En defensa del estado de derecho: estudios sobre las tensiones entre la seguridad y la libertad en el mundo de hoy 9789587416732, 9587416732

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EN DEFENSA DEL ESTADO DE DERECHO: ESTUDIOS SOBRE LAS TENSIONES ENTRE (...)
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CONTENIDO
PRÓLOGO
PRESENTACIÓN
LAS REACCIONES DEL ESTADO DE DERECHO Y LAS AMENAZAS A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN UN CONTEXTO DE CRISIS ESTRUCTURAL
LIBERTAD Y SEGURIDAD HOY
EL “REFORZAMIENTO DE LA SEGURIDAD” PUEDE PONER EN DUDA
LA AMENAZA DEL TERRORISMO YIHADISTA GLOBALY DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA TRANSNACIONAL
LA IMPORTANCIA DEL CONTROL Y LA INTERVENCIÓN JUDICIAL
REFLEXIONES FINALES
REFERENCIAS
¿CONSTITUCIÓN “PROTECTORA” O CONSTITUCIÓN “SEGURA”?
¿UNA HISTORIA SOLO EUROPEA?
SEGURIDAD VS. PLURALISMO
SEGURIDAD Y DEMOCRACIA
WEIMAR Y LA “SEGURIDAD PLURAL”
SEGURIDAD Y LÓGICA ET-ET
BIBLIOGRAFÍA
EL DEBATE ENTRE LIBERTAD Y SEGURIDAD, A TRAVÉS DE LA LEGISLACIÓN ANTITERRORISTA APROBADA TRAS EL 11-S
EL DEBATE ENTRE LIBERTAD Y SEGURIDAD EN EL MARCO DE LA LUCHA CONTRA EL TERRORISMO
LA LEGISLACIÓN ANTITERRORISTA APROBADA TRAS EL 11-SY SU EVOLUCIÓN
ESTADOS UNIDOS NO ES NI SUECIA NI ESPAÑA
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
POLICÍA Y ESTADO DE DERECHO VERSUSPRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y PRUEBA
LAS FUNCIONES DE LA POLICÍA
LA PRUEBA
BIBLIOGRAFÍA
ORDEN CONSTITUCIONAL Y ELECCIÓNDE LA POLÍTICA EXTERIOR DE GEORGIA
INTRODUCCIÓN: EL COLAPSO DE LA URSS
GEORGIA, ¿PAÍS NEUTRAL?
LA CONVERGENCIA CON LA UNIÓN EUROPEA
LAS GUERRAS RECIENTES DE GEORGIA Y UCRANIA
LA ASOCIACIÓN CON LA UE
CONCLUSIÓN
BIBLIOGRAFÍA
LOS DIFERENTES SIGNIFICADOS DE LA PALABRA “SEGURIDAD” EN LAS CONSTITUCIONES ITALIANA Y ESPAÑOLA
CLASIFICACIÓN DE LOS POSIBLES SIGNIFICADOSDEL CONCEPTO DE SEGURIDAD
LA SEGURIDAD NACIONAL EN LAS CONSTITUCIONES ITALIANA Y ESPAÑOLA
VISIÓN GENERAL DE LAS NORMAS DE LA CONSTITUCIÓNITALIANA Y ESPAÑOLA QUE MENCIONAN LA “SEGURIDAD“
EL CONCEPTO DE SEGURIDAD JURÍDICA
EL DERECHO A LA SEGURIDAD PERSONAL EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
LA SEGURIDAD DE LOS CIUDADANOS Y LA SEGURIDADPÚBLICA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
LA SEGURIDAD Y EL ORDEN PÚBLICO EN LA CONSTITUCIÓN ITALIANA
LA SEGURIDAD COMO UN DERECHO SOCIAL EN LASCONSTITUCIONES ITALIANA Y ESPAÑOLA
CONCLUSIONES
LAMPEDUSA: HISTORIA Y CRÓNICA DE UN ESTRAGO INFINITO
GLOBALIZACIÓN Y MIGRACIÓN MASIVA
POLÍTICAS COMUNITARIAS, CENTRALIDAD DEL MERCADO Y MIGRANTESTRABAJADORES
EL PROCESO DE INTEGRACIÓN EUROPEA: ENTRE PRIMACÍA DELMERCADO Y PROTECCIÓN SIMBÓLICA DE LOS DERECHOS HUMANOS
¿SALVAR EN EL MAR ES UN CRIMEN? EL DERECHO PENALDE LA INMIGRACIÓN: ENTRE SIMBOLISMO Y REALIDAD
EN LUGAR DE UNA CONCLUSIÓN: ¿THE DAY AFTER OR THE DAY BEFORE?
LA COMUNIDAD CRISTIANA DE SIRIA FRENTE A LA PERSECUCIÓN DEL ISLAM RADICAL
INTRODUCCIÓN
EL POSICIONAMIENTO DE OCCIDENTE FRENTEA LOS GRUPOS TERRORISTAS EN SIRIA
¿QUÉ HA PROVOCADO HISTÓRICAMENTE ESTA PERSECUCIÓN ENPAÍSES DONDE ANTES SE VIVÍA UN CLIMA DE TOLERANCIA?
¿SE PUEDE DECIR QUE LAS CULPAS DE OCCIDENTE RECAENSOBRE LOS CRISTIANOS DE SIRIA Y ORIENTE MEDIO?
ESTOS SON LOS LUGARES DONDE NACIÓ EL CRISTIANISMO Y AHORASE ENFRENTA A UN ÉXODO DE GRANDES PROPORCIONES
¿CUÁLES SON LAS PARTES QUE HAN CONDUCIDO A SIRIAHASTA ESTA LÍNEA ROJA?
¿QUÉ ES PERSECUCIÓN?
¿LA UNIÓN EUROPEA DEFENDERÁ LOS CRISTIANOSANTE ESTOS ATAQUES ISLÁMICOS?
BIBLIOGRAFÍA
TERRORISMO: REGISTROS JURÍDICOS Y DEBATES DOCTRINALES*
APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE TERRORISMO: DESCRIPCIONES JURÍDICAS
EL DEBATE DOCTRINAL SOBRE EL TERRORISMO
TERRORISMO Y LIBERTADES: UN DEBATE EN EL PAÍS DEL 9/11
CONCLUSIONES
REFERENCIAS
ANEXO

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EN DEFENSA DEL ESTADO DE DERECHO Estudios sobre las tensiones entre la seguridad y la libertad en el mundo de hoy

EN DEFENSA DEL ESTADO DE DERECHO Estudios sobre las tensiones entre la seguridad y la libertad en el mundo de hoy

Joan Lluís Pérez Francesch Viridiana Molinares Hassan (Editores) Joan Lluís Pérez Francesch • Michelle Carducci • Manuel Carrasco Durán • Tomás Gil Márquez • Lela Janashvili • Tullio Fenucci • Carlo Amirante • Michelangelo Pascali • David Odalric de Caixal i Mata • Viridiana Molinares Hassan

Barranquilla

(Colombia), 2016

En defensa del Estado de Derecho: estudios sobre las tensiones entre la seguridad y la libertad en el mundo de hoy / editores, Joan Lluís Pérez Francesch, Viridiana Molinares Hassan ; Joan Lluís Pérez Francesch … [et al.]. -- Barranquilla, Editorial Universidad del Norte, 2016. 227 p. ; 24 cm. Incluye referencias bibliográficas (p. 225-227) ISBN 978-958-741-673-2 (impreso) ISBN 978-958-741-674-9 (PDF) ISBN 978-958-741-675-6 (ePub) Derecho constitucional. 2. Terrorismo. 3. Derechos humanos. I. Pérez Francesh, Joan Lluís II. Molinares Hassan, Viridiana, editor.

(342 D313 ed. 23) (CO-BrUNB)

www.uninorte.edu.co Km 5, vía a Puerto Colombia A.A. 1569, Barranquilla (Colombia)

www.webmail.grupoeditorialibanez.com Carrera 69 Bis N° 36-20 sur Tels: 230 0731 - 238 6035 Bogotá (Colombia)

© 2016, Universidad del Norte Joan Lluís Pérez Francesch, Michelle Carducci, Manuel Carrasco Durán, Tomás Gil Márquez, Lela Janashvili, Tullio Fenucci, Carlo Amirante, Michelangelo Pascali, David Odalric de Caixal i Mata y Viridiana Molinares Hassan. Coordinación editorial Zoila Sotomayor O. Diseño y diagramación Álvaro Carrillo Barraza Diseño de portada Jorge Arenas Corrección de textos Henry Stein Procesos técnicos Munir Kharfan de los Reyes Hecho en Colombia Made in Colombia

© Reservados todos los derechos. Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, por cualquier medio reprográfico, fónico o informático así como su transmisión por cualquier medio mecánico o electrónico, fotocopias, microfilm, offset, mimeográfico u otros sin autorización previa y escrita de los titulares del copyright. La violación de dichos derechos puede constituir un delito contra la propiedad intelectual.

CONTENIDO Prólogo Presentación LAS REACCIONES DEL ESTADO DE DERECHO Y LAS AMENAZAS A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN UN CONTEXTO DE CRISIS ESTRUCTURAL Joan Lluís Pérez Francesch

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Libertad y seguridad hoy������������������������������������������������������������������������������� 1 El “reforzamiento de la seguridad” puede poner en duda el diseño del Estado constitucional democrático��������������������������������� 4 La amenaza del terrorismo yihadista global y de la  criminalidad organizada transnacional�����������������������������������������������������������14 La importancia del control y la intervención judicial���������������������������������������19 Reflexiones finales���������������������������������������������������������������������������������������24 Referencias�������������������������������������������������������������������������������������������������26

¿CONSTITUCIÓN “PROTECTORA” O CONSTITUCIÓN “SEGURA”? APUNTES DE SEMÁNTICA CONSTITUCIONAL Michele Carducci

28

¿Una historia solo europea?�������������������������������������������������������������������������28 Seguridad vs� Pluralismo ������������������������������������������������������������������������������29 Seguridad y Democracia�������������������������������������������������������������������������������31 Weimar y la “seguridad plural”����������������������������������������������������������������������32 Seguridad y Lógica et-et�������������������������������������������������������������������������������39 ¿Crisis de las fronteras o crisis de la seguridad?�������������������������������������������40 Bibliografía��������������������������������������������������������������������������������������������������41

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EL DEBATE ENTRE LIBERTAD Y SEGURIDAD, A TRAVÉS DE LA LEGISLACIÓN ANTITERRORISTA APROBADA TRAS EL 11-S Manuel Carrasco Durán

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El debate entre libertad y seguridad en el marco de la lucha contra el terrorismo��������������������������������������������������������������������43 La legislación antiterroristas aprobada tras el 11-S y su evolución: el tsunami y sus consecuencias�������������������������������������������������������������������44 Estados Unidos no es ni Suecia ni España�����������������������������������������������������51 Conclusiones�����������������������������������������������������������������������������������������������56 Bibliografía��������������������������������������������������������������������������������������������������64

POLICÍA Y ESTADO DE DERECHO VERSUS PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y PRUEBA UNA APROXIMACIÓN CONSTITUCIONAL DESDE EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL67 Tomás Gil Márquez

Las funciones de la policía���������������������������������������������������������������������������67 La prueba����������������������������������������������������������������������������������������������������71 Bibliografía��������������������������������������������������������������������������������������������������75

ORDEN CONSTITUCIONAL Y ELECCIÓN DE LA POLÍTICA EXTERIOR DE GEORGIA (OBJETIVOS, PROBLEMAS Y PERSPECTIVAS) Lela Janashvili

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Introducción: el colapso de la URSS��������������������������������������������������������������77 Georgia, ¿país neutral?��������������������������������������������������������������������������������80 La convergencia con la Unión Europea����������������������������������������������������������84 Las guerras recientes de Georgia y Ucrania, intención de Rusia de nuevas configuraciones de la Europa del Este�������������������������������������������84 La asociación con la UE�������������������������������������������������������������������������������86 Conclusión��������������������������������������������������������������������������������������������������88 Bibliografía��������������������������������������������������������������������������������������������������89

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EN DEFENSA DEL ESTADO DE DERECHO Estudios sobre las tensiones entre la seguridad y la libertad en el mundo de hoy

LOS DIFERENTES SIGNIFICADOS DE LA PALABRA “SEGURIDAD” EN LAS CONSTITUCIONES ITALIANA Y ESPAÑOLA

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Tullio Fenucci

Introducción������������������������������������������������������������������������������������������������90 Clasificación de los posibles significados del concepto de seguridad��������������94 Visión general de las normas de la Constitución italiana y española que mencionan la “seguridad”�����������������������������������������������������96 El concepto de seguridad jurídica������������������������������������������������������������������97 El derecho a la seguridad personal en la Constitución española����������������������99 La seguridad de los ciudadanos y la seguridad pública en la Constitución española������������������������������������������������������������������������103 La seguridad y el orden público en la Constitución italiana����������������������������110 La seguridad como un derecho social en las constituciones italiana y española�����������������������������������������������������121 La seguridad nacional en las constituciones italiana y española��������������������125 Conclusiones���������������������������������������������������������������������������������������������130

LAMPEDUSA: HISTORIA Y CRÓNICA DE UN ESTRAGO INFINITO Carlo Amirante Michelangelo Pascali

132

Globalización y migración masiva���������������������������������������������������������������132 Políticas comunitarias, centralidad del mercado y migrantes trabajadores: ¿derogar la Bossi-Fisni y vivir felices?������������������136 El proceso de integración europea: entre primacía del mercado y protección simbólica de los derechos humanos����������������������������������������140 ¿Salvar en el mar es un crimen? El derecho penal de la inmigración: entre simbolismo y realidad������������������������������������������������������������������������143 En lugar de una conclusion: ¿The day after or the day before?����������������������158

Contenido

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LA COMUNIDAD CRISTIANA DE SIRIA FRENTE A LA PERSECUCIÓN DEL ISLAM RADICAL David Odalric de Caixal i Mata

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Introducción����������������������������������������������������������������������������������������������167 El posicionamiento de Occidente frente a los grupos terroristas en Siria��������173 ¿Qué ha provocado históricamente esta persecución en países donde antes se vivía un clima de tolerancia?��������������������������������174 ¿Se puede decir que las culpas de Occidente recaen sobre los cristianos de Siria y Oriente Medio?����������������������������������������������176 Estos son los lugares donde el cristianismo nació, y ahora se enfrenta a un éxodo de grandes proporciones������������������������������177 ¿Cuáles son las partes que han conducido a Siria hasta esta línea roja? ¿Quién creo este infierno en el que vive desde hace dos años la población?��181 ¿Qué es persecución?��������������������������������������������������������������������������������184 ¿La Unión Europea defenderá los cristianos ante estos ataques islámicos?���188 Bibliografía������������������������������������������������������������������������������������������������189

TERRORISMO: REGISTROS JURÍDICOS Y DEBATES DOCTRINALES Viridiana Molinares Hassan

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Introducción����������������������������������������������������������������������������������������������191 Aproximación al concepto de terrorismo: descripciones jurídicas������������������192 El debate doctrinal sobre el terrorismo��������������������������������������������������������203 Terrorismo y libertades: un debate en el país del 9/11����������������������������������211 Conclusiones���������������������������������������������������������������������������������������������218 Referencias�����������������������������������������������������������������������������������������������219 Anexo�������������������������������������������������������������������������������������������������������222

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EN DEFENSA DEL ESTADO DE DERECHO Estudios sobre las tensiones entre la seguridad y la libertad en el mundo de hoy

PRÓLOGO Tienen ante ustedes un libro que ha visto la luz gracias al impulso de la Universidad del Norte; sin su apoyo e interés este no sería una realidad. Este trabajo se enmarca en el trabajo colaborativo que se ha ido desarrollando durante los últimos años en el seno del Grupo de investigación en Derecho y Ciencia Política de la Universidad del Norte y del Grupo de investigación sobre Libertad, Seguridad y Transformaciones del Estado (LSTE-Grup); este último nacido en el seno de la Universidad Autónoma de Barcelona, y desde el cual se ha dado génesis a un convenio multilateral entre siete universidades que ha creado la Red interuniversitaria para el estudio de las transformaciones constitucionales del Estado. Integran dicha red las siguientes universidades: Universidad Autónoma de Barcelona, Estatal de Tblisi, Bari, Salento, del Norte de Barranquilla, Cádiz y Sevilla, y pretende ser un punto de apoyo para la colaboración entre las mencionadas instituciones, como lo demuestra la edición de este libro. Las líneas de trabajo de dicha red son: análisis de los cambios institucionales, comparación de la regulación de los derechos fundamentales, planteamientos sobre la organización territorial de los Estados bajo el criterio de las tensiones entre los valores de la libertad y la seguridad. Nos proponemos, asimismo, la promoción de la vinculación estrecha entre la sociedad civil y las instituciones públicas y privadas de cada territorio, desarrollando asesoramientos, cursos y, en especial, la participación en programas de tercer ciclo y doctorado, así como en seminarios de formación continuada. Este libro recoge diferentes aportaciones que tienen en común el tratamiento de las tensiones entre los valores de la libertad y la seguridad. Aspecto de especial interés para que el primero de los valores mencionados no sea opacado, no sea excesivamente matizado o menoscabado

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por las actuales amenazas globales. Ciertamente, hoy como siempre la libertad no puede ponerse en el mismo plano que la seguridad, ya que esta debe ser un contexto de tranquilidad existencial para que la libertad pueda disfrutarse plenamente. Con este objetivo se recogen en este volumen los siguientes trabajos: “Las reacciones del Estado de Derecho y las amenazas a los derechos fundamentales en un contexto de crisis estructural”, de Joan Lluís Pérez Francesch; “¿Constitución “protectora” o Constitución “segura”? Apuntes de semántica constitucional”, de Michele Carducci; “El debate entre libertad y seguridad a través de la legislación antiterrorista aprobada tras el 11-S”, de Manuel Carrasco Durán; “Policía y Estado de derecho versus presunción de inocencia y prueba. Una aproximación constitucional desde el ordenamiento constitucional español”, de Tomás Gil Márquez; “Orden constitucional y elección de la política exterior de Georgia (objetivos, problemas y perspectivas)”, de Lela Janashvili; “Los diferentes significados de la palabra “seguridad” en las constituciones italiana y española”, de Tullio Fenucci; “Lampedusa: historia y crónica de un estrago infinito”, de Carlo Amirante y Michelangelo Pascali; “La comunidad cristiana de Síria frente a la persecución del islam radical”, de David Odalric de Caixal i Mata; “Terrorismo: registros jurídicos y debates doctrinales”, de Viridiana Molinares Hassan. Los nueve trabajos que conforman esta obra nos muestran la viveza del debate, y cómo en diferentes lugares del planeta la tensión entre libertad y seguridad es de una gran actualidad. Por consiguiente, no podemos olvidar que el miedo a las grandes amenazas, como las provenientes del terrorismo, el crimen organizado, en ocasiones con formatos nuevos, como en el caso del cibercrimen, puede dar lugar a que los Estados, al sentirse amenazados, actúen sin el debido respeto a los derechos fundamentales, legislando de forma excepcional. El miedo se convierte en un generador de políticas que olvidan los espacios de libertad, haciendo primar la seguridad. Nuestra lucha es por el Estado de Derecho y en contra de la barbarie, o lo que es lo mismo, contra el “estado de naturaleza” y el desorden organizado. No se puede admitir que se pierda el sentido de los límites, y por tanto hay que articular mecanismos que sin perder la eficacia sean respetuosos de derechos

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EN DEFENSA DEL ESTADO DE DERECHO Estudios sobre las tensiones entre la seguridad y la libertad en el mundo de hoy

tan básicos como la tutela judicial, la intimidad o el secreto de las comunicaciones. También hay que afrontar el trato a los extranjeros y la diversidad cultural, sin que sea de recibo una especie de persecución genérica, al estilo del llamado “derecho penal del enemigo”. En definitiva, de lo dicho se puede concluir que la preocupación por la seguridad no puede tirar por la borda el esfuerzo de tantas generaciones por consolidar una cultura de la libertad, que es una cultura jurídico-política en la cual el respeto a los derechos fundamentales de las personas es el núcleo duro de la Constitución y del Estado de Derecho, para vivir todos juntos dentro de los parámetros de la civilización. Deseo que este libro sirva para concienciar y reflexionar en la tarea siempre pendiente de construir una Libertad duradera para todos. A este ideal cívico también nos agradaría contribuir. Joan Lluís Pérez Francesch Catedrático acreditado de Derecho Constitucional (UAB) Director del LSTE-Grup

Prólogo

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PRESENTACIÓN Este libro es el resultado del esfuerzo de una unión académica intercontinental. Se trata de la materialización del primer producto de investigación de los profesores vinculados a la Red interuniversitaria para el estudio de las transformaciones constitucionales del Estado, constituida bajo la dirección del doctor Joan Lluís Pérez Francesch e integrada por profesores colombianos, italianos, españoles y de Europa del Este. La importancia de esta obra radica principalmente en la preocupación común de la que surgió: el estudio de las transformaciones del Estado constitucional bajo la amenaza del terrorismo, que da cuenta de que este es posiblemente uno de los grandes problemas que afronte el siglo XXI y que no se limita a un territorio específico sino, por el contrario, es un mal que se extiende por varios continentes. Así, lo que aquí presentamos son precisamente diferentes investigaciones de cómo este fenómeno ha impactado esferas sociales, jurídicas y políticas y ha generado limitaciones a libertades que han sido producto de conquistas históricas y sobre las cuales se ha desarrollado un proceso de cesión voluntaria por parte de la población ante los discursos intimidatorios de gobiernos poderosos que en varios casos utilizan el miedo para mantener estructuras de poder y establecer nuevos procesos colonizadores contemporáneos sobre territorios y poblaciones que no encajan en las lógicas de las democracias occidentales. Es por ello que el diálogo académico entre los profesores que integran la Red representa una voz de resistencia frente a estos procesos de opresión y una airada defensa de las libertades y del Estado constitucional contemporáneo. Viridiana Molinares Hassan Profesora investigadora Universidad del Norte Barranquilla (Colombia) xiii

LAS REACCIONES DEL ESTADO DE DERECHO Y LAS AMENAZAS A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN UN CONTEXTO DE CRISIS ESTRUCTURAL Joan Lluís Pérez Francesch Universitat Autònoma de Barcelona (España)

LIBERTAD Y SEGURIDAD HOY

El objetivo central de todo Estado constitucional, es decir, de todo Estado de Derecho, es la garantía de la Libertad. La Libertad con mayúscula, como la estatua de la Libertad de Nueva York, en el marco de la cual se pueden desarrollar las diversas libertades concretas (freedom). Las llamadas libertades públicas o derechos fundamentales de las personas son la clave de bóveda de la misma existencia del Estado, y para que las libertades puedan germinar hay que disfrutar de la garantía de la paz social, de la seguridad. Una seguridad que es jurídica, pero también humana, física, personal y colectiva. No hay libertad sin seguridad, y no hay seguridad sin libertad. Pero, a mi juicio, los dos valores no pueden estar al mismo nivel. Efectivamente, considero que el derecho a la seguridad es subalterno del gran valor de la Libertad. Cuando los ponemos en el mismo plano, o les damos la misma importancia, no hacemos ningún favor al segundo. Incluso, después de los atentados a las Torres Gemelas el 11-S de 2001, en muchos Estados se empezó a reforzar la seguridad, quizás como una obsesión o tal vez como una reacción ante la amenaza que significaba el aumento de la inseguridad y de la “sensación de inseguridad”, no solo para la población sino también para el propio Estado. El ejemplo más grave fue la creación del penal de Guantánamo

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(Frosini, 2006). Estados Unidos de Norteamérica, que había construido el rule of law y el due process law, y que como dije disfruta del elemento simbólico de la estatua de la Libertad, ha cedido a la miseria humana del “no derecho”, de una especie de limbo jurídico y extraterritorial donde han situado a los prisioneros yihadistas. Esta es una situación que causa perplejidad, precisamente porque es un recurso extremo inadmisible a la luz de la civilización, que ni el presidente Obama, a pesar de las promesas, ha sabido cancelar. El derecho a una vida tranquila es vital para poder desarrollar los derechos de las personas, lo cual exige unas garantías institucionales —un servicio público— de tipo policial y de administración de justicia. Ahora bien, es obvio que la seguridad no es solo un asunto de la policía, ni de los jueces, dado que son muy importantes las conductas seguras, así como la formación en la autorresponsabilidad, la buena educación y el civismo. Unas buenas prácticas administrativas son asimismo imprescindibles para que los poderes públicos actúen no solo respetando la ley sino también, y sobre todo, con el máximo respeto a la dignidad de las personas. La seguridad en los Estados actuales es una actividad que les desborda para moverse en el marco de unas necesidades globalizadas (en especial en relación con el crimen organizado, el terrorismo, la delincuencia transnacional, las mafias, etc.) y cada vez más gestionadas a partir de la coordinación entre cuerpos policiales (por ejemplo, dentro de la UE o a nivel internacional). Si la seguridad nace como un elemento que da sentido al Estado, hoy ambos conceptos se han visto ampliados por las nuevas exigencias históricas. Estas vienen condicionadas por elementos globales, ante la inseguridad frente a la violencia física, pero también por las amenazas a las condiciones de vida anteriores a la gran crisis financiera que se inició en 2007 y ha llegado a nuestros días con una reformulación de las prestaciones estatales, que comporta una redimensión del Estado, y una crisis sin precedentes de los derechos sociales asociados al denominado Estado del bienestar (sanidad, educación, atención social, trabajo o vivienda). Hoy en día, como quizás siempre que hay cambios estructurales, el Estado se remodela, se adapta a las circunstancias. En el ámbito de las tensiones entre los principios constitucionales derivados de la Li-

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bertad y del derecho a la seguridad, si bien desde 2001 entró en una dinámica de nueva resolución por la amenaza del terrorismo y la criminalidad global, a partir de 2007 la crisis financiera global golpeó las estructuras presupuestarias públicas y obligó a cambios significativos en la configuración del Estado. En este trabajo me voy a referir al primero de los elementos, pero no me gustaría dejar de lado la referencia al segundo supuesto citado, puesto que la suma de los dos nos aporta una comprensión cabal y totalizadora de las transformaciones del Estado constitucional, por lo menos en su dimensión europea occidental. La seguridad (jurídica, económica, existencial, en definitiva) en el marco de las estructuras sociales y políticas democráticas se nos presenta con cuatro atributos, que quiero destacar: a) Es una condición de legitimidad de los Estados (cada vez más integrados en estructuras supraestatales). b) Es un derecho individual (de las personas) y colectivo (de las sociedades). c) Es un contexto imprescindible para ejercer plenamente los derechos fundamentales. d) No puede ser un límite abstracto e indeterminado para impedir el ejercicio de los derechos y de las libertades públicas, al estilo de las tradicionales cláusulas genéricas de orden público. Por consiguiente, la reflexión sobre la seguridad en una sociedad democrática es un elemento imprescindible, un valor insoslayable también, para construir algo tan trascendental como el derecho a vivir en paz; una paz si bien es cierto que debe comenzar por cada persona, también necesita estructuras sociales y jurídicas que la faciliten y le den vitalidad, que aporten algo de certeza a la vida humana, y que por encima de todo estén al servicio de la garantía del gran valor del Estado constitucional democrático, que no es otro que la Libertad.

Las reacciones del Estado de Derecho y las amenazas a los derechos fundamentales en un contexto de crisis estructural

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EL “REFORZAMIENTO DE LA SEGURIDAD” PUEDE PONER EN DUDA EL DISEÑO DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO

El contexto actual de la gran preocupación por la Seguridad, en especial a partir de los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001 en Estados Unidos, 11 de marzo de 2004 en Madrid y 7 de julio de 2005 en Londres, entre otros, ha exigido la implantación de una serie de medidas que a nuestro juicio suponen un cambio importante en la relación entre los ámbitos estatales gubernativos y los judiciales. Se ha venido afectando así a la arquitectura jurídico-política sobre la que se ha fundamentado el Estado de Derecho, es decir, el catálogo de derechos fundamentales y libertades públicas, acompañado de las correspondientes garantías, el respeto al principio de separación de poderes, así como la sujeción de los poderes públicos y los ciudadanos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Hoy se nos plantean dudas razonables sobre el mantenimiento de los esquemas institucionales del Estado de Derecho en su versión anterior al desarrollo de dichas medidas para luchar contra las nuevas versiones del fenómeno terrorista, o contra la criminalidad organizada transnacional, como graves problemas globales, con lo que entendemos que en ocasiones se ha aprovechado el contexto para extremar de paso medidas tradicionalmente consideradas como extraordinarias, normalizándolas y así primar el principio de eficacia en la reacción ante posibles amenazas. El profesor De Vergottini (2004) advirtió hace años en su libro Guerra e costituzione del peligro que supone normalizar las medidas de excepción. Como recuerda el profesor Revenga (2006-2007), “lo que dota de sentido a las medidas excepcionales es su carácter limitado en el tiempo y su función de instrumento para la recuperación de la normalidad” (p. 61). El incremento de poderes del aparato policial sin controles efectivos sí supone mayor inseguridad jurídica y menor garantía de libertades, lo cual constituye un riesgo nada desdeñable para el propio desarrollo de la democracia, indisociable del Estado de Derecho, porque este no puede poner en tela de juicio el “compromiso constitucional” y permitir el uso de medios dudosos, la violencia, la fuerza, la coacción y el engaño

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para gobernar a sus ciudadanos (Ignatieff, 2005). El miedo al terrorismo puede originar que los Estados amenazados por el mismo sufran una “política del miedo”, una sensación de “emergencia constante”, constituyendo esta situación el caldo de cultivo para legislar de forma excepcional, produciéndose así un verdadero proceso de marginalización de los derechos fundamentales. El miedo se convierte así en generador de políticas que olvidan los espacios de Libertad y privilegian la seguridad. En este contexto, existe un conjunto de acuerdos internacionales que operan como marco dentro del cual se debe ejercer la lucha contra el terrorismo; entre los cuales destacan, por ejemplo, el del Consejo de Seguridad de la ONU en una declaración sobre la cuestión de la lucha contra el terrorismo adjunta a la Resolución 1456 de 2003, el cual afirma que los Estados deben cerciorarse de que las medidas que adopten para luchar contra el terrorismo cumplan todas las obligaciones que les incumben con arreglo al derecho internacional, en particular las normas relativas a los derechos humanos y a los refugiados y el derecho humanitario. El Documento Final de la Cumbre Mundial 2005, aprobado por los Jefes de Estado y de Gobierno reunidos en la sede de la ONU del 14 al 16 de septiembre de 2005, subrayó de nuevo que las medidas adoptadas para luchar contra el terrorismo deben ser conformes a las obligaciones contraídas en virtud del derecho internacional, en particular las normas reguladoras de los derechos humanos, el derecho relativo a los refugiados y el derecho internacional humanitario. Por su parte, en las Líneas Directrices sobre Derechos Humanos y la Lucha contra el terrorismo del Consejo de Europa se reafirma también de forma categórica que no se debe permitir la adopción de ninguna medida contra el terrorismo que socave los principios del Estado de Derecho. Aprobadas por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 11 de julio de 2002, en particular las líneas directrices II y III hacen referencia a la interdicción de la arbitrariedad: las medidas tomadas por los Estados para luchar contra el terrorismo deben respetar los derechos humanos y el principio de primacía del derecho, excluyendo toda arbitrariedad, así como todo trato discriminatorio o racista, y deben ser objeto de un

Las reacciones del Estado de Derecho y las amenazas a los derechos fundamentales en un contexto de crisis estructural

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control apropiado. La línea directriz III hace referencia a la legalidad de las medidas antiterroristas y establece el principio de que toda medida tomada por los Estados para luchar contra el terrorismo debe tener una base jurídica; cuando una medida restrinja los derechos humanos, esas restricciones deberán definirse de la manera más precisa posible y ser necesarias y proporcionadas al fin perseguido. Hoy más que nunca, se nos hace indispensable establecer límites claros y controles precisos para que el poder no se exceda y extralimite. El caso extremo sería los internados en la base de Guantánamo y la situación en la que se encuentran los allí recluidos desde hace años, sin garantías, sin derechos, sin saber a ciencia cierta la acusación que versa en su contra y fuera de los controles democráticos y del Estado de Derecho (Gray, 2003). Las reformas legislativas llevadas a cabo en Estados Unidos como consecuencia de los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001 han supuesto un recorte de derechos fundamentales y libertades públicas en pro de la seguridad. Estas medidas han incidido fundamentalmente en la libertad y seguridad personales, aumentándose el tiempo de duración de la detención preventiva, se ha reformulado la tutela judicial efectiva, con la creación de tribunales de excepción, o el derecho a un debido proceso con todas las garantías, al ser afectados los sistemas de recursos o pruebas, aparte del secreto de las comunicaciones telefónicas y a través de Internet, permitiendo la interceptación de comunicaciones telefónicas en ocasiones incluso sin mandato judicial previo. La política de seguridad nacional ha pasado a ser objetivo principal de la política judicial, en perjuicio de los derechos civiles y las garantías constitucionales. Como ha escrito Miguel Revenga (2006-2007), “lo que llaman en los Estados Unidos “guerra contra el terrorismo” ha producido ya allí ciertas transformaciones en un modo de concebir la libertad política con una tradición de más de doscientos años” (p. 59). Se ha creado una inteligencia nacional ampliada, que se extiende a todo tipo de información, con independencia de la fuente de la que proceda y que incluye información obtenida dentro y fuera de Estados Unidos, bajo el argumento de la defensa de la seguridad nacional (Akerman, 2007; Vervale, 2007).

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La Patriot Act, el mismo 2001, expresa esta nueva concepción norteamericana. Confiere inusuales poderes ejecutivos a los agentes de policía y a los servicios de inteligencia. La Patriot Act ha conducido a la adopción en varios estados de la Fellow Patriot Act, que ha introducido previsiones similares en materia de registros, embargos, poderes especiales y excepcionales del gobernador, ampliando notablemente la posibilidad de investigación digital, sin exigir en todos los casos la autorización judicial. La interceptación de las comunicaciones sin autorización es posible cuando se trate de investigaciones nacionales o internacionales cuya finalidad sea la salvaguarda de la seguridad nacional, para los datos registrados como mensajes de voz o correos electrónicos. La Patriot Act permite extender la posibilidad prevista anteriormente y conocida como órdenes pen/trap, por las que se podría acceder a identificar los números de teléfono de todas las llamadas efectuadas o las llamadas destinadas al ámbito de las redes electrónicas, accediendo de esta manera a las direcciones de e-mail, direcciones IP y direcciones IP remotas. En el ámbito de los registros, en su Sec., 218 dispone que los mandatos de registros relativos a investigaciones sobre terrorismo nacional o extranjero emitidos en el ámbito de una concreta jurisdicción tendrán validez en todo el territorio de Estados Unidos, apartándose de lo previsto en el artículo 41 de la norma federal de procedimiento penal, que establecía la necesidad de un mandato de registro para cada distrito. Las repercusiones de la Patriot Act también se han notado en el ámbito de la protección de fronteras y leyes de inmigración. En estas áreas se amplía de 24 horas a 7 días el plazo para comunicar los motivos de la detención administrativa. En el plazo de estos 7 días, el interesado debe ser acusado de un delito o bien conducido ante el Ministerio Público en el procedimiento de expulsión. Sin embargo y por motivos de seguridad nacional, el fiscal general puede ampliar el plazo de detención a 6 meses y prorrogarlo varias veces. El fiscal general y el INS (Inmigration and Naturalization Service) ostentan un poder de detención a largo plazo sin precedentes, sin posibilidad de defensa y sin obligación de declarar expresamente en qué se basa con exactitud la amenaza para la seguridad nacional. Las repercusiones en el ámbito de los derechos han llevado hasta el extremo de que el Departamento de Justicia y el Departamento de Estado han desarrollado un estándar

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biométrico para el control de fronteras, visados y pasaportes y los institutos de enseñanza deben suministrar información específica relativa a la educación de los extranjeros. Sobre la detención por tiempo indeterminado, el 12 de enero de 2005 el Tribunal Supremo decidió que los no ciudadanos tienen derecho a no ser sometidos a esas detenciones y concluyó que la detención por tiempo indeterminado es admisible solo si es “razonablemente necesario” para obtener la expulsión. Esto significa que el Gobierno debe encontrar fundados motivos para ello, y de no ser así, el interesado debe ser puesto en libertad. Pero la puerta está abierta para posibles abusos, a pesar de las matizaciones efectuadas en sede jurisdiccional. Comentario aparte merece la Orden Militar Ejecutiva que el presidente Bush firmó el 13 de noviembre de 2001 (Detention Treatmen and Trial of on Certain Non-Citizens in the War against Terrorism), que permitía que los enemigos extranjeros fueran juzgados por comisiones militares. El presidente, en su condición de comandante supremo de las Fuerzas Armadas y fundamentándose en los artículos I y II de la Constitución, puede adoptar tal decisión. Ahora bien, la cuestión que se plantea es determinar si Estados Unidos se encuentra en una situación de estado de guerra, porque la Corte Suprema ha reconocido que Estados Unidos puede encontrarse en estado de guerra sin una declaración formal. Además debemos tener en cuenta que como consecuencia de esa especial situación, la primera administración Bush sostuvo que no debía aplicarse el Convenio de Ginebra ni el estatus de prisionero de guerra a los detenidos en Guantánamo. En 2002 se reconocieron algunos derechos consagrados en el Convenio de Ginebra a combatientes talibanes pero no a miembros de Al-Qaeda. Estos permanecen como combatientes ilegales, que pueden ser interrogados arbitrariamente, privados de derechos o sufriendo una grave limitación de los mismos mientras dure la lucha contra el terrorismo extendida a todo el mundo. La Orden Militar altera muchos principios fundamentales inherentes a los derechos civiles reconocidos en la Constitución y numerosas reglas del sistema procesal penal ordinario. Tanto la organización como la administración de justicia por parte de comisiones militares se erigen en derecho especial: no solo el Ministerio Público y los jueces sino

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también los abogados pertenecen al Ejército o son abogados civiles seleccionados por el Gobierno que han aceptado las reglas del procedimiento militar. Es un procedimiento judicial en manos del Ejecutivo que no respeta los principios de independencia e imparcialidad. La identidad de los abogados puede ser mantenida en secreto. No se aplica el hábeas corpus. Los derechos de defensa se ven limitados, se impide a los abogados defensores el acceso a las pruebas cuando ello pueda suponer un riesgo para la seguridad nacional, rigen reglas probatorias especiales y no hay jurado. El recurso de apelación no lo es ante un tribunal de apelación federal perteneciente al Poder judicial sino ante un órgano colegiado de carácter militar y la sentencia que declare la culpabilidad e imponga una sanción corresponde al presidente. No existe un proceso público; los abogados no pueden conocer a los testigos de la parte contraria; no se les reconoce el derecho al secreto profesional y necesitan autorización del Ministerio de Defensa para hablar con la opinión pública; las conversaciones entre el abogado y los testigos son grabadas; la acusación no está obligada a comunicar el íter de obtención de las pruebas, lo cual significa que su origen y el modo de obtención no son controlados; se admiten pruebas secretas y las obtenidas mediante vigilancia. Consecuentemente, el funcionamiento de estos tribunales se aleja de los principios garantistas mínimos homologables en un Estado de Derecho. Frente a tales atropellos de los derechos civiles, la National Association of Crimminal Defense Lawyers, compuesta por 11 000 miembros, aconsejó a sus asociados que no prestasen asesoramiento legal y, por tanto, rechazó las limitaciones impuestas a los derechos de defensa. En 2004, sin embargo, el Tribunal Suprem aceptó el recurso interpuesto por la defensa de Yaser Esam Hamdi, detenido en Guantánamo, aunque en su decisión acepta las prerrogativas del presidente y el concepto de “combatiente enemigo”, en aplicación de la Authorization for Use of Military Force Act, afirmando que encontrar un justo equilibrio constitucional resulta de enorme importancia para la nación durante este período en el que está en curso una dura lucha, pero igualmente resulta de vital importancia que nuestros cálculos no infravaloren los valores que este país tiene en el corazón

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o el privilegio en que consiste la ciudadanía estadounidense. Es justo en los momentos de mayor desafío e incertidumbre cuando el empeño de nuestra nación para lograr un proceso justo es puesto a prueba… hemos aclarado desde hace tiempo que un estado de guerra no es un cheque en blanco para el Presidente en lo que se refiere a los derechos de los ciudadanos estadounidenses… un proceso justo requiere que un ciudadano detenido en Estados Unidos como combatiente enemigo tenga una verdadera oportunidad de refutar los fundamentos de su detención ante un órgano judicial imparcial.

Afortunadamente, en un paso adelante significativo, el Tribunal Supremo de Estado Unidos en una importantísima decisión de 12 de junio de 2008 declaró que los detenidos en Guantánamo tienen derecho a recurrir sobre su situación ante tribunales federales ordinarios, otorgado por la Constitución, y añadió que el sistema que la Administración republicana estableció para calificarlos de “combatientes enemigos” y sacarlos del sistema judicial norteamericano era “inadecuado”. Una de cal y otra de arena: días más tarde, el Congreso y el Senado de los Estados Unidos llegaron a un acuerdo para convertir en ley el programa de escuchas ilegales puesto en marcha a golpe de decreto presidencial por la Administración Bush tras el 11-S. El Gobierno ha podido, así, espiar las comunicaciones de ciudadanos de Estados Unidos y de aquellos extranjeros sospechosos de actividades terroristas sin necesidad de una orden judicial. Muchas de estas medidas, que parecían tener un trasfondo también ideológico, no han podido ser eliminadas por la Administración Obama, a pesar de las promesas. Se ha estabilizado un esquema nuevo de reforzamiento de la seguridad, de la emergencia constante. El descubrimiento de escuchas masivas en el extranjero por parte de la agencia estatal de información NSA y los escándalos por la revelación de secretos (casos Assange y Snowden) no ha generado más que incertidumbre, e incluso miedo, en amplios sectores de la población mundial. Por su parte, en el Reino Unido diversas leyes han establecido disposiciones de amplísimo alcance que contravienen la legislación de derechos humanos y que han producido abusos graves. Afectan cuestiones tan importantes como los plazos de detención, la vulneración de la

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prohibición de no aplicar la tortura para obtener pruebas, el asedio a las minorías étnicas —que han visto cómo la presión policial sobre ellas ha aumentado considerablemente, como lo demuestran las estadísticas de la Policía de Transportes Británica, que revelan que las personas de aspecto asiático tienen una probabilidad cinco veces mayor de que les dieran el alto y las registraran que las personas de raza blanca—. Se ha llegado incluso a permitir que personas detenidas por aplicación de la ley antiterrorista sean trasladadas a países donde se tortura, a través de los denominados “memorandos de entendimiento” suscritos con Estados como Jordania y Libia. Pero lo que es una muestra irrefutable del cambio que se está produciendo en materia de garantía de los derechos humanos como consecuencia de la lucha contra el terrorismo es la decisión del Tribunal Superior de Justicia (Apelación) de Inglaterra y Gales, de agosto de 2004, al dictaminar que “las pruebas obtenidas mediante tortura en el extranjero podrían no solo ser admisibles en los procedimientos seguidos en el Reino Unido sino considerarse fiables. La única exigencia es que los funcionarios británicos no tienen que haber sido cómplices ni tomado parte en la tortura”. Semejante actitud bien puede ser calificada de “alarmante hipocresía”, por cuanto eleva a nivel de prueba declaraciones obtenidas mediante tortura, siempre y cuando los autores no sean nacionales del Reino Unido. Tales prácticas son calificadas, en palabras de Amnistía Internacional, como “subcontratar la realización de la tortura”; con abusos de los derechos mediante el traslado de presuntos terroristas a Estados que no tienen escrúpulos para usar la tortura bautizando ese programa con el eufemismo burocrático de “entrega extraordinaria”. El comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa afirmó ante estas prácticas que se trataba de una tendencia a considerar los derechos humanos como una restricción excesiva en la administración efectiva de la justicia y en la protección del interés público, … quizás merece la pena subrayar que los derechos humanos no constituyen un surtido de derechos de lujo que puedan seleccionarse o combinarse a voluntad, … y que la violación de estos derechos afecta no solo al individuo en cuestión, sino al conjunto de la

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sociedad; si excluimos a una persona del disfrute de estos derechos nos arriesgamos a excluir de su disfrute a todos los demás.

El Gobierno del Reino Unido ha desarrollado una legislación antiterrorista que ha ido ampliando el tiempo máximo de detención para sospechosos de terrorismo sin cargos. Shami Chakrabarti (directora del grupo defensor de las libertades civiles “Liberty”) ha alegado que “no hay nuevas pruebas de la necesidad de ir más allá de los 28 días, que es el período [de detención sin cargos] más largo en el mundo democrático occidental”. Se pretendió incluso la derogación del Convenio Europeo de Derechos Humanos para el Reino Unido, cosa insólita. Pero la jurisprudencia ha introducido matices a detención indefinida, las pruebas ilegales obtenidas por medio de la tortura o el trato dado a los extranjeros. Otros refuerzos de la seguridad en los últimos años han sido el PNR, el registro de datos de pasajeros que vuelen de Europa a USA, que también se está aplicando en el Reino Unido; el aumento de la videovigilancia, cada vez en más ámbitos, transportes, restaurantes, etc. En Alemania, el Tribunal Constitucional ha reiterado su papel limitador de actuaciones realizadas sin especificar un peligro concreto y puntual, en nombre del respeto a la dignidad de la persona humana (ex. STC de 3 de marzo 2004) y bajo la dirección de un juez. Por su parte, la Ley antiterrorista aprobada en Francia en 2006 autorizó la videovigilancia en los transportes públicos, en las estaciones, ministerios, comercios, sinagogas, iglesias y mezquitas. La Policía tenía acceso directo a las imágenes, aunque luego la Corte Constitucional dictaminó que solo con autorización judicial podría hacerlo. La Ley aprobada no solo abordaba la videovigilancia sino que además establecía la obligación de que los operadores de telecomunicaciones conserven durante un año los contenidos de las conexiones a Internet, las conversaciones telefónicas de los usuarios y, especialmente, reforzando esa inspección en los cibercafés. Los propietarios están obligados a conservar esos datos de transmisión. Los teléfonos celulares también son objeto de vigilancia por esta ley. Además, las compañías aéreas, ferroviarias y marítimas deben guardar los datos de sus clientes al menos durante doce meses. Asimismo, la ley amplía de cuatro a seis días el plazo de

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presentación de los detenidos ante la justicia. En este orden de cosas, hemos de recordar que la Directiva europea de 15 de marzo de 2006 obliga a los Estados miembros a almacenar durante dos años los datos de comunicación de sus ciudadanos. La Corte constitucional francesa, si bien no consideró inconstitucional dichas medidas, sí que matizó las condiciones en las que podrían realizarse: la actuación policial no puede ser represiva, ya que ello sólo le compete a los jueces. La Decisión de 17 de febrero de 2012 pone así en manos del juez la decisión de nombrar un abogado de oficio a las personas detenidas preventivamente por un delito de terrorismo (un resumen de los problemas jurídicos que han planteado las medidas de reforzamiento de la seguridad, en el derecho comparado y en la Unión Europea, puede consultarse en Pérez Royo & Carrasco Durán, 2010, pp. 13-56; Tenorio Sánchez, 2010). El Parlamento Europeo aprobó en julio de 2008 la “Directiva de retorno”, que contiene polémicas medidas, como: que los inmigrantes sin papeles puedan ser internados seis meses antes de su expulsión; que el período previo a la expulsión pueda extenderse otros 12 meses si el inmigrante no coopera en su identificación; que los expulsados no puedan volver a la UE en cinco años, o que los menores no acompañados puedan ser entregados a tutores que no sean familiares directos. La aprobación de esta Directiva provocó una dura crítica por parte de Amnistía Internacional porque consideró que el texto aprobado no garantiza el retorno de los inmigrantes en condiciones de seguridad y dignidad. La Directiva se aplica a unos 8 millones de inmigrantes ilegales que, según la Comisión Europea, se encuentran en Europa. De las regulaciones jurídicas anteriores podemos afirmar la necesidad incontrovertible de que la lucha contra el terrorismo en sus diversas manifestaciones se debe realizar dentro de los límites del Estado de Derecho y de la democracia constitucional. No debemos combatir el terrorismo con métodos terroristas. La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos nos parece un buen referente para no caer en los abusos de la lucha contra la inseguridad, y en especial el terrorismo: la garantía del derecho a la seguridad de los ciudadanos como deber del Estado, el respeto íntegro a los derechos y libertades reconocidos en el convenio, la prohibición de la tortura y de los tratos inhumanos,

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así como las garantías y controles precisos en las limitaciones o restricciones de los derechos de las personas (intimidad, secreto de las comunicaciones, protección de datos personales, privación de libertad) para evitar los abusos contra las personas. Y sobre todo es importante destacar que nunca se podrá argumentar que la llamada “derogación” o suspensión de uno de los derechos del convenio (art. 15 del CEDH) signifique la eliminación del conjunto del texto. LA AMENAZA DEL TERRORISMO YIHADISTA GLOBAL Y DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA TRANSNACIONAL

El fenómeno terrorista al que deben hacer frente nuestra sociedad y los Estados actuales, en la medida en que vertebran formas de organización política de la convivencia civilizada, ya no tiene nada que ver con los viejos paradigmas de la lucha de clases, ni la reivindicación por la independencia de determinados territorios, ni la subversión del orden constitucional, con una ideología que podemos ubicar en referentes tradicionales de la izquierda o la derecha extremas. Estas modalidades de terrorismo siguen existiendo, pero paralelamente ha aparecido con fuerza una nueva modalidad, que es lo que llamamos “terrorismo global”. Comparten el hecho de que quieren imponer sus puntos de vista mediante el recurso a la violencia y no con la palabra o el diálogo. Hoy el terrorismo nos ha sobrepasado desde el punto de vista territorial y los recursos jurídicos para luchar en su contra, y nos ha sorprendido por su grado de virulencia, por su carácter multiforme y globalizado; un terrorismo que aprovecha las tecnologías de la información y de la comunicación con gran eficacia, para así mostrar a todo el mundo sus actos violentos, asesinatos en directo, comunicados, proclamas y amenazas (Reinares, 2014). El nuevo terrorismo global ha adquirido una dimensión inimaginable hace unos años, lo que ha hecho sonar todas las alarmas. Nos ha hecho darnos cuenta de que no estábamos preparados para un ataque tan contundente. Como ha sostenido Beck (2007), este nuevo fenómeno terrorista no es solo un crimen, un hecho delictivo, un caso para la justicia estatal, como tampoco es la policía la institución que debe

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responder y hacer frente a unos hechos de efectos tan devastadores, comparables a los ataques militares. Si la ONU ha definido el terrorismo , entre otras acepciones, como “cualquier acto … dirigido a causar la muerte o un daño físico grave a un no combatiente civil o a obligar a un gobierno u organización internacional a una acción o a abstenerse de realizarla”, hay que añadir que en la actualidad el terrorismo global ha generado una alta dosis de riesgo y de miedo, una sensación de inseguridad, una amenaza permanente a la que algunos han intentado responder con una especie de guerra no declarada, y los ordenamientos jurídicos se han dotado de mecanismos extraordinarios pensados ​​en principio solo para situaciones de emergencia concreta y no permanente. El miedo que se ha instalado en la sociedad ha generado en ocasiones el rechazo para estigmatizar las diferencias de raza o de religión. En parte es una reacción comprensible, desde el punto de vista de la demanda de seguridad, un cierto retorno a la idea hobbesiana, en la que el miedo a la inseguridad hace que el hombre ceda el poder de garantizar la seguridad al Estado, el Leviatán —imagen de un monstruo bíblico—. La otra parte del problema es que el mundo de hoy ha desbordado los Estados y la demanda de seguridad va mucho más allá. Por ello, en la actual “sociedad del riesgo” en la que estamos inmersos, la seguridad es un todo en el que entran en juego factores múltiples. El aumento de la cooperación entre los Estados parece una buena medida para aportar una sensación de seguridad mayor. En cuanto a las modernas redes sociales de comunicación, teóricamente deberían provocar una sensación de tranquilidad y cohesión, al compartir más fácilmente la información y la comunicación interpersonal, pero también están provocando miedo e inseguridad. Además, hoy se presenta el problema de que a más avances tecnológicos más puertas pueden abrirse a quien quiere practicar la violencia terrorista, porque no se puede luchar con total eficacia por la facilidad para generalizar el terror y globalizar sus efectos.

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Aparte de cuestiones económicas y desigualdades sociales, el elemento del fanatismo religioso es determinante en el fenómeno del terrorismo global. Domina una visión integrista del mundo, y se quiere plantear una especie de guerra contra Occidente, una especie de conflicto de civilizaciones. Los terroristas se nutren de personas fanáticas, con gran dosis de odio, con el apoyo de regímenes políticos teocráticos en los que a menudo se niegan los derechos humanos. En este contexto, el terrorismo busca alimentar el miedo y el sufrimiento mediante el asesinato indiscriminado de personas inocentes, en una estrategia que pretende la eliminación del otro. El terrorismo global ya no quiere subvertir el orden público de un determinado Estado, sino el orden internacional. Aquí radica la dificultad de enfrentarse al mismo, por su dimensión diversiforme y más difusa que el tradicional. Este nuevo terrorismo nos aparece profundamente vinculado al terrorismo islámico, bajo el principio que defiende el movimiento yihadista de que los musulmanes son las víctimas de una atemporal agresión “cristiano-sionista” que ha permanecido inmutable desde la Edad Media. Por otro lado, el crimen organizado es una de las modalidades delictivas más características de nuestro tiempo, con profundas repercusiones para la seguridad, la economía y la política. La ONU ha advertido sobre la emergencia de una criminalidad organizada transnacional capaz de poner en peligro la economía y la seguridad de no pocos países del mundo. La criminalidad organizada aparece vinculada a factores propios de la actual realidad, como son: los procesos de globalización en lo económico, los integrismos políticos y religiosos, los delitos transnacionales, etc. Las estructuras delictivas que caracterizan estas formas de delinquir se proyectan tanto sobre viejos delitos como sobre formas delictivas vinculadas a las nuevas relaciones económicas.

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Los grupos criminales evolucionan a la par que los sistemas para desarticularlos. Esta adaptabilidad debería ser contemplada en las estrategias de seguridad, de manera que se introduzcan mecanismos preventivos para dificultar esos movimientos de adaptación. En una realidad de amenazas complejas a la seguridad del ciudadano, tres son los pilares que aseguran que complejas arquitecturas de seguridad pública funcionen sin complicaciones: 1) la inteligencia como proceso de apoyo a la toma de decisiones; 2) la coordinación integrada de esfuerzos; y 3) la cooperación entre actores involucrados en el diseño y ejecución de las políticas y estrategias de seguridad. Los diversos Estados están fuertemente influenciados por sus propias realidades de actuación de los grupos criminales organizados. Así, en Italia la criminalidad organizada ha sido identificada con la mafia y otras organizaciones criminales similares; en Portugal se asocia a los ilícitos del mercado financiero; en Alemania, fundamentalmente al lavado de dinero y a la corrupción, mientras que en España la identificación de la criminalidad organizada se ha relacionado hasta ahora con el terrorismo, pero hoy en día también con grupos organizados de diverso signo. En efecto, la principal forma de actuación de la delincuencia organizada en España fue inicialmente el terrorismo. La experiencia del combate en contra de organizaciones terroristas, particularmente ETA, generó modificaciones en la legislación española que con el tiempo y los cambios de circunstancias se han trasladado a la lucha contra otras formas de delincuencia organizada. Se puede afirmar que el terrorismo es la forma más visible y brutal de un fenómeno más amplio que es la delincuencia organizada; entre las manifestaciones de la cual encontramos las “mafias” como elemento genérico, los traficantes de drogas o de inmigrantes, las redes de prostitución y de explotación sexual, las grandes estafas financieras (puede consultarse el informe de situación del Centro de Inteligencia contra el Crimen Organizado en http://www.interior.gob.es y http://www.intelpage.info/centro-deinteligencia-contra-el-crimen-organizado.html. La criminalidad organizada necesita del poder político para asegurar la impunidad de sus servidores y para aumentar su capacidad de in-

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fluencia en la sociedad. Un elemento catalizador de determinadas formas de criminalidad organizada ha sido la transición de los Estados del antiguo bloque soviético al sistema capitalista. Las mafias de los países exsoviéticos están cada vez más presentes en Europa, y en particular en España con sus actividades de blanqueo de dinero y otras acciones ilícitas (Stiglitz, 2002, p. 205). Tanto desde el ámbito de la ONU como de la Unión Europea se han aplicado muchos esfuerzos y recursos para la lucha contra este grave hecho delictivo. Tendrían que pasar algunos años para que la Unión Europea se concienciara de la necesidad de luchar contra el crimen organizado y lo incorporara a su agenda. Las primeras iniciativas fueron el Acuerdo sobre Cooperación en materia de Justicia e Interior, después de la aprobación del Tratado de Ámsterdam, el Plan de acción para luchar contra la delincuencia organizada (1997), la Resolución del Consejo sobre la Prevención de la Delincuencia Organizada (1998) y el Plan de Acción de Viena (1999). Pero solo hasta el Consejo Europeo de Tempere, en octubre de 1999, cuando se asume como uno de los temas prioritarios de la Unión Europea. De esta forma, ha ido dotándose de instrumentos y mecanismos para acabar con esta amenaza a la seguridad europea e internacional. La UE y la ONU han compartido objetivos comunes en la lucha contra la delincuencia organizada transnacional. El desmantelamiento de las fronteras entre los Estados miembros de la UE ha ido aportando numerosos beneficios, pero también está facilitando la actuación de las organizaciones delictivas a través de Europa. Al mismo tiempo, los delincuentes han aprovechado los rápidos adelantos tecnológicos, como Internet. Actuando solos los gobiernos no pueden resolver adecuadamente estos nuevos problemas. Por ello, el Tratado de la Unión Europea (Maastricht) instauró un marco institucional para luchar contra la delincuencia organizada. Prevé, asimismo, acciones comunes en el ámbito de la cooperación policial y judicial en asuntos penales, incluida la aproximación de las normas sobre asuntos penales en determinadas circunstancias, mientras que los Estados miembros siguen siendo res-

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ponsables del mantenimiento de la ley y el orden, y de la salvaguardia de la seguridad interna. Además, la UE apoya los convenios celebrados por las Naciones Unidas para luchar contra la delincuencia organizada transnacional y sus protocolos, como los relativos a introducción clandestina de inmigrantes, trata de personas y tráfico de armas de fuego. LA IMPORTANCIA DEL CONTROL Y LA INTERVENCIÓN JUDICIAL

La seguridad supone hoy la seguridad del propio Estado como estructura política para seguir existiendo (seguridad interior y exterior), pero sobre todo se convierte en un criterio para medir la capacidad para garantizar el libre desarrollo de la vida social y de todas las personas bajo su responsabilidad. Ahora ya no se puede restringir la libertad en nombre de palabras genéricas como las derivadas sin más del orden público o de la seguridad ciudadana, o al menos esa era la “cultura constitucional” hasta los acontecimientos del 11-S y los otros grandes atentados terroristas sobre los que han girado los esquemas tradicionales del binomio libertad / seguridad, intentando reforzar este segundo concepto en detrimento del primero. El miedo, la sensación de inseguridad, la obsesión por la seguridad total tras brutales masacres, si bien pueden aumentar los controles policiales o las intervenciones preventivas, no pueden ignorar que toda nuestra cultura es un camino hacia mayores cotas de libertad, y que, por consiguiente, hay que asegurar el máximo la calidad de vida de las personas; nunca olvidar que estas son titulares de derechos fundamentales, inalienables, inviolables y, por tanto, inderogables. Si los Estados se apartan de este criterio, se están alejando de su justificación racional, respondiendo a la barbarie con más barbarie. En todo caso, cuando el Estado no puede hacer frente a agresiones como la que supone el terrorismo entra necesariamente en crisis. Su razón de ser primaria, es decir, su mínimo, es que el Estado se justifica porque garantiza la vida, y a partir de ahí la libertad en seguridad. Y

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no en menor medida debe proteger los bienes y servicios básicos para la comunidad o la expectativa racional ante su propia actuación. La lucha contra un enemigo existencial del Estado, como el terrorismo clásico, o la guerra tradicional, que identificaba claramente el objetivo contra el que debía actuar, o de otras emergencias, tenían una respuesta más o menos clara en el Estado constitucional: la declaración de los estados excepcionales o la declaración de guerra. Ahora, con el nuevo terrorismo global, o las mafias transnacionales, la dificultad de luchar contra un el enemigo difuso ha obligado a los Estados a adoptar medidas excepcionales sin declaración explícita. Este es un cambio notable. Podemos decir que se ha normalizado la excepcionalidad, y como es lógico, este hecho ha afectado la forma de ejercer los derechos fundamentales. El Estado puede caer en la trampa de preocuparse más por la seguridad que por la libertad de sus ciudadanos. Las nuevas medidas preventivas pueden hacer que el poder gubernativo deje de estar sometido al poder judicial en aras de la eficacia de la lucha antiterrorista. Ha aumentado la legislación que pretende asegurar al máximo la seguridad, con la consecuente afectación a derechos como la privacidad, el secreto de las comunicaciones, la libertad de circulación, etc. El uso masivo de las tecnologías de la comunicación y de la información, no siempre controladas del todo judicialmente, ha coadyuvado en este peligroso camino de reformulación del ejercicio de los derechos fundamentales. En el fondo, podemos decir que en la lucha contra el terrorismo global, el Estado de derecho se ha visto reformulado por la tensión entre Libertad versus Seguridad, porque la segunda ha incrementado su campo de acción. Incluso los cambios han afectado la privatización del uso de la fuerza armada: empresas militares y de seguridad privadas han obtenido grandes réditos económicos, como en la guerra de Irak y la posterior “reconstrucción”. Así, el monopolio de la violencia organizada, que es uno de los fundamentos de los Estados modernos, se ha convertido en una especie de gestión indirecta en manos del sector privado, con las correspondientes dificultades de control y transparencia que esto puede suponer. En este orden de cosas, es conveniente recordar la

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Decisión-Marco del Consejo de la Unión Europea, de 13 de junio de 2002 (reformada en 2008), en materia de lucha contra el terrorismo, que intenta definir las reglas para homogeneizar la prevención y represión de los delitos de terrorismo por los Estados miembros, preocupándose al fin por respetar los derechos fundamentales garantizados por el Convenio Europeo de Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y la Carta de Derechos Fundamentales, aprobada en Niza en 2002 e incorporada al Tratado de Lisboa en 2009. La coordinación policial y judicial, la euro-orden de extradición, la vinculación del terrorismo con la criminalidad transnacional han permitido aplicar medidas eficaces de lucha desde las estructuras jurisdiccionales (recientemente es interesante en esta línea la comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones bajo el título “Prevenir la radicalización hacia el terrorismo y el extremismo violento: una respuesta más firme de la UE”, de 15 de enero de 2014). La derogación de la garantía de los derechos previstos por el Convenio Europeo de Derechos Humanos no puede referirse al derecho a la vida, a la prohibición de torturas y tratos inhumanos y degradantes, a la prohibición de reducción de la esclavitud, al principio de tipicidad de los delitos y a la prohibición de retroactividad en materia penal. Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha fijado varios principios referidos a la suspensión de los derechos motivados por la exigencia de combatir eficazmente el terrorismo: inevitabilidad de las suspensiones cuando se demuestre que son ineficaces los remedios ordinarios, aseguramiento del derecho de defensa y de controles jurisdiccionales idóneos sobre las medidas adoptadas, y sobre todo cuando sean estas de limitación de la libertad personal, información a los órganos del Convenio para facilitar el control del Tribunal. No podemos olvidar tampoco que el memorando sobre la tortura escrito en 2002 por la Asesoría Jurídica del Departamento de Justicia de Estados Unidos sostenía que “como comandante en jefe de las Fuerzas Armadas, el presidente de Estados Unidos tiene la autoridad de torturar a personas sospechosas de ser terroristas, y por ello sería constitucionalmente inaceptable que el Congreso prohibiera la práctica de

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la tortura”. Esta ha sido la mentalidad de la administración Bush, por suerte ya superada. Pero la sombra de esta concepción ha permanecido en nuestras sociedades occidentales. La “guerra contra el terrorismo” ha hecho desmontar elementos de la concepción del Estado de Derecho que parecían consolidados, como que el terrorismo no se le puede ganar con sus mismas armas. El secretario general de la ONU, Koffi Annan, declaró en marzo de 2005 que “la claudicación en materia de derechos humanos no puede contribuir a la lucha contra el terrorismo”. Por tanto, el miedo al terrorismo global no puede dar lugar a que los Estados al sentirse amenazados actúen sin el debido respeto a los derechos fundamentales, legislando de forma excepcional (Pérez Francesch & Gil Márquez, 2009). El miedo se convierte en un generador de políticas que olvidan los espacios de libertad, haciendo primar la seguridad (Curbet, 2007). La Lucha contra el terrorismo debe llevarse a cabo siempre dentro de los límites del Estado de Derecho y de la democracia constitucional. La clave es “situar el noble sueño de conciliar los tres vértices del triángulo libertad-seguridad-justicia” (Revenga, 2006-2007). No se puede admitir, entonces, la utilización en un proceso penal de pruebas obtenidas violando derechos fundamentales. No se puede perder el sentido de los límites, y por tanto hay que articular mecanismos que sin perder la eficacia sean respetuosos de derechos tan básicos como la tutela judicial, la intimidad o el secreto de las comunicaciones. También hay que afrontar el trato a los extranjeros y la diversidad cultural, sin que sea de recibo una especie de persecución genérica, al estilo del llamado “derecho penal del enemigo”. La reflexión sobre seguridad y razonamiento judicial debe tener en cuenta el diseño institucional entre el juez, a quien le corresponde el control de las actuaciones, y la Fiscalía y los cuerpos policiales en la persecución del delito. Hay que reivindicar la centralidad del juez en todo el proceso judicial, su autorización o control de las medidas adoptadas, como garantía de las mismas.

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También hay de tener en cuenta el nuevo rol de las tecnologías de la información y de la comunicación, que pueden facilitar la labor policial pero al mismo tiempo esconden un potencial problema de legalidad en su posible abuso, en la medida en que se vea afectado el secreto de las comunicaciones, la protección de datos, la privacidad, o el derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen. El mundo digital ha puesto en manos de los cuerpos policiales nuevos instrumentos por un lado maravillosos para el ejercicio de su función, pero al mismo tiempo potencialmente peligroso si no se les da un uso adecuado, ponderado y controlado. El control judicial de las medidas policiales es imprescindible y ha de ser la regla como principio clásico y permanente del Estado de Derecho. Así las cosas, la sociedad de masas de finales del siglo XX ha caminado hacia un “mundo vigilado”, una sociedad guiada por la facilidad del control gracias al desarrollo tecnológico, y especialmente a las tecnologías de la información y de la comunicación. La libertad individual se ha visto condicionada, por no decir amenazada, por el uso de chips, ficheros, huellas dactilares, escuchas telefónicas, videograbaciones, etc. La tecnología al servicio de la vigilancia hace que nuestra vida sea “transparente”. La vigilancia afecta a todos los resortes de la vida actual, y llega un momento que ya no depende directamente de técnicas de procesamiento en manos del hombre, sino de máquinas a las que hay que controlar muy de cerca para que no acaben con la libertad humana (Whitaker, 1999). Véase, por ejemplo, la tecnología actual que permite hacer un “barrido” de todas las comunicaciones existentes en un territorio, y no como hasta ahora con un mero “pinchazo” intervenir las comunicaciones. El juez aparece en segundo lugar, muy por detrás de las posibilidades técnicas, en manos de la policía. El buen y ponderado uso de las tecnologías se convierte entonces en un elemento esencial; sin olvidar, lógicamente, el obligado control judicial de todas las actuaciones.

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Los secretos oficiales son otro ámbito oscuro y de necesaria actualización legislativa en el derecho español, todavía sometidos a una legislación preconstitucional, que debería adaptarse a la normativa europea. El caso de los “papeles del CESID” (1997) fue paradigmático de la necesidad de revisar el papel del juez ante una documentación conocida por todos que obligó a una desclasificación judicial (TS) en lugar de gubernamental. Un punto diferente de los anteriores pero que afecta a las relaciones entre el ámbito ejecutivo y el judicial es el del derecho de gracia en el actual Estado de Derecho. Sin duda, hemos de destacar que se nos aparece como una cláusula de cierre del funcionamiento ordinario de los poderes públicos, en cuanto a que se respete la justicia material. En el caso de los indultos particulares es un notable instrumento gubernamental para corregir determinadas situaciones. En efecto, se presentan casos de condenas después de muchos años a personas plenamente rehabilitadas en la vida social, que la lentitud de la administración de justicia les provoca un castigo a todas luces desproporcionado e injusto, lo cual se puede corregir por medio del indulto. Pero como ocurre siempre, el amiguismo puede jugar también a favor de la solicitud y concesión de los indultos; como lo muestra la experiencia reciente, han sido indultos concedidos en contra de la voluntad expresa del tribunal sentenciador, así como mediante mecanismos como la amnistía fiscal, especialmente en los últimos tiempos (véase una reflexión interesante sobre los indultos en http://www.elindultometro.es) REFLEXIONES FINALES

Cuatro ideas para acabar. En el fondo, teniendo en cuenta lo comentado en las líneas precedentes, podemos concluir que estamos en la permanente tensión entre gubernaculum y la jurisdictio, que ha recorrido la senda de la cultura occidental, desde Roma y la cultura clásica hasta nuestros días. A pesar de las nuevas amenazas, debemos mantenernos fieles a una forma de vida, que es la de la libertad política y la superioridad de la civilización frente a la barbarie. Hoy como siempre hay que recordar las evidencias.

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Vivimos una época que algunos llaman de crisis, quizás de una “crisis estructural, que sin duda afecta las relaciones entre la sociedad y el Estado, o en general las estructuras políticas. La incertidumbre ante los aspectos existenciales, tanto en sentido de la integridad física como la capacidad para sobrevivir, ha aumentado, y se nos ha planteado una forma nueva de vivir, agitada, desarmónica, en la que con demasiada frecuencia los responsables políticos han de afrontar el malestar y poco más. Los derechos fundamentales de la persona hoy se ven frecuentemente amenazados por parte del propio Estado con políticas agresivas que generan miedo y desconfianza en sus propios ciudadanos. También la inmigración se ha convertido en un problema de difícil gestión, porque afecta el respeto de los derechos humanos de la persona. En España, los centros de internamiento de inmigrantes plantean graves problemas de trato digno a las personas allí internadas, hasta sesenta días, con poco o nulo apoyo jurídico (véase la Directiva 2008/115/ CE, de 16 de diciembre, llamada por algunos “Directiva de la vergüenza”), sin que el retorno que se predica se realice en la práctica, lo que provoca la total indefensión ( véase un análisis crítico sobre el Real Decreto 162/2014, de 14 de marzo, por el que se aprueba el reglamento de funcionamiento y régimen interior de los centros de internamiento de extranjeros: http://www.ordonezecheverria.com/index.php/ca/ derecho-migratorio-y-extranjeria/78-reglamento-serio-cie.html Finalmente, destaquemos que hoy en día las Estrategias de Seguridad de los diferentes Estados (véase la española de 2013: http://www.lamoncloa.gob.es/NR/rdonlyres/0BB61AA9-97E5-46DA-A53EDB7F24D5887D/0/ Seguridad_1406connavegacionfinalaccesiblebpdf.pdf) o la de la Unión Europea, por ejemplo, se nos presentan como mecanismos importantes de diagnóstico y de análisis de las amenazas a la convivencia que detectan los poderes públicos afectados, como instrumentos para prever y luchar contra las amenazas a la libertad. Una libertad que, como hemos venido comentando en las líneas precedentes, nunca puede ser soslayada en nombre de la seguridad, sin más. Solo cuando los mecanismos civilizatorios del Estado de derecho, como acervo cultural jurídico, lo permitan.

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¿CONSTITUCIÓN “PROTECTORA” O CONSTITUCIÓN “SEGURA”? APUNTES DE SEMÁNTICA CONSTITUCIONAL1 Michele Carducci Universidad de Salento (Italia) ¿UNA HISTORIA SOLO EUROPEA?

El tema de la seguridad requiere algunas aclaraciones de semántica histórica, que se refieren a su parábola en Europa y en Estados Unidos, una parábola oscilante entre dos categorías conceptuales aparentemente similares: la de “protección” y la de “seguridad”. Las aclaraciones se pueden realizar a través de al menos siete pasos temáticos, que señalo inmediatamente para una mayor claridad: el origen del concepto de seguridad como “negación” del pluralismo; su contenido incremental, que está conectado a la historia del Estado moderno “westfaliano” y a sus poderes de “policía”; la ausencia originaria del nexo entre seguridad, democracia y constituciones; la centralidad de la experiencia de Weimar como última instancia de conjugación entre seguridad, democracia y constitución como “protección”; la relación entre seguridad y protección de la democracia en las constituciones de la segunda mitad del siglo XX, a través de la forma de Sicherheitsverfassung; los “lugares” de la seguridad en el espacio de la Unión Europea, las Naciones Unidas y en el nexo entre seguridad y desarrollo como elementos de la “protección” de un mundo libre y democrático. Este tipo de tomografía me parece interesante en orden a la comparación con la experiencia latinoamericana, cuya semántica sobre la segu-

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Traducción del italiano de Sara Caramuscio y Joan Lluís Pérez Francesch.

ridad ha conocido una historia diferente de (desde) la europea, porque ha venido condicionada desde el Nomos norteamericano, determinado no solo por la “doctrina Monroe”, sino sobre todo por sus efectos sobre la conformación constitucional de los Estados del subcontinente, como se revela históricamente desde más o menos la “doctrina Tobar”, sobre la estabilidad de los regímenes políticos latinoamericanos en función de los intereses económicos y geopolíticos de Estados Unidos en el siglo XX, hasta la famosa doctrina de la “seguridad democrática”, que ha distinguido el periodo de las dictaduras latinoamericanas y sus funciones como “garantes” de los equilibrios americanos. Me parece también que una huella de este pasado de referencia “heterónoma” de la seguridad todavía existe hoy y se refleja en documentos importantes, que no podrían ignorarse. Me refiero en particular al Compromiso Adicional sobre la democracia de la Unsasur (26 de noviembre de 2010), cuyo objetivo declarado es prevenir la vuelta a las tentaciones de los regímenes de la “seguridad democrática”; pero me refiero también a los pactos comerciales entre la Unión Europea y países latinoamericanos, en los que se persigue el objetivo del libre comercio atlántico a costa de las normas de seguridad de algunos derechos fundamentales, reconocidos por las constituciones de los países latinoamericanos contratantes (Roy, 2013). SEGURIDAD VS. PLURALISMO

Entre los supuestos conceptuales según los cuales nace el Estado Moderno hay una idea de libertad garantizada en el espacio público a través de la soberanía de Estado. Este sistema está naturalmente en Hobbes, quien explica que la soberanía puede garantizar la libertad del individuo, pero solo si la soberanía es unitaria. Se trata de la lógica de los “bienes públicos hobbesianos”, según la cual el espacio público puede ser ocupado solo por la soberanía del Estado, y entonces todas las entidades intermedias, desde la familia hasta las asociaciones de cualquier naturaleza, incluyendo las religiosas, se dejan a la esfera privada en la gestión de sus relaciones y intereses (Hargreaves-Heap, Hollis, Lyons, Sugden & Weale, 1992). De este modo, la seguridad de la libertad en el espacio público impone de hecho y de derecho la “neutralización” del pluralismo. Un Estado “seguro” es aquel en el que el

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“pluralismo” se deja a la esfera privada. El Estado protege las esferas privadas a cambio de la soberanía sobre toda la esfera pública. Se puede fácilmente entender cómo esta prospectiva ha sido muy condicionada por el conflicto generado por el pluralismo religioso en Europa durante la Reforma/ Contrareforma. En la perspectiva de Hobbes, un estado pluralista es un Estado débil; un Estado centralizado es un Estado “seguro”. Siguiendo siempre esta línea, donde el Estado centralizado no está realizado como tal, como ocurrió históricamente en Italia, la función de la seguridad termina siendo garantizada por estructuras de poder alternativo al Estado, capaz de ocupar el espacio público de orden y de seguridad en lugar del Estado. En esta perspectiva histórica y constitucional, se mueve la razón social de la mafia italiana: un Estado en el Estado, que protege, asegura y gestiona el espacio público vacío por los “bienes públicos hobbesianos”. Por lo tanto, con base en estas coordenadas se puede entender el recorrido histórico de la relación entre seguridad y Estado en Europa y su trasformación progresiva, desde “seguridad” física hasta la supervivencia sistémica y de valor del Estado, determinando de este modo un cambio del objeto de referencia: desde el individuo como sujeto de intereses a la comunidad como una estructura de valores y necesidades. En el Estado absoluto, con guerras religiosas y políticas, la seguridad se impone como una conquista de la soberanía y de concentración del poder para defender las fronteras. En el Estado liberal la situación es diferente: la seguridad individual no se logra con el pluralismo, sino con la demanda individual contra el abuso del poder político, en defensa de la clase burguesa, puesto que la autoridad pública también puede poner en peligro libertades y propiedades individuales, y entonces la seguridad se expresa en la declaración de los ámbitos de las libertades negativas garantizadas por el Estado. Con el Estado social multiclases del siglo XX la idea de seguridad pasa a las reclamaciones sociales de la colectividad, incluyendo también las necesidades existenciales del ciudadano: con otras palabras, al final no consiste solamente en la protección de la seguridad individual contra la violencia privada y pública, ni siquiera solo en la protección de sus

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intereses; reclama aspiraciones a la igualdad en las condiciones mínimas de vida de los ciudadanos. Como resultado, este “tercer nivel” de seguridad no sustituye sino que se añade a las otras, confirmando la naturaleza incremental de la idea de seguridad en Europa (Schnurr, 1993). SEGURIDAD Y DEMOCRACIA

Históricamente estas tres ideas de seguridad no se conectan en una concepción particular o costumbre de democracia. El tema de la seguridad nace y se desarrolla como “expectativa neutral” con respecto a las formas de poder y participación, incluso también cuando evoluciona como seguridad social (pensamos en el corporativismo fascista en Europa, el “Estado del bienestar” en algunos regímenes militares en América Latina, como Perú o Brasil; el “paternalismo” autoritario de Vargas y Perón; el experimento de la Cuba de Castro; el Welfare del Apartheid en Sudáfrica…). El dato es importante y significa dos cosas: – la seguridad individual (burguesa) es compatible con la seguridad social sin democracia (se explica de esta manera el consentimiento burgués al fascismo en Italia, el salazarismo en Portugal, el régimen de Franco en España); – se pueden adoptar fórmulas absolutamente ambiguas de variación del tema, como la “seguridad democrática”, para afirmar la misma prioridad de seguridad como fuente de satisfacción de más expectativas —individuales y sociales— sobre el valor (de libertad y participación) de la democracia. Ello es decisivo también para una cuestión general: ¿hay una “especifidad democrática de la seguridad”? En caso afirmativo, ¿cuál es el objeto que la identifica y qué sentido tiene que las personas se beneficien de ella? La dificultad de responder a la anterior pregunta radica en la complejidad de la naturaleza democrática del Estado. Si la democracia es un proceso de selección de las elites a través de la elección, la idea de se-

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guridad no conoce la metamorfosis de la ruta histórica sintetizada. En este caso puede suceder, y ha sucedido, que la seguridad sea un campo privilegiado de concurso para la construcción del consenso electoral. Por el contrario, si la democracia es un sistema de autogobierno y de participación ciudadana en el ámbito público, en este caso la idea de seguridad no puede ser vinculada al pluralismo, que es expresado en la esfera privada pero de hecho es ejercido en el espacio público, llegando a ser, el mismo pluralismo, el primer bien público por asegurar (en una palabra: sin pluralismo no hay seguridad). Esto es claramente la superación del paradigma de los “bienes públicos hobbesianos”. En Hobbes, la población existe solo porque está representada por el soberano, pero el Estado —para dar seguridad— tiene que concentrar la soberanía. Este es el núcleo de la idea moderna sobre el Estado. En el pluralismo, sin embargo, la integración en la unidad es el resultado, siempre abierto e imperfecto, de los procesos de comunicación, relacional, participativo, y por eso democráticos. Estos procedimientos tienen que ser “seguros” en el tiempo, la forma y el contenido, por lo que el pluralismo se mantiene gracias a ellos y los alimenta a todos. WEIMAR Y LA “SEGURIDAD PLURAL”

En la historia europea, la República de Weimar ha sido el primer experimento completo de pluralismo “seguro”. Es un experimento reflexivo, en el sentido de que depende de la construcción de un conjunto de mecanismos constitucionales, mediante los cuales se asume que la democracia no es solo un baluarte de la seguridad como una función del Estado, sino que también contribuyen a garantizar el pluralismo (Atripaldi, 1996). Es decir, el pluralismo se vuelve una garantía presupuesta de la misma democracia. Con Weimer, seguridad, democracia y pluralismo conocen su oportunidad de convivencia gracias a la constitución como un acto no solo de

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soberanía sino también de integración: racionalización del poder con sistema electoral proporcional, pluralismo de las oficinas y formas de integración (fábricas, órganos constitucionales, democracia directa y consulta a la población); pluralismo de los organismos intermedios (a partir de la familia). Todos estos elementos se vuelven instrumentos y lugares de “especifidad democrática” de la seguridad en el pluralismo. El Estado es seguro si mantiene el pluralismo. Su seguridad no es contra alguien, por el cual concentrar “hobbesianamente” la soberanía, liberando la esfera privada del individuo. Su seguridad es para todos. Se podría denominar “seguridad democrática” si no fuera porque la fórmula evoca la ambigüedad estadounidense demarcada en América Latina. Entonces la podríamos definir como “seguridad plural”. Un Estado democrático es seguro si es pluralista; el pluralismo es “seguro” si es democrático. Al final, el nexo reflexivo entre democracia y pluralismo a través de la seguridad desenmascara los límites de cualquier intención “neutra” sobre el tema; aquella intención que los corporativismos del siglo XX pensaban perseguir como superación del Estado liberal. Weimar fue el primer experimento histórico que para realizar la seguridad como pluralismo democrático constitucionalizó, formalizó constitucionalmente, una idea nueva de instrumento de seguridad: la constitución social. Con otras palabras, la constitución social es “fuente” de seguridad. Y es así porque es democrática. En este sentido, a partir de Weimar se utiliza la fórmula sintética Sicherheitsverfassung para explicar este nexo: Sicherheitsverfassung puede ser traducido como “seguridad de la constitución social en la democracia”. ¿Pero qué significa y cómo funciona la Sicherheitsverfassung? Claramente no como una fórmula cualquiera de seguridad. Para entenderlo tenemos que considerar otro paso histórico del Estado moderno sobre el tema con referencia al objeto y el sujeto (individuo, intereses y comunidad) de la seguridad, y como manera de lograrlo.

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Desde el punto de vista histórico se ha desarrollado en tres etapas: – como represión, – como reacción, – como prevención. Cada modo ha confirmado un modelo específico de elaboración social de la seguridad y, también en este caso, no tres caminos separados e incomunicados, sino tres experiencias que llevaron a la construcción de la Sicherheitsverfassung en el siglo XX en Europa. La primera forma tiene su origen principalmente teórica, y se refleja en el pensamiento de autores muy diferentes como Marx y Guizot, Schmitt y Donoso Cortés, que comparten sobre este tema un factor específico: la idea que ya en el sistema liberal existe un vínculo entre la seguridad y la Constitución, en los términos, sin embargo, no de legitimidad de los “bienes públicos” de Hobbes o de seguridad social difundida a través de pluralismo, sino como protección del sistema de poder como ordenación de clase. En este ámbito esos autores ponen la atención sobre el tema de la “crisis constitucional” (R. Bin). La crisis constitucional se produce siempre cuando el ajuste fotografiado por la Constitución se cuestiona: esta es la base de la lógica liberal del Estado de ocupación (Grasso, 1959; Torre, 2013; Baldini, 2004; Benazzo, 2004). Consecuentemente, se convierte en la función de evitar la ordenación a través de la represión. La función de represión tiene un rol de “demarcación”, de límite entre el “dentro” /“fuera” con respecto de las ordenaciones garantizadas. Con otras palabras, no son protegidos los individuos o los intereses ni su pluralidad social. Solo es garantizado el espacio público de las ordenaciones de clase consideradas “seguras” a través de garantías constitucionales (como la parábola histórica sobre el derecho a la huelga) (Rossiter, 2002). Carl Schmitt en la Teoría de la Constitución critica Weimar como “compromiso dilatorio” por la garantías contenidas de pluralismo social y político. En el Nomos de la Tierra tratará de un tránsito de problemas

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sobre la seguridad, desde el espacio interior de ordenaciones de clase a conflictos interestatales como la internalización de la guerra civil. Y como la Sicherheitsverfassung ha servido para neutralizar las guerras civiles a través de la represión estatal de la disidencia en aquellas ordenaciones, por lo que la “norma común de los Estados” ofrece una manera de suprimir la disidencia sobre las ordenaciones de los intereses globales. Como ya sabemos, esta dinámica ha alimentado el mito de la personalidad jurídica del Estado como territorio, la comunidad (como significado de clase) y soberanía (como espacio cerrado), que es la base tanto del derecho constitucional como del derecho internacional. En comparación con la situación europea, el modelo reactivo se desarrolla en la historia de los Estados Unidos de América: Geoffry Piedra examina las etapas fundamentales de esa historia. Estados Unidos no conoce ni un problema de espacio para ponerlo en seguridad ni un pluralismo social dramáticamente en conflicto como en Europa desde la Revolución francesa. Todas las “crisis constitucionales” de Estados Unidos han sido motivadas por agresión externa, real o imaginaria: desde la Sedition Act de 1798 (peligro de una agresión francesa), a los Alien Acts (invasión por los extranjeros también “amigos” en caso de guerra), a las disposiciones de Lincoln durante la Guerra Civil (suspensión de la libertad de expresión y de hábeas corpus, con la ampliación de la jurisdicción de los tribunales militares sin apelación); al Espionage Act de 1917 (contra los disidentes políticos considerados “colaboradores” de las potencias extranjeras); la Sedition Act del 1918; la deportación masiva de los japoneses durante la Segunda Guerra Mundial; los intentos de “expulsar” a los enemigos fuera de su territorio (como en el caso del golpe de Estado de Pinochet del 11 de septiembre de 1973 en Chile); hasta, por supuesto, la Patriot Act de la administración Bush (tras el 11 de septiembre de 2001). Como evidencia Stone, ninguna de estas disposiciones, formalmente dirigidas contra los “otros”, los “enemigos”, ha evitado consecuencias domésticas, dirigidas a la represión directa de la disidencia y el “ajuste” del conflicto político y social.

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Sin embargo, el modelo reactivo es diferente de la represión, por la siguiente razón: no protege la seguridad con la identificación y el cierre del espacio, trazando un “entre”/”fuera” de las condiciones establecidas en la Constitución. El modelo reactivo tutela la seguridad como identidad de una situación específica y única, reflejada también en la Constitución estadounidense y depositaria de los intereses de todos los Estados Unidos y no de una sola clase que se identifica con ella. En consecuencia, los “enemigos” de Estados Unidos son también “enemigos” de su Constitución. Así podemos comprender las disposiciones del artículo I, sección 8, § 15, donde se habla al mismo tiempo de las insurrecciones e invasiones. Desde este punto de vista, no es el espacio el que tiene que ser cerrado: no, la seguridad está garantizada buscando en cualquier espacio (también fuera de las fronteras) los enemigos de la Constitución. En una palabra, la democracia estadounidense se protege fuera de Estados Unidos: “Doctrina Tobar”, Pacto Cóndor, seguridad democrática, unilateralismo internacional, “exportación” de la democracia, etc., son los pilares de esta figuración exclusivamente norteamericana. Mientras que, como se ha mencionado, en la Europa del siglo XX, con Weimar y luego con la Segunda Guerra Mundial, nos encontramos con la tercera forma de proteger el sistema de seguridad como Constitución: es el modo “democracia militante” (Loewenstein, 1937; Denninger, 2005). La democracia pluralista puede convertirse en un “caballo de Troya”, ya que a través de su pluralismo “puede eliminar la propia democracia” (Eder, 2014). Después de todo, el suicidio de Weimar, “constitucionalmente asistido” por el artículo 48, ha enseñado esto: disponibilidades plurales de conceptos y normas dentro de los procesos democráticos pueden conducir a la autodestrucción de la misma pluralidad. ¿Qué hacer? ¿Preconstituivamente identificar los «enemigos» de pluralismo? ¿Limitar los «bienes públicos hobbesianos» y negar el pluralismo? ¿Seleccionar el pluralismo? Todas estas son preguntas que oscilan, en realidad, entre los dos extremos de la parábola europea:

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¿suprimir el pluralismo porque “potencia” enemigos de la seguridad o prevenir la degeneración del mismo pluralismo? Toda la historia europea contemporánea está marcada por esta oscilación. Por otra parte, después de Weimar y de la Segunda Guerra Mundial, las nuevas constituciones, a partir de la Constitución italiana de 1948 y la Ley Fundamental de 1949, declinan del modo preventivo para garantizar el pluralismo como una fuente de seguridad. Los puntos de llegada de esta garantía se asientan en cuatro niveles: 1. La protección de la seguridad como constitución de pluralismo en la democracia se realiza ex ante, y en el proceso de formación de consenso democrático o su transformación en escaños en las asambleas elegidas (es la “protección de la representación”). Podemos ilustrar con varios ejemplos lo relacionado con los límites a la participación de los partidos políticos en las elecciones debido a los objetivos perseguidos (plural o solo sectorial o partidista), con un resultado que, de hecho o de derecho, puede generar incluso la disolución del partido o su exclusión de los circuitos de toma de decisiones del Estado: pensamos por ejemplo, la prohibición en Italia de la reconstitución del partido fascista disuelto o la “conventio ad excludendum” del Partido Comunista Italiano por los gobiernos de la Primera República en cuanto a Alemania, debería recordarse el artículo 21 GG y el umbral mínimo en el acceso a la representación parlamentaria federal; respecto a Turquía, las facultades de la Corte Constitucional para la protección de la fundación laica de la República en los partidos políticos. 2. La protección de la seguridad como la constitución de la democracia en el pluralismo se realiza siempre ex ante, pero con respecto a la contratación de la oficina de gobierno o de la toma de decisiones (esto es, la “entrada en la protección de ejecutivos”): pensamos en las fórmulas de juramento del jefe de Estado, o para los diversos tipos de “prohibiciones constitucionales”, como el artículo 11 de la Constitución de Bulgaria o el artículo 6 de la Constitución de Croacia (Carducci, 2008).

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3. La protección de la seguridad como una constitución de la democracia en el pluralismo, como complemento o alternativa a los mecanismos anteriores, a través de procedimientos especiales o particulares (la “protección de la Constitución con más rigidez”): no es solo el tema de la reforma de la Constitución, sino también el refuerzo del procedimiento para el uso del pluralismo en sus diversas modalidades (obligaciones de divulgación; prohibición de secreto o reserva, según artículo 18 de la Constitución italiana; obligaciones de información; limitaciones de la democracia interna de las estructuras organizativas de los organismos intermedios; principio de la negociación con el Estado para el reconocimiento de la autonomía más amplia, etc.). En este sentido, se puede leer el artículo 17 de la Constitución de Brasil. 4. La protección se logra a través de la prestación de “riesgo”, de acuerdo con el modelo que se explica solo en la Constitución griega, reformada en 2001, con la regulación detallada de los procedimientos de gestión de la información y de equilibrio entre la protección de privacy; por lo que la seguridad sería la de regular el acceso a las fuentes de información periodística, protegiendo al mismo tiempo la libertad de expresión de cada individuo. Con estas cuatro formas, la semántica de Sicherheitsverfassung añade dos elementos más a la trayectoria histórica del Estado moderno: – es compatible con el pluralismo; de hecho lo presupone como un elemento constitutivo de la democracia y la Constitución. – la relación entre la seguridad, la Constitución y la democracia ha disminuido en el espacio público como un lugar de pluralismo, marcando una mayor diferenciación de la figuración en Estados Unidos, según el cual solo se proporcionan espacios seguros fuera del espacio interior de la Constitución de Estados Unidos y su pluralismo. Entre otras cosas, esta diferencia entre la configuración de Europa y América es también el origen de la distinción del concepto latinoame-

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ricano de “poder de policía”, como una fuente de seguridad (Vicente Sola, 2009), en un doble sentido: “en sentido estricto”, procedente de la legislación europea, se centró en la protección de seguridad como interés público, con la única opción de restringir la libertad personal en el espacio público; “En general”, que viene de la ley norteamericana (Legarre, 2004), incluye el terreno económico de los intereses estratégicos del país, con una ampliación de los contenidos del concepto de “emergencia económica” (Dalla Vía, 2006). Un ejemplo de esta segunda combinación es ofrecido por el caso latinoamericano argentino “Avico vs. De la Pesa”, en el que la Corte Suprema de Argentina adoptó el punto de vista del caso de Estados Unidos «Home Building and Loan vs. Asociation Blaisdell «(Dalla Vía, 2002), considerando intangible la propiedad privada y la privacidad (véase también el caso «Lynch vs. Hogar Corporación Financiera»: 405 EE.UU. 538, 1972), para ver si los intereses económicos son “seguros” en las acciones de los subjectos privados. SEGURIDAD Y LÓGICA ET-ET

Podemos entonces concluir que solo Europa en el siglo XX ha experimentado, también en los términos de los conceptos de seguridad, la transición de las constituciones estatales (constituciones, principalmente en el Estado y de Estado) a Estados en constituciones y de constituciones. La Sicherheitsverfassung encierra la síntesis de este paso. Afecta a todas las implicaciones de la edición actual de la seguridad: desde la protección penal a la definición de los espacios de la integración europea. Piénsese en la estructura “ofensivísima” de derecho penal europeo, muy diferente de la ley “subjetivista” criminal de los Estados Unidos de América. Europa, a diferencia precisamente de los Estados Unidos, no admitiría usar la condición jurídica del sujeto (por ejemplo, el extraño) como permisible debido a un tratamiento diversificado y peyorativo en la protección de los derechos; como las limitaciones impuestas sobre los controles previa información personal tomada de bases de datos públicas.

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Fórmulas como los artículos 3 y 15 del Convenio Europeo de Derechos Humanos son muestra de esta especificidad europea. Como resume la historia conocida del “caso Kadi”, en el que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en 2008) dijo que incluso sus obligaciones bajo los acuerdos internacionales no pueden sin embargo socavar los principios y tradiciones constitucionales. La lógica de Sicherheitsverfassung no es et-et, con el sacrificio de los elementos constitutivos de la democracia pluralista. Es una unidad lógica de cierre ante quien quiera utilizar la democracia para negarla, gracias a las condiciones para la permanencia del pluralismo (pensamos en el artículo 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos). Es por eso que incluso el silencio de las constituciones europeas en el tema específico de la seguridad no se traduce en un permiso tácito de la acción punitiva o flotación limitada democrática considerada legítima, porque está prohibido. ¿CRISIS DE LAS FRONTERAS O CRISIS DE LA SEGURIDAD?

¿Y qué decir del “espacio europeo de libertad, seguridad y justicia”? Hoy sabemos de los orígenes de este elemento constitutivo de la integración europea (Tratado de Amsterdam), mediante el artículo 61 del Tratado CE y su finalidad (“para ofrecer a los ciudadanos un alto nivel de seguridad … con el desarrollo de una acción común entre los Estados miembros en el ámbito de la cooperación policial y la asistencia judicial en materia penal y mediante la prevención y la lucha contra el racismo y la xenofobia”. El espacio europeo de seguridad, de hecho, describe un marco para la cooperación y no delimita (al menos por ahora) una soberanía hobbesiana. Por otra parte, la cuestión podría hacerse repetido como una democracia europea pluralista “segura” sobre el Estado y sobre la Constitución. ¿Pero puede garantizarse la seguridad solo a través de la protección de los derechos, y sin por lo menos uno de los cuatro niveles de logro de Sicherheitsverfassung alcanzado por los Estados miembros? ¿Pueden ser los jueces europeos protagonistas solitarios de esta nueva era de la seguridad? (Ferraro, 2012). Una búsqueda de respuestas a estas preguntas puede provenir de la comparación de la perspectiva de la seguridad de la UE y otras or-

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ganizaciones internacionales que aceptan la seguridad de una manera diferente, como el desarrollo de políticas y no solo como una protección de derechos. Me refiero a la ONU, la única organización capaz de vincular la seguridad con el desarrollo y la cooperación económica, en la certeza de que en la base de enfrentamientos, conflictos y rupturas del pluralismo siempre hay injusticia social y económica. Desde la fundación de las Naciones Unidas, la paz fue vista como vinculada al desarrollo, porque a partir de ese momento la seguridad también se refiere a los pueblos, los países y las estrategias para la justicia distributiva. Por lo tanto, mientras que la Unión Europea lleva a descontextualizar el tema de la seguridad en comparación con Estados Unidos, con su reducción al mundo de los derechos “universales”, la ONU aún deja abierta y presenta el problema de la relación entre la seguridad y el desarrollo como factores complementarios, de apoyo a la democracia y al pluralismo en los territorios de los Estados y de sus constituciones, lo cual demuestra que el legado de la Sicherheitsverfassung europea está lejos de perderse. BIBLIOGRAFÍA Atripaldi, V. (1996) Il pluralismo come innovazione. Società, Stato e Costituzione. En Ernst Fraenkel. Giappichelli: Torino. Baldini, V. (2004). Sicurezza e libertà nello Stato di diritto in trasformazione. Giappichelli: Torino. Benazzo, A. (2004). L’emergenza nel conflitto fra libertà e sicurezza. Giappichelli: Torino. Carducci, M. (2008). Le sanzioni costituzionali nel diritto comparato. En I Diritto Pubblico Comparato ed Europeo (pp. 501 y ss.). Dalla, Via A. R. (2002). La doctrina constitucional de la emergencia. En Colección de Análisis Jurisprudencial y Derecho Constitucional. Buenos Aires: La Ley. Dalla, Via A. R. (2006). Derecho constitucional económico. Buenos Aires: Abeledo Perrot.

¿Constitución “protectora” o Constitución “segura”? Apuntes de semántica constitucional

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EL DEBATE ENTRE LIBERTAD Y SEGURIDAD, A TRAVÉS DE LA LEGISLACIÓN ANTITERRORISTA APROBADA TRAS EL 11-S Manuel Carrasco Durán Universidad de Sevilla (España)

EL DEBATE ENTRE LIBERTAD Y SEGURIDAD EN EL MARCO DE LA LUCHA CONTRA EL TERRORISMO

El debate sobre política antiterrorista es siempre, antes de cualquier otra consideración, un debate sobre los principios. Sobre los principios de libertad y seguridad, en cuanto nos obliga a preguntarnos qué límites a la libertad de los ciudadanos son admisibles con el fin de reforzar la seguridad pública frente al peligro que supone la acción de organizaciones terroristas. Y, asimismo, sobre los derechos fundamentales, en los cuales se concretan las garantías de la libertad en el Estado constitucional. En definitiva, el debate sobre política antiterrorista termina siendo un debate sobre los límites a la libertad en general y a los derechos fundamentales, más concretamente, que son admisibles en el marco del Estado de Derecho, en aras de la búsqueda de la seguridad pública. La discusión suele plantearse en términos de contraposición entre libertad y seguridad. Desde esta perspectiva, sería necesario aceptar la limitación de determinados derechos fundamentales para dotar de instrumentos al Estado con las que pueda prevenir o perseguir eficazmente a los autores de acciones vinculadas, directa o indirectamente, al terrorismo. Sin embargo, esta forma de afrontar el debate no es correcta. Libertad y seguridad son valores que en el Estado constitucional van

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unidos (Pérez Royo, 2012, pp. 7-9)1. Por una parte, la consolidación de un espacio de seguridad proporciona el marco necesario para que las personas puedan ejercer sus derechos fundamentales con plena libertad. En efecto, la libertad requiere ausencia de miedo. Ahora bien, por otra parte, los límites a los derechos fundamentales, en el marco de la lucha contra el terrorismo, solamente son admisibles en tanto no constituyan un peligro para los elementos que se erigen en señas de identidad del Estado de Derecho, y, entre ellos, el respeto a la Constitución, a los derechos fundamentales y al resto del ordenamiento jurídico; lo que exige, a su vez, la facultad de demandar ante tribunales independientes la reparación de cualquier vulneración del ordenamiento debida a actuaciones de los agentes de la Administración. Paradójicamente, los límites a la libertad en nombre de la seguridad solamente son admisibles en tanto contribuyan realmente a asegurar el espacio para que la libertad de las personas sea efectiva. Se trata, pues, de un camino de ida y vuelta, en el que la libertad es punto de partida y meta. Los límites a los derechos fundamentales que los anulen, que sometan su ejercicio a condiciones excesivamente onerosas o que conlleven excesos cuya aportación sea insignificante, en términos de eficacia, a la lucha contra el terrorismo, pierden el objetivo que los legitima, que no es otro que el de asegurar el espacio en el que las personas puedan ejercer sus derechos en libertad. LA LEGISLACIÓN ANTITERRORISTA APROBADA TRAS EL 11-S Y SU EVOLUCIÓN: EL TSUNAMI Y SUS CONSECUENCIAS

Lo más significativo de la legislación antiterrorista aprobada en Estados Unidos y en otros países con posterioridad al 11 de septiembre de 2001 ha sido una sobrevaloración del valor de la seguridad, que ha tenido como correlato la minusvaloración o la omisión del otro término necesario en la ponderación, es decir, el valor de la libertad2. Particu-

Dworkin (2002) entiende que el empeño por encontrar un equilibrio entre libertad y seguridad debe ser reemplazado por una indagación sobre aquello que exige la justicia. 2  La seguridad pasó de ser un bien constitucional que podía actuar como límite a los derechos fundamentales a convertirse en un derecho de prestación afirmado de 1 

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larmente en Estados Unidos, los atentados contra las Torres Gemelas provocaron una psicosis colectiva que parecía legitimar cualesquiera tipos de limitaciones a los derechos en aras de la prevención y el castigo de acciones terroristas. Una psicosis colectiva generada por la carga mortífera de los atentados contra las Torres Gemelas, la repercusión mediática de dichos atentados y el hecho de revelar la existencia de un nuevo terrorismo, de dimensiones globales, que desbordaba el ámbito nacional en el que habitualmente se habían desenvuelto hasta entonces las acciones de los grupos terroristas, que aprovechaba para esquivar la acción preventiva de los cuerpos de seguridad las facilidades que le brindaban las nuevas tecnologías y cuyos agentes podían estar integrados en la sociedad y pasar desapercibidos (Reinares, 2004, p. 25, y 2005, pp. 115 y ss.).3 Ese estado de psicosis colectiva y de sobreestimación del valor de la seguridad ha provocado las consecuencias que son conocidas. La realidad más llamativa se encuentra en la situación de los detenidos en la base de Guantánamo. La Military Order de 13 de noviembre de 2001, Detention, Treatment and Trial of Certain Non-Citizens in War Against Terrorism, autorizó la detención de cualquier extranjero4 respecto del que hubiera «razón para creer» que era miembro de Al Qaeda, o estaba implicado de cualquier forma en actos de terrorismo internacional con efectos adversos para Estados Unidos, sus ciudadanos, su seguridad nacional, su política exterior o su economía, o hubiera frecuentado conscientemente a individuos en los que se dieran tales circunstancias, y «fuera del interés de los Estados Unidos» que estuvieran sometidos a dicha orden. En definitiva, la Orden configuró una modalidad de detención basada en causas extremadamente genéricas, que abrían un enorme ámbito de discrecionalidad para las autoridades. Una detención que podía ser mantenida indefinidamente, sin cargos, sin dere-

facto, cuya garantía debía ser provista por el Estado (Vergottini, 2004, p. 21). 3  Una elaboración más amplia de estas ideas en Reinares (2003). Asimismo, sobre la novedad de esta forma de terrorismo, Dezcallar (2004, p. 34). 4  En la práctica, la Orden se ha aplicado también a ciudadanos de Estados Unidos; lo cual fue justificado por el exvicepresidente Dick Cheney sobre la base de la urgencia derivada del momento posterior al 11 de septiembre de 2001.

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cho a asistencia letrada y sin posibilidad de solicitar su revisión. Los detenidos, además, debían ser juzgados por unas comisiones militares mediante un proceso en el que sus garantías quedaban seriamente disminuidas5. Sin embargo, las consecuencias del 11-S para la eficacia de los derechos fundamentales se han dejado sentir en muchos países y en muchos ámbitos, más allá de Guantánamo. En Estados Unidos, la USA PATRIOT Act configuró una modalidad de detención administrativa que podía ser aplicada a cualquier extranjero implicado en acciones terroristas o en cualquier otra actividad que pusiera en peligro la seguridad nacional, y que potencialmente podía convertirse en detención indefinida6. Esta norma, además, estableció, entre otras, diversas medidas para el control de las comunicaciones (Gómez Corona, 2012, pp. 59-68). En el Reino Unido, la Anti-terrorism, Crime and Security Act, de 13 de diciembre de 2001, autorizaba la emisión de certificados dirigidos a personas de nacionalidad no británica sospechosas de constituir un riesgo para la seguridad nacional o de ser terroristas, los cuales podían conllevar la denegación del permiso para entrar en el Reino Unido o la deportación, entre otras consecuencias, admitía la detención indefinida de cualquier persona calificada como sospechosa de ser un terrorista internacional en determinadas circunstancias y limitaba las facultades de los abogados defensores de acceder a las pruebas contra los inculpados en estos casos. En países como Reino Unido, Francia, Canadá o la India se extendió el plazo máximo de detención, en algunos casos sin asistencia de abogado. Y, en general, en los Estados citados y en muchos Estados de la Unión Europea se ha asistido a un proceso de endurecimiento de las penas por delitos de terrorismo, de disminución de las garantías de

5  El Tribunal Supremo consideró en la sentencia del caso Hamdan v. Rumsfeld, de 29 de junio de 2006, Hamdan v. Rumsfeld, 548 U.S. 557 (2006), que el presidente Bush se extralimitó al crear dichas comisiones militares y que el procedimiento previsto violaba el derecho a un juicio con las debidas garantías. La Military Commisions Act, de 17 de octubre de 2006, pretendió responder a las objeciones expresadas en la sentencia citada. 6  Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act, aprobada el 26 de octubre de 1991.

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la asistencia letrada en caso de detención y de disminución o quiebra de las garantías del proceso, del derecho a la inviolabilidad del domicilio y de los límites a la intervención de las comunicaciones privadas7. En fin, el 11-S significó un tsunami que en muchos países afectó a algunos de los derechos fundamentales más clásicos vinculados a la garantía de la dignidad del individuo. Asimismo, las normas aprobadas tras el 11-S afectaron a algunos de los elementos típicos del Estado de Derecho. En efecto, algunas de estas normas, al fundamentarse en conceptos indeterminados, provocaron un palpable incremento de los márgenes de actuación discrecional del Ejecutivo y de los agentes de la autoridad y debilitaron el control judicial de dichas actuaciones. La existencia de normas secretas o de interpretaciones secretas de la USA PATRIOT Act y la indeterminación de las causas que permiten la detención y la intervención de comunicaciones bajo dicha norma son muestra palpable de la quiebra de elementos irrenunciables del Estado de Derecho en Estados Unidos, pero las habilitaciones de actuación al Ejecutivo sobre la base de normas con alto grado de indeterminación se han efectuado, asimismo, en otros países, especialmente en el ámbito anglosajón. Hoy en día, la ola del tsunami se ha retirado y con el tiempo se han mitigado algunas de las consecuencias más extremadas de las medidas adoptadas inmediatamente después de los atentados del 11-S. Por

En materia de control de las comunicaciones, la tendencia ha sido definida por Heymann (2003) como «el problema de ir a la deriva hacia un Estado de inteligencia» (p. 133). Las medidas adoptadas tras el 11-S han afectado también, ocasionalmente, a otros derechos. Por ejemplo, en el Reino Unido se abrió la posibilidad de ilegalizar organizaciones musulmanas radicales y retirar la nacionalidad británica a ciudadanos envueltos en actividades calificadas como radicales; y en Alemania se ha atribuido a los cuerpos de seguridad la facultad de llevar a cabo controles de las asociaciones y confesiones religiosas en supuestos conectados con la lucha contra el terrorismo, y se ha previsto la disolución de asociaciones filosóficas y de grupos religiosos si sus objetivos o actividades están dirigidas a cometer delitos y si van contra el orden constitucional o contra la idea del entendimiento entre los pueblos (leyes de 4 de diciembre de 2001, constitutivas del Anti-Terror-Paket I, y de 22 de agosto de 2002). Ello supuso el final del llamado «privilegio religioso», que eximía a las confesiones religiosas de cumplir las limitaciones previstas por la Ley de Asociaciones. 7 

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ejemplo, en el Reino Unido, el sistema de los certificados fue sustituido por el de las llamadas órdenes de control, reguladas en la Prevention of Terrorism Act, de 11 de marzo de 2005, las cuales, a su vez, han sido sustituidas por las TPIM notice, previstas en la Terrorism, Prevention and Investigation Measures Act, de 14 de diciembre de 2011, que permiten al secretario de Estado imponer medidas específicas de prevención e investigación sobre un individuo cuando existe sospecha razonable de que está o ha estado implicado en actividades relacionadas con el terrorismo, y que tienen una duración máxima de dos años y están sometidas a control judicial; además, el período máximo de detención, que se fijó en veintiocho días para los sospechosos de terrorismo bajo la Terrorism Act, de 30 de marzo de 2006, ha sido reducido a catorce días a partir del 25 de enero de 2011. Asimismo, se han derogado determinadas previsiones de la USA PA-

TRIOT Act consideradas originalmente como provisionales, si bien otras

han sido confirmadas como definitivas tras ser sometidas a ciertos cambios y algunas de sus previsiones clave han venido siendo objeto de sucesivas prórrogas de vigencia8. Por otra parte, tras diversas

Algunas de las previsiones más importantes de la USA PATRIOT Act tenían como fecha tope para su vigencia el 31 de diciembre de 2005. La reautorización de esta norma, con algunas modificaciones, fue aprobada por las Cámaras en julio de 2005, con el nombre de USA PATRIOT and Terrorism Prevention Reauthorization Act of 2005. Esta prórroga de vigencia tenía como fecha tope el 3 de febrero de 2006, y fue ulteriormente extendida hasta el 10 de marzo de 2006. La citada norma fue, a su vez, fue modificada mediante la USA PATRIOT Act Additional Reauthorizing Amendments Act of 2006, aprobada en febrero de 2006 y promulgada el 9 de marzo del mismo año. Siguen vigentes las previsiones de dicha norma que permiten las escuchas de cualquier línea de teléfono o de Internet usada por una persona (roving wiretaps), la solicitud a un juez de una orden por parte del director del FBI o de un funcionario designado por él para interceptar materiales que contribuyan a la lucha contra el terrorismo o contra actividades de inteligencia clandestinas (access to records and other items under FISA o library records provision) y la vigilancia de individuos sospechosos de llevar a cabo actividades relacionadas con el terrorismo sin pertenecer a ningún grupo organizado (lone wolves). Estas previsiones fueron prorrogadas por el presidente Obama el 27 de febrero de 2010 y posteriormente por la FISA Sunsets Extension Act 2011 y la PATRIOT Sunsets Extension Act 2011, de 26 de mayo de 2011, que ha extendido la vigencia de aquellas durante cuatro años y, a su vez, ha introducido varias modificaciones en su regulación. Como ejemplo de previsión convertida en definitiva puede citarse la sección 218 de la USA 8 

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modificaciones normativas destinadas a crear una limitada posibilidad de que los detenidos en la base de Guantánamo pudieran solicitar la revisión de su situación mediante unos tribunales especiales9, ya bajo el mandato del presidente Obama se han aprobado normas para prohibir el uso de técnicas de interrogatorio particularmente agresivas, que incluían prácticas de tortura, para clausurar los centros secretos de detención de la CIA y para dotar de mayores garantías a los procedimientos ante las comisiones militares de la base de Guantánamo10, entre otras medidas (Carrasco Durán, 2012, pp. 44-48; Gómez Corona, 2011,

pp. 377-408).

De igual forma, los órganos judiciales, al revisar la legislación antiterrorista, han reaccionado frente a algunas medidas concretas incluidas en dicha legislación. Seguramente, las sentencias más célebres sean las relativas al caso Boumediene v. Bush en Estados Unidos, a la suspensión de la aplicación del artículo 5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en el Reino Unido, al caso Charkaoui v. Canadá11 y al caso A y

PATRIOT Act, que ampliaba los poderes del Gobierno para interceptar comunicaciones en el marco de autorizaciones bajo la Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA), que fue

modificada para incrementar aun más el margen de discrecionalidad del Gobierno a la hora de solicitar estas autorizaciones. 9  En reacción a las sentencias del Tribunal Supremo en los casos Rasul v. Bush, de 28 de junio de 2004, Rasul v. Bush, 542 U.S. 466 (2004), y Hamdi v. Rumsfeld, de la misma fecha, Hamdi v. Rumsfeld 542 U.S. 507 (2004). Los Combatant Status Review Tribunals fueron establecidos por orden del exsecretario de Defensa Paul Wolfowitz el 7 de julio de 2004. La Detainee Treatment Act de 2005 y la Military Commissions Act de 2006 regularon el procedimiento para solicitar la revisión de la situación de los detenidos en la base de Guantánamo, si bien la última dejaba claro que ningún juez o tribunal sería competente para tramitar un habeas corpus. Esta restricción fue declarada inconstitucional por la sentencia del caso Boumediene v. Bush, de 12 de junio de 2008. 10  Las dos primeras medidas se prevén en la Orden ejecutiva Review of Detention Policy Options, de 22 de enero de 2009; la revisión de las normas de procedimiento, en la National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2010. 11  Boumediene v. Bush, 553 U.S. 723 (2008), A and others vs. Secretary of State for the Home Department (2004) UKHL 56, Charkaoui v. Canada (Minister of Citizenship and Immigration), 2007 SCC 9. La sentencia citada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es de 19 de febrero de 2009. Sobre la sentencia en el caso Boumediene, vid. Dworkin (2008), Revenga Sánchez (2008, pp. 229-242), Tenorio Sánchez (2008, pp. 551-605). Para la sentencia en el caso A and others, Tomkins (2005, pp. 259 y ss.) y Bassu. Acerca del

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otros c. Reino Unido, resuelto este último por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; si bien existen otras resoluciones judiciales que junto con las anteriores forman un importante cuerpo de jurisprudencia que ha interpretado y, en algunos casos, considerado contrarias a la Constitución algunas de las normas relativas a política antiterrorista aprobadas en los años posteriores a los atentados del 11-S, tanto en los países citados como en otros, por ejemplo, Francia, Alemania o India12. Con todo, al igual que la marea del tsunami, que cuando se retira deja un rastro de destrucción, también tras el reflujo de las medidas adoptadas inmediatamente después del 11-M ha quedado una legislación13 que se caracteriza por: a) la restricción de determinados derechos, como las garantías frente a detenciones arbitrarias y el secreto de las comunicaciones; b) la concesión de amplios márgenes de discrecionalidad a las fuerzas de policía para la aplicación de medidas limitativas de derechos; c) una restricción de las garantías procesales. Además, la línea general de sobreestimación del valor de la seguridad permanece, como muestra la reciente aprobación en Canadá de la Combating Terrorism Act14.

caso Charkaoui, Novo Foncubierta (2014, pp. 175-217). Una interesante crítica a la jurisprudencia estadounidense puede encontrarse en Cerdá-Guzmán (2008, p. 58). 12  Para consultar la normativa y la jurisprudencia generada tras el 11-S en el plano comparado, Tenorio Sánchez (2010), Reinares y Powell (2008) y Carrasco Durán (2012, pp. 13-56). 13  Vergottini (2004) hacer ver que «la legislación limitativa de los derechos está destinada a hacerse crónica» (p. 36). 14  Esta ley, aprobada por la Cámara de los Comunes de Canadá el 24 de abril de 2013, ha «resucitado» dos medidas previstas en la Anti-Terrorism Act de 18 de diciembre de 2001 que dejaron de estar en vigor después de que la Cámara de los Comunes votara el 27 de febrero de 2007 contra la prolongación de su vigencia. Se trata de las investigative hearings, que permiten que una persona sea llamada por un juez, con el consentimiento del fiscal general, para, en síntesis, revelar información relativa a un acto terrorista pasado o futuro, y de la detención preventiva, que permite a los agentes de policía detener a individuos por un máximo de tres días sin cargos, si piensan que están implicados o tienen conocimiento de un acto terrorista inminente. Si al cabo de los tres días la policía no tiene pruebas para sostener una imputación, puede acudir a un juez y solicitarle la imposición de un “compromiso con condiciones” (recognizance with conditions), que puede incluir varias medidas limitativas de la libertad de movimiento durante un año. Si la persona no acepta tales medidas, puede ser enviada a prisión durante un año.

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ESTADOS UNIDOS NO ES NI SUECIA NI ESPAÑA

El 29 de mayo de 2013, Thomas B. Esdall escribió en el New York Times un artículo titulado “Why Can’t America be Sweden”? En él se daba cuenta de las ideas de algunos economistas, especialmente Daron Acemoglu, que piensan que Estados Unidos no puede tener un capitalismo con altos niveles de protección social como el de los países escandinavos porque el crecimiento económico mundial depende de la innovación y la tecnología que proviene de Estados Unidos y la generación de esa innovación y tecnología necesita un sistema que premie adecuadamente el esfuerzo de los emprendedores exitosos, al coste de desigualdades mucho mayores que las que se presentan en los países del norte de Europa. Los demás países pueden permitirse mayores cotas de protección social a cargo del Estado porque cabalgan sobre la tendencia que marcan las aportaciones de Estados Unidos en el campo de la tecnología y la innovación. Evidentemente, esta tesis puede ser rebatida desde muchos puntos de vista, y el propio artículo menciona también algunas críticas que ha recibido, pero resulta útil para entender cómo el papel que Estados Unidos desempeña en la economía mundial condiciona la política de dicho país. En el ámbito de la política de seguridad mundial, el liderazgo que Estados Unidos ejerce es, incluso, más acentuado, aun hoy en día, que en la política económica. Lo sigue siendo, incluso aunque en los últimos años su capacidad de dominar la escena mundial se haya desdibujado parcialmente, debido al creciente papel que desempeñan algunas potencias emergentes, entre las que destacan China y Rusia, y a la imposibilidad de controlar varios conflictos armados y sociales desde la perspectiva unilateral de Estados Unidos, como muestra el desarrollo de los conflictos de Afganistán, Irak y Siria. El bipolarismo Estados Unidos / Unión Soviética está dando lugar, tras un período de transición, a un multipolarismo en el que Estados Unidos no puede dejar de contar con la opinión de otros países cuando interviene en un determinado conflicto, pero en el que, al mismo tiempo, siempre hay que contar con la opinión de Estados Unidos, cualquiera que sea el conflicto que se deba afrontar.

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Ello, además del hecho de haber sufrido los atentados del 11-S en su territorio, explica que la respuesta que Estados Unidos ha dado al terrorismo haya sido absolutamente singular. Estados Unidos tuvo que mostrar al mundo que no estaba dispuesto a tolerar que un grupo terrorista mostrara las fisuras de su política de seguridad y pusiera en cuestión su liderazgo mundial. En definitiva, su reacción fue de tal alcance para demostrar que estaba en condiciones de garantizar su seguridad interior y seguía siendo el líder mundial en seguridad exterior. La reacción de España fue justamente la opuesta a la de Estados Unidos cuando sufrió los atentados que tuvieron lugar el 11 de marzo de 2004 en Madrid. Ciertamente, España tenía ya una normativa antiterrorista especial que contempla un régimen más severo para los imputados por delitos terroristas en materia de detención preventiva, inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones15. El terrorismo de ETA

 La Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé, en relación con las personas implicadas en la actuación de bandas armadas o elementos terroristas, la posibilidad de prolongar la detención en cuarenta y ocho horas adicionales al máximo de setenta y dos horas previsto en el artículo 17.2 de la Constitución, previa autorización judicial, y la facultad de los agentes de policía, en caso de urgencia, de interceptar las comunicaciones y de entrar en el domicilio por orden del Ministro del Interior o del director de la Seguridad del Estado (arts. 520 bis, 553 y 579.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducidos en ella por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo). Las dos ?últimas actuaciones pueden llevarse a cabo, por tanto, sin autorización judicial, si bien en ambos supuestos la actuación debe ser puesta en conocimiento del juez de manera inmediata, y en el primero de tales supuestos el juez debera confirmar o revocar la decisión de manera motivada en un plazo de setenta y dos horas. Igualmente, la Ley de Enjuiciamiento Criminal faculta al juez a acordar la incomunicación de la persona detenida (arts. 520 bis, 553 y 579.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducidos en ella por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo) y la prisión provisional incomunicada (arts. 509 y 510 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducidos por la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre, y la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre). La Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé, en relación con las personas implicadas en la actuación de bandas armadas o elementos terroristas, la posibilidad de prolongar la detención en cuarenta y ocho horas adicionales al máximo de setenta y dos horas previsto en el art. 17.2 de la Constitución, previa autorización judicial, y la facultad de los agentes de policía, en caso de urgencia, de interceptar las comunicaciones y de entrar en el domicilio por orden del Ministro del Interior o del director de la Seguridad del Estado (arts. 520 bis, 553 y 579.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducidos en ella por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo). Las dos últimas actuaciones pue15

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dejó su rastro en el artículo 55.2 de la propia Constitución española, que permite la suspensión de algunos derechos fundamentales a las personas imputadas en el marco de la investigación sobre bandas armadas o elementos terroristas. Sin embargo, la legislación española en esta materia está muy lejos no solo de la aprobada por Estados Unidos tras el 11-S sino también de la aprobada en otros países. España, en definitiva, no aprobó ninguna norma especial inmediatamente después del 11-S16 y juzgó y condenó a los culpables de los atentados del 11-M a través de los procesos y tribunales ordinarios contemplados en su legislación. Sin embargo, España no es Estados Unidos, y esto seguramente explique la diferente reacción de ambos países al fenómeno terrorista de raíz islamista en su territorio. Uno de los retos de la doctrina que ha estudiado las medidas adoptadas tras el 11-S en varios Estados, pero especialmente en Estados Unidos, en nombre de la lucha contra el terrorismo ha sido el de intentar encajarlas en un determinado modelo normativo, a efectos de facilitar una explicación coherente de ellas. Así, por ejemplo, Rosenfeld (2005) examina tres modelos o paradigmas de tratamiento de problemas de seguridad pública, como serían el modelo del Derecho penal, el modelo del Derecho de la guerra y el modelo de los poderes policiales. Sin

den llevarse a cabo, por tanto, sin autorización judicial, si bien en ambos supuestos la actuación debe ser puesta en conocimiento del juez de manera inmediata, y en el primero de tales supuestos el juez deberá confirmar o revocar la decisión de manera motivada en un plazo de setenta y dos horas. Igualmente, la Ley de Enjuiciamiento Criminal faculta al juez a acordar la incomunicación de la persona detenida (arts. 520 bis, 553 y 579.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducidos en ella por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo) y la prisión provisional incomunicada (arts. 509 y 510 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducidos por la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre, y la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre). 16  Con posterioridad se han aprobado normas que obedecen a la necesidad de desarrollar directivas de la Unión Europea. Entre ellas destaca la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos de comunicaciones electrónicas y de redes públicas de comunicación, que establece la obligación de los operadores de telecomunicaciones de retener determinados datos generados o tratados por los mismos, con el fin de posibilitar que dispongan de ellos los agentes facultados.

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embargo, lo que caracteriza las medidas adoptadas en Estados Unidos es el hecho de que escapan a toda suerte de categorización. Cuando se habla de un modelo normativo, se parte de unos principios que sirven de contraste para medir la juridicidad o la antijuridicidad de las medidas. Sin embargo, como hemos señalado, las medidas adoptadas en Estados Unidos con posterioridad al 11-S parten de la base de que la seguridad justifica cualquier medida que se adopte en su nombre, aunque suponga, en la práctica, dejar sin efectividad la garantía de determinados derechos. Como muestra valga la siguiente. El presidente George W. Bush poco después de los atentados del 11-S declaró enfáticamente la guerra al terrorismo17, probablemente sin ser consciente de que también la guerra tiene sus reglas, ante todo las que constituyen el Derecho internacional humanitario. La situación generada en el centro de detención de la bahía de Guantánamo habla bien a las claras de que la guerra al terrorismo era un expediente para escapar de cualquier garantía o control. El propio Rosenfeld se ve abocado a señalar que las medidas antiterroristas adoptadas en Estados Unidos no pueden encuadrarse en ninguno de los modelos que él describe, sino que es necesario articular un nuevo modelo, como sería el modelo de la guerra contra el terrorismo, construido a partir de elementos de los otros modelos, de carácter dinámico y en evolución, para adaptarse a la necesidad de ser eficaz en la lucha contra el terrorismo18.

Debe recordarse el discurso del presidente George W. Bush ante las dos cámaras del Congreso de Estados Unidos el 20 de septiembre de 2011, en el que anunció la guerra al terrorismo (war on terror) como respuesta al acto de guerra (act of war) que habrían significado los atentados contra las Torres Gemelas. 18  En esta búsqueda de un nuevo modelo para las medidas antiterroristas se inscriben las propuestas de Ackerman (2004a) para llevar a la Constitución un procedimiento que permitiera la suspensión temporal del habeas corpus (pp. 1.029 y ss.). Para algunos autores, las ideas de Ackerman parecen un intento de legitimar, otorgándoles un estatus constitucional o cuasiconstitucional, algunas de las medidas antiterroristas de nueva generación más discutidas, y suponen, por tanto, abrir la puerta a la limitación de los derechos fundamentales fuera de los cánones de interpretación constitucional 17 

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Por nuestra parte, cuando describimos las medidas antiterroristas aprobadas tras el 11-S podemos singularizar tres bloques de países, que obedecerían a distintos modelos. En el primero se coloca Estados Unidos, que tiene una posición singular y no homologable a los demás. Las medidas adoptadas en Estados Unidos supusieron la derogación de todas las garantías para los detenidos en Guantánamo, que quedaron sometidos a un limbo jurídico constituido por una detención indefinida y por la privación de las garantías frente a torturas y tratos inhumanos o degradantes y de las garantías judiciales19. Igualmente, a través de la USA PATRIOT Act se amplió de manera enorme el margen de discrecionalidad de las autoridades para controlar los movimientos de los extranjeros y para intervenir las comunicaciones y se disminuyeron las posibilidades de control judicial sobre estas medidas. Como se ha visto, durante la Administración Obama ha habido una rectificación parcial de algunos de los extremos alcanzados por dichas medidas, pero en lo sustancial la normativa permanece. En el segundo estarían los países de tradición jurídica anglosajona, tales como el Reino Unido, Canadá, Australia, Nueva Zelanda e India, que han incorporado a sus legislaciones medidas que suponen una severa limitación de derechos en materia, especialmente, de detención, de escuchas telefónicas y de defensa. Además, estos países pusieron especial énfasis en la normativa reguladora de la inmigración, puesto que muchas de las medidas previstas tuvieron en su origen como destinatarios a los extranjeros, lo cual señalaba a priori a aquellos de confe-

usuales. Puede encontrarse una interesante crítica a las propuestas de Ackerman en Cole (2004, pp. 1.753 y ss.) y Tribe y Gudridge (2004, pp. 1.801 y ss.). 19  Para Novo Foncubierta, las medidas adoptadas en Estados Unidos y en los demás países anglosajones se mueven en lo que puede denominarse como el paradigma de la prevención, si viene existen diferencias, especialmente porque los demás países han intentado enmarcar la actuación del Ejecutivo en previsiones de naturaleza legislativa y en la necesidad de respetar las normas que establecen las garantías de los derechos humanos, tanto a nivel nacional como a nivel internacional. Vid. Novo Foncubierta (2013). El texto puede ser consultado en http://www.seguridadyconstitucion. com/2013/05/manuel-novo-foncubierta-ponencia.html

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sión musulmana como sospechosos de complicidad con el terrorismo. Sin embargo, las limitaciones a los derechos en estos países no llegan al extremo de Estados Unidos. Especialmente, estos países muestran un mayor interés por enmarcar la actuación del Ejecutivo en un marco legal, por mantener las garantías de los derechos reconocidos en los ámbitos nacional e internacional y por respetar el control de la aplicación de dichas medidas por sus tribunales ordinarios. En el tercer grupo estarían los demás Estados de Europa, que han incorporado medidas que suponen restricciones a los derechos fundamentales en lo relativo a la detención y el secreto de las comunicaciones, si bien, normalmente, de un calado menor que las aprobadas en los países anglosajones20. De hecho, han mantenido la sanción a las acciones terroristas en el marco del Derecho procesal y el Derecho penal clásicos. España es un caso singular, ya que no aprobó inmediatamente ninguna norma especial inmediatamente después del 11-S. CONCLUSIONES

La política de primar por encima de todas las consideraciones la búsqueda de la seguridad resulta frustrante. La seguridad es un objetivo que está al final de un camino infinito. Quiere decirse que al Estado resulta imposible garantizar la seguridad de una manera absoluta, ya que este objetivo queda siempre a expensas de la posibilidad, por naturaleza imprevisible, de que surja una persona cuyas acciones tras-

Con todo, hay normas llamativas. Por ejemplo, en Alemania, el Tribunal Constitucional Federal, mediante sentencia de 15 de febrero de 2006, declaró nula, por contraria a la dignidad humana, una modificación de la Ley de Seguridad Aérea que permitía el derribo de aviones sospechosos de constituir una amenaza terrorista y que se hubieran adentrado en el espacio aéreo alemán sin permiso o no respondieran a las indicaciones de las autoridades, y del 27 de febrero de 2008, que declaró inconstitucional una Ley de Defensa de la Constitución del Land de Renania del Norte-Westfalia, aprobada en diciembre de 2006, que permitía la instalación en los ordenadores de personas sospechosas de determinados delitos, entre ellos el de terrorismo, de un programa que registrara las conversaciones llevadas a cabo a través de Internet sin autorización judicial, por falta de competencia de los Länder para su aprobación. 20 

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pasen las cautelas, los controles y las garantías21. El incremento de la dureza de las previsiones normativas, más allá de un cierto punto, no se ve compensado por un correlativo aumento de la eficacia en la lucha contra el terrorismo. Es más, llegadas a un cierto grado, las medidas que tienden a buscar la seguridad no hacen sino generar más sensación de inseguridad, sin aportar mayor eficacia en la lucha antiterrorista. La seguridad marca un concepto-límite en nombre del cual pueden justificarse cualesquiera límites a los derechos fundamentales individuales, sin que nunca se alcance completamente el objetivo de garantizar absolutamente dicha seguridad. Por otra parte, el respeto a los derechos fundamentales puede entrañar ciertos riesgos, pero constituye un elemento identificativo esencial e irrenunciable del Estado de Derecho. Es necesario, por tanto, introducir en el razonamiento las consideraciones relativas al respeto a los derechos fundamentales, esto es, a la libertad, para abordar la difícil, pero necesaria, tarea de encontrar un equilibrio entre los dos polos del debate, esto es, libertad y seguridad, o, con otras palabras, respeto a los derechos fundamentales y eficacia de la lucha antiterrorista. La gran pregunta es dónde colocar el fiel de la balanza entre los valores de seguridad y de libertad, o, dicho de otra forma, dónde situar el límite en el que la búsqueda de la seguridad lleva a extralimitaciones que no encuentran base suficiente para justificarlas. Se trata de una pregunta que estamos destinados a replantearnos de manera recurrente, debido a la permanencia de la amenaza terrorista o el riesgo de que organizaciones extremistas con modos de actuación violentos extiendan su actuación a nuestro ámbito geográfico. El caso del Ejército Islámico de Salvación es elocuente. Ante todo, debe remarcarse la peculiaridad del terrorismo, que embarca al Estado en una situación particular, que podemos denominar como de tensión permanente. Una situación que no supone una amenaza para la existencia del Estado similar a la que deriva del ataque 21  Sobre la influencia del riesgo en las sociedades actuales, Beck (2002), Schneiderman (2002, pp. 63-72) y Valverde (2001, pp. 83-92).

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organizado de un Estado extranjero22 y que no constituye una amenaza de desestabilización de las instituciones como la que caracteriza a los estados de excepción en su configuración más clásica, pero que somete al Estado a una tensión permanente, al ponerlo ante la necesidad de hacer frente a acciones planeadas y llevadas a cabo de forma organizada, que tienen el potencial de generar graves daños a las personas y a sus bienes, cuyas víctimas son escogidas de manera aleatoria, lo cual incrementa la sensación de inseguridad que producen, cuyos autores se desenvuelven en la clandestinidad y que discuten la característica más singular del Estado, como es la capacidad para monopolizar el ejercicio legítimo de la fuerza. Por tanto, tratamos de un tipo de acción delictiva que requiere instrumentos de prevención y de reacción que rebasan el campo de los poderes de policía normales y que pueden suponer una limitación de algunos derechos fundamentales, pero que, por otra parte, solo encuentran sentido, en primer lugar, cuando no suponen la negación de los derechos característicos del Estado constitucional, y, en segundo lugar, cuando realmente aporten algún tipo de eficacia adicional a la lucha antiterrorista. En primer lugar, debe recordarse que la lucha antiterrorista se hace en nombre de la libertad, lo cual significa que constituye un instrumento para asegurar el disfrute en paz de los derechos fundamentales por parte de la sociedad. Desde esta perspectiva, deben rechazarse medidas que supongan, precisamente, la liquidación de la efectividad de determinados derechos fundamentales con el pretexto de la lucha antiterrorista, o bien que sometan el ejercicio de tales derechos a límites y condiciones que los hagan inoperantes. Este tipo de medidas son contradictorias, así pues, con la propia esencia del Estado de Derecho. El Estado democrático no puede admitir «un poco de tortura23», y lo

En más detalle, Ackerman (2004b, pp. 1.871-1.907). En palabras de Nicholas Howen, en una intervención de este autor en el panel Freedom, Security and Civil Liberties, de la International Summet on Democracy, Terrorism and Security, celebrada en Madrid entre el 8 y el 11 de marzo de 2005: http://summit. clubmadrid.org/keynotes/freedom-security-and-civil-liberties.html 22  23 

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mismo puede extenderse a otras medidas que anulan, de iure o de facto, la eficacia de otros derechos fundamentales. La situación en la base de Guantánamo, con una serie de personas sometidas a detención indefinida y sin cargos, bajo sospechas muy difusas, en ocasiones motivadas solamente por haberse relacionado con sospechosos de estar involucrados en actividades terroristas o contrarias a la seguridad de Estados Unidos, en otras ocasiones tras haber sido inculpados sobre la base de pruebas obtenidas mediante prácticas de tortura o tratos inhumanos o degradantes y sin asistencia jurídica, constituye el tipo de escenario que no debería permitir un Estado democrático (Frosini, 2006, pp. 33-74; De Petris, 2010, pp. 331-369; Gómez Corona, 2012, pp. 59-68). Igualmente, prácticas como la privación de procesos o recursos eficaces para recurrir las detenciones ante órganos jurisdiccionales, la admisión de la posibilidad de detenciones indefinidas, la exclusión de la asistencia de abogado al detenido, la privación del acceso a los elementos de prueba aducidos como base para la detención o la privación de un juicio con todas las garantías conllevan la negación de determinados derechos fundamentales y socavan, por ello, principios básicos del Estado de Derecho. En segundo lugar, existen medidas limitativas de derechos fundamentales reguladas en la normativa correspondiente con un extremado rigor y que, sin embargo, no aportan a la lucha contra el terrorismo un grado adicional de eficacia que compense la consiguiente merma de los derechos fundamentales de la persona detenida (Hoffman-Riem, 2003, p. 480). Por ejemplo, los supuestos de detenciones indefinidas, de privación de asistencia letrada durante la detención o de privación de las garantías inherentes a un proceso justo, previstos, como hemos examinado, en la normativa de algunos países como reacción al 11-S, añaden poco, en términos de eficacia, a las investigaciones relacionadas con actos terroristas, y, sin embargo, conllevan, junto a un sacrificio desproporcionado de determinados derechos fundamentales, la posibilidad de que se cometan errores en la identificación de las personas

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involucradas en actividades terroristas que finalmente pueden acabar entorpeciendo la marcha de concretas investigaciones24. Igualmente, la extensión de la detención durante períodos de tiempo prolongados (noventa días, prorrogables por períodos de seis meses, en Estados Unidos, bajo la USA PATRIOT Act; veintiocho días en el Reino Unido bajo la Terrorism Act de 30 de marzo de 2006; noventa días con posible prórroga hasta ciento ochenta días en la India, bajo la Unlawful Activities (Prevention) Amendment Act de 17 de diciembre de 200825) tampoco parece que aporte una utilidad a la lucha contra el terrorismo que compense el correlativo agravamiento de la situación del detenido. Compárese, por ejemplo, con la experiencia española, en la que el plazo máximo de detención de setenta y dos horas, más la prórroga de cuarenta y ocho horas prevista en el artículo 520 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no parecen haber mermado la eficacia de las investigaciones relativas a la implicación de los detenidos en actividades terroristas26.

Sobre la legislación y la jurisprudencia en el Reino Unido tras el 11-S, Gregory (2008, pp. 145-194) y Rodríguez Ruiz (2012, pp. 97-122). 25  En realidad, esta previsión fue aprobada mediante la Prevention of Terrorism Ordinance, 9/2001, de 24 de octubre, y confirmada por la Prevention of Terrorism Act 15/2002, de 28 de marzo, pero fue derogada en 2004. Tras los atentados de Mumbai de 26 de noviembre de 2008 fue reintroducida mediante la citada Unlawful Activities (Prevention) Amendment Act. 26  La STC 199/1987, FJ 8, declaró inconstitucional la prórroga de la detención por un plazo máximo de siete días posterior al cumplimiento del plazo ordinario máximo de setenta y dos horas, que preveía el artículo 13 de la Ley Orgánica 9/1984, de 26 de diciembre, contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas y de desarrollo del artículo 55.2 de la Constitución. En España, el artículo 509 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene una norma que es un ejemplo de cómo medidas desproporcionadamente rigurosas pueden aportar poco en términos de eficacia en la lucha contra el terrorismo y, sin embargo, pueden ocasionar determinadas complicaciones. El artículo establece la posibilidad de que el juez de instrucción o tribunal acuerde la detención o prisión provisional incomunicada por un plazo de cinco días, que en el caso de «alguno de los delitos a que se refiere el artículo 384 bis u otros delitos cometidos concertadamente y de forma organizada por dos o más personas», podrá prorrogarse por un máximo de otros cinco días y puede dar lugar, incluso, a que, una vez puesto el preso en comunicación, sea sometido a un segundo período de incomunicación por un máximo de tres días. La Administración informa que en la práctica este artículo no 24 

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Finalmente, desde la perspectiva de la eficacia de la acción terrorista, las medidas antiterroristas negadoras de derechos fundamentales o claramente desproporcionadas pueden resultar contraproducentes. Este tipo de medidas, como hemos señalado anteriormente, pueden provocar la comisión de errores en la identificación de personas involucradas en actividades terroristas que normalmente obstaculizan la marcha de las investigaciones. Por otra parte, la consiguiente, y justificada, reacción de los tribunales, tanto los nacionales como los internacionales, frente a tales medidas puede conllevar complicaciones que traban la eficacia de la lucha contra las acciones terroristas y que sería conveniente evitar. Nuevamente, el centro de detención de la base de Guantánamo es el ejemplo de lo que venimos diciendo. Medidas claramente desproporcionadas, como la detención indefinida y sin cargos de una serie de personas, sometidas a tortura o tratos inhumanos o degradantes, en una prisión militar, han provocado un problema que no tiene solución. Resulta evidente que los detenidos no pueden ser mantenidos indefinidamente en dicha situación, pero, al mismo tiempo, sucede también que las pruebas que sostienen a ojos de la Administración la detención de algunos de aquellos han sido conseguidas en condiciones que las invalidarían ante cualquier órgano judicial. Se ha creado, así, un laberinto jurídico que viene consumiendo esfuerzos personales y económicos de la Administración estadounidense y que solamente se mantiene

se aplica, pero continúa vigente, a pesar de que periódicamente ocasiona la necesidad de que el Estado español ofrezca explicaciones ante organismos internacionales frente a las críticas que ha generado por parte de organizaciones no gubernamentales. De igual manera, las órdenes de control derogatorias de derechos fundamentales, contempladas en el Reino Unido por la Prevention of Terrorism Act, de 11 de marzo de 2005, y las detenciones preventivas y las llamadas investigative hearings, previstas en la Anti-Terrorism Act de Canadá, de 18 de diciembre de 2001, no fueron aplicadas nunca en la práctica. En fin, estamos nuevamente ante previsiones que potencialmente afectan a derechos fundamentales y que han tenido escasa eficacia. Las primeras están derogadas hoy en día; las segundas dejaron de estar en vigor en 2007, pero han sido introducidas en la Combating Terrorism Act, aprobada por la Cámara de los Comunes de Canadá el 24 de abril de 2013.

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a costa de cerrar los ojos ante la existencia de personas en un limbo jurídico y en condiciones que no respetan un mínimo de dignidad27. En definitiva, la experiencia muestra que en la lucha contra el terrorismo no hay atajos, y que cuando el Estado busca atajos se arriesga a entrar en caminos llenos de vericuetos, que terminan complicando la acción antiterrorista y que, además, contradicen los principios fundamentales del Estado de Derecho en los cuales se funda la legitimidad de las acciones de prevención y sanción de actos terroristas. Los límites a los derechos fundamentales en materia antiterrorista solamente son admisibles en la medida en que realmente contribuyan al logro de la seguridad pública de una manera proporcionada al sacrificio de los derechos fundamentales que comportan y no desnaturalicen los derechos a los que afecten. Obviamente, resulta imposible

27  El presidente Obama decretó el primer día de su mandato (22 de enero de 2009) el cierre del centro de detención de la Bahía de Guantánamo en el plazo de un año y ordenó a los fiscales de las comisiones militares que solicitaran una suspensión de ciento veinte días en todos los casos pendientes de juicio, para que la Administración pudiera reexaminar los dosieres de los detenidos que no hubieran sido declarados liberables o transferibles. Sin embargo, el 15 de mayo de 2009 fueron restablecidas las comisiones militares, con el argumento de que era la única manera de asegurar el procesamiento de algunos detenidos, calificados a priori como peligrosos, cuyo envío a los tribunales federales planteaba problemas, debido a los métodos con que se obtuvieron las pruebas existentes contra ellos. De igual manera, el propio presidente debió admitir en 2009 que sería imposible cerrar el centro de detención de Guantánamo en la fecha prevista y los intentos de trasladar a los detenidos al territorio de Estados Unidos han topado con la negativa del Congreso a librar los fondos necesarios para ello. Tampoco ha sido posible trasladar a los detenidos a suelo de Estados Unidos para su enjuiciamiento por tribunales federales. En marzo de 2013 quedaban 166 detenidos en Guantánamo, del total de 779 que ha llegado a albergar. De dichos 166 detenidos, 46 son considerados muy peligrosos, mientras que 86 cuentan con el dictamen favorable de la Administración de Estados Unidos para su traslado a otro país, pero el traslado no se puede llevar a cabo por varias causas. De estos últimos, 56 son de Yemen, país al que la Administración de Estados Unidos ha paralizado los traslados de detenidos debido a su inestabilidad. Desde entonces, el número de prisioneros se ha reducido ligeramente, debido al fallecimiento de algunos, a traslados e, incluso, al canje de cinco detenidos por un soldado hecho prisionero en Afganistán. Las condiciones de vida en Guantánamo han provocado varias huelgas de hambre.

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establecer a priori dónde se halla el punto de equilibrio entre la garantía de la libertad y las exigencias de la seguridad que deben respetar las medidas antiterroristas, entre el respeto a los derechos fundamentales y la eficacia de la acción antiterrorista. Ese punto de equilibrio debe examinarse en el marco de una ponderación caso por caso (Rosenfeld, 2005), conforme a las circunstancias propias de cada momento. En todo caso, la política antiterrorista debe mantenerse dentro de los márgenes aceptados en el marco de la interpretación de la Constitución, y ello exige, en primer lugar, no vaciar de contenido o privar de eficacia derechos fundamentales que constituyen principios básicos del Estado de Derecho, y, en segundo lugar, evitar medidas que suponen una limitación desproporcionada de determinados derechos fundamentales sin añadir eficacia en grado apreciable a la lucha contra el terrorismo. En definitiva, se debe mantener el marco general de respeto a los derechos fundamentales que define al Estado de Derecho, sin perjuicio de las necesarias adaptaciones motivadas por la necesidad de asegurar la eficacia de la acción antiterrorista del Estado. La reacción del Estado español frente al atentado del 14 de marzo de 2004 es una muestra de actuación adecuada conforme a criterios constitucionales. Los implicados en acciones terroristas de enorme gravedad fueron tratados conforme a la normativa preexistente, que incluye algunas previsiones específicas de suspensión de derechos para los implicados en la acción de bandas armadas y grupos terroristas, y fueron enjuiciados por el tribunal predeterminado por la ley y con las garantías previstas en las normas procesales. Se trata de un ejemplo que muestra cómo el respeto a los derechos fundamentales y a los principios del Estado de Derecho no tiene por qué mermar la eficacia de la acción del Estado en la averiguación de los hechos y en la persecución y sanción de los culpables. Probablemente, si se hubiera aplicado una normativa de excepción a los implicados en tales actos, las complicaciones jurídicas y prácticas habrían lastrado la persecución de los implicados en tales acciones y su enjuiciamiento, sin aumentar la eficacia de la acción del Estado.

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POLICÍA Y ESTADO DE DERECHO VERSUS PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y PRUEBA UNA APROXIMACIÓN CONSTITUCIONAL DESDE EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL Tomás Gil Márquez Universitat Autònoma de Barcelona (España)

LAS FUNCIONES DE LA POLICÍA

La policía puede ser considerada como la prestación organizada de un servicio público llevado a cabo por unos profesionales organizados que se dedican al mantenimiento del orden y protección de la seguridad, a garantizar el libre ejercicio de los derechos y libertades, a asegurar el normal funcionamiento de las instituciones, a prevenir e impedir la comisión de delitos, a realizar las investigaciones necesarias para descubrir a los culpables y ponerlos a disposición judicial. La policía es un servicio público especial, dirigido en primer término a la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos. La policía desarrolla una compleja labor que va desde la detención de los presuntos delincuentes, la gestión del tráfico, la defensa de la ley hasta actuaciones humanitarias y sociales. Estas funciones son tan amplias que en ocasiones se desconoce el verdadero alcance de los servicios policiales. La policía se conforma así como una serie compleja y dinámica de interacciones espaciales y sectoriales. Debemos tener presente lo que los ciudadanos exigen en cada momento, hasta qué punto somos sensibles a sus necesidades y qué grado de satisfacción tienen del servicio de policía. Estamos bajo la presión de que continuamente a la tradicional acción policial se le exige más eficacia, en

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ocasiones con cierto detrimento en la calidad del servicio que se presta a los ciudadanos. Las exigencias continuas de alcanzar ciertos niveles de rendimiento pueden llegar a producir que una organización para obtener resultados, para cuyo logro debe ajustarse a unas reglas, que en ocasiones pueden llegar a obstaculizar el logro de los resultados, acabe incumpliendo de forma rutinaria las reglas para poder alcanzar los objetivos. En esos supuestos considero aconsejable incumplir los objetivos antes que cumplirlos. La función policial debe estar guiada por los valores de la solidaridad y de la tolerancia, un escrupuloso respeto a los derechos humanos y un elevado nivel de profesionalidad. La policía experimenta una transformación como consecuencia de los cambios sociales que tienen lugar en el siglo XIX y XX en el seno de la sociedad. El momento final de esa transformación nos conduce al Estado de Derecho y a hablar de una policía democrática al servicio del ciudadano. En este momento, la intervención del Estado va a estar legitimada por la existencia de unas reglas jurídicas, y el Estado asume desde ese momento la obligación de garantizar la paz en la sociedad. Objetivo este prioritario del Estado que no puede abandonar en manos de los particulares ni del sector privado. Para cumplir con este fin, la policía debe actuar siguiendo los cauces previamente establecidos por la propia sociedad en el ejercicio de su poder soberano, quedando sometida a preceptivos y saludables controles del poder judicial, del poder ejecutivo y del poder legislativo. La policía debe mantener el orden, pero debe hacerlo según las reglas del Derecho. La acción policial en un Estado de Derecho debe estar legitimada por su función social, debe ser una policía aceptada, vinculada al poder público legítimo; consistiendo su papel en suministrar al poder político los elementos de evaluación, los datos sociológicos necesarios para planificar las políticas de seguridad ciudadana (Jansen, 1985, p. 12). No nos debemos plantear elegir entre el orden y la justicia, elección que según Goethe debe decantarse por aquel. No es posible plantearse la existencia de orden si no es dentro del contexto del orden justo, pues la defensa a ultranza del orden fuera de su relación con la justicia nos

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conduce a una situación contraria a los principios que informan el Estado de Derecho. Es muy interesante reflexionar sobre las consideraciones que en este punto formula Bertran de Saussaies (1972) en su obra La machine policière cuando establece de forma clara la diferencia entre régimen policial y régimen de libertades o, lo que es lo mismo, orden policial y orden democrático. Afirma el autor que el régimen policial es una sociedad arbitraria donde la justicia ha sido sustituida y donde el único pluralismo es el de los policías. En estas sociedades el curso de la vida privada se hunde y todo se convierte en asunto público, en materia de Estado. El orden policial vive del terror que inspira. Por el contrario, en un régimen de libertades, la policía bajo el control del Gobierno hace respetar las leyes y defiende el orden político legalmente establecido. (p. 87)

Con objeto de cumplir con sus funciones, la policía necesita poseer información; pero en esta acción radica uno de los principales peligros que potencialmente se manifiestan en esta actividad; la información por la información sin más fin que el acopio de la misma, ajeno a todo control judicial, puede hacer realidad el temor expresado por Bertrand de Saussaies (1972) de que “una policía no informada es una policía paralizada, pero si una policía en su información se aparta de la legalidad puede llegar a paralizar la sociedad”. Por muy esencial que pueda ser esta labor policial, debe estar sometida al control de las leyes y recomendaciones relativas a los derechos humanos. La policía previene, mantiene el orden, y cuando este se vulnera actúa reprimiendo la conculcación de las normas que regulan ese principio básico de paz social sin el cual no es posible la convivencia ni el libre ejercicio de los derechos y libertades reconocidas a los ciudadanos y tuteladas por los tribunales. Sin olvidar que el mantenimiento del orden no puede ser utilizado como una cláusula habilitante que posibilite actuaciones que amparándose en ideologías que tienen una particular concepción de la seguridad pública supongan de hecho graves y perniciosas limitaciones a los derechos que tienen encuadre en los textos constitucionales democráticos.

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Los funcionarios de policía, incluso los que pertenecen a la policía secreta o a los servicios de seguridad al igual que los que supervisan sus actividades, asumen una gran responsabilidad en el sentido de que dichas operaciones deben responder al principio de la primacía del derecho y de la legitimidad democrática. Siguiendo a Ricard Martínez (2001), Cuando el Estado puede penetrar en los derechos fundamentales del individuo, en su espacio de libertad, debe hacerlo ajustándose a determinados requisitos. En el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deben realizar su labor con respeto a los valores y derechos constitucionalmente consagrados, ya que ellos no sólo constituyen un límite a su actuación, sino que, en realidad, deberían ser el fin último de la tarea que la sociedad les ha encomendado. (p. 31)

Extremo este último que conforma el contenido del artículo 104 de nuestra Constitución al afirmar que “Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, bajo la dependencia del Gobierno, tendrán como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana”. La actividad policial en los sistemas democráticos es desarrollada por los encargados de velar por la seguridad, cuya función es modulada por el principio constitucional de la presunción de inocencia y la necesidad de llevar a término un proceso penal basado en la obtención de pruebas para enervar a aquel. Como se ha recordado: La noción de prueba está íntimamente ligada al concepto de criminalística. La Policía y la Justicia buscan establecer la verdad por todos los medios de prueba a su alcance. El problema de la prueba ha dominado durante todos los tiempos las legislaciones. A partir de la prueba la justicia podrá pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia de un detenido. La convicción que llevará a la decisión debe ser un examen crítico de los hechos. (Ceccaldi, 1975, p. 1)

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LA PRUEBA

La prueba entendida como actividad procesal ha de ser considerada como la acción desarrollada por el órgano jurisdiccional o las partes involucradas en el proceso con el objeto de demostrar la veracidad de lo manifestado y el grado de participación de cada uno de los sujetos relacionados con el hecho o hechos que se sustancian. La finalidad de la actividad procesal es “lograr la convicción del Juez o Tribunal acerca de la exactitud de las afirmaciones de hecho operadas por las partes en el proceso”(Asensio, 1989, p. 15). Las pruebas son elementos indudables que sirven para fundamental la aseveración final. Esta acción que lleva a cabo el órgano juzgador tiende a la “búsqueda de la verdad material o formal” (Fenech, 1988, p. 109). Toda esa actividad sería ineficaz si no se realizase dentro de un marco general regido por los principios del Estado de Derecho. Es dentro de ese marco donde tiene encuadre toda esa actividad probatoria que se nos revela como pieza fundamental del proceso penal, en línea con la tesis argumentada por Asensio (1986) cuando manifiesta que … la prueba como actividad cumple con una función que podríamos calificar de política en el sentido de erigirse en base y fundamento de la sentencia, esto es, de la motivación fáctica del fallo, siendo así que, como es sabido, la motivación de las sentencias penales, cumple, entre otras, una función de permisibilidad de un cierto control político y social de las decisiones judiciales en un Estado de Derecho. (p. 46)

Establecido ese marco general en el que se va a desenvolver la actividad probatoria, a continuación analizaremos la positivización legal que de ella se ha operado en España. Siguiendo a Bauman, … se produce una relación conflictiva entre el interés de la comunidad jurídica en la persecución de los delitos y los intereses de los ciudadanos afectados por el procedimiento criminal, en cuyo seno la realización de la pretensión punitiva estatal no puede llevarse a cabo de cualquier manera. (Citado en Gil, 1995, p. 33)

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Tesis esta que nuestro más alto Tribunal ya recogió en la Sentencia de 18 de noviembre de 1993 al sostener que “la eficacia en la persecución del delito, cuya legitimidad es incuestionable, no puede imponerse sin embargo, a costa de los derechos y libertades fundamentales”. En la misma línea argumentativa se manifiesta Jaime (2001): El empleo de medios irregulares permite obviar numerosos procedimientos legales estrictamente regulados relacionados con las condiciones de detención, interrogatorios y períodos de estancias en comisarías, los mismos no tienen cabida en nuestra sociedad porque de lo contrario se produciría una ruptura explícita de las norma de un Estado democrático y de derecho (p. 140).

La LECrim. establece en su artículo 741 que “el tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado por la ley”, y nuestra Norma Suprema, la Constitución española, en el artículo 24.2 afirma que 1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. 2. Todo el mundo tiene derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a ser informado de la acusación formulada contra él, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La Ley regulará los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.

El artículo 24 de nuestro texto constitucional es una clara manifestación del principio de tutela de derechos que caracteriza a la democracia constitucional, y que no es tanto que los derechos de los particu-

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lares aparezcan tutelados cuanto el que esa tutela se concede incluso frente al Poder. Los principios que se recogen en el artículo 24 CE son: 1. Presunción de inocencia. 2. Defensa del detenido. 3. Asistencia letrada. 4. Medios de prueba. 5. Proceso público con garantías: oralidad, contradicción e inmediación. Los principios consagrados en el artículo 24, por insertarse precisamente en la Norma Normarum, son inspiradores de todo el desarrollo legislativo posterior y derogadores de todas las normas que siendo anteriores a su promulgación a ella se opongan (Disposición Derogatoria CE). Es por lo que, en palabras de Ruiz Vadillo (citado en Asensio, 1986), A partir de la promulgación de la Constitución todo el ordenamiento jurídico ha de entenderse a partir de ella. Sírvanos de ejemplo el artículo 11.1 de LOPJ, que ha supuesto la consagración definitiva en el ordenamiento jurídico español de la teoría de la prueba prohibida al sancionar de forma expresa que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. ( p. 980)

Consecuencia directa del artículo 24.2 de nuestro texto constitucional es el principio de la presunción de inocencia, el cual tiene su origen inmediato en el principio general del derecho “in dubio pro reo”. Subyaciendo en esto último una clara voluntad de protección de los derechos fundamentales de la persona, en consonancia con la tesis defendida por Esteban Romero (1985), que se manifiesta “en la recomendación dirigida al Juzgador, para que este, cuando tenga dudas racionales,

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efectuada la fase probatoria, sobre los hechos probados, falle a favor del reo” (p. 17). El principio de la presunción de inocencia, tal y como viene recogido en nuestra Norma Fundamental, no lo es solo desde el punto de vista formal, pues no debemos olvidar, siguiendo a Enrique Muñoz Conde (1993), “que esta va más allá de las lesiones concretas tipificadas en los diversos Códigos, se orienta a la defensa del individuo como tal, poseedor de valores inmutables de derecho natural que tiene su proyección jurídica en la Constitución” (1993, p. 391). En consecuencia, la Constitución irradia sus efectos a todo nuestro ordenamiento positivo, y el principio de la presunción de inocencia goza de una posición privilegiada dentro del sistema de protección de los derechos. Instrumentalizándose esta a través del cauce del artículo 53 CE: Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelará, de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a). Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección 1ª del Capítulo II ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.

El Tribunal Constitucional en Sentencia 31/81 de 28 de julio ha sostenido que

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El principio de libre valoración de la prueba reconocido en el artículo 741 de la LECri., supone que los distintos elementos de prueba puedan ser ponderados libremente por el Tribunal de instancia, a quien corresponde, en consecuencia valorar su significado y transcendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Pero para que dicha ponderación pueda llegar a desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado, y es el Tribunal Constitucional quien ha de estimar la existencia de dicho presupuesto en caso de recurso. Por otra parte, las pruebas a las que se refieren el propio artículo 741 de la LECri. son “las pruebas practicadas en juicio”, luego el Tribunal penal sólo queda vinculado a lo alegado y probado dentro de él (secundum allegata et probata).

Esta sentencia dispone la obligación inexcusable de que se realice una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, como única posibilidad de enervar la presunción de inocencia del acusado. El Tribunal Constitucional, tomando como punto de partida la sentencia antes reseñada, en otra sentencia, la de 3 de octubre de 1985, estableció los límites a partir de los cuales el atestado policial, que tiene valor de denuncia con base el artículo 297 de la LECr., podrá llegar a convertirse en elemento probatorio, siempre que sea reiterado y ratificado por el órgano judicial. Normalmente mediante la declaración de los agentes policiales firmantes del atestado. BIBLIOGRAFÍA Asensio, J. (1989). Prueba prohibida y prueba preconstituida. Madrid: Trívium. Ceccaldi, P. (1975). De los hechos y las pruebas en la ciencia contra el crimen. Ginebra: Service SA. Fenech, M. (1988). El proceso penal. Madrid: Agesa. Gil, A. (1995). Intervenciones corporales y derechos fundamentales. Madrid: Colex.

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ORDEN CONSTITUCIONAL Y ELECCIÓN DE LA POLÍTICA EXTERIOR DE GEORGIA (OBJETIVOS, PROBLEMAS Y PERSPECTIVAS) Lela Janashvili Universidad Estatal Ivane Javakhishvili de Tbilisi (Georgia)

INTRODUCCIÓN: EL COLAPSO DE LA URSS

Los grandes desafíos a que se enfrenta el mundo en el principio del siglo XXI son abrumadores. Con el colapso de la Unión Soviética en los finales del siglo XX han surgido los movimientos nacionalistas dentro de los nuevos Estados independientes. Además, estamos en medio de la peor crisis económica y política; Occidente y Rusia están distanciándose día a día. Los países vecinos de la UE, tanto del este como del sur, están plagados de conflictos sin resolver. A principios de 2014 la situación en el Cáucaso Norte era uno de los principales temas en los debates sobre seguridad internacional. En la víspera de los Juegos Olímpicos de Invierno de Sochi se hablaba mucho sobre la situación política en el Cáucaso y sobre las amenazas de líderes islámicos radicales de cometer atentados durante el desarrollo del evento. A finales de 2014 las tropas del Estado Islámico se están acercando a las fronteras de la OTAN. La tensión está aumentando en las zonas musulmanas de la región. La pregunta más frecuente que podemos escuchar es: ¿Cuál es la situación actual de esta turbulenta región?

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Más de 32 millones de personas viven en un territorio de poco más de 466 000 kilómetros cuadrados en la frontera sur de Europa y Asia y dependen administrativamente de la federación rusa y de tres estados soberanos: Georgia, Azerbaiyán y Armenia. Pertenecen a unas 70 etnias distintas, hablan un centenar de lenguas y dialectos y practican diferentes religiones. Esta abundancia lingüística y étnica provoca muchísimos problemas de convivencia. La orientación política que de por sí significa encontrar el lugar apropiado del país en el sistema político internacional, es uno de los problemas más importantes de los estados exsoviéticos. Después de independizarse, en Georgia ha surgido el problema de la determinación de sus funciones políticas y el acierto de su lugar adecuado en el sistema internacional. Es una tarea muy difícil, ya que de ella depende la existencia y el futuro del país. La orientación política internacional de Georgia sigue siendo una de las cuestiones primordiales. Las causas no son subjetivas. Se ha dado por acabada la Guerra Fría, pero el sistema político todavía está en proceso de formación. Por eso la distribución de las fuerzas o formación de nuevos polos de fuerzas no ha terminado. La mayoría de los países suspira con encontrar su lugar en la arena internacional. En primer lugar se tienen en cuenta los Estados jóvenes, entre los cuales se encuentra Georgia. Actualmente, cuando se habla sobre la orientación política internacional de Georgia, se refiere a tres direcciones: al occidente, al norte y neutro. La orientación hacia el norte, es decir, hacia Rusia, significa convertir a Georgia en su satélite. Los argumentos de algunos expertos y partidos políticos (como el Partido Comunista de Georgia) que apoyan la orientación pro-rusa son los siguientes:

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1. Georgia es el único país de la región que hace siglos está bajo la influencia y dominio ruso y entra en sus intereses geopolíticos. Rusia jamás dejará la concesión internacional de la región. Por eso pensar en otras orientaciones políticas en Georgia sería un juego peligroso y absurdo. 2. Durante 200 años Georgia fue parte de Rusia. Con la desintegración soviética se han roto relaciones económicas y culturales, lo que ha producido graves consecuencias a los georgianos. 3. Por una parte, sería muy difícil que Georgia sobreviviera sin suministro de energía eléctrica y gas sin recursos naturales de Rusia y, por otra parte, la producción georgiana no encontraría otro mercado mejor que el de Rusia, no podrían incorporarse en el mercado occidental, y para evitar la catástrofe económica sería conveniente no optar por el mercado de Occidente y dejar como la única opción la “orientación rusa”. 4. Solo Rusia podría resolver el problema de Abkhazia y de Osetia del Sur y restaurar la integridad territorial de Georgia. Pero al mismo tiempo, Georgia renunciaría a su integración con el mundo occidental si se aliara con Rusia. 5. Tanto Georgia como Rusia pertenecen a la misma civilización (religión ortodoxa). Georgia siempre será un país extraño para el mundo occidental y nunca logrará su plena incorporación. Sería lógico que se quedara en el ambiente conocido, o sea, con Rusia. Contraargumento a todo esto que en caso de que siguiéramos esta lógica, Georgia perdería toda la libertad e independencia y se convertiría en una marioneta de Rusia. No solo sería imposible hacer independientemente su política exterior sino que para manejar su política interior tendría que concertar los asuntos con Rusia. A cambio Georgia no recibiría casi nada: la situación económica del país no mejoraría notablemente y la reposición de las fronteras sería solo una formalidad. Por eso la orientación política hacia Rusia no es solo inadmisible, sino ilógica e irrazonable para el desarrollo natural del país. En 2006

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Rusia boicoteó la producción georgiana y deportó a los ciudadanos georgianos, lo cual contribuyó a la disminución de los partidarios de la orientación política hacia Rusia. En 2008, con la agresión militar rusa contra Georgia, que causó la pérdida de 20 % del territorio georgiano y el reconocimiento de las repúblicas separatistas de Ankhazia y Osetia del Sur, lo que en realidad pasó fue la anexión de los territorios para convertirlos en plataformas para sus bases militares. Hablar sobre la orientación pro-rusa suele considerarse fuera de tono, y la mayoría de las fuerzas políticas evitan hablar sobre este asunto o sobre la orientación antioccidental GEORGIA, ¿PAÍS NEUTRAL?

Algunos expertos y políticos consideran que la alternativa a la orientación política tanto rusa como occidental es la neutralidad. Piensan que es el camino más correcto. La evolución histórica de la neutralidad como instrumento de derecho internacional apareció y se desarrolló en el siglo XVII, como consecuencia del incremento vertiginoso del comercio marítimo durante el periodo de la expansión imperialista de las grandes monarquías europeas. La neutralidad no significa indiferencia acerca de la contienda, porque los Estados neutrales tienen, como tales, ciertos derechos y obligaciones reconocidos por instrumentos internacionales que no pueden ignorar. La neutralidad termina al mismo tiempo que el estado de guerra, pero mientras subsiste la guerra, los actos que de algún modo afecten la neutralidad son juzgados de conformidad con reglas reconocidas por el derecho internacional.

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La neutralidad en la carta de Las Naciones Unidas1

La carta de 1945 no especifica nada sobre la neutralidad, en cambio dice expresamente: Art. 2, par. 5: “Los miembros de la organización prestarán a ésta toda clase de ayuda en cualquier acción de ejerza…”. Art. 42: “El Consejo de Seguridad… podrá ejercer, por medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres, la acción que sea necesaria… etc.” Artículo 43: “Todos los miembros de las Naciones unidas… se comprometen a poner a disposición del Consejo de Seguridad… las fuerzas armadas… que sean necesarias…”. Esto significa que los miembros de la ONU no pueden ser neutrales. Para poder mantenerse neutral el Estado debe abandonar o no pertenecer a la ONU. Tal es el caso de Suiza. La neutralidad en las Convenciones de la Haya

La V Convención de la Conferencia de La Haya de 1907 fijó los derechos y deberes de los neutrales en la guerra terrestre, y la XIII Convención hizo lo propio con relación a la guerra marítima. Esta convención

La Neutralidad en la Carta de la OEA: Al estar basada en la carta de la ONU, se presenta la misma situación en la Carta de la OEA. Artículo 27: “Toda agresión de un Estado contra la integridad o la inviolabilidad del territorio o contra la soberanía o la independencia política de un Estado americano, será considerado como un acto de agresión contra los demás Estados americanos”. Artículo 63: “En caso de ataque armado dentro del territorio de un Estado americano o dentro de la región de seguridad que delimitan los tratados vigentes, la Reunión de Consulta se efectuará sin demora … etc.”. Estas disposiciones, como las del Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca de 1947, significan que ningún Estado americano miembro de la OEA puede permanecer o declararse neutral cuando cualquiera de ellos fuera objeto de una agresión por parte de otro Estado. 1

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declaró que era inviolable el territorio de un Estado neutral y que los beligerantes no podrían realizar ningún acto de hostilidad; por su parte, la XII Convención formuló la misma declaración con respecto a la guerra marítima, prohibiendo cualquier acto de hostilidad por parte de los beligerantes dentro de las aguas o el mar territorial de un Estado neutral. El estatus de Estado Neutral es la mejor manera para el desarrollo político, económico o cultural. Para la independencia y reconstrucción territorial. Es un sueño muy atrayente para un país tan pequeño, y tal vez por esta razón sea tan popular hablar de la neutralidad entre los ciudadanos georgianos. Pero la situación actual de Georgia es mucho más grave y complicada. Es infinitamente más difícil conseguir la neutralidad que tener la orientación política pro-rusa o pro-occidental. El estatus de Estado Neutral no significa nada, esté o no reconocido por otros países, y principalmente por las mayores potencias y los vecinos. Ni siquiera esto sería suficiente. La historia ha conocido muchos ejemplos de países neutrales agredidos por otras fuerzas. Porque cuando hablamos de la neutralidad de un Estado suponemos su continuo reconocimiento por otros países, principalmente por las mayores potencias mundiales. Hoy en día existen más de 190 Estados soberanos, de los cuales solo uno tiene el estatus de la neutralidad: Suiza. Este caso manifiesta muy bien lo difícil e irreal que sería para Georgia conseguir este estatus. A pesar de que la idea de País Neutral es muy atrayente entre la población georgiana, es muy difícil de conseguir. La orientación pro-occidental y el alistamiento en los tratados euro-atlánticos es la única opción que le queda a Georgia. Es la mejor garantía de la seguridad de la soberanía del país. La orientación política exterior hacia Occidente es la más extendida entre la población, y se basa en los siguientes argumentos: 1. “Occidente” no se refiere al significado geográfico. Occidente significa el progreso y la modernización. Cualquier país que aspire a ir por el camino de democracia y el progreso, que tenga como objetivos el avance democrático, la libertad del individuo, estabilidad

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política, etc., tendrá que aliarse con el mundo occidental; en caso contrario sería ir en contracorriente, lo cual retrasaría por muchos años el desarrollo y bienestar del país. 2. Integrarse en el mundo occidental es el mejor mecanismo para la seguridad y defensa de los países en desarrollo. En Occidente, ningún país pequeño se enfrenta a una amenaza desde el exterior. La OTAN y otras organizaciones internacionales protegen su seguridad, Si Georgia se une a las organizaciones occidentales, definitivamente se liberará del miedo de la agresión rusa y de la pérdida de sus territorios. 3. Los países de otras orientaciones tarde o temprano se integrarán con los países de Occidente. La civilización occidental y su forma de vida es universal. Por eso es cada vez mayor su difusión en las regiones no occidentales. Por lo tanto, hablar sobre otra orientación que no sea pro-occidental pierde cualquier sentido. El principal argumento de los opositores de la orientación pro-occidental es el siguiente: la difusión masiva de la cultura y los hábitos occidentales pondrá en peligro la cultura nacional georgiana, lo que a su vez pondrá en duda el mantenimiento de la identidad del pueblo georgiano. Esta opinión no es compartida por muchos, ya que ningún país occidental ha perdido su identidad y sus tradiciones. Su cultura no es común ni similar. Al contrario, estos países tienen una cultura y tradiciones muy ricas y variadas y lo que les une es la civilización occidental, cuyo fundamento es la persona, el individuo. El mundo occidental se basa en la libertad y el individualismo. Su prosperidad se debe a la protección de estos valores. En el referéndum que se celebró en 2008, el 72 % de la población votó por la integración en la OTAN. Además, la mayoría de los ciudadanos muestran su deseo de integrarse en la Unión Europea. Es obvio que este objetivo es difícil de alcanzar. Georgia todavía tiene que resolver muchos problemas para llegar a ser miembro pleno de las estructuras europeas y trasatlánticas.

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LA CONVERGENCIA CON LA UNIÓN EUROPEA

¿Cuáles son los modelos de convergencia normativa entre la UE y sus vecinos? – Convergencia hacia normas de la UE: progreso hacia la adopción parcial o total por parte de los países vecinos de legislación comunitaria; prácticas que forman parte del acervo político; y valores constitutivos relacionados con los derechos humanos, sociales y económicos que estén claramente codificados en documentos de la UE. A este proceso se le conoce también como “modelo de europeización”. – Convergencia hacia normas internacionales: progreso hacia la adopción total o parcial por parte del país vecino de normas internacionales, como resultado de la acción de facilitación o apoyo de la UE. Se incluyen aquí normas mínimamente codificadas, originadas en instituciones internacionales globales y regionales o en marcos de cooperación multilateral menos formalizados. A este proceso nos referimos también como modelo de internacionalización. – Convergencia hacia normas desarrolladas bilateralmente: progreso hacia la adopción de normas que han sido desarrolladas entre la UE y el país vecino para su caso específico. A este proceso se le denomina también “modelo de coordinación” (ver Barbé, 2010). LAS GUERRAS RECIENTES DE GEORGIA Y UCRANIA, INTENCIÓN DE RUSIA DE NUEVAS CONFIGURACIONES DE LA EUROPA DEL ESTE

Durante la guerra de 2008 Rusia respaldó a los separatistas en dos regiones secesionistas de Georgia: Osetia del Sur y Abjasia. Rusia aplastó a los militares georgianos que habían tratado de reocupar Osetia del Sur. Rusia envió soldados a Georgia —en algún momento muy cerca de la capital, Tiflis— y Occidente calificó las acciones de Moscú de despro-

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porcionadas. Posteriormente Rusia reconoció a las dos regiones como independientes, pero en realidad es un conflicto congelado, pues no han sido reconocidas internacionalmente. Esta breve guerra de Rusia contra Georgia en agosto de 2008 agrió las relaciones con la alianza y, en consecuencia, la alianza suspendió el Consejo OTAN-Rusia creado en 2002, luego de lo cual Rusia suspendió la cooperación militar con la OTAN. Las relaciones se descongelaron al año siguiente. Además, un reciente conflicto entre Rusia y Ucrania ha empujado las relaciones entre la OTAN y Rusia a su punto más bajo en décadas, en medio del temor al regreso de las suspicacias y hostilidad que caracterizaron la Guerra Fría. Las relaciones se han deteriorado durante años, a pesar de alguna cooperación fructífera en Afganistán, esfuerzos contra la piratería en el mar y operaciones compartidas de mantenimiento de la paz. Algunos la llaman una invasión furtiva, pero Rusia niega las acusaciones y, a su vez, acusa de agresión al gobierno pro-occidental ucraniano. La situación política de Georgia y Ucrania y su lugar en la arena internacional dependen del futuro sistema internacional. En caso de que el sistema internacional adopte el carácter universal que haga imposible la polarización de fuerzas y se aumente el papel de las organizaciones internacionales y no gubernamentales, el problema de orientación perderá sentido. Tal sistema internacional supone la difusión universal de las ideas liberales y democráticas, de los valores occidentales y garantizar la paz universal. Pero aunque muchos expertos hablen del sistema internacional de este tipo, en el mejor de los casos es una perspectiva bastante lejana. Coincidimos con Laurence Peter (corresponsal de BBC) en afirmar que la OTAN acusa a Rusia de enviar unidades militares regulares y vehículos blindados al este de Ucrania para ayudar a las fuerzas separatistas.

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La situación en ambos estados es muy complicada, el sistema y el orden constitucional están arruinados. ¿Dónde está la salida? Según la Estrategia Nacional de Georgia, la asociación estratégica entre Georgia y Ucrania está arraigada en unas históricamente amables y buenas relaciones de vecindad entre las dos naciones. Después que estos dos países recuperaron su independencia, sus relaciones fueron institucionalizadas por el acuerdo de 1993 sobre cooperación y asistencia mutua. Georgia y Ucrania han establecido una colaboración en diversos campos, tales como el Tratado de libre comercio, la cooperación industrial y educación militar y asistencia. Se dedican a aprovechar plenamente las oportunidades de la asociación estratégica para el óptimo beneficio mutuo. Cooperan en los ámbitos de la política exterior y seguridad nacional, no solo en formato bilateral, sino también en multilateral como las Naciones Unidas, la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), la Cooperación Económica del Mar Negro (OCEMN), GUAM (Georgia, Ucrania, Azerbaiyán y Moldavia), cooperación naval en el mar Negro Task Group (BLACKSEAFOR) y otros. Georgia recibe un “intensificado diálogo” de Ucrania con la OTAN y plan de acción dentro de la UE PEV. Los esfuerzos coordinados en el extranjero y la política de seguridad entre Georgia y Ucrania serán mutuamente beneficiosos para la candidatura de ambos países para ser miembros de la OTAN y la UE. LA ASOCIACIÓN CON LA UE

El 27 de junio de 2014 Georgia y Ucrania firmaron el acuerdo de Asociación con la Unión Europea. Para Georgia es un paso adelante hacia la UE. Con este documento el proceso de integración adquiere un carácter irreversible y ya se encuentra dentro de los marcos jurídicos de integración en la UE. Según la Estrategia Nacional de Georgia, la existencia de territorios sin control dentro de las fronteras del Estado dificulta la transformación de Georgia en una democracia plena. Por lo tanto, la reintegración del Estado y la restauración del imperio de la ley en todo el territorio de Georgia es una de las principales prioridades de la política de seguridad nacional. La política de reinserción del Estado prevé la partici-

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pación de Abjasia y del ex Distrito Autónomo de Osetia en el desarrollo del orden constitucional de Georgia. El Gobierno de Georgia se ha comprometido a tomar las medidas oportunas y eficientes destinadas a la solución pacífica de los conflictos, basándose en los principios del derecho internacional, para garantizar la protección de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales, religiosos y culturales de todos los grupos étnicos que residen en su territorio. Georgia ha dado un impulso al diálogo político con las autoridades de facto de Abjasia y del ex Distrito Autónomo de Osetia sobre la condición política de regiones secesionistas y separación de poderes entre los gobiernos nacionales y regionales, basados en los principios de integridad territorial georgiana y amplia autonomía regional. Con respecto al distrito de Osetia del Sur, la nueva propuesta del presidente de Georgia con respecto a la resolución pacífica del conflicto en dicho distrito representa una base sólida de confianza, construcción y asentamiento de las disputas existentes entre los dos lados. Esta iniciativa ofrece estatuto de autonomía para la exautonomía del distrito de Osetia del Sur y pide la renuncia al uso de la fuerza. Se basa en los principios de autodeterminación de las Naciones Unidas, identidad cultural, derechos de las minorías, derechos humanos y libertad e igualdad de los ciudadanos, según lo estipulado por la Constitución de Georgia. En cuanto a Abjasia, el documento redactado por el exrepresentante especial del secretario general de las Naciones Unidas en Georgia (Dieter Boden) bajo los auspicios de la ONU, con la participación del secretario general del grupo de amigos (Francia, Alemania, Rusia, Reino Unido, Estados Unidos) —documento sobre los principios básicos para la distribución de competencias entre Tiblisi y Sukhumi—, crea un marco para garantizar un Estado especial de Abjasia, amplios poderes para su Gobierno y los derechos e intereses de la población multinacional de Abjasia. Las actividades del grupo de amigos del secretario general y la continuación de las negociaciones de paz de Georgia-Abjasia dentro del marco de Ginebra son de gran importancia para la resolución del conflicto de Abjasia.

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El tema más sensible es el problema de los refugiados. La Asamblea General de las Naciones Unidas se refiere a la “Situación de los desplazados internos y los refugiados de Abjasia (Georgia) y la región de Tskhinvali/Ossetia del Sur (Georgia)” con la Resolución de 25 de agosto de 20112. Para garantizar la exitosa solución de estos conflictos es importante la iniciativa de paz establecida por el Gobierno georgiano y una participación más activa de la comunidad internacional. En la Constitución de Georgia del 24 de agosto 1995, debido a una serie de circunstancias objetivas, el tema sobre la organización territorial del Estado quedó abierto, pero hay que observar dos principios fundamentales: la defensa de la unidad y la soberanía; la delimitación de las competencias entre las unidades territoriales y el Estado central. CONCLUSIÓN

Entendemos que el único camino para resolver los problemas es acercarse y ser miembro de la familia europea. Pese a ello, el mayor obstáculo en el proceso de la integración en las estructuras europeas es la posición de Rusia respecto al problema y no la falta de democracia o inestabilidad económica. Es un hecho cierto que los países ortodoxos Rumania y Bulgaria y el país musulmán Albania no han tenido semejantes problemas en su camino a la eurointegración. No se puede afirmar que dichos países fueran más demócratas, legales o económicamente más desarrollados que Georgia. Rusia se opone a la integración de nuestro país en las estructuras euro-atlánticas porque todavía considera al Cáucaso del Sur una zona de su influencia. Europa, a su vez, como de costumbre, no solo teme al superEstado nuclear sino que, al mismo tiempo, depende significativamente de sus recursos energéticos. A Europa no le conviene tensionar las relaciones con Rusia, por lo

2  Véase: http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/ BDL /2012/8274. pdf?view=1

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tanto aplaza el proceso de la integración de Georgia en las estructuras euro-atlánticas. Sin embargo, Georgia no dispone de otra opción. El país debe armarse de paciencia y seguir su camino hacia Occidente. Cualquier desvió del camino lo atrasaría varios años y lo alejaría significativamente de su meta fijada. BIBLIOGRAFÍA Barbé, E. (2010). La Unión Europea más allá de sus fronteras. ¿Hacia la transformación del mediterráneo y Europa oriental? Madrid: Tecnos. Frost, M. (1996). Ethics in international relations a constitutive theory. Cambridge: University Press. Beissinger, M. R. (2002). Nationalist Mobilization and the Collapse of the Soviet State. Cambridge: University Press. Winters, P. A. (1999). The collapse of the Soviet Union. Greenhaven Press. Assmann, A. & Shortt, L. (2011). Memory and Political Change. Palgrave Macmillan.

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LOS DIFERENTES SIGNIFICADOS DE LA PALABRA “SEGURIDAD” EN LAS CONSTITUCIONES ITALIANA Y ESPAÑOLA* Tullio Fenucci Universidad de Salerno (Italia)

INTRODUCCIÓN

Con el tiempo la palabra “seguridad” ha adquirido un significado cada vez más amplio, y abarca múltiples significados. El punto de partida solo puede ser el concepto de seguridad, tradicionalmente visto como una de las tareas del Estado, incluso como uno de los supuestos fundamentales de su soberanía1. En su doble expresión de seguridad de peligros externos y de orden interno, ha sido mucho tiempo la fuente de legitimidad del poder absoluto frente a los súbditos; en particular las decisiones en materia de seguridad como la protección de la vida y el control de las amenazas de los enemigos externos se identifican con la decisión sobre la guerra, que ha sido considerada la expresión más típica de la soberanía. Thomas Hobbes a la medad del siglo XVII en el Leviatan basa su doctrina del Estado en el valor intrínseco de la seguridad: es la necesidad de

* Traducción de Sara Caramuscio y Joan Lluís Pérez Francesch. 1  V. Ridola P., “Libertà e diritti nello sviluppo storico del costituzionalismo“, en Nania R. e Ridola P. (a cura di), I diritti costituzionali, I, Torino, 2006, p. 138, explica que mediante la Paz de Westfalia en 1648, fecha en la que se conecta tradicionalmente el nacimiento del Estado moderno, la protección de la seguridad pasó a ser responsabilidad de los Estados garantizada por el derecho internacional.

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seguridad contra la agresión recíproca lo que induce a que las personas se reúnan en un Estado y que el mismo se considere soberano2. Locke concibió un espacio de libertad regulada por el contrato social3, y también sostuvo que el Estado es el garante de la paz y la seguridad4, pero al mismo tiempo constituye un peligro potencial para la libertad individual contra la cual el contrato social debe proporcionar instrumentos de limitación5. Después Montesquieu dijo que la libertad política es la seguridad o al menos la idea de que hay seguridad; la seguridad se entiende aquí  V. Hobbes T., Leviatano (o Leviathan), parte I, capítulo XVII, Bergamo, 2005, pp. 163 y ss., afirma que “La causa final, el propósito o el diseño de los hombres (que naturalmente aman la libertad, y el dominio sobre otros) en la introducción de la restricción sobre sí mismos (en el que los vemos en vivo en los Estados Unidos) se predicen para conseguir con eso la mitad de su preservación y una vida más satisfactoria, es decir, para salir de esa condición miserable de la guerra, que es necesariamente consecuencia de las pasiones naturales de los hombres, cuando no hay un poder visible para mantenerlos en el temor, y atarlos con el temor al castigo, el cumplimiento de sus convenios y el cumplimiento de las leyes de la naturaleza… [que] en sí mismos, sin el terror de algún poder para provocar su observancia, son contrarios a nuestras pasiones naturales que nos conducen a la parcialidad, el orgullo, la venganza, y similares… La única manera de erigir un poder común que podría ser capaz de defenderse de los insultos extranjeros y de inversión, y por lo tanto para asegurar de una manera tal que por su propia industria y con los frutos de la tierra puede alimentar y vivir satisfecho, es dar a todos sus poderes y todas sus fuerzas para un hombre o una asamblea de hombres que pueden reducir todas sus voluntades, por medio de la pluralidad de voces, a una sola voluntad; esto es como decir designar a un hombre o asamblea de hombres para apoyar parte de su persona, y todo el mundo acepta y reconoce a sí mismo como el autor de todo lo que él sostiene la parte de su persona, o que será debida en aquellas cosas que se refieren a la paz y la seguridad común, y en él a presentar toda su voluntad a la voluntad de él, y todos sus juicios a su juicio… la multitud tan unidos en una sola persona se llama Estado… Esta es la generación de ese gran Leviatán, o más bien (para hablar con más reverencia) de ese Dios mortal, al que debemos, bajo el Dios inmortal, nuestra paz y nuestra defensa… ¿Quién tiene la parte de esta persona se llama soberano y se dice que tiene el poder soberano; sí es su tema…“. 3  V. Locke J., Il secondo trattato sul governo. Saggio concernente la Vera origine, l’estensione e la fine del governo civile (título original An essay concerning the true original, extent, and end of civil government), Bergamo, 1998, capítulo II, 6, pp. 67-68. 4  V. Locke J., Il secondo trattato sul governo, cit., capítulo XI, 136-137, pp. 247 y ss. 5  V. Locke J., Il secondo trattato sul governo, cit., capítulo XI, 138-142, pp. 251 y ss. 2

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como legal, es decir, el respeto de los principios fundamentales del Estado de Derecho y, en particular, de las garantías de procedimiento para la aplicación de las leyes; tan es así, que de la bondad de las leyes penales dependería de la libertad del ciudadano6. Rousseau7 argumentó la confluencia de la libertad y la seguridad en el contrato social, acto que eleva a los individuos como sujetos titulares de la soberanía. Así se disuelve el conflicto entre la libertad y la seguridad en democracia absoluta de la voluntad general. Después, con las Declaraciones de Derechos al final del siglo XVIII, la seguridad es también un derecho. Primero se planteó la Declaración de los Derechos del Estado de Virginia el 12 de junio de 1776, cuyo artículo 1 establece entre los derechos innatos que pertenecen a todos los hombres “buscar y obtener la felicidad y la seguridad“. 8 Del mismo modo, las palabras iniciales de la Declaración de Independencia de los Estados Unidos del 4 de julio 1776 hablan de “seguridad” y “felicidad” y se le da a la gente el derecho a elegir la forma de lograr estos fines9.

6  V. Montesquieu C. L. de Secondat de, Lo spirito delle leggi (título original De l’esprit des lois), libro XII, cap. II, I, Milano, 1989, p. 342. 7  V. Rousseau J. J., Il contratto sociale (título original Du contract social), libro I, cap. VI e VII, Roma-Bari, 2002, pp. 21 y ss. 8  Este artículo establece que “Todos los hombres son por naturaleza igualmente libres y independientes y tienen ciertos derechos inherentes, de los cuales, entrando en el estado de la sociedad, no pueden, de común acuerdo, privar o despojar su posteridad; a saber, el disfrute de la vida y la libertad, a través de la compra y posesión de la propiedad, y la búsqueda y obtención felicidad y la seguridad“. 9  “Nosotros sostenemos que estas verdades son evidentes: que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre estos están la Vida, la Libertad y la búsqueda de la Felicidad; que para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres, derivando sus justos poderes del consentimiento de los gobernados; que cuando quiera que una forma de gobierno se haga destructora de estos principios, el pueblo tiene el derecho a reformarla o abolirla e instituir un nuevo gobierno basado en dichos principios, y a organizar sus poderes en la forma que a su juicio ofrecer las mayores probabilidades de alcanzar su Seguridad y la Felicidad“.

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Además, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 pone el derecho a la seguridad entre los derechos inalienables del hombre10. Debe interpretarse el artículo 2 de la Declaración, en el que el concepto de seguridad parece estar relacionado con la garantía de los derechos indicados, como protección de las personas y los bienes contra los abusos de la monarquía y de la seguridad de las relaciones jurídicas11. En el artículo 4 de la misma declaración se establece que el ejercicio de los derechos fundamentales tiene como límite solo el disfrute de los mismos derechos por los miembros de la sociedad, que, sin embargo, tiene su fundamento12 en la ley; entonces, en el siguiente artículo 5 la Ley solo puede prohibir lo que es perjudicial para la sociedad y todo lo que no esté prohibido no puede ser impedido13. La garantía de los derechos fundamentales es un asunto de la policía14. Por último, la garantía de los derechos fundamentales se recordaba con fuerza en el artículo 16 sobre la base de que una sociedad en la que no están seguros los derechos fundamentales ni determinada la separación de poderes no tiene Constitución.

 El artículo 2 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 dice: “El objetivo de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales y imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la seguridad y la resistencia a la opresión“. 11  En este sentido v. Ruotolo M., “Brevi riflessioni sul concetto di sicurezza (nel gioco del bilanciamento)“, in AA.VV., Studi in onore di Luigi Arcidiacono, VI, Torino, 2010, p. 2920. 12  El artículo 4 de la Declaración establece: “La libertad es ser capaz de hacer cualquier cosa que no perjudique a otro: por lo tanto, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Estos límites solo pueden ser determinados por la ley“. 13  El artículo 5 de la Declaración de 1789 establece: “La ley tiene el derecho de prohibir únicamente las acciones perjudiciales para la sociedad. Todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que no manda“. 14  El artículo 12 de la Declaración establece: “La garantía de los derechos humanos del ciudadano necesita de una fuerza pública; Por lo tanto, esta fuerza se estableció en beneficio de todos y no para el uso particular de aquellos a quienes ha sido encomendada“. 10

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Estas referencias se pueden abordar también en la IV Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos, que data de 1791, la cual garantiza el derecho de los ciudadanos a disfrutar de la seguridad, de su domicilio y de sus propias cosas contra registros e incautaciones irrazonables15. Por lo tanto, a partir de las declaraciones del siglo XVIII, la seguridad ya no es un valor que puede eclipsar cualquier otro. CLASIFICACIÓN DE LOS POSIBLES SIGNIFICADOS DEL CONCEPTO DE SEGURIDAD

Como se ve, el concepto de “seguridad” no es nuevo, pero tiene que ser reconsiderado a la luz de las características modernas de las reglas del Estado de derecho, democrático y social16. De hecho, en este tipo de Estado el concepto de seguridad ya no se limita a la lucha contra la

15  La IV Enmienda de la Constitución de Estados Unidos establece: “El derecho de los ciudadanos a estar asegurados en sus personas, domicilios, papeles y efectos contra registros e incautaciones irrazonables, no será violado (…) excepto mediante razones probables, apoyadas por juramento o las declaraciones solemnes y una descripción detallada del lugar a ser registrado y las personas o cosas a tener en custodia“ 16  Como se sabe, el Estado de Derecho es el tipo de Estado que surgió con la Revolución francesa y en el que el poder político está sujeto al cumplimiento de la ley y la ley que limita la acción. Piedras angulares del imperio del Estado de derecho son la afirmación del principio de legalidad y el de la separación de poderes. Sin embargo, el Estado no garantizó la igualdad efectiva de todas las personas desde el punto de vista social y económico; más tarde el Estado se convirtió en un promotor de la realización de la igualdad sustancial de todos los ciudadanos y se estableció como el concepto de Estado social de derecho. Sin embargo, la presentación de los poderes públicos llamados a respetar los principios generales del Derecho y la toma del objetivo de la realización de la igualdad sustancial no garantizan necesariamente la libertad de los ciudadanos, ni la soberanía del pueblo, ya que los sistemas autoritarios han utilizado formas constitucionales para enmascarar las dictaduras. Por lo tanto, al concepto de Estado de derecho y social hay que añadir el adjetivo “democrático“, lo cual significa que el Estado debe basarse en la voluntad de los representantes del pueblo. V. a propósito García Cuadrado A. M., Derecho, Estado y Constitución. El estatuto científico y otros temas fundamentales de derecho constitucional, San Vicente (Alicante), 2010, pp. 392 y ss.; Ferriz Sánchez R., El Estado constitucional. Configuración histórica y jurídica. Organización funcional, Valencia, 2009, pp. 91 y ss.; Martínez Sospedra M., Manual de derecho constitu-

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delincuencia o a la protección contra los peligros procedentes de fuera del Estado, pero ha llegado a significar una garantía de los derechos, que abarca campos antes excluidos de este concepto, como el empleo, la política social y otros; En este contexto, la seguridad se afirma como un valor y un derecho de los ciudadanos estrechamente relacionado con el principio de la igualdad y la libertad17. Al final de estas consideraciones realizadas se puede observar que en las democracias de modelo liberal la palabra “seguridad” puede tomar por lo menos cuatro significados principales: se presenta por primera vez como la seguridad nacional o la seguridad del Estado, en el sentido de la garantía del Estado en el interior y la protección contra las amenazas provenientes del exterior; en segundo lugar, se puede observar como la seguridad ciudadana, la seguridad pública, que pretende ser la protección de las personas y garantizar el libre ejercicio de los derechos y libertades; en tercer lugar está en relieve el concepto de seguridad jurídica, que pretende ser una garantía de los derechos de los ciudadanos en el cumplimiento de la ley por los ciudadanos y los poderes públicos; por último, la seguridad también puede ser entendida como una garantía del bienestar de los ciudadanos18. Como se desprende de esta clasificación, no hay un concepto único de seguridad. Una definición abstracta del concepto de la seguridad, de hecho, no solo se basa en las condiciones básicas que permiten la convivencia pacífica de los individuos en la sociedad, sino también en la justicia social, el bienestar, la salud, la realización de la persona a través del ejercicio de sus derechos y libertades fundamentales. Desde este punto de vista, los diversos significados del término no siempre son fácilmente separables19.

cional, parte general, Valencia, 2007, pp. 99 y ss.; Núñez Rivero C., Goig Martínez J. M. y Díaz Nieva J., El Estado y la Constitución, Madrid, 1997, pp. 35 y ss. 17  V. Vivancos Comes M., “Seguridad y Constitución“, en Revista general de derecho público comparado, 3, 2008, pp. 6-7. 18  V. Vivancos Comes M., Seguridad y Constitución, cit., pp. 7 y ss. 19  Sobre este punto v. Thomé H. I. e Torrente D., Cultura de la seguridad ciudadana en España, Madrid, 2003, p. 9.

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VISIÓN GENERAL DE LAS NORMAS DE LA CONSTITUCIÓN ITALIANA Y ESPAÑOLA QUE MENCIONAN LA “SEGURIDAD“

Dicho esto, este trabajo tiene como objetivo comparar la importancia del concepto de “sicurezza” con su homólogo “seguridad“, contenidos, respectivamente, en la Constitución italiana y en la española. La seguridad a largo plazo se encuentra en varias disposiciones de la Constitución italiana20. Presenta diferentes tonos: el significado de ese término, incluso en su combinación con la palabra “público“, no siempre es fácil de definir. La palabra “seguridad” identifica primero a la policía (artículo 13), pasa luego a la “salud” (artículo 16), la “seguridad pública” (artículos 17 y 120, 2), la “libertad” y la “dignidad humana“, elementos que la iniciativa económica no debe dañar (artículo 41), el “orden público” (artículo 117, inciso 2, letra h); en otros lugares se caracteriza como “seguridad del Estado” (artículo 117, inciso 2, letra d), “seguridad en el empleo” (artículo 117, inciso 3), la “seguridad nacional” (artículo 126). También, aunque no explicita en el texto constitucional, se puede redescubrir la Constitución italiana el concepto de seguridad jurídica (artículo 25). En cuanto a España, la primera referencia genérica a “seguridad” en la Constitución se encuentra en el preámbulo, en el que se halla junto a los conceptos de libertad y justicia. En el texto constitucional la seguridad es a menudo calificada por una serie de adjetivos o atributos; se habla de la seguridad jurídica en el artículo 9, párrafo 3; de la seguridad de la persona en el artículo 17, párrafo 1; de la seguridad social en varios artículos (párrafo 25 2, último párrafo, 41, 129, apartado 1, y 149, párrafo 1, n° 17); de la seguridad del Estado en los artículos 102,

20  Para un examen de las disposiciones de la Constitución italiana en relación con el concepto de seguridad v. Ruotolo M., La sicurezza nel gioco del bilanciamento, en http:// www.astrid-online.it/Libert--di/Ruotolo_AIC.pdf - último acceso: 14 de mayo de 2014; Giupponi T. F., Sicurezza personale, sicurezza collettiva e misure di prevenzione. La tutela dei diritti fondamentali e l’attività di intelligence, en www.forumcostituzionale.it - último acceso: 14 de mayo de 2014; ídem, La sicurezza e le sue “dimensioni” costituzionali, reperibile nel sito web www.forumcostituzionale.it - último acceso: 14 de mayo de 2014.

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párrafo 2, y 105; de la seguridad de los ciudadanos en el artículo 104, párrafo 1; y de seguridad pública en el artículo 149, párrafo 1, n° 29. EL CONCEPTO DE SEGURIDAD JURÍDICA

En el texto de la Constitución española la segunda utilización de la palabra “seguridad” está en el artículo 9, párrafo 3, donde se habla de seguridad jurídica. Este principio está relacionado también con el concepto de legalidad21 y permite a los ciudadanos predecir el comportamiento de las autoridades públicas. La seguridad jurídica es un elemento esencial del Estado de derecho22. Como ya se ha mencionado, este concepto nace con la Revolución francesa. En particular se considera que en el artículo 5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano constituye el origen del concepto de seguridad jurídica23. Es estrecha la relación con el principio de legalidad, ya que la seguridad jurídica se presenta cuando se ponen límites a los poderes del monarca a las leyes escritas, debidamente publicitadas para darlas a conocer a todos. El Tribunal Constitucional español ha descrito este concepto en la STC 27/198124 cuando dijo que la seguridad jurídica es el conjunto de todos los principios del Estado de derecho, sin dar, sin embargo, un con-

 V. artículo 9, párrafo 3, de la Constitución española, que afirma: “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos“. 22  Sobre la seguridad jurídica v. López Guerra L. M., “Notas sobre el principio de seguridad jurídica“, en Morodo Leoncio R. y de Vega García P., Estudios de teoría del Estado y derecho constitucional en honor de Pablo Lucas Verdú, Madrid, 2001, pp. 1151 y ss.; Arcos Ramírez F., La seguridad jurídica: una teoría formal, Madrid, 2000. 23  En este sentido v. López Oliva J. O., “La consagración del principio de seguridad jurídica como consecuencia de la Revolución francesa de 1789“, en revista Prolegómenos, Derechos y Valores, vol. XIV, 2011, pp. 121 y ss. 24  V. Tribunal Constitucional, Sentencia n. 27/1981 de 20 de julio de 1981, en BOE Supl. del núm. 193, 13 de agosto de 1981, pp. 12 y ss. 21

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tenido específico25. En otra ocasión señaló que la seguridad jurídica es un principio general que se dirige a las autoridades públicas, sin que suponga un derecho fundamental de los ciudadanos26. En tiempos más recientes, el Tribunal Constitucional español ha distinguido en el contenido del concepto de seguridad un aspecto doble: subjetivo en relación con la certeza de la norma y objetivo en relación con la idea de previsibilidad27. La referencia hecha por el Tribunal Constitucional español a la “certeza de la norma” evoca el concepto de seguridad de derecho o de seguridad jurídica, que es una expresión ambigua que ha tomado varios significados, incluyendo la previsibilidad de la decisión jurídica concreta y la seguridad de las relaciones jurídicas, esta última basada en la estabilidad del marco legal o la congruencia de la sucesión de normas en el tiempo28. En la Constitución italiana no se hace mención explícita del concepto de seguridad jurídica. En el artículo 25, 2, se afirma que “nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley que ha entrado en vigor antes de la comisión del delito“. El Tribunal Constitucional italiano en repe-

 En particular v. Tribunal Constitucional, Sentencia n. 27/1981, cit., p. 17: “En especial, lo que acabamos de afirmar puede predicarse de la seguridad jurídica, que es suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, pero que, si se agotara en la adición de estos principios, no hubiera precisado de ser formulada expresamente. La seguridad jurídica es la suma de estos principios, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad“. 26  V. Tribunal Constitucional, Sentencia n. 122/1987 de 14 de julio de 1987, en BOE núm. 180, Suplemento, 29 de julio de 1987, pp. 44 y ss. y Tribunal Constitucional, Sentencia n. 126/1987 de 16 de julio de 1987, en BOE núm. 191, Suplemento, 11 de agosto de 1987, pp. 2 y ss. 27  V. Tribunal Constitucional, Sentencia n. 273/2000 de 15 de noviembre de 2000, en BOE núm. 299, Suplemento, 14 de diciembre de 2000, pp. 39 y ss. Ver García-Rojo Á. M., Artículo 9.3, “Los principios garantizados en la Constitución“, en Casas Baamonde M. A. y Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer M. (a cargo de), Comentarios a la Constitución española, Toledo, 2008, pp. 159 y ss. 28  En este sentido v. Gometz G., La certezza giuridica come prevedibilità, Torino, 2005, p. 7. Sobre este tema v. también Bertea S., Certezza del diritto e argomentazione giuridica, Soveria Mannelli, Catanzaro, 2002; Pegoraro L., “La tutela della certezza giuridica in alcune costituzioni contemporanee“, en Jori M. y Gianformaggio L. (a cargo de), Scritti per Uberto Scarpelli, Milano, 1997, pp. 705 y ss. 25

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tidas ocasiones se ha referido al principio de seguridad jurídica como un elemento clave del Estado de derecho29. La primera frase del párrafo primero del artículo 17 de la Constitución española se refiere, en cambio, al derecho de toda persona a la libertad y seguridad30. EL DERECHO A LA SEGURIDAD PERSONAL EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

El derecho a la seguridad personal está ubicado en la sección I del capítulo II del título I, titulada “Los derechos fundamentales y las libertades públicas“, que es un derecho fundamental31 que pertenece a la persona como tal y no solo a los ciudadanos32, siendo uno de los derechos de dignidad inherentes al ser humano33. Una combinación similar de la libertad y la seguridad no se encuentra en la Constitución italiana, pero no parece que se puedan sacar dife-

 V., entre muchas, Corte Constitucional, 26 de marzo-1° de abril de 2014, n. 64, en http://www.cortecostituzionale.it; Corte Constitucional, 16-24 de julio de 2009, n. 236, en Giur. cost., 2009, pp. 2921 y ss.; Corte Constitucional, 23 de junio-7 de julio de 2005, n. 264, en Giur. cost., 2005, pp. 2415 y ss.; Corte Constitucional, 24 de octubre -12 de noviembre de 2002, n. 446, en Giur. cost., 2002, pp. 3658 y ss.; Corte Constitucional, 1318 de julio de 2000, n. 393, en Giur. cost., 2000, pp. 2757 ss.; Corte Constitucional, 27 de octubre-4 de noviembre de 1999, n. 416, en Giur. cost., 1999, pp. 3625 y ss. 30  V. artículo 17, párrafo 1, párrafo primero, de la Constitución española, según la cual “toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad“. 31  V. Tribunal Constitucional, Sentencia n. 144/1990 de 26 de septiembre de 1990, en BOE Supl. Al núm. 254, 23 de octubre de 1990, pp. 23 y ss. Sobre el tema v. Gavara C., La Proyección interna de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales: el art. 10.1 CE, Barcelona, 2001, p. 106. 32  V. Tribunal Constitucional, Sentencia n. 107/1984 de 23 de noviembre de 1984, en BOE Supl. al núm. 305, 21 de diciembre de 1984, pp. 4 y ss.; Tribunal constitucional, Sentencia n. 99/1985 de 30 de septiembre de 1985, en BOE Supl. al núm. 265, 5 de noviembre 1985, pp. 1 y ss.; Tribunal Constitucional, Sentencia n. 130/1995 de 11 de septiembre de 1995, en BOE núm. 246, Suplemento, 14 de octubre de 1995, pp. 10 y ss.; Tribunal Constitucional, Sentencia n. 236/2007 de 7 de noviembre de 2007, en BOE núm. 295, Suplemento, 10 diciembre 2007, pp. 59 y ss. 33  V. en este sentido Tribunal Constitucional, Sentencia n. 91/2000 de 30 de marzo de 2000, en BOE núm. 107, Suplemento, 4 de mayo de 2000, pp. 99 y ss. 29

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rentes consecuencias en los dos casos sobre el contenido esencial de la garantía de la libertad personal; en particular, en la Constitución española ese enfoque directo parece poner de relieve la existencia de un derecho específico a ser ejercido contra el Estado, entonces se trata de una especie de afirmación de que la libertad personal solo está limitada en relación con las garantías procesales establecidas por la Constitución, es decir, en los casos y en la forma prescrita por la ley y con la garantía de que el detenido debe ser puesto a disposición del tribunal. La seguridad personal tiene que ser distinguida de otros significados de seguridad contenidas en la Constitución española34, a pesar de que se consideraba todavía conectada tanto al público y a la relación jurídica.35 El derecho a la libertad y a la seguridad personal, según lo declarado por el Tribunal Constitucional, es la ausencia de violaciones, de detención o medios similares que puedan restringir la libertad personal o ponerla en peligro36. Por lo tanto, en relación con el párrafo segundo del apartado primero de este artículo, la libertad personal se viola cuando alguien es privado de la misma sin observar los preceptos de este artículo o cuando la detención se realiza más allá de los casos y forma previstos en la

34  Sobre el tema v. Callejón Balaguer F., Manual de derecho constitucional, vol. II, Madrid, 4ª ed., 2009, p. 161; Lascuraín Sánchez J. A., “Artículo 17.1, El derecho a la libertad“, en Casas Baamonde M. A. y Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer M. (a cura di), Comentarios a la Constitución española, cit., p. 369. V. Tribunal Constitucional, Sentencia n. 122/1987, cit., pp. 44 y ss. y Tribunal Constitucional, Sentencia n. 126/1987, cit., pp. 2 y ss., que mostró que la seguridad ex artículo 17, párrafo 1, no coincide con el concepto de seguridad jurídica ex artículo 9, párrafo 3. 35  V. Tribunal Constitucional, Sentencia n. 325/1994 de 12 de diciembre de 1994, in BOE núm. 15, Suplemento, 18 de enero de 1995, pp. 3 y ss. 36  V. Tribunal Constitucional, Sentencia n. 126/1987, cit., p. 9: “El derecho que consagra el art. 17 es un derecho a la seguridad personal y por consiguiente a la ausencia de perturbaciones procedentes de medidas de detención o de otras similares, que puedan restringir la libertad personal o ponerla en peligro…“.

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ley37. Cabe señalar que la ley mencionada por este artículo es una ley orgánica38. El requisito de la ley es confirmada por el cuarto párrafo, donde se hace referencia al procedimiento de habeas corpus para la prestación inmediata del juez de toda persona detenida ilegalmente39. Estrechamente vinculadas a la libertad personal están la libertad de residencia, en virtud del artículo 18, párrafo 2, de circulación y de residencia, en virtud del artículo 1940. Cabe señalar que ninguno de esos artículos hace una referencia explícita a las limitaciones impuestas por la seguridad nacional del Estado, público o de los ciudadanos41, sin embargo, estas libertades no deben

 V. artículo 17.1 de la Constitución española, según el cual “nadie puede ser privado de su libertad sino con la observancia de lo dispuesto en este artículo y en los casos y en la forma prevista por la ley“. 38  V. En ese sentido, véase: Tribunal Constitucional, Sentencia n. 140/1986 de 11 de noviembre de 1986, en BOE Supl. al núm. 295, 10 de diciembre de 1986, pp. 4 y ss.; Tribunal Constitucional, Sentencia n. 159/1986 de 12 de diciembre de 1986, en BOE Supl. al núm. 313, 31 de diciembre de 1986, pp. 17 y ss.; Tribunal Constitucional, Sentencia n. 160/1986 de 16 de diciembre de 1986, en BOE Supl. al núm. 313, 31 de diciembre de 1986, pp. 23 y ss.; Tribunal Constitucional, Sentencia n. 17/1987 de 13 de febrero de 1987, en BOE Supl. al núm. 54, 4 de marzo de 1987, pp. 13 y ss. 39  V. artículo 17, párrafo 4, de la Constitución española: “La ley regulará un procedimiento de “Habeas Corpus” para obtener la prestación inmediata del juez de toda persona detenida ilegalmente. De manera similar a la ley se le dará un plazo máximo de prisión provisional“. 40  Sobre estas libertades v. García-Atance y García de Mora M. V., Derechos y libertades en la Constitución española de 1978, Madrid, 2011, pp. 206 y ss. y 251 y ss. 41  V. artículo 18, párrafo 2, y artículo 19 de la Constitución española, que afirman, respectivamente, que “El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del propietario o orden judicial, salvo en caso de flagrante delito” y “Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular en el país“. Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de España en los términos que establezca la ley. Este derecho no podrá ser limitado por motivos políticos o ideológicos. Por lo tanto, en el caso de la libertad de residencia, que se declara inviolable, hay un límite, sin el consentimiento del titular del derecho, en caso de una decisión judicial o, en su defecto, en el único caso de flagrante delito. En cambio, para la libertad de circulación y de residencia no se hace referencia a ningún límite. 37

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superar los límites en tiempos de emergencia, cuando se vea comprometida la seguridad. De hecho, se espera que los derechos reconocidos en los artículos 17 (libertad personal), 18, párrafos 2 (libertad de residencia) y 3 (libertad de correspondencia), 19 (libertad de movimiento), 20 (libertad de expresión), en el apartado 1, a y d. y 5, 21 (derecho de reunión), 28, párrafo 2 (derecho de huelga) y 37, párrafo 2 (derecho de los trabajadores y los empleadores a “adoptar medios de conflicto colectivo“), pueden suspenderse en caso de una declaración de estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución42. Algunos de estos derechos, especialmente el derecho del detenido a ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial en el plazo máximo de setenta horas, la libertad de residencia y el de la correspondencia, en las condiciones fijadas por una ley orgánica especial, pueden ser suspendidos en forma individual en relación con las investigaciones relacionadas con la acción de bandas armadas o terroristas43. Incluso en este caso se requiere la intervención de los tribunales, que

Sin embargo, la existencia de limitaciones en este caso se puede deducir de la relación con otros derechos constitucionales, como la observancia de una resolución judicial o el deber de comparecer ante el tribunal. 42  En particular el artículo 55, párrafo 1, de la Constitución española afirma que “Los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, párrafo 2 y 3, los artículos 19, 20, párrafo 1 a. y d. y 5, los artículos 21, 28 y en el apartado 2 del artículo 37, apartado 2, podrán ser suspendidos con la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución. Se exceptúa de lo dispuesto anteriormente el párrafo 3 del artículo 17 en el caso de una declaración de un estado de excepción“. Sobre el tema v. Torres del Moral A., “Libertades públicas y Fuerzas de Seguridad“, en AA.VV., Constitución y seguridad pública: una reflexión a los veinticinco años (19 y 20 de mayo de 2003), XV Seminario “Duque de Ahumada“, Madrid, 2005, pp. 44 y ss. 43  Según el artículo 55, párrafo 2, “Una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en que, por forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los artículos 17, párrafo 2, y 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones relacionadas con la acción de bandas armadas o elementos terroristas. La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica dará lugar a responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes“. Sobre el tema v. Tenorio Sánchez P., Constitución,

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no citaré, como en la forma ordinaria de conformidad con las disposiciones constitucionales que rigen los derechos en cuestión, pero que se manifestará con una posterior aprobación o rechazo de la misma44. LA SEGURIDAD DE LOS CIUDADANOS Y LA SEGURIDAD PÚBLICA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

A continuación se habla de normas en relación con la seguridad ciudadana, íntimamente vinculadas con el papel desempeñado por la policía, y la seguridad pública. Cabe señalar que ya en el artículo 70, letra e) se hace una primera referencia a las fuerzas y cuerpos de seguridad, teniendo en cuenta a sus miembros como causa de inelegibilidad e incompatibilidad de los diputados y senadores. Esta regla se justifica por el hecho de que los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad se consideran órganos que realizan funciones que pueden interferir con las distintas etapas del proceso de ejercicio del derecho de sufragio de los ciudadanos e incluso órganos que debido al poder ejercido por ellos puedan afectar la formación del libre consentimiento de los votantes45. Una disposición similar no existe en la Constitución italiana, ya que, como es bien sabido, el artículo 65, párrafo 1, sujeta a la ley la determinación de los casos de inelegibilidad e incompatibilidad de los miembros del Parlamento. La seguridad como garantía del libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos se identifica con la seguridad de los ciudadanos

derechos fundamentales y seguridad. Panorama comparativo, Navarra, Cizur Menor, 2010, pp. 184 y ss. 44  V. Tribunal Constitucional, Sentencia n. 199/1987 de 16 de diciembre de 1987, en BOE núm. 7, Suplemento, 8 de enero de 1988, pp. 12 y ss.; según el artículo 17, párrafo 2, requiere la intervención de los tribunales, incluso el caso contemplado en el artículo 55, párrafo 2; en este último caso, sin embargo, el tribunal posteriormente debe autorizar la continuación de la detención de la persona por parte del Gobierno o de la policía, o negarlo, poniendo final. 45  V. García E., “Irreelegibilidad, inelegibilidad e incompatibilidad parlamentaria: Los artículos 23 y 70 de la Constitución y las razones políticas de la prohibición de ser reelegido“, en Asamblea, Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, 14, 2006, p. 11.

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en el artículo 104. En el primer párrafo de esta disposición se expresa que las fuerzas y cuerpos de seguridad, bajo la dirección del Gobierno, tienen como “misión” la protección del ejercicio de los derechos y libertades y la garantía de la seguridad de los ciudadanos; en el segundo párrafo se establece que una ley orgánica implanta las funciones, principios de actuación y estatutos de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado46. La clasificación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el título IV, titulado “Gobierno y Administración“, tiene un significado muy importante. En primer lugar, en contraste con el anterior régimen autoritario que había mantenido una estructura militar de las fuerzas de seguridad, el Estado democrático nacido con la Constitución de 1978 intentó hacer de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad una institución subordinada a la administración civil del Estado47. En segundo lugar, tal posición tiene la consecuencia de que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, como parte de la Administración pública, están sujetos a los requisitos del artículo 103, párrafo 1, de la Constitución y deben servir con objetividad a los intereses generales y están sometidos al respeto de los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, en una posición de subordinación a la ley48.

 V. artículo 104 de la Constitución española: “Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, bajo la dirección del Gobierno, tendrán como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y la garantía de la seguridad de los ciudadanos. Una ley orgánica determinará las funciones, principios básicos de actuación y estatutos de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad“. Respecto a este artículo v. Barcelona Llop J., “Artículo 104“, en Casas Baamonde M. A. y Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer M. (a cura di), Comentarios a la Constitución española, cit., pp. 1700 y ss. 47  V. Villaamil O. A., “Seguridad pública y seguridad jurídica en la Constitución española“, en AA.VV., Constitución y seguridad pública, cit., p. 21. 48  El artículo 103, párrafo 1, de la Constitución española afirma que” La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la justicia y la ley“. Véase Barcelona Llop J., “Seguridad y policía en la Constitución española“, en AA.VV., Seguridad y Estado autonómico, VII Seminario “Duque de Ahumada” (8, 9 y 10 de mayo de 1995), Madrid, 1996, p. 17. 46

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El papel de la policía y cuerpos de seguridad también debe interpretarse teniendo en cuenta el artículo 10 de la Constitución, que coloca los derechos y libertades fundamentales en el fundamento del orden político y la paz social49; esto implica que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad tienen como fin último la protección de los derechos y libertades y la garantía de la seguridad de los ciudadanos. Hay que recordar que según el Tribunal Constitucional, la función del artículo 104, párrafo 1, es asegurar que el sistema de policía, sus funciones y sus principios básicos, sean respetuosos del orden constitucional, y que la policía respete y garantice las libertades y los derechos de los ciudadanos50; estos pueden recurrir a la autoridad judicial contra los excesos y abusos cometidos por la policía con los medios disponibles para el cumplimento de las funciones que se le atribuyen51. Entre los objetivos de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad (artículo 104, párrafo 1) no se incluye la defensa del orden constitucional, reservado por el artículo 8, párrafo 1, de la Constitución a las Fuerzas Armadas52. Esta exclusión es muy importante, y muestra claramente que en el orden actual la policía tiene una función muy distinta de la de las Fuerzas Armadas, que son responsables de la garantía de la soberanía y de la independencia de España, de la integridad territorial y orden constitucional53.

 V. artículo 10, párrafo 1, de la Constitución española, que establece que “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y la paz social“. 50  V. Tribunal Constitucional, Sentencia n. 55/1990 de 28 de marzo de 1990, en BOE núm. 92, Suplemento, 17 de abril de 1990, pp. 19 y ss. 51  Sobre el tema también v. Soler Tormo J. I., “Algunos aspectos de la configuración constitucional de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad“, en Cervelló Donderis V. y Antón Barberá F. (a cura di), Estudios sobre ciencias de la seguridad. Policía y seguridad en el Estado de Derecho, Valencia, 2012, p. 523. 52  V. artículo 8, párrafo 1, de la Constitución española, que establece que “las Fuerzas Armadas, constituidas por el Ejército, la Marina y del Aire, tienen como misión garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el orden constitucional“. 53  Sobre el tema v. Blanco Valdés R. L., La ordenación constitucional de la defensa, Madrid, 1988, pp. 61 y ss. 49

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En el orden español, los dos conceptos de seguridad pública y de orden público fueron separados deliberadamente, para marcar la distancia con el anterior régimen autoritario, que se basó en la restricción de la libertad. El concepto de orden público quedó relegado al concepto de seguridad ciudadana, por el abuso que en relación con el primer término se había hecho en el periodo de la dictadura54. Como se ha visto, el artículo 104, párrafo 1, introduce el concepto de seguridad ciudadana; es necesario diferenciarlo del artículo 149, párrafo 1, n. 2955, que habla, respecto a las competencias exclusivas del Estado, de la “seguridad pública“56. De hecho, el concepto de orden público no ha desaparecido, porque está presente en los artículos 16, párrafo 1, y 21, párrafo 2 de la Constitución, pero no se considera como en el sistema anterior, como la misión de la policía. Como ya hemos visto, la Constitución no pone la protección del orden público como tarea de las fuerzas de seguridad, sino la del libre ejercicio de los derechos de los ciudadanos; por lo tanto, la misión que las fuerzas de seguridad tienen que realizar está caracterizada por la defensa de un sistema jurídico que tiene su fundamento en el ejercicio de los derechos y libertades57.

54  V. a tal propósito Vivancos Comes M., Seguridad y Constitución, cit., p. 5; Recasens A., “Algunes reflexions sobre la seguretat: Respostes complexes per a societats complexes“, Revista Catalana de Seguretat Pública, nº 8, 2004. 55  V. artículo 149, párrafo 1, n. 29, de la Constitución española, que establece que el Estado tiene competencia exclusiva en materia de “seguridad pública, sin perjuicio del establecimiento por las Comunidades Autónomas de las fuerzas policiales en la forma que se establece en los Estatutos respectivos y en el marco de lo que disponga una ley orgánica“. Para un comentario v. Aguado i Cudolà V., “Artículo 149.1.29, las competencias en materia de seguridad pública y privada, armas y explosivos“, en Casas Baamonde M. A. y Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer M. (a cura di), Comentarios a la Constitución española, cit., pp. 2448 y ss. 56  El vínculo entre el artículo 149, párrafo 1, n° 29, y en el artículo 104 de la Constitución fue puesto de relieve por el Tribunal Constitucional, Sentencia n. 59/1985 de 6 de mayo de 1985, BOE núm. 134, Suplemento, 5 de junio de 1985, pp. 4 y ss., y luego reafirmado por decisiones posteriores. 57  Sobre el tema v. Barcelona Llop J., Seguridad y policía en la Constitución Española, cit., p. 29.

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Sobre la distinción entre los tres conceptos de orden público, seguridad ciudadana y seguridad pública, y los vínculos entre ellos, el Tribunal Constitucional ha intervenido varias veces58. En relación con el concepto de seguridad pública dictó sentencia n. 33 de 1982, pero solo para delimitar el ámbito de la competencia exclusiva del Estado a que se refiere el artículo 149, párrafo 1, n. 29 de la Constitución, ejercida de manera que no afecte la posibilidad de instituir cuerpos de policía por las Comunidades Autónomas59. La seguridad pública se ha presentado en el Tribunal Constitucional como un concepto distinto y más preciso que el orden público60; lo que parece, de hecho, es que la primera debe limitarse a la seguridad en el sentido estricto, entendida por la jurisprudencia como una actividad que está destinada a proteger personas y bienes, y para el mantenimiento de la paz y del orden de los ciudadanos61, que son propósitos inseparables, mientras el segundo tiene un contenido más amplio que también puede referirse a la salud pública62. No obstante, según el Tribunal Constitucional, eso no significa que una grave crisis de salud no puede poner en peligro la seguridad pública y obligar a las autoridades a intervenir para su defensa; de la misma manera, no se puede olvidar que las amenazas a la seguridad pública pueden construir la base para la declaración del estado de alarma, según el artículo 4.b) de la ley orgánica de 1° de junio de 1981, n. 4, adoptada en aplicación del artículo 116 de la Constitución63. Por lo tanto, en casos excepcionales, la seguridad pública puede justificar la alteración

 V. Recasens i Brunet A., “La seguridad y el modelo policial español“, en AA.VV., Seguridad y Estado autonómico, cit., pp. 45 y ss. 59  V. Tribunal Constitucional, Sentencia n. 33/1982 de 8 de junio de 1982, en BOE Supl. al núm. 153, 28 de junio de 1982, pp. 14 y ss. 60  V. Tribunal Constitucional, Sentencia n. 33/1982, cit., p. 16. 61  V. Tribunal Constitucional, Sentencia n. 33/1982, cit., p. 16; Tribunal Constitucional, Sentencia n. 117/1984 de 5 de diciembre de 1984, en BOE Supl. al núm. 305, 21 de diciembre de 1984, pp. 39 ss.; Tribunal Constitucional, Sentencia n. 123/1984 de 18 de diciembre de 1984, en BOE Supl. al núm. 10, 11 de enero de 1985, pp. 13 y ss. 62  V. Tribunal Constitucional, Sentencia n. 33/1982, cit., p. 16. 63  Ibídem, p. 16. 58

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del orden normal de ejercicio de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, siempre que los medios utilizados justifiquen la urgencia y necesidad, y se adoptan en formas que no reemplazan las autoridades competentes o apoyan la actividad de las autoridades. Posteriormente la Sentencia n. 104 de 1989 declaró con mayor claridad que el contenido del concepto de seguridad pública —que el artículo 149, párrafo 1, n. 29, de la Constitución reserva al Estado sin hacer distinción entre poderes legislativos y poderes de ejecución, con la sola excepción de la posible institución por las Comunidades Autónomas de fuerzas de policía— incluye actividades de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en relación con el artículo 104 de la Constitución, que representan el elemento predominante, pero no termina con ellos64. La Decisión n. 133 de 1990 ha aclarado además que el concepto de seguridad pública (artículo 149, párrafo 1, n. 29) es más amplio que el de las misiones de policía y que también debe contener las actividades de protección civil65. El Tribunal Constitucional con Decisión n. 135 afirmó que los dos conceptos, seguridad pública y ciudadana, no son la misma cosa que la paz en las calles, que en el siglo pasado se llamó orden público66. La seguridad personal, incluso si representa un significado diferente del concepto de seguridad, fue relacionada con el concepto de seguridad pública. Esta decisión fue criticada por la equivalencia de seguridad pública con la seguridad ciudadana, porque tal asimilación parece dejar una importante laguna67; si la seguridad pública es un concepto equivalente a la seguridad de los ciudadanos como tranquilidad en las calles, se deduce que la acción de la policía para la investigación y el descubrimiento de crímenes cometidos por algunos ciudadanos 64  V. Tribunal Constitucional, Sentencia n. 104/1989 de 8 de junio de 1989, en BOE núm. 158, Suplemento, 4 de julio de 1989, pp. 40 y ss. 65  V. Tribunal Constitucional, Sentencia n. 133/1990 de 19 de julio de 1990, en BOE núm. 181, Suplemento, 30 de julio de 1990, pp. 43 y ss. 66  V. Tribunal Constitucional, Sentencia n. 325/1994, cit., pp. 3 y ss. 67  V. Rubio Llorente F., “Tribunal constitucional y seguridad ciudadana“, en AA.VV., Seguridad ciudadana y globalización, (8 y 9 de mayo de 2002), XIV Seminario “Duque de Ahumada“, Madrid, 2003, p. 170.

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se excluye del concepto de seguridad pública. Con la circunstancia de que la seguridad personal se consideró relacionada con la seguridad pública y ciudadana, y así no se es capaz de solucionar el inconveniente, ya que la disposición del artículo 17, en relación con la seguridad personal, asegura a los ciudadanos contra los ataques del Estado contra su libertad y no la seguridad contra los ataques de otras personas pertenecientes a la sociedad. Más recientemente, el Tribunal Constitucional declaró que si, por un lado, la actividad de policía es parte de la cuestión de seguridad pública68, no es posible hacer una identificación entre la seguridad pública y la actividad de las fuerzas y cuerpos de policía69, porque parte de la actividad relacionada con la seguridad de los ciudadanos, siendo parte de la cuestión de seguridad pública, no es parte de las actividades de cuerpos y fuerzas de policía70. También en tiempos más recientes, confirmando la definición de la seguridad pública como actividad destinada a proteger las personas y bienes y el mantenimiento de la paz y el orden público71, parece que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español es orientada a dar a esta definición un contenido más amplio que la simple protección de la vida de los ciudadanos de los actos delictivos. De hecho, a pesar de la igualdad entre seguridad pública y ciudadana formulada por la Decisión n. 325 de 1994 del Tribunal Constitucional, parece más apropiado considerar la seguridad pública como un concepto más amplio que el de seguridad ciudadana, ya que del conjunto de decisiones examinados es claro que la primera incluye otros aspec-

 V. Tribunal Constitucional, Sentencia n. 175/1999 de 30 de septiembre de 1999, en

68

BOE núm. 263, Suplemento, 3 de noviembre de 1999, pp. 88 y ss.

69  V. Tribunal Constitucional, Sentencia n. 148/2000 de 1 de junio de 2000, en BOE núm. 156, Suplemento, 30 de junio de 2000, pp. 75 y ss. 70  V. Tribunal Constitucional, Sentencia n. 235/2001 de 13 de diciembre de 2001, en BOE núm. 14, Suplemento, 16 de enero de 2002, pp. 18 y ss. Sobre el tema v. también Rubio Llorente F., Tribunal constitucional y seguridad ciudadana, cit., p. 169. 71  V. Tribunal Constitucional, Sentencia n. 172/2013 de 10 de octubre de 2013, en BOE Supl. al núm. 267, 7 de noviembre de 2013, pp. 73 y ss.

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tos relacionados con situaciones de emergencias de diferente índole; entre las que se encuentra la actividad de la protección civil y el mantenimiento de la paz pública, que en circunstancias excepcionales dan lugar a estado de alarma, excepción y asedio72. Cabe señalar que la identificación de la capacidad exacta del contenido de la seguridad pública no es sin consecuencias, porque una interpretación más amplia de la misma permite una extensión de los poderes del Estado en detrimento de las Comunidades Autónomas. LA SEGURIDAD Y EL ORDEN PÚBLICO EN LA CONSTITUCIÓN ITALIANA

En Italia con la expresión “seguridad pública” se indica tradicionalmente el fin de conservación del Estado y de la ley nacional73. En general tendemos a hacer coincidir la seguridad pública con la ausencia de todos los peligros para los intereses de la comunidad74. Por lo tanto, el dato básico de la seguridad es el fin de la conservación del Estado y el mantenimiento del orden interno. Es un concepto que opera en diferentes ramas de derecho, no solo en el derecho constitucional. En particular, en el derecho administrativo, el concepto de seguridad pública está estrechamente relacionado con las políticas públicas, como para ser considerado un concepto único75.

 En este sentido v. Aguado i Cudolà V., Artículo 149.1.29, cit., p. 2448.  V. sul punto Foà S., “Voce Sicurezza pubblica“, en Dig. disc. pubbl., XIV, Torino, 1999, pp. 128 y ss. El autor recuerda que a principios del siglo XX la seguridad pública se define como una función del Estado dirigida a la prevención del delito y garantizar los derechos de los individuos de violaciones resultantes de actos de naturaleza penal. V. Zanobini G., Corso di diritto amministrativo, I, Milano, 1958, pp. 9 y ss.; Landi G., “Voce Pubblica sicurezza“, en Enc dir., XXXVII, Milano, 1988, p. 923. 74  En este sentido v. Famiglietti F., “La sicurezza pubblica come interesse unitario. Aspetti problematici di un’organizzazione federalistica della ‘pubblica sicurezza’, en Baldini V. (a cura di), Sicurezza e stato di diritto, Cassino, 2005, pp. 270-271. 75  V. Caia G., “L’ordine e la sicurezza pubblica“, en Cassese S. (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo speciale, I, Milano, 2003, p. 284, quien explica que el artículo 159, párrafo 2, del decreto legislativo de 31 de marzo 1998, n. 112, considera el orden público y la seguridad pública unificados, sugiere que representan 72 73

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La seguridad pública podría ser considerada como la especificación del aspecto material del concepto76 o como componente separado pero relacionado con el orden púbico. En este sentido cabe señalar que es posible distinguir un orden público ideal de uno material77: el primero entendido como meta por alcanzar, como un conjunto de principios éticos y políticos, debido al estado-ordenamiento, cuya ejecución y cumplimento es esencial para la existencia de un determinado sistema o como un sistema de valores

dos conceptos distintos, incluso conectados. Cabe señalar que en el ámbito legislativo el concepto de seguridad se encuentra en diferentes textos. Artículo 1, párrafo 1, del Real Decreto de 18 de junio de 1931 n. 773, consolidados Leyes de Seguridad Pública (t.u.l.p.s.), publicado en la Gazzetta Ufficiale del 26 de junio de 1931, n. 146, SO, aún formalmente en vigor, incluyen la seguridad de los ciudadanos entre las tareas de la seguridad pública, y la distingue de mantener el orden público y proteger la vida y bienes de los ciudadanos. En segundo lugar, hay que recordar que en el artículo 38, párrafo 2, de la Ley de 8 de junio de 1990, n. 142 (Orden de la autonomía local), publicado en la Gaceta Oficial del 12 de junio de 1990, n. 135, SO, de los poderes del alcalde, la tranquilidad se identifica con la seguridad de los ciudadanos. También debe mencionarse que el artículo 159, párrafo 2, del Decreto Legislativo n. 112 de 1998, relativo a la transferencia de las funciones y tareas administrativas del Gobierno para las regiones y otras autoridades locales en la aplicación de la autorización contenida en el capítulo I de la Ley de 15 de marzo de 1997, n. 59 (“Delegación del Gobierno para la asignación de funciones y tareas a los entes regionales y locales, para la reforma de la administración pública y la simplificación administrativa” publicado en la Gazzetta Ufficial del 17 de marzo de 1997, n. 63), en la consideración de una política pública identifica el significado de la seguridad como “la seguridad de las instituciones, los ciudadanos y de sus bienes.” Sin embargo, el Tribunal Constitucional señaló que tal definición no añade nada a los conceptos tradicionales de orden público y seguridad pública elaborados por la propia Corte (v. Constitucional, Sentencia 12-25 de julio de 2001, n. 290, en Giur. Costitucional, 2001, p. 2397). 76  V. Famiglietti F., La sicurezza pubblica come interesse unitario, cit., pp. 275-276. V. también Chiappetti A., “Voce Polizia” (dir. pubbl.), en Enc. dir., XXXIV, Milano, 1985, p. 141, quien explica que la seguridad tiene que garantizar un estado general de orden público material en el que hay una convivencia tranquila. 77  En este sentido v. Torretta P., “’Diritto alla sicurezza’ e (altri) diritti e libertà della persona: un complesso bilanciamento costituzionale“, en D’Aloia A. (a cura di), Diritti e Costituzione. Profili evolutivi e dimensioni inedite, Milano, 2003, p. 456; Paladin L., “Voce Ordine pubblico“, en Nov.ssimo Dig. it., XII, Torino, 1965, pp. 130 y ss.; Lavagna C., “Il concetto dell’ordine pubblico alla luce delle norme costituzionali“, en Dem. dir., 1967, pp. 359 y ss.

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principios de unión, y el segundo, debido al Estado-persona para sus tareas de policía y seguridad interior, como garantía de convivencia ordenada y tranquila de los ciudadanos, como protección de la vida y tranquilidad pública78. En cualquier caso, antes de la revisión hecha por la ley constitucional de 18 de octubre, 2001 n. 3, no existía en el texto de la Constitución italiana una referencia explícita sobre el concepto de orden público. Sin embargo, el Tribunal Constitucional declaró que la política pública es un límite implícito a las libertades y derechos garantizados por la Constitución79, a pesar de la ausencia de una declaración explícita por el mismo, de modo que incluso el ejercicio de los derechos fundamentales debe ser equilibrado con la necesidad de una sociedad civil80. En particular la Corte consideró que la protección del orden público no podía ir en contra de los derechos protegidos por la Constitución en el caso de que estos últimos se ejerciten de forma que se pongan en peligro “derechos públicos y particulares“81. Además, para la Corte Constitucional el orden público, como orden público constitucional,

78  V. Lavagna C., “Il concetto dell’ordine pubblico alla luce delle norme costituzionali, cit., pp. 361 y ss.; Pace A., Il concetto di ordine pubblico nella Costituzione italiana“, en Archivio Giur., 1963, 1-2, pp. 113 y ss. 79  v. Corte Constitucional, 8-16 marzo 1962, n. 19, en Giur. cost., 1962, pp. 189 y ss., en especial pp. 197 y ss. Para un comentario crítico v. Esposito C., “La libertà di manifestazione del pensiero e l’ordine pubblico“, en Giur. cost., 1962, pp. 191 y ss., que censura la afirmación del Tribunal de que todos los derechos garantizados por la Constitución pueden ser restringidos por ley en nombre del orden público. V. también Corte Constitucional, 6-14 de abril de 1965, n. 25, en Giur. cost., 1965, p. 248, que para justificar la afirmación de que hay límites a la expansión de cualquier ley se refiere a la Sentencia n. 19 de 1962, en la medida en que declara que la protección constitucional de los derechos es siempre un límite insuperable en la necesidad de no sacrificar otros bienes igualmente garantizados por la Constitución. 80  V. Corte Constitucional, 5-8 de julio de 1971, n. 168, en Giur. cost., 1971, pp. 1774 y ss., en especial, p. 1783. V. Corte Constitucional, 14-29 de diciembre de 1972, n. 199, en Giur. cost., 1972, pp. 2218 y ss., specie, pp. 2225-2226 y Corte Constitucional, 15 de julio-3 de agosto de 1976, n. 210, en Giur. Constitucional, 1976, pp. 1315 y ss. 81  V. Corte Constitucional, 5-8 de julio de 1971, n. 168, cit., p. 1783.

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tuvo que ser asegurado para que todos puedan disfrutar realmente de los derechos inviolables del hombre82. En realidad, este enfoque ha sido objeto de reservas en la doctrina, en la parte en que ha revivido la teoría de los limites implícitos a los derechos constitucionales83; esta teoría se oponía a la idea de que las limitaciones preventivas para el orden público se consideran admisibles solo si están expresamente previstas por la Constitución. Las actividades destinadas a prevenir los delitos, para preservar los derechos individuales de la consecuencias de los actos delictivos y garantizar la seguridad y orden público84 son para la protección de la seguridad pública, con la posibilidad del uso legítimo de la fuerza85. Esta actividad, que la Corte Constitucional italiana ha definido como una función relacionada con el mantenimiento del orden público entendido como conjunto de bienes jurídicos fundamentales o intereses públicos primarios en los que descansa la convivencia civil y ordenada86, es una de las tareas fundamentales de la acción del aparato administrativo del Estado87.

 V. Corte Constitucional, 5-8 de julio de 1971, n. 168, cit., p. 1784.  V. Pace A., “Ordine pubblico, ordine pubblico costituzionale, ordine pubblico secondo la Corte Costituzionale“, en Giur. cost., 1971, pp. 1777 y ss., quien también afirma el concepto de orden público en un orden liberal-democrático debe limitarse a material público, ya que si se impone un concepto de ideales público, nuestro sistema podría sufrir un revés en orden a orientarse hacia una “democracia dirigida“. 84  El Tribunal afirmó que las funciones policiales relacionadas con la seguridad pública son “medidas preventivas y represivas dirigidas al mantenimiento del orden público.” V. sobre el tema Corte Constitucional, 26 de octubre-3 de noviembre de 1988, n. 1013, en Giur. cost., 1988, I, pp. 4842 y ss., specie p. 4846; Corte Constitucional, 11-25 de febrero de 1988, n. 218, en Giur. cost., 1988, I, pp. 849 y ss., en especial p. 854; Corte Constitucional, 24-27 de marzo de 1987, n. 77, en Giur. cost. 1987, I, pp. 622 y ss., en especial p. 645. 85  V. De Rosa G., “Voce Sicurezza pubblica“, en Dig. it., XXI, parte III, sec. I, Torino, 1895-1902, p. 360; Foà S., Voce Sicurezza pubblica, cit., p. 129. 86  V. Corte Constitucional, 23 de marzo-7 de abril de 1995, n. 115, en Giur. cost., 1995, pp. 920 y ss., especialmente p. 931; Corte Constitucional, 26 de octubre-3 de noviembre de 1988, n. 1013, cit., p. 4846. 87  V. Sandulli A., Manuale di diritto amministrativo, II, Napoli, 1989, p. 941, que incluye entre las actividades inherentes a la esencia misma del Estado, “la organización y 82 83

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Tratando más especificadamente las disposiciones constitucionales, primero se debe mencionar el artículo 13, párrafo 3, a las que también se refiere al siguiente artículo 14, párrafo 288. Si el párrafo 2 del artículo 13 establece que las formas de restricción de la libertad personal no están permitidas excepto sobre la base de la doble garantía de la reserva absoluta de la ley y reserva de la jurisdicción, en el tercer párrafo del mismo artículo se dispone la posibilidad que la “autoridad de seguridad pública adopte disposiciones provisorias en caso estrictamente determinados por la ley, incluso sin una orden de la Corte, pero con la garantía de que dicha acción se comunique dentro de las 48 horas a la autoridad judicial, que tiene que validarla dentro de las siguientes 48 horas. La presencia de una doble reserva, de ley y de jurisdicción, debe entenderse en el sentido de que cualquier restricción de la esfera de libertad individual debe basarse en disposiciones legislativas explícitas y garantizadas por el control de la autoridad judicial. Por lo tanto, mientras que en la Constitución española se habla de derecho a la seguridad y libertad personal mediante el uso de la palabra “seguridad” en un sentido ausente en la Constitución italiana, en la italiana la libertad personal se considera inviolable; sin embargo, el

conservación del cuerpo social en sus diversas expresiones y articulaciones“. V. también Zanobini G., Corso di diritto amministrativo, V, Milano, 1959, pp. 74 y ss. 88  Sobre la libertad personal v. Pace A., “Voce Libertà personale” (dir. cost.), en Enc. dir., XXIV, Milano, 1974, pp. 287 y ss., specie pp. 309 ss.; Caretti P., I diritti fondamentali. Libertà e diritti sociali, Torino, 2011, pp. 237 y ss.; De Fiores C., “Voce Libertà personale“, en Cassese S. (a cura di), Dizionario di diritto pubblico, IV, Milano, 2006, pp. 3524 y ss.; Amato G., Individuo e autorità nella disciplina della libertà personale, Milano, 1967, specie pp. 355 y ss., quien señala que la disciplina de la libertad personal no termina en el artículo 13, sino que también se encuentra en otras disposiciones de nuestra Constitución. El artículo 14, párrafo 2, de la Constitución establece que las limitaciones a la libertad de residencia solo pueden ocurrir en los casos y forma previstos en la ley, de conformidad con las garantías prescritas para la salvaguardia de la libertad personal. Sobre la libertad de residencia v. Caretti P., I diritti fondamentali, cit., pp. 307 y ss. V. también Filippetta G., “La libertà personale e le libertà di domicilio, di circolazione e individuale“, en Nania R. y Ridola P. (a cura di), I diritti costituzionali, II, Torino, 2006, pp. 559 y ss.

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núcleo de la disciplina de la libertad personal es similar, ya que las garantías predispuestas a favor de la libertad personal se reflejan tanto en la Constitución española como en la italiana en una reserva de ley y un a necesaria intervención de los tribunales. La Corte Constitucional italiana ha declarado que le corresponde discrecionalmente al legislador, respetando la reserva de ley establecida por el artículo 13, párrafo 2, de la Constitución, determinar los casos y las formas en que se permite pasar a la restricción de la libertad personal, así como la determinación de casos excepcionales de necesidad y urgencia en que se pueden adoptar medidas cautelares restrictiva de la libertad personal fuera de la reserva jurisdiccional sobre el tema89. Sin embargo, mientras en el artículo 13 la seguridad, como un límite a la libertad personal, es relevante de manera indirecta, en el artículo 16 de la misma Constitución italiana se señala que la ley establece restricciones a la libertad de circulación por razones de seguridad90. En este caso estamos en presencia de una reserva de ley reforzada. El artículo 16 establece que las restricciones a la libertad de circulación, por razones de seguridad o de salud, se establecen “con carácter general“. El Tribunal Constitucional estableció que tal disposición debe interpretarse en el sentido de que la ley debe ser aplicable al público en general

 V. Corte Constitucional, 29 de mayo-7 de junio de 1996, n. 188, en Giur. cost. 1996, p. 1742. En el mismo sentido v. Corte Constitucional, ord. 4-8 de junio de 2001, n. 187, en Giur. cost., 2001, pp. 1436-1437, que afirma que si bien también es uno de los derechos humanos fundamentales no está dentro de las expectativas de los asociados para ver su seguridad garantizada por un marco legislativo. Al respecto v. Pace A., “L’accesso alla categoria aperta dei diritti inviolabili incontra solo puntuali dinieghi o anche limiti?“, en Giur. cost., 2001, pp. 1438 y ss. 90  El artículo 16, apartado 1, de la Constitución dice literalmente: “Todo ciudadano puede circular y residir libremente en cualquier parte del país, dentro de los límites establecidos por la ley en general por razones de salud y seguridad. No hay restricciones; se pueden hacer por razones políticas“. Para un comentario v. Amato G., “Art. 16“, en Branca G. (a cura di), Commentario della Costituzione, Rapporti civili, Art. 13-20, Bologna-Roma, 1977, pp. 114 y ss.; Demuro G., Art. 16, en Bifulco R., Celotto A. y Olivetti M. (a cura di), Commentario alla Costituzione, I, Torino, 2006, pp. 372 y ss. 89

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y no a categorías individuales91; eso no quiere decir que no se puedan poner límites a la libertad de circulación con respecto a una persona específica o categorías específicas, sino que no se pueden adoptar discriminaciones ilegítimas contra individuos o grupos92. Es importante la interpretación de la palabra “seguridad“; término con el que el Tribunal Constitucional se refiere no solo a la seguridad física, sino también identifica una situación en la que se asegura a los ciudadanos el ejercicio pacífico de los derechos de libertad establecidos por la Constitución; o lo que es lo mismo, con “ordenada vida civil“93. La palabra “seguridad” se encuentra en el artículo 17, que regula la libertad de reunión. El párrafo tercero del artículo 17 impone la notificación necesaria a las autoridades para las reuniones públicas; dice que estas autoridades pueden prohibirlas “por razones de seguridad y integridad pública“94. La jurisprudencia constitucional excluye que el incumplimiento de la notificación puede ser una razón para impedir el desarrollo de la reunión. De hecho, el ejercicio del derecho de reunión no está sujeto a cualquier régimen de autorización; la única consecuencia de la falta de notificación consiste en la sanción penal contra de los organizadores95.

 V. Corte Constitucional, 23 de junio de 1956, n. 2, en Giur. cost., 1956, p. 565.  V. Corte Constitucional, 20-30 de junio de 1964, n. 68, en Giur. cost., 1964, p. 724. 93  V. Corte Constitucional, 23 de junio de 1956, n. 2, cit., pp. 565-566. 94  Sobre la libertad de reunión v. Caretti P., I diritti fondamentali, cit., pp. 449 y ss.; Tarli Barbieri G., “Art. 17“, en Bifulco R., Celotto A. y Olivetti M. (a cura di), Commentario alla Costituzione, I, cit., pp. 383 y ss.; Ruotolo M., Le libertà di riunione e di associazione, en Nania R. y Ridola P. (a cura di), I diritti costituzionali, II, cit., pp. 677 ss.; Prisco S., “Voce Riunione (libertà di)“, en Enc. giur., XXVII, Roma, 1991, pp. 1 y ss.; Borrello R., Voce Riunione (diritto di), en Enc. dir., XL, Milano, 1989, pp. 1401 y ss.; Pace A., “Art. 17,” en Branca G. (a cura di), Commentario della Costituzione, Rapporti civili, Art. 13-20, cit., pp. 145 y ss.; ídem, La libertà di riunione nella Costituzione italiana, Milano, 1967. 95  V. Corte Constitucional, 3-10 de junio de 1970, n. 90, en Giur. cost., 1970, pp. 1129 y ss., que consideraba punible por la ley por falta de notificación no solo los promotores de reuniones en lugares públicos, sino también los que hablaban consciente de que las reuniones no habían sido precedidas por la debida notificación; esta posición fue superada por la Corte Constitucional, 4-10 de mayo de 1979, n. 90, en Giur. cost., I, 91

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Además, la reunión debería ser disuelta solo si no es posible alejar o detener a los participantes que están armados o que de otra manera pueden alterar el desarrollo pacífico de la reunión. Aquí el término “seguridad” debe ser entendido como una exigencia de interés público, y según el Tribunal Constitucional, como “garantía de una vida civil ordinaria en orden democrático“96, y no como derecho de la persona; por lo tanto, se consideró que de las normas relativas a la libre circulación y libertad de reunión no se puede extraer un significado de seguridad como derecho humano fundamental que los poderes públicos están llamados a garantizar y hacer efectivo97. Al concepto de seguridad como protección de la seguridad de las personas, establecido en las constituciones examinadas, se puede conectar una de las cinco disposiciones que mencionan la seguridad en el título V de la Constitución. En particular, el artículo 117, párrafo 2, letra h), en relación con la competencia exclusiva del Estado, establece la disciplina de “orden público y seguridad“98.

1979, pp. 240 y ss., que considera punible por la ley por falta de aviso en las reuniones en lugares públicos solo a los promotores, con la exclusión de todos aquellos que habían hablado durante las reuniones aunque consciente de la omisión de la notificación. 96  V. Corte Constituciona, 2-16 de julio de 1970, n. 144, en Giur. cost., 1970, pp. 1650 y ss., en particular p. 1658. 97  Sobre este tema v. Torretta P., “Diritto alla sicurezza“, cit., p. 458. 98  Esta disposición reproduce el artículo 1, párrafo 3, letra l), de la Ley n. 59 de 1997, que excluye la materia “orden público y la seguridad pública” en las funciones y las tareas administrativas que se les confiere a las autoridades locales, y, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, solo se refiere a la adopción de medidas para la “prevención de la delincuencia y el mantenimiento del orden público“. V. Corte Constitucional, 15-23 de febrero de 2012, n. 35, en Giur. cost., 2012, pp. 435 y ss.; Corte Constitucional, 7-9 de febrero de 2011, n. 35, en Giur. cost., 2011, pp. 488 y ss.; Corte Constitucional, 7-22 de julio de 2010, n. 274, en Giur. cost., 2010, pp. 3371 y ss., más en concreto, pp. 3377-3378; Corte Constitucional, 21-24 de junio de 2010, n. 226, en Giur. cost., 2010, pp. 2571 y ss., especialmente p. 2582; Corte Constitucional, 28 de abril-6 de mayo de 2010, n. 167, en Giur. cost., 2010, pp. 2014 y ss., en especial p. 2022; Corte Constitucional, 22-26 de febrero de 2010, n. 72, en Giur. cost., 2010, pp. 828 y ss., esp. p. 832; Corte Constitucional, 24 junio-1° de julio de 2009, n. 196, en Giur. cost., 2009, pp. 2249 y ss., en especial, p. 2268; Corte Constitucional, 7-22 de junio de 2006, n. 237, en Giur. cost., 2006, pp. 2379 y ss., esp. p. 2384; Corte Constitucional, 5-13 de junio de

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Por lo tanto, según la jurisprudencia vigente del Tribunal Constitucional después de la revisión del título V, el nuevo artículo 117, párrafo 2, letra h), incluye una noción estrecha de seguridad pública, entendida como un campo reservado al Estado en lo que respecta a las medidas sobre “prevención del crimen o el mantenimiento del orden público“. Pero al lado de esta ley se ha desarrollado recientemente una jurisprudencia diferente que ha llevado a una ampliación de la cuestión: “orden público y seguridad” ya no se limita a la prevención y represión de los delitos99. Mediante la Decisión n. 21 de 2010, el Tribunal Constitucional parece haber completado un recorrido que comenzó años antes100. El Tribunal Constitucional en esta decisión dijo que el asunto se refiere el artículo 2006, n. 222, en Giur. cost., 2006, pp. 2239 y ss., esp. p. 2247; Corte Constitucional, 8-17 de marzo de 2006, n. 105, en Giur. cost., 2006, pp. 1035 y ss., esp. pp. 1039-1040; Corte Constitucional, 11-14 de octubre de 2005, n. 383, en Giur. cost., 2005, pp. 3640 y ss., esp. p. 3709; Corte Constitucional, 24 de febrero-10 de marzo de 2005, n. 95, en Giur. cost., 2005, pp. 915 y ss., esp. p. 920; Corte Constitucional, 16-29 de diciembre de 2004, n. 428, en Giur. cost., 2004, pp. 4570 y ss., esp. pp. 4585-4586; Corte Constitucional, 26 mayo-1° de junio de 2004, n. 162, en Giur. cost., 2004, pp. 1699 y ss., esp. p. 1713; Corte Constitucional, 13-21 octubre 2003, n. 313, en Giur. cost., 2003, pp. 2952 y ss., esp. p. 2981; Corte Constitucional, 18 diciembre 2003-13 de enero de 2004, n. 6, en Giur. cost. 2004, pp. 105 y ss., esp. p. 126; Corte Constitucional, 10-26 de julio de 2002, n. 407, en Giur. cost., 2002, pp. 2940 y ss., esp. p. 2946; Corte Constitucional, 12-25 de julio de 2001, n. 290, cit., pp. 2392 y ss., esp. p. 2396. Para un comentario de la Decisión n. 222 de 2006, en relación con las decisiones anteriores, v. Bonetti P., “La jurisprudencia constitucional sobre el tema de ‘seguridad’“, quien confirma la penetración del estado en materias de competencia legislativa regional, en Le Regioni, 2007, pp. 124 y ss. 99  V. Corte Constitucional, 25-28 de enero de 2010, n. 21, en Giur. cost., 2010, pp. 311 y ss., esp. pp. 316-317; Corte Constitucional, 26-30 de enero de 2009, n. 18, in Giur. cost., 2009, pp. 117 y ss., esp. p. 124; Corte Constitucional, 27 de febrero-7 de marzo de 2008, n. 51, en Giur. cost., 2008, pp. 760 y ss. esp. p. 786. 100  V. Giupponi T. F., “Nascita e trasfigurazione di una materia trasversale: il caso della “sicurezza” (nota a Corte Constitucional, Sentencia n. 21/2010), sito web www. forumcostituzionale.it - último acceso: 14 de mayo de 2014, quien afirma que ya en las decisiones citadas n. 428 de 2004, 222 y 237 de 2006 se pueden conocer las primeras señales de ese camino; aun más, en las decisiones n. 51 en 2008 y 18 en 2009. El Tribunal había hecho un asunto relacionado con “el orden y la seguridad pública“; también “la definición de las actividades necesarias para garantizar la seguridad de los aeropuertos en el control de equipajes y pasajeros” con la Decisión n. 51 de 2008 y “la asignación de franjas horarias en los aeropuertos” con la Decisión n. 18 de 2009.

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117, párrafo 2, letra h) de la Constitución y que no se limita a las medidas relacionadas con la prevención y represión de delitos, sino también sobre la “protección de la seguridad general de las personas, y por lo tanto la preservación de un bien que necesita una regulación uniforme en todo el país“101. La novedad de esta Decisión es la circunstancia de que por primera vez la Corte no conecta la acción legislativa estatal al “orden público y seguridad” entendida como “prevención y represión de la delincuencia“, ya que se refiere a la diferente definición de la protección del interés general de los individuos. A la luz de esta Decisión, se consideró que entre las competencias exclusivas del Estado hay un nuevo asunto constituido por la seguridad102. Luego parece también que la jurisprudencia de la Corte Constitucional italiana, como la del Tribunal Constitucional español, va en dirección de ampliar el contenido del concepto de seguridad pública con aspectos que van más allá de la mera protección de los ciudadanos contra actos delictivos; en ambos casos esta expansión parece dar lugar a una restricción de la competencia de las autoridades territoriales con el aumento de los poderes del Estado. En el artículo 117, párrafo 2, de la Constitución italiana la materia de orden público junto a la seguridad puede permitir que el legislador estatal considere el orden público como límite para el ejercicio de todos los derechos garantizados por la Constitución, aun cuando no presente ninguna disposición constitucional sobre el tema. La Corte Constitucional declaró también que el concepto de seguridad en la actual legislación en materia de energía es un concepto diferente de los mencionados en el artículo 177, párrafo 2, letra h). Esto parece eclipsar una competencia regional en esa materia y excluir que la competencia del Estado en el artículo 117, párrafo 2, letra h) es de naturaleza trasversal.  V. Corte Constitucional, 25-28 de enero de 2010, n. 21, cit., pp. 316-317.  En este sentido v. Giupponi T. F., “Nascita e trasfigurazione di una materia trasversale“, cit. 101 102

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En el nuevo marco constitucional y en relación con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el principio de subsidiariedad, según la Constitución italiana, solo para la distribución de las funciones administrativas es un criterio flexible de los poderes legislativos103; esto tiene como consecuencia que la fórmula “orden público y seguridad” por su extrema vaguedad, puede convertirse en fuente permanente de invasión indiscriminada por el legislador estatal de competencias compartidas o residuales de las Regiones104. En este sentido, cabe señalar que a primera vista parece que en el ordenamiento constitucional italiano el asunto de la seguridad es competencia exclusiva del Estado, con la excepción de la seguridad en el empleo, que pertenece a la competencia de las Regiones; pero se podría realizar una interpretación diferente en relación con la distinción entre la seguridad en sentido estricto, como la prevención y represión de la delincuencia, traducido del término inglés security, y el concepto de seguridad en un sentido amplio, que corresponde al término inglés safety105. Por lo tanto, la seguridad, en el sentido más amplio, no es una materia real, y podría, dependiendo del objeto, ser considerada incluida en la exclusiva potestad legislativa del Estado o ser incluida en la legislación concurrente o residual de las Regiones106. Debe tenerse en cuenta que antes de la reforma del título V de la parte de la Constitución italiana por la Ley Constitucional n. 3 de 2001, en materia de orden público y seguridad pública, entendida en el sentido

II

 V. Corte Constitucional, 23 de septiembre-1° de octubre de 2003, n. 303, en Giur. cost., 2003, pp. 2675 y ss.; Corte cost., 18 diciembre 2003-13 enero 2004, n. 6, en Giur. cost., 2004, pp. 105 y ss., esp. pp. 127-128. Sobre el principio de subsidiariedad v. Tondi della Mura V., “Sussidiarietà ed enti locali: le ragioni di un percorso innovativo“, 17 ottobre 2007, en el sitio web www.federalismi.it - último acceso: 14 de mayo de 2014. 104  En este sentido v. Bonetti P., “Orden público, seguridad, policía local y inmigración en el nuevo artículo 117 de la Constitución, en Le Regioni, 2002, pp. 484-485. 105  V. Caravita di Toritto B., “Sicurezza e sicurezze nelle politiche regionali“, 30 de dicembre de 2004, en el sitio web www.federalismi.it - último acceso: 14 de mayo de 2014. 106  V. Caravita di Toritto B., “Sicurezza e sicurezze nelle politiche regionali“, cit., p. 5. 103

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estricto de prevención y represión para mantener el orden público, era sin duda competencia exclusiva del Estado, mientras a las Regiones pertenecían algunas funciones en materia de seguridad, con responsabilidad del Estado o relacionadas con las funciones que las Regiones ya poseían, o sobre la base del reconocimiento implícito por el Decreto legislativo n. 112 del 1998 de la competencia de las Regiones en la definición de normas, en las que el Estado solo tenía competencia en relación con la definición de las normas mínimas107. LA SEGURIDAD COMO UN DERECHO SOCIAL EN LAS CONSTITUCIONES ITALIANA Y ESPAÑOLA

La seguridad como safety, entendida en sentido amplio, se encuentra entre las potestades concurrentes del artículo 117, párrafo 3, de la Constitución en relación con la “protección y seguridad del empleo“108. Parece que las Regiones, de conformidad con los principios básicos establecidos por la ley estatal, pueden intervenir con el fin de mejorar la protección de los trabajadores y la promoción de políticas a favor de las personas en riesgo de exclusión social109; esto plantea la cuestión de si la seguridad se ha convertido, en este sentido, en derecho individual. Hoy el concepto de seguridad a la preservación del orden establecido se presenta junto a otro tema: la prevención de riesgos futuros. De hecho, se observó que la seguridad debe ser entendida como seguridad civil-política, que también se manifiesta como protección de los intereses legales, tales como la salud, la vivienda y el lugar de trabajo, amenazadas y en peligro110. Por lo tanto, habría un nuevo significado

 V. Caravita di Toritto B., “Sicurezza e sicurezze nelle politiche regionali“, cit., p. 3.  V. Corte Constitucional, 4-13 de julio de 2007, n. 268, en Giur. cost., 2007, pp. 2636 y ss., en especial, pp. 2639 y ss.; Corte Constitucional, 11-14 de octubre de 2005, n. 384, en Giur. cost. 2005, pp. 3736 ss.; Corte Constitucional, 6-8 de junio de 2005, n. 219, en Giur. cost., 2005, pp. 1911 y ss.; Corte Constitucional, 13-28 de enero de 2005, n. 50, en Giur. Constitucional, 2005, pp. 395 y ss. 109  Sobre el tema v. Ruotolo M., La sicurezza nel gioco del bilanciamento, cit., p. 20. 110  En este sentido v. Denninger E., Diritti dell’uomo e Legge fondamentale, Torino, 1998, pp. 37 y ss., quien considera que la seguridad no solo significa “la conciencia de la libertad garantizada para el individuo sino la declaración de un estado de actividad 107 108

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de seguridad111, como derecho social para la promoción de situaciones jurídicas presentes en la Constitución. Sin embargo, parece que las autoridades públicas perciben la seguridad sobre todo como exigencia de protección contra la delincuencia y el terrorismo, y no como promoción de derechos, por ejemplo, a un ambiente sano, al trabajo, etc.112 Por último, en el artículo 41, párrafo 2, de la Constitución113 la seguridad parece ser entendida tanto como protección de los que se benefician de la economía, como protección de la integridad física y psíquica de los trabajadores114. En este caso, el significado de seguridad no debe reducirse a un mero límite en el ejercicio pacífico de los derechos fundamentales basados en el interés público, sino que debe extenderse al derecho individual115. y, en principio, ilimitado a proteger al ciudadano de los riesgos y los peligros causados por el entorno técnico o social o incluso de crimen. Esta intención directa de proteger los intereses legales esconde, y a su vez pone en peligro, la seguridad jurídica en el sentido de la garantía de la libertad“. 111  V. Frosini T. E., “Diritto alla sicurezza e libertà di espressione. Un traino per la nuova costituzione europea“, en Guida al diritto, 2003, n. 47, p. 107, quien explica que la doctrina y la jurisprudencia en Alemania, y luego en el resto de Europa, han desarrollado como un nuevo concepto de seguridad, la fundación de la nueva triada seguridad- diversidad- solidaridad, en lugar de la tradicional como resultado de la Revolución francesa; la seguridad se convierte en seguridad civil-política, que también se manifiesta como la seguridad frente a los riesgos derivados del desarrollo y de la industria técnica, incluida la destrucción del medio ambiente. 112  En este sentido v. Ruotolo M., La sicurezza nel gioco del bilanciamento, cit., p. 3, quien sostiene que la emergencia es evocada para justificar las restricciones a los derechos fundamentales de la naturaleza no temporal que están destinadas a garantizar la seguridad en una duradera y el orden social… 113  El artículo 41, después de señalar en su apartado primero que la iniciativa económica privada es libre, afirma en el segundo párrafo que “no puede desenvolverse en oposición al interés social o de cualquier forma que pueda dañar la seguridad, la libertad, la dignidad humana“. 114  En este sentido v. Ruotolo M., Brevi riflessioni sul concetto di sicurezza, cit., p. 2900. 115  Sobre el tema v. Torretta P., “Diritto alla sicurezza“, cit., p. 459, quien considera que el artículo 41 de la Constitución, con la idea de seguridad a largo plazo no se identifica con la vida civil, ordenada y proteger la vida de los ciudadanos en virtud de los

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Incluso en la legislación española la percepción de la seguridad no solo se trata como una cuestión de defensa de los ciudadanos frente a los peligros de la delincuencia, sino que se ha llegado a hablar de seguridad también incluso en relación con el bienestar y calidad de la vida. La seguridad se convierte así en una tarea que el Estado asume para que los ciudadanos puedan vivir sin preocupaciones. En este sentido, es relevante el artículo 40, párrafo 2, de la Constitución española, que se ocupa de seguridad e higiene en el trabajo116, y el artículo 51, párrafo 1, que combina la seguridad con la salud cuando dice que los poderes públicos tienen que garantizar la protección de los consumidores y usuarios117. La Constitución también menciona explícitamente la seguridad social en varias disposiciones, que puede ser entendida como prevención

artículos 16 y 17 de la Constitución en lo que respecta a la seguridad de la integridad física y mental del individuo. El autor capta también un vínculo entre el significado de la seguridad que se puede deducir por el artículo 41 y otras disposiciones constitucionales, como el derecho a la salud, que debe entenderse como el derecho a un medio ambiente sano en virtud del artículo 32 de la Constitución, así como el derecho al trabajo con el artículo 4 de la Constitución, con especial referencia a la seguridad garantizada por la presencia de un puesto de trabajo. 116  V. artículo 40, párrafo 2, de la Constitución española: “Ademas, las autoridades desarrollarán una política que contemple la formación y el reciclaje; velará por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizar un descanso adecuado, a través de la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas pagadas, así como la promoción de centros adecuados“. La mayor parte de la doctrina española negó la existencia en la Constitución de un derecho subjetivo del trabajador a la protección y seguridad en el trabajo y se consideró que este derecho solo puede surgir como resultado de la intervención de la legislatura V. al respecto Molina Navarrete C., “El derecho a la seguridad y salud en el trabajo. El derecho a la mejora de las condiciones de trabajo. El derecho al descanso“, en AA.VV., Comentario a la Constitución socio-económica de España, Granada, 2002, pp. 1393 y ss. 117  V. artículo 51, párrafo 1, de la Constitución española: “Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios protegiendo, mediante medidas eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos“. V. sobre el tema V. Acedo Penco D. A., “El derecho a la protección de la salud, la seguridad, la calidad de la vida y el medio ambiente; perspectiva comunitaria, constitucional y autonómica“, en Anuario de la Facultad de Derecho, XXI, 2003, pp. 355 y ss.

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contra el riesgo de la falta de medios para cuidar sus necesidades esenciales118. En particular el concepto de seguridad social está en los artículos 25, párrafo 2, último párrafo, 41, 129, párrafo 1, y 149, párrafo 1, n.17119. La principal disposición sobre el tema es el artículo 41.

 Sobre el concepto de seguridad social en la Constitución española v. Aparico Tovar J., “La Seguridad Social en la Constitución“, en Martín Jiménez R. y Sempere Navarro A. V. (a cura di), El modelo social en la Constitución española de 1978, Madrid, 2003, pp. 787 y ss.; Desdentado Bonete A., “Constitución y Seguridad Social: reflexiones para un aniversario“, en La Ley: Revista jurídica española de doctrina jurisprudencia y bibliografía, 5, 2003, pp. 1972 y ss.; Monereo Pérez J. L., “El derecho a la seguridad social“, en AA.VV., Comentario a la Constitución socio-económica de España, cit., pp. 1425 y ss.; Sánchez-Urán Azaña Y., Seguridad Social y Constitución, Madrid, 1995; García Ninet J. I., “La Seguridad Social en la Constitución: aproximación al art. 41 CE“, en Vázquez de Castro L. M., Historia y derecho: estudios jurídicos en homenaje al profesor Arcadio García Sanz, Madrid, 1995, pp. 343 y ss.; González Rabanal M. C., “El modelo constitucional de seguridad social, con especial referencia al artículo 41 de la magna norma“, en El sistema económico en la Constitución española, vol. II, Madrid, 1994, pp. 2275 y ss. 119  El artículo 25, párrafo 2, último párrafo, establece que [el condenado a la pena de prisión que está sirviendo la misma], en todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios de la seguridad social relacionados, tales como el acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad“. El artículo 41 establece que “las autoridades mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garanticen la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones serán opcionales. El artículo 129, párrafo 1, haciendo referencia de nuevo a la seguridad social, dice que “la ley establecer? las formas de participación de los interesados en la seguridad social y las actividades de los organismos públicos cuya función afecte directamente a la calidad de vida o el bienestar general. Por último, el artículo 149, párrafo 1, n. 17, incluye en la lista de la competencia exclusiva del Estado también la “legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las Comunidades Autónomas“. El artículo 25, párrafo 2, último párrafo, establece que “[el condenado a la pena de prisión que está sirviendo la misma], en todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado ya los beneficios de la seguridad social relacionados, tales como el acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad“. El artículo 41 establece que “las autoridades mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garanticen la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones serán opcionales“. El artículo 129, párrafo 1, haciendo referencia de nuevo a la seguridad social, dice que “la ley establecerá las formas de participación de los interesados en ​​ la seguridad social y las actividades de los organismos públicos cuya función afecte directamente a la calidad de vida o el bienestar general“. Por último, el artículo 149, párrafo 1, n. 17, incluye en 118

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En relación con esta disposición cabe señalar que la seguridad social en el momento de la elaboración del texto constitucional no se consideró como derecho fundamental, ya que se colocó en la primera sección del capítulo segundo, primer título, que se ocupa de los derechos fundamentales y libertades públicas, no un derecho de los ciudadanos, ya que ni siquiera fue incluido en el capítulo segundo del primer título, que trata de los derechos y deberes de los ciudadanos, ni en el capítulo tercero, de los principios que rigen la política social y económica. Sin embargo, en los últimos años, la seguridad social, a pesar de su falta de colocación en un lugar de mayor importancia en el texto constitucional, se ha consolidado como derecho de los ciudadanos120. LA SEGURIDAD NACIONAL EN LAS CONSTITUCIONES ITALIANA Y ESPAÑOLA

Pasando al concepto de seguridad nacional al estilo anglosajón, debemos señalar que no se encuentra explícitamente presente en la Constitución española, solo en la italiana. Sin embargo, en la Constitución española se encuentran algunas de las disposiciones que recuerdan el concepto de la seguridad del Estado, que pretende ser una garantía de un cierto orden constitucional, presente también en la Constitución italiana. El artículo 102, párrafo 2, de la Constitución española menciona los delitos cometidos en el ejercicio de las funciones que pueden activar la responsabilidad penal del presidente y otros miembros del Gobierno; se trata de un delito específico, la traición, y de una conducta genérica identificada con la expresión “cualquier delito contra la seguridad del Estado“.

la lista de la competencia exclusiva del Estado también la “legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las Comunidades Autónomas“. 120  V. En este sentido Orrico F. J. F., “Seguridad Social en el XXV Aniversario de la Constitución“, en Revista del Ministerio de Trabajo y asuntos sociales, 2004, p. 128.

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El problema más grave que pone de manifiesto la interpretación de esta disposición es determinar con precisión que se entiende con una expresión tan genérica121. Sin embargo, teniendo en cuenta que la palabra “seguridad” parece tener grandes rasgos y que no están claramente definidos, se puede suponer que el contenido esencial del concepto de seguridad del Estado debe ser la preservación del orden constitucional122. Por lo tanto, se puede suponer que un ataque contra la seguridad del Estado por los miembros del Gobierno, sancionados por responsabilidad penal, prevista en el artículo 102, párrafo 2, se compone de un ataque a los principios y valores que representan la esencia misma del Estado; esto lleva a la conclusión de que el bien jurídico protegido por esta regla es la preservación de una forma particular de existencia del Estado contra las acciones dirigidas a subvertir el orden constitucional123. Sin embargo, el principio de legalidad de los delitos y penas previstas en el artículo 25, párrafo 1, de la Constitución española establece que estos crímenes se reflejan en el Código Penal, incluso si no hay una conexión necesaria entre los delitos previstos en el artículo 102, párrafo 2, y los casos identificados por el Código Penal como traición y delitos contra la seguridad del Estado124. Mención del concepto de la seguridad del Estado también se hace en el artículo 105 de la Constitución española que en la regulación del derecho de acceso a los documentos establece el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que respecta a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.

121  V. Mahamut R. G., La responsabilidad penal de los miembros del Gobierno en la Constitución, Madrid, 2000, pp. 202 y ss. 122  en tal sentido v. Mahamut R. G., La responsabilidad penal de los miembros del Gobierno en la Constitución, cit., pp. 224-225 y ss. 123  González Hernández E., La responsabilidad penal del Gobierno, Madrid, 2002, pp. 386 y ss. 124  V. Díez-Picazo L. M., La responsabilidad penal de los miembros del Gobierno en el Derecho español, Madrid, 1996, p. 10.

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Se puede creer que la seguridad y defensa del Estado como límite al derecho general de acceso de los ciudadanos a los actos de la Administración pública representa la constitucionalización de la protección del secreto del Estado. Una referencia, aunque sea indirecta, a la seguridad nacional está en el artículo 8, párrafo 1, de la Constitución, según el cual la misión de las Fuerzas Armadas es garantizar la soberanía e independencia de España, defender la integridad territorial y el ordenamiento constitucional. El objeto de la misión de garantía de las Fuerzas Armadas en la Constitución española parece identificarse con características relevantes para el concepto de seguridad nacional, pero sin que esta se mencione explícitamente. Incluso en la Constitución italiana se habla de seguridad del Estado. Este concepto de seguridad está en el artículo 117, párrafo 2, letra d), que prevé en el contexto de las materias reservadas a la exclusiva potestad legislativa del Estado la “seguridad del Estado“, calificada por la Corte Constitucional como seguridad del Estado en el ámbito internacional, así como el interés de la integridad territorial, la independencia y la misma supervivencia125. Ello está conectado con el artículo 126, párrafo 1, de la Constitución italiana, que atribuye al jefe del Estado italiano el poder de anulación del Consejo Regional y alejamiento del presidente de la Junta por “razones de seguridad nacional“126 y que parece relacionarse con el principio

125  V. Corte Constitucional, 11 de marzo-3 de abril de 2009, n. 106, en Giur. cost., 2009, pp. 951 y ss., esp. pp. 984 y ss. En relación con este asunto v. también la anterior jurisprudencia constitucional de laCorte Constitucional, 9-10 de abril de 1998, n. 110, en Giur. cost., 1998, pp. 929 y ss., esp. p. 938; Corte Constitucional, 24-24 mayo 1977, n. 86, en Giur. cost., 1977, pp. 696 y ss., esp. pp. 701 y ss.; Corte Constitucional, 6-14 abril 1976, n. 82, en Giur. cost., 1976, pp. 469 y ss., esp. pp. 472 y ss. 126  El artículo 126, apartado 1, establece que el Consejo Regional podrá ser disuelto y el presidente de la región eliminado por decreto del presidente de la república cuando esos cuerpos han cometido actos contrarios a la Constitución, graves violaciones de la ley o, de hecho, para “razones de seguridad nacional“. Esta disposición, que prevé la disolución como medida de emergencia, se debe diferenciar claramente de la del párrafo tercero del mismo artículo, que prevé la disolución con base en razones funcionales.

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de la indivisibilidad de la república a que se refiere al artículo 5 de la misma Constitución127. La hipótesis considerada englobaría conductas contrarias a la política pública, en un sentido material, esto es, la convivencia ordenada y pacífica de los ciudadanos, que también pueden comportar peligros para la seguridad nacional. Las opiniones de la doctrina no son de ninguna manera unánimes. Algunos han argumentado que se produciría el caso cuando el orden público en el sentido material se vea amenazado por el Consejo Regional, y se ha dicho que aunque a veces puede coincidir, la amenaza a la seguridad pública, sin embargo, debe distinguirse de la seguridad nacional128. La Corte Constitucional ha señalado que el poder de anulación de la Región puede ser ejercido solo en situaciones excepcionales129 producidas por actos opuestos a la Constitución, graves violaciones de ley y

127  V. Gizzi E., Lo scioglimento dei Consigli regionali e l’amministrazione ordinaria delle Regioni, Milano, 1966, p. 153, quien cree que el artículo 126 de la Constitución, que prevé la disolución del Consejo Regional, debe vincularse con el artículo 5 de la Constitución, que es una derivación. 128  Sobre el tema v. Paladin L., Diritto regionale, Padova, 1992, p. 460, quien explica que tal caso se produce cuando el orden público en el sentido material se ve amenazada por el Consejo Regional; hipótesis que se produce ante una turbación de la paz de la región, que impone la opción de disolver el Consejo. De diferente opinión De Fiores C., “Art. 126“, en Bifulco R., Celotto A. y Olivetti M. (a cura di), Commentario alla Costituzione, III, Torino, 2006, p. 2496, quien considera que la seguridad pública sería algo diferente de la seguridad nacional, aunque a veces los dos casos se superponen. De hecho, el autor señala que existe una superposición entre los dos conceptos en caso de que el Consejo Ejecutivo y los agentes de los movimientos revolucionarios de la región promuevan la secesión violenta de una Región (sobre el tema también v. Virga P., La Regione, Milano, 1949, p. 166; Amorth A., La Costituzione italiana, Commento sistematico, Milano, 1948, p. 93; Martines T., Ruggeri A. y Salazar C., Lineamenti di diritto regionale, Milano, 2005, p. 354; Barile P., Cheli E. y Grassi S., Istituzioni di diritto pubblico, Padova, 1998, p. 574). Diferente es el caso en presencia de una declaración de independencia de la Región y está calificado por un Consejo o de la decisión de celebrar un referéndum para construir una secesión, porque en estos casos no se vea amenazada la seguridad pública, sino solo la nacional. 129  Más precisamente, el Tribunal Constitucional en este sentido ha hablado de la “situación excepcional“: Corte Constitucional, 28-28 de julio de 1959, n. 50, en Giur. cost., 1959, pp. 779 y ss., esp. p. 795.

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razones de seguridad nacional y nunca como resultado de un conflicto con el Gobierno central que dependa de “opciones de discrecionalidad política, excepto cuando están mediados por las obligaciones específicas impuestas legítimamente en el sistema regional de conformidad con la Constitución o las leyes, que son infranqueables“130. Otra disposición en el mismo título V de la Constitución italiana es la relativa a las competencias sustitutivas del Gobierno en relación con los órganos de las autoridades locales. En particular, en virtud del artículo 120, párrafo 2, de la Constitución, entre las razones para el ejercicio de los poderes sustitutivos del Gobierno con relación a las Regiones y autoridades locales se encuentra el “peligro grave para la seguridad pública“131. Parece que también en este caso es necesario hacer referencia al concepto de seguridad del Estado132. De hecho, el Tribunal Constitucional parece haber dejado en claro que la noción de seguridad que justifica la intervención del Gobierno con sus poderes sustitutivos se debe distinguir de la materia “orden público y seguridad” en el artículo 117, párrafo 2, letra h), que se refiere exclusivamente a las intervenciones dirigidas a la prevención de los delitos y preservación del orden público133. La ampliación del concepto de seguridad pública hecho por la jurisprudencia posterior no parece afectar las conclusiones a las que llegó la Corte.

 V. Corte Constitucional, 16-19 de julio de 2013, n. 219, en Giur. cost., 2013, pp. 3029 y ss., esp. pp. 3121 y ss., con nota di Pinelli C.; sobre el tema de disolución y eliminación de organismos regionales, ibídem, pp. 3145 y ss. 131  En efecto, el artículo 120, párrafo 2, de la Constitucional establece que “el Gobierno puede sustituir los órganos de las Regiones, las Ciudades metropolitanas, Provincias y Municipios en el caso de… grave peligro para la seguridad y protección de público…“. 132  En este sentido v. Ruotolo M., Brevi riflessioni sul concetto di sicurezza, cit., p. 2899. 133  V. Corte Constitucional, 18 diciembre 2003-13 de enero de 2004, n. 6, cit., pp. 125-126. 130

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CONCLUSIONES

Por lo tanto, de todas las reglas de la legislación de la Constitución italiana parece que podemos derivar un concepto de seguridad principalmente vinculado a la categoría de protección del orden público y del orden constitucional, aún más pronunciado antes de la revisión del título V de la parte II de la Constitución italiana, ya que en la Constitución española la seguridad parece encontrar un espacio más amplio como promoción del bienestar público. Sin embargo, el análisis de la jurisprudencia constitucional de los dos países sugiere que la diferencia entre los dos es mucho menor. En este punto se pueden hacer algunas conclusiones finales sobre el concepto de seguridad en la Constitución italiana y en la española. Cabe señalar que la visión tradicional de la actividad de policía en la protección del orden público como un elemento que caracteriza el concepto de seguridad, si por un lado sigue desempeñando un rol clave y representa un elemento esencial del mismo concepto, sin embargo, no agota el contenido de la misma. De hecho, la visión de seguridad como elemento relacionado con la protección de la incolumidad y del orden público y con la incolumidad de los ciudadanos es bien arraigada en el orden constitucional italiano y español, así como en general en todas las constituciones del grupo de los Estados de derecho social y democrático. Sin embargo, a los Estados contemporáneos se les requiere, como garantía de la incolumidad de los ciudadanos, también una intervención para garantizar la cohesión social a través de la consecución de una adecuada calidad de vida para la mayoría de los ciudadanos. En este sentido, la seguridad puede asumir el valor de derecho subjetivo. Por lo tanto, el concepto de seguridad no se agota en la tarea que los poderes públicos asumen la defensa colectiva de la delincuencia, sino que debe ser una actividad en que el Estado debe asumir su responsabilidad de políticas públicas de integración social y promoción del bienestar de los ciudadanos.

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Así, el concepto de seguridad parece asumir de nuevo, aunque de una perspectiva diferente, la función de fin último del Estado que hace algunos siglos se atribuyó a Thomas Hobbes. El texto constitucional español podría parecer más sensible a la garantía de seguridad social que el italiano. Sin embargo, cabe señalar que, por un lado, la seguridad social no era considerada un derecho en España en el momento de la redacción de la Constitución y, por otro lado, el hecho de que la palabra “seguridad” en la Constitución italiana no era explícitamente un derecho social sino marginalmente, y no excluye que en la misma Constitución puedan encontrarse fuertes instancias de promoción social, a pesar de la falta de una terminología que se refiera explícitamente a la repetición de la palabra seguridad en este sentido. Así que tal vez en la doctrina italiana se señaló que el derecho a la seguridad, que en principio se manifestaba en una manera estática como medio por el cual los poderes públicos aseguraron los bienes jurídicos esenciales de los daños producidos por otros, ahora se puede entender de una manera dinámica, con el resultado de que no se limita al tamaño de la protección jurídica existente de la propiedad, sino que también implica “prevención de las necesidades de existencia” a través de la garantía del goce de derechos y expectativas futuras134.

134  V. Ridola P., Libertà e diritti nello sviluppo storico del costituzionalismo, cit., pp. 144 y ss., quien sostiene que frente a la ampliación de la seguridad resultante de la necesidad de prevenir las situaciones de riesgo, la libertad no está destinada a perder su valor de guía en la condición de preservar la capacidad de dirigir las medidas adoptadas en situaciones de emergencia; el autor considera la libertad y la seguridad no como antagónicos sino como una función de determinación mutua, ya que la seguridad opera en la función de la libertad, y garantiza el ejercicio de la libertad individual.

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LAMPEDUSA: HISTORIA Y CRÓNICA DE UN ESTRAGO INFINITO* Carlo Amirante** Università Federico II de Nápoles (Italia) Michelangelo Pascali*** Universidad Parthenope di Napoles Un mondo che si considera prospero e civile, segnato da diseguaglianze e squilibri al suo interno, ma forte di un’amministrazione stabile e di un’economia integrata; all’esterno, popoli costretti a sopravvivere con risorse insufficienti, minacciati dalla fame e dalla guerra, e che sempre più spesso chiedono di entrare; una frontiera militarizzate per filtrare profughi e immigrati; e autorità di governo che debbono decidere volta per volta il comportamento da tenere verso queste emergenze, con una gamma di opzioni che va dall’allontanamento forzato all’accoglienza in massa, dalla fissazione di quote d’ingresso all’offerta di aiuti umanitari e posti di lavoro.

(Alessandro Barbero, Barbari)1

GLOBALIZACIÓN Y MIGRACIÓN MASIVA

Para aquellos que trabajan sobre los costos sociales y humanos de los dos procesos, de la globalización y de la integración europea, este úl-

*Traducido por Sara Caramuscio y Joan Lluís Pérez Francesch. **Profesor ordinario de Teoría del Estado y titular de Derecho constitucional en la Facoltà di Giurisprudenza della Università Federico II de Napoles. *** Profesor de Sociologia general y Sociologia de los procesos económicos y del trabajo del Dipartimento di Giurisprudenza de la Universidad Parthenope di Napoles. 1 A. Barbero, Barbari. Immigrati, profughi, deportati nell’impero romano, Laterza, Roma-Bari, 2007, p. 5. «Podría parecer una descripción de nuestro mundo, y en lugar es la situación en la que se encontraba desde hace siglos el Imperio Romano con los bárbaros antes de que se quedaran, con consecuencias catastróficas, sin su capacidad para gestionar de forma controlada el reto de la inmigración» (ibídem).

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timo “estrago de inocentes”, de sus madres, sus padres y hermanos, no es más que el episodio más reciente de una cadena espantosa de muertes que trasformó el “Mare Nostrum” en la tumba de miles de refugiados, víctimas de persecución política y desesperados en busca de agua, comida, de un techo y trabajo. Las raíces más antiguas y profundas de la marginación y exclusión de los inmigrantes —“extranjeros”2 de hoy— y de la decadencia social y cultural, pero sobre todo económica, de una sociedad cada vez más líquida, son identificadas en el proceso de expansión mercantil y financiero, puesto en marcha con el tan atractivo nombre de “globalización”, propuesto y promovido por Clinton para el “Nuevo Siglo Americano” , y ahora considerado como proceso definitivo e irreversible también en sus aspectos irracionales, discriminatorios e inhumanos. La afirmación de un pensamiento único en el nombre de “fundamentalismo de mercado”3 representó el resultado de la derrota de la Unión Soviética y países satélites, con la damnatio memoriae del socialismo real y la estrategia, aunque sea mínima, de una planificación económica por selecciones político-institucional socialmente alternativas. La confianza en las tres principales patrocinadores de la globalización mercantil, establecida por la revolución high-tech, la Organización Mundial del Comercio, el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial, de la tarea de regular —pero, en realidad, desregular— mercados para el beneficio de los lobby financieros y bancarios, como resultado de la centralidad del mercado y reducción del Estado a un conjunto de instituciones a su servicio, ha creado un aurea de irresponsabilidad económica y social de los Estados líderes de la globalización. El resultado ha sido reducir drásticamente no solo el Welfare State, sino

2  También “interiores”: pensamos, de hecho, en las prácticas de la exclusión y la de represión de identidad contra la población rom y sinti (tanto más violento, pues, por la intensificación de la “emergencia de seguridad”). Sin embargo, debemos recordar que la palabra “rom” significa “hombre” y está escrito, en su etimología, la razón y el título de la concesión de cualquier ciudadanía legítima (R. Pascali, La “dignità” del lavoro nella sollecitudine attuale della Chiesa. Riflessioni, Giappichelli, Torino, 2009, p. 94). 3  J. E. Stiglitz, La globalizzazione e i suoi oppositori, Torino, Einaudi, 2006.

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también los instrumentos tradicionales para el desarrollo económico y el empleo a través de políticas de infraestructura y prestación de servicios públicos esenciales, con la reducción de los derechos humanos —en particular los derechos sociales y de participación política— en una dimensión puramente simbólica4. Por otro lado, la producción diseñada y la circulación de armas producidas en los países guía de la globalización —Estados Unidos y Reino Unido son los mayores productores de armas pesadas5—ha favorecido

 En relación con las violaciones concretas y cotidianas del respecto a esos derechos en nuestro país, nos referimos solo al caso emblemático representado por las normas actuales adoptadas en la gestión de la prisión a los que tienen que cumplir una condena y aquellos que esperan en la cárcel que se haya completado su proceso. 5  Sin embargo, incluso Italia, como en la producción de armas sofisticadas para la industria de la guerra, no podemos decir, incluso estadísticamente, que es un país con vocación pacifista. Italia, también tradicionalmente, siempre ha estado a la vanguardia en la construcción de bombas especialmente mortales: «Cuando pensamos en las áreas de “punta” de nuestra economía, es fácil imaginar la moda, el turismo, la gastronomía, el fútbol. Sin embargo, entre los primeros lugares en la industria de las máquinas y la electrónica en todo el mundo se incluyen muchas empresas italianas, por lo que la producción en el hogar se considera al más de alto nivel. En la multitud de empresas que giran en torno a estas industrias también están los fabricantes de armas. Son mucho menos visibles que en otros estados (EE.UU.), sin embargo, su volumen de negocios es uno de los más prósperos del mundo. La policía estadounidense utiliza un tipo especial de Beretta; Finmeccanica vende sus helicópteros a los turcos (que los utilizan después contra los kurdos); sin tener en cuenta las miles de bombas fabricadas por nosotros y repartidas por todo el mundo como resultado de las guerras. ¿Saben algo de las decenas de personas que han tenido que lidiar con las minas antipersonal producidas en Italia, dispositivos tan sofisticados (y eficaces) para hacer que el Made in Italy sea famoso en todo el mundo? Las páginas de Pappagalli Verdi di Gino Strada (Emergency) cuentan de manera cruda cuanto son mortales, en el tiempo, estos “juguetes”». (La producción de armas en Italia, en http://www.digionet.com/np/commercioarmi.htm) Siempre por datos de la Presidencia del Consejo de Ministros conocemos quiénes son los principales productores de armas de Italia: «Finmeccanica, propiedad del gobierno por el 35 % y por privados 65 %. Tiene: el 100 % de Alenia Aerospazio SpA: aviones militares ; el 100 % de Alenia Difesa, que tiene el 100 % della Divisione Otobreda (armas), el 50 % dell’Alenia Marconi (Ítalo-inglés: armas teldirigidas, sistemas electrónicos de defensa) y el 47 % de Electrónica SpA (italo-francesa: sistemas electrónicos de defensa ); el 100 % de Ansaldo; el 100 % de Elsag: radar; el 50 % de Agusta Westland (ítalo-inglés): helicópteros; el 50 % de European Aircraft JV (ítalo-franco-inglés); el 25 % de New Matra Bae Dynamics (inglés-francesa): misiles teledirigidos. Fincantieri SpA: 4

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la propagación de ideologías securitarias basadas en la amenaza y el uso de fuerzas armadas y ejércitos formados cada vez más por “mercenarios” que deben garantizar la paz y la estabilidad política. Esto ha implementado históricamente, cuando no ha favorecido, los conflictos étnicos, guerras civiles, y golpes, en nombre de intervenciones armadas de peacekeeping, de exportación de la democracia y de la responsability to protect, un principio que, con su incertidumbre y vaguedad, permite bombardeos y la invasión para la protección de los derechos humanos, y sus “efectos colaterales” producen daños de signos contrarios a los fines enunciados6. Por lo tanto, a las consecuencias del proceso de globalización económica directa en curso —que, también debido a la technology divide, implican la marginación progresiva de las economías locales, que en el caso de las zonas “menos desarrolladas “ del norte de África y el Medio Oriente se traduce no solo en la crisis de las culturas locales asaltadas por las multinacionales, sino también en la distorsión y a veces en la supresión de la producción, el consumo y las formas tradicionales de vida— se añaden procesos que determinan la descamación de las for-

barcos de guerra, submarinos. FIAR SpA: sistemas electrónicos de defensa. Fiat SpA, que posee: el 100 % de Alfa Romeo Avio SpA: motores aéreos; el 100 % de Fiat Avio SpA: motores aéreos; el 100 % de la BPD Difesa, e Spazio: municiones; el 100 % de Iveco SpA: vehículos armados; el 75 % de Aermacchi: aviones militares y civiles. Beretta: pistolas, rifles, municiones. Con las minas antipersonal, cada treinta minutos muere una persona o es horriblemente mutilado por una mina en uno de los 64 países del mundo devastado por la presencia de estas armas. Téngase en cuenta, sin embargo, que según la Ley n. 374 de 29 de octubre de 1997, con la adhesión a la Convención de Ottawa, de 2 de diciembre de 1997, ratificada posteriormente por la Ley n. 106 de 23 de abril de 1999, la producción de las minas terrestres ha sido prohibida en nuestro país. Para un vistazo a las naciones que siguen produciendo artefactos y para las instituciones bancarias: http://www.italian-samizdat.com/2011/10/le-mine-antiuomo.html 6  Para una crítica convincente de la obligación internacional en favor de los derechos humanos seriamente amenazados por responsabilty to protect, cfr. P. Picone, Considerazioni sulla natura della risoluzione del Consiglio di sicurezza a favore di un intervento ‘umanitario’ in Libia, in Diritti umani e diritto internazionale, 2011, vol. 5, n. 2, pp. 213 y ss.; más en general, sobre toda la materia de la tutela internacional de la paz y de los derechos humanos, importante es Id., Comunità internazionale e obblighi “erga omnes”, Napoli, Jovene Editore, 2013.

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mas colectivas e institucionales de socialización en un marco que no parece promover formas alternativas de organización política, social y cultural. Las estrategias económicas y militares han producido consecuencias devastadoras para los grupos étnicos y los pueblos se ven obligados a un éxodo masivo desde territorios donde su supervivencia se pone a prueba7. POLÍTICAS COMUNITARIAS, CENTRALIDAD DEL MERCADO Y MIGRANTES TRABAJADORES: ¿DEROGAR LA BOSSI-FINI Y VIVIR FELICES?

No menos grave, sin embargo, son las responsabilidades de los países miembros de la Unión Europea que ha abandonado progresivamente la “Estrategia de Barcelona”, cuyo objetivo es crear organismos políticos-económicos democráticos en partes iguales por representantes de los países de las dos orillas del Mediterráneo, con el objetivo de fomentar una cooperación económica alternativa. El desinterés, cuando no la oposición, del Reino Unido y Alemania (este último mucho más comprometido con una progresiva integración en la UE de los países europeos que ya son miembros de Comecon, los destinatarios de las exportaciones e inversiones alemanas), implicó, de hecho, la separación definitiva de la “Estrategia” al caer en una “Partenariato Euromediterráneo”, con la perpetuación de las políticas neocoloniales8 que tienen como objetivo lograr, sobre la base de las relaciones bilaterales, los intereses de los países europeos, se centra-

7  Cfr. H. Alezander, In fuga dai conflitti e dalla povertà, en L’Internazionale del 30 de agosto/5 de septiembre de 2013 (originariamente en The Daily Telegraph); D. Coccoli, I cercatori di futuro, en Left, 14 de septiembre de 2013. Para la situación de los proúgos en Medio Oriente, D. Remnick, Nella città dei profughi, dall’Internazione del 20/26 de septiembre de 2013 (originariamente in The New Yorker) y G. Bartoluzzi, G. Piazzese, Fuga, en L’Egitto, en Left del 7 de diciembre de 2013. Para una diaspora desde el Cuerno de África, específicamente Eritrea, C. Tosi, Un Paese nell’ombra, da Left del 14 de septiembre de 2013. 8  C. Amirante, “La condizione post-coloniale dei ‘clandestini’ nell’Unione Europea: una persistente violazione della dignità umana”, en S. Gambino e G. D’Ignazio (a cura di), Immaginazione e diritti fondamentali fra costituzioni nazionali, unione europea e diritto internazionale, Milano, Giuffrè, 2010, pp. 87 y ss.

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ron, en las últimas dos décadas, sobre la consolidación de las políticas de seguridad y en el control y la limitación de la emigración hacia los “paraísos comunitarios”9. Sin duda influido por la ola larga de un pensamiento único dominante, lo que favorece la confusión entre las perspectivas utópicas de la globalización y la integración europea y los datos reales de las organizaciones e instituciones y sus estrategias políticas y económico-sociales, el debate orquestado por los medios de comunicación, y especialmente por la prensa italiana, sobre las últimas muertes de inmigrantes en el mar Mediterráneo10 se ha centrado en la crítica para la ley Bossi-Fini y sus complementos significativos. Se ignoran así tanto la historia legislativa como la misma ley TurcoNapolitano, la cual sigue siendo la base de la legislación sobre el tema. Pero sobre todo se deja cualquier reflexión sobre el modelo de desarrollo que gobierna el planeta. Moni Ovadia planteó sobre la Unidad del 5 de octubre de 2013 (Le immagini dell’umanità perduta) un modelo que “considera los humanos bienes viles y pobres del estiércol” y que “como una carta de derechos tiene el libro de cuentas de los privilegios y beneficios y como único objetivo la hipertrofia de los beneficios a través de la expropiación de toda la creación”. Y de hecho solo desde las nuevas formas que tiene hoy el sistema capitalista mundial impulsado por un poder financiero y político y las condiciones financieras que ha influido en gran medida en el “empobrecimiento de la economía real”, sobre todo en la “reducción progresiva del trabajo de la nueva servidumbre”(ciudadanía transformada en comercial ciudadanía11), puede captarse plenamente el drama de las

9  Para referencias más amplias, cfr. C. Amirante e A. Barletta, “Dal Processo di Barcellona all’Unione per il Mediterraneo”, en Justice Cooperation Peace, vol. I, Prospettive e modelli della cooperazione di giustizia nel Mediterraneo, Napoli, Edizioni scientifiche italiane, 2010, pp. 51 y ss. 10  El “mar muerto d’Europa”. V. S. Lodato, Mare morto d’Europa, da L’Unità del 21 de octubre de 2003. 11  Para el Rapporto Ismu (Fondazione di studi sulla multietnicità), al 1° de enero de 2011, de los extranjeros ‘irregulares’, sin permiso de residencia, 443 000 estaban en Ita-

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grandes masas de desesperados; masas (aunque consciente de estar al margen del mercado de trabajo12) que prefieren tratar con el riesgo de muerte en el mar13 —que a menudo implica, además, también el insulto supremo de la cancelación de su mismo nombre14— solo para estar lejos de países donde incluso la supervivencia no está garantizada. Es, de hecho, un contexto político e institucional, económico-social global que representa el verdadero trasfondo de la tragedia de Lampedusa, “símbolo de la derrota de la política europea de inmigración”15, y de todos los que los precedieron (y que amenazan con seguir), que explica mejor que la Bossi-Fini que es posible (y necesario) desmitificar —como lo hizo con plena razón Moni Ovadia— la “retorica vil de los derechos humanos establecidos y con prontitud y cínicamente incumplidos tal vez por fáciles consensos electorales”.

lia. Según Flai-Cgil, al menos 400 000 inmigrantes viven con el “capolarato”. Al menos 60 000 de ellos viven en condiciones de deterioro extremo similares a los encontrados en Rosarno en los días de la revuelta de 2010, pagados, en la agricultura, sobornados, con alrededor de 20 euros por día. En el sector de la construcción, sin embargo, se reclaman 200-300 euros al mes. Cfr. sobre el tema V. Polchi, “Lo sfruttamento. Nei campi mezzo milione di schiavi al lavoro per venti euro al giorno” (con dossier y estadísticas sobre la identidad de los “ilegales”) en “La Repubblica” del 7 de julio de 2012, y también Id., “Più ore, più fatica, salari più bassi. Per gli immigrati il ricatto del lavoro, en La Repubblica” del 1° de febrero de 2010. 12  … el eslabón débil del ejército (no solo) industrial de reserva. 13  Emblemáticamente, ver la historia de la atleta somalí Samia Yusuf Omar, “Nacida para correr” y “muerta en las aguas de Lampedusa al intentar llegar a Europa para calificar para los Juegos Olímpicos” (R. Saviano, “Nata per correré”, en La Repubblica del 11 de enero de 2014, historia en el libro di G. Catozzella, Non dirmi che hai paura, Milano, Feltrinelli, 2014). Mientras, el arte anticipa la reflexión, con el fin de la historia, aun no escrita, la diáspora de refugiados, después de la recepción (sobre el tema inmigración/integración, la película La prima neve di Andrea Segre de 2013). 14  Cfr. C. Magris, “Lampedusa: i dannati della terra e il nostro inaccettabile razzismo”, en Corriere della Sera del 7 de abril de 2011. Sobre la “desaparición“ de los migrantes en nuestro país, ver F. Tassel, “Scomparsi in Italia”, en L’ Internazionale del 18/24 de octubre de 2013 (originariamente en Libération). 15  C. E. Chitour, Le Livre noir de la chasse aux migrants: Lampedusa et les “valeurs” de la forteresse Europe, en http://www.mondialisation.ca/le-livre-noir-de-la-chasse-auxmigrants-lampedusa-et-les-valeurs-de-la-forteresse-europe/5353909.

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Pero sabemos que hablar del modo de producción capitalista y de la gobernanza global y comunitaria, del cual el Estado-nación se convierte en el eslabón más débil de un contexto financiero capitalista sin reglas y controles y ajeno a todo escrúpulo ético y espíritu de solidaridad… ¡no está de moda! Si los objetivos centrales del proceso de globalización económica son la caída de las formas de protección del empleo —y por lo tanto la flexibilidad / inseguridad16, lo que implica una reducción salarial progresiva— deslocalización de las empresas como la migración internacional parece una etapa inevitable de esa gran transformación defendida por Polany. Mientras, con la deslocalización se crean las condiciones de producción más favorables por el lado fiscal, sindical y del ambiente, con la inmigración se dispone de mano de obra disponible para realizar cualquier trabajo desagradable para los italianos. Si, por lo tanto, la inmigración es una cuestión vital para la transformación de un modo de producción impulsado por el “finanzacapitalismo” imperante, un análisis eficaz de este fenómeno no puede ciertamente reducirse a algo puramente emocional, ya que, como se ha reconocido17, está inequívo-

 En el proceso de la lucha del capital contra el trabajo, el modelo de la fábrica ha venido a menos, obligado a no tener apoyo en los procesos de sindicalización y de la legislación sobre protección social e institucional: la fábrica era también la ocasión y el lugar de contrapoder, para la concentración de los trabajadores en el mismo lugar que era la teoría y la práctica de conflictos no solo sociales, una centralidad que los procesos de deslocalización de la producción y de la flexibilidad laboral han consolidado. La ambigüedad y la complejidad de diversificación del mercado de trabajo y la inmigración dependen, de hecho, del cambio en el modo de producción en la era de la globalización y el capitalismo financiero, que implican la transformación del papel de los Estados nacionales, la deslegitimación de sus constituciones consideradas no aptas para regular las nuevas y complejas formas de socialización, confiados hoy a las instituciones dominantes de la gobernanza global. 17  J. De Lucas, “Globalizzazione e immigrazione. L’immigrazione come ‘res politica’: diritti, cittadinanza, sovranità, en Teoria política”, 2003, nn. 2-3, pp. 13 y ss.; del mismo autor cfr. Migrazioni, diritti, cittadinanza nell’UE. Sulle condizioni di legittimità della politica dell’immigrazione, in Ragion pratica, 2004, pp. 225 y ss. Ver también A. Galasso (a cargo), Diritti fondamentali e multietnicità. Una ricerca per la Costituzione dell’Unione Europea, Palermo, Flaccovio, 2003. 16

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camente ligado al respeto de los derechos humanos y al futuro de la democracia. A nivel europeo solo un cambio político en el governance tecnocrático actual basado en las estrictas reglas del mercado —perfectamente en línea con la global governance— y en la estabilidad estricta de las finanzas públicas y el control del budget nacional, con el objetivo de una garantía necesaria de una moneda fuerte y intocable, se debe superar el déficit democrático y relanzar una ciudadanía política europea y garantizar la plena protección de los derechos humanos18. Esto presupone, sin embargo, un cambio de esa visión del trabajo19 mercantilizado que aparece en la realidad y en la práctica institucional y legislativa antitética tanto con los principios de nuestra Constitución como del reconocimiento de los derechos humanos inviolables, cuyo respeto parece evocado tanto por la Carta de Niza como por el Convenio Europeo de Derechos Humanos. EL PROCESO DE INTEGRACIÓN EUROPEA: ENTRE PRIMACÍA DEL MERCADO Y PROTECCIÓN SIMBÓLICA DE LOS DERECHOS HUMANOS

La masacre del 3 de octubre de 2013 tuvo lugar en el mar cerca de la isla de Lampedusa. Este hecho puede ser una oportunidad para una revisión de las políticas nacionales y comunitarias en materia de inmigración20, y que se traducirá en la ley que, finalmente, se inspira en la protección prioritaria de los derechos humanos y luego en el derecho a la vida e incluso a “la dignidad social”.

18  Sobre el tema cfr. C. Amirante, Dalla forma stato alla forma mercato, Torino, Giappicelli, 2008; también Id., “Cittadinanza (teoria generale”), en Enciclopedia giuridica Treccani, 2004 (ad vocem). 19  En contraposicion, cfr. L. Gallino, Il lavoro non è una merce, Roma-Bari, Laterza, 2009. 20  Sobre el tema se puede leer el Diciannovesimo rapporto sulle migrazioni 2013, a cura della Fondazione ISMU, Milano, 2013.

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Todos estos valores, que están codificados en nuestra Constitución (a menudo ignorados por muchos constitucionalistas improvisados), no permiten vacilaciones e irresponsabilidad. En ocasiones han causado las trágicas muertes en el mar21. De manera más general, una lectura correcta de nuestra Constitución debería prevalecer sobre el tratamiento de muy diferente sentido de que la ley se reserva ad hoc al fenómeno complejo y creciente de la inmigración (por no hablar de la cuestión igualmente compleja y espinosa del derecho de asilo22). Si, sin duda, la Constitución es un sistema en el que no es posible —o más bien no se consideró científica y políticamente sensato— separar los principios fundamentales y derechos de la libertad y los derechos sociales de un contenido económico y social que ha permitido dar efectividad y ejecución al derecho en el trabajo y a la igualdad de manera sustancial, la coincidencia en el mismo de una hipotética “Constitución Global”, que se caracteriza por la fragmentación extrema como resultado de las contradicciones ideológicas institucionales y normativas. Como la mejor doctrina internacionalista, es clara la separación, que a veces corre el riesgo de convertirse en contraste, entre los diversos principios y sectores institucionales, organizativos y normativos en que se conforma la comunidad internacional para crear jerarquías entre los sujetos y los poderes. El ejemplo más relevante para la nuestro análisis es la brecha entre las principales organizaciones internacionales para regular el merca-

 Retrasos desconcertantes (casi tres horas) y una desastrosa coordinación entre las autoridades italianas y los malteses en la prestación de socorro han constituido las causas por las que muchos náufragos no se salvaron, según la reconstrucción de F. Gatti, en “Non li abbiamo aiutati”, publicado en L’Espresso del 5 de diciembre de 2013. 22  Sobre el tema véase M. Benvenuto, Il diritto di asilo nell’ordinamento costituzionale italiano, Padova, 2007. Sobre la tradicional debilidad de una “cultura de asilo” italiano no obstante el párrafo 3 del artículo. 10 de la Constitucion, ver V. Cesareo, “Prefazione” a E. Codini, M. D’Odorico, M. Gioiosa, Per una vita diversa, Milano, Franco Angeli, 2009, p. 10. 21

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do mundial (la OMC, el FMI y el Banco Mundial principalmente) y organizaciones como la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Organización Internacional para las Migraciones (OIM) y el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR). En la era de la globalización, la importancia central de las organizaciones dedicadas al mercado mundial, dotadas de facultades para imponer sanciones contra los países, instituciones y particulares que no respetan las reglas del juego, no coinciden con contrapoderes capaces de proteger adecuadamente los derechos de los trabajadores, migrantes, solicitantes de asilo… Disposiciones recientes dirigidas a las empresas multinacionales imponen normas de conducta destinadas a proteger los derechos de los trabajadores y, en general, los derechos humanos, hasta ahora no han producido los resultados deseados, incluso para las obligaciones predominantemente voluntarias y unilaterales, en general sustraídas a controles incisivos. Queda, por lo tanto, un modelo político-productivo dominante que ve en el empleo no un instrumento para la promoción y la integración social, sino un mero costo atribuible (cada vez más bajo) a los gastos generales de producción, ya calculado incluso cuando incluyen el caso de “muertes blancas”23. La Unión Europea, aunque solo sea por la existencia de la Convención Europea de Derechos Humanos y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, muestra una mayor sensibilidad a los derechos de los trabajadores y los migrantes, debido también a la juris-

23  Literalmente: Non si scolori, stemperando le tinte, la gravità delle colpe. Parlare di morti bianche, a proposito del lavoro, è già un modo per ignorare, per soffocare l’eco dell’urlo della vittima, di regola costretta solo dal bisogno a lavorare in ambiente non protetto, proprio mentre essa, esalando l’ultimo respiro, testimonia, con il martirio della carne, l’invocazione pubblica all’intervento inarrestabile della giustizia. In qualche caso, quando si è chiamati direttamente a rendere quella giustizia o a renderne conto, parlare di morti bianche può voler dire qualcosa di peggio, voler sminuire quanto ogni giorno accade, nell’indifferenza di tutti, sotto gli occhi di tutti. Quando poi (parlando a volte senza pensare e per disperata rassegnazione, a volte viceversa per sminuire precise responsabilità) si invochi la fatalità, per questi delitti, come per le vittime innocenti della camorra, si finisce col pestare i piedi nel sangue sporco di fango dei caduti (il cui costo è una voce computata prevista nel bilancio delle imprese e delle assicurazioni). R. Pascali, La “dignità” del lavoro, cit., p. 102.

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prudencia del Tribunal de Justicia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los tribunales constitucionales de cada país, y no se puede decir que la diferente organización institucional y jurisprudencial puede garantizar una protección adecuada (lo que es dolorosamente cierto especialmente acerca de los inmigrantes ilegales). ¿SALVAR EN EL MAR ES UN CRIMEN? EL DERECHO PENAL DE LA INMIGRACIÓN: ENTRE SIMBOLISMO Y REALIDAD

La dimensión global, antes que comunitaria, de los procesos migratorios, respecto a los cuales por razones geopolíticas nuestro país es, inevitablemente, el destino más cercano y más fácil (aunque a menudo no definitivo), ciertamente no nos puede impedir abordar el complejo aspecto normativo e institucional sobre el tema de inmigración que por la ola de emoción y presunciones indisimuladas es descuidado con demasiada frecuencia24. De hecho, la confusión y la desinformación han cubierto el derecho / deber de prestar asistencia a los buques en el mar y náufragos en evidente peligro… antes de determinar el origen y la identidad. Solo el estigma de la inhumanidad de una disposición reglamentaria que “parecía” evitar cualquier posible ayuda a los que arriesgan la muerte en el mar —con el fin de desalentar el fenómeno de la migración— ha constituido la piedra angular de la crítica de las leyes de inmigración actuales: a esto se imputó el aumento de la responsabilidad de las muertes que se produjeron, sin relacionarse con el marco político y económico más general, ni detenerse adecuadamente en la acusación de los retrasos culpables con que se han ayudado a los náufragos25.

24  También en relación con el plan específico de aplicación nacional para las políticas comunitarias. 25  Sobre el tema: F. Gatti, La verità sul naufragio di Lampedusa. «Così l’Italia ci ha lasciati morire»; Id., “Lasciati affogare, ecco le prove. La mappa che conferma le accuse”, publicado en L’Espresso del 7 y 11 de noviembre de 2013. Cfr. También N. Amadore, R. Calandra, “Strage Lampedusa, Procura: nessuna inchiesta sui soccorsi in mare. Superstiti indagati per clandestinità”, en Il Sole 24 ore del 5 de octubre de 2013.

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A parte tenemos la pesada burocracia a que deben someterse en caso de que esa ayuda sea realmente prestada por ciudadanos (en gran parte debido a la insuficiencia de las salvaguardias, también internacionales, creadas en Lampedusa y otras zonas de desembarco), lo que resulta en la pérdida inevitable de varios días de trabajo (en particular a los pescadores26), por lo se insiste en la supuesta dimensión penal de la obligación humanitaria natural de rescate. Aunque muchos editorialistas de periódicos y muchos intelectuales y políticos han argumentado que cualquier ayuda habría causado un delito penal, se indica como fuente de dicha disposición, precisamente, la ley Bossi-Fini. Sin lugar a dudas, es un complejo de disposiciones de no fácil interpretación, lo que favoreció lecturas distorsionadas —a menudo en claro contraste con el espíritu y a veces con las reglas de la Constitución italiana y convenios internacionales— que históricamente han desempeñado el doble propósito de disuadir a las personas del mar, tradicionalmente propensas al auxilio, de acudir en ayuda de los barcos y buques en peligro y los migrantes potenciales de hacer frente a los riesgos del mar agravados por la indiferencia de aquellos que, como veremos, serían más bien los que tendrían la obligación de prestar auxilio. Precisamente por esta razón es esencial “ensuciarse las manos” ignorando la ley no solo por los ciudadanos, pero a veces por algún abogado profesional. En primer lugar, el núcleo de la previsión de sancionar a cualquier persona que realice actos destinados a permitir la entrada de un extranjero en el territorio de un Estado en violación de las disposiciones vigentes en materia de inmigración fue introducida por el artículo 10 de la Ley de 6 de marzo de 1998, n. 40, c.d. Turco-Napolitano (convirtiéndose en el art. 12 del Decreto Legislativo n. 25 de julio 1998, n 286.), y no por la

 También a los operadores de turismo.

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Ley de 30 de julio de 2002, n. 189, c.d. ley Bossi-Fini, que solo se limita a hacer algunos cambios en el texto, no todos de signo más represivo. De hecho, la sustitución de la palabra “facilitar” por el termino “procurar” —el texto anterior sancionaba las actividades diseñadas para facilitar la entrada en el territorio nacional del individuo sin derecho, de los actos con intención de procurarlo, terminología también confirmada por las modificaciones posteriores por el artículo 1, párrafo 26, de la Ley de 15 de julio de 2009, n. 94, c.d. Paquete de seguridad— ha determinado, de acuerdo con una dirección recientemente corroborada por el Tribunal Supremo, la Sentencia n. 20880 del 30 de mayo del 2012, la despenalización del delito de facilitar la inmigración ilegal27. Se consigue —según el Tribunal Supremo— que, con el cambio en la ley, el espectro de aplicación de la legislación anterior se haya reducido, con el resultado de que se ha retirado de la esfera de la conducta criminal que facilita la entrada en el territorio del Estado en violación de las disposiciones si esta conducta no se ha expresado en actos que hayan adquiridos cada entrada28.

 El cambio que estamos tratando es tanto para la conducta con fines de lucro (como refiere el párrafo 3 del artículo 12 del Decreto Legislativo n. 286/98) como para cuando el lucro que no está presente (el caso previsto en el párrafo 1 el mismo art. 12). 28  La predicción del crimen de arriendo para el extranjero ilegal se puede leer como un “remedio” de la legislatura para la mencionada lectura correcta según la jurisprudencia para ayudar a la inmigración ilegal. Aunque el último punto se colocó sucesivamente por el Tribunal, los resultados en este sentido estaban en el aire hace mucho tiempo. El objetivo era desalentar indirectamente la permanencia del extranjero en situación irregular. En virtud del artículo 5 del Decreto Ley 23 de mayo 2008, n. 92 emitido por el Gobierno Berlusconi IV (convertido en Ley 24 de julio de 2008, n. 125), que introdujo el párrafo 5 bis. del artículo 12 de la Ley 286/98 consolidado, salvo que el hecho constituya un delito más grave, cualquier título oneroso, con el fin de obtener ganancias injustas, dar alojamiento a un extranjero sin permiso de residencia, en un edificio que cuenta con la disponibilidad o da el mismo incluso en arrendamiento, será castigado con prisión de seis meses a tres años. La sentencia con disposición irrevocable, o sea, la aplicación de las partes de conformidad con el artículo 444 c.p.p., incluso si se concedió la suspensión condicional de la condena, comporta la suspensión del inmueble salvo que pertenezca a una persona ajena al delito. Esta disposición, sin embargo, plantea problemas significativos en un nivel práctico, especialmente en relación con el control que tiene que hacer el arrendador (lo que sucede, por ejemplo, si el per27

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A raíz de esta reforma es, por tanto, insostenible que el acto de auxilio, por mar o tierra, se puede considerar un acto idóneo a procurar (y, por lo tanto, determinar) la entrada en el territorio nacional del migrante irregular29. Además, ¿cómo se puede considerar entrada cualquier acción hecha en contra de aquellos que ya se encuentran en el territorio del país (por ejemplo, en el mar territorial)?30 Un hallazgo —si se quiere— trivial, pero sirve para reflexionar sobre las implicaciones paradójicas que alcanzan una estrategia de interdicción de la inmigración ilegal, que respondiendo con voz monótona de “desafío”31 es la intimi-

miso que se realiza es falso ¿Cuáles deben ser las características del documento falso que se muestran para excluir el “elemento subjetivo” del delito?) y la relación entre el derecho civil y el derecho penal (por ejemplo, ¿qué pasa si el permiso falla, el contrato de arrendamiento no se ha agotado y carece de una cláusula de rescisión?). Recuerdese que el mismo decreto también hace referencia a sanciones por el delito de ocupación a ciudadanos de la UE que no son extranjeros, irregulares, como se indica en el párrafo 12 del artículo 22 de la Ley de Texto Único, introducido por la ley Bossi-Fini, de modo que el que pone a la contratación de trabajadores extranjeros sin permiso de residencia o cuyo permiso ha expirado y que no se ha solicitado, de conformidad con la ley, la renovación o era revocada o cancelada, será castigado con prisión de seis meses a tres años y multa de 5000 € por cada trabajador empleado. El Decreto Legislativo de 16 de julio de 2012, n. 109, aplicación de la Directiva 2009/52 CE relativa a las normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores que emplean ciudadanos de otros países cuya estancia es irregular, introduce, en el artículo 1, los supuestos de agravación del delito (añadiendo al Texto Único el art. 12 bis). En particular, la pena puede aumentar de un tercio a la mitad si los trabajadores que están empleados son mayor de tres, los trabajadores empleados en edad inferior no trabajan, los trabajadores empleados son sometidos a condiciones de trabajo especialmente abusivas. El empleador tiene también que pagar (art. 12b) los gastos de repatriación del trabajador extranjero contratado ilegalmente. La combinación y la suma de las sanciones previstas en nuestro ordenamiento jurídico requiere formas de vigilancia y controles, grandes áreas de la tolerancia y promover indirectamente las condiciones de vivienda (para utilizar un eufemismo), de vida y de comportamiento inaceptable en un país civilizado, y para los trabajadores temporales y estacionales, sobre todo en el campo. 29  Los datos, por tanto, que esta regla no tiene nada que ver con el socorro parece confirmar, una vez más, que la presencia de actitudes racistas induce a no criminalizar sólo los inmigrantes, sino también los que tienen una actitud abierta hacia ellos. 30  Casi siempre el socorro (y, desgraciadamente, también su omisión) es en teritorio nacional. 31  Cfr. U. Leanza (a cura di), Le migrazioni. Una sfida per il diritto internazionale comunitario e interno, Napoli, Editoriale scientifica, 2005.

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dación y disuasión de cualquier forma de solidaridad en beneficio de instrumentos de ideología securitaria. Además, incluso si hubiera que tener en cuenta el delito de socorro32, el régimen de sanciones del párrafo segundo de dicho artículo (previsto desde su primera formulación), sostiene que «no constituyen un delito las actividades de socorro y asistencia humanitaria prestada en Italia contra los extranjeros que lo necesitan». Esto debería tranquilizar a los que no están familiarizados con la complejidad de la ley que tales actividades no son de ninguna manera penalmente punible. La aparente contradicción entre las disposiciones, de hecho, muestra la oscilación entre el deseo de mostrar la cara feroz de las instituciones al migrante que no es deseado33 y el almacenamiento necesario de los principios mínimos de la cultura jurídica, lo cual abre un gran problema de interpretación: ¿cuándo se provoca la migración irregular? ¿Cuando usted ayuda a un irregular? La respuesta a estas preguntas parecieron tan complejas como para parecer sin preparación (¡sic!) algunos de los juristas, cuando declara que «estamos obligados a inscribirnos entre los acusados turistas y pescadores que han dado auxilio a los que estaban en peligro de ahogarse»34. Sin embargo, la supuesta “ambigüedad” no puede ser un punto de llegada en la exégesis del marco legislativo, como para paralizar cualquier acción, sino que debe ser resuelto, incluso teniendo en cuenta 32  Como declaró el presidente de la cámara Laura Boldrini: «El delito de inmigración ilegal debe ser examinado de nuevo y superado. Porque cuestiona el deber de socorro de personas en el mar» (en N. Amadore y R. Calandra, Strage Lampedusa, cit., cursiva nuestra). De todos modos, más allá de la incorrección, lo que se ha dicho representa una declaración de buenas intenciones. 33  Hemos pasado del favor lavoratoris al viejo brocardo adversus hostem aeterna autorita esto. 34  Además de los líderes de las principales organizaciones internacionales en el ámbito de la migración. Se refiere a la declaración del director general de la Organización Internacional para las Migraciones: « OIM pide […] la eliminación de las sanciones a los capitanes de los vehículos involucrados en la ayuda de la embarcación en peligro» (OIM El gerente general: prioridad al socorro de vidas humanas, en http://www.italy. iom.int/index.php?option=com_content&task=view&id=267&Itemid=90).

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las referencias constitucionales y los fundamentos de la teoría general necesarios para determinar la existencia de un hecho antijurídico culpable. Acerca de la circunstancia atenuante general representada, por el artículo 54 C. P., nunca será castigado el que «ha cometido el hecho que ser forzado por la necesidad de salvarse a sí mismo o a otros del peligro de daño grave a la persona, peligro no voluntariamente causado por él o no evitable, siempre que el hecho sea proporcional al peligro». Por lo tanto, incluso en ausencia de una exclusión específica de la responsabilidad penal, de conformidad con el artículo 12 del Decreto Legislativo n. 286/1998, no hay elementos jurídicos que puedan apoyar la interpretación del acto de salvamento como penalmente relevante. Obviamente, la justificación de haber actuado por necesidad estará operando incluso en casos de auxilio fuera de las aguas territoriales, y por lo tanto en un ámbito más amplio que el indicado por el segundo párrafo del artículo 12 citado. Por el contrario, es precisamente el hecho de omisión de socorro, lo que es penalmente punible. No cabe duda al respecto, ya que el artículo 593 C. P. castiga «a los que, buscando un cuerpo humano que es o aparece sin vida, o un herido o en peligro, omiten prestar ayuda necesaria o inmediatamente informar a la Autoridad», agravando así la magnitud de las penas de prisión, y hasta el doble si tal conducta como resultado tiene una lesión o la muerte. Confirma plenamente esta obligación el Código de Navegación, aprobado por R. D. 30 de marzo 1942, n. 327, con las enmiendas, que se ocupa de asistencia y salvamento (más recientemente en el Decreto Legislativo 28 de junio 2012, n. 111 artículos 489 y ss.), que afirma que «la asistencia a buque o aeronave en alta mar o en aguas interiores, que están en peligro de perderse, es obligatoria siempre que sea posible sin grave riesgo de la nave de salvamento, de su equipaje y sus pasajeros, así como en el caso [de una colisión entre buques] de acuerdo con el artículo 485, cuando a bordo del buque o aeronave se pongan en peligro las personas», y que «cuando el buque o aeronave en peligro sean

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bastante incapaces, respectivamente, de maniobrar y de reanudar el vuelo, el comandante de la nave tiene que intentar el salvamento […] o, si esto no es posible, intentar el salvamento de las personas que están a bordo»35. En el caso que no se proporcione ayuda, se imponen sanciones. Nos referimos al artículo 1158 del Decreto, en cuanto a la omisión de asistencia a los buques o personas en peligro, que dice que El comandante de la nave, aeronaves nacionales o extranjeras o flotante, que no pueda proporcionar asistencia o en los casos de obligación establecidos en este Código, será castigado con prisión hasta dos años. La pena es de prisión de uno a seis años, si el acto tiene por resultado una lesión personal; de tres a ocho años, si el resultado es la muerte. Si el delito es cometido por culpa, la pena será de prisión hasta seis meses; en los casos mencionados en el párrafo anterior, las sanciones en él se reducen a la mitad.

El artículo 1160, tercer párrafo, a continuación prescribe en estos casos la pena de inhabilitación de los títulos, temporal o de la profesión. Desde este punto de vista, entonces, el socorro no parece la única actividad permitida sino, más bien, una acción requerida. Por lo tanto, difundir sistemáticamente informaciones en sentido contrario es engañoso y produce consecuencias perjudiciales36 tanto para los que tendrían derecho al socorro como para el que tiene la obligación de prestar auxilio. Tal vez no es solo falta de preparación, sino también una voluntad de hacer “bonista”37 los trágicos acontecimientos en cuestión (indiscuti-

35  La estrategia cínica de control y la interdicción de la inmigración ilegal de hecho sacrificó de nuevo el deber de socorro de las antiguas tradiciones marineras. 36  De manera material por uno, jurídico por otro. 37  … y tardíamente. Baste pensar en cómo el problema de la inmigración se ha mantenido fuera en gran parte de los programas electorales en las elecciones generales de 2013. Sobre el tema, M. Morcellini, “La “grande assente” della campagna elettorale”, en Libertà civili, 2013, n. 1, pp. 45 y ss.

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blemente presentes, por supuesto) que generan solo xenofobia38 e imbuida por la ley Bossi-Fini (que, por ejemplo, ha endurecido las restricciones a la entrada de migrantes, incluso multiplicando el número de cualquier obstáculo para emitir un visado necesario39). De hecho, pensando de esta manera, las distorsiones de un sistema internacional diseñado para economías fuertes, los intereses de los “viejos” y “nuevos” Estados no se tienen en cuenta en modo alguno. En

38  Xenofobia que se basa a menudo en una genérica unión entre inmigración y delincuencia. Véase a este respecto, por ejemplo, La política de migración, la inmigración ilegal y la delincuencia (a cura di P. Pinotti), realizado en 2013 por la Fondazione Rodolfo Debenedetti, que demuestra que la condición de irregularidad (y no la inmigración en sí) está vinculada al mayor porcentaje de delitos (porque este Estado se opone fuertemente al acceso a las oportunidades de ganar/trabajo legal): una vez obtenido el permiso de estancia se registra en los inmigrantes el mismo índice de propensión penal de los italianos. En conclusión, las políticas restrictivas de inmigración muy probablemente se exponen, al contrario de lo que se afirma, a promover tendencias delictivas. T. Bandini, U. Gatti, B. Gualco, D. Malfatti, M.I. Marugo, A. Verde, Criminologia, Milano, Giuffrè, 2003, vol. I, pp. 259 y ss. Para hacer una indagación sobre el victimismo de los inmigrantes, S. Fariello, M. Lanna, G. Palermo, A. Volpe, A. Zotti, Vittime immigrate. Esigenze regolative e tutela dell’identità nella società complessa, Milano, Franco Angeli, 2011. En una indagación entre octubre y noviembre de 2009 efectuada por T. Boeri en nombre de la misma Fondazione Debenedetti su Sicurezza se destacó que los irregulares trabajan más difícilmente, ganan menos que los extranjeros con documentos válidos, en esencia constituyen un recurso fácil para muchos empresarios deshonestos. 39  De este modo, sobre las políticas de inmigración, entre la opción clásica de la asimilación y la otra opción, el multiculturalismo, se eligió un tercero camino, el de la “tolerancia cero”. Por supuesto, cada una de estas alternativas tiene implicaciones problemáticas. El foco es siempre la colisión/confrontación con el diferente; la recepción se puede entender como acondicionada a la asimilación indiferenciada (y no como un enfoque social compatible con el respeto a la identidad de los inmigrantes, incluso en formas que derivan del encuentro con el otro dialéctico). El multiculturalismo —y aquí se observa que el multiculturalismo puede resultar por la inmigración pero también de un estado multinacional (con sus demandas de autonomía, como para las zonas fronterizas del noreste italiano)— a continuación pone en tela de juicio la premisa (universalista) de la puesta en común de los intereses generales, incluso para el mismo derecho penal. Es claro que en la tercera alternativa, totalmente ajena a la interacción, el rechazo es más o menos violento, preferido sobre la base de una cultura de la sospecha, la antítesis de la de igualdad (social y legal), inherente a la estrategia de reconocimiento y la práctica los derechos humanos. Creemos, por el contrario, que en las instalaciones de la modernidad hay la promesa inherente de integración.

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general pareciera que todo se analizó para favorecer exclusivamente la larga ola de emoción; es decir, completamente ajenos de una reflexión sobre el modo de producción (en la que se puede detectar la “contradicción”, sólo aparente, entre el transporte que requiere al menos de facto “libre”, incluso material peligroso, y la “profanidad” de los hombres40, a quienes se excluye el desplazamiento y residencia de larga duración41, fuera de los límites estrictos en relación con su utilidad como una mera fuerza-viva)42. También el uso de Europa-Providencia —glorificado cuando justamente censuró, a través de su Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los rechazos en el mar después de los acuerdos entre Italia y Libia43 (“caso

40  El derecho penal de la economía deviene “fuerte con el débil y débil con el fuerte”. Cfr. C. Amirante e A. Barletta, “La responsabilità penale nel processo di globalizzazione dell’economia: problemi e prospettive”, en M. Amisano, M. Caterini (a cura di), Persona, Pena, Processo. Scritti in memoria di Tommaso Sorrentino, estudios bajo la dirección de M. Gallo, Napoli, Edizioni scientifiche italiane, 2012, pp. 9 y ss. 41  Que excluye un acceso razonable y legal. 42  La subordinación de la situación de la condición de inmigrante regular a la de los trabajadores significa que, en general, si el contrato de trabajo expira, expira también (aunque no inmediatamente) el permiso de residencia. Sobre las necesarias perspectivad de integracio, ver V. Cesareo, “I nuovi scenari e le nuove strategie di gestione dell’immigrazione”, en Libertà civili, 2003, n. 1, pp. 34 y ss Para un caso singular de recepción de migrantes, beneficioso para el renacimiento de un país en Calabria: T. Kingston, “La risorsa dei migranti”, en L’’Internazionale del 18/24 de octubre de 2013 (originariamente en The Observer). 43  Recuerdese que solo el 3 de abril se firmó (un poco “a escondidas”) el último acuerdo entre Italia y Libia en materia de inmigración, a través de un texto que — de acuerdo con Amnistía Internacional (http://www.amnesty.it/accordo-italia-libia-inmateria-di-immigrazione-mette-a-rischio-i-diritti-umani)— ha trazado en gran medida la comprensión ya censurada, en un contexto en el que parece difícil concretamente que las operaciones implementadas pueden aplicarse de conformidad con las normas internacionales en materia de derechos humanos. Por el contrario, parece probable que los centros de detención libios, sobre el papel, pasaron por los centros de salud y de recepción. Recuerda, entonces, que el país del norte de África nunca ha firmado la Convención de Ginebra de 1951 sobre el estatuto de refugiado político, de modo que no se distingue entre los solicitantes de asilo y migrantes por razones económicas. Sobre las consecuencias reales producidas en la piel de los migrantes como resultado de acuerdos entre Gadafi y Berlusconi, también se puede ver Mar cerrado, documental de 2012 de Stefano Liberti y Andrea Segre. Sobre esta cuestión véase también la parte del infor-

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de Hirsi Jamaa y otros vs. Italia”, sentencia de 23 de febrero de 2012)44; concretamente impidió la identificación de potenciales solicitantes de asilo (y esto suponía una violación del artículo 3 del CEDu, que establece que «nadie será sometido a torturas ni a tratos inhumanos o inhumanos o degradantes »)45—, lo cual parece ser algo cuestionable cuando es el “sentido único” y no se inscribió en un marco más amplio de análisis y reflexión. Hay que tener también en cuenta las instituciones europeas, criticadas en el tema de la inmigración, principalmente por la depauperación de los saldos del plan Frontex46 como ronda de las fronteras47 (y, por lo tanto, por la insuficiencia de un programa represivo48) que indirectamente49 ha supuesto el freno para generalizar la mortalidad50, la verifi-

me del Comisionado para los Derechos Humanos, Thomas Hammarberg, en su visita a Italia en materia de inmigración, en la que expresó «La desaprobación de los acuerdos bilaterales o multilaterales que establecen la devolución los migrantes irregulares a los países en los que la tortura es una práctica demostrada y duradera» (disponible en http://www.meltingpot.org/IMG/pdf/Hammarberg_Rapporto_16-2-09_.pdf). 44  Más amplio, en P. Stancati, “Il reato di indebito trattenimento e il refoulement in acque internazionali”, en Id., Scritti in memoria di Albino Saccomanno. Costituzione, garanzie, tutele sociali, Roma, Aracne, 2012, pp. 611 y ss. 45  En la misma sentencia también se ha establecido que «ninguna limitación geográfica» está permitida en el respeto de las obligaciones de no devolución en virtud del artículo 33 de la Convencion de la ONU sobre los Refugiados. 46  Además, también el control a las fronteras es un business. Cfr. T. Barillà, “Se scappi ti cancello”, en Left del 7 de diciembre de 2012. 47  Entonces debemos tener en cuenta que el mayor control de las fronteras empuja a los inmigrantes a caminos “impredecibles”, y por lo tanto más peligrosos. 48  Sobre el tema recuérdese también el proyecto europeo Eurosur, redes para el intercambio de información entre las guardias costeras de los distintos países miembros para impedir las actividades de “traficantes de personas”/scafisti. 49  La viabilidad de la ayuda derivaría de la efectividad de la presencia de pattugliante y no por una tarea específica asignada. 50  En última instancia se invoca el fortalecimiento de las fronteras en vista de que un poder efectivo de disuasión de la migración, que sirve como una herramienta para disuadir a la introducción ilegal en los territorios europeos, puede ser preventiva.

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cación de la condición apropiada para la concesión de asilo en el Estado miembro en el que se ha entrado51 ilegalmente52. El robo de los recursos naturales en los países desfavorecidos por los más ricos, sin embargo, no ha cesado, y de hecho continúa en nuevos escenarios de competencia53. El derecho penal es, en cualquier caso, el destinatario de los efectos simbólicos e ilustración de las intenciones

51  Artículo 10, párrafo 1 de la Regulación CE “Dublín II” (n. 343 del 18 de febrero de 2003). Téngase en cuenta que las disposiciones relativas a la identificación de un único Estado miembro responsable se promulgaron en el supuesto, de un lado, para evitar múltiples aplicaciones del solicitante (centros cd asylum shopping) y, de otro, para evitar que ningún país se haría cargo de su demanda) (el caso de los cd “refugiados en órbita”). Respecto a la crítica de la normativa europea por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados y por el Consejo Europeo sobre refugiados y exiliado (ECRE), sobre la base de que el Reglamento no tiene en cuenta las diferentes prácticas de los diferentes países miembros productivos de las desigualdades en el tratamiento de la cuestión de los solicitantes. En general nos referimos solo al M.S.S juicio v. Bélgica y Grecia, de 21 de enero de 2011, en la que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sancionó a ambos Estados por violar el artículo 13 de la Convención de Ginebra, ya que el Estado griego, que había recibido la solicitud de asilo de un belga, en principio de primer acceso, había mostrado graves deficiencias en el cumplimiento de sus obligaciones en virtud de la Convención. Muchos piden cambios con el fin de que se garantice la aplicación uniforme del Derecho de asilo de la UE: cfr. A. Dinacci., “Verso la modifica del Regolamento Dublino”, en Libertà civili, 2012, n. 6., pp. 33 y ss., “Dal diritto alla sua applicazione: costruiamo insieme il sistema d’asilo europeo”, entrevista de D. Ghio a R. K. Visser, director ejecutivo de European Asylum Support Office, en Libertà civili, 2013, n. 1, pp. 7 y ss. También notamos que la persona que haya obtenido el reconocimiento de su derecho de asilo debe permanecer necesariamente en el país miembro en el que esto ha sido reconocido (y que corresponde, por tanto, a casos que eran la primera entrada en la UE), independientemente del real potencial de trabajo actual, no ser capaz de hacer uso de la libertad de la vida en comunidad. Por último, por cierto, recuérdese que de conformidad con el artículo 7 del Decreto Legislativo n. 28 de enero de 2008, n. 25, reformado por el Decreto Legislativo 03 de octubre 2008, n. 159, el prefecto competente establece un lugar de residencia o área geográfica donde los solicitantes de asilo pueden moverse hasta la decisión de la Comisión (por lo tanto, se restringe aún más su capacidad de moverse). 52  Es evidente que con tal clasificación no se tienen en cuenta las graves consecuencias de esta predicción, por ejemplo, con relación a una posible separación forzada (aunque temporal) entre miembros de una misma familia si la entrada se ha presentado en diferentes momentos y a través de diferentes fronteras viables). 53  Sobre el tema, véase Furto di Stato, trasmisión de Rai3 el 25 de mayo de 2008.

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en términos de la política de los fenómenos sociales54. Esto, incluso en la inmigración55. Por ejemplo, el caso del artículo 1, párrafo 1 del Decreto 16 de julio de 2012, n. 109, que debería ampliar el marco de agilización penal del clandestino (que por su estado de irregularidad no es, en general, “sujeto activo de derecho”). Sin embargo, el pronóstico —según el cual en casos especiales de explotación laboral será expedido por el superintendente, con una propuesta o con la aprobación del Ministerio Público, para el extranjero que haya presentado una queja y cooperé en el proceso penal contra el empleador por un permiso de trabajo válido por seis meses, que podrá ser renovado por un año o por un período mayor teniendo en cuenta la definición de los procedimientos penales —criticado como “amnistía encubierta”— parece insuficiente para garantizar sustancialmente al inmigrante la consecución plena de sus derechos como trabajador. Por otra parte, la norma podría empujar a la víctima del delito a jugar con los retrasos de procedimiento con el fin de permanecer en Italia el mayor tiempo posible, por ejemplo, tratando de no presentarse a las audiencias a las que se debe cumplir. Además, esta disposición también puede ser considerada, desde otro punto de vista, como un presagio de una práctica de intimidación por parte del empresario que emplea (aunque no explote realmente) inmigrantes ilegales, por lo que

54  Por el contrario, requieren políticas adecuadas para resolver los graves problemas presentes, como en el caso de la emigración, que ahora más que nunca es a menudo inducida, o incluso impuesta, por las circunstancias de que son parte corresponsable. 55  Más amplió, en M. Pascali, La “decolorazione”del lavoro nero nel processo di decostruzione del diritto penale del lavoro. Normalizzazione, migrazione ed eclissi del diritto, Napoli, Editoriale Scientifica, 2007. La crisis del empleo está favoreciendo y promoviendo el debilitamiento hasta fallar, hasta el eclipse sustancial de protecciones legales tradicionales. El trabajo “negro” es el punto final. El “blanqueo” del trabajo no declarado implica cuestiones como la explotación de la inmigración ilegal, el poco interés de algunos trabajadores sociales, la elusión de protecciones obligatorias de trabajo impuestas por el Estado y la sociedad moderna, lo cual parece triunfar contra un marco constitucional aún lleno de certeza legal y formal.

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podría verse denunciado, incluso por mera conveniencia, por el mismo inmigrante. En suma, esta regla sería asociada a todos los que tienen el claro propósito de hacer “tierra quemada” en torno al clandestino56 (de los cuales el emblema es la legislación relativa a la obligación/derecho del médico de denunciar al extranjero asistido57 que habita en forma irregular en el territorio nacional58). El delito de clandestinidad ex artículo 10 bis del Texto Único sobre la inmigración se contempla en el Paquete de Seguridad antes mencionado, poco práctico y poco productivo (la sanción pecuniaria impuesta se ajusta a permanecer casi siempre en el nivel de la virtualidad59),

 Incidentalmente, en cuanto a la política de normalización, recordamos las similitudes y diferencias con la gestión de la prostitución. 57  Cfr. il giuramento di Ippocrate. 58  Por lo tanto, la eliminación de la obligación, principalmente ética, de no exponer a su cliente por el riesgo de persecución penal. En el campo, recuérdese que nuestro legislador penal ha elegido para favorecer el derecho a la salud, consagrado en el artículo 32 Constitucional, la necesidad de procesar a los delincuentes. Téngase en cuenta también que el proyecto de ley, incluido en las disposiciones relativas a la “seguridad pública”, aprobado por el Senado el 5 de febrero de 2009, fue considerado por el Comisionado para los Derechos Humanos (en el informe requerido) perjudicial para el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales y el artículo 34 de su Observación General n. 14 de 2000 sobre el derecho al más alto nivel posible de salud del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Y por otra parte, porque habría permitido a los médicos y personal médico administrativo divulgar la información obtenida en el ejercicio de sus funciones, que se constituiría en violación del principio de la confidencialidad médica. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sostenido que la protección de datos personales, médicos, es de fundamental importancia tanto para el ejercicio del derecho al respeto de la vida privada y familiar de la persona, garantizado por el artículo 8 de la Convención, y para mantener la confianza en los servicios médicos y de salud en general (ver caso Z. contra Finlandia, Sentencia de 25.2.1997, §95; caso LL contra Francia, 10 de octubre de 2006; caso I contra Finlandia, 17 de julio de 2008). 59  Recordemos también que a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia (Sentencia de 6 de diciembre de 2011, asunto C 329/11) es posible el encarcelamiento de inmigrantes ilegales durante el proceso de retorno (a menos que no consigan quedarse irregularmente en el territorio de un Estado miembro y que no tengan ninguna razón justificable que impida su repatriación). El Tribunal sostuvo que la “Di56

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pero muy pesada60 para el sistema judicial obligado a tomar medidas para cada noticia de crimen luchando (bajo el principio de legalidad61, planeado en otros Estados también, donde se presente el caso de la inmigración ilegal62). En última instancia, el delito de inmigración ilegal es más virtual (al menos en términos de sanciones) que real; aunque también es probable que la batalla en contra de ello pueda convertirse en una cuestión de política simbólica. Una reflexión seria sobre los aspectos simbólicos de medidas reglamentarias contribuye, de hecho, a captar las representaciones mentales y las unidades de profundidad de ciertos sujetos políticos. Un caso significativo representado por el agravante de clandestinidad ex artículo 61, n. 11 bis del Código Penal, introducido con el primer Paquete de Seguridad en 2008 por el Gobierno (art��������������������� ículo���������������� 1, párrafo primero, letra f), de 23 de mayo 2008, n. 92, con las enmiendas, artículo 1 de la Ley de 24 de julio 2008 n. 125), fue considerado inconstitucional con las sentencias números 249 y 250, de 8 de julio de 2010, por ser contrario a los artículos 3, párrafo primero, y 25, párrafo segundo, de la Constitución, porque son ilegítimos todos esos tratamientos basados en las cualidades personales de los sujetos que no tienen relación con el acto criminal y la introducción, así, de la “responsabilidad penal del autor”63 (a diferencia de lo sucedido con el delito de inmigración ilegal,

rectiva de Retorno” de la Unión Europea (Directiva 2008/115 / CE) no admite normas nacionales que durante el procedimiento de expulsión castiguen con pena de prisión. 60  Veintiún mil personas han sido sometidas a un juicio penal por haber puesto el pie ilegalmente en Lampedusa, según lo indicado por el fiscal jefe de la República de Agrigento. Sobre el tema, E. F. Torsello, “Lampedusa, l’allarme dell Procura”, en http:// www.dirittodicritica.com/2011/03/30/lampedusa-clandestini-processi-immigrazione/. Téngase en cuenta también que, dado que el tribunal competente es precisamente el de Agrigento, también debemos proporcionar económicamente para la transferencia de los acusados a las audiencias. 61  Lo que debe impulsarnos a configurar el sistema penal punitivo en sentido residual, en consonancia con las teorías sobre el derecho penal mínimo. 62  Como Francia y Reino Unido. Téngase en cuenta que en Suiza se favorece la ejecución de las medidas de expulsión con respecto a la aplicación de una sanción penal. 63  «La situación jurídica de los extranjeros no debe por lo tanto ser considerada — en cuanto a la protección de los derechos inviolables— como permisible debido a un

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con respecto al cual el Tribunal Supremo en la Sentencia n. 24877 de 6 de junio de 2013 marcó la compatibilidad con la Constitución porque no castiga una condición social sino una conducta precisa64. También, una vez más, es claro que el análisis de los modelos jurídicos y económicos es más útil para entender cómo piensan los juristas y los economistas. La visión del mundo nunca es neutral, estas visiones se desarrollan también con efectos sobre la realidad, y por lo tanto, su dinámica también nos muestra cómo se desea que sea una comunidad social inspirada en la lógica del mercado más bien que en los principios más básicos de la solidaridad humana; en última instancia, si las relaciones socioeconómicas se basan en los imperativos de un mercado desordenado, pragmático y violento, las normas y prácticas son definidas como “mercaderes de la ley”.65

tratamiento diversificado y peyorativo, sobre todo en el ámbito del derecho penal, que está conectado directamente a las libertades fundamentales de la persona, tutelado por Constitución de las garantías contenidas en los artículos 24 y siguientes, en relación con la posición de la persona frente al poder punitivo del Estado» (Corte Constitucional, Sentencia n. 249 de 2010). 64  Recordemos también que el Tribunal Europeo de Justicia mediante Resolución de 21 de marzo de 2013 (C522-11) afirmó la compatibilidad de la legislación nacional que sanciona penalmente la condición clandestina del extranjero con la Directiva 2008/115 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, con normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los ciudadanos de terceros países en situación irregular. En este sentido, véase también la sentencia del Tribunal Europeo de Justicia del 6 de diciembre de 2012 (C430/11), en la parte que la Directiva mencionada «debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro […] sancionar estancia ilegal de nacionales de terceros países con una multa reemplazable con la pena de expulsión». 65  Y. Dezalai, I mercanti del diritto. Le multinazionali del diritto e la ristrutturazione dell’ordine giuridico internazionale, Milano, Giuffrè, 1997.

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EN LUGAR DE UNA CONCLUSIÓN: ¿THE DAY AFTER OR THE DAY BEFORE?

La espantosa catástrofe en Lampedusa66 ha generado horror e indignación respecto al rescate de los migrantes en el mar67. No hay duda de que la eliminación del delito de inmigración ilegal, ahora invocada por los abogados, intelectuales, sindicatos, organizaciones no gubernamentales, y una parte de la prensa y los partidos, sensibles a la sensación de horror y la vergüenza causada por las últimas masacres de Lampedusa y Malta, ha suscitando la ira de los sectores más marginados de la sociedad italiana, que insisten en la confirmación de la ley Bossi-Fini y de todas las reglas de estricta disuasión de la inmigración ilegal. Tampoco se discute que el refuerzo significativo de las patrullas o “corredores marinos” de buques frente al desespero por llegar a nuestro país ayudaría a limitar las masacres en el mar. Quien aún tiene dudas sobre estas opciones mínimas de la civilización parece ignorar otros datos igualmente indiscutibles. En primer lugar, como han informado las agencias de noticias mejor informadas, un buen porcentaje de “ilegales” de nuestro país en realidad es dirigido a otros destinos; en segundo lugar, entre las masas de migrantes, debido a la guerra68, el hambre, los desastres naturales,

 Lampedusa es sinónimo y símbolo de supervivencia, y está en el corazón de Roma como capital política: «Lampedusa es en el número tres en la Vía Curtatone, el centro de Roma». En la antigua sede de Ispra, Instituto para la Protección del Medio Ambiente, más de 450 eritreos prófugos y refugiados políticos en su mayoría sobreviven con unos cincuenta niños. Duermen en el piso, en los pasillos y en habitaciones llenas de polvo y amenazadas por las ratas. Parapetados detrás de la puerta de la suciedad simplemente escondidos en el cristal, toman turnos, 40 a la vez, en defensa de ese puesto de avanzada de la desesperación en el corazón de la capital». (C. Picozza, “Immigrati, il ghetto nascosto nel cuore di Roma”, en La Repubblica del 13 enero 2014). 67  A la espera de la publicación de este trabajo han sido salvados por nuestra Marina Militar muchas personas que estaban en un buque en peligro (sobre el tema: http:// www.newsit24.com/notizie/immigrazione-6-imbarcazioni-soccorse) 68  En relación con las consecuencias violentas de la reciente guerra en Libia sobre la inmigración, véase M. Dinucci, “Di cosa l’Italia deve proprio vergognarsi”, en Il Manifesto del 5 de octubre de 2013. 66

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la persecución política, hay grupos enteros de personas que tienen la intención (y no pocas veces el derecho) de solicitar y obtener asilo69 en nuestro país70 o en otro Estado de la UE71. Además, los ciudadanos, los partidos y los “expertos” que consideran indispensable perpetuar “a toda costa” las normas relativas a la criminalización de la inmigración ilegal ignoran que un principio de cualquier Constitución democrática, de los principios generales del derecho internacional y convenciones de carácter universal o europeo es la protección prioritaria de la vida humana, y por lo tanto la obligación de socorro en el mar72.

69  Se podría evitar la carga de muchos de los viajes migrantes mediante la introducción en el ámbito europeo de la institución de la extraterritorialidad, es decir, la licencia en el país de origen a través de las embajadas. Hay que tener presente que muchos solicitantes de asilo se ven obligados a la clandestinidad porque en el momento en que salen de su país a menudo no pueden dejarlo de manera legal. La presencia “irregular” en el país de destino, por lo tanto, solo se produce como consecuencia de una expulsión ilegal del país de origen (escapando, no pocas veces, en situaciones en las que los derechos humanos más básicos están en peligro), y por lo tanto no se puede considerar como una elección libre y voluntaria. 70  Sobre la concreta administración de los refugiados en nuestro país: T. Barillà, “Rifugiati in trappola”, en Left del 14 septiembre de 2013; L. Moloney, G. Zampano, “Anche dopo lo sbarco continuano i problema”, en L’Internazionale del 18/24 de octubre de 2013 (publicado originariamente en The Wall Strett Journal); F. Vassallo Paleologo, Diritti sotto sequestro, Roma, Aracne, 2013. 71  Tal vez es posible pensar en la superación de la ejecución de una hipoteca general de trabajar para los solicitantes de asilo. Recordamos que de conformidad con el artículo 11 Leg. de 30 de mayo de 2005, n. 140, el derecho al trabajo puede ser ejercido por los solicitantes de asilo solo después de completar seis meses de la presentación de la solicitud de asilo sin que se haya tomado la decisión y hasta la conclusión del proceso de reconocimiento (si el retraso no puede ser atribuido a los propios solicitantes). 72  Cfr. M. Halter, “Terra spezzata”, en La Repubblica del 1° diciembre de 2013; ver también el trabajo fotográfico sobre barreras de separación construidas por el hombre realizado por Kai Wiedenhöfer (Id., S. Rosenkranz, Confrontier, Steidl, Göttingen, 2013, http://www.wallonwall.org/); A. Bolzoni, F. Tonacci, “Il muro d’Europa. Cercando un buco nella rete”, en La Repubblica del 1° de diciembre de 2013, sobre las barreras contra-inmigrantes de Evros, al confín entre Grecia y Turquía (en una zona donde aún existe la presencia masiva de minas). Desde las fortificaciones de la ciudad medieval, pasando por los muros de los guetos, se llegó a las paredes de las naciones (cada vez concebidas como barreras de “continentes”, desde una perspectiva económica y cul-

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Estas disposiciones son, por lo tanto, la base asico político-normativa del delito de homicidio culposo, que se deben proporcionar con independencia73 de las causas objetivas y condiciones subjetivas que llevaron a la situación peligrosa74. El discurso sobre las responsabilidades nacionales y de la Unión Europea no se ha abordado como sería necesario, por lo cual domina una perspectiva mercantil75. Si la migración se orienta a las leyes del mercado de trabajo y, a continuación, a la “lógica de las acciones”, la protección de los derechos

tural. Si antes el invasor que se debía detener era el enemigo en la guerra, ahora es el migrante del trabajo (enemigo cultural y de la economía). En las ansiedades securitarias, sin embargo, el destinatario de las prescripciones toma cada vez más el papel de enemigo interno y la necesidad de que la exclusión sea tan fuerte como para poner en práctica el lugar de reclusión y autoexilio. Emblema del “estado de ánimo” político son precisamente las paredes, cada vez más comunes, incluso dentro de las fronteras nacionales. Entre muchos, pensamos en la famosa (o tristemente célebre) valla en la vía Anelli de Padua: F. Ravelli, “Il Muro dei clandestini. Padova si divide in due” en La Repubblica del 10 de agosto de 2006; F. Vianello (a cura di), Ai margini della città. Forme del controllo e risorse sociali del nuovo ghetto, Roma, Carocci, 2006 (mientras que cinematográficamente nos remitimos a los locales y las consecuencias de las nuevas “zonas rojas” de Rodrigo Pla 2007). En el mundo, por lo tanto, proliferan nuevas ciudades amuralladas, donde se permite el acceso solo a los residentes y algunos invitados selectos con invitación. En la lógica del miedo parece existir una “ley del miedo” y la amplificación de la misma, lo que conduce a una tranquilidad paranoica del yo a través de la rigidez de las normas y la impracticabilidad de sus fronteras: el derecho a la seguridad puede ser leído como el derecho a la regresión (por el Estado de derecho), en el que solo la desobediencia define la alternativa ética - ideológica. La necesidad legítima de seguridad se convierte en una distorsión de su alcance real, ansiedad por la seguridad. En este punto de vista, el derecho se convierte en privilegio, es visto como un derecho funcional de los privilegios. La inclusión en el ámbito del derecho ya no es siempre la idea fundacional de la sociabilidad, sino que se convierte en el privilegio. 73  Como hemos visto. 74  Mitigar, eliminar o, incluso, criminalizar el acto de rescate del inmigrante es ignorar que a menudo se arriesga a abandonar su país en condiciones peligrosas para escapar de un peligro mayor en el mismo. 75  Sobre los contrastes entre los países europeos del norte y sur respecto a las ayudas a las políticas de inmigracion, véase I. Traynor, L. Davies, C. Stephen, “Emergenza comune”, en Internazionale del 18/24 oct 2013 (publicado originariamente en The Guardian).

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humanos solo puede ser un principio separado76 y quienes intentan entrar (en mal estado) a la fortaleza occidental sufrieron menos daños colaterales, inevitables para prevenir la inmigración ilegal. Sin embargo, además de inútil y con una deriva securitaria que no puede frenar las inmigraciones ilegales, este es el fenómeno reptante/rastrero, pero no oculto, de los migrantes, tal como está concebido actualmente, contrario a los intereses económicos de una sociedad tendente a ser global. El patio cada vez es más estrecho, y se multiplican las ventanas. Ve no solo el que no quiere ver, ya que es dominado por el miedo a la diferencia. Se levantan otra vez, en muchos lugares de la tierra, las paredes y el único terreno se rompe. Se levantan paredes como catedrales desiertas para la división. Pero las paredes, todas las paredes, se pueden romper o desaparecer por implosión natural; es inevitable, sin embargo, reiterar los caminos ambiguos del proceso de globalización en los que —como se ha señalado en repetidas ocasiones— la Unión Europea, a pesar de declaraciones de principios e incluso papeles de derechos, se ha retraído, sin una voz clara. Para pasar de la reflexión abstracta y teórica a una concreta, el discurso sobre la inmigración, legal o ilegal, los acuerdos de Schengen y las

 Sobre la situación de los extranjeros, en primer lugar debe señalarse que —por la Constitución, y también de acuerdo con la interpretación de los artículos 12 y 13 del Tratado sobre la no Discriminación Europea—, el extranjero puede [no debería] ver en peligro el pleno desarrollo de su personalidad (artículos 2 y 3 constitucionales), y el disfrute de una amplia gama de derechos solo excluidos (con algunas excepciones) como la votación activa y pasiva. Por lo tanto, más aun teniendo en cuenta los largos plazos necesarios para la adquisición de la ciudadanía, para los nacidos incluso en nuestro territorio, por parte de ciudadanos no comunitarios, los derechos civiles y sociales, empezando, por supuesto, con el derecho a la salud, que la Corte Constitucional ha extendido también a las personas sin permiso de residencia, no se puede negar de ninguna manera. En particular en las regiones y los municipios gobernados por coaliciones de centro-derecha, estos derechos están impugnados, y se agrava su situación precaria porque a menudo son trabajadores no comunitarios y, por otro, prueba las dificultades de una seria reforma legislativa tanto en el modo actual de la interdicción de la inmigración ilegal como de las condiciones de vida y trabajo de los extranjeros y sus familias. 76

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necesidades del momento, garantizan la impenetrabilidad de las fronteras de la UE y, por lo tanto, el control de la circulación humana (más los bienes, servicios y monedas, que son al centro de la atención de la Comisión y el Banco Central Europeo) consecuencia de la centralidad del mercado. Una centralidad que considera los (potenciales) trabajadores como mercancía no privilegiada. Preocupa una seguridad en la frontera. Las funciones públicas y tareas se confían, de hecho, de acuerdo con la agencia Frontex 77; una solución en total contraste con la retórica pietista que las autoridades comunitarias han prodigado post festum, descuidando las complejas relaciones entre el pequeño presupuesto asignado por la UE, la competencia compartida entre las instituciones de esta y de los Estados y, en consecuencia, la protección efectiva de los derechos humanos básicos. El cambio de perspectiva a favor de los derechos humanos requeriría un cambio radical, si no una inversión, de la ideología y la práctica en que se basa la política económica neoliberal “de austeridad”78 de la Unión Europea. Una estrategia que con la presión de la crisis financiera, la especulación, la ausencia de controles legales y condicionamientos éticos y sociales se ha centrado en los beneficios y en el rendimiento el eje del sistema económico, dejando a los trabajadores menos cualificados —incluyendo los inmigrantes79, que abundan— trabajos más repetitivos, menos remunerados y peligrosos.

 Sin olvidar que toda la operación Frontex es, sin duda, un business con su propia lógica. Sobre el tema, ver A. Mangano, S. Prestianni, “Frontex, il ‘muro’ sul Mediterraneo Mezzo miliardo speso e pochi risultati”, en L’Espresso del 15 de octubre de 2013; P. Messina, F. Sironi, “Immigrazione, i soldi sprecati. Così l’Italia butta i fondi della Ue”, en L’Espresso del 31 de octubre de 2013; P. Messina, “I mezzi anti sbarchi usati dai vip”, en L’Espresso del 11 de octubre de 2013. 78  Según la definición del economista estadounidense Paul Krugman. Sobre el “sadomonetarismo de los austericidios”: Id., “Hard Hearts, Soft Heads”, en http://krugman.blogs.nytimes.com/2013/11/21/hard-hearts-soft-heads/?_r=1. 79  Cabe señalar, sin embargo, sobre el contraste entre la calificación obtenida por los migrantes, a veces altamente calificado, y el trabajo efectivamente realizado por ellos. Sobre la diferencia entre la migración interna y la inmigración extranjera en el sur de nuestro país (leído como un factor adicional de la ampliación del dualismo 77

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Como se indicó anteriormente, los objetivos prioritarios de la promoción de la paz duradera y de una cooperación solidaria entre los países y pueblos de las dos orillas del Mediterráneo representan la alternativa. El inicio de un proceso de diálogo multilateral, que incluía principalmente a Francia, Italia y España, por un lado, y los países productores de gas y gasolina, junto con otros países costeros con una migración fuerte y penalizada por la brecha digital80, de otro, podría sentar las bases de políticas comunes sobre una base de reciprocidad (desde el sector cultural y la formación a productiva, desde la asistencia sanitaria en el medio ambiente) adecuada para aliviar la presión migratoria y para frenar los mismos conflictos étnicos y políticos. Obviamente, ello significaría un recorte del gasto militar y un aumento en el budget de la UE para consignar a las políticas euromediterráneas. Por el contrario, finalmente dejadas a un lado las aberturas de los Estados miembros de la Unión Europea en una globalización alternativa y diferente defendida por la Declaración de Laeken (2001) y eclipsada por la “Estrategia de Barcelona”, que tiene por objeto fomentar la cooperación económica y política en igualdad de condiciones entre los países y pueblos de las dos orillas del Mediterráneo, se han preferido las políticas de seguridad hasta que llegue la “superación de la ley en nombre de la seguridad”81. Aprovechando la oportunidad que ofrece el “terrorismo internacional” —un peligro real que debe abordarse de manera efectiva mediante la reflexión sobre sus raíces diferentes de un caso a otro—, el «imperativo securitario dispensa de la necesidad de proceder a la aplicación de

persistente que caracteriza a la italiana), ver M. R. Carillo (a cura di), Flussi migratori e capitale umano, Roma, Carocci, 2012. 80  Que el atraso tecnológico digital divide e interfiere significativamente en el acceso y disfrute de los derechos (… no solo de la libertad) es ahora la opinión generalizada. Sobre el tema, cfr. L. De Biase e P. Soldavini, “Diritti e digital divide”, en Atlante geopolitico Treccani, Roma, Istituto della Enciclopedia italiana”, 2013, pp. 30 y ss. 81  Cfr. A. Garapon, Lo Stato minimo. Il neoliberismo e la giustizia, Milano, Raffaello Cortina, 2012.

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cualquier medida coercitiva por un proceso»82, con una redefinición de la libertad y los derechos humanos, que define el juez, como ha sostenido Garapon, un risk manager83. Esta es una derivación clara de la visión de la sociedad del riesgo84 que tenga en cuenta los efectos sociales de la globalización de la misma forma que un terremoto, un tsunami 85 Cualquier error de interpretación por la policía o por el poder judicial sobre el tema de la inmigración, en particular acerca de las patrullas y socorros en el mar, y las condiciones de detención inhumanas y prolongadas, básicamente son el resultado de la detención por tiempo indefinido en centros de identificación y expulsión86, indignas de un país civilizado, y en contraste con los con-

 A. Garapon, Lo Stato minimo, cit., p. 64.  ibídem, p. 73. 84  U. Beck, La società del rischio. Verso una seconda modernità, Roma, Carocci, 2000. 85  Irónicamente, incluso estos fenómenos son ahora abordados en términos de prevención para disminuir considerablemente los daños a la propiedad y las personas. 86  Recordamos también la extrema dificultad de determinar las “condiciones reales de restricción” presentes, ya que estas estructuras parecen “impermeables” a visiones y controles externos (sobre el tema http://lasciatecientrare.it/). La situación interna, sin embargo, no es tan buena; tan es así, que al menos en un caso criminal fueron absueltos migrantes en protesta por las condiciones de la detención, como en el caso del centro de Crotone, porque «faltan las normas necesarias para dar cabida a los seres humanos» y «los acusados no tenían otros medios para defender sus derechos que los que se utilizan en la práctica» (Tribunal de Crotone, Sentencia n. 1410 del 12 de diciembre de 2012, y también E. Deaglio, Quando il giudice sentenziò: «I Cie non sono adatti ad accogliere esseri umani», en Il Venerdì di Repubblica del 29 de noviembre de 2013). Sobre esta situación también las relaciones de la Comisión de los Derechos Humanos al Senado (incluida la de 2009 con respecto al centro de Lampedusa, transformado desde centro de acogida a centro de identificación y expulsión: http://leg16.senato.it/application/ xmanager/projects/senato/file/Relazione%20della%20Commissione.pdf). Los inmigrantes encerrados en estos centros —que llama de “estancia temporal”— con frecuencia recurren a protestas violentas para salir de su condición de “invisibilidad”. F. Angeli, M. Favale, “Protesta shock tra gli immigrati del Cie. In otto si cuciono la bocca con ago e filo”, en La Repubblica del 22 de diciembre de 2013. También V. Polchi, La gabbia per farsi la barba e altri orrori. “In quei lager ogni diritto è sospeso”: «Los Cie son incapaces de garantizar el respeto de los derechos fundamentales y inútiles en la lucha contra la inmigración ilegal» (así Alberto Barbiari, coordinador de Médicos para los Derechos Humanos). AA. VV., Arcipelago CIE, Modena, Infinito Edizioni, 2013 (el resumen del informe editado en mayo de 2013 por Médicos por los Derechos Humanos 82

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venios internacionales que regulan la materia, así como con el espíritu y las disposiciones de nuestra Constitución. La mezcla ambigua de la indiferencia a las muertes en el mar en la última����������������������������������������������������������� década con el aumento del número “imparable” de trabajadores sin permiso de residencia y sin contrato trabajo, con las políticas securitarias y «policial» —justificado por la necesidad de evitar la convergencia de los inmigrantes ilegales en las organizaciones criminales, del mundo de las drogas y la prostitución y la obligación de respetar la Convención de Schengen— es el fruto envenenado de esta ideología. La sociedad del riesgo —un eslogan exitoso en el que insiste Ulrich Beck— prueba que las estructuras políticas, económicas y sociales no son responsabilidad de nadie en concreto, ni de los jefes de Estado o de Gobierno ni de las organizaciones internacionales, corporaciones multinacionales, bancos, etc. Es, por el contrario, el fondo ideológico común a los gobiernos, a la elite de ciudadanos preocupados, a las clases marginadas por el deterioro progresivo de sus condiciones de trabajo y de vida y pocas perspectivas de un futuro mejor, el que comparte el interés por cambiar el escenario. Los trabajadores inmigrantes, incluso los irregulares, acusados de robar espacio a los ciudadanos y de disfrutar “injustamente” de los servicios públicos87, considerados una carga, son olvidados como contribuyentes88. Se realiza así la “subversión gradual de las prioridades puede leerse en http://www.mediciperidirittiumani.org/pdf/ARCIPELAGOCIEsintesi. pdf Cabe señalar, por último, que en el mencionado informe del Comisionado para los Derechos Humanos este se refiere a la estigmatización de los menores extranjeros no acompañados en centros de detención. 87  Basta pensar en la atribución de un ius soli para los hijos de inmigrantes nacidos en Italia, precisamente como un mecanismo para reequilibrar el sistema de pensiones italiano. 88  … sin olvidar que el empleo ilegal es tal porque el empleador prefiere la práctica del trabajo negro solo por mero cálculo económico. Por otra parte, es la misma condición de clandestinidad lo que impide el pago de las cantidades adeudadas fiscalmente. Además, los pagos no siempre se comunicarán al inmigrante que decide irse de nuestro país.

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entre las libertades políticas y económicas”89), como las “cuatro libertades” reconocidas expresamente por los tratados antes de la adquisición formal de la Carta de Niza. Precisamente es por esta razón, aunque el reconocimiento parcial de muchos de los derechos inviolables que, sin embargo, nuestra Constitución reconoce, según la jurisprudencia, a los no ciudadanos. La misma tolerancia de una masa no marginal de inmigrantes “ilegales” en busca de trabajo eventual o contratado en el comercio ambulante, si, por un lado, enriquece un ejército de reserva/desempleados desde un punto de vista económico, no marginal, por otro lado, paradójicamente, es una consecuencia tanto de la insuficiencia crónica de los centros de identificación y expulsión de inmigrantes ilegales como de la escasez de fondos para la repatriación. En relación con todos estos aspectos que conforman el proceso global en curso, se concede a los inmigrantes un “privilegio”, siempre destinados a ser, en varios niveles, “hijos de un derecho menor”.90 Ninna nanna pe ‘sta criatura/ che va pe ‘mmare dint’a notte scura/ duorme ca si t’adduorme presto/ nviga’ cchiù in fretta/ naviga naviga tutto ‘o mare/ c’aun vene la tempesta/ Duorme duorme ca ‘sta carretta/ si duorme po’ navimmo attraversare (Eugenio Bennato, Ninna nanna, 2002).

89  Así explícito, J.P. Fitoussi (La democrazia e il mercato, Milano, Feltrinelli, 2004, p. 9) pone en evidencia, muy claramente, la teoría de la indiferencia (para los mentores de la primacía del mercado) frente a la democracia, lo que lleva a muchos economistas, entre ellos Kenneth Arrow, a teorizar «la subordinación de la forma de gobierno a las “necesidades” del mercado, que funciona de manera óptima cuando las “libertades económicas” están garantizadas y el derecho a la propiedad está certificado», mientras que su eficiencia se reduciría cuando un gobierno se compromete a satisfacer la demanda de redistribución social (p. 23). 90  Nos referimos, de hecho, solo a los centros de identificación y expulsión de inmigrantes (CIE). Por lo que vemos, por lo tanto, un posible conflicto con los artículos 3 y 13 de la Constitución, ya que cada policía deberá establecer los criterios que deben aplicar, concretamente la denominada “detención administrativa”.

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LA COMUNIDAD CRISTIANA DE SIRIA FRENTE A LA PERSECUCIÓN DEL ISLAM RADICAL David Odalric de Caixal i Mata International Consulting - SECINDEF INTRODUCCIÓN

Siria, surgida del desmembramiento del Imperio otomano1 al término de la Primera Guerra Mundial, tras la firma del Tratado de Sèvres (10 de agosto de 1920), fue determinada por los intereses de Gran Bretaña y Francia en el Cercano Oriente. Dicho tratado fue proyectado entre el Imperio otomano y las naciones aliadas de la Primera Guerra Mundial (a excepción de Rusia y Estados Unidos). Nunca entró en vigor por no ser ratificado por las partes que firmaron el texto acordado. El Tratado dejó al Imperio otomano sin la mayor parte de sus antiguas posesiones, limitándolo a Estambul y parte de Asia Menor. En Anatolia Oriental se creó un estado autónomo para los kurdos (Kurdistán) y varios distritos pasaron a Armenia (la República de Armenia se independizó de Rusia en 1918) para formar la Gran Armenia. El Reino de Grecia recibió Tra1  Si los siglos XV y XVI fueron una etapa decisiva para la formación de los Estados protonacionales, de las nuevas organizaciones políticas que pretendían cerrarse en torno a un marco propio que las caracterizara territorialmente, con una marcada tendencia a la unificación (administrativa, social, religiosa) y a la centralización política, no fue menos cierto que dicha época asistió también al desarrollo de grandes construcciones imperiales que alcanzaron en su transcurso la madurez necesaria para convertirse en potencias de primerísima fila en el plano de las relaciones internacionales, gracias a que supieron construir una maquinaria de poder (demográfico, económico, burocrático, militar) sobre la cual sustentar su expansionismo y su supremacía en amplias zonas. El caso del Imperio turco fue quizá el más relevante, pues durante el Quinientos logró su máximo esplendor, en un dominio que se extendió por tres continentes (Europa, Asia, África).

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cia Oriental2, Imbros3, Ténedos4 y la región de Esmirna. Se reconoció la separación de Egipto, Hedjaz y Yemen; mientras que Mosul5, Palestina y Transjordania pasaron a la administración británica, y Siria, Líbano y Alejandreta6 a la administración francesa, que también recibió una

 También conocido como Tracia turca o Turquía europea, es la parte de la República de Turquía que es geográficamente parte de Europa. Esta zona incluye el centro histórico de Estambul, así como ciudades como Edirne (la capital histórica del vilayeto otomano que comprendía toda Tracia). 3  Imbros fue incorporada al Imperio persa por el general Ótanes en el siglo VI a. C. En 494 a. C. Milcíades desembarcó en la isla y la ocupó junto con Lemnos, que pobló con atenienses. Imbros fue aliada de Atenas en la guerra del Peloponeso. Los griegos la ocuparon en 1912, pero la retornaron por el tratado de paz de 1913. En 1920 el tratado de Sèvres la adjudicó a Grecia, pero los griegos fueron derrotados en 1922 en la guerra greco-turca, y dicho tratado nunca entró en vigor, siendo sustituido por la Paz de Lausana. En el Tratado de Paz de Lausana (de 1923) la isla fue restituida a Turquía y la población griega fue excluida del intercambio de poblaciones pactado entre Grecia y Turquía. Se dotó a las islas de una cierta autonomía cultural y de gobierno interno, pero a partir de 1926 el Gobierno turco incumplió el tratado y prohibió la enseñanza en griego. Las tierras de los griegos fueron expropiadas y progresivamente se instalaron colonos turcos. Un penal de prisioneros turcos de alta peligrosidad fue establecido en la isla hacia el 1970 y el régimen abierto provocó diversos crímenes. La población griega ha emigrado y hoy en día es minoritaria. 4  Situada en la costa de la antigua Tróade, se la ha conocido por los nombres de Lecofris, Calidna, Fenice o Lirnessos, y después fue llamada Ténedos, supuestamente por Tenes, hijo de Cicno. La isla tenía solo una ciudad, también de nombre Ténedos, fundada por loseolios, con el puerto de Boreion. Tenía un templo dedicado a Apolo. Las leyes insulares eran muy respetadas por los mismos isleños y por otros griegos. Aristágoras fue magistrado jefe de la isla. Durante la invasión persa fue ocupada temporalmente. En la guerra del Peloponeso fue aliada de Atenas y le pagaba un tributo de 3426 dracmas al año. En 389 a. C. la isla fue arrasada por los espartanos como represalia por su fidelidad a Atenas. 5  El territorio en el que hoy día se encuentra situada Mosul fue mucho tiempo atrás cuna de una de las ciudades más importantes de la historia del Antiguo Oriente Próximo, la capital del Imperio asirio, llamada Nínive, que con el tiempo dio su lugar a Mepsila, después de su violenta caída por los babilonios, los medos y los escitas en el año 612 a. C.; de hecho, Jenofonte no hace ninguna mención de aquel en su expedición en el año 401 a. C. —durante el reinado de la dinastía persa aqueménida en esta región— aunque sí de Mepsila. 6  Alejandreta o İskenderun, İskenderun conserva el nombre de la antigua Alexandria ad Issum, fundada por Alejandro Magno en 333 a. C., aunque posiblemente no esté localizada en el mismo sitio. Después de la Primera Guerra Mundial, el Sanjak de Alejandreta pasó a formar parte del mandato francés de Siria bajo estatuto especial, 2

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zona de influencia en Cilicia7. Chipre quedó para los británicos, que ya lo administraban, y Castellorizo8 para los italianos, con una zona de influencia en la región de Antalya. La navegación en los estrechos sería libre y controlada por una comisión internacional. Contra este tratado, aceptado por el sultán y el Gobierno otomano, se levantaron los nacionalistas al mando de Mustafá Kemal Atatürk9, los cuales tomaron el poder y combatieron contra griegos y armenios, logrando mantener la posesión de toda Anatolia y parte de Tracia Oriental, y pusieron fin a las zonas de influencia de Francia e Italia, tras lo cual fue firmado el Tratado de Lausana en 1923, dejando sin aplicar el tratado de Sèvres. La expresión nuestra Siria encaja en tan prodigiosa nación porque la cultura occidental, y particularmente la tradición cristiana, indisoluble de la anterior, poseen sus raíces en estos lugares de vocación erudita universal y soberbio abanico de monumentos, unos en ruinas y otros

pero Turquía exigió su devolución con el argumento de que el área estaba poblada mayoritariamente por turcos. En julio de1939, la República de Hatay decidió unirse con Turquía, y junto con ella la ciudad volvió a ser parte del Estado turco. 7  En la Antigüedad, Cilicia era la designación que se le daba a la zona costera meridional de la península de Anatolia, que ahora se conoce como Çukurova. Fue una entidad política en la época de los romanos. Cilicia se extendía tierra adentro desde la costa sudoriental de Asia Menor (la actual Turquía), hacia el norte y noreste de la isla de Chipre, y comprendía alrededor de un tercio de la superficie de Anatolia. 8  Castelórizo o Kastelorizo es una pequeña isla griega del archipiélago del Dodecaneso, en aguas del Mediterráneo oriental, situada a menos de 3 km de la costa sur de Turquía y a 110 km al este de la isla de Rodas. Las excavaciones arqueológicas han revelado una ocupación humana de la isla desde el Neolítico. La civilización micénica construyó allí grandes muros, de los que aún quedan vestigios. Alrededor del siglo IV a. C. la isla dependía de Piraea y emitía su propia moneda, representando la cabeza coronada de laurel de Dionisio en una cara y en la otra el Megisteon. 9  Mustafa Kemal Atatürk fue un oficial del ejército turco y célebre estadista, así como el fundador y primer presidente de la República de Turquía. Se consagró como comandante militar de renombre sirviendo al mando de una división en la batalla de Galípoli. Después de la derrota del Imperio otomano a manos de los Aliados, y los proyectos para su partición como resultado de la misma, lideró el Movimiento Nacional Turco, que desembocaría en la guerra de Independencia turca o Kurtuluş Savaşı —«Guerra de Liberación»—. Sus brillantes campañas militares condujeron a la liberación del país y al establecimiento de la República de Turquía. Como primer presidente de la República introdujo una variedad de reformas de gran alcance con el propósito a crear un Estado moderno, democrático y secular.

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en permanente utilización por los cristianos de Siria, a pesar de los conflictos bélicos que han sacudido a esta creciente y fértil tierra durante siglos. Siria se encuentra entre Mesopotamia y el Mediterráneo, en cuya cuenca oriental se emplaza; está situada al sur de Anatolia y al norte de Arabia, y posee límites con diferentes países y comparte con ellos el rico tapiz histórico, hecho de tradición y modernidad, al ser una encrucijada de diversos pueblos y culturas. Su población tiene múltiples orígenes, aunque el principal es el arameo (cuya lengua existe aún en Maalula10, la lengua que hablaba Jesús); las aportaciones de las grandes migraciones desde el IV milenio en adelante —amorreos, fenicios, cananeos, arameos, beduinos de Arabia, turcos, kurdos, armenios— da lugar a que la estructura étnica sea muy diversa. Los árabes se infiltraron, primero pacíficamente con las incursiones de los beduinos y las caravanas de mercaderes procedentes de Arabia, antes de conquistar el territorio en la crucial batalla de Yarmuk (15-20 de agosto de 636)11, cuatro años después de la muerte de Mahoma y el inicio de la yihad de conquista musulmana por los antiguos territorios del Imperio Romano de Oriente. Después las dos dinastías posteriores al Califato

 Es una población localizada en la Gobernación de la campiña de Damasco, en Siria. Presenta la peculiaridad de poseer una de las últimas poblaciones que hablan arameo como lengua principal. Es un pequeño pueblo en el que las casas, pintadas de color arena y azul plateado, cuelgan de las escarpadas paredes de un acantilado. La mayoría de los asirios locales pertenecen a la Iglesia Greco-Católica Melquita. La ciudad es conocida en Oriente Medio por la celebración cada 14 de septiembre de la fiesta de la exaltación de la cruz. La población consiste mayoritariamente de cristianos (ortodoxos de Antioquía y greco-católicos melquitas). http://www.bbc.co.uk/mundo/ noticias/2013/09/130912_video_siria_maalula_cristianos_pea.shtml 11  La batalla de Yarmuk se libró entre el 15 y 20 de agosto de 636, a orillas del río Yarmuk, entre los ejércitos del Imperio bizantino y el Califato Ortodoxo. En el 634 las fuerzas musulmanas invadieron el Levante, forzando a los bizantinos a replegarse hacia Siria. Pero viendo la oportunidad de recuperar Palestina mientras las fuerzas del califa Umar ibn al-Jattab estaban distraídas en la conquista del Imperio sasánida, a finales del 635, un gran ejército bizantino, reforzado con mercenarios francos, eslavos, georgianos, armenios y gasánidas (árabes cristianos), se reunió en Alepo, desde donde marchó a Antioquía. El mando de la tropa en batalla estaba a cargo de Teodoro Tritirio, secundado por Vahan, antiguo comandante de Edesa y jefe de las tropas armenias. Las tropas musulmanas, dirigidas por Khalid Ibn Al Walid, estaban en Emesa, desde donde retrocedieron ante el avance bizantino hasta el río Yarmuk. http://www.islamweb. net/esp/?page=articles&id=144531 10

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Ortodoxo12 (la de los omeyas, que trasladó la capital de la Meca a Damasco, y la de los abasidas, que llevó el centro del Imperio musulmán a Bagdad) prosiguieron la arabización de las regiones. En este largo proceso pueden distinguirse cuatro períodos: – De la primitiva ocupación islámica al fin del dominio otomano, que se inicia en el 636 y concluye en 1918 con el fin de la Primera Guerra Mundial. – El nacimiento de la nación y el mandato Francés, hasta 1941. – El proceso que culmina con la independencia, finalizado en 1946. – Y por último, la etapa de los golpes militares, el Partido Baath13 en el poder y el control de la familia Al-Assad desde 1970 que abarca más de cuatro décadas, llegando al momento presente. El Gobierno del Partido Baath Árabe Socialista tomó el poder en 1964, tras un golpe de Estado exitoso. En 1966 otro golpe derrocó a los líderes tradicionales del partido, Michael Aflaq14 y Salah al-Din

 Es el nombre que se da en la tradición musulmana sunní a los cuatro primeros califas que sucedieron a Mahoma tras su muerte en el año 632 y hasta el año 661. En muchas lenguas europeas se les conoce también como califas ortodoxos. Los sunníes de lengua urdu a veces les llaman los cuatro amigos y a su dominio el reinado de los cuatro califas: Abu Bakr as-Siddiq, Umar ibn al-Jattab, Uthman Ibn Affan y Ali Ibn Abi Talib. http://araboislamica.blogspot.com.es/2007/11/los-califas-ortodoxos.html 13  El Partido del Renacimiento Árabe Socialista (pronunciado Baaz, también transcrito como Baath o Baas, que significa renacimiento) fue fundado en 1947 como un partido político-nacionalista árabe, laico y radical socialista. Funcionaba como un partido panárabe con ramas en diferentes países árabes, pero era más fuerte en Siria e Irak. Asumió el poder en ambos países en 1963. En febrero de 1966 los partidos sirio e iraquí se enfrentaron y actuaron independientemente uno del otro. Ambos partidos Baath mantuvieron el mismo nombre y tienen estructuras paralelas en el mundo árabe. http://www.mundoarabe.org/que_es_el_partido_baaz.htm 14  Michel Aflaq fue uno de los principales teóricos del socialismo y nacionalismo árabe y fundador del Partido Baath. De nacionalidad siria, nació en Damasco en 1910 y falleció en París el 23 de junio de1989. Procedente de una familia de la pequeña burguesía damascena de religión cristiana greco-ortodoxa, Aflaq era hijo de un nacionalista árabe que luchó primero contra el Imperio otomano y más tarde contra la presencia francesa en Siria. http://berkleycenter.georgetown.edu/resources/people/michel-aflaq 12

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al-Bitar15. El general Hafiz al-Assad, en aquel momento ministro de Defensa, tomó el poder, tras una “revolución correctiva”, en noviembre de 1970, y llegó a ser el primer ministro. En 1982, en un clima de insurgencia islámica en todo el país que duro 6 años, Hafiz al-Assad llevó a cabo una táctica de tierra quemada contra la ciudad de Hama para sofocar una revuelta islamista de la comunidad suní, incluidos los hermanos musulmanes. El actual presidente, Bashar al-Assad16, se encuentra en el poder desde el 17 de julio del 2000, tras el fallecimiento de su padre. Debemos analizar la precaria situación en la que se encuentran los cristianos en Siria: tanto ortodoxos como católicos. La comunidad internacional debería tomar ciertas medidas ante la apocalíptica situación en la que se encuentran cientos de miles de cristianos en Oriente Medio. Es una sensación de alto riesgo para Occidente, ya que las iglesias y escuelas están siendo destruidas e incendiadas por los islamistas radicales. Por su parte, Occidente debe tomar conciencia de que armar a rebeldes yihadistas islámicos de las características de Jabhat al-Nusra, además de ser sumamente peligroso, es un acto inmoral. Los que pagan las consecuencias son, en definitiva, las comunidades cristianas de Oriente Medio, allí donde nació la fe cristiana y dio sus primeros pasos.

15  Salah Al-Din Al-Bitar (Damasco, 1912 - París, 1980), político sirio, fundador del Partido Baath Árabe Socialista junto con Michel Aflaq a comienzos de 1940. En los años 1930, mientras estudiaban en París trabajaron conjuntamente para formular una doctrina que combinase nacionalismo y socialismo. Posteriormente Bitar fue primer ministro en varios de los primeros gobiernos del Partido Baath en Siria, pero terminó apartándose del Baaz debido al radicalismo del partido y en 1966 se marchó de Siria. Pasó la mayor parte de sus días en Europa y siguió en la política activa hasta que fue asesinado por desconocidos. http://www.answers.com/topic/salah-al-din-al-bitar 16  Bashar Hafez al-Assad es el actual presidente de Siria, gobierna desde 2000 tras suceder a su padre, Hafez al-Asad, quien presidió el país durante 30 años hasta su muerte. http://www.cidob.org/en/documentacio/biografias_lideres_politicos/asia/ siria/bashar_al_assad

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EL POSICIONAMIENTO DE OCCIDENTE FRENTE A LOS GRUPOS TERRORISTAS EN SIRIA

El grupo extremista Jabhat al-Nusra, que anima a todos los sirios a tomar parte de la guerra contra el Gobierno, anunció su creación el 23 de enero de 2012 y se define a sí mismo como el “arma más agresiva y exitosa de las fuerzas rebeldes”. Considera a Estados Unidos e Israel como enemigos del islam y advierte contra la intervención occidental en Siria. Asegura que está compuesto por sunitas yihadistas17 cuyo objetivo es derrocar al gobierno de Bashar al-Assad, crear un Estado islámico regido por la ley coránica Sharia18 y restablecer el Califato islámico. El Frente al-Nusra es el mayor grupo yihadista en Siria, y se suele considerar la parte más agresiva y violenta de la oposición. Es responsable de unos 50 atentados terroristas, incluyendo varias explosiones mortales en Damasco en 2011 y 2012, y está reconocido por Estados Unidos y por el Gobierno de Siria como organización terrorista. En septiembre de 2012, el contingente del Frente al-Nusra era de unos 10 000 combatientes, incluyendo muchos mercenarios extranjeros.

 El yihadismo es un neologismo occidental utilizado para denominar a las ramas más violentas y radicales dentro del islam político, caracterizadas por la frecuente y brutal utilización del terrorismo en nombre de una supuesta yihad. La yihad tiene dos manifestaciones: la “yihad menor”, la lucha externa, y la “yihad mayor”, que es el esfuerzo que todo creyente debe realizar para ser mejor musulmán. También existen otras acepciones, como terrorismo islámico o terrorismo islamista, utilizadas frecuentemente en los medios de comunicación a partir de los atentados del 11 de septiembre de 2001, si bien su utilización es criticada por su vinculación, por asociacionismo, del islam con terrorismo. http://www.libertaddigital.com/opinion/gees/claroscuros-en-lalucha-contra-el-yihadismo-69337/ http://www.upo.es/export/portal/com/bin/portal/ upo/profesores/mrtorsor/profesor/1215080302792_yihadismo_en_europa.pdf 18  Sharia al Islamiya: “vía o senda del islam” —hispanizado charia, aparece muy frecuentemente como sharía—) es el cuerpo de Derecho islámico. Constituye un código detallado de conducta, en el que se incluyen también las normas relativas a los modos del culto, los criterios de la moral y de la vida, las cosas permitidas o prohibidas, las reglas separadoras entre el bien y el mal. En los medios occidentales se la identifica como ley musulmana o ley islámica. Sin embargo, su identificación con la religión es matizable: aunque está en el islam, no es un dogma ni algo indiscutible (como pudiera serlo el texto del Corán), sino objeto de interpretación. http://www.islam.com.ar/Islam/Archivos/06_derecho_Islamico.pdf http://www.defensa.gob.es/ceseden/Galerias/ esfas/investigacion/trabajos_publicados/ficheros/cc_aznar_sharia_y_accion_politica. pdf 17

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Analizando la situación actual, encontramos un conflicto muy grave, ya que están siendo asesinados cientos de cristianos en Siria, y como tal deberíamos hacernos la pregunta ¿cómo se juzga esta situación? Mi respuesta es que la juzgaría con las mismas palabras que ha expresado la Iglesia ortodoxa. Ha definido la persecución contra los cristianos en Siria como limpieza étnica en acto. Una limpieza étnica por parte de los militantes musulmanes vinculados a Al Qaeda19. El problema de las revueltas en Siria es exactamente igual al sucedido en Libia, porque en ella subsisten dos componentes: una laica, independiente y tolerante, y otra musulmana, extremista, frenada hasta hoy por Assad padre y Assad hijo. Quizá nos encontramos ante una nueva guerra de Afganistán o de Irak en Oriente Medio; la historia se repite en Siria. ¿QUÉ HA PROVOCADO HISTÓRICAMENTE ESTA PERSECUCIÓN EN PAÍSES DONDE ANTES SE VIVÍA UN CLIMA DE TOLERANCIA?

El principal problema del islam en Oriente Medio es la falta de una formación abierta; desde la fundación de los Hermanos Musulmanes en Egipto en 1928 y tras el triunfo de Joemini20 en 1979, los cristianos han

 Al Qaeda, la base; o Al Qaida es una organización paramilitar, yihadista, que emplea prácticas terroristas y se plantea como un movimiento de resistencia islámica alrededor del mundo, mientras que es comúnmente señalada como una red de terrorismo internacional. Su fundador, líder y mayor colaborador fue Osama Bin Laden, multimillonario de origen saudí que estudió Religión y Ciencias Económicas en la Universidad de Rey Abdul Aziz. Aymán al-Zawahirí le sucedió como único jefe de la organización. http://www.ieee.es/Galerias/fichero/docs_opinion/2011/DIEEEO16_2011 MediosComunicacionAl-Qaeda.pdf 20  Ayatolá Seyed Ruholá Musavi Jomeini. Algunas fuentes declaran que Jomeini nació el 17 de mayo de 1900. Fue un imán y ayatolá chiita iraní, líder político-espiritual de la revolución de 1979. Las potencias occidentales lo consideraban un líder mesiánico, cuyas iniciativas políticas ponían en peligro la estabilidad internacional. En 1979 derrocó al Shah de Irán, Mohammad Reza Pahlevi. Jomeini gobernó Irán hasta que falleció en 1989. Es considerado el fundador del moderno estado chií. Fue conocido como Imam Jomeini en Irán y Ayatolá Jomeini en el exterior de Irán. http://www.historiasiglo20.org/BIO/jomeini.htm 19

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sido víctimas de persecución porque han soplado vientos de una visión intolerante y extremista del islam. Hay que recordar que un total de cien millones de cristianos son perseguidos por su fe en el mundo, principalmente en los países islámicos. Existen tres situaciones en las que puede producirse la violación de este derecho: en un contexto de falta de democracia que afecta a un amplio rango de derechos fundamentales; en un lugar donde el Gobierno es antirreligioso o donde una religión mayoritaria domina al resto; y en países en los que este derecho está reconocido pero el Estado, autoridades políticas o públicas o grupos de individuos le ponen obstáculos. Hay 23 países islámicos que persiguen a los cristianos por su fe. Algunos lo llaman «el circo de los leones del siglo XX». La verdad es que los cristianos que viven en los países de mayoría islámica, y con fuertes impregnaciones fundamentalistas, sufren un auténtico calvario. Su credo les genera discriminaciones serias, cuando no la cárcel o la muerte. Los grupos terroristas que operan en Siria han amenazado a los cristianos que viven en el país, según fuentes del periódico estadounidense The Washington Post, notificándoles que deberán “Convertirse al islam o serían crucificados”.

Fuente: http://mercaba.org/Prensa/RAZON/islam%20persigue.htm

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¿SE PUEDE DECIR QUE LAS CULPAS DE OCCIDENTE RECAEN SOBRE LOS CRISTIANOS DE SIRIA Y ORIENTE MEDIO?

La culpa histórica de Occidente, desde un punto de vista histórico y teológico, es la que destacaría según fuentes del Vaticano: “La de haber abandonado a Cristo y la vida cristiana, dejando que se afirmase un movimiento de ateísmo militante que ha privado a los cristianos de una unidad de fe, que sin embargo tienen los musulmanes”. Con ello me refiero a que hay que reconocer que la fe islámica mantiene unidos a los musulmanes, aunque luego tengan sus divisiones internas, pero sobre el Corán están todos de acuerdo, no hay divergencias. La tardanza de Bashar al-Assad en reaccionar ante las atrocidades fue un grave error; pero además se está acometiendo otro de proporciones gigantescas, al no adoptar medidas para proteger a las comunidades cristianas en esa región. Podríamos estar ante la mayor persecución contra los cristianos en los países islámicos desde la época romana. Sabemos que de manera especial Europa tiene sus raíces en el cristianismo, con lo cual debería tomar la iniciativa en este campo. Y no solamente en el caso sirio, sino para proteger a los cristianos en todos los países en los que se ven perseguidos, encarcelados y hasta condenados a muerte por profesar su religión. Siria es la tierra donde san Pablo21 inició su apostolado, se convirtió camino de Damasco, en Antioquía, en esa época una ciudad siria, dio su primer sermón. Fue entonces cuando los seguidores de Jesús se llamaron por primera vez cristianos. Tal y como dijo el Santo Padre Francisco I: “Los cristianos sirios, descendientes espirituales de san Pablo, hoy son perseguidos por su

21  Pablo de Tarso, originalmente Saulo Pablo o Saulo de Tarso, también llamado san Pablo o san Pablo de Tarso, nacido entre los años 5 y 10 d.C en Tarso de Cilicia (actual Turquía) y muerto probablemente entre los años 58 y 67 en Roma, es conocido como el Apóstol de los gentiles, el Apóstol de las naciones, o simplemente el Apóstol, y constituye una de las personalidades señeras del judaísmo del siglo I d. C. y del cristianismo primitivo. http://es.catholic.net/santoral/articulo.php?id=519

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fe”. Los cristianos son víctimas de grupos fundamentalistas islámicos, y Occidente debe intervenir para evitar un holocausto cristiano en Oriente Medio. Los últimos ataques de los terroristas que conforman los grupos rebeldes sirios han puesto en el punto de mira a las minorías étnicas y religiosas del país, principalmente a los cristianos, en quienes se ha aumentado el temor sobre los verdaderos planes de los extremistas islámicos que luchan en el conflicto. Los rebeldes sirios han actuado contra algunas minorías del país, como los alauitas22, la rama chiita a la que pertenece Assad y que es su principal base de apoyo. En total, las minorías étnicas y religiosas incluyen también a los kurdos y los drusos, que constituyen una cuarta parte de la población de Siria. La mayoría de la población del país y la mayoría de los rebeldes son musulmanes sunitas. ESTOS SON LOS LUGARES DONDE NACIÓ EL CRISTIANISMO Y AHORA SE ENFRENTA A UN ÉXODO DE GRANDES PROPORCIONES

El problema del islam consiste en que está actuando para hacer desaparecer la presencia cristiana en Oriente Medio. El verdadero problema, por tanto, es la educación. En estos países no existe una verdadera escuela que prepare a los niños para el mundo moderno. Hemos

 Los alauitas son una rama del islam, seguidores de los doce imanes de Ahlul Bait, descendientes del profeta Mahoma. Su escuela de jurisprudencia en el islam es aquella fundada por el sexto imán, Yafar As-Sádiq. Se rige por los cinco principios del islam: unicidad de Alá, justicia divina, profecía, imanato y creencia en el más allá. También se apoya en los cinco pilares del islam: el testimonio de fe, las cinco oraciones diarias, el pago del azaque, el ayuno en el mes de Ramadán y la peregrinación a La Meca. Los doce imanes descendientes de Mahoma que establece el alauismo son: Ali (Amír al-Mu’minín), al-Hassan (al-Múytaba), al-Hussain (Ash-Shahíd fi Karbalá), Ali Zain al-Abidín, Muhámmad al-Báqir, Ya’far as-Sadiq, Músa al-Qássem, Ali ArRída, Muhámmad al-Yawád, Ali al-Hádi, Hássan al-Áskari y Muhammad al Mahdi. El alauismo cree en la llegada del Mesías (Al Mahdi, el duodécimo imán), igual que el chiismo, con el cual comparte muchas prácticas y creencias. Son árabes musulmanes comprometidos con la causa islámica y grandes defensores tanto de la causa palestina como de las continuas invasiones que han sufrido distintos pueblos árabes como el libanés y el iraquí y la presente guerra civil siria. http://www.abc.es/20120624/internacional/abci-alauitas-siria-assad-201206221553.html 22

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podido ver en Pakistán, en Indonesia, en Malasia, en Egipto e incluso en Libia textos escolares en los que se remarca que el principal enemigo del islam es Occidente. Esta es una educación que viene de lejos, de cuando el islam se sentía perseguido por la colonización europea, aparte de la llegada de Napoleón a Egipto. Fue así como nacieron organizaciones como los Hermanos Musulmanes. La consecuencia es la falta de un sistema educativo, no existe una elite de intelectuales capaz de confrontarse con el mundo occidental, pero existe una población pobre y analfabeta a la que es fácil atacar para introducir el terrorismo. Incluso los gobiernos que protegían a los cristianos en Siria o Egipto no han cambiado la mentalidad de la gente porque no han creado un sistema educativo moderno. Los cristianos en Damasco están convencidos de que los extremistas, o sea, yihadistas, están apuntando deliberadamente hacia sus barrios mientras combaten contra las fuerzas leales a Al-Assad, en un intento por expulsarlos de sus pueblos y ciudades de las afueras de Damasco. Sospechan que el ensañamiento es primero religioso y después político. La quema de iglesias cristianas, los asesinatos de fieles y religiosos católicos y ortodoxos y el ultraje de símbolos de esta religión ya son habituales en medio de la guerra. Fuentes internacionales detallan que los casi 50 000 cristianos que habitaban en la ciudad de Homs han huido y otros 200 000 han escapado también de la ciudad septentrional de Alepo. Cuando los insurgentes ocuparon la ciudad estratégica de Qusair en 2012, unos 7000 católicos fueron obligados a abandonar sus hogares y sus pertenencias fueron saqueadas. En diciembre de 2012, la ONU junto a Estados Unidos designaron a Jabhat al-Nusra, financiada por Arabia Saudita, Qatar y Al Qaeda, como una organización terrorista vinculada a Al Qaeda en Irak. Anteriormente, en abril de 2013, el líder del Estado Islámico de Irak, Abu Bakr al- Baghdadi23, en un mensaje de audio difundido por Internet anunció

 Ibrahim Awwad Ibrahim Ali al-Badri more commonly known as Abu Bakr al-Baghdadi, and also known as Ibrahim Awwad Ibrahim Ali al-Badri al-Samarrai, Dr. Ibrahim, and Abu Dua, is the leader of Al Qaeda in Iraq (AQI), which is the Ira23

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que Jabhat al-Nusra era la representante de Al Qaeda en Siria. El líder de Al- Nusra, Abu Mohammad24 al-Golani, negó la fusión, pero ratificó su lealtad a Ayman al- Zawahiri25, el líder de Al Qaeda que reemplazó al ajusticiado Osama Bin Laden. Como en toda guerra, hay un montón de desinformación, pero entre los informes hay una incoherencia en todo ello. Las tropas rebeldes, que luchan contra el gobierno de Bashar al-Assad, son entrenadas por Al Qaeda y financiadas indirectamente por Occidente. Por ello, no hemos de olvidar que la persecución islamista sigue martirizando a los cristianos de Nigeria, Irak, Egipto, Somalia, Chad Sudán… sin ir más lejos con el atentado en la iglesia cristiana de Pakistán, que causó 80 víctimas mortales. En Siria, los islamistas apoyados por Occidente están asaltando pueblos cristianos y

qi division of the international Islamist militant organization Al Qaeda. Al-Baghdadi moved to Syria after the beginning of that country’s revolution, and in April 2013 changed the name of his group to the Islamic State of Iraq and ash-Sham (Syria), while at the same time announcing the merger of his group with Syria’sJabhat al-Nusra. Jabhat al-Nusra’s leader disputed this merger and appealed to al-Qaeda emir Ayman al-Zawahiri, who ruled against al-Baghdadi’s merger. Al-Baghdadi, however, dismissed the ruling and took control of a reported 80% of Jabhat al-Nusra’s foreign fighters. 24  Abu Muhammad al-Maqdisi or more fully Abu Muhammad Asem al-Maqdisi is the assumed name of Isam Mohammad Tahir al-Barqawi, a Salafi jihadi Islamist Jordanian-Palestinian writer. He is best known as the spiritual mentor of Jordanian mujahid Abu Musab al-Zarqawi, the initial leader of al-Qaeda in Iraq. However, an ideological and methodical split emerged between Maqdisi and Zarqawi in 2004 due to Zarqawi’s takfiri proclamations towards the Shi’a populations in Iraq. Maqdisi opted for a more cautious approach towards targeted Shi’a killings, attempting to stop Zarqawi’s radical ideological movement before Zarqawi’s methods become counterproductive.The writings of Maqdisi still have a wider following; a study carried out by the Combating Terrorism Center of the United States Military Academy (USMA) concluded that Maqdisi “is the most influential living Jihadi Theorist” and that” by all measures, Maqdisi is the key contemporary ideologue in the Jihadi intellectual universe. 25  Ayman Mohammed Rabie al-Zawahiri is an Egyptian physician, Islamic theologian and current leader of the militant Islamist organization al-Qaeda. Ayman alZawahiri is a former member of Islamist organizations which have both orchestrated and carried out multiple attacks on the continents of North America, Asia, Africa and theMiddle East. Since the September 11 attacks, U.S. State Department has offered a US$25 million reward for information leading to al-Zawahiri’s apprehension. He is under worldwide sanctions by the United Nations Security Council 1267 Committee as a member or affiliate of al-Qaeda.

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asesinando a cuanto cristiano cae en su poder cuando estos se niegan a renegar de su religión. Si la comunidad internacional no interviene en Siria para proteger la libertad de culto de los cientos de miles de cristianos perseguidos por el islamismo radical, se puede generar una grave situación, debido a que el ateísmo militante ha barrido los ideales cristianos de Occidente. Tal y como dijo el Santo Padre Benedicto XVI, “El mundo cristiano ya no está unido, porque le falta algo esencial que debería volver a unirle, la Fe en Cristo”. Pero los intereses del nuevo Orden Mundial sobre el sufrimiento de las personas, de esos cristianos, donde nació la fe cristiana y dio sus primeros pasos y ahora está siendo exterminada por Al Qaeda. La persecución a los cristianos es algo que el imaginario colectivo suele asociar a las catacumbas romanas o a las restricciones bajo regímenes comunistas del siglo pasado. Sin embargo, es un drama de tremenda actualidad, que transcurre ante la relativa indiferencia de un mundo occidental acostumbrado, por un lado, a considerar siempre mayoritarios a los cristianos y, por el otro, a vivir en Estados laicos, respetuosos de la libertad de culto. Pero creo que por ello deberíamos reflexionar ante la crisis que se nos avecina ante un posible holocausto cristiano en Oriente Medio, y el porqué podrían desaparecer los cristianos en esta región. Hay varios factores que tuvieron que ver con la desaparición de los cristianos del Medio Oriente durante el último siglo: un crecimiento de población relativamente más bajo, conversiones al islam y emigración a otras regiones. La guerra contra el terrorismo, presentada como una campaña que traería libertad, tuvo mucho que ver con esta marginación. Creo que “Estados Unidos debiera considerar con mucho cuidado el impacto de su política exterior sobre las iglesias cristianas nativas a través del mundo islámico. Grupos islámicos militantes se encienden por las injusticias perpetradas por el Occidente cristiano” “y cuando buscan represalias, las comunidades cristianas locales, sin defensas, son blancos fáciles por su afiliación cultural, social y religiosa con aquellos que son percibidos como agresores”.

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En Occidente se tiende a considerar esta situación como el problema de “otros” y, por lo tanto, ha llegado a ser un problema mayor. Creo que hay una importante situación de persecución insidiosa de las comunidades cristianas a través del mundo islámico. Aunque no siempre es apoyada por los gobiernos, existe, sin embargo, una lucha psicológica a nivel local, con cristianos que enfrentan la discriminación cuando buscan empleo, son forzados a pagar pesados impuestos por propiedades eclesiales y sufren ataques a sus hogares. La expansión del cristianismo a través de una región que ahora incluye partes de Irak, Siria, Palestina y Egipto fue tan exitosa que al llegar al siglo VI d. C. contaba con 15 millones de seguidores. El número de cristianos en esta región es aproximadamente lo mismo hoy y abarca unas 20 iglesias diferentes, incluyendo la católica, copta y ortodoxa. Sin embargo, aunque quince siglos atrás los cristianos eran el 95 % de la población de esta región, hoy son apenas el 5 %. ¿CUÁLES SON LAS PARTES QUE HAN CONDUCIDO A SIRIA HASTA ESTA LÍNEA ROJA? ¿QUIÉN CREO ESTE INFIERNO EN EL QUE VIVE DESDE HACE DOS AÑOS LA POBLACIÓN?

Cada día entran en Siria extremistas islámicos de todo el mundo con el único objetivo de unirse a los grupos terroristas que combaten contra las fuerzas gubernamentales de Siria y ningún país ha hecho nada para detenerlos; es más, Estados Unidos, como bien sabemos, ha decidido enviar más armas a los rebeldes. Por ello, creo que una eventual victoria de los islamistas provocaría el nacimiento de un país dividido en pequeños enclaves, en los que los cristianos quedarían confinados en un ghetto. La realidad es que en estos lugares los cristianos han sido los grandes perdedores y los grandes olvidados de la comunidad internacional. Además, el precedente de Irak les confirma sus temores. Con Sadam Hussein los cristianos de Irak no eran molestados, pero tras la guerra y la invasión de Estados Unidos se calcula que un millón de cristianos huyeron de Irak —muchos de ellos buscaron refugio en Siria—, y algunas fuentes hablan de que unos 2000 cristianos han muerto en Irak en los últimos años.

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De ser así, la desaparición de los cristianos es un peligro, no solo para Siria, sino para toda Europa. Creo firmemente que la presencia del cristianismo en la región es una condición sine qua non para tener un islam moderado, que existe gracias a los cristianos. Si los cristianos desaparecen de Siria, desaparecerá cualquier posibilidad de democracia y estabilidad no tan solo en Siria sino también en Oriente Medio. Esta tesis también la defienden los mismos musulmanes que temen la furia del islamismo. Desde tiempos apostólicos vive en Siria una numerosa comunidad cristiana. Hoy suman más de un millón y medio de personas (de las cuales unos 350 000 siguen los preceptos de Roma) y constituyen aproximadamente el 7,5 % de la población. Como en otros países de mayoría musulmana, cristianos y musulmanes han convivido con relativa estabilidad a lo largo de los siglos en este país. Sin embargo, las cosas han cambiado desde la invasión anglonorteamericana de Iraq, que ha exacerbado los ánimos del islam radical. En relación con la persecución que sufren los cristianos, tenemos un ejemplo muy clarificador con la conquista de Maaloula, que fue notable porque allí vivió una de las comunidades cristianas más antiguas del mundo, donde la gente todavía habla arameo, la lengua que usó Jesús. Situado a 50 kilómetros de la capital, Damasco, era un pequeño pueblo de 3000 personas casi desierto. Se estima que el 80 % de la población, la mayoría de los cristianos ortodoxos y católicos se refugiaron en las ciudades vecinas. Podríamos matizar que alrededor de un tercio de la comunidad cristiana de Siria ha huido de sus hogares a consecuencia de la guerra civil; ese éxodo lo podríamos cifrar en más de 450 000 personas, que sería el número de cristianos que se ha visto desplazados o que han tenido que abandonar el país desde el inicio del conflicto hace dos años y medio. En Siria queda ahora una comunidad cristiana de 850 000 personas, principalmente porque los grupos de Al Qaeda que integran las fuerzas rebeldes están aprovechando la guerra civil para amedrentar y tratar de expulsar a los cristianos. “Tenemos que tener una nueva visión, y ese es nuestro trabajo como cristianos, especialmente como cristianos árabes”, sostuvo en una entrevista con la BBC Gregorios III Laham, quien también ha sido acusado en varias ocasiones de respaldar al Gobierno de Bashar al-Assad.

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Evidentemente, las comunidades cristianas están retirando progresivamente su apoyo al régimen de Al-Assad. Inicialmente la jerarquía eclesiástica era favorable al régimen, pero con la continuación del conflicto y el aumento del número de víctimas ha decidido mantenerse al margen y guardar silencio. Cuando comenzó la guerra, los medios cristianos sirios, tanto latinos como greco-ortodoxos, se pusieron del lado de Al-Assad por la sencilla razón de que el otro bando, el de la oposición, estaba lleno de milicias islamistas que acosaban a los cristianos hasta la muerte. Pero “el régimen de Asad ha elegido el camino de la violencia o del o con nosotros o contra nosotros. Por supuesto, “también los grupos yihadistas son hostiles hacia los sirios cristianos y muchas familias sirias han sufrido las consecuencias de sus ataques. Se han producido decenas de secuestros y algunos han sido asesinados”. Hay otros cristianos que no quieren abandonar su país y ante su vulnerabilidad buscan un protector poderoso: Rusia. Según informó a principios de octubre la agencia RIA Novosti, al menos 50 000 cristianos sirios de la provincia de Damasco han expresado su deseo de solicitar la ciudadanía rusa, sin renunciar a la nacionalidad siria y sin abandonar el país, para obtener protección ante el riesgo de ser exterminados; datos que confirmó el Ministerio de Asuntos Exteriores de Rusia. No debemos olvidar que Rusia tiene muchos intereses en Siria, principalmente en el puerto de Tartus, donde existe actualmente la única base militar de Rusia en el extranjero. Fue construida en 1971 por la Unión Soviética durante la Guerra Fría, mediante un acuerdo bilateral. Sirve principalmente como base de aprovisionamiento para los buques de la flota del mar Negro y otras unidades que se encuentran en travesía por el Mediterráneo. En 2011 estaban destinados en la base unas 600 personas, entre personal militar y civil. Los cristianos siempre han gozado de libertad religiosa en Siria. Los dictadores que se han sucedido en este país pertenecen a la secta de los musulmanes alauitas, secta islámica considerada no ortodoxa pero que siempre ha defendido a los cristianos, porque estos siempre han sido perseguidos y mal vistos por la mayoría musulmana; tengamos en

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cuenta que los cristianos huían del Líbano, de Iraq y de Turquía para buscar refugio en Siria. Los cristianos, que bajo el dominio de la minoría alaui en Siria han gozado de cierta libertad de movimientos, ven con enorme preocupación el predominio que están tomando en las fuerzas rebeldes los fundamentalistas islámicos. El poder que han adquirido en estos países donde prendió la llamada “Primavera Árabe” y donde los islamistas se hicieron con el poder, no hace más que aumentar la preocupación entre la comunidad cristiana. Si cae Bashar al-Assad en Siria, la comunidad cristiana en esa región será exterminada, como ha ocurrido con la comunidad cristiana en Irak. ¿QUÉ ES PERSECUCIÓN?26

Se trata de un concepto amplio y difícil de definir en detalle. Por ello damos aquí un resumen de las principales dificultades que suelen afrontar los cristianos que viven como minoría en lugares que quieren erradicarlos. Discriminación social: En las enseñanzas tradicionales islámicas, los cristianos y los judíos son conocidos como dhimmi. Esta palabra encierra una connotación de inferioridad de los conquistados. Se cree que los cristianos tienen un estatus menor que los musulmanes, y la sociedad evita la interacción con ellos. Esta percepción de inferioridad es reforzada cuando los medios dan información prejuiciosa o falsa sobre la cristiandad y su fe. Esto puede incluir informes falsos sobre las actividades cristianas y ataques contra las mismas. Las campañas de los medios contra cristianos suelen ser precursoras de ataques porque motivan un sentimiento anticristiano en la población. Discriminación institucional: En muchos países mayoritariamente musulmanes, este es un gran problema que enfrentan todos los no musulmanes. En estas situaciones, la policía y las autoridades en general se

 http://www.alerta360.org/secciones/investigaciones/cristianos.pdf Cristianos perseguidos bajo el Islam. Editorial de Alerta: www.alerta360.com (recortes de prensa sobre la persecución de los cristianos 2011-2012). 26

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rehúsan a dar a los cristianos y otras minorías el mismo respeto que a los musulmanes. En efecto, la fe de la víctima determina si tiene o no la posibilidad de recibir justicia. Asimismo, la educación es forzadamente islámica, y se puede negar a aquellos que no sigan sus prácticas. Discriminación laboral: En los países islámicos los cristianos generalmente no pueden aspirar a promociones o se les impide por completo conseguir trabajo debido a su fe. Esto se debe en parte a la ley islámica (Sharia), que estipula que los cristianos no deben tener autoridad sobre los musulmanes, y en parte al legado dhimmi del prejuicio social. Los conversos del islam al cristianismo por lo general no tienen trabajo. Discriminación legal: Algunos países tienen leyes que discriminan específicamente a los cristianos o creencias no mayoritarias en general, y esto incluye, obviamente, a todos los países cuyo sistema legal o Constitución está basado en la Sharia. Por ejemplo, en años recientes, el norte de Nigeria ha adoptado la Sharia por completo, aumentando cada vez el número de cristianos en la zona. Argelia introdujo regulaciones en 2006 que discriminan seriamente a los no musulmanes. Otra forma de discriminación legal ocurre cuando las leyes no son específicamente anticristianas pero se usan en su contra. Por ejemplo, la ley de blasfemia pakistaní, que ha causado muchas víctimas cristianas desde su instauración. Como el testimonio musulmán es más valioso que el cristiano, un solo testigo musulmán sin evidencias puede ser suficiente prueba para arrestar cristianos. Supresión de actividad misionera cristiana: En algunos países islámicos se supone —con muchas restricciones— que los cristianos tienen libertad para practicar su religión, pero es contra la ley que compartan su fe con no cristianos que les rodean. Según nuevas leyes argelinas, por ejemplo, los cristianos pueden ser multados y encarcelados por “incitar o usar medios de seducción tendientes a la conversión de musulmanes a otra religión”. La posesión de materiales que puedan “sacudir la fe a un musulmán” también es ilegal. Esto es particularmente notorio en los países centroasiáticos musulmanes.

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Supresión de conversión al cristianismo: En donde los musulmanes consiguen esparcir sus creencias, los conversos al cristianismo desde el islam saben que se enfrentan a una fuerte persecución, y serán tratados como “apóstatas”, lo cual pone en peligro su vida y la de los suyos. Legalmente no pueden registrar su conversión, por lo que no pueden casarse con cristianos, registrar sus hijos como cristianos o ser enterrados como tales. Incluso los miembros de la familia pueden enfrentar amenazas si el converso revela su nueva fe. Por ello se presentan muchos casos en que los conversos son asesinados por sus familiares para “restaurar el honor familiar, que ha sido dañado por la conversión”. Esto hace que muchas conversiones sean secretas. Conversión forzada de cristianos: Las minorías cristianas también sufren repetidos intentos de convertirlos al islam a la fuerza. Como muchos grupos de cristianos minoritarios viven en la pobreza, una táctica común es ofrecerles premios materiales o financieros por convertirse. Esto significa que muchas familias no consiguen educación o incluso medicinas y alimentos si no se convierten. También se aplican secuestros, violaciones de jóvenes y matrimonios forzados con los musulmanes captores, y amenazas de muerte (que muchas veces se hacen realidad) para quienes se niegan a renegar de su fe. En frecuentes informes de Egipto y Pakistán se ve este tipo de caso. Supresión de culto: En muchos países los cristianos enfrentan muchas dificultades para reunirse a rendir culto religioso. En países como Arabia Saudita o Uzbekistán la adoración pública no musulmana está terminantemente prohibida. Las iglesias también. Las autoridades pueden hacer muy difícil la vida de las congregaciones. Se impide tener literatura cristiana, enseñar la religión, se sabotean las solicitudes de registro legal, se obstruye el ingreso a las instalaciones e incluso la reparación de los edificios dañados, ya sea por el paso del tiempo como por grupos de musulmanes. Violencia contra individuos: Posiblemente el peor género de persecución se manifiesta a través de violencia directa. Miles de cristianos sufren ataques violentos por parte de individuos, fuerzas de seguridad o turbas armadas. Asimismo, muchos son asesinados por su religión. Ser

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cristiano en una zona de opresión islámica es vivir diariamente con la amenaza de la violencia, y es algo frecuente en todos los países de mayoría musulmana. Opresión comunitaria: No solo los individuos son víctimas de discriminación, sino comunidades enteras pueden convertirse en blanco de ataque con robo, incendios, bombas, machetes y disparos. Esto se ve particularmente en un país como Nigeria, donde las villas cristianas son frecuentemente destruidas y asesinados de forma brutal la mayor parte de sus habitantes. Los perpetradores de las mayores persecuciones contra cristianos en el mundo pertenecen principalmente a uno de dos grupos: fundamentalistas islámicos o gobiernos controlados por comunistas. En un informe de The Open Doors USA organisation27 derivado de un estudio sobre este tema en 2012 se presenta una lista de 50 países en que sufren este flagelo, 38 de los cuales son miembros del mundo musulmán y 9 de los 10 primeros —siendo el puesto número 1 para el comunista Corea del Norte por décima vez consecutiva en el “ranking” anual— son Estados mayoritariamente islámicos. La organización británica Release International28 advirtió en un informe de 2010 que alrededor de 250 millones de cristianos afrontarán alguna forma de persecución en el mundo. Por su parte, la Comisión de las Conferencias Episcopales de la Comunidad Europea (COMECE) informó que al menos 75 % de todas las persecuciones religiosas se dirigen contra cristianos. Pero en un cálculo mucho más conservador, COMECE también declaró que 100 millones de personas son discriminadas o perseguidas por esta razón. Organizaciones como Human Rights y otras han dado cifras similares.

 http://www.opendoorsusa.org/  http://www.releaseinternational.org/

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¿LA UNIÓN EUROPEA DEFENDERÁ LOS CRISTIANOS ANTE ESTOS ATAQUES ISLÁMICOS?

En enero de 2013, el Consejo de Europa aprobó por mayoría un documento que defiende la libertad religiosa pero rechaza incluir la palabra “cristiano”. Este documento surgió en respuesta a diversas súplicas para defender a los cristianos perseguidos. La resolución fue aprobada como una reacción a las matanzas de cristianos en el Oriente Medio y en otros puntos, pero en el título del documento de Bruselas se puede leer lo siguiente: Conclusiones sobre la intolerancia, la discriminación y la violencia con base en creencias religiosas. Podemos preguntarnos a nosotros mismos hasta qué punto los cristianos serán protegidos cuando la resolución de la UE no pretende usar la palabra “cristiano” en el documento que debería proteger esos mismos cristianos, que son el principal blanco de la persecución. En otras palabras, es el colmo de la hipocresía que los países árabes critiquen a los países occidentales por las injusticias percibidas mientras perpetran esas mismas injusticias —y más— en sus propios países. Si se puede construir una mezquita en París, Madrid, Londres o Roma, con la misma regla, los cristianos de los países árabes tendrían todo el derecho de construir una iglesia en sus países. ¿Por qué entonces está prohibido en Rabat o en Riad construir una iglesia cristiana? ¿Acaso hay democracia en los países islámicos? ¿Acaso hay libertad de culto en los países islámicos? ¿Acaso se permite en un país islámico tener una religión que no sea la suya? ¿Cuántos ataques más como el de Pakistán? ¿Cuántos más fieles muertos?, ¿cuántas iglesias destruidas? y ¿cuántas familias más tendrán que huir antes de que el mundo encuentre su voz? ¿Cuándo manifestará el mundo su indignación moral? Desde luego, creo que deberíamos exigir algo más que fugaces declaraciones oficiales de aflicción y que no abandonasen a las comunidades cristianas en peligro. Porque quizá deberíamos hacernos esta pregunta: ¿qué ocurrirá con la comunidad cristiana de Occidente si desaparecen los cristianos de Oriente Medio? No obstante, debemos recordar que los cristianos son perseguidos por hablar de la dignidad e igualdad de las personas, sean hombres o mujeres.

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En el Ministerio español de Asuntos Exteriores desde hace tiempo reposa un proyecto que debería haberse presentado en la Unión Europea de forma conjunta con Italia para que se reconozcan los derechos religiosos de las minorías cristianas en Oriente Medio. BIBLIOGRAFÍA Resolución del Parlamento Europeo, de 10 de octubre de 2013, sobre los recientes casos de violencia y persecución contra cristianos, especialmente en Maaloula (Siria) y Peshawar (Pakistán), y el caso del pastor Said Abedini (Irán) (2013/2872(RSP)). http://www.europarl.europa.eu/ RegData/seance_pleniere/textes_adoptes/provisoire/2013/10-10/0422/ P7_TA-PROV(2013)0422_ES.pdf Harris, D. Silencio ante la persecución de los cristianos. Recuperado de: http:// elpais.com/elpais/2013/09/27/opinion/1380293166_735389.html Persecución de los cristianos en países musulmanes. http://www.islam-bibleprophecy.com/book/persecucion-cristiana-en-paises-musulmanes.pdf Cristianos perseguidos bajo el Islam (Especial Yihad). http://www.alerta360. org/secciones/investigaciones/cristianos.pdf La oposición Yihadista no cesa en sus persecuciones contra católicos y ortodoxos (publicado por Iglesias Orientales Católicas). http://www.pastoralsantiago.org/2013/07/la-oposicion-yihadista-no-cesa-en-sus.html Vennari, J. La Persecución a los cristianos en Oriente Medio. http://www.fatima.org/span/crusader/cr98/cr98pg32.pdf González, J.L. Historia del Cristianismo en Siria. Editorial Unilit: http://www. fe-biblica.com/FB/novedades/Justo_L_Gonzalez_Historia_Del_Cristianismo_Parte1.pdf Compte Grau, Mª T. La Guerra contra el mal. http://www.alfayomega.es/Revista/2013/846/01_enportada7.php Más de 350 millones de cristianos son perseguidos o discriminados en el mundo. http://www.larazon.es/detalle_hemeroteca/noticias/ LA_ RAZON_495079/7692-mas-de-350-millones-de-cristianos-son-perseguidos-odiscriminados-en-el-mundo#.UodKC8RdB3Q

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Los cristianos son hoy más expuestos a la persecución religiosa. http://www. diariolagunapaiva.com.ar/index.php/archivos-de-noticias/23388-qloscristianos-son-hoy-los-mas-expuestos-a-la-persecucion-religiosaq El conflicto sirio y el apoyo de sus aliados. http://www.ieee.es/Galerias/fichero/docs_opinion/2012/DIEEEO91-2012_ConflcitoSirioApoyosAliados_NicoloPerazzo.pdf Las claves de la dimensión internacional de la Guerra de Siria. http://www. funciva.org/uploads/ficheros_documentos/1369218206_las_claves_de_la_ dimension_internacional_de_la_guerra_en_siria.pdf Siria: La Lenta marcha hacia la Guerra Civil. Real Instituto Elcano. http:// www.realinstitutoelcano.org/wps/wcm/connect/7c498a004a6a20fc9b43bb 3b1240dd34/ARI142012_Arteaga_guerra_civil_Siria.pdf?MOD=AJPERES& CACHEID=7c498a004a6a20fc9b43bb3b1240dd34 Caixal i Mata, D. O. Historia de la Iglesia católica siria (conferencia expuesta en el Centro de Historia Contemporánea de Barcelona en 2010).

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TERRORISMO: REGISTROS JURÍDICOS Y DEBATES DOCTRINALES* Viridiana Molinares Hassan Universidad del Norte (Colombia)

INTRODUCCIÓN

El 7 de enero de 2015 la población mundial fue testigo del cinematográfico asesinato, por parte de jóvenes pertenecientes al Estado Islámico, de 12 integrantes del equipo creativo del periódico de sátira francés Charlie Hebdo; ese mismo año, y para sorpresa del mundo entero, en noviembre se realizaron otros atentados terroristas en París, ciudad que no alcanzaba a dejar atrás los atentados de inicios de 2015. Esta situación puede ser un evento que igual que el 9/11 dé lugar a otro proceso de sobreproducción de protocolos y leyes que bajo el objetivo de luchar contra el terrorismo y proteger la seguridad como un derecho colectivo impacten negativamente en el ejercicio de las libertades individuales y desdibujen el Estado de Derecho, que surgió, precisamente, desde la conquista del derecho a la libertad religiosa, y que se ha venido desarrollando como un modelo en el que las libertades individuales representan su conquista más preciada. Sobre los hechos alrededor de Charlie Hebdo se requiere un serio análisis en cuanto al origen de los fundamentalismos; a las circunstancias en * Este capítulo hace parte de la investigación de la autora sobre Libertad y seguridad, desarrollada dentro de las líneas de investigación en Asuntos Públicos y administración de justicia del Grupo de Investigación en Derecho y Ciencia Política (GIDCP) de la Universidad del Norte y del Grupo de Investigación en Libertad y seguridad: transformaciones del Estado, de la Universidad Autónoma de Barcelona.

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las que actualmente se viene desarrollando el adoctrinamiento en un islamismo radical o incluso mal interpretado de jóvenes europeos, así como del alcance de los derechos a la libertad religiosa y de expresión, temas sobre los cuales surgieron discursos racionales y emocionales pero alejados del análisis desde un paradigma histórico. No obstante esta inaplazable necesidad, no es el objetivo por desarrollar; ya que lo que nos propusimos es dar cuenta de referentes que se deben tener en cuenta para dimensionar los escenarios que pueden generarse con un prolífico proceso de producción normativa a nivel de Estados nacionales y escenarios internacionales sobre el terrorismo y sus implicaciones. Lo anterior en razón de que en este trabajo se presentan diferentes instrumentos jurídicos, expedidos a partir de los actos terroristas del 9/11, junto al análisis de diferentes conceptualizaciones sobre el terrorismo, con el objetivo de dar cuenta de las complejidades epistemológicas y políticas que permean este fenómeno y que conllevan a una frágil intersección entre el desarrollo de los Estados constitucionales como garantes de las libertades y los múltiples niveles normativos en el contexto supranacional que ahogan estos esfuerzos en procura de alcanzar una seguridad colectiva que, como observamos, cada día es más esquiva. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE TERRORISMO: DESCRIPCIONES JURÍDICAS

El 9/11 representa un punto de quiebre en la transformación del imaginario colectivo de la población mundial sobre la percepción de la seguridad y el concepto de amenaza. A partir de esta fecha organizaciones supranacionales desarrollaron un proceso de concertación en torno a la adopción de medidas comunes para enfrentar el terrorismo como el mal del nuevo siglo; como consecuencia, los Estados nacionales se han visto obligados a dar cumplimiento a la normatividad expedida a nivel internacional para desintegrar a organizaciones señaladas como terroristas, debido a lo cual se ha presentado una fuerte afectación al Estado de Derecho, como lo explican los profesores Joan Lluís Pérez Francesch y Tomás Gil (2009), para quienes La coexistencia entre la lucha contra el fenómeno terrorista y los principios que inspiran el Estado de Derecho se ha visto alterada a la luz de

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las reformas legislativas desarrolladas en los últimos tiempos, guiadas por una obsesión por la seguridad, fundamentadas en el riesgo y el miedo. Un riesgo y miedo que, aparte de dar realmente, se alimentan con la sensación que se deriva de esas medidas adoptadas. En todo caso, hoy se nos presentan dudas razonables sobre el mantenimiento de los esquemas institucionales del Estado de Derecho en su versión anterior al desarrollo de dichas medidas para luchar contra las nuevas versiones del fenómeno terrorista. (p. 15)

Sin embargo, las afectaciones producidas no solo impactan el Estado de Derecho, sino también (siguiendo con Joan Lluís Pérez Francesch y Tomás Gil) han provocado evidentes tensiones entre el derecho a la libertad y la seguridad. Lo anterior en virtud de que el concepto de seguridad obedece a desarrollos históricos y contextuales que han determinado transformaciones sustanciales que van desde su reconocimiento como un derecho individual hasta su actual conceptualización como derecho colectivo cuya protección y garantía impone, incluso, restricciones a derechos de libertad, siendo estos últimos conquistas históricas que ceden ante la necesidad de seguridad colectiva. Esto en un contexto de miedo y temor generalizado, y en muchos casos injustificado, agenciado desde el discurso hegemónico de algunos Estados. Sobre este tema Joan Lluís Pérez Francesch y Tomás Gil (2009) consideran que La seguridad es un concepto que se construye socialmente; cada época ha tenido una concepción diferente de ese sentimiento. En la sociedad de principio de siglo y del milenio en que nos encontramos, el significado que damos a la palabra seguridad como un sentimiento apasionado es nuevo y diferente. Aparece así la seguridad como un sentimiento apasionado que los ciudadanos demandan sin parar, cuya satisfacción no se logra nunca. Ese exacerbado deseo de buscar las más altas cotas de seguridad puede acabar en un proceso horrible y peligroso por cuanto en su consecución se pueden ir sacrificando espacios de libertad hasta ahora conseguidos, en un camino sin retorno, en el que se ignore el principio de la proporcionalidad de las medidas adoptadas para mantener aquella seguridad. Sin embargo, se nos hace indispensable establecer límites claros y controles precisos, para que el poder no se exceda y extralimite, porque eso ya se ha producido. (p. 21)

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Para dar cuenta de la situación de amenaza al Estado de Derecho, de la restricción a las libertades y de la tensión entre la libertad personal y la seguridad colectiva presentamos a continuación una breve descripción normativa de algunas disposiciones expedidas por organizaciones supranacionales después del 9/11, en las que encontramos como factor homogéneo intentos ambiguos de conceptualizaciones sobre el terrorismo, importantes esfuerzos para frenar su potencial desde el control financiero a organizaciones calificadas como sospechosas de terrorismo, así como una limitación excesiva de las libertades individuales, entre ellas el derecho a la intimidad y a mecanismos de defensa efectivos; todo lo anterior bajo el pretexto de aspirar al logro de una seguridad colectiva que, como lo expusimos con las precisiones de Pérez y Gil, no solo no se logra nunca sino que ha desdibujado principios de proporcionalidad en cuanto a la aplicación de medidas abusivas. En el exacerbado proceso normativo encontramos disposiciones de Naciones Unidas (UN) y de la Unión Europea (UE), que describiremos a continuación de manera breve, con el objetivo de observar los esfuerzos para lograr un consenso sobre la conceptualización del fenómeno del terrorismo. Inmediatamente después de los atentados del 9/11 se expidió por parte del Consejo de Seguridad (CS) de Naciones Unidas (UN) la Resolución 1368 de 12.9.20011; aunque este instrumento no fue el primero en el proceso de lucha antiterrorista, pues se tienen registros de instrumentos previos2, lo importante fue el intento de búsqueda de consenso y

 Puede verse: Organización de Naciones Unidas. Resoluciones del Comité de Seguridad: http://www.un.org/es/documents/sc/index.shtml 2  Kai Ambos (2007, pp. 10-11) explica que desde antes de la Segunda Guerra Mundial se han realizado esfuerzos para alcanzar una definición unitaria y mundial sobre terrorismo. “Ya desde 1937, la Sociedad de Naciones aprobó la Convención para la prevención y sanción del terrorismo el 16 de noviembre de 1937”. De acuerdo con este autor, esta Convención surgió en “respuesta al asesinato del Ministro de Asuntos exteriores francés y del rey de Yugoslavia en Marsella en 1934. En esta Convención se debían sancionar y definir los actos terroristas. Sin embargo, como no se alcanzó unanimidad acerca de qué actos debían considerarse terroristas, la Convención nunca entró en vigor. Desde entonces quedó patente que el principal problema para lograr una definición 1

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reformulación del concepto de terrorismo, sobre el cual desde etapas anteriores a la Segunda Guerra Mundial no se había logrado un consenso y, por el contrario, se había optado por elaborar una relación de actos considerados terroristas. Es necesario hacer notar que la Resolución 1368 de 12.9.2001 fue solo la primera de múltiples resoluciones expedidas desde esta fecha con el mismo objetivo3.

jurídica global sería, precisamente, la falta de unanimidad al respecto. Ante esta situación, la comunidad internacional decidió, para salvar a corto y mediano plazo el obstáculo mencionado, acudir a un enfoque pragmático y proscribir una serie de conductas determinadas que serían definidas como actos terroristas. En total se concluyeron doce tratados. A pesar de todo, ninguno contiene una definición de terrorismo. Los doce tratados relacionados son: Convenio sobre infracciones y otros actos cometidos a bordo de aeronaves (Tokio, 14.9.1963; en vigor desde el 4.12.1969). Convenio para la supresión del apoderamiento ilícito de aeronaves (La Haya, 16.12.1970; en vigor desde el 14.10.1971). Convenio para la supresión de actos ilegales contra la seguridad de la aviación civil (también conocido como Acuerdo de Montreal de 23. 9. 1971). Protocolo adicional del acuerdo de Montreal (Montreal, 24, 2,1988; en vigor desde el 6.8.1989). Convención sobre la prevención y castigo de crímenes contra personal internacionalmente protegidas, también conocida como la Convención de protección diplomática (Nueva York, 14.12, 1973; en vigor desde el 20.2.1977). Convención internacional contra la toma de rehenes (Nueva York, 17.12.1979; en vigor desde el 3.6.1983). Convención para la protección física de los materiales nucleares (Viena, 3.3.1980; en vigor desde el 8.2.1987). Convención para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima (Roma, 10.3.1988; en vigor desde el 1.3.1992). Protocolo para la supresión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas localizadas en la plataforma continental (Roma, 10. 3.1988; en vigor desde el 1.3.1992). Convenio sobre la marcación de explosivos plásticos para los fines de detección (Montreal, 1.3.1991; en vigor desde el 21.6.1988). Convenio internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas (adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas (AG), en Nueva York, el 15.12.1997; en vigor desde el 23. 5. 2001). Convenio internacional para la represión de la financiación del terrorismo, AG de Naciones Unidas, en Nueva York, el 09.12.1999; en vigor desde el 25. 12.2003)”. 3  Security Council resolution Threats to international peace and security caused by terrorist acts: resolution 1377 (2001), resolution 1373 (2001), resolution 1368 (2001), resolution 1452 (2002), resolution 1450 (2002), resolution 1440 (2002), resolution 1438 (2002), resolution 1465 (2003), resolution 1456 (2003): High-level meeting of the Security Council: combating terrorism, resolution 1455 (2003), resolution 1566 (2004), resolution 1535 (2004), resolution 1530 (2004), resolution 1526 (2004), resolution 1611 (2005), resolution 1735 (2006), resolution 1787 (2007), resolution 1822 (2008), resolution /1805

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Entre estos instrumentos resalta que la definición de terrorismo acogida por UN se ocupa del tema desde los actos de personas, organizaciones y Estados calificados como terroristas, sin analizar el terrorismo de Estado, que se desarrolla incluso en el marco de democracias occidentales, tema del que nos ocuparemos en el acápite relativo a las conceptualizaciones políticas de este fenómeno. Con estas ambigüedades, la definición que sobre terrorismo se adoptó tomó como antecedente la establecida en el Convenio para la Represión de Financiación del Terrorismo de 1999, en concordancia con la Resolución 1566/2004. Con estos instrumentos se continuó con la tendencia que se había desarrollado hasta la fecha sobre elaboración de listas de actos terroristas por el otorgamiento de un contenido económico a los procesos calificados como terrorismo, que reflejan que la comunidad internacional, lejos de interesarse por el origen de estos actos, orientó sus esfuerzos al ataque de los fondos para su financiamiento. Entre los instrumentos que consagran medidas de tipo económico está la Resolución del CS 1267/1999, mediante la cual se estableció la congelación de fondos y la creación de un Comité para elaborar una lista de personas y entidades pertenecientes a los talibanes o Al Qaeda, en la cual también se dispuso la obligatoriedad por parte de los Estados miembros de incluir las listas en su ordenamiento jurídico y organigrama de policía y control aduanero. Frente a las actuaciones de los Estados encontramos la Resolución 1373/2001, mediante la cual se creó el Counter Terrosim Committee (CTC), como ente encargado de supervisar, coordinar y apoyar las medidas que fueran adoptando los Estados en su lucha contra el terrorismo, que también se apoya en la Resolución 1624 de 2005. Es por ello que podemos deducir que la lucha antiterrorismo ha incluido como medida esencial la eliminación de sus fuentes de finan-

(2008), resolution 1904 (2009), resolution 1963 (2010), resolution 1989 (2011), resolution 1988 (2011), Resolution 2083 de 2012. Todas disponibles en Organización de Naciones Unidas. Resoluciones del Comité de Seguridad: http://www.un.org/es/documents/sc/index.shtml

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ciación, aplicadas a individuos y grupos de individuos, orientadas a la congelación de fondos y a la tipificación de la provisión de fondos con fines antiterroristas, pero como explica Kai Ambos (2007), no se tienen cuenta los actores y sus causas: … el contexto político del atentado terrorista y los “motivos” del autor del mismo quedan al margen de cualquier consideración. Con ello, se alcanza el punto esencial de la controversia en la elaboración de una definición universal del acto terrorista que obedezca a motivaciones políticas laudables y legítimas o a consideraciones ético-morales, o si, al menos, estos actos pudieran no ser calificados como “terroristas”. (p. 13)

Volviendo con la relación normativa, pero ubicándonos ahora en el contexto europeo, antes del 9/11 encontramos el Convenio Europeo para la represión del terrorismo de 27 de enero de 1997 y otra importante relación de instrumentos4.

4  Kai Ambos presenta en su obra La lucha antiterrorista tras el 11 de septiembre de 2001 la relación de instrumentos para luchar contra el terrorismo anteriores al 9/11: PC 2001/154/PESC de 26.2.2001 (DOCE L 57 de 27.2.2001, 1), por la que se implementa al derecho europeo la Res. CS 1333(2000) - se debía congelar el patrimonio de Osama Bin Laden y las personas jurídicas relacionadas con él; esta PC fue derogada a medio plazo por la PC 2002/402/PESC. Adicionalmente, por el Reglamento (CE) 881/2002 del Consejo de 27.05.2002. (DOCE L 139 de 29.05.2002) se prohíbe la exportación de mercancías y otros servicios a Afganistán, se refuerza la prohibición de vuelos y se amplía la congelación de capitales y otros recursos financieros de los talibanes a Afganistán. Las resoluciones CS 1267 (1999) y 1333 (2000) prevén la congelación de fondos de determinadas personas y asociaciones, también información ampliada en la Decisión marco del Consejo sobre la lucha contra el terrorismo, de 13. 6.2002. También la declaración de la Gomera de 15/16.12.195; acción común del Consejo 96/610/JAI de 15.10.1996 (DOCE L 273 de 25.10.1996,1); plan de acción del Consejo y la Comisión sobre la mejor manera de aplicar las disposiciones del Tratado de Ámsterdam relativas a la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia de 3.12.1998 (DOCE C 019 de 23.1.1999,1); Decisión del Consejo de 3 de diciembre de 1998 por la que se encomienda a la Europol la lucha contra los delitos cometidos o que puedan cometerse en el marco de actividades terroristas que atenten contra la vida, la integridad física, la libertad o los bienes de las personas (DOCE C 26 de 39.1.1999,22); acción común 98/428/JAI, de 29 de junio de 1998, adoptada por el Consejo sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, por la que se crea una red judicial europea, con competencia para delitos de terrorismo (DOCE L 192 de 7.7.1998, 4); acción del Consejo 98/733/JAI, de 21.12.1998, relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los

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Con fecha posterior al 9/11 reseñamos la Posición Común (PC) 930/2001 del Consejo de la Unión Europea (UE), con la que se estableció en los artículos 2 y 3 que respecto a personas que cometan, intenten cometer, participen o faciliten actos de terrorismo, los Estados miembros deberán congelar sus fondos y otros activos financieros, e impedir la provisión de fondos a las personas referidas. Asimismo, en los artículos 4, 7,13, 16 y 17 de esta PC se estableció que los Estados deberán asegurar la prevención de actos terroristas, el enjuiciamiento de los autores mediante la inserción de tipos delictivos en sus legislaciones nacionales, así como reforzar la cooperación policial y judicial; también se estableció denegar cualquier tipo de refugio o asilo a terroristas o a sus colaboradores y el deber de velar por la no utilización ilegítima del estatuto de refugiado por parte de los terroristas. De otra parte, en 2002 encontramos la Decisión Marco del Consejo, con la que se busca la unificación de instrumentos, en el marco europeo sobre la lucha contra el terrorismo y que, como explica Kai Ambos (2007), Absorbe la PC 931/2001, que contenía una definición de actos y actividades terroristas, e introduce una diferenciación formal entre delitos de terrorismo (art.1.1) y delitos relativos a un grupo terrorista (art. 2). De manera semejante a lo recogido en la PC, los grupos terroristas son definidos como toda organización de más de dos personas, establecida durante cierto período de tiempo, que actúa de manera concertada con el fin de cometer delitos de terrorismo (art 2.1). Estos grupos terroristas se diferencian a su vez de las organizaciones estructuradas, las cuales se definen como toda organización no formada fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en la que no necesariamente se ha asignado a sus miembros funciones formalmente definidas, ni hay continuidad en la condición de miembro o en la estructura desarrollada. (p. 34)

Estados miembros de la Unión Europea (DOCE L 351 de 29.12.1998,1); recomendación del Consejo de 9.12.1999 relativa a la cooperación de la lucha contra la financiación de grupos terroristas (DOCE C 373 de 23.12.1999,1); Resolución del Parlamento Europeo de 5.11.2001, sobre lucha del terrorismo (Ambos, 2007, pp. 26 y 27).

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Finalmente se registra que en esta decisión también se obliga a todos los Estados miembros de la Unión Europea a que antes de finalizar el año hayan adoptado sus códigos penales para incluir el delito de terrorismo. Con el mismo objetivo encontramos que en el Tratado de la Unión Europea (arts. 29.2 y 31) se busca la armonización de la política criminal comunitaria con las legislaciones nacionales en la lucha contra el terrorismo. Sobre este último aspecto de la Decisión hay que tener en cuenta lo planteado por Enrique Álvarez Conde y Hortensia González (2006): Conviene recordar cómo en el seno de la Unión Europea se producen importantes divergencias en el tratamiento jurídico de los delitos de terrorismo. Así, la mayoría de los Estados miembros de la Unión Europea no disponían de una legislación específica en materia de terrorismo, castigándose las acciones terroristas como meros delitos comunes. Sólo seis Estados miembros, Alemania, España, Francia, Italia, Portugal y Reino Unido, disponen, en distinto grado, de una legislación específica. (p. 975)5

 En el mismo sentido Alvarez Conde y González señalan que si se revisan grosso modo las principales normas expedidas en algunos países europeos respecto del juzgamiento de terroristas, “No existen jurisdicciones de excepción, excepto en Irlanda; sin embargo su composición y funcionamiento pueden ser específicos en materia de terrorismo (Francia, Reino Unido); también está prevista la centralización de los asuntos en una sola jurisdicción a nivel nacional (España, Francia)”. Describen que en Alemania los principales cambios a la legislación tuvieron que ver con el manejo de la información y privacidad de la misma: “Desaparece la separación entre los servicios de policía y de información. Estos últimos van a poder tener acceso limitado a la base de datos de la policía, INPOL; a los datos de las telecomunicaciones almacenados en soporte digital como el archivo de los contenidos de las comunicaciones, acceso a las informaciones relativas a los intercambios de e-mails; acceso a los datos que permitan localizar a las personas que están en el origen de las comunicaciones y de correos electrónicos… Así como cambios en materia migratoria, ya que se modifica el registro central de extranjeros con el fin de mejorar los controles de seguridad de las personas que entran en el país” (González & Álvarez, 2006, pp. 976 y 977). De igual manera, estos investigadores indican que en Francia e Italia se proyectaron sanciones de tipo administrativo y pecuniario para quienes incumplan las limitaciones impuestas a cualquier tipo de transacción económica con organizaciones afganas controladas por los talibanes. Asimismo, reseñan que en otros países, como Austria, se introdujo una especial previsión por de5

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Otra de las críticas a estos instrumentos jurídicos consiste en que no prevén tutela judicial efectiva frente a los Comités que elaboran listas de terroristas, de manera que la medida resulta incompatible, por ejemplo, con el artículo 13 de la Convención Europea de Derechos Humanos6. De igual forma, se plantean ambigüedades o subjetividades frente a la interpretación de los artículos 39 y 51 de la Carta de Naciones Unidas (CNU)7, en el sentido de que el primero incluye como actos de terrorismo aquellos que amenazan la paz y la seguridad internacional y el segundo establece la obligatoriedad por parte de todos los Estados de perseguir a los sujetos contra quienes se dirigen las medidas (Ambos, 2007). Por lo anterior, se tienen que distinguir las diferencias entre los actos calificados como terroristas, los ataques armados y el ejercicio de la legítima defensa que posibilita la acción de los Estados, de la que trata

litos de terrorismo que permite aumentar en la mitad las sanciones en lo que se refiere a los delitos ordinarios realizados con apoyo del terrorismo. Continúan describiendo que en Bélgica no solo se expidieron leyes para contrarrestar los ataques con armas sino también incluyeron amenazas de tipo biológico o químico. Finalmente señalan que en Suiza como en el extranjero se imponen sanciones a quienes cometan delitos relacionados con el terrorismo y participen en grupos terroristas. 6  Artículo 13 CEDH. Derecho a un recurso efectivo: “Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales”. 7  CNU. Artículo 39. “El Consejo de Seguridad determinará la existencia de toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión y hará recomendaciones o decidirá qué medidas serán tomadas de conformidad con los artículos 41 y 42 para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales”. Artículo 51. “Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales”.

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el artículo 51 CNU. Así, mientras los atentados del 9/11 en Estados Unidos pueden ser calificados como ataques armados, los de Madrid (2004) y Londres (2005) corresponden a clásicos atentados terroristas. Es por ello que Kai Ambos (2007) explica: … el ataque armado contra Afganistán estaría justificado como legítima defensa conforme al artículo 51 de la CNU, contrario sensu, respecto de los atentados de Madrid y Londres, debe negarse el derecho de legítima defensa, el cual sólo sería admisible por medio de una interpretación extensiva del artículo 51 de la CNU a ataques armados no estatales. (p. 23)

Finalmente, Kai Ambos (2007, pp. 28-29) describe que después del 9/11 el Consejo Europeo, en desarrollo de un road map, adoptó más de 200 medidas concretas8, documentadas en el plan de acción, en el que se determinaron los siguientes objetivos: – Fortalecer el consenso internacional e intensificar los esfuerzos internacionales para luchar contra el terrorismo. – Restringir el acceso de los terroristas a los recursos financieros y otros recursos económicos.

 De igual forma, Kai Ambos (2007) relaciona que se ha expedido la PC del Consejo de UE 930/2001/PESC, de 27 de diciembre, actualizada el 29 de mayo de 2006, relativa a la lucha contra personas que cometan, intentan cometer, participen o faciliten actos de terrorismo. En esta PC se adoptó por primera vez una definición de terrorismo como “acto intencionado que, por su naturaleza o su contexto, pueda perjudicar gravemente a un país o a una organización internacional tipificado como delito según el derecho nacional” (art. 1.3). Y el Reglamento (CE) n° 2580/2001 del Consejo de Ministros, que establece como medidas la congelación de fondos y prohibición de provisión, igualmente puede conformar y modificar por unanimidad las listas de personas, grupos o entidades terroristas. Mediante la PC del Consejo 404/2002/PESC, de 27 de mayo, se adoptaron medidas contra Osama Bin Laden. Con la PC 140/2003/PESC se convierten a derecho europeo las excepciones a las medidas restrictivas que impuso la Resolución CS 1452/ 2002. Puede verse: Organización de Naciones Unidas. Resoluciones del Comité de Seguridad: http://www.un.org/es/documents/sc/index.shtml. 8

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– Aumentar al máximo la capacidad de los órganos de la Unión Europea y de los Estados miembros para descubrir, investigar, procesar a los terroristas y prevenir atentados de esta naturaleza. – Salvaguardar la seguridad del transporte internacional y garantizar sistemas eficaces de control de fronteras. – Reforzar la capacidad de los Estados miembros para afrontar las consecuencias de un atentado terrorista. – Reflexionar sobre los factores que propician el apoyo al terrorismo y la captación de prosélitos. – Enfocar actuaciones en el marco de las relaciones exteriores de la Unión Europea hacia terceros países prioritarios en los que es preciso mejorar la capacidad antiterrorista o el compromiso de lucha contra el terrorismo. Finalmente encontramos que unida a la relación de instrumentos jurídicos para luchar contra el terrorismo, después del 9/11 se desarrolló un proceso orientado al convencimiento de la comunidad internacional para la formación de una opinión juris sobre el terrorismo (Ambos, 2007, p. 15); esto con el objetivo de que la población avalara las medidas adoptadas contra los Estados, los individuos y los grupos calificados desde el CS como terroristas. Esta estrategia ha contribuido a ese quiebre trascendental entre Estado de Derecho, libertades individuales y seguridad colectiva, debido a que las personas se han convencido de la necesidad de ceder sus libertades individuales en procura de una seguridad colectiva que no se logra en un contexto de riesgo y amenaza constante, agenciado desde los grupos terroristas e instrumentalizado por Estados poderosos. Lo anterior ha llevado a un modelo de sociedad global bajo la vigilancia y el control policial.

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EL DEBATE DOCTRINAL SOBRE EL TERRORISMO

En la primera parte de este trabajo hemos realizado una breve descripción de algunos instrumentos jurídicos de UN y la UE expedidos a partir del 9/11 con el objetivo de enfrentar el terrorismo; de esta descripción concluimos que la congelación de fondos para la financiación del terrorismo y el llamado a la aplicación en los Estados miembros de las medidas adoptadas por parte de organizaciones supranacionales son dos de los mecanismos comunes a esta lucha; así como también resaltamos como críticas a estos procesos, la generación de un consenso sobre el terrorismo como amenaza mundial, las limitaciones que generan los instrumentos jurídicos frente a las libertades y la necesidad de pensar el terrorismo desde otras perspectivas diferentes a la imposición de medidas restrictivas. Con estas referencias presentamos a continuación breves debates sobre la conceptualización del terrorismo desde posiciones doctrinales, con el objetivo de plantear que existen complejidades epistemológicas para definir este fenómeno; razón por la cual se hace necesario encontrar intersecciones entre los intentos de conceptualización jurídica y aproximaciones doctrinales, ubicando este debate en un contexto de globalización que no plantea un escenario propicio. Lo anterior en razón de que no se ha logrado, y será difícil hacerlo, un consenso sobre la ilegitimidad de algunas de las acciones que se registran como actos terroristas, así como tampoco sobre la legitimidad de algunas acciones adoptadas en contra del terrorismo. Esto porque el problema del terrorismo no solo es impactado por la globalización, sino que la globalización es impactada por el terrorismo. Sobre la globalización explica Bauman (2001) que es un fenómeno inevitable e irreversible que plantea muchos dilemas e interrogantes. A nivel internacional actualmente divide en la misma medida que une, ya que quienes no quieren adaptarse al cambio que supone este proceso van quedando paulatinamente marginados. De igual forma, expone Bauman, se produce un efecto inhabilitante sobre la capacidad decisoria de los gobiernos estatales; en algunos países es más difícil ejercer

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el principio de soberanía de manera plena a causa de asuntos como la dependencia que se genera respecto de otros países debido a factores como las relaciones comerciales, asuntos militares o estratégicos, etc. De igual forma, plantea este autor, la sobrecarga de ansiedad que se genera actualmente como consecuencia del estilo de vida que debe ser adoptado para encajar en un mundo globalizado, y la simplificación del concepto de seguridad a simplemente la seguridad corporal y de las posesiones personales. Con estas observaciones previas, para desarrollar el objetivo propuesto en este trabajo, metodológicamente recurrimos a la presentación de algunos debates desarrollados en la obra Problemas jurídicos y políticos del terrorismo, editada por José Juan De Olloqui (2003), bajo la consideración de que logra compilar una serie de importantes posiciones en torno a esta temática, luego de los cuales incluiremos aproximaciones y debates de otros autores. En la introducción a la obra referenciada De Olloqui presenta la forma como puede cambiar la conceptualización del terrorismo de acuerdo con la parte que narre la historia. Para hacerlo hace uso de la reescritura realizada en Los Reyes (obra del argentino Julio Cortázar) del clásico mito sobre Teseo y el Minotauro. La forma como históricamente se ha entendido este mito hace referencia a que el Minotauro era un ser malévolo con ansias de sangre y víctimas, que Teseo logra asesinar, con lo cual salva al pueblo griego de su acoso. Contraria a esta interpretación explica De Olloqui que Para Cortázar el Minotauro simboliza el individuo libre y Teseo el terrorista al servicio del Estado. Dicho Minotauro no vivía atemorizando a la gente en su laberinto, sino que fomentaba la reflexión del pensamiento y del desarrollo de las artes. Este hijo de Minos tenía las mejores cualidades del hombre y los animales, pero su existencia atentaba contra los intereses del Estado porque cuestionaba su efectividad y su razón de ser… En palabras de Cortázar, “Teseo va a matar al Minotauro como un gánster del rey, y se convierte en uno de los primeros terroristas de Estado y no necesariamente en un héroe”. (pp. 2-3)

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Con esta introducción De Olloqui nos presenta diferentes debates sobre el terrorismo en los que, una vez analizados, encontramos que en todos se refleja un rechazo por las acciones que orientadas a enfrentar este fenómeno se dirigen contra la población civil; conceden un margen importante a la exclusión del discurso hegemónico, de otras formas de terrorismo, como el terrorismo de Estado; evidencian que acciones en torno a la liberación de grupos históricamente oprimidos se enmarcan en la definición que de terrorismo se ha pretendido homogeneizar desde organizaciones supranacionales. Así, Ulises Schmill Ordóñez, en la obra editada por De Olloqui relaciona el terrorismo con la democracia; antes de presentar su conclusión registra una definición de terrorismo no institucional en el ensayo de Ernesto Garzón Valdés el terrorismo político no institucional, una propuesta de definición9 y otra de Noam Chomsky. Para Ernesto Garzón Valdés El terrorismo político no institucional es un método expansivo de la amenaza o del uso intencional e imprevisible de la violencia por parte de individuos o grupos no gubernamentales destinado a provocar en una sociedad el temor generalizado infligiendo daños inevitables a personas inocentes con miras a influir en el comportamiento de terceros a fin de obtener objetivos fanáticamente percibidos como no negociables… (Citado en Schmill, 2003, p. 36)

De acuerdo con Chomsky (2002), El terror es el uso calculado de la violencia o la amenaza del uso de la violencia para alcanzar objetivos ideológicos, políticos o religiosos a través de la intimidación, la coerción o el miedo… (Citado en Schmill, 2003, p 37)

9  Véase este ensayo en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3157955 y en http://www.pena-toro.com/media/catalogos_pdf/Claves_118.pdf

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Luego de otras consideraciones relacionando democracia y terrorismo Schmill Ordóñez concluye: El terrorista no comprende ni distingue el plano social con el plano real. Él vive en el plano real de los hechos brutos de la violencia. El plano contrafáctico no se presenta en sus consideraciones, pues para él es idéntico al plano real y existe una ausencia absoluta del plano representativo, típico de la democracia. (p. 59)

Continuando con el análisis de los problemas alrededor del terrorismo, en la misma compilación de De Olloqui, Sergio García Ramírez (2003) presenta dos versiones sobre el terrorismo que tienen que ver con el terrorismo de Estado para controlar a los inconformes que conlleva al abuso del poder y el terrorismo que se desencadena de las bases sociales: … En uno de ellos se trabaja el terrorismo de Estado —o de gobierno, o de instituciones—, que aparece cuando el poder público arremete contra los ciudadanos, específicamente contra los inconformes, diferentes o disidentes pretendiendo ‘uniformar’ la sociedad bajo un pensamiento único establecido con violencia. Aquí se plantea un extenso catálogo de hipótesis de abuso del poder, que posee efectos correctivos para aquel sobre quien se despliega específicamente, pero también preventivos con respecto a aquellos a quienes se pretende intimidar… La segunda versión del terrorismo… se ejerce desde otro punto de la pirámide social: la base, en sus más oscuras regiones, no obstante que entre los terroristas militen estudiantes e intelectuales. Es posible que se aliente o se tolere desde algún centro de poder interno o externo, aunque lo frecuente es que se halle fuera de este y se proponga obtener la abolición de la autoridad formal del Estado, la realización de ciertos actos por parte de los gobernantes o la transferencia del poder. (p. 69)

En sus consideraciones García Ramírez presenta una reflexión interesante sobre la tensión entre la libertad y la seguridad, que describimos como una de las tensiones derivadas del 9/11: Ni podemos ni queremos prescindir de la seguridad: ésta confiere paz a nuestras vidas y certeza a nuestras relaciones. El poder público, constituido a través de una hipotética cesión de libertades afirmada en cier-

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to contrato social, tiene la encomienda de garantizar la seguridad de todos los ciudadanos. Ahora bien, esa garantía no puede ejercerse de cualquier manera: Leviatán, con las manos desencadenadas, pondría fin a nuestras libertades bajo el pretexto de la seguridad colectiva y el beneficio común… (p. 70)

Y continúa este autor: … se ha planteado un falso dilema entre seguridad pública y derechos humanos, dilema que también pudiera invocarse —y se invoca— en el encuentro de esos derechos y la seguridad nacional. La falacia del dilema radica, en la gran mayoría de los casos, en la supuesta necesidad de arrasar los derechos para preservar la seguridad. Los derechos serían así el obstáculo para la seguridad. Puesto en otros términos, la vigencia de la Constitución significa desprotección de la sociedad. Empero, dista mucho de hallarse probada la necesidad de ‘desmonte del Estado de Derecho’ para asegurar la observancia del derecho mismo y garantizar los derechos de los individuos. Peor aún, el desmontaje de la legalidad —erosionada desde diversos extremos— pudiera anunciar la ruina futura del orden jurídico y el retorno a condiciones de tiranía, más o menos encubiertas. (p. 71)

Relacionamos estas afirmaciones de García Ramírez con las de Stanley Cohen (2002), quien en su artículo “Liberty and Security - Can we have both?” apoya la noción de equilibrio entre estos dos derechos, pero sostiene que se debe dar más peso a la libertad que a la seguridad. Para este autor, tanto la libertad como la seguridad deben ser distribuidas con una cuidadosa consideración de los otros, donde el equilibrio entre ellas nunca va a permanecer constante, pero se altera en función de la necesidad. Cohen sostiene que cuando la seguridad tiene prioridad sobre la libertad destruye la libertad, porque el consentimiento de los ciudadanos para dar al Gobierno más poder de lo que normalmente tendría genera abuso y mal uso de esta facultad por parte del mismo, que es lo que finalmente destruye la libertad. Continuando con la compilación de De Olloqui, encontramos lo descrito por Emilio J. Cárdenas (2003), quien plantea que las carencias en la lucha contra el terrorismo internacional son bastantes significativas.

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De acuerdo con este autor, el terrorismo internacional utiliza —cada vez más— las herramientas y los instrumentos propios de la globalización. Cárdenas hace alusión a técnicas financiera, societarias, logísticas, e incluso el uso de armas de destrucción masiva, que … obliga a millones de personas —en todas las latitudes— a ‘tener que vivir’ inmersos en un nivel de inseguridad y vulnerabilidad hasta ahora inédito, con la fea trama de ansiedades y sobrecostos consiguientes, que han deteriorado —en extremo— sus estilos de vida. Ocurre que, de pronto, nos hemos visto sumergidos en una suerte de primera guerra mundial de la globalización. Enfrentados con un enemigo difuso. Distinto. Asimétrico, se nos dice. (p. 129)

Otra importante consideración de Cárdenas recae sobre la población civil como blanco del terrorismo; según él, en la Primera Guerra Mundial 10 % de las víctimas fatales fueron civiles, en la Segunda Guerra esta proporción creció a 60 %, mientras que en los conflictos contemporáneos las víctimas civiles ya están en el orden del 90 %. Cárdenas señala además que después de los atentados del 9/11 se ha presentado una fuerte desaceleración de la economía mundial, en una magnitud cercana a los 700 billones de dólares, como la explotación por parte del terrorismo de los medios de comunicación; sobre estos últimos señala que “el peligro es que en nuestras teledemocracias los medios sean desaprensivamente explotados por el terrorismo. Porque el drama siempre vende” (pp. 134 y 144). Volvemos a De Olloqui (2003), quien presenta un análisis de la guerra y el terrorismo, distinguiendo los dos conceptos. Según el autor, El terrorismo puede ser una herramienta de guerra pero es una guerra en sí…; en la guerra el enemigo está identificado y el objetivo es imponerle la propia voluntad, a diferencia del acto terrorista, en donde el agresor no es directamente un Estado y el objetivo directo no es imponerle condiciones sino causar miedo principalmente en fuerzas no militares. En un enfrentamiento entre naciones la destrucción de la fuerza militar del enemigo es el medio, tanto en el ataque como en la defensa. No obstante de que para derrotar físicamente a las organizaciones terroristas se puede utilizar la fuerza, esta guerra quedaría inconclusa

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si no se resuelven sus demandas ideológicas o de cualquier otro tipo, pues en poco tiempo se formarían nuevas células terroristas que obtendrían nuevos financiamientos de los que se identificarán con dichas ideologías. (p. 9)

En el mismo orden de los análisis anteriores encontramos otros que dan cuenta de los límites éticos y jurídicos del terrorismo; la razonabilidad y la dignidad de las medidas adoptadas para combatirlo; factores que lo determinan y posibilidades de finalizar la guerra que ha generado. Por ejemplo, Michael Burleigh (2008), al realizar una investigación sobre el terrorismo desde mediados del siglo XIX, señala que este es producto de una distorsión de las condiciones sociales y culturales en medio de una atmósfera sofocante de falta de alternativas institucionales; a partir de esta concepción presenta el terrorismo como un remedio ilusorio, por lo cual se hace necesario la revisión de las estrategias utilizadas por los Estados para combatirlo. Burleigh afirma que los terroristas pretenden la creación de un clima de miedo con el fin de compensar la falta de poder político, e insiste en que los terroristas son "locos morales", que se dejan llevar por los desaires percibidos o quejas abstractas en rabia histérica. En el mismo orden Emilio Campmany (2006) se plantea el dilema que supone el respeto o no de ciertos parámetros éticos y jurídicos a la hora de combatir el terrorismo. Este dilema parte de la percepción de muchos, según los cuales la lucha contra el terrorismos sería más fácil si se autorizara la agresión por parte de las fuerzas estatales. Sin embargo, concluye que en caso de aceptar esta opción, sería utilizar la misma estrategia de los terroristas, que impacta en la democracia que se pretende consolidar. En razón de lo anterior, este autor señala que es muy complejo definir los límites éticos y jurídicos que deben plantearse los gobiernos para lograr contener y erradicar las organizaciones terroristas, pero es necesario que estos límites sean establecidos. Finalmente nos interesa de Campmany la reflexión según la cual si para ganar la guerra contra el terrorismo el Estado debe renunciar a respetar los valores éticos y los derechos humanos, entonces no valdría la pena ganar

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esa guerra, ya que se estaría incurriendo en los mismos métodos de las organizaciones antidemocráticas que se pretende combatir. Otro autor que desarrolla el tema sobre las estrategias de los Estados frente al terrorismo es Michael Ignatieff (2005), quien reflexiona sobre hasta dónde son justificables las restricciones en un Estado de una larga tradición democrática como Estados Unidos con la excusa de mantener la seguridad de sus ciudadanos, y llega a la conclusión de que las medidas restrictivas de las libertades ciudadanas deben ser en todo caso razonables para no contrariar las bases de la democracia. Ignatieff señala que … una guerra democrática contra el terrorismo tiene que someter todas las medidas coercitivas a la prueba de la dignidad. Debe haber compromisos fundamentales para proteger los derechos humanos; siempre se debe impedir el castigo cruel e inusual, la tortura, trabajos forzados y las ejecuciones extrajudiciales. En segundo lugar, las medidas coercitivas tienen que pasar la prueba conservadora y consecuencialista. (p. 15)

En el mismo sentido encontramos que para Baltasar Garzón (2006) un fenómeno como el terrorismo no puede erradicarse solo con medidas policiales o judiciales. Para este reconocido exmagistrado español, durante un período el terrorismo deberá enfrentarse con esas medidas, que resultan absolutamente imprescindibles, pero llegará un punto en el que también se tengan que arbitrar otro tipo de soluciones: económicas, financieras, de discusión, de diálogo, de sometimiento a la ley. De otra parte, señala que la lucha contra el terrorismo tiene límites representados en el respeto a las normas, a las víctimas y al conjunto de la humanidad. Menciona que en el caso de la concesión de indultos por actos terroristas debe haber siempre condiciones de respeto y de resarcimientos a las víctimas y a la sociedad en general; de no ser así se estaría claudicando ante una organización terrorista. Y atendiendo a su experiencia como juez señala que para juzgar a un acusado de terrorismo hay que capacitar de manera suficiente a los jueces que se encargarán de ello, y que un mecanismo eficaz es la formación de equipos conjuntos de investigación entre varios países. Por último menciona la necesidad de fortalecer organismos internacionales veedores y

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de control para hacer frente a amenazas como las que representan las diferentes manifestaciones de terrorismo a nivel mundial10. TERRORISMO Y LIBERTADES: UN DEBATE EN EL PAÍS DEL 9/11

En los acápites anteriores hemos descrito las dificultades para conceptualizar el terrorismo desde instrumentos supranacionales y posiciones políticas y doctrinales; en esta tercera parte nos proponemos describir algunas situaciones en las que se evidencian las tensiones entre el ejercicio de libertades individuales y la legislación antiterrorista expedida en Estados Unidos, bajo la consideración de que fueron los sucesos del 9/11 los que dieron lugar a desatar la lucha antiterrorismo, que luego

 Otras investigaciones que pueden ser consultadas sobre este tema son: Becerra, Hernández y Barba (2008, p. 21). En este artículo se expone un caso por medio del cual se analizan los diferentes niveles de protección de los derechos fundamentales, a saber: nacional, supranacional e intergubernamental. Se critica que a pesar de la existencia de tales mecanismos hay falencias respecto de su funcionamiento al presentarse casos en los que se violan de manera clandestina derechos mínimos vitales de los procesados por casos relacionados con delitos de terrorismo. Véase también: Pavón, y Eugenio (2007, pp. 273-317). En este texto se analizan las repercusiones que han tenido tanto el terrorismo internacional como las acciones coercitivas destinadas a combatirlo en el orden mundial actual, particularmente sus implicaciones en la población civil, con énfasis en la situación de los desplazados internos y de los refugiados. Este trabajo parte de un breve análisis del terrorismo internacional contemporáneo y de la lucha antiterrorista, para luego determinar la legitimidad o ilegitimidad de las respuestas coercitivas contra el mismo; Arjona y Hardaga (2008). En este libro se presentan diferentes artículos que abordan la problemática del terrorismo desde diversos puntos de vista. En las conclusiones que presentan los compiladores al final se menciona que desde la perspectiva de los derechos humanos el terrorismo representa una doble amenaza, ya que, en primer lugar, los actos terroristas representan un peligro a la vida y dignidad de las personas, pero, por otra parte, resulta que en la práctica los mecanismos de represión que han diseñado los Estados para combatir el terrorismo con frecuencia vulneran los derechos humanos de las personas que son sospechosas de terrorismo y también impactan la vida de la población en general; Sánchez (2004). En este caso el autor analiza el fenómeno del terrorismo desde diferentes puntos de vista, revisando los factores que lo generan, como el odio racial, fundamentalismo religioso, entre otros. Se acepta que si bien el terrorismo es en la práctica la negación de los derechos humanos, la respuesta a este no puede resultar igual de degradante de los derechos humanos. 10

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de más de una década no solo no termina sino que se recrudece con el surgimiento de nuevos grupos terroristas y que como consecuencia ha generado el aceleramiento de los complejos problemas que hemos descrito. Para desarrollar nuestro propósito recurrimos a Pedro Tenorio Sánchez (2010), quien presenta un acertado análisis sobre la legislación antiterrorismo expedida en diferentes países después del 9/11 que da cuenta de tensiones entre las libertades y la seguridad. Tenorio Sánchez explica que no hay claridad sobre el escenario jurídico de aplicación de la legislación antiterrorismo, debido a que si se alega estar frente a una guerra, tendrían que aplicarse los Convenios de Ginebra; no obstante, a los prisioneros de esta guerra no les son aplicables estos convenios. Así las cosas, continúa explicando este autor, si se renuncia a calificar la situación como una guerra, se entraría en una laguna jurídica. Por lo anterior, hay graves ambigüedades con relación al desarrollo jurídico frente al terrorismo (p. 36). De acuerdo con este autor, En el régimen jurídico del terrorismo ha de alcanzarse un difícil equilibrio entre libertad y seguridad. No cabe reconducir todas las limitaciones de los derechos fundamentales al valor de la seguridad y concebir ésta enfrentada con la libertad. No se pueden resolver las cuestiones que plantea la lucha contra el terrorismo tildando a los que postulan limitaciones de los derechos fundamentales como defensores de la seguridad a ultranza y enemigos de la libertad… La seguridad es presupuesto de la libertad, no hay libertad sin seguridad, pero puede haber seguridad sin libertad. (pp. 36 y 37)

En el mismo sentido Enrique Álvarez Conde y Hortensia González (2006) presentan problemas puntuales a partir de la expedición de la legislación antiterrorismo, como que se ha introducido de manera equivocada la legislación antiterrorista por parte de naciones afectadas al restringir de forma arbitraria libertades ciudadanas y establecer medidas que afectan de gran manera asuntos que no están relacionados de manera directa con actividades terroristas, como temas de in-

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migración y leyes de extranjería. De la misma manera, sostienen que no es clara ni delimitada la conceptualización sobre terrorismo y los delitos relacionados a este fenómeno, cuestión que puede dar lugar a graves equívocos al momento de aplicar medidas restrictivas. Lo anterior sin dejar de lado las críticas que dirigen estos investigadores a las facultades otorgadas a servicios de inteligencia, las medidas financieras aplicadas en forma indiscriminadas; la creación de tribunales militares de excepción y, en general, el trato que en materia penal se les da a los procesados por terrorismo aun cuando se hayan declarado responsables de la comisión de actos terroristas. Sostienen que la lucha antiterrorismo ha sido usada como bandera de partidos políticos, así como ha amenazado no solo los derechos relativos a la libertad personal sino además la privacidad, libertad de opinión y expresión, e incluso libertades económicas, sin olvidar el reforzamiento en el inconsciente colectivo de la xenofobia respecto a grupos étnicos como árabes y musulmanes. Este complejo escenario se puede observar en la legislación que se ha venido expidiendo no solo en escenarios supranacionales como los brevemente descritos en la primera parte de este trabajo sino en la legislación interna de algunos países (ver anexo), que a todas luces enfrenta las libertades con la seguridad; situación que ha dado lugar a complejas y numerosas críticas, sin duda insuficientes para provocar un cambio de estrategia frente a la lucha antiterrorista, por ser avivada por el miedo y el temor ante amenazas constantes, que provocan la aceptación de medidas restrictivas por parte de la población. De ahí la afirmación de Tenorio Sánchez: “La legislación antiterrorista puede considerarse como el caballo de Troya dentro del Estado de Derecho” (p. 37). Con estas observaciones previas pasamos a relacionar las medidas adoptadas en Estados Unidos luego del 9/11; así encontramos la Orden Ejecutiva 13224 (Executive Order on Terrorist Financing. Blocking Property and Prohibiting Transactions with Person who Commit, Threaten to Commit or Support Terrorism). Mediante esta orden dictada por el presidente Bush el 24 de septiembre de 2001 se autoriza la incautación de los acti-

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vos de las organizaciones o personas designadas por el secretario del Tesoro para ayudar, patrocinar o proveer apoyo material o financiero a personas que están asociados con el terrorismo. De acuerdo con esta orden presidencial, se definía el término “terrorismo” como la actividad que supone un acto de violencia o un acto peligroso para la vida humana, la propiedad o la infraestructura; y parezca ser intencionado para intimidar o forzar a la población civil; influir en la política de un Gobierno por medio de la intimidación o coerción; o influir en la conducta de un Gobierno por medio de la destrucción masiva, el asesinato y la toma de rehenes. Con la Ley Patriota de octubre de 2001 (Uniting and Strengthening America by Providing Appropiate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism) se modificó la legislación norteamericana en materia de terrorismo. Con esta ley se amplió la autoridad del secretario del Tesoro para regular las transacciones financieras, en particular en las que participen individuos y entidades extranjeras; se amplió el criterio de aplicación de las autoridades de inmigración para detener y deportar inmigrantes sospechosos de terrorismo; se autorizó la intervención telefónica, de correspondencia y navegación por Internet de sospechosos de terrorismo; se autorizó el intercambio de información entre las diferentes agencias gubernamentales; se facultó a la policía para detener durante siete días a los extranjeros sin necesidad de formularles cargos; se incluyeron en el concepto de terrorismo a nivel nacional nuevas actividades calificadas como terroristas. De manera general se puede registrar que con la Patriot Act las comunicaciones personales se convierten en dominio público, y el Gobierno está autorizado para detener sospechosos de terrorismo, en principio, ciudadanos extranjeros, bajo la ausencia de tutela judicial frente a este procedimiento. De acuerdo con el análisis sobre esta ley realizado por Enrique Álvarez Conde y Hortensia González (2006), Sin lugar a dudas la más polémica de las medidas adoptadas por el Ejecutivo ha sido la creación de Tribunales militares de excepción para juzgar a ciudadanos extranjeros sospechosos de participar en actividades terroristas o poner en peligro la seguridad nacional en virtud de la

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Orden Presidencial del 13 de noviembre de 2001, cuyo precedente se remonta a la época de Roosevelt en 1942. (p. 994)

Continúan estos analistas con sus críticas a esta legislación, y al poner en contraste las razones que se alegan desde el Ejecutivo para confirmarla concluyen: Si el propósito de la lucha contra el terrorismo es la defensa de las libertades y el fortalecimiento de la democracia, no se puede recurrir a prácticas que supongan su total conculcación, pues como decía Franklin, ‘quien pone la seguridad por encima de la libertad arriesga ambas’… los derechos humanos están protegidos por la ley; si se quita esa protección, quedan a merced de gobernantes malvados o del clamor de una población agitada. (pp. 996 y 997)

En el mismo orden encontramos la referencia de Tenorio Sánchez (2010) al análisis de Gore Vidal: La alarma creada por los atentados del 11 de septiembre determinó una considerable disminución de los derechos tradicionalmente disfrutados dentro de Estados Unidos, hasta el punto de que, por citar un ejemplo, Gore Vidal, comentando la primera versión de la Patriot Act, dijo que ‘los daños causados por Obama Bin Laden y sus seguidores el 11 de septiembre no son nada comparados con el golpe inferido a nuestras libertades por la Patriot Act’. (p. 79)

De ahí que encontramos que se han abierto muchas investigaciones a causa de excesos cometidos en la supuesta aplicación de sus disposiciones. Por ejemplo, el 9 de marzo de 2007, una auditoría del Departamento de Justicia encontró que el FBI había "indebidamente y, en algunos casos, utilizado ilegalmente la Ley Patriota de los EE.UU. para obtener secretamente información personal" de ciudadanos de Estados Unidos11 (Grace, F., 11-02-2009); posteriormente, en diciembre

 Otras normas expedidas en el contexto del 9/11 en Estados Unidos son: Uniting and strengthening America by providing appropriate tools required to intercept and obstruct terrorism (USA Patriot Act) Act (2001); disponible en: https://w2.eff.org/patriot/20020925_patriot_act.php. Homeland Security Act (2002); disponible en: http:// 11

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de 2014 el Comité de Inteligencia del Senado en el informe titulado “Committee Study of the Central Intelligence Agency's Detention and Interrogation Program together with Foreword by Chairman Feinstein and Additional and Minority Views” admitió que después del 11 de septiembre de 2001 se utilizaron distintos métodos de tortura para los interrogatorios de las personas retenidas sospechas de formar parte de organizaciones terroristas. Otra fuerte crítica a esta legislación la presenta Vervale (2005), quien plantea diferentes dilemas que se han dado en Estados Unidos como que El Congreso ha optado, por el momento, por delegar en el ejecutivo12 la facultad de interpretar a su antojo leyes generales sin ningún tipo de control. En la aplicación de estas leyes, la administración de Bush I13 ha desatado la retórica de guerra contra el terrorismo. El lema es: disminuyan las leyes para atrapar al diablo14. En la medida en que el estado de derecho y los derechos fundamentales y las garantías legales se constituyan en un obstáculo tienen que ser (temporalmente) sacadas del camino para dejar espacio a conceptos como seguridad nacional15. (pp. 250 y 251)

www.dhs.gov/xlibrary/assets/hr_5005_enr.pdf. Financial Anti- Terrorism Act (2001); disponible en: http://www.govtrack.us/congress/bills/107/hr3004. Border Protection, Antiterrorism, and Illegal Immigration Control Act (2005); disponible en: http://www. govtrack.us/congress/bills/109/hr4437. Real ID Act (2005); disponible en: http://www. govtrack.us/congress/bills/109/hr418. The Animal Enterprise Terrorism Act (2006); disponible en: https://www.govtrack.us/congress/bills/109/s3880/text. Military Comissions Act (2006); disponible en: http://www.loc.gov/rr/frd/Military_Law/pdf/PL-10966.pdf 12  Cuando Vervale se refiere “al ejecutivo” o a “la administración”, debe tenerse en cuenta que está encabezada por George W. Bush, quien fue el principal promotor de los cambios y acciones que señala el autor. 13  Cuando Vervale señala “Bush I” hace referencia al primer período presidencial de George W. Bush (p. 202). 14  Cuando Vervale señala en su texto: “cut down the laws to get at the devil” (p. 251), la expression “the devil” es utilizada para referirse a “los malos”, “los terroristas”, sin embargo, se hace la traducción literal “el diablo” porque consideramos que es una manera del autor de representar la realidad vivida en ese período de tiempo. 15  Nota de autor: artículo original en inglés; traducción propia.

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Por otra parte, Vervale menciona que … el ejecutivo en cuestión no es dirigido con abundante transparencia e intenta mantener en secreto la mayor cantidad de información relativa a la legislación, la administración y la administración de justicia secreta. En el marco de la administración de Bush I, este secreto ha superado un límite y está socavando los conceptos esenciales del imperio de la ley, tales como la legislación accesible, el gobierno abierto y la administración de justicia pública. Incomunicados para formar parte del sistema y los abogados están teniendo un gran problema para el ejercicio de su profesión. El imperio de la ley se pierde continuamente frente a la seguridad del Estado. El secreto hace que se atenúe la luz de la justicia y que las ideas básicas de la Ilustración y el derecho penal moderno brillen con menor intensidad16. (p. 251)

Por último Vervale menciona que luego de los sucesos del 9/11 La administración de Bush I trajo consigo una considerable militarización de la justicia penal, tanto mediante la asignación de tareas de investigación a la inteligencia servicios y unidades militares y mediante la creación del comité militar para enfrentar a combatientes enemigos. Debido al alcance limitado de la aplicación de la Constitución y a la sistemática falta de reconocimiento de los derechos internacionales y la jurisdicción internacional, Guantánamo se ha convertido en un símbolo de limbo jurídico o un agujero negro legal17. (p. 252)

Lo que extraña de todo el proceso es que a pesar de todas las críticas contra la Ley Patriota de 2001 y la legislación que restringe derechos fundamentales, esta fue prorrogada en mayo de 2011 por el gobierno del presidente Obama.

 Nota de autor: artículo original en inglés; traducción propia.  Nota de autor: artículo original en inglés; traducción propia.

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CONCLUSIONES

El concepto de seguridad obedece a desarrollos históricos y contextuales que han determinado transformaciones sustanciales que van desde su reconocimiento como un derecho individual hasta su actual conceptualización como derecho colectivo cuya protección y garantía impone, incluso, restricciones a derechos de libertad, siendo estos últimos conquistas históricas que ceden ante la necesidad de seguridad colectiva. Esto en un contexto de miedo y temor generalizado, y en muchos casos injustificado, agenciado desde el discurso hegemónico de algunos Estados. Enfrentado este derecho y a propósito del 9/11 se encuentran procesos con los cuales se debilita el Estado de Derecho, que provienen de instrumentos expedidos por organizaciones supranacionales que intentan definir el terrorismo y planean una lucha para enfrentarlo desde el control de procesos de financiación a grupos calificados como terroristas. De ahí que tanto en sede de Naciones Unidad como de la Unión Europea, los esfuerzos de la lucha antiterrorista se concentraron en la congelación de fondos, pero no se ocuparon del análisis de sus causas, lo cual da lugar a afirmar que se responde con persecución de fondos ante el terror; dinámica que creemos solo fomenta la continuación del terrorismo y no su apaciguamiento. De otra parte, también se registran importantes esfuerzos desde la doctrina para tratar de conceptualizar el fenómeno del terrorismo; todos rechazan las acciones que orientadas a enfrentar este fenómeno se dirigen contra la población civil; conceden un margen importante a la exclusión del discurso hegemónico de otras formas de terrorismo, como el terrorismo de Estado; y evidencian que acciones en torno a la liberación de grupos históricamente oprimidos se enmarcan en la definición que de terrorismo se ha pretendido homogeneizar desde organizaciones supranacionales. A la vez, desde la doctrina encontramos un serio debate que no se encuentra en la legislación antiterrorismo sobre los límites éticos y jurídicos del terrorismo; la razonabilidad y la dignidad de las medidas

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adoptadas para combatirlo; factores que lo determinan y posibilidades de finalizar la guerra que ha generado. Lo que subyace en toda esta lucha que ha desdibujado fronteras y enfrentado pueblos enteros es que no es posible renunciar a las bases del Estado de derecho ni a las libertades individuales por una lucha contra el terror que pretende el exterminio del oponente y no la revisión de los fundamentos de sus actos. REFERENCIAS Ambos, K. (2007). La lucha antiterrorista tras el 11 de septiembre de 2001. Bogotá: Centro de Investigación en filosofía y derecho - Ed. Universidad Externado de Colombia. Arjona, J. & Hardaga, C. (2008). Terrorismo y derechos humanos. México D.F.: Universidad Iberoamericana - Distribuciones Fontamara. Bauman, Z. (2001). La Globalización. Consecuencias humanas. México D.F.: Fondo de Cultura Económica. Becerra, J., Hernández, A. & Barba, R. (2008). Los tres sistemas de protección de los derechos fundamentales en la unión europea y las medidas excepcionales contra el terrorismo: el caso de las extradiciones extraordinarias (extraordinary renditions) especial referencia al caso español. Revista Prolegómenos. Derechos y Valores de la Facultad de Derecho (Bogotá: Universidad Militar Nueva Granada), 11, 21. Burleigh, M. (2008). Sangre y rabia. Madrid: Taurus. Campmany, E. (2006). Implicaciones estratégicas de las restricciones éticas y jurídicas en la lucha contra el terrorismo. España: Real Instituto Elcano de Estudios Internacionales y Estratégicos. Cárdenas, E. (2003) Terrorismo Internacional. En De Olloqui, J. (Ed.), Problemas Jurídicos y políticos del terrorismo. México D.F.: Universidad Nacional Autónoma de México. Cohen, S. (2002). Liberty and security- Can we have both? Paper prepared for the conference of the International Society for the Reform of the Criminal Law, Charleston, South Carolina. Disponible en: http://www.isrcl.org/Papers/Cohen.pdf. De Olloqui, J. (2003). Problemas jurídicos y políticos del terrorismo. México D.F.: Universidad Nacional Autónoma de México.

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ANEXO

Leyes y decretos expedidos en Estados Unidos, Europa y América Latina después del 11 de septiembre de 2001, relativos a la lucha antiterrorista: País

Estados Unidos

Nombre o número de la norma

Tema

Orden Ejecutiva 13224 (2001)

Autoriza la incautación de activos de organizaciones o personas designadas por el secretario del Tesoro para ayudar, patrocinar o proveer apoyo material o financiero, que estén asociados a fines terroristas.

La Ley Patriota (2001)

Amplió al secretario del tesoro la autoridad para regular las transacciones financieras, en particular en las que participen individuos y entidades extranjeras. Amplió el criterio de aplicación de la ley y las autoridades de inmigración para detener y deportar inmigrantes  sospechosos de terrorismo. Amplió la definición de terrorismo para incluir  el terrorismo nacional, ampliando así el número de actividades consideradas terroristas.

 Ley de Unir y Fortalecer América (2001)

Es una ampliación de la Ley de Vigilancia de Inteligencia Extranjera (FISA) de 1978. En la que inicialmente el concepto de terrorismo se limitaba a actos que son "respaldados por una potencia extranjera”. Se volvió a definir el terrorismo como “la actividad que parece tener la intención de intimidar o coaccionar al gobierno o a la población civil”.

The Financial Anti-Terrorism Act (2001)

Permite que sean castigados los criminales que estaban involucrados en prácticas ilegales de dinero.

Ley de Seguridad Nacional (2002)

Es la base de muchos establecimientos, entre ellos el  Departamento de Seguridad Nacional , para el análisis de Información y la protección de la Infraestructura nacional.

Protección Fronteriza, Antiterrorismo y Control de Inmigración Ilegal (2005)

Requiere que el Departamento de Seguridad Nacional (DHS por sus siglas en inglés) informe del número de OTMs (No Mexicanos) detenidos y deportados; y el número de ellos que provienen de Estados que apoyan el terrorismo.

Real ID Act (2005)

Introduce normas más estrictas para la solicitud de asilo y expulsión de extranjeros por actividades terroristas.

Ley de Comisiones Militares ( 2006)

Modifica una ley preexistente para prohibir explícitamente la invocación de los Convenios de Ginebra durante la ejecución del mandamiento de hábeas corpus o de otras acciones civiles.

Ley Patriota de 2001 (prorrogada en 2011)

El gobierno del Presidente Obama consideró necesario extender su vigencia. Continúa…

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País

España

Nombre o número de la norma

Tema

La "Ley de Partidos” (2002)

La  Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, permitió considerar ilegales algunos partidos de la de la llamada "izquierda abertzale".

Ley 12 de 2003

Se dictan medidas sobre la prevención y bloqueo de la financiación del terrorismo.

Leyes orgánicas 5 de 27 de mayo de 2003 y 7 de 30 de junio de 2003

Con ellas se adoptaron medidas contra el terrorismo, contra delitos de alta peligrosidad y contra la criminalidad organizada.

Leyes orgánicas 13 de 24 de octubre de 2003 y 15 de 25 de noviembre de 2003

Introdujeron cambios con relación a los procesos relacionados con terrorismo. Se permitió a las autoridades judiciales prolongar la incomunicación de detenidos.

Ley Orgánica 5 de 2010

Modificó el Código Penal.

Leyes antiterroristas (9 de enero y 8 de agosto de 2002)

Se dirigen a restringir derechos individuales relativos a la privacidad; derechos de los extranjeros y pretenden combatir el blanqueo de capitales como estrategia ante la financiación del terrorismo. Faculta a los agentes de la BKA a violar el secreto profesional del que gozan médicos, periodistas y abogados. Permite la intervención de teléfonos, instalar escuchas y dispositivos de videovigilancia en los domicilios privados de quien sea considerado sospecho, así como espiar sus computadores privados a través de la instalación de programas recibidos por e-mail. Para realizar los registros los agentes necesitarán el permiso de un juez y del presidente de la BKA, no obstante en casos de urgencia se omitirá tal procedimiento.

La ley "Gesetz zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus" (2008) Alemania Ley de protección ante los peligros del terrorismo internacional

Ley antiterrorista (2011)

Prorrogó por cuatro años la vigencia de las leyes antiterroristas introducidas tras los atentados del 11 de septiembre de 2001 para evitar su pérdida de vigencia en 2012.

Ley de Seguridad, contra el terrorismo y la delincuencia (2001)

Incluyó la facultad de detener sin juicio a los sospechosos de terrorismo que no pudieran deportarse en función del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Prevention Of Terrorism Act de 2005

Reemplazó la parte 4 de la Ley antiterrorista de 2001.

Ley antiterrorista (2006)

Aumentó el límite de detención sin cargos, de sospechosos de terrorismo a 28 días.

Reino Unido

Continúa…

Terrorismo: registros jurídicos y debates doctrinales

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País

Nombre o número de la norma

Tema

Decreto Ley n°353 de 28 de septiembre de 2001, convertido en la Ley 415 de 27 de noviembre de 2001. Decreto Ley 369 de 12 de octubre de 2001, convertido en la Ley 431 de 14 de diciembre de 2001

Adoptan medidas contra la facción afgana de los talibanes, y medidas urgentes para reprimir y contrarrestar la financiación del terrorismo internacional.

Decreto ley de 18 de octubre de 2001, convertido en la Ley 438 (2001). Ley de Medidas Urgentes contra el terrorismo internacional

Amplió las disposiciones del artículo 270 del Código Penal italiano para incluir al terrorismo internacional. Tal modificación establece una pena de prisión de entre 7 a 15 años para quienes se organizan para promover, constituir, organizar, dirigir o financiar organizaciones que promueven acciones terroristas, o con el fin alterar el orden democrático. Adicionalmente establecen penas de cárcel de 5 a 10 años para los individuos que se asocien con dichas organizaciones. Ese mismo artículo impone penas de hasta 4 años de prisión aplicables a los que brinden acogida o asistencia a los terroristas (aunque se exceptúa de esta disposición a los parientes cercanos).

Italia

Decreto ley 144 de julio de 2005, convertido en la Ley 155 de 2005, conocida como Ley Pisano

Francia

Esta ley contempla la ampliación de 12 a 24 horas el período durante el cual la policía puede mantener e interrogar a un sospechoso de terrorismo, así como establece controles fronterizos más severos; aceleración del proceso de deportación de quienes sean sospechosos de terrorismo, y la concesión de permisos de residencia a los inmigrantes ilegales que ayuden al Gobierno a descubrir actividades terroristas. También se permite a las autoridades congelar los activos de sospechosos de terrorismo y se permite almacenar datos de líneas telefónicas durante dos años. Incluye la tipificación de la promoción, constitución, organización, gestión o la financiación de las organizaciones que se propongan llevar a cabo actividades violentas, o ayudar a cualquier persona que participe en estas organizaciones. Adicionalmente se convierte en un delito capacitar a la gente a preparar o usar explosivos sin autorización del Gobierno.

Ley antiterrorista de 2011

Dispone fuertes medidas para castigar varias formas de apoyo al terrorismo, con énfasis en el campo financiero.

Ley n° 1062 de 2001 y Ley n° 1118 de 2001

A través de estas leyes se regula la seguridad cotidiana y se autoriza la ratificación para la represión de la financiación del terrorismo Continúa…

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País

Nombre o número de la norma

Tema Modifica el régimen aplicable a la videovigilancia. Se considera además a los cibercafés como operadores de comunicaciones electrónicas para que estos tengan la obligación de conservación los datos de sus usuarios, y deban facilitarlos a los servicios es-

Ley antiterrorista de 2005

pecializados en la lucha contra el terrorismo. Regula el tratamiento automatizado que se dé por parte del Ministerio de Interior a los datos de carácter personal relativos a los viajeros de fuera de la Unión Europea, todo esto en el marco de la lucha contra el terrorismo y la inmigración clandestina. Prevé la autorización para examinar a los ocupantes de un vehículo, así como las condiciones de exploración y de tratamiento de tales datos; también regula la posibilidad de consulta de determinados “ficheros administrativos” del Ministerio de Interior, tales como pasaportes, licencias de conducción, etc., por parte de los servicios de la policía encargados de la lucha contra el terrorismo, y adicionalmente se fortalece jurídicamente la represión contra la conspiración para realizar actos terroristas. El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos. Una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su penalidad.

Chile

Artículo 9° de la Constitución Política chilena

Los  responsables de estos delitos quedarán inhabilitados por el plazo de quince años para ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular, o de rector o director de  establecimientos de educación o para ejercer en ellos funciones de enseñanza; para explotar un  medio de comunicación social o ser director o administrador del mismo, o para desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o informaciones; ni podrán ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal,  profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo. Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor tiempo establezca la ley. Los delitos a que se refiere el inciso anterior serán considerados siempre comunes y no  políticos para todos los efectos legales y no procederá respecto de ellos el indulto, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo. Continúa…

Terrorismo: registros jurídicos y debates doctrinales

225

País

Nombre o número de la norma

Ley 19.906 (2003)

Modificó la Ley Antiterrorista (Ley N°18.314, que fue instaurada durante el régimen del general Augusto Pinochet, cuya mayoría de normas aún siguen vigentes), expedida para tipificar y sancionar el delito de financiamiento terrorista, respondiendo así al Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1999 y suscrito por Chile el 2 de mayo de 2001.

Ley Nº 19.913 (2003)

Por medio de esta Ley se crea la Unidad de Análisis Financiero (UAF) como servicio público descentralizado, con objeto de prevenir e impedir la utilización del sistema financiero y otros sectores de la actividad económica en la comisión de delitos de lavado de activos.

Ley N° 20.467 (2010)

Agrega como criterio objetivo de la finalidad terrorista el hecho de que se cometa para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias.

Chile

Argentina

Tema

Ley Nº 26.268 (2007)

Ley Nº 26.268 (2007). Incorporó al Código Penal el capítulo VI sobre “Asociaciones ilícitas terroristas y financiamiento del terrorismo”. El ART. 213 estableció: “Se impondrá reclusión o prisión de cinco (5) a veinte (20) años al que tomare parte de una asociación ilícita cuyo propósito sea, mediante la comisión de delitos, aterrorizar a la población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo”. Entre los rasgos de esa agrupación enumera: “Tener un plan de acción destinado a la propagación del odio étnico, religioso o político”. Y el ART. 213 castigó con “reclusión o prisión de 5 a 15 años al que recolectare o proveyese bienes o dinero, con conocimiento que serán utilizados para financiar a una asociación ilícita terrorista”.

Ley 26734 (2011)

Amplía notoriamente el poder punitivo de la ley antiterrorista, y duplica la escala en los tipos penales, así como otorga facultades a los jueces para denegar excarcelaciones.

Decreto Legislativo N° 923 de 2003

Decreto Legislativo que agrega párrafo al artículo 316 del Código Penal en materia de Apología del Delito de Terrorismo.

Decreto Legislativo N° 924 de 2003

Decreto Legislativo que regula la colaboración eficaz en Delitos de Terrorismo.

Perú

Continúa…

226

EN DEFENSA DEL ESTADO DE DERECHO Estudios sobre las tensiones entre la seguridad y la libertad en el mundo de hoy

País

Nombre o número de la norma

Tema Tipifica de la siguiente manera los actos terroristas: "Se impondrá pena de prisión de seis a 40 años y hasta mil 200 días de multa, sin prejuicio de las penas que correspondan por los delitos que resulten, al que utilizando sustancias tóxicas, armas químicas,

México

Ley antiterrorista (2007)

biológicas o similares, material radioactivo o instrumentos que emitan radiaciones, explosivos o armas de fuego, o por incendio, inundación o por cualquier otro medio violento, realice actos en contra de las personas, las cosas o servicios públicos, que produzcan alarma, temor o terror en la población o en un grupo o sector de ella, para atentar contra la seguridad nacional o presionar a la autoridad para que tome una determinación".

Ley 733 de 2002

Por medio de la cual se dictan medidas tendientes a erradicar los delitos de secuestro, terrorismo y extorsión, y se expiden otras disposiciones.

Ley 737 de 2002

Por medio de la cual se aprueba la "Convención Interamericana contra la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados", adoptada en Washington, D. C., el catorce (14) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997).

Decreto 1837 de 2002

Por medio del cual se declara el Estado de Conmoción Interior.

Decreto 1838 de 2002

Por medio del cual se crea un impuesto especial destinado a atender los gastos del Presupuesto General de la Nación necesarios para preservar la Seguridad Democrática.

Decreto 2002 de 2002

Por el cual se adoptan medidas para el control del orden público y se definen las zonas de rehabilitación y consolidación.

Decreto 2555 de 2002

Por el cual se prorroga el Estado de Conmoción Interior.

Acto Legislativo Número 2 de 2003

Por medio del cual se modifican los artículos  15,  24,  28 y 250 de la Constitución Política de Colombia para enfrentar el terrorismo.

Ley 804 de 2003

Por medio de esta ley se aprueba el Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas Cometidos con Bombas, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el quince (15) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997).

Colombia

Continúa…

Terrorismo: registros jurídicos y debates doctrinales

227

País

Nombre o número de la norma

Ley 808 de 2003

Por medio de esta ley se aprueba el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el nueve (9) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Ley 830 de 2003

Por medio de esta ley se aprueban el "Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima", suscrito en Roma, el diez (10) de marzo de mil novecientos ochenta y ocho (1988), y el "Protocolo para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de las Plataformas fijas emplazadas en la Plataforma Continental", hecho en Roma el diez (10) de marzo de mil novecientos ochenta y ocho (1988).

Ley 899 de 2004

Por medio de esta ley se aprueba el "Segundo Protocolo de la Convención de La Haya de 1954 para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado", suscrito en La Haya el veintiséis (26) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Decreto 105 de 2005

Por medio de este se promulga el "Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas cometidos con Bombas", adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el quince (15) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997), que ya había sido aprobado por el Gobierno mediante la Ley 804 del 1° de abril de 2003.

Colombia

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Tema

EN DEFENSA DEL ESTADO DE DERECHO Estudios sobre las tensiones entre la seguridad y la libertad en el mundo de hoy

Esta obra, editada en Barranquilla por Editorial Universidad del Norte, en abril de 2016, Se compuso en Palatino Linotype y Swis721 Cn BT.