher durchaus eine Einbeziehung von Heimarbeitern ergeben.

Rolfs, § 4 TzBfG Rn. 6. Vgl. Kapitel 6 G. II. 3. 274 Bauer, NZA 2000, 1039 [1040]; Kliemt, NZA 2001, 296 [305]. 275 Vgl. BAG, Urt. v. 10. 7. 1963 – 4 AZR 273 / 62, AP Nr. 3 zu § 2 HAG m. Anm. Maus; Schaub / Schaub, § 10 Rn. 7. 276 Blomeyer / Otto, § 17 BetrAVG Rn. 89. 277 Vgl. oben, Kapitel 3 C. I. 272 273

208

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

§ 1 des Tarifvertrags zur Entgeltumwandlung in der westdeutschen Textilindustrie vom 27. 11. 2001 nimmt Heimarbeiter ausdrücklich von dem Geltungsbereich des Tarifvertrags und damit von dem Entgeltumwandlungsanspruch nach § 3 Abs. 1 des Tarifvertrags aus. Ein solcher Ausschluss von dem Geltungsbereich des Tarifvertrags ist unproblematisch zulässig, da die Tarifparteien den Geltungsbereich ihrer Regelungen eigenständig festlegen können. Mit diesem Ausschluss aus dem persönlichen Geltungsbereich wird ein Entgeltumwandlungsanspruch für Heimarbeiter auch nicht verboten, da diese sich weiterhin auf § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG berufen können. Doch auch ein Ausschluss von Heimarbeitern von dem Entgeltumwandlungsanspruch ist im Ergebnis zulässig. Eine ungerechtfertigte Benachteiligung von Heimarbeitern liegt nicht vor, weil Heimarbeiter aufgrund ihrer Tätigkeit und fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mit Arbeitnehmern vergleichbar sind.278

8. Auszubildende Auszubildende sind von dem Arbeitnehmerbegriff in § 17 Abs. 1 S. 1, 3 BetrAVG erfasst, da sie in § 17 Abs. 1 S. 1 BetrAVG ausdrücklich erwähnt sind und nach §§ 2 Abs. 2 Nr. 1 SGB IV, 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB VI versicherungspflichtig sind. Daher ist fraglich, ob Auszubildende durch Tarifvertrag von dem Entgeltumwandlungsanspruch ausgeschlossen werden können, wie es die Tarifverträge der chemischen Industrie und der Papierindustrie vorsehen.279 Am ehesten vergleichbar mit Auszubildenden sind insoweit befristet Beschäftigte, da auch bei Auszubildenden das Vertragsverhältnis ohne besonderen Beendigungstatbestand endet (§ 14 Abs. 2 BBiG). Auszubildende werden gem. § 3 Abs. 2 BBiG wie sonstige Arbeitnehmer behandelt. § 17 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 BetrAVG wiederholt diese Gleichstellung ausdrücklich. Daher ist davon auszugehen, dass allein in dem Berufsbildungsverhältnis kein den Ausschluss von Auszubildenden rechtfertigender Grund gesehen werden kann.280 Sachliche Gründe sind zwar im Rahmen der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung denkbar, wenn der Arbeitgeber nur solche Arbeitnehmer begünstigen will, deren längerer Verbleib im Unternehmen gesichert erscheint, doch können solche Gründe bei der Entgeltumwandlung nicht vorgebracht werden, da die Entgeltumwandlung gem. § 1a BetrAVG eben nicht auf einer freien Entscheidung des Arbeitgebers beruht. Mittelbar können Auszubildende ebenso wie befristet Beschäftigte von der Entgeltumwandlung ausgeschlossen werden, wenn ein Tarifvertrag eine bestimmte Dauer der Betriebszugehörigkeit voraussetzt.281 ErfK / Preis, § 611 BGB Rn. 741; Schaub / Schaub, § 10 Rn. 7. Vgl. Kapitel 6 G. I. 280 Ahrend / Förster / Rühmann, § 17 BetrAVG Rn. 1; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 5516; Leinemann / Taubert, § 3 BBiG Rn. 43. 281 Vgl. oben, Kapitel 6 G. II. 6. 278 279

G. Ausschluss bestimmter Arbeitnehmer von der Entgeltumwandlung

209

9. Höchstaufnahmealter In arbeitgeberfinanzierten Altersvorsorgemodellen ist es üblich und zulässig, ein bestimmtes Höchstalter für die Aufnahme in das Versorgungswerk zu bedingen,282 z. B. 50 oder 55 Jahre. Dadurch wird im Hinblick auf die gering ausfallenden noch erreichbaren Anwartschaften ein unverhältnismäßig hoher Verwaltungsaufwand verhindert. Fraglich ist daher, ob durch Tarifvertrag eine solche Grenze auch in Bezug auf den Entgeltumwandlungsanspruch festgelegt werden kann. Obwohl der gesetzliche Entgeltumwandlungsanspruch keine Altersgrenze festlegt, kann sie durch Tarifvertrag wirksam begründet werden. Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG wird darin ebenso wenig zu sehen sein wie ein Verstoß gegen Art. 2 der RL 2000 / 78 / EG, da deren Art. 6 Abs. 1 u. 2 eine auf sachlichen Gründen beruhende Ungleichbehandlung billigt und derartige Gründe hier vorliegen. Die im Rahmen der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung anzutreffende Begründung, durch die betriebliche Altersversorgung wolle der Arbeitgeber den Betrieb für jüngere Arbeitnehmer attraktiv machen und längerfristig an den Betrieb binden,283 trägt hier zwar nicht, da es nicht um eine freiwillige Leistung des Arbeitgebers geht und dessen Motiv daher ohne Bedeutung ist. Der Grund für die Zulässigkeit des Ausschlusses älterer Arbeitnehmer liegt in dem gesetzlichen Zweck der Entgeltumwandlung. Ein gesetzlich als kapitalgedeckte Altersversorgung ausgestaltetes Betriebsrentensystem kann nur dann seinen Zweck vollständig erfüllen, wenn die Ansparphase einen gewissen Zeitraum einnimmt. § 1a Abs. 1 S. 5 BetrAVG erkennt an, dass es eine bestimmte Mindesthöhe von Beiträgen geben sollte.284 Kann dieser Mindestbetrag nicht erreicht werden, steht der Aufwand zum Ertrag in keinem anerkennenswerten Verhältnis. Gleiches gilt für Anwartschaften, die erst kurz vor Eintritt in den Ruhestand erwirtschaftet werden. Durch die kurze Ansparphase und Abschläge für das Invaliditäts- und Todesrisiko wird in den letzten Jahren des Arbeitslebens teilweise nicht einmal die Summe der Beiträge zu erwirtschaften sein.285 Dies ist ein Sachgrund, der den Ausschluss älterer Arbeitnehmer von Entgeltumwandlungssystemen rechtfertigt.286 Zwar kann es für manche Arbeitnehmer sinnvoll sein, sich „besser spät als nie“ um eine zusätzliche betriebliche Altersversorgung zu kümmern, doch ist dies eine Erwägung, deren Be282 BAG, Urt. v. 31. 8. 1978 – 3 AZR 313 / 77, AP Nr. 1 zu § 1 BetrAVG Gleichberechtigung m. Anm. Beitzke; BAG, Urt. v. 14. 1. 1986 – 3 AZR 456 / 84, AP Nr. 5 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung m. Anm. v. Hoyningen-Huene; Kemper / Kisters-Kölkes, Arbeitsrechtliche Grundzüge, Rn. 103. 283 BAG, Urt. v. 14. 1. 1986 – 3 AZR 456 / 84, AP Nr. 5 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung m. Anm. v. Hoyningen-Huene. 284 So die Gesetzesbegründung hinsichtlich des Mindestbetrags für den Entgeltumwandlungsanspruch, BT-Drucks. 14 / 4595, S. 68. 285 Zur Frage, ob diese Tatsache allein schon eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung begründet, vgl. Birk, BetrAV 2003, 197 [202] und oben, Kapitel 5 B. 286 BAG, Urt. v. 14. 1. 1986 – 3 AZR 456 / 84, AP Nr. 5 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung m. Anm. v. Hoyningen-Huene; Andresen / Förster / Rößler / Rühmann, Teil 7 B, Rn. 71.

14 Clemens

210

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

deutung von den Tarifparteien zu ermessen ist. Das Alter, ab dem ein Ausschluss von der Entgeltumwandlung zulässig ist, muss jedoch deutlich über dem Alter liegen, das in einigen arbeitgeberfinanzierten Versorgungssystemen zu finden ist. Für die Entgeltumwandlung lässt sich aufgrund der Tatsache, dass die Motivation des Arbeitgebers für die Versorgungszusage unbedeutend ist, ein Ausschluss von Arbeitnehmern, die z. B. ihr 50. Lebensjahr vollendet haben,287 nicht rechtfertigen, zumal eine Ansparphase von 10 – 15 Jahren noch den Aufbau sinnvoller Anwartschaften zulässt. Ein Ausschluss von der Entgeltumwandlung kann daher bedenkenlos erst für Arbeitnehmer, die ihr 60. Lebensjahr vollendet haben, tariflich vereinbart werden.

III. Ergebnisse Die Frage der Rechtmäßigkeit eines Ausschlusses bestimmter Arbeitnehmergruppen stellt sich bei der Entgeltumwandlung in anderer Weise als bei der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung. Da grundsätzlich jeder Arbeitnehmer einen gesetzlichen Anspruch auf betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung hat und daher die Motivation des Arbeitgebers, eine Versorgungszusage zu erteilen, keine Bedeutung erlangen kann, sind auch die Tarifparteien hinsichtlich ihrer Gestaltungsmöglichkeiten teilweise eingeschränkt. Ein Ausschluss von Arbeitnehmern, die schon durch ein anderes Versorgungssystem begünstigt sind, ist zulässig. Rechtstechnisch kann ein solcher Ausschluss auch durch eine Erweiterung des § 1a Abs. 2 BetrAVG auf dort nicht genannte Versorgungssysteme erfolgen. Befristet Beschäftigte dürfen nicht als solche von der Entgeltumwandlung ausgeschlossen werden. Führen bestimmte tarifliche Regelungen mittelbar zu einem Ausschluss befristet Beschäftigter, so bestehen dagegen keine Bedenken. Beschäftigte in der Probezeit dürfen ausgeschlossen werden. Dagegen gebietet § 4 Abs. 1 S. 2 TzBfG, Teilzeitbeschäftigte an einem Entgeltumwandlungsmodell in gleicher Weise wie Vollzeitbeschäftigte teilhaben zu lassen. Dies gilt auch für geringfügig Beschäftigte, wenn sie auf ihre Versicherungsfreiheit verzichtet haben. Ein Ausschluss von Auszubildenden ist bei Rechtfertigung durch einen Sachgrund zulässig. Ältere Arbeitnehmer sind vor einer ausgrenzenden Tarifregelung nicht geschützt.

287 Vgl. BAG, Urt. v. 14. 1. 1986 – 3 AZR 456 / 84, AP Nr. 5 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung m. Anm. v. Hoyningen-Huene.

H. Tarifliche Öffnungsklauseln

211

H. Tarifliche Öffnungsklauseln I. Öffnungsklauseln zugunsten von Betriebsvereinbarungen 1. Grundsätzliche Zulässigkeit bei § 17 Abs. 3 u. 5 BetrAVG § 17 Abs. 5 BetrAVG bezieht sich auf Öffnungsklauseln. Nach dieser Vorschrift ist eine Entgeltumwandlung tariflichen Entgelts möglich, wenn sie im Tarifvertrag vorgesehen oder zugelassen ist. Die Vorschrift bezieht sich auf tarifliche Regelungen, die die Entscheidung, ob tarifliches Entgelt zur Entgeltumwandlung genutzt werden kann, auf die betriebliche Ebene verlagern.288 Problematischer ist die Frage, ob im Bereich von § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG Öffnungsklauseln zulässig sind, durch die eine oder mehrere Entscheidungen, die in einem Tarifvertrag getroffen werden können, delegiert werden.

2. Zulässige Reichweite Es kann für die Tarifpartner das Bedürfnis entstehen, zwar nicht selbst von der gesetzlichen Regelung abzuweichen, eine solche Abweichung aber mittels Öffnungsklauseln den Betriebspartnern zu ermöglichen. Soweit Tarifverträge lediglich die Betriebspartner ermächtigen, bestimmte Regelungen des Tarifvertrags aufzuheben und damit wieder der gesetzlichen Regelung zu entsprechen, liegt keine Öffnungsklausel in dem hier problematischen Sinne vor. Beispielsweise trifft der Tarifvertrag zur Förderung der betrieblichen Altersversorgung in der Druckindustrie vom 26. 11. 2001289 folgende Regelungen: „§ 4 Entgeltumwandlung 1. Der / die Arbeitnehmer / Arbeitnehmerin kann verlangen, dass seine / ihre künftigen Ansprüche auf – Jahresleistung nach § 9 MTV – zusätzliches Urlaubsgeld nach § 10 Ziff. 5b MTV – (...) vollständig oder teilweise in eine Anwartschaft auf betriebliche Altersversorgung umgewandelt werden. Durch freiwillige Betriebsvereinbarung können andere Entgeltbestandteile für die Entgeltumwandlung freigegeben werden“.

Ausführlich zu § 17 Abs. 5 BetrAVG noch Kapitel 7 B. V. Dem entspricht § 4 Abs. 1 des Tarifvertrags über die betriebliche Altersversorgung des herstellenden und verbreitenden Buchhandels in Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen; eine ähnliche Regelung trifft auch § 2 Abs. 3 des Tarifvertrags zur Entgeltumwandlung im privaten Versicherungsgewerbe vom 28. 5. 2001. 288 289

14*

212

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

Diese Öffnungsklausel beschränkt sich darauf, einer freiwilligen Betriebsvereinbarung die Rückkehr zu dem Zustand zu ermöglichen, der ohne die tarifliche Enumeration der umwandelbaren Entgeltbestandteile bestehen würde. Derartige Öffnungsklauseln dürften zulässig sein, da eine Unterschreitung des tariflichen oder gesetzlichen Schutzniveaus nicht zu befürchten ist. Gleiches gilt für Öffnungsklauseln, die lediglich eine Verbesserung des gesetzlichen Schutzniveaus für den Arbeitnehmer gestatten. Solche Klauseln können durchaus sinnvoll sein. Sie sind auch trotz § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG nicht lediglich deklaratorischer Natur, weil einer günstigeren Regelung durch Betriebsvereinbarung ohne entsprechende tarifliche Ermächtigung § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG entgegenstehen würde.290 Die Frage der Zulässigkeit stellt sich daher nur für solche Öffnungsklauseln, die den Betriebspartnern einen echten Spielraum zur Abweichung von gesetzlichen Regeln eröffnen und gerade auch Abweichungen zulasten des Arbeitnehmers ermöglichen. Ein Beispiel dafür ist der schon zitierte § 19 Abs. 6 des Tarifvertrags über Einmalzahlungen und Altersvorsorge der chemischen Industrie vom 18. 9. 2001: „Auszubildende, befristet Beschäftigte sowie Arbeitnehmer in der Probezeit können aus dem Kreis der zur Entgeltumwandlung Berechtigten durch freiwillige Betriebsvereinbarung ausgenommen werden“.

Nach dem Wortlaut des § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG dürfen nur Tarifverträge von § 1a BetrAVG abweichen. Allerdings ist das Institut der Öffnungsklausel ein weitgehend gebräuchliches Mittel, um bestimmte Fragen betriebsnäher regeln zu können.291 Sie werden auch ausdrücklich in § 4 Abs. 3 Alt. 1 TVG und § 77 Abs. 3 S. 2 BetrVG erwähnt. Dies spricht dafür, Öffnungsklauseln auch hier zuzulassen. Andererseits hat der Gesetzgeber in anderen Gesetzen ausdrücklich folgende Formulierung gewählt: „In einem Tarifvertrag oder auf Grund eines Tarifvertrags in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung kann zugelassen werden . . .“ (§ 7 Abs. 1 ArbZG, mit Ausnahme der Ermächtigung zu einer Dienstvereinbarung hat auch § 21a Abs. 1 JArbSchG den gleichen Wortlaut).292 Im Umkehrschluss ist davon auszugehen, dass der Tarifvertrag die abweichende Regelung zur Entgeltumwandlung selbst enthalten muss.293 Zudem würde durch eine Subdelegation der Gel290 BAG, Beschl. v. 6. 12. 1963 – 1 ABR 7 / 63, AP Nr. 23 zu § 59 BetrVG 1952; BAG, Beschl. v. 1. 2. 1967 – 1 ABR 9 / 66, AP Nr. 26 zu § 59 BetrVG 1952; BAG, Beschl. v. 18. 8. 1987 – 1 ABR 30 / 86, AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG 1972 m. Anm. v. Hoyningen-Huene; BAG, Urt. v. 7. 7. 1988 – 8 AZR 198 / 88, AP Nr. 23 zu § 11 BUrlG; BAG, Urt. v. 2. 12. 1987 – 5 AZR 602 / 86, AP Nr. 53 zu § 1 FeiertagslohnzahlungsG; BAG, Urt. v. 14. 12. 1988 – 5 AZR 692 / 87, AP Nr. 71 zu § 1 TVG Tarifverträge: Metallindustrie; BAG, Urt. v. 20. 4. 1999 – 1 AZR 631 / 98, AP Nr. 12 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt; GK-BetrVG / Kreutz § 77 BetrVG Rn. 147; zum Rechtscharakter von Öffnungsklauseln Wiedemann, FS Hanau (1999), 607 [611 ff.]. 291 Vgl. zuletzt BAG, Urt. v. 13. 2. 2003 – 6 AZR 537 / 01, AP Nr. 2 zu § 7 BBiG. 292 Dazu Schliemann, FS Schaub (1998), 675 [692 ff.]. 293 BAG, Urt. v. 25. 1. 1989 – 5 AZR 161 / 88, AP Nr. 2 zu § 2 BeschFG 1985 m. Anm. Berger-Delhey; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 5648; MünchArbR / Löwisch / Rieble, § 259

H. Tarifliche Öffnungsklauseln

213

tungsanspruch des Gesetzes aufgehoben, der eindeutig nur den Tarifpartnern eine Regelung ermöglicht.294 Ferner lässt sich auch aus § 17 Abs. 5 BetrAVG die Unzulässigkeit von Öffnungsklauseln im Bereich von § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG herleiten. Wenn § 17 Abs. 5 BetrAVG eine Verlagerung der Entscheidung über das „ob“ der Entgeltumwandlung auf die betriebliche Ebene erlaubt, so ist aus dem Fehlen einer entsprechenden Regelung in § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG zu schließen, dass eine Verlagerung auf die betriebliche Ebene hier nicht zulässig ist.295 § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG beschränkt sich auf die Öffnung bestimmter Vorschriften für Tarifverträge, weil im Interesse eines effektiven Arbeitnehmerschutzes nur solche Abweichungen vom BetrAVG getroffen werden sollen, bei deren Entstehen die Verhandlungsparität sichergestellt ist.296 Wenn auch tarifliche Öffnungsklauseln gerade für den Bereich der Entgeltumwandlung immer wieder gefordert werden297 oder nur aufgrund verbandspolitischer Interessen abgelehnt werden,298 sind sie de lege lata unzulässig.299 Dass in manchen Bereichen Öffnungsklauseln durchaus sinnvoll wären, indem den Betriebsparteien die Gestaltung eines von § 1a BetrAVG abweichenden Verfahrens ermöglicht wird, um betrieblichen Bedürfnissen nach Beibehaltung des bisherigen Vorsorgesystems gerecht zu werden, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Betrieblichen Bedürfnissen sollte daher durch eine vorausschauende Formulierung tariflicher Regelungen Rechnung getragen werden. Empfehlenswert ist in solchen Fällen eine Tarifnorm, die nicht einen bestimmten Durchführungsweg zwingend vorschreibt, sondern für Unternehmen mit einem Altersvorsorgesystem denjenigen Durchführungsweg bestimmt, der bisher schon verwendet wurde. Diesen Weg geht § 2 Ziffer 3 lit. b des Altersvorsorge-Tarifvertrags der Süßwarenindustrie vom 22. 8. 2001 zumindest für einen Übergangszeitraum: „Hat der Arbeitgeber bereits Versorgungszusagen erteilt, kann er die tarifliche Altersvorsorge in diesem bestehenden Durchführungsweg anstelle der Pensionskasse gem. § 2 Zif-

Rn. 109; Schliemann, FS Schaub (1998), 675 [686]; Wiedemann / Wiedemann, § 1 TVG Rn. 205; ders., FS Hanau (1999), 607 [615]. 294 BAG, Urt. v. 25. 1. 1989 – 5 AZR 161 / 88, AP Nr. 2 zu § 2 BeschFG 1985 m. Anm. Berger-Delhey; Schliemann, FS Schaub (1998), 675 [686]; Wiedemann, FS Hanau (1999), 607 [615]. 295 Feudner, DB 2001, 2047 [2048]; Henning, S. 187. 296 Siehe dazu BAG, Urt. v. 25. 1. 1989 – 5 AZR 161 / 88, AP Nr. 2 zu § 2 BeschFG 1985. 297 Ahrend / Förster / Rühmann, § 17 BetrAVG Rn. 9; Heubeck, BetrAV 2002, 345 [348]; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 5678; ders., DB 2001, 1145 [1149]; Kerschbaumer / Perreng, AiB 2001, 569 [576]; auch Schack, in: Schack / Tacke / Thau, 4. Abschnitt B VI schreibt ihnen eine „wesentliche Bedeutung“ zu. 298 Kerschbaumer, BetrAV 2004, 101 [103]. 299 Feudner, DB 2001, 2047 [2048]; Henning, S. 187; MünchArbR / Löwisch / Rieble, § 259 Rn. 109; Schliemann, FS Schaub (1998), 675 [686]; Wiedemann, FS Hanau (1999), 607 [615]; vgl. auch Buchner, DB 1985, 913 [915 f.]; Zmarzlik / Anzinger, § 21a JArbSchG Rn. 7 f.

214

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

fer 1 einrichten, sofern dieser betriebliche Durchführungsweg der Altersvorsorge bis zum 31. 12. 2002 als eigene(r) Pensionskasse / Pensionsfonds eingerichtet wird.“

Eindeutig unzulässig ist es dagegen, in Öffnungsklauseln eine Verschlechterung der Situation des Arbeitnehmers durch Betriebsvereinbarung zu erlauben. § 7 Abs. 1 des Tarifvertrags zur Entgeltumwandlung in der Stahlindustrie vom 14. 11. 2001300 lautet: „Der Beschäftigte muss den Anspruch auf Entgeltumwandlung spätestens zwei Wochen vor dem 1. des Monats, zu dem die Vereinbarung in Kraft treten soll, geltend machen. Hiervon kann durch freiwillige Betriebsvereinbarung abgewichen werden“.

Hier stellt der Tarifvertrag eine für den Arbeitnehmer gegenüber dem Gesetz strengere und damit für ihn ungünstigere Regelung auf. Der Tarifvertrag ermächtigt die Betriebsparteien zu weiteren Verschlechterungen. Dies ist unzulässig, der Tarifvertrag müsste eine solche Regelung selbst treffen. Auch der eingangs erwähnte § 19 Abs. 6 des Tarifvertrags über Einmalzahlungen und Altersvorsorge der chemischen Industrie vom 18. 9. 2001 ist damit unzulässig. Keine Bedenken bestehen gegenüber Öffnungsklauseln zugunsten von Betriebsvereinbarungen in Tarifverträgen zur Entgeltumwandlung in dem Bereich, der nicht zum tarifdispositiven oder zweiseitig zwingenden Recht gehört. Die Tarifparteien können aufgrund ihrer in Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Tarifautonomie hier eigene Regelungen unabhängig von gesetzlichen Vorgaben aufstellen. In diesem Fall ist es auch zulässig, diese Regelungskompetenz auf die Betriebspartner zu übertragen.301 Aufgrund der unterschiedlichen Formulierungen in § 4 Abs. 3 Alt. 1 TVG und § 77 Abs. 3 S. 2 BetrVG ist lediglich umstritten, inwieweit der Tarifvertrag bestimmte Vorgaben machen muss oder er die Ausgestaltung der zu delegierenden Regelungsmaterie in toto den Betriebspartnern überlassen darf.302 Darauf soll an dieser Stelle aber nicht weiter eingegangen werden. Im Bereich der Entgeltumwandlung bieten sich derartige Öffnungsklauseln beispielsweise zugunsten der Aufstellung von Auskunfts- und Beratungspflichten an, da hierdurch den Strukturen des Betriebs im Hinblick auf seine Größe und die Kenntnisse des Arbeitgebers über betriebliche Altersversorgung Rechnung getragen werden kann.303

300 Eine ähnliche Regelung trifft § 21 Abs. 5 des Tarifvertrags über Einmalzahlungen und Altersvorsorge der chemischen Industrie vom 18. 9. 2001: „Durch freiwillige Betriebsvereinbarung können das Verfahren und die Fristen näher – auch abweichend – geregelt werden“. 301 Wiedemann, FS Hanau (1999), 607 [615]. 302 Vgl. Buchner, DB 1985, 913 [922]; GK-BetrVG / Kreutz, § 77 BetrVG Rn. 155; Wiedemann, FS Hanau (1999), 607 [616]. 303 Vgl. zur Interessenlage oben, Kapitel 3 E. III. 3. b) aa).

H. Tarifliche Öffnungsklauseln

215

3. Auswirkungen auf § 17 Abs. 5 BetrAVG Die Erkenntnis, dass tarifliche Öffnungsklauseln, die für Betriebspartner eine Abweichung von Vorschriften des Betriebsrentengesetzes zuungunsten des Arbeitnehmers vorsehen, unzulässig sind, hat auch Auswirkungen auf die Interpretation des § 17 Abs. 5 BetrAVG. Für die dort ausdrücklich erlaubten Öffnungsklauseln bleibt nur ein geringer Raum.304 Sie dürfen sich nach den oben dargestellten Grundsätzen lediglich darauf beschränken, die Umwandlung tariflichen Entgelts vorzusehen und können wegen § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG keine weiteren Vorgaben machen. Eine solche Öffnungsklausel könnte lauten: „Durch Betriebsvereinbarung kann bestimmt werden, dass tarifliches Entgelt nach § 1a BetrAVG umgewandelt werden kann“.

II. Öffnungsklauseln zugunsten von Individualvereinbarungen Öffnungsklauseln zugunsten von Individualvereinbarungen bergen die gegenüber anderen Öffnungsklauseln noch größere Gefahr, dass eine Vereinbarung auf „gleicher Augenhöhe“ nicht stattfindet.305 § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG bezweckt die Verhinderung einer solchen Situation. Daher sind Öffnungsklauseln, die bestimmte Fragen allgemein Individualvereinbarungen überlassen, ebenso unzulässig wie Öffnungsklauseln bzgl. betrieblicher Regelungen.306 Öffnungsklauseln, die lediglich eine Abweichung zugunsten des Arbeitnehmers erlauben, können hingegen vereinbart werden, da derartige Regelungen auf betriebsrentenrechtlicher Ebene ohnehin schon nach § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG zulässig wären. Eine interessante Regelung trifft § 4 Abs. 1 S. 3 des Tarifvertrags zur Förderung der betrieblichen Altersversorgung in der Druckindustrie vom 26. 11. 2001.307 Im Anschluss an die schon oben308 dargestellte Öffnungsklausel zugunsten von Betriebsvereinbarungen heißt es: „Sofern kein Betriebsrat besteht, ist dies auch durch freiwillige Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien möglich.“

Im vorliegenden Fall schränkt der Tarifvertrag die Möglichkeiten des Arbeitnehmers, über die umzuwandelnden Entgeltbestandteile zu entscheiden, ein und lässt gleichzeitig die Erweiterung dieser Möglichkeiten durch freiwillige Vereinbarung zu. Dieses Vorgehen ist nach den oben dargestellten Grundsätzen zulässig. Vgl. Kerschbaumer, BetrAV 2004, 101 [103]. Schliemann, FS Schaub (1998), 675 [686]. 306 Vgl. Kapitel 6 H. I. 307 Dem entspricht § 4 Abs. 1 S. 3 des Tarifvertrags über die betriebliche Altersversorgung des herstellenden und verbreitenden Buchhandels in Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen. 308 Vgl. Kapitel 6 H. I. 2. 304 305

216

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

Schon oben309 wurde die Zulässigkeit von Klauseln, die das Verfahren von § 1a Abs. 1 S. 2 – 3 BetrAVG abweichend regeln und dabei Entscheidungskompetenzen neu ordnen, begründet. Das Verfahren selbst darf allerdings nur durch Tarifverträge vom Gesetz abweichend geregelt werden.

III. Zusammenfassung Öffnungsklauseln werden durch § 17 Abs. 5 BetrAVG ausdrücklich erlaubt. Sie können sich aber lediglich auf den in § 17 Abs. 5 BetrAVG geregelten Gegenstand beziehen, da jede Abweichung von den gesetzlichen Regelungen des BetrAVG nach § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG zu beurteilen ist und Abweichungsmöglichkeiten hier allein den Tarifparteien selbst vorbehalten sind. Zulässig sind daher nur solche Öffnungsklauseln, bei denen nicht die Gefahr besteht, dass das gesetzliche Schutzniveau unterschritten wird, und solche Regelungen, die lediglich günstigere Regelungen für den Arbeitnehmer zulassen. Letztere Normen sind allerdings häufig deklaratorischer Natur. Wird durch Tarifvertrag das Verfahren nach § 1a BetrAVG neu geordnet und werden dabei dem Arbeitgeber bestimmte Entscheidungsmöglichkeiten zugewiesen, so handelt es sich nicht um eine Öffnungsklausel in dem hier problematischen Sinn.

I. Abweichungsmöglichkeiten von anderen Vorschriften zur Entgeltumwandlung I. Einleitung Durch das AVmG wurden auch die meisten anderen Vorschriften zur Entgeltumwandlung tarifdispositiv ausgestaltet. Während dies bei § 1a BetrAVG durch die Aufnahme der Vorschrift in § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG erfolgte, wurden die weiteren Sonderregelungen zur Entgeltumwandlung lediglich in einzelne Vorschriften eingefügt, auf die § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG zuvor schon verwies. Abgesehen von § 1a BetrAVG kann damit in Tarifverträgen von §§ 2 Abs. 5 a, 3 Abs. 1 S. 3 Nr. 4, 4 Abs. 4 und § 16 Abs. 5 BetrAVG abgewichen werden. Die bisher geschlossenen Tarifverträge haben im Gegensatz zu den häufig umfangreichen Regelungen zu § 1a BetrAVG ihre Gestaltungsmöglichkeiten in diesem Bereich überwiegend nicht wahrgenommen. Teilweise beschränken sich Tarifverträge darauf, auf die gesetzlichen Vorschriften zu verweisen oder diese zu wiederholen. 309

Kapitel 6 F. III. 5.

I. Abweichungsmöglichkeiten von anderen Vorschriften zur Entgeltumwandlung

217

Im Rahmen dieser Ausführungen ist auch auf Abweichungsmöglichkeiten einzugehen, die im Bereich des zwingenden Rechts diskutiert werden.

II. Tarifliche Regelungen zur Definition der Entgeltumwandlung § 1 BetrAVG gehört nicht zu den tarifdispositiven Vorschriften. Die Voraussetzungen dieser Norm können daher nur unter den Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG310 Gegenstand tariflicher Regelungen sein. Tarifverträge, die es ermöglichen, andere als künftige Entgeltansprüche für die Entgeltumwandlung zu öffnen oder die Entstehung nicht wertgleicher Anwartschaften vorsehen, sind danach nicht unwirksam. Derartige Regelungen können aber nicht nach dem BetrAVG beurteilt werden. Sofern die Tarifparteien eine Entgeltumwandlung nach dem Betriebsrentengesetz ausgestalten wollen, sind sie auch an die gesetzliche Definition der Entgeltumwandlung hinsichtlich Künftigkeit und Wertgleichheit gebunden. Von § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG darf daher nicht durch Tarifverträge abgewichen werden, wenn eine Entgeltumwandlung zur betrieblichen Altersversorgung gewollt ist.311 Die Voraussetzungen für eine Wertgleichheit sind daher allein dem Gesetz zu entnehmen. Überraschend ist, dass Heither, der sonst kaum Spielräume für die Tarifpartner im Rahmen des § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG gelten lässt,312 Regelungen über die Gleichwertigkeit des Entgeltumwandlungsbetrags und der Versorgungsanwartschaft für zulässig hält.313 Eine Begründung für diese Ansicht liefert er freilich nicht. Die gesetzliche Regelung ist eindeutig. Die Tarifparteien haben nicht die Macht zu definieren, unter welchen Voraussetzungen eine Entgeltumwandlungsanwartschaft wertgleich ist.

III. Höhe der unverfallbaren Anwartschaft Es wurde bereits angedeutet, dass sich für die Berechnung der Höhe der Anwartschaft nur geringe tarifliche Spielräume eröffnen,314 da die Reduzierung einer Anwartschaft gleichzeitig in nicht tarifdispositive Normen eingreifen kann.315 Vor allem besteht die Gefahr des unzulässigen Eingriffs in § 1b BetrAVG, indem die Unverfallbarkeit der Anwartschaft konterkariert wird.316 Während aus diesen Vgl. dazu ausführlich unten, Kapitel 8 D. II. Blomeyer, FS Förster (2001), 189 [205 f.]; ders., DB 2001, 1413 [1417]; Blomeyer / Otto, § 1 BetrAVG Rn. 131; Kemper / Kisters-Kölkes, Arbeitsrechtliche Grundzüge, Rn. 363. 312 Vgl. Heither, NZA 2001, 1275 ff. 313 Heither, NZA 2001, 1275 [1279]. 314 Kapitel 6 B. II. 1. b). 315 Blomeyer / Otto, § 17 BetrAVG Rn. 176; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 5651 f. 316 Blomeyer / Otto, § 2 BetrAVG Rn. 9. 310 311

218

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

Gründen teilweise die Möglichkeit der Reduzierung durch Tarifvertrag gänzlich verneint wird,317 bemühen sich andere Stimmen in der Literatur um Zwischenlösungen und nehmen bestimmte Grenzen für die Reduzierung an.318 Schließlich würde die Tarifdispositivität des § 2 BetrAVG sonst keine Bedeutung haben.319 Das BAG und das BVerfG sind bzgl. der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung letzterer Ansicht gefolgt und haben die grundsätzliche Möglichkeit zur Reduzierung der Anwartschaft bejaht.320 Für die Entgeltumwandlung dürfte eine Reduzierung hingegen generell unzulässig sein, weil damit zugleich § 1b BetrAVG betroffen wäre. Spielräume für die Tarifparteien bleiben daher in diesem Bereich nur für eine andere Berechnungsart der Höhe. Zudem könnte – zugunsten des Arbeitnehmers – bestimmt werden, dass auch bei Beitragszusagen mit Mindestleistung nicht § 2 Abs. 5b BetrAVG, sondern allein § 2 Abs. 5a BetrAVG Anwendung findet. Insgesamt bestehen damit keine großen Spielräume für Tarifparteien, die zu Recht durchweg kein praktisches Bedürfnis gesehen haben, von § 2 Abs. 5a BetrAVG abzuweichen.

IV. Abfindung von Anwartschaften Von § 3 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 BetrAVG kann ebenso wie von den sonstigen Vorschriften des § 3 BetrAVG durch Tarifverträge abgewichen werden. Es war schon bisher allgemeine Meinung, dass damit Abfindungsmöglichkeiten ausgeschlossen oder voraussetzungslos zugelassen werden konnten.321 Allerdings darf die Höhe der Abfindung nicht zur völligen Entwertung der Anwartschaft führen, da sonst wiederum die nicht tarifdispositiven Vorschriften des § 1b Abs. 5 BetrAVG betroffen wäre.322 Zulässig ist, durch Tarifvertrag Entgeltumwandlungsanwartschaften sonstigen Versorgungsanwartschaften gleichzustellen und damit das Zustimmungserfordernis des Arbeitnehmers auszuschließen. Die bisher geschlossenen Tarifverträge sind überwiegend auf die Möglichkeiten zur Gestaltung der Abfindungsmöglichkeit nicht eingegangen. In § 8 des Altersvorsorge-Tarifvertrags der Süßwarenindustrie vom 22. 8. 2001 findet sich lediglich Blomeyer / Otto, § 17 BetrAVG Rn. 176; Steinmeyer, FS Schaub (1998), 727 [732]. Doetsch, GedS Blomeyer (2003), 49 [55]; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 5652. 319 BAG, Urt. v. 24. 7. 2001 – 3 AZR 681 / 00, AP Nr. 17 zu § 1 BetrAVG Berechnung; Steinmeyer, BetrAV 2001, 727 [728]. 320 BVerfG, Beschl. v. 15. 7. 1998 – 1 BvR 1554 / 89 u. a., AP Nr. 26 zu § 18 BetrAVG; BAG, Urt. v. 24. 7. 2001 – 3 AZR 681 / 00, AP Nr. 17 zu § 1 BetrAVG Berechnung; zustimmend Steinmeyer, GedS Blomeyer (2003), 423 [436]. 321 Blomeyer / Otto, § 17 BetrAVG Rn. 177; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 5653. 322 Blomeyer / Otto, § 17 BetrAVG Rn. 177; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 5653; Steinmeyer, GedS Blomeyer (2003), 423 [436]. 317 318

I. Abweichungsmöglichkeiten von anderen Vorschriften zur Entgeltumwandlung

219

der deklaratorische Hinweis auf die Zulässigkeit von Abfindungen nach § 3 BetrAVG. Sofern Tarifverträge Regelungen zu § 3 BetrAVG treffen, halten sie sich an die oben beschriebenen rechtlichen Rahmenbedingungen. § 14 des Tarifvertrags über eine tarifliche Altersvorsorge für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Baden-Württemberg vom Mai 2002 bestimmt beispielsweise als zusätzliche Voraussetzung zu § 3 BetrAVG, dass der Arbeitnehmer nicht einseitig eine Abfindung verlangen kann. Lediglich der Tarifvertrag über eine Zusatzrente im Baugewerbe regelt in seinem § 8: „Abfindungen nach § 3 BetrAVG ( . . . ) sind ausgeschlossen.“

Offenbar wird die Regelung des § 3 BetrAVG in der Praxis größtenteils als praktikabel angesehen, sodass kein Bedürfnis für besondere Regelungen besteht.

V. Übertragung von Anwartschaften Als Abweichungen von § 4 Abs. 4 BetrAVG sind sowohl Regelungen denkbar, die eine Fortführung von Anwartschaften gänzlich ausschließen, als auch solche Vorschriften, die die Übertragung von Anwartschaften voraussetzungslos ermöglichen oder gar zwingend vorsehen. Ein Konflikt mit Vorschriften, von denen Tarifverträge nicht abweichen dürfen, ist nicht zu befürchten.323 Die Tarifparteien haben in den meisten Branchen bislang keinen Anlass gesehen, für Entgeltumwandlungsanwartschaften von § 4 BetrAVG abzuweichen. Lediglich der Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung in der Metall- und Elektroindustrie vom 4. 9. 2001 beschäftigt sich in seinem § 10 mit der Übertragung von Anwartschaften auf einen neuen Arbeitgeber: „Bei Einstellung von Beschäftigten, die über Versorgungsanwartschaften eines Durchführungsweges in „Altersversorgung Metall und Elektro“ verfügen, ist der Arbeitgeber auf Verlangen des Beschäftigten verpflichtet, diese Anwartschaften zu übernehmen, wenn er den gleichen Durchführungsweg innerhalb der Altersversorgung Metall und Elektro vorhält. Im Übrigen prüft der Arbeitgeber auf Verlangen des Beschäftigten, ob er die Anwartschaft des bisherigen Arbeitgebers durch Übertragung des Barwertes übernimmt. Voraussetzung für die Übertragung ist, dass die Entgeltumwandlung des Beschäftigten mit dem Arbeitgeberwechsel keine Änderung der Art der Förderung erfährt.“

Während § 4 Abs. 4 S. 1 BetrAVG nur eine Verpflichtung des früheren Arbeitgebers begründet, führt die genannte Tarifnorm einen Fortführungszwang für den neuen Arbeitgeber ein. Die Norm beinhaltet also eine Verbesserung für den Arbeitnehmer und ist damit schon nach § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG zulässig.

323

Blomeyer / Otto, § 17 BetrAVG Rn. 177.

220

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

VI. Verbesserungen des Insolvenzschutzes Wie bereits oben324 dargelegt, haben manche Tarifverträge einen zusätzlichen Insolvenzschutz eingeführt, weil das BetrAVG in der Fassung des AVmG auch für Entgeltumwandlungszusagen den Insolvenzschutz in den ersten zwei Jahren zunächst ausschloss. Nunmehr sind diese Regelungen nur noch für solche Entgeltumwandlungsvereinbarungen relevant, die vor dem 1. 1. 2002 getroffen wurden. Obwohl gem. § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG eine Abweichung durch Tarifverträge von § 7 BetrAVG nicht gestattet ist und auch Regelungen, die für den Arbeitnehmer günstiger als der gesetzliche Insolvenzschutz sind, ihr Ziel eines gesetzlichen Insolvenzschutzes nicht erreichen können,325 handelt es sich bei der Vereinbarung eines zusätzlichen Insolvenzschutzes um zulässige Regelungen. Sie greifen nicht in das System des Insolvenzschutzes ein, da kein Vertrag zulasten des PSV zu befürchten ist. Derartige Tarifnormen führen lediglich eine zusätzliche obligatorische Insolvenzversicherung ein, die der Arbeitgeber für den Zeitraum, in dem der Insolvenzschutz über den PSV nicht besteht, abschließen muss. Eine solche Verpflichtung belastet den gesetzlichen Insolvenzschutz nicht und ist folglich zulässig.

VII. Anpassungsprüfungspflicht Auch von der Anpassungsprüfungspflicht des § 16 Abs. 5 BetrAVG können Tarifverträge abweichen. Die Anpassungsprüfungspflicht kann bei der klassischen betrieblichen Altersversorgung zugunsten des Arbeitgebers generell ausgeschlossen oder anders festgesetzt werden.326 Für die Entgeltumwandlung ist dies zumindest im Fall des völligen Ausschlusses der Anpassungsprüfung fraglich, da ebenso wie beim Aufbau der Anwartschaft auch in der Leistungsphase zu beachten ist, dass die Leistungen wirtschaftlich durch den Arbeitnehmer finanziert werden und zumindest § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 1 BetrAVG zwingend eine Überschussbeteiligung des Arbeitnehmers anordnet.327 Andererseits wurde schon auf die widersprüchliche Behandlung der Entgeltumwandlungsanwartschaft vor und nach Eintritt des Versorgungsfalls hingewiesen.328 Zudem sieht das Gesetz selbst in manchen Fällen einen Ausschluss von der Anpassungsprüfungspflicht bei der Entgeltumwandlung Kapitel 4 F. Vgl. dazu ausführlich Kapitel 8 B. II. 3. ; Kapitel 8 B. III. 326 BAG, Urt. v. 24. 8. 1993 – 3 AZR 313 / 93, AP Nr. 19 zu § 1 BetrAVG Ablösung; Blomeyer / Otto, § 17 BetrAVG Rn. 178; Doetsch, GedS Blomeyer (2003), 49 [55]; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 5653; Steinmeyer, GedS Blomeyer (2003), 423 [437]; ders., FS Schmähl (2002), S. 245 [253]. 327 Daher halten Blomeyer / Otto, § 16 BetrAVG Rn. 328 tarifliche Regelungen in diesem Bereich für unzulässig. 328 Vgl. Kapitel 4 G. 324 325

I. Abweichungsmöglichkeiten von anderen Vorschriften zur Entgeltumwandlung

221

vor (§ 16 Abs. 3 Nr. 3 Hs. 2 BetrAVG), sodass auch den Tarifparteien Spielraum verbleiben dürfte. Wie bei den anderen speziellen Vorschriften zur Entgeltumwandlung zeigt sich die Praxis sehr zurückhaltend, sodass sich unter den ausgewerteten Tarifverträgen keiner findet, der tarifliche Vorschriften zur Anpassungsprüfungspflicht aufstellt. Einzige Ausnahme ist § 7 des Tarifvertrags über eine Zusatzrente im Baugewerbe: „In allen nach § 1 BetrAVG zulässigen Formen der betrieblichen Altersversorgung mit Ausnahme der unmittelbaren Versorgungszusage und der Unterstützungskasse, wenn diese nicht kongruent rückgedeckt sind, sind sämtliche Überschussanteile vom Zeitpunkt der Erteilung der Versorgungszusage an ausschließlich zur Erhöhung der Versorgungsleistungen zu verwenden. Werden in diesen Fällen die Überschussanteile nach Maßgabe des Satzes 1 verwendet, findet § 16 BetrAVG keine Anwendung.“

Diese Regelung ist teilweise deklaratorisch, weil ihr erster Satz genau das bestimmt, was § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 1 BetrAVG ohnehin auch für die Tarifparteien verpflichtend vorschreibt. Insofern hätten sich die Tarifparteien darauf beschränken können, § 16 BetrAVG für bestimmte Durchführungswege nicht anzuwenden. Bedenken gegen die Zulässigkeit einer solchen Regelung bestehen gleichwohl nicht.

VIII. Erweiterung des in § 17 Abs. 1 S. 3 BetrAVG genannten Personenkreises Tarifverträge können den in § 17 Abs. 1 S. 3 BetrAVG festgelegten Personenkreis nicht erweitern, ohne dass das BetrAVG unanwendbar wird.329 Dies ergibt sich aus folgender Überlegung. Zunächst ist § 17 Abs. 1 S. 3 BetrAVG nicht tarifdispositiv, sodass ein Tarifvertrag nur Berechtigte im Sinne des § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG ausschließen darf, nicht aber den Anwendungsbereich des Gesetzes durch eine Ausweitung des persönlichen Geltungsbereichs ändern kann. Zudem würde eine Abweichung von § 17 Abs. 1 S. 3 BetrAVG häufig auch zu einem Ausschluss des ebenfalls nicht dispositiven § 1 BetrAVG führen, beispielsweise wenn auf das Erfordernis der Bindung an ein Arbeitsverhältnis verzichtet würde.330 Eine Erweiterung des Personenkreises würde auch bewirken, dass dieser in § 17 Abs. 1 S. 3 BetrAVG nicht einbezogene Personenkreis in den Genuss der Vorschriften über den Insolvenzschutz (§§ 7 ff. BetrAVG) käme. Da diese Vorschriften ebenfalls nicht tarifdispositiv sind, wäre eine solche Regelung auch deswegen unzulässig.

329 330

Blomeyer, BetrAV 2000, 515 [520]. Blomeyer, DB 2001, 1413 [1417].

222

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

IX. Zusammenfassung Die §§ 1 u. 17 BetrAVG sind abweichenden Regelungen durch die Tarifpartner grundsätzlich entzogen. Theoretisch ist aber eine Vielzahl tariflicher Regelungen denkbar, in denen von den gesetzlichen Sondervorschriften zur Entgeltumwandlung abgewichen werden könnte. Die bisher geschlossenen Tarifverträge üben sich ganz im Gegensatz zu der bei § 1a BetrAVG gemachten Beobachtung hier in Zurückhaltung.

J. Ergebnisse Durch Einführung der § 17 Abs. 5 BetrAVG und § 17 Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 1a BetrAVG wurde der Abschluss tariflicher Regelungen massiv gefördert. Tarifliche Regelungen zur Entgeltumwandlung sind stets an § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG zu messen, es sei denn, der Tarifvertrag sieht lediglich die Entgeltumwandlung vor oder lässt sie gem. § 17 Abs. 5 BetrAVG zu. § 1a BetrAVG steht gänzlich zur Disposition der Tarifpartner, die nicht gehindert sind, den Entgeltumwandlungsanspruch auszuschließen. Die Tarifparteien sind beim Abschluss von Tarifverträgen lediglich an die nicht dispositiven Normen des BetrAVG und an sonstiges zwingendes Recht gebunden. Daraus ergibt sich im Einzelnen: Eine Direktumwandlung und eine tarifliche Pflicht zur Entgeltumwandlung sind ebenso zulässig wie bloße Anreize zur Entgeltumwandlung beispielsweise im Rahmen einer Tariflohnerhöhung. Tarifverträge können einen Durchführungsweg zwingend vorschreiben oder einer der Vertragsparteien die Entscheidung darüber zuweisen. Zulässig sind auch Festlegungen der Zusageart, obwohl es sich dabei im Grunde um eine von § 1 BetrAVG abweichende Regelung handelt. Befristungen, Bedingungen und Kündigungsklauseln sind in Tarifverträgen zulässig. Allerdings sollten die Tarifpartner klarstellen, ob danach das gesetzliche Verfahren gelten soll oder ob eine Entgeltumwandlung ab diesem Zeitpunkt verboten ist. Festlegungen von Mindest- und Höchstbeträgen sowie Frist- und Formvorschriften sind ohne Einschränkung erlaubt. Besonders häufig sind in Tarifverträgen die beiden letzteren Klauseltypen anzutreffen. Es dürfen bestimmte Gruppen von Arbeitnehmern von der Entgeltumwandlung ausgeschlossen werden. Dies betrifft beispielsweise schon durch andere Versorgungszusagen begünstigte Arbeitnehmer sowie Beschäftigte neu gegründeter Un-

K. Anhang: Öffentlicher Dienst und Kirchen

223

ternehmen und Arbeitnehmer in der Probezeit. Auch ein Höchstaufnahmealter für die Entgeltumwandlung ist in gewissen Grenzen zulässig. Dagegen dürfen Teilzeitarbeitnehmer und geringfügig Beschäftigte, die auf ihre Versicherungsfreiheit verzichtet haben, ebenso wenig von der Entgeltumwandlung ausgeschlossen werden wie Auszubildende, befristet Beschäftigte und Arbeitnehmer in Kleinbetrieben. Tarifliche Öffnungsklauseln zugunsten von Betriebsvereinbarungen und Individualvereinbarungen sind grundsätzlich unzulässig, da § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG den Tarifpartnern aufgibt, selbst für eine von den gesetzlichen Vorschriften abweichende Regelung zu sorgen. Nur wenn eine Unterschreitung des gesetzlichen oder tariflichen Schutzniveaus nicht zu befürchten ist, sind Öffnungsklauseln zugunsten von Betriebsvereinbarungen zulässig, um die Rechtsfolge des § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG zu vermeiden. Auch Öffnungsklauseln zugunsten von Individualvereinbarungen, die lediglich eine Verbesserung der Position des Arbeitnehmers zulassen, begegnen keinen Bedenken. Betrachtet man die bisherige Tarifpolitik, so ist festzustellen, dass sich die Tarifparteien in vielen Wirtschaftzweigen der Entgeltumwandlung angenommen haben und dabei ganz überwiegend sehr sinnvolle Regelungen getroffen haben. Nur in einigen Bereichen finden sich Normen, die keinen Bestand haben werden. Insofern ist Andresen zuzustimmen, der den Tarifparteien „viel Augenmaß und Sinn für das Machbare“ bescheinigt hat.331

K. Anhang: Entgeltumwandlung im öffentlichen Dienst und bei kirchlichen Arbeitsverhältnissen I. Einleitung Das System der Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst fußt auf dem Gedanken, die Lücke in der Versorgung zwischen der von Angestellten und Arbeitern zu erwartenden Sozialversicherungsrente und dem Gesamtversorgungssystem der Beamten zu schließen.332 Den Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes wurde daher bislang eine Gesamtversorgungszusage erteilt, die zusammen mit der gesetzlichen Rente nach einer Dienstzeit von 40 Jahren zu einem Rentenniveau von 91,75% des letzten Nettoeinkommens führte.333 Organisiert wurde die auf Tarifverträgen beruhende Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst über öffentlichrechtliche Zusatzversorgungseinrichtungen, z. B. die VBL.334 Diese Einrichtun331 332

Andresen, BetrAV 2002, 339 [341]. Blomeyer / Otto, § 18 BetrAVG Rn. 1; Preis / Temming, GedS Blomeyer (2003), 247

[250]. 333 Hügelschäffer, BetrAV 2002, 237 [238]; Rengier, NZA 2004, 817 [817]; Schaub, NZA 2002, 1119 [1120].

224

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

gen folgen zugleich den Regeln über Pensionskassen.335 Das bisherige System konnte nicht mehr aufrechterhalten werden, nachdem das BVerfG im Jahre 1998 wesentliche Bestimmungen des damaligen § 18 BetrAVG für verfassungswidrig erklärt hatte.336 Im Kern ging es in dieser Entscheidung um die Höhe der unverfallbaren Anwartschaft, die in § 18 Abs. 2 BetrAVG a.F. abweichend von § 2 BetrAVG geregelt war. Das BVerfG sah es mit Art. 3 Abs. 1 GG als unvereinbar an, dass nach § 18 Abs. 2 BetrAVG a.F. die Höhe der „Zusatzrente“ von der Höhe der Versorgungszusage unabhängig war.337 Ein weiterer Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG lag in der Ungleichbehandlung der Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes gegenüber denen der Privatwirtschaft, weil sich nach § 18 Abs. 2 BetrAVG a.F. regelmäßig geringere Anwartschaften ergaben als nach § 2 BetrAVG.338 Diese Regelung sah das BVerfG zudem als unvereinbar mit der Berufswahlfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG an, weil ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes bei einem Wechsel in die Privatwirtschaft durch die in § 18 Abs. 2 BetrAVG a.F. angeordnete Berechnung auf einen großen Teil seiner zu erwartenden Zusatzversorgungsrente verzichten musste.339 Des Weiteren hat das BVerfG in zwei weiteren Entscheidungen das Satzungswerk der VBL gerügt und wesentliche Teile desselben für unzulässig erklärt.340 Eine Umsetzung dieser Entscheidungen des BVerfG auf Grundlage der bisherigen Zusatzversorgung hätte zu erheblichen Kostenbelastungen geführt.341 Zudem geriet das durch Umlagen finanzierte System342 ebenso wie die gesetzliche Rentenversicherung in die Krise, weil es sich aufgrund der zunehmenden Zahl von Rentnern bei immer weniger aktiven Arbeitnehmern als nicht mehr finanzierbar erwies.343 Die Situation wurde durch gesetzgeberische Maßnahmen im Steuer334 Zu den Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitgeber, Arbeitnehmer und Zusatzversorgungseinrichtung vgl. Ahrend / Förster / Rühmann, § 18 BetrAVG Rn. 8; Blomeyer / Otto, § 18 BetrAVG Rn. 11 ff.; v. Puskás, BetrAV 2002, 21 [23]. 335 Blomeyer / Otto, § 18 BetrAVG Rn. 10; Fieberg, BetrAV 2002, 230 [230]; Sarrazin, BetrAV 2003, 189 [189]. 336 BVerfG, Beschl. v. 15. 7. 1998 – 1 BvR 1554 / 98 u. a., AP Nr. 26 zu § 18 BetrAVG; dazu Fieberg, BetrAV 2000, 313 [314]; Preis / Temming, GedS Blomeyer (2003), 247 [251]. 337 BVerfG, Beschl. v. 15. 7. 1998 – 1 BvR 1554 / 98 u. a., AP Nr. 26 zu § 18 BetrAVG; dagegen noch BAG, Urt. v. 22. 3. 1988 – 3 AZR 152 / 86, AP Nr. 17 zu § 18 BetrAVG. 338 BVerfG, Beschl. v. 15. 7. 1998 – 1 BvR 1554 / 98 u. a., AP Nr. 26 zu § 18 BetrAVG. 339 BVerfG, Beschl. v. 15. 7. 1998 – 1 BvR 1554 / 98 u. a., AP Nr. 26 zu § 18 BetrAVG; dazu Fey, ZMV 2001, 209 [210]; Fieberg, BetrAV 2002, 230 [233]; Stephan, ZTR 2002, 49 [50]. 340 BVerfG, Beschl. v. 25. 8. 1999 – 1 BvR 1246 / 95, AP Nr. 12 zu § 1 BetrAVG Teilzeit; BVerfG, Beschl. v. 22. 3. 2000 – 1 BvR 1136 / 96, AP Nr. 27 zu § 18 BetrAVG; dazu Fey, ZMV 2001, 209 [211]; Fieberg, BetrAV 2000, 313 [314]; Preis / Temming, GedS Blomeyer (2003), 247 [251 f.]; Schaub, NZA 2002, 1119 [1120]; Stephan, ZTR 2002, 49 [50]. 341 Preis / Temming, ZTR 2003, 262 [266]; dies., GedS Blomeyer (2003), 247 [249, 252]; Seiter, BetrAV 2002, 511 [511]; ders., BetrAV 2003, 186 [186]. 342 Sog. „Abschnittsdeckungssystem“, dazu Birk, BetrAV 2003, 194 [194]; v. Puskás, BetrAV 2001, 309 [311]; ders., BetrAV 2002, 21 [24]; Wein, BetrAV 2002, 523 [524].

K. Anhang: Öffentlicher Dienst und Kirchen

225

und Beitragsrecht verschärft, da die Steuerreform von 1999344 das Nettoeinkommen und damit die Gesamtversorgungszusage ebenso erhöhte wie die Absenkung des Beitragssatzes in der Rentenversicherung von 20,3% auf 19,5%.345 Das System der zusätzlichen Altersversorgung im Bereich der Kirchen346 war bisher ganz ähnlich wie das des öffentlichen Dienstes aufgebaut347 und litt damit unter den gleichen Problemen, zumal nicht wenige Arbeitnehmer auch hier über die VBL versichert sind.348 Weiterer Reformbedarf der Zusatzversorgung im öffentlichen und kirchlichen Dienst trat durch die Verabschiedung des AVmG ein, da sämtliche Mitarbeiter des öffentlichen und kirchlichen Dienstes gem. § 10a Abs. 1 S. 4 EStG von der steuerlichen Förderung ausgeschlossen wurden.349 Der Grund für diesen Ausschluss lag gerade darin, dass der Gesetzgeber das Gesamtversorgungssystem wegen seiner Nähe zur Beamtenversorgung als ausreichend ansah.350 Konsequent ist über § 3 Nr. 63 S. 2 EStG für den öffentlichen Dienst und die Kirchen auch die steuerliche Förderung der Bruttoentgeltumwandlung ausgeschlossen worden. Das Altersvermögensgesetz, das zum 1. 1. 2005 in Kraft treten wird, soll § 10a Abs. 1 S. 4 EStG wegfallen und damit auch der entsprechende Verweis in § 3 Nr. 63 S. 2 EStG abgeschafft werden. Die Gesetzesbegründung nimmt dazu wie folgt Stellung: „Mit der ( . . . ) Absenkung des Versorgungsniveaus ( . . . ) zu einer üblichen Betriebsrente ist der Anwendungsbereich der bisherigen Regelung stark eingeschränkt und damit eine praktische Notwendigkeit entfallen“.351

343 Fey, ZMV 2001, 209 [211]; Preis / Temming, GedS Blomeyer (2003), 247 [249]; Seiter, BetrAV 2002, 511 [511]; Stebel, BetrAV 2000, 304 [304]; Wein, BetrAV 2002, 523 [524]. 344 Steuerentlastungsgesetz 1999, 2000, 2002 vom 24. 3. 1999 (BGBl. I 1999, S. 402); Gesetz zur Senkung der Steuersätze und zur Reform der Unternehmensbesteuerung vom 23. 10. 2000 (BGBl. I 2000, S. 1433). 345 Preis / Temming, GedS Blomeyer (2003), 247 [250 f.]; Stebel, BetrAV 2000, 304 [305 ff.]; vgl. auch die Übersicht bei v. Puskás, BetrAV 2001, 309 [311]. 346 Kirchen sind im Rahmen dieser Arbeit die öffentlich-rechtlichen Kirchen der evangelischen Kirche in Deutschland und der katholischen Kirche mit ihren Wohlfahrtsverbänden Diakonie und Caritas. 347 Vgl. Fey, ZMV 2001, 209 [209]; zu neueren Kapitaldeckungssystemen Eder, ZMV 2000, 9 ff. 348 Grädler, ZMV 2002, 110 [110]. 349 Engbroks, BetrAV 2002, 519 [519]; Höfer, Das neue Betriebsrentenrecht, Rn. 781; Hügelschäffer, BetrAV 2002, 237 [240]; Zetl, ZMV 2001, 173 [174]. 350 BT-Drucks. 14 / 4595, S. 62; so auch Engbroks, BetrAV 2002, 519 [519]. 351 BT-Drucks. 15 / 2150, S. 36; BGBl. I 2004, 1427.

15 Clemens

226

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

II. Reaktionen auf die missliche Lage der Zusatzversorgung Da schon im Jahr 2000 zwischen den Tarifparteien verabredet worden war, die Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst umzustellen,352 konnten inzwischen die notwendigen Veränderungen sowohl auf gesetzgeberischer als auch auf tarifpolitischer Ebene vorgenommen werden. Zum 1. 1. 2001353 wurde § 18 BetrAVG geändert.354 Am 13. 11. 2001 haben die Tarifparteien den „Altersvorsorgeplan 2001“ aufgestellt, durch den das bisherige Zusatzversorgungssystem geschlossen355 und durch ein Punktemodell ersetzt wurde.356 Obwohl das Umlageverfahren zunächst beibehalten wurde, hat das Punktemodell den Übergang in eine kapitalgedeckte Zusatzversorgung zum Ziel.357 Inzwischen wurden in diese Richtung erste Schritte unternommen, indem die 4. Änderung der Satzung der VBL zum 1. 1. 2004 mit einem neuen § 66a die schrittweise Einführung eines Kapitaldeckungssystems im Abrechnungsverband Ost eingeleitet hat.358 Zudem war man sich einig, dass den Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes die steuerliche Förderung nach § 10a Abs. 1 EStG nicht dauerhaft vorenthalten werden sollte.359 Die Entgeltumwandlung wird im Altersvorsorgeplan 2001 folgendermaßen erwähnt: „1.3 Durch den Systemwechsel erhalten die Arbeitnehmer die Möglichkeit, eine zusätzliche kapitalgedeckte Altersversorgung durch eigene Beiträge unter Inanspruchnahme der steuerlichen Förderung aufzubauen (Riester-Rente). Diese Möglichkeit soll auch bei den Zusatzversorgungskassen eröffnet werden. Die Möglichkeit der Entgeltumwandlung besteht derzeit – einheitlich für alle Arbeitnehmer – nicht; die Tarifvertragsparteien geben sich eine Verhandlungszusage für eine tarifvertragliche Regelung zur Entgeltumwandlung.“ (Hervorhebung im Original.)

Am 1. 3. 2002 wurden für den Bereich des Bundes und der Länder einerseits und für die kommunalen Zusatzversorgungseinrichtungen andererseits zwei gleichlautende Tarifverträge abgeschlossen, die das bisherige Versorgungssystem endgül352 Vgl. Hügelschäffer, BetrAV 2002, 237 [237]; v. Puskás, BetrAV 2001, 309 [309]; zu den Änderungsvorschlägen im einzelnen Schaub, NZA 2002, 1119 [1121]; Stephan, ZTR 2002, 49 [51]. 353 Das BVerfG hatte eine Übergangsfrist bis zum 31. 12. 2000 zugelassen, vgl. BVerfG, Beschl. v. 15. 7. 1998 – 1 BvR 1554 / 98 u. a., AP Nr. 26 zu § 18 BetrAVG. 354 Erstes Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung vom 21. 12. 2000 (BGBl. I 2000, S. 1914). 355 Mit den verfassungsrechtlichen Problemen der Übergangsregelungen beschäftigen sich Preis / Temming, ZTR 2003, 262 ff. 356 Punkt 1.1 des Altersvorsorgeplans 2001; vgl. dazu ausführlich Stephan, ZTR 2002, 49 ff. (Teil 1), ZTR 2002, 150 ff. (Teil 2); ferner Birk, BetrAV 2003, 194 ff.; Hügelschäffer, BetrAV 2002, 237 [238 f.]; v. Puskás, BetrAV 2003, 177 [178]; Sarrazin, BetrAV 2003, 189 ff.; Seiter, BetrAV 2002, 511 ff.; Wein, BetrAV 2002, 523 [526]. 357 Hügelschäffer, BetrAV 2002, 237 [240]; Seiter, BetrAV 2003, 186 [186]. 358 Vgl. Bekanntmachung auf der Internetseite der VBL, abrufbar unter www.vbl.de. 359 V. Puskás, BetrAV 2002, 21 [24]; Seiter, BetrAV 2002, 511 [511].

K. Anhang: Öffentlicher Dienst und Kirchen

227

tig ablösten.360 Zusätzlich zu der obligatorischen Zusatzversorgung (§ 2 ATV)361 wird gem. § 26 ATV eine freiwillige Höherversicherung unter Inanspruchnahme der steuerlichen Förderung mit eigenen Beiträgen nach § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG angeboten.362 Der Arbeitnehmer kann sich entscheiden, diese freiwillige Höherversicherung entweder in Anlehnung an das Punktemodell oder als fondsgebundene Rentenversicherung363 durchzuführen, § 26 Abs. 3 ATV. Auch in diesen Tarifverträgen war die Entgeltumwandlung durch § 40 Abs. 4 ATV noch ausdrücklich ausgeschlossen:364 „Soweit vorstehend keine Regelung getroffen ist, findet der als Anlage 5 beigefügte Altersvorsorgeplan 2001 vom 13. November 2001 mit seinen Anlagen Anwendung (einschließlich des Ausschlusses der Entgeltumwandlung und der Verhandlungszusage nach 1.3).“

Zusätzlich zu diesen Maßnahmen wurde mit der Einfügung des § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG durch das HZvNG365 das Ziel verfolgt, die betriebliche Altersversorgung, die steuerliche Förderung und das neue Zusatzversorgungssystem des öffentlichen Dienstes miteinander zu vereinbaren.366 Die im Altersvorsorgeplan 2001 und in den Tarifverträgen vom 1. 3. 2002 erteilte Verhandlungszusage wurde mittlerweile teilweise umgesetzt. Am 18. 3. 2003 wurde für die Arbeitnehmer im kommunalen öffentlichen Dienst ein Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung abgeschlossen. Für die Angestellten des Bundes und der Länder ist eine Entgeltumwandlungsmöglichkeit (bisher) nicht vereinbart.367 Das Bundesfinanzministerium hat inzwischen angekündigt, § 10a Abs. 1 S. 4 EStG „bei nächster Gelegenheit“ aufzuheben, da diese Vorschrift durch die Absenkung des Versorgungsniveaus in der Zusatzversorgung nicht mehr gerechtfertigt sei.368 Das Alterseinkünftegesetz, 360 Für den Bund und die Länder ist dies der „Tarifvertrag Altersvorsorge (ATV)“, für die Kommunen ist dies der „Altersvorsorge-Tarifvertrag-Kommunal (ATV-K)“; eine umfassende Darstellung gibt Stephan, ZTR 2002, 49 ff. (Teil 1), ZTR 2002, 150 ff. (Teil 2); ferner Fieberg, BetrAV 2002, 230 ff.; Preis / Temming, GedS Blomeyer (2003), 247 ff.; Zetl, ZMV 2002, 219 [219]; einen Bericht über die Umstellung aus der Sicht der VBL gibt Thiel, BetrAV 2003, 181 ff. 361 Schaub, NZA 2002, 1119 [1121]; Thiel, BetrAV 2003, 181 [182]. 362 Zu den Voraussetzungen Peters, BetrAV 2002, 520 [521]; v. Puskás, BetrAV 2002, 516 [516]; Sarrazin, BetrAV 2003, 189 [192]; Schaub, NZA 2002, 1119 [1120]; Thiel, BetrAV 2003, 181 [181 f.]; zur Vereinbarkeit dieser Tarifnorm mit Art. 87 Abs. 1 EG vgl. Koenig, ZTR 2002, 568 ff.; zur Ermittlung der Startgutschriften Rengier, NZA 2004, 817 ff. 363 Dazu Peters, BetrAV 2002, 520 ff. 364 Vgl. dazu Hügelschäffer, BetrAV 2002, 237 [240]; Sarrazin, BetrAV 2003, 189 [192]. 365 Gesetz vom 21. 6. 2002 (BGBl. I 2002, S. 2167). 366 BT-Drucks. 14 / 9007, S. 35; BT-Drucks. 14 / 9442, S. 47; zur Kritik an der Anerkennung von Eigenbeiträgen im System der betrieblichen Altersversorgung vgl. vor allem Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2580 f.; Hopfner, DB 2002, 1050 ff. 367 Zur Möglichkeit, gleichwohl eine freiwillige Entgeltumwandlung vorzunehmen, vgl. Kapitel 7 B. II. 368 BMF, Schreiben vom 1. 7. 2003 – IV C 4 – S 2222 – 112 / 03 S. 1, BStBl. I 2003, 383; dies ist trotz verschiedener Änderungen im EStG zum 1. 1. 2004 nicht geschehen; der einst-

15*

228

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

das zum 1. 1. 2005 in Kraft treten wird, sieht eine Abschaffung dieser Vorschrift vor.369 Auch im Bereich der Kirchen hat man auf die gesetzlichen Änderungen370 und die Tarifeinigung im öffentlichen Dienst reagiert und den ATV teilweise übernommen.371 Für die Arbeitnehmer der Kirchen, der Caritas und der Diakonie wurde das bisherige System ebenfalls zum 31. 12. 2000 geschlossen und durch ein Versorgungspunktemodell ersetzt,372 das schrittweise die Umlagefinanzierung zugunsten einer kapitalgedeckten Zusatzversicherung aufgibt.373 Die Zusatzversorgungskassen der Kirchen haben es dabei leichter, zum Kapitaldeckungsverfahren überzugehen, da sie überwiegend noch gut dotiert sind374 und sich das bei ihnen bisher praktizierte Abschnittsdeckungsverfahren mit Abschnitten von bis zu 25 Jahren ohnehin schon einem Kapitaldeckungsverfahren annäherte.375

III. Öffentlicher Dienst und Entgeltumwandlung Die Tarifparteien des öffentlichen Dienstes haben im Rahmen von Tarifverträgen über die Entgeltumwandlung grundsätzlich die gleichen Regelungsspielräume wie die Tarifpartner in der freien Wirtschaft. Ein Zugriff auf den Regelungsinhalt des § 18 BetrAVG ist ihnen hingegen verwehrt, da § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG diese Vorschrift nicht erwähnt. Beispielsweise darf ein Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes keine Anpassungsprüfung oder die Höhe der unverfallbaren Anwartschaft festlegen.376 Der Grund liegt in dem vom Gesetzgeber gesehenen Bedürfnis, das Recht des öffentlichen Dienstes möglichst einheitlich zu regeln.377 weilige Fortbestand der Vorschrift ist auch nicht schädlich, da sie nach Abschaffung des Gesamtversorgungssystems nunmehr gegenstandslos ist und den Aufbau einer „Riester-Rente“ im öffentlichen Dienst und bei den Kirchen nicht mehr verhindert. 369 BGBl. I 2004, 1427; vgl. zur Begründung den Entwurf der Fraktionen von SPD und BÜNDNIS 90 / DIE GRÜNEN eines Gesetzes zur Neuordnung der einkommensteuerrechtlichen Behandlung von Altersvorsorgeaufwendungen und Altersbezügen, wonach § 10a Abs. 1 S. 4 EStG wegfallen soll (BT-Drucks. 15 / 2150, S. 7) und damit auch der Verweis in § 3 Nr. 63 S. 2 EStG abgeschafft wird (BT-Drucks. 15 / 2150, S. 4): „Mit der ( . . . ) Absenkung des Versorgungsniveaus ( . . . ) zu einer üblichen Betriebsrente ist der Anwendungsbereich der bisherigen Regelung stark eingeschränkt und damit eine praktische Notwendigkeit entfallen“ (BT-Drucks. 15 / 2150, S. 36). 370 Vgl. zu den Auswirkungen des AVmG auf kirchliche Arbeitsverhältnisse Zetl, ZMV 2001, 173 ff. 371 Vgl. die Übersicht in ZMV 2002, 232 [232 f.]. 372 Fey, ZMV 2002, 5 [5]. 373 Engbroks, BetrAV 2002, 519 [520]; Fey, ZMV 2002, 5 [5]. 374 Hügelschäffer, BetrAV 2002, 237 [241]. 375 Birk, BetrAV 2003, 194 [194]. 376 Blomeyer / Otto, § 17 BetrAVG Rn. 184. 377 Blomeyer / Otto, § 17 BetrAVG Rn. 184.

K. Anhang: Öffentlicher Dienst und Kirchen

229

Wie bereits dargestellt, ist die Entgeltumwandlung für die Arbeitnehmer von Bund und Ländern durch § 40 Abs. 4 ATV i.V.m. dem Altersvorsorgeplan 2001 weiterhin ausgeschlossen.378 Angesichts der umfassenden Regelungskompetenz der Tarifpartner ist dies gem. § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG i.V.m. § 1a BetrAVG zulässig.379 Daher soll im folgenden der Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer / -innen im kommunalen öffentlichen Dienst vom 18. 2. 2003 (TV-EUmw / VKA) einer näheren Betrachtung unterzogen werden.380 Er unterscheidet sich kaum von den schon besprochenen Tarifverträgen der privaten Wirtschaft. Nachdem § 1 TV-EUmw / VKA den persönlichen Anwendungsbereich festlegt, konstituiert § 2 Abs. 1 TV-EUmw / VKA einen individuellen Anspruch des Arbeitnehmers auf Entgeltumwandlung. Hierbei hält sich der Tarifvertrag ganz an die gesetzlichen Vorgaben des § 1a BetrAVG und lässt in seinem Abs. 2 eine über die Höchstgrenze des § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG hinausgehende Entgeltumwandlung zu, während eine geringere Entgeltumwandlung als die in § 1a Abs. 1 S. 4 BetrAVG festgelegte durch Abs. 3 ausgeschlossen ist. In § 4 TV-EUmw / VKA werden sämtliche tariflichen Entgeltbestandteile als umwandlungsfähig bezeichnet.381 § 5 Abs. 1 TVEUmw / VKA enthält eine Schriftformklausel für das Verlangen des Arbeitnehmers und legt eine Bindung des Arbeitnehmers von einem Jahr fest. Beide Regelungen sind zulässig.382 In § 5 Abs. 2 TV-EUmw / VKA findet sich eine Klausel, die § 1a Abs. 1 S. 5 BetrAVG entspricht. § 6 TV-EUmw / VKA enthält interessante Regelungen zum Durchführungsweg sowie eine Öffnungsklausel: „Die Entgeltumwandlung im Rahmen der durch das Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung vorgesehenen Durchführungswege ist vorbehaltlich der Sätze 2 und 3 bei öffentlichen Zusatzversorgungseinrichtungen durchzuführen. Der Arbeitgeber kann im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung nach Satz 1 auch von der SparkassenFinanzgruppe oder den Kommunalversicherern angebotene Durchführungswege bestimmen. Durch landesbezirklichen Tarifvertrag können bei Bedarf abweichende Regelungen zu den Sätzen 1 und 2 getroffen werden.“

Wie schon von manchen Tarifverträgen der Privatwirtschaft bekannt, wird hier ein bestimmter Durchführungsweg vorgegeben und gleichzeitig der Kreis der in Betracht kommenden Versorgungsträger eingeschränkt. Dies ist unter arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten unbedenklich.383 Auch das angeordnete Bestimmungsrecht des Arbeitgebers ist insoweit zulässig.384 Kritisch zu beurteilen ist allerdings die Vgl. Bergmann, ZTR 2003, 478 [482]; Hügelschäffer, BetrAV 2002, 237 [241]. Vgl. dazu oben, Kapitel 6 B. III. 380 Eine umfassende Übersicht über diesen Tarifvertrag gibt Langenbrinck, ZTR 2003, 426 ff.; vgl. auch Bergmann, ZTR 2003, 478 [482]. 381 Dazu Langenbrinck, ZTR 2003, 426 [431]. 382 Vgl. Kapitel 6 F. V. 4. (zu Schriftformklauseln) und Kapitel 6 F. V. 2. d) (zu Mindestlaufzeitklauseln). 383 Vgl. oben, Kapitel 6 F. III. 6. 384 Vgl. Kapitel 6 F. III. 5.; Kapitel 6 H. 378 379

230

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

mit der Festlegung auf eine öffentliche Zusatzversorgungseinrichtung einhergehende Monopolisierung, die private Anbieter völlig ausschließt.385 Ein Verstoß gegen § 1 GWB kommt jedoch nur dann in Betracht, wenn es sich bei der Tarifregelung um einen öffentlichen Auftrag im Sinne von § 98 GWB handelt und keine der in § 100 Abs. 2 GWB geregelten Ausnahmen eingreift. Diese kartell- und vergaberechtliche Problematik kann allerdings in dieser Arbeit nicht weiter verfolgt werden. Zumindest sei der Hinweis erlaubt, dass solche Tarifvereinbarungen nicht unter Hinweis auf die Herkunft der eingesetzten Mittel „gerettet“ werden können, da sich Entgeltumwandlungen im Hinblick auf die Auswahl des Versorgungsträgers nicht von der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung unterscheiden.386 Die in § 6 S. 3 TV-EUmw / VKA anzutreffende Tariföffnungsklausel zugunsten eines Tarifvertrags widerspricht nicht § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG, weil die Regelungsebene beibehalten wird und keine Delegation etwa an Betriebspartner stattfindet. Solche Klauseln sind zulässig.387 § 7 Abs. 1 TV-EUmw / VKA setzt den Tarifvertrag rückwirkend zum 1. 1. 2003 in Kraft, was im Hinblick auf das Erfordernis der Künftigkeit der Entgeltumwandlung unter arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten nicht möglich ist, aber gleichwohl steuerlich anerkannt wird.388 § 7 Abs. 2 TV-EUmw / VKA ordnet neben einer Kündigungsfrist von drei Monaten die schon von anderen Tarifverträgen bekannte389 Mindestlaufzeit bis zum 31. 12. 2008 an.

IV. Entgeltumwandlung im Bereich der Kirchen 1. Einleitung Auch für die Arbeitnehmer der Kirchen gibt es inzwischen Möglichkeiten zur Entgeltumwandlung. Eine Gesamtdarstellung der Regelungen wird dadurch erschwert, dass die kollektiven Regelungen der Kirchen in erheblicher Weise von Tarifverträgen sowie Dienst- und Betriebsvereinbarungen des staatlichen Bereichs abweichen. Andererseits haben die Kirchen stets eine Anbindung an den öffentlichen Dienst gesucht,390 sodass kirchliche Arbeitsverhältnisse eng an den BAT und an die Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst angelehnt waren. Das von den Kirchen favorisierte System, arbeitsrechtliche Regelungen zu treffen, wird als „Dritter Weg“ bezeichnet.391 In Abgrenzung zur Gestaltung von ArDazu ausführlich Kupfer / Neumann, BetrAV 2004, 42 [43 ff.]. So auch Kupfer / Neumann, BetrAV 2004, 42 [44]; vgl. dazu schon Kapitel 3 D. I. 2. 387 Kempen / Zachert, § 4 TVG Rn. 231 f.; Langenbrinck, ZTR 2003, 426 [433]. 388 BMF, Schreiben vom 6. 1. 2001 – IV C 5 – S 2332 – 1 / 01, DB 2001, 357; unklar Langenbrinck, ZTR 2003, 426 [433]; vgl. auch oben, Kapitel 3 B. II. 1. c). 389 Vgl. oben, Kapitel 6 F. V. 2. e). 390 Becker-Freyseng, ZMV 1999, 62 [64]. 391 Allgemein zum Dritten Weg Becker-Freyseng, ZMV 1999, 62 ff., Hammer, ZMV 1998, 266 ff. (Teil 1) und ZMV 1999, 19 ff. (Teil 2), die sich beide aus innerkirchlicher Sicht sehr 385 386

K. Anhang: Öffentlicher Dienst und Kirchen

231

beitsverhältnissen durch Gesetze der Kirchenleitung („Erster Weg“)392 oder Tarifverträge („Zweiter Weg“)393 haben sie ein anderes, auf ihre Bedürfnisse zugeschnittenes Modell zur Rechtsetzung entwickelt.394 Lediglich die nordelbische evangelisch-lutherische Kirche und die evangelische Kirche Berlin-Brandenburg schließen Tarifverträge ab.395 Im Rahmen des „Dritten Weges“ werden die Arbeitsbedingungen durch eine Kommission festgesetzt, die paritätisch mit Arbeitnehmern und Arbeitgebern besetzt ist. Allerdings unterscheidet sich die Ausgestaltung des Dritten Weges innerhalb der einzelnen evangelischen Landeskirchen und gegenüber der katholischen Kirche teilweise erheblich.396 Die Einzelheiten sind hier nicht ausschlaggebend. Entscheidend ist vielmehr, dass aufgrund dieses Systems schon lange umstritten ist, ob den auf dem Dritten Weg geschlossenen Vereinbarungen Rechtsnormqualität zukommt397 und ob die Kirchen auch im Rahmen des tarifdispositiven Rechts die gleichen Gestaltungsspielräume für sich in Anspruch nehmen können wie die Parteien eines Tarifvertrags.398

2. Fehlende Kirchenklausel und Dritter Weg Teilweise wird eine Rechtsetzungsbefugnis der Kirchen direkt aus Art. 4, 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 WRV hergeleitet,399 von anderen Literaturstimmen wird sie mit der Unterwerfung der Arbeitnehmer im Arbeitsvertrag unter die jeweils festgesetzten Regelungen begründet.400 Von der Rechtsprechung und einer Literaturansicht wird die Möglichkeit der Kirchen, durch den Dritten Weg normative Regelungen zu schaffen, abgelehnt.401 Ebenso umstritten ist, ob Regelungen der kritisch mit dem Dritten Weg auseinandersetzen; ferner Eder, ZTR 1997, 482 [483]; Wiedemann / Wiedemann, § 1 TVG Rn. 122. 392 Becker-Freyseng, ZMV 1999, 62 [62]; Müller-Volbehr, FS Wolf (1985), 535 [536]; Richardi, § 13 Rn. 1; Thüsing, RdA 1997, 163 [163]; ders., NZA 2002, 306 [310]. 393 Becker-Freyseng, ZMV 1999, 62 [62]; Müller-Volbehr, FS Wolf (1985), 535 [536]; Richardi, § 13 Rn. 10 ff.; Thüsing, RdA 1997, 163 [163]; ders., NZA 2002, 306 [310]. 394 Zur Geschichte und zu den Gründen für die Ablehnung des Ersten und Zweiten Weges ausführlich Thüsing, RdA 1997, 163 [164]. 395 Z. B. den Kirchlichen Tarifvertrag der Diakonie vom 15. 8. 2002 zwischen dem Verband kirchlicher und diakonischer Anstellungsträger Nordelbien und den Gewerkschaften Kirche und Diakonie, IG Bauen-Agrar-Umwelt und der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft; vgl. auch Thüsing, RdA 1997, 163 [163]; Hammer, ZMV 1998, 266 [269]; Wiedemann / Wiedemann, § 1 TVG Rn. 123. 396 Thüsing, RdA 1997, 163 [165]. 397 Vgl. Dütz, FS Schaub (1998), 157 ff.; Thüsing, RdA 1997, 163 [165 ff.]. 398 Vgl. Thüsing, RdA 1997, 163 [168]. 399 Thüsing, RdA 1997, 163 [168]. 400 Richardi, § 15 Rn. 54 ff. 401 BAG, Urt. v. 6. 12. 1990 – 6 AZR 159 / 89, AP Nr. 12 zu § 2 BeschFG 1985; BAG, Urt. v. 26. 5. 1993 – 4 AZR 358 / 92, AP Nr. 2 zu § 12 AVR Caritasverband; BAG, Urt. v. 26. 5.

232

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

Kirchen im tarifdispositiven Bereich ebenso wie Tarifverträge von den gesetzlichen Vorschriften auch zulasten des Arbeitnehmers abweichen dürfen, oder ob solche Regelungen als vertragliche Einheitsregelungen der normalen Vertragskontrolle unterliegen und daher im tarifdispositiven Bereich keine Abweichungen vornehmen können.402 Das Problem schien lange Zeit nicht so aktuell zu sein, hatte der Gesetzgeber doch in wichtigen Bereichen die Anordnung der Tarifdispositivität einzelner Normen mit einer die Kirchen gleichstellenden Klausel („Kirchenklausel“) versehen.403 In letzter Zeit ist diese Frage aber wieder zunehmend Gegenstand des wissenschaftlichen Interesses. Drei Gründe lassen sich dafür anführen. Der erste Grund ist, dass der Gesetzgeber die Kirchenklausel des § 6 Abs. 3 BeschFG nicht in das zum 1. 1. 2001 neu geschaffene TzBfG überführt hat404 und damit zumindest der Wille des Gesetzgebers eindeutig erkennbar ist, frei über die Schaffung von Kirchenklauseln entscheiden zu können. Soweit sie in neueren Gesetzen nicht auftauchen, ist davon auszugehen, dass sie auch nicht gewollt sind. Ein weiterer Grund ist, dass durch das AVmG und die zusätzliche kapitalgedeckte Altersversorgung das BetrAVG auch für die Kirchen plötzlich ein neues Gewicht erlangt hat,405 und damit ein verstärktes Bedürfnis besteht, kirchliche Regelungen zur betrieblichen Altersversorgung aufzustellen. Das BetrAVG enthielt aber nie eine Kirchenklausel, sodass sich die Frage der Regelungskompetenz der Kirchen hier ebenfalls stellt. Der dritte Grund ist darin zu sehen, dass die Kirchen ihre Regelungen vielfach an die Tarifvertragswerke des öffentlichen Dienstes angeglichen haben, was zumindest in der Praxis dazu führte, dass die mit dem BAT übereinstimmenden Normen selten moniert wurden.406 Diese Vorgehensweise wurde gerade in Bezug auf die Zusatzversorgung und die Entgeltumwandlung aber nicht mehr aufrechterhalten, sodass es erstmals Regelungen im Bereich der Kirchen dazu gab, bevor die Tarifverträge für den öffentlichen Dienst abgeschlossen wurden.407 1993 – 4 AZR 382 / 92, AP Nr. 3 zu § 12 AVR Caritasverband; BAG, Urt. v. 28. 1. 1998 – 4 AZR 491 / 96, AP Nr. 11 zu § 12 AVR Caritasverband; BAG, Urt. v. 16. 10. 2002 – 4 AZR 447 / 01, AP Nr. 12 zu § 12 AVR Caritasverband; BAG, Urt. v. 20. 3. 2002 – 4 AZR 101 / 01, AP Nr. 53 zu Art. 140 GG; Hammer, ZTR 2002, 302 [302]; ders., ZTR 2003, 281 ff. dagegen Richardi, § 15 Rn. 3. 402 Vgl. Dütz, FS Schaub (1998), 157 [172]; ders., Gutachten, S. 1 ff.; Eder, ZTR 2002, 410 [411]; ders., ZTR 1997, 482 [485]; Hammer, ZTR 2002, 302 [310]; v. Hoyningen-Huene, RdA 2002, 65 ff.; Müller-Volbehr, NZA 2002, 301 ff.; Richardi, § 15 Rn. 50 f.; Thüsing, RdA 1997, 163 [168]; ders. / Börschel, NZA-RR 1999, 561 [564]. 403 Vgl. Schliemann, FS Schaub (1998), 675 [697]; Thüsing, RdA 1997, 163 [168]. 404 Dazu v. Hoyningen-Huene, RdA 2002, 65 [68]; Müller-Volbehr, NZA 2002, 301 ff.; Thüsing, NZA 2002, 306 [310]. 405 Dies sieht man schon daran, dass Dütz am 18. 10. 2001 im Auftrag der Diözesen Deutschlands ein Gutachten zu der Regelungsmacht im kollektiv-kirchlichen Arbeitsrecht bei Abweichungen von § 17 Abs. 3 u. 5 BetrAVG erstattet hat. 406 Vgl. den Sachverhalt bei BAG, Urt. v. 20. 3. 2002 – 4 AZR 101 / 01, AP Nr. 53 zu Art. 140 GG; ferner Becker-Freyseng, ZMV 1999, 62 [64].

K. Anhang: Öffentlicher Dienst und Kirchen

233

Angesichts dieser Problematik stehen sich zwei Meinungen gegenüber. Teilweise wird die Gestaltungsmacht des Gesetzgebers betont und herausgestellt, dass der Dritte Weg aufgrund der Abhängigkeit von der Letztentscheidung des Bischofs nicht die gleiche Richtigkeitsgewähr bieten könne wie Tarifverträge.408 Andererseits wird auf die grundgesetzlich durch Art. 4, 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 WRV gewährleistete Autonomie der Kirchen rekurriert und aus verfassungsrechtlichen Gründen eine Gleichstellung der Kirchen im tarifdispositiven Gesetzesrecht angenommen, gleichgültig, ob das Gesetz über eine Kirchenklausel verfügt oder nicht.409 Teilweise wird darauf verwiesen, dass das Zustandekommen kirchlicher Regelungen sich erheblich von Tarifverhandlungen unterscheide. Die Mitglieder der Arbeitnehmerseite seien nicht unabhängig von der Gegenseite,410 des Weiteren sei die Verhandlungsparität erheblich eingeschränkt, da die Beschlüsse der arbeitsrechtlichen Kommissionen so lange unverbindlich seien, wie sie durch den Bischof nicht promulgiert würden.411 Im Rahmen dieser Arbeit kann eine eingehende Auseinandersetzung mit den einzelnen Argumenten nicht stattfinden. Festzuhalten bleibt, dass die Kirchen für sich in Anspruch nehmen, die gleichen Gestaltungsspielräume wie Tarifparteien zu haben.412 Daher soll im Folgenden lediglich dargestellt werden, welche Regelungen die Kirchen im Bereich der Entgeltumwandlung getroffen haben und inwieweit sie dabei über diejenigen Gestaltungsspielräume hinausgegangen sind, die § 17 Abs. 3 S. 1 u. 3 BetrAVG ihnen auf der Ebene des einfachen Gesetzesrechts vorgeben.

3. Katholische Kirche und Entgeltumwandlung Die Zentral-KODA413 der katholischen Kirche hat eine eigene Regelung zur Entgeltumwandlung getroffen.414 Danach besteht ein Anspruch auf Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer und Auszubildende, der über die zuständige Zu407 Vgl. Eder, ZMV 2002, 105 [105]: „Erstmalig ist jetzt der kirchliche Dienst in einer wichtigen tariflichen Frage »vorgeprescht«“; vgl. auch v. Puskás, BetrAV 2003, 177 [177], wonach sich erstmals der öffentliche Dienst an den Kirchen orientiert habe. 408 Staudacher, ZTR 1997, 488 [489]. 409 LAG Berlin, Urt. v. 3. 5. 1984 – 7 Sa 8 / 84, AP Nr. 19 zu Art. 140 GG m. Anm. Pahlke; v. Hoyningen-Huene, RdA 2002, 65 [68]; Rolfs, § 12 TzBfG Rn. 8; Thüsing, RdA 1997, 163 [169 f.]; dagegen Meinel / Heyn / Herms, § 12 TzBfG Rn. 56; Müller-Volbehr, FS Wolf (1985), 535 [544]. 410 Becker-Freyseng, ZMV 1999, 62 [63]. 411 Becker-Freyseng, ZMV 1999, 62 [63]; Staudacher, ZTR 1997, 488 [489]. 412 Vgl. Eder, ZMV 2002, 105 [105]; ders., ZMV 2004, 16 [17 f.] bezeichnet die kirchlichen Versorgungsordnung sogar als „tarifliche“ Regelungen der „kirchlichen Tarifpartner“; ebenso spricht Grädler, ZMV 2004, 49 [49] davon, die Zentral-KODA habe „von der Öffnungsklausel in § 17 Abs. 3 und 5 BetrAVG Gebrauch gemacht“. 413 Zu dieser Form des Dritten Weges vgl. Richardi, § 14 Rn. 16 ff. 414 Diese Rahmenregelung ist abgedruckt bei Eder, ZTR 2002, 410 [412].

234

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

satzversorgungskasse durchzuführen ist. Der Anspruch besteht allerdings nur dann, wenn die zuständige Zusatzversorgungskasse „satzungsrechtlich die entsprechende Möglichkeit schafft“ (Nr. 1 der Regelung). Sofern eine solche Möglichkeit nicht geschaffen wird, „soll die zuständige arbeitsrechtliche Kommission eine andere Kasse festlegen“ (Nr. 4 der Regelung). Durch diese Klausel wird der Entgeltumwandlungsanspruch hier in spezifischer Weise von der Entscheidung der Zusatzversorgungskasse bzw. der arbeitsrechtlichen Kommission abhängig gemacht. Dies ist jedenfalls dann nicht mit dem Betriebsrentengesetz zu vereinbaren, wenn man davon ausgeht, dass den Kirchen keine Kompetenz analog § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG zukommt. Aus Nr. 2 der Regelung ergibt sich, dass der Arbeitnehmer die steuerliche Förderung in Anspruch nehmen kann. Zusätzlich wird in Nr. 3 der Regelung die Führung eines Schattengehalts für sonstige Leistungen angeordnet. Eine interessante Klausel enthielt zunächst Nr. 5 der Regelung: „Macht der Mitarbeiter von der Entgeltumwandlung Gebrauch und ist er zum Zeitpunkt der Entgeltumwandlung in der gesetzlichen Krankenversicherung pflichtversichert, leistet der Dienstgeber einen monatlichen Zuschuss in Höhe von 13 v.H. des umgewandelten Betrags“.

Da die Norm einige Schwächen aufwies, wurde sie am 6. 11. 2002 geändert und wesentlich präzisiert. Sie lautet nun:415 „Macht der Mitarbeiter von der Brutto-Entgeltumwandlung Gebrauch, leistet der Dienstgeber für jeden Monat, in dem Arbeitsentgelt umgewandelt wird, einen Zuschuss von 13% des jeweils umgewandelten Betrages in die betriebliche Altersversorgung, sofern in diesem Monat eine Pflichtversicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung besteht. Der Zuschuss wird nicht gewährt im Falle der Nettoentgeltumwandlung (Riester-Rente).“ (Neuerungen hervorgehoben vom Verf.)

Zunächst ergibt sich aus dieser Regelung, dass auch Arbeitnehmer, die nicht in der gesetzlichen Krankenversicherung pflichtversichert sind, nach Nr. 1 einen Anspruch auf Entgeltumwandlung haben, da sonst auch in Nr. 1 eine Beschränkung auf pflichtversicherte Arbeitnehmer aufgenommen worden wäre. Allerdings stellt die Beschränkung des Zuschusses auf pflichtversicherte Arbeitnehmer vor dem Hintergrund der §§ 2 Abs. 2, 4 Abs. 1 TzBfG eine unzulässige Benachteiligung geringfügig Beschäftigter dar. Schon oben416 wurde aufgezeigt, dass die herkömmliche Begründung für den Ausschluss geringfügig Beschäftigter von einer betrieblichen Altersversorgung nicht mehr trägt. Selbst wenn man weiterhin der Auffassung sein sollte, dass eine Diskriminierung geringfügig Beschäftigter durch einen sachlichen Grund zu rechtfertigen ist,417 kann dies zu keinem anderen Ergebnis 415 Die Neuregelung ist abgedruckt bei Eder, ZMV 2002, 271 [272]; vgl. auch Grädler, ZMV 2002, 281 [282]. 416 Vgl. Kapitel 6 G. II. 5. b). 417 So etwa ErfK / Steinmeyer, Vorbem. BetrAVG Rn. 41; Rolfs, § 2 TzBfG Rn. 5.

K. Anhang: Öffentlicher Dienst und Kirchen

235

führen, da die Sozialversicherungsfreiheit nicht geeignet ist, einen sachlichen Grund für die Vorenthaltung des Zuschusses darzustellen.418 Durch die Änderung des ersten Satzes und Anfügung eines zweiten Satzes wird nun klargestellt, dass der Zuschuss nur bei der Bruttoentgeltumwandlung gewährt wird. Dies war zwar schon bisher der Wille der Zentral-KODA gewesen, ging aber nicht aus der Norm hervor.419 Die nunmehr erfolgte Änderung ist konsequent, da sie – ebenso wie in einigen Tarifverträgen vorgesehen – den Arbeitnehmer an den ersparten Arbeitgeberanteilen zur Sozialversicherung zu beteiligen sucht und daher nur bei der Bruttoentgeltumwandlung sinnvoll ist. Nach Nr. 6 der Regelung endet die Regelung am 31. 12. 2004, wobei sich die Zentral-KODA einig ist, dass auch nach diesem Zeitpunkt die Möglichkeit der Entgeltumwandlung beibehalten werden soll.420 Diese relativ kurze Frist dient lediglich der Überprüfung der Entwicklung der Entgeltumwandlung, die eine Korrektur oder die Zulassung weiterer Kassen erforderlich machen könnte.421 Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die Regelung der Zentral-KODA zur Entgeltumwandlung sich recht wenig von manchen Tarifverträgen unterscheidet. Sie weist allerdings auch Schwächen auf. Für den Fall, dass eine kirchliche Zusatzversorgungskasse keine Entgeltumwandlungsmöglichkeit einräumt, wird die Frage bedeutsam werden, ob § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG auch auf kirchliche Regelungen Anwendung findet. Die Regelung, die geringfügig Beschäftigte von dem Arbeitgeberzuschuss ausschließt, verstößt gegen § 4 Abs. 1 S. 1 TzBfG. Geringfügig Beschäftigte können daher ebenfalls den vorgesehenen Zuschuss in Höhe von 13% des Umwandlungsbetrags verlangen können.

4. Entgeltumwandlung in der evangelischen Kirche Die evangelische Kirche hat verschiedene Regelungen zur Entgeltumwandlung konstituiert. Da die einzelnen evangelischen Landeskirchen organisatorisch selbständig sind und über eigene Ausformungen des Dritten Weges verfügen, sind auf dieser Ebene spezielle Regelungen zur Entgeltumwandlung getroffen worden. Für die Landeskirchen, die unter der Evangelischen Kirche in der Union vereinigt sind, gibt es hingegen ein einheitliches Regelungswerk.

418 EuGH, Urt. v. 9. 9. 1999 – Rs. C-281 / 97 „Krüger“, Slg. 1999, I-5127; BAG, Urt. v. 7. 3. 1995 – 3 AZR 282 / 94, AP Nr. 26 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung; BAG, Urt. v. 28. 3. 1996 – 6 AZR 501 / 95, AP Nr. 49 zu § 2 BeschFG 1985; Rolfs, § 2 TzBfG Rn. 4; a.A. wohl Eder, ZTR 2002, 410 [414]. 419 A.A. wohl Eder, ZTR 2002, 410 [414]; ders., ZMV 2002, 105 [108]; vgl. nun aber Eder, ZMV 2002, 271 [271 f.]. 420 Erläuterung zu Nr. 6 der Regelung, abgedruckt bei Eder, ZTR 2002, 410 [412]. 421 Erläuterung zu Nr. 6 der Regelung, abgedruckt bei Eder, ZTR 2002, 410 [412]; dazu ders., ZTR 2002, 410 [414].

236

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

Von den unterschiedlichen Regelungen ist zunächst der Kirchliche Tarifvertrag422 der Diakonie vom 15. 8. 2002423 zu erwähnen, der sich in seinem § 26 Abs. 6 in gerade einmal einem Satz auf die Entgeltumwandlung bezieht und damit die Voraussetzungen des § 17 Abs. 5 BetrAVG erfüllt, aber keine weiteren Regelungen trifft: „Der Arbeitnehmerin ist auf Wunsch die Möglichkeit der Entgeltumwandlung gem. den Regelungen des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung einzuräumen.“

Andere evangelische Landeskirchen und Zusammenschlüsse von Landeskirchen haben auf Grundlage des Dritten Weges Arbeitsrechtsregelungen erlassen.424 Hinzu kommen Regelungen, welche die Arbeitnehmer des Diakonischen Werkes betreffen.425 Die Arbeitsrechtsregelung der Evangelischen Kirche der Union vom 22. 8. 2002 gewährt einen Entgeltumwandlungsanspruch in Höhe von 4% der Beitragsbemessungsgrenze nur, soweit dieser Betrag nicht bereits durch Beiträge zur Pflichtversicherung bei der Zusatzversorgungskasse ausgeschöpft ist (§ 2 Abs. 1 S. 1 der Arbeitsrechtsregelung). Nach § 2 Abs. 4 der Arbeitsrechtsregelung ist sowohl die Brutto- als auch die Nettoentgeltumwandlung zulässig. § 4 der Arbeitsrechtsregelung bestimmt den Ablauf des Verfahrens: „(1) Der Anspruch auf Entgeltumwandlung nach § 2 Abs. 1 S. 1 und § 3 Abs. 1 S. 1 ist schriftlich geltend zu machen. Das Schreiben muss mindestens einen Monat vorher beim Arbeitgeber oder Ausbildenden oder bei der von ihm beauftragten Gehaltsabrechnungsstelle eingegangen sein; dies gilt nicht bei Beginn des Arbeits- oder Ausbildungsverhältnisses. Eine Änderung oder eine Beendigung der Entgeltumwandlung ist ebenfalls mindestens einen Monat vorher schriftlich geltend zu machen. Die Sätze 1 bis 3 gelten entsprechend für eine einzelvertragliche Vereinbarung nach § 2 Abs. 1 Satz 2 oder § 2 Abs. 2. (2) Bei der Geltendmachung nach Abs. 1 ist anzugeben,

422 Zu den Besonderheiten beim Abschluss von Tarifverträgen durch Kirchen vgl. Busch, ZMV 2000, 205 [206 f.]; Richardi, § 13 Rn. 10 ff. 423 Zu diesem Tarifvertrag ausführlich Schwarz-Seeberger, ZMV 2002, 209 ff. 424 Vgl. die Arbeitsrechtsregelung zur Entgeltumwandlung für die freiwillige Zusatzversicherung der unierten Kirchen, Beschluss 66 / 02, vom 22. 8. 2002; Arbeitsrechtsregelung Nr. 7 / 2002 der evangelischen Landeskirche in Baden vom 11. 9. 2002 in der Fassung vom 5. 2. 2003; Evangelische Kirche in der Pfalz, Bekanntmachung im Amtsblatt Nr. 5 / 2003, vom 26. 6. 2003; Evangelische Kirche in Hessen und Nassau, Amtsblatt Nr. 11 / 02 vom 11. 11. 2002; Arbeitsrechtsregelung zur Entgeltumwandlung für die freiwillige Zusatzversicherung (Entgeltumwandlungs-ARR) der evangelischen Kirche im Rheinland, der evangelischen Kirche in Westfalen und der Lippischen Landeskirche sowie ihrer Diakonischen Werke vom 19. 6. 2002; auch die evangelische Kirche von Kurhessen-Waldeck hat inzwischen rückwirkend zum 1. 1. 2003 eine Regelung zur Entgeltumwandlung verabschiedet, vgl. ZMV 2003, 183 [183]. 425 Vgl. z. B. die Arbeitsvertragsrichtlinien der Konföderation evangelischer Kirchen in Niedersachsen für Einrichtungen, die sich dem ARRGD angeschlossen haben; vgl. zur Eigenbeteiligung der Arbeitnehmer an der Umlage zur kirchlichen Zusatzversorgungskasse BAG, Urt. v. 17. 6. 2003 – 3 AZR 310 / 02, AP Nr. 1 zu § 1a AVR Diakonisches Werk.

K. Anhang: Öffentlicher Dienst und Kirchen

237

1. welche Bestandteile der künftigen Entgeltsansprüche in welchem Umfang umgewandelt werden sollen, 2. wann die Entgeltumwandlung beginnen soll, sofern dies zu einem späteren Termin als nach Absatz 1 Satz 2 der Fall sein soll, 3. ob sie monatlich im Zusammenhang mit der laufenden Gehaltszahlung, bei Umwandlung von Einmalzahlungen oder unständigen Bezügen bei deren Fälligkeit oder jährlich zu einem anzugebenden Zeitpunkt erfolgen soll. (3) Die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter sind für die Dauer von sechs Monaten an ihre Entscheidung gebunden.“

Einerseits stellt diese Verfahrensvorschrift ein Musterbeispiel für die unterschiedlichen Regelungsgegenstände dar, da sich in ihr Frist- und Formvorschriften, Änderungs- und Beendigungsklauseln ebenso wiederfinden wie die Mindestbindung und Vorgaben zu der Behandlung der einzelnen Entgeltbestandteile, differenziert nach laufenden Gehaltszahlungen und Sonderleistungen. Andererseits geht aus dieser Vorschrift hervor, dass auch die evangelische Kirche in erheblichem Umfang für sich in Anspruch nimmt, im Bereich der Entgeltumwandlung zulasten des Arbeitnehmers von Vorschriften des BetrAVG abzuweichen. Dies zeigt sich in der Schriftformklausel426 und der für den Entgeltumwandlungsanspruch vorgesehenen Monatsfrist zwischen Geltendmachung und erstmaliger Entgeltumwandlung.427 Auch die zwingende Festlegung auf eine bestimmte Zusatzversorgungskasse verdeutlicht dies. An vorliegenden Beispielen wird auch ersichtlich, dass die meisten Regelungen zur Entgeltumwandlung schon von den untersuchten Tarifverträgen her bekannt sind.428 Nahezu allen Arbeitsrechtsregelungen zur Entgeltumwandlung gemeinsam ist die Festlegung auf die zuständige Zusatzversorgungskasse als Durchführungsweg. Nur in manchen Regelungswerken wird für besondere Fälle eine Ausnahme zugelassen.429

V. Zusammenfassung und Ergebnisse Die Krise der Zusatzversorgung und das AVmG haben sowohl im öffentlichen Dienst als auch bei den Kirchen für Bewegung gesorgt. Die Entwicklung von der Dazu oben, Kapitel 6 F. V. 4. Dazu oben, Kapitel 6 F. V. 4. 428 Vgl. etwa zur Führung eines Schattengehalts § 30 Abs. 4 der Arbeitsvertragsrichtlinien der Konföderation evangelischer Kirchen in Niedersachsen für Einrichtungen, die sich dem ARRGD angeschlossen haben (Stand: 11. 9. 2003) oder zu Fristen und Formvorschriften § 3 der Arbeitsrechtsregelung Nr. 7 / 2002 der evangelischen Landeskirche in Baden vom 11. 9. 2002 in der Fassung vom 5. 2. 2003. 429 So in § 30 Abs. 2 S. 3 der Arbeitsvertragsrichtlinien der Konföderation evangelischer Kirchen in Niedersachsen für Einrichtungen, die sich dem ARRGD angeschlossen haben; dies gilt auch für die evangelische Kirche von Kurhessen-Waldeck; vgl. Rundschreiben des Landeskirchenamts vom 5. 12. 2002, ZMV 2003, 21 (21). 426 427

238

Kap. 6: Spielräume für Tarifverträge

umlagefinanzierten zur kapitalgedeckten Zusatzversorgung ist insbesondere im öffentlichen Dienst noch längst nicht abgeschlossen. Entsprechend steht es um die Einbeziehung der Entgeltumwandlung in die Tarifwerke. Die Kirchen sind hier schon weiter. Selbstbewusst haben sie ihre Zusatzversorgung weiterentwickelt und sich dabei vom öffentlichen Dienst emanzipiert. Die Regelungen zur Entgeltumwandlung sind angesichts der von den Tarifverträgen her bekannten Klauseln inhaltlich nicht sonderlich überraschend, sieht man einmal von der konsequenten Festlegung der Durchführung der Entgeltumwandlung über die jeweils zuständige Zusatzversorgungskasse ab. Das Problem, ob manche Regelungen zur Entgeltumwandlung wegen Verstoßes gegen § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG von den Gerichten für unzulässig erklärt werden, wird sich jedenfalls in Zukunft häufiger stellen.

Kapitel 7

Individualvertragliche Spielräume bei Tarifbindung und Bezugnahme auf einen Tarifvertrag A. Einleitung Normalerweise ist die Tarifbindung (§§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 TVG) nur von Bedeutung, wenn es einen Tarifvertrag gibt. Dieser entfaltet gem. § 4 Abs. 1 TVG Normwirkung für das einzelne Arbeitsverhältnis des tarifgebundenen Arbeitnehmers. In diesem Fall stellt sich bei einer abweichenden Individualvereinbarung die Frage, ob diese sich über § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG als gegenüber dem Tarifvertrag günstigere Regelung durchsetzen kann. Für die Entgeltumwandlung findet sich in § 17 Abs. 5 BetrAVG eine Besonderheit gegenüber dieser allgemeinen Fragestellung. Nach § 17 Abs. 5 BetrAVG kann der Tarifbindung auch dann Relevanz zukommen, wenn kein Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung existiert. Im Rahmen dieses Kapitels werden zunächst die Spielräume der Arbeitsvertragsparteien untersucht, wenn es einen Entgelt-, aber keinen Entgeltumwandlungstarifvertrag gibt. Sodann wird auf individuelle Gestaltungsspielräume eingegangen, die es trotz eines Entgeltumwandlungstarifvertrags noch geben kann. Zuletzt wird die Vorschrift des § 17 Abs. 3 S. 2 BetrAVG untersucht, die bei fehlender Tarifbindung die Vereinbarung der Geltung tariflicher Normen ermöglicht.

B. Der Tarifvorbehalt des § 17 Abs. 5 BetrAVG I. Einleitung § 17 Abs. 5 BetrAVG bezieht sich auf tarifliches Entgelt und ist daher für übertarifliche Entgeltbestandteile nicht anwendbar.1 Nach einhelliger Ansicht bezieht sich die Vorschrift auch nicht auf einzelvertragliche Verweisungsklauseln auf einen Tarifvertrag.2 Gewerkschaftsmitglieder werden dadurch scheinbar benachteiligt, 1 Ahrend / Förster / Rühmann, § 1a BetrAVG Rn. 7; Frey, BetrAV 2001, 425 [429]; Heither, NZA 2001, 1275 [1277]; Kemper / Kisters-Kölkes, Arbeitsrechtliche Grundzüge, Rn. 324; Pophal, BetrAV 2001, 713 [714]; Stiefermann, GedS Blomeyer (2003), 445 [450].

240

Kap. 7: Spielräume bei Tarifbindung und Bezugnahme auf einen Tarifvertrag

da ihnen im Vergleich zu Außenseitern weniger Entscheidungsmöglichkeiten verbleiben. Ebenso könnte aus § 17 Abs. 5 BetrAVG geschlossen werden, dass der Gesetzgeber Arbeitnehmer vor der Entgeltumwandlung zu warnen versucht. Schließlich deutet die Schaffung einer Verbotsnorm, die Entgeltbestandteile „umwandlungsfest“ macht, auf die Nachteilhaftigkeit einer Entgeltumwandlungsvereinbarung hin. Die tatsächliche Sachlage ist umgekehrt. Die Gewerkschaften feierten es als großen Erfolg, § 17 Abs. 5 BetrAVG nach ständigem Protest3 kurz vor Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens4 doch noch im Gesetz verankert zu sehen.5 Die Gewerkschaften begründeten ihre Forderung nach Schaffung des § 17 Abs. 5 BetrAVG damit, dass auf diese Weise Arbeitgeber und Versicherungen nicht allein die Tarife für die Entgeltumwandlung aushandeln könnten.6 Der Gesetzgeber wollte mit dieser Vorschrift offenbar die Tarifparteien dazu drängen, die betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung als neue Herausforderung zu begreifen.7 Dafür wurde die tarifdispositive Ausgestaltung des § 1a Abs. 1 BetrAVG offenbar nicht als ausreichend angesehen. Diese Einschätzung ist wohl richtig, da die Tarifparteien schon nach den bisherigen gesetzlichen Vorgaben erhebliche Gestaltungsmöglichkeiten hatten, sie diese aber in den seltensten Fällen genutzt haben. § 17 Abs. 5 BetrAVG sollte also eine möglichst zeitnahe Aufnahme von Tarifverhandlungen bewirken. In der Tat wäre es vor allem für Gewerkschaften nicht hinzunehmen, wenn nicht tarifgebundene Arbeitnehmer eine Entgeltumwandlung vornehmen könnten, Gewerkschaftsmitglieder hingegen nicht.8 Nur so ist es zu erklären, dass die Gewerkschaften eine Vorschrift, die im Grunde nur Nachteile für ihre Mitglieder bringt, begrüßten.

2 Ahrend / Förster / Rühmann, § 1a BetrAVG Rn. 7; Heither, NZA 2001, 1275 [1277]; Kemper / Kisters-Kölkes, Arbeitsrechtliche Grundzüge, Rn. 324; Klemm, NZA 2002, 1123 [1127]; Konzen, GedS Blomeyer (2003), 173 [183]; Pophal, BetrAV 2001, 713 [714]; Schliemann, BetrAV 2001, 732 [734]; Steinmeyer, FS Schmähl (2002), 245 [250]; Stiefermann, GedS Blomeyer (2003), 445 [450]. 3 Vgl. die Stellungnahme des Deutschen Gewerkschaftsbundes zur Vorbereitung der Anhörung beim Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung und beim Finanzausschuss des Deutschen Bundestages vom 11.-13. 12. 2000 in Berlin, abgedruckt in BetrAV 2001, 68 [69]; ferner Zwickel, BetrAV 2001, 397 [397]. 4 Zur Gesetzgebungsgeschichte schon Kapitel 1 B. V. 3. c) , ferner sogleich, Kapitel 7 B. II. 5 Vgl. Zwickel, BetrAV 2001, 397 [397]. 6 Zwickel, BetrAV 2001, 397 [397]. 7 Zumindest war dies die unmittelbare Folge; vgl. Blomeyer / Otto, § 17 BetrAVG Rn. 219. 8 Buchberger, AuA 2002, 105 [105]; Gaul, S. 43; Küttner / Kreitner, Stichwort „Betriebliche Altersversorgung“ (102), A Rn. 21; Sachse, AuA 2001, 416 [416].

B. Der Tarifvorbehalt des § 17 Abs. 5 BetrAVG

241

II. Gesetzgebungsgeschichte zu § 17 Abs. 5 BetrAVG Die Gesetzesgeschichte des in § 17 Abs. 5 BetrAVG konstituierten Tarifvorbehalts bietet Anlass zu einer genaueren Darstellung, obwohl sie sehr kurz ist. War die Vorschrift weder im Diskussions- noch im Gesetzentwurf enthalten, erscheint sie erstmals im Ausschussbericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung,9 der die Aufnahme des Tarifvorbehalts nach einer Umschreibung seines Anwendungsbereichs mit nur zwei Sätzen begründet. Der erste Satz lautet: „Die Regelung ist eine Klarstellung des geltenden Rechts bezüglich der Zuständigkeit der Tarifvertragsparteien in Fragen des Entgelts der Arbeitnehmer“.10 Diese Einschätzung des Ausschusses ist sehr unklar.11 Es bezweifelt niemand die Zuständigkeit der Tarifparteien für Entgeltfragen. Dazu bedurfte es keiner Klarstellung. Aus der Äußerung des Ausschusses ist geschlossen worden, er habe dabei § 4 TVG im Blick gehabt.12 Sollte dies der Fall sein, so ist dem Ausschuss ein Fehler unterlaufen, da die Entgeltumwandlung im Tarifbereich vor dem AVmG durchaus umstritten war und es sich damit keineswegs ohne weiteres um eine bloße Klarstellung handelte.13 Der zweite Satz der Begründung des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung ist auf den ersten Blick einleuchtender: „Der Tarifvorrang kann durch Betriebsvereinbarung / individuelle Vereinbarung umgesetzt werden, wenn dies durch Tarifvertrag zugelassen wird“.14 Die „Zulassung“ der Entgeltumwandlung bedeutet offensichtlich, dass Tarifverträge die Macht, die Entgeltumwandlung zu erlauben, auf die Betriebspartner oder Arbeitsvertragsparteien übertragen können.15 Festzuhalten bleibt, dass auch angesichts der Gesetzesbegründung die rechtliche Notwendigkeit des Tarifvorbehalts sehr zweifelhaft bleibt. Rechtspolitisch mag sie ihren Sinn erfüllt haben, den Tarifparteien neue Aufgabenfelder zu eröffnen und zu einer Verbreitung der Entgeltumwandlung beizutragen. Bedauerlicherweise wirft die Vorschrift trotz ihres an sich klaren Wortlauts einige praktische Fragen auf, die im Folgenden zu klären sind.

BT-Drucks. 14 / 5146, S. 143. BT-Drucks. 14 / 5150, S. 43 = Ausschussdrucksache 14 / 1151, abgedruckt in BetrAV 2001, 24 [40]. 11 So auch Steinmeyer, FS Schmähl (2002), S. 245 [250]. 12 Konzen, GedS Blomeyer (2003), 173 [184]; vgl. dazu auch unten, Kapitel 7 B. III. 13 Vgl. nur Bode, DB 1997, 1769 ff.; ferner Konzen, GedS Blomeyer (2003), 173 [184]. 14 BT-Drucks. 14 / 5150, S. 43 = Ausschussdrucksache 14 / 1151, abgedruckt in BetrAV 2001, 24 [40]. 15 Allerdings beschränkt sich die Delegationsbefugnis allein auf die Zulassung der Entgeltumwandlung, vgl. oben, Kapitel 6 H. I. 2. 9

10

16 Clemens

242

Kap. 7: Spielräume bei Tarifbindung und Bezugnahme auf einen Tarifvertrag

III. Verhältnis zu § 4 TVG Bevor § 17 Abs. 5 BetrAVG durch das AVmG in Kraft getreten ist, wurde das Verhältnis einer individualvertraglich vereinbarten Entgeltumwandlung anhand von § 4 TVG diskutiert.16 Der Geltungsanspruch des Entgelttarifvertrags (§ 4 Abs. 1 TVG) kollidierte mit der individuell vereinbarten Entgeltumwandlung, da diese zu einem geringeren als dem tariflich vorgesehenen Auszahlungsbetrag führte. Auch das Verzichtsverbot (§ 4 Abs. 4 S. 1 TVG) wurde vor diesem Hintergrund diskutiert.17 Die Diskussion fokussierte sich letztlich auf die Frage, ob die Entgeltumwandlung gegenüber dem Barlohn gem. § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG günstiger sei.18 § 17 Abs. 5 BetrAVG ist nun in dieses System einzubinden. Zu unterscheiden von § 17 Abs. 5 BetrAVG sind in sachlicher und zeitlicher Hinsicht § 4 Abs. 1 u. 4 S. 1 TVG. Während § 17 Abs. 5 BetrAVG die Entgeltumwandlung erfasst, sind § 4 Abs. 1 u. 4 S. 1 TVG nicht nur auf den Verzicht, sondern auch auf den Erlassvertrag, das negative Schuldanerkenntnis und ähnliche Rechtsinstitute anwendbar.19 In sachlicher Hinsicht ist von § 4 TVG also jede die Höhe des tariflichen Entgelts schmälernde Abrede erfasst. Dies gilt damit unabhängig von ihrer zivilrechtlichen Einordnung auch für die Entgeltumwandlungsabrede.20 In zeitlicher Hinsicht verhindert § 4 Abs. 1 TVG durch die Anordnung zwingender Tarifwirkung den vorherigen Verzicht auf tarifliche Ansprüche.21 Die Vorschrift unterbindet damit eine Abrede, die noch nicht erdiente Ansprüche zu schmälern versucht und gerät daher mit einer Entgeltumwandlung, die sich genau auf derartige Entgeltansprüche zu beziehen hat, in Konflikt. § 4 Abs. 4 S. 1 TVG verbietet den Verzicht auf bereits entstandene tarifliche Rechte.22 Die Vorschrift greift somit ab dem Zeitpunkt ein, in dem die tariflich garantierten Ansprüche (teilweise) erdient sind.23 Dies hat zur Folge, dass § 4 Abs. 4 S. 1 TVG mit der Entgeltumwandlung und damit mit § 17 Abs. 5 BetrAVG nicht kollidieren kann, da sich die Entgeltumwandlung nur auf noch nicht erdiente Blomeyer, DB 1994, 882 [883]; Bode, DB 1997, 1769 ff.; Hanau / Arteaga, C Rn. 294. Langenbrinck, ZTR 2003, 426 [428]; Schliemann, BetrAV 2001, 732 [735]; dagegen erwähnt Bode, DB 1997, 1769 ff. § 4 Abs. 4 TVG nicht einmal. 18 Bode, DB 1997, 1769 [1775]; ErfK / Schaub, § 4 TVG Rn. 67; Hanau / Arteaga, C Rn. 294; U. Heither, S. 87; Heubeck, BB 1977, 1409 [1411]; Langenbrinck, ZTR 2003, 426 [428]; Metz / Paschek, DB 1987, 1938 [1941]; Steinmeyer, BB 1992, 1553 [1559]. 19 BAG, Urt. v. 19. 11. 1996 – 3 AZR 461 / 95, AP Nr. 9 zu § 4 TVG Verdienstsicherung; ErfK / Schaub, § 4 TVG Rn. 87; Wiedemann / Wank, § 4 TVG Rn. 655. 20 Vgl. dazu schon Kapitel 1 A. 21 ErfK / Schaub, § 4 TVG Rn. 85. 22 ErfK / Schaub, § 4 TVG Rn. 85; Wiedemann / Wank, § 4 TVG Rn. 656; a.A. Buczko, DAngVers 1998, 121 [127]. 23 ErfK / Schaub, § 4 TVG Rn. 85; Hanau / Arteaga, C Rn. 284; teilweise anders U. Heither, S. 88. 16 17

B. Der Tarifvorbehalt des § 17 Abs. 5 BetrAVG

243

Entgeltansprüche beziehen kann.24 Teilweise wird hierin doch ein Konflikt gesehen, der durch einen Vorrang des § 17 Abs. 5 BetrAVG aufgelöst wird.25 Dies ist jedoch aus den oben dargelegten Gründen nicht überzeugend. Bisweilen wird als zusätzliches Argument für die hier vertretene Ansicht angeführt, § 4 Abs. 4 S. 1 TVG verbiete lediglich den Verzicht ohne entsprechendes Äquivalent.26 Dieser teleologischen Reduktion des § 4 Abs. 4 TVG bedarf es ebenfalls nicht, da der zeitliche Anwendungsbereich der Entgeltumwandlung schon eine Kollision mit § 4 Abs. 4 TVG ausschließt.27 Zu klären ist aber das Verhältnis zwischen § 17 Abs. 5 BetrAVG und § 4 Abs. 1 TVG, da beide Vorschriften für die Entgeltumwandlung Bedeutung erlangen können. § 17 Abs. 5 BetrAVG hat nur dann einen Sinn, wenn die Vorschrift eine über § 4 Abs. 1 TVG hinausgehende Bedeutung hat. Beide Vorschriften lassen sich zunächst so verstehen, dass tarifliches Entgelt ausbezahlt werden muss, es sei denn, der Tarifvertrag selbst regelt eine Ausnahme. Lediglich ein Unterschied zwischen § 4 Abs. 1 TVG und § 17 Abs. 5 BetrAVG tritt zutage. Von § 4 Abs. 1 TVG gibt es in § 4 Abs. 3 TVG mit tariflichen Öffnungsklauseln und dem Günstigkeitsprinzip zwei gesetzlich fixierte Ausnahmetatbestände, von denen § 17 Abs. 5 BetrAVG nur die Zulässigkeit von Öffnungsklauseln übernimmt, während das Günstigkeitsprinzip in § 17 Abs. 5 BetrAVG keine Entsprechung findet. Daher stellt sich die Frage, in welchem Verhältnis § 17 Abs. 5 BetrAVG und § 4 Abs. 1 TVG zueinander stehen. Da § 17 Abs. 5 BetrAVG die normative Wirkung von Tarifverträgen nicht anzuordnen vermag, kann § 17 Abs. 5 BetrAVG insoweit keine Sonderregelung zu § 4 Abs. 1 TVG sein. § 17 Abs. 5 BetrAVG hat demzufolge nur eine Ergänzungsfunktion und führt zu einer Verdoppelung der Schranken einer individualvertraglich vereinbarten Entgeltumwandlung, die sowohl an § 4 Abs. 1 TVG als auch an § 17 Abs. 5 BetrAVG zu messen ist. Damit ist noch nicht die Frage beantwortet, welchen Einfluss das Günstigkeitsprinzip bei einer fehlenden tariflichen Regelung zur Entgeltumwandlung haben kann.28

IV. Zeitlicher Anwendungsbereich des § 17 Abs. 5 BetrAVG Nach § 30h BetrAVG gilt der Tarifvorbehalt des § 17 Abs. 5 BetrAVG nur für Zusagen, die nach dem 29. 6. 2001 erteilt wurden. Frühere Entgeltumwandlungs24 Vgl. dazu Kapitel 3 B. II. 1. f) ; ebenso ErfK / Steinmeyer, § 17 BetrAVG Rn. 42; Bode, DB 1997, 1769 ff. erwähnt § 4 Abs. 4 TVG nicht einmal. 25 Langenbrinck, ZTR 2003, 426 [428]; Schliemann, BetrAV 2001, 732 [735]; zweifelnd Konzen, GedS Blomeyer (2003), 173 [178]. 26 ErfK / Steinmeyer, § 17 BetrAVG Rn. 42; Metz / Paschek, DB 1987, 1938 [1939]. 27 So auch Blomeyer, NZA 2000, 281 [284]; Hanau / Arteaga, C Rn. 284; Henning, S. 180; unklar Heither, Gutachten, S. 7 (Fn. 7). 28 Siehe dazu unten, Kapitel 7 B. VI. 2.

16*

244

Kap. 7: Spielräume bei Tarifbindung und Bezugnahme auf einen Tarifvertrag

zusagen im Tarifbereich werden durch § 17 Abs. 5 BetrAVG also nicht beeinträchtigt.29 Zumindest für Entgeltumwandlungen hinsichtlich tariflicher Entgeltbestandteile, die vor diesem Zeitpunkt vereinbart wurden, bleibt daher die Diskussion um die Günstigkeit der Entgeltumwandlung gegenüber dem Geltungsanspruch des Entgelttarifvertrags erhalten.30 Trotz § 30h BetrAVG ist noch nicht endgültig geklärt, ob § 17 Abs. 5 BetrAVG im Falle von vor dem 29. 6. 2001 geschlossenen Tarifverträgen Anwendung findet. Eine Ansicht hält sich streng an den Gesetzeswortlaut und geht davon aus, dass auch bis zum 29. 6. 2001 geschlossene Entgelttarifverträge den Anspruch auf Entgeltumwandlung so lange blockieren können, bis die entsprechenden Tarifnormen geändert werden.31 Die andere Ansicht wendet § 17 Abs. 5 BetrAVG nur auf Entgelttarifverträge an, die nach dem 29. 6. 2001 geschlossen wurden.32 Bei der Lösung des Problems wird man Folgendes zu beachten haben. Eine Übergangsvorschrift, wie sie § 30h BetrAVG darstellt, bezweckt bei Gesetzesänderungen im Hinblick auf Dauerschuldverhältnisse entweder den vorherigen Rechtszustand zu konservieren oder den Parteien Gelegenheit zu geben, auf die neue Situation zu reagieren. Daher soll § 30h BetrAVG bestehende Entgeltumwandlungszusagen schützen, aber nicht solche Vereinbarungen, die zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des § 17 Abs. 5 BetrAVG erst noch zu treffen sind. § 30h BetrAVG erreicht seinen Zweck schon durch die wörtliche Auslegung. Für am 29. 6. 2001 bereits bestehende Entgeltumwandlungsvereinbarungen sollte sich nichts ändern. In dieser Funktion erschöpft sich der Bedeutungsgehalt dieser Vorschrift. Weder nach wörtlicher Auslegung noch nach dem oben dargestellten Sinn und Zweck der Vorschrift liegt es nahe, durch diese Übergangsvorschrift auch zukünftige Entgeltumwandlungsvereinbarungen zu schützen, indem in den Anwendungsbereich auch Tarifverträge, die vor dem 29. 6. 2001 geschlossen wurden, einbezogen werden. Solche Tendenzen sind vielmehr von dem verständlichen Wunsch getragen, der missglückten Vorschrift des § 17 Abs. 5 BetrAVG nicht allzu viel Raum zu geben. Dennoch ist eine solche Auslegung mit dem Gesetz nicht vereinbar. Daher greift § 17 Abs. 5 BetrAVG hinsichtlich aller Entgeltumwandlungszusagen bzgl. Tarifentgelts ein, die nach dem 29. 6. 2001 erteilt worden sind, sofern nicht Tarifverträge eine Entgeltumwandlung schon zuvor vorsahen oder nach diesem Zeitpunkt entsprechend geändert wurden.33

29 30 31 32 33

Ahrend / Förster / Rühmann, § 1a BetrAVG Rn. 10. Vgl. schon oben, Kapitel 7 B. II. ; ferner unten, Kapitel 7 B. VI. 2. ErfK / Steinmeyer, § 17 Rn. 40; Schliemann, BetrAV 2001, 732 [734]. Bode / Grabner, S. 84; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 5673. ErfK / Steinmeyer, § 17 BetrAVG Rn. 40; Schliemann, BetrAV 2001, 732 [734].

B. Der Tarifvorbehalt des § 17 Abs. 5 BetrAVG

245

V. Anforderungen an eine Regelung nach § 17 Abs. 5 BetrAVG Nach § 17 Abs. 5 BetrAVG kann eine Umwandlung tariflichen Entgelts „vorgesehen“ oder „zugelassen“ werden, was eine Voraussetzung für die Vornahme einer Entgeltumwandlung ist. Die Vorschrift bezieht sich nicht nur auf § 1a BetrAVG, sondern auf jede Entgeltumwandlung.

1. Entgeltumwandlung vorgesehen Ein Tarifvertrag kann sich mit der Klausel begnügen, eine Entgeltumwandlung tariflichen Entgelts sei nach § 1a BetrAVG zulässig.34 Dann ist diese im Tarifvertrag vorgesehen und auch hinsichtlich des Tariflohns gilt das Gesetzesrecht, § 1a BetrAVG. Trifft der Tarifvertrag darüber hinaus bestimmte Regelungen über die inhaltliche Gestaltung der Entgeltumwandlung, so ist dies nicht mehr vom Tarifvorbehalt des § 17 Abs. 5 BetrAVG erfasst, sondern bestimmt sich nach § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG.35 § 17 Abs. 5 BetrAVG legt daher ausschließlich die Modalitäten fest, unter denen eine Entgeltumwandlung tariflichen Entgelts stattfinden darf. Selbst ein tarifliches Verbot der Entgeltumwandlung ist nicht an § 17 Abs. 5 BetrAVG, sondern an § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG zu messen.36 Die Entgeltumwandlung ist also durch Tarifvertrag vorgesehen, wenn der Tarifvertrag etwa folgende Klausel enthält: „Der Arbeitnehmer kann eine Entgeltumwandlung zur betrieblichen Altersversorgung hinsichtlich tariflicher Entgeltbestandteile vornehmen“. 2. Entgeltumwandlung zugelassen Eine Zulassung des Entgeltanspruchs liegt vor, wenn ein Tarifvertrag die Entscheidung, ob der Entgeltumwandlungsanspruch nach § 1a BetrAVG oder eine freiwillige Entgeltumwandlungsmöglichkeit auch für tarifliches Entgelt gelten soll, auf eine andere Ebene verlagert, also z. B. eine Öffnungsklausel zugunsten einer Betriebsvereinbarung oder einer individualvertraglichen Abrede enthält.37 Auch hier gilt, dass § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG eingreift, sobald der Tarifvertrag inhaltliche Vorgaben aufstellt. Die Entgeltumwandlung ist nach dieser Vorschrift beispielsweise zugelassen, wenn der Tarifvertrag folgende Klausel enthält: „Durch Betriebsvereinbarung kann geregelt werden, dass der Arbeitnehmer tarifliche Ent34 Engberding / Lohre / Nauditt / Schumann, AiB 2002, 547 [551]; Sasdrich / Wirth, BetrAV 2001, 401 [402]; vgl. auch schon oben, Kapitel 6 H. I. 1. Kapitel 6 H. I. 3. 35 Vgl. dazu bereits Kapitel 6 H. I. 3. 36 Vgl. oben, Kapitel 6 A. 37 Sasdrich / Wirth, BetrAV 2001, 401 [402].

246

Kap. 7: Spielräume bei Tarifbindung und Bezugnahme auf einen Tarifvertrag

geltbestandteile im Wege der Entgeltumwandlung zur betrieblichen Altersversorgung umwandeln kann“.

VI. Rechtslage ohne Entgeltumwandlungstarifvertrag 1. Rechtsfolge für die Entgeltumwandlungsabrede Nach § 17 Abs. 5 BetrAVG darf eine Entgeltumwandlung tariflichen Entgelts ohne tarifliche Vorsehung oder Zulassung nicht erfolgen. Die Rechtsfolge wäre demnach nicht nur der Ausschluss des Entgeltumwandlungsanspruchs nach § 1a BetrAVG, sondern die Unwirksamkeit jeder Entgeltumwandlungsabrede nach § 134 BGB. Die Besonderheit des § 17 Abs. 5 BetrAVG besteht darin, dass durch Gesetz eine tarifliche Regelung zur Voraussetzung für einen gesetzlich vorgeschriebenen Individualanspruch gemacht wird. Diese Konstellation ist zumindest relativ ungewöhnlich. Neben § 17 Abs. 5 BetrAVG beansprucht § 4 Abs. 1 TVG Geltung, wenn ein Tarifvertrag eine bestimmte Lohnhöhe anordnet.

2. Korrektur des Ergebnisses über das Günstigkeitsprinzip? a) Einleitung Es stellt sich die Frage, ob die Entgeltumwandlung für den Arbeitnehmer gegenüber der Auszahlung des tariflich vorgesehenen Lohns günstiger ist. § 17 Abs. 5 BetrAVG würde einen Teil seiner Bedeutung verlieren, wenn jede Entgeltumwandlungsabrede durch die Anwendung des Günstigkeitsprinzips sich gegenüber der tariflichen Regelung durchsetzen würde. Dennoch wäre § 17 Abs. 5 BetrAVG keine „Angstklausel ohne nennenswerte Bedeutung“.38 In jedem Fall kann ihr entnommen werden, dass es hinsichtlich tariflichen Entgelts zumindest keinen Entgeltumwandlungsanspruch nach § 1a BetrAVG geben kann, solange nicht ein Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung ermächtigt.39 Denn zwischen gesetzlichen Vorschriften der §§ 1a, 17 Abs. 5 BetrAVG kann das Günstigkeitsprinzip keine Bedeutung erlangen. Daher wird im Folgenden darauf eingegangen, ob sich eine freiwillige Entgeltumwandlungsvereinbarung gegenüber § 17 Abs. 5 BetrAVG und § 4 Abs. 1 TVG durchsetzen kann. Zwei Fragen sind hierbei zu trennen. Zunächst ist zu klären, ob das Günstigkeitsprinzip in der beschriebenen Situation überhaupt Anwendung finSo aber Rieble, BetrAV 2001, 584 [588]. Doetsch, GedS Blomeyer (2003), 49 [66]; Höfer, DB 2001, 1145 [1149]; insoweit unklar Rieble, BetrAV 2001, 584 [588], der nach Bejahung des Günstigkeitsprinzips von einem Entgeltumwandlungsanspruch spricht. 38 39

B. Der Tarifvorbehalt des § 17 Abs. 5 BetrAVG

247

den kann. Sodann ist zu prüfen, ob und unter welchen Voraussetzungen die Entgeltumwandlung günstiger sein kann als die durch den Entgelttarifvertrag garantierte Auszahlung des Barlohns.

b) Anwendbarkeit des Günstigkeitsprinzips aa) § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG, § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG und das Günstigkeitsprinzip Eine freiwillige Entgeltumwandlung kann sich gegenüber § 17 Abs. 5 BetrAVG und § 4 Abs. 1 TVG nur durchsetzen, wenn das Günstigkeitsprinzip bzw. eine seiner Ausformungen in § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG oder § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG dafür streiten. Auf § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG kann nur im Verhältnis zum Entgelttarifvertrag, der gem. § 4 Abs. 1 TVG die Auszahlung des tariflich vereinbarten Entgelts fordert, rekurriert werden. Insoweit ist die Vorschrift auf die Frage anwendbar, ob die Entgeltumwandlungsvereinbarung gegenüber der Tarifnorm über das Entgelt günstiger ist. Nicht anwendbar ist § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG für die Frage, ob die Individualvereinbarung günstiger ist als die Rechtsfolge, die § 17 Abs. 5 BetrAVG anordnet. § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG setzt einen Konflikt einer Tarifregelung mit einer individuellen Vereinbarung voraus, in der hier zu untersuchenden Fallgestaltung kollidieren aber eine Individualvereinbarung und eine gesetzliche Vorschrift (§ 17 Abs. 5 BetrAVG).40 Allerdings entfaltet auch bei einem Konflikt zwischen einem formellen Gesetz und einer Individualvereinbarung das Günstigkeitsprinzip als allgemeines arbeitsrechtliches Prinzip Wirkung.41 § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG stellt lediglich einen „Ausschnitt“ dieses allgemeinen Grundsatzes dar.42 Ohne im Einzelnen auf die umstrittenen dogmatischen Grundlagen des Günstigkeitsprinzips eingehen zu müssen,43 ist eindeutig, dass das Günstigkeitsprinzip eine allgemeine Begrenzung der tariflichen und gesetzlichen Spielräume bildet44 und durch diese Kollisionsregel die Privatautonomie des Arbeitnehmers, der zwar vor ihn belastenden, nicht aber vor ihm günstigeren Individualabreden geschützt werden muss, sichert.45 Das Günstigkeitsprinzip kommt im Verhältnis von Individualvereinbarungen gegenüber gesetzlichen Vorschriften in § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG zum Ausdruck. § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG ist auch trotz seiner systematischen Stellung im Gesetz auf 40

Demgegenüber stellt ErfK / Steinmeyer, § 17 BetrAVG Rn. 41 auf § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG

ab. So insbesondere für die betriebliche Altersversorgung Griebeling / Griebeling, Rn. 175. BAG GS, Beschl. v. 7. 11. 1989 – GS 3 / 85, AP Nr. 46 zu § 77 BetrVG 1972. 43 Vgl. dazu ausführlich Wiedemann / Wank, § 4 TVG Rn. 386 ff. 44 BAG GS, Beschl. v. 7. 11. 1989 – GS 3 / 85, AP Nr. 46 zu § 77 BetrVG 1972 für das Verhältnis Einzelvertrag-Betriebsvereinbarung. 45 Wiedemann / Wank, § 4 TVG Rn. 381. 41 42

248

Kap. 7: Spielräume bei Tarifbindung und Bezugnahme auf einen Tarifvertrag

§ 17 Abs. 5 BetrAVG anwendbar, da sie sich ausdrücklich auf sämtliche Vorschriften des Betriebsrentengesetzes bezieht.46 Dennoch wurde bisher in der Literatur allgemein auf das Günstigkeitsprinzip oder auf § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG abgestellt und § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG keines Blickes gewürdigt.47 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass zwischen individuell vereinbarter Entgeltumwandlung und tariflich vorgesehenem Entgelt zwei lediglich formell zu trennende Kollisionen auftreten. Das Verhältnis zwischen § 4 Abs. 1 TVG und § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG ist zu trennen von dem Verhältnis zwischen § 17 Abs. 5 BetrAVG und dem in § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG zum Ausdruck kommenden Günstigkeitsprinzip.

bb) Günstigkeitsprinzip und § 17 Abs. 5 BetrAVG Aufgrund des § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG greift es auch zu kurz, wenn die weit überwiegende Ansicht in der Literatur die bisherige Streitfrage, ob die Entgeltumwandlung gegenüber der tariflichen Regelung günstiger ist, angesichts der Einfügung des § 17 Abs. 5 BetrAVG nun für geklärt hält. Mehrheitlich wird vertreten, der Gesetzgeber habe in § 17 Abs. 5 BetrAVG das Günstigkeitsprinzip ausgeschlossen.48 Dem kann nicht zugestimmt werden. Die Gesetzgebungsgeschichte ist hinsichtlich der Motive des Gesetzgebers für die Schaffung des § 17 Abs. 5 BetrAVG nicht eindeutig.49 Die Vorschrift sollte lediglich klarstellenden Charakter haben.50 Selbst wenn es der Wille des Gesetzgebers gewesen wäre, einen Ausschluss des Günstigkeitsprinzips herbeizuführen, so hätte dies deutlicheren Niederschlag im Wortlaut der Vorschrift finden müssen. Dass § 17 Abs. 5 BetrAVG und § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG kollidieren können, ist offensichtlich, sodass eine entsprechende Klarstellung in § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG wünschenswert gewesen wäre. Ohne eine solche Klarstellung ist zu konstatieren, dass das in § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG anerkannte Günstigkeitsprinzip grundsätzlich auch gegenüber VerbotsgesetVgl. Blomeyer / Otto, § 17 BetrAVG Rn. 202; ErfK / Steinmeyer, § 17 BetrAVG Rn. 32. Vgl. ErfK / Steinmeyer, § 17 BetrAVG Rn. 41; Rieble, BetrAV 2001, 584 [588]. 48 Ahrend / Förster / Rühmann, § 1a BetrAVG Rn. 6; Bergmann, ZTR 2003, 478 [482]; Grabner / Bode, DB 2001, 481 [482]; Doetsch, GedS Blomeyer (2003), 49 [66]; Förster / Rühmann / Recktenwald, BetrAV 2001, 593 [594]; Heither, Gutachten, S. 7 (Fn. 7); Höfer, DB 2001, 1145 [1149]; Klein, BetrAV 2001, 701 [704]; Klemm, NZA 2002, 1123 [1127]; Küttner / Kreitner, Stichwort „Betriebliche Altersversorgung“ (102), A Rn. 21; Langohr-Plato, Rn. 236; Rombach, BetrAV 2001, 206 [208]; Sasdrich / Wirth, BetrAV 2001, 401 [402]; Schumann, in: Albert / Schumann / Sieben / Menzel, Rn. 316; Stiefermann, AuA 2001, 388 [389]; ders., BetrAV 2001, 305 [306]; Schulte, NZA 2003, 900 [900]; Schwind, BetrAV 2001, 210 [210]; Voigt, S. 323. 49 Vgl. BT-Drucks. 14 / 5150, S. 43 = Ausschussdrucksache 14 / 1151, abgedruckt in BetrAV 2001, 24 [40]. 50 Vgl. Kapitel 7 B. II. 46 47

B. Der Tarifvorbehalt des § 17 Abs. 5 BetrAVG

249

zen anwendbar ist.51 In ähnlicher Weise ist auch bei der Kollision zwischen tariflichen und individuellen Vereinbarungen anerkannt, dass das Günstigkeitsprinzip auch gegenüber sog. negativen Inhaltsnormen in einem Tarifvertrag nicht ausgeschlossen ist.52 Zudem werden durch einen gesetzlichen Ausschluss des Günstigkeitsprinzips auch gewichtige verfassungsrechtliche Fragen aufgeworfen.53 Die Privatautonomie ist in Art. 2 Abs. 1 GG und für den Arbeitsvertrag speziell in Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistet.54 Der Gesetzgeber darf nur in die Privatautonomie eingreifen, wenn es unerlässlich ist, ein strukturelles Ungleichgewicht zwischen den Vertragsparteien zu beseitigen.55 Der Große Senat des BAG hat daher zum Günstigkeitsprinzip ausgeführt: „Das in § 4 Abs. 3 TVG nur unvollkommen geregelte Günstigkeitsprinzip ist Ausdruck eines umfassenden Grundsatzes, der unabhängig von der Art der Rechtsquelle auch außerhalb des TVG Geltung beansprucht. Alle arbeitsrechtlichen Gestaltungsfaktoren können im Verhältnis zu rangniederen Regelungen ( . . . ) Verbesserungen nicht ausschließen, sie können nur einseitig zwingendes Recht schaffen“.56

Eine die Vertragsgestaltungsfreiheit des Arbeitnehmers hinsichtlich für ihn günstigerer Regelungen einschränkende Interpretation des § 17 Abs. 5 BetrAVG ist mit diesen Vorgaben nicht vereinbar. Der Eingriff in die Privatautonomie des Arbeitnehmers kann auch nicht mit dem Gedanken gerechtfertigt werden, der Arbeitnehmer solle vor einer Preisgabe seines tariflichen Mindestlohns geschützt werden.57 Der Gesetzgeber erkennt schließlich durch §§ 1 a, 17 Abs. 1 S. 3 BetrAVG an, dass sogar geringfügig Beschäftigte ein Interesse an der Entgeltumwandlung haben können. Eine Mindesteinkommensgrenze war für den Entgeltumwandlungsanspruch nie vorgesehen. Im Übrigen ist der Arbeitnehmer durch die Absenkung des gesetzlichen Rentenniveaus durch das AvmEG ohnehin zu einer 51 Vgl. BAG, Urt. v. 22. 3. 1983 – 3 AZR 499 / 80, AP Nr. 1 zu § 3 BetrAVG bei einem Verstoß gegen das Abfindungsverbot des § 3 BetrAVG. 52 BAG, Urt. v. 15. 12. 1960 – 5 AZR 374 / 58, AP Nr. 2 zu § 4 TVG Angleichungsrecht; BAG, Urt. v. 15. 12. 1960 – 5 AZR 417 / 58, AP Nr. 3 zu § 4 TVG Angleichungsrecht; Löwisch, DB 1989, 1185 [1186]; MünchArbR / Löwisch / Rieble, § 272 Rn. 16; Schaub / Schaub, § 204 Rn. 34; Wiedemann / Wank, § 4 TVG Rn. 413; teilweise anders Gamillscheg, S. 846; anders noch BAG, Urt. v. 7. 12. 1956 – 1 AZR 480 / 55, AP Nr. 1 zu § 817 BGB. 53 Dies erkennen selbst Blomeyer / Otto, § 1 BetrAVG Rn. 113 an, die aber den Eingriff in die Privatautonomie des Arbeitnehmers für gerechtfertigt halten. 54 BVerfG, Beschl. v. 7. 2. 1990 – 1 BvR 26 / 84, BVerfGE 81, 242 [255]; Blomeyer, BetrAV 1988, 1 [1]; ders., NZA 1996, 337 [338]; Buchner, DB 1990, 1715 [1719]; MünchArbR / Löwisch / Rieble, § 272 Rn. 3; Wiedemann / Wank, § 4 TVG Rn. 394; Zöllner / Loritz, S. 388. 55 BVerfG, Beschl. v. 7. 2. 1990 – 1 BvR 26 / 84, BVerfGE 81, 242 [255]; Buchner, DB 1990, 1715 [1719]; Heinze, NZA 1991, 329 [330]; kritisch Papier, RdA 1989, 137 [141]. 56 BAG, Beschl. v. 16. 9. 1986 – GS 1 / 82, AP Nr. 17 zu § 77 BetrVG 1972; vgl. auch Gamillscheg, S. 836; Schliemann, NZA 2003, 122 [123]. 57 So aber Blomeyer / Otto, § 1 BetrAVG Rn. 113.

250

Kap. 7: Spielräume bei Tarifbindung und Bezugnahme auf einen Tarifvertrag

zusätzlichen, die gesetzliche Rentenversicherung partiell ersetzenden Altersversorgung gezwungen. Durch eine konsequente Anwendung des § 17 Abs. 5 BetrAVG werden Arbeitnehmer nur dazu gedrängt, privat vorzusorgen. Eine Interpretation, die sich am Wortlaut des § 17 Abs. 5 BetrAVG orientiert, begegnet daher erheblichen Bedenken in Bezug auf die Privatautonomie des Arbeitnehmers und ist auch mit dem eigentlichen Ziel des AVmG, die betriebliche Altersversorgung zu stärken, nicht zu vereinbaren. Für § 17 Abs. 5 BetrAVG kann auch nicht der Schutz der Tarifautonomie angeführt werden. Der Schutz der Tarifvertragsparteien ist gegenüber der Privatautonomie des Arbeitnehmers nicht geboten und verfolgt auch keinen Selbstzweck,58 zumal den Tarifparteien, wie schon dargelegt wurde, durch § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG eine immense Gestaltungsmacht zukommt. Selbst wenn man den Ausschluss des Günstigkeitsprinzips als gesetzgeberische Wertentscheidung ansehen wollte,59 was angesichts der Gesetzgebungsgeschichte mehr als zweifelhaft ist, bleibt das Bedürfnis, der Privatautonomie Geltung zu verschaffen, erhalten. Es besteht kein Recht der Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände, vor ihren Mitgliedern geschützt zu werden. Die Intention des § 17 Abs. 5 BetrAVG, die Arbeitnehmer durch ein Mitspracherecht der Gewerkschaften davor zu bewahren, dass allein der Arbeitgeber mit Versicherungsunternehmen die Tarife für die Entgeltumwandlung festlegt, erfordert keine weitergehenden Maßnahmen als das Günstigkeitsprinzip und das Wertgleichheitsgebot gewährleisten. Denn für den Fall, dass die Entgeltumwandlung günstiger ist als der Barlohn – was sogleich zu klären ist –, besteht kein Bedarf, bei den Tarifen und der Ausgestaltung der Entgeltumwandlungsabreden im Einzelnen ein Mitspracherecht der Tarifparteien für unerlässlich zu halten. Durch eine Anwendung des § 17 Abs. 5 BetrAVG wird umgekehrt den Arbeitnehmern sogar zugemutet, ihre zusätzliche Altersversorgung über eine Privatvorsorge zu erreichen. Ein weiteres überzeugendes Argument trägt Rieble60 vor: Das Günstigkeitsprinzip gelte sowohl im Verhältnis Tarifvertrag – Einzelvertrag als auch im Verhältnis Betriebsvereinbarung – Einzelvertrag. Dann könne aber nicht in dem einen Verhältnis etwas anderes günstiger sein als in dem anderen Verhältnis. Zwar müsste man hinzufügen, dass das Günstigkeitsprinzip auch im Verhältnis zwischen Gesetz und Vertrag gilt, worauf es hier ankommt. Dessen ungeachtet ist dieses Argument uneingeschränkt einleuchtend. Nach alledem kann das Günstigkeitsprinzip nicht durch § 17 Abs. 5 BetrAVG ausgeschlossen sein.61 Durch § 17 Abs. 5 BetrAVG wird damit zunächst nur § 1a BetrAVG ausgeschlossen. Eine Entgeltumwandlung kann trotz § 4 Abs. 1 TVG und § 17 Abs. 5 Vgl. schon Adomeit, NJW 1984, 26 [27]. Konzen, GedS Blomeyer (2003), 173 [189]. 60 Rieble, BetrAV 2001, 584 [588]. 61 So im Ergebnis auch ErfK / Steinmeyer, § 17 BetrAVG Rn. 41; Rieble, BetrAV 2001, 584 [588]; Schliemann, BetrAV 2001, 732 [735]. 58 59

B. Der Tarifvorbehalt des § 17 Abs. 5 BetrAVG

251

BetrAVG freiwillig zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbart werden, sofern sie sich gegenüber dem Tariflohn als günstiger herausstellt.

c) Günstigkeit der individualvertraglichen Entgeltumwandlungsvereinbarung aa) Allgemeine Günstigkeitskriterien Die Entgeltumwandlung ist nach klassischer Definition des Günstigkeitsprinzips dann gegenüber dem Barlohn günstiger, wenn aus einer ex-ante Perspektive in dem Moment, in dem sich die widerstreitenden Regelungen erstmals gegenübertreten,62 die individualvertragliche Regelung für den Arbeitnehmer gegenüber der gesetzlichen Regelung vorteilhaft ist. Sind beide Regelungen gleich günstig oder ist die Günstigkeit nicht feststellbar, so geht dies immer zulasten der rangniederen Regelung, sodass sich in diesem Fall die Regelung des Entgelttarifvertrags und § 17 Abs. 5 BetrAVG durchsetzen würde.63 Der konkrete Günstigkeitsvergleich wird dabei über einen Sachgruppenvergleich vorgenommen.64 Sachlich zusammenhängende Regelungen werden in ihrer Gesamtheit zueinander in Beziehung gesetzt und nicht in ihre Einzelbestandteile zerlegt, was der „Rosinentheorie“ entspräche und allgemein abgelehnt wird.65 Es kommt auch kein Gesamtvergleich in Betracht, da zwischen Regelungsmaterien, die nicht vergleichbar sind, keine Günstigkeit festgestellt werden kann.66 Durch den Sachgruppenvergleich wird in geringem Umfang eine Kompensation von verschlechternden Regelungen durch günstigere Regelungen zugelassen.67 Fraglich ist, ob eine Zusage für eine betriebliche Altersversorgung überhaupt noch in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Tariflohn steht. Im Prinzip han62 BAG, Versäumnisurt. v. 12. 4. 1972 – 4 AZR 211 / 71, AP Nr. 13 zu § 4 TVG Günstigkeitsprinzip; Freye, S. 87; Gitter, FS Wlotzke (1996), 297 [301]; Kempen / Zachert, § 4 TVG Rn. 189; Müller-Glöge, FS Schaub (1998), 497 [501]; MünchArbR / Löwisch / Rieble, § 272 Rn. 57; Wiedemann / Wank, § 4 TVG Rn. 475. 63 BAG, Versäumnisurt. v. 12. 4. 1972 – 4 AZR 211 / 71, AP Nr. 13 zu § 4 TVG Günstigkeitsprinzip; Hanau / Becker, VersR 1988, 1093 [1101]; Müller-Glöge, FS Schaub (1998), 497 [502]; a.A. mit beachtlichen Argumenten Heinze, NZA 1991, 329 [333]. 64 BAG, Urt. v. 19. 12. 1958 – 1 AZR 42 / 58, AP Nr. 1 zu § 4 TVG Sozialzulagen; BAG, Versäumnisurt. v. 12. 4. 1972 – 4 AZR 211 / 71, AP Nr. 13 zu § 4 TVG Günstigkeitsprinzip; Schliemann, NZA 2003, 122 [123]; Wiedemann / Wank, § 4 TVG Rn. 470; ausführlich zur Entgeltumwandlung Bode, DB 1997, 1769 [1770]; Hanau / Becker, VersR 1988, 1093 [1101]. 65 LAG Hamburg, Urt. v. 20. 12. 1994 – 3 Sa 55 / 94, LAGE Nr. 4 zu § 4 TVG Günstigkeitsprinzip; Gamillscheg, S. 853; Gitter, FS Wlotzke (1996), 297 [298]; MünchArbR / Löwisch / Rieble, § 272 Rn. 41; vgl. auch BAG, Beschl. v. 16. 9. 1986 – GS 1 / 82, AP Nr. 17 zu § 77 BetrVG 1972. 66 Gamillscheg, S. 852; Gitter, FS Wlotzke (1996), 297 [299]; MünchArbR / Löwisch / Rieble, § 272 Rn. 40. 67 Wiedemann / Wank, § 4 TVG Rn. 467.

252

Kap. 7: Spielräume bei Tarifbindung und Bezugnahme auf einen Tarifvertrag

delt es sich um zwei völlig verschiedene Regelungsmaterien. Andererseits fallen auch Zusagen für betriebliche Altersversorgung unter den Entgeltbegriff68 und haben vielfach ihrerseits die Funktion, bei Gehaltsverhandlungen ein niedrigeres Gehaltsangebot zu kompensieren.69 Des Weiteren können die Parteien des Arbeitsvertrags den Sachzusammenhang der Regelungen auch selbst herstellen.70 Die Konstruktion eines solchen Sachzusammenhangs durch die Arbeitsvertragsparteien ist bei der Entgeltumwandlungsvereinbarung auch in aller Regel anzunehmen. Schließlich wird eine Zusage für betriebliche Altersversorgung unmittelbar auf Kosten der Entgeltansprüche erteilt, beide Sachverhalte werden von den Parteien also untrennbar verknüpft.71 Ein Sachzusammenhang zwischen der Entgeltumwandlung und den Entgeltansprüchen besteht also. Des Weiteren muss der Günstigkeitsvergleich als Individualvergleich und nicht als Kollektivvergleich vorgenommen werden. Es ist also ausschließlich der einzelne Arbeitnehmer zu betrachten,72 da es bei der Entgeltumwandlung kein kollektives Interesse der Arbeitnehmer gibt. Davon zu unterscheiden ist der konkrete Maßstab, der beim Günstigkeitsvergleich angelegt wird. Dabei wird gewöhnlich das Interesse des Arbeitnehmers an den zu vergleichenden Regelungen objektiviert, sodass nicht die Sichtweise des konkreten Arbeitnehmers maßgeblich ist.73 Die Günstigkeit der abweichenden Regelung muss nicht für die Dauer des Arbeitsverhältnisses feststehen, es genügt ein überschaubarer Zeitraum,74 wobei ein unwiderrufliches Bezugsrecht für die den geminderten Entgeltanspruch kompensierenden Regelungen für ausreichend gehalten wird.75 Der eigentliche Günstigkeitsvergleich findet nun zwischen der tariflichen Norm (die beispielsweise einen Lohn von 2.000,– EUR pro Monat anordnet) und der Entgeltumwandlungsvereinbarung (die beispielsweise die Absenkung des Lohns auf 1.950,– EUR und eine Beitragszusage mit Mindestleistung zugunsten einer Pensionskasse in Höhe von 50,– EUR vorsieht) statt.

Vgl. oben, Kapitel 3 B. I. Vgl. dazu schon oben, Kapitel 3 B. II. 1. a). 70 Schliemann, NZA 2003, 122 [125]; Wiedemann / Wank, § 4 TVG Rn. 471. 71 Vgl. Gamillscheg, S. 854. 72 Blomeyer, DB 1994, 882 [883]; Bode, DB 1997, 1769 [1770]; Gitter, FS Wlotzke (1996), 297 [300]; Wiedemann / Wank, § 4 TVG Rn. 446. 73 Gamillscheg, S. 854; Schaub / Schaub, § 204 Rn. 41; Wiedemann / Wank, § 4 TVG Rn. 451. 74 Wiedemann / Wank, § 4 TVG Rn. 475. 75 Wiedemann / Wank, § 4 TVG Rn. 475. 68 69

B. Der Tarifvorbehalt des § 17 Abs. 5 BetrAVG

253

bb) Meinungen in Literatur und Rechtsprechung zur Günstigkeit der Entgeltumwandlung Nachdem festgestellt ist, dass § 17 Abs. 5 BetrAVG einer Anwendung des Günstigkeitsprinzips nicht entgegenstehen kann, ist nun zu untersuchen, ob die soeben dargestellten Kriterien die Günstigkeit der Entgeltumwandlung begründen können. Die Frage war schon bisher in der Literatur umstritten. Folgte man der unzutreffenden76 Ansicht, wonach für eine Günstigkeitsprüfung aufgrund der Einfügung des § 17 Abs. 5 BetrAVG kein Raum mehr bleibt, so ist diese Frage jedoch weiterhin für Entgeltumwandlungsvereinbarungen relevant, die bis zum 29. 6. 2001 (§ 30h BetrAVG) erteilt wurden. Eine Ansicht hat aus der Einfügung des § 17 Abs. 5 BetrAVG den Schluss gezogen, der Gesetzgeber habe sich gegen die Günstigkeit der Entgeltumwandlung entschieden. Die Auszahlung des Barlohns sei damit immer günstiger.77 Diese Ansicht wurde auch vor den Neuregelungen durch das AVmG schon vertreten.78 Eine extreme Gegenposition sieht eine Untätigkeit der Tarifparteien unter Berufung auf den Gesetzeszweck des § 1a BetrAVG als unzulässig an und schlägt vor, § 17 Abs. 5 BetrAVG zu ignorieren und dem Arbeitnehmer ohne weiteres den Anspruch aus § 1a BetrAVG zu gewähren.79 Teilweise wird vertreten, die Frage, ob die Entgeltumwandlung günstiger sei als der Barlohn, könne nicht beurteilt werden, weil die Vor- und Nachteile zu sehr von der jeweiligen Situation abhingen. Daher müsse sich die tarifliche Regelung durchsetzen.80 Eine andere Auffassung versucht diese Problematik dadurch zu umgehen, dass sie unter Zugrundelegung einer beispielhaften Berechnung zur Günstigkeit der Entgeltumwandlung gelangt.81 Eine weitere Auffassung hatte sich in der Diskussion um die Dauer und Länge der Arbeitszeit gegen Ende der 80er Jahre herausgebildet. Sie wird auch in den Fällen diskutiert, in denen Arbeitnehmer zur Rettung ihres Arbeitsplatzes auf einen Vgl. oben, Kapitel 7 B. VI. 2. b). Blomeyer, DB 2001, 1413 [1413]; ErfK / Schaub, § 4 TVG Rn. 67; Gaul, S. 43; Grabner, BetrAV 2003, 17 [18]; Heither, NZA 2001, 1275 [1277]; Kemper / Kisters-Kölkes, Arbeitsrechtliche Grundzüge, Rn. 328; Küttner / Kreitner, Stichwort „Betriebliche Altersversorgung“ (102), A Rn. 21; Langenbrinck, ZTR 2003, 426 [428]; Langohr-Plato, in: Berscheid / Kunz / Brand, Teil 5 Rn. 244. 78 In diese Richtung geht zumindest Bode, DB 1997, 1769 [1775]. 79 Feudner, DB 2001, 2047 [2047]. 80 U. Heither, S. 87; vgl. zu einem solchen Fall BAG, Urt. v. 19. 12. 1958 – 1 AZR 42 / 58, AP Nr. 1 zu § 4 TVG Sozialzulagen. 81 Metz / Paschek, DB 1987, 1938 [1941]; Steinmeyer, BB 1992, 1553 [1559]; die Vorteile der Entgeltumwandlung gegenüber dem Barlohn betonte schon Heubeck, BB 1977, 1409 [1411]. 76 77

254

Kap. 7: Spielräume bei Tarifbindung und Bezugnahme auf einen Tarifvertrag

Teil des Tariflohns verzichteten und auch eine längere als die tariflich vorgesehene Arbeitszeit akzeptierten.82 Ihre Vertreter erkennen an, dass nach dem traditionellen Verständnis des Sachgruppenvergleichs die Günstigkeit der Entgeltumwandlung zumindest nicht positiv feststellbar wäre.83 Sie brechen daher mit dem Günstigkeitsprinzip herkömmlicher Art, indem sie eine einzelvertragliche Regelung für günstiger halten, wenn dem Arbeitnehmer die Wahl zwischen dem Regelungsgegenstand der Individualabrede und der tariflichen / gesetzlichen Norm bleibt. Die Vertreter dieser Ansicht stellen folgende Überlegung an. Ginge es um einen individualbezogenen Günstigkeitsvergleich, so spreche viel dafür, auch die subjektive Empfindung des einzelnen Arbeitnehmers in den Günstigkeitsvergleich einzubeziehen.84 Gibt die Individualabsprache dem Arbeitnehmer die Option, entweder die gesetzliche bzw. tarifliche Regelung beizubehalten oder freiwillig davon abzuweichen, so sei die vertragliche Abrede allein wegen dieser Wahlmöglichkeit günstiger. Es werden danach nicht mehr allein die konkurrierenden Regelungen (tarifliche-individualvertragliche) verglichen, sondern es werden die Möglichkeiten des Arbeitnehmers im Falle der tariflichen bzw. gesetzlichen Vorgabe der Situation nach Abschluss der Individualvereinbarung gegenüber gestellt. Setzt sich die tarifliche Regelung durch, so muss der Arbeitnehmer sich den Barlohn auszahlen lassen. Daran wäre er aber nicht gehindert, wenn sein Arbeitgeber ihm zugesteht, zwischen Barlohn und Entgeltumwandlung zu wählen. Allein diese Entscheidungsfreiheit begründet nach dieser Ansicht die Günstigkeit.85 Noch weiter gehen Stimmen in der Literatur, die allein mit der Tatsache einer Abweichung vom Tarifvertrag aufgrund freien Willensentschlusses die Günstigkeit einer Individualvereinbarung begründen wollen.86 cc) Stellungnahme Die Ansicht, der Gesetzgeber habe sich mit § 17 Abs. 5 BetrAVG gegen die Günstigkeit der Entgeltumwandlung entschieden, vermag nicht zu überzeugen. Zunächst könnte man aus § 17 Abs. 5 BetrAVG sogar umgekehrt den Schluss ziehen, dass der Gesetzgeber unter Zugrundelegung des Günstigkeitsprinzips von einer grundsätzlichen Günstigkeit der Entgeltumwandlung gegenüber dem Barlohn ausging, da nur in diesem Fall § 17 Abs. 5 BetrAVG eine Bedeutung zukommt.87 Adomeit, NJW 1984, 26 [26]; Ehmann / Schmidt, NZA 1995, 193 [202]. Buchner, DB 1990, 1715 [1720]; Gitter, FS Wlotzke (1996), 297 [300 ff.]; Löwisch, DB 1989, 1185 [1187]; ders., NZA 1989, 959 [960]; ders., BB 1991, 59 [62]; vorbereitet wurde diese Auffassung von Adomeit, NJW 1984, 26 [26]. 84 Blomeyer, NZA 2000, 281 [285]; Gitter, FS Wlotzke (1996), 297 [301]; Löwisch, DB 1989, 1185 [1185]. 85 Vgl. Buchner, DB 1990, 1715 [1720]. 86 Heinze, NZA 1991, 329 [333]; Gitter, FS Wlotzke (1996), 297 [308]; in jüngster Zeit wieder Möschel, BB 2002, 1314 [1318]; Picker, NZA 2002, 761 [767]. 87 Blomeyer / Otto, § 17 BetrAVG Rn. 218. 82 83

B. Der Tarifvorbehalt des § 17 Abs. 5 BetrAVG

255

Richtigerweise lassen sich aber weder für die eine noch für die andere Interpretation hinreichende Anhaltspunkte in der Gesetzesbegründung finden.88 Vielmehr bestehen gegen die Ansicht, die die Entgeltumwandlung im Anschluss an § 17 Abs. 5 BetrAVG für ungünstiger hält, dieselben Bedenken wie gegen die Auffassung, das Günstigkeitsprinzip sei durch § 17 Abs. 5 BetrAVG von vornherein ausgeschlossen.89 Daher kann auch nicht von einer gesetzgeberischen Anordnung, die Entgeltumwandlung sei ungünstiger als der tariflich vorgesehene Barlohn, ausgegangen werden.90 Der Ansicht, die § 17 Abs. 5 BetrAVG vollständig zu ignorieren sucht, kann ebenfalls nicht gefolgt werden. § 17 Abs. 5 BetrAVG kann nicht unter Hinweis auf den Gesetzeszweck des § 1a BetrAVG seine Bedeutung einbüßen, wenn beide Vorschriften doch gleichzeitig geschaffen wurden. Außerdem müsste die Beschneidung der tariflichen Regelungskompetenzen konsequenterweise auf § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG erstreckt werden, was nicht überzeugend wäre. Die Auffassung U. Heithers ist gleichfalls nicht überzeugend. Zwar lassen sich Probleme bei der Durchführung des Sachgruppenvergleichs nicht leugnen,91 doch ist die Vergleichbarkeit zwischen Absenkung des Entgeltanspruchs und der Entgeltumwandlungsanwartschaft zu bejahen,92 da die Parteien die Vergleichbarkeit durch ihre Abrede selbst herstellen und im Übrigen das Wertgleichheitsgebot der §§ 1 Abs. 2 Nr. 3, 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG eine Verknüpfung herstellt. Auch eine modellhafte Kalkulation kann die Günstigkeit der Entgeltumwandlung richtigerweise nicht begründen. Da der Günstigkeitsvergleich individualbezogen zu erfolgen hat,93 kann eine beispielhafte Berechnung diesen Vorgaben nicht genügen.94 Letztlich ist daher die Meinung, die in dem Wahlrecht des Arbeitnehmers eine das Günstigkeitsprinzip begründende Vereinbarung sieht, zumindest für den Bereich der Entgeltumwandlung überzeugend. Diese Meinung sieht sich zwar für die übrigen Bereiche, in denen sie diskutiert wird, berechtigter Kritik ausgesetzt. Auch zwei Entscheidungen des BAG, die das Wahlrecht als die Günstigkeit begründend anerkannt haben, lassen sich letztlich nicht für die Anerkennung dieser Ansicht anführen,95 da das BAG diesen Gedanken in späteren Entscheidungen nicht weiterSo auch ErfK / Steinmeyer, § 17 BetrAVG Rn. 41. Vgl. dazu oben, Kapitel 7 B. VI. 2. b) bb). 90 So auch ErfK / Steinmeyer, § 17 BetrAVG Rn. 41. 91 Vgl. zu einem problematischen Fall im Falle eines höheren Stundenlohns bei geringerem täglichen Zuschlag BAG, Urt. v. 12. 4. 1972 – 4 AZR 211 / 71, AP Nr. 13 zu § 4 TVG Günstigkeitsprinzip. 92 Vgl. Gamillscheg, S. 854 und oben, Kapitel 7 B. VI. 2. c) aa). 93 Vgl. oben, Kapitel 7 B. VI. 2. c) aa). 94 Blomeyer, DB 1994, 882 [883]; Bode, DB 1997, 1769 [1770]; Wiedemann / Wank, § 4 TVG Rn. 446. 88 89

256

Kap. 7: Spielräume bei Tarifbindung und Bezugnahme auf einen Tarifvertrag

verfolgt hat.96 Dies lässt sich wohl auch auf die überwiegend ablehnenden Äußerungen in der Literatur97 zurückführen. Denn zunächst ist dieser Ansicht vorzuwerfen, dass sie vor dem Hintergrund des traditionellen Verständnisses des Günstigkeitsprinzips befremdlich ist. Es wirkt etwas gekünstelt, nicht den materiellen Gehalt der tariflichen und der individualrechtlichen Regelung zu vergleichen, sondern auf das Wahlrecht als günstigere Alternative abzustellen. Des Weiteren lässt sich beispielsweise bei Abweichungen von tariflich festgelegter Arbeitszeit gegen diese Meinung anführen, dass Tarifverträge nicht nur den einzelnen Arbeitnehmer im Blick haben, sondern auch beschäftigungspolitische Ziele verfolgen.98 Zudem wird häufig argumentiert, das Ziel bei einer Wahl des Arbeitnehmers, lieber den Arbeitsplatz zu behalten und dafür weniger Lohn zu erhalten und mehr zu arbeiten,99 könne auch verfehlt werden, wenn der Arbeitgeber trotzdem Insolvenz anmelden müsse. Auch ist das in seiner Schlichtheit zunächst bestechende Argument, diejenige Regelung sei günstiger, die der Arbeitnehmer für günstiger halte,100 nicht überzeugend. Es übersieht, dass eine freie Entscheidung des Arbeitnehmers in Verhandlungen mit seinem Arbeitgeber nicht sichergestellt ist.101 Dagegen kann nicht eingewandt werden, die Gefahr ungünstiger Vereinbarungen wohne jeder privatautonomen Abrede inne.102 Ein solcher Ansatz würde in letzter Konsequenz die Preisgabe des Arbeitsrechts zugunsten einer rein zivilrechtlichen Bewertung arbeitsrechtlicher Vereinbarungen bedeuten. Vielmehr ist es gerade kennzeichnend für Vertragsverhandlungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, dass zumindest die Gefahr der Ausübung unzulässigen Drucks auf den Arbeitnehmer besteht. Die zwingende Wirkung des Tarifvertrags ist in diesem Bereich für den Arbeitnehmerschutz unverzichtbar.103 Das Wahlrecht allein vermag also die Günstigkeit einer individualvertraglichen Abrede gegenüber der Tarifnorm nicht zu begründen. Davon ist allerdings für den Bereich der Entgeltumwandlung eine Ausnahme zu machen. Bei der Festsetzung eines bestimmten Lohns durch Tarifvertrag können zwar auch beschäftigungspolitische Aspekte eine Rolle spielen, diese werden aber im Gegensatz zu einer Vereinbarung über eine längere Arbeitszeit bei der Entgelt95 BAG GS, Beschl. v. 7. 11. 1989 – GS 3 / 85, AP Nr. 46 zu § 77 BetrVG 1972; BAG, Urt. v. 22. 6. 1978 – 3 AZR 156 / 77, AP Nr. 1 zu § 40a EStG. 96 Vgl. Konzen, GedS Blomeyer (2003), 173 [188]; Schliemann, NZA 2003, 122 [124]. 97 Buschmann, NZA 1990, 387 [388]; Käppler, NZA 1991, 745 [747]; Wiedemann / Wank, § 4 TVG Rn. 495 ff. 98 Gamillscheg, S. 848; Käppler, NZA 1991, 745 [748]; Wiedemann / Wank, § 4 TVG Rn. 498. 99 Die Günstigkeit einer solchen Abrede wird bei Existenzgefährdung des Betriebs von Adomeit, NJW 1984, 26 [27] und Ehmann / Schmidt, NZA 1995, 193 [202] befürwortet. 100 Adomeit, NJW 1984, 26 [27]; Buchner, DB 1990, 1715 [1719]; Heinze, NZA 1991, 329 [331]. 101 Zachert, DB 1990, 986; dagegen Käppler, NZA 1991, 745 [751]. 102 So etwa Gitter, FS Wlotzke (1996), 297 [301]. 103 Käppler, NZA 1991, 745 [747].

B. Der Tarifvorbehalt des § 17 Abs. 5 BetrAVG

257

umwandlung nicht konterkariert, da durch die Vereinbarung einer Entgeltumwandlung sich die Belastung des Arbeitgebers nicht nennenswert erhöht oder vermindert.104 Entscheidend ist aber folgende Überlegung. Während in den übrigen Beispielen, die bisher diskutiert wurden und an denen sich die Kritik an dem Ansatz von der Günstigkeit des Wahlrechts orientierte, die Initiative der Abänderung des Tarifvertrags durch Einzelvertrag vom Arbeitgeber ausgeht, ist dies bei der Entgeltumwandlung nicht zu befürchten. Tarifverträge gelten im Gegensatz zu individuellen Vereinbarungen normativ, weil es zwischen Tarifpartnern zu keinem – bei Individualabreden zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer regelmäßig bestehenden – strukturellen Ungleichgewicht kommt.105 Insbesondere in den Fällen der Lohnreduzierung oder Arbeitszeitverlängerung zur Rettung des Unternehmens besteht die Gefahr eines solchen Verhandlungsungleichgewichts. Im Interesse der Schutzfunktion des Tarifvertrags ist solchen Individualabreden also die Wirksamkeit zu versagen. Bei der Entgeltumwandlung hat der Arbeitgeber demgegenüber regelmäßig kein Interesse, den Arbeitnehmer zu einem bestimmten Verhalten zu drängen. Vielmehr wird stets betont, die Entgeltumwandlung lasse sich für den Arbeitgeber allenfalls kostenneutral finanzieren, wenn die Einsparungen von Sozialversicherungsbeiträgen einerseits und die Verwaltungskosten andererseits berücksichtigt würden.106 Im Falle der Nettoentgeltumwandlung hat der Arbeitgeber sogar finanzielle Nachteile zu befürchten, wenn er sich auf eine Abrede mit seinem Arbeitnehmer einlässt. Welche Funktion erfüllt aber der Tarifvertrag als Entgeltumwandlungssperre, wenn der Arbeitgeber neutral zu der Frage der Entgeltumwandlung steht und er sich auf den Wunsch des Arbeitnehmers zu einer Entgeltumwandlung bereit erklärt? Der gebotene Schutz des Arbeitnehmers sollte nicht zu einer Entmündigung führen.107 In der Literatur werden als Güter, vor deren Preisgabe der Arbeitnehmer geschützt werden müsse, auch stets nur „Gesundheit“ und „Freizeit“ genannt.108 Teilweise wird mit Blick auf die betrieblichen Bündnisse für Arbeit auch gesagt, für den Arbeitnehmer gehe es um „Geld oder Leben“.109 Diese Beispiele zeigen, dass die Diskussion um die Günstigkeit des Wahlrechts im Falle der Entgeltumwandlung vor einem anderen Hintergrund geführt werden muss als in den übrigen Fällen. Letztlich sind die Argumente gegen die Begründung des Günstigkeitsprinzips über das Wahlrecht des Arbeitnehmers bei der Entgeltumwandlung nicht durchgreifend.110 104 105

Ophoff / Walkiewicz, DB 1996, 2240 ff. Löwisch, Rn. 240; MünchArbR / Löwisch / Rieble, § 272 Rn. 52; Schaub / Schaub, § 198

Rn. 5. Ophoff / Walkiewicz, DB 1996, 2240 ff. So auch Picker, NZA 2002, 761 [767]. 108 Vgl. etwa Käppler, NZA 1991, 745 [751]; MünchArbR / Löwisch / Rieble, § 272 Rn. 52; auch die Argumentation Zacherts, DB 1990, 986 [987 ff.] beruht hauptsächlich auf diesem Aspekt. 109 Reuter, FS Wiedemann (2002), 449 [487]; Schliemann, NZA 2003, 122 [125]. 106 107

17 Clemens

258

Kap. 7: Spielräume bei Tarifbindung und Bezugnahme auf einen Tarifvertrag

Jeder Arbeitnehmer hat ein Interesse daran, für sich selbst in der Gegenwart und für die Zukunft strategische Entscheidungen zu treffen. Setzte sich das Entgeltumwandlungsverbot des § 17 Abs. 5 BetrAVG gegenüber Individualvereinbarungen durch, würde dem Arbeitnehmer die Entscheidung über die Alterssicherung dadurch nicht abgenommen. Möchte er vorausschauend eine Altersvorsorge betreiben, würde er auf die unattraktivere Privatvorsorge verwiesen und hätte keine Möglichkeit, sich zugunsten der betrieblichen Altersversorgung zu entscheiden. Dies gilt gerade auch dann, wenn der Arbeitnehmer nur über sein tarifliches Entgelt verfügt. Ein individualrechtlich vereinbartes Wahlrecht ist bei der Entgeltumwandlung immer günstiger als die Festlegungen des Tarifvertrags. Allerdings sieht die hier vertretene Meinung das Wahlrecht nur als günstiger an, wenn dem Arbeitnehmer durch die Individualvereinbarung gestattet wird, nach einer gewissen Zeit zum Tariflohn zurückzukehren.111 Denn nur dann kann von einer dauerhaft günstigeren Individualvereinbarung ausgegangen werden. Es bleibt also die Frage, in welchen Intervallen dem Arbeitnehmer ein Wahlrecht bzw. ein Rückkehrrecht zum Barlohn eingeräumt werden muss, damit die Entgeltumwandlungsvereinbarung sich nach dem Günstigkeitsprinzip entgegen § 17 Abs. 5 BetrAVG durchsetzt. Hanau / Arteaga hielten eine Vereinbarung für zulässig, in der sich der Arbeitnehmer jeweils für ein Jahr an die Entgeltumwandlung bindet.112 Während Blomeyer – ebenfalls noch vor der Geltung des § 17 Abs. 5 BetrAVG – eine Rückkehrmöglichkeit zum Tarifvertrag „in angemessener Frist“ für ausreichend erachtete,113 wird teilweise die kurze Frist des § 622 Abs. 1 BGB als Maßstab genannt.114 Meines Erachtens ist eine jährliche Revisionsmöglichkeit ausreichend. Dem Arbeitnehmer kann zugemutet werden, diesen Zeitraum zu überschauen. Die jährlich wiederkehrende Entscheidungsfreiheit kommt auch praktischen Bedürfnissen am ehesten entgegen, da die Mindest- und Höchstbeträge des § 1a BetrAVG sich auf das Jahr berechnen und die Beitragsbemessungsgrenze jeweils für ein Kalenderjahr festgelegt wird, sodass – je nach Vertragsgestaltung – ohnehin jährlich eine Vertragsänderung erfolgen muss. Das Gesetz mutet dem Arbeitnehmer schließlich auch zu, sich länger zu binden, endet doch die Entgeltumwandlung bei fehlender Tarifbindung ohne besondere Abrede grundsätzlich erst mit Eintritt des Versorgungsfalls.115

Im Ergebnis ebenso Hanau / Arteaga, C Rn. 294. Blomeyer, NZA 2000, 281 [285]; Buchner, DB 1990, 1715 [1721]; Hanau / Arteaga, C Rn. 294; MünchArbR / Löwisch / Rieble, § 272 Rn. 55. 112 Hanau / Arteaga, C Rn. 294 Fn. 2. 113 Blomeyer, NZA 2000, 281 [285]. 114 MünchArbR / Löwisch / Rieble, § 272 Rn. 56; Rieble, BetrAV 2001, 584 [588]. 115 Blomeyer, DB 1994, 882 [886]; Göke, BetrAV 1997, 222 [226]; Hanau / Arteaga, C Rn. 19; Hessling, DB Spezial 1995, 12 [13]; vgl. auch BAG, Urt. v. 13. 5. 1997 – 3 AZR 79 / 96, AP Nr. 2 zu § 1 BetrAVG Pensionskasse; zur Rechtslage unter dem AVmG vgl. ferner ausführlich Kapitel 8 E. II. 1. 110 111

B. Der Tarifvorbehalt des § 17 Abs. 5 BetrAVG

259

Im Ergebnis besteht somit bei der Entgeltumwandlung kein Grund, einem einzelvertraglich vereinbarten Wahlrecht des Arbeitnehmers nicht die Funktion eines Kriteriums für den Günstigkeitsvergleich zukommen zu lassen. Die Entgeltumwandlung ist nach den vorstehenden Ausführungen dann günstiger gegenüber dem Tariflohn und § 17 Abs. 5 BetrAVG, wenn sie zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber frei vereinbart wird und dem Arbeitnehmer eine jährliche Revisionsmöglichkeit zur Rückkehr zum Tariflohn zugestanden wird.

3. Zusammenfassung und Ergebnisse § 17 Abs. 5 BetrAVG schließt die Geltendmachung des Entgeltumwandlungsanspruchs aus § 1a BetrAVG hinsichtlich tariflichen Entgelts aus, solange keine tarifliche Ermächtigung nach § 17 Abs. 5 BetrAVG besteht. Eine freiwillige Entgeltumwandlungsvereinbarung kollidiert sowohl mit dem Geltungsanspruch des Tarifvertrags (§ 4 Abs. 1 TVG) als auch mit § 17 Abs. 5 BetrAVG. Das Günstigkeitsprinzip ist in beiden Kollisionsfällen anwendbar, und zwar gegenüber dem Entgelttarifvertrag in seiner Präzisierung durch § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG, gegenüber § 17 Abs. 5 BetrAVG in seiner allgemeinen Form als ein dem Arbeitsrecht zugrundeliegendes Prinzip, das in § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG ausdrücklich auch im BetrAVG anerkannt wird. Hinsichtlich beider Günstigkeitsvergleiche ergibt sich, dass eine freiwillige Entgeltumwandlungsvereinbarung trotz § 4 Abs. 1 TVG und § 17 Abs. 5 BetrAVG möglich ist, wenn die Vereinbarung dem Arbeitnehmer ein Wahlrecht zwischen Entgeltumwandlung und tariflichem Entgelt lässt. Dies folgt daraus, dass bei einer freiwilligen Entgeltumwandlungsvereinbarung kein strukturelles Ungleichgewicht zwischen den Verhandlungspartnern droht. In einem solchen Fall besteht kein Grund, den Lohntarifvertrag zu einem Verhinderungsinstrument freier Arbeitnehmerentscheidungen zu machen. Im Übrigen ist die Lehre von der Günstigkeit des Wahlrechts abzulehnen. Zusätzliches Erfordernis für eine wirksame Entgeltumwandlung tariflichen Entgelts ist eine vertragliche Klausel, wonach dem Arbeitnehmer mindestens einmal pro Jahr die Entscheidung darüber überlassen wird, ob er zum vollen Tariflohn zurückkehren möchte oder die Entgeltumwandlung des tariflichen Entgelts beizubehalten wünscht. Damit erweist sich § 17 Abs. 5 BetrAVG wenig sinnvoll. Die Wirkung der Vorschrift ist sogar paradox. Freiwillige Entgeltumwandlungen, bei denen dem Arbeitnehmer nicht das in § 1a BetrAVG zu seinen Gunsten von der allgemeinen Vorgehensweise abweichende Verfahren zur Seite steht, sind zulässig. Einen Entgeltumwandlungsanspruch kann der Arbeitnehmer aber nicht geltend machen. Aus diesen Gründen sollte der Gesetzgeber über eine Abschaffung des § 17 Abs. 5 BetrAVG nachdenken, da die Vorschrift inzwischen ihren Zweck, den Abschluss 17*

260

Kap. 7: Spielräume bei Tarifbindung und Bezugnahme auf einen Tarifvertrag

von Entgeltumwandlungstarifverträgen zu erreichen, gefördert hat und nunmehr lediglich Rechtsunsicherheit erzeugt.

C. Individualvertragliche Spielräume unter der Geltung eines Entgeltumwandlungstarifvertrags Im Rahmen eines Tarifvertrags zur Entgeltumwandlung bleiben den Parteien des Arbeitsvertrags einige Spielräume. Das in § 4 Abs. 3 Alt. 2 BetrAVG normierte Günstigkeitsprinzip kann zur Durchsetzung individualvertraglicher Abreden gegenüber der tariflichen Regelung führen. Zu beachten ist, dass nach herkömmlichem Verständnis des Günstigkeitsprinzips nicht jeder Wunsch des Arbeitnehmers, beispielsweise einen anderen als den vorgegebenen Durchführungsweg zu wählen, die Anwendung des § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG begründen kann. Entsprechend der obigen Argumentation dürfte aber eine auf einem dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber überlassenen Wahlrecht beruhende Entscheidung zu einem Zurücktreten der tariflichen Regelung führen.116 Allerdings ist das Günstigkeitsprinzip bei gemeinsamen Einrichtungen insofern eingeschränkt, als sich der Arbeitgeber durch eine günstigere Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer nicht der Beitragspflicht gegenüber der Einrichtung entledigen kann.117 Die Gestaltungsmöglichkeiten der Parteien bleiben aber trotz Bestehens eines Tarifvertrags vielfältig. Ob und inwiefern Abweichungen möglich sind, ist auch hier in dem oben genannten Sinn zu beantworten.118 Verlangt der Arbeitnehmer eine höhere Umwandlung als ihm nach dem Tarifvertrag erlaubt ist und lässt sich der Arbeitgeber hierauf ein, so spricht nichts gegen die Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung, sofern dem Arbeitnehmer ermöglicht wird, seine Entscheidung jedes Jahr zu überdenken. Sofern Tarifverträge abweichende Vereinbarungen treffen, die eindeutig zulasten des Arbeitnehmers gehen, wie beispielsweise eine Aufhebung der Anpassungsprüfungspflicht, kann sie ohne weiteres durch Einzelvertrag wieder eingeführt werden. Weitere Beispiele lassen sich bilden. Es bestehen insoweit keine Unterschiede zu den noch darzustellenden Rahmenbedingungen für gegenüber dem Gesetz günstigere Individualvereinbarungen.119

Vgl. Kapitel 7 B. VI. 2. BAG, Urt. v. 5. 12. 1958 – 1 AZR 89 / 57, AP Nr. 1 zu § 4 TVG Ausgleichskassen m. Anm. Tophoven; Gamillscheg, S. 852; Kempen / Zachert, § 4 TVG Rn. 168; Wiedemann / Wank, § 4 TVG Rn. 417; Wiedemann / Wiedemann, § 1 TVG Rn. 271; dagegen MünchArbR / Löwisch / Rieble, § 272 Rn. 28 ff. 118 Vgl. oben, Kapitel 7 B. VI. 2. c). 119 Vgl. unten, Kapitel 8. 116 117

D. Einzelvertragliche Verweisung auf den Tarifvertrag

261

Bei einer Allgemeinverbindlichkeitserklärung nach § 5 TVG gilt das oben Gesagte entsprechend,120 da die Tarifbindung durch die Allgemeinverbindlichkeitserklärung ersetzt wird und diese keine weitere Rechtsfolge nach sich zieht.121

D. Einzelvertragliche Verweisung auf den Tarifvertrag I. Einleitung Ist eine der Parteien des Arbeitsvertrags nicht tarifgebunden, so kann zwischen den Arbeitsvertragsparteien die Geltung der einschlägigen Tarifnormen nach § 17 Abs. 3 S. 2 BetrAVG vereinbart werden. Einzelvertragliche Verweisungen auf einen Tarifvertrag sind vielfach üblich und begegnen im Grundsatz keinen Bedenken.122 Im Bereich des Betriebsrentengesetzes und des sonstigen tarifdispositiven Rechts wäre eine einzelvertragliche Verweisung auf einen Tarifvertrag den Parteien allerdings normalerweise verwehrt, weil hier nur Tarifverträge von den gesetzlichen Vorschriften abweichen dürfen und den Parteien des Arbeitsvertrags lediglich die Möglichkeit bliebe, für den Arbeitnehmer günstigere Vereinbarungen gegenüber der gesetzlichen Regelung zu treffen. Daher ist im Bereich des tarifdispositiven Rechts stets eine besondere Ermächtigung zur einzelvertraglichen Verweisung auf den Tarifvertrag erforderlich, um betriebseinheitliche Rechtsverhältnisse zu ermöglichen.123 § 17 Abs. 3 S. 2 BetrAVG ist eine typische Regelung im Bereich des tarifdispositiven Rechts und praktisch in allen Normen, die Tarifdispositivität gewähren, anzutreffen.124 Die durch eine solche Abrede entstehende Tarifbindung ist nicht normativ,125 sodass § 4 TVG und § 17 Abs. 5 BetrAVG selbst bei einer individualvertraglichen Verweisungsklausel auf den bestehenden Entgelttarifvertrag nicht anwendbar sind.126 Gleichwohl ist die Verweisung auf den Tarifvertrag Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 5656; Stiefermann, BetrAV 2001, 305 [306]. ErfK / Schaub, § 5 TVG Rn. 6. 122 BAG, Urt. v. 7. 12. 1977 – 4 AZR 474 / 76, AP Nr. 9 zu § 4 TVG Nachwirkung m. Anm. Herschel; BAG, Urt. v. 19. 1. 1999 – 1 AZR 606 / 98, AP Nr. 9 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag m. Anm. Oetker; ErfK / Schaub, § 3 TVG Rn. 40; Preis / Preis, II V 30 Rn. 1; Wiedemann / Oetker, § 3 TVG Rn. 205. 123 ErfK / Schaub, § 3 TVG Rn. 47; Wiedemann / Oetker, § 3 TVG Rn. 251. 124 Vgl. z. B. § 13 Abs. 1 S. 2 BUrlG; § 7 Abs. 3 S. 1 ArbZG; § 622 Abs. 4 S. 2 BGB; § 6 Abs. 2 S. 2 BeschFG a.F.; § 21a Abs. 2 JArbSchG; § 4 Abs. 4 S. 2 EFZG; §§ 12 Abs. 3 S. 2, 13 Abs. 4 S. 2, 14 Abs. 2 S. 4 TzBfG. 125 BAG, Urt. v. 7. 12. 1977 – 4 AZR 474 / 76, AP Nr. 9 zu § 4 TVG Nachwirkung m. Anm. Herschel; BAG, Urt. v. 20. 3. 1991 – 4 AZR 455 / 90, AP Nr. 20 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz m. Anm. Hanau / Kania; Blomeyer / Otto, § 17 BetrAVG Rn. 198. 126 Vgl. oben, Kapitel 7 B. I. 120 121

262

Kap. 7: Spielräume bei Tarifbindung und Bezugnahme auf einen Tarifvertrag

grundsätzlich „dynamisch“ und erfasst daher auch spätere Änderungen. Die Parteien können ihren Arbeitsvertrag (und damit die Verweisung auf den Tarifvertrag) jederzeit – und sogar konkludent – ändern und andere Regelungen treffen.127

II. Gestaltungsspielräume Diskutiert wird bei § 17 Abs. 3 S. 2 BetrAVG nicht weniger als bei den damit verwandten Normen, ob die Parteien bei einer einzelvertraglichen Verweisung den ganzen Tarifvertrag übernehmen müssen oder ob die Übernahme einzelner Klauseln genügt.128 Der Gesetzgeber schafft im Bereich des tarifdispositiven Rechts die Möglichkeit, zulasten des Arbeitnehmers abweichende Individualvereinbarungen zu schließen, weil er von der Richtigkeitsgewähr des Tarifvertrags ausgeht und daher ein Schutz vor derartigen Abreden nicht geboten ist.129 Wenn der Tarifvertrag insgesamt für eine ausgewogene Lösung sorgt, ist eine strukturelle Unterlegenheit des Arbeitnehmers bei der einzelvertraglichen Verweisung auf den Tarifvertrag folgenlos, weil er insgesamt nicht schlechter steht als unter dem gesetzlichen Schutz. Aus diesem Grund dürfen die Arbeitsvertragsparteien nicht nur auf einzelne Klauseln des Tarifvertrags verweisen. Ansonsten bestünde die Gefahr, dass sich der Arbeitgeber die ihm günstigen Vorschriften heraussucht.130 Dennoch besteht keine Pflicht zur Übernahme des gesamten Tarifvertrags.131 In die Individualvereinbarung sind lediglich die sachlich zusammenhängenden Regelungskomplexe aufzunehmen.132 Im Bereich der Entgeltumwandlung müssen gem. § 17 Abs. 3 S. 2 BetrAVG zumindest sämtliche Vorschriften zur betrieblichen Altersversorgung und insbesondere zur Entgeltumwandlung übernommen werden. Da in der Praxis zumeist eigene Tarifverträge zur Entgeltumwandlung geschlossen wurden, führt dies de facto zu einer Übernahmeverpflichtung des gesamten Tarifvertrags, falls die Parteien eine Abrede nach § 17 Abs. 3 S. 2 BetrAVG schließen wollen. Die Formulierung „einschlägig“ in § 17 Abs. 3 S. 2 BetrAVG stellt klar, dass ledig127 Es handelt sich hierbei schließlich um eine Vertragsänderung, die als solche nicht einmal formbedürftig ist; vgl. zu diesem Problemkreis BAG, Urt. v. 4. 6. 1963 – 5 AZR 16 / 63, AP Nr. 1 zu § 127 BGB m. Anm. Erman; BGH, Urt. v. 26. 11. 1964 – VII ZR 111 / 63, AP Nr. 2 zu § 127 BGB; U. Heither, S. 82 f.; Preis / Preis, II S 30 Rn. 7. 128 Zu § 17 Abs. 3 S. 2 BetrAVG vgl. Blomeyer / Otto, § 17 BetrAVG Rn. 193 ff.; Griebeling / Griebeling, Rn. 114; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 5657; Schoden, § 17 BetrAVG Rn. 9; für § 13 BUrlG vgl. ErfK / Dörner, § 13 BUrlG Rn. 54; zu den vergleichbaren Normen im TzBfG siehe Rolfs, § 8 TzBfG Rn. 37, § 14 TzBfG Rn. 93; zu § 622 Abs. 4 BGB vgl. ErfK / Müller-Glöge, § 622 BGB Rn. 81; Palandt / Putzo, § 622 BGB Rn. 21. 129 Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 5657; Kempen / Zachert, Grundlagen TVG Rn. 224; Wiedemann / Wiedemann, Einl. TVG Rn. 401 ff. 130 ErfK / Schaub, § 3 TVG Rn. 45; Gamillscheg, S. 705. 131 Höfer, BetrAVG Bd. 1 Rn. 5657; für eine Übernahmeverpflichtung sämtlicher Regelungen zur betrieblichen Altersversorgung Langohr-Plato, Rn. 662. 132 Gamillscheg, S. 705; Höfer, BetrAVG Bd. 1 Rn. 5657; Langohr-Plato, Rn. 662.

E. Zusammenfassung und Ergebnisse

263

lich die fehlende Tarifbindung einer oder beider Parteien die Anwendbarkeit des Tarifvertrags verhindern darf. So ist ausgeschlossen, dass durch Individualvereinbarung auf einen branchen- oder gebietsfremden Tarifvertrag Bezug genommen wird.133 Bisher nicht endgültig geklärt ist auch, ob Individualvereinbarungen, die vom Arbeitgeber formularmäßig erstellt werden und auf einen Tarifvertrag verweisen, der AGB-Kontrolle nach den §§ 307 ff. BGB unterliegen können. Gem. § 310 Abs. 4 S. 3 i.V.m. § 307 Abs. 3 S. 1 BGB unterliegen einzelvertragliche Klauseln nur dann der Inhaltskontrolle, wenn sie von tariflichen Vorschriften abweichen.134 Auch hierin kommt die vom Gesetzgeber anerkannte Richtigkeitsgewähr des Tarifvertrags zum Ausdruck. Die Möglichkeit, ohne eine Inhaltskontrolle befürchten zu müssen, auf einen Tarifvertrag zu verweisen, wird daher teilweise für die Fälle eingeschränkt, in denen auf einen branchenfremden Tarifvertrag oder lediglich auf einzelne Bestimmungen des Tarifvertrags Bezug genommen wird.135 Im Kern handelt es sich dabei um dieselben Einschränkungen, die bei § 17 Abs. 3 S. 2 BetrAVG ohnehin vorgenommen werden. Sie sind daher nur bei Verweisungen auf Tarifverträge außerhalb des tarifdispositiven Gesetzesrechts von Bedeutung.

E. Zusammenfassung und Ergebnisse Der Tarifvorbehalt des § 17 Abs. 5 BetrAVG verhindert eine auf einzelvertraglicher Basis vereinbarte Entgeltumwandlung tariflicher Entgeltbestandteile im Ergebnis nur dann, wenn die Vereinbarung dem Arbeitnehmer nicht ermöglicht, jährlich neu über die Aufrechterhaltung der Entgeltumwandlung zu entscheiden. Die Parteien können ohne weiteres abweichende Vereinbarungen von einem Entgeltumwandlungstarifvertrag zugunsten des Arbeitnehmers schließen, § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG. Individualvertraglich können sie nur dann Verschlechterungen gegenüber der gesetzlichen Regelung herbeiführen, wenn sie die entsprechenden Regelungen aus einem Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung nach § 17 Abs. 3 S. 2 BetrAVG übernehmen. Hierfür ist erforderlich, dass sie zumindest sämtliche Regelungen zur Entgeltumwandlung übernehmen, und zugleich der Tarifvertrag im Falle der Tarifbindung sachlich und örtlich anwendbar wäre. Geschieht dies nicht, so ist die Verweisungsklausel an § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG zu messen. Bei formularmäßiger Gestaltung kommt eine Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB hinzu.

133 ErfK / Schaub, § 3 TVG Rn. 47; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 5657; Wiedemann / Wiedemann, Einl. TVG Rn. 402. 134 Dazu Gotthardt, Rn. 266; Preis / Preis, II V 40 Rn. 26. 135 Gotthardt, Rn. 266.

Kapitel 8

Individualrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten der Entgeltumwandlung A. Einleitung Im Rahmen dieses Kapitels werden die Grenzen der individuellen Vertragsgestaltung zur Entgeltumwandlung ohne Tarifbindung der Parteien untersucht. Wie bereits in Kapitel 4 dargestellt, sind viele Fragen, die bei der Entgeltumwandlung früher vertraglich vereinbart werden mussten, nun in einer Vielzahl neuer Spezialvorschriften kodifiziert. Gleichwohl sind einige Probleme auch durch das AVmG nicht gelöst worden oder neu hinzugekommen. So kann in manchen Bereichen das Bedürfnis bestehen, die freiwillige Entgeltumwandlung von der obligatorischen nach § 1a BetrAVG zu trennen.1 Bei der Überprüfung individualrechtlicher Vereinbarungen sind stets verschiedene Faktoren zu beachten. Zunächst kommt es darauf an, ob die Vereinbarung überhaupt von der gesetzlichen Vorschrift abweicht oder ob das Betriebsrentengesetz diese Frage gar nicht regelt. § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG bezieht sich nur auf die Vorschriften des BetrAVG und enthält kein allgemeines Verschlechterungsverbot.2 Des Weiteren ist zu fragen, ob nur eine Ergänzung oder Konkretisierung der gesetzlichen Regelung stattfindet.3 Letzteres ist aufgrund des nach wie vor fragmentarischen Charakters des BetrAVG besonders häufig.4 Reine Ergänzungen einer Norm können auch im Rahmen zwingenden Gesetzesrechts vorgenommen werden.5 Liegt hingegen eine echte Abweichung vor, kommt es für die Wirksamkeit der vertraglichen Gestaltung auf die Dispositivität des Gesetzes an. In das Span1 Vgl. für die Entschluss- und Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers Kemper / KistersKölkes / Berenz / Bode / Pühler / Kemper, § 1 BetrAVG Rn. 17 ff. 2 BAG, Urt. v. 21. 1. 2003 – 3 AZR 30 / 02, AP Nr. 13 zu § 3 BetrAVG. 3 Blomeyer, BetrAV 1988, 1 [3]. 4 Vgl. z. B. die Rechtsprechung zu § 6 BetrAVG, etwa BAG, Urt. v. 1. 6. 1978 – 3 AZR 216 / 77, AP Nr. 1 zu § 6 BetrAVG; BAG, Urt. v. 29. 7. 1997 – 3 AZR 134 / 96, AP Nr. 24 zu § 6 BetrAVG; BAG, Urt. v. 23. 1. 2001 – 3 AZR 164 / 00, AP Nr. 16 zu § 1 BetrAVG Berechnung; BAG, Urt. v. 24. 7. 2001 – 3 AZR 567 / 00, AP Nr. 27 zu § 6 BetrAVG; Blomeyer, RdA 2000, 279 [279]; ErfK / Steinmeyer, Vorbem. BetrAVG Rn. 1 ff.; Kemper / Kisters-Kölkes / Berenz / Bode / Pühler / Kemper, § 1 BetrAVG Rn. 2; Steinmeyer, S. 177. 5 Preis / Preis, I A Rn. 134.

B. Zwingende und dispositive Normen im Betriebsrentengesetz

265

nungsfeld zwischen gesetzlicher Regelung und Vereinbarung tritt ein dritter Faktor, nämlich die unterschiedlichen Kontrollinstrumente. Die Inhaltskontrolle von arbeitsvertraglichen Vereinbarungen ist nicht einheitlich, sondern beruht auf der Anwendung verschiedener Rechtsgrundsätze.6 Zu trennen sind für den Bereich der betrieblichen Altersversorgung das Verbot, zulasten des Arbeitnehmers vom BetrAVG abzuweichen (§ 134 BGB i.V.m. § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG), das Verbot sittenwidriger Verträge nach § 138 BGB,7 die Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen nach den §§ 305 ff. BGB8 und eine auf § 242 BGB gestützte Inhaltskontrolle, die das BAG unter Hinweis auf den gebotenen Arbeitnehmerschutz bislang in Anspruch genommen hat.9 Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass jede vertragliche Gestaltung der Auslegung zugänglich ist. Zudem kann es erforderlich sein, Verträge nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB anzupassen. Diesen verschiedenen Komponenten der Kontrolle von Individualvereinbarungen folgend, werden in diesem Kapitel zunächst die gesetzlichen Grundlagen für Individualvereinbarungen, die das BetrAVG zur Verfügung stellt, aufgezeigt. Sodann werden die einzelnen Kontrollinstrumente und ihre Tauglichkeit für die Überprüfung von Entgeltumwandlungsvereinbarungen dargestellt, bevor einzelne vom Gesetz abweichende Vertragsklauseln anhand der gefundenen Ergebnisse bewertet werden. Zuletzt werden für die Entgeltumwandlung typische Vertragsklauseln, bei denen eine gewisse Unsicherheit besteht, ob sie von gesetzlichen Vorschriften abweichen oder die Lückenhaftigkeit10 des Gesetzes ergänzen, auf ihre Wirksamkeit untersucht.

B. Zwingende und dispositive Normen im Betriebsrentengesetz I. Der Aussagegehalt des § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG 1. Einleitung Nach § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG dürfen Individualvereinbarungen nur zugunsten des Arbeitnehmers von den gesetzlichen Vorschriften abweichen. EinzelvertragliVgl. eingehend Preis, S. 147 ff. Vgl. BAG, Urt. v. 16. 8. 1983 – 3 AZR 34 / 81, AP Nr. 2 zu § 1 BetrAVG Hinterbliebenenversorgung m. Anm. Leipold; BAG, Urt. v. 30. 7. 1985 – 3 AZR 401 / 83, AP Nr. 39 zu § 138 BGB. 8 Zur AGB-Kontrolle in der betrieblichen Altersversorgung Schaub, GedS Blomeyer (2003), 335 ff. 9 Vgl. etwa BAG, Urt. v. 16. 3. 1994 – 5 AZR 339 / 92, AP Nr. 18 zu § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe; ausführlich dazu Preis, S. 180 ff., 237 ff. 10 Vgl. dazu schon Steinmeyer, S. 177. 6 7

266

Kap. 8: Individualrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten der Entgeltumwandlung

che Abweichungen zulasten des Arbeitnehmers sind nach § 134 BGB unwirksam.11 In der Regel bezieht sich die Nichtigkeitsfolge nur auf die unzulässige Regelung selbst, da die restliche Vereinbarung aufgrund von § 139 BGB aufrechterhalten werden kann.12 Eine schon ausführlich dargestellte Ausnahme von dem Verbot verschlechternder Individualabreden macht § 17 Abs. 3 S. 2 BetrAVG.13 Im Rahmen dieses Kapitels wird allerdings nur auf die Grenzen „echter“ Individualvereinbarungen eingegangen. Des Weiteren besteht das Bedürfnis, eine Eingrenzung hinsichtlich des von § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG erfassten Personenkreises vorzunehmen.

2. Der Arbeitnehmerbegriff des § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG Normalerweise besteht kein Grund, die Identität der Vertragspartner besonders zu erwähnen. Auf der Arbeitgeberseite besteht hierfür im Rahmen des BetrAVG auch kein Bedürfnis. Problematisch ist lediglich, dass der Arbeitnehmerbegriff in § 17 Abs. 1 S. 1 BetrAVG für die §§ 1, 1b – 16 BetrAVG, in § 17 Abs. 1 S. 3 BetrAVG für § 1a BetrAVG umschrieben14 ist, aber § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG lediglich allgemein von „Arbeitnehmer“ spricht. Der Arbeitnehmerbegriff des § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG ist nicht definiert und müsste aus allgemeinen Grundsätzen hergeleitet werden,15 was zu erheblichen Unterschieden zu den in § 17 Abs. 1 S. 1 – 3 BetrAVG genannten Arbeitnehmerbegriffen führen würde. Eine unterschiedliche Interpretation des Arbeitnehmerbegriffs in § 17 Abs. 1 und Abs. 3 BetrAVG hätte zur Folge, dass z. B. die in § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG erfassten „Nicht-Arbeitnehmer“ vom BetrAVG abweichende Vereinbarungen zu ihrem Nachteil schließen dürften,16 da § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG einer für einen „NichtArbeitnehmer“ ungünstigeren Vereinbarung nicht entgegenstünde. Dieses Ergebnis kann vom Gesetz nicht gewollt sein. Es handelt sich offensichtlich um ein Redaktionsversehen.17 Der Arbeitnehmerbegriff orientiert sich damit auch in § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG an den in § 17 Abs. 1 BetrAVG festgelegten Begriffen.

11 BAG, Urt. v. 18. 12. 1984 – 3 AZR 125 / 84, AP Nr. 8 zu § 17 BetrAVG; Blomeyer / Otto, § 17 BetrAVG Rn. 213; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 5667. 12 Blomeyer / Otto, § 17 BetrAVG Rn. 213; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 5667. 13 Vgl. dazu schon Kapitel 7 D. 14 Blomeyer / Otto, § 17 BetrAVG Rn. 4 weisen darauf hin, dass der Arbeitnehmerbegriff in § 17 Abs. 1 BetrAVG lediglich umschrieben, aber nicht definiert wird. Vielmehr wird ein allgemeingültiger Arbeitnehmerbegriff vorausgesetzt und z. B. in § 17 Abs. 1 S. 3 BetrAVG teilweise modifiziert. 15 Blomeyer / Otto, § 17 BetrAVG Rn. 201. 16 So LG Köln, Urt. v. 20. 3. 1985 – 24 O 271 / 84, DB 1985, 1580. 17 Blomeyer, BetrAV 1988, 1 [2]; Hanau, GedS Blomeyer (2003), 117 [121].

B. Zwingende und dispositive Normen im Betriebsrentengesetz

267

3. Abweichungsmöglichkeiten vom BetrAVG Nach dem Wortlaut des § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG ist ein Abweichen zugunsten des Arbeitnehmers von allen Vorschriften des Betriebsrentengesetzes gestattet. Insbesondere bezieht sich diese Norm nicht nur auf die in § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG genannten Vorschriften. Das Betriebsrentengesetz dient nämlich zu einem großen Teil dem Arbeitnehmerschutz.18 Aus diesem Grund wird die Möglichkeit, abweichende Vereinbarungen von solchen Gesetzen zu treffen, schon durch das Günstigkeitsprinzip eröffnet.19 Es wäre auch nicht sinnvoll, den Arbeitnehmer in der Kompetenz über die Verhandlung besserer Arbeitsbedingungen zu beschneiden.20 Bei § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG handelt es sich also um eine gegenüber § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG vorgenommene Klarstellung. Durch § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG sollte nicht der Eindruck erweckt werden, als ob es den Parteien des Arbeitsvertrags verwehrt wäre, abweichende Vereinbarungen zugunsten des Arbeitnehmers zu schließen.21 § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG wirft allerdings schwerwiegende Fragen auf. Nach dem Wortlaut der Norm stehen sämtliche Vorschriften des Betriebsrentengesetzes zur Disposition der Vertragsparteien, soweit es um Verbesserungen für den Arbeitnehmer geht. Ob dies im Hinblick auf den Sinn und Zweck der einzelnen Bestimmungen des BetrAVG überzeugen kann, wird im Folgenden Gegenstand der Untersuchung sein. Dabei werden die unterschiedlichen Vorschriften des Betriebsrentengesetzes zunächst auf die Frage untersucht, ob diese bei isolierter Betrachtung abweichende Vereinbarungen zugunsten des Arbeitnehmers erlauben. Soweit dies nicht der Fall ist und daher Widersprüche zu einer wortlautgetreuen Interpretation des § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG auftreten, werden in einem folgenden Schritt die Gegensätze aufgelöst.

18 BT-Drucks. 7 / 1281, S. 1; Blomeyer, NZA 2000, 911 [912]; Griebeling / Griebeling, Rn. 175; differenzierend Blomeyer / Otto, Einl. BetrAVG Rn. 27. 19 Vgl. Gamillscheg, S. 299; Preis / Preis, I C Rn. 11; Wiedemann / Wiedemann, Einl. TVG Rn. 382. 20 MünchArbR / Buchner, § 39 Rn. 41. 21 In diese Richtung schon der Gesetzentwurf der Bundesregierung zum BetrAVG, BTDrucks. 7 / 1281, S. 31; ferner Blomeyer / Otto, § 17 BetrAVG Rn. 200; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 5661.

268

Kap. 8: Individualrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten der Entgeltumwandlung

II. Einzelne Normen des BetrAVG 1. Zusage des Arbeitgebers gem. § 1 BetrAVG a) Der Anwendungsbereich des BetrAVG § 1 BetrAVG regelt den Anwendungsbereich des BetrAVG und stellt damit das Eingangstor zum Betriebsrentengesetz dar. Die Vorschrift verfügt über einen Tatbestand („Werden einem Arbeitnehmer. . .“) und eine Rechtsfolge („. . .so gelten die Vorschriften dieses Gesetzes“). Abweichungen durch Individualvereinbarungen sind in zwei Varianten denkbar. Zum einen könnte einem von § 1 BetrAVG erfassten Tatbestand eine abweichende Rechtsfolge zugewiesen werden, um die Anwendbarkeit des Gesetzes auszuschließen. Eine solche Abrede wäre allerdings von § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG erfasst.22 Die Vorschrift verhindert derartige Vereinbarungen, wenn sie nicht trotzdem für den Arbeitnehmer gegenüber jeder eigentlich anwendbaren Vorschrift des BetrAVG günstiger sind. Gegenstand einer Individualvereinbarung könnte als zweite Variante eine Klausel sein, die einen nicht von § 1 BetrAVG erfassten Tatbestand der von § 1 BetrAVG angeordneten Rechtsfolge zuweist und damit den Anwendungsbereich des Gesetzes durch eine konstitutive Individualvereinbarung eröffnet. Als Beispiele seien eine individualvertragliche Vereinbarung zur Vermögensbildung23 oder der Abschluss einer zusätzlichen Krankenversicherung, die jeweils einen Hinweis auf § 1 BetrAVG enthalten, genannt. Eine solche Vertragsgestaltung würde auf den ersten Blick stets eine nach § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG erlaubte Abweichung darstellen, unterstellt sie doch Abreden, die an sich vom BetrAVG nicht erfasst werden, dem Schutzbereich des Gesetzes. Jedoch sind folgende Einschränkungen vorzunehmen. Das Betriebsrentengesetz selbst will nur solche Vereinbarungen schützen, die sich § 1 BetrAVG zuordnen lassen. § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG kann erst in dem Moment eine Rolle spielen, in dem die Anwendbarkeit des Gesetzes auf den vorliegenden Sachverhalt sicher feststeht.24 Dies wiederum kann sich allerdings nur aus § 1 BetrAVG selbst ergeben. Abreden, die sich vertraglich dem Schutz des Betriebsrentengesetzes unterwerfen, können daher nicht nach § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG oder dem Günstigkeitsprinzip beurteilt werden, zumal es für derartige Vertragsklauseln keine zwingenden gesetzlichen Vorgaben hinsichtlich ihres Inhalts gibt. Vereinbarungen, die den Anwendungsbereich des Gesetzes auf dort nicht genannte Sachverhalte zu erweitern suchen, sind damit zwar nicht unzulässig, sie können ihr eigentliches Ziel aber nur unvollständig erreichen. Eine gesetzliche Absicherung der Anwartschaft, insbesonVgl. zur Systematik des § 1 BetrAVG Heither, DB 1991, 165 [165]. Vgl. dazu Hanau, BetrAV 1998, 147 [147]. 24 Vgl. BAG, Urt. v. 18. 2. 2003 – 3 AZR 81 / 02, AP Nr. 38 zu § 1 BetrAVG Ablösung; Kemper / Kisters-Kölkes / Berenz / Bode / Pühler / Kemper, § 1 BetrAVG Rn. 5. 22 23

B. Zwingende und dispositive Normen im Betriebsrentengesetz

269

dere Insolvenzschutz über den PSV,25 kann durch solche Vereinbarungen ebenso wenig erreicht werden wie eine steuerliche Förderung nach § 1a Abs. 3 BetrAVG i.V.m. §§ 10 a, 82 ff. EStG.

b) Abweichung von sonstigen Vorschriften des § 1 BetrAVG Auch in § 1 Abs. 2 BetrAVG finden sich Normen, die den Anwendungsbereich des BetrAVG bestimmen. So eröffnet § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG das Betriebsrentengesetz für Entgeltumwandlungsvereinbarungen.26 Die Vorschrift dient daneben der Begrenzung des Insolvenzschutzes auf solche Tatbestände, die das Gesetz schützen will. Vereinbarungen, die die Tatbestandsmerkmale des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG nicht erfüllen, indem sie beispielsweise eine Umwandlung schon erdienter Ansprüche vorsehen, sind danach nicht unwirksam. Das Betriebsrentengesetz erfasst solche Abreden jedoch nicht. § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG kann auf solche Vereinbarungen keine Anwendung finden.27 Eine äußerst problematische Stellung hat in diesem Zusammenhang das Tatbestandsmerkmal der Wertgleichheit. Nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 2 BetrAVG handelt es sich dabei um einen Bestandteil der Entgeltumwandlungsdefinition, die über die Anwendbarkeit des BetrAVG entscheidet. Es müsste also als lediglich definitorisches Tatbestandsmerkmal für die Anwendung betrieblicher Altersversorgung durch Entgeltumwandlung gesehen werden. Andererseits spricht die Interessenlage gegen ein solches Verständnis. So wäre es unbillig, solchen Anwartschaften, die aufgrund einer versicherungsmathematischen Fehlkalkulation nicht wertgleich sind, den Schutz des Gesetzes zu entziehen.28 Dies gilt umso mehr, wenn der Arbeitgeber durch eine für den Arbeitnehmer ungünstige Vertragsgestaltung den Anwendungsbereich des Betriebsrentengesetzes zu umgehen sucht.29 Auf die Problematik der nicht wertgleichen Anwartschaften wird an anderer Stelle noch ausführlich eingegangen, sodass an dieser Stelle ein Hinweis auf die Problematik genügt.30

Dazu Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 5668. Vgl. Blomeyer / Otto, § 1 BetrAVG Rn. 106; zwar ist § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG im Wesentlichen deklaratorischer Natur, nichtsdestotrotz ist die Vorschrift systematisch als lex specialis zu gegenüber § 1 Abs. 1 BetrAVG einzuordnen; vgl. dazu noch Kapitel 8 D. II. 3. a) ee). 27 Blomeyer / Otto, § 1 BetrAVG Rn. 161. 28 Bepler, BetrAV 2000, 19 [25]; Rieble, BetrAV 2001, 584 [584]; vgl. dazu noch Kapitel 8 D. II. 3. a) cc). 29 Vgl. zur Problematik Bepler, BetrAV 2000, 19 [25]; Blomeyer, NZA 1998, 911 [912 f.]; ders., FS Förster (2001), 189 [190]; Blumenstein / Krekeler, BetrAV 1999, 52 [53]; Doetsch / Förster / Rühmann, DB 1998, 258 [258 f.]; ErfK / Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 25; Höfer, DB 1998, 2266 [2267]; Voigt, S. 170 f.; dazu noch Kapitel 8 C. II. 2. 30 Vgl. Kapitel 8 D. II. 3. 25 26

270

Kap. 8: Individualrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten der Entgeltumwandlung

Andere Bestimmungen des § 1 BetrAVG stehen abweichenden Individualvereinbarungen zugunsten des Arbeitnehmers nicht zwangsläufig entgegen. So ist offensichtlich, dass die Definition der Beitragszusage mit Mindestleistung in § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG lediglich in einer Richtung zwingend ausgestaltet ist. Wird eine Beitragszusage erteilt, so muss diese mindestens dem Arbeitgeber die in § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG normierte Haftung zuweisen. Es spricht aber auch nach Sinn und Zweck der Vorschrift nichts gegen die Wirksamkeit einer Individualvereinbarung, die eine höhere Haftung als die „Null-Zins-Garantie“ des § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG festlegt.31 Überhaupt sind die drei in § 1 BetrAVG festgelegten Zusagearten nur insofern zwingend, als die Parteien gehindert werden, von der Definition der einzelnen Zusagearten zulasten des Arbeitnehmers abzuweichen, ohne die Unanwendbarkeit des BetrAVG zu bewirken. Das Gesetz schreibt nicht vor, welche Zusageform im einzelnen zu wählen ist. Es wäre demnach auch möglich, durch Individualvereinbarung die nur mittelbar vom Gesetz vorausgesetzte freie Entscheidung des Arbeitgebers über die Zusageart einzuschränken.

c) Rechtsfolgen und Ergebnisse § 1 BetrAVG verfügt über im Rahmen der Abweichungsmöglichkeiten verschieden zu behandelnde Vorschriften. Die Parteien können den Anwendungsbereich des Gesetzes nicht individualvertraglich abweichend von § 1 BetrAVG vereinbaren. Eine konstitutive vertragliche Vereinbarung über die Anwendung bestimmter Vorschriften ist zulässig. Damit erreichen die Parteien aber keine darüber hinausgehende Wirkung, wie etwa einen gesetzlichen Insolvenzschutz. Das BetrAVG selbst bleibt dann unanwendbar und spielt nur auf vertraglicher Ebene eine Rolle. Die Parteien sind auch gehindert, eine Zusage auf betriebliche Altersversorgung von den Vorschriften des BetrAVG auszunehmen. Andere Vorschriften in § 1 BetrAVG sind nach Wortlaut, Sinn und Zweck lediglich Mindestregelungen, von denen eine Abweichung zugunsten des Arbeitnehmers möglich ist. Dies führt teilweise zu einer etwas paradoxen Situation. Während beispielsweise ein reines Beitragsversprechen nicht nach dem BetrAVG zu beurteilen ist, untersteht eine Beitragszusage mit einer höheren zugesagten Mindestleistung dem vollen Schutz des Betriebsrentengesetzes.

2. Entgeltumwandlungsanspruch nach § 1a BetrAVG § 1a BetrAVG verweist auf § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG, indem durch den Gebrauch des Wortes „Entgeltumwandlung“ auf die dortige Definition Bezug genommen wird. Durch die Konstituierung eines Anspruchs auf „Entgeltumwandlung“ werden die Tatbestandsmerkmale der Entgeltumwandlungsdefinition (§ 1 31

Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2529; Sasdrich / Wirth, BetrAV 2001, 401 [408].

B. Zwingende und dispositive Normen im Betriebsrentengesetz

271

Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG) in § 1a BetrAVG einbezogen. Zumindest im Rahmen des § 1a BetrAVG ist daher davon auszugehen, dass sich der Anspruch des Arbeitnehmers sowohl auf die Künftigkeit der Entgeltansprüche als auch auf die Wertgleichheit der Anwartschaft bezieht.32 Schon Sinn und Zweck dieses Anspruchs verbieten abweichende Vereinbarungen zulasten des Arbeitnehmers, weil das gesetzliche Ziel, für jeden Arbeitnehmer die Möglichkeit einer zusätzlichen Altersversorgung zu schaffen, sonst nicht erreicht werden könnte. Schon aufgrund einer isolierten Interpretation des § 1a BetrAVG müsste dieser Vorschrift eine einseitig zwingende Wirkung zugunsten des Arbeitnehmers zugewiesen werden. Abweichungen zulasten des Arbeitnehmers führen hier zur Nichtigkeit der Vereinbarung (§ 134 BGB). Dies gilt auch für die flankierenden Regelungen des § 1a BetrAVG. Weder die in der Vorschrift genannten Mindest- und Höchstbeträge noch der Anspruchsausschluss nach § 1a Abs. 2 BetrAVG zielt darauf, beide Vertragsparteien zu binden.33 Insofern ist selbstverständlich, dass trotz § 1a Abs. 2 BetrAVG eine Entgeltumwandlung vereinbart werden kann. Gleiches gilt für eine Entgeltumwandlung, die über 4% der Beitragsbemessungsgrenze hinausgeht34 oder den Mindestbetrag nicht erreicht.35 Daher steht § 1a BetrAVG schon aufgrund einer isolierten Interpretation Vereinbarungen zugunsten des Arbeitnehmers nicht entgegen. Vereinbarungen, die die gesetzlichen Rechte des Arbeitnehmers zu beschränken suchen, sind dagegen unwirksam.

3. Vorschriften über den Insolvenzschutz Die Vorschriften über den Insolvenzschutz (§§ 7 ff. BetrAVG) sind nach ihrem Sinn und Zweck zweiseitig zwingend, sodass auch Individualvereinbarungen zugunsten des Arbeitnehmers nicht möglich sind.36 Für Abweichungen zulasten des Arbeitnehmers ist dies selbstverständlich. Der Insolvenzschutz bezweckt gerade den Schutz von Versorgungsanwartschaften bei Insolvenz des Arbeitgebers. Daher entspräche es nicht dem Zweck des Gesetzes, diesen Schutz durch Vereinbarungen zwischen den Arbeitsvertragsparteien aufheben zu können. Wichtiger ist aber, dass auch Abweichungen zugunsten des Arbeitnehmers durch die §§ 7 ff. BetrAVG ausgeschlossen sind. Die §§ 7 ff. BetrAVG dienen nicht nur dem individuellen Arbeitnehmerschutz,37 sondern auch der Funktionsgarantie des Vgl. noch Kapitel 8 D. II. 3. a) bb). Vgl. schon oben, Kapitel 3 C. III. 1. ; ferner Kapitel 3 E. I. 34 Unklar Blomeyer / Otto, § 1a BetrAVG Rn. 12, die auf sozialpolitische Gründe der Anspruchsbegrenzung verweisen. 35 Blomeyer / Otto, § 1a BetrAVG Rn. 14. 36 Schaub, GedS Blomeyer (2003), 335 [352]. 32 33

272

Kap. 8: Individualrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten der Entgeltumwandlung

gesetzlichen Insolvenzschutzes, also vornehmlich einem kollektiven Arbeitnehmerschutz und damit einem Allgemeininteresse. Sie bezwecken damit auch die Vermeidung übermäßiger Forderungen gegenüber dem Träger der gesetzlichen Insolvenzsicherung. Diese Gefahr bestünde aber, wenn Arbeitnehmer und Arbeitgeber etwa die Höchstgrenze für die Einstandspflicht des PSV in § 7 Abs. 3 S. 1 BetrAVG abbedingen könnten. Dies wäre ein Vertrag zulasten Dritter.38 Gleichwohl hat das BAG eine Anrechnung von Vordienstzeiten auf die gesetzlichen Unverfallbarkeitsfristen bejaht39 und sich dadurch unter dem Aspekt der vertraglichen Erweiterung des Insolvenzschutzes Kritik einiger Literaturstimmen ausgesetzt.40 Nach zutreffender Ansicht sind die Vorschriften über den Insolvenzschutz nach ihrem Sinn und Zweck auf eine zweiseitig zwingende Wirkung angewiesen. Zweiseitig zwingende Normen sind im Arbeitsrecht an verschiedenen Stellen anzutreffen.41 Die Klassifizierung einer Norm als zweiseitig zwingend greift in erheblichem Maße in die Privat- und Tarifautonomie ein. Der Gesetzgeber kann daher nicht uneingeschränkt von zweiseitig zwingenden Vorschriften Gebrauch machen,42 sondern nur, wenn sich wichtige allgemeine Interessen für sie anführen lassen43 oder ein Konflikt zwischen den Parteien nur auf eine Weise lösbar ist.44 Angesichts der Interessenlage ist bei den §§ 7 ff. BetrAVG davon auszugehen, dass der Gesetzgeber hier zulässigerweise zweiseitig zwingende Normen geschaffen hat. Dafür lässt sich das Verbot, Verträge zulasten Dritter zu schließen, anführen. Darüber hinaus ist die Funktionsfähigkeit des Insolvenzschutzes ein wichtiges Interesse der Allgemeinheit. Daher stehen die §§ 7 ff. BetrAVG sämtlichen abweichenden Individualvereinbarungen entgegen.

37 Zur Zulässigkeit von Ausnahmen vom Günstigkeitsprinzip in diesen Fällen MünchArbR / Buchner, § 39 Rn. 41. 38 BAG, Urt. v. 4. 4. 2000 – 3 AZR 458 / 98, AP Nr. 32 zu § 2 BetrAVG m. Anm. Krause; die Begründung des BAG, in § 7 Abs. 2 BetrAVG fehle eine Öffnungsklausel, ist indes unzutreffend, da § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG vom Wortlaut her eine solche darstellt; vgl. auch Blomeyer, BetrAV 1988, 1 [4]; Gamillscheg, S. 841; vgl. auch Palandt / Heinrichs, Einf. v. § 328 BGB Rn. 10. 39 BAG, Urt. v. 3. 8. 1978 – 3 AZR 19 / 77, AP Nr. 1 zu § 7 BetrAVG m. Anm. Weitnauer; BAG, Urt. v. 27. 2. 1990 – 3 AZR 213 / 88, AP Nr. 13 zu § 1 BetrAVG Vordienstzeiten; BAG, Urt. v. 22. 11. 1994 – 3 AZR 767 / 93, AP Nr. 83 zu § 7 BetrAVG. 40 Blomeyer / Otto, § 7 BetrAVG Rn. 137; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2840 ff.; Weitnauer, Anmerkung zu BAG, Urt. v. 3. 8. 1978 – 3 AZR 19 / 77, AP Nr. 1 zu § 7 BetrAVG. 41 Eine Übersicht findet sich bei Wiedemann / Wiedemann, Einl. TVG Rn. 363. 42 Kempen / Zachert, Grundlagen TVG, Rn. 205. 43 Vgl. Gamillscheg, S. 691; Hromadka, FS Kissel (1994), 417 [420]; Kempen / Zachert, Grundlagen TVG, Rn. 205. 44 Hromadka, FS Kissel (1994), 417 [420].

B. Zwingende und dispositive Normen im Betriebsrentengesetz

273

4. Sonstige Regelungen Die überwiegenden Vorschriften des Betriebsrentengesetzes sind hinsichtlich der individualvertraglichen Abweichungsmöglichkeiten einfacher zu handhaben. Die Vorschriften enthalten sämtlich Mindestregelungen, von denen zugunsten des Arbeitnehmers ohne weiteres abgewichen werden darf. § 1b BetrAVG bezweckt durch die Anordnung von Unverfallbarkeitsfristen die Bindung des Arbeitnehmers an einen Arbeitgeber bis zum Eintritt des Versorgungsfalls zu verhindern und damit die Mobilität des Arbeitnehmers zu fördern.45 Zwar ordnet § 1b Abs. 5 S. 1 BetrAVG ohnehin die sofortige Unverfallbarkeit für Entgeltumwandlungszusagen an, doch bestehen auch gegen eine vertraglich begründete Unverfallbarkeit bei arbeitgeberfinanzierten Versorgungszusagen keine Bedenken. Nach dem oben Gesagten droht in diesen Fällen auch keine unzulässige Ausweitung des Insolvenzschutzes. Denn der Insolvenzschutz bemisst sich gem. § 7 Abs. 2 BetrAVG allein nach den gesetzlichen Vorschriften zur Unverfallbarkeit.46 Auch § 2 BetrAVG will dem Arbeitnehmer lediglich einen Mindestanspruch sichern.47 Gleiches gilt für § 3 BetrAVG, der den Arbeitnehmer vor allem vor einer für ihn nachteiligen Abfindung schützen soll. Daher kann der Arbeitgeber zwar schon mit Erteilung der Versorgungszusage auf eine Abfindung verzichten. Der Arbeitnehmer ist aber gehindert, jeder Abfindungsregelung schon zu diesem Zeitpunkt zuzustimmen. § 4 BetrAVG ermöglicht dem Arbeitnehmer unter bestimmten Voraussetzungen die Übertragung seiner Anwartschaft. Da die Vorschrift stets eine Zustimmung des Arbeitnehmers voraussetzt, ist auch insoweit davon auszugehen, dass eine vertragliche Gestaltung, die dem Arbeitnehmer ein diesbezügliches Entscheidungsrecht nimmt, unzulässig ist. Dagegen werden Abweichungen zugunsten des Arbeitnehmers nicht verhindert. Auch eine gegenüber § 16 BetrAVG verschärfte Anpassungsprüfungspflicht begegnet keinen Bedenken. Aus dem Wortlaut des § 16 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG („wenigstens“) lässt sich der Charakter des § 16 BetrAVG ersehen. Es handelt sich um eine Vorschrift, die lediglich Mindestbedingungen für den Arbeitnehmer aufstellt. Einzig die Abweichung von Übergangsvorschriften kann noch problematisch sein. Diese Frage wurde bisher in Rechtsprechung und Literatur nicht behandelt. Übergangsvorschriften schützen, abgesehen von der Vermeidung unerwünschter 45 BT-Drucks. 7 / 2843, S. 4; BAG, Urt. v. 3. 8. 1978 – 3 AZR 19 / 77, AP Nr. 1 zu § 7 BetrAVG m. Anm. Weitnauer. 46 BAG, Urt. v. 22. 11. 1994 – 3 AZR 767 / 93, AP Nr. 83 zu § 7 BetrAVG; vgl. dazu schon Kapitel 4 B. ; ferner Kapitel 8 B. II. 3. 47 Höfer, BetrAVG Bd. 1 (6. Ergänzungslieferung Stand August 2001), Rn. 1632.

18 Clemens

274

Kap. 8: Individualrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten der Entgeltumwandlung

Rückwirkungen, beide Parteien, die sich auf neue Vorschriften einstellen können sollen.48 Dies spricht an sich nicht gegen die Möglichkeit, von Übergangsvorschriften individualvertraglich abzuweichen. Andererseits könnte beispielsweise der Regelung des § 17 Abs. 5 BetrAVG durch Abweichung von der Übergangsvorschrift des § 30h BetrAVG der Boden entzogen werden. Dies kann vom Gesetz nicht gewollt sein und zeigt sich auch in der Tatsache, dass die Übergangsvorschrift des § 30g BetrAVG sogar ausdrücklich in § 30g Abs. 1 S. 2 BetrAVG abweichende Vereinbarungen erlaubt. Übergangsvorschriften müssen daher insoweit als zwingend betrachtet werden, als die Vorschriften, auf deren zeitlichen Anwendungsbereich sie sich beziehen, zwingend sind.

5. Ergebnisse Die Normen des Betriebsrentengesetzes sind in Bezug auf ihre zwingende Wirkung sehr unterschiedlich. Während die §§ 1a – 5, 16 BetrAVG einseitig zwingend zugunsten des Arbeitnehmers sind, besteht bei den §§ 7 ff. BetrAVG kein Gestaltungsspielraum für Individualvereinbarungen. Übergangsvorschriften folgen hinsichtlich ihrer zwingenden Wirkung den Normen, auf die sie sich beziehen. Abweichungen von § 1 BetrAVG sind stets besonders zu betrachten. § 1 BetrAVG legt den Anwendungsbereich des Gesetzes zwingend fest. Es wäre trotzdem falsch, die Wirkung der Vorschrift als „zwingend“ zu bezeichnen. Ein Verstoß gegen § 1 BetrAVG führt nämlich nicht zur Unwirksamkeit der entsprechenden Abrede, sondern nur zur Unanwendbarkeit der Vorschriften des BetrAVG, was eine konstitutive einzelvertragliche Bezugnahme auf bestimmte Normen des BetrAVG nicht ausschließt.

III. Lösung der Kollisionen Die bisherigen Ausführungen zeigen, dass die Aussage des § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG mit der isolierten Interpretation der meisten Vorschriften des Betriebsrentengesetzes zur Entgeltumwandlung in Einklang zu bringen ist. Widersprüchliche Aussagen treten daher allenfalls im Verhältnis zu §§ 1, 7 ff. BetrAVG auf. Im Falle der unterschiedlichen Aussagen zwischen § 1 BetrAVG und § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG handelt es sich nur um eine scheinbare Kollision. Obwohl § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG Bezug auf sämtliche Normen des Betriebsrentengesetzes nimmt, kann diese Norm erst ihre Wirkung entfalten, wenn der Anwendungsbereich des Betriebsrentengesetzes über § 1 BetrAVG schon zuvor eröffnet ist. § 17 48 Vgl. z. B. die Gesetzesbegründung zur Übergangsvorschrift für das AGB-Recht in Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB, BT-Drucks. 14 / 6040, S. 273.

B. Zwingende und dispositive Normen im Betriebsrentengesetz

275

Abs. 3 S. 3 BetrAVG bezweckt nicht, den Anwendungsbereich des Gesetzes zur Disposition der Parteien zu stellen.49 Problematischer ist das Verhältnis der Vorschriften über den Insolvenzschutz (§§ 7 ff. BetrAVG) zu § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG. Vereinbaren die Parteien des Arbeitsvertrags beispielsweise abweichend von § 7 Abs. 3 S. 1 BetrAVG zugunsten des Arbeitnehmers eine höhere Höchstgrenze für den Anspruch auf laufende Leistungen, so stellt sich die Frage, ob sich eine derartige Abrede gem. § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG gegenüber § 7 Abs. 3 S. 1 BetrAVG durchsetzt. Schon oben wurde festgestellt, dass § 7 BetrAVG seiner Zielrichtung nach auf eine zweiseitig zwingende Wirkung angewiesen ist.50 Andererseits sprechen Wortlaut und Systematik der Vorschriften für einen Vorrang der Aussage des § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG. Schließlich verweist die Vorschrift ausdrücklich auf sämtliche Vorschriften des Betriebsrentengesetzes. Zudem könnte argumentiert werden, eine zweiseitig zwingende Wirkung könne kaum vom Gesetzgeber bezweckt worden sein, wenn doch § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG keine Ausnahme für den Insolvenzschutz vorsieht. Dennoch wäre eine solche Interpretation zu kurz gegriffen. Letztlich muss die Kollision in einem solchen Fall zugunsten der Aussage der Norm gelöst werden, von der dem Wortlaut nach abgewichen werden darf.51 Dies lässt sich auch mit der Zielrichtung des § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG begründen. Diese Vorschrift sollte lediglich klarstellende Bedeutung gegenüber § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG haben.52 Die Gesetzgebungsgeschichte zu § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG gibt ansonsten wenig her. Die Vorschrift war schon im Regierungsentwurf der Bundesregierung zum BetrAVG enthalten.53 Die Gesetzesbegründung spricht zwar dafür, dass der Gesetzgeber von unbeschränkten Abweichungsmöglichkeiten zugunsten des Arbeitnehmers ausging. In der Gesetzesbegründung ist in Bezug auf die gesetzlichen Vorschriften lediglich von „Mindestnormen“ die Rede.54 § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG nimmt allerdings anders als § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG keinen konkreten Bezug auf einzelne Vorschriften, sodass es naheliegend ist, dass sich der Gesetzgeber der Wirkungen einer derart weitreichenden Klausel nicht bewusst war. Es ist davon auszugehen, dass trotz § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG jede einzelne Vorschrift des Gesetzes auf ihren zweiseitig zwingenden Charakter untersucht werden muss. Daher darf trotz § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG von den §§ 7 ff. BetrAVG nicht durch einzelvertragliche Vereinbarung abgewichen werden. Vgl. oben, Kapitel 8 B. II. 1. a). Vgl. BAG, Urt. v. 18. 2. 2003 – 3 AZR 81 / 02, AP Nr. 38 zu § 1 BetrAVG Ablösung; Kemper / Kisters-Kölkes / Berenz / Bode / Pühler / Kemper, § 1 BetrAVG Rn. 5; ferner oben, Kapitel 8 B. II. 3. 51 Ähnlich bei der Frage des Verzichts auf einzelne Bestimmungen des Gesetzes Blomeyer / Otto, § 17 BetrAVG Rn. 210; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 5665. 52 Vgl. oben, Kapitel 8 B. I. 3. 53 BT-Drucks. 7 / 1281, S. 8. 54 BT-Drucks. 7 / 1281, S. 31; vgl. auch den Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks. 7 / 2843, S. 13. 49 50

18*

276

Kap. 8: Individualrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten der Entgeltumwandlung

Zusammenfassend ist festzustellen, dass sich die Bedeutung des § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG in einer Klarstellung erschöpft und trotz dieser Vorschrift individualvertragliche Abreden, die zugunsten des Arbeitnehmers von §§ 7 ff. BetrAVG abweichen, nicht zulässig sind. Zweiseitig zwingend sind damit auch die Übergangsvorschriften zum Insolvenzschutz (§§ 30, 30b, 31 BetrAVG), die allerdings infolge Zeitablaufs oder aufgrund Wegfalls der Vorschriften, auf die sie sich beziehen, gegenstandslos sind.55

IV. Maßstäbe für günstigere Regelungen Wird eine Abweichung von einer nur einseitig zwingenden Regelung festgestellt, so fragt sich, ob diese Abweichung das Günstigkeitsgebot des § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG erfüllt. Die vertragliche Vereinbarung muss bei ihrem Abschluss56 die für den Arbeitnehmer gegenüber dem Gesetz günstigere Regelung darstellen. Im Gegensatz zu Günstigkeitsvergleichen bei kollektiven Regelungen57 kommt es darauf an, ob die vertragliche Regelung für den einzelnen Arbeitnehmer günstiger ist als die gesetzliche Vorgabe.58 Im Betriebsrentengesetz stehen vor allem Interessen des einzelnen Arbeitnehmers im Mittelpunkt. Daher kann auch der Günstigkeitsvergleich nur individualbezogen vorgenommen werden.59 Unklar ist, ob eine Vereinbarung auch dann als günstiger zu bewerten ist, wenn die Vereinbarung insgesamt Vorteile gegenüber der gesetzlichen Regelung bietet, gleichzeitig aber auch zum Nachteil des Arbeitnehmers abweichende Regelungen getroffen werden. § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG wäre in diesem Fall nur dann nicht verletzt, wenn auch ein Sachgruppenvergleich mit dem Zweck der Vorschrift vereinbar wäre. Bei einem Sachgruppenvergleich wird nicht jede einzelne Regelung dem Günstigkeitsvergleich unterworfen, sondern nur vergleichbare Regelungskomplexe. Im Anwendungsbereich des § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG wird die Möglichkeit, die Günstigkeit über einen Sachgruppenvergleich herzustellen, durchgängig verneint.60 Dies lässt sich damit begründen, dass § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG verlangt, jeder einzelnen Regelung des Gesetzes zur Wirk55 Vgl. Kemper / Kisters-Kölkes / Berenz / Bode / Pühler / Berenz, § 30 BetrAVG Rn. 1; Kemper / Kisters-Kölkes / Berenz / Bode / Pühler / Berenz, § 30b BetrAVG; Kemper / KistersKölkes / Berenz / Bode / Pühler / Berenz, § 31 BetrAVG Rn. 2. 56 Wiedemann / Wank, § 4 TVG Rn. 202. 57 Dazu Schaub / Schaub, § 204 Rn. 37, 39. 58 Ahrend / Förster / Rühmann, § 17 BetrAVG Rn. 7; Blomeyer, BetrAV 1988, 1 [2]; Blomeyer / Otto, § 17 BetrAVG Rn. 204; Dersch / Neumann, § 13 BUrlG Rn. 31; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 5663; MünchArbR / Förster / Rühmann, § 113 Rn. 14. 59 Blomeyer, BetrAV 1988, 1 [2]; vgl. auch MünchArbR / Löwisch / Rieble, § 272 Rn. 32 zum Günstigkeitsvergleich bei Tarifnormen. 60 Blomeyer, BetrAV 1988, 1 [2]; Blomeyer / Otto, § 17 BetrAVG Rn. 205; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 5663; für das Urlaubsrecht vgl. Dersch / Neumann, § 13 BUrlG Rn. 36 ff.

C. Sonstige Grenzen von Individualvereinbarungen

277

samkeit zu verhelfen.61 Die Normen des BetrAVG bilden nämlich keine Einheit, sondern stellen häufig Regelungen für ganz bestimmte Sachverhalte auf.62 Hinsichtlich dieser Sachverhalte beansprucht jede Norm unabhängig von der anderen Vorschrift Geltung. Abgesehen davon, dass sich vor diesem Hintergrund kompensatorische Regelungen ohnehin kaum bewerkstelligen ließen, soll der Arbeitgeber nicht in die Lage versetzt werden, sich von einzelnen unliebsamen Bestimmungen des Gesetzes „freikaufen“ zu können.63 In diesem Sinne hat das BAG bei der vergleichbaren Vorschrift des § 13 BUrlG einer abweichenden tariflichen Regelung die Wirksamkeit versagt,64 was für Individualvereinbarungen umso mehr gilt. Eine Individualabrede muss daher stets einem Einzelvergleich jeder besonderen Regelung mit der entsprechenden Norm des Betriebsrentengesetzes standhalten.

V. Ergebnisse Trotz der vordergründig klaren Regelung in § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG ist bei individualvertraglichen Vereinbarungen zu prüfen, ob diese einer zweiseitig zwingenden gesetzlichen Regelung entgegenstehen. Solche zweiseitig zwingenden Regelungen finden sich in den Vorschriften über den Insolvenzschutz und in einigen den Insolvenzschutz regelnden Übergangsvorschriften. Die Wirkung der Regelungen des § 1 BetrAVG ist stets gesondert zu untersuchen. Von den übrigen Vorschriften kann zugunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden. In diesem Fall ist die Günstigkeit streng individualbezogen festzustellen. Ein Sachgruppenvergleich verbietet sich.

C. Sonstige Grenzen von Individualvereinbarungen I. Allgemeines Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, dass Abweichungen vom BetrAVG nur in beschränktem Maße einer rechtlichen Überprüfung standhalten. Soweit die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB i.V.m. § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG nicht 61 Vgl. zur vergleichbaren Problematik im Urlaubsrecht BAG, Urt. v. 10. 2. 1966 – 5 AZR 408 / 65, AP Nr. 1 zu § 13 BUrlG Unabdingbarkeit. 62 Blomeyer, RdA 2000, 279 [279]; Kemper / Kisters-Kölkes / Berenz / Bode / Pühler / Kemper, § 1 BetrAVG Rn. 2; Steinmeyer, S. 177. 63 Blomeyer, BetrAV 1988, 1 [2]; Blomeyer / Otto, § 17 BetrAVG Rn. 205; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 5663; für das Urlaubsrecht vgl. Dersch / Neumann, § 13 BUrlG Rn. 36 ff. 64 BAG, Urt. v. 10. 2. 1966 – 5 AZR 408 / 65, AP Nr. 1 zu § 13 BUrlG Unabdingbarkeit; vgl. auch BAG, Urt. v. 21. 7. 1978 – 6 AZR 1 / 77, AP Nr. 5 zu § 13 BUrlG Unabdingbarkeit.

278

Kap. 8: Individualrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten der Entgeltumwandlung

eingreift, kommen weitere Grenzen für Individualvereinbarungen in Betracht. So ist die Gesetzesumgehung systematisch ebenfalls § 134 BGB zuzuordnen, weil sie eine Anwendung des Verbotsgesetzes gerade nicht zu verhindern vermag.65 Stets sind die allgemeinen Grenzen des § 138 BGB zu beachten.66 Zu untersuchen ist ferner der Anwendungsbereich einer Inhaltskontrolle nach Maßgabe der §§ 305 ff. BGB.67

II. Sittenwidrige Entgeltumwandlungsvereinbarungen Da das Betriebsrentengesetz überwiegend einseitig zwingend ausgestaltet ist, stellt es an vertragliche Vereinbarungen zur Entgeltumwandlung im Allgemeinen höhere Anforderungen als § 138 BGB. Die Vorschrift kann daher für Entgeltumwandlungsvereinbarungen nur eine geringe eigenständige Bedeutung entfalten. Es lassen sich nur zwei Bereiche ausmachen, in denen § 138 BGB Individualvereinbarungen eigenständig Grenzen setzt.

1. Schädigung eines Dritten Das BAG hat eine Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB in dem Fall erwogen, in dem sich ein Arbeitnehmer durch die Verminderung des Bruttoentgeltanspruchs und damit des pfändbaren Arbeitseinkommens einer gesetzlichen Unterhaltspflicht teilweise entzogen hatte.68 Dieser Einschätzung ist grundsätzlich zuzustimmen. Allerdings ist in diesen Fällen zu beachten, dass die Anwendung des § 138 BGB bei der Schädigung eines Dritten ein sittenwidriges Verhalten beider Vertragsparteien erfordert.69 Darüber hinaus hat sich durch das AVmG die rechtliche Bewertung der Anwendung des § 138 BGB bei Schädigung eines Dritten verschoben. Da der Arbeitnehmer nun über einen gesetzlich vorgesehenen Anspruch auf Entgeltumwandlung verfügt, wird sich die Sittenwidrigkeit einer Entgeltumwandlungsvereinbarung unter dem Aspekt der Schädigung eines Dritten nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen begründen lassen.

65 BAG, Beschl. v. 12. 10. 1960 – GS 1 / 59, AP Nr. 16 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; Palandt / Heinrichs, § 134 BGB Rn. 28; Preis / Preis, I C Rn. 33 ff. 66 Blomeyer, BetrAV 1988, 1 [5]. 67 Dazu Schaub, GedS Blomeyer (2003), 335 ff. 68 BAG, Urt. v. 17. 2. 1998, 3 AZR 611 / 97, AP Nr. 14 zu § 850 ZPO. 69 Vgl. BGH, Urt. v. 25. 1. 1973 – II ZR 139 / 71, BGHZ 60, 102; Staudinger / Sack, § 138 BGB Rn. 356.

C. Sonstige Grenzen von Individualvereinbarungen

279

2. Vertraglicher Ausschluss des BetrAVG Soweit die Parteien eine Entgeltumwandlungsvereinbarung treffen, die aufgrund ihres Inhalts nicht die in den §§ 1 Abs. 1, 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG vorausgesetzten Standards erreicht, ist das BetrAVG nicht anwendbar.70 Solche Vereinbarungen können daher nur nach allgemeinen Kriterien behandelt werden, sodass § 138 BGB hier einen eigenständigen Anwendungsbereich hat. Dabei wird sich allein aus der Nichtanwendbarkeit des BetrAVG keine Sittenwidrigkeit begründen lassen. Allerdings ist die Vereinbarung im Hinblick darauf zu prüfen, ob der Arbeitgeber die Entgeltumwandlung in Wirklichkeit zur Gehaltsreduzierung missbraucht, indem er dem Arbeitnehmer für seinen umgewandelten Entgeltanspruch beispielsweise eine jederzeit widerrufliche Leistung zusagt.71 Welche Vertragsgestaltungen im Einzelfall als sittenwidrig einzustufen sind, kann aufgrund der Beschränkung des Themas auf die betriebliche Altersversorgung nicht weiter Gegenstand dieser Arbeit sein.

III. Allgemeine Geschäftsbedingungen 1. Mögliche Anwendungsbereiche der AGB-Kontrolle Bis zum 31. 12. 2001 waren Verträge auf dem Gebiet des Arbeitsrechts einer an den Maßstäben des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen orientierten Inhaltskontrolle durch § 23 Abs. 1 AGB-Gesetz entzogen. Eine Inhaltskontrolle fand bis dahin aufgrund von § 242 BGB statt, wobei das BAG eine Anwendung des AGB-Rechts auf arbeitsrechtliche Verträge zwar immer abgelehnt, teilweise aber deutliche Anlehnungen an Vorschriften des AGB-Gesetzes genommen hat.72 Eine Billigkeitskontrolle hat das BAG bisher nur bei einseitigen Leistungsbestimmungsrechten im Rahmen des § 315 BGB (jetzt § 106 GewO zuzuordnen) in Anspruch genommen. Die Billigkeitskontrolle unterscheidet sich von der Inhaltskontrolle dadurch, dass letztere eine Rechtskontrolle ist.73 Fragen des Direktionsrechts (§ 106 Abs. 1 GewO) stellen sich bei der Entgeltumwandlung allerdings nicht. Daher kommt nur eine Inhaltskontrolle der Entgeltumwandlungsvereinbarung in Betracht. Durch die Schuldrechtsreform74 hat sich das System der Inhaltskontrolle auf dem Gebiet des Arbeitsrechts grundlegend geändert. Seit dem 1. 1. 2002 finden Vgl. oben, Kapitel 8 B. II. 1. Vgl. allgemein zur Vereinbarung eines sittenwidrig niedrigen Gehalts Gotthardt, Rn. 244. 72 Vgl. z. B. BAG, Urt. v. 29. 11. 1995 – 5 AZR 447 / 94, AP Nr. 1 zu § 3 AGB-Gesetz. 73 ErfK / Preis (2. Aufl. 2001), § 611 BGB Rn. 569. 74 Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. 11. 2001 (BGBl. I 2001, S. 3138). 70 71

280

Kap. 8: Individualrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten der Entgeltumwandlung

die Vorschriften des AGB-Rechts der §§ 305 ff. BGB auch Anwendung auf das Arbeitsrecht. Dies ergibt sich aus § 310 Abs. 4 S. 1 BGB und gilt seit dem 1. 1. 2003 für Altverträge, Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB. Gleichwohl wird die AGB-Kontrolle von Vereinbarungen zur Entgeltumwandlung so gut wie keine Rolle spielen. Im kollektivrechtlichen Bereich findet nach § 310 Abs. 4 S. 1 BGB nach wie vor keine Inhaltskontrolle anhand der §§ 305 ff. BGB statt. Doch auch auf Individualabreden hat die Schuldrechtsreform kaum Auswirkungen. Zwar ist damit zu rechnen, dass Arbeitgeber schon aus Kostengründen bestrebt sind, möglichst einheitliche Entgeltumwandlungsvereinbarungen mit ihren Beschäftigten zu treffen.75 Die in § 305 Abs. 1 u. 2 BGB vorausgesetzte Situation wird daher im Grundsatz auf viele Entgeltumwandlungsabreden zutreffen.76 Wie aber bereits dargelegt, entfalten die Normen des BetrAVG größtenteils einseitig zwingende Wirkung zugunsten des Arbeitnehmers, sodass ohnehin auf individualvertraglicher Basis nur den Arbeitnehmer begünstigende Klauseln in Betracht kommen (§ 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG).77 Zwar enthalten die §§ 307 ff. BGB eigene Unwirksamkeitsgründe mit entsprechenden Rechtsfolgen, sodass die AGBKontrolle systematisch neben der Prüfung des § 134 BGB i.V.m. § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG steht,78 eine eigenständige Bedeutung kann ihr bei vom Gesetz abweichenden Klauseln neben § 134 BGB i.V.m. § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG aber aus den genannten Gründen nicht zukommen.79 Wie bei § 138 BGB kommt allerdings eine AGB-Kontrolle solcher formularmäßigen Vereinbarungen in Betracht, die aufgrund eines Verstoßes gegen § 1 BetrAVG nicht dem Betriebsrentengesetz zuzuordnen sind.80 Lediglich gesetzeswiederholende Klauseln sind ebenso wenig der AGB-Kontrolle unterworfen (§ 307 Abs. 3 S. 1 BGB) wie Klauseln, die zulasten des Verwenders von der gesetzlichen Regelung abweichen. Keine der in den §§ 307 – 309 BGB genannten Klauseln könnte tatbestandlich einschlägig sein.81 Die Überprüfung von Vertragsklauseln durch die §§ 305 ff. BGB erlangt eigenständige Bedeutung, wenn das BetrAVG keine Regelung für den in der Klausel Allgemein zum Rationalisierungsinteresse des Arbeitgebers Preis / Preis, I A Rn. 109. So auch Schaub, GedS Blomeyer (2003), 335 [340]. 77 Vgl. die Zusammenstellung bei Schaub, GedS Blomeyer (2003), 335 [343 ff.] zu den Möglichkeiten der AGB-Kontrolle im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung; ferner Palandt / Heinrichs, § 307 BGB Rn. 139 und Palandt / Sprau, § 651 m BGB Rn. 1 zu der insoweit ähnlichen Situation im Reisevertragsrecht, wo für die AGB-Kontrolle aufgrund der zwingend ausgestalteten gesetzlichen Vorschriften ebenfalls nur ein enger Anwendungsbereich verbleibt. 78 BGH, Urt. v. 14. 4. 1983 – VII ZR 199 / 82, BGHZ 87, 197; Palandt / Heinrichs, Vorbem. v. § 307 BGB Rn. 15. 79 Vgl. allgemein zum Verhältnis von § 134 BGB und der AGB-Kontrolle Palandt / Heinrichs, Vorbem. v. § 307 BGB Rn. 15. 80 Vgl. Kapitel 8 C. II. 2. 81 Vgl. zur entsprechenden Problematik bei formularmäßiger Abweichung von einem Tarifvertrag Richardi, § 15 Rn. 39. 75 76

C. Sonstige Grenzen von Individualvereinbarungen

281

zugrundegelegten Sachverhalt bereithält. Zu nennen wäre beispielsweise der Fall, dass sich der Arbeitgeber von der Haftung für eine fehlerhafte Beratung82 hinsichtlich der Vor- und Nachteile der Entgeltumwandlung freizuzeichnen versucht. Eine solche Klausel in einer formularmäßigen Entgeltumwandlungsabrede wäre ohne weiteres an § 309 Nr. 7b BGB zu messen. Eine Klausel, wonach der Arbeitnehmer verpflichtet ist, persönliche Daten und alle Änderungen seiner persönlichen Lebensverhältnisse dem externen Versorgungsträger mitzuteilen, oder einer solchen Übermittlung durch den Arbeitgeber zustimmt, unterliegt ebenfalls der AGB-Kontrolle, ist aber aufgrund des nachvollziehbaren Bedürfnisses hierfür im Ergebnis wohl nicht überraschend im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB.83 Ebenso wenig lässt sich darin eine unangemessene Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 BGB erblicken. Der AGB-Kontrolle unterliegen auch gesetzesergänzende Klauseln.84 Bisher war es unzweifelhaft möglich, beispielsweise eine Hinterbliebenenversorgung nur für diejenigen Kinder des Arbeitnehmers zu begründen, die schon während des Arbeitsverhältnisses geboren waren. In derartigen Klauseln liegt lediglich eine Gesetzesergänzung, da das Gesetz selbst den Personenkreis der Hinterbliebenen nicht definiert.85 Mit der gleichen Argumentation sind auch sog. „Spätehenklauseln“,86 „Getrenntlebendklauseln“, 87 „Haupternährerklauseln“,88 Mindestaltersgrenzen89 oder bestimmte Einschränkungen bei der Invaliditätsrente 90 für zulässig gehalten worden. Das BAG hat auch eine tarifliche Beschränkung des Hinterbliebenenbegriffs auf Kinder, die mit dem Verstorbenen in einem Haushalt lebten und für die er das Sorgerecht hatte, für unbedenklich erklärt.91 Daran wird festzuhalten sein,

82 Vgl. zu dieser Haftung Kapitel 3 E. III. 3. b) bb); ferner LAG Hessen, Urt. v. 22. 8. 2001 – 8 Sa 146 / 01, NZA-RR 2002, 323. 83 Vgl. das Vertragsformular bei Schack / Tacke / Thau, 1 Abschnitt D VIII 1 d. 84 BGH, Urt. v. 9. 5. 2001 – IV ZR 138 / 99, NJW 2001, 2012 [2014]; Palandt / Heinrichs, § 307 BGB Rn. 66 und oben, Kapitel 8 A. 85 BAG, Urt. v. 19. 12. 2000 – 3 AZR 186 / 00, AP Nr. 19 zu § 1 BetrAVG Hinterbliebenenversorgung. 86 BAG, Urt. v. 11. 8. 1987 – 3 AZR 6 / 86, AP Nr. 4 zu § 1 BetrAVG Hinterbliebenenversorgung; BAG, Urt. v. 19. 12. 2000 – 3 AZR 186 / 00, AP Nr. 19 zu § 1 BetrAVG Hinterbliebenenversorgung; Andresen / Förster / Rößler / Rühmann, Teil 7 B Rn. 25; BAG, Urt. v. 26. 8. 1997 – 3 AZR 235 / 96, AP Nr. 27 zu § 1 BetrAVG Ablösung erwähnt die Frage des Verstoßes gegen § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG nicht einmal. 87 BAG, Urt. v. 28. 3. 1995 – 3 AZR 343 / 94, AP Nr. 14 zu § 1 BetrAVG Hinterbliebenenversorgung; dazu Heither, BB 1996, 846 [847]. 88 LAG Hamm, Urt. v. 8. 12. 1998 – 6 Sa 674 / 98, BetrAV 1999, 343; dazu Blomeyer, NZA-RR 1999, 337 [340]. 89 BAG, Urt. v. 19. 2. 2002 – 3 AZR 99 / 01, AP Nr. 22 zu § 1 BetrAVG Hinterbliebenenversorgung. 90 BAG, Urt. v. 20. 10. 1987 – 3 AZR 208 / 86, AP Nr. 7 zu § 1 BetrAVG Invaliditätsrente; BAG, Urt. v. 6. 6. 1989 – 3 AZR 401 / 87, AP Nr. 8 zu § 1 BetrAVG Invaliditätsrente. 91 BAG, Urt. v. 20. 8. 2002 – 3 AZR 463 / 01, AP Nr. 55 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung, wobei es sich im entschiedenen Fall wohl um Überbrückungsgelder, aber nicht um

282

Kap. 8: Individualrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten der Entgeltumwandlung

solange nicht ein Arbeitnehmer durch eine formularmäßige Klausel unangemessen benachteiligt wird (§ 307 Abs. 1 BGB) oder die Wertgleichheit der Anwartschaft betroffen ist, nämlich wenn die Vertragsgestaltung darauf hinausläuft, dem Arbeitnehmer keine Möglichkeit zu eröffnen, im Falle des Eintritts des Versorgungsfalls von der Entgeltumwandlung zu profitieren.92 In bedenklicher Weise erkennt die Finanzverwaltung Entgeltumwandlungen grundsätzlich nur dann an, wenn Ehegatten oder Kinder berücksichtigt werden.93 An § 309 Nr. 13 BGB zu messen könnte eine Klausel in einem Formulararbeitsvertrag sein, die eine bestimmte Form für Erklärungen des Arbeitnehmers bedingt94 oder die Wirksamkeit von besonderen Zugangserfordernissen abhängig macht. Dazu ist zunächst zu klären, ob eine solche Vereinbarung nicht ohnehin schon gegen § 134 BGB i.V.m. §§ 1a Abs. 1 S. 1, 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG verstieße, da § 1a BetrAVG für das Verlangen des Arbeitnehmers keine Form vorsieht. § 1a BetrAVG sieht bewusst davon ab, dem Arbeitnehmer die Geltendmachung des Anspruchs durch einen Formzwang zu erschweren, sodass Schriftformklauseln die Position des Arbeitnehmers gegenüber der gesetzlichen Regelung verschlechtern. Sie sind daher schon wegen § 134 BGB i.V.m. §§ 1 a, 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG unzulässig, sodass § 309 Nr. 13 BGB für den Bereich der Entgeltumwandlung keine eigenständige Bedeutung erlangen kann.95

2. Ergebnisse Für die Kontrolle von Entgeltumwandlungsvereinbarungen anhand der §§ 305 ff. BGB bleibt nur ein eng begrenzter Raum, da die meisten Vorschriften des Betriebsrentengesetzes einseitig zwingend zugunsten des Arbeitnehmers sind. Nur in Ausnahmefällen kann eine AGB-Kontrolle eingreifen. Formularmäßige Vereinbarungen, deren Gegenstand vom Betriebsrentengesetz nicht unmittelbar erfasst ist, sind ohne weiteres anhand der §§ 305 ff. BGB zu überprüfen.

betriebliche Altersversorgung handelte; vgl. dazu auch BAG, Urt. v. 3. 11. 1998 – 3 AZR 454 / 97, AP Nr. 36 zu § 1 BetrAVG. 92 Vgl. schon oben, Kapitel 3 D. II. 93 BMF, Schreiben vom 4. 2. 2000 – IV C 5 – S 2332 – 11 / 00, BStBl. I 2000, 354; kritisch auch Hessling, BetrAV 2002, 749 [749]; Höfer / Küpper, BB 2000, 1271 [1272]; dem BMF zustimmend Schack / Tacke / Thau, 1. Abschnitt D V 1; zur Stellung von eingetragenen Lebenspartnern und nichtehelichen Lebensgemeinschaften in der betrieblichen Altersversorgung vgl. Andresen / Rühmann, GedS Blomeyer (2003), 5 [8 ff.] und BMF, Schreiben vom 25. 7. 2002 – IV A 6 – S 2176 – 28 / 02, BStBl. I 2002, 706; BMF, Schreiben vom 5. 8. 2002 – IV C 4 – S 2222 – 295 / 02, BStBl. I 2002, 767, Rn. 147. 94 Vgl. Schaub, GedS Blomeyer (2003), 335 [349]. 95 Ebenso für das vergleichbare Problem einer Schriftformklausel für das Teilzeitverlangen nach § 8 TzBfG ErfK / Preis, § 8 TzBfG Rn. 12; für den Bereich der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung vgl. Schaub, GedS Blomeyer (2003), 335 [349].

D. Ausgewählte abweichende Vertragsklauseln

283

IV. Inhalts- und Billigkeitskontrolle Inwieweit noch ein Bedürfnis besteht, eine an § 242 BGB orientierte Inhaltskontrolle arbeitsrechtlicher Vereinbarungen vorzunehmen, ist nach der Einführung der AGB-Kontrolle in das Arbeitsrecht noch nicht abschließend geklärt.96 Gleiches gilt für eine Billigkeitskontrolle, die ohnehin von der Rechtsprechung nicht immer streng von der Inhaltskontrolle unterschieden wurde.97 Es ist davon auszugehen, dass sich der Gesetzgeber im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung dafür entschieden hat, nur formularmäßige Vereinbarungen der Inhaltskontrolle zu unterwerfen, sodass eine Billigkeitskontrolle nicht mehr vorzunehmen ist.98 Auf diese allgemeinen Probleme der Kontrolle arbeitsrechtlicher Vereinbarungen soll hier nicht weiter eingegangen werden. Lediglich bei den einzelnen noch zu besprechenden Klauseln werden in der gebotenen Kürze Hinweise auf mögliche Bedürfnisse, eine Inhalts- oder Billigkeitskontrolle bei der Entgeltumwandlung vorzunehmen, gegeben.

V. Ergebnisse Das für Entgeltumwandlungsvereinbarungen wichtigste Kontrollinstrument ist § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG. § 138 BGB und eine AGB-Kontrolle haben daneben eng begrenzte Anwendungsbereiche. Für eine weitergehende Inhalts- oder Billigkeitskontrolle bleibt kein Raum.

D. Ausgewählte abweichende Vertragsklauseln I. Vereinbarung zusätzlicher Tatbestandsmerkmale Zweifellos unzulässig ist, über die gesetzlichen Vorschriften hinaus besondere Tatbestandsmerkmale zu vereinbaren, die die Stellung des Arbeitnehmers verschlechtern. So lag es in einem vom BAG entschiedenen Fall, bei dem in einer Versorgungsordnung zusätzlich zum Erfordernis der Invalidität geregelt war, das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien müsse zum Zeitpunkt der Invalidität noch 96 Gegen einen Fortbestand einer Vertragskontrolle außerhalb des AGB-Rechts ErfK / Preis, §§ 305 – 310 BGB Rn. 27; Gotthardt, Rn. 244. 97 Vgl. BAG, Urt. v. 21. 12. 1970 – 3 AZR 510 / 69, AP Nr. 1 zu § 305 BGB Billigkeitskontrolle m. Anm. Wolf; dazu Preis, S. 181 ff. 98 ErfK / Preis, §§ 305 – 310 BGB Rn. 27; Gotthardt, Rn. 244; Hanau, NJW 2002, 1240 [1242]; dagegen wollen Griebeling / Griebeling, Rn. 229 ff. offenbar an der hergebrachten Inhaltskontrolle festhalten.

284

Kap. 8: Individualrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten der Entgeltumwandlung

bestehen.99 Das BAG hat hierin einen Verstoß gegen die Vorschriften zur Unverfallbarkeit der Anwartschaft gesehen (heute § 1b Abs. 1 BetrAVG), da die gesetzliche Regelung, wonach eine Anwartschaft ab einem bestimmten Zeitpunkt unverfallbar ist, nicht durch eine vertragliche Regelung wieder aufgehoben werden dürfe.100 Derartige vertragliche Vereinbarungen laufen der Intention des Gesetzgebers zuwider, durch die §§ 1a – 6, 16, 18 ff. BetrAVG lediglich Mindestnormen zugunsten des Arbeitnehmers aufzustellen.

II. Die Entgeltumwandlungsdefinition betreffende Vereinbarungen 1. Einführung Nach den oben gefundenen Ergebnissen gehört auch die Entgeltumwandlungsdefinition des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG grundsätzlich zu den Normen, die den Anwendungsbereich des Betriebsrentengesetzes festlegen. Vertragliche Abweichungen von einem der Tatbestandsmerkmale wären demnach nicht mehr vom BetrAVG erfasst. Denn nach der Definition in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG liegt eine betriebliche Altersversorgung vor, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Im Umkehrschluss kann dies nur heißen, dass keine betriebliche Altersversorgung vorliegt, wenn die Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Dennoch sind die rechtlichen Grenzen von individualvertraglichen Abweichungen von § 1 BetrAVG völlig ungeklärt. Gerade die Nichtanwendbarkeit des Gesetzes bei Abweichung von Vorschriften, die den Anwendungsbereich des BetrAVG eröffnen, wird als unbillig empfunden.101 Es besteht die Gefahr, dass der Arbeitgeber absichtlich beispielsweise eine nicht wertgleiche Entgeltumwandlungsanwartschaft mit dem Arbeitnehmer vereinbaren könnte.102 Andererseits hat das BAG schon im Jahre 1992 überzeugend dargelegt, dass die Nichtanwendbarkeit des Gesetzes die Folge ist, wenn der Tatbestand des § 1 BetrAVG nicht erfüllt wird.103 Das Gericht hat es abgelehnt, den AnwendungsBAG, Urt. v. 24. 6. 1998 – 3 AZR 288 / 97, AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Invaliditätsrente. BAG, Urt. v. 24. 6. 1998 – 3 AZR 288 / 97, AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Invaliditätsrente. 101 Bepler, BetrAV 2000, 19 [25]; Blomeyer, NZA 1998, 911 [912 f.]; ders., FS Förster (2001), 189 [190]; ders., BetrAV 2001, 430 [436]; Blumenstein / Krekeler, BetrAV 1999, 52 [53]; Doetsch / Förster / Rühmann, DB 1998, 258 [258 f.]; ErfK / Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 25; Hanau / Arteaga, C Rn. 61; Höfer, DB 1998, 2266 [2267]; Voigt, S. 170 f. 102 Bepler, BetrAV 2000, 19 [25]; Blomeyer, NZA 1998, 911 [912 f.]; ders., NZA 2000, 281 [284]; ders., FS Förster (2001), 189 [190]; Doetsch / Förster / Rühmann, DB 1998, 258 [258 f.]; ErfK / Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 25; Henning, S. 40; Rieble, BetrAV 2001, 584 [584]. 103 BAG, Urt. v. 10. 3. 1992 – 3 AZR 153 / 91, AP Nr. 17 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung. 99

100

D. Ausgewählte abweichende Vertragsklauseln

285

bereich des Gesetzes für eine Vereinbarung zu eröffnen, bei der der Arbeitgeber mit einem Versicherungsunternehmen die Konditionen für eine Gruppenversicherung ausgehandelt hatte, die jeweiligen Arbeitnehmer aber Versicherungsnehmer waren.104 Derartige Vereinbarungen sind aufgrund der Privatautonomie unproblematisch möglich, stellen aber keine betriebliche Altersversorgung im Sinne des § 1 BetrAVG dar.105 2. Abweichungen vom Merkmal der Künftigkeit a) Abweichungstatbestände Die Vorschriften über die Entgeltumwandlung sind nur anwendbar, wenn der zugrundeliegende Entgeltanspruch schon vereinbart, aber noch nicht erdient oder gar fällig ist.106 Fraglich ist, ob diesen Vorgaben Klauseln entgegenstehen, die in manchen Tarifverträgen vereinbart wurden und zur Verwaltungsvereinfachung bestimmte Fälligkeitstermine für den umzuwandelnden Entgeltanspruch festlegen. So bestimmt § 6 des Tarifvertrags zur Entgeltumwandlung der Metall- und Elektroindustrie Folgendes: „6.1. Das umzuwandelnde Entgelt wird unabhängig von der jeweiligen tariflichen Regelung als einmaliger Betrag behandelt. 6.2. Als Fälligkeitstermin gilt der 1. Dezember des Kalenderjahres, in dem das umzuwandelnde Entgelt fällig geworden wäre. ( . . . )“.

Derartige Formulierungen sind selbstverständlich auch in Individualvereinbarungen denkbar. Die hier vorgestellte Regelung legt einen fiktiven Fälligkeitstermin fest, der sich unter Umständen von dem wirklichen Fälligkeitstermin grundlegend unterscheidet. Nach § 271 BGB unterliegt der Fälligkeitstermin aller Leistungen im Schuldverhältnis uneingeschränkter Parteidisposition.107 Daher können die Parteien einen Fälligkeitstermin für den umzuwandelnden Entgeltanspruch frei festlegen. Durch die vorliegende Vertragsklausel werden allerdings zwei Fälligkeitstermine vereinbart. Ein auf den Vergütungsanspruch bezogener, sowie ein solcher, der nur im Falle der Entgeltumwandlung Bedeutung erlangen soll. So kann es sein, dass der tarifliche Anspruch auf Urlaubsgeld am 1. 7. eines jeden Jahres entsteht, während dieser Anspruch für die Entgeltumwandlung mit dem Fälligkeitstermin 1. 12. behandelt wird. Fraglich ist, ob dies Gegenstand einer Individualvereinbarung sein kann. Wie oben bereits festgestellt, sind Vereinbarungen zwischen den Parteien des Arbeitsvertrags durch § 1 BetrAVG bestimmte Grenzen gesetzt, 104 BAG, Urt. v. 10. 3. 1992 – 3 AZR 153 / 91, AP Nr. 17 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung; vgl. auch Hoppenrath, BetrAV 1991, 229 [230]. 105 BAG, Urt. v. 10. 3. 1992 – 3 AZR 153 / 91, AP Nr. 17 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung; ErfK / Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 13; Hoppenrath, BetrAV 1991, 229 [230]. 106 Vgl. Kapitel 3 B. II. 1. f). 107 Palandt / Heinrichs, § 271 BGB Rn. 2.

286

Kap. 8: Individualrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten der Entgeltumwandlung

die sich vor allem dadurch auswirken können, dass bei einer Überschreitung des durch das Gesetz vorgesehenen Rahmens die Vorschriften des BetrAVG nicht mehr anwendbar sind.108 § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG beschränkt die Entgeltumwandlungsdefinition auf Entgeltansprüche, die zum Zeitpunkt der Entgeltumwandlungsvereinbarung „künftig“ sind. Entscheidend für die Künftigkeit ist nicht die Fälligkeit des Anspruchs, sondern zu welchem Zeitpunkt er entsteht und in welchem Zeitraum er „erdient“ wird. Daher können Vertragsklauseln, die lediglich die Fälligkeit des Anspruchs betreffen, die Definition der Entgeltumwandlung in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG nicht tangieren. Individualvereinbarungen, die andere als „künftige“ Entgeltansprüche für eine Entgeltumwandlung zulassen wollen, sind vor dem Hintergrund des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG keine Entgeltumwandlung mehr. Weder die Umwandlung schon erdienter Ansprüche noch die Umwandlung von Ansprüchen, für die rechtlich noch keine Grundlage besteht, können daher als Entgeltumwandlung bezeichnet werden.109

b) Rechtsfolgen Genügt die vertragliche Vereinbarung den Anforderungen an die Künftigkeit des Entgeltanspruchs nicht, so sind die Rechtsfolgen einer solchen Abrede zu bestimmen. Die Lösung wird zunächst in einer Differenzierung zwischen freiwilliger und obligatorischer Entgeltumwandlung zu finden sein. Auf einer zweiten Stufe ist eine Auslegung der Vereinbarung vorzunehmen. Eine Auslegung in dem Sinne, dass entgegen dem Wortlaut der Vereinbarung die Umwandlung künftiger Ansprüche gewollt war, verbietet sich dann, wenn die vertragliche Vereinbarung das umzuwandelnde Entgelt genau bezeichnet und es sich dabei zweifellos nicht um „künftige Entgeltansprüche“ handelt. Dies wird aber der Regelfall sein.

aa) Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG Handelt es sich um eine Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG, so bezieht sich der Anspruch des Arbeitnehmers schon nach dem Wortlaut der Vorschrift lediglich auf „künftige“ Entgeltansprüche. Der Anspruch nach § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG besteht demnach fort, wenn die Parteien die Umwandlung solcher Ansprüche vereinbaren, die nicht „künftig“ sind.

108 109

Vgl. Kapitel 8 B. II. 1. a). Vgl. schon oben, Kapitel 3 B. II. 1. f).

D. Ausgewählte abweichende Vertragsklauseln

287

bb) Klassische betriebliche Altersversorgung statt Entgeltumwandlung Wird eine Abrede als „Entgeltumwandlung“ bezeichnet, obwohl es sich mangels eines zuvor vereinbarten Entgeltanspruchs um einen klassische arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung handelt,110 so kann dem Parteiwillen dadurch entsprochen werden, dass die Vorschriften des BetrAVG mit Ausnahme derer über die Entgeltumwandlung Anwendung finden. Dieses Ergebnis kann ohne weiteres über eine entsprechende Auslegung des Vertrags nach §§ 133, 157 BGB oder hilfsweise111 über § 140 BGB hergestellt werden, da die Parteien in Wirklichkeit eine arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung vereinbaren wollten und ihre Abrede diesen Voraussetzungen entspricht. Schwieriger wird es, dem Parteiwillen gerecht zu werden, wenn über die bloße Bezeichnung der Abrede als „Entgeltumwandlungsvereinbarung“ hinaus auf spezielle Vorschriften zur Entgeltumwandlung Bezug genommen wurde. Eine solche Bezugnahme ist bei einer arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung in einigen Fällen denkbar, da die Vorschriften zur Entgeltumwandlung in der Regel für den Arbeitnehmer günstigere Regelungen enthalten und daher der Arbeitgeber ohne weiteres versprechen könnte, die Anpassung der laufenden Leistungen nach den für die Entgeltumwandlung geltenden Grundsätzen (§ 16 Abs. 5 BetrAVG) vorzunehmen. Fraglich ist aber, ob die Parteien im Falle einer fälschlich als Entgeltumwandlung deklarierten arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung die Vorschriften zur Entgeltumwandlung weiterhin zur Grundlage ihrer Vereinbarung machen wollen. Der Parteiwille geht in diesen Fällen dahin, deklaratorisch auf die Entgeltumwandlungsvorschriften zu verweisen, die Vertragspartner beabsichtigten nicht, eine Änderung der Rechtslage herbeizuführen.112 Ob die Klausel auch im Falle einer arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung Geltung – und zwar konstitutiver Art – beanspruchen kann, ist daher zu bezweifeln.113 Im Falle einer als Entgeltumwandlung deklarierten arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung sollte daher nicht ohne Weiteres von einer vertraglich vereinbarten sofortigen Unverfallbarkeit nach § 1b Abs. 5 S. 1 BetrAVG ausgegangen werden.

Vgl. schon oben, Kapitel 3 B. II. 1. a). Die Auslegung geht selbstverständlich vor, vgl. Palandt / Heinrichs, § 140 BGB Rn. 4. 112 Zum Begriff der deklaratorischen Verweisung vgl. BAG, Urt. v. 27. 8. 1982 – 7 AZR 190 / 80, AP Nr. 133 zu § 1 TVG Auslegung m. Anm. Wiedemann. 113 Zu den Auslegungsproblemen hinsichtlich deklaratorischer Klauseln, die durch Änderung der Rechtslage im Laufe der Zeit konstitutiv werden, vgl. Preis / Preis, I A Rn. 131 f., der daher vom Gebrauch deklaratorischer Klauseln abrät. 110 111

288

Kap. 8: Individualrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten der Entgeltumwandlung

cc) Eigenbeiträge statt Entgeltumwandlung Haben die Parteien dagegen die Umwandlung schon fälliger oder gar ausgezahlter Entgeltansprüche vereinbart, so sind an sich weder die Regeln der Entgeltumwandlung noch die übrigen Vorschriften des BetrAVG anwendbar. Es handelt sich der Sache nach um eine Lohnverwendungsabrede.114 Da die Parteien die Vorschriften des BetrAVG jedoch auf ihre Vereinbarung anwenden wollten und das Gesetz mit § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG seit dem 1. 7. 2002 eine Möglichkeit zur Verfügung stellt, auch schon fälliges oder ausgezahltes Entgelt für die betriebliche Altersversorgung zu verwenden, spricht nichts dagegen, eine solche Abrede aufgrund der Auslegung des Parteiwillens oder einer Umdeutung nach § 140 BGB als Vereinbarung zur Leistung von Eigenbeiträgen aufzufassen. Der Interessenlage wird dadurch entsprochen. Falls jedoch auch der Tatbestand des § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG durch die Abrede nicht erfüllt wird, kann das Betriebsrentengesetz auf eine solche Abrede keine Anwendung finden.115

c) Ergebnis In nur sehr beschränktem Umfang können die Parteien vertraglich die Künftigkeit der Entgeltforderung bestimmen. Die Vereinbarung fiktiver Fälligkeitszeitpunkte ist zulässig, da dies die Entgeltumwandlungsdefinition nicht betrifft. Ist der umzuwandelnde Entgeltanspruch nicht „künftig“, bleibt in der Regel dennoch das BetrAVG anwendbar. Dies geschieht je nach Art der Abweichung durch Auslegung der Parteivereinbarung oder Umdeutung entweder in eine Zusage arbeitgeberfinanzierter betrieblicher Altersversorgung oder in eine Zusage auf Leistung von Eigenbeiträgen nach § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG.

3. Abweichungen von der Wertgleichheit In gleicher Weise wie bei Abweichungen vom Erfordernis der „künftigen Entgeltansprüche“ ist zu untersuchen, ob Abweichungen vom Wertgleichheitsgebot des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG die Anwendbarkeit des BetrAVG ausschließen.

114 Zum Begriff der Lohnverwendungsabrede und den Voraussetzungen der Zulässigkeit vgl. Schaub / Schaub, § 87 Rn. 28 ff. 115 Blomeyer / Otto, § 1 BetrAVG Rn. 161.

D. Ausgewählte abweichende Vertragsklauseln

289

a) Vereinbarung unterproportionaler Anwartschaften aa) Einführung Die Problematik der Nichtanwendbarkeit des BetrAVG durch die Abweichung von der Entgeltumwandlungsdefinition stellt sich hier in noch schärferer Form als bei Abweichungen vom Merkmal der Künftigkeit, da bei einer nicht wertgleichen Entgeltumwandlung nicht ohne weiteres durch Auslegung auf andere Institute wie die arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung oder die Leistung von Eigenbeiträgen zurückgegriffen werden kann. Es kommt hier zur „Nagelprobe“, ob das BetrAVG anwendbar ist oder nicht. In der Literatur wird nahezu einhellig die Anwendung des BetrAVG auch auf solche Vereinbarungen gefordert,116 allgemeingültige Kriterien für die Anpassung nicht wertgleicher Anwartschaften an die Regelungen des Betriebsrentengesetzes wurden bislang aber nicht gefunden.

bb) Primäre Frage: Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG oder freiwillige Entgeltumwandlung? § 1a BetrAVG kann unmittelbar entnommen werden, dass die Wertgleichheit der Versorgungsanwartschaft zum Pflichtenkanon des Arbeitgebers gehört. Dies wird durch die Bezugnahme in § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG auf die Entgeltumwandlungsdefinition des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG durch die Nennung des Begriffs „Entgeltumwandlung“ deutlich. Auf diese Weise werden sämtliche Tatbestandsmerkmale des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG, die bei der freiwilligen Entgeltumwandlung nur definitorische Funktion haben, im Rahmen des Entgeltumwandlungsanspruchs zu gesetzlichen Verpflichtungen, ohne deren Erfüllung der Arbeitgeber seiner Pflicht zum Abschluss einer Entgeltumwandlungsvereinbarung nur unvollständig nachkommen würde.117 Realisiert wird die Äquivalenz zwischen aufgewendetem Betrag und Entgeltumwandlungsanwartschaft durch eine Auffüllverpflichtung des Arbeitgebers, sofern die versprochene Anwartschaft hinter dem Wertgleichheitsgebot zurückbleibt.

116 Blomeyer, NZA 2000, 281 [284]; Blomeyer / Otto, § 1 BetrAVG Rn. 163; Doetsch / Förster / Rühmann, DB 1998, 258 [258]; Henning, S. 40; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2565; Rieble, BetrAV 2001, 584 [584]; Schack / Tacke / Thau, 1. Abschnitt D IV 4; nur Höfer, DB 1998, 2266 [2267] sieht die Alternative in der Nichtigkeit der Vereinbarung nach § 134 BGB. 117 Vgl. schon oben, Kapitel 3 B. III. ; Blomeyer / Otto, § 1 BetrAVG Rn. 162 begründen dies für sämtliche Entgeltumwandlungsvereinbarungen lediglich damit, dass das Wertgleichheitsgebot die Leistungsseite der Entgeltumwandlung bezeichnet, was als Argument allein nicht ausreichend ist.

19 Clemens

290

Kap. 8: Individualrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten der Entgeltumwandlung

cc) Sekundäre Frage: Vertragsauslegung möglich? Liegt keine Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG vor, sondern lediglich eine freiwillig begründete Entgeltumwandlungsvereinbarung, so ist dem Gesetz keine Verpflichtung zur Herstellung der Wertgleichheit zu entnehmen. Die angesichts der Problematik einfachste und überzeugendste Lösung ist in diesem Fall die der Vertragsauslegung. Sofern die Parteien eine wertgleiche Versorgungsanwartschaft vereinbaren wollten, darf nicht jede versicherungsmathematische Fehlkalkulation zur Nichterfüllung der Entgeltumwandlungsdefinition und damit zur Nichtanwendbarkeit des Betriebsrentengesetzes führen.118 Ist aus der Entgeltumwandlungsvereinbarung zu schließen, dass die Parteien eine wertgleiche Umwandlung vereinbaren wollten, so müssen sie sich daran festhalten lassen.119 Von diesem Willen ist auch im Regelfall auszugehen.120 Daher sind auch bei der freiwilligen Entgeltumwandlung die meisten Fälle durch eine entsprechende Vertragsauslegung zu lösen, im Rahmen derer die durch das Wertgleichheitsgebot vorausgesetzte Äquivalenz von Entgeltumwandlungsbetrag und Anwartschaft hergestellt wird. Nur wenn die Parteien neben der Unterschreitung des Wertgleichheitsgebotes auch noch andere vom BetrAVG abweichende Vereinbarungen treffen, kann von dem Willen, eine Entgeltumwandlung nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG zu vereinbaren, nicht mehr vorbehaltlos ausgegangen werden. Vereinbaren die Parteien beispielsweise neben der unterproportionalen Anwartschaft, dass diese nicht sofort unverfallbar sein soll, so kommen zwei Möglichkeiten in Betracht: Entweder behält die Abrede außerhalb des BetrAVG ihre zivilrechtliche Gültigkeit mit allen insbesondere für den Arbeitnehmer nachteiligen Folgen. Oder beide Abreden sind im Ergebnis Makulatur, indem die Wertgleichheit trotzdem als vereinbart angesehen wird und dann auch wegen § 134 BGB i.V.m. § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG die Vereinbarung über die Verfallbarkeit der Anwartschaft nichtig ist und § 1b Abs. 5 S. 1 BetrAVG gilt.121 Dies kann allerdings nicht mehr über eine Auslegung erreicht werden, vielmehr bedarf es weiterer Überlegungen, die im Folgenden dargestellt werden.

dd) Weitere Lösungsmöglichkeiten In der Literatur will man sich mit dem Ergebnis, dass bei einem entsprechenden Parteiwillen hinsichtlich einer Vereinbarung zum Entstehen einer unterproportionalen Anwartschaft das BetrAVG unanwendbar ist, nicht abfinden.122 Überwie118 119 120 121

Bepler, BetrAV 2000, 19 [25]; Rieble, BetrAV 2001, 584 [584]. Rieble, BetrAV 2001, 584 [584]. Rieble, BetrAV 2001, 584 [584]. Diese Lösung favorisiert offenbar Henning, S. 40.

D. Ausgewählte abweichende Vertragsklauseln

291

gend wird daher die Wertgleichheit nicht als Tatbestandsmerkmal der betrieblichen Altersversorgung durch Entgeltumwandlung, sondern lediglich als Gebot an den Arbeitgeber aufgefasst.123 Uneinigkeit besteht allerdings darüber, wie der Anwendungsbereich des BetrAVG für eine solche Vereinbarung eröffnet werden kann. Hierbei werden im Wesentlichen zwei Ansichten vertreten. Ein Teil der Literatur möchte nicht auf die strikte Einhaltung der Wertgleichheit verzichten. Daher wird vorgeschlagen, die Wertgleichheit über einen entsprechenden Auffüllungsanspruch des Arbeitnehmers124 bzw. durch eine gerichtliche Billigkeitskontrolle125 herzustellen. Diese Meinung orientiert sich also an dem Umwandlungsbetrag und erhöht im Ergebnis die Anwartschaft. Auch die andere Ansicht wendet die Regelungen über die Entgeltumwandlung an, selbst wenn keine Äquivalenz zwischen eingesetztem Betrag und versprochener Versorgungsanwartschaft gegeben ist.126 Im Gegensatz zu der vorher beschriebenen Meinung orientiert man sich an der versprochenen Anwartschaft und senkt den Umwandlungsbetrag ab.127 Durch die Reduzierung des Umwandlungsbetrags wird dann die Wertgleichheit zu der Anwartschaft hergestellt.128 Was aber mit der Differenz zwischen dem vereinbarten und dem abgesenkten Umwandlungsbetrag geschieht, ist auch innerhalb dieser Ansicht umstritten. Es wird vertreten, der Verzicht auf den künftigen Entgeltanspruch sei teilweise unwirksam129 und der Barlohnanspruch bleibe in einer bestimmten Höhe bestehen.130 Blomeyer befürwortet diesen Weg, sofern es sich um die Umwandlung tariflichen Entgelts handelt, da dann § 4 Abs. 4 S. 1 TVG einschlägig sei131 und hält im Ergebnis jeden der skizzierten Wege für gangbar.132 Auch Hanau / Arteaga lösen das Problem über eine Anpassung des umzuwandelnden Betrags an die versprochene Leistung. Sie sehen 122 Vgl. Andresen / Förster / Rößler / Rühmann, Teil 4 A Rn. 179; Blomeyer / Otto, § 1 BetrAVG Rn. 163; Henning, S. 40 f. 123 Bepler, BetrAV 2000, 19 [25]; Blomeyer, NZA 1998, 911 [912 f.]; ders., FS Förster (2001), 189 [190]; Blumenstein / Krekeler, BetrAV 1999, 52 [53]; Doetsch / Förster / Rühmann, DB 1998, 258 [258 f.]; ErfK / Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 25; Höfer, DB 1998, 2266 [2267]; Voigt, S. 170 f. 124 Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2565; Konzen, GedS Blomeyer (2003), 173 [181]; Schaub / Schaub, § 81 Rn. 434. 125 Bepler, BetrAV 2000, 19 [25]; Blomeyer, NZA 2000, 281 [284]; Doetsch / Förster / Rühmann, DB 1998, 258 [259]. 126 Blomeyer, BetrAV 2001, 430 [436]; ErfK / Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 27. 127 Dabei rekurrieren Blomeyer / Otto, § 1 BetrAVG Rn. 163 systematisch fragwürdig auf § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG, wobei doch § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG keine normative Aussage trifft. 128 ErfK / Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 27. 129 ErfK / Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 27. 130 ErfK / Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 27; Henning, S. 41. 131 Blomeyer, BetrAV 2001, 430 [436]. 132 Blomeyer, BetrAV 2001, 430 [436].

19*

292

Kap. 8: Individualrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten der Entgeltumwandlung

eine nicht wertgleiche Umwandlung als Pflichtverletzung an, die zum Schadensersatz berechtige.133 ee) Stellungnahme Zuzustimmen ist den Versuchen, der Entgeltumwandlungsvereinbarung auch im Falle einer unterproportionalen Anwartschaft den Anwendungsbereich des BetrAVG zu eröffnen. Ein anderes Ergebnis wäre in manchen Fällen nicht billigenswert, da der Arbeitnehmer sowohl auf eine seinem geleisteten Entgeltbetrag entsprechende Versorgungszusage als auch auf die Schutznormen des BetrAVG verzichten müsste. Die Lösung für dieses Problem muss aber den Parteiwillen respektieren und gleichzeitig rechtlich überzeugen. § 1 BetrAVG kann nicht einerseits den Anwendungsbereich des Betriebsrentengesetzes festlegen und andererseits Anknüpfungspunkt für eine Inhaltskontrolle davon abweichender Vereinbarungen sein. Systematisch fragwürdig ist es, in dem Wertgleichheitsgebot auch außerhalb von § 1a BetrAVG lediglich einen Auftrag an den Arbeitgeber zu sehen, haben doch sämtliche Tatbestandsmerkmale des § 1 BetrAVG die Funktion, den Anwendungsbereich des BetrAVG festzulegen, wie es auch beim Merkmal der Künftigkeit fast allgemeine Meinung ist.134 Der Wortlaut des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG spricht ebenfalls dafür, die Regelung als Definitionsnorm und als Konkretisierung des gesetzlichen Anwendungsbereichs aufzufassen. Steht aber die definitorische Wirkung des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG außer Frage, so ist auch die Rechtsfolge eindeutig. Der Sinn von Regelungen, die den Anwendungsbereich eines Gesetzes regeln, ist die klare Abgrenzung verschiedener Tatbestände. Rechtstechnisch ist es geboten, § 1 BetrAVG den Charakter einer Ausnahmevorschrift zuzuweisen. Das BetrAVG ist ein Schutzgesetz, das nur für bestimmte Tatbestände Geltung beansprucht. Ähnlich wie bei § 23 KSchG sind die Schutznormen des BetrAVG nur dann anwendbar, wenn zweifellos feststeht, dass der Anwendungsbereich eröffnet ist. Hierfür trägt derjenige die Beweislast, der sich auf die Schutznormen beruft.135 Aus diesen Gründen ist es auch unmöglich, die Vorschriften des BetrAVG analog auf Versorgungszusagen anzuwenden, die nicht in den Anwendungsbereich des Betriebsrentengesetzes fallen. Diese Ausführungen zeigen bereits, dass keiner der dargestellten Lösungsversuche hinreichend dogmatisch untermauert ist. Daher ist zu untersuchen, ob die dargestellten Lösungsversuche nicht nur wertungsmäßig, sondern auch rechtlich überzeugen können. Hanau / Arteaga, C Rn. 61. Die entstehenden Probleme lassen sich exemplarisch daran aufzeigen, dass Blomeyer / Otto, § 1 BetrAVG Rn. 161 ff. eine Umwandlung nicht künftiger Entgeltansprüche nicht nach dem BetrAVG beurteilen, eine nicht wertgleiche Entgeltumwandlung allerdings vom Schutzbereich des Betriebsrentengesetzes erfasst sehen. 135 BAG, Urt. v. 9. 9. 1982 – 2 AZR 253 / 80, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Hausmeister m. Anm. Jahnke; a.A. ErfK / Ascheid, § 23 KSchG Rn. 20. 133 134

D. Ausgewählte abweichende Vertragsklauseln

293

Gelangt man durch Auslegung der Entgeltumwandlungsabrede zu dem Ergebnis, dass tatsächlich eine unterproportionale Anwartschaft gewollt war, so greift § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG aus den genannten Gründen nicht ein. In der Literatur wurde bisher kaum diskutiert, ob nicht für eine solche Vereinbarung der Anwendungsbereich des Betriebsrentengesetzes über § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG eröffnet sein könnte. Schließlich besteht angesichts der Rechtsprechung des BAG und der h.M. vor dem 1. 1. 1999 Einigkeit, dass die Entgeltumwandlungsdefinition in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG (früher § 1 Abs. 5 BetrAVG) lediglich klarstellender Natur ist, weil sich dieses Ergebnis schon zuvor aus § 1 Abs. 1 BetrAVG a.F. ergab.136 Prüft man aber eine an den Maßstäben des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG gescheiterte Vereinbarung im Hinblick auf § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG, so sind dessen Voraussetzungen durchaus gegeben. Danach wäre eine am Wertgleichheitsgebot des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG gescheiterte Entgeltumwandlungsabrede als „normale“ betriebliche Altersversorgung zu behandeln. Im Ergebnis wird dieser Weg aber unzulässig sein. Schließlich wollen die Parteien trotz ihrer in Details abweichenden Vereinbarungen meist eine Entgeltumwandlung durchführen, deren Abweichungen zu einer herkömmlichen Versorgungsanwartschaft erheblich sein können. Entscheidend dürften aber systematische Erwägungen sein. Die Entgeltumwandlungsdefinition in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG ist trotz ihrer eigentlich nur klarstellenden Funktion eine abschließende Sonderregelung,137 da durch sie bewusst die Entgeltumwandlung aus der allgemeinen Versorgungszusage nach § 1 Abs. 1 BetrAVG herausgenommen wird. Es ist daher unzulässig, § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG als Auffangtatbestand für solche Entgeltumwandlungsabreden anzusehen, die nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG gescheitert sind.138 Daher muss das Ergebnis allein auf der Ebene des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG gefunden werden. Eine Anpassung der Vereinbarung über die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (insbesondere § 313 Abs. 2 BGB) kommt nicht in Betracht, weil es sich hier um eine von den Parteien bewusst so gewählte Vertragsgestaltung handelt und ein beiderseitiger Motivirrtum oder ein anderer Tatbestand, der eine Anpassung nach § 313 BGB begründen könnte, nicht vorliegt. Die Lösung liegt auch nicht in einer Inhaltskontrolle der Entgeltumwandlungsvereinbarung nach §§ 305 ff. BGB. Eine formularmäßige Abrede im Sinne des § 305 BGB vorausgesetzt, würde eine Inhaltskontrolle allerdings an § 307 Abs. 3 S. 1 BGB scheitern, da die AGB-Kontrolle nur dann eingreift, wenn von 136 Vgl. BAG, Urt. v. 26. 6. 1990 – 3 AZR 641 / 88, AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung; OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 12. 8. 1998 – 2 / 5 O 358 / 96, AP Nr. 29 zu § 2 BetrAVG; Blomeyer, FS Ahrend (1992), 246 [246]; Blomeyer / Otto, (2. Aufl. 1997) Einl. BetrAVG Rn. 45 f.; Griebeling (1. Aufl. 1996), Rn. 87; Groeger, DB 1992, 2086 [2089]; Hanau / Arteaga, B Rn. 59; Heinz, BetrAV 1991, 138 [139]; Kessel, BetrAV 1991, 99 [99]; Steinmeyer, BB 1992, 1553 [1556]; Walther, BetrAV 1992, 254 [254]; vgl. schon oben, Kapitel 1 B. IV. 137 So auch Voigt, S. 176. 138 Im Ergebnis ebenso Voigt, S. 176.

294

Kap. 8: Individualrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten der Entgeltumwandlung

gesetzlichen Vorschriften abgewichen wird. Eine Abweichung vom Gesetz liegt aber nicht vor, da § 1 BetrAVG nur den Anwendungsbereich des Gesetzes regelt und damit keine normative Aussage hat. Eine AGB-Kontrolle scheitert auch daran, dass es sich bei der Wertgleichheit um Abreden über den Inhalt von Hauptleistungspflichten handelt. Diese sind der AGB-Kontrolle entzogen.139 Eine Inhaltskontrolle kann daher nicht zu dem gewünschten Ergebnis führen. Fraglich ist, ob durch eine Billigkeitskontrolle der Anwendungsbereich des Gesetzes eröffnet werden kann. Äußerst zweifelhaft ist, ob eine an § 315 BGB oder § 106 GewO orientierte Billigkeitskontrolle bei der Entgeltumwandlung überhaupt stattfinden kann.140 Außerdem entspricht die Entgeltumwandlung nicht der von diesen Vorschriften vorausgesetzten Situation. Denn lediglich eine einseitige Bestimmung der Entgelthöhe durch den Arbeitgeber muss der Billigkeit entsprechen.141 Die Entgeltumwandlungsvereinbarung unterliegt demnach allenfalls dann einer solchen Billigkeitskontrolle, wenn der Arbeitgeber eine bestimmte Zusage erteilt, die Höhe des dafür aufzuwendenden Entgeltumwandlungsbetrags aber vereinbarungsgemäß in sein Ermessen gestellt wird. Dies dürfte in der Praxis kaum der Fall sein. Im Ergebnis ist daher die Herstellung der Wertgleichheit gegen den Willen der Parteien nicht möglich. Dieses Ergebnis ist nicht unzumutbar, wie es von den meisten Stimmen in der Literatur behauptet wird.142 Es sind die Grundstrukturen des BetrAVG zu beachten. Durch das Betriebsrentengesetz sollte bei seiner Einführung 1974 nicht ein verpflichtendes System betrieblicher Altersversorgung geschaffen werden. Das Betriebsrentengesetz ist insofern von seiner Grundhaltung eines der liberalsten arbeitsrechtlichen Gesetze, da der Anwendungsbereich bewusst so ausgestaltet wurde, dass die Parteien die Möglichkeit haben, ihre privatautonom vereinbarten Regelungen nicht dem Gesetz zu unterstellen. Dabei sollte es auch bezüglich der Entgeltumwandlung bleiben. Andernfalls würde „durch die Hintertür“ ein Zwang eingeführt, alle Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, die auch nur in die Nähe des BetrAVG kommen, künftig gegen den Willen der Parteien in die Form des Betriebsrentengesetzes zu pressen. So müsste man sich auch über die Umdeutung einer vom Arbeitgeber mitfinanzierten privaten Krankenversicherung in eine Anwartschaft auf Invaliditätsrente Gedanken machen.

Palandt / Heinrichs, § 307 BGB Rn. 57. Vgl. oben, Kapitel 8 C. IV. 141 ErfK / Preis, § 611 BGB Rn. 485. 142 Bepler, BetrAV 2000, 19 [25]; Blomeyer, NZA 1998, 911 [912 f.]; ders., FS Förster (2001), 189 [190]; Blumenstein / Krekeler, BetrAV 1999, 52 [53]; Doetsch / Förster / Rühmann, DB 1998, 258 [258 f.]; ErfK / Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 25; Höfer, DB 1998, 2266 [2267]; Voigt, S. 170 f. 139 140

D. Ausgewählte abweichende Vertragsklauseln

295

ff) Rechtsfolgen Nach den soeben gefundenen Ergebnissen besteht lediglich in zwei Fällen das Bedürfnis, die Wertgleichheit einer Entgeltumwandlungsvereinbarung nachträglich herzustellen, nämlich wenn durch eine Auslegung der Vereinbarung ein entsprechender Parteiwille festgestellt wird oder es sich um eine Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG handelt. Bei diesen Fällen handelt es sich allerdings um die in der Praxis weitaus häufigsten. Besteht ein solches Bedürfnis nach Anpassung, so kann die Wertgleichheit auf zwei verschiedene Arten hergestellt werden. Eine Möglichkeit besteht in der Absenkung des Umwandlungsbetrags bei gleichzeitiger Erhöhung des Barlohns. Die zweite Alternative ist die Erhöhung der Anwartschaft bei gleichzeitiger Beibehaltung des Umwandlungsbetrags. Dabei muss dem Parteiwillen entsprechend richtigerweise unterschieden werden. Geht die Entgeltumwandlung auf die Geltendmachung eines Anspruchs nach § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG zurück, so ist davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer weiterhin den in seinem Verlangen genannten Betrag zum Maßstab machen möchte. Demzufolge ist dann die versprochene Anwartschaft aufzustocken. Geht die Entgeltumwandlungsabrede auf eine freiwillige Vereinbarung zurück, ist eine differenzierte Betrachtungsweise geboten. Wurde eine Leistungszusage erteilt, wollten die Parteien regelmäßig eine bestimmte Rentenhöhe vereinbaren. Diese sollte bei einer Anpassung nicht angetastet werden, sodass in diesem Fall der für die Entgeltumwandlung aufzuwendende Betrag abgesenkt werden sollte. Bei einer beitragsorientierten Leistungszusage und einer Beitragszusage mit Mindestleistung ist eher von dem Willen, einen bestimmten monatlichen Aufwand festzulegen, auszugehen. In diesem Fall wird die Anpassung dann über die Erhöhung der Anwartschaft erfolgen müssen. Dagegen spricht nicht, dass der Gesetzgeber einen solchen Auffüllungsanspruch nicht vorgesehen hat.143 Die Auffüllverpflichtung ist gerade eine Folge der Vertragsauslegung.

gg) Tarifliches oder betriebliches Entgelt Handelt es sich bei dem umzuwandelnden Entgelt um solches, das auf einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung beruht, ist im Gegensatz zu den vorherigen Ausführungen Folgendes zu beachten. Die Entstehung einer unterproportionalen Anwartschaft kommt einem (Teil-) Verzicht auf den Entgeltanspruch gleich.144 Ein Verzicht auf diesen Anspruch widerspricht § 4 Abs. 1 TVG oder § 77 Abs. 4 S. 2 BetrVG und daher gem. § 134 BGB unwirksam.145 Der Entgelt143 So aber Blomeyer, BetrAV 2001, 430 [436]; ErfK / Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 27; Rieble, BetrAV 2001, 584 [584]. 144 Blomeyer, BetrAV 2001, 430 [436]. 145 Wiedemann / Wank, § 4 TVG Rn. 668.

296

Kap. 8: Individualrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten der Entgeltumwandlung

anspruch bleibt also teilweise bestehen, da für den Entgeltteil, welcher der zugesagten Versorgungsanwartschaft entspricht, § 139 BGB eingreift.

b) Vereinbarung überproportionaler Anwartschaften Nach dem Gesetzeswortlaut wäre das BetrAVG bei der Vereinbarung einer überproportionalen Anwartschaft ebenso wenig anwendbar wie bei einer unterproportionalen Anwartschaft. Dennoch ist hier das Betriebsrentengesetz zweifellos anwendbar.146 Hinsichtlich der Versorgungsanwartschaft ist zwischen der wertgleichen Entgeltumwandlungsanwartschaft und der darüber hinausgehenden arbeitgeberfinanzierten Versorgungszusage zu trennen.147 Für beide Zusagen greift das BetrAVG ein. Eine Differenzierung zwischen beiden Versorgungszusagen ist auch im Hinblick auf die Spezialvorschriften zur Entgeltumwandlung geboten.148 Es muss also eine formale Trennung durchgeführt werden. Der Teil der Anwartschaft, der die „Wertgleichheit“ überschreitet, berechnet sich im Insolvenzfall nach § 7 Abs. 1 u. 2 BetrAVG, mit der zusätzlichen Folge, dass Insolvenzschutz und Beitragspflicht zur Insolvenzsicherung hier erst nach fünf Jahren eintreten, § 1b Abs. 1 S. 1 BetrAVG, während für die Entgeltumwandlungsanwartschaft sogleich Beiträge zur Insolvenzsicherung zu entrichten sind.149 Auch ist zu berücksichtigen, dass nur bei Entgeltumwandlungsanwartschaften die Verbesserung der Leistung in den letzten zwei Jahren vor dem Sicherungsfall für die Einstandspflicht des PSV berücksichtigt wird, § 7 Abs. 5 S. 3 Hs. 2 BetrAVG.150 Die Trennung der Anwartschaften ist vom Arbeitgeber zu beachten. Neben den höheren Beiträgen führen überproportionale Anwartschaften also auch zu einem erhöhten Verwaltungsaufwand beim Arbeitgeber. Rechtlich bestehen gegen derartige Vereinbarungen jedoch keine Bedenken.

4. Ergebnisse Individualvereinbarungen, die von § 1 BetrAVG abweichen, unterliegen keinen rechtlichen Bedenken. Das Betriebsrentengesetz ist in diesem Fall aber grundsätzlich nicht anwendbar. Ergibt die Auslegung der Vereinbarung, dass die Anwendung von Vorschriften des BetrAVG von den Parteien beabsichtigt war, ist die Entgeltumwandlungsvereinbarung entsprechend anzupassen. Dies gilt auch dann, wenn Blomeyer / Otto, § 1 BetrAVG Rn. 162. Blomeyer / Otto, § 1 BetrAVG Rn. 162. 148 Konzen, GedS Blomeyer (2003), 173 [180]; Rieble, BetrAV 2001, 584 [584]; dazu oben, Kapitel 4. 149 Vgl. zu der Trennung der Anwartschaften Berenz, BetrAV 2001, 507 [508]; Engbroks, BetrAV 1999, 1 [2]. 150 Dazu Grabner, BetrAV 2003, 17 [20]. 146 147

D. Ausgewählte abweichende Vertragsklauseln

297

die Vereinbarung auf ein Entgeltumwandlungsverlangen des Arbeitnehmers nach § 1a BetrAVG zurückzuführen ist.

III. Abweichungen von § 1a BetrAVG Abweichungen von § 1a BetrAVG können nach Maßgabe des § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG ohne weiteres zugunsten des Arbeitnehmers vereinbart werden.151 Auszugehen ist dabei jeweils von der gesetzlich vorgesehenen Regelung. Den Parteien bleibt unbenommen, dem Arbeitnehmer die Entscheidung über den Durchführungsweg zu geben.152 Ebenso zulässig ist es, dem Arbeitnehmer die Auswahl des Versorgungsträgers zu überlassen.153 Ob solche Vertragsgestaltungen im Hinblick auf den Verwaltungsaufwand sinnvoll sind, ist aber zu bezweifeln. Eine Vereinbarung zur Entgeltumwandlung ist auch dann zulässig, wenn nach § 1a Abs. 2 BetrAVG kein gesetzlicher Anspruch darauf besteht. Arbeitnehmer und Arbeitgeber können also jederzeit eine von der in § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG festgelegten Höchstgrenze nach oben abweichende Regelung treffen. Natürlich bleibt es den Parteien auch unbenommen, die den Arbeitgeber schützende Vorschrift des § 1a Abs. 1 S. 5 BetrAVG auszuschließen, sodass der Arbeitnehmer jeden Monat auf einen anderen Betrag verzichten kann. Die Vereinbarung eines nicht in § 1b BetrAVG genannten Durchführungswegs ist im Ergebnis nicht möglich, ohne überhaupt auf die Anwendung des BetrAVG zu verzichten.154 Der Arbeitnehmer kann also nicht vom Arbeitgeber verlangen, eine Entgeltumwandlung zugunsten einer Lebensversicherung außerhalb der Direktversicherung vorzunehmen.155 Dagegen spricht entgegen der Auffassung Steinmeyers156 nicht schon der Wortlaut des § 1a BetrAVG, da diese Vorschrift nicht sämtliche mögliche Durchführungswege aufzählt.157 Vielmehr ergibt sich aus § 1 Abs. 1 S. 2 BetrAVG sehr deutlich, dass betriebliche Altersversorgung (nur) über eine Direktzusage oder in den in § 1b Abs. 2 bis 4 BetrAVG vorgesehenen Durchführungswegen erfolgen kann. Die Vereinbarung eines anderen Durchführungswegs würde also im Ergebnis nicht mit § 1a BetrAVG, sondern mit § 1 BetrAVG kollidieren, was zur Unanwendbarkeit des Betriebsrentengesetzes führen würde.158 Darauf wurde in Kapitel 8 B. II. 2. bereits eingegangen. U. Heither, S. 102. 153 Vgl. LAG Nürnberg, Urt. v. 27. 8. 2002 – 6 (5) Sa 141 / 01, NZA-RR 2003, 318. 154 BAG, Urt. v. 10. 3. 1992 – 3 AZR 153 / 91, AP Nr. 17 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung; Diefenbach, BB 1993, 1445 [1446]; Rieble, BetrAV 2001, 584 [585]. 155 Vgl. aber Blomeyer, BetrAV 2000, 515 [518]. 156 ErfK / Steinmeyer, § 1a BetrAVG Rn. 4. 157 Blomeyer, BetrAV 2000, 515 [518]. 158 BAG, Urt. v. 10. 3. 1992 – 3 AZR 153 / 91, AP Nr. 17 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung. 151 152

298

Kap. 8: Individualrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten der Entgeltumwandlung

IV. Abweichungen von sonstigen Vorschriften Mit Ausnahme der bereits dargestellten Vorschriften der §§ 1 u. 7 ff. BetrAVG sind von vielen Vorschriften des Gesetzes Abweichungen zugunsten des Arbeitnehmers denkbar. Dies gilt an sich auch für die Sonderregelungen zur Entgeltumwandlung. Allerdings enthalten diese Vorschriften überwiegend ohnehin Privilegierungen der Entgeltumwandlungsanwartschaft, sodass weitere Abweichungen zugunsten des Arbeitnehmers nur in wenigen Fällen praktische Bedeutung erlangen werden. Denkbar sind vertragliche Abreden, die eine höhere als die nach § 2 Abs. 5a BetrAVG zu berechnende Anwartschaft beim Ausscheiden des Arbeitnehmers vorsehen.159 Auch Vereinbarungen zur Abfindung sind möglich. Nach §§ 3, 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG sind allerdings nur solche Abfindungsvereinbarungen günstiger, die eine Abfindung von Versorgungsanwartschaften erschweren. Mit einer Abfindung geht die Versorgungsanwartschaft verloren, sodass eine leichtere Abfindbarkeit nur unter Aufrechterhaltung der Anwartschaft vereinbart werden kann,160 was dem Sinn und Zweck einer Abfindungsvereinbarung grundlegend widerspricht und daher kaum jemals praktisch werden dürfte. Abweichende Vereinbarungen zugunsten des Arbeitnehmers von § 1b BetrAVG sind kaum denkbar, da ein über § 1b Abs. 5 BetrAVG hinausgehender Schutz nicht möglich ist. Mit §§ 1 b, 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG unvereinbar ist dagegen eine einzelvertragliche Abrede, wonach die Invaliditätsrente davon abhängig gemacht wird, dass das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Eintritts der Berufsunfähigkeit noch besteht, weil damit die unverfallbare Anwartschaft des ausgeschiedenen Arbeitnehmers wertlos wird.161 Auch die Vereinbarung von Wartezeiten ist unzulässig.162 Im Rahmen des § 16 Abs. 5 BetrAVG kommt in Betracht, die verpflichtende jährliche Anpassung auf mehr als 1% festzulegen163 oder auch bei der Beitragszusage mit Mindestleistung entgegen § 16 Abs. 3 Nr. 3 BetrAVG die Vorschrift des § 16 Abs. 5 BetrAVG anzuwenden. In diesen Bereichen treten jedoch kaum rechtliche Probleme auf.

159 Vgl. BAG, Urt. v. 21. 6. 1979 – 3 AZR 806 / 78, AP Nr. 1 zu § 2 BetrAVG m. Anm. Höfer / Kemper; BAG, Urt. v. 12. 3. 1985 – 3 AZR 450 / 82, AP Nr. 9 zu § 2 BetrAVG; BAG, Urt. v. 4. 10. 1994 – 3 AZR 215 / 94, AP Nr. 22 zu § 2 BetrAVG. 160 BAG, Urt. v. 22. 3. 1983 – 3 AZR 499 / 80, AP Nr. 1 zu § 3 BetrAVG. 161 BAG, Urt. v. 24. 6. 1998 – 3 AZR 288 / 97, AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Invaliditätsrente; BAG, Urt. v. 20. 11. 2001 – 3 AZR 550 / 00, AP Nr. 13 zu § 1 BetrAVG Invaliditätsrente. 162 Vgl. BAG, Urt. v. 15. 12. 1981 – 3 AZR 1100 / 78, AP Nr. 10 zu § 1 BetrAVG Wartezeit m. Anm. Blomeyer. 163 Zu einer dynamisch ausgestalteten Anpassungsverpflichtung und deren Insolvenzschutz vgl. BAG, Urt. v. 8. 6. 1999 – 3 AZR 39 / 98, AP Nr. 92 zu § 7 BetrAVG.

E. Zweifelsfragen zulässiger Vertragsgestaltung

299

E. Zweifelsfragen zulässiger Vertragsgestaltung I. Allgemeines Trotz der vielfältigen Sondervorschriften, die durch das AVmG eingeführt wurden, gibt es noch immer einige Ungewissheiten bei der vertraglichen Gestaltung der Entgeltumwandlung. Manche häufig in Entgeltumwandlungsvereinbarungen auftretende Klauseln unterliegen Zweifeln im Hinblick darauf, ob sie von gesetzlichen Vorschriften abweichen und daher § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG unterliegen. Soweit dem Gesetz dagegen keine ausdrückliche Regelung zu entnehmen ist, sind derartige Klauseln vorbehaltlich allgemeiner zivilrechtlicher Kontrollinstrumente zulässig.164 Dem Gesetzgeber kann vorgeworfen werden, bei der Gestaltung des Entgeltumwandlungsanspruchs typische Vertragskonstellationen nicht bedacht zu haben, da nahezu alle hier zu behandelnden Vertragsklauseln schon länger in der Literatur diskutiert wurden.165 Im Gegenteil hat die Schaffung des Entgeltumwandlungsanspruchs zur Entstehung neuer Unsicherheiten beigetragen.

II. Zeitraum der Entgeltumwandlung 1. Allgemeines Gesetzlich nicht unmittelbar geregelt sind die Modalitäten der Beendigung der Entgeltumwandlung und der Zeitraum, für den Arbeitnehmer nach Geltendmachung des Anspruchs verpflichtet sind, die Entgeltumwandlung aufrechtzuerhalten. Vor den Neuregelungen durch das AVmG war die Rechtslage weitgehend geklärt.166 War zwischen den Parteien keine Vereinbarung über die Beendigung der Entgeltumwandlung geschlossen worden, so endete sie mit dem Eintritt des Versorgungsfalls.167 Trotzdem bestand bisher Einigkeit über die Zulässigkeit einer Beendigung vor Eintritt des Versorgungsfalls.168 Gleichfalls wurden gegenüber einer einmaligen Entgeltumwandlung, die keinen besonderen Beendigungstatbestand be164 Vgl. BGH, Beschl. v. 9. 5. 2001 – IV ZR 138 / 99, BGHZ 147, 373 [373]; Palandt / Heinrichs, § 307 BGB Rn. 66. 165 Vgl. etwa Blomeyer, DB 1994, 882 ff.; Hanau / Arteaga, C Rn. 14 ff., C Rn. 69 ff., C Rn. 76 ff. 166 Zur alten Rechtslage ausführlich Blomeyer, DB 1994, 882 [884, 886]. 167 Blomeyer, DB 1994, 882 [886]; Göke, BetrAV 1997, 222 [226]; Hanau / Arteaga, C Rn. 19; Hessling, DB Spezial 1995, 12 [13]; vgl. auch BAG, Urt. v. 13. 5. 1997 – 3 AZR 79 / 96, AP Nr. 2 zu § 1 BetrAVG Pensionskasse. 168 Blomeyer, DB 1994, 882 [884]; Bredebusch, DB 1996, 49 [49]; Gerstenberg, BetrAV 1994, 120 [123]; Grabner / Bode, DB 1995, 1862 [1863]; Hanau / Arteaga, C Rn. 14; Höfer / Meier, BB 1998, 1894 [1896]; Jaeger, BB 1997, 1474 [1474]; Neuburger, BetrAV 1996, 99 [100]; Ophoff / Walkiewicz, DB 1996, 2240 [2241].

300

Kap. 8: Individualrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten der Entgeltumwandlung

nötigt, keine Bedenken geäußert.169 Die Parteien waren bei der Gestaltung der Beendigungstatbestände bisher lediglich an die allgemeinen Grenzen der §§ 134, 138, 242 BGB gebunden.170 Die Neuregelungen durch das AVmG haben hinsichtlich der Gestaltungsmöglichkeiten der Parteien für die Beendigung der Entgeltumwandlung gewisse Unsicherheiten hervorgerufen. Teilweise wird nach wie vor die Ansicht geäußert, die Parteien seien bei Regelungen zur Beendigung der Entgeltumwandlung weiterhin völlig frei.171 Nach der Auffassung Höfers ergibt sich aus § 1a Abs. 1 BetrAVG, dass der Arbeitnehmer sich jeweils nur bezüglich des laufenden Kalenderjahres bindet.172 Im nächsten Jahr sei er wieder frei, ob und in welchem Umfang er von seinem Entgeltumwandlungsanspruch Gebrauch mache.173 Grundlage dafür sei, dass die Höhe des Anspruchs jedes Jahr variiere und daher neu festgelegt werden müsse. Die Entscheidungsfreiheit des Arbeitnehmers beziehe sich hierbei nicht nur auf die Höhe des Anspruchs, sondern auch auf die Frage, ob überhaupt noch eine Entgeltumwandlung stattfinden soll.174 Ganz im Gegensatz zu Höfer geht Blomeyer davon aus, dass sich der Arbeitnehmer durch das Entgeltumwandlungsverlangen nach § 1a BetrAVG in jedem Fall bis zum Eintritt des Versorgungsfalls verpflichtet.175 Aus der Formulierung des § 1a Abs. 1 S. 4 BetrAVG („muss der Arbeitnehmer jährlich . . .“) sei dieser Schluss zu ziehen.176 Die drei genannten Ansätze überzeugen nicht. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Problematik nur im Rahmen des Entgeltumwandlungsanspruchs nach § 1a BetrAVG relevant ist und die Parteien bei der Vereinbarung einer freiwilligen Entgeltumwandlung entsprechend der zuvor genannten Grundsätze frei sind. Die Begrenzung des Entgeltumwandlungsanspruchs auf 4% der Beitragsbemessungsgrenze erfolgte in Anlehnung an die steuerlichen Förderungsmöglichkeiten und dient gleichzeitig der Dynamisierung des Anspruchs. Entgegen Höfer ist festzustellen, dass diese Dynamisierung eine längere Bindung erst ermöglicht, indem die Partei169 Blomeyer, DB 1994, 882 [884]; ders., NZA 2000, 281 [290]; Bredebusch, DB 1996, 49 [49]; Gerstenberg, BetrAV 1994, 120 [123]; U. Heither, S. 71; Jaeger, BB 1997, 1474 [1474]; Kemper / Kisters-Kölkes / Berenz / Bode / Pühler / Bode, § 1 BetrAVG Rn. 407; Ophoff / Walkiewicz, DB 1996, 2240 [2241]. 170 Zu den unterschiedlichen Ansichten insbesondere der Bindung des Arbeitgebers vgl. U. Heither, S. 109, 130 f. 171 Langohr-Plato, Rn. 216. 172 Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2629. 173 Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2629. 174 Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 2629. 175 Blomeyer, BetrAV 2000, 515 [520, 522 f.]; ebenso offenbar ErfK / Steinmeyer, § 1a BetrAVG Rn. 7; abweichend Blomeyer, DB 2001, 1413 [1415], wonach freie Vereinbarungen möglich seien. 176 Blomeyer, BetrAV 2000, 515 [520, 522 f.]; zustimmend Voigt, S. 310 f.; einschränkend Blomeyer / Otto, § 1a BetrAVG Rn. 16.

E. Zweifelsfragen zulässiger Vertragsgestaltung

301

en den Entgeltumwandlungsbetrag an die gesetzliche Regelung binden können und nicht jedes Jahr ein neuer Betrag festgelegt werden muss. Auch Blomeyers Ansicht ist nicht zuzustimmen. § 1a Abs. 1 S. 4 BetrAVG dient ausweislich der Gesetzesbegründung dem Zweck, Missbräuche zu verhindern und einen unverhältnismäßigen Aufwand für wertmäßig unbedeutende Anwartschaften zu vermeiden.177 Die Verpflichtung zur Umwandlung eines Mindestbetrags gilt nur, „soweit“ der Anspruch geltend gemacht wird. Eine Interpretation im Sinne Blomeyers wäre vertretbar, falls das Gesetz statt des Wortes „soweit“ das Wort „wenn“ benutzte. Eine Einschränkung der Freiheit des Arbeitnehmers hinsichtlich des „ob“ der Entgeltumwandlung war mit dieser Formulierung nicht beabsichtigt. § 1a Abs. 1 S. 4 BetrAVG ist vielmehr folgendermaßen zu lesen: „Findet eine Entgeltumwandlung in einem Kalenderjahr statt, so darf der für die betriebliche Altersversorgung aufgewendete Betrag ein Hundertsechzigstel der Bezugsgröße nach § 18 Abs. 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch nicht unterschreiten“. Dass die Parteien hinsichtlich der Beendigung der Entgeltumwandlung eine freie Vereinbarung schließen können, ist ebenfalls nicht richtig, da dies mit §§ 1a Abs. 1 S. 1, 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG nicht vereinbar wäre.178 Gestaltungsspielräume und Grenzen der Entgeltumwandlungsvereinbarung sind daher aus dem Gesetzeszweck zu ermitteln. Dem gesetzgeberischen Anliegen am ehesten entspricht eine Bindung bis zum Eintritt des Versorgungsfalls.179 Nur auf diese Weise kann auch bei einem recht geringen Entgeltumwandlungsbetrag die volle steuerliche Förderung erlangt werden und die durch die Absenkung des Rentenniveaus entstehende Versorgungslücke vollständig geschlossen werden. Allerdings hat der Gesetzgeber weder eine Pflicht zu langfristiger Entgeltumwandlung konstituiert noch einen gesetzlichen Beendigungstatbestand eingefügt. Vor diesem Hintergrund sind nun die Möglichkeiten der Parteien zur Beendigung der Entgeltumwandlung vor Eintritt des Versorgungsfalls zu prüfen. Zunächst ist dabei auf gesetzlich vorgesehene Beendigungstatbestände einzugehen, bevor auf vertraglich vereinbarte Beendigungsmöglichkeiten eingegangen wird.

2. Gesetzlich vorgesehene Beendigungsmöglichkeiten Dem Arbeitnehmer könnte ein gesetzliches Kündigungsrecht zur Seite stehen. Zwar ist eine Teilkündigung grundsätzlich unzulässig, soweit keine besondere Vereinbarung existiert,180 doch könnte sich ein Kündigungsrecht aus § 314 BGB oder aus § 313 Abs. 3 S. 2 BGB ergeben. Obwohl die durch das SchuMoG181 eingefügte BT-Drucks. 14 / 4595, S. 68. Vgl. dazu sogleich, Kapitel 8 E. II. 179 So schon Blomeyer, DB 1994, 882 [886]; Hanau / Arteaga, C Rn. 19. 180 BAG, Urt. v. 7. 10. 1982 – 2 AZR 455 / 80, AP Nr. 5 zu § 620 BGB Teilkündigung m. Anm. Wolf; BAG, Urt. v. 22. 1. 1997 – 5 AZR 658 / 95, AP Nr. 6 zu § 620 BGB Teilkündigung. 177 178

302

Kap. 8: Individualrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten der Entgeltumwandlung

Vorschrift des § 314 BGB grundsätzlich auf die Entgeltumwandlungsabrede anwendbar sein dürfte, da es sich bei dieser um ein Dauerschuldverhältnis handelt182 und § 626 BGB als speziellere Regelung nur für Dienst- und Arbeitsverhältnisse im engeren Sinne gilt,183 besteht in der Regel weder für den Arbeitgeber noch für den Arbeitnehmer ein Kündigungsrecht aufgrund dieser Vorschrift. Der Arbeitgeber kann bei einer Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG ohnehin keinen die Kündigung rechtfertigenden Grund vorbringen, doch auch bei einer freiwilligen Entgeltumwandlung erscheint eine arbeitgeberseitige Kündigung mangels nennenswerter wirtschaftlicher Belastung ausgeschlossen. Auch für den Arbeitnehmer liegt normalerweise ein Kündigungsgrund nicht allein in einer Verschlechterung seiner Vermögenslage.184 Andererseits ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber im Vergleich zu den anderen auf § 314 BGB anwendbaren Sachverhalten bei der Entgeltumwandlung kein besonderes Interesse an der Aufrechterhaltung der Vereinbarung hat, sodass eine Anwendung dieser Vorschrift im Einzelfall nicht ausgeschlossen ist. Vergleichbares gilt unabhängig vom Verhältnis zu § 314 BGB auch für den Wegfall der Geschäftsgrundlage nach § 313 Abs. 3 S. 2 BGB.185 Bisher konnte ein Wegfall der Geschäftsgrundlage im Betriebsrentenrecht eintreten, wenn sich die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers verschlechterte186 und er es versäumt hatte, für diesen Fall einen Änderungs- oder Widerrufsvorbehalt in die Versorgungsordnung aufzunehmen.187 Da die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers weder bei der freiwilligen Entgeltumwandlung noch bei § 1a BetrAVG aufgrund ihrer Kostenneutralität eine Rolle spielen kann, ist ein Wegfall der Geschäftsgrundlage auf Arbeitgeberseite nicht möglich. Ein Kündigungsrecht aus § 313 Abs. 3 S. 2 BGB für den Arbeitnehmer ist aufgrund der zu § 314 BGB angestellten Erwägungen jedenfalls nicht ausgeschlossen.188 Eine Änderungskündigung scheidet im Bereich von § 1a BetrAVG mangels Kündigungsgrundes für den Arbeitgeber aus. Auch für den Arbeitnehmer wird die Änderungskündigung praktisch nicht zur Anwendung kommen, stellt er damit doch auch seinen Arbeitsvertrag zur Disposition.189 Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. 11. 2001 (BGBl. I 2001, S. 3138). BGH, Urt. v. 19. 5. 1983 – II ZR 50 / 82, NJW 1983, 2254. 183 BT-Drucks. 14 / 6040, S. 177; v. Hase, NJW 2002, 2278 [2278]; Palandt / Heinrichs, § 314 BGB Rn. 4. 184 Hanau / Arteaga, C Rn. 24; a.A. wohl Henning, S. 156 f. 185 Vgl. zur bisherigen Anwendung der Geschäftsgrundlage Blomeyer, NZA 2000, 281 [290]; Rauser / Wurzberger / De Meo, BB 1995, 381 [383]. 186 Vgl. etwa BAG, Urt. v. 9. 7. 1985 – 3 AZR 546 / 82, AP Nr. 6 zu § 1 BetrAVG Ablösung; eine Anpassung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage kam auch bei einer planwidrigen Überversorgung in Betracht, vgl. etwa BAG, Urt. v. 28. 7. 1998 – 3 AZR 100 / 98, AP Nr. 4 zu § 1 BetrAVG Überversorgung. 187 Blomeyer / Otto, Anh. § 1 BetrAVG Rn. 448. 188 Hanau / Arteaga, C Rn. 24. 181 182

E. Zweifelsfragen zulässiger Vertragsgestaltung

303

Allenfalls könnte sich eine Möglichkeit zur Beendigung der Entgeltumwandlungsvereinbarung für den Arbeitnehmer noch aus einem Widerrufsrecht nach §§ 355 Abs. 1 S. 1, 312 BGB ergeben. Unabhängig davon, ob man den Arbeitnehmer als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB ansehen will,190 setzt das Gesetz hier eine Überrumpelungssituation voraus, die der Situation, von der § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG ausgeht, grundlegend widerspricht. § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG geht von einer Initiative des Arbeitnehmers aus, bei der dann ein Widerrufsrecht nach §§ 355 Abs. 1 S. 1, 312 Abs. 1 S. 1 BGB wegen § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB nicht besteht.191 Allenfalls bei einer freiwilligen Entgeltumwandlung kann daher die von dem Widerrufsrecht vorausgesetzte Situation vorliegen.192 Doch auch dann ist davon auszugehen, dass § 312 BGB solche Fälle nicht erfasst, da der Arbeitnehmer mit dem Abschluss bestimmter Verträge auf dem Gebiet des Arbeitsrechts an seinem Arbeitsplatz rechnen muss.193 Da gesetzlich begründete Beendigungsmöglichkeiten mithin in der Regel nicht in Betracht kommen, besteht umso mehr ein Bedürfnis, die Beendigung der Entgeltumwandlung zum Gegenstand vertraglicher Vereinbarung zu machen.

3. Beendigung durch Aufhebungsvertrag a) Aufhebung für die Zukunft Da die Entgeltumwandlung eine Schuldänderung ist, können die Parteien durch einverständlichen Änderungsvertrag nach § 311 Abs. 1 BGB die Entgeltumwandlungsabrede jederzeit für die Zukunft aufheben.194 Als Folge ist beispielsweise eine abgeschlossene Lebensversicherung beitragsfrei zu stellen.195 Beide Parteien können ein Interesse an einer Beendigung der Entgeltumwandlung haben. Beabsichtigt der Arbeitgeber, seinen Betrieb zu veräußern, so können bestehende Ver189 Blomeyer, NZA 2000, 281 [290]; U. Heither, S. 129; in diese Richtung auch BAG, Urt. v. 13. 5. 1997 – 3 AZR 79 / 96, AP Nr. Nr. 2 zu § 1 BetrAVG Pensionskasse. 190 Zur Diskussion vgl. ArbG Hamburg, Urt. v. 1. 8. 2002 – 15 Ca 48 / 02, ZGS 2003, 79 m. Anm. Clemens; ArbG Kassel, Urt. v. 10. 2. 2003 – 3 Ca 505 / 02, NZA-RR 2003, 299; LAG Hamm, Urt. v. 1. 4. 2003 – 19 Sa 1901 / 02, NZA-RR 2003, 401; Bauer, NZA 2002, 169 [171]; ErfK / Preis, § 611 BGB Rn. 208; Preis / Preis, I C Rn. 47. 191 Ebenso Blumenstein / Noe, BetrAV 2004, 139 [139]; a.A. Jaeger, VersR 2003, 1497 [1498]. 192 Vgl. Jaeger, VersR 2003, 1497 [1497]. 193 Blumenstein / Noe, BetrAV 2004, 139 [140]; vgl. für den Aufhebungsvertrag am Arbeitsplatz BAG, Urt. v. 27. 11. 2003 – 2 AZR 177 / 03, NZA 2004, 597. 194 Blomeyer, FS Ahrend (1992), 246 [253 f.]; Diefenbach, BB 1993, 1445 [1448]; Griebeling / Griebeling, Rn. 824; U. Heither, S. 125; Niermann, DB 1995, 704 [704]; Pophal, BetrAV 1994, 9 [11]; vgl. auch BAG, Urt. v. 3. 7. 1990 – 3 AZR 382 / 89, AP Nr. 24 zu § 1 BetrAVG; BAG, Urt. v. 14. 8. 1990 – 3 AZR 301 / 89, AP Nr. 4 zu § 3 BetrAVG. 195 Vgl. Hanau / Arteaga, C Rn. 21.

304

Kap. 8: Individualrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten der Entgeltumwandlung

sorgungsversprechen die Verkaufsaussichten schmälern.196 Der Arbeitnehmer kann seinerseits in eine Situation kommen, in der er auf sein volles Gehalt wieder angewiesen ist.197 Denkbar ist auch, dass er bei Wegfall von Sonderleistungen, aus denen die Entgeltumwandlung bisher vorgenommen wurde, sein regelmäßiges Einkommen nicht antasten möchte. Diese Ausführungen gelten uneingeschränkt nur für die freiwillige Entgeltumwandlung. Im Rahmen des § 1a BetrAVG kann eine Bindung des Arbeitnehmers an eine die Entgeltumwandlungsabrede aufhebende Vereinbarung mit der Folge des Entfalls des Entgeltumwandlungsanspruchs für die Zukunft nicht erreicht werden. Dies wäre ein Verstoß gegen § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG. § 1a BetrAVG gewährleistet eine unbegrenzte Geltendmachung des Entgeltumwandlungsanspruchs unabhängig von vorherigen Entgeltumwandlungsvereinbarungen. Der Arbeitnehmer kann also auch nach einer einverständlichen Aufhebung der Entgeltumwandlung jederzeit wieder die Entgeltumwandlung nach § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG verlangen.

b) Zulässigkeit der rückwirkenden Beendigung Die Zulässigkeit einer Vereinbarung zur rückwirkenden Beendigung der Entgeltumwandlungsvereinbarung und einer damit verbundenen Rückzahlung des Entgeltumwandlungsbetrags wurde bisher in der Literatur unterschiedlich beurteilt. Teilweise wird auf den Wortlaut des § 3 BetrAVG verwiesen, der die Abfindung unverfallbarer Anwartschaften nur reglementiert, wenn diese bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses stattfindet.198 Daher sei eine rückwirkende Beendigung der Entgeltumwandlung während des Arbeitsverhältnisses unbedenklich.199 Die Gegenauffassung200 hält vor allem im Hinblick auf das Bedürfnis, keinen Insolvenzschutz für Arbeitsentgelt zu konstituieren, die Abfindung von Entgeltumwandlungsanwartschaften auch bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis für unzulässig. Für die erstgenannte Ansicht spricht der Wortlaut des § 3 BetrAVG. Andererseits besteht gerade bei der Entgeltumwandlung das Bedürfnis, strikt zwischen Arbeitsentgelt und Versorgungsbeiträgen zu trennen, um nicht Insolvenzschutz für ArGrimm / Böker, NZA 2002, 193 [196, 202]. Vgl. BAG, Urt. v. 13. 5. 1997 – 3 AZR 79 / 96, AP Nr. 2 zu § 1 BetrAVG Pensionskasse; Henning, S. 155; U. Heither, S. 124 f.; Kolvenbach, DB Spezial 1995, 15 [16]; Schack / Tacke / Thau, 1. Abschnitt D VIII 1 c. 198 BAG, Urt. v. 14. 8. 1990 – 3 AZR 301 / 89, AP Nr. 4 zu § 3 BetrAVG; Blomeyer, FS Ahrend (1992), 246 [260]; Blomeyer / Otto, § 3 BetrAVG Rn. 34; U. Heither, S. 126. 199 BAG, Urt. v. 14. 8. 1990 – 3 AZR 301 / 89, AP Nr. 4 zu § 3 BetrAVG; Blomeyer, FS Ahrend (1992), 246 [260]; Blomeyer / Otto, § 3 BetrAVG Rn. 34; U. Heither, S. 126. 200 Bode, BetrAV 1991, 118 [122]; Braun, NJW 1983, 1590 [1591]; Hanau / Arteaga, C Rn. 15. 196 197

E. Zweifelsfragen zulässiger Vertragsgestaltung

305

beitsentgelt zu gewähren. Gleichzeitig ist ein Missbrauch der Entgeltumwandlung als steuer- und sozialversicherungsfreie Geldanlage zu verhindern.201 Das Risiko eines Missbrauchs besteht allerdings auch bei der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung. Das BAG hat in seiner grundlegenden Entscheidung zur Entgeltumwandlung deren Anerkennung als betriebliche Altersversorgung unter anderem damit begründet, dass eine Zweckentfremdung des Versorgungskapitals nicht möglich sei.202 Allerdings verglich das BAG dabei nicht die Entgeltumwandlung mit der klassischen betrieblichen Altersversorgung, sondern mit der privaten Vorsorge. Selbst wenn man die Rückumwandlung während des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses zulässt, besteht über § 3 BetrAVG ein größerer Schutz für die Entgeltumwandlungsanwartschaft als bei der privaten Vorsorge. Die Gefahr der Zweckentfremdung ist auch nicht größer als bei der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung. Der damalige Vorsitzende des erkennenden Senats, Heither, begründete das vom BAG aufgestellte Kriterium der Zweckentfremdung des Versorgungskapitals später mit dem Bedürfnis, die betriebliche von der privaten Altersvorsorge abzugrenzen, da bei letzterer der Arbeitnehmer Versicherungsnehmer sei und er die Versicherung kündigen könne.203 Dies spricht ebenfalls für die Möglichkeit einer Rückumwandlung. Des Weiteren ist zu beachten, dass der Gesetzgeber in jüngster Zeit eine ganze Reihe von Sonderregelungen in das BetrAVG eingefügt hat, darunter die Neuregelung des § 3 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 BetrAVG durch das AVmG oder zuletzt die Änderungen in § 7 Abs. 5 S. 3 Hs. 2 BetrAVG.204 Im Zuge dieser Gesetzesänderungen blieb § 3 BetrAVG im Hinblick auf ein Verbot der Abfindung von Entgeltumwandlungsanwartschaften unverändert. Vielmehr wurde in § 3 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 BetrAVG sogar ein Zustimmungserfordernis des Arbeitnehmers eingefügt. Meines Erachtens müssen zwei verschiedene Fälle getrennt werden. Die Rückumwandlung einer ursprünglich als betriebliche Altersversorgung konzipierten Anwartschaft ist durch § 3 BetrAVG nicht verboten. Stellt sich heraus, dass die „Entgeltumwandlung“ von vornherein nur als günstige steuerfreie Geldanlage mit Insolvenzschutz von den Parteien geplant war, liegt schon keine betriebliche Altersversorgung vor, da kein biometrisches Risiko durch diese Vertragsgestaltung abgedeckt wird. Es handelt sich dann um ein Scheingeschäft nach § 117 BGB. In der Praxis besteht die Gefahr, dass jede Rückumwandlung als ein solches Geschäft bewertet wird.205 Dieses Risikos sollten sich die Vertragsparteien bewusst sein. Rechtlich verboten ist die Rückumwandlung, die auf einer echten Entgelt201 Vgl. Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger, Gemeinsames Rundschreiben vom 22. 11. 2001, BetrAV 2002, 266 [267]. 202 BAG, Urt. v. 26. 6. 1990 – 3 AZR 641 / 88, AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung. 203 Heither, DB 1991, 165 [166]. 204 Art. 3 Nr. 5b HZvNG vom 21. 6. 2002 (BGBl. I 2002, S. 2167). 205 Jaeger, BB 1997, 1474 [1474]; ders., BetrAV 1998, 78 [79].

20 Clemens

306

Kap. 8: Individualrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten der Entgeltumwandlung

umwandlung beruht, jedoch nicht. Ihr stehen keine zwingenden Normen entgegen.

4. Befristung der Entgeltumwandlung Eine Befristung (§§ 163, 158 BGB) der Entgeltumwandlung wurde bisher für zulässig gehalten.206 Dies gilt weiterhin für den Bereich der freiwilligen Entgeltumwandlung nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG. Im Rahmen der Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG ist die Befristung anders zu beurteilen. Eine Befristung ist nur dann sinnvoll, wenn sie Rechtssicherheit bietet und der Vertragspartner darauf vertrauen kann, dass das Rechtsverhältnis nach dem Befristungszeitpunkt endet. Dies kann eine Befristung des Entgeltumwandlungsanspruchs allerdings nicht leisten, da § 1a BetrAVG jederzeit eine neue Geltendmachung gewährleistet, wie schon zur einverständlichen Beendigung ausgeführt wurde.207 Die Befristungsabrede wird dadurch aber nicht unwirksam, da § 1a BetrAVG nicht einseitig zwingend einen bestimmten Zeitraum vorgibt. Mit der Befristung kann lediglich eine Bindung des Arbeitnehmers an die Befristung nach Ablauf des vereinbarten Zeitraums nicht erreicht werden. Die Befristung der nach § 1a BetrAVG verlangten Entgeltumwandlung bietet sich daher nur in Ausnahmefällen an. Sie kann für eine Übergangszeit sinnvoll sein, wenn der Arbeitnehmer in absehbarer Zeit sein bisheriges Versorgungssystem umstellen möchte und daher die Entgeltumwandlung nur für eine kurze Zeit über einen anderen Durchführungsweg organisiert werden soll. § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG führt also materiell zu einem Befristungsverbot, da die mit einer Befristung normalerweise bezweckten Rechtsfolgen nicht erreicht werden können.

5. Vereinbartes Kündigungsrecht Vereinbarungen über eine Kündigungsmöglichkeit sind zwar grundsätzlich zulässig.208 Dennoch wird die Ausübung eines Kündigungsrechts für den Arbeitgeber im Bereich der obligatorischen Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG ebenso wenig Bedeutung haben wie eine vereinbarte Befristung, da nach der Ausübung des Kündigungsrechts der Anspruch nach § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG wieder neu entsteht. Ein mittelbarer Ausschluss des § 1a BetrAVG ist wegen § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG nicht möglich. Ein vereinbartes Kündigungsrecht des Arbeitgebers hat daher kaum eine rechtliche Bedeutung. Blomeyer, NZA 2000, 281 [290]. Vgl. oben, Kapitel 8 E. II. 3. a). 208 Blomeyer, NZA 2000, 281 [290]; Hanau / Arteaga, C Rn. 14 ff.; a.A. U. Heither, S. 130 f., da der Arbeitgeber durch das Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (jetzt § 313 Abs. 1 BGB) ausreichend geschützt sei. 206 207

E. Zweifelsfragen zulässiger Vertragsgestaltung

307

Für den Arbeitnehmer kann die Vereinbarung eines vertraglichen Kündigungsrechts hingegen sinnvoll sein. Eine Kollision mit dem Verbot der Teilkündigung209 ist dabei nicht zu befürchten. Dieses Verbot soll den Vertragspartner vor einer Störung des vertraglichen Gesamtgefüges durch die Beendigung einzelner vertraglicher Pflichten schützen.210 Aus mehreren Gründen greift das Verbot der Teilkündigung bei der Vereinbarung eines Kündigungsrechts bzgl. einer Entgeltumwandlungsvereinbarung nicht ein. Der Arbeitgeber ist von vornherein nicht gezwungen, sich auf die Vereinbarung einzulassen. Der Arbeitsvertrag ist stets auch ohne die Entgeltumwandlungsvereinbarung denkbar211 und hat zumeist vorher schon einmal ohne sie bestanden. Die Parteien können also ohne weiteres ein vertragliches Kündigungsrecht des Arbeitnehmers vereinbaren.212

6. Widerruf des Arbeitgebers Im Rahmen der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung kommen arbeitgeberseitigen Widerrufsvorbehalten in der Praxis213 und der Wissenschaft214 schon lange eine erhebliche Bedeutung zu. Die Rechtsprechung hat stets die Ansicht vertreten, dass auch freie Widerrufsvorbehalte lediglich im Rahmen der Billigkeit auszuüben seien.215 Dieses Problem stellt sich bei der Entgeltumwandlung aus mehreren Gründen nicht. Der Arbeitgeber ist beim Versprechen des betrieblichen Ruhegeldes und bei der Beendigung der Versorgungszusage nicht mehr frei. Ein Widerrufsvorbehalt jeglicher Form wäre im Rahmen der obligatorischen Entgeltumwandlung ein Verstoß gegen §§ 1a Abs. 1 S. 1, 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG und damit nach § 134 BGB nichtig. Ein arbeitgeberseitiger Widerruf wegen Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Arbeitgebers ist aufgrund der Kostenneutralität der Entgeltumwandlung nicht zulässig, zumal er gem. § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 3 BetrAVG gehindert ist, die Anwartschaft zu seinen Gunsten zu 209 BAG, Urt. v. 7. 10. 1982 – 2 AZR 455 / 80, AP Nr. 5 zu § 620 BGB Teilkündigung m. Anm. Wolf; BAG, Urt. v. 22. 1. 1997 – 5 AZR 658 / 95, AP Nr. 6 zu § 620 BGB Teilkündigung; U. Heither, S. 129; Schaub / Linck, § 123 Rn. 49; Stahlhacke / Preis / Vossen, Rn. 253. 210 BAG, Urt. v. 23. 8. 1989 – 5 AZR 569 / 88, AP Nr. 3 zu § 565e BGB. 211 Zu diesem Kriterium Schaub / Linck, § 123 Rn. 53; Wolf, Anmerkung zu BAG, Urt. v. 7. 10. 1982 – 2 AZR 455 / 80, AP Nr. 5 zu § 620 BGB Teilkündigung. 212 Hanau / Arteaga, C Rn. 20; a.A. (nur bei Wegfall der Geschäftsgrundlage) Rauser / Wurzberger / De Meo, BB 1995, 381 [383]. 213 Vgl. z. B. BAG, Urt. v. 17. 5. 1973 – 3 AZR 381 / 72, AP Nr. 6 zu § 242 BGB Ruhegehalt – Unterstützungskassen; BAG, Urt. v. 17. 11. 1992 – 3 AZR 76 / 92, AP Nr. 13 zu § 1 BetrAVG Besitzstand. 214 Vgl. Blomeyer / Otto, Anh. § 1 BetrAVG Rn. 441 ff.; Griebeling / Griebeling, Rn. 816 ff.; Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 400 ff.; Schoden, Einf. BetrAVG Rn. 75 ff.; Steinmeyer, S. 178 ff. 215 BAG, Urt. v. 17. 5. 1973 – 3 AZR 381 / 72, AP Nr. 6 zu § 242 BGB Ruhegehalt – Unterstützungskassen; kritisch dazu Preis, S. 153.

20*

308

Kap. 8: Individualrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten der Entgeltumwandlung

verwerten und die wirtschaftliche Notlage seit dem Wegfall des § 7 Abs. 1 S. 3 Nr. 5 BetrAVG a.F. durch Art. 91 EGInsO216 nicht mehr als Widerrufsgrund anerkannt werden kann.217 Da letztere Argumente auch für die freiwillige Entgeltumwandlung gelten, ist ein vereinbarter Widerrufsvorbehalt auch hier gegenstandslos. Selbst in Insolvenznähe ist daher ein Widerruf seitens des Arbeitgebers nicht zulässig.218 Widerrufsrechte des Arbeitgebers kommen grundsätzlich auch dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber einer eingegangenen Ruhegeldverpflichtung wegen einer Treuepflichtverletzung des Arbeitnehmers nicht mehr nachkommen will.219 Tatsächlich handelte es sich dabei nicht um ein gesetzliches Widerrufsrecht, sondern um ein Verweigerungsrecht des betrieblichen Ruhegelds aufgrund der Tatsache, dass angesichts der Schwere der Verfehlungen des Arbeitnehmers dessen Verlangen nach Versorgung rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB) erscheint.220 Aufgrund der Finanzierung der Entgeltumwandlung durch den Arbeitnehmer kann ein arbeitgeberseitiger Widerruf auch bei schweren Treupflichtverletzungen nicht zum Tragen kommen. 7. Mindestzeitraum für die Entgeltumwandlung Es besteht kein gesetzlich vorgesehener Mindestzeitraum für eine Bindung an die Entgeltumwandlungsvereinbarung.221 Wie oben222 bereits dargelegt, ist auch eine einmalige Entgeltumwandlung möglich.223 Dem Bedürfnis des Arbeitgebers, eine Entscheidung des Arbeitnehmers für oder gegen die Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG je nach aktueller Finanzlage zu verhindern, wird grundsätzlich schon durch die gesetzlich vorgesehene Bindung bis zum Eintritt des VersorgungsDazu Blomeyer / Otto, Anh. § 1 BetrAVG Rn. 473. BAG, Urt. v. 17. 6. 2003 – 3 AZR 396 / 02, AP Nr. 24 zu § 7 BetrAVG Widerruf; Reinecke, NZA 2004, 753 [758]. 218 Blomeyer / Otto, Anh. § 1 BetrAVG Rn. 440; Kemper / Kisters-Kölkes, Arbeitsrechtliche Grundzüge, Rn. 361; a.A. Höfer, BetrAVG Bd. 1, Rn. 615, der sowohl für die arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung als auch für die Entgeltumwandlung vom Fortbestand dieser Widerrufsmöglichkeit ausgeht. 219 Vgl. BAG, Urt. v. 18. 10. 1979 – 3 AZR 550 / 78, AP Nr. 1 zu § 1 BetrAVG Treuebruch; BAG, Urt. v. 19. 6. 1980 – 3 AZR 137 / 79, AP Nr. 2 zu § 1 BetrAVG Treuebruch; BGH, Urt. v. 25. 11. 1996 – II ZR 118 / 95, AP Nr. 12 zu § 1 BetrAVG Treuebruch. 220 BAG, Urt. v. 8. 2. 1983 – 3 AZR 463 / 80, AP Nr. 7 zu § 1 BetrAVG Treuebruch; BGH, Urt. v. 25. 11. 1996 – II ZR 118 / 95, AP Nr. 12 zu § 1 BetrAVG Treuebruch; BGH, Urt. v. 13. 12. 1999 – II ZR 152 / 98, AP Nr. 22 zu § 7 BetrAVG Widerruf; Goette, BetrAV 2000, 28 [31]. 221 Förster / Rühmann / Recktenwald, BetrAV 2001, 593 [594]. 222 Kapitel 8 E. II. 1. 223 Blomeyer, DB 1994, 882 [884]; ders., NZA 2000, 281 [290]; Bredebusch, DB 1996, 49 [49]; Gerstenberg, BetrAV 1994, 120 [123]; U. Heither, S. 71; Jaeger, BB 1997, 1474 [1474]; Ophoff / Walkiewicz, DB 1996, 2240 [2241]. 216 217

E. Zweifelsfragen zulässiger Vertragsgestaltung

309

falls Rechnung getragen. Vereinbaren die Parteien allerdings eine Klausel, die dem Arbeitnehmer einseitige Änderungen der Entgeltumwandlungsvereinbarung ermöglicht, entsteht auf Arbeitgeberseite aufgrund des erhöhten Verwaltungsaufwands wieder das Bedürfnis, nicht jeder Änderung zustimmen zu müssen. Daher sollten die Parteien bestimmte Regelungen zur Bindung des Arbeitnehmers für einen gewissen Zeitraum treffen. Bei der freiwilligen Entgeltumwandlung ist dies in jedem Fall möglich. Im Rahmen des Entgeltumwandlungsanspruchs kann eine konkludent vereinbarte Bindung z. B. in der Festlegung eines bestimmten Umwandlungsbetrags (etwa in Anlehnung an das Gesetz 4% der Beitragsbemessungsgrenze pro Jahr) gesehen werden. Teilweise weisen Tarifverträge solche Bestimmungen auf. § 8 Abs. 3 des Tarifvertrags zur Förderung der betrieblichen Altersversorgung in der Druckindustrie vom 26. 11. 2001 lautet: „Der / die Arbeitnehmer / Arbeitnehmerin ist an diese Entscheidung für ein Kalenderjahr gebunden“.

Der Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung in der Stahlindustrie vom 14. 11. 2001 regelt in seinem § 7 Abs. 2: „Der Beschäftigte ist an die jeweilige Entscheidung, tarifliche Entgeltbestandteile umzuwandeln, für 12 Monate gebunden, es sei denn, die persönlichen Lebens- oder Einkommensverhältnisse ändern sich wesentlich“.

Derartige Klauseln sind auch in Individualverträgen zulässig, da § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG und § 1a BetrAVG nicht zu einer Mindestbindung des Arbeitnehmers Stellung nehmen und eine solche Regelung daher auch nicht mit § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG kollidieren kann. Eine Rückkehr zum vereinbarten Entgelt kann dem Arbeitnehmer also durch Individualvertrag verwehrt werden. Der Arbeitnehmer kann sich dagegen nicht unbegrenzt verpflichten, einen geringeren als den Höchstbetrag von 4% der Beitragsbemessungsgrenze umzuwandeln. Aus § 1a Abs. 2 BetrAVG kann geschlossen werden, dass eine Aufstockung auch bei einer schon bestehenden Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG gewährleistet ist. Zwar geht § 1a Abs. 1 BetrAVG von einem Verlangen und einer Entgeltumwandlungsvereinbarung aus. Dem ist jedoch nicht zu entnehmen, dass der Entgeltumwandlungsanspruch nach Abschluss einer Entgeltumwandlungsvereinbarung ausgeschöpft ist, unabhängig davon, in welcher Höhe die Entgeltumwandlung vereinbart wurde. Jedenfalls kann die Bindung an einen geringeren Betrag nicht über das Kalenderjahr hinaus aufrecht erhalten werden. Aus § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG geht hervor, dass der Arbeitnehmer nach Ablauf eines Jahres die Aufstockung der Entgeltumwandlung verlangen kann. Bei einer freiwilligen Entgeltumwandlung bestehen diese Vorgaben nicht, sodass eine Bindung des Arbeitnehmers auch für einen längeren Zeitraum vereinbart werden kann.

310

Kap. 8: Individualrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten der Entgeltumwandlung

8. Ergebnisse Treffen die Parteien keine Regelung zur Beendigung der Entgeltumwandlungsvereinbarung, bleibt diese bis zum Eintritt des Versorgungsfalls bestehen. Gesetzliche Kündigungs- und Widerrufsrechte bestehen für den Arbeitgeber nicht. Auch der Arbeitnehmer wird sich nur selten auf ein solches Recht berufen können. Die Vereinbarung einer Befristung, eines Kündigungs- oder Widerrufsrechts des Arbeitgebers ist zulässig, hat aber nur bei einer freiwilligen Entgeltumwandlung Bedeutung, da diese Rechtsinstitute nicht geeignet sind, einen Ausschluss des Entgeltumwandlungsanspruchs nach § 1a BetrAVG für die Folgezeit zu erreichen. Die Vereinbarung einer Mindestbindung ist hingegen zulässig, soweit sie nicht über ein Kalenderjahr hinaus vereinbart wird. Ein Kündigungsrecht kann wirksam zugunsten des Arbeitnehmers vereinbart werden.

III. Änderung der Entgeltumwandlungsvereinbarung Für eine Änderung der Entgeltumwandlungsvereinbarung lassen sich insbesondere auf Arbeitnehmerseite die gleichen Bedürfnisse anführen wie für eine Beendigung der Entgeltumwandlungsvereinbarung.224 Es handelt sich um eine freie Vertragsänderung nach § 311 Abs. 1 BGB,225 die durch übereinstimmende Willenserklärungen vollzogen wird. Als Beispiele sind die Erhöhung oder Reduzierung des aufzuwendenden Beitrags zu nennen, auf die der Arbeitnehmer in den durch § 1a Abs. 1 S. 1 u. 4 BetrAVG vorgegebenen Grenzen einen Anspruch hat. Im Hinblick auf die abgesicherten Risiken kommt die Erweiterung von einem Risiko auf mehrere oder umgekehrt die Reduzierung auf ein Risiko in Betracht. Lediglich auf eine der beschriebenen denkbaren Änderungen muss sich der Arbeitgeber einlassen. Dies betrifft die Erhöhung des Entgeltumwandlungsbetrags bis zu dem in § 1a Abs. 1 BetrAVG genannten Wert nach Ablauf eines Kalenderjahres.226 Sieht die Entgeltumwandlungsvereinbarung einen Festbetrag vor, so hat der Arbeitnehmer nach Maßgabe des § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG bei jeder jährlichen Anhebung der Beitragsbemessungsgrenze einen entsprechenden Auffüllanspruch. Diese Frage stellt sich nicht, wenn die Parteien ihre Vereinbarung nach dem Wortlaut des § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG ausrichten und somit die Vereinbarung der dynamisch ausgestalteten Höchstgrenze für den Anspruch folgt.

Vgl. dazu oben, Kapitel 8 E. II. 3. a). Hanau / Arteaga, B Rn. 12; zur konkludenten Änderung bzw. Aufhebung einer Entgeltumwandlungsvereinbarung vgl. LAG Nürnberg, Urt. v. 20. 4. 2003 – 6 Sa 284 / 02, LAGReport 2003, 259. 226 Vgl. dazu schon oben, Kapitel 8 E. II. 7. 224 225

E. Zweifelsfragen zulässiger Vertragsgestaltung

311

IV. Entgeltumwandlung und entgeltfreie Beschäftigungszeiten Schon vor der Neuregelung durch das AVmG war umstritten, ob der Arbeitgeber verpflichtet ist, die durch Entgeltumwandlung finanzierten Beiträge auch während entgeltfreier Beschäftigungszeiten weiter anwachsen zu lassen.227 Das AVmG hat diese Frage nicht geklärt. Gleichwohl findet sich in der Regel in Vertragsgestaltungen kein Hinweis auf die Behandlung entgeltfreier Beschäftigungszeiten. 228 Einige Tarifverträge haben dieses Problem jedoch erkannt. So bestimmt der Altersvorsorge-Tarifvertrag der Süßwarenindustrie vom 22. 8. 2001 in seinem § 3: „( . . . ) Der Anspruch ermäßigt sich für jeden Kalendermonat, für den weniger als zwei Wochen Anspruch auf Arbeitsentgelt besteht, um 1 / 12. Als Zeiten mit Entgeltanspruch gelten auch Zeiten der Arbeitsunfähigkeit aufgrund von Arbeitsunfällen, die keine Wegeunfälle sind, für die Dauer des Bezugs von Krankengeld, längstens bis zu 78 Wochen“.

Solche Klauseln sind auch in Individualverträgen denkbar und an dieser Stelle auf ihre Wirksamkeit zu untersuchen. Die Entgeltumwandlungsabrede selbst begründet in der Regel ein Dreiecksverhältnis zwischen Arbeitnehmer, Arbeitgeber und Versorgungsträger. Lediglich bei der Direktzusage handelt es sich nur um eine Zwei-Personen-Konstellation. Es bietet sich daher zunächst an, sich die einzelnen Vertragsgestaltungen zu vergegenwärtigen. Bei Einschaltung eines externen Versorgungsträgers ist der Arbeitgeber berechtigt, die Beiträge, die er aufgrund des Versicherungsvertrags an ein Versorgungsunternehmen leistet, vom Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers abzuziehen. Die Verpflichtung gegenüber dem Versorgungsträger besteht aber unabhängig von der Entgeltleistungspflicht gegenüber dem Arbeitnehmer. Sofern diese Zahlungen im Verhältnis zum Versorgungsträger jedoch bei entsprechender Vereinbarung mit diesem eingestellt werden dürfen, stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber im Verhältnis zum Arbeitnehmer verpflichtet ist, die Zahlungen fortzuführen. Unabhängig vom Verhältnis zum externen Versorgungsträger kommt es also ausschließlich auf die Verpflichtung im Innenverhältnis zum Arbeitnehmer an. Nicht anders stellt sich das Problem aber bei einer Direktzusage. Gerade hier kann es schließlich nur auf die Verpflichtung des Arbeitgebers im Innenverhältnis zum Arbeitgeber ankommen. 227 Vgl. BAG, Urt. v. 15. 2. 1994 – 3 AZR 708 / 93, AP Nr. 12 zu § 1 BetrAVG Gleichberechtigung; Blomeyer, NZA 2000, 281 [287]; Hanau / Arteaga, C Rn. 76; U. Heither, S. 101 sieht eine vertragliche Regelung dieser Frage offenbar als erforderlich an. 228 Vgl. die Vertragsformulare bei Klein, AuA 2000, 344 [346 f.] und Langohr-Plato, Rn. 1317; vgl. aber den Sachverhalt in BAG, Urt. v. 15. 2. 1994 – 3 AZR 708 / 93, AP Nr. 12 zu § 1 BetrAVG Gleichberechtigung: Hier regelte die Satzung einer Unterstützungskasse: „Die Zuwendung ist auch für erkrankte oder beurlaubte Beschäftigte für die gesamte Dauer des Dienstverhältnisses zu entrichten. Dies gilt nicht für ruhende Arbeitsverhältnisse“.

312

Kap. 8: Individualrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten der Entgeltumwandlung

Der bisherige Stand von Wissenschaft und Rechtsprechung lässt sich wie folgt zusammenfassen. Die Stimmen der Literatur, die den Entgeltcharakter der betrieblichen Altersversorgung betonen, ordnen auch die Entgeltumwandlung in dieses Schema ein und kommen zu dem Ergebnis, dass Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung vom Arbeitgeber nicht mehr geleistet werden müssen, wenn der Entgeltanspruch nach § 326 Abs. 1 BGB wegfällt.229 Eine andere Ansicht hält den Ausschluss von entgeltfreien Beschäftigungszeiten von der Entgeltumwandlung zwar unter bestimmten Voraussetzungen für zulässig, jedoch sei dafür eine ausdrückliche vertragliche Regelung erforderlich.230 Begründet wird dies mit dem fehlenden Zusammenhang zwischen Entgelt und Beiträgen bei der Entgeltumwandlung.231 Das BAG hat sich noch nicht dazu äußern müssen, welcher Lösung zu folgen ist. Hinsichtlich eines arbeitgeberfinanzierten Versorgungssystems hatte das Gericht einmal über eine ausdrückliche Regelung in der Satzung einer Unterstützungskasse zu entscheiden, die ein Entfallen der arbeitgeberseitigen Beitragspflicht bei ruhendem Arbeitsverhältnis vorsah.232 Das BAG hat die Klausel für zulässig gehalten. Im Übrigen deutet der Wortlaut der Entscheidung darauf hin, dass dieses Ergebnis auch ohne eine ausdrückliche Regelung in der Versorgungsordnung zu erzielen gewesen wäre: „Würden Zeiten des Erziehungsurlaubs in vollem Umfang für die betriebliche Altersversorgung leistungssteigernd berücksichtigt, so wären solche Arbeitnehmer gleichheitswidrig benachteiligt, die zwar nur Teilzeitarbeit leisten, diese aber tatsächlich erbringen. Das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung für tatsächlich erbrachte Dienste wäre in unerträglicher Weise erschüttert“.233 Ob sich diese Entscheidung auf die Entgeltumwandlung übertragen lässt, ist zweifelhaft. Einerseits ließe sich für ein Entfallen der Pflicht anführen, dass bei der Entgeltumwandlung noch eher ein Bezug der vom Arbeitgeber zu leistenden Beiträge zur Entgeltleistungspflicht gegenüber dem Arbeitnehmer besteht, da die Beiträge durch den Arbeitgeber von dem eigentlich zu leistenden Entgelt abgezogen und dem Versorgungsträger zugeführt werden. Andererseits hatte das BAG in seiner 229 Everhardt, DB 1994, 780 [781]; Steinmeyer, DB 1992, 1553 [1556]; ausdrücklich stellt auch das BAG, Urt. v. 15. 2. 1994 – 3 AZR 708 / 93, AP Nr. 12 zu § 1 BetrAVG Gleichberechtigung auf den Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung ab; trotz anderen Ansatzes im Falle der Entgeltumwandlung ebenso Wackerbarth, S. 114. 230 Blomeyer, FS Ahrend (1992), 246 [251]; ders., BetrAV 2000, 515 [523]; Hoppach, DB 1994, 1672 [1676]. 231 Blomeyer, FS Ahrend (1992), 246 [251]; weniger streng ders., DB 1994, 882 [883], indem das weitere Anwachsen der Versorgungsanwartschaften während entgeltfreier Beschäftigungszeiten nur empfohlen wird („sollte . . . nicht vom tatsächlichen Entstehen des Entgeltanspruchs abhängig gemacht werden“). 232 BAG, Urt. v. 15. 2. 1994 – 3 AZR 708 / 93, AP Nr. 12 zu § 1 BetrAVG Gleichberechtigung. 233 BAG, Urt. v. 15. 2. 1994 – 3 AZR 708 / 93, AP Nr. 12 zu § 1 BetrAVG Gleichberechtigung.

E. Zweifelsfragen zulässiger Vertragsgestaltung

313

Grundsatzentscheidung zur Entgeltumwandlung234 darauf hingewiesen, dass der unmittelbare Bezug der Beiträge zur Arbeitsleistung fehle und der Arbeitgeber auch bei einer länger als sechs Wochen dauernden Erkrankung die betriebliche Altersversorgung durchführen müsse.235 Daraus ist teilweise geschlossen worden, die Verpflichtung, auch in entgeltfreien Beschäftigungszeiten weiterhin Beiträge zu leisten, sei Voraussetzung für die Entgeltumwandlung.236 Richtigerweise ist die Äußerung des BAG dagegen so zu verstehen, dass das Gericht lediglich den Inhalt der Vereinbarung referierte237 und diesen allenfalls als Hilfsargument ansah. Keinesfalls war die fortgesetzte Beitragspflicht des Arbeitgebers ein entscheidendes Kriterium für die Entgeltumwandlung. Der Äußerung des BAG kann also nicht entnommen werden, dass nur dann eine Entgeltumwandlung vorliegt, wenn auch bei einer mehr als sechswöchigen Erkrankung eine Entgeltumwandlung vorgenommen wird.238 Die zivilrechtliche Bewertung der Entgeltumwandlung kann ebenfalls zur Beantwortung der Frage, ob der Arbeitgeber in entgeltfreien Beschäftigungszeiten zur Fortführung der Beitragszahlung verpflichtet ist, beitragen.239 Bei einer Leistung an Erfüllungs statt bleibt in jedem Fall das Synallagma zwischen Leistung und Gegenleistung erhalten,240 was dafür spricht, im Fall entgeltfreier Beschäftigungszeiten auch die Pflicht des Arbeitgebers, entsprechende Beiträge zu leisten, nach § 326 Abs. 1 S. 1 BGB untergehen zu lassen.241 Dieses Ergebnis ist bei einem Erlassvertrag und einer Schuldänderung nicht ohne weiteres herzustellen. Bei einem Erlassvertrag hinsichtlich des Gehalts wird eine neue Schuld begründet, die darauf gerichtet ist, entsprechende Beiträge zur Altersversorgung des Arbeitnehmers zu leisten. Ob bei einer derartigen Vertragskonstellation noch eine synallagmatische Verknüpfung zum Gehaltsanspruch des Arbeitnehmers vorliegt, erscheint sehr zweifelhaft. Denn diese wurde ja durch den teilweisen Erlassvertrag gerade aufgehoben. Wird hingegen zutreffend eine bloße Schuldänderung angenommen, spricht viel dafür, dass mit dem Entgeltanspruch ipso iure auch der Anspruch auf Leistung der Beiträge untergeht. Das Synallagma besteht zwischen Arbeitspflicht des Arbeitnehmers einerseits und andererseits der Verpflichtung des Arbeitgebers, das Entgelt und die Beiträge an den Versorgungsträger zu leisten. Fällt die Leistungspflicht des Arbeitnehmers wegen § 275 Abs. 1 – 3 BGB weg, so entfällt nach 234

BAG, Urt. v. 26. 6. 1990 – 3 AZR 641 / 88, AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Lebensversiche-

rung. 235

BAG, Urt. v. 26. 6. 1990 – 3 AZR 641 / 88, AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Lebensversiche-

rung. 236 Blomeyer, DB 1994, 882 [883]; Hoppenrath, BetrAV 1991, 229 [230]; Steinmeyer, BB 1992, 1553 [1556]. 237 U. Heither, S. 119. 238 Steinmeyer, BB 1992, 1553 [1556]. 239 Vgl. oben, Kapitel 1 A. II. 240 Hanau / Arteaga, B Rn. 8. 241 Hanau / Arteaga, C Rn. 76; Wackerbarth, S. 114.

314

Kap. 8: Individualrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten der Entgeltumwandlung

§ 326 Abs. 1 BGB mangels einer gesetzlichen Ausnahme auch der Anspruch auf die Gegenleistung. Vor diesem Hintergrund ist es überzeugend, dass die Umwandlung von Entgeltansprüchen auch solche voraussetzt.242 Dafür spricht auch der Wortlaut des § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG, wonach der Arbeitnehmer einen Anspruch auf die Umwandlung seiner künftigen Entgeltansprüche hat. Dies entspricht auch dem Zweck der Neuregelungen durch das AVmG, den Arbeitnehmer an dem Aufbau von Anwartschaften aus betrieblicher Altersversorgung zu beteiligen. Auch der Arbeitgeber sollte mit Ausnahme gewisser Verwaltungskosten durch den Entgeltumwandlungsanspruch nicht belastet werden. Für den Arbeitnehmer ist dies nicht unzumutbar, da er in dieser Phase die Beiträge nach § 267 BGB selbst übernehmen kann,243 wobei das Recht des Arbeitgebers, nach § 267 Abs. 2 BGB zu widersprechen, durch § 35a VVG eingeschränkt wird. Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Arbeitgeber bei entgeltfreien Beschäftigungszeiten nicht verpflichtet ist, die Anwartschaften weiter anwachsen zu lassen. Manche Tarifverträge haben die Problematik der entgeltfreien Beschäftigungszeiten erkannt und einer ausgewogenen Lösung zugeführt, wie es der schon oben dargestellte § 3 des Altersvorsorge-Tarifvertrags der Süßwarenindustrie vom 22. 8. 2001 zeigt. Da gesetzlich keine weitere Beitragspflicht des Arbeitgebers besteht, weichen solche Abreden zugunsten des Arbeitnehmers von der gesetzlichen Regelung ab und sind folglich auch in Individualvereinbarungen zulässig, § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG. Eine Vereinbarung, nach der bei jeder Krankheit des Arbeitnehmers die Zahlung der Beiträge eingestellt werden kann, würde dagegen nicht nur § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG, sondern auch § 4 EFZG widersprechen. Die Entgeltumwandlung setzt mithin nach Wortlaut, Sinn und Zweck voraus, dass es Entgelt gibt, welches umgewandelt werden kann. Der Arbeitgeber ist also bei einer mehr als sechswöchigen Erkrankung (§ 3 Abs. 1 S. 1 EFZG) des Arbeitnehmers und anderen entgeltfreien Beschäftigungszeiten nicht verpflichtet, Beiträge aus Entgeltumwandlung an den Versorgungsträger abzuführen bzw. entsprechende Rückstellungen zu bilden. Das Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung geht offenbar ebenfalls von dieser Rechtslage aus, ist doch vorgesehen, durch das inzwischen verabschiedete Alterseinkünftegesetz244 einen § 1a Abs. 4 BetrAVG245 einzuführen, der es dem Arbeitnehmer ermöglichen soll, wäh-

242 A.A. U. Heither, S. 120; wohl auch Pophal, BetrAV 1994, 9 [11], da sonst eine Empfehlung, eine besondere Vereinbarung zulasten des Arbeitnehmers zu treffen, entbehrlich wäre. 243 Hanau / Arteaga, C Rn. 80; U. Heither, S. 121. 244 BGBl. I 2004, 1427; dazu BT-Drucks. 15 / 2150, S. 18 (Entwurf); S. 52 (Begründung); ferner BT-Drucks. 15 / 2986. 245 Der Wortlaut der geplanten Vorschrift lautet: „Falls der Arbeitnehmer bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis kein Entgelt erhält, hat er das Recht, die Versicherung oder Versorgung mit eigenen Zahlungen fortzusetzen. Der Arbeitgeber steht auch für die Leistungen aus die-

E. Zweifelsfragen zulässiger Vertragsgestaltung

315

rend entgeltfreier Beschäftigungszeiten die Anwartschaft mit eigenen Mitteln weiter anwachsen zu lassen.246 Ein solches Recht des Arbeitnehmers ist nur dann erforderlich, wenn der Arbeitgeber keine Verpflichtung hat, die Anwartschaft während dieser Zeiten anwachsen zu lassen. Eine Umsetzung dieser geplanten Vorschrift würde des Weiteren für Rechtssicherheit sorgen, da eigene Leistungen des Arbeitnehmers zur Fortsetzung des Aufbaus von Anwartschaften ohne eine besondere gesetzliche Vorschrift nicht als betriebliche Altersversorgung zu qualifizieren wären. Hervorzuheben ist ferner, dass durch die geplante Einfügung in § 1a BetrAVG die Vorschrift sich nicht auf freiwillige Entgeltumwandlungen beziehen kann. Die Neuregelung durch das Alterseinkünftegesetz wird zum 1. 1. 2005 in Kraft treten.247

V. Vereinbarungen der Vererblichkeit Anwartschaften aus betrieblicher Altersversorgung waren bisher nicht vererblich.248 Ein Teil der Literatur ließ allerdings bei der Entgeltumwandlung auch bisher schon eine Vererbbarkeit mit dem Argument zu, Beiträge aus einer Entgeltumwandlung seien wie Arbeitsentgelt zu behandeln. Daher dürfe kein Unterschied zum Arbeitsentgelt bestehen.249 Letztere Ansicht hat durch das AVmG neue Nahrung erhalten. Dabei kann zur Unterstützung dieser Auffassung auf § 16 Abs. 6 BetrAVG verwiesen werden, wonach auch Auszahlungspläne zulässig sind.250 Unter Auszahlungsplänen wird nach § 16 Abs. 6 BetrAVG i.V.m. § 82 Abs. 2 EStG u. § 1 Abs. 1 Nr. 4 u. 5 AltZertG eine Zusage verstanden, nach der die Rentenleistungen für einen bestimmten Zeitraum unabhängig davon gezahlt werden, ob der Bezugsberechtigte noch lebt. Die Rentenleistungen aufgrund eines Auszahlungsplans kommen also den Erben unabhängig davon zugute, ob sie „Hinterbliebene“ im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG sind.251 sen Zahlungen ein. Die Vorschriften über Entgeltumwandlung gelten entsprechend“; dazu Merten, BetrAV 2004, 18 [20]. 246 BMGS, Referentenentwurf zur Änderung des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung vom 24. 10. 2003, abgedruckt in BetrAV 2003, 720 ff.; der Gesetzentwurf (BT-Drucks. 15 / 2150, S. 18) sieht dies ebenfalls vor. 247 Vgl. BR-Drucks. 454 / 04; Schwenn / Schäfers, FAZ vom 12. 6. 2004, S. 12; Reim, SZ vom 12. / 13. 6. 2004, S. 29. 248 Blomeyer, DB 1997, 1921 [1921]; ders., BetrAV 2000, 515 [521]; Förster, BetrAV 2000, 39 [40]; Ophoff / Walkiewicz, DB 1996, 2240 [2241]; Reinecke, NJW 2001, 3511 [3511]; Steinmeyer, S. 60; vgl. auch BMF, Schreiben vom 4. 2. 2000 – IV C 5 – S 2332 – 11 / 00, BStBl. I 2000, 354; ebenso BMF, Schreiben vom 5. 8. 2002 – IV C 4 – S 2222 – 295 / 02, BStBl. I 2002, 767, Rn. 148. 249 Hanau / Arteaga, D Rn. 540; wohl auch Reinecke, NJW 2001, 3511 [3512]. 250 Höfer, DB 2001, 1145 [1149]. 251 Höfer, DB 2001, 1145 [1149].

316

Kap. 8: Individualrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten der Entgeltumwandlung

Die Gegenansicht ist weiterhin der Auffassung, dass eine Vertragsgestaltung, die eine Vererbbarkeit der Entgeltumwandlungsanwartschaft vorsieht, nicht mehr unter den Begriff der betrieblichen Altersversorgung als Risikogeschäft fällt.252 Begründet wird dies damit, dass der Versicherungsträger im Fall der Vererbbarkeit kein biometrisches Risiko des Arbeitnehmers übernimmt. Vielmehr wäre die Entgeltumwandlung dann lediglich ein Ansparmodell.253 Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Bei der Entgeltumwandlung ist immer die Absicherung eines biometrischen Risikos notwendig. Die Gegenansicht254 stellt demgegenüber zu einseitig auf die Herkunft der Beiträge ab.255 Die Entgeltumwandlung ist aber außerhalb der eigens geschaffenen Sondervorschriften ohne zwingenden Grund nicht anders zu behandeln als arbeitgeberfinanzierte Versorgungsanwartschaften, die nach einhelliger Auffassung nicht vererblich sind.256

F. Ausschluss bestimmter Arbeitsverhältnisse Das BAG hat für die arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung die freie Entscheidung des Arbeitgebers über die Einführung eines Versorgungssystems und die Auswahl der begünstigten Arbeitnehmergruppe anerkannt.257 Im Hinblick auf die gebotene Gleichbehandlung der Arbeitnehmer stellt sich daher häufig die Frage, ob der Arbeitgeber befristet Beschäftigte,258 Teilzeitarbeitnehmer,259 ne252 Blomeyer, NZA 2000, 281 [283]; ErfK / Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 24; ders., S. 62 ff.; einschränkend Albert, in: Albert / Schumann / Sieben / Menzel, Rn. 185; Höfer / Meier, BB 1998, 1894 [1896]; Jaeger, BB 1997, 1475 [1477]; Niermann / Risthaus, S. 71; das Bundesfinanzministerium steht ebenfalls auf dem Standpunkt, dass eine Vererbbarkeit von aus Entgeltumwandlung resultierenden Anwartschaften nicht unter das BetrAVG fällt, BMF, Schreiben vom 4. 2. 2000, IV C 5 – S 2332 – 11 / 00, BStBl. I 2000, 354. 253 Blomeyer, NZA 2000, 281 [283]; Hessling, BetrAV 2002, 749 [749]. 254 Hanau / Arteaga, D Rn. 540. 255 Ausführlich Blomeyer, NZA 2000, 281 [283]. 256 Albert, in: Albert / Schumann / Sieben / Menzel, Rn. 185; Blomeyer, NZA 2000, 281 [283]; ErfK / Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 24; ders., S. 62 ff.; einschränkend Höfer / Meier, BB 1998, 1894 [1896]; Jaeger, BB 1997, 1475 [1477]; Niermann / Risthaus, S. 71; Reinecke, NJW 2001, 3511 [3512]. 257 BAG, Beschl. v. 12. 6. 1975 – 3 ABR 13 / 74, AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung m. Anm. Richardi; BAG, Beschl. v. 12. 6. 1975 – 3 ABR 137 / 73, AP Nr. 2 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung m. Anm. Steindorff; BAG, Beschl. v. 12. 6. 1975 – 3 ABR 66 / 74, AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung m. Anm. Blomeyer. 258 BAG, Urt. v. 12. 5. 1992 – 3 AZR 226 / 91, AP Nr. 35 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen; BAG, Urt. v. 15. 9. 1992 – 3 AZR 438 / 91, AP Nr. 39 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen; BAG, Urt. v. 13. 12. 1994 – 3 AZR 367 / 94, AP Nr. 23 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung. 259 BVerfG, Beschl. v. 27. 11. 1997 – 1 BvL 12 / 91, NZA 1998, 247; BAG, Urt. v. 28. 7. 1992 – 3 AZR 173 / 92, AP Nr. 18 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung; BAG, Urt. v. 25. 10.

G. Besonderheiten beim gerichtlichen Vergleich und Erlassvertrag

317

benberuflich Tätige,260 Geringfügig Beschäftigte261 oder andere Arbeitnehmergruppen262 von dem Versorgungssystem ausschließen darf. Diese Problematik war auf die Entgeltumwandlung bislang uneingeschränkt übertragbar, sodass sich auch unter der Geltung des AVmG für die freiwillige Entgeltumwandlung hieran nichts ändert. Der Entgeltumwandlungsanspruch nach § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG nimmt dem Arbeitgeber nunmehr die Entscheidungsfreiheit über die Einführung der betrieblichen Altersversorgung. Ebenso wenig ist er berechtigt, bestimmte Arbeitnehmergruppen vom Entgeltumwandlungsanspruch auszuschließen, da §§ 1a Abs. 1 S. 1, 17 Abs. 1 S. 3 BetrAVG jedem pflichtversicherten Arbeitnehmer den Entgeltumwandlungsanspruch zusprechen. Eine Ungleichbehandlung ist daher verboten.

G. Besonderheiten beim gerichtlichen Vergleich und Erlassvertrag Nach herrschender Auffassung kann § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG einem gerichtlichen Vergleich nicht entgegenstehen.263 Bei einem solchen ist einerseits durch die Kompetenz und Autorität des Gerichts gewährleistet, dass nicht eine Partei von der anderen Partei übervorteilt wird. Dazu kommt, dass die Tatbestandsmerkmale des § 779 BGB („Streit oder die Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis“, aber vor allem das Erfordernis des „gegenseitigen Nachgebens“) die Parteien vor einem Missbrauch dieses Instituts schützen. Nur bei einem gerichtlichen Vergleich ist die Beseitigung einer tatsächlich unklaren Rechtslage gesichert. Da bei einem gerichtlichen Vergleich nicht über die materielle Rechtslage entschieden wird, entfällt auch eine Entscheidung darüber, ob unzulässigerweise 1994 – 3 AZR 149 / 49, AP Nr. 40 zu § 2 BeschFG 1985; BAG, Urt. v. 7. 3. 1995 – 3 AZR 282 / 94, AP Nr. 26 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung m. Anm. Bauschke. 260 BAG, Urt. v. 22. 11. 1994 – 3 AZR 349 / 94, AP Nr. 24 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung m. Anm. Höfer. 261 BAG, Urt. v. 27. 2. 1996 – 3 AZR 886 / 94, AP Nr. 28 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung; BAG, Urt. v. 12. 3. 1996 – 3 AZR 993 / 94, AP Nr. 1 zu § 24 TV Arb Bundespost; BAG, Urt. v. 13. 5. 1997 – 3 AZR 66 / 96, AP Nr. 36 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung; BAG, Urt. v. 22. 2. 2000 – 3 AZR 845 / 98, AP Nr. 44 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung; vgl. auch EuGH, Urt. v. 10. 2. 2000 – Rs. C-50 / 96 – „Schröder“, Slg. 2000, I-743. 262 Vgl. z. B. BAG, Urt. v. 10. 1. 1989 – 3 AZR 708 / 87, AP Nr. 5 zu § 1 BetrAVG Hinterbliebenenversorgung (Ausschluss vom Bezug einer Altersrente bei gleichzeitigem Bezug von Hinterbliebenenrente); BAG, Urt. v. 20. 7. 1993 – 3 AZR 52 / 93, AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung; BAG, Urt. v. 20. 11. 1996 – 5 AZR 645 / 95, AP Nr. 31 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung (Unterscheidung ehemalige Beamte – andere Arbeitnehmer); BAG, Urt. v. 17. 2. 1998 – 3 AZR 783 / 96, AP Nr. 37 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung. 263 BAG, Urt. v. 18. 12. 1984 – 2 AZR 125 / 84, AP Nr. 8 zu § 17 BetrAVG; ErfK / Steinmeyer, § 17 BetrAVG Rn. 33.

318

Kap. 8: Individualrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten der Entgeltumwandlung

zulasten des Arbeitnehmers von gesetzlichen Vorschriften abgewichen wurde.264 Darin liegt der eigentliche Grund, warum diese Vorschriften bei einem gerichtlichen Vergleich nicht zur Anwendung kommen.265 Ist aber offensichtlich, dass eine Versorgungsanwartschaft besteht, die Parteien aber aus anderen Gründen den Vergleich schließen, in dem auf die betriebliche Altersversorgung verzichtet wird, so ist auch dieser Prozessvergleich wegen § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG unwirksam.266 Eine Abweichungsmöglichkeit von § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG wird auch für den Erlassvertrag hinsichtlich einer Entgeltumwandlungsanwartschaft bejaht.267 Dem ist in dieser Allgemeinheit nicht zuzustimmen. Zu unterscheiden sind nämlich allgemeine Verschlechterungen, die durch § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG nicht verboten sind, und ungünstige Abweichungen von zwingenden Gesetzesvorschriften.268 Nur letztere sind nach § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG unzulässig.269 Anhand zweier vom BAG entschiedenen Fällen lässt sich der Unterschied veranschaulichen. Im ersten Fall270 wurde die Kürzung einer Anwartschaft bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis vereinbart, im zweiten Fall271 wurde die Aufhebung der Anwartschaft in einem arbeitsrechtlichen Aufhebungsvertrag geregelt. Der Unterschied besteht darin, dass die für die Parteien über § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG zwingende Vorschrift des § 3 Abs. 1 BetrAVG nur im Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Schutzvorschrift darstellt, von deren Regelungen die Parteien nicht abweichen dürfen. Das BAG hat im ersten Fall die Vereinbarung für zulässig, im zweiten Fall für unzulässig gehalten. Denn nur in letzterem Fall traf § 3 Abs. 1 BetrAVG überhaupt eine Regelung, sodass § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG nur in diesem Fall anwendbar war. Das BAG hat hier den Verstoß gegen § 3 Abs. 1 i.V.m. § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG mit einem argumentum a maiore ad minus begründet. Wenn schon nach diesen Vorschriften eine Abfindung nicht wirksam vereinbart werden konnte, so verbietet sich ein Erlassvertrag um so mehr.272 Auch bei der Entgeltumwandlung ist ein Erlassvertrag daher nur zulässig, wenn § 3 BetrAVG nicht entgegensteht. Dies ist nur bei Erlassverträgen während des Arbeitsverhältnisses der Fall, da die weitere Ausnahme des § 3 BetrAVG – kein BAG, Urt. v. 18. 12. 1984 – 3 AZR 125 / 84, AP Nr. 8 zu § 17 BetrAVG. BAG, Urt. v. 18. 12. 1984 – 3 AZR 125 / 84, AP Nr. 8 zu § 17 BetrAVG. 266 BAG, Urt. v. 14. 8. 1980 – 3 AZR 1123 / 78, AP Nr. 6 zu § 1 BetrAVG Wartezeit; BAG, Urt. v. 23. 8. 1994 – 3 AZR 825 / 93, AP Nr. 3 zu § 3 BetrAVG. 267 ErfK / Steinmeyer, § 17 BetrAVG Rn. 33; offengelassen von BAG, Urt. v. 18. 10. 1979 – 3 AZR 550 / 78, AP Nr. 1 zu § 1 BetrAVG Treuebruch. 268 BAG, Urt. v. 21. 1. 2003 – 3 AZR 30 / 02, AP Nr. 13 zu § 3 BetrAVG. 269 Vgl. Blomeyer / Otto, § 17 BetrAVG Rn. 210: „. . .dass nach dieser Vorschrift eine Abweichung vom Gesetz nicht vorliegen kann, wenn das Gesetz . . . nicht eingreift“. 270 BAG, Urt. v. 14. 8. 1990 – 3 AZR 301 / 89, AP Nr. 4 zu § 3 BetrAVG; LAG Köln, Urt. v. 19. 10. 2001 – 11 Sa 420 / 01, NZA-RR 2002, 434. 271 BAG, Urt. v. 22. 9. 1987 – 3 AZR 194 / 86, AP Nr. 13 zu § 17 BetrAVG. 272 BAG, Urt. v. 22. 9. 1987 – 3 AZR 194 / 86, AP Nr. 13 zu § 17 BetrAVG. 264 265

H. Ergebnisse

319

unwiderrufliches Bezugsrecht – wegen § 1b Abs. 5 BetrAVG nicht vorkommen kann.

H. Ergebnisse Bei der Bewertung einzelvertraglicher Gestaltungsspielräume ist nicht mehr nur die Differenzierung zwischen arbeitgeberfinanzierter betrieblicher Altersversorgung und Entgeltumwandlung wichtig. Vielmehr ist die freiwillige Entgeltumwandlung in vielen Bereichen zu der auf der Geltendmachung des Entgeltumwandlungsanspruchs beruhenden Versorgungszusage abzugrenzen. Dies gilt insbesondere für die Freiheit der jeweiligen Partei, die Entgeltumwandlung aufgrund vertraglicher Vereinbarungen oder gesetzlicher Vorschriften durch einseitige Erklärung zu beenden. Diese Beobachtung gilt auch für die Tatbestandsmerkmale des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG. Haben sie für die freiwillige Entgeltumwandlung im wesentlichen definitorische Bedeutung, gehört deren Erfüllung im Rahmen des § 1a BetrAVG zum Pflichtenkreis des Arbeitgebers. Entgegen der Formulierung des § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG ist hinsichtlich jeder einzelnen Vorschrift des Betriebsrentengesetzes gesondert festzustellen, ob sie abweichende Vereinbarungen zugunsten des Arbeitnehmers erlaubt. Abweichungen von den Vorschriften, die den Anwendungsbereich des Gesetzes eröffnen, führen grundsätzlich zur Unanwendbarkeit des Gesetzes, soweit nicht eine Auslegung der Vereinbarung zu einem anderen Ergebnis gelangt. Die Parteien können allerdings konstitutiv auf bestimmte Vorschriften Bezug nehmen, wodurch das BetrAVG als solches aber nicht anwendbar wird. Gesetzesergänzende Klauseln oder Vereinbarungen, zu denen es keine unmittelbare gesetzliche Regelung gibt, unterliegen nur den allgemeinen Beschränkungen von Individualvereinbarungen. In diesem Bereich kann einer AGB-Kontrolle eine eigenständige Bedeutung zukommen, die ihr sonst aufgrund des zwingenden Charakters der Vorschriften über die Entgeltumwandlung nicht zuteil wird. Eine Vereinbarung über die Beendigung der Entgeltumwandlung kann den Entgeltumwandlungsanspruch nach § 1a BetrAVG nicht für die Zukunft ausschließen. Gesetzlich begründete Beendigungsmöglichkeiten bestehen in aller Regel nicht. Bei entgeltfreien Beschäftigungszeiten ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, die Versorgungsanwartschaften weiter anwachsen zu lassen. Für einen gerichtlichen Vergleich und mit Einschränkungen auch für einen Erlassvertrag gelten die strengen Vorgaben des § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG nicht.

Abschließende Betrachtung Die vorliegende Arbeit hat die Schwierigkeiten aufgezeigt, die für die Arbeitsvertragsparteien und die Tarifpartner durch die ihnen durch das AVmG neu zugewiesenen Rollen entstanden sind. Es vollzieht sich ein Paradigmenwechsel weg von der klassischen arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung hin zu zumindest teilweise arbeitnehmerfinanzierten Systemen.1 Dabei sind nicht mehr nur die arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung, die Entgeltumwandlung und die Privatvorsorge zu unterscheiden. Innerhalb der Entgeltumwandlung ist an vielen Punkten offenbar geworden, dass die freiwillige Entgeltumwandlung anderen Regeln folgt als die obligatorische Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG. Zusätzlich wurde mit der Zulassung von Eigenbeiträgen nach § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG ein Tatbestand dem Anwendungsbereich des Betriebsrentengesetzes zugewiesen, der bisher eindeutig der Privatvorsorge zuzuordnen war. Die damit zusammenhängenden Herausforderungen wurden von der Praxis überwiegend hervorragend gelöst, was angesichts der komplizierten Verschachtelung von Betriebsrentenrecht, Steuerrecht und Sozialversicherungsrecht bemerkenswert ist. Diese Arbeit hat auch gezeigt, dass die Worte Grunskys von 1978 nach wie vor aktuell sind: „Das betriebliche Ruhegeld erinnert fatal an eine juristische Hydra: Für jedes gelöste Problem wächst mindestens ein neues nach. Auch das BetrAVG hat daran nicht viel ändern können“.2 Aus heutiger Sicht wäre zu ergänzen: „Das AVmG auch nicht“. Zwar lautete im Jahr 2000 ein Aufsatztitel von Blomeyer „Ansätze zu einer Dogmatik des Betriebsrentenrechts nach 25 Jahren BetrAVG und einer ersten Gesetzesreform“.3 Das AVmG und das HZvNG haben die Entwicklung einer Dogmatik des Betriebsrentenrechts jedoch erschwert, weil viele bis dahin gesichert erscheinende Erkenntnisse obsolet wurden, wie beispielsweise die Freiheit des Arbeitgebers bei der Einführung einer betrieblichen Altersversorgung, das Verbot der Beitragszusagen oder der Ausschluss von echten Arbeitnehmerbeiträgen aus dem Anwendungsbereich des Betriebsrentengesetzes. Insofern „wuchsen“ tatsächlich einige Probleme nach. Hinzu kommt, dass sich durch 1 Dieser Umstand ist durch den Anfang des Jahres 2004 verkündeten Ausstieg der Commerzbank und dem teilweisen Rückzug des Gerling-Konzerns aus der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung besonders deutlich geworden; vgl. dazu Boehringer / Weber, SZ vom 8. 1. 2004, S. 17; N.N., FAZ vom 7. 1. 2004, S. 9; N.N., FAZ vom 8. 1. 2004, S. 11; N.N., FAZ vom 9. 1. 2004, S. 11; Öchsner, SZ vom 8. 1. 2004, S. 4. 2 Grunsky, Anmerkung zu BAG, Urt. v. 14. 12. 1978 – 3 AZR 1070 / 77, AP Nr. 2 zu § 7 BetrAVG. 3 Blomeyer, RdA 2000, 279 ff.

Abschließende Betrachtung

321

die erforderlich gewordenen Sonderregelungen zur Entgeltumwandlung im Rahmen des Betriebsrentengesetzes eine Paralleldogmatik entwickelt. In wichtigen Bereichen ist auch der Unterschied zwischen freiwilliger und obligatorischer Entgeltumwandlung zu berücksichtigen. Diese Tendenzen kann man keineswegs als abgeschlossen ansehen. So konnte im Rahmen dieser Arbeit an vielen Stellen darauf verwiesen werden, dass sich durch den Anspruch auf Entgeltumwandlung hergebrachte Argumentationsmuster zwangsläufig verschieben. Die Bestimmung des Durchführungswegs durch den Arbeitgeber wurde durch § 1a BetrAVG bereits gesetzlich eingeschränkt. Es konnte nachgewiesen werden, dass daneben die freie Entscheidung des Arbeitgebers über den Versorgungsträger und die Risikoabdeckung durchaus bedenklich ist. Auch die Frage der arbeitgeberseitigen Fürsorgepflicht – exemplarisch an der Auskunftspflicht und der Haftung für falsche Informationen erläutert – stellt sich vor dem Hintergrund des Entgeltumwandlungsanspruchs in besonderer Weise. Zu nennen ist in diesem Zusammenhang auch die Frage der Unisex-Tarife, bei denen schon bald eine gesetzliche Klarstellung zu erwarten ist. So zeigt sich in fast allen Bereichen des Betriebsrentenrechts, dass sich die Bedürfnisse zur Handhabung der Entgeltumwandlung teilweise sehr deutlich von den bei der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung gewonnenen Erkenntnissen unterscheiden. Steinmeyer nennt dies die „Emanzipation der Entgeltumwandlung“.4 Der Entgeltumwandlungsanspruch hat neue Fragen der individuellen und kollektiven Vertragsgestaltung aufgeworfen. Während die individuelle Vertragsgestaltung auch durch die im Rahmen der Schuldrechtsreform neu gesetzten Grenzen noch erschwert wird, hat die tarifliche Praxis auf die neuen Herausforderungen reagiert und zügig die Gesetzeslücken – manchmal auch etwas zu selbstbewusst und ohne Beachtung höherrangigen Rechts – ausgefüllt. In den meisten Branchen gibt es inzwischen umfangreiche Tarifwerke zur Entgeltumwandlung. Die Ergebnisse dieser Arbeit stützen größtenteils die von den Tarifparteien für sich in Anspruch genommenen Regelungsspielräume. So können Tarifverträge den Durchführungsweg, die Zusageart, den Versorgungsträger und viele weitere Bestandteile der Entgeltumwandlungsvereinbarung festlegen. Sie haben darüber hinaus die Kompetenz, den Entgeltumwandlungsanspruch völlig auszuschließen, indem sie dies positiv festlegen oder eine Regelung zur Entgeltumwandlung unterlassen, § 17 Abs. 5 BetrAVG. Eine Entgeltumwandlung auf freiwilliger Basis kann dadurch freilich nicht verhindert werden. Bei näherer Betrachtung der ausgewerteten Tarifverträge erweist sich die Beobachtung Steinmeyers von der Emanzipation der Entgeltumwandlung nur teilweise als richtig. Sicherlich führen die gesetzlichen Sonderregelungen zur Entgeltumwandlung zu einer Abkoppelung von der rechtlichen Bewertung klassischer Versorgungszusagen. In der tariflichen Praxis ist allerdings mehr und mehr eine Verzahnung von Entgeltumwandlungsmodellen und klassischer betrieblicher Al4

Steinmeyer, FS v. Maydell (2002), 683 [691].

21 Clemens

322

Abschließende Betrachtung

tersversorgung festzustellen. Ansätze hierfür zeigen sich schon jetzt in mehreren Tarifverträgen, insbesondere im öffentlichen Dienst und im Baugewerbe, aber auch in der chemischen Industrie. Anfang des Jahres 2004 scheint sich die Entwicklung zu beschleunigen und in eine vom Gesetzgeber nicht bedachte Richtung zu gehen. Zwei große deutsche Unternehmen haben Anfang 2004 angekündigt, ihr Engagement bei der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung erheblich zu reduzieren und verweisen dabei zum Teil sogar auf die guten Möglichkeiten, die die arbeitnehmerfinanzierte betriebliche Altersversorgung biete.5 Die Zukunft wird erweisen, ob sich diese Entwicklung fortsetzt. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass ein Bedeutungsverlust der rein arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung eintritt6 und dass die Stärkung der zweiten Säule der Alterssicherung zu einer großen Anzahl von zumindest mischfinanzierten Altersversorgungssystemen führt. Dann stellt sich die Frage, ob Elemente der Dogmatik der Entgeltumwandlung nicht umgekehrt Auswirkungen auf die Behandlung der klassischen betrieblichen Altersversorgung haben können. In diesem Fall hätte das AVmG nicht nur zu einer Neubestimmung der Entgeltumwandlung geführt. Die „Emanzipation der Entgeltumwandlung“ hätte so das Gegenteil hervorgerufen, nämlich eine neue Dogmatik des gesamten Betriebsrentenrechts.

5 Vgl. dazu Boehringer / Weber, SZ vom 8. 1. 2004, S. 17; N.N., FAZ vom 7. 1. 2004, S. 9; N.N., FAZ vom 8. 1. 2004, S. 11; N.N., FAZ vom 9. 1. 2004, S. 11; Öchsner, SZ vom 8. 1. 2004, S. 4. 6 So auch Rürup, BetrAV 2004, 97 [97].

Literaturverzeichnis aba: Thesen der aba zur Integration von Beitragszusagen in das BetrAVG, BetrAV 1997, 318 – Handbuch der betrieblichen Altersversorgung (H-BetrAV), Teil 1: Grundlagen und Praxis, 8. Aufl. Heidelberg 2000; Loseblatt, Stand: August 2000 (zitiert: Bearbeiter, in: H-BetrAV) – Stellungnahmen der aba zum Entwurf eines Gesetzes zur Reform der gesetzlichen Rentenversicherung und zur Förderung eines kapitalgedeckten Altersvorsorgevermögens (AVmG), BetrAV 2001, 149 – Stellungnahme der aba vom 21. 1. 2004 zum Entwurf eines Alterseinkünftegesetzes, BetrAV 2004, 154 Ackermann, Ulf: Die Neuregelungen der 630 – DM – Beschäftigung im Betriebsrentenrecht, NZA 2000, 465 Adomeit, Klaus: Das Günstigkeitsprinzip – neu verstanden, NJW 1984, 26 Ahlbrecht, Silke / Ickenroth, Nicole: Altersteilzeit im Blockmodell – Rechtlicher Rahmen und Sonderprobleme, BB 2002, 2440 Ahrend, Peter / Förster, Wolfgang / Rühmann, Jochen / Schumann, Hans-Heinrich: Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung, 9. Aufl. München 2003 (zitiert: Ahrend / Förster / Rühmann) Ahrend, Peter / Rößler, Norbert: Mehrere Leistungssysteme in der betrieblichen Altersversorgung, AuA 1992, 73 Albert, Uwe / Schumann, Hans-Heinrich / Sieben, Stefan / Menzel, Wolfgang: Betriebliche und private Altersvorsorge nach der Rentenreform 2001: Steuerrecht, Arbeitsrecht, Sozialversicherungsrecht, Köln 2002 (zitiert: Bearbeiter, in: Albert / Schumann / Sieben / Menzel) Andresen, Boy-Jürgen: Betriebsrente für jeden Bürger?, BetrAV 2000, 169 – Bericht zur Lage, BetrAV 2000, 248 – Pensionsfonds als neue Gestaltungsform für Unternehmen – mehr Wettbewerb in der betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 2001, 444 – Bericht zur Lage, BetrAV 2002, 339 – Die wachsende Bedeutung der betrieblichen Altersversorgung im Rahmen der Alterssicherung vor dem Hintergrund der aktuellen Rentenreform, in: Uwe Fachinger, Heinz Rothgang, Holger Viebrok (Hrsg.), Die Konzeption sozialer Sicherung: Festschrift für Prof. Dr. Winfried Schmähl zum 60. Geburtstag, Baden-Baden 2002, S. 235 Andresen, Boy-Jürgen / Rühmann, Jochen: Betriebliche Altersversorgung – wieviel Fürsorge ist zulässig bei der Hinterbliebenenversorgung?, in: Reinhard Richardi, Hermann Reichold 21*

324

Literaturverzeichnis

(Hrsg.), Altersgrenzen und Alterssicherung im Arbeitsrecht: Wolfgang Blomeyer zum Gedenken, München 2003, S. 5 Andresen, Boy-Jürgen / Förster, Wolfgang / Rößler, Norbert / Rühmann, Jochen: Arbeitsrecht der betrieblichen Altersversorgung mit sozialversicherungsrechtlicher Grundlegung, Köln; Loseblatt, Stand: Mai 2003 (zitiert: Andresen / Förster / Rößler / Rühmann) Annuß, Georg / Thüsing, Gregor (Hrsg.): Teilzeit- und Befristungsgesetz, Heidelberg 2002 (zitiert: Annuß / Thüsing / Bearbeiter) Arbeitskreis „Finanzierung“ der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V.: Betriebliche Altersversorgung mit Pensionsrückstellungen oder Pensionsfonds – Analyse unter finanzwirtschaftlichen Gesichtspunkten, DB 1998, 321 Bauer, Jobst-Hubertus: Neue Spielregeln für Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge, NZA 2000, 1039 – Neue Spielregeln für Aufhebungs- und Abwicklungsverträge durch das geänderte BGB?, NZA 2002, 169 Bauer, Jobst-Hubertus / Schuster, Doris-Maria: Kassenschlager „Geringfügige Beschäftigung“?, DB 1999, 689 Bäumer, Eberhard: Tausch von baren Bezügen in unbare Bezüge, Arbeitgeber 1995, 885 BDA: Stellungnahme zum Referentenentwurf zu Artikel X – Änderung des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Stand 24. Oktober 2003), vom 21. 11. 2003, abrufbar unter www.bda-online.de (zitiert: BDA, Stellungnahme) Becker-Freyseng, Wolfgang: Wohin entwickelt sich der „Dritte Weg“?, ZMV 1999, 62 Becker-Schaffner, Reinhard: Umfang und Grenzen der arbeitgeberseitigen Hinweis- und Belehrungspflichten, BB 1993, 1281 Bepler, Klaus: Neuere Tendenzen im Betriebsrentenrecht aus Kasseler Sicht, BetrAV 2000, 19 Berenz, Claus: Neue Rahmenbedingungen für die Insolvenzsicherung, BetrAV 2001, 507 Bergmann, Barbara: Weitere Entwicklungen in der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes nach der Systemumstellung, ZTR 2003, 478 Berscheid, Ernst-Dieter / Kunz, Jürgen / Brand, Jürgen (Hrsg.): Praxis des Arbeitsrechts, 2. Aufl. Recklinghausen 2003 (zitiert: Bearbeiter, in: Berscheid / Kunz / Brand) Beyer, Jürgen: Perspektiven der betrieblichen Altersversorgung, DB 1996, 38 – Ziele und Vorhaben für die ergänzenden Versorgungssysteme – insbesondere Versicherungslösungen – im nationalen und europäischen Bereich, BetrAV 1996, 192 – Finanzierung der neuen Zusatzversorgung und ihre steuerliche Behandlung, BetrAV 2003, 194 Birk, Dieter: Verfassungsfragen der Neuregelung der betrieblichen Altersversorgung, BB 2002, 229 Birk, Ulrich-Arthur: Diskriminierung von Frauen und älteren Arbeitnehmern in der betrieblichen Altersversorgung bei beitragsorientierter Gestaltung?, BetrAV 2003, 197

Literaturverzeichnis

325

Blomeyer, Wolfgang: Probleme des Verschlechterungsverbotes des § 17 Abs. 3 BetrAVG – Grenzen der Vertragsfreiheit im Betriebsrentenrecht – , BetrAV 1988, 1 – Betriebsrentenrechtliche Probleme der Altersversorgung durch „Gehaltsumwandlung“, in: Wolfgang Förster, Norbert Rößler (Hrsg.), Betriebliche Altersversorgung in der Diskussion zwischen Praxis und Wissenschaft: Festschrift zum 60. Geburtstag von Peter Ahrend, Köln 1992, S. 246 – Direktversicherung durch Gehaltsumwandlung – Inhalt und Grenzen der Vertragsgestaltung – , DB 1994, 882 – Neue Entscheidungsserie des EuGH zum Europäischen Arbeits- und Betriebsrentenrecht, NZA 1995, 49 – Das Günstigkeitsprinzip in der Betriebsverfassung, NZA 1996, 337 – Neueste arbeitsrechtliche Entwicklungen im Betriebsrentenrecht, BetrAV 1997, 249 – Novellierung des Betriebsrentengesetzes, NZA 1997, 961 – Flexibilisierung des Betriebsrentenrechts durch Beitragszusagen, DB 1997, 1921 – Beitragsversprechen in Pensionszusagen und bei Unterstützungskassen, BetrAV 1998, 124 – Änderungen des Betriebsrentengesetzes zum 1. 1. 1999 – Neue Lösungen – Neue Probleme, NZA 1998, 911 – Betriebliche Pensionsfonds in neuer Auflage, ZIP 1998, 1737 – Die wichtigste betriebsrentenrechtliche Rechtsprechung der Jahre 1996 bis 1998, NZA-RR 1999, 337 – Rechtsfragen der Entgeltumwandlung und Lösungsansätze, NZA 2000, 281 – Ansätze zu einer Dogmatik des Betriebsrentenrechts nach 25 Jahren BetrAVG und einer ersten Gesetzesreform (RRG 1999), RdA 2000, 279 – Obligatorium für die betriebliche Altersversorgung?, BetrAV 2000, 515 – Der Entgeltumwandlungsanspruch des Arbeitnehmers in individual- und kollektivrechtlicher Sicht, DB 2001, 1413 – Die „Wertgleichheit“ von Versorgungsanwartschaft und umgewandeltem Entgeltanteil, in: Boy-Jürgen Andresen, Norbert Rößler, Jochen Rühmann, Betriebliche Altersversorgung im 21. Jahrhundert: rechtliche, personalpolitische und finanztechnische Herausforderungen: Festschrift für Wolfgang Förster zum 60. Geburtstag, Köln 2001, S. 189 – Neue arbeitsrechtliche Rahmenbedingungen für die Betriebsrente, BetrAV 2001, 430 – Die „Riester-Rente“ nach dem Altersvermögensgesetz (AVmG), NZA 2001, 913 Blomeyer, Wolfgang / Otto, Klaus: Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung, 3. Aufl. München 2004 (zitiert: Blomeyer / Otto) Blumenstein, Meike / Krekeler, Nicola: Auswirkungen des neuen Betriebsrentenrechts auf die Praxis – Aktuelle Fragen und Lösungsansätze –, BetrAV 1999, 52 Blumenstein, Meike / Noe, Ulrike: Kein Widerrufsrecht des Arbeitnehmers bei Entgeltverzicht im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 2004, 139

326

Literaturverzeichnis

BMA: Diskussionsentwurf zur Reform der gesetzlichen Rentenversicherung und zur Förderung des Aufbaus eines kapitalgedeckten Vermögens zur Altersvorsorge, BetrAV 2000, 554 BMF: Schreiben vom 4. 2. 2000 – IV C 5 – S 2332 – 11 / 00, BStBl. I 2000, 354 – Schreiben vom 6. 1. 2001 – IV C 5 – S 2332 – 1 / 01, DB 2001, 357 – Schreiben vom 25. 7. 2002 – IV A 6 – S 2176 – 28 / 02, BStBl. I 2002, 706 – Schreiben vom 5. 8. 2002 – IV C 4 – S 2222 – 295 / 02, BStBl. I 2002, 767 – Schreiben vom 1. 7. 2003 – IV C 4 – S 2222 – 112 / 03 S. 1, BStBl. I 2003, 383 – Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung der einkommensteuerrechtlichen Behandlung von Altersvorsorgeaufwendungen und Altersbezügen (Alterseinkünftegesetz) – Referentenentwurf (IV C 3 – S 2000 – 140 / 03), BetrAV 2003, 725 BMGS: Referentenentwurf zur Änderung des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Stand: 24. Oktober 2003), BetrAV 2003, 720 Bode, Christoph: Anmerkung zu BAG, Urt. v. 8. 5. 1990 – 3 AZR 121 / 89, BetrAV 1991, 20 – Betriebliche Altersversorgung in Form von Gehaltsumwandlungs-Direktzusagen – Abgrenzungskriterien und Beurteilung der gesetzlichen Insolvenzsicherung –, DB 1994, 784 – Gehaltsumwandlung im Tarifbereich, DB 1997, 1769 – Innovative Modelle und aktuelle Tendenzen moderner Versorgungswerke, BetrAV 2001, 17 Bode, Christoph / Grabner, Edwin: Pensionsfonds und Entgeltumwandlung in der betrieblichen Altersversorgung: Wie das Altersvermögensgesetz in der Unternehmenspraxis umgesetzt wird, München 2002 (zitiert: Bode / Grabner) Bode, Christoph / Saunders, Brigitte: Neue gesetzliche Änderungen im Betriebsrentenrecht, DB 2002, 1378 Bode, Joachim: Bericht der Leitung der Fachvereinigung Mathematische Sachverständige, BetrAV 2002, 650 Bode, Karl-Josef: Versorgungslohn statt Barlohn, BetrAV 1991, 118 Bode, Karl-Josef / Grabner, Edwin R.: Betriebsrente anstelle von Barlohn – Ein neuer Weg in der betrieblichen Altersversorgung – , DB 1985, 2404 Boecken, Winfried: Gemeinsame Anmerkung zu den EuGH-Entscheidungen C-200 / 91 (Coloroll), C-7 / 93 (Bestuur), C-408 / 92 (Smith), C-28 / 93 (van den Akker), C-57 / 93 (Vroege) und C-128 / 93 (Fisscher) vom 28. September 1994, in: Hartmut Oetker, Ulrich Preis (Hrsg.), Europäisches Arbeits- und Sozialrecht (EAS), Art. 119 EG-Vertrag Nr. 33 Boehringer, Simone / Weber, Stefan: Arbeitgeber sparen bei der Betriebsrente, SZ vom 8. 1. 2004, S. 17 Böhm, Lothar / Scheurich, Dirk: Die Renten-Reform 2001 / 2002 und ihre Auswirkungen auf die betriebliche Altersversorgung, NZA 2001, 1291 Borchardt, Klaus-Dieter: Die EuGH-Rechtsprechung zur Gleichbehandlungsfrage im Hinblick auf Versicherungslösungen in der betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 1994, 137

Literaturverzeichnis

327

Braun, Albert: Besonderheiten bei Abfindungen aus betrieblicher Altersversorgung, NJW 1983, 1590 Bredebusch, Peter: Arbeitnehmerfinanzierte Pensionszusage mit Rückdeckung – Betriebswirtschaftliche Auswirkungen – , DB 1996, 49 Buchberger, Andreas: Betriebliche Altersversorgung – Umsetzung in der Metall- und Elektroindustrie – , AuA 2002, 105 Buchner, Herbert: Rechtswirksamkeit der tarifvertraglichen Regelung über die Flexibilisierung der Arbeitszeit in der Metallindustrie, DB 1985, 913 – Tarifliche Arbeitszeitbestimmungen und Günstigkeitsprinzip, DB 1990, 1715 Buczko, Gerhard: Betriebliche Altersversorgung im Beitragsrecht, insbesondere beitragsorientierte Leistungszusagen und Entgeltumwandlungen, DAngVers 1998, 121 Busch, Günter: Evangelische Kirchen und Diakonie – Duale Interessenvertretung und kirchliche Arbeitsrechtssetzung, ZMV 2000, 205 Buschmann, Rudolf: Die Günstigkeit der Nachtarbeit, NZA 1990, 387 Callies, Christian / Ruffert, Matthias (Hrsg.): Kommentar des Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft – EUV / EGV – , 2. Aufl. Neuwied, Kriftel 2002 (zitiert: Callies / Ruffert / Bearbeiter) Däubler, Wolfgang: Das geplante Teilzeit- und Befristungsgesetz, ZIP 2000, 1961 – Das neue Teilzeit- und Befristungsgesetz, ZIP 2001, 217 Däubler, Wolfgang / Kittner, Michael / Klebe, Thomas: Betriebsverfassungsgesetz, 8. Aufl. Frankfurt a.M. 2002 (zitiert: DKK / Bearbeiter) Dersch, Hermann / Neumann, Dirk: Bundesurlaubsgesetz, 8. Aufl. 1997 DGB-Bundesvorstand: Informationen zum Arbeitsrecht 2 / 2000, Derzeitige Regelungen zur betrieblichen Altersversorgung und Gehaltsumwandlungen in Tarifverträgen und einigen Betriebsvereinbarungen, BetrAV 2000, 674 Diefenbach, Willi: Einflüsse der neueren Rechtsprechung auf die Angebots- und Verwaltungspraxis eines Lebensversicherers, BB 1993, 1445 Dieterich, Thomas / Müller-Glöge, Rudi / Preis, Ulrich / Schaub, Günter (Hrsg.): Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 4. Aufl. München 2004 (zitiert: ErfK / Bearbeiter) Doetsch, Peter A.: Möglichkeiten der Differenzierung bei der betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 1997, 25 – Möglichkeit beitragsdefinierter Versorgungszusagen nach geltendem Arbeits- und Steuerrecht, ZIP 1998, 270 – Auskunfts- und Informationspflichten von Arbeitgeber und externem Versorgungsträger bei der betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 2003, 48 – Renaissance tariflicher Versorgungswerke – Ursachen, Chancen und Risiken, in: Reinhard Richardi, Hermann Reichold (Hrsg.), Altersgrenzen und Alterssicherung im Arbeitsrecht: Wolfgang Blomeyer zum Gedenken, München 2003, S. 49 Doetsch, Peter A. / Förster, Wolfgang / Rühmann, Jochen: Änderungen des Betriebsrentengesetzes durch das Rentenreformgesetz 1999, DB 1998, 258

328

Literaturverzeichnis

Dohle, Anne / Hagedorn, Jörg: Konzept des Handwerks zur Altersvorsorge, SozSi 2000, 159 Dütz, Wilhelm: Die „Tarif“-Wirkung von kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen, in: Monika Schlachter, Reiner Ascheid, Hans-Wolf Friedrich (Hrsg.), Tarifautonomie für ein neues Jahrhundert: Festschrift für Günter Schaub zum 65. Geburtstag, München 1998, S. 157 – Rechtliche Stellungnahme zur Regelungsmacht im kollektiv-kirchlichen Arbeitsrecht bei Abweichungen vom zwingenden Gesetzesrecht (18. 10. 2001), abrufbar unter www.diagmav.org / rechtspr / komment / Eder, Joachim: Tarifdispositive Normen und Kirchenklausel, ZTR 1997, 482 – Ergänzende Zusatzversorgung „VOBD“ in Bayern eingeführt, ZMV 2000, 9 – Regelung der Zentral-KODA zur Entgeltumwandlung, ZMV 2002, 105 – Regelung zur Entgeltumwandlung im Bereich der Katholischen Kirche, ZTR 2002, 410 – Zentral-KODA: Neues zur Entgeltumwandlung, ZMV 2002, 271 – Verhältnis von KODA-Recht und Versicherungsrecht bei der Kirchlichen Zusatzversorgungskasse (KZVK), ZMV 2004, 16 Ehmann, Horst / Schmidt, Thomas Benedikt: Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge, NZA 1995, 193 Eichel, Hans: Die betriebliche Altersvorsorge stärken, BetrAV 2001, 581 Eichenhofer, Eberhard: Betriebliche Altersvorsorge im Wandel, BetrAV 2004, 1 Engberding, Antonius / Lohre, Werner / Nauditt, Barbara / Schumann, Dirk: Entgeltumwandlung und Versorgungswerk Metallrente, AiB 2002, 547 Engbroks, Hartmut: Berücksichtigung der neuen gesetzlichen Höchstgrenzen für die Insolvenzsicherungspflicht bei der Ermittlung der PSV-Beitragsbemessungsgrundlage, BetrAV 1999, 1 – Das Versorgungspunktemodell, BetrAV 2002, 519 Engelstädter, Heide / Kraft, Hartwig: Praktische Umsetzung im Unternehmen, AuA 2001, 418 Erman, Walter: Bürgerliches Gesetzbuch: Handkommentar, Band 1, 10. Aufl. Köln 2000 (zitiert: Erman / Bearbeiter) Everhardt, Hans: Insolvenzschutz für durch den Arbeitgeber zugesagte Altersversorgung durch Gehaltsumwandlung?, DB 1994, 780 Fabricius, Fritz / Kraft, Alfons / Wiese, Günther / Kreutz, Peter / Oetker, Hartmut / Raab, Thomas / Weber, Christoph: Betriebsverfassungsgesetz: Gemeinschaftskommentar, Neuwied Kriftel 2002 (zitiert: GK-BetrVG / Bearbeiter) Feldhoff, Kerstin: Die Neuregelung der geringfügigen Beschäftigungsverhältnisse, ArbuR 1999, 249 Feudner, Bernd W.: Zur Mitbestimmung bei der Durchführung des Altersvermögensgesetzes („Riester-Rente“), DB 2001, 2047 Fey, Dieter: Zusatzversorgung – Wege aus der Krise?, ZMV 2001, 209 – Kirchliche Zusatzversorgung – Das neue System vor dem Start – , ZMV 2002, 5

Literaturverzeichnis

329

Fieberg, Christian: Die Weiterentwicklung der Zusatzversorgung im Hinblick auf die geplante Rentenreform sowie der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts zu § 18 des Betriebsrentengesetzes, BetrAV 2000, 313 – Neue Betriebsrente im öffentlichen Dienst, BetrAV 2002, 230 Fitting, Karl / Kaiser, Heinrich / Heither, Friedrich / Engels, Gerd / Schmidt, Ingrid: Betriebsverfassungsgesetz, 21. Aufl. München 2002 (zitiert: Fitting) Fodor, Jürgen: Kommt nun auch die Betriebsrente für die 630-Mark-Jobs?, DB 1999, 800 Förster, Gottlieb: Tarifliche Altersvorsorge, BetrAV 2002, 107 – Tarifliche Altersvorsorge in der chemischen Industrie, BetrAV 2002, 123 Förster, Wolfgang: Aktuelle steuerrechtliche Fragen aus der Sicht des aba-Fachausschusses „Steuerrecht“, BetrAV 2000, 39 Förster, Wolfgang / Rühmann, Jochen / Recktenwald, Stefan: Auswirkungen des Altersvermögensgesetzes auf die betriebliche Altersversorgung, BetrAV 2001, 593 Frey, Hans Paul: Tarifpolitik und Entgeltumwandlung, BetrAV 2001, 425 Freye, Thomas: Gehaltsumwandlungen – Eine Betrachtung aus arbeits- und steuerrechtlicher Sicht, Hamburg 2003 (zugl. Diss. Universität Osnabrück 2002) Fuchs, Maximilian / Marhold, Franz. Europäisches Arbeitsrecht, Wien, New York 2001 Furtmayr, Heinz L.: Das neue Altersvermögensgesetz: Sozialrecht, Steuerrecht, Zertifizierung, Betriebsrentenrecht, München 2002 – Die beitragsrechtliche Bewertung von Direktversicherungsbeiträgen, NZS 2002, 250 Gamillscheg, Franz: Kollektives Arbeitsrecht, Band 1, München 1997 Gaul, Björn: Aktuelles Arbeitsrecht, Band 1 (2001), Köln 2001 Gerke, Wolfgang / Heubeck, Klaus: Gutachten zur künftigen Funktionsfähigkeit der Insolvenzsicherung durch den Pensions-Sicherungs-Verein VVaG, BetrAV 2002, 433 Gerstenberg, Bernhard: Versorgungslohn statt Barlohn, BetrAV 1994, 120 Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft e.V.: Jahrbuch 2003 – Die deutsche Versicherungswirtschaft, abrufbar unter www.gdv.de (zitiert: GDV, Jahrbuch 2003) Gitter, Wolfgang: Zum Maßstab des Günstigkeitsprinzips, in: Rudolf Anzinger, Rolf Wank (Hrsg.), Entwicklungen im Arbeitsrecht und im Arbeitsschutzrecht: Festschrift für Otfried Wlotzke zum 70. Geburtstag, München 1996, S. 297 – Beitragsrechtliche Beurteilung von Zuwendungen / Aufwendungen / Beiträgen im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 2001, 219 Goette, Wulf: Aktuelle Rechtsprechung des BGH zur betrieblichen Altersvorsorge, BetrAV 2000, 28 Gohdes, Alfred / Haferstock, Bernd / Schmidt, Rainer: Pensionsfonds nach dem AVmG aus heutiger Sicht, DB 2001, 1558 Göke, Ulrich: Möglichkeiten und Grenzen der Gehaltsumwandlung im Rahmen einer rückgedeckten Unterstützungskasse, BetrAV 1997, 222 Gotthardt, Michael: Arbeitsrecht nach der Schuldrechtsreform, 2. Aufl. München 2003

330

Literaturverzeichnis

Grabner, Edwin: Entgeltumwandlung in der betrieblichen Altersversorgung – Klarstellungen und Zweifelsfragen im Rahmen der neuen Gesetzesregeln – , BetrAV 2003, 17 Grabner, Edwin / Bode, Christoph: Betriebliche Altersversorgung als flexibler Bestandteil der Gesamtvergütung, DB 1995, 1862 – Betriebliche Altersversorgung aus Entgeltumwandlung – Erhebliche Rechtsunsicherheiten durch neue Gesetzesregeln – , DB 2001, 481 Grabner, Edwin / Bode, Christoph / Stein, Markus: Brutto-Entgeltumwandlung vs. „RiesterFörderung“, DB 2001, 1893 – Finanzierungsalternativen für eine betriebliche Altersversorgung aus Entgeltumwandlung – Ein Günstigkeitsvergleich aus der Sicht des Arbeitgebers – , DB 2002, 853 Grabner, Edwin R. / Brandl, Angelika: Zur Insolvenzsicherung von Pensionsfonds, DB 2002, 945 Grädler, Georg, Zentral-KODA: Von der Gesamtversorgung zur kapitalgestützten betrieblichen Altersversorgung, ZMV 2002, 110 – Zentral-KODA: Bericht von der Sitzung am 5. und 6. November 2002 in Magdeburg, ZMV 2002, 281 – Antwort auf eine Leseranfrage zum Anspruch auf Entgeltumwandlung, ZMV 2004, 49 Graf, Reinhard: Die Zusatzversorgung vor Änderungen?, BetrAV 1999, 250 Griebeling, Gert: Gleichbehandlung in der betrieblichen Altersversorgung, RdA 1992, 373 – Aspekte der Gleichbehandlung in Systemen der betrieblichen Altersversorgung aus deutscher und europäischer Sicht, NZA 1996, 449 Griebeling, Gert / Griebeling, Stefan: Betriebliche Altersversorgung, 2. Aufl. München Unterschleißheim 2003 Grimm, Detlef / Böker, Arndt: Die arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Due Diligence, NZA 2002, 193 Groeger, Axel: Nochmals: Gehaltsumwandlungsversicherungen als betriebliche oder private Altersversorgung?, DB 1992, 2086 Grunsky, Wolfgang: Anmerkung zu BAG, Urt. v. 14. 12. 1978 – 3 AZR 1070 / 77, AP Nr. 2 zu § 7 BetrAVG Hagedorn, Jörg: Betriebliche Altersvorsorge im Handwerk auf dem Vormarsch, BetrAV 2002, 620 Hammer, Ulrich: Die Bewährungsprobe des kirchlichen Arbeitsrechts, ZMV 1998, 266 (Teil 1), ZMV 1999, 19 (Teil 2) – Neuere Entwicklungen der Normqualität kirchlicher Arbeitsvertragsordnungen, ZTR 2002, 302 – Neues zur Normqualität kirchlicher Arbeitsvertragsordnungen?, ZTR 2003, 281 Hanau, Peter: Altersversorgung und Vermögensbildung, BetrAV 1998, 147 – Die Neuregelung der betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 2002, 621 – Gebremster Schub im Arbeitsrecht, NJW 2002, 1240

Literaturverzeichnis

331

– Die Änderung von Versorgungszusagen, in: Reinhard Richardi, Hermann Reichold (Hrsg.), Altersgrenzen und Alterssicherung im Arbeitsrecht: Wolfgang Blomeyer zum Gedenken, München 2003, S. 117 Hanau, Peter / Arteaga, Marco S.: Gehaltsumwandlung zur betrieblichen Altersversorgung, Köln 1999 (zitiert: Hanau / Arteaga) Hanau, Peter / Arteaga, Marco S. / Kessel, Hans: Änderungsvorschläge zur Neufassung des Betriebsrentengesetzes, DB 1997, 1401 Hanau, Peter / Becker, Friedemann: Die Gehaltsumwandlung zur Finanzierung von Gruppenkrankenversicherungen, VersR 1988, 1093 Harle, Georg / Weingarten, Max: Die Unterstützungskasse – Steuerliche und betriebswirtschaftliche Aspekte, BB 2001, 2502 Hartmann, Christian: Gleichbehandlung und Tarifautonomie – Zur Ermittlung der Rechtsfolgen bei Gleichheitsverstößen in Tarifverträgen, Berlin 1994 (Schriften zum Arbeits- und Sozialrecht Bd. 133; zugl. Diss. Bonn 1992 / 93) von Hase, Karl: Fristlose Kündigung und Abmahnung nach neuem Recht, NJW 2002, 2278 Heinz, Gustav: Bericht der Leitung der Fachvereinigung Unterstützungskassen und Pensionszusagen, BetrAV 1991, 138 Heinze, Meinhard: Tarifautonomie und sogenanntes Günstigkeitsprinzip, NZA 1991, 329 Heither, Friedrich: Aktuelle Rechtsprechung zu Fragen der betrieblichen Altersversorgung bei individualrechtlicher Ausgestaltung, DB 1991, 165 – Aktuelle Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur betrieblichen Altersversorgung, BB 1996, 846 – Gutachten zur Frage, ob und welche tariflichen Regelungen zur Gestaltung des Anspruchs eines ArbN auf Entgeltumwandlung nach dem (geänderten) Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (BetrAVG) möglich sind; nicht veröffentlicht (zitiert: Heither, Gutachten) – Gestaltung des Anspruchs eines Arbeitnehmers auf Gehaltsumwandlung (§ 1a BetrAVG) durch Tarifverträge, NZA 2001, 1275 Heither, Ulrike: Ergänzende Altersvorsorge durch Direktversicherung nach Gehaltsumwandlung: Vorteile und Gefahren, Berlin 1998 (zugl. Göttingen, Univ. Diss. 1997) Hennerkes, Brun-Hagen / Schröder, Matthias: Beitragsbezogene Altersversorgung in Familienunternehmen, DB Spezial 1995, 19 Henning, Torsten: Die betriebliche Mitbestimmung bei der Entgeltumwandlung, Regensburg 2003 (zugl. Augsburg, Univ. Diss. 2003) Hensche, Detlef: Betriebliche Altersversorgung und Diskriminierungsverbot, NZA 2004, 828 Hessling, Michael: Pensionszusage durch Gehaltsumwandlung – eine attraktive Möglichkeit der Altersvorsorge, DB Spezial 1995, 12 – Bericht der Leitung der Fachvereinigung Direktversicherung, BetrAV 2002, 529 – Bericht der Leitung der Fachvereinigung Direktversicherung, BetrAV 2002, 749 Heubeck, Georg: Direktversicherung als Alternative zur Gehaltserhöhung?, BB 1977, 1409

332

Literaturverzeichnis

Heubeck, Klaus: Betriebliche Altersversorgung ist besser und gehört in jede Reform, BetrAV 2000, 403 – Nach der Reform ist vor der Reform – weitergehender Handlungsbedarf im Bereich der betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 2002, 345 Höfer, Hugues: Betriebsrentengesetz 1999: Rechtsentwicklungen, Tatsachen, Reaktionen, München 1999 (zugl. Bremen, Univ. Diss. 1999, u. d. T.: Der Einfluß rechtlicher Rahmenbedingungen auf die Ausbreitung der betrieblichen Altersversorgung) Höfer, Reinhold: Der EuGH zum Lohngleichheitsgebot bei den Betriebsrenten (Art. 119 EGV), NJW 1996, 297 – Entgeltumwandlungszusagen im novellierten Betriebsrentengesetz, DB 1998, 2266 – Die betriebliche Altersversorgung im Regierungsentwurf zum Altersvermögensgesetz (AVmG), DB 2000, 2474 – Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung, Band 1: Arbeitsrecht; Loseblatt, Stand: 7. Aufl. (7. Ergänzungslieferung September 2003), München (zitiert: Höfer, BetrAVG Bd. 1) – Die Neuregelungen des Betriebsrentenrechts durch das Altersvermögensgesetz (AVmG), DB 2001, 1145 – Die betriebliche Altersversorgung lebt – Praktische Erfahrungen aus einem Jahr Entgeltumwandlung – , BetrAV 2003, 1 – Das neue Betriebsrentenrecht, München 2003 – Die Neuregelung des Betriebsrentengesetzes durch das Alterseinkünftegesetz, DB 2004, 1426 Höfer, Reinhold / Küpper, Peter: Betriebliche Altersversorgung bei Umwandlung von Tätigkeitsvergütungen, BB 1990, 849 – Die Hinterbliebenenversorgung bei der betrieblichen Altersversorgung aus Entgeltumwandlung, BB 2000, 1271 Höfer, Reinhold / Meier, Karin: Tarifvertragliche Altersversorgung und Entgeltumwandlung, BB 1998, 1894 Hoffmann, Andreas: Ein Riester für alle, SZ vom 21. 4. 2004, S. 19 Hoffmann, Andreas / Schäfer, Ulrich: Regierung reformiert schon wieder die Rente, SZ vom 4. 12. 2003, S. 19 Hopfner, Sebastian: Schon wieder Neuerungen in § 1 BetrAVG? – Abgrenzungsfragen bei der arbeitnehmerfinanzierten Altersversorgung – , DB 2002, 1050 Hoppach, Heike: Auswirkungen des gesetzlichen Erziehungsurlaubs und anderer Fehlzeiten auf die betriebliche Altersversorgung, DB 1994, 1672 Hoppenrath, Martin: Die Direktversicherung als insolvenzgeschützte Versorgungsform, BetrAV 1991, 229 – Pensionsfonds und Insolvenzsicherung, BetrAV 2001, 114 Horlemann, Heinz-Gerd: Die betriebliche und private Altersversorgung nach der Rentenreform 2001 / 2002, Neuwied Kriftel 2002

Literaturverzeichnis

333

Hornung, Kristina: Jeder will ein Stück vom Kuchen, AuA 2001, 419 von Hoyningen-Huene, Gerrick: Öffnungsklauseln für Kirchen in Arbeitsrechts-Gesetzen?, RdA 2002, 65 Hromadka, Wolfgang: Tarifdispositives Recht und Tarifautonomie – „KAPOVAZ“ per Tarifvertrag?, in: Meinhard Heinze, Alfred Söllner (Hrsg.), Arbeitsrecht in der Bewährung: Festschrift für Otto Rudolf Kissel zum 65. Geburtstag, München 1994, S. 417 – Alter 65: Befristung oder Bedingung?, NJW 1994, 911 Hügelschäffer, Hagen: Die neue Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes, BetrAV 2002, 237 Hülsmeier, Christian: Rente / Privatvorsorge / Betriebliche Alterssicherung, ArbuR 2001, 498 Hundt, Dieter: Tarifliche Handlungsoptionen für die betriebliche Altersversorgung nach dem AVmG, BetrAV 2001, 295 – Betriebliche Altersvorsorge benötigt weitere Reformen, BetrAV 2003, 487 Husmann, Jürgen: Perspektiven der betrieblichen Altersvorsorge vor dem Hintergrund des Entwurfs eines Altersvermögensgesetzes, BetrAV 2001, 101 Jaeger, Harald: Die rückgedeckte Pensionszusage durch Gehaltsumwandlung aus Sicht des Arbeitnehmers, BB 1997, 1474 – Fallstricke bei der Deferred Compensation mittels einer Unterstützungskasse, BetrAV 1999, 384 – Die Pensionszusage gegen Gehaltsverzicht – eine Lebensversicherung, BetrAV 1998, 78 – Das Widerrufsrecht bei Entgeltverzicht in der betrieblichen Altersversorgung, VersR 2003, 1497 Jeske, Joachim: Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer bezüglich der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes, ZTR 1988, 292 Kannegießer, Martin: Tarifpolitik im Umbruch, BetrAV 2001, 421 Käppler, Renate: Tarifvertragliche Regelungsmacht, NZA 1991, 745 Kempen, Otto Ernst / Zachert, Ulrich: Tarifvertragsgesetz; Kommentar für die Praxis, 3. Aufl. Köln 1997 (zitiert: Kempen / Zachert) Kemper, Kurt: Inhalt und Chancen der Neuregelungen zum Betriebsrentengesetz, BetrAV 1998, 116 – Entgeltumwandlung und erzwingbare Mitbestimmung, in: Boy-Jürgen Andresen, Norbert Rößler, Jochen Rühmann, Betriebliche Altersversorgung im 21. Jahrhundert: rechtliche, personalpolitische und finanztechnische Herausforderungen: Festschrift für Wolfgang Förster zum 60. Geburtstag, Köln 2001, S. 207 Kemper, Kurt / Kisters-Kölkes, Margret: Betriebliche Altersversorgung (Beck’sche Musterverträge Band 12), 2. Aufl. München 1999 (zitiert: Kemper / Kisters-Kölkes, Betriebliche Altersversorgung) – Arbeitsrechtliche Grundzüge der betrieblichen Altersversorgung, 2. Aufl. Neuwied Kriftel 2002 (zitiert: Kemper / Kisters-Kölkes, Arbeitsrechtliche Grundzüge)

334

Literaturverzeichnis

Kemper, Kurt / Kisters-Kölkes, Margret / Berenz, Claus / Bode, Christoph / Pühler, Karl-Peter: BetrAVG – Kommentar zum Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung, München 2003 (zitiert: Kemper / Kisters-Kölkes / Berenz / Bode / Pühler / Bearbeiter) Kerschbaumer, Judith: Die Ausweitung der betrieblichen Altersversorgung über Tarifverträge: Wunschdenken oder Realität?, BetrAV 2004, 101 Kerschbaumer, Judith / Perreng, Martina: Die Neuregelungen zur betrieblichen Altersvorsorge durch das AVmG, AiB 2001, 569 Kessel, Hans: Bericht der Leitung der Fachvereinigung Direktversicherung, BetrAV 1991, 99 Kisters-Kölkes, Margret: Rechtsfragen zur Entgeltumwandlung und beitragsorientierten Leistungszusage, in: Reinhold Höfer (Hrsg.), Neue Chancen für Betriebsrenten: Die Novellierung des Betriebsrentengesetzes, Stuttgart 1998, S. 33 (zitiert: Kisters-Kölkes, in: Höfer) Klein, Hans-Georg: Altersversorgung im Wandel: Wo bleiben Klarheit und Transparenz, BetrAV 2002, 1 Klein, Hans-Georg / Wunsch, Ursula: Betriebliche Altersversorgung im Wandel, DB 2002, 213 Klein, Hartmut: Deferred Compensation – Am Beispiel der Bertelsmann AG, AuA 2000, 344 Klein, Ralf: Änderungen im Betriebsrentengesetz (BetrAVG), BetrAV 2001, 701 Klemm, Bernd: Abfindung und Übertragung von Versorgungsanwartschaften aus betrieblicher Altersvorsorge im Lichte des Altersvermögensgesetzes, NZA 2002, 416 – Fragen der Entgeltumwandlung nach dem Altersvermögensgesetz, NZA 2002, 1123 Kliemt, Michael: Der neue Teilzeitanspruch, NZA 2001, 63 – Das neue Befristungsrecht, NZA 2001, 296 Koenig, Christian: Freiwillige Zusatzversorgung und EG-Beihilfenrecht – Zur Vereinbarkeit des Angebots der freiwilligen Zusatzversorgung im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung durch Zusatzversorgungseinrichtungen des öffentlichen Dienstes, insbesondere durch kommunale und kirchliche Altersversorgungskassen mit dem EG-Beihilfenrecht –, ZTR 2002, 568 Kollatz, Udo: Selbständige Rententräger und das Lohngleichheitsgebot in der „Post-Barber“ Rechtsprechung des EuGH, NJW 1996, 1658 Kolvenbach, Paulgerd: Versorgungslohn statt Barlohn – ein attraktiver Weg der eigenfinanzierten Vorsorge, DB Spezial 1995, 15 Kommission für die Nachhaltigkeit in der Finanzierung der sozialen Sicherungssysteme: Bericht, abrufbar unter www.jura.uni-bielefeld.de / Lehrstuehle / Rolfs / Sozialrecht, teilweise abgedruckt in BetrAV 2003, 614 Kommission „Soziale Sicherheit“ des CDU-Bundesvorstands: Bericht vom 29. 9. 2003, abrufbar unter www.cdu.de Konzen, Horst: Kollektivrechtliche Grundlagen und Grenzen der Entgeltumwandlung in der betrieblichen Altersversorgung, in: Reinhard Richardi, Hermann Reichold (Hrsg.), Altersgrenzen und Alterssicherung im Arbeitsrecht: Wolfgang Blomeyer zum Gedenken, München 2003, S. 173

Literaturverzeichnis

335

Körner, Marita: Unisex-Tarife und Entgeltgleichheitsgrundsatz bei der Riester-Eichel-Rente, NZA 2004, 760 Kreßel, Eckhard: Die Beitragszusage im Recht der betrieblichen Altersversorgung, in: Reinhard Richardi, Hermann Reichold (Hrsg.), Altersgrenzen und Alterssicherung im Arbeitsrecht: Wolfgang Blomeyer zum Gedenken, München 2003, 219 Kreußler, Ulrich: Aktuelle Steuerfragen der betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 2002, 760 Kuhr, Daniela: Gleichberechtigung Fehlanzeige, SZ vom 23. / 24. 3. 2002, S. 38 – Grüne und CDU fordern Nachbesserung der Rente, SZ vom 23. 4. 2002, S. 39 Kupfer, Hans-Wolfram / Neumann, Barbara: Versorgungstarifverträge und Kartellrecht, BetrAV 2004, 42 Küpper, Stefan: Welchen Stellenwert wird die betriebliche Altersversorgung in der Tarifpolitik haben?, BetrAV 2000, 633 – Aktuelle Tarifpolitik, BetrAV 2002, 9 – Tarifvertragliche Vereinbarungen zur Altersvorsorge auf Basis des AVmG, RdA 2002, 379 Küttner, Wolfdieter: Personalbuch 2003, 10. Aufl. München 2003 (zitiert: Küttner / Bearbeiter) Langenbrinck, Bernhard: Entgeltumwandlung im öffentlichen Dienst, ZTR 2003, 426 Langohr-Plato, Uwe, Die Direktversicherung in der aktuellen Rechtsentwicklung, BB 1999, 1215 – Verbesserung der steuerlichen Rahmenbedingungen für die betriebliche Altersversorgung, BetrAV 2000, 450 – Private Altersversorgung nach der Reform, AuA 2001, 396 – Die rechtlichen Rahmenbedingungen bei der Anpassungsprüfung laufender Betriebsrenten nach § 16 BetrAVG, BetrAV 2002, 242 – Rechtshandbuch betriebliche Altersversorgung, 2. Aufl. Recklinghausen 2002 Langohr-Plato, Uwe / Teslau, Johannes: Die Beitragszusage mit Mindestleistung – Die neue große Unbekannte in der betrieblichen Alterversorgung –, DB 2003, 661 Leinemann, Wolfgang / Taubert, Thomas: Berufsbildungsgesetz, München 2002 (zitiert: Leinemann / Taubert) Lindberg, Klaus: Die steuerliche Förderung der privaten kapitalgedeckten Altersvorsorge durch das Altersvermögensgesetz, DStR 2001, 2054 (Teil 1), DStR 2001, 2099 (Teil 2) Lohre, Werner: Anspruch der Arbeitnehmer auf Einführung eines Versorgungssystems, ArbuR 1994, 57 Loritz, Karl-Georg: Risiken für Arbeitgeber bei den geplanten kapitalgedeckten Altersvorsorgemodellen und bei sonstigen Investitionen der Arbeitnehmer außerhalb der arbeitsrechtlichen Leistungsbeziehungen, ZfA 2002, 183 Löwisch, Manfred: Dienstleistungsabend mit freiwilligen Mitarbeitern, NZA 1989, 959 – Zur Zulässigkeit freiwilliger Samstagsarbeit nach dem Günstigkeitsprinzip, DB 1989, 1185

336

Literaturverzeichnis

– Die Freiheit zu arbeiten – nach dem Günstigkeitsprinzip, BB 1991, 59 – Tarifliche Kompensation versicherungsmathematischer Rentenabschläge, BetrAV 2000, 439 – Arbeitsrecht, 6. Aufl. Düsseldorf 2002 Lubnow, Michael: Die Rechtsprechung zur Gleichbehandlung von Teilzeitbeschäftigten in der betrieblichen Altersversorgung – Folgen und Fragen – , in: Wolfgang Förster, Norbert Rößler (Hrsg.), Betriebliche Altersversorgung in der Diskussion zwischen Praxis und Wissenschaft: Festschrift zum 60. Geburtstag von Peter Ahrend, Köln 1992, S. 273 Maaß, Jürgen: Personal- und Sozialpolitische Aspekte der tariflichen Altersversorgung – am Beispiel der tariflichen Regelung in der Chemischen Industrie, BetrAV 1998, 277 Martinek, Michael: Die Lehre von den Neuverhandlungspflichten – Bestandsaufnahme, Kritik . . . und Ablehnung, AcP 198 (1998), 329 Maydell, Bernd Baron von: Betriebliche Altersversorgung und gesetzliche Rentenversicherung in der Zukunft, in: Wolfgang Förster, Norbert Rößler (Hrsg.), Betriebliche Altersversorgung in der Diskussion zwischen Praxis und Wissenschaft: Festschrift zum 60. Geburtstag von Peter Ahrend, Köln 1992, S. 79 Meier, Karin: Flexibilität und wirtschaftliche Chancen aus der Novellierung des BetrAVG, in: Reinhold Höfer (Hrsg.), Neue Chancen für Betriebsrenten: Die Novellierung des Betriebsrentengesetzes, Stuttgart 1998, S. 93 (zitiert: Meier, in: Höfer) Meinel, Gernod / Heyn, Judith / Herms, Sascha: Teilzeit- und Befristungsgesetz, 2. Aufl. München 2004 (zitiert: Meinel / Heyn / Herms) Merten, Bettina: Perspektiven der betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 2004, 18 Metz, Horst / Paschek, Winfried: Sind durch Gehaltsumwandlung finanzierte Direktversicherungen auch für „Tarifangestellte“ zulässig?, DB 1987, 1938 Meurer, Anne: Aktuelle Entwicklungen im System der Alterssicherung in Deutschland: Beständigkeit und Wandel unter einen Hut bringen, BetrAV 2002, 5 Möschel, Wernhard: Das Spannungsverhältnis zwischen Individualvertrag, Betriebsvereinbarung und Tarifvertrag, BB 2002, 1314 Müller-Glöge, Rudi: Tarifliche Regelungen der Kündigungsfristen und –termine, in: Monika Schlachter, Reiner Ascheid, Hans-Wolf Friedrich (Hrsg.), Tarifautonomie für ein neues Jahrhundert: Festschrift für Günter Schaub zum 65. Geburtstag, München 1998, S. 497 Müller-Volbehr, Gerd: Teilzeitarbeit und kirchliche Arbeitsverhältnisse, NZA 2002, 301 Müller-Volbehr, Jörg: Dritter Weg und Tarifvertrag – kollektives Arbeitsrecht im kirchlichen Bereich, in: Dietrich Bickel, Walther Hadding, Volker Jahnke, Gerhard Lüke (Hrsg.), Recht und Rechtserkenntnis: Festschrift für Ernst Wolf zum 70. Geburtstag, Köln, Berlin, Bonn, München 1985, S. 535 Neef, Klaus: Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers gemäß § 16 BetrAVG, NZA 2003, 993 Neuburger, Edgar: Gestaltung von Versorgungszusagen im Rahmen von Gehaltsvereinbarungen, BetrAV 1996, 99

Literaturverzeichnis

337

Niemeyer, Werner: Aktueller Stand der Reform des Betriebsrentengesetzes und Auswirkungen auf die Direktversicherung, BetrAV 1997, 296 Niermann, Walter: Arbeitnehmerfinanzierte Pensionszusagen, DB 1995, 704 – Arbeitnehmerfinanzierte betriebliche Altersversorgung, BetrAV 2000, 182 – Die Neuregelung der betrieblichen Altersversorgung durch das Altersvermögensgesetz (AVmG) aus steuerlicher Sicht, DB 2001, 1380 Niermann, Walter / Risthaus, Anne: Die Neuregelung der betrieblichen und privaten Altersvorsorge durch das Altersvermögensgesetz, Düsseldorf 2002 (zitiert: Niermann / Risthaus) Nitsche, Peter A.: Aktuelle Fragen zur Insolvenzsicherung, BetrAV 1985, 5 N.N.: Gleiche Tarife für Mann und Frau, SZ vom 3. 11. 2003, S. 21 – Diskriminierungsteufel, FAZ vom 6. 11. 2003, S. 15 – Europa soll Vorreiter für Unisex-Tarife werden, FAZ vom 6. 11. 2003, S. 16 – Rentenbeiträge schrittweise steuerfrei, FAZ vom 4. 12. 2003, S. 11 – Unruhe in der Commerzbank-Belegschaft, FAZ vom 7. 1. 2004, S. 9 – Strenge Regeln für Betriebsrenten, FAZ vom 8. 1. 2004, S. 11 – Kritik am Umgang mit Betriebsrenten, FAZ vom 9. 1. 2004, S. 11 – Chemie-Pensionsfonds mit 11 Prozent Rendite, Arbeitgeber 2004, 6 – Breiter Widerstand gegen Unisex-Tarife, SZ vom 29. 4. 2004, S. 20 Öchsner, Thomas: Vor Silvester noch ein Geldgeschenk vom Staat einheimsen, SZ vom 22. / 23. 11. 2003, S. 29 – Sparer verschenken Millionen Euro, SZ vom 29. / 30. 11. 2003, S. 1 – Sparen auf Kosten der Arbeitnehmer, SZ vom 8. 1. 2004, S. 4 Oetker, Hartmut: Anmerkung zu BAG, Urt. v. 19. 11. 2002 – 3 AZR 631 / 97, SAE 2003, 355 Ophoff, Jürgen / Walkiewicz, Norbert: Kostenneutrale und insolvenzsichere Gestaltung arbeitnehmerfinanzierter Pensionszusagen, DB 1996, 2240 Palandt, Otto: Bürgerliches Gesetzbuch, 63. Aufl. 2004 (zitiert: Palandt / Bearbeiter) Papier, Jürgen: Der verfassungsrechtliche Rahmen für Privatautonomie im Arbeitsrecht, RdA 1989, 137 Paulsdorff, Jürgen: Anmerkung zu BAG, Urt. v. 8. 5. 1990 – 3 AZR 121 / 89, BetrAV 1991, 20 Pensions-Sicherungs-Verein: PSV-Merkblatt, 300 / M 14: Gesetzliche Insolvenzsicherung bei Pensionsfonds, Stand 8.03, abrufbar unter www.psvag.de – PSV-Merkblatt, 300 / M 4: Sachlicher Geltungsbereich des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (BetrAVG), Stand 3.02, abrufbar unter www.psvag.de Perreng, Martina: Die zusätzliche Altersvorsorge im Rahmen der Rentenreform, AiB 2001, 261 22 Clemens

338

Literaturverzeichnis

Peters, Richard: Die zusätzlichen Altersvorsorgeprodukte der Zusatzversorgungskassen, BetrAV 2002, 520 Picker, Eduard: Tarifautonomie – Betriebsautonomie – Privatautonomie, NZA 2002, 761 Pophal, Roger: Die Direktversicherung aus der Sicht des Arbeitgebers – Was ist zu beachten?, BetrAV 1994, 9 – Welche rechtlichen Probleme bereitet die Rentenreform dem Anwender der Direktversicherung?, BetrAV 2001, 713 Preis, Ulrich: Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, Neuwied Kriftel Berlin 1993 (zugl. Köln, Univ. Habil.-Schr., 1992) – (Hrsg.): Der Arbeitsvertrag, Köln 2002 (zitiert: Preis / Bearbeiter) Preis, Ulrich / Mallossek, Kirsten: Überblick über das Recht der Gleichbehandlung von Frauen und Männern im Gemeinschaftsrecht, in: Hartmut Oetker, Ulrich Preis (Hrsg.), Europäisches Arbeits- und Sozialrecht (EAS),b 4000 Preis, Ulrich / Temming, Felipe: Verfassungsrechtliche Probleme der neuen betrieblichen Altersversorgung im öffentlichen Dienst, ZTR 2003, 262 – Neuordnung der betrieblichen Altersversorgung im öffentlichen Dienst, in: Reinhard Richardi, Hermann Reichold (Hrsg.), Altersgrenzen und Alterssicherung im Arbeitsrecht: Wolfgang Blomeyer zum Gedenken, München 2003, S. 247 von Puskás, Géza: Zukunftsperspektiven der Zusatzversorgung des öffentlichen und kirchlichen Dienstes, BetrAV 2001, 309 – Die freiwillige Versicherung in der Zusatzversorgung des öffentlichen und kirchlichen Dienstes, BetrAV 2002, 516 – Zusatzversorgung im Umbruch, BetrAV 2002, 21 – Die neue Zusatzversorgung – Erste Erfahrungen aus dem kommunalen und kirchlichen Bereich –, BetrAV 2003, 177 Raulf, Markus / Gunia, Susanne: Zwang zur geschlechtsneutralen Kalkulation in der betrieblichen Altersversorgung?, NZA 2003, 534 Rauser, Klaus-Dieter / Wurzberger, Rainer / De Meo, Francesco: Deferred Compensation, BB 1995, 381 Rebmann, Kurt / Säcker, Franz Jürgen / Rixeder, Roland: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 4 Schuldrecht Besonderer Teil II, 3. Aufl. München 1997 (zitiert: Müko / Bearbeiter) Reichel, Christian / Hess, Petra: Betriebliche Altersversorgung für geringfügig Beschäftigte, BetrAV 2001, 529 Reim, Martin: Unisex und Grundgesetz, SZ vom 29. 4. 2004, S. 19 – Ein Steuervorteil verschwindet, ein anderer kommt, SZ vom 12. / 13. 6. 2004, S. 29. Reinecke, Gerhard: Die Änderungen des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung durch das Altersvermögensgesetz – neue Chancen für die betriebliche Altersversorgung, NJW 2001, 3511 – Neue Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Betriebsrentenrecht, DB 2002, 2717

Literaturverzeichnis

339

– 30 Jahre Betriebsrentengesetz, NZA 2004, 753 Rengier, Bernhard: Ablösung des Gesamtversorgungssystems im öffentlichen Dienst durch die Altersvorsorge-Tarifverträge vom 1. 3. 2002 – Zur Wirksamkeit der Regelungen über die Ermittlung der Startgutschriften –, NZA 2004, 817 Reuter, Dieter: Möglichkeiten und Grenzen der Deregulierung des Arbeitsrechts, in: Rolf Wank, Heribert Hirte, Kaspar Frey, Holger Fleischer, Gregor Thüsing (Hrsg.), Festschrift für Herbert Wiedemann zum 70. Geburtstag, München 2002, S. 449 Richardi, Reinhard: Arbeitsrecht in der Kirche, 4. Aufl. München 2003 Richardi, Reinhard / Wlotzke, Otfried: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 2. Aufl. München 2000 (mit Ergänzungsband Individualarbeitsrecht München 2001) (zitiert: MünchArbR / Bearbeiter) Rieble, Volker: Die Entgeltumwandlung, BetrAV 2001, 584 Rieble, Volker / Klumpp, Steffen: Naturalleistungen als betriebliche Altersversorgung, in: Reinhard Richardi, Hermann Reichold (Hrsg.), Altersgrenzen und Alterssicherung im Arbeitsrecht: Wolfgang Blomeyer zum Gedenken, München 2003, S. 317 Rolfs, Christian: Anmerkung zu BAG, Urt. v. 17. 10. 2000 – 3 AZR 605 / 99, AP Nr. 116 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht – Teilzeit- und Befristungsgesetz, München 2002 – Scheinselbständigkeit, geringfügige Beschäftigung und „Gleitzone“ nach dem zweiten Hartz-Gesetz, NZA 2003, 65 – Die Neuregelung der geringfügigen Beschäftigung, ZIP 2003, 141 Rombach, Wolfgang: Überblick zur Rentenreform, BetrAV 2001, 206 Rößler, Norbert: Wünsche des Anwenders an die Direktversicherung unter besonderer Berücksichtigung aktueller und europäischer Aspekte, BetrAV 1997, 61 Runggaldier, Ulrich: Grenzen der Tarifautonomie bei den Regelungen von Gratifikationen, in: Meinhard Heinze, Jochem Schmitt, Festschrift für Wolfgang Gitter zum 65. Geburtstag am 30. Mai 1995, Wiesbaden 1995, S. 811 Rürup, Bert: Nach der Reform ist vor der Reform, BetrAV 2002, 342 – Zur Zukunft der betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 2004, 97 Sachse, Wolfgang: Die große Vielfalt, AuA 2001, 416 Sacksofsky, Ute: „Karlsruhe würde die Riester-Rente kippen“, Interview mit der SZ vom 8. / 9. 3. 2003, S. 42 Sahl, Karl-Heinz / Ebele, Ingrid: Die Umsetzung der Tariflichen Zusatzrente und des Altersvermögensgesetzes im Baugewerbe, AiB 2002, 159 Sarrazin, Viktor: Leistungen der neuen Zusatzversorgung und ihre steuerliche Behandlung, BetrAV 2003, 189 Sasdrich, Werner: Einführung von Pensionsfonds zur Stärkung der betrieblichen Altersvorsorge, BetrAV 2002, 219 – Perspektiven der zusätzlichen Alterssicherung, BetrAV 2003, 496 22*

340

Literaturverzeichnis

Sasdrich, Werner / Wirth, Christian: Betriebliche Altersversorgung gestärkt, BetrAV 2001, 401 Schack, Axel / Tacke, Karsten / Thau, Jens T.: Praktiker-Handbuch zur Umsetzung der betrieblichen Altersversorgung, Heidelberg 2002 (zitiert: Schack / Tacke / Thau, bzw. Bearbeiter, in: Schack / Tacke / Thau) Schäfer, Ulrich / Hoffmann, Andreas: Riester für alle, SZ vom 21. 8. 2003, S. 1 Schaub, Günter: Arbeitsrechtshandbuch, 10. Auflage München 2002 (zitiert: Schaub / Bearbeiter) – Die Neuregelung der Altersversorgung im öffentlichen Dienst, NZA 2002, 1119 – AGB-Kontrolle in der betrieblichen Altersversorgung, in: Reinhard Richardi, Hermann Reichold (Hrsg.), Altersgrenzen und Alterssicherung im Arbeitsrecht: Wolfgang Blomeyer zum Gedenken, München 2003, S. 335 Schavoir-Ijsselstein, Renate: Brüssel diskutiert Unisex-Tarife in der Versicherungswirtschaft, BetrAV 2003, 656 Schlachter, Monika: Grundsatz des gleichen Entgelts nach Art. 119, EG-Vertrag und der Richtlinie 75 / 117 / EWG, in: Hartmut Oetker, Ulrich Preis, Europäisches Arbeits- und Sozialrecht (EAS), B 4100 – Gleichheitswidrige Tarifnormen, in: Monika Schlachter, Reiner Ascheid, Hans-Wolf Friedrich (Hrsg.), Tarifautonomie für ein neues Jahrhundert: Festschrift für Günter Schaub zum 65. Geburtstag, München 1998, S. 651 Schliemann, Harald: Tarifdispositiver Arbeitszeitschutz – Zur Abänderbarkeit staatlicher Tarifnormen durch Tarifverträge, Betriebsvereinbarungen und Arbeitsrechtsregelungen, in: Monika Schlachter, Reiner Ascheid, Hans-Wolf Friedrich (Hrsg.), Tarifautonomie für ein neues Jahrhundert: Festschrift für Günter Schaub zum 65. Geburtstag, München 1998, S. 675 – Zur arbeitsgerichtlichen Kontrolle kollektiver Regelungen, in: Udo Isenhardt, Ulrich Preis in Verbindung mit dem Deutschen Arbeitsgerichtsverband e.V., Arbeitsrecht und Sozialpartnerschaft: Festschrift für Peter Hanau, Köln 1999, S. 577 – Arbeitsgerichtliche Kontrolle von Tarifverträgen, ZTR 2000, 198 – Tarifrecht für die Entgeltumwandlung bei Betriebsrenten – Komprimierte Fassung – , DB 2001, 2554 – Tarifliche Gestaltungsmöglichkeiten bei Betriebsrenten, BetrAV 2001, 732 – Tarifliches Günstigkeitsprinzip und Bindung der Rechtsprechung, NZA 2003, 122 Schmähl, Winfried: Wem nützt die Rentenreform?, BetrAV 2003, 581 Schmid, Hans Dieter: Verwendung von Gehaltsteilen für die betriebliche Altersversorgung, BB 1977, 700 Schmidt-Kasparek, Uwe: Test Pensionskassen – Die Qual der guten Wahl, Öko-Test, Heft 11 / 03, 140 Schmoldt, Hubertus: Beginn betrieblicher Altersversorgung, BetrAV 2003, 577

Literaturverzeichnis

341

Schoden, Michael: Perspektiven bei der betrieblichen Altersversorgung und Vermögensbildung in Arbeitnehmerhand, in: Udo Isenhardt, Ulrich Preis in Verbindung mit dem Deutschen Arbeitsgerichtsverband e.V., Arbeitsrecht und Sozialpartnerschaft: Festschrift für Peter Hanau, Köln 1999, S. 261 – Betriebliche Altersversorgung: BetrAVG; Kommentar für die Praxis mit arbeitsrechtlicher Einführung, Frankfurt a.M. 2. Aufl. 2003 Schuler, Jan / Weppler, Thomas: Rentenreform und „Altersvermögensgesetz“ – Neue Rahmenbedingungen für die betriebliche Altersversorgung, Lohn+Gehalt 2001, 29 Schulte, Jens: Aktuelle Tarifverträge zur Förderung der betrieblichen Altersvorsorge, NZA 2003, 900 Schumacher, Klaus: Ersetzung von Barlohn durch Zukunftssicherungsleistungen, DB 1978, 162 Schuster, Helmuth: Das Volkswagen-Modell – Das Bausteinsystem und die Beteiligungsrente – Kurzfassung – , BetrAV 1996, 257 Schwark, Peter / Gunia, Susanne: Die Änderungen des BetrAVG sowie des VAG durch das sog. Hüttenknappschaftsgesetz vom 21. 6. 2002, DB 2003, 338 Schwarz-Seeberger, Gaby: Erster Kirchlicher Tarifvertrag der Diakonie, ZMV 2002, 209 Schwenn, Kerstin / Schäfers, Manfred: Was das Alterseinkünftegesetz bringt, FAZ vom 12. 6. 2004, S. 12 Schwind, Joachim: Zukunftsperspektiven von Pensionskassen und Pensionsfonds, BetrAV 2001, 210 – Langzeitkonten und betriebliche Altersversorgung, BetrAV 2003, 712 Schwind, Joachim / Jürgens, Ulrich: Praxisbeispiele zur Umsetzung von Modellen der tariflichen Altersversorgung, BetrAV 2001, 741 Schwind, Jürgen: Alterssicherung in der Zukunft – Standortbestimmung für die betriebliche Altersversorgung, BetrAV 2002, 213 Seiter, Harald: Reform der Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst – Altersvorsorgeplan 2001 – , BetrAV 2002, 511 – Perspektiven der Zusatzversorgung, BetrAV 2003, 186 Simmich, Claus: Fallen „Gehaltsumwandlungsversicherungen“ (Barlohnersetzung durch Versicherungsbeiträge nach § 40b EStG) unter das Betriebsrentengesetz?, DB 1977, 2377 – Gehaltsumwandlungsversicherungen als betriebliche oder private Altersversorgung?, DB 1992, 991 Söffing, Matthias / Nommensen, Stefan: Die arbeitnehmerfinanzierte Versorgungszusage – § 1 Abs. 5 BetrAVG-Änderungsgesetz, DB 1998, 1285 Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger: Gemeinsames Rundschreiben vom 22. 11. 2001, BetrAV 2002, 266 – Gemeinsames Rundschreiben vom 18. 12. 2002, abrufbar unter www.vdr.de Stahlhacke, Eugen / Preis, Ulrich / Vossen, Reinhard: Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 8. Aufl. München 2002 (zitiert: Stahlhacke / Preis / Vossen)

342

Literaturverzeichnis

Standfest, Erich: Zusatzversorgung für den Arbeitnehmer wichtiger denn je, BetrAV 2000, 91 – Neues Vertrauen in die Rente geweckt, SozSi 2001, 182 Staudacher, Heribert: Bischöfliches Gesetz mit Tarifvertragsqualität? Das kann doch nicht sein! – Anmerkungen zum Beitrag von Dr. Joachim Eder – ZTR 1997, 488 von Staudinger, Julius: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen: Erstes Buch: Allgemeiner Teil §§ 134 – 163, Dreizehnte Bearbeitung Berlin 1996; Zweites Buch: Recht der Schuldverhältnisse §§ 362 – 396, Neubearbeitung 2000, Berlin 2000; Zweites Buch: Recht der Schuldverhältnisse §§ 397 – 432, Dreizehnte Bearbeitung Berlin 1999 (zitiert: Staudinger / Bearbeiter) Stebel, Bettina: Bericht über die aktuelle Entwicklungen der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes, BetrAV 2000, 304 Steinmeyer, Heinz-Dietrich: Betriebliche Altersversorgung und Arbeitsverhältnis – Das betriebliche Ruhegeld als Leistung im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis – , München 1991 (Schriften des Instituts für Arbeits- und Wirtschaftsrecht der Universität zu Köln, Band 59; zugl. Bonn, Univ. Habilitationsschrift, 1988) – Die Gehaltsumwandlungsversicherung als betriebliche Altersversorgung, DB 1992, 1553 – Umsetzung des europäischen Lohngleichheitsgebotes und die Neuregelung des BetrAVG, in: Reinhold Höfer (Hrsg.), Neue Chancen für Betriebsrenten: Die Novellierung des Betriebsrentengesetzes, Stuttgart 1998, S. 115 (zitiert: Steinmeyer, in: Höfer) – Tarifvertrag und betriebliche Altersversorgung, in: Monika Schlachter, Reiner Ascheid, Hans-Wolf Friedrich (Hrsg.), Tarifautonomie für ein neues Jahrhundert: Festschrift für Günter Schaub zum 65. Geburtstag, München 1998, S. 727 – Die Reichweite tariflicher Regelungsmacht nach dem neuen Altersvermögensgesetz, BetrAV 2001, 727 – Das Altersvermögensgesetz – Neue Standortbestimmung von öffentlichen und betrieblichen Sicherungsformen, in: Winfried Boecken, Franz Ruland, Heinz-Dietrich Steinmeyer, Sozialrecht und Sozialpolitik in Deutschland und Europa: Festschrift für Bernd Baron von Maydell, Neuwied Kriftel 2002, S. 683 – Die Rolle der Kollektivverträge nach dem neuen Altersvermögensgesetz, in: Uwe Fachinger, Heinz Rothgang, Holger Viebrok (Hrsg.), Die Konzeption sozialer Sicherung: Festschrift für Prof. Dr. Winfried Schmähl zum 60. Geburtstag, Baden-Baden 2002, S. 245 – Grenzen des Eingriffs von Tarifvertragsparteien in Anwartschaften und Ansprüche auf betriebliche Altersversorgung, in: Reinhard Richardi, Hermann Reichold (Hrsg.), Altersgrenzen und Alterssicherung im Arbeitsrecht: Wolfgang Blomeyer zum Gedenken, München 2003, S. 423 – Gleichbehandlung – Forderung nach Unisex-Tarifen, BetrAV 2003, 688 Stephan, Anette: Neuordnung der betrieblichen Altersversorgung im öffentlichen Dienst, ZTR 2002, 49 (Teil 1), ZTR 2002, 150 (Teil 2) Stiefermann, Klaus: Wachsende tarifliche Bedeutung der betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 2001, 305 – Die neue Betriebsrente, AuA 2001, 388

Literaturverzeichnis

343

Stiefermann, Klaus: Wachsende tarifpolitische Bedeutung der betrieblichen Altersversorgung, in: Reinhard Richardi, Hermann Reichold (Hrsg.), Altersgrenzen und Alterssicherung im Arbeitsrecht: Wolfgang Blomeyer zum Gedenken, München 2003, S. 445 Tacke, Karsten: Betriebsrenten aus Zeitguthaben – Zusätzliche Gestaltungsspielräume durch das 4. Euro – Einführungsgesetz, BetrAV 2001, 226 Thiel, Wolf R.: Die Umstellung der Zusatzversorgung – Erste Erfahrungen aus der Sicht der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder –, BetrAV 2003, 181 Thüsing, Gregor: 20 Jahre „Dritter Weg“ – Rechtsnatur und Besonderheiten der Regelung kirchlicher Arbeitsverhältnisse, RdA 1997, 163 – Das Arbeitsrecht in der Kirche – Ein Nachtrag der aktuellen Entwicklungen, NZA 2002, 306 – Das Verbot der Diskriminierung wegen Teilzeit und Befristung nach § 4 TzBfG – Aktuelles und Grundsätzliches zu einer Rechtsfigur sui generis, ZfA 2002, 249 Thüsing, Gregor / Börschel, Martin: Neuere Entwicklungen in der Rechtsprechung zum kirchlichen Arbeitsrecht, NZA-RR 1999, 561 Uebelhack, Birgit: Beitragszusagen mit Mindestleistung – eine neue Zusageform für Betriebsrenten, in: Reinhard Richardi, Hermann Reichold (Hrsg.), Altersgrenzen und Alterssicherung im Arbeitsrecht: Wolfgang Blomeyer zum Gedenken, München 2003, S. 467 Verband Deutscher Rentenversicherungsträger: Rentenversicherung in Zeitreihen (DRVSchriften Bd. 22), Frankfurt a.M. 2000 Voigt, Tanja Tamara: Entgeltumwandlung als Grundlage betrieblicher Altersversorgung, Hamburg 2003 (zugl. Münster, Univ. Diss. 2002) Wackerbarth, Ulrich: Entgelt für Betriebstreue, Köln 1996 (zugl. Köln, Univ. Diss. 1995) Walther, Gottfried: Insolvenzschutz für auf Gehaltsumwandlung beruhende Direktversicherungen, BetrAV 1992, 254 Wein, Norbert: Der Altersvorsorgeplan 2001 und seine Umsetzung bei der VBL, BetrAV 2002, 523 Weitnauer, Hermann: Anmerkung zu BAG, Urt. v. 3. 8. 1978 – 3 AZR 19 / 77, AP Nr. 1 zu § 7 BetrAVG Wellisch, Dietmar / Näth, Maik: Betriebliche Altersvorsorge – Steuerliche und sozialversicherungsrechtliche Behandlung und Gestaltungsansätze, BB 2002, 1393 – Die Nachteile der Riester-geförderten betrieblichen Altersvorsorge – Oder: Warum werden Riester-Verträge nicht angenommen?, BB 2003, 333 Weyel, Volker: Tarifliche Altersvorsorge in der chemischen Industrie, NZA 2000, 925 Wiedemann, Herbert: Tarifvertragsgesetz, 6. Aufl. München 1999 (zitiert: Wiedemann / Bearbeiter) – Tarifautonomie und staatliches Gesetz, in: Friedhelm Farthmann, Peter Hanau, Udo Isenhardt, Ulrich Preis (Hrsg.), Arbeitsgesetzgebung und Arbeitsrechtsprechung: Festschrift zum 70. Geburtstag von Eugen Stahlhacke, Neuwied, Kriftel, Berlin 1995, S. 675

344

Literaturverzeichnis

– Tarifvertragliche Öffnungsklauseln, in: Udo Isenhardt, Ulrich Preis in Verbindung mit dem Deutschen Arbeitsgerichtsverband e.V., Arbeitsrecht und Sozialpartnerschaft: Festschrift für Peter Hanau, Köln 1999, S. 607 Windirsch, Regine: Tarifvertragliche Altersvorsorge – Möglichkeiten der Umsetzung –, AiB 2001, 141 Wohlleben, Hermann Peter: Neuregelung zur Insolvenzsicherung der Betriebsrenten, DB 1998, 1230 Wolf, Manfred: Anmerkung zu BAG, Urt. v. 7. 10. 1982 – 2 AZR 455 / 80, AP Nr. 5 zu § 620 BGB Teilkündigung Wolf, Niels G.: Voll im Trend – deferred taxation, DB 1999, 16 Wolf, Stefan / Neugebauer, Claudia: Probleme mit dem Zulageverfahren für Betriebsrenten, BetrAV 2004, 127 ff. Worzalla, Michael: Unwirksamkeit der Festlegung einer Altersgrenze durch Tarifvertrag? – Die Tarifdispositivität des § 41 Abs. 4 Satz 3 SGB VI – Anmerkung zum Urteil des LAG Düsseldorf, DB 1993 S. 689 – , DB 1993, 834 Zachert, Ulrich: Aufhebung der Tarifautonomie durch „freiwillige Regelungen“ im Arbeitsvertrag?, DB 1990, 986 – Elemente einer Dogmatik der Grundrechtsbindung der Tarifparteien, ArbuR 2002, 330 Zetl, Peter: Rentenreform 2001 / 2002 – Das Altersvermögensgesetz und seine Auswirkungen auf kirchliche Arbeitsverhältnisse – , ZMV 2001, 173 – Einführungshinweise zur neuen Zusatzversorgung, ZMV 2002, 219 Zmarzlik, Johannes / Anzinger, Rudolf: Jugendarbeitsschutzgesetz, 5. Aufl. München 1998 (zitiert: Zmarzlik / Anzinger) Zöllner, Wolfgang / Loritz, Karl-Georg: Arbeitsrecht – ein Studienbuch, 5. Aufl. München 1998 (zitiert: Zöllner / Loritz) Zwickel, Klaus: Die neue betriebliche Altersversorgung – Eine Gestaltungsaufgabe gewerkschaftlicher Politik, BetrAV 2001, 397

Verzeichnis sonstiger Quellen Altersvorsorgeplan 2001, abrufbar unter www.bat-ost.de Altersvorsorge-Tarifvertrag für die Süßwarenindustrie vom 22. 8. 2001, abrufbar unter www.arbeitnehmerkammer.de / sozialpolitik / Arbeitsvertragsrichtlinien der Konföderation evangelischer Kirchen in Niedersachsen für Einrichtungen, die sich dem ARRGD angeschlossen haben (Stand 11. 9. 2003), abrufbar unter www.diakonie-braunschweig.de / service / avrk-modern.pdf Evangelische Kirche im Rheinland, evangelische Kirche in Westfalen und Lippische Landeskirche sowie ihrer Diakonischen Werke, Arbeitsrechtsregelung zur Entgeltumwandlung für die freiwillige Zusatzversicherung (Entgeltumwandlungs-ARR) vom 19. 6. 2002 Evangelische Kirche in der Pfalz, Bekanntmachung im Amtsblatt Nr. 5 / 2003, vom 26. 6. 2003, abrufbar unter www.evpfalz.de / lkirche / amtsblatt / amtsblatt2003 – 05.pdf Evangelische Kirche in Hessen und Nassau, Amtsblatt Nr. 11 / 02 vom 11. 11. 2002, abrufbar unter www.ekhn.de / download / amt_11_02.pdf Evangelische Kirche von Kurhessen-Waldeck, Rundschreiben des Landeskirchenamts vom 5. 12. 2002, ZMV 2003, 21 (21). Evangelische Landeskirche in Baden, Arbeitsrechtsregelung Nr. 7 / 2002 vom 11. 9. 2002 in der Fassung vom 5. 2. 2003, abrufbar unter www.ekiba.de / mav / ar_entg.htm Kirchlicher Tarifvertrag der Diakonie vom 15. 8. 2002, abrufbar unter www.verdi.de Tarifvertrag über Altersvorsorge in der Papierindustrie vom 18. 12. 2001, abrufbar www.papiermacherzentrum.de / Downloads / Tarifvertrag über die betriebliche Altersversorgung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes (Tarifvertrag Altersversorgung – ATV) vom 1. 3. 2002, abrufbar unter www.landesregierung-sh.de / landesrecht / Tarifvertrag über die betriebliche Altersversorgung des herstellenden und verbreitenden Buchhandels in Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen vom 26. 9. 2002, abrufbar unter www.verdi-verlage.de / pdf / tarife Tarifvertrag über die Förderung einer betrieblichen Altersversorgung durch Entgeltumwandlung als Beiträge in den Pensionsfonds vom 6. 12. 2001 für die Arbeitnehmer der Postbank, abrufbar unter www.cgpt.de Tarifvertrag über eine tarifliche Altersvorsorge für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Baden-Württemberg vom Mai 2002, abrufbar unter www.dehoga.org Tarifvertrag über eine Zusatzrente im Baugewerbe vom 15. 5. 2001 in der seit 1. 3. 2002 gültigen Fassung, abrufbar unter www.arbeitnehmerkammer.de / sozialpolitik /

346

Verzeichnis sonstiger Quellen

Tarifvertrag über Einmalzahlungen und Altersvorsorge der Chemischen Industrie vom 18. 9. 2001, abrufbar unter www.arbeitnehmerkammer.de / sozialpolitik / Tarifvertrag zur betrieblichen Altersversorgung durch Entgeltumwandlung für Arzthelferinnen vom 23. 1. 2002, abrufbar unter www.bundesaerztekammer.de Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer / -innen im kommunalen öffentlichen Dienst (TV-EUmw / VKA) vom 18. 2. 2003, abrufbar unter www.versorgungskammer.de Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung im privaten Versicherungsgewerbe vom 28. 5. 2001, abrufbar unter www.agv-vers.de Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung in der Metall- und Elektroindustrie vom 4. 9. 2001, abrufbar unter www.metallrente.de Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung in der nordrhein-westfälischen Holzindustrie und Kunststoffverarbeitung, in Kraft ab dem 1. 12. 2001, abrufbar unter www.metallrente.de Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung in der Stahlindustrie vom 14. 11. 2001, abrufbar unter www.metallrente.de Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung in der westdeutschen Textilindustrie vom 27. 11. 2001, abrufbar unter www.metallrente.de Tarifvertrag zur Förderung der betrieblichen Altersversorgung in der Druckindustrie vom 26. 11. 2001, abrufbar unter www.arbeitnehmerkammer.de / sozialpolitik / Tarifvertrag zur Förderung der betrieblichen Altersvorsorge für die privaten Rundfunkunternehmen mit Geltung ab dem 1. 10. 2002, abrufbar unter www.djv.de Tarifvertrag zur Förderung der freiwilligen Altersversorgung für Redakteurinnen und Redakteure an Tageszeitungen vom 18. 11. 2002, abrufbar unter www.djv.de Unierte Kirchen, Arbeitsrechtsregelung zur Entgeltumwandlung für die freiwillige Zusatzversicherung, Beschluss 66 / 02, vom 22. 8. 2002, abrufbar unter www.eku-online.de / download / pdf / loseblatt2003 / pdf

Sachwortverzeichnis Abfindung 132, 133 – Abweichende Individualvereinbarung 273 – Rückwirkende Beendigung der Entgeltumwandlung 304 – Tarifliche Gestaltungsmöglichkeiten 218 – Vereinbarung während des Arbeitsverhältnisses 133 AGB-Kontrolle 265 – Anwendungsbereiche 279 – Einzelvertragliche Verweisungsklauseln 263 – Form von Erklärungen 282 – Vereinbarung nicht wertgleicher Anwartschaften 294 AGB-Kontrolle: Gesetzesergänzende Klauseln 281 Allgemeinverbindlichkeitserklärung 261 Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung 108 Alterseinkünftegesetz 49 – Abfindung von Anwartschaften 133 – Regelung zu entgeltfreien Beschäftigungszeiten 315 – Unisex-Tarife 152 Altersvermögensgesetz 27 Altersvorsorgeplan 2001 226 Änderungskündigung 302 Anpassung der Leistungen 137 Anpassungsprüfungspflicht – Abweichende Individualvereinbarungen 273 – Tarifliche Möglichkeiten 220 Äquivalenzprinzip 128 Arbeitnehmerbegriff 93, 266 Arzthelferinnen, Tarifliche Festlegung des Durchführungswegs 177 Aufhebungsvertrag 303 – Rückwirkende Beendigung 304 Auskunftsanspruch 116 Ausschluss bestimmter Arbeitnehmer 194

Auszahlungspläne 315 Auszubildende 208 Baugewerbe – Tarifliche Förderung der Entgeltumwandlung 176 – Tarifliche Regelung zur Anpassungsprüfungspflicht 221 – Tarifliche Regelung zur Änderung der Versorgungszusage 175 – Tarifliche Regelung zur Umwandlungsfähigkeit 170 – Tariflicher Ausschluss von Abfindungen 219 – Tarifvertrag über eine Zusatzrente 156 – Zusatzversorgungskasse 153 Bedingung, Entgeltumwandlung 186 Befristet Beschäftigte 206, 316 Befristung 306 – Entgeltumwandlung 185 Beitragsorientierte Leistungszusage 55 – Gleichbehandlung 147 Beitragszusage mit Mindestleistung 56 – Abweichung durch Individualvereinbarung 270 – Anpassung von Leistungen 137 – Gleichbehandlung 147 – Höhe der Anwartschaft 132 Berufswahlfreiheit, § 18 BetrAVG 224 Betriebsvereinbarungen, Tarifliche Öffnungsklauseln 211 Billigkeitskontrolle 294 Chemietarifförderung 188 Chemische Industrie – Chemietarifförderung 105 – Gemeinsame Einrichtung 193 – Tarifliche Festlegung auf Bruttoentgeltumwandlung 65

348

Sachwortverzeichnis

– Tarifliche Regelung zu Form und Frist 191 – Tarifliche Regelung zu Verfahren und Durchführungsweg 123 – Tariflicher Ausschluss bestimmter Arbeitnehmer 196 Coloroll 145, 147 Diakonie, Kirchlicher Tarifvertrag 236 Direktumwandlung 170 – Auswirkung auf später eingestellte Arbeitnehmer 171 – Tarifliche Gestaltungsmöglichkeiten 172 – Verpflichtung zur Entgeltumwandlung 173 Direktversicherung 52 Direktzusage 50 Diskriminierung wegen des Alters 151 Dritter Weg 230 Druckindustrie – Öffnungsklausel zugunsten von Individualvereinbarungen 215 – Tariflich angeordnete Fristen 190 – Tarifliche Bindung des Arbeitnehmers 309 – Tarifliche Festlegung der Zusageart 183 – Tarifliche Festlegung des Durchführungswegs 177 – Tarifliche Öffnungsklauseln 211 Durchführungsweg – Abweichende Individualvereinbarung 297 – Tariflich festgelegte Freiheit des Arbeitgebers 181 – Tarifliche Festlegung 176, 177 – Tarifliche Festlegung auf förderungsfähigen ~ 179 – Tarifliche Festlegung auf nicht förderungsfähigen ~ 180 – Wahl bei Entgeltumwandlung 104 Durchführungswege 50 Effektivklauseln 169 Eigenbeiträge 31, 59 – Anspruch auf Leistung von Eigenbeiträgen 125 – Auslegung gescheiterter Entgeltumwandlungsvereinbarungen 288

Einzelvertragliche Verweisung – Formularvertrag und AGB-Kontrolle 263 – Tarifvertrag 261 Endgültigkeitsprinzip 128 Entgelt – Betriebsvereinbarung und Wertgleichheit 295 – Tarifliches Entgelt und Wertgleichheit 295 Entgeltbegriff 74 Entgeltfreie Beschäftigungszeiten 311 Entgeltumwandlung – Abweichende Definition durch Tarifvertrag 217 – Änderung der Vereinbarung 310 – Änderung von Versorgungszusagen 174 – Anspruch 27 – Beendigung der Vereinbarung 299 – Befristung 185, 306 – Bruttoentgeltumwandlung 62, 63 – Entgeltfreie Beschäftigungszeiten 311 – Gesetzliche Anerkennung 41 – Katholische Kirche 233 – Kirchliche Arbeitsverhältnisse 230 – Kritik am bestehenden System 69 – Künftigkeit 77 – Mindestzeitraum 308 – Nettoentgeltumwandlung 62, 63 – Tarifliche Förderung 175 – Übertragung von Anwartschaften 134 – Umgehung des Insolvenzschutzes 34 – Und Gleichbehandlung 146 – Verlangen des Arbeitnehmers 95 – Zivilrechtiche Einordnung 31 Entgeltumwandlungsanspruch – Ausschluss bei bestehenden Zusagen 114 – Ausschussberatungen 46 – Diskussionsentwurf 45 – Gesetzentwurf 45 – Mindest- und Höchstbetrag 99 – Modifikation durch Tarifvertrag 175 – Rechtsnatur 72 – Tarifliche Beschränkung 185 – Tarifliche Beschränkung auf bestimmte Einkommensgruppen 198 Entgeltumwandlungsverbot, Übertarifliches Entgelt 168 Erkrankung 313

Sachwortverzeichnis Erlassvertrag 31, 317 evangelische Kirche 235 Fälligkeit 285 Formvorschriften, Tarifliche Festlegung 190 Fristen, Tarifliche Festlegung 190 Gemeinsame Einrichtungen 192 – Günstigkeitsprinzip 260 Geringfügig Beschäftigte 203, 317 – Diskriminierung durch Zentral-KODA 235 Gesetzesumgehung 278 Gesetzliche Rentenversicherung 139 Getrenntlebendklauseln 281 Gleichbehandlung 316 – Art. 141 EG 145 – EG-Richtlinie 144 – Männer und Frauen 140 – Verschiedene Normen 143 Günstigkeitsprinzip – Ausnahme zu § 4 Abs. 1 TVG 243 – Gemeinsame Einrichtungen 260 – Tarifvorbehalt 246 – Wahlrecht 254 Haftung für falsche Auskünfte 122 Haupternährerklauseln 281 Heimarbeiter 207 Herkunftsprinzip 128, 136, 137 Höchstaufnahmealter 209 Höhe der unverfallbaren Anwartschaft 132 – Tarifliche Gestaltungsmöglichkeiten 217 Höhe der Versorgungsanwartschaft, Abweichende Individualvereinbarungen 273 Hotel- und Gaststättengewerbe – Tarifliche Beschränkung auf Bruttoentgeltumwandlung 179 – Tariflicher Auschluss kurzfristig Beschäftigter 199 HZvNG 48, 59 – Änderungen beim Insolvenzschutz 135 – Zusatzversorgung 227 Individualvereinbarungen, Entgeltumwandlungsdefinition 268 Inhaltskontrolle 265 – Außerhalb des AGB-Rechts 283

349

Insolvenzschutz 135 – Abweichende Individualvereinbarungen 271 – Tarifliche Möglichkeiten 220 – Unverfallbarkeit als Voraussetzung 131 Katholische Kirche 233 Kirchen – Dritter Weg 230 – Entgeltumwandlung 230 – Fehlende Kirchenklausel im BetrAVG 231 – Rechtsetzungsautonomie 233 – System der Zusatzversorgung 225 – Zusatzversorgungskassen 228 Kleinbetriebe, Tariflicher Ausschluss 200 Kündigung 187 – Außerordentliche nach § 314 BGB 301 – Vertragliche vorbehaltene 306 Künftigkeit – Abweichende Individualvereinbarungen 285 – Abweichende Vereinbarungen 271 Lebenserwartung, Unterschiede bei Männern und Frauen 139 Leistung an Erfüllungs statt 31 Leistungsbestimmungsrechte 279 Leistungszusage 54 – Gleichbehandlung 146 Lohnerhöhung 100 Lohnminderung 102 Metall- und Elektroindustrie – Tarifliche Klausel zum Insolvenzschutz 136 – Tarifliche Regelugn zur Künftigkeit 285 – Tarifliche Regelung zur Übertragung von Anwartschaften 219 – Tarifliche Regelung zur Umwandlungsfähigkeit 170 – Tarifvertrag 83, 108 Mindest- und Höchstbeträge, Tarifliche Festlegung 189 Mindestaltersgrenzen 281 Mindestlaufzeit 187 Mindestzeitraum 308

350

Sachwortverzeichnis

Missbrauch, Insolvenzschutz 135 Monopolisierung 230 Nachwirkung 186 Neath 145, 147, 149 Öffentlicher DienstSiehe Zusatzversorgung 228 Öffnungsklausel 181 Öffnungsklauseln – Tarifvorbehalt 245 – Und Tarifvorbehalt 211 – Zugunsten von Betriebsvereinbarungen 211 – Zugunsten von Individualvereinbarungen 215 – Zulässige Reichweite 211 Papierindustrie – Tarifliche Beendigung der Entgeltumwandlung 188 – Tariflicher Ausschluss bestimmter Arbeitnehmer 196 – Tarifvertrag 83 Pensionsfonds 42, 53 Pensionskasse 52 Personenkreis, Erweiterung durch Tarifvertrag 221 Postbank, Tarifliche Festlegung des Durchführungswegs 178 Private Rentenversicherung 139 pro-rata-temporis 132 Probezeit, Tariflicher Ausschluss von der Entgeltumwandlung 199 Punktemodell 226 Riester-Rente 28 Rückumwandlung 305 Schattengehalt 234 Schuldänderung 31 Schuldrechtsreform 279 Schuldübernahme 134 Sittenwidrigkeit 265, 278 – Schädigung eines Dritten 278 – Vertraglicher Ausschluss des BetrAVG 279

Sozialversicherungsrechtliche Rahmenbedingungen 62 Spätehenklauseln 281 Stahlindustrie – Tarifliche Bindung des Arbeitnehmers 309 – Tarifliche Öffnungsklauseln 214 Steuerliche Förderung 115 Steuerreform, 1999 225 Süßwarenindustrie – Behandlung entgeltfreier Beschäftigungszeiten 311 – Tarifliche Festlegung des Durchführungswegs 178 – Tarifliche Öffnungsklausel 213 Tarifbindung, Bedeutung 239 Tarifdispositivität – Grenzen der Gestaltungsmacht 163 – Grundsatz 153 – Höhe der unverfallbaren Anwartschaft 218 – Normen verschiedener Gesetze 158 – Umfang 157 – Unterschiedliche Reichweite 159 Tarifpolitik, Festlegung des Durchführungswegs 177 Tarifvertrag – Einzelvertragliche Verweisung 261 – Richtigkeitsgewähr 262 Tarifvorbehalt – Allgemeines zu § 17 Abs. 5 BetrAVG 239, 241, 243, 245, 247, 249, 251, 253, 255, 257, 259 – Entgeltumwandlung vorgesehen 245 – Entgeltumwandlung zugelassen 245 – Gesetzgebungsgeschichte 241 – Günstigkeitsprinzip 246 – Kritik 241 – Rechtslage ohne Entgeltumwandlungstarifvertrag 246 – Rechtspolitischer Zweck 155 – Zeitlicher Geltungsbereich 243 Tarifwirkung, Entgeltumwandlungsvereinbarung 242 Teilkündigung 307 Teilzeitarbeitnehmer 316 Teilzeitbeschäftigte 201

Sachwortverzeichnis Übergangsvorschriften, Abweichende Individualvereinbarungen 273 Überschussbeteiligung 220 Übertarifliches Entgelt, Entgeltumwandlungsverbot 168 Übertragung, Abweichende Individualvereinbarungen 273 Übertragung von Anwartschaften 134 – Entgeltumwandlungsanwartschaften 134 – Tarifliche Möglichkeiten 219 Unisex-Tarife 140 – Alterseinkünftgesetz 152 – Gesetzgebungsverfahren 141 – Zulässigkeit 150 Unterstützungskasse 51 Unverfallbarkeit 130 – Abweichende Vereinbarungen 273 Urlaubsgeld 82 Verbraucher 303 Vererblichkeit 315 Vergleich, Gerichtlicher 317 Versicherungsmathematik 86 Versorgungsträger 105 – Individualvereinbarungen 297 – Tarifliche Festlegung 192 Verwaltungskosten 89, 111 Verzicht, Entgeltumwandlungsanwartschaft 133 Verzichtsverbot 242 Verzinsung 91

351

Wegfall der Geschäftsgrundlage 265 – Beendigung der Entgeltumwandlung 302 Weihnachtsgeld 82, 102 Wertgleichheit 60, 85 – Abweichende Individualvereinbarungen 288 – Abweichende Vereinbarungen 271 – Abweichung durch Individualvereinbarungen 269 – Überproportionale Anwartschaft 296 Widerrufsrecht, Kein ~ bei Entgeltumwandlung 303 Widerrufsvorbehalt 307 – Treuepflichtverletzung 308 Zentral-KODA 233 Zertifizierung 142 Zertifizierungsgesetz 42, 115 Zusageart – Entscheidung durch Arbeitgeber 107 – Tarifliche Festlegung 183 Zusatzversorgung 153 – Allgemeines 223 – Änderungen durch Altersvorsorgeplan 2001 226 – Auskunftsanspruch 117 – Punktemodell 226 – Tarifliche Regelungen zur Entgeltumwandlung 226