El documento público extranjero en España y en la Unión Europea: estudios sobre las características y efectos del documento público [1 ed.] 8494143565, 9788494143564

Table of contents :
Índice
Presentación
Parte I: La libre circulación de los documentos públicos en la Unión Europea y su autenticidad
De la exigencia de legalización a la libre circulación de documentos. Dra. Alegría Borrás
La autenticidad formal de los documentos públicos en España como obstáculo a las relaciones internacionales y la propuesta de Reglamento sobre la simplificación de la aceptación de documentos públicos en la UE. Dra. Maria Font i Mas
La libre circulación de documentos públicos relativos al estado civil en la Unión Europea. Dra. Mónica Guzmán Zapater
La función notarial desde la perspectiva de la Unión Europea. Dra. Pilar Blanco Morales-Limones
La propuesta de Reglamento sobre libre circulación de los ‘documentos públicos’ en la Unión Europea y el notariado latino. Dra. Barbara Pasa
Los documentos notariales en los nuevos reglamentos europeos: el Reglamento de sucesiones y la propuesta de Reglamento de régimen económico matrimonial y la de efectos patrimoniales de las parejas registradas. Sr. Pedro Carrión
Noción de documento público extrajudicial en Derecho español: antecedentes históricos y su proyección en el derecho actual. Dra. Carmen Gómez Buendía
El concepto de documento extrajudicial con fuerza ejecutiva en la Unión Europea. Dra. Carmen Parra
Presencia de documentos notariales en los procedimientos de reconocimiento y/o ejecución de títulos ejecutivos extranjeros. Sra. Blanca Padrós Amat
Parte II: Eficacia registral y probatoria de los documentos públicos extranjeros
La Ley del Registro Civil de 2011 y la inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras. Dr. Iván Heredia Cervantes
El documento público extranjero en el procedimiento de extranjería y la «exigencia» de inscripción del matrimonio mixto celebrado ante autoridad extranjera. Dra. Diana Marín Consarnau
Acceso de documentos públicos extranjeros al Registro de la Propiedad español. Dr. Rafael Arenas García
Las transacciones inmobiliarias en España realizadas por extranjeros. Sr. José Rodríguez Calvo
La inscribibilidad de escrituras públicas extranjeras a la luz de la primera doctrina hipotecaria. Dr. Luis Javier Arrieta Sevilla
Valor probatorio de los documentos públicos en la Unión Europea. Dra. Pilar Jiménez Blanco
El valor probatorio de los documentos públicos no judiciales y extranjeros en el proceso civil español. Dra. Elisabet Cerrato Guri

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El documento público extranjero en España y en la Unión Europea Estudios sobre las características y efectos del documento público

Maria Font i Mas Directora

El documento público extranjero en España y en la Unión Europea Estudios sobre las características y efectos del documento público AUTORES

Rafael Arenas García Luis Javier Arrieta Sevilla Pilar Blanco Morales-Limones Alegría Borrás Pedro Carrión García de Parada Elisabet Cerrato Guri Maria Font i Mas Carmen Gómez Buendía Mónica Guzmán Zapater Iván Heredía Cervantes Pilar Jiménez Blanco Diana Marín Consarnau Blanca Padrós Amat Carmen Parra Barbara Pasa José Rodríguez Calvo 2014

© Enero 2014 Maria Font i Mas. Directora

BOSCH

© Enero 2014



EDITOR

Librería Bosch, S.L.

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Índice

Presentación.........................................................................

19

PARTE I

La libre circulación de los documentos públicos en la Unión Europea y su autenticidad De la exigencia de legalización a la libre circulación de documentos. Dra. Alegría Borrás............................................... 1. Introducción.................................................................... 2. La aparición de la «apostilla»............................................ 3. Las características del sistema........................................... 4. La aparición de la apostilla electrónica.............................. 5. La reciente práctica española............................................ 6. El camino hacia la supresión de la legalización................. 7. Consideraciones finales....................................................

27 27 29 32 37 39 42 46

La autenticidad formal de los documentos públicos en España como obstáculo a las relaciones internacionales y la propuesta de Reglamento sobre la simplificación de la aceptación de documentos públicos en la UE. Dra. Maria Font i Mas.

47 7

Índice

1. La autenticidad del documento público extranjero ante autoridad española...........................................................

48

2. La reciente simplificación de la legalización y la introducción de la e-apostilla y el e-registro en España..................

53

2.1. La simplificación de la legalización en España...........

54

2.2. La introducción de la e-apostilla y e-registro en España.

57

3. La verificación de la autenticidad extrínseca de los documentos públicos extranjeros por parte de las autoridades y tribunales españoles......................................................

60

4. La propuesta europea de Reglamento simplificando la aceptación de determinados documentos públicos en la Unión Europea.................................................................

70

La libre circulación de documentos públicos relativos al estado civil en la Unión Europea. Dra. Mónica Guzmán Zapater.

85

1. Presentación.....................................................................

85

2. La libre circulación de documentos públicos en el contexto jurídico de la UE..........................................................

90

3. Objetivos y medidas del Libro Verde de 2010...................

96

3.1. Objetivo general: supresión de formalidades administrativas para la autenticación de documentos públicos........................................................................

97

3.2. Posibles medidas en relación con las certificaciones públicas relativas al estado civil: las distintas opciones metodológicas.................................................... 3.2.1. Cooperación entre autoridades administrativas................................................................. 3.2.2. Reconocimiento mutuo o de pleno derecho....

102 105

3.3. Unificación de normas de conflicto...........................

111

3.4. Otros planteamientos para una regulación................

113

4. La propuesta de Reglamento destinada a favorecer la libre circulación de los ciudadanos y las empresas simplifican8

100

Índice

do la aceptación de ciertos documentos públicos en la UE....................................................................................

114

4.1. Objeto y ámbito de aplicación de la Propuesta..........

114

4.2. La cuestión de la base competencial..........................

116

4.3. Las técnicas escogidas...............................................

118

La función notarial desde la perspectiva de la Unión Europea. Dra. Pilar Blanco Morales-Limones..........................................

123

1. Preliminar........................................................................

123

2. Los notarios ante las instituciones de la UE......................

124

2.1. La noción de documento público en el Derecho de la UE............................................................................

124

2.2. El estatuto del notario...............................................

128

3. La condición de funcionarios públicos de notarios...........

133

4. La Directiva de servicios...................................................

141

5. El reconocimiento de las cualificaciones profesionales......

147

La propuesta de Reglamento sobre libre circulación de los ‘documentos públicos’ en la Unión Europea y el notariado latino. Dra. Barbara Pasa..........................................................

151

1. Planteamiento del tema: la Propuesta de Reglamento sobre documentos públicos.................................................

152

1.1. Bases normativas.......................................................

155

1.2. Objetivos revelados y crípticos..................................

156

1.3. Cuestiones abiertas...................................................

158

2. «Autenticidad» de los documentos públicos en la Propuesta de Reglamento y «autentificación» como función del notario o de la autoridad pública: ¿mera ambigüedad terminológica?..................................................................

161

2.1. «Autenticidad» europea y nacional, «documento público» europeo y nacional.........................................

162 9

Índice

2.2. «Acto auténtico» y documento público en la tradición continental europea..........................................

167

3. «Valor probatorio formal» del documento público en la Propuesta de Reglamento y valor probatorio del documento público nacional: ¿otra falta de nitidez conceptual?............

169

4. Ámbito subjetivo de la Propuesta: la función del notariado latino y los efectos de los documentos públicos...........

172

5. Falta de impresos estándar multilingües relativos a la propiedad inmobiliaria..........................................................

174

5.1. Sistema de transmisión inmobiliaria de common law..

175

5.2. Sistemas de transmisiones inmobiliarias continentales.

177

5.3. El Catastro................................................................

178

5.4. ¿Posibilidad de equivalencia funcional?.....................

179

Los documentos notariales en los nuevos reglamentos europeos: el Reglamento de sucesiones y la propuesta de Reglamento de régimen económico matrimonial y la de efectos patrimoniales de las parejas registradas. Sr. Pedro Carrión. ..........

183

1. Introducción....................................................................

184

1.1. Creación de un espacio europeo de justicia, libertad y seguridad jurídica..................................................

184

1.2. Papel del notario.......................................................

186

2. Reglamento (UE) 650/2012 y dos proyectos de reglamento en materia de regímenes matrimoniales y de efectos patrimoniales de las parejas registradas............................

187

2.1. Ámbito de aplicación del Reglamento de sucesiones y de los proyectos de reglamentos: exclusión de los derechos reales.........................................................

190

2.2. Definición de documento auténtico en el Reglamento de sucesiones y de los proyectos de reglamento....

192

10

Índice

2.2.1. El concepto de documento público es un concepto autónomo del ordenamiento jurídico de la UE......................................................... 2.2.2. El documento notarial encaja en ese concepto de documento público.................................... 2.2.3. Pero aquel concepto de documento público, en el que encaja el notarial, sólo cabe referirlo al documento autorizado por un notario de corte latino-germánico.................................... 2.2.4. El notario de corte latino-germánico existe en la inmensa mayoría de los Estados de la UE (en 22 de 28)..................................................

193 195

197

200

2.3. Determinación de la competencia jurisdiccional....... 2.3.1. Concepto de órgano jurisdiccional o «tribunal». 2.3.2. Pacto de sumisión (professio iuris). Limitado y no absoluto.................................................... 2.3.3. Forma del pacto.............................................

201 201

2.4. Determinación de la ley aplicable.............................. 2.4.1. Pacto. Limitado y no absoluto........................ 2.4.1.1. Reglamento de sucesiones................. 2.4.1.2. Proyectos de reglamentos de regímenes matrimoniales y de efectos patrimoniales de las parejas registradas.... 2.4.2. Forma del pacto............................................. 2.4.2.1. Reglamento de sucesiones................. 2.4.2.2. Proyectos de reglamentos de regímenes matrimoniales y de efectos patrimoniales de las parejas registradas....

206 206 206

2.5. Circulación y aceptación del documento auténtico, en particular del documento notarial, en Europa...... 2.5.1. El concepto «aceptación»............................... 2.5.2. ¿Cabe mantener la apostilla o legalización? ¿Cabe suprimir todo procedimiento de exequátur respecto de los documentos auténticos?.

205 205

207 207 207

209 210 211

213 11

Índice

2.5.3. El idioma........................................................ 2.5.4. ¿Hay límites a la libre circulación?.................. 2.5.5. Circulación de los documentos notariales entre notarios..................................................... 2.5.6. Dos textos que regulan horizontalmente la cuestión: la Resolución del Parlamento Europeo de 18 de diciembre de 2008 («Resolución Medina») y el proyecto de Reglamento sobre la circulación de los documentos públicos suprimiendo las formalidades............................ 2.5.6.1. Resolución del P.E. de 18 de diciembre de 2008...................................... 2.5.6.2. Propuesta de regulación del Parlamento Europeo y del Consejo promoviendo la libre circulación de ciudadanos y empresas por simplificación de las formalidades administrativas relativas al uso y aceptación de ciertos documentos públicos en la UE.................. 2.5.7. El Reglamento de sucesiones y la libre circulación de documentos: antecedentes y articulado.. 2.5.7.1. El certificado sucesorio europeo: antecedentes y articulado...................... 2.5.7.2. Legalización, traducción y entrada en vigor................................................. 2.5.8. Proyectos de reglamento sobre regímenes matrimoniales y sobre efectos patrimoniales de las parejas registradas y la libre circulación de documentos....................................................

214 214

3. Cierre...............................................................................

234

Noción de documento público extrajudicial en Derecho español: antecedentes históricos y su proyección en el derecho actual. Dra. Carmen Gómez Buendía...................................

235

12

214

215 216

218 220 223 231

231

Índice

1. Introducción....................................................................

236

2. El documento en la cultura jurídica romana hasta el S. III d.C...

237

3. El documento en la cultura jurídica romana después del S. III d.C.: tabelliones y documento público......................

242

4. Noción de documento público en derecho actual español.

249

5. Noción de documento público en la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se facilita la libertad de circulación de los ciudadanos y de las empresas, simplificando la aceptación de determinados documentos públicos en la Unión Europea, y por el que se modifica el Reglamento (UE) nº 1024/2012...........

258

6. Conclusiones....................................................................

261

El concepto de documento extrajudicial con fuerza ejecutiva en la Unión Europea. Dra. Carmen Parra .........................

263

1. Introducción....................................................................

263

2. La comunitarización de los documentos extrajudiciales....

265

2.1. Los documentos extrajudiciales en el Derecho originario de la Unión Europea........................................

265

2.2. Los documentos extrajudiciales en el Derecho derivado de la Unión Europea........................................ 2.2.1. Reglamentos europeos que incluyen documentos públicos con fuerza ejecutiva............. 2.2.2. Reglamentos europeos que incluyen documentos públicos para su notificación y traslado a otro Estado miembro.............................

267 268

271

3. Aproximación jurisprudencial al concepto de documento extrajudicial.....................................................................

272

3.1. El concepto de documento formalizado....................

274

3.2. El concepto de documento auténtico........................

275

4. Los documentos extrajudiciales en el Derecho de la Unión Europea............................................................................

276 13

Índice

5. Hacia la exención de la legalización de los documentos....

282

6. Conclusión.......................................................................

283

Presencia de documentos notariales en los procedimientos de reconocimiento y/o ejecución de títulos ejecutivos extranjeros. Sra. Blanca Padrós Amat..........................................

285

1. Introducción....................................................................

285

2. Los documentos notariales como objeto de reconocimiento y/o ejecución en el extranjero.......................................

286

2.1. Reglamento 44/2001 («Bruselas I»)...........................

287

2.2. Reglamento 805/2004 (título ejecutivo europeo para créditos no impugnados)..........................................

292

2.3. Reglamento 1215/2012 («Bruselas I bis»).................

295

2.4. Convenios internacionales........................................

295

3. El poder para pleitos........................................................

296

PARTE II

Eficacia registral y probatoria de los documentos públicos extranjeros La Ley del Registro Civil de 2011 y la inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras. Dr. Iván Heredia Cervantes. .

301

1. Introducción....................................................................

301

2. Autoridades competentes.................................................

306

3. La admisibilidad del reconocimiento registral...................

308

3.1. Aspectos generales....................................................

308

3.2. La relación del artículo 96 con la normativa registral interna sobre calificación de documentos extranjeros..

310

4. Resoluciones incluidas en el artículo 96...........................

314

5. Requisitos a los que se somete el reconocimiento registral.

316

14

Índice

5.1. Regularidad y autenticidad formal............................ 5.2. Control de la competencia de la autoridad judicial extranjera................................................................. 5.3. Regularidad del proceso seguido en el extranjero...... 5.4. Ausencia de vulneración manifiesta del orden público español................................................................ 5.5. Particularidades del control incidental realizado por el Encargado del Registro.......................................... 6. Régimen de recursos......................................................... 7. Conclusiones.................................................................... El documento público extranjero en el procedimiento de extranjería y la «exigencia» de inscripción del matrimonio mixto celebrado ante autoridad extranjera. Dra. Diana Marín Consarnau............................................................................... 1. Introducción.................................................................... 2. Cuestiones sobre la inscripción en el Registro Civil español.. 3. La inscripción del matrimonio y los límites a la residencia del cónyuge extranjero..................................................... 3.1. La exigencia de inscripción en el Registro Civil español. 3.2. La problemática de la inscripción del matrimonio como trámite previo a la obtención de la residencia.. 3.3. El documento público extranjero vs. la necesidad de inscripción del matrimonio en el registro civil español en los procedimientos de extranjería................... Acceso de documentos públicos extranjeros al Registro de la Propiedad español. Dr. Rafael Arenas García........................... 1. Introducción.................................................................... 2. La interpretación del Derecho vigente.............................. 2.1. Argumentos a favor de la admisión de documentos públicos extranjeros.................................................

316 320 322 323 325 328 330

333 334 337 345 348 350

353

359 359 361 361 15

Índice

2.2. Notarios extranjeros y control de legalidad...............

363

2.3. Sistemas de transmisión de los derechos reales.........

367

3. Posibilidades de regulación..............................................

373

3.1. La modificación del régimen de transmisión de los derechos reales.........................................................

373

3.2. Prohibición expresa de la admisión de documentos públicos extranjeros.................................................

376

4. Conclusión.......................................................................

384

Las transacciones inmobiliarias en España realizadas por extranjeros. Sr. José Rodríguez Calvo...........................................

385

1. Comparecencia del intervinente.......................................

385

2. Normativa de inversiones extranjeras en inmuebles y de control de cambios...........................................................

387

3. Los medios de pago de la inversión extranjera..................

390

4. Obligaciones fiscales.........................................................

391

5. Adquisiciones realizadas ante Notario extranjero..............

392

5.1. Asesoramiento y control de legalidad........................

393

5.2. Proyecto EUFides......................................................

395

La inscribibilidad de escrituras públicas extranjeras a la luz de la primera doctrina hipotecaria. Dr. Luis Javier Arrieta Sevilla....................................................................................

399

1. Introducción....................................................................

399

2. Precedentes del vigente artículo 4 LH...............................

403

3. De la validez jurídica a la inscribibilidad del título...........

405

4. El régimen de la titulación extranjera como acto de soberanía.................................................................................

408

5. La respuesta de la primera normativa hipotecaria.............

411

5.1. La mención «tener fuerza en España».......................

411

5.2. La función registral que cumple el título público......

419

16

Índice

5.3. La reciprocidad de trato con los documentos españoles........................................................................

427

6. Conclusiones....................................................................

428

Valor probatorio de los documentos públicos en la Unión Europea. Dra. Pilar Jiménez Blanco. ............................................

431

1. Prueba y libre circulación de personas..............................

432

2. Concepto de documento público en la Unión Europea.....

436

2.1. Autoridad interviniente y ejercicio de funciones no jurisdiccionales.........................................................

436

2.2. El control de equivalencia......................................... 2.2.1. Control basado en los Derechos nacionales..... 2.2.2. Fuerza probatoria europea: el certificado sucesorio europeo.............................................

439 439

3. Significado y alcance del valor probatorio.........................

444

3.1. La presunción de validez del acto............................. 3.1.1. «Aceptación» y «reconocimiento» de los documentos....................................................... 3.1.2. Control de legalidad y presunción de validez..

444 444 447

3.2. Prueba y reconocimiento mutuo...............................

450

3.3. Efectos de la prueba documental.............................. 3.3.1. Efecto legitimador ante las autoridades administrativas...................................................... 3.3.2. Efecto legitimador ante los tribunales............. 3.3.3. El efecto de apariencia de derecho: protección de terceros y buena fe....................................

454

4. Control e impugnación del valor probatorio del documento.............................................................................. 4.1. Control de la regularidad del documento.................. 4.1.1. Control de la autenticidad extrínseca e intrínseca...............................................................

443

454 458 460 461 461 461 17

Índice

4.1.2. Control sobre la falsedad interna del documento............................................................ 4.2. Control del valor probatorio..................................... 4.3. Control de la validez o eficacia del acto o negocio..... 4.3.1. Orden público................................................ 4.3.2. Validez del acto conforme a las reglas de Derecho aplicable................................................. 5. Conclusiones.................................................................... El valor probatorio de los documentos públicos no judiciales y extranjeros en el proceso civil español. Dra. Elisabet Cerrato Guri. ........................................................................... 1. Introducción.................................................................... 2. El valor probatorio de los documentos públicos extranjeros en el proceso civil español.......................................... 2.1. La aportación de documentos públicos extranjeros en el proceso............................................................ 2.2. Concreción de los efectos probatorios....................... 2.2.1. Introducción................................................... 2.2.2. Valoración del documento público extranjero como medio de prueba.................................. 2.2.2.1. Valoración legal o tasada: prueba plena. 2.2.2.2. Valoración libre: la sana crítica.......... 2.3. Especial atención a la regla del art. 323.3 LEC.......... 3. La impugnación del valor probatorio de los documentos públicos extranjeros en el proceso civil español................ 4. Conclusiones....................................................................

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475 476 479 479 483 483 483 483 487 489 491 494

Presentación

El aumento de movilidad de las personas y de las empresas, en especial en ámbito intraeuropeo teniendo en cuenta las libertades de circulación de la Unión Europea, no tendrían que encontrar obstáculos a su pleno ejercicio. No obstante, los ciudadanos señalan la existencia de trabas administrativas respecto a los documentos públicos que los acompañan en su vida cotidiana cuando trasladan su residencia de un Estado miembro a otro donde desarrollan su vida familiar y patrimonial. Así, por ejemplo, respecto un certificado de estado civil o una escritura notarial sobre la propiedad de un inmueble. La variedad de documentos públicos que circulan es amplia: documentos administrativos, notariales, certificados registrales o resoluciones judiciales. Todos ellos tienen en común que son documentos oficiales elaborados por una autoridad pública de un Estado, aunque dicho concepto no resulta pacífico en el seno de los Estados miembros de la Unión Europea. En el año europeo de los ciudadanos (2013), las instituciones europeas persiguen garantizar la libre circulación y la residencia de los ciudadanos europeos y ello implica la consecución de un Espacio Judicial Europeo que permita su traslado de un Estado miembro a otro evitando que obstáculos jurídicos o administrativos vulneren dicha libertad. Con tales fines la Unión Europea ha regulado la validez ejecutiva de los docu19

Presentación

mentos judiciales y extrajudiciales, así como su traslado y notificación entre las autoridades de los Estados miembros. Estos avances legislativos no resultaban suficientes. Fue el Programa de Estocolmo 2009 que plasmó la voluntad de eliminar dichos obstáculos, dando lugar al Libro Verde: «Menos trámites administrativos para los ciudadanos: promover la libre circulación de los documentos públicos y el reconocimiento de los efectos de los certificados de estado civil (2010)» y que ya ha cobrado forma (con contenido mucho menos ambicioso), en la «Propuesta de Reglamento del Parlamento europeo y del Consejo por el que se facilita la libertad de circulación de los ciudadanos y de las empresas, simplificando la aceptación de determinados documentos públicos en la Unión Europea, y por el que se modifica el Reglamento (UE) nº 1021/2012 (2013)». La propuesta de Reglamento se centra en la supresión de las formalidades administrativas de autenticación de los documentos públicos entre los Estados miembros (instrumentum) pero renuncia al ambicioso objetivo del reconocimiento del contenido (negotium) de los documentos públicos otorgados por las autoridades de los Estados miembros. El objetivo de esta obra colectiva es presentar las distintas situaciones jurídicas y administrativas ante las que se enfrentan los ciudadanos y las empresas, y con ellos sus abogados y notarios, así como los jueces y encargados de los registros, cuando tienen que aceptar y reconocer efectos a documentos públicos extrajudiciales emitidos por autoridades de otros Estados. Para ello resulta necesario analizar como la legislación española regula la validez, la aceptación y el reconocimiento de efectos de los documentos públicos no judiciales extranjeros ante nuestras autoridades registrales, judiciales o administrativas, y comprobar como se aplica dicha normativa ante los órganos judiciales y autoridades españolas. Con este fin resulta imprescindible desmenuzar analíticamente la normativa y las incesantes propuestas de Reglamentos que nos llegan de la Unión Europea que afectan, o substituyen nuestra legislación interna y que necesariamente el operador jurídico tendrá que conocer y aplicar. Con tal fin el libro presenta dieciséis estudios estructurados en dos apartados. El primer apartado agrupa contribuciones bajo el título «La 20

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libre circulación de los documentos públicos en la Unión Europea y su autenticidad». En primer lugar los estudios son sobre la autenticidad extrínseca de los documentos públicos extranjeros, en los que se expone la importancia de la implementación de la apostilla electrónica y su registro significando el avance definitivo que garantiza la verificación del origen de las apostillas mediante una mera consulta on-line a coste cero y en tiempo real, reduciendo las posibilidades de fraude, a la vez que refuerza la confianza mutua entre los Estados. Avances que hacen cuestionar sobre la conveniencia y efectiva eficacia de la propuesta de Reglamento que simplifica la aceptación de documentos públicos en la Unión Europea. Propuesta de Reglamento que ha resultado ser poco ambicioso comparado con la propuesta precedente de Libro Verde y el fallido intento de crear un certificado de estado civil europeo que es analizado cuidadosamente. Seguidamente las contribuciones se ocupan específicamente de los documentos notariales y su circulación en la Unión Europea, son estudios teóricos sobre la noción de documento público en el Derecho español y europeo, entrelazados con contribuciones más pragmáticas que plantean cuestiones como la función notarial, la autenticidad intrínseca de los documentos públicos o auténticos, y la posibilidad de ejecutar dichos documentos cuando ostenten fuerza ejecutiva a través de la aplicación de reglamentos europeos. El segundo apartado sobre «Eficacia registral y probatoria de los documentos públicos extranjeros» ofrece estudios en que se presentan los problemas de inscripción de los documentos públicos extranjeros en el Registro civil español, todo ello teniendo en cuenta la nueva Ley 20/2011, del 21 de julio, del registro civil, que a pesar de no ser aún de aplicación ya cuenta con borradores de reforma. En relación al Registro de la Propiedad se analiza el impacto de la STS (Sala Primera) de 19 de junio de 2012, sobre el acceso de un documento notarial alemán al registro español. Los estudios son rigurosos, plantean distintos puntos de vista que merecen ser tenidos en consideración y presentan cuestiones problemáticas más allá del caso concreto. A continuación, las contribuciones versan sobre un tema tan práctico como controvertido, el efecto probatorio de los documentos públicos extranjeros, en las que se anali21

Presentación

za la práctica española judicial, pero también el valor probatorio de los documentos públicos en la Unión Europea sin dejar una sola cuestión por cubrir, dado que ya son algunos los Reglamentos europeos que atribuyen fuerza probatoria a documentos públicos, ejemplo de ello es el certificado sucesorio europeo. Lo cierto es que en muchas ocasiones los estudios cubren razonamientos y análisis de distintos aspectos, situación inevitable y necesaria ya que no es posible delimitar el estudio estrictamente a una sola cuestión sin hacer referencia a las otras características que definen los documentos públicos extrajudiciales extranjeros. Es un orgullo como directora del presente libro poder presentar las contribuciones incluidas, ya que éstas están firmadas por especialistas en la materia. Son profesores universitarios de reconocido prestigio del área de Derecho internacional privado de pluralidad de universidades españolas, pero también contamos con académicos de otras áreas de conocimiento que amplían la perspectiva de los estudios, así como operadores jurídicos como son notarios y abogados que exponen el objeto de análisis desde una vertiente pragmática. A todos ellos mi agradecimiento y aprecio por aceptar participar con sus estudios en esta obra colectiva. La publicación de este libro es el resultado del proyecto de investigación «Cap a la lliure circulació dels documents públics en l’Espai judicial europeu des de la perspectiva de l’ordenament jurídic espanyol» concedido por la Universitat Rovira i Virgili y cofinanciado por el Banco Santander, con el fin de fomentar la incorporación y visualización a investigadores emergentes (2012-Line07). Gracias al mismo proyecto tuvimos ocasión de debatir sobre la materia en la Jornada titulada «Hacia la libre circulación de los documentos públicos extrajudiciales en la Unión Europea» celebrada el 4 de julio de 2013 en la Universitat Rovira i Virgili, en la ciudad de Tarragona (Véase la Crónica de M. Gardeñes en AEDIPr, vol. 12 (2012)). Para la organización de la Jornada contamos con el inestimable apoyo del Colegio de Notarios de Catalunya que además participó activamente en las ponencias y moderación de las mesas. En esa Jornada 22

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no sólo se suscitaron debates interesantes sobre la materia a tratar, sino que fue el marco ideal para rendir homenaje, desde el área de Derecho internacional privado de la Universitat Rovira i Virgili, a la carrera de una de las figuras académicas de mayor proyección internacional y de reconocido prestigio, la Dra. Alegría Borrás, quien tuvo la amabilidad de inaugurar la Jornada con su ponencia y que se reproduce en este libro. Maria Font i Mas Tarragona, noviembre de 2013

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La libre circulación de los documentos públicos en la Unión Europea y su autenticidad PARTE I

1. De la exigencia de legalización a la libre circulación de documentos 2. La autenticidad formal de los documentos públicos en España como obstáculo a las relaciones internacionales y la propuesta de Reglamento sobre la simplificación de la aceptación de documentos públicos en la UE 3. La libre circulación de documentos públicos relativos al estado civil en la Unión Europea 4. La función notarial desde la perspectiva de la Unión Europea 5. La propuesta de Reglamento sobre libre circulación de los ‘documentos públicos’ en la Unión Europea y el notariado latino 6. Los documentos notariales en los nuevos reglamentos europeos: el Reglamento de sucesiones y la propuesta de Reglamento de régimen económico matrimonial 7. Noción de documento público extrajudicial en Derecho español: antecedentes históricos y su proyección en el derecho actual 8. El concepto de documento extrajudicial con fuerza ejecutiva en la Unión Europea 9. Presencia de documentos notariales en los procedimientos de reconocimiento y/o ejecución de títulos ejecutivos extranjeros

De la exigencia de legalización a la libre circulación de documentos Dra. Alegría Borrás Catedrática de Derecho internacional privado Universidad de Barcelona

Sumario 1. Introducción. 2. La aparición de la «apostilla». 3. Las características del sistema. 4. La aparición de la apostilla electrónica. 5. La reciente práctica española. 6. El camino hacia la supresión de la legalización. 7. Consideraciones finales.

1. Introducción Al iniciar esta conferencia inaugural1 quiero expresar mi agradecimiento por la invitación que me formularon las organizadoras de esta Jornada y, en particular, a su Directora, la Dra. Maria Font, que tan amables palabras ha pronunciado en relación a mi vida y a mi carrera. Cuando ya creía que los homenajes habían terminado con la entrega del LibroHomenaje el pasado 16 de mayo, ha sido una sorpresa su intervención, que agradezco en lo que vale.

1. Se ha mantenido, en la medida de lo posible, el tono y contenido de la conferencia pronunciada el 4 de julio de 2013. 27

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Esta conferencia inaugural pretende dar una visión general del problema de la veracidad o autenticidad de un acta notarial u otro documento de carácter público cuando es utilizado en un país distinto de aquel en que ha sido emitido. El aumento progresivo de la movilidad en el mundo, en general, y la integración europea, en particular, han marcado la evolución de las acciones emprendidas para facilitar la circulación de documentos públicos, manteniéndose todas las garantías formales del documento. Es esta búsqueda la que dió lugar a la preparación del Convenio más utilizado hasta la fecha, el Convenio de La Haya de 1961 en materia de apostilla2 y es esta misma búsqueda la que ahora se encuentra en la base de la propuesta de la Comisión de 24 de abril de 2013 para simplificar la aceptación de determinados documentos públicos3. Se trata, por tanto, de una intervención de carácter general e introductorio, pues son las diferentes ponencias de esta Jornada las que se ocupan en detalle de cada uno de los aspectos específicos. Esta intervención tendrá un hilo conductor que será la constancia y permanencia de las preocupaciones en torno a las dificultades que plantea la utilización en un país de documentos públicos otorgados en otro país y que, de forma resumida sintetizaría en dos puntos: •

Necesidad de garantizar la validez formal del documento

•

Necesidad de evitar el tiempo y coste que una legalización significa

2. Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961, suprimiendo la exigencia de la legalización de los documentos públicos extranjeros, del que España es parte desde 1978 (BOE de 5 de octubre de 1978). El Convenio entró en vigor entre Francia, Reino Unido y Holanda el 24 de enero de 1965. 3. Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se facilita la libertad de circulación de los ciudadanos y de las empresas, simplificando la aceptación de determinados documentos públicos en la Unión Europea, y por el que se modifica el Reglamento (UE) nº 1024/2012, documento COM (2013) 228 final, de 24 de abril de 2013. 28

Alegría Borrás

2. La aparición de la «apostilla» Para ello, nada mejor que acudir, en primer lugar, al excelente documento preliminar elaborado por Georges Droz en 19594 sobre los antecedentes y el significado de la decisión de la 8ª Sesión Diplomática de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado (1956) de preparar un Convenio para la simplificación de la legalización de los documentos provenientes de otro país5. Hay que pensar que, en aquellos momentos, la Conferencia de La Haya era aún esencialmente europea y con un pequeño número de Estados miembros, lo que, en principio, debía hacer más fácil la conclusión del Convenio, ya que las diferencias no eran tan marcadas entre ellos. Sin embargo, este Convenio, liviano si se compara con los Convenios elaborados en los últimos tiempos, ha sido capaz de superar el cambio de los tiempos y el aumento del número de Estados parte, hasta llegar, en la actualidad, a los 105 Estados parte6. El examen del documento preparado por Georges Droz nos va a permitir constatar que, en definitiva, los problemas y los inconvenientes que ahora se señalan respecto a la legalización o a la apostilla son los mismos o muy parecidos a los que en 1959 se señalan en relación a la legalización. Porque, en definitiva, la apostilla no es más que una «legalización única». Como dice Loussouarn al principio del informe explicativo que acompaña al Convenio7, la vieja regla «acta probant sese ipsa» es fácil de

4. G  eorges A.L. DROZ, «La légalisation des actes officiels étrangers», documento preliminar nº 1, de marzo de 1959. Este documento, como todos los demás pertenecientes a la Conferencia de La Haya que se mencionan en otras notas, pueden consultarse en la página web de la Conferencia, http://www.hcch.net. Posteriormente el autor vuelve sobre el tema con las mismas constataciones, Georges A.L. DROZ, «L’activité notariale internationale», Recueil des Cours, Tomo 280, La Haya, 2000, pp. 103 ss. 5. A  ctes de la Huitième Session (1956), p. 235. 6. U  ltima puesta al día, de 1 de mayo de 2013. Sobre el éxito del Convenio, A. BORRÁS, «Conmemoración del 50º aniversario del Convenio apostilla (París, 4-5 de octubre de 2011)», Revista Española de Derecho Internacional, 2012.1, pp. 252 ss. 7. Informe explicativo de Yvon Loussouarn, Actes et documents de la Neuvième session (1960), tomo II : Légalisation. 29

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aceptar en el interior de un país, pero no puede aplicarse en el plano internacional, donde es difícil apreciar la autenticidad de un documento otorgado en país distinto de aquel en que pretende hacerse valer, por lo cual es necesaria una cadena de verificaciones para apreciar esa validez formal del documento, un procedimiento calificado siempre como lento y caro. Se preguntaba Georges Droz, en primer lugar, por lo que fuera la legalización. Partiendo de que la legalización tiene como efecto atestiguar la sinceridad de la firma (o del sello) y la condición de funcionario público extranjero o de autoridad pública extranjera, se trata de evitar que se introduzca una firma o un sello falsos o se usurpe una determinada condición. Se trata, por tanto, de verificar los datos externos, sin que en ningún caso pueda servir para la verificación de la realidad del contenido material del acto. Con este marco general, no obstante, los efectos de la legalización, la obligación de utilizarla, etc., difieren notablemente de unos Estados a otros, si bien un papel central acostumbra a corresponder a los cónsules del país en que se pretende hacer valer un documento proveniente de otro país, concretamente del país en que presta sus funciones. Además de significar una pérdida de tiempo, se trata de una formalidad pesada y costosa, que constituye un inconveniente para las relaciones internacionales y es así como Droz subraya la absurdidad de que un acta notarial adoptada en Maastricht debe, para producir efecto en Luxemburgo, ser objeto de cuatro o cinco legalizaciones. Estando, pues, de acuerdo en que es indispensable una legalización para prevenir el fraude en relación a los documentos, también se estaba de acuerdo en que era una formalidad pesada y cara, que interfería en las relaciones internacionales. En el mismo sentido, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 8 de marzo de 2011 dice que «El cumplimiento del requisito de la legalización supone en la mayor parte de los casos una serie de complejos trámites, que originan dilaciones y gastos incompatibles o al menos perturbadores con la celeridad que el moderno tráfico jurídico exige, paralizando de este modo los efectos del documento o las actuaciones que del mismo se derivan».

La cuestión es entonces si el camino a seguir debe ser el de la supresión de la legalización o limitarse a su simplificación. Y es en ese punto 30

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donde parece inviable, con carácter general, la supresión de toda legalización, ya que parece un medio práctico muy útil en la lucha contra el fraude en los documentos públicos. De ahí que se tratara, por una parte, de limitar los documentos a los que el nuevo procedimiento se aplicara y, por otra parte, de prever un procedimiento simplificado, mediante el establecimiento de la «apostilla», que emite una autoridad determinada en el país de origen del documento y en un formato único en todos los Estados, que resulte fácil de identificar. Como dice Loussouarn en su informe, el Convenio resultaría útil si se une al documento la apostilla según la fórmula prevista y por la Autoridad central establecida, numerándose y registrándose las apostillas emitidas, lo que constituyen sus elementos esenciales. Se pretendió, por tanto, simplificar la legalización, pero mantener su efecto, es decir, facilitar la aceptación de documentos adoptados en otro país distinto de aquel en que deben producir sus efectos. La supresión total de la legalización no tenía posibilidades de éxito, pero se trataba de introducir un mecanismo de una gran simplicidad8. Es así como puede llegarse a unas primeras consideraciones: 1ª. El Convenio de La Haya de 1961 tiene por objeto precisamente que un documento surta efecto en el extranjero, sin utilizar el largo y costoso camino de la legalización y, en este sentido, en la Comisión Especial de 2003 sobre el funcionamiento del Convenio, se dice que el Convenio de 1961 «ha confirmado su amplia utilización y eficacia, así como la ausencia de obstáculos prácticos significativos»9. Permite la entrada oficial de documentos de un

8. E  n estos momentos, esta simplicidad se ve acrecentada por la existencia de instrumentos que facilitan la aplicación del Convenio de 1961, como es el folleto para el público en general El ABC de las Apostillas ¿Cómo garantizar el reconocimiento de sus documentos públicos en el extranjero? Y la Breve Guía sobre la implementación, destinada a las autoridades de los Estados que están considerando adherirse al Convenio. Disponibles también en formato electrónico en la dirección www.hcch.net, en la sección especial sobre apostilla. También existe un Manual sobre el Convenio, disponible únicamente en inglés. 9. C  onclusions et recommandations adoptées par la commission spéciale sur le fonctionnement pratique des Conventions apostille, obtention des preuves et notification (28 octobre au 4 novembre 2003), apartado 5. 31

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país en los registros y administraciones públicas de otro país, sin tener que recurrir al costoso, burocrático y lento proceso de la legalización diplomática. Dice el art. 1º que «el presente Convenio se aplicará a los documentos públicos que hayan sido autorizados en el territorio de un Estado contratante y que deban ser presentados en el territorio de otro Estado contratante». Y en la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de marzo de 2006 sobre prevención del fraude documental en materia de estado civil10 se dice que «se entiende por «legalización» la formalidad destinada a comprobar la autenticidad de la firma puesta en un documento, la calidad en que ha obrado el firmante del mismo y, en su caso, la identidad del sello que lleve el mismo documento. Vemos, por tanto, que el concepto de legalización se corresponde con el que figura en el Convenio de La Haya de 1961».

2ª. La apostilla produce un efecto meramente formal y no en cuanto al fondo. Como dice la citada Instrucción de 20 de marzo de 2006 sobre prevención del fraude documental en materia de estado civil, «para poder determinar la eficacia de un documento extranjero en España, se han de analizar la concurrencia de un conjunto de requisitos de dos tipos, de forma y de fondo. Ambos deben ser objeto de consideración separada en la calificación registral».

3. Las características del sistema El Convenio se refiere a la legalización de los «documentos públicos», concepto que trata de precisar el art. 1 del Convenio, excluyendo de su ámbito de aplicación los documentos expedidos por agentes diplomáticos y consulares y «los documentos administrativos que se refieran directamente a una operación mercantil o aduanera», una exclusión que sirve para constatar que el paso del tiempo ha cambiado las circunstancias. En

10. BOE de 24 de abril de 2006. 32

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efecto, en esta materia la situación ha evolucionado notablemente, ya que en el momento de la conclusión del Convenio, estos documentos no necesitaban de legalización entre los Estados europeos, los que mayormente elaboraron el Convenio. En la actualidad, en un mundo globalizado los Estados gustan de la legalización o apostilla, ya que estos documentos se ven como documentos públicos. La Comisión de noviembre de 2012 concluyó que la exclusión debe interpretarse de manera restrictiva, para aplicar el Convenio al mayor número de casos posible, destacando que en algunos Estados se expiden apostillas para documentos tales como licencias de importación y de exportación o certificados de origen o de conformidad. El problema radica en que los demás Estados lo acepten y, por eso, en las conclusiones se insta a los Estados a aceptar, si pueden, tales apostillas, aunque ellos no las emitirían para tal tipo de documentos: se trata del efecto asimétrico del Convenio11. El concepto de «documento público» es complejo y ni siquiera en el ámbito de la Unión Europea es posible encontrar una definición uniforme, ya que no todos los Estados miembros disponen de este instrumento. No obstante, diversos instrumentos de la Unión Europea contienen una noción de documento público12, esencialmente en el art. 50 del Convenio de Bruselas de 1968 sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil y mercantil (art. 57 del Reglamento Bruselas I sobre la misma materia y art. 58 del Reglamento Bruselas I revisado) y la misma disposición del art. 50 del Convenio de Lugano, en re11. Nº 15 de las Conclusiones y recomendaciones de la Comisión Especial sobre la aplicación del Convenio Apostilla, que tuvo lugar entre los días 6 a 9 de noviembre de 2012. Nota de A. BORRÁS, «Comisión especial sobre el funcionamiento práctico del Convenio de La Haya de 1961 sobre supresión de la legalización (6 a 9 de noviembre de 2012)», Revista Española de Derecho internacional, 2013.1, pp. 290 ss. 12. Lo que ha permitido a M. MEDINA ORTEGA «El documento público en la Unión Europea», Noticias de la Unión Europea, nº 328, 2012, pp. 51 ss, calificar la noción de documento público como un concepto autónomo del Derecho de la Unión Europea, resultante de la definición incluida en diversos instrumentos e interpretado por el TJUE. En este sentido, la Sentencia de 17 de junio de 1999, Asunto C-206/97, Unibank, con comentario de A. BORRÁS en Revista Jurídica de Catalunya, 2000, pp. 260 ss. y la Sentencia de 25 de junio de 2009, asunto C-14/08, Roda Golf, con comentario de J.J. FORNER en Revista Jurídica de Catalunya, 2010, 1, pp. 282 ss, en la que se subraya el importante papel de los documentos notariales. 33

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lación al cual en el Informe explicativo Jenard-Möller se precisan las tres condiciones que debe reunir el documento público: «la fuerza ejecutiva del documento deberá establecerla una autoridad pública; dicha fuerza ejecutiva deberá abarcar el contenido y no sólo, por ejemplo, la firma; el documento deberá ser ejecutivo en sí mismo en el Estado en el cual haya sido establecido». En distintos documentos posteriores se incluyen distintas definiciones. Así, la noción de documento extrajudicial se recoge en el art. 16 del Reglamento 1393/2007 en materia de notificaciones, la noción de documento con fuerza ejecutiva se encuentra en el art. 4, apartado 3, del Reglamento 805/2004 por el que se establece un título ejecutivo europeo y en el art. 2, apartado 3, del Reglamento 4/2009 en materia de alimentos y el concepto de documento público se recoge en el art. 3, i) del Reglamento 650/2012 en materia de sucesiones. Como resulta de los arts. 3 y 5 del Convenio, la apostilla sirve para certificar, la autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario del documento haya actuado y, en su caso, la identidad del sello o timbre del que el documente esté revestido. Esto significa, pues, que la apostilla sólo da autenticidad formal y de la procedencia del funcionario acreditado por la autoridad apostillante, es decir, sólo autentica el origen del documento público. Por el contrario, no afecta a la eficacia intrínseca de su contenido y, por tanto, no significa una evaluación de su contenido. En la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de julio de 2007 sobre solicitudes de adquisición de la nacionalidad española13 se dice que «la apostilla actúa en el ámbito de los requisitos de forma, permitiendo su consideración de documentos auténticos y conformes con la ley aplicable a las formalidades y solemnidades establecidas por el país de origen del documento, pero … no ampara ninguna presunción de la legalidad del contenido del documento o de la realidad de los hechos reflejados en el mismo, cuyo enjuiciamiento y valoración quedan sujetas a la apreciación del funcionario o autoridad española ante la que se pretendan hacer valer los efectos derivados de tales documentos».

13. BOE de 8 de agosto de 2007. 34

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De ahí la importancia de la designación de quienes pueden apostillar (art. 6) y que, por tanto, España hiciera esta designación al convertirse en parte en el Convenio14 y que la haya debido modificar recientemente por Real Decreto 1497/201115 por haber quedado obsoleta la norma anterior y por la necesidad de dar entrada a la apostilla electrónica, a que más adelante se hará referencia. En definitiva, pues, se trata de certificar el origen del documento. De ahí que entre las recomendaciones de la Comisión Especial de 200916 se encuentre la de incluir, fuera del recuadro en que figuran los términos estrictos de la apostilla, una frase para indicar sus efectos limitados y evitar así errores sobre su alcance: «La presente Apostilla sólo certifica la firma, la capacidad del signatario y el sello o el timbre que ostenta. La Apostilla no certifica el contenido del documento para el cual se expidió».

Es en esta línea que en el mencionado Real Decreto 1497/2011, fuera del recuadro de la apostilla se añada lo siguiente: «Esta Apostilla certifica únicamente la autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario del documento haya actuado y, en su caso, la identidad del sello o timbre del que el documento público esté revestido. Esta Apostilla no certifica el contenido del documento para el cual se expidió».

Y es que, este sería el punto esencial a retener en este apartado: en el fondo del tema se encuentra el miedo al fraude. En algunas de las Comisiones especiales en que se ha tratado del funcionamiento de este Convenio, se presentaron dudas y problemas de algunos Estados en relación a documentos procedentes de determinados países, pero no se trata

14. Mediante el Real Decreto 2433/1978, de 2 de octubre, BOE de 17 de octubre de 1978. 15. Real Decreto 1497/2011, de 24 de octubre, por el que se determinan los funcionarios y autoridades competentes para realizar la legalización única o apostilla (BOE de 16 de noviembre de 2011). Sustituye al Real Decreto 2433/1978, mencionado en la nota anterior. 16. Apartado 85 de las Conclusiones y recomendaciones adoptadas por la Comisión especial sobre el funcionamiento práctico de los convenios de La Haya sobre apostilla, obtención de pruebas, notificación y acceso a la justicia, que tuvo lugar en La Haya, los días 2 a 12 de febrero de 2009. 35

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de un problema de funcionamiento de la apostilla, sino de falsificación o de utilización de la apostilla para fines no previstos, como es el caso, por ej., de las «fábricas de diplomas» que intentan legitimarse mediante la inclusión de una apostilla y la referencia al Convenio de La Haya17. En realidad, tanto un documento como la apostilla pueden ser falsos. El objetivo a perseguir es no dar a la apostilla mayor importancia de la que tiene y no aplicarla a cuestiones para las que no está hecha. Es el miedo al fraude o falsificación en el documento apostillado lo que puede plantear determinadas dudas sobre las posibilidades de exclusión de la legalización. Constituye una práctica tradicional en los Convenios que se preparan en el seno de la Conferencia de la Haya excluir la legalización y otras formalidades análogas. Sin embargo, el tema fue objeto de discusión especial durante la elaboración del Convenio de 1993 en materia de adopción internacional, como consecuencia de que se habían detectado numerosos fraudes en materia de actas del estado civil18 , de tal forma que se enfrentaron las posturas de los que querían que, en el ámbito de la adopción, se exigiera la legalización y la de aquellos que pretendían se siguiera la práctica habitual. El resultado fue que se trata del único Convenio de los tiempos recientes que no incluye disposición alguna al respecto, aunque el Secretario General hizo todos los esfuerzos posibles. Bien es cierto que en 1993 el Convenio apostilla no había llegado a tantos países de origen de los niños, pero muestra la desconfianza frente a determinados documentos o situaciones particularmente delicadas. La importancia que al tema se da se muestra en las conclusiones de la Comisión Especial de 2009, en las que19 se insta a los Estados parte en el Convenio de 1993 que no sean aún parte en el Convenio de 1961, a adherirse al mismo.

17. Documento preliminar nº 5 de diciembre de 2008, a la atención de la Comisión Especial de 2009, titulado «The application of the Apostille Convention to diplomas including those issued by diploma mills», y apartado 84 de las Conclusiones de dicha Comisión especial, cit. en nota 14. 18. Al respecto, el Informe de la Comisión Internacional del Estado Civil (CIEC) redactado por Isabelle GUYON-RENARD bajo el título «La fraude en matière d’état civil dans les Etats membres de la CIEC», Revue critique de Droit international privé, 1996, pp. 541 y ss. 19. Nº 68 de las conclusiones y recomendaciones, cit. en nota 14. 36

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La excepcionalidad del supuesto se muestra con el hecho de que la cláusula reapareciera en los Convenios posteriores, como en el art. 43 del Convenio sobre protección de niños de 1996 o en el art. 41 del Convenio de 2007 en materia de alimentos. Debe señalarse, no obstante, como caso curioso que en el Convenio de La Haya de 2005 sobre acuerdos de elección de foro, la redacción del artículo 18 precise que «todos los documentos transmitidos o entregados en virtud del presente Convenio estarán exentos de legalización o cualquier otra formalidad análoga, incluyendo la Apostilla», mención absolutamente superflua ya que la Apostilla es una «formalidad análoga».

4. La aparición de la apostilla electrónica Un hito, sin duda importante, en la aplicación del Convenio de 1961 lo constituye la introducción de la apostilla electrónica20. La primera vez que se habló de ello fue en la Comisión especial sobre aplicación de los instrumentos de cooperación procesal en 2003. Destacaría en este caso dos elementos. •

En primer lugar, la contradicción que significa que mientras por una parte se trataba de incorporar los nuevos medios tecnológicos, por otra se recomendaba que, para introducir la apostilla, se utilizara al menos una máquina de escribir21.

•

En segundo lugar, que, evidentemente, el Convenio de 1961 no preveía la apostilla electrónica, pero que su texto resulta neutral en cuanto a los medios, por lo que puede recibirla sin mayores problemas, un resultado que, sin duda, hubiera asombrado a Yvon

20. Sobre los inicios y la reunión de la Conferencia de La Haya y la Unión internacional del Notariado en Las Vegas (2005), J.A. TALPIS, «De la legalización a la apostilla electrónica», Revista Internacional del Notariado, nº 110, 2005, 2º semestre, pp. 55 ss. 21. E  n el nº 88 de las conclusiones y recomendaciones de la Comisión Especial de 2009, cit. en nota 14, textualmente se dice que «La Comisión Especial alienta a las Autoridades Competentes para que utilicen tecnologías modernas en la medida de lo posible para rellenar las Apostillas en lugar de hacerlo a mano». 37

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Loussouarn y Georges Droz, que no pudieron, evidentemente, ni imaginar una situación así. La primera pregunta que se planteó, por tanto, en La Haya en 2003 fue si la regulación del Convenio de 1961 admitía que la firma o el sello pudieran estamparse de forma mecánica mediante un sello o incluso por medios electrónicos. La respuesta fue favorable a una interpretación práctica y poco formalista, entendiendo que el verdadero límite radica en disponer de la tecnología adecuada. En este sentido, debe señalarse que también se discutió si sería conveniente o necesario añadir algún tipo de instrumento, que podría ser un Protocolo al Convenio o unas meras recomendaciones. La elaboración de un Protocolo no prosperó, ya que podría ser negativo desde la perspectiva de que pudiera dar la impresión de que sólo funcionaría la apostilla electrónica entre los Estados parte en el Convenio que lo fueran también del Protocolo. Diez años después puede decirse que la decisión fue correcta, que ha bastado con elaborar diversas recomendaciones o directrices, que han hecho posible su utilización por muchos Estados, incluso en aquellos que se incorporan recientemente al Convenio, como, por ejemplo, Colombia, Costa Rica o Uruguay. En cuanto al tema del fraude, no debe tenerse miedo de la apostilla electrónica, ya que es más segura. Pretende proporcionar integridad, autenticación y no rechazo, por lo que constituye precisamente un arma para luchar contra el fraude y los abusos de la apostilla. Ahora bien, hay que adoptar medidas adecuadas para mejorar el sistema de registro por medios electrónicos que permitan acceder a procedimientos adecuados para la verificación de las apostillas, algo que casa perfectamente con el texto del Convenio, cuyo art. 7 se refiere expresamente al mantenimiento del Registro de las apostillas expedidas. En la Instrucción de 20 de marzo de 2006, la Dirección General de los Registros y del Notariado señala que «cuando existan indicios que hagan dudar de la exactitud de los datos que figuran en el documento presentado o de la autenticidad de las firmas, el sello o el documento en sí mismo, la autoridad competente en el asunto realizará todas las comprobaciones necesarias en particular con el interesado. En caso necesario, procederá, en la medida de lo posible y de acuerdo con las autoridades del lugar de que se trate a una comprobación de que existe ese acta en los registros del Estado de origen y de su conformidad con el documento presentado». 38

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Y nos hallamos así ante un nuevo dato: la tecnología ha avanzado pero los problemas siguen siendo esencialmente los mismos ante la apostilla, el coste y la seguridad. La apostilla electrónica no despierta mayor confianza entre los usuarios, pese a los sistemas que en muchos países, como España, se han implantado. Es decir, implica un «banco de datos electrónicos seguro de firmas», medios electrónicos para el tratamiento de textos para completar la apostilla, firma electrónica y registro electrónico de las apostillas22.

5. La reciente práctica española Desde una perspectiva española, como norma general, la regularidad extrínseca de los documentos públicos extranjeros viene garantizada por el hecho de que «el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España» (art. 323, apartado 2, 2º de la LEC de 2000), una disposición que supera ampliamente la contenida en los arts. 600 y 601 de la LEC de 1881 y que, a su vez tiene disposiciones similares al art. 97 de la Ley de Registro civil de 2011. Del mismo modo, es necesaria la traducción a lengua oficial española (art. 144 LEC), aunque el Registrador puede prescindir de la traducción, bajo su responsabilidad, si conociere el idioma (art. 37 Reglamento hipotecario), una disposición que se contiene también en el art. 95 de la Ley del Registro civil de 201123.

22. Sobre el funcionamiento de la apostilla electrónica y de sus distintos elementos en los países que lo utilizan, ver el documento de Christophe BERNASCONI, Secretario General de la Conferencia de La Haya desde 1º julio 2013, titulado «The Electronic Apostille Program (e-APP). Introduction and update», actualizada para el 7º Foro internacional sobre apostilla electrónica, que tuvo lugar en Izmir (Turquía), en junio de 2012. También, Ch. BERNASCONI, «The Electronic Apostile Program (e-AAP): bringing the Apostile Convention into the Electronic Era», Entre Bruselas y La Haya: Liber Amicorum Alegria Borrás, (J. Forner-C. González-R. Viñas (coord.). Madrid, 2013, pp. 199 ss. 23. E  n realidad, la nueva Ley del Registro civil (Ley 20/2011, de 21 de julio, BOE de 22 de julio) dedica su Título X, que comprende los arts. 94 a 100 a las «Normas de Derecho internacional privado», en las que no se entra al haber una ponencia que trata específicamente de este tema. En la exposición de motivos (apartado VI) se dice que esta regulación supone «una 39

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Si nos referimos a la apostilla electrónica, España ha participado muy activamente en su implantación, habiendo puesto la primera apostilla electrónica una autoridad competente española, la Secretaría de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en noviembre 2008, en un expediente de adopción24. Pero ya desde la Ley 30/2003 de Régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común se hace referencia a los medios electrónicos, informáticos y telemáticos, incluyendo después una serie de normas relativas a la firma electrónica. Así, la Ley 59/2003, de firma electrónica, por la que la firma electrónica reconocida equivale a la firma convencional, teniendo el misma valor probatorio, incluso a efectos judiciales y la Ley 11/2007, de 22 de junio, relativa al acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos. En la exposición de motivos de la Ley 11/2007 de esta última se indica que debe perseguirse «la generación de confianza suficiente que elimine o minimice los riesgos asociados a su utilización», terminando con la desconfianza que nace de la «percepción, muchas veces injustificada, de una mayor fragilidad de la información en soporte electrónico, de posibles riesgos de pérdida de privacidad y de la escasa transparencia de estas tecnologías». Cuando se discute si la apostilla electrónica debe o no equipararse a la manual, la respuesta debe ser afirmativa, ya que el Convenio es neutral en cuanto a los medios y, en consecuencia, la apostilla electrónica debe recibir la misma aceptación que la manual, siendo inconcebible que pueda rechazarse en el siglo XXI, puesto que ello significa un paso atrás. No obstante, aún hay países (como Rusia, Alemania, Holanda) que consideran que esa equiparación es ir demasiado lejos y,

actualización de las soluciones jurídicas influidas por el avance de la legislación europea y la creciente importancia del elemento extranjero con acceso al Registro civil». 24. Sobre los inicios del proceso, J.L. PARRA, «El tráfico internacional de documentos públicos de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado y las oportunidades que abre el programa e-APP», La Ley. Práctica de Tribunales, nº 87, noviembre de 2011, pp. 28 ss. Sobre la situación actual, ver el documento de Javier FORCADA, «The implementation of the e-APP in Spain (with a practical demo)», en el 7º Foro internacional sobre apostilla electrónica, que tuvo lugar en Izmir (Turquía), en junio de 2012. Sobre el éxito del proceso, A. BORRÁS, «Conmemoración del 50º aniversario del Convenio apostilla…», cit. nota 6. Sobre esta cuestión, también una ponencia en esta Jornada. 40

Alegría Borrás

por tanto, aún la cuestión sigue pendiente tras el 8º Foro que ha tenido lugar en Montevideo, los días 17 y 18 de octubre de 201325, lo que vale la pena destacar, teniendo en cuenta que Uruguay es uno de los últimos Estados que se han incorporado al Convenio Apostilla. En lo que se refiere, concretamente, a la implantación de la apostilla electrónica, hay que hacer referencia a la Orden JUS/1207/2011, de 4 de mayo, por la que se crea y regula el Registro Electrónico de Apostillas del Ministerio de Justicia y se regula el procedimiento de emisión de apostillas en soporte papel y electrónico y el Real Decreto 1497/2011, de 24 de octubre, ya mencionado antes, por el que se determinan los funcionarios y autoridades competentes para realizar la legalización única o Apostilla prevista por el Convenio XII de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado, de 5 de octubre de 1961. Resulta así fundamental la Orden de 4 de mayo de 2011, en cuanto el establecimiento del Registro electrónico de apostillas, como se dice en la exposición de motivos, «tiene como objeto permitir el archivo de todas las apostillas emitidas en España, así como la consulta, por los ciudadanos y autoridades destinatarias competentes de todas las apostillas expedidas tanto en soporte papel como electrónico por las autoridades competentes en España». No obstante, el ámbito de aplicación de la apostilla electrónica queda limitado, en cuanto que, de acuerdo con el art. 11, «los documentos autorizados por notario y los documentos privados cuyas firmas hayan sido legitimadas por notario únicamente podrán ser apostillados en soporte papel». En el texto de la orden se regula de forma detallada tanto la apostilla de documentos en soporte papel y en soporte electrónico como el Registro electrónico de apostillas (e-Register), sin el que el sistema no puede funcionar de forma segura. Es importante destacar que en su art. 13 expresamente establece que «tendrán validez en España las apostillas electrónicas válidamente emitidas por las Autoridades con competencia para realizar el trámite de legalización única o apostilla» emitidas en otros

25. Sobre este tema y la situación actual, nota de A. BORRÁS, cit. en nota 10. Tímidas conclusiones, que pueden verse en la Sección Apostilla, www.hcch.net, en particular, véanse los números 14 y 15. 41

De la exigencia de legalización a la libre circulación de documentos

Estados parte en el Convenio de La Haya, terminando así con las dudas surgidas en algunos medios jurídicos en que, aceptándose que en España se emitieran apostillas electrónicas, se negaban a aceptar las provenientes de otros países, sin perjuicio del tema de las garantías que éstas puedan ofrecer en relación a su fiabilidad. Es esta orden la que da lugar al mencionado Real Decreto 1497/2011, que establece las autoridades apostillantes, introduciendo la importante novedad de que se puedan emitir las apostillas de documentos «con independencia del lugar geográfico, dentro del ámbito nacional, en que éstos hubieran sido emitidos»26, con la simplificación que ello significa para el ciudadano, pero que tiene unas exigencias en cuanto a la misma apostilla y en cuanto al Registro. En cuanto a la apostilla (art. 7) debe tener el formato previsto en el anexo al propio Real Decreto 1497/2011, que responde al del Convenio (es la denominada «magic box») y, si fuera en soporte papel, deberá constar en el propio documento apostillado o «indubitadamente unida» a dicho documento. En cuanto al Registro, es necesario que todas las apostillas, emitidas en soporte papel o en soporte electrónico, sean registradas y almacenadas en el Registro Electrónico de Apostillas del Ministerio de Justicia.

6. El camino hacia la supresión de la legalización La existencia del Convenio apostilla y su evolución no significa, no obstante, que los esfuerzos se hayan quedado ahí, sino que siempre se ha intentado avanzar en el camino hacia la supresión de la legalización, al menos de determinados documentos. Así, •

el Convenio europeo relativo a la supresión de legalización de documentos extendidos por agentes diplomáticos y consulares, hecho en Londres de 7 de junio de 196827,

26. Apartado IV de la Exposición de motivos. Descripción completa del sistema español en «Informe sobre la exportabilidad del sistema español del e-AAP», en www.hcch.net. 27. BOE de 28 de agosto de 1982. 42

Alegría Borrás

•

el Convenio nº 16 de la CIEC sobre la expedición de certificaciones plurilingües de las actas del Registro civil, hecho en Viena el 8 de septiembre de 197628 o

•

el Convenio nº 17 de la CIEC sobre dispensa de legalización de ciertos documentos, hecho en Atenas el 15 de septiembre de 197729.

A ello hay que añadir la existencia de acuerdos bilaterales tales como el Canje de Notas entre España y la URSS de 24 de febrero de 1984 sobre supresión de legalizaciones y expedición de certificaciones del Registro Civil30 y el Convenio entre España e Italia de 10 de octubre de 1983 sobre intercambio de documentos en materia de Registro Civil y dispensa de legalización de ciertos documentos31. Asimismo hay que añadir viejos Convenios bilaterales con Argentina, Chile, Estados Unidos y Portugal sobre la dispensa de legalización de exhortos y comisiones rogatorias, así como los convenios sobre cooperación judicial y extrajudicial, reconocimiento y ejecución de sentencias que a veces incluyen disposiciones específicas relativas a la dispensa de legalización. La pluralidad de instrumentos obliga a los operadores jurídicos a identificar la normativa aplicable y verificar su alcance, en cada caso y momento concreto como pone de relieve la antes mencionada Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 8 de marzo de 201132. España, no obstante, no participa33 en el Convenio relativo a la supresión de la legalización de documentos entre los Estados Miembros de las Comunidades Europeas, hecho en Bruselas el 25 de mayo de 1987, que pertenece a los denominados «Convenios CPE», concluidos en el

28. BOE de 22 de agosto de 1983. 29. BOE de 11 de mayo de 1981. 30. BOE de 18 de abril de 1985. 31. BOE de 24 de mayo de 1986. 32. E  n relación a un certificado de defunción procedente de Francia, del que no se envió el original y en el que no se identifica de forma suficiente la autoridad que lo firma. Se trata, en definitiva, de delimitar el ámbito de aplicación de los Convenios de la CIEC de Viena y de Atenas. 33. La razón fue la posición mantenida en aquel momento ante el problema de Gibraltar. 43

De la exigencia de legalización a la libre circulación de documentos

marco de la cooperación política europea. El Convenio no entró en vigor porque requería la unanimidad, pero se aplica provisionalmente entre los seis Estados miembros que lo ratificaron34 que, por tanto, lo aplican en sus relaciones recíprocas. Ello no obsta a que se haya excluido la legalización o cualquier formalidad análoga para los documentos públicos incluidos en diversos instrumentos comunitarios como, entre otros, el art. 56 del Reglamento 44/2001 (art. 61 en el Reglamento Bruselas I revisado) o el art. 4 del Reglamento 1393/2007 en materia de notificaciones. No es raro, por tanto, que en el seno de la Unión Europea se planteara, con carácter general, la posibilidad de supresión de toda legalización. Como consecuencia del Programa de Estocolmo de 2009, en el Plan de acción para la ampliación de los derechos de los ciudadanos, en particular la libertad de circulación, se contempla la adopción de una propuesta legislativa que permitiría prescindir de los trámites de legalización de los documentos públicos entre los Estados miembros. Por esta razón, se presentó un Libro Verde en la materia35, habiéndose presentado recientemente la Propuesta de Reglamento a que se hacía referencia al inicio36, que constituye una de las iniciativas clave del Año Europeo de los Ciudadanos 201337. Sin corresponder entrar aquí en el examen detallado de las disposiciones de la propuesta de Reglamento, deben hacerse algunas observaciones desde una perspectiva general, que es la adoptada en esta intervención. En la exposición de motivos de la Propuesta se señala que se trata de «eliminar los desproporcionados obstáculos que entorpecen el pleno disfrute de las libertades del mercado interior a los ciudadanos y las empresas

34. Francia, Dinamarca, Italia, Bélgica, Irlanda y Reino Unido. 35. Libro verde sobre «Menos trámites administrativos para los ciudadanos: promover la libre circulación de los documentos públicos y el reconocimiento de los certificados de estado civil», documento COM (2010) 747 final, de 14 de diciembre de 2010. 36. Proyecto de Reglamento cit. en nota 3. No se incide más en el proyecto, pues hay una ponencia específica sobre el tema. 37. E  n palabras de la propia Comisión, refiriéndose a la Decisión nº 1093/2012/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de noviembre de 2012, relativa al Año Europeo de los Ciudadanos (2013). DO L 325, de 23 de noviembre de 2012. 44

Alegría Borrás

de la UE»38, entendiendo, incluso, que esta iniciativa puede incluirse entre las que refuerzan la contribución de la UE al objetivo de «dejar atrás con resolución, la crisis financiera y económica». Indica la Comisión que hay un desfase entre las disposiciones legales vigentes y la realidad vivida por los ciudadanos y las empresas que pretenden ejercer sus derechos de circulación en la práctica. En efecto, normalmente se trata de documentos que se presentan para obtener acceso a un derecho, recibir un servicio o cumplir una obligación, por lo que necesitan de legalización o apostilla, además de las exigencias relativas a copias y traducciones juradas. En definitiva, se trata de «determinar mecanismos o sistemas más eficaces, seguros y simples que permitan consolidar la confianza mutua y promover una cooperación más estrecha entre Estados miembros dentro del mercado único, especialmente con miras a una prevención más eficaz del fraude y la falsificación de documentos públicos». Se preocupa el documento de precisar que se cumple el principio de proporcionalidad, ya que no pretende armonizar los documentos públicos de los Estados miembros ni las normas por las que se rige su circulación dentro de la Unión Europea, sino que se limita a la supresión o simplificación de ciertos trámites administrativos. Desde esta perspectiva, interesa señalar que, como indica el art. 1º de la propuesta el objetivo es doble: dispensar de legalización o trámite similar determinados documentos públicos y establecer determinados impresos estándar multilingües, cuyos proyectos figuran en anexo. Es decir, sólo se aplica a documentos públicos, no a documentos privados, y sólo se aplica a documentos públicos provenientes de Estados miembros y no a los provenientes de Estados no miembros. La delimitación de los documentos públicos a los que se aplica, se establece en el art. 339. Habrá que ver lo que da de sí la negociación de esta propuesta.

38. Recuerda al respecto la Comisión que el Eurobarómetro especial 351, Justicia Civil, de octubre de 2010, subrayaba la necesidad de simplificar el uso transfronterizo de los documentos públicos, iniciativa que cuenta con el apoyo de una amplia mayoría de os ciudadanos de la Unión participantes. 39. Que incluye una lista exhaustiva de documentos expedidos por las autoridades de un Estado miembro que tienen valor probatorio formal en relación con el nacimiento, la defunción, el nombre, el matrimonio y la unión registrada, la filiación, la adopción, la residencia, la ciudadanía 45

De la exigencia de legalización a la libre circulación de documentos

7. Consideraciones finales Llego así al término de esta intervención, enlazando directamente con lo que decía al principio, es decir, que hay hoy una búsqueda de acciones eficaces para facilitar la circulación de los documentos públicos, pero tratando de mantener todas las garantías formales del documento y evitando las posibilidades de fraude y falsificación. En este sentido, no cabe duda que, con carácter general, el Convenio de La Haya de 1961 continúa siendo útil. Es interesante señalar, por ej., que en la Comisión especial de 201240 intervino el Banco Mundial, para poner de relieve la importancia del Convenio para el comercio internacional y, en particular, en cuanto que, junto a otros indicios, sirve para mostrar que un país es más seguro para invertir. Además, debe añadirse en este ámbito global que la apostilla electrónica constituye el camino hacia el futuro, lo que requiere eficacia y seguridad, con la correcta utilización de todos sus elementos, es decir, la e-apostille y el e-Register. El objetivo ha de ser reducir las posibilidades de fraude aumentando las garantías derivadas de la apostilla. Está claro que, con carácter general, no puede abolirse la apostilla o la legalización. Sólo en circunstancias muy particulares de confianza y sobre la base de un texto convencional o europeo es posible. El camino iniciado en el seno de la Unión Europea es sugerente y posible. Todo será ver si la confianza mutua alcanza el punto suficiente para dar este importante paso. Las preocupaciones y los problemas son, por tanto, hoy los mismos que hace casi sesenta años, con la dificultad añadida que la movilidad de las personas y de las empresas ha aumentado mucho y, por tanto, el tiempo y el dinero que consumen los trámites de legalización o apostilla tienen mayor trascendencia.

y la nacionalidad, la propiedad inmobiliaria, la personalidad jurídica y la representación de una sociedad o empresa, los derechos de propiedad intelectual y la ausencia de antecedentes penales. 40. Nota de A. BORRÁS, cit. en nota 10. 46

La autenticidad formal de los documentos públicos en España como obstáculo a las relaciones internacionales y la propuesta de reglamento sobre la simplificación de la aceptación de documentos públicos en la UE1 Dra. Maria Font i Mas Profesora Colaborador permanente de Derecho internacional privado Universitat Rovira i Virgili

Sumario 1. La autenticidad del documento público extranjero ante autoridad española. 2. La reciente simplificación de la legalización y la introducción de la e-apostilla y el e-registro en España. 2.1. La simplificación de la legalización en España. 2.2. La introducción de la e-apostilla y e-registro en España. 3. La verificación de la autenticidad extrínseca de los documentos públicos extranjeros por parte de las autoridades y tribunales españoles. 4. La propuesta europea de Reglamento simplificando la aceptación de determinados documentos públicos en la Unión Europea.

1

1. E  ste trabajo se enmarca en el proyecto de investigación «Cap a la lliure circulació dels documents públics en l’Espai judicial europeu des de la perspectiva de l’ordenament jurídic espanyol (DPUE)» (2012Line-07), concedido por la Universitat Rovira i Virgili – Banco Santander, cuya investigadora principal es la prof. Dra. Maria Font i Mas. 47

La autenticidad formal de los documentos públicos en España como obstáculo a las ...

1. La autenticidad del documento público extranjero ante autoridad española Como evidencia Alegría Borrás en el estudio que introduce la presente obra «De la exigencia de legalización a la libre circulación de documentos», el problema de veracidad o autenticidad de un documento de carácter público utilizado en otro país distinto de aquel en que ha sido emitido es una preocupación constante que ha generado los mismos inconvenientes durante los últimos sesenta años. Los trámites de legalización o apostilla tienen hoy en día mayor trascendencia práctica debido al aumento de movilidad de las personas y de las empresas, afectando especialmente el ámbito intraeuropeo teniendo en cuenta las libertades de circulación de la Unión Europea que deberían eliminar cualquier obstáculo a su pleno ejercicio. Los ciudadanos señalan la existencia de trabas administrativas respecto a los documentos públicos que los acompañan en su vida cotidiana cuando trasladan su residencia de un Estado miembro a otro donde desarrollan su vida familiar, así por ejemplo, respecto un certificado de nacimiento o de estado civil. Asimismo en ámbito empresarial, por ejemplo, respecto a las cuentas anuales de una sociedad. La variedad de documentos públicos que circulan es amplia, así: documentos administrativos, notariales, certificados registrales o resoluciones judiciales. Todos ellos tienen en común que son documentos oficiales elaborados por una autoridad pública de un Estado. Las autoridades españolas no escapan de la necesidad de facilitar la circulación de los documentos públicos extranjeros, esto es, facilitar los trámites (tiempo y coste) para aceptar la validez formal de los documentos que se aportan en diversidad de trámites administrativos y registrales, de igual modo en procedimientos judiciales realizados ante autoridad española. Ello sin prescindir de la necesidad de garantizar la autenticidad del documento emitido por la autoridad de otro país y que deberá desprender efectos en España. Los documentos públicos extranjeros pueden tener distintas funciones, como es la ejecutiva (como título ejecutivo), pueden ser utilizados como prueba en juicio, cumplir una función regis48

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tral o ser requeridos en los trámites administrativos. Ahora bien, la autenticidad de un documento se subdivide en dos tipos de validez. La validez del negotium, sería el contenido (fondo), que tendría por función servir de prueba de la existencia del acto jurídico recogido en el documento, y la validez del instrumentum, que es la validez extrínseca. Nuestra atención recae en este segundo aspecto, de modo que debe probarse la veracidad del documento en cuanto ha sido autorizado por una autoridad pública y por ello los requisitos de su autentificación se fundamentan en la firma y en el timbre del documento de manera que se acredite la autoridad interviniente y la calidad en la que esta actúa. El requisito de legalización de los documentos públicos extranjeros se halla en el art. 323.2.I y II LEC2, aunque no explica cómo debe realizarse. El mismo texto legal prevé la obligación de traducción, de modo que la documentación redactada en idioma que no sea el castellano o, en su caso, la lengua oficial de la Comunidad Autónoma de que se trate, «se acompañará de traducción del mismo» (art. 144 LEC). En esta norma se exige la traducción oficial sólo cuando una de las partes impugne la traducción privada3. Así pues, junto al proceso o trámite de autentificación (sea la legalización consular o la apostilla) debe añadirse el requisito de la traducción, oficial o no. Asimismo prevé el requisito de la legalización de los documentos públicos extranjeros la legislación registral civil, en concreto, respecto a las certificaciones registrales civiles expedidas por funcionario extranjero que deban surgir efecto en España, por ejemplo, en los procedimientos

2. Artículo 323 LEC. «Documentos públicos extranjeros. (...) 2. Cuando no sea aplicable ningún tratado o convenio internacional ni ley especial, se considerarán documentos públicos los que reúnan los siguientes requisitos: Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio. Que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España. (...)». La cursiva es nuestra. 3. E  n los procedimientos administrativos de extranjería sí se exige la traducción oficial de los documentos que se presenten, aunque la normativa aplicable no lo exige expresamente (art. 36 de la Ley 30/92), ello puede responder a la voluntad ministerial de garantizar una traducción fiel y exacta del documento extranjero tal y como figura en la sede electrónica del MAEC. 49

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de adquisición de la nacionalidad española. El Encargado del Registro controla la autenticidad del documento, esto es, la legalización por el Cónsul español del lugar en que se expidan o por el Cónsul del país en España (art. 90 RRC) cuando no haya tratado internacional que exima de ello (art. 88 RRC). Ahora bien, el Reglamento del Registro civil (art. 89 RRC) prevé la posibilidad que el Encargado del Registro no exija legalización cuando le conste directamente la autenticidad de los documentos públicos extranjeros o los reciba por vía oficial o diligencia bastante. El mismo Reglamento exige la traducción de la documentación cuando no esté en castellano o ninguna de las demás lenguas oficiales en las respectivas Comunidades Autónomas, aunque no será necesaria si al Encargado le conste su contenido (art. 86 RRC). La nueva Ley 20/2011 del Registro civil, que entrará en vigor el 22 de julio de 2014, regula, con pocos cambios significativos, la necesidad que el Encargado del Registro controle la autenticidad formal de los documentos que se presentan ante él, así prevé: la exigencia de legalización y de traducción de los documentos extranjeros; posibilita la exención de traducción cuando el Encargado conozca el contenido del documento y mantiene la posibilidad de realizar las comprobaciones oportunas para constatar la autenticidad del documento cuando surjan dudas (art. 95). Todo ello teniendo en cuenta que dicha norma se aplicará sin perjuicio de lo que dispongan la normativa de la Unión Europea y los tratados e instrumentos internacionales vigentes en España (art. 94). En relación al Registro de la Propiedad, la Ley Hipotecaria (LH) también regula la inscripción de títulos otorgados en país extranjero (art. 4 LH) cuando haya una equivalencia con los documentos otorgados en España, aunque la práctica registral ha suscitado notables controversias4. Los títulos inscribibles tienen que ser auténticos y contener la legalización y demás requisitos necesarios para su autenticidad en España (art. 3 LH y art. 36 RH) y estar traducidos, aunque el registrador puede prescindir de ésta cuando conociere el idioma extranjero de que se trate, bajo su responsabilidad (art. 37 RH). En relación con el Registro Mercantil, para 4. V  éase en esta misma obra el estudio de Rafael ARENAS. 50

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la inscripción de documentos de toda clase, sin distinguir si son extranjeros, los registradores deben calificar bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas del documento, así como la capacidad y legitimación de los que los otorguen o suscriban y la validez de su contenido (art. 18.2 Cco)5. En concreto, el Reglamento del Registro Mercantil prevé respecto a los documentos extranjeros la aplicación de lo establecido por la legislación hipotecaria (art. 5.3 RRM)6. Todo ello cuando no exista un tratado internacional que exima de dichos requisitos de autentificación y de traducción. Efectivamente, en determinados supuestos no es necesario que el documento extranjero cumpla con ningún tipo de procedimiento o requisito cuando exista un convenio internacional en el que España sea parte y en el que se permita la aceptación de los documentos emitidos por la autoridad de un Estado contratante por parte de las autoridades de otro Estado contratante y viceversa. Destacamos de entre los convenios en que España es Estado parte7, dos convenios de la Comisión Internacional del Estado Civil (CIEC),

5. R  . Arenas critica que sea preciso calificar por parte del registrador mercantil determinadas circunstancias relativas a sociedades extranjeras. Aboga por la eficacia extraterritorial de los certificados de Registros extranjeros, evitando la técnica conflictual sustituida por las técnicas de reconocimiento que facilitarán la práctica registral. Arenas García, R., «La función del registro mercantil en el derecho internacional privado de sociedades», Derecho registral internacional. Homenaje a la memoria del profesor Rafael Arroyo Montero, Madrid, Iprolex, 2003, pp. 564 y 577. 6. Añade el mismo artículo: «También podrá acreditarse la existencia y válida constitución de empresarios inscritos, así como la vigencia del cargo y la suficiencia de las facultades de quienes los representan, mediante certificación, debidamente apostillada o legalizada, expedida por el funcionario competente del Registro público a que se refiere la Directiva del Consejo 68/151/ CEE o de oficina similar en países respecto de los cuales no exista equivalencia institucional.» (RD 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, BOE de 31 de julio de 1996) 7. Otros convenios: Convenio núm. 63 del Consejo de Europa de 7 de junio de 1968, relativo a la supresión de la legalización de documentos extendidos por los Agentes Diplomáticos y Consulares (Convenio de Londres). En vigor en España a partir de 11.11.1982 (BOE núm. 206, de 28 de agosto de 1982). Canje de notas constitutivo de Acuerdo entre el Gobierno de España y el de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas hecho en Madrid el 24 de febrero de 1984 sobre supresión de legalización y expedición de Certificados de Registro Civil. En vigor en España a partir de 6.4.1985 (BOE núm. 93, de 18 de abril de 1985). No aplicable a Georgia, Estonia, Kirguistán, Letonia y Lituania. Existen otros tratados bilaterales en los que España es parte, algunos sólo prevén la no necesidad de legalización de documentos cuando sean transmitidos en actos 51

La autenticidad formal de los documentos públicos en España como obstáculo a las ...

el Convenio de Viena de 19768 y el Convenio de Atenas de 19779 a los que se hará referencia en el último apartado cuando analizaremos la propuesta europea de Reglamento sobre la simplificación de la aceptación de documentos públicos en la UE (2013). Pero el Convenio más importante en este ámbito es el Convenio que suprime la exigencia de la legalización de los documentos públicos extranjeros, hecho en la Haya el 5 de octubre de 196110, conocido como el Convenio de La Haya de la Apostilla. Su importancia radica en varias razones: •

cuenta con una larga experiencia de cincuenta años de aplicación11;

•

su elevado número de Estados parte (105)12; y

•

su funcionalidad práctica contrastada (más de 10 millones de apostillas emitidas cada año)13.

de cooperación judicial internacional, o bien, respecto determinados documentos. Por ejemplo, el Convenio Bilateral de Cooperación Judicial en Materia Civil, Mercantil y Administrativa entre el Reino de España y el Reino de Marruecos, de 1997. En vigor en España a partir de 30.5.1997 (BOE núm. 151 de 25 de junio de 1997). Sólo están exentos de legalización los documentos que se presenten en el ámbito de los procedimientos judiciales de los Estados parte y respecto las materias civiles, mercantiles y administrativas no excluidas. O, también, el Canje de Notas entre el Reino de España y la República de Italia sobre reconocimiento recíproco de títulos de los estudios de Enseñanza Media, Superior y Universitaria, hecho en Roma el 14 de julio de 1999. En vigor en España a partir de 14.7.1999 (BOE núm. 277 de 18 de noviembre de 2000). 8. Convenio núm. 16 de la Comisión Internacional del Estado Civil de 8 de septiembre de 1976, sobre expedición de certificaciones plurilingües de las Actas del Registro Civil (Convenio de Viena). En vigor en España a partir de 30.07.1983 (BOE núm. 200, de 22 de agosto de 1983). 9. Convenio núm. 17 de la Comisión Internacional del Estado civil de 15 de septiembre de 1977, sobre dispensa de legalización de documentos (Convenio de Atenas). En vigor en España a partir de 1.5.1981 (BOE núm. 112 de 11 de marzo de1981). 10. B  OE núm. 229, de 25 de septiembre de 1978. 11. BORRÁS, A., «Conmemoración del 50 aniversario del Convenio Apostilla (París, 4-5 de octubre de 2011)», REDI, (1), 2012, 252-254. 12. Pueden consultarse los Estados contratantes en la web de la Conferencia de La Haya: . En vigor en España en fecha de 26.9.1978 (BOE núm. 229, de 25 de septiembre de 1978). 13. BERNASCONI, CH., «Le ‘programme pilote d’Apostilles électroniques’ (e-APP) – pourquoi et comment?. Bilan et perspectives de la Convention Apostille et réflexion sur son orientation future», París, 5.10.2011, p. 3, . Asimismo véase: Comisión Especial de la Con52

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La razón de su notoriedad radica en la eliminación de la exigencia de la legalización de los documentos públicos a través de regular una única exigencia formal para certificar la autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario del documento haya actuado y, en su caso, la identidad del sello o timbre del que el documento esté revestido. Ciertamente no elimina la necesidad de articular proceso alguno como sucede con los Tratados internacionales que eximen de cualquier formalidad (p.ej. Convenios de la CIEC), pero la apostilla supone un avance importante en la agilidad para acreditar la autenticidad formal del documento frente al proceso de legalización diplomática o consular. En el caso que no exista un convenio internacional bilateral o multilateral de cual España sea Estado contratante, o bien, una norma europea que exima de legalización o forma análoga14, el documento público extranjero tendrá que seguir el tradicional proceso de autentificación que se denomina legalización consular o diplomática y, en su caso, traducido al castellano o lengua cooficial, para que pueda surtir efectos ante autoridad española.

2. La reciente simplificación de la legalización y la introducción de la e-apostilla y el e-registro en España No seremos exhaustivos en este apartado por contar en esta misma obra con el estudio de la Dra. Borrás sobre la legalización y la adaptación

ferencia de La Haya, «Conclusiones y recomendaciones adoptadas por la comisión especial sobre el funcionamiento práctico de los convenios de La Haya sobre la apostilla, la obtención de pruebas, notificación y acceso a la justicia», febrero 2009. En las conclusiones se confirma la utilización amplia y eficaz del Convenio, así como la falta de obstáculos prácticos significativos. 14. No existe ninguna normativa europea general en este sentido, pero sí particular. Por ejemplo, los reglamentos europeos de reconocimiento y ejecución de resoluciones y documentos públicos ejecutivos prevén la no exigencia de legalización ni formalidad análoga respecto los documentos que se aportan en la solicitud de otorgamiento de la ejecución (art. 56 R. 44/2001, art. 52 R. 2201/2003; art. 65 R. 4/2009). Otro ejemplo europeo: art. 80.2 R. 883/2004, de 29 de abril, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social. 53

La autenticidad formal de los documentos públicos en España como obstáculo a las ...

electrónica de la apostilla y su registro15, simplemente presentaremos su funcionamiento con el fin de facilitar el análisis de la práctica española en el siguiente apartado, así como desarrollar el análisis crítico a la propuesta de Reglamento que realizaremos posteriormente.

2.1. La simplificación de la legalización en España Contamos con pluralidad de definiciones de legalización en distintos instrumentos internacionales que coinciden en su objeto y fin16. Ahora bien, siguiendo al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación español (MAEC), «la legalización es un acto administrativo por el que se otorga validez a un documento público extranjero, comprobando la autenticidad de la firma puesta en un documento y la calidad en que la autoridad firmante del documento ha actuado»17. La legalización responde a su finalidad típica, que es probar la autenticidad del documento y evitar el riesgo de un posible fraude o falsedad documental debido a la imitación de la firma o el sello o la usurpación de determinada calidad fedante o referente a la persona que lo autoriza o expide en el ejercicio de su función oficial o pública18. Insistimos en que la legalización acredita la regularidad extrínseca del documento en relación a la autoridad que la otorgó, de modo que la falta de legalización cuando sea exigida, no deter-

15. V  éase en esta misma obra el estudio de Alegría BORRÁS. 16. Según el Convenio de Atenas (art.1): «(…) comprende la formalidad destinada a comprobar la autenticidad de la firma puesta en un documento, la calidad en que ha obrado el firmante del documento y, en su caso, la identidad del sello que lleve el documento.» En el art. 2 del Convenio de La Haya de la apostilla: «La legalización, en el sentido del presente Convenio, sólo cubrirá la formalidad por la que los agentes diplomáticos o consulares del país en cuyo territorio el documento deba surtir efecto certifiquen la autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario del documento haya actuado y, en su caso, la identidad del sello o timbre que el documento ostente.» 17. W  eb del MAEC: , sección «Legalización de documentos». 18. FUGARDO ESTIVILL, J.Mª., «Legalización y apostillado de documentos públicos», en Fugardo Estivill, J.Mª. (Coord.), Extranjería: función notarial y derecho documental (II), La Notaria, Marcial Pons, 2009, p. 156. 54

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mina por si misma su ineficacia total, sino que tendrá el mismo valor que los documentos privados o un valor probatorio debilitado19. La práctica diplomática internacional divide el procedimiento de legalización en dos fases, una efectuada por la autoridad extranjera y otra por las autoridades del Estado de recepción, y así es en la práctica española. El procedimiento consiste en una primera fase (extranjera) en que se efectúa la legalización de las firmas contenidas en el documento por las autoridades extranjeras de dicho país con arreglo a sus propias leyes. Tras ello, el documento extranjero se legaliza por las autoridades dependientes del Ministerio de Asuntos Exteriores de dicho país. La segunda fase (española) el documento extranjero se presenta ante la representación consular o diplomática española en ese país, que legaliza las firmas de los funcionarios del Ministerio de Asuntos Exteriores de aquel país. Por último, y no en todos los tipos de documentos20, se legaliza por el MAEC español en Madrid (Sección de Legalizaciones)21. Este último trámite ha sufrido una importante modificación en junio de 2013, cuando ha entrado en funcionamiento un nuevo sistema de legalización diplomática de documentos extranjeros. La novedad principal radica en el uso de una etiqueta adhesiva transparente de seguridad que se estampa directamente sobre la firma de los funcionarios competentes para legalizar los documentos22. La etiqueta protege la 19. JIMÉNEZ BLANCO, P., «La eficacia de los documentos públicos extranjeros», AEDIPr, 2001, t.I, p. 380. 20. No requieren legalización por el MAEC, los documentos académicos extranjeros que se presentan en los registros de las Embajadas o Consulados de España. Tampoco los documentos académicos extranjeros que se presentan en el Registro del Ministerio de Educación. La Instrucción de la DGRN de 26 de julio de 2007, sobre tramitación de las solicitudes de adquisición de la nacionalidad española por residencia (BOE núm. 189, de 8 de agosto de 2007), indica que la última legalización por parte del MAEC sólo se realizaría en caso de duda seria y razonable. En la práctica era considerado un paso más en la cadena de legalizaciones por vía diplomática que se recomendaba a fin de evitar posibles inconvenientes en los trámites posteriores. 21. Instrucción consular número 312 de la Dirección General de Asuntos Consulares del Ministerio de Asuntos Exteriores, indica las autoridades y funcionarios que intervienen en el proceso de legalización. Las oficinas de la Sección de Legalizaciones y de la Oficina de Información de Asuntos Consulares se encuentran en c/Juan de Mena, 4. Madrid. 22. Formalmente la etiqueta tiene unas dimensiones de 25x70 mm., con esquinas en ángulo recto. Su superficie está troquelada con recortes para facilitar su deterioro ante la manipulación; en el centro figura, en tinta sólo visible a la luz ultravioleta, el Escudo de España y cubriendo todo 55

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que será la última firma de la cadena de legalización de modo que cuando el documento haya sido provisto de la legalización y la etiqueta de seguridad en la oficina consular o embajada española del lugar de origen del documento, ya no será necesario la legalización realizada por la sección de legalizaciones de la Dirección General de Españoles en el Exterior, Asuntos Consulares y Migratorios en Madrid. Asimismo, cuando el documento extranjero sea legalizado por el MAEC23 la última firma de legalización deberá ir provista de la etiqueta transparente de seguridad. Esta modificación, básicamente la etiqueta transparente introducida por la oficina consular o embajada española en el extranjero, o por el MAEC en España, persigue dos objetivos claros: 1.

aumentar la seguridad en la cadena de legalización diplomática contribuyendo a la lucha contra el fraude documental al haber introducido dicha etiqueta que incorpora las tecnologías más avanzadas contra falsificaciones;

2.

elimina un paso en la cadena –la legalización en España– de modo que se agilizan notablemente los trámites que los ciudadanos y las empresas extranjeras debían realizar hasta el momento, así como para los ciudadanos y empresas españolas que operen en el exterior.

el fondo, en posición diagonal de izquierda a derecha, la leyenda «Legalizaciones» repetida. Además posee una impresión codificada, legible mediante lente exclusiva de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre. Oficio de 24 de mayo de 2013 de la Dirección General de Españoles en el Exterior y de Asuntos Consulares y Migratorios, Ministerio de Asuntos Exteriores. 23. E  xiste la posibilidad de que determinados documentos (certificados de ausencia de antecedentes penales y certificados de actos inscritos en los Registros civiles locales) emitidos por determinadas representaciones extranjeras en España sean legalizados directamente por el MAEC. Respecto los certificados de antecedentes penales: Afganistán, Armenia, Colombia, Ecuador, Perú y República Dominicana. Respecto a los certificados de Registro civil: Estonia. Autorizados para certificados de antecedente penales y certificados de nacimiento, matrimonio y defunción: Bolivia. Autorizada para expedir certificados de antecedente penales y certificados de Registro civil: Cabo Verde. El listado tiene que consultarse periódicamente. sección «servicios al ciudadano», subsección «legalización de documentos». En la actualidad el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación dispone de una sede electrónica, que posibilita solicitar cita previa para las legalizaciones , que recordemos es un trámite sin tasas, aunque sí requieren el pago de tasas las legalizaciones en las representaciones consulares o diplomáticas. 56

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El fundamento de la reforma expuesta, según el Ministerio de Asuntos Exteriores, estriba en «considerar a las Embajadas y Consulados como los órganos más aptos para conocer la autenticidad de los documentos públicos de los respectivos Estados emisores, así como sus variantes, cambios y modalidades a tenor de las especificidades de los correspondientes Derechos internos. Se trata, además, de eliminar la duplicidad de un trámite que ha sido realizado ya por una Administración española y gravado con la correspondiente tasa, por lo que no parece requerir la intervención ulterior de este MAEC, como hasta ahora se venía haciendo.»24. Así, a partir del 10 de junio de 2013, los documentos extranjeros debidamente legalizados por Embajadas o Consulados de España, con la preceptiva etiqueta de seguridad, tendrán validez plena en España sin requerir la posterior legalización por parte de la Sección de Legalizaciones del MAEC. Ello no obsta que la autoridad que reciba el documento extranjero pueda, en caso de duda, solicitar comprobaciones al MAEC a través de correo electrónico. Continua exigiéndose la traducción de los documentos extranjeros al castellano, admitiendo sólo traducciones oficiales y, en relación a las traducciones hechas por intérpretes jurados españoles éstas no precisan legalización para surtir efectos en España.

2.2. La introducción de la e-apostilla y e-registro en España No será necesario legalizar los documentos públicos extranjeros cuando sea de aplicación el citado Convenio de La Haya de 1961 de la Apostilla. A pesar del éxito de aplicación del Convenio era necesario avanzar un poco más y adaptar la apostilla a las facilidades de emisión y registro que podían aportar las nuevas tecnologías25. Con tal fundamento,

24. Oficio de 24 de mayo de 2013 de la Dirección General de Españoles en el Exterior y de Asuntos Consulares y Migratorios, Ministerio de Asuntos Exteriores. 25. V  id. BERNASCONI, CH., «The electronic apostille program (e-APP): bringing the apostille convention into the electronic era», J. Forner; C. González; R. Viñas (coords.), Entre Bruselas y La Haya. Liber amicorum Alegría Borrás, Marcial Pons, 2013, pp. 199-212. 57

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en abril de 2006 la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y la Asociación Nacional de Notarios de los EUA iniciaron el proyecto de la apostilla electrónica (e-APP, Electronic Apostille Pilot Program)26. La finalidad básica del proyecto era simplificar y agilizar el tráfico jurídico internacional de documentos garantizando la seguridad y para ello se han implementado modelos de software operativos, de bajo coste, que aumentan la seguridad del registro. En cuatro años el proyecto tendría que substituir la firma ológrafa o sello manual por la firma electrónica y reemplazar los ficheros de papel en registros centralizados vía Web. España ha sido el primer Estado parte del Convenio de la Apostilla en disponer de un sistema completo de emisión de e-apostillas contando con un e-registro operativo para registrar datos de múltiples jurisdicciones internas27. Actualmente las autoridades españolas competentes emiten apostillas electrónicas de documentos públicos expedidos en formato electróni-

26. Para el estudio se ha utilizado varia documentación, en especial, el Informe de Modernización Judicial en España del Ministerio de Justicia, «La apostilla electrónica», NIPO: 051-11-071-X. Véase éste informe, así como la documentación de las reuniones y conclusiones de los foros internacionales y regionales del e-APP (Madrid, Helsinki, Praga, París y Turquía) en la web de la Conferencia de La Haya en la Sección de la apostilla: . 27. CELIS AGUILAR, M.M., «Novedades del Programa Piloto de apostillas electrónicas (E-APP)», REDI, 2011, (2), p. 322. La prueba piloto española se ha desarrollado a través del Ministerio de Justicia español, en el marco del Plan Estratégico de Modernización del Sistema de Justicia 2009-2012, por iniciativa conjunta con la Conferencia de La Haya y con el apoyo y la financiación de la Comisión Europea a través del programa «Justicia Civil» en el que también han participado los Ministerios de Justicia finés, francés y checo. En el plan de modernización se incluyen los objetivos marcados por la Ley 11/2007 de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, que insta a las Administraciones Públicas a establecer fórmulas de comunicación y tramitación telemática, a fin de ofrecer un mejor servicio público a los ciudadanos, aunque no se aplican sus disposiciones. La posterior Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia. En el piloto español se utiliza la Ley 59/2003 de 19 de diciembre de la Firma Electrónica, que es el instrumento garantizador de las comunicaciones y tramitaciones realizadas por vía telemática. Su art. 3.7 garantiza la plena eficacia jurídica y valor probatorio en juicio de los documentos firmados electrónicamente. PARRA GARCÍA, J.L., «El tráfico internacional de documentos públicos de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y las oportunidades que abre el programa E-APP», La Ley, Práctica de tribunales, núm. 87, 2011, p. 33. El primer hito llegó con la emisión de la primera apostilla electrónica en 2008 por la Secretaría de Gobierno del Tribunal de Justicia de Murcia y cuenta con el primer e-registro centralizado de todas las apostillas emitidas en diferentes jurisdicciones nacionales. 58

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co, en un sistema automatizado de emisión de apostillas electrónicas, aunque continúan emitiéndose apostillas para documentos en soporte papel28. Técnicamente el formato es PDF (Portable Document Format), está firmado electrónicamente y la apostilla se contiene en el mismo documento. El solicitante puede descargar el documento apostillado durante treinta días naturales desde la fecha de la notificación29. Las autoridades españolas registran electrónicamente las apostillas emitidas en un único registro electrónico central30, en el que queda constancia del número y fecha de la apostilla, del nombre, la capacidad en la que firma el signatario del documento público apostillado, la imagen de la apostilla emitida y la huella electrónica de los documentos digitales. El registro electrónico, mediante servicio de Web, permite a los funcionarios y autoridades la interoperabilidad de las máquinas en una red31. Los interesados tienen libre acceso al registro electrónico, de modo que los ciudadanos y las autoridades de otro Estado contratante que lo requiera pueden confirmar la veracidad de la apostilla del documento de origen español durante 25 años desde la fecha de la emisión, a través del número

28. Se consideró necesario continuar emitiendo apostillas en papel dado que aún son muchos los documentos públicos en España que no son electrónicos. En estos casos, para la apostilla será necesario aportar el documento a apostillar ante la autoridad competente donde se digitalizará (mediante escaneo) y en él figurará la apostilla en un anexo o en la prolongación del documento. En breve el Notariado tendría que poder enviar las apostillas realizadas por las autoridades competentes notariales al Registro electrónico de apostillas. Sin embargo, se prevé que los documentos autorizados por notario y los documentos privados cuyas firmas hayan sido legitimadas por notario únicamente puedan ser apostillados en soporte papel (art. 11 Orden JUS/1207/2011). Ello es así, según A. Fernández-Tresguerres, porque el art. 17bis de la Ley del Notariado precisaría de una modificación para ampliar el elenco de documentos electrónicos, o bien, más limitadamente, una adaptación reglamentaria en orden a las autoridades receptoras del documento. FERNÁNDEZ-TRESGUERRES, A., «La apostilla electrónica en España», El economista Iuris & Lex, 2012, p. 13. 29. Si el solicitante no descarga la apostilla en ese período, el tiempo expira y tiene que solicitarla de nuevo. 30. Sede Electrónica del Ministerio de Justicia: 31. E  n el registro constan las firmas de los funcionarios y autoridades firmantes y sellos de forma centralizada de modo que se tiene acceso por parte de todas las autoridades. 59

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de registro, la fecha de emisión y el Código Seguro de Verificación por Internet. La posibilidad tecnológica de verificación en línea es a coste cero, en tiempo real y eficaz, cumple con el objetivo de aumentar la seguridad de las autoridades receptoras de documentación pública extranjera con apostilla registrada electrónicamente y ello refuerza la confianza mutua entre los Estados, así como reduce las posibilidades de fraude. Legislativamente se plasmó la adaptación española a la apostilla y registro electrónico en la Orden JUS/1207/2011, de 4 de mayo, por la que se crea y regula el Registro Electrónico de Apostillas del Ministerio de Justicia y se regula el procedimiento de emisión de Apostillas en soporte papel y electrónico32. Además, fue necesario adaptar y reordenar las autoridades españolas competentes para tramitar la apostilla electrónica, y para ello se aprobó el Real Decreto 1497/2011, de 24 de octubre, por el que se determinan los funcionarios y autoridades competentes para realizar la legalización única o Apostilla prevista por el Convenio XII de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, de 5 de octubre de 196133.

3. La verificación de la autenticidad extrínseca de los documentos públicos extranjeros por parte de las autoridades y tribunales españoles Una primera consideración a la que puede llegarse después del repaso al marco jurídico vigente es que existe un entramado de normas que prevén requisitos o procedimientos que deben cumplir los documentos públicos extranjeros, así como, normas que prevén el reconocimiento

32. E  n vigor en España a partir del 15.5.2011 (BOE núm. 115 de 14 de mayo de 2011). 33. E  n vigor en España a partir de 17.11.2011 (BOE núm. 276 de 16 de noviembre de 2011). El nuevo Decreto deroga el anterior y obsoleto RD 2433/1978, de 2 de octubre. 60

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mutuo de determinados documentos públicos, con el fin de garantizar la autenticidad formal del documento ante las autoridades de recepción. Se mezclan variedad de normas de origen convencional –tratados multilaterales y bilaterales–, normas de la Unión Europea y normas dispersas en el derecho autónomo. Todas ellas persiguen el mismo objetivo, otorgar eficacia extrínseca al documento público extranjero para que pueda desprender, si cumple otros requisitos, los efectos registrales, probatorios o ejecutivos ante una autoridad española, judicial o extrajudicial. Esta compleja dispersión normativa provoca, como viene siendo habitual en cualquier materia de Derecho internacional privado, que el operador jurídico no siempre acierte la norma a aplicar y ello conlleva un obstáculo más que debe superarse en las relaciones internacionales. Así, en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 1306/2011, de 17 de febrero de 2011, se discutía la denegación de una pensión de viudedad de una nacional italiana residente en España, que había enviudado de su marido también nacional italiano y residente en España, inter alia, porque había aportado el certificado de matrimonio italiano sin apostillar. El TSJ de Cataluña recuerda en su decisión que existen los Convenios de la CIEC de Atenas y de Viena de los que son parte España e Italia; asimismo existe un Convenio Hispano-Italiano de 10 de octubre de 1983 sobre intercambio de documentación en cuestión de Registro civil que dispensa de legalización de ciertos documentos34; e incluye el Reglamento 883/2004 de 29 de abril de la Unión Europea, que en el art. 80.2 exime del requisito de legalización a los certificados y documentos relativos a prestaciones de la Seguridad Social. En consecuencia, la certificación emitida por la autoridad del Estado italiano sin apostillar cumplía los requisitos de autenticidad y era plenamente válida a efectos de prueba. Otro ejemplo de la dificultad de dirimir la norma a utilizar y correlativamente los oportunos requisitos de autenticidad que deban cumplir

34. Convenio entre España y la República italiana sobre intercambio de documentación en materia de registro civil y dispensa de legalización de ciertos documentos, Convenio de 10 de octubre 1983, ratificado por Instrumento de 6 de marzo 1986 – RCL\1986\1637. (BOE núm. 124, de 24 de mayo de 1986). 61

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los documentos extranjeros aportados en el supuesto, lo encontramos en dos recientes resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 20 de junio de 2013 y de 27 de julio de 2012. A pesar de que no se refieren a documentos públicos extrajudiciales, sino a sentencias judiciales, inciden en la obligación de autentificar los documentos y los distintos procedimientos o requisitos exigidos según el instrumento jurídico que se aplique para resolver. La pretensión era la modificación de asientos del Registro de la propiedad35 en virtud del título que se contenía en las sentencias de divorcio dictadas siguiendo el RBIIbis (Reglamento 2201/2003) por tribunales de Estados miembros de la Unión. Las solicitudes se amparaban en el reconocimiento automático (directo según la DGRN) previsto en el RBIIbis, y cumpliendo, para lo que a este estudio interesa, los requisitos formales, estos son: copia de la resolución judicial y certificado según anexo I, sin necesidad de legalización ni formalidad análoga alguna (arts. 37, 39 y 52 RBIIbis). Los correspondientes Encargados de los registros territoriales de la propiedad (Dénia y Jávea) denegaron la inscripción por falta de forma, en concreto, al no presentarse la documentación auténtica según el art. 3 Ley Hipotecaria (LH) y la falta de legitimación de la solicitud. La DGRN ratifica las decisiones resolviendo sendos recursos, argumentando, a modo de resumen: que el mecanismo de reconocimiento directo y la posibilidad de inscripción en el registro se refiere exclusivamente al divorcio y no incluye las repercusiones patrimoniales de la disolución del vínculo (no cumple con el ámbito material del RBIIbis). Con ello se justifica que sea necesario para modificar los asientos registrales de la propiedad seguir el procedimiento previsto en las normas generales del Estado de destino, en el caso, las españolas, a falta de convenio internacional, se precisa de exequátur (art. 4 LH y art. 38 RH). Siguiendo los art. 951 y ss. LEC, son competentes los tribunales de primera instancia (art. 955 LEC) para pro-

35. E  n la Resolución de 20 de junio 2013 se solicita la inscripción en el Registro de la Propiedad la disolución de condominio sobre determinada finca y participación de otra finca que tenían los ex cónyuges y su adjudicación a favor de uno de ellos. En la Resolución de 27 de julio 2012 se solicitaba la disolución de condominio sobre una finca y participación de la finca que ostentaban los dos solicitantes a favor de uno de ellos. 62

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ceder a dictar una resolución firme de reconocimiento por juez español de la resolución extranjera resultando título inscribible en el Registro de la Propiedad (arts. 2 y 3 LH) y formalmente, al no proceder el reconocimiento automático previsto en el RBIIbis es necesaria la legalización o apostilla (art. 36 LH) (RDGRN de 20 de junio de 2013)36. En el mismo ámbito de la ejecución de resoluciones en seno de la Unión Europea, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona 15/2012, de 25 de enero de 2012, tiene que resolver un recurso de apelación contra la ejecución de una sentencia extranjera conforme el RBI (Reglamento 44/2001). El tribunal de primera instancia había dictado orden general de ejecución de una sentencia inglesa de condena de pago a una empresa sita en Barcelona, la cual recurre con el fundamento que el reconocimiento era contrario al orden público, entre otros argumentos, «por carecer de autenticidad del título por el que se despacha la ejecución». Aduce la recurrente que el art. 53.1 del RBI exige la aportación de una copia au-

36. « (…) no siendo aplicable el Reglamento comunitario, no procede el reconocimiento directo sino que es precisa la legalización o apostilla que impone el artículo 36 del Reglamento Hipotecario y el exequátur o reconocimiento judicial que exige el artículo 4 de la Ley Hipotecaria y 38 de su Reglamento, obtenido conforme a los artículos 951 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. (...)» (FJ6 , RDGRN 20 de junio de 2013). En la RDGRN de 27 de julio de 2012 el argumento varia un poco, considera que a pesar que los documentos que acompañan la solicitud están exentos de legalización o formalidad equivalente (arts. 37, 39 RBIIbis), no lo están los otros documentos que acompañan la solicitud, esto es la instancia privada en la cual se solicita la modificación del Registro, por lo tanto, «es requisito imprescindible la legitimación notarial de su firma, o bien, la instancia debe firmarse y ratificarse ante el registrador (art. 103 LH)». El problema es, en definitiva, la verificación de la identidad del solicitante, para lo que se exige la legitimación notarial de la firma que no se aporta y como consecuencia la calificación es impugnada (FJ8, RDGRN de 27 de julio de 2012). Véase la nota de E. RODRÍGUEZ PINEAU, REDI, (1), 2013, 1, pp. 247-249. Ante esta amalgama de situaciones y normativas debe tenerse en cuenta que no todos los documentos extranjeros tienen que ser legalizados o cumplir con forma análoga. Por ejemplo, indica la DGRN que los documentos que prueban el derecho extranjero, esto serían informes elaborados por Cónsules, Diplomáticos o funcionarios extranjeros que acompañan títulos inscribibles en el Registro de la Propiedad no les serán exigibles los requisitos de legalización y traducción impuestos por los arts. 4 LH y 36 RLH «para que el registrador pueda hacer uso de ellos en su calificación ya que tales preceptos se refieren únicamente a los documentos que hayan de ser inscritos». A continuación puntualiza que «cuestión distinta será el valor que confiera el registrador en su tarea calificatoria a los documentos que no cumplan tales requisitos» (RDGRN de 28 de julio de 2011, FJ 4). 63

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téntica de la resolución y, por ello, es preciso que el documento tenga la apostilla, asimismo la debe acompañar la certificación requerida en el art. 54 RBI, que es diferente de la legalización a que se refiere el art. 56 RBI. El auto resuelve al respecto que «la apostilla no es otra cosa que un sistema de legalización o que sustituye los modos ordinarios de legalización. Por consiguiente, su exigencia está prohibida por la referida norma [art. 56 RBI]» (FJ 3). En materia de extranjería se requiere la aportación de abundante documentación acreditativa de distintos hechos que emiten autoridades extranjeras y que deben estar debidamente legalizados o apostillados, o exentos de cualquier formalidad cuando sea de aplicación un tratado internacional que así lo establezca37. La necesidad de legalización de los documentos públicos extranjeros no se plasma en la normativa administrativa aplicándose, según la doctrina española y en la práctica, la Ley 1/2000, del 7 de enero, en Enjuiciamiento Civil38. En la jurisprudencia consultada sobresale el número de resoluciones que deniegan trámites de extranjería por falta de aportación correcta del certificado de ausencia de antecedentes penales porque no cumplen con los requisitos de legalidad exigidos. Por un lado, porque la emisión del documento no ha seguido los requisitos que exige la legislación del país de otorgamiento y, por otro lado, porque éstos no contienen la legalización o apostilla (Sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha Sala de lo Contencioso-Administrativo 1ª, de 9 de junio de 2010; STSJ de Madrid de 3 de junio de 2008; STSJ del País Vasco de 18 de febrero de 2009; STSJ de Madrid de 12 de enero de 2010; STSJ de Castilla la Mancha de 20 de septiembre de 2010). Los supuestos en que la incorrecta o falta de autentificación de documentos extranjeros pueden ser causa de denegación de la solicitud del trámite administrativo

37. E  l estudio pormenorizado en materia de extranjería en mi trabajo: «Los procedimientos de validación de los documentos públicos en el Derecho de extranjería: especial referencia a la apostilla electrónica», Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, 2012-3, núm. 31, pp. 223246. 38. BORRÁS, A., «Legalización de documentos públicos en los estados miembros de la Unión europea», en Fugardo Estivill, J.Mª. (coord.), Extranjería: función notarial y derecho documental (II), Madrid, La Notaria – Marcial Pons, 2009, p. 82. 64

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solicitado es muy variado, así por ejemplo, la suspensión de expulsión por no acreditar el supuesto matrimonio de la actora con un extranjero residente legal (STSJ de Cataluña, de 24 de julio de 2006) o la denegación de un visado para la reagrupación familiar en régimen comunitario (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo 3ª, de 11 de mayo de 2012). También en relación a la denegación de inscripción en el Registro Civil de la adquisición de la nacionalidad española o por la expedición de certificados de capacidad matrimonial por falta de legalización de documentos extranjeros (Resolución 3/2007 de la DGRN (civil) de 19 de julio; Resolución 2/2010 de la DGRN (civil) 29 de septiembre; Resolución de la DGRN (civil) de 29 de septiembre 2010). Contamos con pocas resoluciones que tengan por objeto apostillas electrónicas porque el proceso de implementación en los Estados contratantes es paulatino y se desarrolla a distintas velocidades según el grado de desarrollo de la administración electrónica de que disponga el país39. A pesar de ello encontramos unas primeras resoluciones de la DGRN que no aceptan apostillas electrónicas emitidas por autoridades de Colombia, país que inició su expedición en octubre de 2007. Si bien actualmente la normativa española establece expresamente la validez de las apostillas electrónicas válidamente emitidas por las autoridades con competencia de otros Estados contratantes del Convenio (art. 9 del Real Decreto 1497/2011 y en el art. 13 de la Orden JUS/1207/2011), no existían tales normas en el tiempo de las resoluciones que presentamos. La Resolución de la DGRN de 16 de diciembre de 2010 (5ª) plantea la validez de la apostilla electrónica expedida por las autoridades colombianas en un expediente sobre adopción internacional. El Encargado del Registro Civil

39. E  n fecha de octubre de 2013 cuentan con e-Registro: Andorra, Bélgica, Bulgaria, Colombia, Costa Rica, Eslovenia, España, EUA (California, Carolina del Norte, Colorado, Rhode Island, Texas, Virginia Occidental, Washington), Federación de Rusia, Georgia, Irlanda, México, Nueva Zelanda, Perú, República Dominicana, República Moldava, Uruguay. Los Estados que han implementado la e-Apostilla: Colombia, España, Kansas, Nueva Zelanda. Información actualizada en la Web de la Conferencia de La Haya: . De especial interés resultan las presentaciones de distintos países que participaron en el 7º Foro Internacional sobre el Programa Apostilla Electrónica, Izmir (Turquía), 14-15 de junio de 2012. 65

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de Sevilla acordó no practicar la inscripción de las menores adoptadas por falta de legalización en forma de los documentos originarios de Colombia hasta que no se ajustaran a lo dispuesto al Convenio de La Haya de 1961. En el recurso interpuesto ante la DGRN los padres alegaron que Colombia expedía únicamente un nuevo modelo de apostilla electrónica, resultando imposible conseguir los documentos en la forma que se les solicitaba. La DGRN recuerda que en la Consulta de 23 de julio de 2009 se señaló que hasta que el Ministerio de Justicia culmine la implantación plena de la apostilla electrónica, «se están admitiendo los documentos apostillados electrónicamente procedentes de Colombia tras su verificación en la Web que figura en el documento» y ello concordando con la Declaración del Gobierno de Colombia. Por todo ello la Dirección concluye que las apostillas electrónicas procedentes de autoridades públicas colombianas deben producir en el ámbito del Ordenamiento Jurídico español los efectos que le son propios en aplicación del Convenio de La Haya de 1961, siempre que la autoridad española haya podido realizar, con resultado positivo, las comprobaciones a que se refiere el art. 7 del Convenio en el Registro electrónico de apostillas. En la Resolución de la DGRN (civil) de 2 de octubre de 2009 se denegaba la autorización de matrimonio a una pareja mixta de española y colombiano por deducir ausencia de consentimiento y, además, porque la documentación aportada por el ciudadano colombiano se consideraba no legal, dado que la apostilla era electrónica y según la DGRN «carece del requisito de validez, tal y como exige la Instrucción de 20 de marzo de 2006, sobre prevención de fraude documental en materia de estado civil». La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco 258/2012, de 30 de marzo de 201240, es un excelente ejemplo del obstáculo que puede suponer la simple extensión de una apostilla notarial y, en relación al caso, introducir en la facultad de emitir apostillas (o legalizar) una pretendida competencia para ejercer un control de legalidad sobre el documento. El supuesto se origina con la redacción de un poder que debía

40. Agradecer al notario Javier Oñate Cuadros facilitarme la sentencia. Véase su comentario en: El Notario del Siglo XXI. Revista on line del Colegio Notarial de Madrid (núm. 44, 10.7.2012). 66

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producir efectos en el extranjero y que el notario expide en forma privada –forma admitida en el país de destino. Cuando se solicita la extensión de la apostilla para el poder, ésta es denegada por acuerdo de la Junta Directiva del Colegio Notarial por no cumplir con el art. 258 del Reglamento Notarial (RN) y fundamentándose, además, con una circular de la Junta Directiva de otro Colegio que dispone que los Colegios notariales pueden y deben controlar la legalidad del documento que se pretende apostillar, siendo la denegación de la apostilla uno de los modos de ejercer esa competencia. Después de los preceptivos recursos (DGRN y primera instancia) el TSJ del País Vasco anula el acuerdo de la Junta Directiva. El tribunal vasco recuerda y advierte sobre la distinción de la función de legalizar o apostillar por parte de los Colegios Notariales (legalizaciones –art. 265, 207 RN)41 de la operación de apreciación y calificación propia del notario que es quien tienen que verificar si la firma de que se trata puede ser objeto de su testimonio bajo cualquier orden que pueda corresponderle (legitimación de firmas – art. 258 RN)42. A lo que a este estudio interesa, el Tribunal insiste en que el Colegio Notarial no tiene entre sus competencias declarar la legalidad o ilegalidad del documento público o privado cuando se legaliza un documento «cualquiera que sea la resonancia y la apariencia que el concepto de legalización ofrezca ante propios y extraños, lo que legaliza el Colegio Notarial no es un documento sino una firma (…)». Además rechaza la mera circular como norma que forme parte del ordenamiento notarial. En el supuesto, la auto-atribución exorbitante de las funciones de apostillar dificultan un simple trámite que conlleva la dilación en el tiempo (más de tres años) y gastos judiciales en procesos interminables (está pendiente de ser aceptado el recurso ante el TS).

41. Art. 265 RN «Por la legalización se declara que el signo, firma y rúbrica de un notario extendido en un documento coincide con el que habitualmente usa y figura registrado en el Colegio Notarial.» Art. 270 RN «ningún Decano o substituto a efectos de legalizaciones podrá negarse a legalizar sin justa causa; pero si prudentemente dudase del signo y firma, podrá diferir su legalización por veinticuatro horas, a fin de evanecer sus dudas». 42. Art. 256 RN «La legitimación de firmas es un testimonio que acredita el hecho de que una firma ha sido puesta a presencia del notario, o el juicio de éste sobre su pertenencia a persona determinada. (…)» 67

La autenticidad formal de los documentos públicos en España como obstáculo a las ...

En otros supuestos las demoras en los procedimientos pueden ser causados por la falta de cumplimiento del requisito de legalización de los documentos extranjeros que se aportan en juicio. Sorprende que tenga que ser el Tribunal Supremo, en la Sentencia 410/2013 (Sala de lo Civil, Sección 1ª), de 13 de junio de 2013 que, a través de recurso extraordinario por infracción procesal, advierta la falta de valor probatorio de los documentos extranjeros aportados ante las instancias judiciales inferiores que estimaron suficientes para acreditar la legitimación pretendida de la parte actora. El supuesto tiene por objeto reclamar el mejor derecho genealógico a la ostentación y posesión de título nobiliario de Conde otorgado por Carta Real. En el caso, los documentos que tenían que acreditar la legitimación de la demandante «aparecían autorizados en el extranjero sin contar con la ‘apostilla’ exigida, se aportaron mediante fotocopia y fueron impugnados por la parte demandada, por lo que debe entenderse que carecen de valor probatorio» (FJ2 in fine). Efectivamente, los documentos que se aportaron en el proceso para acreditar el vínculo familiar no eran originales o copias certificadas (eran fotocopias que la actora considera documentos privados que no requerían legalización) y no contenían la requerida apostilla (art. 323 LEC) y, además, su autenticidad había sido impugnada43. Por ello el TS anula la sentencia de la AP de Madrid y desestima la demanda de primera instancia. También encontramos en ámbito de Derecho de la empresa supuestos en que la exigencia de legalización o apostilla de la documentación extranjera que debe aportarse al Registro mercantil también constituye barreras al tráfico transnacional. Así por ejemplo, en la RDGRN de 7 de enero de 2011 se confirmaba la denegación del depósito de cuentas anuales de una sociedad matriz italiana con sucursal en España porque los documentos extranjeros debían acompañarse de traducción y apostilla. Las cuentas anuales estaban inscritas en la Cámara de Comercio italiana correspondiente (arts. 375 y 376 RRM) de modo que la calificación del registrador español se limitaba a la comprobación de que efectivamente

43. Sobre el valor probatorio de los documentos extranjeros en el proceso civil español véase en esta misma obra el estudio de Elisabet CERRATO. 68

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estaban registradas por la autoridad de origen. Ello se acreditaría con la certificación expedida por la Cámara de comercio donde se había realizado el depósito (Italia), que efectivamente se aportaba, pero ésta tenía que estar apostillada para evitar dudas sobre su autenticidad. El problema era la falta de apostilla de la firma del representante de la Cámara de Comercio y que sólo se había apostillado la traducción jurada del testimonio notarial faltando en ésta la apostilla de la firma del notario que expedía el testimonio. Las directivas europeas en materia de derecho societario han avanzado en la armonización de las legislaciones de los Estados miembros, pero aún quedan flecos pendientes, como son los trámites administrativos de autentificación de los documentos, que si bien son esenciales para evitar el fraude, tendrían que avanzar en ámbito intraeuropeo si realmente existe y prima la confianza mutua entre los Estados y quiere garantizarse un mercado único con pleno disfrute de las libertades comunitarias, en especial, la libertad de establecimiento44. Sin entrar en cuestiones de fondo, comprobamos en la práctica de las autoridades españolas, que dependiendo de la normativa aplicable el documento público extranjero, sea judicial o extrajudicial, puede estar dispensado de legalización o forma análoga, o bien, ser requerida su autentificación, resultando evidente que puede haber error en la determinación de la norma aplicable. Sea como fuere, el trámite que requiere realizar el ciudadano o la empresa puede dilatarse en el tiempo sea en un

44. La Unión Europea no es ajena a los problemas de acceso a la información relativa a las empresas en el contexto transfronterizo europeo, esto es el acceso a los registros estatales, muestra de ello es la aprobación de la Directiva 2012/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de junio de 2012 por la que se modifican la Directiva 89/666/CEE del Consejo y las Directivas 2005/56/CE y 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la interconexión de los registros centrales, mercantiles y de sociedades (DOUE L 156, 16 de junio de 2012). Se reconoce en los considerandos que a pesar de la obligación de cooperación transfronteriza de los registros «no existen canales de comunicación establecidos que puedan acelerar los procedimientos, coadyuvar a superar la barrera del idioma y aumentar la seguridad jurídica». La propuesta de reforma tiene el fin de facilitar la obtención de información oficial sobre las empresas sitas en otro Estado miembro ya que la cooperación cotidiana entre registros mercantiles es una necesidad, por ello propone la interconexión de los registros centrales, mercantiles y de sociedades. 69

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procedimiento judicial, registral o administrativo, con el correlativo coste económico, incluso en supuestos intraeuropeos.

4. La propuesta europea de Reglamento simplificando la aceptación de determinados documentos públicos en la Unión Europea Una segunda consideración, a la que se llega fácilmente después de la presentación de algunos supuestos prácticos en los procedimientos registrales, administrativos o judiciales, es que la aportación de documentos públicos extranjeros suponen obstáculos, o como mínimo, frenan y encarecen el corriente funcionamiento de dichos procedimientos al tener que «autenticar» los documentos, ello a pesar de disponer de normativa que facilita su aceptación transfronteriza. En definitiva, la aportación y aceptación de documentos públicos extranjeros ante autoridad distinta del de su emisión, resulta ser un freno a las relaciones internacionales. No sería justo avanzar en esta línea argumental sin señalar que precisamente dicha obligación de legalización o de apostilla evita la utilización de documentación fraudulenta en dichos procedimientos. Se cruzan dos necesidades, facilitar la circulación de los documentos públicos entre los Estados y evitar el uso de documentos fraudulentos mediante la comprobación de autenticidad formal45.

45. E  n relación a la necesidad de autenticidad de los documentos públicos extranjeros en la Unión, la doctrina, de la cual destacamos Alegría Borrás, advierte que a pesar de existir instrumentos internacionales basados en la confianza mutua para aligerar los trámites de autentificación, resultan formalidades aun excesivas y, propone, entre otras medidas, que en el ámbito de la Unión Europa sería conveniente instaurar un modelo estándar europeo para documentos públicos que permitiese un uso transfronterizo efectivo de documentos y a la vez que garantizase la protección de los ordenamientos jurídicos. Borrás, A., «Eficacia ejecutiva internacional de los títulos extrajudiciales», Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo XLII, 2004, p. 38 y en op. cit. nota 38, p. 81. Asimismo, en el Comparative Study on Authentic Instruments for the European Parliament (Núm. IP/C/JURI/IC/2008-019) del Consejo de los Notariados de la Unión Europea: «The apostille procedure is an obstacle both in terms of time 70

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Ante esta coyuntura el legislador europeo no escapa de conocer los problemas que encuentra el ciudadano de la Unión cuando tramita o regulariza cualquier situación jurídica en su esfera personal o patrimonial cuando reside en un Estado distintito del de su origen. En aras de garantizar al ciudadano europeo y a sus familiares, así como a las empresas, el libre ejercicio de las libertades comunitarias en el seno del mercado interior deviene esencial el acceso a la justicia y a la administración, de modo que puedan hacer valer sus derechos en toda la Unión sin sufrir ninguna discriminación respecto a los nacionales del Estado de recepción. Para tales fines resulta imprescindible que tengan acceso a la justicia y a la administración no judicial, no sólo los actos y documentos judiciales dictados por las autoridades judiciales de los Estados miembros –ámbito en que ha centrado sus esfuerzos el legislador europeo hasta el momento– sino también es necesario que los documentos extrajudiciales gocen de libertad de circulación en la Unión para garantizar la continuidad de las relaciones jurídicas en el espacio46. Se ha avanzado notablemente en seno judicial europeo cuando el ciudadano aporta documentos públicos ejecutivos o resoluciones judiciales dictadas por un órgano judicial de un Estado miembro a otro sin que se les requiera legalización o formalidad análoga, en su mayoría47. Pero todavía quedan vacíos por cubrir, en concreto, el Parlamento Europeo propone que se reduzca al mínimo absoluto el número de documentos que precisan traducción jurada en los procedimientos judiciales con el fin de evitar retrasos y costas judiciales excesi-

and money to the unhindered circulation of authentic instruments within the EU. (…) We propose to abolish the requirement for an apostille completely between all EU Member States» pp. 5 y ss. 46. E  l legislador europeo ha centrado su atención en la eficacia extraterritorial de las resoluciones judiciales, aunque también se incluyen por remisión los documentos públicos extrajudiciales. Asimismo ha regulado en el ámbito de la cooperación jurídica de la Unión el traslado de documentos judiciales y extrajudiciales. Véase mi estudio: «Documentos públicos no judiciales extranjeros: excursus en la regulación europea y su adaptación en la legislación interna española», en Borrás, A. y Garriga, G. (eds.), Adaptación de la legislación interna a la normativa de la Unión Europea en materia de cooperación civil. Homenaje al Prof. Dr. Ramón Viñas Farré, Barcelona, Marcial Pons Ed., 2012, pp. 161-182. 47. O  p. cit. nota 14. 71

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vas en la defensa de los ciudadanos48. Asimismo, el Plan de acción sobre emprendimiento 2020 (2012)49 recoge el compromiso de la Comisión de proponer una legislación que suprima los engorrosos trámites de autentificación de los documentos públicos que las PYME deben presentar con vistas a su actividad comercial transfronteriza dentro del mercado único. Fue el Programa de Estocolmo 200950 que plasmó la voluntad de eliminar los obstáculos mediante la supresión de la legalización de documentos entre los Estados miembros, dando lugar al Libro Verde: «Menos trámites administrativos para los ciudadanos: promover la libre circulación de los documentos públicos y el reconocimiento de los efectos de los certificados de estado civil (2010)»51 y que ya ha cobrado forma (con contenido mucho menos ambicioso), en la «Propuesta de Reglamento del Parlamento europeo y del Consejo por el que se facilita la libertad de circulación de los ciudadanos y de las empresas, simplificando la aceptación de determinados documentos públicos en la Unión Europea, y por el que se modifica el Reglamento (UE) nº 1021/2012 (2013)»52. El fundamento de la propuesta de Reglamento es el pleno disfrute por parte de los ciudadanos y de las empresas de la Unión de los derechos derivados de la ciudadanía y del mercado interior de la Unión. Pero además, según

48. Resolución del Parlamento Europeo, de 29 de marzo de 2012, sobre el Informe de la ciudadanía de la UE 2010 – La eliminación de los obstáculos a los derechos de los ciudadanos de la UE (2013/C 257, 6.9.2013) apdo. 46. En la misma resolución se aboga de nuevo por la libre circulación de los certificados de registro civil (apdo. 12). 49. COM (2012) 795 final. 50. Programa de Estocolmo de 2009, «Una Europa abierta y segura que proteja al ciudadano», DOUE, L 115 de 4.5.2010. 51. Documento COM (2010) 747 final. El Libro Verde preguntaba sobre las posibles soluciones para facilitar la libre circulación de los documentos públicos entre los Estados miembros: a) Supresión de formalidades administrativas para la autentificación de los documentos públicos; b) Cooperación entre las autoridades nacionales competentes; c) Limitar las traducciones de los documentos públicos; d) Certificado europeo de estado civil. Vid. duintjer tebbens, H., «Vers une ‘libre circulation’ des actes authentiques dans l’Union Européenne – Réflexions à propos d’un arrêt du Tribunal Supremo d’Espagne du 19 Juin 2012», J.Forner; C. González; R. Viñas (coords.), Entre Bruselas y La Haya. Liber amicorum Alegría Borrás, Marcial Pons, 2013, pp. 309-319. 52. COM (2013) 228 final, Bruselas 24.4.2013. 72

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el preámbulo de la propuesta, promueve el principio de confianza mutua entre autoridades de los Estados miembros, ya que mejora el conocimiento de los documentos públicos de los demás Estados miembros y crea un mecanismo de cooperación de autoridades. El objetivo de la propuesta de Reglamento, en definitiva, es evitar la realización de trámites administrativos que supongan una pérdida de tiempo y ciertos gastos para los ciudadanos que, además, varían de un Estado miembro a otro53. La propuesta regula, en síntesis, la eliminación de cualquier trámite de legalización o forma análoga de los documentos expedidos por las autoridades de un Estado miembro que deba presentarse ante las autoridades de otro Estado miembro, y prevé también, modelos estándar multilingües así como un procedimiento de consulta entre autoridades en caso de duda razonable sobre la autenticidad del documento. El Reglamento propuesto se inspira, aunque con algunas diferencias, en los Convenios de la Comisión Internacional del Estado Civil (CIEC), en concreto, pero no exclusivamente, en el Convenio de Viena (1976) y el de Atenas (1977) que eliminan cualquier requisito de legalización o formalidad equivalente a los documentos que se refieren al estado civil. De la lectura de la propuesta de Reglamento surgen distintas cuestiones que merecen nuestra atención y que desgranamos a medida que profundizamos en el análisis del articulado, relacionando y contextualizando la propuesta en la coyuntura legislativa y práctica que se ha presentado de España en el entorno de la Unión Europea. •

Libre circulación de documentos públicos expedidos por autoridades de Estados miembros: Podemos preguntarnos si la propuesta de Reglamento se aplicaría sólo respecto a los documentos de ciudadanos

53. E  n relación a la apostilla, puede consultarse las tarifas de las autoridades de cada país en el portal de la Conferencia de La Haya en la sección de apostillas-autoridades . Por ejemplo, en el Reino Unido, según el documento, el precio oscila entre 30 y 75 euros, en Suecia la media es de 27 euros, en Portugal 10.20 euros, Países Bajos 18 euros, en Alemania oscila entre los 10 y 130 euros, aunque la media es de 20 euros, en España las emitidas por los Tribunales Superiores de Justicia y el Ministerio son sin cargo, y las notariales oscilan entre 3.5 y 7.5 euros. 73

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europeos (nacionales de Estados miembros) o bien se aplicaría a los documentos solicitados por parte de ciudadanos que residen en la UE de forma que las medidas irían más allá de garantizar la libertad de circulación (art. 9 TUE) tal y como figura en la motivación de la propuesta y teniendo como base jurídica el art. 21.2 TFUE respecto a los ciudadanos y, el art. 114.1 TFUE respecto a las empresas enmarcadas en el funcionamiento del mercado interior. La respuesta la encontramos en el objeto y ámbito de aplicación material de la propuesta que indica que son los documentos públicos expedidos por las autoridades de los Estados miembros y que han de ser aceptados ante las autoridades de otro Estado miembro (arts. 1 y 2). Con ello queda claro que un ciudadano no de la UE (no nacional de un Estado miembro) que deba aportar un certificado registral de matrimonio, o de ausencia de antecedentes penales de un Estado miembro a otro (documentos públicos requeridos en situaciones transfronterizas), se beneficiará de los mecanismos previstos en la propuesta de Reglamento. Entendemos que la propuesta tiene como objetivo garantizar un espacio de libertad, seguridad y justicia que conduzca al espacio judicial europeo, y no se limita a la libertad de circulación de los ciudadanos y empresas de la Unión a pesar de ser este el fundamento de la norma, la no discriminación entre nacionales de Estados miembros. •

Documentos incluidos y excluidos en la propuesta de Reglamento: Los documentos que se incluyen serán públicos, es decir, expedidos por autoridades de los Estados miembros que tienen «valor probatorio formal» (entendemos autenticidad extrínseca). Otros estudios en la misma obra profundizan en la problemática concepción de autoridad pública en la Unión Europea54. Los documentos enumerados en el art. 3 son: «a) el nacimiento, b) la defunción, c) el nombre, d) el matrimonio y la unión registrada, e) la filiación, f) la adopción,

54. V  éanse en esta misma obra los estudios sobre el concepto de documento público, autoridad pública, función notarial: Pilar Blanco Morales-Limones, Barbara Pasa, Pedro Carrión, Carmen Gómez Buendía y Carmen Parra. 74

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g) la residencia, h) la ciudadanía y la nacionalidad, i) la propiedad inmobiliaria, j) la personalidad jurídica y la representación de una sociedad o empresa, k) derechos de propiedad intelectual, l) la ausencia de antecedentes penales» (numerus clausus con posibilidad de extenderse a otras categorías según el art. 21.1.a). Además, la propuesta incluye la obligación de aceptar, por parte de las autoridades de recepción, toda copia no certificada que se presente con el documento original, así como las certificaciones expedidas en otros Estados miembros (art. 5). Están excluidos, por no constar en la lista (art. 3) los documentos privados cuyas firmas hayan sido legitimadas por notario, como sería un informe médico o un certificado de trabajo. Asimismo, la propuesta no regula el reconocimiento del contenido de los documentes públicos expedidos por las autoridades de los Estados miembros, como sí proponía el Libro Verde a través de un certificado civil europeo55 y barajaba la posibilidad de unificar las normas de conflicto otorgando a los documentos fuerza probatoria intrínseca56, objetivos a los que renuncia el Reglamento propuesto que se centra en el valor formal de autenticidad de los documentos públicos en el espacio europeo. •

Impresos estándar multilingües alternativos a los documentos públicos equivalentes existentes en el Estado miembro: La propuesta prevé el uso de impresos estándar multilingües que «no será obligatorio» (art. 15.4) a diferencia del certificado plurilingüe que prevé el Convenio de Viena (1976) de la CIEC que es emitido por la autoridad de origen, a petición del ciudadano, y que la autoridad de otro Estado parte del Convenio acepta sin necesidad de legalización ni de traducción. La propuesta de Reglamento se aparta de la obligación de la autoridad de origen de emitir el documento en un modelo multilingüe de manera que el ciudadano puede aportar ante la autoridad del otro Estado miembro copia junto el original o

55. V  éase en esta mima obra el estudio de Mónica GUZMÁN ZAPATER. 56. V  éase en esta mima obra el estudio de Pilar JIMÉNEZ BLANCO. 75

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copias certificadas expedidas por un Estado miembro (art. 5). Los impresos estándar multilingües tendrían idéntico valor probatorio «formal» (art. 15). En la propuesta los impresos estándar incluidos son, en una primera fase, en materia de: el nacimiento, la defunción, el matrimonio, la unión registrada, la personalidad jurídica y la representación de una sociedad o empresa; que se extendería a las restantes materias (nombre, filiación, adopción, residencia, ciudadanía y nacionalidad, propiedad inmobiliaria, derechos de la propiedad intelectual y ausencia de antecedentes penales) según informe de evaluación (art. 21.1.b). Estos impresos estarían disponibles en un repositorio gestionado por el sistema de Información del Mercado Interior (Sistema IMI) establecido por el Reglamento 1024/201257 que introduce un sistema de cooperación administrativa (arts. 7-10). •

Eficacia del Sistema IMI propuesto para el control a posteriori de la autenticidad del documento público extranjero: Como indicábamos, el sistema de control de la autenticidad del documento público extranjero se inspira en Convenios de la CIEC como es el Convenio de Atenas de 1977 que opta por dar validez de autenticidad al documento original sin necesidad de legalización, siempre que estén fechados, firmados y en su caso, sellados, e introduce la posibilidad de solicitar una comprobación, a posteriori, en caso de duda grave relativa a la autenticidad de la firma. La petición de verificación y la respuesta se realizan mediante formularios normalizados plurilingües y la verificación es gratuita. Consideramos oportuno apuntar que a pesar de las valoraciones positivas generales del buen funcionamiento de los Convenios CIEC se detectaron fraudes en su aplicación. Por ello la CIEC dictó la Recomendación (n° 9) relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil por la Asamblea General de dicho Organismo Internacional, en Estrasburgo el 17 de marzo de 2005. En ella describe los indicios que los Encargados de los Registros civiles pueden utilizar

57. D  OUE L 316 de 14.11.2012. 76

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para detectar los documentos defectuosos, erróneos o fraudulentos con el fin de impedir su utilización abusiva o indebida (p.ej. que el acta se elabore exclusivamente sobre la base de la declaración de la persona a la que se refiere; la existencia de contradicciones entre los datos del documento presentado). Dicha Recomendación nº9 fue recogida en España en la Instrucción de 20 de marzo de 2006, de la DGRN sobre prevención del fraude documental en materia de estado civil58. Resulta, asimismo, de especial interés la respuesta de la CIEC al Libro Verde59 en la que se congratula por la iniciativa de la Comisión de legislar a favor de la circulación de los documentos de estado civil, pero resalta que las medidas de supresión de las formalidades de autenticidad no solucionan el mayor obstáculo que subsiste que es el reconocimiento del contenido de los documentos (que finalmente no incluye la propuesta de Reglamento). Aboga por reforzar la cooperación entre las autoridades nacionales a través de formularios de estado civil estandarizados que no requerirían traducción pero destaca la dificultad de elaborar un certificado europeo de estado civil teniendo en cuenta que es una materia que no ha sido armonizada (opción también eliminada en la propuesta de Reglamento). La experiencia de la CIEC en numerosos convenios que prevén mecanismos de intercambio de información sobre el estado civil demuestra que en cada Estado el sistema de registro es distinto y que la información que se requiere sobre un ciudadano no tiene por qué estar centralizado en un sólo registro. Por ello, la CIEC ha propuesto el Convenio núm. 33 relativo a la utilización de la Plataforma de la Comisión Internacional del Estado Civil de comunicación internacional de datos sobre estado civil por vía electrónica abierto a firma desde septiembre de 201260, por el que

58. B  OE núm. 97, de 24 de abril de 2006. 59. ( 28.3.2011). Las respuestas al Libro verde se encuentran en el portal de la Comisión europea en el apartado de civil justice: 60. H  an firmado el Convenio (en fecha de 1.9.2013): Bélgica, Luxemburgo y Polonia. 77

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se constituye una herramienta informática de intercambio de datos sobre el estado civil «Plataforma CIEC» en el que participarán las autoridades –descentralizadas– de cada Estado parte (propuesta que cubriría el Sistema IMI). Resalta que el intercambio de información sólo sería realmente eficiente si la entidad de recepción tiene la competencia para inscribir en su registro los datos sin requerir formalidades particulares. Comprobamos que la propuesta de Reglamento sigue algunas de las indicaciones y prácticas de la CIEC, en concreto, el procedimiento de control de la autenticidad del documento que se realizaría a través de la solicitud de información cuando hayan dudas razonables sobre la autenticidad de la firma, la calidad en la que haya actuado el signatario del documento o la identidad del sello o estampilla, a través de la cooperación de autoridades. El sistema de información previsto ya está en funcionamiento en la UE, es el conocido como Sistema IMI, regulado en el Reglamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012, relativo a la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior y por el que deroga la Decisión 2008/49/CE de la Comisión (Reglamento IMI)61. Ciertamente el Sistema de Información del Mercado Interior (Sistema IMI) está funcionando entre las administraciones públicas de los Estados del Espacio Económico Europeo62, pero debe tenerse en cuenta que este modelo de consulta electrónico a través de cuestionarios predefinidos y traducidos sólo cubre, de momento, documentos o información sobre cualificaciones profesionales, desplazamientos de trabajadores, prestación de servicios, aunque es adaptable a otros ámbitos. El sistema, si bien es eficaz y es usado cada vez en mayor medida63, requiere necesariamente de la elaboración de una pregunta

61. D  OUE L 316/1, 14.11.2012. 62. E  l Sistema IMI cubre no sólo los 28 Estados miembros de la UE, sino la globalidad de los 31 Estados que conforman el Espacio Económico Europeo (Islandia, Liechtenstein, Noruega). 63. E  n la primera mitad del año 2013 se registraron en IMI un total de 7.178 autoridades de los Estados miembros del EEE (de España 968). Hubieron unas 2.000 consultas sobre las cuali78

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por parte de la administración requirente hacia la administración requerida y que ésta última responda. Es un procedimiento que puede ser más o menos ágil (la media es de dos semanas), pero no supera la inmediatez del e-registro de la apostilla como se comprobará posteriormente. Al sistema de consultas se añade un repositorio de modelos de documentos públicos incluido en IMI. Actualmente está en funcionamiento el repositorio sobre licencias en ámbito del transporte de fondos entre países de la zona euro. Este repositorio supone que cada país contribuye rellenando una ficha con los datos adecuados en la que puede incorporar anexos, de esta forma todas la licencias pueden consultarse de forma agregada en un único repositorio64. No contamos con datos estadísticos sobre las consultas efectuadas, pero no escapa que el número de licencias de empresas de transporte de monedas de euro por Estado debe de ser reducido, o irrisorio si lo comparamos con un posible repositorio que tendría que incluir documentos de estado civil, de la propiedad, mercantiles y de ausencia de antecedentes penales. Ligado precisamente a la pluralidad de documentos públicos que acoge la propuesta de Reglamento están las autoridades públicas que los emiten y que tendrían que registrarse en el Sistema IMI. Este sistema requiere que las administraciones –locales, regionales, nacionales– estén registradas y a pesar del paulatino aumento de administraciones que se unen al sistema aún está lejos de cubrir todas las ramas que cubre la propuesta de Reglamento: registradores civiles, mercantiles, de la propiedad, ayuntamientos, gerentes territoriales del Ministerio de Justicia, etc. Para el caso en que las entidades no estén registradas en el Sistema IMI, la propuesta incluye la

ficaciones profesionales, un 41% más que en períodos anteriores. Muchas menos consultas en los otros ámbitos incluidos en el Sistema IMI. En ese período las autoridades españolas enviaron 48 consultas y recibieron 197 consultas. Comisión Europea, Dirección General de mercado interior y servicios: «Statistics on the use of the Internal Market Information system. January-June 2013», < http://ec.europa.eu/internal_market/imi-net/docs/statistics_2013_ en.pdf> 64. Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, «Guía para el primer usuario», p. 10. 79

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posibilidad de recurrir a autoridades centrales (art. 7). Cada Estado dispondrá de su propio procedimiento de consultas a través de autoridades centrales (art. 9, 10), ello implicaría tantos mecanismos de solicitud de información como Estados miembros existan. En un plazo máximo de un mes debería atender a las peticiones (art. 7.5) y si no se confirmara la autenticidad del documento público o de su copia certificada la autoridad solicitante no estaría obligada a aceptarlo (art. 7.6). •

Alternativa al sistema IMI de verificación de la autenticidad de documentos públicos extranjeros: Es innegable que la propuesta de Reglamento supondría una importante simplificación en los trámites que el ciudadano y la empresa realizan a diario en el marco transfronterizo europeo. La eliminación de la legalización o forma análoga de los documentos, sin obligación de utilizar formulario alguno, ni traducción oficial y siendo aceptada la copia certificada supondría un paso definitivo hacia la supresión de trámites administrativos para los ciudadanos y las empresas en seno europeo, tal y como proponía el Libro Verde. Ahora bien, al no existir ninguna formalidad de autentificación del documento por parte de la autoridad expedidora la propuesta introduce, necesariamente, un sistema de control a posteriori ejercido por la autoridad de recepción que ya hemos explicado. Valorando el doble procedimiento previsto en la propuesta (IMI o autoridades centrales) y existiendo paralelamente un reciente sistema de e-register introducido por la Conferencia de La Haya nos planteamos si podría utilizarse la misma plataforma virtual de comprobación de la apostilla para comprobar la existencia de un documento que se incluiría en el registro electrónico sin necesidad de apostillarlo65. Podrían introducirse, por la administración de origen, todos los documentos que deban aportarse a otro Estado miembro a petición del solicitante, de modo que la autoridad de recepción – sea cual fuera porque el acceso es libre – ante

65. Tener en cuenta que todos los Estados miembros de la Unión y del EEE son contratantes del Convenio de la Apostilla. 80

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duda razonable de autenticidad, podría realizar la comprobación en unos breves minutos, por Internet, con el Código Seguro de Verificación. La Conferencia de La Haya en su respuesta al Libro Verde se mostró conforme al objetivo de la libre circulación de documentos y la mejora en la emisión de apostillas, pero se posicionó contraria a renunciar a la red de autoridades y mecanismos de cooperación administrativa de verificación de los documentos públicos que está en funcionamiento en todos los Estados miembros de la UE y que ha dado tan buenos resultados66. La ventaja más destacable del registro electrónico es la garantía de seguridad que ofrece. Si existe duda de autenticidad, el Convenio de la Apostilla prevé la posibilidad de que cualquier interesado inste a la autoridad expedidora la comprobación de la veracidad de la apostilla (art. 7 in fine), pero ello, hasta la fecha, no resultaba operativo en la práctica, precisamente por la poca operatividad de la cooperación administrativa67. Sin lugar a dudas el e-registro significa el avance definitivo que garantiza la verificación del origen de las apostillas, sean en papel o electrónicas, mediante una mera consulta online. La implementación de la apostilla y del registro electrónico pueden ser introducidos indepen-

66. V  éase la respuesta parcial al Libro Verde de la Oficina Permanente, Ref: 51737(11)VL/SM, 10.5.2011, disponible en: . 67. Si una autoridad o un juez de un Estado parte desea verificar el origen de una apostilla puede contactar con la autoridad competente de origen de la apostilla. Para conocer dicha autoridad la sección de la apostilla de la Conferencia de La Haya proporciona la lista de las autoridades competentes. Como indica la Instrucción de 20 de marzo de 2006, de la DGRN sobre prevención del fraude documental en materia de estado civil, en relación a la obligación de llevar un Registro o inventario de las apostillas autorizadas por las autoridades del Estado, ello comporta la «garantía de autenticidad del documento» de modo que cualquier interesado tiene atribuida la posibilidad de recabar de la autoridad que haya expedido la apostilla comprobación de la concordancia entre la apostilla extendida y las anotaciones del Registro o fichero de apostillas que ha de llevar la propia autoridad. Dicha obligación y posibilidad de comprobación ha sido en la práctica poco utilizado por las dificultades prácticas de recabar dicha información (lentitud en la tramitación, ficheros en papel, etc.). Tal y como señala el Secretario General de la Conferencia de La Haya, Ch. Bernasconi, existía una inquietud subyacente sobre el origen no siempre suficientemente verificado de la emisión de apostillas, una preocupación porque las apostillas venían grapadas y una estupefacción cuando tenía que verificarse una apostilla en nuestros registros «¿qué registros?» (la traducción es nuestra), op. cit. nota 13, p. 6. 81

La autenticidad formal de los documentos públicos en España como obstáculo a las ...

dientemente uno del otro, hecho que facilita su avance a distintas velocidades según las posibilidades de los Estados. En seno de la UE, y con el fin de evitar la proliferación de sistemas de consulta, podría utilizarse el e-registro para incluir copias de los documentos públicos68, con un número de seguridad, sin necesidad de acompañarlo de apostilla, y que la autoridad de recepción, ante la duda, pueda consultar el documento online. •

Menos obstáculos a la circulación de documentos públicos en la Unión Europea pero pluralidad de sistemas de autentificación de documentos públicos extranjeros: El sistema introducido por la propuesta tendrá que coexistir necesariamente con los otros sistemas de autentificación (legalización, apostilla, convenios internacionales) que continuarán en funcionamiento para los documentos que deban aportarse o recibirse de otros Estados no miembros de la UE y para aquellos documentos no incluidos en la propuesta de Reglamento. Ello supondrá otro tipo distinto de procedimiento (o ausencia de éste), regulado en normativa europea y que prevé modelos estándar multilingües según el documento y alternativos en su uso, así como un doble sistema de control de autenticidad en caso de duda razonable (sistema IMI y autoridades centrales), que se unirá a los preexistentes (e-registro de la Apostilla; Plataforma CIEC si entra en vigor, futura plataforma interconectada de registros mercantiles en la UE69), de modo que según el documento y la autoridad ante la que tenga que presentarse el documento, el ciudadano o empresa (o su representante legal) deberá descubrir qué tipo de autentificación solicitar ante la autoridad que emita el documento. Y la situación inversa, esto es, la autoridad de recepción deberá saber, según el origen y tipo de documento, qué requisitos de autenticidad, o ausencia de ellos, deberá exigir al documento aportado. Consideramos que esta situación, a priori, no «simplifica el fragmentado mar-

68. Aunque el documento no haya sido emitido electrónicamente ya está previsto, en la legislación sobre apostillas, la posibilidad de incluir el documento en papel a través de su escaneo. 69. V  id. nota 44. 82

Maria Font i Mas

co jurídico que regula la circulación de documentos públicos entre Estados miembros», como persigue la propuesta de Reglamento. Ahora bien, si realmente se opta por el certificado multilingüe que ha tenido resultados positivos en otros reglamentos, y es factible un repositorio eficaz, que recordemos sólo sería utilizado cuando existiera duda de su veracidad, podría suponer realmente un beneficio para el ciudadano y para las empresas que verían reducidos los trámites administrativos de apostillar y de traducir los documentos, favoreciendo el objetivo último, garantizar un espacio europeo de justicia. La duda pues, no surge en relación al beneficio que supondría para ciudadanos y empresas, sino que nos cuestionamos los problemas de aplicación práctica que supondría para los operadores jurídicos y, en especial, para los órganos públicos que deberán manejar los distintos sistemas de comprobación de la verificación de autenticidad de los documentos extranjeros, sean previos o posteriores a la emisión o a la recepción del documento, atendiendo a la legislación aplicable en cada caso. En definitiva, quedaría por resolver el arduo objetivo de garantizar la seguridad jurídica en la circulación transfronteriza de documentos públicos sin caer en un exceso de burocracia interadministrativa a escala europea.

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La libre circulación de documentos públicos relativos al estado civil en la Unión Europea Dra. Mónica Guzmán Zapater Catedrática de Derecho internacional privado UNED

Sumario 1. Presentación. 2. La libre circulación de documentos públicos en el contexto jurídico de la UE. 3. Objetivos y medidas del Libro Verde de 2010. 3.1. Objetivo general: supresión de formalidades administrativas para la autenticación de documentos públicos. 3.2. Posibles medidas en relación con las certificaciones públicas relativas al estado civil: las distintas opciones metodológicas. 3.2.1. Cooperación entre autoridades administrativas. 3.2.2. Reconocimiento de pleno derecho. 3.3. Unificación de normas de conflicto. 3.4. Otros planteamientos para una regulación. 4. La propuesta de Reglamento destinada a favorecer la libre circulación de los ciudadanos y las empresas simplificando la aceptación de ciertos documentos públicos en la UE. 4.1. Objeto y ámbito de aplicación de la Propuesta. 4.2. La cuestión de la base competencial. 4.3. Las técnicas escogidas.

1. Presentación Por documento público entenderemos siempre el acto o negocio jurídico que ha sido intervenido por una autoridad pública. La tipología es muy 85

La libre circulación de documentos públicos relativos al estado civil en la Unión Europea

variada. En el tráfico externo circulan con frecuencia los documentos administrativos (p.ej títulos estudios extranjeros), judiciales (p.ej. sentencias) o notariales (p.ej. escrituras). La idea central es que la intervención de la autoridad dota al contenido del documento de una fuerza especial que se traduce en una presunción de veracidad de la que carecen los documentos privados. Cualquiera de las autoridades que intervienen en la expedición de documentos públicos actúa investida de un poder público, vinculado con la soberanía del Estado que reconoce al interventor o funcionario como tal. En el tráfico externo el problema estriba en que cualquiera de los documentos públicos que se retenga carece de eficacia más allá del ámbito de las fronteras del Estado en el que se otorga o se expide. Esta limitación explica que uno de los sectores más afectados por el desarrollo del Derecho convencional y europeo sea el reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales y no judiciales. Siendo un ámbito de problemas clásico dentro del Derecho internacional privado (DIPr) goza de cierta autonomía y ha experimentado un crecimiento enorme con respecto a otros sectores. El impulso de la codificación internacional tiene su origen precisamente de la necesidad de articular mecanismos que permitan asegurar a los particulares desplazados de un Estado a otro, personas físicas en el caso de las certificaciones de estado civil, que lo alcanzado en un Estado A (por una sentencia, p.ej.) pueda tener efectos en un Estado B, o incluso los mismos efectos en A que en B. Si no hay mecanismo jurídico que asegure la continuidad, lo alcanzado en A es irrelevante en B. Mi intervención tiene por finalidad describir el marco normativo actual, interno e internacional, regulador de la circulación de los documentos públicos extranjeros y las perspectivas de cambio abiertas en el seno de la UE, por lo que se echarán en falta numerosas aportaciones doctrinales sobre el tema, y por ello me disculpo de antemano. El objeto prioritario serán los documentos notariales y sobre todo a las certificaciones registrales de estado civil, como son las relativas al nacimiento (o de matrimonio o defunción). Se expiden por las autoridades registrales a partir de los asientos que constan en un registro civil. El registro produce una eficacia erga omnes, frente a todo y todos. Es un 86

Mónica Guzmán Zapater

medio de prueba privilegiado. Su contenido casi únicamente puede destruirse en vía judicial1. Son documentos elaborados por una autoridad que recogen y dejan constancia de los hechos de la vida de cada ciudadano a partir de una declaración del interesado que sigue a un hecho y es determinante, por ejemplo, del estado de filiación de una persona respecto de sus progenitores. Así, al hecho del nacimiento le seguirá una declaración ante el encargado del registro. Una vez descrito muy brevemente como pueden las certificaciones extranjeras producir efectos (extrajudiciales) en España conforme a nuestro Ordenamiento, (2) así como la justificación de la intervención de la Unión Europea en este sector de problemas, ordenaré mi exposición en torno a dos ejes. (3) El primero, relativo a las propuestas de regulación contenidas en el Libro Verde para promover la libre circulación de los documentos públicos y el reconocimiento de los efectos de las certificaciones de estado civil, presentado por la Comisión Europea el 14 diciembre 20102. Como todo Libro Verde consiste en una consulta pública que la Comisión Europea formula a todos los operadores y especialistas en una determinada problemática con la finalidad de elaborar una futura propuesta normativa. (4) En una segunda parte, examinaré lo que constituye el primer desarrollo normativo de dicho Libro verde, esto es, la Propuesta de Reglamento 2013/0119 (COD), del Parlamento Europeo y del Consejo, tendente a favorecer la libre circulación de los ciudadanos y las empresas simplificando la aceptación de determinados documentos públicos en la Unión Europea y modificando el reglamento (UE) nº 102/20123.

1. Vid. J.M.DIAZ FRAILE «Breve esbozo de una teoría general sobre principios registrales civiles. Particular estudio de la publicidad material del registro civil», Revista critica de Derecho inmobiliario, año 78, nº 672, 2002, pp. 1367-1404. En general los documentos públicos intervenidos por fedatario público hacen prueba también no solo entre las partes sino frente a terceros, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste (vid. BLANCO-MORALES LIMONES, P.»Una visión dinámica de la seguridad jurídica de las transacciones», Noticias de la UE (num. Monográfico. Derecho registral), pp. 5-25, espec. pp. 6-8). 2. « Menos trámites para los ciudadanos: Promover la libre circulación de documentos públicos y el reconocimiento de los efectos de los certificados de estado civil» , Doc COM (2010) 747 final. 3. D  oc COM(2013) 228 final, publicado el 24 de abril de 2013. 87

La libre circulación de documentos públicos relativos al estado civil en la Unión Europea

Verifiquemos primero el modelo que arroja el Ordenamiento español. La regulación de esta materia es sumamente fragmentaria y dispersa, dificultad a la que se añade, por una parte, la falta de un estudio sistemático y, por otra, la abundante jurisprudencia de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), instancia administrativa superior que tiene, entre otras, la función de resolver los conflictos derivados del acceso a Registro civil español de estas certificaciones. •

A efectos registrales4 el modelo de regulación español requiere como regla general el paso del documento público extranjero por el llamado procedimiento de exequatur, para el que serían competentes los Juzgados de Primera instancia, como se desprende de una lectura estricta del artículo 81 RRC vigente. No obstante, se viene haciendo una interpretación más ponderada y el propio TS ha afirmado en alguna ocasión que solo las sentencias (judiciales) deben ser objeto de exequatur. De ahí que en la práctica se ha consolidado el reconocimiento incidental ante la autoridad registral y sin procedimiento adicional alguno en España. La certificación registral extranjera debe observar determinadas condiciones vinculadas con la necesidad de proceder a un control de regularidad formal y sustancial del documento relativo al hecho inscribible. La Ley de Registro Civil 21/2011, de 21 de julio 2011 (LRC) que entrará en vigor en 2014, aporta por vez primera una regulación sistemática en la materia y se mueve dentro de unas coordenadas semejantes, bien que únicamente a efectos de inscripción registral. Los artículos 96 a 98 LRC combinan unos requisitos razonables dirigidos a (1º) controlar la competencia internacional de la autoridad del país de origen, exigiendo que desarrolle funciones equivalentes a las que realizan las autoridades españolas y/o dentro de unas

4. E  . RODRIGUEZ GAYAN, Derecho registral civil internacional, Eurolex, Madrid. M. FONT i MAS, «Documentos públicos no judiciales extranjeros: Excursus en la regulación europea y su adaptación en la legislación interna española», Homenaje al Prof. Dr. Ramón Viñas Farré, Adaptación de la legislación interna a la normativa de la Unión Europea en materia de cooperación civil, Barcelona, Marcial Pons Ed., 2012. 88

Mónica Guzmán Zapater

garantías análogas; (2º) hay también unas exigencias tendentes a garantizar la validez formal del documento, (3º) así como relativas al contenido del acto y, en conexión con esto, (4º) se impone una verificación de los elementos esenciales del orden público español como posible motivo de no reconocimiento. •

A efectos probatorios fuera del proceso no hay un régimen para determinar la eficacia probatoria de los documentos públicos extranjeros. De ahí que el artículo 323 LEC 2000 sea el régimen general en la materia, siendo su rasgo más innovador en su momento la diferenciación entre la fuerza probatoria del documento y la eficacia del acto contenido5. La eficacia del documento suscita un problema de prueba de la validez formal o externa del documento público extranjero, y se resuelve en el artículo 323. 2. LEC 2000. La eficacia del acto, nos sitúa ante la cuestión de la validez del acto que tuvo lugar en el extranjero acreditado por el documento, y es a la que se refiere el artículo 323.3 LEC 2000.

Luego, todo depende de lo que los interesados pretendan alcanzar en España. Si lo que se pretende es que el documento público extranjero sirva como medio de prueba (o eficacia probatoria) tendrá que cumplir los requisitos contemplados en el párrafo 2 del artículo 323 LEC 2000: la validez conforme a la ley del país de otorgamiento, además de otras exigencias de regularidad como son la traducción y la legalización o en su caso la apostilla. La referencia del artículo 323 2. 1º LEC 2000 a «los requisitos que se exijan en el país donde se han otorgado», significa que la regularidad formal del documento debe establecerse conforme a lo dispuesto por la ley del país de otorgamiento o lex loci. La lex loci normalmente va a coincidir con la lex auctor o ley de la autoridad interviniente: el documento ha de ser formalmente válido conforme a la ley del país de otorgamiento, que generalmente va a coincidir con la ley de la autoridad que interviene el acto. Nótese que excepcionalmente se rompe esta identidad: los

5. C  f. P. JIMENEZ BLANCO «La eficacia probatoria de los documentos públicos extranjeros», AEDIPr, t. I, 2001, pp. 365-404; C. ESPLUGUES MOTA «El derecho internacional privado y la nueva Ley española de Enjuiciamiento civil de 7 de enero de 2000», Rivista Diritto internazionale privato e processuale, 2001, 2, pp. 279-320 89

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documentos otorgados ante autoridades consulares y diplomáticas (que son autoridades en el exterior) quedan sujetos al derecho del Estado del que son autoridad. En la práctica se viene exigiendo la legalización (art. 323.2.2º LEC 2000) y traducción (art. 144 LEC 2000), además de lo que prevean los convenios internacionales bilaterales en la materia o ciertos Reglamentos de la Unión europea. Por lo demás, la legalización es una exigencia en el ámbito registral (arts. 88y 89 RRC y 5.3 RRM). En cambio, si el documento contiene declaraciones de voluntad (p.ej. testamento) y se busca que las autoridades españolas reconozcan la eficacia del acto contenido en tal documento, el artículo 323. 3 LEC 2000 añade a las anteriores otras condiciones relativas a la validez del acto: habrá que contrastar la capacidad de las partes (art. 9.1 Cc), la validez de la relación en cuanto al fondo (ley rectora del fondo) y regularidad formal (ley rectora de la forma, establecida por el art. 11 Cc y Convenios internacionales en la materia). Esta sería muy sumariamente descrita la regulación de la eficacia extraterritorial de los documentos públicos extranjeros, incluidos los relativos al estado civil, que ofrece el Ordenamiento español. Veremos cómo el Derecho de la Unión Europea supera este régimen jurídico.

2. La libre circulación de documentos públicos en el contexto jurídico de la UE El estado civil pertenece formalmente al ámbito de las competencias exclusivas del Estado y por consiguiente los Estados miembros retienen la competencia para valorar el estado civil adquirido en el extranjero. La intervención de la UE es, por este motivo y por el momento, muy marginal. No ha habido ni parece que puede haber por el momento armonización material, al menos en filiación, adopción, nacionalidad, nombres y apellidos. En otros sectores se trabaja y hay avances en la perspectiva de alcanzar acuerdos que permitan la «circulación» del estado civil en la Unión: asi, parejas registradas, regímenes económicos matrimoniales, parejas del mismo sexo. Pero resulta inexacto que todas las cuestiones de estado civil 90

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deban quedar fuera de su esfera de intervención, dado que el estado civil ha entrado en el Ordenamiento de la Unión por el R nº 2201/2003 para la disolución del vínculo matrimonial (que comprende también los derechos derivados de la autoridad parental y del derecho de visita). Empezaré por justificar la intervención de la UE en este ámbito. No parece tanta la distancia que media entre los objetivos generales del proceso de integración europeo y la regulación de la eficacia extraterritorial de documentos públicos extranjeros si las normativas materiales y de DIPr se alzan como obstáculos a la libertad de circulación. Dos series de razones servirían de impulso para emprender la armonización de normas reguladoras de las relaciones privadas intra europeas (o, si se prefiere, la conformación de un DIPr de la UE). Una razón técnica, derivada de la necesidad de proceder a la supresión de obstáculos jurídicos. El DIPr entraría en escena al servicio del Mercado. La primera reforma de los Tratados constitutivos por el Acta Unica Europea (1986) provocó la supresión de todas las fronteras interiores y supuso entre otros efectos buscados el impulso definitivo de la Libre circulación de las personas. Esta se consolidaría con el Tratado de Maastricht (1992) iniciándose una segunda y nueva etapa en el proceso de integración europeo. Pero a principios de los años 90, las divergencias jurídicas se levantan como obstáculos a la Libre circulación. La supresión de las fronteras interiores con la finalidad de agilizar la circulación de personas, bienes y servicios (hoy art. 26.2 TFUE) contrastaba paradójicamente con la pervivencia de las fronteras jurídicas nacionales y con la diversidad normativa. Se aspiraba a un mercado único pero faltaba la unidad en el Derecho. Tales factores disuaden a los operadores, cuando éstos demandan justamente una mayor seguridad jurídica como condición para incrementar las transacciones intraeuropeas. A lo anterior se suma una razón material. El avance en los objetivos de la integración económica va desplazando hacia un primer plano la preocupación por el individuo como persona y no ya sólo como agente económico (trabajador, prestador de servicios, etc). La libre circulación de las personas como un derecho consustancial a la Ciudadanía (art. 21 TFUE) y simultá91

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neamente la supresión de fronteras interiores, presuponen que más personas se van a desplazar de un Estado miembro a otro y como resultado van a cambiar de residencia, van a adquirir bienes en distintos Estados miembros, se van a casar, eventualmente se van a divorciar o van a formar parte de una pareja registrada. Las diferencias materiales en el ámbito personal y familiar son, por razones históricas y sobre todo culturales, irreductibles. De donde se sigue la necesidad de articular una base competencial que permita a la Unión Europea una acción normativa para facilitar la continuidad de las relaciones jurídicas personales y familiares dentro de su ámbito. Era preciso establecer una base competencial para dictar normas de DIPr que permitieran preservar la diversidad material y al mismo tiempo asegurar la continuidad de las relaciones jurídico-privadas de un Estado a otro. Subordinada, eso si, al principio de subsidiariedad6. Así, aunque la base competencial para dictar normas de DIPr originariamente era mínima (arts. 220 y 235 originario TCE) y, por lo tanto, insuficiente para proceder a la coordinación de normas de DIPr relativas a la persona y la familia, la revisión de los Tratados constitutivos, primero por el Tratado de Amsterdam de 1997 (art. 65 TCE) y definitivamente con el Tratado de Lisboa, de 13 de diciembre de 2007, en vigor desde diciembre 20097 (art. 81 TFUE), provocaron un cambio de óptica radical en los planteamientos originarios. La otra idea central, desde principios de los años noventa, es que el desarrollo del Mercado da lugar en un momento determinado a la perentoria necesidad de articular un Espacio público, el llamado Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia (ELSJ), en el que la libertad de circulación de las personas debería quedar garantizada en condiciones aceptables de seguridad, política y jurídica. Las dimensiones de Seguridad y Justi-

6. C  f. U. LIUKKUNEN «Collision between the Economic and the Social. What Private international Law got to do with it?, Coherence and Fragmentation in European private Law (eds. P. Letto Vanama/J.Smits), Sellier, 2012, pp. 125-150, espec. P. 130 7. Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en Lisboa, el 13 de diciembre de 2007, DOUE nº C 306/2001 de 17 diciembre 2007; versión consolidada, DOUE, nº C 115, de 9 mayo 2008. 92

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cia acompañarían a la dimensión de la Libertad legitimando la abolición total de fronteras en el interior de la Unión. Afianzada la Libertad de circulación de personas, se imponía combatir los efectos más perversos derivados de la supresión de fronteras (con más seguridad o cooperación policial) y profundizar en la justicia (favoreciendo la cooperación judicial civil y penal). La conformación de un Mercado único real así como la consolidación de un verdadero Espacio de Justicia europeo, exigían por tanto una intervención profunda en el Derecho: había que remover obstáculos, tanto los derivados de la diversidad material, como los que arrojan las divergencias en las normas de DIPr (y, dentro de éstas, también las encargadas de establecer los mecanismos y condiciones de recepción de los documentos públicos extranjeros). Uno de los ámbitos que se han visto más afectados por el Tratado de Lisboa (2009) es sin duda el ELSJ. El artículo 3.2 TUE, sin ser nuevo en su dicción literal8, proclama su establecimiento como objetivo propio de la Unión Europea y diferenciado del Mercado, configurándolo en términos más amplios y sistemáticos. Su desarrollo en el marco del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), aparece dentro del nuevo Título V. El Capítulo 3 está dedicado a la Cooperación judicial en materia civil. Por el ámbito espacial las medidas adoptadas y a adoptar presuponen siempre un elemento transfronterizo excluyéndose, en principio, que la acción normativa o los propios desarrollos normativos puedan ser aplicados a las situaciones puramente internas. Por su ámbito material se ha superado la exclusiva preocupación por dotar a las transacciones económicas de instrumentos jurídicos que facilitaran el arreglo de las controversias (p.ej. R nº 44/2001 sobre competencia judicial y reconocimiento de sentencias en materia civil y mercantil) y propiciaran la seguridad jurídica necesaria para el tráfico económico (p.ej. R nº 593/2008, Roma I regulador de la ley aplicable a los contratos internacionales), para emprender una nueva senda orientada hacia los problemas del Ciudadano europeo, como persona, en sus relaciones en el interior de la Unión.

8. Figuraba en el art. 2 del Tratado de Amsterdam. 93

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En efecto, en conexión con la proclamación del artículo 2 TUE, un rasgo innovador es la preocupación prioritaria por el ciudadano como tal colocándolo en el centro del proyecto. Es más, es probable que uno de los vectores que alumbraron el Tratado de Lisboa se podría identificar con la preocupación por el ciudadano como persona y no ya como agente económico9. Que el ciudadano como persona pasa a ocupar una posición central en el sistema europeo parece un elemento innovador y fundamental vistos los desarrollos programáticos que conforman el marco sistemático dentro del que se inserta el Libro Verde y la Propuesta de Reglamento de 2013. En el proceso de elaboración destacaría, en primer término, el Programa de Estocolmo, aprobado por el Consejo Europeo los días 10 y 11 de noviembre de 2009, que tiene por objeto el desarrollo del ELSJ para los 5 años siguientes. Su título no puede ser más indicativo: «El Programa de Estocolmo: una Europa abierta y segura que sirva y proteja al ciudadano»10. Su contenido también: combinando previsiones de desarrollo de los distintos objetivos del ELSJ, recoge un amplio abanico de medidas destinadas a mejorar la Justicia, siempre para las relaciones intraeureopeas. En segundo lugar, y no menos ilustrativo, es el Programa que asume otra institución clave, la Comisión, expresada en su Comunicación de junio de 2009 sobre «Un espacio de libertad, seguridad y justicia al servicio de los ciudadanos»11. Finalmente, a nuestros fines es relevante el «Informe sobre la Ciudadanía de la UE 2010. La eliminación de los obstáculos a los derechos de

9. Reforzar ese objetivo explicaría la plena eficacia jurídica que alcanza la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea de 2001 (art. 6 TUE), además de la previsible adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo de 1950 para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. O el incremento de la participación del Parlamento europeo así como la irrupción de los parlamentos nacionales y de iniciativa ciudadana europea para promover propuestas normativas concretas o la nueva conformación del ELSJ como ámbitos en los que destacan los cambios más relevantes. 10. Comunicación de la Comisión al PE, al Consejo, al Comité Económico y Social europeo y al Comité de las Regiones, de 24 abril 2010, Doc COM (2010) 171 final ) 11. D  oc COM 2009, 262 final, de 10 de junio de 2009. Conforme al art. 68 TFUE corresponde a esta institución la aprobación de un marco plurianual de orientación de la política relativa al ELSJ. 94

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los ciudadanos de la UE»12 sobre el que se basa el Libro Verde del que nos ocupamos más adelante. En él la Comisión Europea identifica una serie de obstáculos principales a los que se pueden enfrentar los Ciudadanos, como particulares, colocando casi en primer término las «formalidades incómodas y costosas del reconocimiento transfronterizo de certificados de registro civil»13; en sus planteamientos nos servirá para enfocar el problema desde el ángulo estricto de la eficacia extraterritorial de los documentos públicos y certificaciones de los registros civiles. Se trataría, como se ha dicho, de remover los obstáculos injustificados a la movilidad intra europea y esta exigencia podría llevar a encontrar soluciones especificas en el contexto de la integración14 Como continuación del Libro Verde de 2010, el Pleno del Comité Económico y Social, reunido los días 15 y 16 de junio de 2011, aprobó el correspondiente Dictamen y entre sus Conclusiones declaraba apoyar todas las iniciativas de la Comisión para favorecer la libre circulación de los documentos públicos y solicitaba al resto de las Instituciones que impulsen las propuestas de la Comisión15. En concreto, y en relación con las certificaciones de estado civil, el Comité Económico y Social se declaraba favorable a instaurar un régimen supranacional optativo de Certificado europeo de estado civil, iniciar los trabajos necesarios para armonizar las normas sobre conflicto de leyes y, mientras tanto, instaurar el reconocimiento mutuo mediante la identificación de los requisitos mínimos que deben reunir las certificaciones de estado civil así como los puntos de consenso mínimo para la presunción de su validez generalizada dentro de la Unión. En tal sentido, entiende que una vez constatada la legalidad de su expedición por la autoridad competente de que se trate, puede ser

12. D  oc COM (2010) 602 final y Doc. COM (2010) 605 final, de 27 de octubre de 2010 13. I bid. p. 6 14. C  f. M. GARDEÑES SANTIAGO «Les exigences du marché interieur dans la construction d´un code européen de droit international privé, en particulier, la plaçe de la confiance et de la reconnaissance mutuelle», Quelle architecture pour un code europeen de droit international prive?, ed.. P. Lang, Bruselas, Frankfuert, NewYork, Oxford, 2011, pp, 89– 100, espec. p. 91 15. D  O nº C 248, de 25 de agosto 2011. 95

La libre circulación de documentos públicos relativos al estado civil en la Unión Europea

útil tomar como modelo de regulación algunos de los modelos utilizados por la Comisión Internacional del Estado Civil (en adelante CIEC)16. El camino está ya marcado en este acto: en primer término, facilitar el reconocimiento del documento, tal vez a partir del establecimiento de un modelo uniforme. En una segunda fase, proceder a la unificación conflictual en materia de estado civil y alcanzar la eficacia extraterritorial del documento y del estado civil constatado sobre la base del principio de reconocimiento mutuo. No han pasado dos años y, contra todo pronóstico, se publica la Propuesta de Reglamento 2013/0119 (COD)17. Con fundamento en la confianza mutua que las autoridades de un Estado miembro deben depositar en las autoridades de otros Estados (p.ej. autoridades registrales), se instaura un sistema de cooperación de autoridades que tiene por misión facilitar la circulación de los documentos contemplados sobre la base, bien de la cooperación administrativa entre autoridades, bien de modelos uniformes de certificación para ciertas situaciones.

3. Objetivos y medidas del Libro Verde de 2010 Los objetivos de la Comisión expresados en este Libro Verde son ambiciosos. Por una parte pretende suprimir la «legalización» de todos los documentos públicos, así como de las certificaciones sobre estado civil. Por otra, se aspira a que el estado civil atribuido en un Estado miembro sea reconocido llegado el caso con las mismas consecuencias jurídicas en los demás Estados miembros. En este punto el Libro Verde, como se verá, no se limita a plantear opciones en orden a facilitar la circulación del documento sino que va más allá al pretender, asimismo, la circulación de los «efectos» del acto.

16. C  f. Apart. I, Dictamen, loc.cit. 17. loc. cit. nota 3 96

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3.1. Objetivo general: supresión de las formalidades administrativas para la autentificación de los documentos públicos Para facilitar la circulación del documento como es obvio resulta prioritario, y así se plantea en el Libro Verde, suprimir trámites de legalización y apostilla (pregunta 1). Existen distintos instrumentos internacionales de los que son partes los Estados miembros de la Unión, que aún flexibilizando las exigencias formales, no resultan suficientes para las necesidades actuales. La legalización consiste en (1º) certificar la autenticidad de la firma del documento; (2º) certificar y especificar la calidad en la que interviene el signatario y, en su caso (3º) la identidad del sello o timbre que el documento ostente (conforme a la definición contemplada por el art. 1 del Convenio de la Comisión Internacional del Estado Civil, nº 17 sobre dispensa de legalización para determinados actos y documentos, de 15 de septiembre de 1977). La exigencia de legalización sigue siendo un obstáculo a la fluidez del tráfico externo. La práctica española viene exigiendo la legalización (art. 323.2.2º LEC 1/2000) y traducción (art. 144 LEC 1/2000), bien que gocen de prioridad los Convenios internacionales en la materia orientados a flexibilizar o incluso a suprimir algunas de estas exigencias. Entre los Convenios sobre supresión de la legalización vigentes en nuestro ordenamiento destacan: •

El Convenio de La Haya, suprimiendo la exigencia de la legalización de los actos públicos extranjeros, de 5 de octubre de 1961. Su entrada en vigor supuso un importante paso hacia adelante, al sustituir la legalización por la fijación de una «apostilla» expedida por la autoridad competente del Estado del que dimane el documento (art. 3) y que deberá acomodarse al modelo anejo al Convenio. El desarrollo tecnológico irrumpe en este campo provocando la implantación en algunos Estados miembros de la Conferencia de La Haya de programas de transmisión electrónica y Registro de documentos públicos. 97

La libre circulación de documentos públicos relativos al estado civil en la Unión Europea

Un factor que impulsa a la Conferencia a desarrollar un Programa Piloto de Apostilla Electrónica, en un primer momento, y definitivamente el Programa de Apostilla Electrónica, de enero de 2012, por el que se instaura la transmisión electrónica entre Autoridades competentes y un registro de documentos apostillados conforme al Convenio de La Haya18. Ha sido éste un factor de progreso en nuestro país. El Ordenamiento español se adaptó a la transmisión y registro de documentos apostillados por el Convenio de la Haya por la Orden Ministerial 1207/2011, de 4 de mayo19 al que sigue el Real Decreto 1497/2011, de 24 de octubre20, por el que redeterminan los funcionarios y autoridades competentes para la realización de la Apostilla prevista por el Convenio de La haya de 5 de octubre de 1961. Entre otras se da entrada a la Apostilla emitida en soporte electrónico para los documentos públicos, judiciales y administrativos, asignándole la misma validez que a la Apostilla emitida en papel. Pero, sin minusvalorar lo que estas iniciativas tienen de avance al menos en términos de ahorro temporal, la apostilla no deja de consistir en la sustitución de una formalidad por otra. •

La eliminación radical cristaliza con el Convenio nº 17 de la CIEC, sobre dispensa de legalización de ciertos documentos, hecho en Atenas el 15 de septiembre de 197721, por el que se suprimen en todos los Estados contratantes la necesidad de legalización o de cualquier otra formalidad. Por su ámbito afecta tanto a los documentos relativos al estado civil, capacidad o situación familiar de las personas físicas, su nacionalidad, domicilio, residencia, como para cualquier otro documento que haya sido extendido para la celebración del matrimonio (art. 2). Ahora bien, los referidos documentos deben estar fechados y firmados y, en su caso, sellados por la autoridad

18. H  ague Conference On Private international Law, Apostille Handbook, The Hague, 2013, espec. Nums. 321 y ss. 19. B  OE de 14 de mayo de 2011 20. B  OE de 16 de noviembre de 2011 21. B  OE de 11 de mayo de 1981 98

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del Estado contratante que lo haya expedido. Es un exponente de cooperación internacional que sirve, claro es, en el marco de los Estados miembros de la CIEC que hayan depositado el instrumento de ratificación22. •

Asimismo hay que tener en cuenta el Convenio europeo relativo a la supresión de la legalización de los documentos extendidos por agentes diplomáticos y consulares, de 7 de junio de 196823. Se aplicará a los documentos expedidos por los agentes diplomáticos o consulares de un Estado contratante, que ejerzan sus funciones en territorio de cualquier otro Estado, y que deban presentarse en el territorio de la otra parte contratante, a los agentes diplomáticos o consulares de otra Parte contratante y que ejerzan sus funciones en país tercero.

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Finalmente, conviene destacar que los objetivos establecidos en el Libro Verde no son nuevos pues, como es sabido, en el ámbito de la Unión Europea existe un antecedente, el Convenio de 25 de mayo de 1987, sobre supresión de legalización, por el que se suprimía totalmente la legalización o «cualquier otra formalidad equivalente o análoga» (art. 2) para las categorías de documentos contempladas (art. 1.2). Entre ellas que se encuentran las «declaraciones oficiales, tales como las anotaciones registrales y las certificaciones de fecha y firma que figuren en documentos privados». El problema es que solo recibió seis ratificaciones24.

A esta pluralidad de Convenios se agregan las disparidades nacionales, provocando una enorme dispersión normativa en cuanto a las exigencias formales y materiales presentes en los ordenamientos de los Estados miembros de la Unión Europea: cada país con una legislación material (en España art. 323 LEC 1/2000) y un entramado convencional

22. Cuenta con 16 Estados miembros de los cuales 14 son también miembros de la UE (Alemania, Austria, Bélgica, Croacia, España, Francia, Grecia, Hungría, Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Polonia, Portugal y Reino Unido) 23. B  OE de 28 agosto de 1982 24. E  l texto puede consultarse en Boletín CE 5-1987 99

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de distinto alcance y con desigual participación por parte los Estados miembros, no siendo éste un problema menor. A ello se unen las divergencias en cuanto a los distintos efectos que los hechos centrales del estado civil pueden tener (p.ej. filiación/igualdad hijos), las diferencias en cuanto a actos inscribibles (p.ej. España vecindad civil o regímenes matrimoniales) o incluso las que tienen que ver con la propia llevanza de los asientos registrales. De ahí que en esta consulta de la Comisión resultase implícito que ha llegado el momento de considerar la eliminación de la legalización (dar fe de la autenticidad de los intervinientes) y de la apostilla (otro sello parecido, aunque regulado convencionalmente para todos los Estados parte) para el conjunto de los documentos públicos con el fin de asegurar su libre circulación en el interior del territorio de la Unión.

3.2. Posibles medidas en relación con las certificaciones públicas relativas al estado civil Llamo la atención sobre el dato de que las relaciones de parentesco y adopción, el matrimonio y las parejas registradas tienen numerosas implicaciones no circunscritas exclusivamente al ámbito del Derecho de familia, tales como el derecho al nombre, los derechos sucesorios, las obligaciones de alimentos, los efectos de la propiedad, el Derecho de extranjería (p.ej. personas que pueden ser reagrupadas), el Derecho fiscal y Derecho de la seguridad social están seriamente condicionados por el estado civil. Por esta razón su regulación para las relaciones transfronterizas demandan coherencia y seguridad jurídica. Si nos colocamos en la óptica de España como Estado receptor del documento, con una certificación registral (o un documento público extranjero) relativo a estado civil los interesados pueden pretender en España: (1º) simplemente un efecto probatorio (p.ej. a efectos fiscales, sucesorios); (2º) un efecto registral (p.ej. certificado de matrimonio contraído por español divorciado en el extranjero que se precisa para completar y dotar de coherencia al Registro civil español en el que consta el nacimiento (y eventualmente, un matrimonio y divorcio anterior). Esto es: 100

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El documento público extranjero puede servir como medio de prueba para acreditar situaciones y derechos adquiridos en el extranjero, y obtener otros documentos públicos en el país ante el que se hace valer. Por ejemplo, la certificación de nacimiento puede servir para acceder a los estudios superiores en país distinto, para acreditar la edad para obtener el permiso de circulación, o la capacidad con la finalidad de constituir una empresa, o el alta en la seguridad social, etc. En todas esas situaciones está en juego tanto la validez formal del documento público como el reconocimiento de efectos del estado civil. La mejor muestra sería el derecho al nombre o, más exactamente, conseguir que el nombre utilizado en el país de origen de la persona y con el que se halla registrada, pueda ser utilizado en los mismos términos en otro Estado miembro. Es pues un ámbito en el que se manifiesta que las divergencias materiales de un ordenamiento a otro constituyen un obstáculo a la libertad de circulación25.

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Para lograr la eficacia registral hay que tener en cuenta, además, que el acceso al registro presupone unos hechos (p.ej. nacimiento) más una declaración ante el registro (filiación) que tiene lugar en un determinado lugar y que únicamente puede hacerse por las personas implicadas. La regla general en la materia es el principio de territorialidad para la inscripción, que se fundamenta en la conveniencia de establecer una estrecha conexión territorial entre el hecho y el asiento. Normalmente los hechos y documentos se inscriben en el registro correspondiente al del lugar donde acaecen. Pero ese lugar puede elegirse o incluso el hecho puede constar en distintos lugares (p.ej en el correspondiente al país de la nacionalidad y el de la residencia, como ocurre en la legislación de algunos Estados miembros). En este aspecto la legislación española sobre traslados

25. Así al menos lo ha caracterizado el TJUE, confirmando que «obligar al interesado a llevar en el Estado miembro del que es nacional un apellido diferente del ya atribuido en el Estado miembro de nacimiento y de residencia, vulnera el ejercicio del derecho a circular y residir libre mente en el territorio de los Estados miembros»(cf. STJUE, de 22 diciembre de 2010. As. C 208/09, Sayn-Wittgenstein; vid. R. CARO GANDARA «Libertades UE, reconocimiento mutuo y orden público de los Estados miembros», La Ley Unión Europea, nº 3, abril 2013). 101

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no es tan flexible (art. 20 LRC 1957). Y es que la gran divergencia arranca, en definitiva, de que cada Estado atribuye o reconoce el estado civil en función de lo que disponga su propia ley. En suma, el problema será doble. En primer lugar, se suscita la cuestión de la circulación del documento en cuanto tal, lo cual supone suprimir exigencias y trabas formales. En segundo término, el reconocimiento de efectos al contenido del acto o certificación del estado civil (p.ej. los relativos a filiación, adopción y al nombre) con el fin de que el estatuto jurídico otorgado en un Estado miembro pueda ser reconocido con las mismas consecuencias jurídicas o efectos en otros Estados miembros. Además de la supresión de la legalización u otras formalidades administrativas, en relación con las certificaciones de estado civil, el Libro Verde contempla otras medidas de acompañamiento. Ordenaré la exposición de su contenido reteniendo las tres opciones metodológicas centrales recogidas y dejo al margen necesariamente cuestiones relevantes pero menores, que sobrepasarían los límites de esta exposición. Así, se plantea la posibilidad de incrementar la cooperación entre autoridades nacionales con distinto alcance (2.1). Una medida de mayor intensidad residiría en articular fórmulas que permitan el reconocimiento de pleno derecho del contenido del acto (2.2). Finalmente, una opción alternativa consistiría en la articulación de normas de conflicto uniformes en materia de estado civil y comunes para todos los Estados miembros (2.3). Otras perspectivas de regulación se plantean de forma claramente abierta (2.4).

3.2.1. Cooperación entre autoridades administrativas •

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El incremento cooperación autoridades nacionales se contempla en el Libro Verde, bien para los supuestos en que la autoridad nacional tenga dudas sobre el documento que se le presenta (autenticidad), bien cuando no exista documento equivalente en el Estado miembro ante el que se presenta. Asimismo se plantea si dicha cooperación podría tener lugar por medios electrónicos (pregunta 2).

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 na mayor cooperación puede tener sentido igualmente cuando la U autoridad de un Estado miembro trate de obtener más información sobre los hechos o decisiones que afectan al estado de las personas como también cuando el documento que se presenta en el Estado requerido no exista. Era el eje sobre el que se construyó el Convenio de 1987 sobre supresión de legalización, que nunca entró en vigor. Además, el intercambio de información puro ha sido objeto de distintos Convenios elaborados por la Comisión Internacional del Estado civil (CIEC). Con carácter prioritario fue objeto, por ejemplo, del Convenio nº 26 relativo al intercambio de informaciones en materia de estado civil, hecho en Neuchâtel, el 12 de septiembre de 1997; y ha sido un accesorio que reforzaba al objetivo principal, por ejemplo, del Convenio nº 31, sobre reconocimiento de apellidos, de 16 septiembre 2005; o del Convenio nº 32 de 2005, sobre reconocimiento de parejas registradas. En general, el intercambio de información no es fácil de articular. Exige, por una parte, predeterminar qué informaciones van a ser objeto de transmisión; también identificar a los destinatarios (autoridades) y cómo van a ser efectivamente utilizadas por las autoridades destinatarias. •

Por otra parte, visto el desarrollo tecnológico se apunta hacia la necesidad de avanzar, sugiriendo que el portal E-justice podría revelarse como instrumento útil para la transmisión electrónica de información e incluso como medio que soportaría la centralización de un registro civil único26. No se contempla en cambio, que la cooperación entre autoridades puede resolver o incidir mejorando los problemas derivados del conflicto de leyes. Simplemente se sustituye una metodología por

26. V  éase más arriba sobre el Convenio de La Haya y el Programa de apostilla electrónica. En el marco de la CIEC destaca la Propuesta de Convenio nº 33 sobre la utilización de la Plataforma de la CIEC de transmisión internacional de datos del estado civil por vía electrónica, adoptado en enero de 2012. Presupone la informatización de los registros a escala nacional para poder operar a escala europea (y demás Estados parte de la CIEC). Lógicamente, su puesta en marcha está dando lugar a enormes dificultades de orden técnico en cuanto a la implantación y ulterior mantenimiento y utilización. 103

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otra. Supondría que la autoridad del Estado requerido prescinde de su sistema de DIPr para dar por válidas la situaciones creadas en el extranjero al amparo del sistema conflictual de la autoridad que emite el documento o la certificación27. •

El Libro Verde plantea asimismo la posible centralización en un registro único de los hechos que afectan al estado civil de una persona en un único lugar y cual sería éste (pregunta 3). El inconveniente reside en decidir qué país centralizaría el registro: ¿el correspondiente a la nacionalidad? o ¿el del país de residencia?. En principio únicamente da certeza el correspondiente al lugar de nacimiento. Pero, en cualquier caso, qué hacer cuando las divergencias normativas se sitúan en los propios hechos inscribibles; y, más aún, cuando en los Estados miembros no hay coincidencia en cuanto a los hechos y datos cuya comunicación al registro civil resulta obligatoria; por ejemplo, la inscripción vecindad civil es típicamente española así como la inscripción de los regímenes económicos tampoco está generalizada. Limar las principales divergencias conllevaría la modificación de las legislaciones registrales y la Unión Europea carece de competencia normativa.

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Como alternativa cabría establecer la publicación de una lista de autoridades competentes en cada Estado o un punto de información en cada Estado miembro (pregunta 4). Esta podría resultar una medida complementaria útil, a condición de que se procediera a una continua actualización.

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En la misma línea, se plantea la confección de un Certificado europeo de estado civil (como se contempla en la pregunta 7), esto es, de contenido y alcance uniforme y válido en todos los Estados miembros.

A mi modo de ver, entre las diferentes opciones resulta dudosamente viable la última. Pues, ese Certificado europeo de estado civil ¿a qué

27. C  f. P. MAYER, «Les méthodes de la reconnaissance en droit international privé», Le droit international privé: esprit et méthodes. Mélanges en l´honneur de Paul Lagarde, Paris, 2005, pp. 547 y ss. espec. p. 565; Ch. PAMBOUKIS, «La renaissance-métamorphose de la méthode de reconnaissance», Revue critique de droit international privé, 97 (3), 2008, pp. 513-520 104

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hechos o acontecimientos se referiría? Porque en última instancia, ¿cómo reducir las profundas divergencias en algunos puntos? (P.ej. matrimonio entre personas del mismo sexo, válido en España y prohibido en Alemania). ¿Qué autoridad lo expediría?. ¿Sobre la base de qué informaciones?. ¿Cómo mantenerlo al día?. Y más exactamente, como se recoge en la pregunta 6: ¿Qué certificados de estado civil podrían ser objeto de Certificado europeo de estado civil? ¿qué menciones deberían figurar en un certificado de este tipo?. Ahora bien, desde el punto de vista negociador, su viabilidad dependerá de la relevancia que se le quiera dar; será más fácil alcanzar un acuerdo si ese Certificado aspira a ser únicamente un documento probatorio.

3.2.2. Reconocimiento mutuo o de pleno derecho Ante las insuficiencias de las propuestas anteriores, se abre paso el reconocimiento mutuo o reconocimiento de pleno derecho. La idea del reconocimiento de pleno derecho (pregunta 8) parece sencilla. Consistiría en reconocer en un Estado miembro la situación jurídica creada en otro Estado miembro que quedaría reflejada en un documento público elaborado en ese mismo Estado miembro. Dicho de otro modo, la aceptación de situaciones válidamente creadas bajo otro sistema jurídico28. Comportaría un mandato de recepción del documento extranjero con fundamento en el Derecho europeo, permitiendo asegurar fácilmente la continuidad del estado civil de un Estado a otro. En el Derecho europeo en vigor, tiene un precedente en un ámbito material típico del estado civil, como es el divorcio, en sede del Reglamento CE nº 2201/2003, conforme al cual, «no se requerirá procedimiento especial para la actualización de los datos del registro civil de un Estado miembro sobre la base de las resoluciones en materia de divorcio, separación judi-

28. C  f. M. GARDEÑES SANTIAGO «Les exigences du marché interieur dans la construction d´un code européen de droit international prive, en particulier, la plaçe de la confiance et de la reconnaissance mutuelle», op.cit. nota 14, espec. p. 98. 105

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cial o nulidad matrimonial dictadas en otro Estado miembro y que ya no admitan recurso con arreglo a la legislación de este último» (art. 21.2). Se admite así la inscripción de una sentencia extranjera por la que se resuelva una crisis matrimonial, si se dan dos condiciones: que la resolución judicial sea firme en el país de origen y sin procedimiento adicional alguno en el Estado en que se pretende la modificación o inscripción registral ex novo. Una solución razonable por la que se da respuesta a la pretensión más frecuente y urgente del ciudadano involucrado en un proceso de esta naturaleza, que es la actualización de los asientos registrales29. Pero cuando no consista en la inscripción de una decisión judicial, el mandato de reconocimiento de un documento público extranjero entraña dos series de inconvenientes. Tratándose de certificaciones registrales, por una parte, qué certificación retener ¿la certificación expedida por el primer registro al que accedió el estado civil?. O ¿el primer documento en el que se consolidaba el estado civil?. Por otra, se reproduce aquí la eventual disparidad en cuanto a los efectos del hecho a que se refiere, como se verá más adelante. El segundo inconveniente lo recuerda el propio Libro Verde y tiene que ver con la falta de competencia normativa de la Unión en materia de estado civil. Como justificación de la intervención normativa en una materia que en principio excede el ámbito material de los Tratados, hay que recordar que no sería la primera vez que se buscara el fundamento para la necesaria optimización de la Libre circulación de personas. Como ventajas destacan la subsistencia de los sistemas jurídicos nacionales, por lo demás un imperativo del Derecho europeo (cfr. Art. 67.1 TFUE) y teóricamente, la estabilidad del estado civil y por tanto la seguridad jurídica para los afectados. De prosperar, sería una manifestación más de inserción del llamado principio de reconocimiento mutuo extrapolado ahora al sector de la eficacia extraterritorial de los documentos y certificaciones extranjeras

29. Así se desprende de A. BORRAS RODRIGUEZ, «Informe explicativo» al Convenio de 28 de mayo de 1998, Bruselas I, precedente del R nº 1347/2000, luego modificado por el R nº 2201/2003. 106

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relativas al estado civil30, consistente en un mandato de reconocimiento de la certificación con fundamento en el Derecho europeo (cfr. Art. 67. 4 y 81 TFUE). Responde a la lógica de la integración: el ELSJ debe funcionar de modo análogo a un único espacio judicial nacional. Y es por esto que el mandato de recepción presupone confianza mutua entre las administraciones nacionales y equivalencia. Prescindiendo de otros antecedentes en el ordenamiento de la Unión31, hay que recordar que el reconocimiento mutuo recibe un colosal impulso con el Tratado de Lisboa (2009) como principio-eje en la realización de la tutela judicial de los derechos (arts. 67.4 y 81 TFUE)32. En su funcionamiento, el mandato de reconocimiento mutuo lleva implícito en su dinámica un reparto competencial entre autoridad de origen (la que emite la certificación de los hechos que constan en el registro o el documento público) y autoridad del país de destino (la que tiene

30. C  f. M. GARDEÑES SANTIAGO, La aplicación de la regla de reconocimiento mutuo y su incidencia en el comercio de mercancías y servicios en el ámbito comunitario e internacional, Eurolex, Madrid, 1999, espec. pp. 192-199. 31. Casi todos en el ámbito del reconocimiento de sentencias judiciales; opera en el marco de tres procedimientos especiales relativos al cobro de cantidad el Reglamento nº 805/2004, por el que se establece un Título Ejecutivo Europeo para créditos no impugnados, de 21 de abril 2004 (DOUE nº L 143/15, de 30 de abril 2004); art. 19, Reglamento nº 1896/2006, de 12 diciembre 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo (DO nº L 399, de 30 diciembre 2006); art. 20 Reglamento nº 861/2007, de 11 de julio 2007, por el que se establece un procedimiento europeo de escasa cuantía (DOUE nº L 199/1 de 31 de julio 2007). En relación con ciertas decisiones sobre obligación de alimentos vid. Arts. 17 a 21 Reglamento nº 4/2009, de 18 diciembre 2008, relativo a la competencia, ley aplicable y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligación de alimentos (DOUE nº L 7, de 10 enero 2009). Cronológicamente el primer ámbito en el que se introdujo fue curiosamente el ámbito familiar, respecto a las decisiones sobre derecho de visita y restitución de menores, en los artículos 40 y siguientes del Reglamento nº 2201/2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento 1347» (DOUE nº L 33, de 23 de diciembre de 2003). 32. Desde esta perspectiva, mi trabajo,»Cooperación judicial civil y Tratado de Lisboa: entre consolidación e innovación», RGDE, 21, 2010, pp. 1-35; en una perspectiva general del ordenamiento de la UE, M. GARDEÑES SANTIAGO, «Les exigences du marché interieur dans la construction d´un code européen de droit international privé, en particulier, la plaçe de la confiance et de la reconnaissance mutuelle», op.cit. nota 14.; idem. La aplicación de la regla del reconocimiento mutuo…op.cit. nota 30. 107

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que recibir y hacer efectiva la certificación). Cada una actúa conforme a su propia ley. El control de la regularidad del documento se centraliza en el país de origen de la certificación, siendo éste el gran cambio respecto al modelo de eficacia extraterritorial basado en el exequátur, en el que corresponde al Estado requerido o de acogida la fiscalización total de la regularidad de la decisión. Aquí se reducen o se eliminan prácticamente los motivos de impugnación y oposición a la decisión válidamente emitida por el país de origen33. Este modelo de eficacia extraterritorial basado en el mandato de reconocimiento mutuo es un «patrón» en expansión en el ámbito europeo. En clave política permite preservar la diversidad. Al día de hoy, en una Europa a 28 Estados, responde a una finalidad política y es la de mantener las diferencias normativas (ex. art. 67.1 TFUE) y renunciar a la uniformidad. Encaja bien con la presencia de 28 administraciones nacionales, con una variedad amplia de sistemas jurídicos en materia de Derecho privado. La unificación material de las legislaciones a impulso de la Comisión o desde arriba, es inviable en este escenario. Tampoco socava el modelo de organización judicial o administrativa nacional: no se cuestionan las tradiciones jurídicas y judiciales de los Estados miembros. Todas son iguales, intercambiables. Como he señalado, presupone confianza en lo actuado fuera y equivalencia en las funciones. En lo que se refiere a los documentos públicos sobre estado civil, está presente o subyace con desigual intensidad en algunas decisiones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). En materia de apellidos destaca la STJUE en el asunto Grunkin-Paul34, al juzgar sobre la negativa

33. Desde el ángulo del reconocimiento de sentencias, vid. entre otros R. ARENAS GARCIA «Abolition of Exequatur: Problems and Solutions. Mutual Recognition, Mutual Trust and Recognition of Foreign Judgments: too many Words in the Sea», Yearbook of Private International Law, 2010, pp. 1-28; A. ESPINIELLA MENENDEZ, «La Europeización de decisiones de Derecho privado», REDI, 2008, 1, pp.39-60; en una perspectiva general del ordenamiento de la UE, M. GARDEÑES SANTIAGO, «Les exigences du marché interieur dans la construction d´un code européen de droit international privé, en particulier, la plaçe de la confiance et de la reconnaissance mutuelle», 34. STJUE de 14 de octubre de 2008, As. 353/06 108

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de las autoridades registrales alemanas a inscribir los apellidos «Grunkin– Paul» tal y como constaban en la certificación de nacimiento danesa, debido a que el derecho alemán aplicable al caso (niño de nacionalidad alemana) prohíbe los apellidos compuestos. El TJUE vino a afirmar que obligar al interesado a llevar un apellido diferente del ya atribuido e inscrito en el Estado miembro de nacimiento origen de la certificación puede restringir el derecho a la libertad de circulación35. Con anterioridad fue la solución adoptada en la STJUE en el asunto Dafeki36, en la que se suscitaba la validez de los documentos expedidos por las autoridades griegas, solicitados por las autoridades alemanas a un trabajador griego en Alemania para regularizar su jubilación. En el caso constaba una fecha de nacimiento en el documento original, que había sido modificada por sentencia posterior y recogida en una segunda certificación registral expedida por el país de origen. El TJUE entiende que las autoridades de un Estado miembro en materia de seguridad social «deben respetar los certificados y documentos análogos relativos al estado civil de las personas que expiden las autoridades de los demás Estados miembros, a menos que existan indicios concretos…que hagan dudar seriamente de su exactitud»37. No se apela al principio de reconocimiento mutuo (o control por el país de origen), cuya irrupción formal en el ordenamiento de la UE aún se hallaba aún en ciernes –su punto de partida se sitúa en el Consejo

35. E  n España conforme al art. 81 RRC, si la autoridad de un Estado determina e inscribe el apellido conforme a su derecho y luego insta la inscripción de tal apellido en el Registro español, la autoridad española reconocerá la situación válidamente creada en el extranjero. Pero para la inscripción habrán de respetarse ciertas normas (p.ej. orden apellidos). De ahí que se haya procedido a la adaptación del Ordenamiento español a dicha jurisprudencia por Instrucción DGRN de 24 febrero 2010. Conforme a ésta, para los españoles que nazcan fuera de España en Estados miembros de la UE y cuyo nacimiento se haya inscrito en el registro civil local, con los apellidos que resulten de la aplicación de las leyes de tal país, podrán inscribirse con los mismos apellidos en el Registro civil consular español competente, siempre que además se den las siguientes condiciones: 1º Residencia habitual en el país del nacimiento; 2º Apellidos conforme a la ley residencia habitual; 3º Opción por los apellidos de común acuerdo por los padres o por uno con consentimiento de otro. 36. STJUE de 2 de diciembre de 1997, As. C 336/94 37. F nº 19 109

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Europeo de Tampere de 1999–, pero la solución sí encajaba en ese esquema de razonamiento. Son éstos ejemplos ilustrativos del potencial que entraña el reconocimiento mutuo para agilizar la circulación de documentos relativos al estado civil. Al mismo tiempo que revelan otras dificultades en este ámbito. Atendiendo al reparto competencial entre el país de origen del documento y el país en el que se pretenden hacer valer los efectos, los efectos de un estado civil se deciden en A, pero la «ejecución» de la certificación registral o del documento público extranjero corresponde a lo que disponga la ley de B. En materia de estado civil, en la que las disparidades materiales son acusadas, ello implica obligar a dar efectos en el país de destino a certificaciones sobre hechos o situaciones que pueden ser desconocidas en ese ordenamiento. Tampoco sería razonable imponer desde arriba la eficacia extraterritorial de los documentos públicos cuando las propias disparidades alcanzan a la llevanza de los libros registrales y son tan marcadas que pueden generar desconfianza de unas autoridades frente a lo actuado por otras. Por lo demás, hay que tener en cuenta que el estado civil no nace por el acceso al registro sino por un primer documento anterior. ¿Qué documento público tendría prioridad?, ¿la certificación correspondiente a la primera inscripción registral?. Y ¿por qué no retener el primer documento que acredite el estado civil? Por ejemplo, la certificación de nacimiento expedida por el hospital. De ahí que su alcance sea limitado a los efectos probatorios del documento38. Su viabilidad como técnica para el reconocimiento de los efectos de la situación reflejada en el documento pasa, probablemente, por introducir cambios en el derecho material de los Estados miembros y para eso la UE carece de competencia. Piénsese por ejemplo, en la certificación registral expedida por autoridad española, sobre matrimonio entre personas del mismo sexo. Dicha institución es desconocida en muchos

38. C  f. M. GARDEÑES SANTIAGO, La aplicación de la regla de reconocimiento mutuo y su incidencia en el comercio de mercancías y servicios en el ámbito comunitario e internacional, Eurolex, Madrid, 1999, espec. p. 192, donde el autor anticipa la solución que finalmente ha cristalizado en la Propuesta de Reglamento de 2013, como veremos más abajo. 110

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Estados miembros e incluso prohibida en algunos de éstos (p.ej. RF Alemania). Es impensable que sin reformas en el derecho material puedan imponerse en el Estado requerido que desconoce o prohíbe esta institución los efectos de un estado civil de estas características, a menos que el mandato de reconocimiento mutuo viniera acompañado, bien de la cláusula de orden público, bien de una lista de motivos tasados para impedir el reconocimiento, o cuando menos, algún mecanismo para la prevención contra el fraude, como la necesidad de probar un vínculo con el país de expedición (¿basado en la nacionalidad?, ¿basado en la residencia?). Pero se ha sostenido como posición de principio que el reconocimiento mutuo pueda operar como una alternativa real a la norma de conflicto de leyes39.

3.3. Unificación de normas de conflicto Finalmente otra opción metodológica más ambiciosa consistiría en facilitar el reconocimiento sobre la base de normas de conflicto comunes a todos los Estados miembros (pregunta 9). Suscita idéntico inconveniente de orden general que las opciones anteriores: dudosa base competencial a lo que habrá que agregar las dificultades y las resistencias para la elaboración que previsiblemente manifestarán algunos Estados miembros. En cambio, aportaría seguridad jurídica, soluciones uniformes y la garantía de continuidad del estado civil en el territorio de la Unión. En efecto, si asumimos que: 1º) Cada Estado decide el estado civil de las personas y los hechos que lo conforman según su propia ley, esa misma ley asignará el efecto propio a cada estado civil, siendo ésto la clave de las disparidades materiales. 2º) Normalmente corresponde al país de la ley nacional de la persona, aunque puede también operar el domicilio o la residencia habitual. Así, en la vigente LRC (art. 15) se

39. C  f. P. LAGARDE «Développements futurs du droit international privé dans une Europe en voie d´unification: quelques conjectures», Rabels´Z, 2004, pp. 225-243. 111

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combina para el acceso al Registro un criterio personal (se inscriben los hechos que afecten a españoles) con un criterio territorial (se inscriben los hechos que afectando a extranjeros tengan lugar en territorio español). 3º) Además, para decidir acerca de una cuestión de estado civil cada Estado aplica sus propias normas de conflicto. En el ordenamiento español todas las materias que acceden a Registro civil (capacidad, derecho al nombre y apellidos, filiación, incapacitaciones, matrimonio y divorcio, declaraciones de ausencia y fallecimiento) están sujetas a la ley personal nacional (art. 9.1 Cc), con algunas variantes además de las que viene introduciendo el Derecho convencional (apuntando a la ley de la residencia habitual). Pero no es así en todos los ordenamientos. 4º) Esto explica que en circunstancias idénticas el Estado A aplique la ley de A y el Estado B aplique la ley de B o la de C, siendo el resultado material diferente para la misma persona y en idénticas circunstancias. Por ejemplo, en los supuestos de gestación por sustitución puede no ser inscribible la filiación (en la ley de A), puede entenderse que el hijo lo es de la madre gestante (en la ley de B) o que el hijo lo es de la madre donante (en la ley de C). Cualquiera de estos diferentes resultados son los que se inscribirían en A, B o C, respectivamente, y aparecerán recogidos en los documentos y certificaciones de estado civil expedidos por cada uno de esos tres Estados. Las ventajas de una unificación de normas de conflicto son evidentes: 1º) El estado civil de una persona sería determinado por un mismo derecho nacional, el que designen las normas de conflicto uniformes, y no según las variables normas de conflicto en función del país en el que la cuestión sea examinada. 2º) Cada Estado miembro aplicaría el mismo derecho material independientemente del lugar (y ley) de registro. 3º) Por tanto, el contenido del estado civil será idéntico al margen de cuál sea el país en que se haya registrado o expiden los documentos de estado civil. 4º) Estar a la ley rectora del estado civil permitiría establecer que el documento no solo es auténtico sino presumir que los hechos son correctos y exactos en cuanto al fondo. 5º) Sobre todo y no menos importante, permitirá la continuidad del estado civil y, por consiguiente, la seguridad jurídica para los interesados. Ahora bien, cuestión distinta es si se trata 112

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ésta de una opción posible. De hecho, nunca se ha intentado por la CIEC, organización internacional que trabaja en este ámbito desde hace más de cincuenta años40. Hay una última cuestión nuclear abierta en el Libro Verde: entre los criterios de conexión que se contemplan para esta materia despunta el principio de la autonomía de la voluntad. Una opción que, de consolidarse, sería un elemento de innovación en nuestro sistema de DIPr en el que precisamente toda esta materia está en lo esencial sustraída a la libertad de los particulares. Me limito a apuntarlo pues el tema desborda ampliamente los límites de esta presentación.

3.4. Otros planteamientos para una regulación Finalmente, una hipótesis de trabajo no específicamente contemplada por el Libro Verde sería la combinación entre el principio de reconocimiento mutuo con la unificación de normas de conflicto. De modo que una vez resuelto con alcance uniforme por todas las autoridades nacionales que registro ha de emitir el documento y conforme a qué ley (p.ej el correspondiente a la ley nacional del interesado o el de su residencia habitual), la certificación registral vaya acompañada de un certificado común europeo, susceptible de ser reconocido en todos los demás Estados miembros. Es en parte la metodología seguida en el marco de las sucesiones transfronterizas41. El certificado emitido por A, bien podría hacerse valer directamente ante las autoridades, administrativas, registrales o judiciales de B. A partir de este planteamiento se abren distintas alternativas. Podrá tener o no carácter opcional. Podrá estar dotado de

40. V  id. J.M.BISCHOFF, «La Commission Internationale de l´Etat civil», Le droit de famille en Europe. Son évolution depuis l´Antiquité jusqu´à nos jours, Strasbourg, 1992, pp. 87-97; idem. Mélanges en l´Honneur d´Alfred von Overbeck, 1990, pp. 117-119 41. C  f. art. 36 del Reglamento nº 650/2102, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y los actos auténticos en materia de sucesiones y a la creación de un certificado sucesorio europeo, de 4 de julio de 2012, DO, nº L 201, de 27 de julio 2012. 113

La libre circulación de documentos públicos relativos al estado civil en la Unión Europea

eficacia jurídica plena (es decir, que la situación jurídica constatada pueda producir los efectos civiles vinculados con la situación), bien podría configurarse únicamente como instrumento probatorio. La combinación de ambas opciones metodológicas es seguramente la ideal, porque asegura los siguiente objetivos: 1º) la seguridad jurídica en cuanto a la continuidad del estado civil; 2º) la igualdad de tratamiento entre todos los ciudadanos; 3º) la prevención del fraude, así como, 4º) la compatibilidad con los principios generales del Derecho privado.

4. La propuesta de Reglamento destinada a favorecer la libre circulación de los ciudadanos y las empresas simplificando la aceptación de ciertos documentos públicos en la UE Algunos de las opciones metodológicas contempladas en el Libro Verde de 2010 han sido recogidas en la Propuesta de Reglamento presentada en abril de 2013. Se examinarán tres cuestiones: (1) Una, relativa a su objeto y ámbito material. (2) Otra, fundamental, y es la relativa a su base competencial en el marco del TFUE y, de prosperar, sus efectos inmediatos sobre otros instrumentos internacionales vigentes. (3) Por último, la relativa a los métodos escogidos y los efectos del documento en Estado distinto del que expidió el documento.

4.1. Objeto y ámbito de aplicación de la Propuesta La Propuesta de Reglamento tiene por objeto la aceptación mutua de los documentos públicos presentados en los Estados miembros (art.1.1) y en particular: •

114

la dispensa de legalización y cualquier otra formalidad (p.ej. apostilla CLH),

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•

así como la simplificación de otras exigencias vinculadas con la aceptación transfronteriza de documentos públicos (p.ej copias y traducciones).

•

Al mismo tiempo introduce formularios tipos multilingües relativos al nacimiento, defunción, matrimonio, parejas registradas, así como a la representación jurídica de una sociedad o cualquier otra empresa (art. 1.2).

No se refiere a ningún tipo de documento público en particular, por lo que cabe entender que están todos contemplados (administrativos, judiciales, notariales y registrales). Eso sí, por su ámbito material, han de ser documentos referidos, 1º) a cuestiones relativas al estado civil: nacimiento y defunción, nombre, matrimonio y parejas registradas, filiación, adopción, residencia, ciudadanía o nacionalidad42, en una lista cerrada; 2º) relativos a bienes inmuebles, 3º) a la personalidad jurídica y la representación jurídica de las sociedades o empresas, 4º) sobre derechos de la propiedad intelectual, así como 5º) los relativos a la ausencia de antecedentes penales. La idea-eje es que el documento público extranjero se presume válido, tal y como había sido establecido por la jurisprudencia del TJUE43. Y de ahí que se trate de facilitar la circulación del documento como tal, relajando las exigencias formales o extrínsecas del documento. La medida es de enorme trascendencia práctica dado que aunque la supresión de la legalización y otras exigencias formales análogas es, como se ha visto, una tendencia constante en el Derecho convencional y reforzada por ciertos Convenios bilaterales y los Reglamentos de la UE, lo cierto es que el panorama sigue siendo muy fragmentario. La Propuesta excluye el reconocimiento de efectos de los actos y circunstancias contenidos en el documento. Así se deduce cuando dispone

42. Si es una lista cerrada, y solo puede entenderse así, plantea la duda de qué ocurre con los documentos públicos referidos a otras circunstancias inscribibles y no específicamente contempladas; p.ej en España los regímenes económicos matrimoniales 43. V  id. STJUE as. Dafeki, cit,, supra. nota 36 115

La libre circulación de documentos públicos relativos al estado civil en la Unión Europea

que «no se aplica al reconocimiento del contenido de los documentos públicos expedidos por las autoridades de otros Estados miembros» (art. 2.2). El valor que se asigna a los documentos públicos contemplados es simplemente probatorio. De modo que en el ámbito del estado civil (como también en cuanto a los demás documentos contemplados) los problemas prácticos derivados de la falta de reconocimiento de efectos se plantearan como hasta ahora. Lo cual no empaña el dato del avance que introduce la Propuesta con respecto a la situación actual. Seguramente nos hallamos en una fase intermedia destinada a allanar el camino para otras medidas (¿una futura unificación conflictual o generalizar el reconocimiento de pleno derecho o ambas opciones combinadas?). Por el momento las profundas disparidades entre las legislaciones nacionales y las resistencias de algunos Estados miembros enmascaradas tras las dudas acerca de la base competencial, hacen muy difíciles objetivos más ambiciosos.

4.2. La cuestión de la base competencial La ausencia de base competencial de la Unión Europea para intervenir en este ámbito del estado civil ya se ha esgrimido como uno de los elementos más críticos de la Propuesta, crítica que no puede compartirse. De entrada, habría que recordar la existencia de un Convenio (europeo) anterior relativo a la supresión de la legalización, aunque por razones desconocidas nunca recibiera el suficiente número de ratificaciones para su entrada en vigor44. Por otra parte, no es dudoso que la Propuesta supera el test de subsidiariedad, dado que su objeto no puede alcanzarse «de manera suficiente» por los Estados miembros y sin embargo si encaja a nivel de la Unión. La armonización va a incidir sobre las normas reguladoras de los Estados miembros relativas a la eficacia extraterritorial de ciertos documentos públicos para las relaciones intraeuropeas, que reflejan, entre otras

44. loc.cit. supra nota 24. 116

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situaciones jurídicas directamente vinculadas con el estado civil. Pero las medidas están orientadas a facilitar la libre circulación de los documentos y, en este sentido, son instrumentales y no requieren intervención en el derecho material de los ordenamientos nacionales. En este sentido sirven al ELSJ y encontrarían idéntico acomodo que todas las propuestas normativas gestadas para la regulación de las situaciones privadas intra europeas, esto es, el artículo 81 TFUE– como a los objetivos del Mercado. El aspecto más criticable reside en la interferencia que supone la irrupción de la Unión Europea en el escenario de la codificación internacional como actor normativo como aspecto más criticable. Pues, como se ha dicho que en materia de circulación de los documentos públicos ha funcionado correctamente el Convenio de La Haya, de 5 de octubre de 1961, suprimiendo la exigencia de la legalización de los actos públicos extranjeros45 y visto así, la Propuesta de Reglamento resultaría innecesaria. De prosperar ésta dicho Convenio quedará relegado a las relaciones con terceros Estados y a los documentos públicos no contemplados por el futuro Reglamento, dado que éste establece su propia aplicación prioritaria «entre los Estados miembros» sobre los convenios concluidos por éstos (art. 18). Paradojas del destino, la Propuesta aparece coincidiendo con el momento justo en que la Conferencia de la Haya había dado un paso adelante en la actualización de ese Convenio con la implantación del Programa e-Apostille, al introducir la transmisión electrónica de documentos y la implantación de un registro de apostillas46. Al presentar la Propuesta, esta vez la Comisión Europea va a sortear el largo proceso emprendido en otras ocasiones para alcanzar un resultado uniforme, caracterizado por la técnica de incorporar otros Convenios internacionales que venían funcionando correctamente con anterioridad (p.ej. CLH de 1980 sobre los Aspectos civiles del secuestro internacional de menores al incorporarlo en el R nº 2201/2003), para proseguir luego la internalización de las normas uniformes.

45. Así lo ha denunciado A. FERNANDEZ TRESGUERRES, «Aceptación de documentos públicos en la UE», El Economista, 16, Iuris 46. Vid. supra notas 18 a 20 117

La libre circulación de documentos públicos relativos al estado civil en la Unión Europea

En las relaciones entre los Estados miembros puede arrastrar también buena parte del amplio entramado convencional desarrollado por la CIEC, razón por la cual definitivamente esta Organización internacional se verá abocada a potenciar sus relaciones con terceros Estados. Un número significativo de sus Convenios tienen por objeto la eficacia extraterritorial (efecto probatorio y también reconocimiento) de documentos relativos a estado civil en la que son partes algunos Estados miembros de la Unión Europea aunque no todos. Pero en clave política no deja de ser ésta una operación agresiva y hasta cierto punto desleal, por la pertenencia de la Unión Europea a la Conferencia de La Haya y la posición de Observador que ostenta en la CIEC. Las claves políticas subyacentes en la Propuesta examinada podrían identificarse en una cierta prisa por hacerla coincidir con el Año Europeo de la Ciudadanía (2013), desde el entendimiento, además, de que contribuirá al disfrute efectivo de los Derechos fundamentales, como se recoge en la Exposición de motivos. Cabría preguntarse finalmente, si los «procedimientos» del Convenio de La Haya y de los Convenios CIEC serán compatibles con el mecanismo instaurado por esta Propuesta y, en tal caso, opcionales para los interesados. A mi modo de ver la cláusula de compatibilidad no deja dudas y una vez el Reglamento entre en vigor, desplazará a aquéllos en las relaciones entre Estados miembros.

4.3. Las técnicas escogidas Las soluciones contempladas en la Propuesta se construyen combinado el mandato de aceptar el documento extranjero con el posible recurso a la cooperación de autoridades, metodología que coexiste con la conformación de certificados uniformes multilingües. (1) Regla general: presunción de validez del documento extranjero Para las autoridades del Estado ante las que se presenta el documento comporta la obligación de aceptar como auténticos: 118

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•

dispensando de legalización y exigencias formales análogas al documento presentado (art. 4);

•

dispensándolo de la presentación simultánea del original y su copia certificada, tal y como hayan sido expedidas por las autoridades de otro Estado miembro (art. 5.1); también han de ser aceptadas las copias certificadas.

•

las autoridades del país en el que se haga valer tendrán que aceptar traducciones no juradas sobre los documentos públicos expedidos por las autoridades de otros Estados miembros (art. 6).

La idea-eje es pues la aceptación del documento tal cual. El documento se presume válido (auténtico) y por consiguiente puede desplegar efecto probatorio cuyo antecedente el en ordenamiento de la UE reside en la STJUE en el asunto Dafeki.  asta aquí la intervención requerida de las autoridades es pasiva o H receptora de un documento público expedido en el extranjero. No puede cuestionar las formas ni aún menos el contenido del documento. Tampoco añadir exigencias adicionales: por tanto, se puede exigir una traducción, pero no una traducción jurada. Tiene que aceptar tal cual el documento público extranjero. (2) Dudas acerca de la autenticidad. Pero pueden surgir dudas acerca de la autenticidad del documento y para tales casos se prevén otras medidas. Cuando la autoridad del país de destino tenga «dudas razonables en lo que se refiere a la autenticidad» del documento presentado, podrán dirigir una solicitud de información a las autoridades competentes en el país de expedición. Ello presupone la instauración de un sistema de cooperación de autoridades administrativas (o con funciones administrativas) y unas normas de procedimiento, desarrolladas en los artículos 7 y 8 a 10. Si la respuesta de las autoridades a una solicitud de información no satisface, la autoridad ante la que se ha presentado el documento no está obligada a aceptarlo (art. 7.6º). La Propuesta se decanta por la técnica de la cooperación entre autoridades administrativas como medida complementaria. Una 119

La libre circulación de documentos públicos relativos al estado civil en la Unión Europea

opción habitual que, manifestando diferentes variantes, se ha mostrado especialmente adecuada en la solución de problemas de tráfico externo con un fuerte componente internacional y ante los que la unificación de normas de conflicto puede plantear enormes dificultades incluso en fase de negociación (p.ej. para la adopción internacional, por el Convenio de La Haya de 1993). Las autoridades administrativas intervienen aquí a título accesorio o complementario en orden a facilitar las relaciones privadas internacionales47. Corresponde a los Estados miembros decidir y designar autoridades a nivel central y local, que serán las autorizadas para desarrollar la cooperación48. La cooperación entre autoridades administrativas en las funciones encomendadas contará con el respaldo del Sistema de Información del Mercado Interior (SIM) (art. 8), como mecanismo complementario y necesario. El SIM No es más que una plataforma electrónica al frente de la cual se halla una autoridad designada, que sirve a la transmisión y permite la acumulación de modelos de documentos. Así se opera en los ámbitos en los que ya está introducido por el Reglamento nº 1024/2012, de 25 de octubre de 201249. En la presente Propuesta de Reglamento, en caso de duda acerca de la autenticidad del documento presentado o de sus copias certificadas, la autoridad nacional podrá acudir a estas autoridades centrales administrativas que facilitarán la información previa. Ahora bien, habrá que ver si este procedimiento será tan operativo como puede parecer y so47. V  id. G.A.L.DROZ, «Evolution du rôle des autorités administratives dans les Conventions du droit international privé au cours du premier siècle de la Conferénce de La Haye», Etudes offerts à Pierre Bellet, Paris, 1991, p. 129 48. U  na operación complicada en los supuestos de ordenamientos jurídicos complejos, (Vid. A. BORRAS RODRIGUEZ, «El papel de la autoridad central. Los Convenios de La Haya y España», REDI, 1993, (1), espec. pp. 73-75). 49. Relativo a la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado interior, DOUE nº L 316, de 14 de noviembre de 2012. Sirve al cumplimiento de las obligaciones derivadas de ciertos Reglamentos y Directivas que figuran en su anexo, entre las que destaca la Directiva 2006/123, de Servicios o la Directiva 2005/36, sobre reconocimiento de cualificaciones profesionales. 120

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bre todo, más ágil por ejemplo, que el sistema e-Apostilla instaurado por el Convenio de la Haya. La efectividad final dependerá del tiempo de demora para resolver las dudas de autenticidad y, por tanto, será variable de un Estado miembro a otro. (3) Formularios uniformes multilingües Pero el elemento más singular y probablemente más efectivo en la práctica se halla en la inclusión de formularios uniformes multilingües en todas las lenguas oficiales del Unión, que figuran en el anexo. Se prevén únicamente respecto de ciertos documentos relativos al estado civil, no todos (el nacimiento y la defunción, el matrimonio, las parejas registradas), así como en relación con el estatuto y la representación de una sociedad o una empresa (arts. 11 a 15). Tienen que contar con un documento público equivalente en el Estado de emisión (art. 12.1) y se expedirán a petición del interesado, ciudadano o empresa (art. 12. 2). Ofrece la enorme ventaja de no dar lugar a dudas acerca de la autenticidad del documento presentado o de sus copias, evitando además los problemas de traducción que no son menores en la práctica. La interrogante que se suscita es si se trata de «procedimientos de reconocimiento» excluyentes entre si (cooperación de autoridades vs. certificado multilingüe) y, de ser así, si al interesado le queda la posibilidad de optar entre uno u otro. Parece que los documentos uniformes multilingües, que figuran en el anexo, constituyen una opción al «no ser obligatorios» y al no impedir «la utilización de documentos públicos equivalentes otorgados por las autoridades del Estado miembro de expedición» (art. 15.4). Finalmente, parece claro que esta iniciativa tiene por objeto relajar las exigencias extrínsecas del documento, lo cual encaja con el principal efecto que se le asigna, por uno u otro procedimiento: el documento únicamente alcanzará la eficacia probatoria (art. art. 15.1). Se ha excluido por el momento la posibilidad de reconocer efectos al estado civil, acto o declaración, contenida en el documento. No sirven, por ejemplo, como título de acceso a un registro civil. Tampoco los referidos a propiedad inmobiliaria serán algo más que un instrumento probatorio. 121

La libre circulación de documentos públicos relativos al estado civil en la Unión Europea

En suma, una Propuesta de Reglamento que en los métodos se sitúa más allá de las técnicas clásicas de DIPr. El predominio de las soluciones administrativas hace para nosotros menos interesante su estudio. Pero de llegar a funcionar, su trascendencia práctica será enorme: está llamado a mejorar la agilidad y probablemente la fiabilidad de los procedimientos actuales y no son éstas ventajas desdeñables.

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La función notarial desde la perspectiva de la Unión Europea Dra. Pilar Blanco-Morales Limones Catedrática de Derecho Internacional Privado Universidad de Extremadura

Sumario 1. Preliminar. 2. Los notarios ante las instituciones de la UE. 2.1. La noción de documento público en el Derecho de la UE. 2.2. El estatuto del notario. 3. La condición de funcionarios públicos de notarios. 4. La Directiva de servicios. 5. El reconocimiento de las cualificaciones profesionales.

1. Preliminar Conforme a un modelo de amplia implantación en la UE1, el notario es un funcionario público que ejerce de manera profesional y en competencia, garantizándose la libre elección de notario2. La profesión 1. Más información en . Para un análisis en el ámbito del Consejo de Europa, vid. CEPEJ, Evaluation of European Judicial Systems 2012 (con datos de 2010), , especialmente Cap. 14. 2. V  id. Art. 1 LN, que define al notario como el funcionario público autorizado para dar fe y el art. 1 RN. El art. 45 LN contempla el arancel en el Título VI de la Ley. 123

La función notarial desde la perspectiva de la Unión Europea

de notario se analiza habitualmente junto con otras profesiones jurídicas. Sin embargo, representan una categoría especial ya que cumplen en un servicio público. A nuestro juicio, la diferencia de modelos es esencial y debe tenerse muy presente, pues no es posible un término de comparación plausible entre el notario que ejerce una función pública y otras categorías profesionales en aquellos sistemas que no reconocen esta función pública. Cuestión en la que no abundo pues ha sido ampliamente tratada en la ponencia de la Dra. Barbara Pasa. No obstante, dejamos señalada la abundancia de estudios sobre la función notarial en Europa3.

2. Los notarios ante las instituciones de la UE Las instituciones de la UE se han ocupado de los notarios desde dos perspectivas diferentes. Por un lado se han ocupado del documento público y, por otro, del estatuto del notario y su incardinación en las libertades de circulación.

2.1. La noción de documento público en el Derecho de la UE Por lo que se refiere al documento público, de manera muy resumida, hemos de recordar que se trata de una noción que difiere profun3. C  fr. ZERP: Conveyancing Services Market, COMP/2006/D3/003, Studie für DG Competition, European Commission, Bruselas 2007; ebenda, Conveyancing Services Market, COMP/2006/D3/003, Country Summaries, Anexo al estudio anteriormente citado, Bruselas, 2007, en: ; y MURRAY, P.: Real Estate Conveyancing in 5 European Union Member States: A Comparative Study, 2007, disponible en ; ebenda, Real Estate Conveyancing in 5 European Union Member States: A Comparative Study – Short Preliminary Report, 2007 accessible en, ;. SCHMID, C.U., Legal services in conveyancing: A European comparison, en ENGELBREKT, A. /NERGELIUS, J. /ELGAR, E., New Directions in Comparative Law 2010. FUGARDO ESTIVILL, J.M. La prestación de servicios en la Unión Europea en relación con las profesiones jurídicas y el notariado, La Notaría Núm. 29, Mayo 2006, pp. 89-140; KOLLER, CH., Future perspectives on the notary profession in Europe, en UZELAC, A./ VAN RHEE, C.H.: The landscape of the legal professions in Europe and the US,A Cambridge. 2011. pp. 93-113. 124

Pilar Blanco-Morales Limones

damente de un Estado a otro. Ni siquiera en la UE se cuenta con una definición uniforme, porque no todos los Estados miembros disponen de este valioso instrumento de seguridad jurídica preventiva4. Además, se cuestiona la conveniencia o no de una actuación de las instituciones de la UE para armonizar el Derecho de los Estados miembros en este ámbito, íntimamente ligado a la organización del sistema judicial nacional. No obstante, la noción de documento público es un concepto autónomo del Derecho de la Unión establecido en diferentes instrumentos normativos para cuya definición resulta esencial la jurisprudencia del TJUE. El Derecho de la UE confiere a la noción de documento público una cierta unidad que se basa en tres criterios: la autoridad pública, la autenticidad del contenido y la fuerza ejecutoria. Esta noción se adapta perfectamente a los documentos públicos existentes en los Estados miembros que conocen esta categoría, ya sean notariales, administrativos o del secretario judicial. Del examen de los diferentes Reglamentos de la UE se deduce que mientras que la ejecución de los documentos públicos ha sido contemplada y regulada de manera consistente, los documentos públicos que deben ser inscritos en los registros públicos nacionales (del estado civil, de la propiedad, de sociedades) todavía no han sido contemplados ni regulados por el Derecho de la UE. En los instrumentos de la UE, la noción de documento público viene recogida en las siguientes disposiciones: •

El art. 57 del Reglamento 44/2001 sobre la competencia judicial y la ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil, Reglamento Bruselas I, y sus antecedentes art. 50 del Convenio de Bruselas de 1968 sobre la competencia judicial y la ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil y, en los mismos términos, del art. 50 el Convenio de

4. V  id. Resolución del Parlamento Europeo, de 18 de diciembre de 2008, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre el documento público europeo. Comparative Study on Authentic Instruments National Provisions of Private Law, Circulation, Mutual Recognition and Enforcement, Possible Legislative Initiative by the European Union England, France, Germany, Poland, Romania, Sweden. 125

La función notarial desde la perspectiva de la Unión Europea

Lugano. Según el Informe Jenard-Möller sobre este último, requiere que se verifiquen tres condiciones: «la fuerza ejecutiva del documento deberá establecerla una autoridad pública; dicha fuerza ejecutiva deberá abarcar el contenido y no sólo, por ejemplo, la firma; el documento deberá ser ejecutivo en sí mismo en el Estado en el cual haya sido establecido». Al respecto, DROZ. señala que «de hecho, los documentos públicos a que se refiere el art. 50 son fundamentalmente las escrituras notariales». •

El art. 16 Reglamento (CE) no 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil y por el que se deroga el Reglamento (CE) n º 1348/2000 recoge la noción de documento extrajudicial.

•

En el Reglamento 2157/2001/CE, relativo a la Sociedad Europea, los certificados expedidos por los notarios son reconocidos como equivalentes a los que emanan de los Tribunales.

•

El Reglamento 805/2004, por el que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados, facilita en su art. 4.3 una definición del documento público con fuerza ejecutiva.

•

Esta definición se reproduce en el art. 2.3 del Reglamento 4/2009/ CE/Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos.

•

El Reglamento (UE) n.º 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo incluye en la definición de documento pública que se recoge en su art. 3.i) la necesidad de que haya «sido establecido por un poder público u otra autoridad autorizada a tal fin por el Estado miembro de origen».

•

El Proyecto de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la «Orden europea de retención de cuentas para simplificar

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el cobro transfronterizo de derechos en materia civil y mercantil» para el «documento público con fuerza ejecutiva» y establece los mismos requisitos de autenticidad de firma y contenido y de la participación de autoridad pública u otra autoridad habilitada al efecto (art. 4-11). •

La Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se facilita la libertad de circulación de los ciudadanos y de las empresas, simplificando la aceptación de determinados documentos públicos en la Unión Europea, a la que más adelante dedicaremos nuestra atención, define en su art. 3 los documentos público como los documentos expedidos por las autoridades de un Estado miembro que tienen valor probatorio formal en relación con el nacimiento, la defunción, el nombre, el matrimonio o la unión registrada, la filiación, la adopción, la residencia, la ciudadanía, la nacionalidad, la propiedad inmobiliaria, la personalidad jurídica y la representación de sociedades o empresas, los derechos de propiedad intelectual y la ausencia de antecedentes penales. En el Considerando 5 se excluyen expresamente los documentos privados, afirmándose: Debido a su diferente naturaleza jurídica, los documentos redactados por particulares deben quedar fuera de este ámbito de aplicación. Exclusión que se extiende a los documentos públicos de terceros países.

La STJUE de 17 de junio de 1999, en el Asunto C-260/97, Unibank A/S contra Flemming G. Christensen, definió la noción de «documento auténtico» del art. 50 del Convenio de Bruselas de 1968 sobre la competencia judicial y la ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil, al objeto de conseguir su ejecución transfronteriza. En la Sentencia de 25 de junio de 2009, en el Asunto C-14/08. Roda Golf & Beach Resort SL, sin descartar que haya otros documentos extrajudiciales, el TJUE subraya que los documentos notariales ocupan un lugar destacado entre éstos. El TJUE en las sentencias de 24 de mayo y de 1 de diciembre de 2011 en los recursos por incumplimiento, en los asuntos C-47/08, 127

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C-50/08; C– 51/08, C-52/08, C-53/08, C– 54/08, C-61/08 y C-157/09 además de anular el requisito de nacionalidad para el ejercicio de la profesión de Notario, acentúa que el elemento esencial del «acto auténtico» es «la intervención de una autoridad pública o de cualquier otra autoridad habilitada por el Estado», citando de modo expreso la sentencia Unibank. En estas sentencias el TJUE subraya también que los documentos públicos son la expresión de un consentimiento o de un acuerdo de voluntades entre las partes, y que la obligación de los Notarios de autenticar un acto o contrato es «garantizar la legalidad y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares», lo que responde a un objetivo de interés general. Es decir, la noción europea del documento público se funda sobre la competencia de su autor, su contenido definido y sus efectos. La competencia claramente establecida, debe ser legalmente conferida y presupone el carácter de autoridad pública5. El contenido, también legalmente establecido, se concreta en los actos jurídicos que expresan la voluntad de los sujetos y que la intervención de la autoridad debe conformar a la Ley. La eficacia, también legalmente establecida, se puede resumir en su fuerza probatoria, su presunción de legalidad y su fuerza ejecutoria.

2.2. El estatuto del notario En cuanto al estatuto del notario, las preocupaciones de las instituciones de la UE se han centrado en su incardinación en las libertades de circulación. Cabe señalar al respecto las posiciones encontradas del Parlamento Europeo y de la Comisión en orden a la inclusión o no del notario en el concepto de autoridad pública ex art. 51 TFUE. Cuestión finalmente zanjada por el Tribunal de Justicia en las referidas sentencias de 24 de mayo y de 1 de diciembre de 2011 en los recursos por incumplimiento, en los asuntos C-47/08, C-50/08; C– 51/08, C-52/08, C-53/08, C– 54/08,

5. V  id. M. MEDINA ORTEGA: El documento público en la Unión Europea, Noticias de la Unión Europea, Nº 328, 2012, pp. 51-58. 128

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C-61/08 y C-157/096. No obstante, como veremos, sigue abierta a la delimitación de la noción de interés general que justificaría restricciones a dichas libertades de circulación atendiendo la función de supervisión jurídica cualificada que cumplen los notarios. El Parlamento Europeo, teniendo en cuenta el Informe de la Comisión de Asuntos Jurídicos y de Derechos de los Ciudadanos7, emitió el 18 de enero de 1994 una Resolución sobre la situación y la organización del notariado en los Estados miembros de la Comunidad Europea, en la que se señalaban los elementos definitorios de la función notarial, que «se caracteriza por una delegación parcial de la soberanía del Estado, que garantiza el servicio público de la elaboración de contratos y la legalidad y autenticidad y fuerza ejecutoria y probatoria de éstos, así como el asesoramiento previo imparcial prestado a las partes interesadas, con miras a descongestionar a los tribunales...»8. Frente a ello la Comisión mantuvo que la condición de nacionalidad es el obstáculo principal para el libre ejercicio de notarios. Los notarios tendrían que renunciar primero con toda claridad a dicha condición, renuncia que no es incompatible con el ejercicio de un poder público, habida cuenta de la creciente apertura de las funciones públicas nacionales a los ciudadanos de otros Estados miembros. Además, la condición de nacionalidad resulta cada vez más anacrónica si se tiene en cuenta, por ejemplo, que se ha otorgado a los ciudadanos de la Unión el derecho de sufragio activo y pasivo a nivel municipal ((En virtud de la Directiva del Consejo 94/80, de 19.12.1994, DO L 368 de 30.12.1994). El alto nivel de capacitación profesional exigido para el acceso y ejercicio de la profesión puede garantizarse mediante las medidas de compensación establecidas en la Directiva 89/48/CEE ((DO L 19 de 24.1.1989), por la que se crea un sistema general de reconocimiento de título 9.

6. V  id. P. BLANCO-MORALES LIMONES: Las nociones de función pública y de autoridad pública en la Unión Europea, Noticias de la Unión Europea, Nº 328, 2012, pp. 25-38. 7. Documentos de Sesión, del 9 de diciembre de 1993 – A 30422/93 8. DO C 44 de 14.2.1994, p. 36. 9. Cfr. la respuesta de la Comisión a la pregunta escrita n. 1458/96 del eurodiputado D. Carlos ROBLES PIQUER Diario Oficial n° C 356 de 25/11/1996 p. 40. 129

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La Resolución del Parlamento Europeo de 23 de marzo de 2006 sobre las profesiones jurídicas y el interés general en el funcionamiento de los sistemas jurídicos10 , por su parte, define claramente las características de la función notarial «…...Considerando que los notarios son designados por las autoridades de los Estados miembros como funcionarios públicos entre cuyas funciones se cuentan las de redactar documentos oficiales con especial valor probatorio y de inmediata aplicabilidad, Considerando que los notarios desempeñan una amplia labor de investigación y examen, en nombre del Estado, en materias relativas a la protección jurídica no judicial, particularmente las relacionadas con el Derecho de sociedades — competencia comunitaria en algunos casos—, y que, como parte de esta labor están sometidos a una supervisión disciplinaria, por parte del Estados miembro correspondiente, equiparable a la que se aplica a los jueces y funcionarios, … Considerando que la delegación de una parte de la autoridad por parte del Estado constituye un elemento original inherente a la profesión de notario, y considerando que esta autoridad se ejerce en la actualidad de manera regular y supone la mayor parte de la actividad de un notario,…. indicar que:»…17. Entiende que el artículo 45 del Tratado es de aplicación plena a la profesión de notario como tal;…» Pero la Comisión no sólo ha abordado la supresión del requisito de nacionalidad. Entiende, además, que el Mercado Interior requiere la plena liberalización de los servicios profesionales, entre los que se comprenderían los prestados por los notarios11, manifestando reiteradamente su preocupación por suprimir las restricciones que se basan en: 10. <  http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P6-TA-20060108+0+DOC+XML+V0//ES.> 11. Además de otros servicios legales. En general sobre las profesiones reguladas en la UE, vid. . Barriers to Trade in Business Services, 2001, Report for DG ENTR and DG MARKT. Sobre las profesiones jurídicas, vid. OECD Policy Roundtable: Competitive Restrictions in Legal Professions 2007, . LEGAL SERVICES INSTITUTE: The Regulation of Legal Services: Reserved Legal Activities: History and Rationale, agosto 2010 , The Regulation of Legal Services: What is the case for reservation, Interim Discussion Paper, febrero 2011: , DECKER/ YARROW: Understanding the economic rationale for legal services 130

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•

las reservas de actividad, justificadas para garantizar que el profesional tiene los conocimientos mínimos que le permiten desarrollar la actividad reduciendo los riesgos de una mala práctica profesional;

•

el establecimiento de barreras de entrada a la actividad y restricciones de ejercicio, con segmentaciones verticales y horizontales de las atribuciones profesionales que pueden llegar a diferentes tipos de monopolios12.

•

La instauración de sistemas de precios protegidos, públicos y más o menos fijos, sujetos a tarifa13.

regulation», March 2011: 12. V  id. Informe de la Comisión Europea sobre la competencia en los servicios profesionales, de 9 de febrero de 2004, COM (2004) 83 final, puntos 11 y siguientes. Comunicación de la Comisión Europea al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones «Hacia un mejor funcionamiento del mercado único de servicios, partiendo de los resultados del proceso de evaluación recíproca de la Directiva de servicios, COM (2011) 20 final. En el ámbito nacional, vid. entre otros CNC, Informe sobre el sector de servicios profesionales y colegios profesionales, 2008; Informe sobre Proyecto Normativo 03/2008 Actividades de Servicios, Informe sobre Proyecto Normativo 08/2009 Anteproyecto de Ley Ómnibus, 2009; Informe sobre Proyecto Normativo Real Decreto obligaciones de visado colegial de trabajos profesionales, 2010, Informe sobre las restricciones a la competencia en la normativa reguladora de la actividad de los Procuradores de los Tribunales, 2009; Posición de la CNC sobre el Reglamento de la Ley 34/2006 sobre el acceso a las profesiones de abogado y procurador de los tribunales, 2011, todos ellos accesibles en www.cncompetencia.es. 13. V  id. STJUE de 5 de diciembre de 2006, as. C-94/2004 y C –202/04, Cipolla , respecto de la compatibilidad con las disposiciones del Tratado sobre libre prestación de servicios de las normas italianas que prohibían apartarse de los honorarios mínimos fijados por un baremo, en este caso relativo a los abogados. La sentencia considera que dicha normativa es contraria al artículo 49 del Tratado (ahora, art. 51), el cual se opone a toda discriminación por razón de la nacionalidad ya que la prohibición de apartarse contractualmente de los honorarios mínimos fijados por el baremo puede dificultar el acceso de los abogados establecidos en un Estado distinto de la República Italiana al mercado italiano de servicios jurídicos (apdos. 58 a 60). No obstante, el dicha restricción resultaría admisible si responde a razones imperiosas de interés general (apdo. 61), en particular el peligro de una competencia excesiva que deterioraría la calidad de los servicios jurídicos en detrimento de los consumidores y de la buena administración de justicia (apdos. 62 a 64), siempre «que la medida nacional controvertida en el litigio principal sea adecuada para garantizar la realización del objetivo que persigue y no vaya más allá de lo necesario para alcanzarlo» (apdos. 64 a 66). Sin embargo, según la CNC la regulación de los aranceles en España, relativa a notarios, procuradores y registradores, no cuenta con la justificación ni las salvaguardas exigidas por la Ley Paraguas. Además, las 131

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En otros términos, la Comisión se ha ocupado principalmente de vigilar las reglas potencialmente restrictivas de la competencia, relativas a los requisitos de acceso a la profesión y existencia de actividades legalmente   reservadas a la misma14, la fijación de precios y la existencia de precios recomendados, la regulación de la publicidad y la normativa de la estructura empresarial y las prácticas multidisciplinares. Claro exponente de ello es el Informe sobre la competencia en los servicios profesionales de febrero de 2004 (en lo sucesivo, Informe Monti)15. La Comisión se centró en seis profesiones –abogados, notarios, ingenieros, arquitectos, farmacéuticos y contables (incluida la profesión de asesores fiscales)–, examinó detalladamente las mencionadas restricciones de la competencia. De este Informe llama poderosamente la atención la inexistencia de cualquier referencia al carácter público de la función notarial. En 2005, la Comunicación de la Comisión Servicios profesionales. Prosecución de las reformas16 para el seguimiento del Informe Monti. En el estudio que la acompaña17, tras reiterar que las profesiones analizadas están sujetas a una regulación restrictiva de la competencia, en el punto 47 señala, sin más argumentación, que los notarios «ofrecen  servicios inadecuados a la situación actual de la tecnología». No obstante lo anterior, reconoce la necesidad de definir mejor el interés general que pueda servir para justificar la existencia de restricciones, en particular, respecto de «ciertos servicios profesionales, producen bienes públicos que son valiosos para la

regulaciones carecen de la flexibilidad suficiente a la hora de aplicar descuentos por parte de los profesionales. Informe de la CNC sobre los Colegios Profesionales tras la transposición de la Directiva de Servicios, 2012, apdo. 3.2.1.1. 14. V  id. Informe de la CNC sobre el sector de los servicios profesionales y Colegios Profesionales, 2008, puntos 20, 70 y 85. 15. COM(2004) 83 de 9 de febrero de 2004, . Completado con el análisis de la Situación de la regulación en los nuevos Estados miembros de la UE de noviembre de 2004: . 16. COM(2005) 405 final, . 17. SEC(2005) 1064. . 132

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sociedad en general, por ejemplo, la buena administración de justicia» y que «es posible que si no existiera regulación alguna, el suministro de estos servicios fuera insuficiente o inadecuado» y que los notarios son un «órgano colaborador de una buena administración de justicia» que «ejerce tareas casi judiciales»18. Los apartados 69 a 72 del estudio SEC (2005) 1064 se centran en la función notarial y más concretamente en la fijación de precios subrayando que «… los notarios no están al margen del alcance de la reglas de competencia de la CE. Aunque el ejercicio de la autoridad pública no es una actividad económica, el concepto de empresa es relativo. Una entidad  determinada puede ejercer parcialmente una actividad económica y ejercer parcialmente una autoridad pública. En la medida en que ejerza  una actividad económica, está sujeta a las reglas de la competencia.»19. Finalmente, en 2010 un nuevo Informe Monti Una nueva estrategia para el Mercado Único20, subraya la necesidad de garantizar la libre circulación y el reconocimiento de actos oficiales.

3. La condición de funcionarios públicos de notarios En tanto que titulares de una función pública, el ejercicio la profesión está estrictamente regulado para notarios, sometidos a incompatibilidades y restricciones con un sistema de numerus clausus y de atribución en exclusiva, justificadas para garantizar su imparcialidad en aras de la seguridad jurídica en el tráfico. Seguridad jurídica que la Constitución consagra como principio constitucional (art. 9.3 CE) de muy amplia proyección, informador de todo el ordenamiento, que el Tribunal Constitucional ha definido como la suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, pero que, si se agotara en la adición de estos principios, no hubiera precisado de

18. Vid. SEC(2005) 1064, cit. p. 19 19. I bídem, p. 19, nº 72. 20. <  http://ec.europa.eu/bepa/pdf/monti_report_final_10_05_2010_es.pdf>. 133

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ser formulada expresamente. La seguridad jurídica permite promover en el orden jurídico, la justicia y la igualdad en libertad (STC 27/1981, de 20 de julio). Por su vinculación a la seguridad jurídica, nadie puede objetar el carácter público de la función notarial. Carácter reforzado por la regulación de sus responsabilidades disciplinarias. Pero la condición de funcionarios públicos de los notarios, en tanto que profesionales no les exime de quedar sujetos a la normativa sobre defensa de la competencia, particularmente, en lo que a precios se refiere21. Es intrínseca a la condición profesional operar en el mercado ejercitando funciones de carácter económico, siendo retribuidos por los usuarios de sus servicios22. Los Tratados no han atribuido a la UE competencia para incidir sobre la organización y los procedimientos aplicables a la función pública;

21. V  id. Sentencias del TS de 4 de noviembre de 2008, de 2 de junio de 2009 y de 26 de abril de 2010. 22. PARADA VÁZQUEZ considera a estos funcionarios «a caballo entre las profesiones liberales y los funcionarios propiamente dichos (.....). Todos ellos son seleccionados y nombrados por el Estado, a través, normalmente del sistema de oposición, pero desempeñan su función de forma similar a los profesionales liberales, pues no perciben su retribución a cargo de los presupuestos del Estado, sino directamente por medio de los particulares por medio de un arancel que se aprueba reglamentariamente». Vid. PARADA VAZQUEZ, J. R.: Derecho Administrativo II. Organización y empleo público. Madrid, 1998; pág.429. La regulación de los aranceles de notarios y registradores se contiene en los Reales Decretos 1426/1989 y 1427/1989, de 17 de noviembre, y en el 757/1973 respectivamente. Además, en materia hipotecaria, la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de los préstamos hipotecarios, incorpora una previsión en su artículo 8 sobre los aranceles notariales y registrales en caso de subrogación, novación modificativa o cancelación de créditos o préstamos hipotecarios, modificado por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre. El Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de intensificación de la competencia en mercados de bienes y servicios liberalizó parcialmente el arancel notarial al autorizar la aplicación de descuentos hasta un máximo del 10 % y declarar libre su aplicación en el tramo de operaciones cuya cuantía superara los seis millones de euro; en cuanto al arancel registral introdujo un tope en determinados supuestos. Sobre la naturaleza del arancel, vid. entre otras SS. TS de 10 de junio de 2003, de 2 de noviembre de 2006 y de 9 de octubre de 2012, en que se afirma que los aranceles no constituyen prestaciones patrimoniales de carácter público, concluyendo que el arancel constituía un tertium genus, distinto de la tasa y el precio público y que las percepciones por arancel no eran reconducibles a la categoría de tributo ni de prestación patrimonial de carácter público puesto que «una prestación de esa naturaleza es impensable que pueda pactarse libremente o rebaje en cuantía indeterminada y hasta un concreto porcentaje». Vid. también STSJ de Extremadura, de 24 de junio de 2003, que ordenó en aplicación de la doctrina del TJCE sobre la Directiva 69/335, la devolución de la cantidad ingresada por derechos arancelarios registrales. 134

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la competencia de los Estados miembros para decidir sobre su estructura, categorías y atribuciones permanece intacta, conforme al denominado principio de autonomía organizativa y procedimental, según resulta del art. 4 TUE. El Derecho de la UE es neutral respecto de la organización de los Estados miembros. Conforme a ello, los Estados miembros pueden decidir sin cortapisas cómo articulan su Administración pública y cómo seleccionan su personal. El artículo 51TFUE (antiguo artículo 45 TCE), establece que: «Las disposiciones del presente capítulo no se aplicarán, en lo que respecta al Estado miembro interesado, a las actividades que, en dicho Estado, estén relacionadas, aunque sólo sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder público». Al igual que sucede respecto del art. 45.4 TFUE, la doctrina cuestiona si estamos ante una reserva de soberanía, una exclusión de las libertades de establecimiento y servicios, o ante una regla para su delimitación material23. La interpretación de la noción poder público, sinónimo de autoridad pública, ha suscitado un importante debate doctrinal24. El núcleo de la polémica se sitúa en el significado de su interpretación autónoma y la duda acerca de la posibilidad de una integración realizada sólo y exclusivamente desde las categorías del Derecho de la UE o si, por el contrario, es necesario al menos partir de las categorías propias del Derecho de los Estados miembros25. Respecto de la noción de poder público, lo mismo que la de función pública, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha ido perfilando

23. Conclusiones del Abogado General Sr. Pedro CRUZ VILLALÓN presentadas el 14 de septiembre de 2010.Asunto C‑47/08,Comisión Europea contra Reino de Bélgica, Asunto C‑50/08 ,Comisión Europea contra República Francesa; Asunto C‑51/08, Comisión Europea contra Gran Ducado de Luxemburgo; Asunto C‑53/08 , Comisión Europea contra República de Austria; Asunto C‑54/08 Comisión Europea contra República Federal de Alemania, Asunto C‑61/08, Comisión Europea contra República Helénica .      24. Por todos, vid. SCHLAG, M. Comentario al art. 45, en SCHWARZE J., (editor), EU-Kommentar, 2ª edic., Baden-Baden, 2009, marginal 2, pp. 4 y ss. 25. E  n este sentido, vid Conclusiones del AG CRUZ VILLALÓN, cit., apdo. 92. 135

La función notarial desde la perspectiva de la Unión Europea

una definición cuyos elementos centrales se remontan a la STJUE Reyners26, en la que quedó establecido que la libertad de establecimiento prohíbe a los Estados miembros adoptar medidas unilaterales que limiten su ámbito y su eficacia. Desde 1974 por tanto, se fue abriendo camino la idea de que la noción de autoridad pública no puede integrarse mediante el recurso a las categorías del Derecho de los Estados miembros. No obstante, en algunas sentencias el Tribunal realiza una calificación en dos escalones. En el primer escalón, permite a los Estados miembros que determinen qué actividades participan el ejercicio de la autoridad pública. En el segundo escalón examina si esta decisión es compatible con el Derecho de la UE. En este segundo escalón el Tribunal ha seguido una pauta de interpretación estricta de los criterios que podrían llevar a una delimitación negativa de la libertad de establecimiento, con el resultado de no aplicar nunca la excepción prevista en el art. 51 TFUE. La noción de autoridad pública merece, en primer lugar, una aproximación funcional, con el presupuesto de su participación inmediata y específica en el ejercicio de la autoridad pública27. El TJUE ha declarado que

26. E  n expresión del AG MAYRAS en la STJUE Reyners: «La autoridad pública es aquella que deriva de la soberanía, del imperium del Estado; implica, para el que la ejerce, la facultad de usar prerrogativas que exceden del Derecho común, privilegios de poder público, poderes coercitivos que se imponen a los ciudadanos». 27. E  ntre otras, vid. SS.TJUE Thijssen C-42/92, cit., apdo. 8; Comisión/ España, C-114/97, apdo. 35. Cfr. También SS.TJUE: de 23 de abril de 1991, Klaus Höfner y Fritz Elser contra Macrotron GmbH, C-41/90. Asesores en materia de selección de personal de ejecutivos y directivos de empresas; de 10 de diciembre de 1991, Comisión/Grecia, C-306/89, actividades por cuenta propia de determinados auxiliares del transporte y de los agentes de viaje, así como de los almacenistas; de 26 de abril de 1994.Comisión/Italia, C-272/91.Concesión del sistema de automatización del juego de la lotería; de 31 de mayo de 2001, Comisión/Italia. C-283/99. Actividades de seguridad privada – Empresas de seguridad privada y guardias jurados de seguridad privad; de 29 de noviembre de 2007.Comisión/de Austria, C-393. Producción agrícola ecológica – Organismos de control ; de 29 de noviembre de 2007.Comisión/Alemania, C-404/05.Producción agrícola ecológica – Organismos de control privados; de 13 de diciembre de 2007,.Comisión/Italia, C-465/05.Servicios de seguridad privada; de 17  de marzo de 2011, C-372/09 y C-373/09: Peritos judiciales traductores; de 29 de abril de 2010 Comisión / Alemania, C-160/08, Servicios públicos de socorro; de 10 de diciembre de 2009, Comisión/ Grecia, C-460/08, Capitanes y oficiales (primer oficial) de los buques; de 22 de octubre de 2009, Comisión / Portugal, C-438/08. Inspección de vehículos de 11 de septiembre de 2008, 136

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el ejercicio de la autoridad pública requiere que se hayan atribuido poderes coercitivos28. Por otra parte el Tribunal ha establecido que la participación en actividades preparatorias, necesarias para el ejercicio de poderes coercitivos no es suficiente para considerarse incluidas en el ejercicio del poder público, o autoridad pública, en el sentido del Derecho de la UE29. Llevado al extremo, este razonamiento, según el cual la posibilidad subsanatoria reconocida a los sujetos intervinientes en un acto o negocio es suficiente para que la actividad del funcionario o autoridad pública quede excluida de la noción de autoridad pública –en los términos del Derecho de la UE–, aprehenderá un importante número de funciones, entre otras, la calificación registral, e incluso funciones y actividades desempeñadas por jueces y tribunales. Las sentencias del TJUE 24 de mayo y de 1 de diciembre de 2011 expresan paradigmáticamente la tensión entre los principios que rigen la integración europea, su carácter progresivo, y la reserva a la soberanía de los Estados miembros, o constituyen. Unas sentencias que aunque no avanzan en la definición europea de la noción de autoridad pública, suponen un paso decisivo en orden a la instauración de la libertad de circulación30,

Comisión/Italia, C-447/07. Capitanes y oficiales (primer oficial) de los buques; de 30 de septiembre de 2003, Anker y otros, C-47/02 Capitanes de buques; de 30 de septiembre de 2003 Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española, C-405/01 Capitanes y primeros oficiales de buques de la marina; de 11 de diciembre de 1997, Job Centre coop. arl, Actividad de colocación de trabajadores. 28. STJ de 29 de octubre de 1998, Comisión/ España, C-114/97, apdos. 36 y s. 29. I bídem apdo. 38. 30. Así se subraya por el AG CRUZ VILLALÓN, en Conclusiones del Abogado General Sr. Pedro CRUZ VILLALÓN presentadas el 14 de septiembre de 2010.Asunto C‑47/08,Comisión Europea contra Reino de Bélgica, Asunto C‑50/08 ,Comisión Europea contra República Francesa; Asunto C‑51/08, Comisión Europea contra Gran Ducado de Luxemburgo; Asunto C‑53/08 , Comisión Europea contra República de Austria; Asunto C‑54/08 Comisión Europea contra República Federal de Alemania, Asunto C‑61/08, Comisión Europea contra República Helénica, apdo 2: «A pesar de que el planteamiento de la Comisión se limite a atacar una discriminación por razón de nacionalidad, la cuestión que subyace a este asunto es significativamente más compleja. En efecto, estos procedimientos van encaminados a que el Tribunal de Justicia declare que la función notarial latina, con el perfil que le caracteriza en un número significativo de Estados miembros,  queda comprendida dentro del ámbito de la libertad de establecimiento, al no estar relacionada con el «ejercicio del poder público». Sobre las sentencias y su trasfondo, vid. BRUNS, A.: Die Zukunft des Notariats in Europa – Dienstleistung oder vorsorgende Rechtspflege?, Europäische Zeits137

La función notarial desde la perspectiva de la Unión Europea

al tiempo que revelan esa característica del modelo de integración que se traduce en una competencia entre ordenamientos jurídicos, tendente a la desregulación y a imponer el modelo que implica menos control público del tráfico jurídico31, si bien existen paliativos que los Estados miembros

chrift für Wirtschaftsrecht EUZW-2010, p.247-251; FUCHS, M.CH.: EuGH , 24.05.2011 – C-54/08 : Kein Staatsangehörigkeitsvorbehalt für den Zugang zum Notarberuf –– Kommission / Deutschland, EUZW, 2011, pp. 468-477; LORZ, R., Kein Grund zur Sorge, Grund zur Entwarnung? : Anmerkungen zum Urt. des EuGH v. 24.5.2011 zur Staatsangehörigkeitsvoraussetzung für Notare, DNotZ 2011, , p. 491-498; VOLKER, H. G. / RITTER, Th.: Deutsche Notare und Europäische Grundrechte – Grenzüberschreitende notarielle Dienstleistungen vor dem Durchbruch, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2009 p.599-603; LURGER, B.: Notar/e/innen und Grundfreiheiten – Wie weit reicht der Binnenmarkt?, Österreichische Juristenzeitung 2009 p.983-991; OFNER, H. Staatsangehörigkeitserfordernis für den Notarberuf EU-widrig?, Zeitschrift für Rechtsvergleichung, internationales Privatrecht und Europarecht, 2010 nº 05 p.193; PICOD, F.: Les notaires ne participent en rien à l’exercice de l’autorité publique, La Semaine Juridique – entreprise et affaires 2011 nº 23 p.43. POHL, K.-TH.: Dienstleistungs– und Niederlassungsfreiheit für Notare in Europa : Anmerkung zu den EuGH-Urteilen vom 24.5.2011, Rs. C-47/08, C-50/08, C-51/08, C-52/08, C-53/08, C-54/08 und C-61/08, Europäische Kommission gegen Königreich Belgien, Französische Republik, Großherzogtum Luxemburg, Portugiesische Republik, Republik Österreich, Bundesrepublik Deutschland und Hellenische Republik, Europäisches Wirtschafts– & Steuerrecht. 22. Jahrg. (2011), Heft 9, p. 353-359; ROME, F.: L’Europe et les notaires: même pas peur, Recueil Dalloz 2011, p.1401. STEINER, U., Der Notar im Kraftfeld des deutschen und europäischen Rechts, MittBayNot. 6 (2011), Sonderheft, p. 10-13; STÜRNER, R., Der Notar im europäischen Binnenmarkt, Festschrift für Dieter Leipold zum 70. Geburtstag. 2009, p. 835-849. 31. E  n la STJ de 24 de mayo de 2011, Comisión/Grecia, C-61/08 llama poderosamente la atención el apdo. 53 en el que se expresa sin ambages una opción desreguladora: «Por lo que se refiere a las funciones del notario en materia de Derecho de sociedades y de asociaciones, la Comisión estima que el notario se limita a cumplir determinados requisitos procedimentales establecidos en la ley al objeto de constituir una persona jurídica. Además, estas funciones podrían ejercerlas también los asesores jurídicos y los abogados». A favor de una liberalización del notariado, aunque centrados en Alemania, vid. SCHMID, CH. U. / PINKEL, T: Die Zulässigkeit nationaler Einschränkungen der Grundfreiheiten für juristische Dienstleistungen im Grundstücksverkehr vor dem Hintergrund des Verfahrens Kommission/Deutschland (EuGH C-54/08), HANSE LAW REVIEW (HanseLR)Vol. 5 No. 2 2009, pp. 129-161 (passim); OTT, C., Das Notariat im Spannungsfeld von überliefertem Rechtsstatus und wirtschaftlicher Entwicklung – Eine rechtsökonomische Untersuchung, German Working Papers in Law and Economics 2001/7, pp. 4 y ss. ; HEINZ, Der deutsche Notar als kleinterritorialer Dienstleister – Opfer der Globalisierung und der EU-Kommission? Eine Entgegnung, ZNotP 2002, pp. 258-261, en , ebenda: Auf dem Weg zum Europäischen Notariat? – Vortrag auf dem 58. Deutschen Anwaltstag in Mannheim am 17.05.2007, en http://www.notaries.org.uk/eu-notariat/files/page75_2.pdf; SCHILLER, G.: Freier Personenverkehr im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit?, EuR 2004, pp. 27 y s. 138

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pueden hacer valer hasta tanto no se logre una regulación europea suficiente para mantener dicho control. Dicho en otros términos, en estas Sentencias el concepto de autoridad que emplea es tan restringido, yendo más allá de lo usual, que si se han de dar cumulativamente todos los requisitos resultaría de enorme complejidad encontrar un ejemplo de autoridad pública fuera del ámbito jurisdiccional. Desde luego, no lo sería el registrador, pues dado objetivo del concepto de actividades económicas, es irrelevante que las actividades de los Registradores-liquidadores consistan en el desempeño de funciones conferidas y reguladas mediante Ley por motivos de interés público, por lo que, en consecuencia, las actividades de liquidación y de recaudación realizadas por los Registradores-liquidadores a cambio del abono de un porcentaje de las cantidades recaudadas constituye una actividad económica, y representa, en concreto, una prestación de servicios realizada a título oneroso32. En suma, son una serie de Sentencias pro domo [UE] sua que pretenden maximizar la libertad de servicios, por encima de consideraciones que la situación actual de la integración política de la UE no permite. Por otra parte, el TJUE ha subrayado que actividad no es sinónimo de profesión, afirmando que sólo en los casos en que las actividades que suponen ejercicio de autoridad pública sean inseparables de las restantes, se podrá reducir el alcance y aplicabilidad de los artículos 49 y 51 TFUE respecto de una profesión completa33. En consecuencia, resulta necesario analizar las funciones específicas que se desempeñan con ocasión de cada actividad, en una apreciación muy ligada a las circunstancias concretas del caso.

; SCHILL, S.: Staatsangehörigkeitsvorbehalt für Notare und europäische Niederlassungsfreiheit, NJW 2007, pp. 2014 y ss.; HAEDER, S.: Das deutsche Notariat als Bereichsausnahme von Niederlassungs– und Dienstleistungsfreiheit?, ZEuS 2008, pp. 117 y ss. 32. Con los matices que cupiera inferir de la posición del encargado de dicho Registro, según se recoge en el apdo. 108 de la STJUE C-54/08. Al respecto, centrándonos en el caso español, resulta de interés lo afirmado en la STJUE de 12 de noviembre de 2009, Comisión/España, C-154/08, apdos. 114, 115 y 116. 33. STJ Reyners, apdo. 47: cuando, en el marco de una profesión independiente, las actividades que estén eventualmente relacionadas con el ejercicio del poder público constituyan un elemento separable del conjunto de la actividad profesional de que se trate 139

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Respecto de los notarios, las sentencias del TJUE de 24 de mayo de 2011 y de 1 de diciembre de 2011 dictadas en los asuntos por incumplimiento interpuesto por la Comisión contra Bélgica, Francia, Luxemburgo, Portugal, Austria, Alemania, Grecia y Países Bajos, respectivamente, por exigir el requisito de nacionalidad a los notarios (además de por falta de transposición de las Directivas 89/48/CE y 2005/36/CE), derivan en que la actividad notarial se inserta en la libertad de establecimiento, cuestión precedida de un intenso y extenso debate34. En España, el artículo 10 de la Ley de Notariado, en la redacción dada por la Ley 24/2001, resuelve satisfactoriamente ambas cuestiones. Afirmada su inclusión en la libertad de establecimiento, la primera y obvia conclusión es la contrariedad al Derecho de la UE del requisito de nacionalidad. Pero, más allá de la prohibición del requisito de la nacionalidad hay que considerar otras consecuencias respecto de las libertades de establecimiento y de servicios. El TJUE reconoce que las actividades notariales persiguen fines de interés general tendentes, en particular, a garantizar la legalidad y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares, si bien subraya que, en su caso, estas restricciones debería respetar el principio de proporcionalidad35. El propio Tribunal afirma respecto del estatuto del notario la facultad de cada Estado miembro para decidir en lo que concierne a su organización, las condiciones de acceso, la limitación de su número, de sus competencias territoriales, o incluso su régimen de remuneración, de independencia, de incompatibilidad o de inamovilidad y la atribución de funciones públicas.

34. Además de las posiciones de las partes en los procedimientos citados, los debates en el ámbito de la UE se reflejan, p. e., en la pregunta escrita a la Comisión, Nr. 2199/88 de W. KUIJPERS (DOCE,. 1989 C 270/28, de14.2.1989), o en las Resoluciones del Parlamento Europeo de 18.1.1994, DOCE. 1994 C 44/36 (de 14 de febrero) y de 23.3.2006, B6-0203/2006. 35. E  n obiter dictum , SS.TJUE C-50/08, apdo 87; C– 51/08, apdo, 97; C– 53/08, apdo. 96; C-54/08, apdo. 98 140

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En este orden de cuestiones, las sentencias de 24 de mayo y de 1 de diciembre de 2011 reconocen que la función notarial persigue fines de interés general tendentes, en particular, a garantizar la legalidad y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares. En línea con lo anterior, la sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 19 de junio de 201236, define y perfila la función notarial como función pública que se enmarca en el ámbito de la tutela jurídica preventiva y afirma el principio de autonomía organizativa y procedimental del Estado, en el ámbito de la Unión Europea37. El Bundesverfassungsgericht, parte de las mencionadas sentencias del TJUE para afirmar categóricamente que el hecho de que el TJUE considere que las actividades de los notarios no participen del ejercicio de autoridad pública en el sentido del art. 51. 1 TFUE, no hace inaplicables las disposiciones del Derecho alemán en lo que concierne a la función pública que ejerce el notario y a las actividades del notario vinculadas con dicha función.

4. La Directiva de servicios En la Directiva de Comercio Electrónico (2000/31/CE), existe una excepción, para las «actividades de notario o las profesiones equivalentes, en la medida que ellas comportan una participación directa y específica en el ejercicio de la autoridad pública.»(Artículo 1, apartado 5 d)). Mayor interés presenta la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12  de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (Directiva de servicios, en lo sucesivo) 38. Como es sabido, la Di-

36. B  undesverfassungsgericht, Beschluss des Ersten Senats vom 19. Juni 2012 – 1 BvR 3017/09, accesible en: . 37. Ibídem, Fundamento, 72. 38. La génesis de la Directiva arranca de la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo «Una estrategia para el mercado interior de servicios», COM (2000) 888 final, y del Informe de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo «Estado del mercado interior de 141

La función notarial desde la perspectiva de la Unión Europea

rectiva de servicios, pese a su denominación, regula aspectos tanto de la libertad de establecimiento como de la libre prestación de servicios. En ella se establece un marco jurídico general que favorece el ejercicio de la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios así como la libre circulación de los servicios, se garantiza un elevado nivel de calidad de los mismos y se adopta un marco de regulación uniforme. Se trata de un instrumento horizontal del mercado único, para eliminar los obstáculos que se oponen a la libertad de establecimiento de los prestadores en los Estados miembros y a la libre circulación de servicios entre los Estados miembros y para proporcionar, tanto a los destinatarios como a los prestadores de los servicios, la seguridad jurídica necesaria para el ejercicio efectivo de dichas libertades fundamentales. Con el fin de crear un auténtico mercado interior de servicios la Directiva suprime las restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre circulación de servicios que aún persisten en las legislaciones de algunos Estados miembros, afectan especialmente al mercado interior de servicios, deben desmantelarse de forma sistemática lo antes posible y son incompatibles con los artículos 49 y 51 TFUE (anteriormente, 43 y 49 TCE). La Directiva es una codificación de la jurisprudencia del TJ sobre establecimiento y servicios. Una jurisprudencia que se refiere a libertades fundamentales; es decir, al Derecho originario y, como hemos visto, afecta a un sinfín de casos dispares y singulares. Pero, la Directiva no es una simple formulación normativa de los principios sentados por la jurisprudencia, pues tiene un significado más amplio. Además, desarrolla la jurisprudencia del TJUE sobre establecimiento y servicios, en especial respecto a la delimitación de los motivos que fundamenten limitaciones a la libertad de servicios y para la protección de los consumidores. Por otra parte, obliga a los Estados miembros a identificar y suprimir los obstáculos a la libertad de servicios resultantes de la normativa nacional. A este

servicios» COM (2002) 441 final. La Directiva ha sido incorporada jurídico español mediante las Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (ley Paraguas) y Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas Leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (ley Ómnibus). 142

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respecto el planteamiento de la Directiva de servicios es radical: todos los obstáculos y limitaciones deben suprimirse, el acceso y ejercicio de la libertad de servicios debe facilitarse. Radical fue también el propósito de la Comisión acerca de la función que habría de cumplir el principio país de origen39. Principio que dio lugar a un amplio debate no exento de polémica y que finalmente se sustituyó por la regla general de Libre prestación de servicios, recogida con claridad en las diferentes disposiciones y en particular en el artículo 16. Respecto del ámbito de aplicación material de la Directiva, dada la complejidad derivada de su carácter horizontal, cobran especial relevancia las excepciones en ella previstas40. Junto a las exclusiones expresamente contempladas en la Directiva, la noción de «razones imperiosas de interés general» se recoge en numerosas disposiciones, con un sentido que, obviamente, coincide con la excepción desarrollada por la jurisprudencia del TJUE, aunque se reconoce que puede seguir evolucionando41. En el art. 2 de la Directiva se enumeran las materias a las que la Directiva no se aplica42. En el aparto 2. i) se mencionan las actividades vinculadas al ejercicio de la autoridad pública de conformidad con el artículo 45 del Tratado (ahora, art. 51 TFUE). Esta exclusión resulta innecesaria y superflua. Por ello, a nuestro juicio, hubiese sido suficiente señalar, como se hace en el Considerando (26) que la Directiva se entiende sin perjuicio de la aplicación del artículo 45 del Tratado (ahora, art. 51 TFUE).

39. Q  UADRA-SALCEDO FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, T. de la: Libertad y establecimiento y de servicios: ¿reconocimiento o país de origen?, Revista española de derecho administrativo. 146 (2010), p. 221-263. 40. Al respecto, cfr. DE LA QUADRA-SALCEDO T. de la: «Precisiones sobre el ámbito de aplicación de la Directiva de Servicios en el Mercado Interior, en El mercado interior de servicios en la Unión Europea. Estudios sobre la Directiva 123/2006/CE, relativa a los servicios en el mercado interior, op. Cit., p. 115. 41. V  id. Considerando 40 de la Directiva. 42. U  na regulación compleja, heterogénea y confusa, vid. DE LA QUADRA-SALCEDO T. de la: «Precisiones sobre el ámbito de aplicación de la Directiva de Servicios en el Mercado Interior, en El mercado interior de servicios en la Unión Europea. Estudios sobre la Directiva 123/2006/CE, relativa a los servicios en el mercado interior, op. cit., pp. 92 y ss. 143

La función notarial desde la perspectiva de la Unión Europea

De suma relevancia es la exclusión del art. 2.2.l), relativa a los servicios prestados por notarios y agentes judiciales designados mediante un acto oficial de la Administración. Tras las sentencias del TJUE de 24 de mayo y de 1 de diciembre de 2011, esta exclusión cobra todo su sentido y habrá que ponerla en relación con lo dispuesto en el art. 17 –Excepciones adicionales a la libre prestación de servicios–, en cuyo apdo. 2 se establece que la libre prestación de servicios (art. 16) no se aplicará a los actos para los que se exija por ley la intervención de un notario. La exclusión de los servicios prestados por notarios se admitió en la primera lectura por el Parlamento Europeo, como una corrección al proyecto ultraliberalizador de la Comisión. La disposición se incluyó finalmente en el texto definitivo de la Directiva tras la posición común del Consejo, sin distinguir entre actividades que participan en el ejercicio de la autoridad pública y actividades que no participan en el mismo. Esta exclusión tiene significado para el prestador de servicios que en su país de origen presta un servicio para el que en otro Estado miembro legalmente se exige la intervención de un notario y resulta inequívoco que la Directiva de servicios no se aplica a los notarios. Por lo tanto, hasta tanto el Derecho derivado de la UE no regula las cuestiones que plantean las diferentes modalidades de ejercicio de la libertad de establecimiento y de libre prestación de servicios, lo Estados miembros podrán establecer las disposiciones justificadas por razones imperiosas de interés general, con los límites señalados en orden a garantizar que no supongan discriminación, sean objetivamente necesarias para la observancia de las normas profesionales y para asegurar la protección del destinatario de los servicios, no excedan de lo necesario para alcanzar estos objetivos, y siempre que no pueda conseguirse el mismo resultado mediante normas menos rigurosas. La Directiva de Servicios obliga a los Estados miembros a comprobar que los requisitos para el acceso o el ejercicio de una actividad de servicios exigidos en sus legislaciones, cumplen las condiciones de necesidad («que los requisitos estén justificados por una razón imperiosa de interés general»), y de proporcionalidad («que los requisitos sean adecuados para garantizar la realización del objetivo que se persigue y no vayan más allá de lo necesario para conseguir dicho objetivo y que no se puedan sustituir por otras medidas menos restrictivas que permitan obte144

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ner el mismo resultado») 43. La Ley Paraguas permite «excepcionalmente» que la normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio, supedite el acceso o el ejercicio de las actividades de servicios a determinados requisitos siempre que estén justificados por una razón imperiosa de interés general y sean proporcionados, añadiendo que la concurrencia de estas condiciones deberá artículo 11.2 ser notificada a la Comisión Europea y «deberá estar suficientemente motivada en la normativa que establezca tales requisitos». En consonancia con lo dispuesto en la Directiva de Servicios la Ley Paraguas excluye de su ámbito de aplicación «las actividades que supongan el ejercicio de la autoridad pública, en particular las de notarios, registradores de la propiedad y mercantiles» (artículo 1.2.i.). 3.2. Tras las sentencias del TJ de 24 de mayo y de 1 de diciembre de 2011, esta exclusión cobra todo su sentido y habrá que ponerla en relación con lo dispuesto en el art. 17 –Excepciones adicionales a la libre prestación de servicios–, en cuyo apdo. 2 se establece que la libre prestación de servicios (art. 16) no se aplicará a los actos para los que se exija por ley la intervención de un notario. La exclusión de los servicios prestados por notarios prevista en el art.2.2.l) de la Directiva se admitió en la primera lectura por el Parlamento Europeo, como una corrección al proyecto ultraliberalizador de la Comisión. La disposición se incluyó finalmente en el texto definitivo de la Di-

43. Además de la condición de no discriminación por razón de nacionalidad o de domicilio social, el Art. 15.2 establece: Los Estados miembros examinarán si sus respectivos ordenamientos jurídicos supeditan el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio al cumplimiento de los siguientes requisitos no discriminatorios: a) límites cuantitativos o territoriales y, concretamente, límites fijados en función de la población o de una distancia geográfica mínima entre prestadores; b) requisitos que obliguen al prestador a constituirse adoptando una forma jurídica particular; c) requisitos relativos a la posesión de capital de una sociedad; d) requisitos distintos de los relativos a las materias contempladas en la Directiva 2005/36/CE o de los previstos en otros instrumentos comunitarios y que sirven para reservar el acceso a la correspondiente actividad de servicios a una serie de prestadores concretos debido a la índole específica de la actividad; e) prohibición de disponer de varios establecimientos en un mismo territorio nacional; f) requisitos que obliguen a tener un número mínimo de empleados; g) tarifas obligatorias mínimas y/o máximas que el prestador debe respetar; h) obligación de que el prestador realice, junto con su servicio, otros servicios específicos.» 145

La función notarial desde la perspectiva de la Unión Europea

rectiva tras la posición común del Consejo, sin distinguir entre actividades que participan en el ejercicio del poder público y actividades que no participan en el mismo. Esta exclusión tiene significado para el prestador de servicios que en su país de origen presta un servicio para el que en otro Estado miembro legalmente se exige la intervención de un notario y resulta inequívoco que la Directiva de servicios no se aplica a los notarios. Por lo tanto, hasta tanto el Derecho derivado de la UE no regula las cuestiones que plantean las diferentes modalidades de ejercicio de la libertad de establecimiento y de libre prestación de servicios, lo Estados miembros podrán establecer las disposiciones justificadas por razones imperiosas de interés general, con los límites señalados en orden a garantizar que no supongan discriminación, sean objetivamente necesarias para la observancia de las normas profesionales y para asegurar la protección del destinatario de los servicios, no excedan de lo necesario para alcanzar estos objetivos, y siempre que no pueda conseguirse el mismo resultado mediante normas menos rigurosas. Como hemos señalado, bajo estas condiciones, la excepción fundada en razones imperiosas de interés general puede traducirse en una limitación a las libertades fundamentales de establecimiento y de prestación de servicios. Razones imperiosas de interés general plenamente justificadas a la luz de las diferentes funciones públicas, como manifestación del poder público que por delegación del Estado desempeña el control que el notario hace en cada país, al ser autoridad pública, y como consecuencia de la eficacia que tiene la forma documental en cada uno de ellos. El notario español no solo aporta un conocimiento formal de los trámites, como puede suceder con un abogado, sino que exige realiza una auténtica revisión de la legalidad de elementos esenciales del acto o negocio que autoriza, lo que sin duda constituye una manifestación del poder público ejercido por el notario español, por delegación del Estado y en su cualidad de funcionario público con autoridad pública, a estos efectos. Por ello, por ejemplo, en nuestro ordenamiento jurídico se presume que el notario tiene interés en el conocimiento del contenido del Registro (artículo 221 de la Ley Hipotecaria) y que, salvo que el comprador le exima de la obligación de consulta de tales Libros –contenido del Registro–, el notario está obligado a comprobar si quien transmite el bien o derecho es su titular 146

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conforme a tal contenido del Registro; todo ello, obviamente, partiendo de la premisa de que el adquirente desea publicitar, inscribir su derecho en el Registro de la Propiedad, pues en España la inscripción no es requisito de validez para la transmisión del dominio y tampoco lo es de eficacia frente a terceros de la transmisión efectuada. Por la misma razón, desde el año 2001 se han aprobado en España dos normas esenciales para permitir que el notario pueda acceder a ese contenido. Nos referimos a las Leyes 24/2001, de 27 de diciembre y 24/2005, de 18 de noviembre. Tales normas tienen por objeto permitir el acceso on line al contenido del Registro, si bien para que tal acceso se produzca en condiciones de seguridad y por aquél a quien se le presume su interés, no puede practicarlo cualquiera, sino los que la Ley Hipotecaria contempla y, entre ellos, el notario español porque es autoridad pública que ejerce un poder público a los efectos del Derecho español. La conclusión no puede ser otra: el servicio prestado por el notario español es público, en el sentido de que participa del concepto de autoridad pública que por delegación del Estado ejerce un poder público. No obstante, zanjada por el Tribunal de Justicia la cuestión de su exclusión noción de poder público en el sentido del art. 51 TFUE, el juego de las libertades de establecimiento y servicios solo puede articularse sobre la necesaria y previa armonización del Derecho de los Estados miembros. Sólo desde posiciones interesadas e irresponsables, que desconocen el alcance y la virtualidad de la excepción fundada en razones imperiosas de interés general, se puede dejar de reconocer lo que el propio TJ afirma respecto del estatuto del notario y la facultad de que cada Estado miembro, intacta su autonomía organizativa y procedimental, puede decidir en lo que concierne a su organización, las condiciones de acceso, la limitación de su número, de sus competencias territoriales, o incluso su régimen de remuneración, de independencia, de incompatibilidad o de inamovilidad y la atribución de funciones públicas.

5. El reconocimiento de las cualificaciones profesionales Presupuesto y complemento de la Directiva de servicios es la Directiva 2005/36, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre, 147

La función notarial desde la perspectiva de la Unión Europea

relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales. El objetivo de esta Directiva es facilitar que las personas que han adquirido una cualificación profesional en un Estado miembro puedan acceder y ejercer dicha profesión, por cuenta propia o por cuenta ajena, en otro Estado miembro con plena equiparación a los nacionales. La Directiva 2005/36, señala en su considerando 41 que no prejuzga la aplicación del artículo 39 apartado 4, ni del artículo 45 del Tratado ahora, excepción relativa a los empleos en la Administración pública [], relativo a la excepción de las actividades relacionadas con el ejercicio del autoridad pública] relativos en particular a los notarios»44. La propuesta de modificación de la Directiva 2005/3645 incluye a los notarios en su ámbito de aplicación. La posición del Parlamento Europeo aprobada en primera lectura el 13 de febrero de 2013 matiza lo anteriormente señalando que: Por lo que se refiere a los notarios, en el caso de solicitudes de reconocimiento de establecimiento, los Estados miembros, al haber abolido la cláusula de nacionalidad, deben tener la facultad de exigir la prueba de aptitud y/o el período de adaptación necesarios a fin de evitar cualquier discriminación en los procedimientos nacionales de selección y nombramiento Las medidas de compensación no deben eximir al solicitante de cumplir las demás normas nacionales existentes, en particular cualquier requisito impuesto por los procedimientos de selección y nombramiento para el cargo de notario en el Estado miembro de acogida. Dada su función especial de funcionarios públicos, designados mediante un acto oficial de la Administración de los Estados miembros en su territorio nacional para desempeñar un cargo público, consistente en particular en garantizar la legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares en el marco de la Administración de Justicia, y al ser jurídicamente independientes, imparciales y estar obligados a ejercer su actividad en el territorio en el que fueron nombrados, los notarios no deben poder establecerse en más de un Estado miembro. Además, no deben aplicarse a los notarios las disposiciones de la

44. Ahora art. 45.4 y art. 51 TFUE 45. COM(2011) 883 final. 148

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presente Directiva sobre la libre prestación de servicios dado que, como funcionarios públicos, solo tienen competencia en el territorio del Estado miembro en el que se hallan establecidos. A tal fin introduce en el articulado un nuevo texto a tenor del cual No se aplicará a los notarios el título II sobre la libre prestación de servicios.

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La propuesta de reglamento sobre libre circulación de los ‘documentos públicos’ en la Unión Europea y el notariado latino Dra. Barbara Pasa Profesora Associato en Derecho Privado Comparado Univesità degli Studi di Torino

Sumario 1. Planteamiento del tema: la Propuesta de Reglamento sobre documentos públicos. 1.1. Bases normativas. 1.2. Objetivos revelados y crípticos. 1.3. Cuestiones abiertas. 2. «Autenticidad» de los documentos públicos en la Propuesta de Reglamento y «autentificación» como función del notario o de la autoridad pública: ¿mera ambigüedad terminológica? 2.1. «Autenticidad» europea y nacional, «documento público» europeo y nacional. 2.2. «Acto auténtico» y documento público en la tradición continental europea. 3. «Valor probatorio formal» del documento público en la Propuesta de Reglamento y valor probatorio del documento público nacional: ¿otra falta de nitidez conceptual? 4. Ámbito subjetivo de la Propuesta: la función del notariado latino y los efectos de los documentos públicos. 5. Falta de impresos estándar multilingües relativos a la propiedad inmobiliaria. 5.1. Sistema de transmisión inmobiliaria de common law. 5.2. Sistemas de transmisiones inmobiliarias continentales. 5.3. El Catastro. 5.4. ¿Posibilidad de equivalencia funcional?

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1. Planteamiento del tema: la Propuesta de Reglamento sobre documentos públicos La promoción de la libre circulación de los documentos públicos en la UE, como nos explica la Propuesta de Reglamento, sirve para facilitar la «aceptación»1 de determinados documentos públicos expedidos por las autoridades de los Estados miembros, y no se aplica al «reconocimiento» del contenido de los documentos públicos (art. 2, Propuesta Regl.)2. En principio parece, entonces, un Reglamento de objeto claro y muy limitado respecto al Libro Verde de 20103, que va a sumarse a muchos otros que componen el fragmentado marco jurídico europeo y que regulan la circulación de documentos, extrajudiciales y judiciales, entre Estados miembros.

1. E  l concepto parece el mismo expresado con el termino italiano «attuazione» utilizado en el art. 68 Ley 218/95 (que reformó el sistema italiano de derecho internacional privado) pero la versión italiana de la propuesta de Reglamento no lo utiliza, y prefiere «accettazione» (calco del inglés «acceptance»). En la Ley italiana 218/95 de derecho internacional privado por «attuazione» se entiende: «l’utilizzazione dell’atto al di fuori dei casi in cui si intenda procedere all’esecuzione forzata, pur richiedendosi l’intervento o l’attività dell’autorità amministrativa o giudiziaria. E’ questo il caso dell’iscrizione o trascrizione in pubblici registri». Véase OCKL, D.,»Le scritture private autenticate provenienti dall’estero», en Fondazione italiana per il notariato. Gli atti provenienti dall’estero, Milano, 2007, pp. 33 ss.; en general CALÒ, E., Il diritto internazionale privato e dell’Unione Europea nella prassi notarile, consolare e forense, Milano, Giuffrè, 2010. 2. Reglamento por el que se facilita la libertad de circulación de los ciudadanos y de las empresas, simplificando la aceptación de determinados documentos públicos en la Unión Europea, y por el que se modifica el Reglamento (UE) nº 1024/2012, Bruselas, 24.4.2013, COM (2013) 228 final. Este último Reglamento de 2012 había introducido el «Sistema de Información del Mercado Interior» con el fin de simplificar los modelos de documentos públicos utilizados en el mercado interior de la UE. 3. Es importante subrayar que la propuesta no parece abordar la segunda parte del Libro Verde de 2010 [COM (2010) 747 final], relativa a la cuestión del reconocimiento de los efectos de los documentos públicos entre Estados miembros (pero cf. infra en el texto), ni introduce la plena armonización de todos los documentos públicos existentes en los Estados miembros (vid. p. 7). En contra han jugado las barreras del orden público, que todavía no parecen una ratio aceptable en la prospectiva de cooperación entre autoridades nacionales. 152

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Lo que reclama una atención especial es que esa Propuesta de la Comisión europea supera la fórmula tradicional de la asimilación de los documentos públicos extrajudiciales a las resoluciones judiciales4, que se ha desarrollado a lo largo de los últimos diez años, en relación a la función ejecutiva del documento (documento como título ejecutivo) y a su función informativa (documento como instrumento de notificación) 5. En efecto, la Propuesta se basa en una noción autónoma de documento público, esbozada por el TJUE y acogida en el Reglamento 650/20126, sin llegar a una definición en su art. 3. A través de la noción autónoma, europea, de documento público, la nueva Propuesta intenta crear un mecanismo reforzado de cooperación entre autoridades públicas ulteriores: no solo entre los jueces, sino también entre autoridades administrativas, funcionarios públicos, y otros

4. Sobre la cuestión de la «equivalencia» de estos actos véase BORRÁS, A., «Eficacia ejecutiva internacional de los títulos extrajudiciales (Conferencia pronunciada el 20 de noviembre de 2001)», en Anales de la Academia Matritense del Notariado, Vol. XLII, 2004 pp. 29-53. 5. Véase el cuidadoso estudio de FONT I MAS, M., «Documentos públicos no judiciales extranjeros: excursus en la regulación europea y su adaptación en la legislación interna española», en BORRÁS, A.; GARRIGA, G. (eds.), Adaptación de la legislación interna a la normativa de la Unión Europea en materia de cooperación civil. Homenaje al Prof. Dr. Ramón Viñas Farré, Madrid, Marcial Pons, 2012, pp. 161-182. Font describe los reglamentos que prevén el trato equivalente de los documentos públicos extranjeros no judiciales y de las resoluciones judiciales en relación a sus fuerza ejecutiva [Reglamento Bruselas I, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (44/2001), Bruselas II-bis, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (2201/2003), sobre título ejecutivo europeo (805/2004), y de alimentos (4/2009) ], y también a su función informativa [Reglamento de notificaciones (1393/2007)]. Font analiza también la terminología utilizada en las distintas versiones lingüísticas de los Reglamentos europeos, reconociendo que las versiones en inglés de dichos reglamentos han tenido que introducir términos hasta la fecha inexistentes, por ejemplo «authentic act or instrument», or «preventive justice». Véase el EP-Study – No. IP/C/JURI/IC/2008-019, A comparative study on authentic instruments (or authentic acts) by the Council of the Notaries of the European Union (CNUE), with special focus on their mutual recognition and enforcement within selected EU Member States (England, France, Germany, Poland, Romania, Sweden). 6. Art. 3, (i), Reglamento 650/2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo (de aplicación a partir del 17 de agosto del 2015). 153

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actores de naturaleza híbrida que son a la vez funcionarios públicos y profesionales del Derecho, como los notarios7 y, en España, los registradores8. Y a tal fin, parece seguir, aunque de forma criptotipica9, el camino trazado por el Reglamento 650/2012, admitiendo que el documento público cumple también una función de prueba10 (documento como prue-

7. V  id. Reglamento notarial, de 2 de junio de 1944, art. 1(2) sobre el doble carácter del notariado español que imita el modelo francés instituido por la Ley de 25 de Ventoso del año XI, art. 1; la Bundesnotarornung de 24 de febrero de 1961 alemana (BnotO, § 1: titulares de una función pública (unabhängige Träger eines öffentlichen Amtes) habilitados para la documentación auténtica (Beurkundung) de actos y negocios jurídicos y para otras tareas en el ámbito de la tutela jurídica preventiva (vorsorgenden Rechtspflege) y la Beurkundungsgesetz de 28 de agosto de 1969, que regula el documento público y la función autenticadora (cf. BeurkG, § 45). Véase el funcionamiento en BLANCO-MORALES LIMONES, P., «Comentario a la Sentencia del Bundesverfassungsgericht de 19 de junio de 2012», en Diario La Ley, Sección Tribuna, Año XXXIV, núm. 8/20, 11 de febrero de 2013, pp. 191 y ss. Vid. también la ley austríaca, belga, portuguesa, etc. Sobre el notariado latino en comparación con el notary public de common law cf. mi estudio: PASA, B., La forma informativa nel diritto contrattuale europeo. Verso una nozione procedurale di contratto, Napoli, Jovene, 2008, pp. 158 y ss. 8. En Europa no existe un esquema registral parecido al español que registra todo (lo personal, lo patrimonial y lo societario) y que solo responde ante los jueces. SAGARDÍA NAVARRO, M., «El documento notarial al servicio de la seguridad de las inversiones. En particular, su fiabilidad para la publicidad registral y su fuerza ejecutiva», en Revista Jurídica del Notariado, 2010, número extraordinario 11, dedicado a: 26º Congreso Internacional del Notariado Marrakech, Marruecos, 3-6 octubre de 2010, Consejo General del Notariado, Madrid, 2010, pp. 85-194. Vid., el nuevo Borrador de Anteproyecto de Ley de Reforma Integral de los Registros () que dentro de un marco normativo homogéneo y global, define un nuevo sistema, más flexible y eficiente de los Registros españoles, con la eliminación de la peculiar judicialización de la función registral civil tradicional. En muchos sistemas de civil law, hay un conjunto de Registros que se traduce en un modelo complejo que obedece a un interés público en el tráfico jurídico, inmobiliario, mercantil, y financiero: Registro Civil, de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Intelectual, de entidades aseguradoras, de mediadores de seguro, etc. o, en España, también los diferentes registros autonómicos, incluso municipales, de parejas. El «Registro» no es un mero archivo de carácter administrativo, sino que produce distintos efectos jurídicos. 9. E  l «criptotipo» es una regla jurídica perceptible, pero no enunciada, porque se considera obvia, perteneciente a la mentalidad, a la cultura, o porque se ignora. Su percepción es de extrema importancia para el derecho, porque puede ser un factor de obstáculo de la armonización de las reglas jurídicas presentes a nivel legislativo. Sobre el criptotipo en el derecho vid. la doctrina de SACCO, R., explicada en AJANI, G.; ANDERSON, M.; ARROYO AMAYUELAS, E., PASA, B., Sistemas jurídicos comparados: lecciones y materiales, Barcelona, UB, 2011, pp. 36 y ss. 10. E  n este sentido, véase el significado de «aceptación» de documentos públicos en el Reglamento 650/2012: los documentos públicos expedidos en un Estado miembro tendrán, en otro 154

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ba) y una función latu sensu registral11 (documento como representación12 de una declaración de ciencia, de voluntad, o atestación de hechos que producen efectos jurídicos). El problema es que mientras la noción europea de documento público se ha desarrollado en relación a la fuerza ejecutiva del documento extrajudicial, el valor probatorio del documento, que es el efecto jurídico principal según los sistemas jurídicos continentales, no ha sido considerado hasta los últimos años.

1.1. Bases normativas La cooperación reforzada está basada en el Sistema de Información del Mercado Interior13, cuyo presupuesto es la utilización de medios electrónicos. Se incardina, de hecho, en el principio general, reconocido por la UE,

Estado miembro, el mismo valor probatorio que en el Estado miembro de origen, o el efecto más parecido posible, siempre que ello no sea manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro requerido (art. 59). El apartado 2 del art. 59 sigue: «Todo recurso relativo a la autenticidad de un documento público se interpondrá ante los tribunales del Estado miembro de origen y se resolverá de acuerdo con el Derecho de este. Los documentos públicos recurridos carecerán de valor probatorio en otro Estado miembro mientras el recurso penda ante el tribunal competente». 11. E  l Reglamento 650/2012 en su considerando (18) afirma que el certificado sucesorio europeo expedido en virtud del presente Reglamento debe constituir un documento válido para inscribir los bienes sucesorios en el registro de un Estado miembro. 12. CARNELUTTI, F., «Documento (teoria moderna)», en Noviss. Dig. It., Vol. VI, Torino, 1960, pp. 85-89, p. 86; Id., «Documento e negozio giuridico», en Riv. Dir. Proc. Civ., 1926, I, pp. 181-220, Id., Sistema del diritto processuale civile, II, Padova, 1938. 13. Reglamento (UE) nº 1024/2012, considerando (2): ««IMI» es una aplicación informática accesible a través de internet, realizada por la Comisión en colaboración con los Estados miembros, cuyo propósito es servir de ayuda a estos últimos para que puedan cumplir en la práctica las exigencias de intercambio de información establecidas en los actos jurídicos de la Unión a través de un mecanismo de comunicación centralizado que permita el intercambio transfronterizo de información así como la asistencia recíproca. En concreto, el IMI ayuda a las autoridades competentes a identificar a sus homólogas en otro Estado, datos de carácter personal, basándose en procedimientos simples y unificados, y a superar las barreras lingüísticas gracias al uso de unos sistemas de tratamiento predefinidos y pre-traducidos.» 155

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de confianza mutua entre autoridades públicas de los Estados miembros. En particular, la Propuesta se basa en el art. 21(2) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que faculta al Parlamento Europeo y al Consejo para adoptar disposiciones que faciliten a los ciudadanos europeos el ejercicio de los derechos de libre circulación y residencia en el territorio de los Estados Miembros. Ese artículo se combina con el art. 114 (1), del TFUE, que faculta a las instituciones europeas a la adopción de normas relativas a la aproximación de las disposiciones que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior. Los obstáculos administrativos a la utilización y aceptación transfronterizas de los documentos públicos inciden de forma directa en el pleno ejercicio, por parte de las empresas de la UE, de las libertades del mercado interior que se describen en el art. 26(2) del TFUE, y se mencionan en el art. 114, apartado 1, del TFUE.

1.2. Objetivos revelados y crípticos La Propuesta pretende entonces: a)

potenciar el ejercicio del derecho de libre circulación de los ciudadanos reforzando el derecho de ser tratado como un nacional en el Estado Miembro de residencia, de trabajo o de estudio;

b)

facilitar el derecho de establecimiento y de protección de servicios en el mercado único por parte de las empresas (especialmente de las PYME), reafirmando al mismo tiempo el interés público general de asegurar la autenticidad de los documentos públicos, que se consigue recortando concretamente las formalidades burocráticas, los costes de traducción juradas a cargo de los ciudadanos y empresas, las certificación de las copias, las demoras, etc.

En particular, la Propuesta en su art. 3(1) abarca los documentos públicos expedidos por las autoridades públicas de los Estados miembros con valor probatorio formal en relación con unos hechos básicos relativos a la vida del ciudadano y de la empresa. La enumeración contenida en el art. 3(1) no distingue entre ellos, pero parece útil hacerlo, porque hay por lo menos: 156

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a)

documentos públicos que contienen declaraciones de ciencia14 o atestaciones sobre el reconocimiento de un status (con valor constitutivo o meramente declarativo): el nacimiento, la defunción, el nombre, la filiación, la adopción, la residencia, la ciudadanía, la nacionalidad, la personalidad jurídica para la empresa, y la ausencia de antecedentes penales; son documentos que pueden tener efectos económicos, pero se desarrollan sobre un plano no económico, a través de la mediación de un status (de hijo legítimo, de adoptado, de residente, de difunto, etc..).

b)

documentos públicos que contienen declaraciones de voluntad de las partes (recíprocas o unilaterales) que producen precisos efectos jurídicos susceptibles  de valoración económica: el matrimonio, la unión registrada, la propiedad inmobiliaria, la representación de sociedades o empresas y los derechos de propiedad intelectual.

La función común a estos documentos, según la Propuesta15, es dar fe de los hechos registrados por una autoridad pública. En la mayor parte de los casos son documentos públicos que se presentan para obtener acceso a un derecho, recibir un servicio o cumplir con una obligación. Estos documentos tienen, entonces, un efecto «legitimador» en el momento de obtener servicios, permisos para entrar en el territorio extranjero, licencias, etc. Lo que cierta doctrina ha llamado «efectos prestacionales»16. Al fin de conseguir los efectos prestacionales es necesario presumir la validez del contenido del documento, aunque sea presunta. Al tratarse de presunción reversible (impugnación sobre su regularidad externa y también por falsedad), el equilibrio entre la confianza, el reconocimiento mutuo y la doctrina del Estado de origen parece conseguido. Además, el principio

14. La ciencia jurídica italiana utiliza la expresión «dichiarazione di scienza». Se trata de declaraciones que no son negociales, de declaraciones que no manifiestan una voluntad, un consenso (lugar y fecha de nacimiento, estado civil, etc.). Véase SACCO, R., Il contratto, tomo I, en SACCO, R., DE NOVA, G., Trattato di diritto civile, 3 ed., Torino, Utet, 2004, pp. 831 ss. 15. Ap. 4 de la Propuesta cit. 16. E  n este libro véase el estudio de Pilar Jiménez Blanco. 157

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de la tutela de la apariencia, unida al principio de reconocimiento mutuo, deja entender que esa es una vía creíble.

1.3. Cuestiones abiertas La Propuesta y su «Exposición de Motivos» no son claras y dejan cuestiones abiertas. Como hemos afirmado supra, la Propuesta es ambigua sobre todo cuando afirma que los documentos públicos tendrán el mismo valor probatorio formal, en cuanto a su autenticidad17, que los documentos nacionales equivalentes18. Los documentos enumerados (supra, par. 1.2) presentan todavía contenidos diferentes: hechos, actos, negocios. Es cierto que la función común  de estos documentos extrajudiciales es la de atribuir efectos legales frente a un público indistinto, si bien con objetivos distintos según el objeto (para garantizar el conocimiento de los hechos contenidos en el documento, presumiéndose exacto y válido su contenido, y tal vez siendo oponible a terceros de buena fe). Y está claro también que hay una relación estricta entre los documentos que se someten a los registros (Registro de Estado Civil, Registro de la Propiedad o Registro Mercantil, etc.) y el concepto de autenticidad típicamente en los sistemas jurídicos de civil law19, dado que estos documentos constituyen el medio para acreditar fehacientemente la situación jurídica (relación familiar, hipoteca, derechos societarios, etc.). Lo que conduce al tema conexo de la eficacia probatoria de los documentos.

17. Ap. 6, Propuesta cit. Sobre la noción de autenticidad véase el EP-Study, No. IP/C/JURI/ IC/2008-019, A comparative study on authentic instruments (or authentic acts) by the Council of the Notaries of the European Union (CNUE), with special focus on their mutual recognition and enforcement within selected EU Member States (England, France, Germany, Poland, Romania, Sweden). 18. Ap. 6, Propuesta cit. Véase también el informe 28/2013 de la Comisión mixta de las Cortes Generales para la Unión europea, de 18 de junio de 2013, sobre la aplicación del principio de subsidiariedad por la propuesta de reglamento (on-line). 19. Sobre la distinción civil law / common law countries v. AJANI, G.; ANDERSON, M.; ARROYO AMAYUELAS, E.; PASA, B., op.cit, nota 9. 158

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La Propuesta tampoco parece nítida en separar la eficacia formal del documento (su «aceptación») de su contenido («reconocimiento»): más bien establece una presunción de validez del contenido del documento (declaraciones de voluntad o de ciencia, atestaciones, hechos) que surte efectos probatorios más «substanciales». Tal presunción podría simplificar, por ejemplo, el «doble examen» de legalidad formal/registral y de legalidad material/del hecho documentado, necesario según la Ley española del Registro Civil (LRC) de 201120, que en su art. 28 requiere cumplir con los requisitos del art. 98 de la misma ley21. Existe también otro problema. Para facilitar la aceptación de los documentos públicos, tanto la Exposición de Motivos y el art. 15 de la Propuesta de Reglamento, se refieren expresamente a los impresos estándar multilingües de la Unión, pero solo serán respecto el nacimiento, la defunción, el matrimonio, la unión registrada, la personalidad jurídica y la representación de una sociedad o empresa, dejando fuera la propiedad inmobiliaria y los derechos de propiedad intelectual22. Se trata de im-

20. Ley 20/2011, del Registro Civil. En esta ley destacan novedades, como el nuevo procedimiento de concesión de la nacionalidad española por razón de residencia, con intervención de notario y la atribución a los notarios de la competencia para la celebración del matrimonio; se agregan además, al Registro Civil, los Registros de Actos de Última Voluntad y de Seguros de Vida, incorporando los datos contenidos en los mismos a la hoja personal de cada interesado (junto con los datos relativos a otros seguros conectados con la supervivencia o el fallecimiento, como los seguros de decesos y los planes de pensiones). Y, concretamente, se centralizan en el Registro Civil todos los datos personales relevantes hasta al tiempo del fallecimiento. 21. E  l art. 98 LRC inspirado en la sentencia n. 193/2010 de 15 de septiembre (AC 2010, 1707) del Juzgado de Primera Instancia de Valencia (recurso de apelación con sentencia n. 826/11 de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia, de 23 de noviembre de 2011) y en la previa Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) del 7 de Octubre de 2010, introduce un sistema que somete el certificado extranjero a un doble examen. Por eso, por ejemplo en España, no es posible inscribir los hijos nacidos mediante gestación contratada (o por sustitución) como hijo de dos hombres en virtud de una certificación extranjera que determine la filiación: el hecho contenido en la certificación no es conforme a la ley española, viola el art. 10 de la LTRA, y es nulo. 22. Añadiendo al art. 15 un apartado (4), que invalida todo lo que precede, al decir que el uso de impresos estándar multilingües de la Unión «no será obligatorio» y se entenderá «sin perjuicio del uso de los documentos públicos equivalentes» expedidos por las autoridades del Estado miembro expedidor, o de otros documentos o medios de prueba públicos. 159

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presos supranacionales de carácter optativo: no cabe duda de que serán utilizados en la medida en que no dejarán la solución al reconocimiento mutuo y a las tradicionales normas de conflicto23. El art. 15 de la Propuesta establece (como el art. 2) que estos impresos estándar no surtirán efectos legales en cuanto al «reconocimiento de sus contenidos en los Estados miembros donde se presenten». Con lo cual la Propuesta parece tímida, a diferencia del Reglamento sucesorio, donde con el certificado hay la presunción de ser heredero. Así que no cabe duda que los formularios-tipo multilingües tendrán muy escasa repercusión práctica si su alcance probatorio no está bien definido. Establecer, como en la Propuesta, que los  impresos estándar no surtirán efectos legales en cuanto al reconocimiento de sus contenidos además contrasta con el principio de economicidad de los ordenamientos jurídicos de civil law, que consideran el documento público (su función probatoria) como medio para reducir los costes de transacción entre las partes24. La pretensión de estas reflexiones es discutir cuál es el significado atribuido a la autenticidad de los documentos públicos25 (epígrafe 2), su valor probatorio formal (epígrafe 3), y en consecuencia quiénes son los sujetos interesados de la Propuesta de Reglamento europeo sobre la circulación de los documentos públicos (epígrafe 4), para acabar recordando algunas cuestiones ulteriores (epígrafe 5).

23. Según Mónica Guzmán, véase su estudio en este libro, la propuesta terminará con una unificación conflictual (de las normas de conflictos de leyes). 24. Sobre los costes y beneficios del sistema notarial, y en general, del actual diseño organizativo del notariado latino cf. ARRUÑADA, B., Análisis económico del notariado, Madrid, 1995, online: http://www.miguelcarbonell.com/artman/uploads/1/an__lisis_econ__mico_del_notario. pdf.; Id., «Economía del notariado», en Riv. Not., I, 2003, pp. 272-302. 25. E  n respuesta a la consulta relativa al Libro Verde sobre la revisión del Reglamento 44/2001, el Consejo de Notarios de la UE ha subrayado que el «authentic act is and remains a strength and a major asset of the notarial profession in the EU» and a «vector to strengthen the tangible nature for European citizens of the construction of the area of justice, freedom and security» (vid. Response from the European notaries to the Green Paper on the revision of the Brussels I Regulation, Brussels, 10 July 2009, on line http://www.notaries-of-europe.eu). 160

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2. «Autenticidad» de los documentos públicos en la Propuesta de Reglamento y «autentificación» como función del notario o de la autoridad pública: ¿mera ambigüedad terminológica? De forma más práctica, la Propuesta establece la dispensa de la legalización o trámites similares (como la Apostilla de Convenio de La Haya de 1961)26 requeridas para determinar la autenticidad de los documentos públicos, al fin de poderlos utilizar fuera del Estado Miembro expedidor, y la simplificación de otros trámites (expedición de copias certificadas y traducciones juradas de documentos públicos)27, que se basan en fuentes distintas, a partir de las legislaciones nacionales, y diversos Convenios internacionales ratificados por un numero variados de Estados28. La función común a estos documentos, según la Propuesta, es dar fe de los hechos registrados por una autoridad pública, simplificando las formalidades requeridas para autenticar los documentos. Con el término «autenticar», la Propuesta se refiere, en particular, a la veracidad de la firma o a la calidad en la que ha actuado el signatario29 de un documento, añadiendo que para lograr una prevención eficaz del fraude y de la falsificación de documentos públicos, el objetivo es de reducir o eliminar los requisitos para determinar la autenticidad de los documentos públicos, al fin de poderlos utilizar en operaciones transfronterizas. Según el art. 7 de la Propuesta, las autoridades de un Estado Miembro en el que se presente un documento público (o su copia certificada) pueden tener dudas razonables sobre la «autenticidad» de dichos documentos: si no pueden resolverse las dudas por otros medios, podrán presentar una solicitud de información a las autoridades competentes del Estado Miembro, median-

26. Art. 3(4), Propuesta cit. En este mismo véase el estudio de Alegría Borrás. 27. Art. 3(5), Propuesta cit. 28. Art. 1, Propuesta cit. 29. Ap. 4, Exposición de Motivos, y art. 3(3), Propuesta cit. 161

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te el Sistema de Información del Mercado Interior contemplado en el art. 8 de la Propuesta30.

2.1. «Autenticidad» europea y nacional, «documento público» europeo y nacional La primera reflexión es, entonces, entorno al documento público como noción europea que se incardina en un concepto autónomo de «autenticidad». El derecho secundario de la UE desarrolla las disposiciones legales que implementan las libertades reconocidas por el TFUE y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Desde estas fuentes y de su interpretación por parte del TJUE hemos traído la noción europea de «autenticidad» de los documentos públicos. Como consecuencia del enfoque casuístico, se advierte que se hace referencia a distintos textos legales europeos de derecho derivado (cit. supra par. 1), según el camino que el TJUE ha desarrollado a través de las cuestiones prejudiciales planteadas en virtud del art. 267 TFUE, y que cada noción es autónoma. Anticipando una primera conclusión, no obstante el largo camino trazado por el TJUE, no parece que la Propuesta de Reglamento en objeto recoja su doctrina jurisprudencial. Empezamos la descripción in perspectiva diacrónica por el Convenio de Bruselas de 1968, sobre competencia judicial y la ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil, que abordó la sentencia Unibank31 sobre la noción de «documento público» (art. 50). En la sentencia

30. V  id. supra nota 13. En este mismo sentido véase el estudio de Maria Font. 31. Sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de junio de 1999, C-260/97, Rec. 1999, p. I-3715. La demanda fue interpuesta por un banco danés que tenía la intención de utilizar en Alemania (en los términos del art. 50 del Convenio Bruselas), con efecto ejecutivo, tres títulos firmados por el deudor en presencia de un empleado del banco. El TJUE rehusó aplicar el Convenio (hoy art. 57 Regl. 44/2001) a esta categoría documental. Cf. GÓMEZ-RIESCO TABERNERO DE PAZ, J. M. «Función notarial, cláusula de nacionalidad y libre establecimiento (comentario a las sentencias del TJUE en los asuntos C-47/08 Comisión/Bélgica, C-50/08 Comisión/ 162

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Unibank, el Abogado General Antonio La Pergola trató de proporcionar la definición de documento público. Se apoyó en el notorio «informe Jenard-Moeller» sobre el Convenio de Lugano en la misma materia, y sostuvo que el documento público solo es aquel que ha sido perfeccionado con la intervención de la autoridad pública encargada de autenticar el documento; y que precisamente «autenticar» significa conferirle certeza tanto a sus elementos extrínsecos (como fecha y firma) como a aquellos elementos relativos al contenido. El procedimiento apropiado de autenticación cubre el contenido en cuanto a la forma para conferirle certeza. El concepto de «autenticar» implica una formalización, un proceso de otorgamiento del documento con la participación de las partes interesadas y de la persona encargada de conferirle el carácter de autenticidad. Es el resultado del ejercicio de la función pública que emana, en definitiva, de los poderes públicos: agentes como órganos de la administración y particulares investidos de una función pública como los notarios. De hecho, las escrituras notariales, según el AG La Pergola, son documentos auténticos por excelencia en distintos ámbitos del derecho, porqué requieren que el documento emane de una autoridad pública, que sea un acto de autenticación, que el ordenamiento le reconozca fuerza probatoria y ejecutiva. A pesar que sea una explicación en parte tautológica (son documentos auténticos porqué requieren un acto de autenticación de una autoridad pública), el concepto se acerca a su sentido técnico desarrollado por las codificaciones civiles y las leyes notariales de civil law: el documento auténtico, por razón de la persona de su autor, es aquel tipo de documento en que una parte de su contenido está valorada por la ley y hace plena fe en juicio de su autenticidad corporal, de la autoría e ideológica (viso et audito). Un concepto muy distinto del anglosajón y norteamericano, ordenamientos que reconocen el documento «notarizado» por el notary public simplemente como un documento «no falsificado»32.

Francia, C-51/08 Comisión/Luxemburgo, C-53/08 Comisión/Austria, C-54/08 Comisión/Alemania y C-61/08 Comisión/Grecia)», en Revista General de Derecho Europeo, 2011, núm. 25, pp. 1-22, p. 9. 32. Sobre el notary public (o public notary) en common law, véase el estudio comparativo de un jurista americano, que se ocupa del sistema instaurado en los Estados de Luisiana, Florida, y 163

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También otras fuentes secundarias de la UE intentan establecer los requisitos necesarios para determinar el significado de la «autenticidad» del documento público, pasando por la definición de documento extrajudicial; con lo cual se confirma la necesidad de clarificar la cuestión a nivel europeo. Son el Reglamento 44/2001 Bruselas I33, el Reglamento 2201/2003 Bruselas II (matrimonial)34, el Reglamento 805/2004 (título ejecutivo europeo para créditos no impugnados35), el Reglamento 4/2009 (cooperación en materia de obligaciones de alimentos)36, y el Reglamento 650/2012 (documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa)37, que introduce el certificado sucesorio europeo (European

Alabama donde el derecho es de impronta romanística, i.e. de civil law: ALEXANDER, R., La figura del notariado en los sistemas de civil law y common law, 2012, Colección Notariado Hoy, traducido por ANDERSON, M. Sobre los Scriveners y los London Notaries («herederos» de los Scriveners y de la tradición continental en Londres) en comparación con el notary public de Estados Unidos, vid. Pasa, B., op. cit., nota 7, pp. 192 ss. y 197 ss. Los estudios comparativos de autores españoles sobre el tema remontan a los años 80 y se encuentran en la Revista de Derecho Notarial, que recogió las ponencias de la Delegación Española al Congreso Internacional del Notariado Latino sobre forma escrita en las legislaciones latinas, socialistas y anglosajonas (1982): v. FONT BOIX, V., SIMO SANANJA, A.; DE LA ESPERANZA MARTINEZ-RADIO, J; MADRIDEJOS-SARASÓLA, J., «Sistemas jurídicos y documentos», en RDN, 1982, pp. 51 y ss. 33. E  l 12 de diciembre de 2012 se adoptó el Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil: «Reglamento Bruselas I (refundición)», por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 44/2001. El Reglamento (UE) nº 1215/2012 será de aplicación a partir del 10 de enero de 2015. Véase su art. 2 c), que contiene la definición del documento público, cuya autenticidad tiene que referirse: «i) a la firma y al contenido del instrumento, y ii) haya sido establecida por una autoridad pública u otra autoridad habilitada a tal fin»[…]. 34. E  n este Reglamento la autenticidad es un requisito del documento, pero no está definida: v. art. 37(1) a) y art. 45(1) a): «los requisitos necesarios para determinar su autenticidad» […]. 35. Art. 4(3) a): es documento público con fuerza ejecutiva el documento formalizado o registrado como documento público con fuerza ejecutiva, y cuya autenticidad: « i) se refiera a la firma y al contenido del instrumento, y ii) haya sido establecida por un poder público u otra autoridad autorizada con este fin por el Estado miembro de donde provenga» […]. 36. Art. 2(1) n. 3) ofrece la misma definición de autenticidad. 37. Regl. 650/2012, cit. supra, en su considerando (62): «La «autenticidad» de un documento público debe ser un concepto autónomo que incluya aspectos como su veracidad, sus requisitos formales previos, las facultades de la autoridad que formaliza el acto y el procedimiento por el cual se formaliza este. También ha de abarcar los hechos oficialmente consignados por la 164

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Certificate of Succession). Dicha expresión, que constituye el calco inglés del Reglamento, no ha sido traducida en alemán, francés, italiano, etc., a través de una expresión que denote el «equivalente funcional» en cada uno de los sistemas jurídicos nacionales, sino utilizando expresiones neutrales como certificado sucesorio europeo, europäischer nachlasszeugniss, certificat successoral européen, certificato successorio europeo. La justificación es que el instrumento representa el nivel europeo de lo que en Alemania es el Erbschein, en Austria el Einantwortung der Verlassenschaft, en Francia el certificat d’héritier, en España el certificado de últimas voluntades y de seguros de vida contratado, en Italia el certificato di eredità, etc. La función que desempeña el certificado es la misma (es equivalente) en los sistemas jurídicos, pero los procedimientos de emisión son muy distintos38. Bien habría hecho el legislador europeo en la Propuesta de Reglamento sobre documentos públicos en utilizar términos y expresiones neutrales, evitando el término «autenticidad» que, en este caso, no parece referirse a la pura y simple «legalización». En la sentencia Roda Golf39 el TJUE declaraba que el concepto de documento extrajudicial, desligado de un procedimiento judicial, es un

autoridad competente en el documento público, como que las partes indicadas han comparecido ante la autoridad en la fecha señalada y que han formulado las declaraciones que en él se expresan. La parte que desee recurrir contra la autenticidad de un documento público debe hacerlo ante el tribunal competente en el Estado Miembro de origen del documento público y en virtud de la ley de ese Estado Miembro». Cf. la definición contenida en su art. 3(1) i) y el procedimiento de contestación de la autenticidad en su art. 59 (2). 38. Por ejemplo, la autoridad competente en Alemania es el Amtsgericht-Nachlassgericht, según el procedimiento de Nachlassverfahren regulado en el BGB, y referido a la residencia del difunto; en Austria es el Bezirksgericht que emite el Einantwortung der Verlassenschaft en un procedimiento llamado Verlassenschaftsverfahren (y regulado en el ABGB). Según BAJCIC, M., Towards a Terminological Approach to Translating European Contract Law (B. Pasa & L. Morra, en Translating the DCFR and drafting the CESL: a pragmatic perspective, en prensa con SELLIER, 2014) «such strategy recognizes the prominent position of the context in the cognitive-terminological sense. In short, the use of functional equivalents should be reassessed in light of the goal of legal translation in the EU context, which lies in achieving uniform application and interpretation of EU law.» 39. Sentencia TJUE de 25 de junio de 2009, Roda Golf & Beach Resort SL., C-14/08, Rec. 2009, p. I-5439. El litigio que originó el recurso prejudicial se refería a un documento notarial y la sentencia del TJUE dejó patente que los documentos notariales ocupan un lugar destacado entre los documentos extrajudiciales, sin entrar en el fondo de los tres caracteres que enumeraba el 165

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concepto de Derecho comunitario. El Reglamento 1348/2000 sobre notificación o traslado de documentos judiciales y extrajudiciales no contenía ninguna definición de documento extrajudicial (art. 16)40. Según el TJUE, correspondía al juez nacional la evaluación del acto como formalizado por el fedatario público. En particular, el Abogado General Damasco Ruiz-Jarabo Colomer identificaba tres rasgos centrales para definir el documento extrajudicial, que en este caso era un documento notarial: a)

que se trate de documentos intervenidos por una autoridad pública, ajena a los órganos jurisdiccionales del Estado emisor, en el ejercicio de funciones públicas;

b)

que se trate de documentos que surtan efectos jurídicos específicos por el hecho de someterse a una formalidad;

c)

que sustenten una pretensión en un eventual proceso judicial (función de prueba).

En la sentencia del TJUE de 201141, el Abogado General Pedro Cruz Villalón sostuvo la idea de que la escritura notarial cumple los requisitos para ser considerada documento público cuando el notario efectúa (a petición de

Abogado General. Vid. el comentario de FORNER DELAYGUA, J. J, en RJC, 2010, núm. 1, p. 284; sobre el concepto comunitario de «documento extrajudicial», y los conceptos continentales de «acto auténtico» o «documento público» y posibles equívocos, vid. también MEDINA ORTEGA, M., «El documento público en la Unión Europea», en Noticias de la Unión Europea, n. 328, sección Estudios y notas, Mayo 2012, pp. 1-15. 40. Fue la Comisión europea que en 2001 adoptó la Decisión que aprueba un Manual de organismo receptores y un léxico de los instrumentos transmisibles. El Reglamento fue sustituido por el Reglamento 1393/2007 que mantiene la disposición e introduce la «Red Judicial Europea» en materia Civil y Mercantil, que hará disponible electrónicamente los documentos que se pueden notificar (Red disponible, pero la información no está actualizada). Cf. FONT, op. cit., nota 5, p.174. 41. Sentencia TJUE de 24 de mayo de 2011 cit.: el Tribunal de Justicia de la Unión resolvió los recursos interpuestos por la Comisión Europea sobre la base del artículo 226 TCE (hoy 258 TFUE) contra el Reino de Bélgica, la República Francesa, el Gran Ducado de Luxemburgo, la República de Austria, la República Federal de Alemania y la República Helénica, concluyendo que los Estados Miembros de la Unión Europea no pueden imponer a ciudadanos de otros Estados de la Unión el requisito de nacionalidad para acceder a la profesión de notario. Analiza también si el notario ejerce una función vinculada con el ejercicio del poder público, a los efectos del artículo 45 (1) TCE. GÓMEZ-RIESCO TABERNERO DE PAZ, J. M, op. cit., nota 31, pp. 1-22. 166

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parte o ex lege) el examen de legalidad del acto de que da la fe (en el caso contrario, el notario se negaría a autenticarlo). El «control de legalidad» es, según el AG Pedro Cruz Villalón, la cifra de la actividad notarial: este control está sometido a unas estrictas reglas de forma que cada ley nacional impone42. El notario está obligado a informar a las partes del alcance y efectos del acto, así como asegurar que aquellos emiten libremente su consentimiento en plena capacidad jurídica y de obrar. El notario es intermediario de un ritual de aprobación y declaración: es, en el pensamiento del notario Cesare Licini43, el que traduce la voluntad de las partes por una voluntad del sistema jurídico, modelando el hecho de manera que provoque los efectos deseados, hasta que sea un «hecho justo», es decir, que sea compatible con los intereses de la colectividad. El notario, autor del documento público, convierte el hecho natural en hecho jurídico. Queda claro que el AG recoge la esencia del modelo francés de notariado, seguido en muchos países, básicamente en todos los Estados Miembros del recurso prejudicial de la sentencia de 2011 (Alemania, Austria, Bélgica, Grecia, Luxemburgo, Países Bajos, y Portugal). La misma sentencia admite que el notario redacta actos auténticos que gozan de dos características principales: fuerza probatoria y ejecutividad. El tema, entonces, se convierte en los efectos de los documentos públicos (o «actos auténticos» según el modelo francés seguido en el civil law) redactados por el notario, que desempeña una función de autoridad pública delegada por el Estado.

2.2. «Acto auténtico» y documento público en la tradición continental europea La noción de documento público comunitario o europeo no coincide con el concepto de acto auténtico de tradición francés. El uso equívoco del

42. Sobre el tema, vid. PRATS ALBENTOSA, L., «El control de legalidad notarial en el Derecho de la Unión», en Noticias de la Unión Europea, n. 328, sección Estudios y notas, mayo 2012, pp.1-18. 43. LICINI, C., Notai. Auche nel Terzo Millennio?, Milano, Ipsoa, 2010. 167

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«acto» auténtico como sinónimo del «documento» público es patente en la tradición jurídica continental, sobre todo en los Códigos civiles que imitaron el modelo francés (acte authentique, art. 1317 CC. Fr.: «celui qui a été reçu par des officiers publics ayant le droit d’instrumenter dans le lieu où l’acte a été rédigé, et avec les solennités requises»; art. 2699 CC. It., atto pubblico; art. 19 Ley de Bélgica de 25 de Ventoso del año XI)44; resulta menos evidente en los Códigos que siguieron el modelo pandectista alemán45, como el Código español (art. 1216 CC., documento público46) y portugués (art. 217 CC. ss.), que remiten muy concretamente a la legislación notarial47. La visión reduccionista (reductio ad unum del documento público al acto auténtico) parece inexacta el acto auténtico por excelencia es la escritua notarial. La «autenticación»48 no es sino un «eslabón (inescindible de otros) de la autorización notarial, en virtud de la cual el notario se reconoce autor (se autorem facere) del instrumento público, que él redacta y autentica, previo control de su legalidad formal y material, y que los interesados otorgan (emitiendo una declaración de voluntad con la prestación de su consentimiento)». La actuación notarial se explica a través de su actividad de «autorización»: el notario redacta el documento, controla su legalidad

44. Según HERRERO OVIEDO, M., Del documento público al título inscribible, Madrid, Iustel, 2006, la expresión «acto auténtico» provoca confusión (la LEC anterior eliminó el concepto) y se estima necesario eliminarlo de la legislación hipotecaria. 45. E  l BGB alemán distingue entre Schriftform, § 126 BGB, Elektronische form, § 126a, Textform, §126b, y autenticación notarial, §§ 128 y 129 BGB. Vid. también el § 17 Beurkundungsgesetz, y el art. 20 (1) del Bundesnotarordnung de 24 de febrero de 1961, cit. supra. 46. La relación entre prueba documental y documento públicos está establecida por el at. 1.218 Código civil, y la regulación de los documentos públicos como medio de prueba se encuentra recogida en los art. 317 a 323, y 328 a 334 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, LEC-2000. 47. E  ntre los tipos de documentos notariales existentes, protocolares (actas, escrituras) o no protocolares (por ejemplo, legalizaciones), el más importante es la escritura notarial, con la atribución de fe pública como ejercicio del poder público. 48. Así GÓMEZ-RIESCO TABERNERO DE PAZ, J.M., cit. Otras actuaciones notariales son también centrales e inescindibles de la función del notario: la conservación y custodia del documento matriz en un protocolo secreto de titularidad estatal y el control de la expedición de copias auténticas y simple, a partir del mismo (cf. p. 9 y 13, de Gómez-Riesco Tabernero de Paz, J.M., cit.). También PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V., Introducción al Derecho Notarial, Granada, Academia Sevillana del Notariado, Comares, 2006, p. 64 ss. 168

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y lo auténtica, «da forma, prueba y eficacia legal»49 al documento. Es, en otras palabras, el notario que confiere «autenticidad» al documento público50, que asume fuerza probatoria plena. Aunque suelen utilizarse como equivalentes, debido a que las codificaciones continentales imitaron el acte autentique del Code civil francés, son categorías que remiten a conceptos distintos. Sin contar que en diez Estados Miembros (Chipre, Dinamarca, Estonia, Finlandia, Hungría, Irlanda, el Reino Unido, Eslovaquia, Eslovenia y Suecia), la definición jurídica de «acto auténtico» no existe, y son otros los métodos para la elaboración de documentos jurídicos públicos51.

3. «Valor probatorio formal» del documento público en la Propuesta de Reglamento y valor probatorio del documento público nacional: ¿otra falta de nitidez conceptual? Se trata ahora de averiguar si el concepto europeo de «autenticidad» del documento público, como instrumento cualificado por la fe pública producido por un autoridad imparcial, que vela por el control de legalidad bajo su responsabilidad (el documento notarial encaja perfectamente en este concepto) se extiende a comprender los efectos probatorios52.

49. G  IMENÈZ ARNAU TORRENTE, E., Derecho notarial español, Pamplona, Universidad de Navarra, 1964, 2 vols., vol. 1, pp. 35 ss. 50. E  l significado del término, todavía, está en transformación. En Francia, la reciente reforma legislativa de la base jurídica de los actos auténticos e instrumentos comparables, Ley n.° 2011331 de 28 de marzo de 2011, prevé que los abogados pueden «autenticar» los documentos. 51. Ciertos países mencionan también las leyes que regulan la profesión de los funcionarios o de los notarios (España, Hungría, Letonia, Lituania, Polonia, Portugal y Eslovenia) o la profesión de abogado (Austria). Cf. . 52. Entre los efectos que los derechos continentales reconocen al instrumento público notarial merecen mención los efectos constitutivos (por ej. en la donación), constitutivos de hechos, probatorios, ejecutivos, en algunos sistemas también traslativos (artt. 1.462(2) y 1.464 del Código Civil es.), prelativos, y de acceso a registros públicos. Para el sistema jurídico español v. GÓMEZ RIESCO TABERNERO, cit., a p. 11. El autor nos recuerda el art. 18(1) de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, 169

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El concepto de «valor probatorio formal» de la Propuesta es una novedad, no existía previamente, y parece que se refiere a la mera autenticidad extrínseca (legalización o apostilla). Todavía, como todos los neologismos, puede crear unos problemas. De hecho, no obstante el ámbito de aplicación de la Propuesta se haya limitado –en principio– a la «aceptación» de determinados documentos públicos, los que han de ser presentados ante las autoridades de otro Estado miembro, y no se aplique, por el contrario, al «reconocimiento» del contenido de los documentos públicos expedidos por las autoridades de otros Estados miembros (art. 2 Propuesta Regl.), la tercera reflexión es dedicada al significado de la expresión «valor probatorio formal» del documento público europeo53. Esta expresión introduce dificultades conceptuales evidentes. El problema, en primer lugar, es que la expresión no es conocida en el ámbito nacional; ya que no hay ninguna definición en el art. 3 de la Propuesta Regl. ¿sería posible acudir, entonces, al único antecedente sobre la noción, que es el art. 59 del Reglamento 650/2012? o ¿se alude a la llamada «prueba documental o literal» con la cual el juez ha de aceptar como probados determinados extremos del documento? En los sistemas de civil law se suele plantear, en materia de relaciones entre prueba y derecho, un problema sistemático que no tiene paralelo en el common law54. por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, (B.O.E. núm. 79, de 1 de abril de 2009), según el cual: «En su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los notarios denegarán la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando el mismo no cumpla la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley.» 53. La versión inglesa de la Propuesta de Reglamento utiliza la expresión «formal evidentiary value», pero tampoco hay un concepto homólogo en el sistema probatorio anglosajón. 54. Con la excepción del Statute of Frauds (1677), que requiere la forma ad probationem para unos contratos (parcialmente confluida en la Law of Property Act 1925, como reformada en el 1954 con la Law Reform (Enforcement of Contract) Act), y que ha influenciado también a los Estados Unidos (véase el Uniform Commercial Code, § 2-201), el sistema probatorio de common law está a favor de la oralidad. Este favor por la forma oral ad probationem se observa, por ejemplo, en la doctrine of part performance desarrollada en equity y reconocida en la Law of Property Act 1925, o también en la doctrine of proprietary estoppel: con más profundidad vid. V. B. Pasa, La forma informativa, op. cit., nota 7, pp. 181 y 189 ss. 170

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Para la doctrina de civil law la declaración es un acto, el acto humano «omnipotente»55 que vincula al declarante; por otro lado, el documento es una res signata que contiene el acto, es el objeto que representa la declaración56. La distinción entre acto y documento queda clara al comentar que el documento, como lugar donde las partes versan sus declaraciones, puede ser «posterior» a la formación de la voluntad, o sea, del acto: así que el documento ofrece la prueba de la declaración que representa57 . Pero tampoco eso significa que se puede asimilar sencillamente el documento en el sentido de forma ad probationem a la prueba escrita, a imitación de la codificación francesa (art. 1316 CC., preuve littérale o preuve par écrit; art. 2702 CC., scrittura privata; art. 1.225 CC. documento privado). Si en apariencia no hay mucha distancia entre la res signata (documento) y la prueba por escrito (forma ad probationem) en su indicación elíptica del juicio (de los «medios» para el juicio, o del «resultado» del juicio), podemos observar que la forma documental representa la actividad de declarar, la actividad de in-scripciòn, mientras que la prueba escrita pertenece al contenido declarado (a la declaración misma). El documento prueba la declaración y es el «medio que prueba» de las circunstancias representadas en la declaración (lo que se ha llamado «fuerza probatoria remota del documento»)58. No queda claro si la Propuesta de Reglamento sobre el documento público ha sido redactada sobre el substrato jurídico de la tradición continental.

55. SACCO, R., La parte generale del diritto civile. Il fatto, l’atto, il negozio, en Trattato di diritto civile, dirigido por R. Sacco, Torino, Utet, 2005, p. 310. 56. CARNELUTTI, F., «Documento e negozio» cit., nota 12, p. 195; PASA, B., op. cit., nota 7, pp. 54-55. 57. Según Carnelutti, la formalización posterior de la declaración de voluntad puede dar lugar a dos hipótesis: 1) dos actos idénticos, un documento (es el caso del documento notarial); 2) dos actos distintos, un documento (es el caso de la escritura privada, que puede contener una declaración recognoscitiva como la confesión, o una declaración de ciencia que acierta un negocio). Para Carnelutti, la documentación (sea notarial, que privada) «es un trocito de reserva que sirve para que la prueba sea más segura, o tal vez para interpretar la declaración precedente, para aclarar una questio voluntatis ya existente». CARNELUTTI, F., op. cit., nota 12 y nota 56, p. 195. Sobre la evolución histórica del documento como prueba vid. también Pasa, B., op. cit. , nota 7, p. 120 ss. 58. CARNELUTTI, F., op. cit., nota 12 y nota 56, p. 241, que se inspira en la doctrina alemana (Meyer, Siegel, etc.). 171

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En cambio, lo que sí ha aclarado el TJUE es que el documento auténtico tiene un valor probatorio relativo, señalando rápidamente que también el documento privado reconocido por la persona frente a la que se hace valer o considerado legalmente como reconocido, tiene para las partes (herederos, causahabientes) el mismo valor probatorio que el documento auténtico. Así a nivel europeo se reconoce que existen documentos auténticos privados, como en el sistema francés (art. 1322 CC fr.: acte sous seign privé) y en el sistema italiano (art. 2703 CC it.: scrittura privata autenticata), que tiene, entre las partes, el mismo valor probatorio que la escritura notarial.

4. Ámbito subjetivo de la Propuesta: la función del notariado latino y los efectos de los documentos públicos La cuarta reflexión tiene por objeto la «autoridad pública o autorizada por parte del Estado», mencionada en el art. 3(2) de la Propuesta. La definición reza que: se entiende la autoridad pública de un Estado miembro o la entidad autorizada para ejercer funciones públicas en virtud de una decisión o acto administrativo. Según la Exposición de Motivos59, se trata de: i) autoridades públicas de los Estados miembros, o ii) entidades de los Estados miembros a las que se haya encomendado, en virtud de una decisión o un acto administrativo, el ejercicio de funciones públicas. Con lo cual se recoge la definición del TJUE en la citada sentencia Unibank: «autoridad pública u otra autoridad habilitada por el Estado». El Abogado General La Pergola concluía diciendo que los documentos realizados entre particulares necesitan la intervención de una autoridad pública o habilitada por el Estado de origen para dotarlos de la calidad de «documento público» a través de procedimientos apropiados de «autentificación». Pocos sistemas nacionales tienen una postura clara al respecto de la sentencia Unibank. Solamente Austria y Polonia se han expresado. Estos países consideran

59. Ap. 8, Propuesta cit. 172

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que, según esta sentencia, los abogados deberían igualmente figurar entre los funcionarios autorizados a emitir un «acto auténtico» si la legislación nacional les atribuye las competencias necesarias. Los Países Bajos consideran que su Derecho Civil actual (art. 431(1), del Código de Enjuiciamiento Civil neerlandés) es conforme con esta sentencia. La profesión notarial parece entonces incluida por la naturaleza híbrida del notario como profesional del derecho y funcionario público (Reglamento notarial francés, belga, italiano, alemán citados supra), pero según la decisión del TJUE de 2011, al no participar en el ejercicio del poder público, ni siquiera ocasionalmente, quedaría excluida. La sentencia quería defender la incompatibilidad del requisito de nacionalidad para el acceso a la profesión notarial en los diferentes Estados Miembros con el derecho comunitario y lo hizo al precio de negar la relación funcional entre notario y ejercicio del poder público en el sentido del art. 45(1) TFUE. El derecho primario de la Unión, que es el marco jurídico en que se encuadra la Propuesta, establece y reconoce las libertades de circulación y de residencia o establecimiento para ciudadanos y empresas60. Añade que la libertad de establecimiento comprenderá el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas y, especialmente, de sociedades en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales61, con la excepción de las actividades que estén relacionadas, aunque sólo de manera ocasional, con el ejercicio del poder público (art. 51 TFUE)62. Dicha excepción solía reconducirse principalmente al notariado latino, que ejerce la función de control de legalidad por el Estado. El debate es extenso e intenso en la doctrina europea63, puesto que ahora el TJUE afirma que la actividad notarial se inserta en la libertad de establecimiento.

60. Respectivamente art. 45 y art. 16  Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. 61. Art. 49(2) TFUE. 62. V  . Directiva 12 de diciembre 2006, 2006/123/CE, sobre servicios en el mercado interior («directiva Bolkenstein») al art. 17, apartado (12). 63. Sobre la actividad del notario y la liberalización de servicios, véase SAGASTI AURREKOETCHEA, J.J., «La normativa de liberalización de servicios y la actividad de notario y de profesiones jurídicas», en Revista critica de derecho inmobiliario, n. 730, marzo 2012, pp. 745-797. 173

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Como consecuencia, el requisito de nacionalidad para el ejercicio de la profesión es «contrario al Derecho europeo». Al mismo tiempo, la justificación de otras restricciones (que conciernen la atribución de funciones públicas, la organización del notariado las condiciones de acceso, la limitación de su número, de competencias territoriales,... limitaciones que deberían respetar el principio de proporcionalidad, según las conclusiones de Abogado General Pedro Cruz Villalón) responden a un objetivo de interés general. En particular, garantizan la legalidad y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares, los «actos auténticos». Pero –sigue argumentando el TJUE– el objetivo de interés general no está relacionado necesariamente con el poder público. Y las actividades notariales no están relacionadas con el ejercicio del poder público por no participar directamente y de modo explícito en el ejercicio de la autoridad pública (el Abogado General sostiene exactamente el contrario)64. De acuerdo, entonces, con el Tribunal de Justicia de la UE, la elaboración de los documentos públicos y la función de autenticación proporcionada por el notario no están relacionadas con el ejercicio del poder público. A pesar de eso, en la Propuesta, de facto, el concepto no parece referido solamente a los notarios de civil law.

5. Falta de impresos estándar multilingües relativos a la propiedad inmobiliaria Los impresos estándar multilingües establecidos por la Unión, a disposición de los ciudadanos y sociedades o empresas de forma paralela, y cuya utilización además sería voluntaria, son relativos a: nacimiento, defunción, matrimonio, unión registrada y personalidad jurídica, y representación de una sociedad o empresa (vid. supra par. 1). Queda excluida,

64. La incoherencia del iter argumentativo del TJUE es máxima en reconocer como elemento esencial del acto auténtico la intervención de una autoridad pública o de otra autoridad habilitada por el Estado, con lo cual contradice su propia jurisprudencia. 174

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entre otros (según el art. 3, combinado con el art. 15, de la Propuesta Regl.), la propiedad inmobiliaria. Tenemos que recordar que los sistemas jurídicos europeos en materia de transmisión de la propiedad inmobiliaria inter vivos son distintos y complejos conceptualmente, puesto que el derecho comunitario no procede a la armonización del derecho de propiedad (art. 345 TFUE).

5.1. Sistema de transmisión inmobiliaria de common law Brevemente, el sistema de las transmisiones inmobiliarias inglesa y de Gales no requiere un documento público, ni auténtico, y nunca se ha intentado introducir un control de legalidad operado por una autoridad pública, como sucede con los «actos auténticos» de la tradición francés que ha plasmado el tema en los sistemas jurídicos de civil law. En Inglaterra y Gales, el derecho de la propiedad inmobiliaria se caracteriza por la dualidad entre interests at law (derechos tipificados en sus contenidos y constituidos según el formalismo del deed o contract under seal65) e interests in equity (reglas y remedios procesales que no requieren constitución formal, y que tuvieron origen en la jurisdicción del Tribunal de la Cancillería66). El deed se presenta al Land Registry mediante la emisión de un título o certificado de propiedad. Una vez presentado y valorado por el Land Registry, el deed pierde su función y será sustituido por un título emitido por el Land Registry67. No es asimilable al documento autentico, ni está

65. E  s un documento tipificado de contenido tasado: tiene que ser por escrito, ante testigos, y con un contenido mínimo prefijado. Pero es un documento privado, que no requiere la intervención de un notario. 66. El equity emanaba de la Court of Chancery, el Canciller ponía remedio a una injusticia con su jurisdicción discrecional y equitativa legitimado con el ser un eclesiástico y «el gran confesor del soberano». AJANI, G., ANDERSON, M., ARROYO AYAMUELAS, E., PASA, B., op. cit., nota 9, pp. 89 y ss. 67. Sobre transmisión inmobiliaria en Inglaterra y Gales véase, entre otros, el estudio de BRANCÓS NÚÑEZ, E., «La transmisión inmobiliaria en Europa: el papel del Notario y del Registro de la Propiedad», en Noticias de la Unión Europea, Sección Estudios y notas, 2012, núm. 328, pp. 1-20. 175

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sometido al control de legalidad: el documento que se inscribe no se presume ni auténtico, ni «legal». Tal como se ha puesto de manifiesto por algunos autores, hay siete clases de títulos de propiedad según el grado de fiabilidad: tres para los freehold (absolute, possessory, qualified), o sea para el pleno dominio68; todavía puede ocurrir que un poseedor real y actual de la finca con un derecho en equity no inscrito en el Land Registry pueda vencer a un titular con absolute title ya emitido por el Land Registry. Es un caso de alteración del contenido del Registro en base a un overriding interest: por ej., la actual occupation basada en un título en equity constituye derecho preferente al derecho del titular registral69. Y la compensación que desciende de la estate guarantee no procede para todos los sujetos que sufren una perdida. No siempre da lugar a indemnización. Desde la perspectiva continental, entonces, el common law inglés está caracterizado por sus «faltas»: de documentos auténticos, de un Registro consolidado70, de largas cadenas de propietarios registrados, de un catastro71, de un profesional-oficial del Estado como el notario latino, que unido a la configuración de los derechos «extra-registrales» en equity (que pueden llegar a anular los pronunciamientos registrales) desembocan en la consecuencia de reconocer a la posesión una mayor eficacia de publicidad que al propio Land Registry. Un título jurídico no inscrito, unido a la posesión, tiene mayor protección que la titularidad registral. Se trata de una inseguridad rotunda del sistema registral inglés, que queda patente

68. E  l derecho de más duración, que por su amplitud, es similar al derecho de propiedad absoluta continental. 69. Cf. Land Registration Act 2002, S. 3. p. 2 (b) y (c). Vid. también MACKENZIE & PHILLIPS, Land Law, Oxford University Press, 2010, pp. 127-129. 70. Sobre la evolución del recording system en el common law inglés y estadounidense en perspectiva comparada vid. también PASA, B., op. cit., nota 7, pp. 106 y ss. 71. Así que no se ha elaborado cartografía, mapas topográficos que registren los datos efectivos físicos de la tierra y los límites de la finca. No hay una base cartográfica de apoyo al Land Registry (una situación similar se encuentra en Irlanda y Malta). 176

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en la web del Land Registry en el «property fraud advice», en la que se señala el riesgo de fraude y se arbitran unos remedios72. El profesional encargado de certificar la identidad del signatario (y nada más) es el solicitor73: un abogado que solamente representa a una parte, el comprador o el vendedor (entonces una compraventa de finca necesitará dos solicitors con la duplicación de los costes), que no desempeña una función imparcial y no ejerce una función pública.

5.2. Sistemas de transmisiones inmobiliarias continentales Los sistemas continentales europeos conocen el modelo del notariado latino74, que influye –bajo perfiles distintos como veremos– en materia de transmisión de la propiedad inmobiliaria inter vivos. Aunque resulten más complejos conceptualmente que los sistemas de common law, al final son más seguros. Existe la regla «título y modo»75 de los sistemas austríaco y español; la de «sólo modo»76 del sistema alemán; la de «sólo título»77 del sistema francés e italiano.

72. En el caso de que una propiedad inmobiliaria se encuentre vacía es recomendable designar hasta 3 domicilios para ser notificados de cualquier modificación en las menciones del Registro. 73. La otra categoría de abogados es la de los barristers, que pueden también ejercer actividad de conveyancing, junto a los licenced conveyancers, notaries, y solicitors. Pero estos últimos detienen el monopolio de dicha actividad. Vid. Pasa, B., op. cit., nota 7, p. 195 y ss. Al ser letrado de parte, las normas deontológicas del solicitor (Code of Conduct 2011, chapt. 3) implican en casi todos los casos la duplicación del coste de los servicios «concerning land registration and real property» (cf. el Legal Services Act 2007, s. 12). Solo una interpretación muy laxa (y seguramente interesada) de las normas permitiría valorar la existencia de un «subtantially common interest» (único supuesto en que el solicitor puede representar a más de una parte) entre el comprador y el vendedor de un inmueble, o entre el prestamista y el prestatario. BRANCÓS NÚÑEZ, op. cit., nota 67, p. 2. 74. E  n castellano, véase el estudio comparativo de ALEXANDER, A., op.cit. nota 32, pp. 69 ss. 75. AJANI, G.; ANDERSON, M.; ARROYO AMAYUELAS, E.; PASA, B., op.cit, nota 9, pp. 282-283. Cf. § 380 y 423-425 y 1053 ABGB (código austríaco); art. 609 CC español; art. 531-1 Codi civil de Catalunya. 76. Procedimiento de acuerdo traslativo que tiene naturaleza real. Vid. § 929 (acuerdo y entrega) BGB alemán. 77. E  l principio se llama consensualista, por lo cual basta el contrato, porque la traditio es solo posesoria. Cf. Art. 711. 1138 y 1583 Código civil; art. 922 y 1376 Codice civile. Sobre consensualismo. vid. SACCO, R., Il contratto, op. cit. nota 14, vol. I, pp. 878 ss. 177

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Estas reglas sobre la transmisión de los bienes inmuebles son completadas por la reglas sobre los Registros: de mera oponibilidad78 en el sistema italiano y francés, y de plena protección al tercero en el sistema español y alemán79. En el primer caso, el Registro es de mera inoponibilidad de los derechos no inscritos frente a un tercero: el registro, no da presunción de legalidad, ni de exactitud e ordena la prioridad procedente de un título notarial inscribible (vid. el art. 2674 CC italiano): el funcionario que produce el documento es el responsable de la legalidad y de la validez del acto que autoriza80. Entre los sistemas de protección al tercero podemos distinguir entre el Registro con valor de la inscripción meramente declarativa (llamado sistema causalista, como el español, donde la tradición exige el requisito de un contrato otorgado por el notario para inscribir y donde el registrador entra en el análisis del negocio causal) y el Registro con valor de la inscripción constitutiva del derecho inscrito (sistema de abstracción causal, como el alemán, donde la escritura notarial es necesaria por inscribir el título; el convenio causal es insuficiente para generar la transmisión y se reconoce una acción personal de enriquecimiento a favor del titular despojado, en virtud de la transferencia abstracta de propiedad «Auflassung»; es el notario que tiene que velar sobre la correspondencia entre los dos elementos: contrato causal y Auflassung)81.

78. Determina la prioridad de adquisición, pero no determina la validez del título que corresponde a la intervención del notario. El Registro solo protege al que inscribe frente a terceros con títulos no inscritos. 79. G  arantiza al adquirente no sólo la prioridad de la adquisición sino que también establece la presunción inamovible de que el título inscrito es inatacable una vez que el tercero efectúe una adquisición «cualificada» (a título oneroso y de buena fe). Con lo cual se determina un efecto negativo respecto del verdadero dominus inscrito. 80. G  ARCÍA GARCÍA, J. M., Derecho inmobiliario registral o hipotecario, tomo I, Madrid, Civitas, 1988, p. 348 y 352. 81. V  id. BRANCÓS NÚÑEZ, op. cit. nota 66, p. 4. 178

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5.3. El Catastro Un factor adicional de diversidad (e inseguridad para el tráfico jurídico) es que en algunos Estados Miembros falta un Catastro. En muchos países el Registro de la Propiedad es, de facto, el mismo que un Catastro82 (Bélgica, Países Bajos, Francia, Italia, Grecia, Lituania, Letonia, República Checa, Eslovaquia, Hungría, Chipre, Bulgaria, Rumania, Suecia y Finlandia)83; en otros están trabajando para crear una base única legal para el Registro de la Propiedad y el Catastro (Alemania y Polonia); además, en España no hay dos fincas, la real y la catastral, sino tres, porque hay también la registral. La finca registral es la que describe literariamente con palabras la finca gráfica catastral. El problema es la coordinación referencial entre Registro y Catastro, que será posible en el futuro gracias a los aplicativos informáticos estandarizados a tal fin84. De toda forma, en los sistemas del notariado latino, el centro de gravedad es el documento autenticado por el notario que garantiza la seguridad. La autenticación es la condición necesaria y suficiente para garantizar la seguridad del derecho.

5.4. ¿Posibilidad de equivalencia funcional? Con estos antecedentes, ¿podemos hablar del deed cómo un equivalente a la escritura pública otorgada por el notario? Quizás en la ela-

82. V  id. la Coordinadora de Relaciones Internacionales en la Dirección General del Catastro de España VELASCO MARTÍN-VARÉS, A., «Evolución de los mecanismos de coordinación entre los Notarios, las Instituciones Catastrales y los Registros de la Propiedad en los países Europeos», en El Notario del Siglo XXI, 2011, núm. 39, p. 54: 25 de los 28 de los países europeos disponen de Catastro. Solo el Reino Unido, Irlanda y Malta no tienen cartografía catastral, con la que se delimitan las parcelas, en base a los títulos de propiedad u otros derechos, y no disponen de una base gráfica en apoyo al Land Registry (Registro de la propiedad). 83. V  ELASCO MARTÍN-VARÉS, A., cit. nota antecedente. 84. BRANCÓS NÚÑEZ, op. cit. nota 67, p. 11. 179

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boración de la respuesta tenemos que analizar la cuestión de la forma de los contratos inmobiliarios a la luz del derecho internacional privado85. Dicha forma puede regirse por la ley del lugar de otorgamiento o por la ley del lugar de localización del inmueble. El principio locus regit actum nos lleva a la conclusión que el solicitor, abogado y procurador de parte, actuará en el marco del deed que es el único documento válido en UK para transmitir la propiedad de un inmueble. Actuará como un public notary, de facto sin poder «autenticar» el documento, sino simplemente certificando las firmas de las partes. El principio distinto de la lex rei sitae nos lleva a la conclusión opuesta: cuando ésta exige el documento público de la tradición romanista para la transmisión o la inscripción, el solicitor no podrá actuar en el marco de la función pública puesto que no pertenece al notariado latino. Faltará, entonces, la forma equivalente a la documentación pública. La doctrina ha sugerido la co-participación en el otorgamiento de la escritura del notario del lugar donde se ubica el inmueble. Esta intervención del notario interno, cuando se trate de transmitir bienes inmuebles radicados en su país, sirve para asegurar que los títulos inscribibles sean de la «calidad requerida» por el sistema registral. Es la llamada «forma de control»86. Esta forma de control interno87, y ex ante, del cumplimiento 85. I bídem, p. 17. Según otro autor, esta cuestión no tiene nada que ver con la Ley aplicable a la forma de los actos. La cuestión, efectivamente, surge una vez que ya se ha determinado la Ley material aplicable al fondo del asunto y a la forma del acto jurídico en cuestión. Por ello, «se trata de una cuestión jurídica material y no conflictual»: v. BALLADORE PALLIERI, G., Diritto internazionale privato, 2 ed. aumentata, Milano, Giuffrè, 1950. 86. BRANCÓS NÚÑEZ, op. cit. nota 67, p. 17. 87. La que se entrevé en la doctrina del Tribunal Supremo español, que en el 2012 ha interpretado el art. 1464 (2) CC, en el sentido que no exige que se trate de escritura pública española. Un notario alemán redacta el acto de compraventa de una nuda propiedad en Canarias, y el Registrador niega su inscripción en el Registro de la Propiedad, argumentando que carece de plena fuerza y que los sistemas de transferencia de propiedad, alemán y español, son muy distintos: el acuerdo abstracto que transmite la propiedad tiene que ser documentado por un notario alemán, pero luego ¿esta escritura será apta por su inscripción? La RDGRN de 7 de febrero de 2005 DGRN confirma la negativa del registrador; todavía, los jueces de mérito, hasta al STS, establecen el principio de equivalencia entre documentos públicos, bajo un control sobre equivalencia respecto a la forma y al contenido del documento de quo. BLANCO-MORALES 180

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de las normas sustanciales nacionales finalmente garantiza un nivel de protección elevado del ciudadano. Es el notario, que bajo de su responsabilidad, el que decide si negar o proceder con el otorgamiento de la escritura, siguiendo el comprobado principio de la «equivalencia de funciones»88. El principio de la equivalencia de funciones está expresamente reconocido, por ejemplo, en el art. 97(2) de la Ley 20/2011, del Registro Civil, en el que se determinan los requisitos que tienen que cumplir los documentos extrajudiciales extranjeros para su inscripción. Sin esta forma de control sobre los documentos públicos expedida por determinadas autoridades públicas (los notarios latinos) no tendría mucho sentido abrir los sistemas continentales al deed, en aplicación del principio de confianza mutua. La cooperación de la autoridad actúa en el marco de la función pública: la intervención del notario latino es indispensable porque el documento público pueda tener la misma eficacia, sobre todo probatoria y ejecutiva, que se atribuye en el Estado de creación en un Estado Miembro distinto. Son los mismos Notarios de Europa que en el 2012 desarrollaron EUFides89, para permitir a los ciudadanos de la Unión Europea adquirir, con mayor facilidad, un bien inmueble en un otro Estado. Se trata de un sistema alternativo a la Propuesta de Reglamento que tiene como objeto la circulación de los documentos públicos y que responde a la necesidad de favorecer las transacciones inmobiliarias transfronterizas. EUfides es una red de interconexión, por vía electrónica, de los notarios nacionales, pero el coste parece doble porque prevé una formalización simultánea por medio de una

LIMONES, P., «Del cándido europeísmo al turismo documental: reflexiones a propósito de la inscripción en el registro de la propiedad de una escritura autorizada por notario alemán. Comentario a la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012», en Diario La Ley, Sección Doctrina, 2012, núm. 7/40, 16837/2012. También Arenas García en este libro. 88. U  na tendencia contraria se observa en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán sobre el § 925 BGB, que ha indicado como único legitimado para la formalización del Auflassung el notario alemán, en conformidad de principio de la autonomía organizativa del Estado en el marco del art. 4 TFUE. Vid. BLANCO-MORALES LIMONES, P., op. cit., supra nota 7. 89. Cf. . Vid. Rodríguez Calvo en este libro. 181

La propuesta de reglamento sobre libre circulación de los ‘documentos públicos’ en la ...

estricta colaboración entre notarios latinos y crea además incertidumbre sobre el tema de cual sea el notario responsable. En conclusión, sea a través de EUfides o sea por medio del futuro nuevo Reglamento sobre los documentos públicos, las escrituras notariales tendrán que circular libremente, con plenitud de eficacia y efectos, al fin de garantizar la seguridad del tráfico jurídico, tal como afirman los notarios europeos reunidos en el Consejo de los Notariados de la Unión Europea (CNUE).

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Los documentos notariales en los nuevos reglamentos europeos: el Reglamento de sucesiones y la propuesta de Reglamento de régimen económico matrimonial y la de efectos patrimoniales de las parejas registradas Sr. Pedro Carrión García de Parada Notario de Reus y Presidente del grupo de trabajo de Derecho de familia del Consejo de Notarios de la Unión Europea

Sumario 1. Introducción. 1.1. Creación de un espacio europeo de justicia, libertad y seguridad jurídica. 1.2. Papel del notario. 2. Reglamento (UE) 650/2012 y dos proyectos de reglamento en materia de regímenes matrimoniales y de efectos patrimoniales de las parejas registradas. 2.1 Ámbito de aplicación del Reglamento de sucesiones y de los proyectos de reglamentos: exclusión de los derechos reales. 2.2. Definición de documento auténtico en el Reglamento de sucesiones y en los proyectos de reglamento. 2.2.1. El concepto de documento público es un concepto autónomo del ordenamiento jurídico de la UE. 2.2.2. El documento notarial encaja en ese concepto de documento público. 2.2.3. Pero aquel concepto de documento público, en el que encaja el notarial, sólo cabe referirlo al documento autorizado por un notario de corte latino-germánico. 2.2.4. El notario de corte latino-germánico existe en la inmensa mayoría de los Estados de la UE (en 22 de 28). 2.3. Determinación de la competencia jurisdiccional. 2.3.1. Concepto de órgano jurisdiccional o «tribunal». 2.3.2. Pacto de sumisión (professio iuris). Limitado y no absoluto. 2.3.3. Forma del pacto. 2.4. Determinación de la ley aplicable. 2.4.1. Pacto. Limitado y no absoluto. 2.4.1.1. Reglamento de sucesiones. 2.4.1.2. Proyectos de reglamentos de regímenes matrimoniales y de efectos patrimoniales de las parejas registradas. 2.4.2.

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Forma del pacto. 2.4.2.1. Reglamento de sucesiones. 2.4.2.2. Proyectos de reglamentos de regímenes matrimoniales y de efectos patrimoniales de las parejas registradas. 2.5. Circulación y aceptación del documento auténtico, en particular del documento notarial, en Europa. 2.5.1. El concepto «aceptación». 2.5.2. ¿Cabe mantener la apostilla o legalización? ¿Cabe suprimir todo procedimiento de exequátur respecto de los documentos auténticos? 2.5.3. El idioma. 2.5.4. ¿Hay límites a la libre circulación? 2.5.5. Circulación de los documentos notariales entre notarios. 2.5.6. Dos textos que regulan horizontalmente la cuestión: la Resolución del Parlamento Europeo de 18 de diciembre de 2008 («Resolución Medina») y el proyecto de Reglamento sobre la circulación de los documentos públicos suprimiendo las formalidades. 2.5.6.1. Resolución del P.E. de 18 de diciembre de 2008. 2.5.6.2. Propuesta de regulación del Parlamento Europeo y del Consejo promoviendo la libre circulación de ciudadanos y empresas por simplificación de las formalidades administrativas relativas al uso y aceptación de ciertos documentos públicos en la UE. 2.5.7. El Reglamento de sucesiones y la libre circulación de documentos: antecedentes y articulado. 2.5.7.1. El certificado sucesorio europeo: antecedentes y articulado. 2.5.7.2. Legalización, traducción y entrada en vigor. 2.5.8. Proyectos de reglamento sobre regímenes matrimoniales y sobre efectos patrimoniales de las parejas registradas y la libre circulación de documentos. 3. Cierre.

1. Introducción 1.1. Creación de un espacio europeo de justicia, libertad y seguridad jurídica Europa se halla inmersa desde hace ya largo tiempo en un proceso de creación de un espacio jurídico de justicia, libertad y seguridad en el que los ciudadanos y las empresas europeas puedan desenvolverse con libertad y seguridad. El proceso es lento y nada fácil, requiere eliminar barreras y adoptar y coordinar infinitud de medidas. Así, por ejemplo, 184

Pedro Carrión García de Parada

a) Para conseguir un espacio de justicia es preciso: • Crear tribunales e instaurar procedimientos de resolución de conflictos rápidos y no costosos; • Implantar mecanismos alternativos de resolución de conflictos (como la mediación o el arbitraje); • Adoptar (donde no existan) y potenciar (donde ya existan) instrumentos preventivos de conflictos. b) Para lograr un espacio de libertad se ha de garantizar el equilibrio entre las partes, prever soluciones que eviten el abuso de unos pocos sobre otros muchos, que protejan las libertades individuales y, junto a ellas, también los intereses generales, que armonicen la libertad contractual con el respeto a la legalidad. c) Para hacer realidad la seguridad jurídica es preciso que los ciudadanos y las empresas europeas sepan a qué atenerse, puedan conocer las reglas, sepan a qué órganos acudir y qué leyes aplicar y puedan estar seguros de que lo que pacten se cumplirá. Europa ha de ser de sus ciudadanos. Los ciudadanos europeos necesitan confiar en que se podrán desenvolver sin trabas en el ámbito espacial de la UE. Y aunque los sistemas jurídicos difieran y sean complejos y difíciles de conocer, el Derecho europeo debe brindar, en particular al ciudadano europeo nómada (como le llama Juan Bolás), claridad en las normas y uniformidad (lo cual no significa, en mi opinión, llegar adoptar un régimen vigésimonoveno –29º– de la UE), eliminar trabas y facilitar soluciones al menor coste posible y que eviten toda pérdida de tiempo. El ciudadano europeo necesita poder contratar con tranquilidad más allá de las fronteras de su Estado nacional o de residencia, necesita saber que nadie discutirá la propiedad de los bienes que le pertenecen, que podrá adquirir tranquilamente los bienes a que tiene derecho, cualquiera que sea el título de su adquisición; que su estado civil será reconocido, que su vida en pareja producirá los efectos deseados, etc. En definitiva, que se desenvolverá en el seno de la UE, y por tanto de todos y cada uno de los Estados que la integran, como lo viene haciendo en el Estado miembro en que reside habitualmente. 185

Los documentos notariales en los nuevos reglamentos europeos: el Reglamento de sucesiones ...

1.2. Papel del notario El notario puede jugar, y de hecho juega, un papel muy importante para lograr los anteriores objetivos: a) Puede servir como mecanismo alternativo de resolución de conflictos (actuando como mediador o árbitro), b)

como instrumento de prevención de litigios (informa, asesora, averigua y conforma jurídicamente la voluntad de los interesados, controla la legalidad del negocio, redacta el documento y lo guarda –siempre de forma independiente, imparcial, responsable, controlado por el Estado y por su organización corporativa–).

c) La escritura, de la que el notario es autor, por cómo está hecha, sirve de instrumento jurídico al que se atribuyen especiales efectos, en particular probatorios y ejecutivos. Concurren en el Notariado latino en general las condiciones necesarias de capacitación jurídica, independencia funcional, merecedor de la más plena confianza del Estado y de la sociedad, imparcialidad entendida en sentido material o sustantivo de tutela de los intereses de la parte más débil, asesor jurídico antes, durante y después del otorgamiento documental, mediador y conciliador de intereses, redactor de documentos, autenticador de hechos y de actos, controlador de la legalidad, autor de un documento con valor probatorio, ejecutivo, registral y legitimador, responsable de sus actos, con implantación social y estructura territorial adecuada. Hay más de 40.000 notarios-juristas en los Estados miembros de la UE agrupados en el Consejo de los Notariados de la Unión Europea (CNUE) y fácilmente localizables en su portal electrónico1 lo que los hace próximos y cercanos a los ciudadanos europeos.

1. <  www.annuaire-des-notaires.eu>. 186

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2. Reglamento (UE) 650/2012 y dos proyectos de reglamento en materia de regímenes matrimoniales y de efectos patrimoniales de las parejas registradas Nos corresponde tratar ahora de algunos de los textos más importantes en la creación de la Europa del Derecho, concretamente: •

del Reglamento (UE) nº 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo2.

•

de los dos proyectos de reglamento, uno sobre competencia jurisdiccional, ley aplicable y reconocimiento y ejecución de decisiones y de aceptación y ejecución de documentos públicos y transacciones judiciales en materia de regímenes matrimoniales3, otro sobre esas mismas cuestiones en materia de efectos patrimoniales de las parejas registradas4.

Ante la imposibilidad de adoptar un régimen sustantivo material único común a los diferentes Estados miembros de la UE (hoy sería un régimen 29ª, que nosotros hemos desaconsejado), se ha optado por la aprobación de unas normas comunes de Derecho Internacional Privado (en lo sucesivo DIPr), dando respuesta a las tres cuestiones propias de éste: a) determinación del órgano jurisdiccional competente, b) determinación de la ley aplicable, c) reconocimiento y ejecución de las resoluciones, aceptación y ejecución de los documentos públicos y de las transacciones judiciales en las materias que respectivamente regulan.

2. D  OUE núm. 201, de 27 de julio de 2012 3. COM (2011) 126 final, 16.3.2011. 4. COM (2011) 127 final, 16.3.2011. 187

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Seguiremos en cierta medida su esquema, siempre con referencias al notario y al documento notarial, teniendo en cuenta que los dos proyectos de reglamento se hallan clara y directamente influidos por la regulación que se ha hecho en el reglamento de sucesiones. Creo, sin embargo, preciso aclarar algunos conceptos o ideas que considero esenciales para el tratamiento jurídico de las cuestiones de las que nos ocupamos y, en general, de otros textos europeos que tratan directa o indirectamente de los documentos notariales. A saber: •

El término documento público es excesivamente amplio. En todo caso quiere expresar que su autor es un funcionario, un oficial o una autoridad pública, pero ni su contenido ni sus efectos son siempre los mismos. Pensemos simplemente en aquellos que reflejan o constatan hechos jurídicos y aquellos otros que son expresión de auténticas relaciones o negocios jurídicos.

•

En ocasiones puede ser útil diferenciar entre documento público y documento auténtico, siendo éste el que, además de público, de fe por si solo de determinados elementos, no sólo externos o formales sino también, y especialmente, de contenido. En el derecho francés, por ejemplo, se habla del «acte authentique».

•

Cuando hablemos de la aceptación o reconocimiento o circulación del documento público, o auténtico, debemos diferenciar según hayan de tener lugar en el ámbito procesal (en el que juega el principio de contradicción) o en el extrajudicial, en el que el rigor y el control al que debe someterse dicho documento han de ser superiores.

•

Para comparar documentos públicos no debemos fijarnos en el nombre que se les da («el hábito no hace al monje») sino en el proceso de gestación de los mismos. Documentos notariales son desde un punto de vista puramente nominal tanto aquellos en que interviene un public notary inglés como los autorizados por un notario español. Ahora bien, la función no es la misma, el control de legalidad y los efectos que legalmente se le atribuyen por ello a un documento y a otro no son los mismos. No cabe, pues, hablar de documentos equivalentes, sino que se ha de comparar entre fun-

188

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ciones, y desde luego, no es la misma la que practica un notario de corte latino germánico que la de un notario anglosajón. •

Es cierto que los notarios pueden actuar como autoridad jurisdiccional o como autoridad no jurisdiccional. En el primer caso, suelen ser colaboradores de los tribunales de justicia, por lo que sus reglas de competencia y de reconocimiento y ejecución de los documentos que autorizan se rigen por reglas similares a las de las resoluciones judiciales. En cambio, cuando actúa como autoridad no jurisdiccional sus competencias dimanan directamente de la ley y gozan de una regulación propia, y sus documentos despliegan unos efectos propios y disfrutan en su circulación de un régimen diferente del de las resoluciones judiciales.

•

Es conveniente distinguir también entre documentos originales y copias, y dentro de éstas, entre las que se toman directamente del original y las que se hacen de copias, más o menos fidedignas de aquél, entre las que realiza el autor del original u otra persona o autoridad diferente.

•

La supresión de formalidades externas, como pueden ser la legalización o apostilla, no debe hacer peligrar la seguridad jurídica. La prevención de conflictos es, sin ningún tipo de dudas, preferible a la resolución posterior de los mismos.

•

La traducción de los documentos públicos debe seguir siendo necesaria para los casos en que el destinatario del documento no entienda el idioma en que está redactado, debiendo ser aquélla fidedigna –jurada– para que el documento pueda ser plenamente aceptado. Esto no obsta para que quien quiera pueda, bajo su responsabilidad, aceptar el documento sin traducción o con una poco fiable.

•

Es conveniente distinguir también entre la forma como elemento de existencia y validez del negocio y la forma como instrumento de eficacia jurídica.

•

Cuando se habla de la función notarial es jurídicamente incorrecto utilizar como equivalentes expresiones como notarización, legalización, intervención, legitimación, autorización, documentación, etc. 189

Los documentos notariales en los nuevos reglamentos europeos: el Reglamento de sucesiones ...

•

La reciente propuesta de reglamento sobre actas de estado civil y supresión de formalidades de este mismo año 20135 es un ejemplo de las confusiones e inexactitudes en que en ocasiones incurre el legislador europeo, resultando totalmente inapropiada desde un punto de vista jurídica la extrapolación de las soluciones de aquélla a otros textos europeos. Las soluciones son sectoriales, salvo que expresamente diga otra cosa el legislador. Entremos sin más dilación en el estudio de la materia.

2.1. Ámbito de aplicación del Reglamento de sucesiones y de los proyectos de reglamentos: exclusión de los derechos reales Tanto el reglamento de sucesiones como los dos proyectos en materia de regímenes matrimoniales y de efectos patrimoniales de las parejas registradas, siguiendo la línea marcada por otros textos europeos anteriores, delimitan su ámbito de aplicación. Como no podía ser de otra manera se limitan a regular las cuestiones de que tratan cuando concurre en ellas un elemento de extranjería, respetando, por tanto, la autonomía legislativa de cada Estado miembro para cuando ese elemento de extranjería falta. De entre las materias que excluye creo conveniente destacar la referencia que hace a los derechos reales, por la trascendencia práctica que tiene esta exclusión. En el artículo 1 del Reglamento de sucesiones: se dice «Ámbito de aplicación (…) 2. Quedarán excluidos del ámbito de aplicación del presente Reglamento: (…) k) la naturaleza de los derechos reales, y l) cualquier inscripción de derechos sobre bienes muebles o inmuebles en

5. Propuesta de Reglamento del Parlamento europeo y del Consejo por el que se facilita la libertad de circulación de los ciudadanos y de las empresas, simplificando la aceptación de determinados documentos públicos en la Unión Europea, y por el que se modifica el Reglamento (UE) nº 1021/2012, COM (2013) 228 final, Bruselas 24.4.2013 190

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un registro, incluidos los requisitos legales para la práctica de los asientos, y los efectos de la inscripción o de la omisión de inscripción de tales derechos en el mismo.» La redacción precisa aclaración, y de ello se ocupan los antecedentes (18) y (19), que por su importancia transcribimos: «Los requisitos de la inscripción en un registro de un derecho sobre bienes muebles o inmuebles se deben excluir del ámbito de aplicación del presente Reglamento. Por consiguiente, debe ser el Derecho del Estado miembro en que esté situado el registro (para los bienes inmuebles, la lex rei sitae) el que determine en qué condiciones legales y de qué manera se realiza la inscripción, así como qué autoridades, como registradores de la propiedad o notarios, se ocupan de verificar que se reúnen todos los requisitos y que la documentación presentada es suficiente o contiene la información necesaria. En particular, las autoridades podrán comprobar que el derecho del causante sobre los bienes sucesorios mencionados en el documento presentado para su inscripción es un derecho inscrito como tal en el registro o un derecho que de otro modo se haya probado que es conforme con el ordenamiento jurídico del Estado miembro en que esté situado el registro. Para evitar la duplicidad de documentos, las autoridades del registro deben aceptar los documentos expedidos por las autoridades competentes de otro Estado miembro cuya circulación se contempla en el presente Reglamento. En particular, el certificado sucesorio europeo expedido en virtud del presente Reglamento debe constituir un documento válido para inscribir los bienes sucesorios en el registro de un Estado miembro. Ello no debe impedir que las autoridades que tramiten la inscripción puedan pedir a la persona que la solicita que presente la información o los documentos adicionales requeridos en virtud de la ley del Estado miembro en el que esté situado el registro, por ejemplo información o documentos relativos al pago de impuestos. La autoridad competente puede indicar a la persona que solicita la práctica del asiento cómo puede proporcionar la información o los documentos que falten.» Y añade el antecedente (19) «Se deben excluir también del ámbito de aplicación del presente Reglamento los efectos de la inscripción de los derechos en el registro. En consecuencia, debe corresponder al Derecho 191

Los documentos notariales en los nuevos reglamentos europeos: el Reglamento de sucesiones ...

del Estado miembro en que esté situado el registro determinar si la inscripción tiene, por ejemplo, efecto declarativo o constitutivo. Así pues, en caso de que, por ejemplo, la adquisición de un derecho sobre un bien inmueble deba ser inscrita con arreglo al Derecho del Estado miembro en que esté situado el registro para producir efectos erga omnes o para la protección legal del negocio jurídico, el momento de dicha adquisición deberá regirse por el Derecho de ese Estado miembro.» El control de legalidad se reconoce como pieza esencial previa a cualquier inscripción en un registro público, lógicamente, dados los importantes efectos que de aquélla se derivan. La regulación de la inscripción y de la documentación necesaria para aquélla queda bajo la exclusiva competencia de cada Estado miembro. Esta idea debe tenerse presente para entender la afirmación del reglamento de sucesiones cuando considera el certificado sucesorio europeo como título inscribible sin más. La solución propuesta en los dos proyectos de reglamento es similar a la que acabamos de exponer, tanto en lo que se refiere a la exclusión de los derechos reales de su ámbito de aplicación, como a la definición que dan del documento público.

2.2. Definición de documento auténtico en el Reglamento de sucesiones y de los proyectos de reglamento Otro de los puntos que guardan en común con otros textos previos es que los Reglamentos europeos definen determinados conceptos, entre los cuales queremos destacar lo que hay que entender bajo el concepto de documento público (o auténtico, según el idioma utilizado). Dice el artículo 3 del Reglamento de sucesiones: «1. A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por: i) «documento público»: un documento en materia de sucesiones formalizado o registrado en tal concepto en un Estado miembro y cuya autenticidad: i) se refiera a la firma y al contenido del documento, y ii) haya sido establecida por un poder público u otra autoridad autorizada a tal efecto por el Estado miembro de origen». 192

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La misma dicción, mutatis mutandis, se ha propuesto en los dos proyectos de reglamento sobre regímenes matrimoniales y sobre parejas registradas.

2.2.1. El concepto de documento público es un concepto autónomo del ordenamiento jurídico de la U.E. Diversos textos legales han dado una definición semejante del documento público. Así, •

el Reglamento (CE) no 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 (en vigor desde el 21 de enero de 2005) por el que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados, en su artículo 4;

•

el Reglamento (CE) nº 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de decisiones y la cooperación en materia de obligaciones alimenticias (DOUE 10.01.2009), en su artículo 2.3.

El origen de tal concepto se halla en la famosa sentencia Unibank, del Tribunal de Justicia de 17 de junio de 1999, de la cual transcribo: «el notario confiere a los instrumentos que autoriza el carácter propio de los actos de la autoridad pública. Y esa autenticidad solamente puede ser establecida por personas delegatarias de la autoridad pública». La sentencia interpretaba el artículo 50 del Convenio de Bruselas de 1968 (Bruselas I) y, más concretamente, el concepto de «documentos públicos con fuerza ejecutiva, formalizados en un Estado contratante» diferenciándolo de todo documento extendido sin la intervención de un funcionario público. El Abogado General en aquel proceso concluyó que, en efecto, el documento público se equipara a las sentencias. Y que dicha asimilación está justificada precisamente en la medida en que el documento público es el resultado de la actividad intelectiva y valorativa de un fedatario público, 193

Los documentos notariales en los nuevos reglamentos europeos: el Reglamento de sucesiones ...

es decir, en que emana –si bien indirectamente y a efectos de mera fe pública– de los poderes públicos. Así, si el Convenio reconoce unos efectos específicos propios del «documento público» es exclusivamente en razón de las características de dicha actividad y del hecho de que pueda atribuirse a personas especialmente cualificadas, a saber, a agentes como los órganos de la Administración o particulares investidos de una función pública. Por tanto, estos efectos tan sólo se justifican en la medida en que estén vinculados a la presunción de exactitud y certeza que se derivan de los actos representativos realizados por fedatarios públicos especializados. Y esta es la razón por la cual la calificación de «documento público» debe reservarse no a cualquier documento privado derivado de la voluntad autónoma de los particulares, sino sólo a aquellos en relación con los cuales estén previstos procedimientos apropiados de autenticación que justifiquen la asimilación de la categoría de que se trata a las resoluciones judiciales. Las consideraciones anteriores se vieron confirmadas por el Informe Jenard-Möller sobre el Convenio de Lugano, el cual precisaba que los «documentos públicos» a efectos de dicha disposición son aquellos que satisfacen las siguientes condiciones: •

«la fuerza ejecutiva del documento deberá establecerla una autoridad pública;

•

dicha fuerza ejecutiva deberá abarcar el contenido del documento y no sólo, por ejemplo la firma;

•

el documento deberá ser ejecutivo en sí mismo en el Estado en el cual haya sido establecido».

Por tanto, sólo es un documento público aquel que ha sido perfeccionado con la intervención de la autoridad pública, encargada precisamente de autenticar el documento, en el sentido de conferirle las características de certeza y autenticidad, no sólo con respecto a sus elementos extrínsecos como, por ejemplo, la fecha o la firma, sino también con respecto a aquellos elementos relativos al contenido del propio documento. No basta con que el documento sea ejecutivo, sino que debe tratarse también de un documento público en el sentido que he precisado antes. 194

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La doctrina, y en concreto Droz, incluye en el concepto de documentos públicos aquellos otorgados por «funcionarios públicos y ministeriales, Secretarios de juzgado, notarios, agentes judiciales [...]», añade el autor que «de hecho, los documentos públicos a que se refiere el artículo 50 son fundamentalmente las escrituras notariales» 6. En varias sentencias del TJUE de 20117 sobre si cabe o no exigir la nacionalidad de un Estado para poder acceder en él al cargo de notario, el Tribunal de Justicia insiste en que es elemento esencial del «acto auténtico» que se haga con la intervención de una autoridad pública o de cualquier otra autoridad habilitada por el Estado» citándose en ellas expresamente la sentencia Unibank. Las sentencias destacan: •

que los documentos autenticados son la expresión de un consentimiento o un acuerdo de voluntades entre las partes, y que la obligación de los notarios de autenticar un acto o contrato es «garantizar la legalidad y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre los particulares», lo que responde a un objetivo de interés general;

•

que el documento auténtico produce importantes efectos, como el probatorio y el ejecutivo.

2.2.2. El documento notarial encaja en ese concepto de documento público Así lo manifestó la Sentencia del TJUE Roda Golf & Beach Resort de 25 de junio de 2009 (al ocuparse del documento extrajudicial en el sentido del Reglamento 1348/2000, que regulaba la notificación y traslado de

6. V  éase: DROZ, G.A.L.: Compétence judiciaire et effets des jugements dans le Marché Commun, París, 1972, p. 391 7. STJUE de 24 de mayo de 2011, asuntos C-47/08 Comisinó v. Bélgica, C-50/08 Comisión v. Francia, C-51/08 Comisión v. Luxemburgo, C-52/08 Comisión v. Portugal, C-53/08 Comisión v. áustria, C-54/08 Comisión v. Alemania, C-61/08 Comisión v. Grecia. STJUE de 1 de diciembre de 2011, asunto C-157/09 Comisión v. Paises Bajos. 195

Los documentos notariales en los nuevos reglamentos europeos: el Reglamento de sucesiones ...

documentos judiciales y extrajudiciales y que fue sustituido por otro nº 1393/2007, de 13 de noviembre del PE y del Consejo, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil), y aunque no lo definió, admitió que el documento notarial encajaba en el concepto del documento extrajudicial del art. 16 del Reglamento 1348/2000. El Consejo se pronunció en un informe explicativo de 26 de junio de 1997 sobre la dificultad de identificar los documentos extrajudiciales; así, señaló: «En cuanto a los documentos extrajudiciales, no parece posible definirlos con precisión. Puede considerarse que se trata de documentos redactados por un funcionario ministerial, tales como actas notariales (...)». En efecto, tres son los requisitos que se exigen para que se pueda hablar de documento público, y los tres se dan en el documento notarial: 1.

Origen: que emane de un fedatario público o de una autoridad pública.

2.

Autenticidad: Que sea el fruto de un acto de autenticación, o sea, que intervenga un tercero junto a las partes que autentique el documento, confiriendo certeza y autenticidad, no solo respecto de sus elementos extrínsecos, como, por ejemplo, la firma o la fecha, sino también respecto de aquellos elementos relativos al contenido del propio documento. Pero, el notario, además, interpreta voluntades (no se limita a transcribirlas imparcialmente, sino que las modula, las traduce y adapta al sistema jurídico de manera que produzcan los efectos legales deseados), previene litigios, brinda transparencia, conserva y reproduce los documentos, etc.

3.

Efectos especiales: Que el ordenamiento jurídico reconozca al documento fuerza probatoria y ejecutiva, como hace con el documento notarial.

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2.2.3. Pero aquel concepto de documento público, en el que encaja el notarial, sólo cabe referirlo al documento autorizado por un notario de corte latino-germánico A éste han hecho referencia las instituciones europeas en diversos textos legales; en especial: a) La Resolución del Parlamento Europeo de 18 de enero de 1994 (conocida como resolución Marinho), b) La Resolución del Parlamento Europeo de 23 marzo de 2006

sobre las profesiones jurídicas y el interés general en el funcionamiento de los sistemas jurídicos, que define de manera nítida las características del Notariado Latino o de derecho civil. En 22, de los 28 Estados miembros de la UE, existen notarios de corte latino, los cuales se agrupan en el seno del CNUE (junto a los países tradicionales como Alemania, Austria, Bélgica, España, Fran­cia, Grecia, Holanda, Italia, Luxemburgo, Malta, Portugal, se han ido incorporado otros como Polonia, Estonia, Letonia, Lituania, Hungría, Chequia, Eslovaquia, Eslovenia, desde el 1 de enero de 2007 Rumanía y Bulgaria, y desde el 1 de julio de 2013, Croacia). Las respectivas legislaciones notariales nacionales tienen en común, según ha escrito Augusto Gómez-Martinho: 1.

La concepción del notario como un oficial o funcionario público que ejerce su actividad bajo forma de una profesión liberal. El notario se concibe como instrumento de seguridad jurídica preventiva, de protección de los consumidores. Si sólo fuese funcionario podría incurrir en los vicios del funcionariado, a saber, lentitud, sobrecontrol, peligro de querer salvaguardar siempre su responsabilidad; en cambio, si sólo fuese un profesional, podría darse una excesiva dependencia del cliente y un infracontrol. La conjunción de ambas vertientes obliga a calificarlo de funcionario que ejerce por delegación del Estado nacional una función pública, libremen197

Los documentos notariales en los nuevos reglamentos europeos: el Reglamento de sucesiones ...

te organizado, en el que concurren imparcialidad, independencia, calidad de servicio, cuyo resultado final es un documento de gran calidad y utilidad. 2.

La consideración de la función notarial como una función unitaria integrada por una actividad privada junto a una pública.

3.

La atribución al documento notarial del carácter auténtico o público, con efectos probatorios y ejecutivos.

4.

El ámbito de la actividad del notario abarca todos los actos, contratos y negocios o relaciones jurídicas de carácter no contencioso entre particulares.

5.

Consagran los principios de libre elección de notario, de retribución direc­ta a éste por los ciudadanos y las empresas.

6.

La organización es profesional, aunque sometida a una tutela superior del poder público.

7.

El notario es responsable directo de sus actos y omisiones.

8.

El notario garantiza la seguridad jurídica y el control de legalidad.

En todas ellas es esencial también la labor informadora del notario, de asesoramiento imparcial, de protección de la parte más débil, de los consumidores, el ser autor y custodio del documento, su labor identificadora y controladora de la capacidad y legitimación de los otorgantes e intervinientes y de sus representados. No obstante, también existen diferencias entre ellas: 1.

En cuanto al territorio en que permiten que el notario ejerza su función (en Francia y Luxemburgo el notario puede autorizar documentos en todo el territorio nacional, y en Holanda, en algunos supuestos; en Italia se ha extendido recientemente aquél).

2.

Respecto a la posible intervención simultánea de más de un notario (en Francia y Bélgica cada parte puede nombrar su notario, aunque sólo uno de ellos es considerado como el notario autorizante).

3.

Se admiten excepciones al principio general de conservación por el notario de los documentos públicos y originales (hay casos de do-

198

Pedro Carrión García de Parada

cumentos en brevet, en los que el notario se desprende del original del documento y conserva solo una copia del mismo no firmada). 4.

Por el ámbito competencial, o sea, porque difieren en cuanto a los negocios concretos en los que es necesaria su intervención y en si la misma tiene o no carácter constitutivo, es o no imprescindible (por ejemplo, para la constitución de sociedades, las trasmisiones inmobiliarias, la inscripción registral; si se conocen o no las actas notariales o documentos en los que el notario da fe de hechos concretos, etc.). El Consejo de Notarios de la Unión Europea.

•

Es un organismo oficial y representativo de la profesión notarial ante las instituciones europeas. Es portavoz de la profesión, expresa las decisiones comunes de sus miembros ante las instancias de la U.E.

•

Agrupa desde el 1 de junio de 2013 a Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Croacia, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Francia, Grecia, Hungría, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Polonia, Portugal, República Checa, Rumanía. Se mantienen fuera los países que tienen un concepto muy diferente del notario, como son Gran Bretaña, Irlanda, Chipre, Dinamarca, Finlandia y Suecia.

•

Lo integran los presidentes de los organismos nacionales de cada notariado. Su presidente, que ejerce el cargo durante un año, es el portavoz.

•

Tiene su sede en Bruselas y es una asociación sin ánimo de lucro sometida a la ley belga.

•

Tiene formadas en su seño unas comisiones o grupos de trabajo, que se reúnen a instancias de aquél sometiéndole o facilitándole información acerca de las diversas cuestiones jurídicas que se le plantean o que pueden ser de su interés.

199

Los documentos notariales en los nuevos reglamentos europeos: el Reglamento de sucesiones ...

2.2.4. El notario de corte latino-germánico existe en la inmensa mayoría de los Estados de la UE (en 22 de 28) Pero el problema es que el notario tal como lo acabamos de explicar no existe en todos los Estados de la UE, aunque sí en la inmensa mayoría de ellos (en 22 de 28) y, desde luego, en aquellos que se someten y aplican las disposiciones que en el seno de la UE se van aprobando, ya que hay otros que aunque participan en los procesos legislativos y se oponen constantemente a todas aquellas iniciativas que contienen referencias directas o indirectas al notario o al documento notarial, se mantienen ajenos a gran parte de las medidas legislativas que se aprueban (que no les son vinculantes, salvo adhesión expresa, que raramente se produce). Y es que, efectivamente, en la Unión Europea existen diferentes sistemas de derecho civil: a)

El de common law: en el que priman las decisiones judiciales, las costumbres locales y sólo algunas pocas instituciones de derecho germánico o conceptos de derecho romano; es un derecho no codificado, judicialista, casuístico, en el que prevalecen los principios de publicidad, oralidad e inmediatez.

b)

El de civil law, el cual, en cambio, es un derecho codificado y documental, en el que la fe pública extrajudicial permite diferenciar entre documentos privados y documentos públicos, incluyendo entre estos a los notariales, dotando a todos los públicos, en general, de efectos probatorios y ejecutivos.

Surgen inevitablemente algunos interrogantes: ¿Tiene ventajas este último sistema sobre aquél? ¿Podría ser sustituido? ¿Cabría potenciar la libre competencia entre ambos? En todo caso, lo que no procede es comparar el notario latino, que es un jurista, documentador y controlador de la legalidad, con el profesional que es un mero legitimador de firmas. Deben compararse sistemas, la calidad del servicio que prestan y su coste. En un sistema interviene el notario latino, en el otro concurren una 200

Pedro Carrión García de Parada

serie de profesionales (como son abogados, agentes inmobiliarios, investigadores en Registros y aseguradores), lo que repercute notoriamente en los mayores costes de éste. El sistema latino permite proteger simultáneamente, armonizar, los intereses particulares con los generales mediante el control de legalidad y el asesoramiento imparcial que presta el notario. Además, los Estados pueden controlar el acceso a la profesión y su ejercicio dentro de ciertos límites con el objetivo de garantizar la labor preventiva de esa función-profesión, que es reglada (en temas como el del acceso, los ascensos, la movilidad, su ejercicio, la inexcusabilidad de su prestación, los honorarios limitados, su número –no clausus, sino reglado, y adaptado a las necesidades sociales–, etc. En efecto, el sistema latino: •

permite que los ciudadanos accedan a él en todo el territorio, por muy pequeña, insignificante y retirada que sea la población en que residan; y

•

el coste no supone una barrera para los ciudadanos. De hecho, hay documentos considerados de interés social (sujetos a precios políticos). El coste siempre va a depender de los intereses generales, aunque, eso sí, debe garantizar la independencia notarial (el controlado no lo puede fijar, pues acabarían sufriéndolo sólo los menos poderosos, existiría el riesgo de que el notario atendiese sólo o mayoritariamente los asuntos crematísticamente más interesantes).

2.3. Determinación de la competencia jurisdiccional Otra de las cuestiones que tratan los reglamentos y proyectos de reglamento de los que nos ocupamos es la que hace referencia al órgano jurisdiccional competente.

2.3.1. Concepto de órgano jurisdiccional o «tribunal» Dice el Reglamento de sucesiones en su artículo 3, y se defiende la misma solución en los proyectos de reglamento sobre regímenes matrimoniales y efectos patrimoniales de las parejas registradas: 201

Los documentos notariales en los nuevos reglamentos europeos: el Reglamento de sucesiones ...

«Definiciones (…) 2. A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por «tribunal» todo órgano judicial y todas las demás autoridades y profesionales del Derecho con competencias en materia de sucesiones que ejerzan funciones jurisdiccionales o que actúen por delegación de poderes de un órgano judicial, o actúen bajo su control, siempre que tales autoridades y profesionales del Derecho ofrezcan garantías en lo que respecta a su imparcialidad y al derecho de las partes a ser oídas, y que sus resoluciones, dictadas con arreglo al Derecho del Estado miembro en el que actúan: a)

puedan ser objeto de recurso o revisión ante un órgano judicial, y

b)

tengan fuerza y efectos análogos a los de la resolución de un órgano judicial sobre la misma materia.

Los Estados miembros notificarán a la Comisión las autoridades y los profesionales del Derecho a que se refiere el párrafo primero, de conformidad con el artículo 79.» Los antecedentes aclaran tal definición: «(20) El presente Reglamento debe respetar los distintos sistemas para sustanciar sucesiones que se aplican en los Estados miembros. A efectos del presente Reglamento, se debe dotar al término «tribunal» de un sentido amplio de modo que abarque no solo a los órganos judiciales en sentido propio, que ejercen funciones jurisdiccionales, sino también a los notarios o a las oficinas del registro en algunos Estados miembros, que, en determinados supuestos, ejercen tal tipo de funciones, así como los notarios y los profesionales del Derecho que, en algunos Estados miembros, ejercen asimismo tales funciones jurisdiccionales en una sucesión determinada, por delegación de un tribunal. Todos los tribunales tal como se definen en el presente Reglamento deben estar vinculados por las normas de competencia establecidas en el mismo. En cambio, el término «tribunal» no debe incluir a las autoridades no judiciales de un Estado miembro que, en virtud del Derecho nacional, están facultadas para sustanciar sucesiones, como los notarios en la mayoría de los Estados miembros, en aquellos casos en los que, como ocurre habitualmente, no ejercen funciones jurisdiccionales.» 202

Pedro Carrión García de Parada

«(21) El presente Reglamento no afecta a las competencias que los Estados miembros atribuyan a los notarios en materia de sucesiones. La vinculación de los notarios de un Estado miembro a las normas de competencia establecidas en el presente Reglamento depende de si están incluidos en la definición de «tribunal» contenida en el mismo.» «(22) Los actos expedidos por notarios en materia de sucesiones en los Estados miembros deben circular de acuerdo con el presente Reglamento. Cuando los notarios ejercen funciones jurisdiccionales, están vinculados por las normas de competencia, y las resoluciones que dicten deben circular de acuerdo con las disposiciones sobre reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución de resoluciones. Cuando los notarios no ejercen funciones jurisdiccionales, no están vinculados por las normas de competencia, y los documentos públicos que expidan deben circular de acuerdo con las disposiciones sobre estos.» «(29) El tribunal que haya incoado de oficio un procedimiento sucesorio, como ocurre en algunos Estados miembros, debe sobreseer la causa si las partes acuerdan resolver la sucesión extrajudicialmente en el Estado miembro cuya ley haya sido elegida. Cuando el tribunal no haya incoado de oficio el procedimiento sucesorio, el presente Reglamento no debe obstar para que las partes resuelvan extrajudicialmente la sucesión, por ejemplo ante un notario, en un Estado miembro que hayan elegido, en caso de que ello sea posible en virtud de la ley de dicho Estado miembro. Tal posibilidad debe existir aunque la ley aplicable a la sucesión no sea la de dicho Estado miembro.» «(32) A fin de facilitar la vida a los herederos y legatarios que residan habitualmente en un Estado miembro distinto de aquel en que se sustancia o se sustanciará la sucesión, el presente Reglamento debe brindar a cualquier persona facultada en virtud de la ley aplicable a la sucesión para realizar declaraciones relativas a la aceptación de la sucesión, de un legado o de una legítima o a la renuncia a los mismos, o relativas a la limitación de su responsabilidad en relación con el pasivo de la herencia, la posibilidad de hacer esas declaraciones en la forma prevista en la legislación del Estado miembro de su residencia habitual ante los tribunales 203

Los documentos notariales en los nuevos reglamentos europeos: el Reglamento de sucesiones ...

de ese Estado miembro. Ello no debe impedir que tales declaraciones se efectúen ante otras autoridades de dicho Estado miembro que sean competentes para recibir declaraciones en virtud de su Derecho nacional. Las personas que se acojan a la posibilidad de hacer declaraciones en el Estado miembro de su residencia habitual deben informar ellas mismas al tribunal o a la autoridad que sustancia o sustanciará la sucesión de la existencia de esas declaraciones dentro de los plazos establecidos por la ley aplicable a la sucesión.» «(33) No debe ser posible que una persona que desee limitar su responsabilidad en relación con las deudas existentes en virtud de la sucesión lo haga mediante una mera declaración a tal efecto ante los tribunales u otras autoridades competentes del Estado miembro de su residencia habitual en aquellas situaciones en las que la ley aplicable a la sucesión exija para ello que dicha persona inicie un procedimiento jurídico específico, por ejemplo un procedimiento de inventario, ante el tribunal competente. Por consiguiente, una declaración efectuada en tales circunstancias por una persona en el Estado miembro de su residencia habitual, en la forma prescrita por la ley de dicho Estado miembro, no debe ser formalmente válida a los efectos del presente Reglamento. Tampoco deben considerarse declaraciones a los efectos del presente Reglamento los documentos que inicien el procedimiento jurídico correspondiente.» «(36) Dado que las sucesiones en algunos Estados miembros pueden ser sustanciadas por autoridades no judiciales, como los notarios, que no están vinculadas por las normas de competencia establecidas en el presente Reglamento, no se puede excluir que se incoen simultáneamente en distintos Estados miembros un acuerdo sucesorio extrajudicial y un procedimiento judicial que tengan por objeto la misma sucesión, o dos acuerdos sucesorios extrajudiciales que tengan por objeto la misma sucesión. En ese caso, incumbe a las partes interesadas, una vez hayan conocido la existencia de procedimientos simultáneos, acordar entre ellas la manera de proceder. Si no logran alcanzar un acuerdo, corresponde a los tribunales que sean competentes en virtud del presente Reglamento conocer de la sucesión y pronunciarse sobre ésta.» 204

Pedro Carrión García de Parada

2.3.2. Pacto de sumisión (professio iuris). Limitado y no absoluto En el Reglamento de sucesiones cabe pactar la sumisión a los tribunales del Estado miembro cuya ley se haya dispuesto como aplicable. En los Reglamentos de regímenes matrimoniales y de parejas registradas parece que sólo será posible el pacto de sumisión: • para declarar competente al órgano del Estado miembro cuya ley hubiesen pactado los cónyuges, en su caso, los miembros de la pareja, • para que no fuese competente el mismo órgano que conoce de la sucesión (que es quien ostenta la competencia natural), • para que no fuese competente el mismo órgano que conoce del divorcio, la separación o la nulidad del matrimonio, en su caso la disolución o nulidad de la pareja registrada.

2.3.3. Forma del pacto El Reglamento de sucesiones regula en su artículo 5 la elección del foro «2. El acuerdo relativo a la elección del foro constará por escrito, con expresión de su fecha, y será firmado por las partes interesadas. Se considerará hecha por escrito toda comunicación efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero del acuerdo.» Los proyectos de reglamento sobre regímenes matrimoniales y sobre efectos patrimoniales de las uniones registradas exigen para la elección del órgano jurisdiccional competente que los pactos sean por escrito (o por medios electrónicos de conservación duradera), fechado y firmado por las dos partes. Al CNUE le hubiera gustado que en estos dos documentos se hubiese adoptado la misma solución que en Roma III8, o sea, que se hubieran tenido que respetar: 8. Reglamento (UE) N o 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial (DOUE, L343/10, 29.11.2010. 205

Los documentos notariales en los nuevos reglamentos europeos: el Reglamento de sucesiones ...

•

las formalidades suplementarias exigidas por la ley del Estado miembro de la residencia habitual de ambos al tiempo del pacto;

•

si cada uno tuviese su residencia habitual en un Estado miembro diferente, las formalidades suplementarias previstas en la ley de uno u otro Estado miembro al tiempo de pactar,

•

y si sólo uno tuviese su residencia habitual en un Estado miembro, las formalidades suplementarias exigidas por la ley de aquel Estado miembro al tiempo de pactar.

•

Si tal pacto formase parte de un contrato matrimonial, o, en su caso, de creación de la pareja registrada, los requisitos formales exigidos para éste deberían respetarse.

2.4. Determinación de la ley aplicable 2.4.1. Pacto. Limitado y no absoluto Los textos que examinamos, a nuestro juicio con criterio acertado, admiten expresamente la posibilidad de que los interesados puedan elegir la ley conforme a la cual deba regularse su sucesión, en su caso, su régimen matrimonial o los efectos patrimoniales de las parejas registradas. Es cierto que en este último caso, las dudas han sido mayores, ya que inicialmente el pacto no se admitía y sólo en una de las últimas propuestas del Parlamento Europeo se ha admitido tal posibilidad. No obstante, la elección no puede ser absolutamente libre, no cabe escoger la ley que se desee, sino que es preciso que los interesados, o al menos uno de ellos, guarden con esa ley una mínima vinculación. 2.4.1.1. Reglamento de sucesiones En efecto, el Reglamento de sucesiones reconoce al testador, en su caso, a las personas que celebren el contrato sucesorio, la libertad de 206

Pedro Carrión García de Parada

apartarse de la sumisión a la ley de su residencia habitual al tiempo del fallecimiento, y de poder escoger que sea otra diferente la ley por la que haya de regirse su sucesión, concretamente, ya que es ésta la única opción que ofrece, la de someterse a la ley de la nacionalidad del o de los otorgantes al tiempo de la disposición o del fallecimiento. 2.4.1.2. Proyectos de reglamentos de regímenes matrimoniales y de efectos patrimoniales de las parejas registradas. Frente a los criterios jerárquicamente ordenados que ofrecen los proyectos para determinar la ley aplicable en defecto de pacto, permiten estos también que los interesados puedan someterse a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de los cónyuges, en su caso miembros de la pareja, siempre al tiempo de celebración del pacto.

2.4.2. Forma del pacto Creemos que la decisión de someterse a una ley concreta ha de ser una decisión muy meditada y muy bien informada, dadas las consecuencias que de esa decisión se pueden derivar tanto para el que la tome como para terceros, más o menos próximos a aquél. 2.4.2.1. Reglamento de sucesiones Dice su artículo 22 en cuanto a la elección de la ley aplicable que «2. La elección deberá hacerse expresamente en forma de disposición mortis causa, o habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo. (…) 4. Cualquier modificación o revocación de la elección de la ley deberá cumplir los requisitos formales aplicables a la modificación o la revocación de las disposiciones mortis causa.» Añade el artículo 27 respecto a la validez formal de las disposiciones mortis causa realizadas por escrito que «1. Una disposición mortis 207

Los documentos notariales en los nuevos reglamentos europeos: el Reglamento de sucesiones ...

causa realizada por escrito será válida en cuanto a su forma si esta responde a la ley: a)

del Estado en que se realizó la disposición o se celebró el pacto sucesorio;

b)

del Estado cuya nacionalidad poseyera el testador, o al menos una de las personas cuya sucesión sea objeto de un pacto sucesorio, bien en el momento en que se realizó la disposición o en que se celebró el pacto, bien en el momento del fallecimiento;

c)

del Estado en el cual el testador, o al menos una de las personas cuya sucesión sea objeto de un pacto sucesorio, tuviera su domicilio, bien en el momento en que se realizó la disposición o en que se celebró el pacto, bien en el momento del fallecimiento;

d)

del Estado en el cual el testador, o al menos una de las personas cuya sucesión sea objeto de un pacto sucesorio, tuviera su residencia habitual, bien en el momento en que se realizó la disposición o en que se celebró el pacto, bien en el momento del fallecimiento, o

e)

respecto de los bienes inmuebles, del Estado en el que estén situados.

La determinación de si el testador o cualquiera de las personas cuya sucesión sea objeto de un pacto sucesorio tenían su domicilio en un Estado miembro concreto se regirá por la ley de ese Estado. 2. El apartado 1 será aplicable asimismo a las disposiciones mortis causa que modifiquen o revoquen una disposición anterior. La modificación o revocación también será válida en cuanto a la forma si responde a una de las leyes a tenor de las cuales, de conformidad con el apartado 1, la disposición mortis causa modificada o revocada era válida. 3. A los efectos del presente artículo, las disposiciones jurídicas que limiten las formas admitidas de disposiciones mortis causa por razón de edad, nacionalidad o cualesquiera otras condiciones personales del testador o de alguna de las personas cuya sucesión sea objeto de un pacto sucesorio, tendrán la consideración de cuestiones de forma. La misma re208

Pedro Carrión García de Parada

gla se aplicará a la cualificación que han de poseer los testigos requeridos para la validez de las disposiciones mortis causa.» Concluye el artículo 28 regulando la validez formal de una declaración relativa a una aceptación o una renuncia «Una declaración relativa a la aceptación o a la renuncia de la herencia, de un legado o de la legítima, o una declaración destinada a limitar la responsabilidad de la persona que la realice serán válidas en cuanto a la forma si reúnen los requisitos de: a)

la ley aplicable a la sucesión en virtud de los artículos 21 o 22, o

b)

la ley del Estado en el que el declarante tenga su residencia habitual.»

Resulta interesante la explicación que se hace en los antecedentes «(52) El presente Reglamento ha de regular la validez formal de todas las disposiciones mortis causa consignadas por escrito a tenor de normas conformes a las disposiciones del Convenio de La Haya, de 5 de octubre de 1961, sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias. Al determinar si una disposición mortis causa concreta es formalmente válida en virtud del presente Reglamento, la autoridad competente no debe tomar en consideración la creación fraudulenta de un elemento internacional con miras a eludir las normas sobre validez formal.» 2.4.2.2. Proyectos de reglamentos de regímenes matrimoniales y de efectos patrimoniales de las parejas registradas La solución que se defiende parece ir en la línea de Roma III (reglamento nº 1259/2010 sobre la ley aplicable al divorcio y a la separación de cuerpos): •

El acuerdo debe constar por escrito, fechado y firmado por los cónyuges, en su caso los miembros de la pareja, y cualquier comunicación por vía electrónica que permita un duradero registro del acuerdo equivaldrá al escrito.

•

Se respetarán los requisitos formales adicionales exigidos por la ley del Estado de otorgamiento del pacto o por la ley aplicable. 209

Los documentos notariales en los nuevos reglamentos europeos: el Reglamento de sucesiones ...

•

Sin embargo, si la ley del Estado miembro donde ambos cónyuges, en su caso miembros de la pareja, tienen su residencia habitual al tiempo de celebración del acuerdo exige adicionales requisitos formales para este tipo de acuerdos, o faltando éstos para el contrato matrimonial/contrato de pareja registrada, tales requisitos tienen que ser respetados. Si los cónyuges, en su caso la pareja, son residentes habituales en diferentes Estados miembros y la ley de éstos exigen diferentes requisitos formales adicionales, el acuerdo es formalmente válido si satisface los requisitos de cualquiera de esas leyes.

Al CNUE le hubiese gustado que se previese también el que sólo uno de los cónyuges, en su caso miembros de la pareja, tuviera su residencia habitual en un Estado miembro. Esas mismas reglas regirán la forma del contrato matrimonial, en su caso contrato de pareja registrada.

2.5. Circulación y aceptación del documento auténtico, en particular del documento notarial, en Europa Por muy alta que sea la calidad del documento, si éste no circula, nada se consigue si no es aceptado, reconocido más allá de las fronteras donde ha sido concebido. Es preciso que se admita que el documento existe y que se le permita que despliegue los efectos que le son propios. Todos esos efectos hacen referencia al negocio o a la declaración de voluntad que subyace en aquél. El legislador europeo se refiere sólo a los documentos públicos (según el idioma de traducción se habla en ocasiones de auténticos) y no a otros, porque ve en ellos la concurrencia de unas especiales condiciones como consecuencia de ser su autor una persona en la que el Estado ha delegado el servicio público de redacción de documentos, especialmente cualificada, que actúa bajo su responsabilidad, de forma independiente e imparcial, que hace que el resultado de su trabajo, el documento, goce de una fuerte presunción de legalidad y de validez y, por ello, de especiales efectos. 210

Pedro Carrión García de Parada

Son estas las razones por las cuales el documento auténtico «se ha equiparado» a las decisiones judiciales (sentencia Unibank –informe Jenard-Möller–, Reglamentos (CE) 805/2004, (CE) 2201/2003 (art. 46), 4/2009 (art. 48); equiparación que se ha evitado en textos más recientes, como, por ejemplo, en el Reglamento de sucesiones 650/2012 y en los proyectos de reglamento sobre regímenes matrimoniales y de efectos patrimoniales de las parejas registradas). La noción jurídica documento auténtico es autónoma y está plenamente diferenciada de la de decisión judicial. Se les puede equiparar a efectos de un cierto reconocimiento, destacando con ello las características de uno y otra, diferenciándolos así de otros documentos de inferior calidad, pero no se pueden equiparar de forma absoluta. Reconocimiento no significa equivalencia en el sentido de una misma formación jurídica y de respetar un mismo procedimiento o condiciones de actuación. Se ha dicho que los documentos auténticos carecen del efecto de la fuerza juzgada que caracteriza a las decisiones judiciales, y, aunque esto es verdad, no hay que perder de vista que no todas las decisiones judiciales la tienen (por ejemplo, cuando se han dictado en procedimientos de jurisdicción voluntaria o no contenciosa o cuando, aun habiéndose dictado en procedimientos contenciosos, todavía no son firmes sino susceptibles de ser recurridas). Existe una única categoría de actas (documentos) auténticas, y su fuerza se basa, entre otros aspectos, en la calidad de su autor, en su condición de persona en la que el Estado ha delegado una parte de su poder público; no debe bastar, por tanto, con que se ejerzan en un Estado funciones iguales o similares a las que en el otro Estado ejercen el juez, el notario o un oficial público.

2.5.1. El concepto «aceptación» Para diferenciar el documento público de las decisiones (resoluciones judiciales) se ha preferido sustituir la palabra reconocimiento, que se mantiene para las decisiones judiciales, y emplear respecto de los documentos públicos de aceptación. 211

Los documentos notariales en los nuevos reglamentos europeos: el Reglamento de sucesiones ...

Pero, ¿qué se entiende bajo el concepto «aceptación»? Consiste en admitir el documento como título legitimador de derechos (así, p.ej.: el régimen matrimonial permite conocer quien goza de facultades de administración, disposición, quienes son los titulares, quienes obligan al matrimonio, quienes lo hacen responsable, etc.); como título ejecutivo (el notario autorizante o su cámara o colegio deben atribuirle tal carácter y por medio de un procedimiento sencillo o de añadir una simple diligencia-formulario); como título inscribible; como título probatorio, como título traditorio de un derecho real, como título de cobro privilegiado, etc., dependiendo siempre, esos efectos, de cada legislación nacional. La función del documento notarial en los países de la UE en los cuales existe la figura del notario de tipo latino es, entre otras, la de ofrecer prueba privilegiada de determinados negocios, actos y hechos jurídicos, prueba destinada a valer eventualmente en un proceso pero, también y mucho más frecuentemente, a constituir el soporte para llevar y actualizar los registros públicos, destinados a su vez a garantizar la seguridad y la tranquilidad del tráfico jurídico (registros inmobiliarios, registros comerciales, etc.). Estas son, entonces, las razones por las cuales el documento debe ser recibido por un sujeto particularmente calificado, sometido a la designación y al control del Estado, y por las cuales el documento mismo lleva en sí una presunción de autenticidad, veracidad, certeza, integridad y legalidad de forma y de contenido especialmente fuerte, susceptible sólo de ser impugnado a través de medios procesales específicamente preparados. Para la circulación del documento no basta la referencia al principio general del derecho comunitario de «confianza mutua» y de «mutuo reconocimiento». Éste no está en condiciones por sí solo de regular los mecanismos necesarios para la circulación de los documentos notariales. Éste se encuentra sometido a límites que se demuestran difícilmente superables en nuestro caso y, además, existen supuestos en los cuales el principio mismo, según admiten la jurisprudencia y la doctrina comunitarias, debe someterse a las reglas que cada uno de los Estados imponen: esto sucede cuando están en juego valores fundamentales, frente a los 212

Pedro Carrión García de Parada

cuales todavía deben aplicarse normas nacionales particularmente severas o tales que, de alguna manera, no permiten la inmediata equivalencia con las de los otros países miembros. Se consideran en esta categoría normas dirigidas a la defensa de la protección del medio ambiente, de los consumidores, a la eficacia de los controles fiscales o de prevención del blanqueo de dinero, incluso justificadas por motivos de orden público o basados en las buenas costumbres, la seguridad pública, la protección del patrimonio artístico e histórico, la protección de la propiedad industrial, comercial o intelectual. Los límites de que se trata deben considerarse ciertamente excepcionales y, sobre todo, deben responder a criterios de adecuación y proporcionalidad respecto del objeto a proteger.

2.5.2. ¿Cabe mantener la apostilla o legalización? ¿Cabe suprimir todo procedimiento de exequátur respecto de los documentos auténticos? El Reglamento de sucesiones, en la misma línea de otros reglamentos europeos, como el 4/2009 (alimentos) y el 44/2001 (Bruselas I), defiende la supresión de la legalización y de otras formalidades similares. Los proyectos de reglamento sobre regímenes matrimoniales y sobre efectos patrimoniales de las parejas registradas ni las mencionan siquiera. Ahora bien, la supresión de tales procedimientos no supone que el documento auténtico vaya a poder circular libremente sin más. Deberían mantenerse una serie de medidas de salvaguarda que garanticen la autenticidad del documento y todo lo que ello supone. Quizás fuese conveniente a efectos de facilitar la circulación de los documentos notariales y de acentuar la seguridad, que se creen unos sellos a modo de marca de calidad que garanticen que estamos ante un documento auténtico notarial. Las nuevas tecnologías pueden ser de gran ayuda, tanto para el documento en soporte papel como para el que circule en soporte informático. Hoy está en fase experimental, en el seno de la Unión internacional del notariado (UINL), el denominado sello notarial de seguridad (SNS) o sello notarial de seguridad. 213

Los documentos notariales en los nuevos reglamentos europeos: el Reglamento de sucesiones ...

2.5.3. El idioma En cuanto al idioma en que deba estar redactado un documento, no plantea grandes problemas desde el punto de vista notarial, ya que las diversas legislaciones nacionales permiten que los documentos notariales puedan estar redactados en más de un idioma y que puedan ser recibidos sin traducción si el notario destinatario entiende el idioma de redacción. La libre elección de notario y los «directorios» o guías notariales y la información que brindan las páginas web de los diferentes notariados europeos permiten conocer la existencia de los notarios de cada país y las lenguas en que trabajan.

2.5.4. ¿Hay límites a la libre circulación? ¿Debe todo documento público admitirse sin más, por el mero hecho de serlo? Los límites a la libre circulación del documento público fueron perfectamente enumerados en la resolución del Parlamento Europeo de 18 de diciembre 2008 (así: ser contrario al orden público del Estado de destino, no respetar las exigencias del Derecho de bienes del Estado en que se halla situado el inmueble en cuestión o el registro público en que se haya de practicar la inscripción, o a la falta de autenticidad o las dudas serias sobre la autenticidad del documento, o el no poder producir un documento público más efectos en el Estado de destino que los que se le reconocen en el Estado de origen, ni más efectos en aquel mismo Estado que los que se éste atribuya en él a documentos propios equivalentes).

2.5.5. Circulación de los documentos notariales entre notarios Conviene aclarar que el documento notarial, siempre que su autor haya sido un notario latino, no ha tenido problemas para circular entre notarios. 214

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Los notarios hemos adoptado una serie de medidas para ello. En general, la práctica de ponerse en contacto con el autor del documento (naturalmente, siempre que no haya problemas de idioma). Por su parte, el CNUE ha creado diversos instrumentos accesibles a través de su web: a) La red notarial europea (RNE), con un delegado por país para atender las cuestiones o dudas que surjan; b) La plataforma EUFIDES que permite la circulación telemática de documentos notariales al objeto de conseguir, entre otros, la inscripción registral más allá de las fronteras del Estado donde el documento ha tenido su origen, garantizando con ello un auténtico control de legalidad; c)

El prontuario de notarios (donde constan los datos personales de cada notario y los idiomas que conoce);

d)

Un portal con fichas informativas sobre las diferentes legislaciones europeas en materia de regímenes matrimoniales y de parejas registradas;

e)

Un portal con fichas informativas sobre las diferentes legislaciones sucesorias europeas.

A nivel mundial también opera la Red Mundial del Notariado en el seno de la UINL (Unión internacional del notariado) y la creación por éste del nuevo SNS (sello notarial de seguridad).

2.5.6. Dos textos que regulan horizontalmente la cuestión: la Resolución del Parlamento Europeo de 18 de diciembre de 2008 («Resolución Medina») y el proyecto de Reglamento sobre la circulación de los documentos públicos suprimiendo las formalidades Pero cuando hablamos de la circulación del documento público, ni nos referimos sólo al documento notarial, ni exclusivamente a la que tiene lugar entre notarios. 215

Los documentos notariales en los nuevos reglamentos europeos: el Reglamento de sucesiones ...

Hay dos textos que conviene mencionar que tratan de la circulación del documento público en general, o sea, de forma no sectorial: a) La Resolución del Parlamento Europeo de 18 de diciembre de 2008 («Resolución Medina») señalando los principios que han de inspirar un futuro reglamento regulador de la circulación de los documentos públicos, y b)

El proyecto de reglamento sobre la circulación de los documentos públicos suprimiendo las formalidades9 2.5.6.1. Resolución del P.E. de 18 de diciembre de 2008

La resolución del P.E. de 18 de diciembre de 2008 ha dado lugar a una propuesta de reglamento del Parlamento y del Consejo Europeo concerniente al reconocimiento y a la ejecución «des actes autentiques». Merecen enunciarse brevemente los criterios y principios que en aquella resolución se han defendido: •

La creación de un verdadero espacio jurídico europeo debe atender a la justicia contenciosa (en la que básicamente se ha estado pensando) pero también a la preventiva, sobre la base del reconocimiento transfronterizo des «actes authentiques» que deben ser recibidas más allá del Estado miembro de origen por autoridades judiciales o extrajudiciales. El fundamento de ese reconocimiento se halla en tener su origen el documento en un oficial público y gozar por ello de la presunción de exactitud y certeza.

•

El «acte authentique» ha sido definida en el informe Jenard-Möller sobre la Convención de Lugano, definición confirmada por la sentencia Unibank del Tribunal de Justicia, recogida en el Reglamento 805/2004. La autenticidad descansa en su origen (officier public) y en su contenido (y no sólo en las firmas). Además, para ser ejecutiva debe de serlo por si misma en el Estado en que se ha originado.

9. O  p. cit. Nota 5. 216

Pedro Carrión García de Parada

•

Deben ser características intrínsecas a ese documento su fuerza probatoria superior a la del documento privado y el control de legalidad. Implica también un consentimiento informado, un control de legalidad y de respeto al orden público por una autoridad pública imparcial, lo que le otorga una fuerza probatoria reforzada y fuerza ejecutiva y oponibilidad frente a terceros.

•

Sólo será rechazado el documento si hay dudas serias y motivadas sobre su autenticidad o si su reconocimiento fuese contrario al orden público del Estado miembro de destino.

•

Nunca se le deberán reconocer en un Estado extranjero más efectos de los que tendría en su propio Estado de origen, ni probatorios ni ejecutivos.

•

El procedimiento reconociéndole ejecutividad debe de ser eficaz y rápido.

•

Deben quedar excluidos de su ámbito las que afecten a los inmuebles o deban o puedan ser objeto de inscripción o anotación en registros públicos, ya que el derecho de propiedad y el derecho de bienes de los Estados miembros no es competencia de la Comunidad. Cabe recordar respecto de las decisiones judiciales lo que dice el art. 22 líneas 1 a 3 del Reglamento 44/2001. Su fundamento estriba en la diferente naturaleza, funcionamiento y efectos de los distintos sistemas legislativos nacionales, hallándose estrechamente vinculadas el proceso de generación de los documentos destinados a la inscripción en registros públicos y el derecho de bienes y el de inscripción.

•

Quedan también al margen del Reglamento la determinación de la autoridad competente y el procedimiento de elaboración de las «actes authentiques». En consecuencia:

•

Circula el documento notarial y no el notario

•

La nacionalidad del autor del documento no importa, pero sí la calidad de éste, por lo que debe tratarse de un documento elaborado 217

Los documentos notariales en los nuevos reglamentos europeos: el Reglamento de sucesiones ...

conforme al sistema de notariado latino-germánico (sentencia del TJCE de 17 de junio de 1999 –asunto Unibank–). •

El acceso del documento notarial al Registro debe ser competencia del Estado de recepción o destino del documento, el cual determinará la forma necesaria para dotar al documento de publicidad registral. Cada Estado es soberano para decidir el sistema de transmisión y de publicidad inmobiliaria por el que opta y en función de ello debe poder también regular los requisitos que debe revestir a tales efectos el documento. La solución que para la cuestión de que no debe de ser costosa, ha de servirse de las nuevas tecnologías, la exigencia de notario ha de prestar un auténtico servicio sustantivo (dar valor añadido). Puede servir de ejemplo la nueva plataforma EUFIDES. 2.5.6.2. Propuesta de regulación del Parlamento Europeo y del Consejo promoviendo la libre circulación de ciudadanos y empresas por simplificación de las formalidades administrativas relativas al uso y aceptación de ciertos documentos públicos en la UE

Tal como está redactada en la actualidad genera dudas importantes, pues aunque se refiere a documentos públicos de autoridades de un Estado miembro destinados a autoridades de otros Estados miembros mediante los que se acreditan determinados hechos o situaciones jurídicas: •

Crea incertidumbre al referirse no sólo y específicamente a los documentos acreditativos del estado civil sino también del derecho de propiedad (real estate);

•

Parece que sólo afectaría a los extractos de los registros inmobiliarios y no las transacciones inmobiliarias ni a los documentos públicos en que se plasmen, lo que supone restringir el concepto de documento público en el proyecto de reglamento–, de la propiedad intelectual y de la existencia y personalidad de sociedades;

•

En el concepto de autoridad, incluye las públicas y las entidades que presten un servicio público por haberlo delegado así en un «act» o decisión administrativa;

218

Pedro Carrión García de Parada

•

Confía desmesuradamente en formularios multilingües, mucho más fácilmente falsificables que los documentos actualmente existentes (que continúan existiendo);

•

No queda claro el concepto de documento público (¿sólo matrices originales?) ni el de copias certificadas conformes;

•

Se conforma con la traducción hecha por una autoridad del Estado miembro de origen;

•

Confía en la rapidez y agilidad de las consultas entre autoridades (sistema IMI –internal market information system–).

Los notarios de Europa somos conscientes de las necesidades que hay, admitimos que la legalización es lenta, que es mejor la apostilla (no tan lenta ni cara como la Comisión nos quiere hacer creer), que ambas son falsificables y que hay que dar una solución (rápida y barata) al problema del idioma. Por eso, hemos puesto en marcha, y ya nos hemos referido a ello: a)

en materia inmobiliaria (extensible a otros campos): la conexión entre notarios mediante el programa EUFIDES;

b)

la creación de un sello de seguridad (sin coste y puesto por el propio notario autorizante del documento) que garantice la autenticidad del documento. SNS en línea con el sello de seguridad español, para evitar los problemas que pueda generar la supresión de la apostilla/legalización;

c)

una Red Notarial Europea (RNE)

d)

una página web con fichas sobre regímenes sucesorios, regímenes matrimoniales y parejas registradas;

e)

un prontuario notarial.

Veamos que dicen sobre la circulación de los documentos públicos el reglamento de sucesiones y los proyectos de otros a los que nos hemos venido refiriendo.

219

Los documentos notariales en los nuevos reglamentos europeos: el Reglamento de sucesiones ...

2.5.7. El Reglamento de sucesiones y la libre circulación de documentos: antecedentes y articulado El Reglamento de sucesiones dice lo siguiente en sus antecedentes y articulado: «(60) Con el fin de tener en cuenta los distintos sistemas para sustanciar sucesiones en los Estados miembros, el presente Reglamento debe garantizar la aceptación y la fuerza ejecutiva en todos los Estados miembros de los documentos públicos en materia de sucesiones. (61) Los documentos públicos deben tener en otro Estado miembro el mismo valor probatorio que en su país de origen o el efecto más próximo comparable. La determinación del valor probatorio de un determinado documento público en otro Estado miembro o del efecto más próximo comparable debe hacerse por referencia a la naturaleza y al alcance del valor probatorio del documento público en el Estado miembro de origen. Por lo tanto, el valor probatorio que un determinado documento público tenga en otro Estado miembro depende del Derecho del Estado miembro de origen. (62) La «autenticidad» de un documento público debe ser un concepto autónomo que incluya aspectos como su veracidad, sus requisitos formales previos, las facultades de la autoridad que formaliza el acto y el procedimiento por el cual se formaliza este. También ha de abarcar los hechos oficialmente consignados por la autoridad competente en el documento público, como que las partes indicadas han comparecido ante la autoridad en la fecha señalada y que han formulado las declaraciones que en él se expresan. La parte que desee recurrir contra la autenticidad de un documento público debe hacerlo ante el tribunal competente en el Estado miembro de origen del documento público y en virtud de la ley de ese Estado miembro. (63) Los términos «los actos jurídicos o las relaciones jurídicas consignados en un documento público» deben interpretarse como una referencia al contenido material registrado en el documento público. Los 220

Pedro Carrión García de Parada

actos jurídicos consignados en un documento público podrían ser, por ejemplo, el acuerdo entre las partes sobre la partición o distribución de la herencia, un testamento, un pacto sucesorio u otra declaración de voluntad. Las relaciones jurídicas podrían ser, por ejemplo, la determinación de los herederos y demás beneficiarios establecidos en virtud de la ley aplicable a la sucesión, sus partes alícuotas respectivas y la existencia de legítima o cualquier otro elemento establecido en virtud de la ley aplicable a la sucesión. La parte que desee recurrir contra los actos jurídicos o las relaciones jurídicas consignados en un documento público debe hacerlo ante los tribunales que sean competentes en virtud del presente Reglamento, que deben pronunciarse sobre el recurso de acuerdo con la ley aplicable a la sucesión. (65) Un documento público que sea objeto de recurso no debe tener ningún valor probatorio en un Estado miembro distinto del Estado miembro de origen mientras el recurso esté pendiente. Si el recurso solo se refiere a un asunto específico relativo a los actos jurídicos o a las relaciones jurídicas consignados en un documento público, este no debe tener ningún valor probatorio en un Estado miembro distinto del Estado miembro de origen en relación con el asunto que sea objeto de recurso mientras el recurso esté pendiente. Un documento público que haya sido declarado inválido a raíz de un recurso debe dejar de tener valor probatorio. (66) La autoridad a la que, en el contexto de la aplicación del presente Reglamento, se le presenten dos documentos públicos incompatibles debe evaluar a qué documento público ha de dar prioridad, si ha de dar prioridad a alguno, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto. En caso de que de esas circunstancias no se desprenda de manera clara a qué documento público se ha de dar prioridad, si se ha de dar prioridad a alguno, la cuestión debe ser resuelta por los tribunales que sean competentes en virtud del presente Reglamento, o, en caso de que la cuestión se plantee como cuestión incidental en el transcurso del procedimiento, por el tribunal ante el que se haya iniciado el procedimiento. En caso de incompatibilidad entre un documento público y una resolución, deben tomarse en consideración los motivos para denegar el reconocimiento de resoluciones en virtud del presente Reglamento.» 221

Los documentos notariales en los nuevos reglamentos europeos: el Reglamento de sucesiones ...

Y dedica a la materia el Capítulo V. Documentos públicos y transacciones judiciales, concretamente el «Artículo 59.– Aceptación de documentos públicos: 1. Los documentos públicos expedidos en un Estado miembro tendrán en otro Estado miembro el mismo valor probatorio que en el Estado miembro de origen, o el efecto más parecido posible, siempre que ello no sea manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro requerido. Aquellas personas que deseen utilizar un documento público en otro Estado miembro podrán solicitar a la autoridad que lo expidió en el Estado miembro de origen que cumplimente el formulario establecido de acuerdo con el procedimiento consultivo a que se refiere el artículo 81, apartado 2. En dicho formulario se detallará el valor probatorio que el documento público tenga en el Estado miembro de origen. 2. Todo recurso relativo a la autenticidad de un documento público se interpondrá ante los tribunales del Estado miembro de origen y se resolverá de acuerdo con el Derecho de este. Los documentos públicos recurridos carecerán de valor probatorio en otro Estado miembro mientras el recurso penda ante el tribunal competente. 3. Todo recurso relativo a los actos jurídicos o las relaciones jurídicas consignados en un documento público se interpondrá ante los tribunales competentes con arreglo al presente Reglamento y se resolverá de acuerdo con el Derecho aplicable según el capítulo III. Los documentos públicos recurridos carecerán de valor probatorio en un Estado miembro distinto del Estado miembro de origen en cuanto al objeto del recurso mientras este penda ante el tribunal competente. (…).» Y el «Artículo 60.– Fuerza ejecutiva de los documentos públicos 1. Los documentos públicos que tengan fuerza ejecutiva en el Estado miembro de origen serán declarados, a petición de cualquiera de las partes interesadas, documentos con fuerza ejecutiva en otro Estado 222

Pedro Carrión García de Parada

miembro de conformidad con el procedimiento previsto en los artículos 45 a 58. 2. A efectos de lo dispuesto en el artículo 46, apartado 3, letra b), la autoridad que haya expedido el documento público librará, a instancia de cualquiera de las partes interesadas, una certificación, utilizando para ello el formulario establecido de acuerdo con el procedimiento consultivo a que se refiere el artículo 81, apartado 2. 3.

El tribunal ante el que se interponga un recurso al amparo de los artículos 50 o 51 solo desestimará o revocará la declaración de fuerza ejecutiva cuando esta sea manifiestamente contraria al orden público del Estado miembro de ejecución.» 2.5.7.1. El certificado sucesorio europeo: antecedentes y articulado

Merece mención especial el «certificado sucesorio europeo», respecto del cual dicen los antecedentes del Reglamento lo siguiente: «(67) La tramitación rápida, ágil y eficiente de las sucesiones con repercusión transfronteriza en la Unión requiere que los herederos, legatarios, ejecutores testamentarios o administradores de la herencia puedan probar fácilmente su cualidad como tales o sus derechos o facultades en otro Estado miembro, por ejemplo en el Estado miembro en que estén situados los bienes sucesorios. Para que lo puedan hacer, el presente Reglamento debe prever la creación de un certificado uniforme, el certificado sucesorio europeo (en lo sucesivo denominado «certificado») que se expedirá para su uso en otro Estado miembro. Conforme al principio de subsidiariedad, el certificado no debe sustituir a los documentos que puedan existir con efectos similares en los Estados miembros.» Podríamos pensar que estamos ante un documento equivalente al «Erbschein» alemán o a un documento de simple declaración de herederos (fundada, según los casos, en un testamento, en un contrato sucesorio o en la ley, según cual fuese el título sucesorio) con fines exclusivamente 223

Los documentos notariales en los nuevos reglamentos europeos: el Reglamento de sucesiones ...

legitimadores. No obstante, los restantes antecedentes parecen decirnos algo más, incluso estar en contradicción con otros pronunciamientos en los que reconoce la competencia nacional en materia de derecho de bienes, de inscripción registrales y de efectos derivados de las mismas. No obstante, no creo que sea así, sino que se trata de una solución válida para todos los Estados miembros y útil en cuanto a la obtención de un documento estándar que no impedirá que se hayan tenido que respetar los respectivos sistemas sucesorios y sus reglas sustantivas, que obligarán, según los casos, a liquidar previamente la herencia o a aceptarla. Así el antecedente (68) dice: «La autoridad que expida el certificado debe tener en cuenta las formalidades que se exigen para la inscripción de bienes inmuebles en el Estado miembro en que esté situado el registro. A este fin, el presente Reglamento debe prever el intercambio de información sobre tales formalidades entre los Estados miembros». Entendemos que para que la inscripción sea posible se deberán haber cumplido, además de los requisitos de fondo propios de cada sistema sucesorio nacional, los controles y condiciones a que responde la exigencia por cada Estado de unas concretas formalidades (la forma opera a menudo como control de legalidad). Sólo así cabe entender la exclusión que de su ámbito de aplicación se hace del derecho de bienes, al que hemos aludido anteriormente. Continúan los antecedentes: «(69) La utilización del certificado no debe ser obligatoria. (...) tener libertad para recurrir a los demás instrumentos que el presente Reglamento pone a su disposición (resoluciones, documentos públicos o transacciones judiciales). No obstante, ninguna autoridad o persona ante la que se presente un certificado expedido en otro Estado miembro debe estar facultada para pedir en lugar del certificado la presentación de una resolución, de un documento público o de una transacción judicial.» Subsisten los documentos nacionales con el certificado sucesorio europeo. Veremos si con el tiempo aquellos acaban adaptándose también a estos. De hecho, en la práctica notarial no ha sido extraño expedir testimonios notariales destinados al exterior mediante los cuales se ha 224

Pedro Carrión García de Parada

querido acreditar la condición de heredero o de legatario, la aceptación o repudiación de la herencia o de los legados, la adjudicación de bienes concretos, etc., a modo de lo que hoy se pretende acreditar con el certificado sucesorio europeo. «(70) El certificado se debe expedir en el Estado miembro cuyos tribunales sean competentes en virtud del presente Reglamento. Debe corresponder a cada Estado miembro determinar en su legislación interna qué autoridades serán competentes para expedir el certificado, ya sean tribunales tal como se definen a efectos del presente Reglamento, ya sean otras autoridades con competencias en asuntos sucesorios como, por ejemplo, los notarios (…)». Parece claro que el antecedente determina qué Estado miembro será competente para librar el certificado, y que será luego aquél el que concrete las autoridades que dentro de él son las competentes. También parece claro que el certificado sucesorio será expedido en lo sucesivo por las mismas autoridades nacionales que hasta la fecha han venido siendo competentes, normalmente los notarios, en su caso, los jueces cuando la herencia ha sido contenciosa. Ahora bien, si entendemos correcta la norma respecto de la competencia judicial, ¿acaso lo es también respecto de autoridades no jurisdiccionales, como, por ejemplo, los notarios, que en principio tienen también competencias para conocer de sucesiones que afectan a causantes de nacionalidad extranjera o con su última residencia habitual extranjera? «(71) El certificado debe surtir los mismos efectos en todos los Estados miembros. No debe ser un título con fuerza ejecutiva por sí mismo pero debe tener efecto probatorio y se ha de presumir que demuestra de manera fidedigna elementos que han quedado acreditados de conformidad con la ley aplicable a la sucesión o con cualquier otra ley aplicable a elementos específicos, tales como la validez material de las disposiciones mortis causa. El valor probatorio del certificado no debe afectar a los elementos que no se rigen por el presente Reglamento, como la cuestión de la filiación o la determinación de si un bien pertenecía al causante o no. Toda persona que efectúe pagos o entregue bienes sucesorios a una 225

Los documentos notariales en los nuevos reglamentos europeos: el Reglamento de sucesiones ...

persona que figure facultada en el certificado para recibir tales pagos o bienes como heredero o legatario debe recibir una protección adecuada si ha actuado de buena fe basándose en la exactitud de la información acreditada en el certificado. La misma protección debe recibir toda persona que, basándose en la exactitud de la información acreditada en el certificado, adquiera o reciba bienes sucesorios de una persona que en el certificado figure facultada para disponer de esos bienes. La protección debe garantizarse si se presentan copias auténticas aún válidas. El presente Reglamento no debe determinar si dicha adquisición de bienes por una tercera persona es efectiva o no.» La protección de que se habla debe ser armonizada, incluso sometida, a la que brinda cada Estado como consecuencia del otorgamiento de una escritura ante notario (el concepto se ha precisado en este mismo trabajo) y de la inscripción en el registro público competente. Continúan los antecedentes: «(72) La autoridad competente debe expedir el certificado cuando así se le solicite. El original del certificado debe permanecer en poder de la autoridad de expedición, que debe expedir una o más copias auténticas del certificado al solicitante y a cualquier otra persona que demuestre tener un interés legítimo. .... En caso de que se rectifique, modifique o retire el certificado, la autoridad de expedición debe informar a las personas a las que se hayan expedido copias auténticas con objeto de evitar un uso indebido de esas copias. (73) El respeto de los compromisos internacionales suscritos por los Estados miembros supone que el presente Reglamento no afecta a la aplicación de los convenios internacionales en los que uno o varios de ellos fueran parte en el momento de la adopción del presente Reglamento. En particular, los Estados miembros que son partes contratantes en el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, deben poder seguir aplicando lo dispuesto en dicho Convenio en lugar de las disposiciones del presente Reglamento por lo que atañe a la validez formal de los testamentos y de los testamentos mancomunados. La coherencia con los objetivos generales del presente Reglamento impone, sin embargo, que, 226

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entre los Estados miembros, este prevalezca sobre los convenios celebrados exclusivamente entre dos o más Estados miembros en la medida en que dichos convenios versen sobre las materias reguladas por el presente Reglamento. (78) A fin de conseguir condiciones uniformes para la ejecución del presente Reglamento, deben atribuirse a la Comisión competencias de ejecución en relación con la creación y posterior modificación de los certificados y formularios relativos a la declaración de fuerza ejecutiva de las resoluciones, las transacciones judiciales y los documentos públicos, así como con el certificado sucesorio europeo. Estas competencias deben ejercerse de conformidad con el Reglamento (UE) no 182/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por el que se establecen las normas y los principios generales relativos a las modalidades de control por parte de los Estados miembros del ejercicio de las competencias de ejecución por la Comisión.» El texto articulado dedica el capítulo VI al Certificado sucesor europeo, y dice: «Artículo 62. Creación de un certificado sucesorio europeo 1.

(...) se expedirá para ser utilizado en otro Estado miembro (...).

2. La utilización del certificado no será obligatoria. 3.

El certificado no sustituirá a los documentos internos (...). No obstante, una vez expedido (...) producirá igualmente los efectos enumerados en el artículo 69 en el Estado miembro cuyas autoridades lo hayan expedido con arreglo a lo dispuesto en el presente capítulo.» «Artículo 63. Finalidad del certificado

1.

(...) para ser utilizado por los herederos, legatarios que tengan derechos directos en la herencia y ejecutores testamentarios o administradores de la herencia que necesiten invocar, en otro Estado miembro, su cualidad de tales o ejercer sus derechos como herederos o legatarios, o bien sus facultades como ejecutores testamentarios o administradores de la herencia. 227

Los documentos notariales en los nuevos reglamentos europeos: el Reglamento de sucesiones ...

2.

El certificado podrá utilizarse, en particular, como prueba de uno o varios de los siguientes elementos: a)

la cualidad y/o los derechos de cada heredero o, en su caso, de cada legatario mencionado en el certificado y sus respectivas cuotas hereditarias;

b)

la atribución de uno o varios bienes concretos que formen parte de la herencia al heredero o a los herederos o, en su caso, al legatario o a los legatarios mencionados en el certificado;

c)

las facultades de la persona mencionada en el certificado para ejecutar el testamento o administrar la herencia.»

«Artículo 64. Competencia para expedir el certificado El certificado será expedido en el Estado miembro cuyos tribunales sean competentes en virtud de los artículos 4, 7, 10 u 11. La autoridad expedidora deberá ser: a)

un tribunal tal como se define en el artículo 3, apartado 2, u

b) otra autoridad que, en virtud del Derecho nacional, sea competente para sustanciar sucesiones mortis causa.» El artículo 68 determina el contenido del certificado. «Artículo 69. Efectos del certificado 1.

El certificado surtirá sus efectos en todos los Estados miembros sin necesidad de ningún procedimiento especial.

2. Se presumirá que el certificado prueba los extremos que han sido acreditados de conformidad con la ley aplicable a la sucesión o con cualquier otra ley aplicable a extremos concretos de la herencia. Se presumirá que la persona que figure en el certificado como heredero, legatario, ejecutor testamentario o administrador de la herencia tiene la cualidad indicada en él o es titular de los derechos o de las facultades que se expresen sin más condiciones o limitaciones que las mencionadas en el certificado. 228

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3. Se considerará que cualquier persona que, en virtud de la información contenida en un certificado, efectúe pagos o entregue bienes a una persona que figure facultada en el certificado para recibir tales pagos o bienes ha tratado con una persona autorizada para ello, a menos que tenga conocimiento de que el contenido del certificado no responde a la realidad o no tenga conocimiento de ello por negligencia grave. 4. Cuando una persona que figure facultada en el certificado para disponer de bienes de la herencia disponga de los mismos en favor de otra persona, se considerará que esta, si actúa en virtud de la información contenida en el certificado, ha tratado con una persona facultada para disponer de los bienes en cuestión, a menos que tenga conocimiento de que el contenido del certificado no responde a la realidad o no tenga conocimiento de ello por negligencia grave. 5.

El certificado será un título válido para la inscripción de la adquisición hereditaria en el registro competente de un Estado miembro, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1, apartado 2, letras k) y l).» «Artículo 70. Copias auténticas del certificado

1. La autoridad emisora conservará el original del certificado y entregará una o varias copias auténticas al solicitante y a cualquier persona que demuestre un interés legítimo. 2.

(...) la autoridad emisora conservará una lista de las personas a quienes se entregaron copias auténticas ...

3. Las copias auténticas tendrán un plazo de validez limitado a seis meses que se hará constar en ellas mismas, especificando su fecha de expiración. En casos excepcionales debidamente justificados, la autoridad emisora podrá decidir ampliar el plazo de validez. Transcurrido ese plazo, cualquier persona en posesión de una copia auténtica deberá solicitar a la autoridad emisora, para poder utilizar el certificado a los efectos indicados en el artículo 63, una prórroga de su plazo de validez o una nueva copia.» 229

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«Artículo 71. Rectificación, modificación o anulación del certificado 1. La autoridad emisora deberá rectificar el certificado, de oficio o a petición de cualquier persona que demuestre tener un interés legítimo, en caso de error material. 2. La autoridad emisora deberá modificar o anular el certificado, a petición de toda persona que demuestre tener un interés legítimo o, si ello es posible en virtud del Derecho nacional, de oficio, cuando se haya acreditado que el certificado o extremos concretos del mismo no responden a la realidad. 3. La autoridad emisora comunicará sin demora a todas las personas a las que se entregaron copias auténticas del certificado en virtud del artículo 70, apartado 1, cualquier rectificación, modificación o anulación del mismo.» El artículo 72 contempla las vías de recurso contra las decisiones de la autoridad emisora, y el artículo 73 añade «Artículo 73. Suspensión de los efectos del certificado 1. Los efectos del certificado podrán ser suspendidos por: a)

la autoridad emisora, a instancia de cualquier persona que demuestre tener un interés legítimo, en tanto se procede a modificar o anular el certificado en virtud del artículo 71, o

b) el órgano judicial, a instancia de cualquier persona que tenga derecho a recurrir la decisión adoptada por la autoridad emisora en virtud del artículo 72, en tanto se sustancia dicho recurso. 2. La autoridad emisora o, en su caso, el órgano judicial comunicará sin demora a todas las personas a las que se entregaron copias auténticas del certificado en virtud del artículo 70, apartado 1, cualquier suspensión de sus efectos. En tanto dure tal suspensión no podrán expedirse otras copias auténticas del certificado.» 230

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2.5.7.2. Legalización, traducción y entrada en vigor En cuanto a la legalización y demás formalidades similares dice el artículo 74 que «no se exigirá legalización ni formalidad análoga alguna para los documentos expedidos en un Estado miembro en el marco del presente Reglamento». Tampoco plantea problemas la traducción en los casos en que se utilice el certificado sucesorio europeo porque puede estar redactado en diversos idiomas según las necesidades. Por último, no hay que olvidar que según el artículo 84 el Reglamento entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, y que será aplicable a partir del 17 de agosto de 2015, excepto por lo que respecta a los artículos 77 y 78, que serán aplicables a partir del 16 de enero de 2014, y a los artículos 79, 80 y 81, que serán aplicables a partir del 5 de julio de 2012. El reglamento será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en los Estados miembros de conformidad con los Tratados.

2.5.8. Proyectos de reglamento sobre regímenes matrimoniales y sobre efectos patrimoniales de las parejas registradas y la libre circulación de documentos En cuanto a los proyectos de reglamentos sobre regímenes matrimoniales y sobre efectos patrimoniales de las parejas registradas la regulación que hacen de la circulación y aceptación de documentos públicos está claramente inspirada en la del reglamento de sucesiones. En su redacción definitiva hay determinados aspectos que no conviene olvidar. La forma facilita el reconocimiento del pacto. Es indudable que si el acuerdo consta en documento público, auténtico, gozará de reconocimiento sin dificultad alguna. En materia de regímenes matrimoniales, la mayoría de legislaciones exigen la autorización por un notario de un documento donde los cónyu231

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ges, o los futuros esposos, elijan o determinen su régimen matrimonial, lo modifiquen, procedan a su disolución o liquidación, total o parcial, o decidan su prórroga de una manera especial. En materia de parejas registradas, el acuerdo de creación de una, o de modificación de la misma, o de determinación de la ley aplicable, o de determinación de sus efectos patrimoniales, generalmente, en aquellas legislaciones que lo regulan, debe constar en escritura pública notarial. Si se pactase en documento público, bien el órgano jurisdiccional competente, o la ley aplicable al régimen matrimonial o a los efectos patrimoniales de las parejas registradas, o el régimen matrimonial concreto, o la creación de la pareja registrada, podremos estar seguros de que el consentimiento prestado ha sido debidamente informado, de que se les estaría dotando de publicidad a tales pactos y a las situaciones o relaciones jurídicas creadas o modificadas, de que gozarían de seguridad jurídica (con el consiguiente ahorro de costes), de que se ha practicado un riguroso control de legalidad (fuerte presunción legal de existencia y validez material y formal), de que se ha protegido a la parte más débil (equilibrio entre los intereses en juego) y también a los terceros afectados, de que el documento desplegará los efectos que le son propios (especialmente probatorios y ejecutivos). Ahora bien, deben mantenerse límites a la libre circulación, y velar para que no se atente contra el orden público de un Estado miembro ni contra las leyes de policía o imperativas de un Estado miembro, para que se garantice la autenticidad del documento y la ausencia de dudas serias y fundadas sobre la misma, para que quepa su impugnación por razones de fondo al no haberse aplicado la ley que corresponde según las normas de conflicto, por la limitación de efectos en su caso, ya que nunca un documento extranjero debe producir más efectos en el Estado de destino de los que produce ese mismo documento en el Estado de origen, y nunca un documento extranjero debe producir más efectos de los que se reconocen a los propios documentos nacionales del Estado de destino en éste, para que, no obstante, carezcan de la protección que les brinda la publicidad en aquellos casos en que no se hayan cumplido los requisitos de salvaguarda exigidos en el Estado de residencia habitual del tercero o 232

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de situación del bien inmueble, para que se garantice la protección del Derecho de bienes y de publicidad registral, dadas las diferencias importantes que existen actualmente entre los distintos sistemas de transmisión de los derechos reales y de su sistema de publicidad registral, puesto que el acceso del documento notarial al registro debe ser competencia del Estado de recepción del documento, el cual determinará la forma necesaria para dotar al documento de publicidad registral, ya que cada Estado ha de ser soberano para decidir el sistema de transmisión y de publicidad inmobiliaria por el que opta, y en función de ello debe poder también regular los requisitos que debe revestir a tales efectos el documento. Lo que es verdaderamente importante, es que tales matrimonios y uniones, así como los pactos que sus miembros celebren, gocen de autenticidad y de publicidad, y puedan ser reconocidos y lleguen a desplegar, sin problemas, plenitud de efectos. La autenticidad se la va a ofrecer el documento público, auténtico, en el que aquéllas y aquellos se plasmen, en su caso, el documento notarial; y la publicidad, la conveniente inscripción en un Registro público, que puede ser, por ejemplo, el civil. En materia de publicidad de regímenes juega un importante papel el registro de regímenes matrimoniales. Es absolutamente imprescindible conocer el régimen económico matrimonial. Para ello convendría promover la creación dentro de cada Estado miembro de un registro completo que diese información sobre el régimen económico de todos los matrimonios: o sea, de los que se celebrasen en ese país –cuya inscripción debiera ser obligatoria– y de los que se celebrasen fuera del país y se quisieran inscribir –en cuyo caso la inscripción sería facultativa–. Al inscribir el matrimonio debería reflejarse también su régimen matrimonial, sea éste el legal supletorio o el convenido, así como los cambios que experimente a lo largo de la vida del matrimonio. Cada Estado determinará los requisitos de forma que sean necesarios para esa inscripción y para gozar de publicidad. El acceso a la información debería ser fácil y pública. La inscripción debería ser obligatoria y declarativa. Debería existir una interconexión entre los diferentes Registros estatales, o sea, una red europea de registros de regímenes matrimoniales (no sólo de contratos matrimoniales), inspirada en la Red Europea de Registros Testamentarios (RERT). 233

Los documentos notariales en los nuevos reglamentos europeos: el Reglamento de sucesiones ...

3. Cierre Los importantes intereses que concurren en el ámbito del derecho de familia y del derecho de sucesiones justifican que se refuerce a nivel europeo el papel que han de jugar el notario de corte latino-germánico y sobre todo, su creación, el documento notarial. Es preciso superar absurdos reparos, como el de que la figura del notario y del documento notarial no son conocidos en toda Europa, ya que, aún siendo cierto, sólo afecta realmente a un número mínimo de Estados europeos (6 de 28), que son además los más contrarios a aceptar las nuevas disposiciones legislativas europeas. Deberían ser estos poquísimos Estados los que buscasen y propusiesen soluciones aceptables tan seguras y útiles para sus países y, en su caso, para terceros, que brindasen la misma seguridad jurídica, si ello es posible, como la que ofrecen a la mayoría de los Estados europeos el documento notarial y el notario. La práctica diaria de los despachos notariales demuestra que el documento auténtico notarial circula y es aceptado; ni siquiera la lengua en que está redactado es un problema. La colaboración y conexión entre notarios de los diferentes Estados miembros de sistema latino-germánico ha venido siendo la solución para que esos documentos notariales extranjeros puedan ser aceptados por otros entes, organismos o personas, incluso no notariales, del Estado de destino. El notariado, a nivel tanto individual como colectivo, es consciente de la realidad en que vive, del momento trascendente en que nos hallamos, está plenamente convencido de la necesidad y conveniencia de crear la Europa del Derecho, y quiere ser parte activa, y así creo que lo ha venido demostrando y lo debe y quiere seguir haciendo, prestando especial atención a los diferentes textos legales europeos y proponiendo soluciones novedosas, como las ya aludidas de la RNE, EUFIDES, el SNS y las fichas informativas, etc.).

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Noción de documento público extrajudicial en Derecho español: antecedentes históricos y su proyección en el derecho actual1 Dra. Carmen Gómez Buendía Profesora Ayudante doctora de Derecho Romano Universitat Rovira i Virgili

Sumario 1. Introducción. 2. El documento en la cultura jurídica romana hasta el S. III d.C. 3. El documento en la cultura jurídica romana después del S. III d.C.: tabelliones y documento público. 4. Noción de documento público en derecho actual español. 5. Noción de documento público en la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se facilita la libertad de circulación de los ciudadanos y de las empresas, simplificando la aceptación de determinados documentos públicos en la Unión Europea, y por el que se modifica el Reglamento (UE) nº 1024/2012. 6. Conclusiones.

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1. E  ste trabajo se enmarca en el proyecto de investigación «Cap a la lliure circulació dels documents públics en l’Espai judicial europeu des de la perspectiva de l’ordenament jurídic espanyol (DPUE)» (2012Line-07), concedido por la Universitat Rovira i Virgili – Banco Santander, cuya investigadora principal es la Dra. Maria Font i Mas. 235

Noción de documento público extrajudicial en Derecho español: antecedentes históricos ...

1. Introducción La categoría de documento público está presente en la mayoría de ordenamientos jurídicos europeos, con la excepción de Inglaterra, Gales y los países nórdicos. El derecho de la Unión Europea reconoce la categoría de documento público y le otorga unos determinados efectos jurídicos. Si examinamos las definiciones de documento público contenidas en los recientes reglamentos y directivas de la Unión Europea, observamos cómo se produce una oscilación terminológica y una variabilidad en los elementos que configuran estas definiciones en función del ámbito concreto de regulación. Estas variaciones parecen justificarse en la medida que estas materias concretas requieren de determinadas precisiones.2 La Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se facilita la libertad de circulación de los ciudadanos y de las empresas, simplificando la aceptación de determinados documentos públicos en la Unión Europea, y por el que se modifica el Reglamento (UE) nº 1024/2012, de 24 de abril COM(2013) 228 final, (en adelante, Propuesta de Reglamento), contiene una definición de documento público a los efectos de que dichos documentos puedan ser aceptados sin necesidad de legalización o apostilla previa en los Estados miembros. Se trata de una definición que conecta con la naturaleza misma de la categoría de documento público y se configura como un concepto autónomo en el que convergen los elementos propios de esta categoría. El objeto del presente estudio es el de hacer un repaso de los antecedentes históricos más relevantes de la categoría de documento público en Derecho romano y analizar sus caracteres fundamentales en derecho español actual para finalmente aproximarnos, desde un punto de vista dogmático, a la definición de documento público contenida en la citada Propuesta de Reglamento.

2. E  n este sentido podemos citar el Reglamento (UE) nº 650/2012 de 4 de julio de 2012 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo. 236

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2. El documento en la cultura jurídica romana hasta el S. III d.C. Para iniciar este apartado, podemos partir de una definición amplia de documento que circunscribe la noción de documento al texto escrito destinado al archivo.3 El origen del fenómeno documental lo podemos situar en Oriente, especialmente en Atenas en los S. IV y V a. C. y se extiende posteriormente a las monarquías greco-macedónicas, procedentes del imperio de Alejandro, especialmente en Egipto y Siria. Este mundo oriental atribuía al documento un valor no sólo probatorio sino también constitutivo del negocio jurídico en él contenido.4 Precisamente una de las pocas instituciones del Derecho griego de la Antigüedad que penetraron en el Derecho romano y a su vez, en los sistemas jurídicos modernos, son algunas formas de documentación notarial.5 En este sentido, M. Kaser apunta que la forma escrita y la documentación, surgieron con la cultura helenística, pero de una importancia menor que la que le atribuye el mundo griego.6 El periodo del Derecho romano arcaico, la oralidad constituye la característica común de las actividades negociales y procesales.7 Los negocios per aes et libram, la in iure cessio, la sponsio, las legis actiones, se realizan mediante la pronunciación de determinadas palabras, a menudo acompañadas de un determinado rito; este formalismo individualiza y tipifica el negocio, independientemente de la multiplicidad de las cau-

3. MANTOVANI, D., «Aspetti documentali del processo criminale nella Reppublica. Le tabulae publice», MEFRA, 2000, núm. 112-2, p. 654. 4. AMELOTTI, M., «Negocio, documento y notario en la evolución del Derecho romano», AAMN, 1990, núm. 29, p. 139. 5. W  OLFF, H.J., «La historia del Derecho griego: su función y sus posibilidades», REHJ, 1976, núm. 1, p. 137. 6. K  ASER, M., Das römische Privatrecht, I2, München, C.H. Beck, 1971, p. 179 y 230ss. 7. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., «Testigos y documentos en la práctica negocial y judicial romana», RGDR, 2005, núm. 5, p. 5. 237

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sas que lo puedan motivar.8 Los restos arqueológicos sitúan la escritura en Roma en el S. VII a. C. así como también las tablillas de madera encerada, tabulae ceratae,9 que será el material empleado hasta finales del Principado.10 Estas tablillas de cera se agrupaban en dípticos, aunque más habitualmente en trípticos, que era el formato más utilizado en la documentación negocial.11 A principios de la República se empiezan a utilizar textos escritos,12 y la relevancia de la documentación es mayor conforme avanzan los siglos, siendo prueba de ello la redacción de la fórmula en cuanto texto escrito del procedimiento formulario, así como la existencia de los contratos literales.13 Las características de la documentación de esta época son la escritura doble y la redacción objetiva. El documento se redactaba dos veces, la primera vez como scriptura interior que es sellada, y la segun-

8. AMELOTTI, M., «Genesi del documento e prassi negoziale», en, Scritti giuridici I, Torino, Giappichelli Editore, 1996, p. 162; también en MILAZZO, F., [Coord.], Contractus e pactum. Atti del convegno di diritto romano e della presentazione della nuova riproduzione della littera Florentina (Napoli 1990), pp. 309-324. 9. AMELOTTI, M., «Genesi del documento...», op. cit., nota. 8, p. 163. Una referencia de Livio en Ab urbe condita, en relación al colegio sacerdotal de los feciales, fundado por el rey Numa Pompilio, nos permite también situar en el S. VII a.C., las tabulae ceratae: Liv. 1, 24, 7: Legibus deinde recitatis...ut illa palam prima postrema ex illis tabulis cerave recitata sunt... 10. TALAMANCA, M., «Documento e documentazione», en, Enciclopedia del Diritto, vol. 13, Milano, Giuffrè Editore, 1964, p. 548. 11. Las tablillas que formaban los trípticos, así como también los dípticos y los polípticos, se extraían de una misma pieza de madera para evitar falsificaciones mediante la sustitución de una de las tablillas. TALAMANCA, M., «Documento e documentazione...», op. cit., nota 10, p. 549. Sobre las tabulae ceratae, vid.: BOVE, L., Documenti processuali dalle Tabulae Pompeianae di Murecini, Napoli, Liguore Editore, 1984, pp. 1189-1200 y COSTABILE, F., [coord.], Polis ed Olympieion a Levi Epizefiri. Constituzione economica e finanze di una citta della Magna Grecia. Editio altera delle tabelle locresi, Soveria Manelli, Rubbetino Editore, 1992. 12. E  n relación con el auge la escrituración de negocios jurídicos, encontramos una serie de profesiones relacionadas con la misma que aparecen citadas en D. 48.19.9.4-7 (Ulp. 10 de off. proc.): notarii, actuarii, librarii, amanuenses, exceptores, scribae, chartularii, cancelarii, censuales, epistolares, etc. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., «Fides publica e instrumenta publice confecta en Derecho Romano», RELat, 2001, núm. 1, p. 190. 13. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., «Testigos y documentos...», op. cit., nota 7, p. 7. 238

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da vez como scriptura exterior que permanece accesible.14 La finalidad de esta doble escrituración es la de garantizar la autenticidad del contenido del documento, mediante el sellado de la scriptura interior por parte de los testigos,15 y a su vez, permitir el acceso a su contenido, mediante la scriptura exterior.16 La regulación del modo en que debe realizarse el sellado se regula en el S. I d. C. por un Senadoconsulto Neroniano.17 Si analizamos la redacción contenida en las tablillas podemos distinguir dos tipos de redacción: objetiva o subjetiva. La redacción objetiva da lugar a un tipo de documento denominado testatio, que se caracteriza por las descripción objetiva de los comportamientos jurídicamente relevantes de las partes.18 En este tipo de documento, figuraba el nombre del emitente del documento y los nombres de los testigos, que normal-

14. Sobre scriptura interior y scriptura exterior, vid.: AMELOTTI, Osservazioni sulla duplice scritturuzione rei documenti, IVRA, 1988, núm. 36, pp. 1 ss.; WOLFF, H.J., Das Recht der griechischen Papyri Ägyptens in der Zeit der Ptolemäer und des Prinzipats, München, C.H. Beck, 1978, pp. 57 ss. 15. La scriptura interior también tenía la finalidad de garantizar a las partes, en caso de controversia, el testimonio de los signatores (testigos que sellan el documento), los cuales debían reconocer el documento a la confección del cual habían asistido, y a su vez, no podían desconocer impunemente el propio sello, ya que podían incurrir en las sanciones prevista en la Lex Cornelia de falsis (81 a.C.). TALAMANCA, M., «Documento e documentazione...», op. cit., nota 10, p. 551. Sobre la falsedad documental, vid.: FEZZI, L., Falsificazione di documenti nella Roma tardo repubblicana: (133-31 a.C.), Grassina (Firenze), Le Monnier Università, 2003; SCHIAVO, S., Il falso documentale tra prevenzione e repressione, Milano, Giuffrè Editore, 2007. 16. TALAMANCA, M., «Documento e documentazione...», op. cit., nota 10, p. 549. 17. E  ste senadoconsulto establecía que debía pasarse un triple hilo de lino por los orificios de las tablillas que debían ser cerradas y selladas con cera por los testigos. Se priva de eficacia a los documentos que no son sellados de este modo. Paul. Sent., 5.25.6: Amplissimus ordo decrevit eas tabulas, quae publici vel privati contractus scripturam continent, adhibitis testibus ita signari, ut in summa marginis ad mediam partem perforatae triplici lino constringantur atque impositae supra linum cerae signa imprimantur, ut exteriori scripturae fidem interior servet. Aliter tabulae prolatae nihil momenti habent. 18. Resulta interesante destacar que en los actos de estructura real, que se concretan en una transmisión, como en el caso de la solutio, el contenido de la testatio se limita a documentar la declaración del adquirente de haber recibido la cosa, no la transmisión en sí. Ad exemplum: las mancipationes emptionis causa factae recogidas en: ARANGIO RUIZ, V., Fontes Iuris Romani Anteiustiniani (FIRA), III Negotia, Firenze, G. Barbèra Editore, 1968, §§87-90. Vid. TALAMANCA, M., «Documento e documentazione...», op. cit., nota 10, p. 550. 239

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mente eran siete (adscriptio), los sellos del interviniente y de los testigos, y los acuerdos de las partes.19 La prueba de la veracidad de los hechos documentados en la testatio era garantizada por la presencia de testigos, que debían cerrar la scriptura interior, cada uno con su sello, signa.20 Las características de la testatio permitían que esta forma documental recogiera una multiplicidad de comportamientos negociales, así como también declaraciones extrajudiciales.21 El chirographum también se caracteriza por la doble escritura pero es redactado en forma subjetiva. El emisor o una persona de su confianza, redacta el documento en primera persona y su fuerza probatoria proviene de la autografía de la parte contra la que se quiere hacer valer dicho documento.22 El uso del chirographum estaba menos extendido que la testatio, ya que por su estructura, únicamente servía para documentar determinadas declaraciones negociales, no prestándose como la testatio para otros usos.23 Las tabulae testamentariae son otro ejemplo de documento y es el testamento que se extiende en la época del Derecho romano clásico. Las disposiciones testamentarias eran redactadas de forma subjetiva por el testador y seguía en forma objetiva la descripción del rito de la mancipatio familiae; las tablillas que conformaban el testamento debían ser selladas por testigos.24 Para que las disposiciones testamentarias fueran válidas

19. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., «Testigos y documentos...», op. cit., nota 7, p. 6. 20. E  n caso de controversia sobre el contenido de la scriptura interior, los testigos podían ser llamados a declarar para reconocer la integridad de su signa y de los hechos contenidos en el documento. 21. TALAMANCA, M., «Documento e documentazione...», op. cit., nota 10, p. 550. Como ejemplo se pueden citar las testationes que hacen referencia al nacimiento de hijos fuera del matrimonio legítimo: Vid. ARANGIO RUIZ, V., op. cit., nota 18, §4: Testatio liberorum ex incerto patre natorum; y §5: Testatio filiae militi patri natae. 22. TALAMANCA, M., «Documento e documentazione...», op. cit., nota 10, p. 550. El emitente sella el documento, así como los testigos que intervienen, aunque se trata de un número menor de los que intervienen en la testatio. AMELOTTI, M., «Genesi del documento...», op. cit., nota. 8, p. 173. 23. AMELOTTI, M., «Genesi del documento...», op. cit., nota. 8, p. 173. 24. AMELOTTI, M., «Genesi del documento...», op. cit., nota. 8, p. 166. 240

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según el ius civile, era necesario un acto jurídico solemne denominado nuncupatio,25 que consistía en un ritual mediante el cual el testador declara solemnemente que las tablillas que sostiene en sus manos contienen su testamento y reclama el testimonio de los testigos.26 Asimismo, también debemos destacar que en época clásica, el pretor prescindiendo de las solemnidades del ius civile, consideró que el testamento eran las mismas tabulae, y ofrecía la bonorum possessio secundum tabulas (sucesión testamentaria del orden pretorio) a quien apareciera instituido en tabulae testamentariae selladas con los sellos íntegros de siete testigos.27 Finalmente, nos referiremos a la fórmula como documento escrito del procedimiento formulario. La fase in iure del procedimiento formulario finaliza con la redacción de la fórmula.28 Teniendo en cuenta la forma imperativa que caracteriza la actividad del magistrado, la redacción de la fórmula también revestiría este carácter imperativo.29 En el Derecho romano clásico, con algunas excepciones,30 el documento tiene una función meramente probatoria, se trata de un medio de prueba más y no se le reconoce una posición preeminente respecto a los demás medios de prueba. El medio de prueba por excelencia habría

 25. Sobre la nuncupatio testamenti, vid.: BLANCH NOUGUES, J.M., «Nuncupatio heredem», RIDA, 2000, núm. 47, pp. 123-149.  2.104: aque res ita agitur: qui facit testamentum, adhibitis, sicut in ceteris mancipationibus, V testi26. Gai. bus ciuibus Romanis puberibus et libripende, postquam tabulas testamenti scripserit, mancipat alicui dicis gratia familiam suam; in qua re his uerbis familiae emptor utitur: FAMILIAM PECVNIAMQVE TVAM ENDO MANDATELA TVA CVSTODELAQVE MEA ESSE AIO, EAQVE, QVO TV IVRE TESTAMENTVM FACERE POSSIS SECVNDVM LEGE PVBLICAM, HOC AERE, et ut quidam adiciunt, AENEAQVE LIBRA, ESTO MIHI EMPTA; deinde aere percutit libram idque aes dat testatori uelut pretii loco; deinde testator tabulas testamenti manu tenens ita dicit: HAEC ITA VT IN HIS TABVLIS CERISQVE SCRIPTA SVNT, ITA DO ITA LEGO ITA TESTOR, ITAQVE VOS, QVIRITES, TESTIMONIVM MIHI PERHIBETOTE; et hoc dicitur nuncupatio: nuncupare est enim palam nominare, et sane quae testator specialiter in tabulis testamenti scripserit, ea uidetur generali sermone nominare atque confirmare.  A., Derecho privado romano, Pamplona, Ed. Eunsa, 2010, §273. 27. D’ORS,

28. La doctrina mayoritaria ha considerado que la fórmula reviste forma escrita. Sobre la discusión doctrinal vid.: AMELOTTI, M., «Genesi del documento...», op. cit., nota. 8, pp. 167-169. 29. T  itius iudex esto: ... iudex Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato: si non paret, absolvito.  es el caso del contrato literal o del testamento pretorio comentado anteriormente. 30. Como

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sido la prueba testifical. En el tráfico jurídico negocial, los testigos habrían cumplido un papel de elemento esencial o requisito de forma de determinados negocios orales o escritos. Posteriormente, estos testigos aparte de cumplir esta función de elemento esencial para la configuración del negocio jurídico, pasarán a ser considerados como testigos incorporados al documento, testigos instrumentales que declararán sobre la autenticidad del documento en sí y de la veracidad del acto incorporado al mismo.31 A finales de la República, coincidiendo con la proliferación de la escritura, el recurso a la prueba documental es cada vez más frecuente, apareciendo diversas categorías de profesionales que se dedican a la elaboración de documentos: notarii, actuarii, librarii, amanuenses, exceptores, scribae, chartularii, cancelarii, censuales, epistolares, etc.32

3. El documento en la cultura jurídica romana después del S. III d.C.: tabelliones y documento público A partir del S. III d.C., encontramos una serie de factores que propician un cambio en la situación expuesta hasta el momento. La constitutio Antoniniana del 212 d.C., que impone la ciudadanía romana a todos los habitantes libres del Imperio, supone un factor que favorecerá la penetración de la praxis griega y provincial, con una mayor tradición burocrática y registral.33 Asimismo, el material de escritura típicamente romano,

31. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., «Testigos y documentos...», op. cit., nota 7, p. 118.  DE BUJÁN, A., «Fides publica e...», op. cit., nota, 12, p. 190. 32. FERNÁNDEZ  LÓPEZ, R., «Los documentos tabeliónicos», en SÁEZ, C.; CASTILLO GÓMEZ, 33. RODRÍGUEZ A., [Eds.], Actas del VI Congreso Internacional de Historia de la Cultura escrita, vol. II, Madrid, Calambur Editorial, 2002, p. 245. Sobre la interrelación entre la praxis griega y su penetración en el Derecho romano postclásico, vid. SANTIAGO ÁLVAREZ, R.A., «Interacción de poblaciones en la antigua Grecia: algunos ejemplos de especial interés para el Derecho internacional privado», Faventia, 2002, núm. 24/1, pp. 7-36.

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las tabulae ceratae, serán sustituidas por el papiro y el pergamino, y esta circunstancia influirá en la decadencia de la escritura doble que aparece ligada a las tablillas enceradas.34 En el S. IV d.C. las trasformaciones serán más profundas. Hasta el inicio del Principado, la consideración del documento es exclusivamente privada, aunque hubieran empezado a intervenir expertos en materia documental, los tabelliones.35 En época postclásica, el documento público aparece aunque de forma muy marginal, y el documento tabeliónico se configura como una categoría intermedia entre el documento privado y el documento público.36 En Derecho romano postclásico pueden distinguirse cuatro categorías documentales: scriptura privata, las suscritas sólo por las partes o con la intervención de testigos; scriptura quasi publice confectae, son aquellos documentos privados suscritos por tres o más testigos idóneos y de íntegra reputación; scriptura publica confecta, son las extendidas por los tabelliones; y scriptura publica,37 documentos registrados en actas o registros públicos o en la curia municipal.38 Teniendo en cuenta la temática de este estudio nos centraremos en las dos última categorías. Desde la época imperial (S. III d.C.) los negocios jurídicos de los particulares son escriturados por un escriba profesional denominado tabellio, que constituirá el precedente inmediato de los notarios medieva-

 34. TALAMANCA, M., «Documento e documentazione...», op. cit., nota 10, p. 552.

35. E  n las fuentes, encontramos una oscilación en relación al sustantivo que designa la profesión que podría equipararse al actual notario. Asimismo, hayamos una similitud terminológica entre tabellarii, tabularii y tabelliones, así como la extensión de la palabra notarii para designar a los tabelliones. En la Edad Media, el término notarii sustituye al de tabelliones. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., «Fides publica e...», op. cit., nota, 12, p. 191. 36. TALAMANCA, M., «Documento e documentazione...», op. cit., nota 10, p. 552. 37. Una constitución constantiniana del 316 d.C. (Frag. Vat, 249) ordenó la protocolización de las donaciones en los registros de los praesides provinciae, o a falta de praesides provinciae, en los acta magistratuum de las ciudades. 38. BONO, J., Historia del Derecho notarial español, vol. 1, Madrid, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, 1979, p. 47-48. 243

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les.39 La primera mención a los tabelliones la encontramos en Ulpiano, en un texto contenido en D. 48.19.9.4 (Ulp. 10 de off. proc.), en el que el jurista realiza una nítida separación entre profesiones jurídicas, al distinguir entre iuris studiosi, advocatis, tabelliones y pragmatici. Hace asimismo mención Ulpiano, de las funciones que como profesionales desarrollan los tabelliones: redactar documentos (instrumenta formare), escribir instancias (libellos concipere), sellar testimonios (testationes consignare) y escriturar el otorgamiento de testamentos, escribirlos o sellarlos (testamenta ordinare, vel scribere, vel signare). Asimismo señala el jurista los lugares públicos en los que el tabellio, al igual que sucede con sus antecesores griegos, ejercen su actividad: en el foro y en los archivos públicos.40 En una constitución del emperador Justiniano del 528 d.C., que encontramos en C.4.21.17, se establece la forma del documento tabeliónico.41 Este fragmento lo encontramos bajo la rúbrica: «De la fe de los

39. BONO, J., op. cit., nota, 38, p. 45. En adelante, haremos referencia al desarrollo de la profesión del tabellio en Occidente y prescindiremos de las referencias a los tabelliones greco-egipcios, ya que el estudio se centra en los antecedentes del documento público en Occidente. 40. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., «Testigos y documentos...», op. cit., nota 7, p. 134. 41. En la Nov. 44 del 537 d.C. del mismo emperador, se introducen otras formalidades en relación al desarrollo de la profesión del tabellio. Con la finalidad de sancionar el absentismo de determinados tabelliones, Justiniano regula cuáles son sus obligaciones, en la primera parte de la Nov. 44. El tabellio goza de una autoridad oficialmente reconocida (aunque no se le reconozca publica fides) y desarrolla su autoridad en una sede denominada statio. Puede disponer de ayudantes a los que únicamente podrá delegar la ejecución material del documento. El tabellio deberá recibir el encargo personalmente y estar presente en la completio y la absolutio, pudiendo ser sancionado si delega sus funciones en un suplente de forma injustificada. El capítulo segundo de la Nov. 44, impone al tabellio la obligación de utilizar folios especiales que en el encabezado incluyeran el protocolo, que contendría varias indicaciones y una elegante y misteriosa escritura, algo similar a los modernos sellos, cuya función sería la de garantizar la autenticidad del documento, así como también desarrollaría una función de naturaleza fiscal. No se admitían los documentos contenidos en hojas en blanco o con el protocolo cortado atendiendo a la problemática de las falsificaciones. Nov. 44, 2: Illud quoque praesenti adicimus legi, ut tabelliones non in alia charta pura scribant documenta nisi in illa quae initio (quod vocatur protocollum) per tempora gloriosissimi comitis sacrarum nostrarum largitionum habet appellationem et tempus quo charta facta est et quaecumque in talibus scribuntur, et ut protocollum non incidant, sed insertum relinquant. Novimus enim multas falsitates ex talibus chartis ostensas et prius et nunc: ideoque licet aliqua sit charta (nam et hoc scimus) habens protocollum non ita conscriptum, sed aliam quandam scripturam gerens, neque illam suscipiant tamquam adulteram et ad talia non opportunam, sed in sola tali charta qualem dudum dixi244

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instrumentos y de la pérdida de los mismos, de las ápocas que han de hacerse, y de lo que se puede hacer sin escritura». Son obligaciones del tabellio poner en limpio el borrador del documento y proceder a la completio y a la absolutio: quos in scriptis fieri placuit, transactionum etiam, quas instrumento recipi convenit, non aliter vires habere sancimus, nisi instrumenta in mundum recepta subscriptionibusque partium confirmata et, si per tabellionem conscribantur, etiam ab ipso completa et postremo a partibus absoluta sint. Desde el punto de vista formal, la completio consiste en la lectura del documento y la interpelación a las partes, por el tabellio, para que manifiesten si lo declarado en el mismo es conforme a su voluntad. Desde un punto de vista formal, se traduce en una declaración, redactada por el tabellio al final del documento, de haber realizado la completio. De este modo, el tabellio asume la responsabilidad de la forma y el contenido del documento. 42La absolutio es el deber del tabellio de entregar el documento a las partes.43 Los tabelliones no tenían la consideración de funcionarios públicos, por lo que no gozaban del ius actorum conficiendorum, ni por consiguiente, publica fides.44 A pesar de que el documento tabeliónico no tiene la consideración de documento público, su regulación y sus efectos se asemejan a este último, y se incluye en la categoría de los denominados instrumenta publice confecta.45 En una constitución del emperador León del año 472 d.C., que encontramos en C. 8.17.11, se haya la primera re-

mus documenta scribant. Haec itaque quae de qualitate talium chartarum a nobis decreta sunt de incisione eorum quae vocantur protocolla valere in hac felicissima solum civitate volumus, ubi plurima quidem contrahentium multitudo, multa quoque chartarum abundantia est, et licet legali modo negotiis uti et non dare occasionem quibusdam falsitatem committere, cui se obnoxios existere demonstrabunt qui praeter haec agere praesumpserint. AMELOTTI, M., «Notaio», en, Enciclopedia del Diritto, Vol. 28, Milano, Giuffrè Editore, 1978, p. 557. 42. AMELOTTI, M., «Notaio»..., op. cit., nota 41, p. 556.  bien esta es la definición mayoritaria de la doctrina, sobre la cuestión existe controversia, 43. Si vid.: TALAMANCA, M., «Documento e documentazione...», op. cit., nota 10, pp. 553-554; BONO, J., op. cit., nota, 36, pp. 50-51.

44. AMELOTTI, M., «Notaio»..., op. cit., nota 41, p. 557; BONO, J., op. cit., nota, 38, p. 51; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., «Fides publica e...», op. cit., nota, 12, p. 192-193. 45. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., «Fides publica e...», op. cit., nota, 12, p. 193. 245

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ferencia a los instrumenta publice confecta, contraponiéndose la preferencia de estos últimos sobre la escritura privada.46 Los documentos públicos eran aquellos emanados por las autoridades que tenían el ius actorum conficiendorum, que consistía en la facultad de formar y autorizar expedientes, «autos» en las actuaciones y procedimientos que ante ellas tenían lugar, y cuyo contenido, manifestado en las copias auténticas que libraban, tenían publica fides.48 Además de este tipo de documentos, emanados directamente por una autoridad pública revestida de ius actorum conficiendorum,49 encontramos el procedimiento de la insinuatio, que también se desarrolla ante estas autoridades y que confiere publica fides a los documentos privados y tabeliónicos.50 La insinuatio puede ser considerada como un registro o transcripción del documento. En general, consiste en la lectura, recitatio,51 del documento ante la autoridad 47

 46. C. 8.17.11: Scripturas, quae saepe adsolent a quibusdam secrete fieri, intervenientibus amicis nec ne, transigendi vel paciscendi seu fenerandi vel societatis coeundae gratia seu de aliis quibuscumque causis vel contractibus conficiuntur, quae idiochira graece appellantur, sive tota series eorum manu contrahentium vel notarii aut alterius cuiuslibet scripta fuerit, ipsorum tamen habeant subscriptiones, sive testibus adhibitis sive non, licet condicionales sint, quos vulgo tabularios appellant, sive non, quasi publice scriptas, si personalis actio exerceatur, suum robur habere decernimus.  Bono, el ius actorum conficiendorum correspondía: a) los gobernadores de las provincias; 47. Según b) a los magistrados municipales; c) magistrados superiores como el magister census en Roma y Constantinopla; d) A los obispos (C. 7.40.2.1). BONO, J., op. cit., nota, 38, p. 53.

48. CTh. 16.5.55= C. 7.52.6 (414 d.C.): Notione et sollicitudine marcellini spectabilis memoriae viri contra donatistas gesta sunt ea, quae translata in publica monumenta habere volumus perpetuam firmitatem. neque enim morte cognitoris perire debet publica fides. BONO, J., op. cit., nota, 38, p. 52. M. Talamanca distingue entre instrumenta publica emanados directamente por la autoridad competente, de aquellos otros y que son sujetos a la impositio fidei, un procedimiento utilizado para probar la autenticidad y la veracidad del documento. TALAMANCA, M., Istituzioni di Diritto Romano, Milano, Giuffrè Editore, 1990, p. 209.  declaraciones documentadas en relación a este tipo de actuaciones ante las autoridades 49. Las públicas parecen concretarse en aquellas que requerían la presencia de la autoridad administrativa: adopciones, emancipaciones, manumisiones o actos relativos a la gestión de la tutela. TALAMANCA, M., «Documento e documentazione...», op. cit., nota 10, p. 555.

50. BONO, J., op. cit., nota, 38, p. 54; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., «Fides publica e...», op. cit., nota, 12, p. 195. 51. Sobre la importancia de la recitatio, vid. MOREAU, P., «L’organisation du procès pénal Républicain», MEFRA, 2000, núm. 112-2, p. 719. 246

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competente y el destinatario, produciéndose posteriormente el asentimiento por parte del emitente del documento, y la ulterior transcripción del mismo en los gesta (libros oficiales).52 Justiniano habría permitido que cualquier tipo de negocio pudiera someterse a la formalidad de la insinuatio.53 Finalmente haremos una breve referencia a la relación entre el documento y el negocio jurídico en él consignado. Para ello, partiremos de dos categorías modernas aunque pueden ser aplicadas al Derecho romano: documento probatorio y documento constitutivo. En Derecho romano clásico, como se ha comentado anteriormente, la escrituración únicamente determinaba el carácter constitutivo del documento en el caso del contrato literal, en el campo de los negocios inter vivos, y en el caso del testamento pretorio, en el de los negocios mortis causa.54 Al inicio de la época postclásica, el número de negocios que requieren la documentación va ampliándose.55 Mencionaremos como acto mortis causa, el testamento apud acta.56 Como actos inter vivos destacaremos los negocios de derecho de familia, la forma escrita de la donatio superior a una determinada cantidad y la stipulatio, que a partir de una novela del emperador León del 472 d.C. se configura como un acto que requerirá la forma documental.57 Una constitución de Justiniano del 528 d.C.58 introduce la posibilidad de que las partes opten por la documenta52. TALAMANCA, M., «Documento e documentazione...», op. cit., nota 10, p. 555. 53. TALAMANCA, M., «Documento e documentazione...», op. cit., nota 10, p. 555. La insinuatio apud acta era obligatoria en el caso de donaciones superiores a una determinada cantidad, vid.: CTh. 3.5.13 (428 d.C.), C. 8.53.34pr (529 d.C.), C. 8.53.36.3 (531 d.C.). También el en caso de donaciones entre cónyuges: C. 5.16.25. Y en el caso del testamento apud acta: CTh. 4.4.4, C. 6.23.18 y C. 6.23.19.1. 54. TALAMANCA, M., «Documento e documentazione...», op. cit., nota 10, p. 556. 55. TALAMANCA, M., «Documento e documentazione...», op. cit., nota 10, p. 556. 56. V  id. p. 241. 57. C. 8.37.10: Omnes stipulationes, etiamsi non sollemnibus vel directis, sed quibuscumque verbis pro consensu contrahentium compositae sint, legibus cognitae suam habeant firmitatem. 58. C. 4.21.17pr: Contractus venditionum vel permutationum vel donationum, quas intimari non est necessarium, dationis etiam arrarum vel alterius cuiuscumque causae, illos tamen , quos in scriptis fieri placuit, transactionum etiam, quas instrumento recipi convenit, non aliter vires habere sancimus, 247

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ción de cualquier tipo de contrato, con la excepción de aquellos negocios que se establecen la obligatoriedad de la misma.59 Respecto a la eficacia probatoria del documento, en el derecho romano clásico el documento no gozaba de un valor probatorio privilegiado en relación al resto de medios de prueba. La prueba originaria por excelencia habría sido la prueba testifical.60 En general, se puede afirmar que la legislación postclásica otorga al documento una fuerza probatoria privilegiada, en el sentido que la parte procesal contra la que se exhibe un documento, puede denunciar su falsedad o bien someterse a su eficacia probatoria.61 Asimismo, en época justinianea, encontramos diversas formas de blindar la fuerza probatoria de los documentos, técnicamente se conoce como imponere fidem.62 En el caso de los documentos privados se impone la comparatio litterarum, es decir, el cotejo de la escritura de la persona a quien se atribuye la redacción del documento.63 En el caso del instrumentum quasi publice confectum, la fuerza probatoria derivaba de la presencia de los tres testigos que formaban parte del acto.64 En el caso del instrumentum publice confectum o

nisi instrumenta in mundum recepta subscriptionibusque partium confirmata et, si per tabellionem conscribantur, etiam ab ipso completa et postremo a partibus absoluta sint, ut nulli liceat prius , quam haec ita processerint, vel a scheda conscripta, licet litteras unius partis vel ambarum habeat, vel ab ipso mundo, quod necdum est impletum et absolutum , aliquod ius sibi ex eodem contractu vel transactione vindicare: adeo ut nec i llud in huiusmodi venditionibus liceat dicere, quod pretio statuto necessitas venditori imponitur vel contractum venditionis perficere vel id quod emptoris interest ei persolvere. 59. TALAMANCA, M., «Documento e documentazione...», op. cit., nota 10, p. 556. El autor también expone las discusiones doctrinales sobre la interpretación de la citada constitución. 60. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., «Testigos y documentos...», op. cit., nota 7, p. 118. 61. TALAMANCA, M., «Documento e documentazione...», op. cit., nota 10, p. 556. También evoluciona la carga de la prueba respecto a la autenticidad del documento. En un principio, parece que la carga de la prueba corresponde a ambas partes. A partir de CTh. 11.39.6 del 369 d.C., la carga de la prueba será de quien afirma la falsedad del documento: Cum res agatur ex scripto, aut infirmari scribturam convenit aut probari. Infirmari autem quae potest, nisi falsa doceatur? Falsa porro a quibus aliis demonstranda est quam ab illis qui negant ei esse credendum?. 62. TALAMANCA, M., «Documento e documentazione...», op. cit., nota 10, p. 557. 63. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., «Fides publica e...», op. cit., nota, 12, p. 194. 64. C. 4.20.15.6 (486 d.C.). Esta constitución únicamente se conserva en los Basílicos. 248

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documento tabeliónico, para que gozara de publica fides, era necesaria la intervención del tabellio en el proceso para que confirmara la autenticidad del documento, o bien la insinuatio del documento.65 El instrumentum publicum tenía plena fuerza probatoria en el proceso.66

4. Noción de documento público en derecho actual español La finalidad de este apartado es el de aproximarnos a la noción de documento público en derecho español. Para ello, en primer lugar debemos examinar el art. 1216 del Código Civil (CC, en adelante) que establece que «son documentos públicos los autorizados por un Notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la ley». El CC distingue entre documentos públicos y privados. El elemento esencial para calificar, en derecho español, un documento como público es el de la autoría,67prescindiéndose totalmente de su contenido.68 Destacamos que la especial trascendencia que en las relaciones jurídico-privadas y en el derecho civil español adquieren los documentos notariales, justifica la mención expresa del notario en el art. 1216 CC,69 quedando el resto de 65. La insinuatio de los documentos tabeliónicos requería el cumplimiento de unos requisitos y de unas determinadas formalidades, que una vez observados, confería al documento el carácter de público y le otorgaba plena autenticidad. C. 8.53.30.2 (459 d.C.): Et hae donationes, quae in diversis provinciis et civitatibus apud quemlibet ex praedictis fuerint publicatae, obtineant inconcussam ac perpetuam firmitatem; C. 7.52.6 (414 d.C.): Gesta, quae sunt translata in publica monumenta, habere volumus perpetuam firmitatem. Neque enim morte cognitoris perire debet publica fides. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., «Fides publica e...», op. cit., nota, 12, p. 195. 66. BONO, J., op. cit., nota, 38, p. 54. 67. BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, R., [Dir.] Comentarios al Código Civil, Tomo VI, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, p. 516. 68. ALBALADEJO GARCÍA, M., [Dir.], Comentarios al Código Civil y compilaciones forales, Tomo XVI, Vol.2º, Madrid, 2ª ed., EDERSA, 1991, p.137. 69. SIERRA GIL DE LA CUESTA, I., Comentario del Código Civil, 6, Barcelona, 2ª ed., Bosch, 2006, p. 8978. FONT I MAS, M., «Documentos públicos no judiciales: excursus en la regulación europea y su adaptación en la legislación interna española», en, BORRÁS RODRÍGUEZ, A.; 249

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funcionarios públicos con capacidad para autorizar documentos protegidos por la fe pública, subsumidos bajo la expresión «empleado público competente».70 El criterio de la autoría permite clasificar los documentos públicos extrajudiciales en documentos notariales y administrativos71. No obstante lo anterior, se precisa otro elemento, que si bien es complementario al de la autoría, es necesario para que el documento sea considerado como público,72 pues el CC exige un elemento formal que no es otro que el documento se otorgue con las solemnidades requeridas por la Ley.73 El art. 1216 CC concuerda con el art. 1317 del CC francés74 y con el art. 2699 CC italiano.75 Resulta interesante destacar, que en el caso del art. 1317 CC francés no se alude de forma expresa al notario, como sí sucede en el caso del CC español y del CC italiano. En cualquier caso, en Francia el notario está incluido en la categoría de «officiers publics ayant le droit d’instrumenter dans le lieu où l’acte a été rédigé». La definición de documento público que aparece en los citados Códigos Civiles, es la propia de los autores clásicos que distinguen dos elementos que confieren el carácter de público a un determinado documento: un elemento subjetivo, es decir, la autorización que del mismo realiza un notario o empleado público, y un elemento formal, que dicha autorización se realice con las solemnidades requeridas por la ley.76

GARRIGA SUAU, G., [Eds.], Adaptación de la legislación interna a la normativa de la Unión Europea en materia de cooperación civil. Homenaje al Prof. Dr. Ramón Viñas Farré, Barcelona, Marcial Pons, 2012, p. 171. 70. BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, R., [Dir.], op.cit., nota 67, p. 516. 71. SIERRA GIL DE LA CUESTA, I., op.cit., nota 69, p. 8978. 72. BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, R., [Dir.], op.cit., nota 67, p. 516. 73. ALBALADEJO GARCÍA, M., [Dir.], op.cit., nota 68, p. 137. 74. Art. 1317 CC francés: «L’acte authentique est celui qui a été reçu par officiers publics ayant le droit d’instrumenter dans le lieu où l’acte a été rédigé, et avec les solennités requises.» 75. Art. 2699 CC italiano: L’atto pubblico è il documento redatto, con le richieste formalità, da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l’atto è formato. 76. ALBALADEJO GARCÍA, M., [Dir.], op.cit., nota 68, p. 137. 250

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La definición de documento público del CC, el cual simplemente describe los aspectos puramente formales del documento, es de naturaleza amplia, si lo comparamos con el ámbito de los distintos documentos públicos enumerados en otros cuerpos normativos, en especial en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC, en adelante).77 Sin embargo, la noción del CC, no goza de total exactitud, dado que no todos los documentos autorizados tanto por notario o empleado público, con las solemnidades requeridas por la ley, tienen la condición de públicos, en cuanto a su eficacia probatoria; debe añadirse el requisito que el funcionario esté legitimado por su legislación propia para autorizar el documento.78 Es decir, la actuación del funcionario debe desarrollarse en el ejercicio de sus funciones como fedatario público y cumpliendo las normas sobre observancia de las formalidades necesarias para la expedición del documento. El art. 1217 CC complementa el art. 1216 CC, en lo que respecta a los documentos públicos autorizados por notario; establece que los documentos autorizados por éstos se regirán por la legislación notarial. Se trata de una norma en blanco79 que debe ser integrada por la legislación notarial vigente, fundamentalmente contenida en la Ley del Notariado (LN, en adelante) y el Reglamento de la organización y régimen del notariado (RN, en adelante). El contenido de este art. 1217 CC aparece fijado y regulado en el art. 143 del Reglamento Notarial (RN) que establece que a los efectos del artículo 1217 CC, los documentos notariales se regirán por los preceptos contenidos en el presente Título, título IV del RN «De los instrumentos públicos». En este sentido, el artículo 144 RN de acuerdo con lo establecido en el art. 17 LN establece que «son instrumentos públicos las escrituras públicas, las pólizas intervenidas, las actas, y, en general, todo documento que autorice el notario, bien sea original, en certificado, copia o testimonio».

77. ALBALADEJO GARCÍA, M., [Dir.], op.cit., nota 68, p. 137. 78. ALBALADEJO GARCÍA, M., [Dir.], op.cit., nota 68, p. 138. 79. ALBALADEJO GARCÍA, M., [Dir.], op.cit., nota 68, p. 142. 251

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De la definición general de documento público del art. 1216 CC destacan, por su relevancia, los documentos notariales. La interpretación del art. 1217 CC no plantea excesiva problemática puesto que la remisión al derecho notarial, materia con autonomía propia, fija, determina y concreta el contenido del art. 1217 CC.80 El art. 1218 CC incluye una referencia al efecto probatorio de los documentos públicos. Este artículo establece que los documentos públicos hacen prueba, aún contra tercero, del hecho que motivó su otorgamiento y la fecha de éste. Este precepto determina la eficacia probatoria de los documentos públicos. Su redacción se inspira en el art. 1319 del CC francés.81 Como hemos apuntado anteriormente, el elemento fundamental que establece el CC para determinar el carácter de público de un documento, es el criterio de la autoría, que podría ser incompleto y, a la vez, inconvenientemente amplio.82 Este parece ser el motivo por el que la noción de documento público es completada por la LEC. El art. 317 LEC completa dicho criterio precisando el concepto de documento público «a efectos de prueba en el proceso». La LEC determina qué es documento público en el marco del proceso civil español. El legislador procesal parte del concepto de documento público ex art. 1216 CC. En este sentido, podemos constatar tres requisitos; el primero, la autorización, expedición o intervención por funcionario público; segundo, la actuación de dicho funcionario público dentro de su ámbito competencial; y tercero, que el documento revista las formalidades o solemnidades previstas por la ley.83 Los tres elementos definitorios del documento público, son el funcionario público, la competencia y la formalidad.84

80. ALBALADEJO GARCÍA, M., [Dir.], op.cit., nota 68, pp. 142-143. 81. Art. 1319 CC francés: «L’acte authentique fait pleine foi de la convention qu’il renferme entre les parties contractantes et leurs héritiers ou ayants cause.» 82. ALBALADEJO GARCÍA, M., [Dir.], op.cit., nota 68, p. 137. 83. ABEL LLUCH, X., PICÓ I JUNOY, J., [Dirs.], La prueba documental, Barcelona, Bosch, 2010, pp. 71-72. 84. ABEL LLUCH, X., PICÓ I JUNOY, J., [Dirs.], op.cit., nota 84, p. 72. 252

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El elemento nuclear es el de la autoría, la intervención de un funcionario público. De este elemento se derivan los otros dos. El funcionario público sólo actúa como tal, cuando actúa dentro de los límites de su competencia, y conforme a la normativa que rige sus funciones, negándose por tanto el carácter público a todo documento autorizado por funcionario que certifica elementos que exceden del ámbito de sus competencias.85 Únicamente los documentos públicos enumerados en la LEC constituirán prueba como tales.86 Aquellos documentos calificados como públicos por la LEC, tendrán el específico valor probatorio correspondiente a ellos, así como en las leyes procesales o materiales que hagan referencia a este ámbito.87 Cualquier otro documento, independientemente de su naturaleza pública, no será considerado como tal a efectos probatorios. En este sentido, un documento autorizado o intervenido por determinados funcionarios que no tenga la consideración de documento público a efectos procesales no niega su naturaleza pública. La consecuencia consistirá en no considerar el documento como público en cuanto a sus efectos probatorios, pero sí podría tenerlo para otros fines extraprocesales.88

85. STS, Sala 1ª, de 14 de diciembre de 2005, FJ. 1º, (RJ 2005\10166) deniega la cualidad pública a unos certificados médicos, extendidos en papel certificado oficial, en base a los siguientes razonamientos: «El recurrente asigna el valor de documentos públicos a los que anteriormente se consignaron, pero no lo son obviamente, pues el art. 1216 del Código Civil dice que son documentos públicos los autorizados por un Notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la Ley, por tanto no tienen este concepto los tres certificados médicos aportados con la demanda, aunque consten en modelo oficial. Uno de ellos es de un médico inspector municipal de sanidad con el sello de la inspección, pero lo que certifica son cuestiones ajenas a las de su cargo oficial y competencias (el estado de salud de Dª Camila [la testadora]). Tampoco se puede llamar documento público al certificado del Alcalde, pues entre sus funciones no se encuentra la de dar fe del estado de salud de los habitantes del municipio». 86. G  IMENO SENDRA, V., [Dir.], Proceso civil práctico IV, Las Rozas, La Ley-Actualidad, 2001, p. 505. 87. G  IMENO SENDRA, V., [Dir.], op.cit., nota 87, p. 505. 88. G  IMENO SENDRA, V., [Dir.], op.cit., nota 87, p. 505. 253

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El art. 317 LEC efectúa una clasificación de los documentos públicos de los que se pueden extraer según la doctrina tres requisitos básicos.89 En primer lugar, estar intervenido por un funcionario público de los enumerados en el art. 317 LEC. El art. 317 LEC contiene una enumeración de documentos públicos con trascendencia probatoria, casuística e incompleta.90 La enumeración es casuística a partir del autor del documento, conteniendo además una cláusula abierta, al referirse a «los expedidos por funcionarios públicos legalmente habilitados para dar fe en lo que se refiere en el ejercicio de sus funciones» (art. 317.5 LEC), que permite englobar la totalidad de los documentos públicos, y recoger una multiplicidad de situaciones propias de la realidad del tráfico jurídico. No obstante, la enumeración es incompleta, pues debe integrarse con los documentos administrativos previstos en el art. 319.2 LEC (documentos administrativos no previstos en los números 5º y 6º del art. 317 LEC) y los previstos en el art. 323 LEC (documentos públicos extranjeros).91 El segundo de los requisitos es que este funcionario público actúe en el marco de sus competencias, ya que el exceso en sus funciones puede privar el documento de dicho carácter dada la incompetencia para su intervención. Y en tercer lugar que el documento reúna las solemnidades, formalidades o requisitos que la ley, entendida en sentido general, establezca para la redacción del documento y su plasmación. Para determinar cuáles son «las solemnidades requeridas por la Ley», deberemos acudir a las normativas propias de cada fedatario público.92 Deducimos que el criterio 89. G  IMENO SENDRA, V., [Dir.], op.cit., nota 87, p. 506. 90. ABEL LLUCH, X., PICÓ I JUNOY, J., [Dirs.], op.cit., nota 84, p. 73. 91. ABEL LLUCH, X., PICÓ I JUNOY, J., [Dirs.], op.cit., nota 84, p. 73. 92. SIERRA GIL DE LA CUESTA, I., op.cit., nota 69, p. 8978. En este sentido, la Exposición de Motivos de la LEC (apartado XI, párrafo 10º.), establece que «La específica fuerza probatoria de los documentos públicos deriva de la confianza depositada en la intervención de distintos fedatarios legalmente autorizados o habilitados. La ley procesal ha de hacerse eco, a sus específicos efectos y con lenguaje inteligible, de tal intervención, pero no es la sede normativa en que se han de establecer los requisitos, el ámbito competencial y otros factores de la dación de fe.» 254

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de la LEC en este extremo es la de no interferir en cuestiones que no sean las estrictamente probatorias en el ámbito del proceso civil. Los concretos requisitos que deban reunir los documentos para que sean considerados públicos serán regulados por la legislación sustantiva, sea la civil o mercantil (CC, CCom, LN o LH, entre otros cuerpos legales), de modo que la LEC solamente reconocerá valor probatorio privilegiado a los documentos públicos incluidos en el art. 317 LEC. Así lo advertimos con la remisión del citado precepto a las referencias «con arreglo» o «conforme a derecho». 93 La LEC, no es el cuerpo normativo idóneo para clasificar de manera genérica qué documentos tienen que ser considerados como tales o no, sino únicamente en el marco procesal estricto.94 Cómo se ha apuntado, la relación de sujetos susceptibles de autorizar o expedir documentos públicos es amplia y diferenciada, no reduce ni unifica su enumeración y recoge toda la gama de posibles supuestos que pueden acontecer en la realidad del tráfico jurídico.95 La ley procesal civil española mantiene la tradicional distinción entre los documentos públicos extrajudiciales, los cuales son: a) Documentos referentes al tráfico jurídico privado, civil y mercantil, emanados de quienes están facultados para dar fe pública en estos ámbitos (art.317.2º, 3º y 4º LEC).96 Son «los autorizados por Notario con arreglo a derecho» (art. 317.2º LEC); «los intervenidos por Corredores de Comercio Colegiados y las certificaciones de las operaciones en que hubiesen intervenido, expedidos por ellos con referencia al Libro Registro que deben llevar conforme a Derecho» (art.317.3º LEC); y «las certificaciones que expidan Registradores de la Propiedad y Mercantiles de los asientos registrales» (art. 317.4º LEC).

93. G  IMENO SENDRA, V., Derecho procesal civil, Madrid, 4ª ed., 2012, p. 463., pp.463-464. 94. G  IMENO SENDRA, V., [Dir.], op.cit., nota 87, p. 505. 95. G  IMENO SENDRA, V., [Dir.], op.cit., nota 87, p. 506. 96. ABEL LLUCH, X., Derecho probatorio, Barcelona, Bosch, 2012, pp. 810-811. 255

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Los documentos notariales se recogen en la LN y en el RN (arts. 143 a 271 RN), entre los que destacan las escrituras (arts. 156ss. RN) y las actas (arts. 197ss. RN). Las escrituras documentan la constitución, modificación y extinción de relaciones jurídicas privadas y las actas documentan hechos presenciados por el Notario, siendo ambos documentos públicos, cuya distinción ha de hacerse sobre la base de su contenido.97 La importancia de los documentos notariales radica, por una parte, en el hecho que recogen básicamente relaciones jurídicas privadas y de ahí su trascendencia en el proceso civil y, por otra parte, en el hecho que a la eficacia probatoria común a todo documento público, se une la garantía de su permanencia en el tiempo.98 Con respecto a los Corredores de Comercio debe tenerse en cuenta que desde el 1 de octubre de 2000 se integraron en un Cuerpo único de Notarios.99 Los Registradores de la Propiedad y Mercantiles ostentan la fe pública registral, por lo que están autorizados para dar fe del contenido de los asientos registrales correspondientes (art. 335 RH y art.77 RRM). A diferencia del antiguo art. 597.6º LEC 1881, derogado, no se incluyen dentro de los documentos públicos, las certificaciones del

97. RDGRN de 4 de noviembre de 2000, FJ. 3º [RJ 2000\10240]: «La distinción entre escrituras públicas y actas notariales, […], ha de hacerse sobre la base de su contenido que, a su vez, condiciona las respectivas exigencias formales. Contenido propio de las escrituras públicas, dice el artículo 144 del Reglamento Notarial, son las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación del consentimiento y los contratos de todas clases, en tanto que la órbita propia de las actas notariales, sigue diciendo, afecta exclusivamente a hechos jurídicos que por su índole peculiar no pueden calificarse como actos o contratos, aparte de aquellos casos en que la legislación notarial establece el acta como manifestación formal adecuada». 98. ABEL LLUCH, X., PICÓ I JUNOY, J., [Dirs.], op.cit., nota 84, p.76. 99. Art.1 RD 1963/2000, de 22 de septiembre, sobre medidas urgentes para la efectividad de la integración en un solo cuerpo de Notarios y Corredores de Comercio Colegiados. 256

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Registro Civil, cuya llevanza corresponde al Juez de Primera Instancia o por delegación de éste al Juez de Paz (art. 86.1 LOPJ).100 b) Documentos públicos administrativos (art. 317.5º y 6º LEC). Son «los expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones» (art. 317.5º LEC) y «los que, con referencia a archivos y registros de los órganos del Estado, de las Administraciones públicas o de otras entidades de derecho público, sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades» (art. 317.6º LEC). En conclusión, la LEC considera que todo documento es público o privado, puesto que distingue únicamente entre los documentos públicos y privados101 sin referencia a ninguna otra clase de documentos. La regulación legal efectúa una enumeración de los documentos públicos y considera documento privado todo aquel no susceptible de encajar en la enumeración de los documentos públicos (art. 324 LEC). A modo de categoría intermedia, cada vez se postula con mayor insistencia la aparición de documentos oficiales, flexibilizando la rígida dualidad entre documentos públicos y privados. Se trata de documentos confeccionados por funcionarios públicos no legalmente facultados para dar fe, a modo de segunda clase de documentos administrativos, y que poseen ciertos elementos identificadores que les permite desplegar fuerza probatoria sin necesidad de efectuar una compulsa con los originales (si los hay disponibles).102 A pesar que el art. 317 LEC establezca una regulación sobre qué debe entenderse por documento público únicamente a efectos probatorios en el proceso, entendemos que la existencia de la categoría de docu-

100. ABEL LLUCH, X., op.cit., nota 97, p. 815. 101. Arts. 299.1, 2º y 3º LEC 102. FAIRÉN GUILLEN, V., GÓMEZ COLOMER, J.L., [Coords.], Estudios sobre la Ley de Enjuiciamiento Civil y su práctica inicial, Castelló de la Plana, Publicacions de la Universitat Jaume I, 2004, p.84. FONT I MAS, M., op. cit., nota 69, p. 166, nota 20. 257

Noción de documento público extrajudicial en Derecho español: antecedentes históricos ...

mento público no tiene sentido si no es por los efectos probatorios que puede desplegar y por tanto los arts. 1216 CC y 317 LEC son complementarios y ambos deben ser tenidos en cuenta a la hora de analizar el concepto de documento público en derecho español.

5. Noción de documento público en la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se facilita la libertad de circulación de los ciudadanos y de las empresas, simplificando la aceptación de determinados documentos públicos en la Unión Europea, y por el que se modifica el Reglamento (UE) nº 1024/2012 Finalmente realizaremos una breve aproximación a la noción de documento público que se recoge en la Propuesta de Reglamento de 24 de abril de 2013. Una característica del Derecho de la Unión Europea es el desarrollo de conceptos autónomos que, aunque tengan equivalentes en los ordenamientos de los Estados miembros, adquieren naturaleza propia y están sometidos a un régimen diferenciado en el ordenamiento supranacional.103 En la actualidad, la cuestión de la autenticidad (fuerza probatoria extrínseca) de los documentos públicos se rige con carácter general,104 por el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961, por el que se suprime la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros, así como por el Convenio Europeo de 7 de junio de 1968 relativo a la supresión de

103. MEDINA ORTEGA, M., «El documento público en la Unión Europea», Revista Deloitte News, 2012, núm. 64, p. 31. 104. E  n el caso en que no hubiera un Covenio bililateral y multilateral suscrito entre Estados. 258

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la legalización de documentos extendidos por los agentes diplomáticos y consulares; de ambos son partes todos los Estados miembros de la UE. El Convenio de la Haya de 1961, se aplica a todo documento público, incluyendo en éstos tanto los judiciales como los notariales y administrativos que haya sido autorizado en el territorio de un Estado contratante y deba ser presentado en el territorio de otro Estado contratante. Para la prueba extrínseca del documento (autenticidad de la firma, calidad del signatario del documento actuante e identidad del sello o timbre) se suprime el requisito de legalización sustituyéndolo por la apostilla.105 La Exposición de Motivos de la Propuesta reitera que su objetivo se centra en la aceptación de los documentos públicos que tengan que ser presentados a las autoridades de otro Estado miembro y no es, en cambio, el de entrar en las cuestiones «de reconocimiento de los efectos de los documentos públicos, ni introduce la plena armonización de todos los documentos públicos existentes en los Estados miembros». La finalidad de esta Propuesta de Reglamento es la de simplificar los trámites administrativos definidos con el fin de facilitar y potenciar el ejercicio del derecho de libre circulación dentro de la UE de ciudadanos y el derecho de establecimiento y de prestación de servicios en el mercado único por parte de las empresas. Esta finalidad pretende ser alcanzada mediante supresión de cualquier forma de legalización o cualquier otro trámite similar (apostilla), para aceptar la autenticidad de una serie de documentos públicos. La aceptación de la autenticidad, debe relacionarse con el concepto de la prueba extrínseca del documento: la veracidad de su firma, la condición o calidad en la que ha actuado la autoridad signataria del mismo, así como la identidad del sello, timbre o estampilla que ostenta el documento.106

105. FERNÁNDEZ ROZAS, J.C.; SÁNCHEZ LORENZO, S., Derecho Internacional Privado, Cizur Menor, Civitas, 6a ed., 2011, pp. 273-274; GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., Derecho internacional privado, Cizur Menor, Civitas, 1a ed., 2012, p. 211. Véase el estudio de Alegría Borrás y de Maria Font en esta obra. 106. Informe de la Representación Permanente de España ante la UE. 259

Noción de documento público extrajudicial en Derecho español: antecedentes históricos ...

Este Reglamento, en su art. 3, contiene la siguiente definición: por «documentos públicos» se entienden «los documentos expedidos por las autoridades de los Estados miembros que tengan valor probatorio formal en relación con el nacimiento, la defunción, el nombre, el matrimonio, la unión registrada, la filiación, la adopción, la residencia, la ciudadanía y la nacionalidad, la propiedad inmobiliaria, la personalidad jurídica y la representación de las sociedades o empresas, los derechos de propiedad intelectual y la ausencia de antecedentes penales». De esta definición podemos extraer tres requisitos que deben cumplir los documentos públicos a los efectos de esta propuesta: 1.

El documento público debe ser expedido por las autoridades de los Estados miembros. Por autoridad debe entenderse la autoridad pública de un Estado miembro o la entidad autorizada para ejercer funciones públicas en virtud de una decisión o acto administrativo (art. 3.2 de la Propuesta de Reglamento).

2.

El documento público debe tener valor probatorio formal, se entiende, en el Estado en que se expida el documento. Este valor probatorio formal consiste en la presunción de autenticidad del documento público expedido. La propuesta no regula, y excluye de forma expresa el reconocimiento del contenido de los documentos públicos presentados.

3.

El valor probatorio formal debe darse en relación a unas materias determinadas, las citadas anteriormente.

Asimismo cabe apuntar que la Propuesta se refiere a los supuestos en los que los documentos públicos definidos son requeridos en situaciones transfronterizas por: i) autoridades públicas de los Estados miembros, o ii) entidades de los Estados miembros a las que se haya encomendado, en virtud de una decisión o un acto administrativo, el ejercicio de funciones públicas (art. 2 de la Propuesta de Reglamento). En esta Propuesta de Reglamento observamos como el concepto de documento público se adapta a los fines de la propia Propuesta, esto es, a la de simplificar los trámites administrativos para la aceptación de do260

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cumentos públicos en el ámbito de la UE. El pilar básico continúa siendo que el documento público sea expedido por una autoridad pública (del mismo modo que ya aparecía en el Convenio de la Haya de 1961) pero se introducen dos nuevos requisitos en el propio articulado de la Propuesta de Reglamento. En primer lugar, que el documento público tenga valor probatorio formal en el Estado expedidor, parece lógico que para que un documento público tenga valor probatorio formal en un Estado de la UE deba tener ese mismo valor en el estado que lo expide. En segundo lugar, el valor probatorio formal debe darse en relación a las materias tasadas que se enumeran y que podemos relacionar con las libertades comunitarias de libre circulación dentro de la UE de ciudadanos y el derecho de establecimiento y de prestación de servicios en el mercado único por parte de las empresas.

6. Conclusiones PRIMERA. El origen de la categoría de documento público en Occidente la debemos situar en el Derecho romano postclásico a partir del S. III d.C. Si bien esta categoría era conocida en Oriente con anterioridad, las prácticas de escrituración pública orientales, penetraron en el Derecho romano a partir del año 212 d.C. con la imposición de la ciudadanía romana a todos los habitantes libres del Imperio por parte del Emperador Antonino Caracalla. Desde sus inicios, la categoría de documento público aparece relacionada con su autorización por parte de un funcionario público y con el cumplimiento de determinadas formalidades junto con su proyección probatoria en el proceso. Respecto a esta última cuestión, debemos apuntar que en las fuentes jurídicas romanas, las referencias que encontramos en relación a este tipo de documentos y también a los documentos en general, siempre aparecen referidas a su fuerza probatoria. Los documentos públicos tenían una fuerza probatoria plena, por lo que eran inatacables en juicio hasta la inscripción de falsedad. También resulta interesante destacar el valor probatorio del documento tabeliónico, que si 261

Noción de documento público extrajudicial en Derecho español: antecedentes históricos ...

bien no goza ab initio de fuerza probatoria plena, mediante la insinuatio, se equipara su valor probatorio al del documento público. SEGUNDA. La noción de documento público en derecho español, la encontramos en el art. 1216 CC. Los elementos que aparecen en la definición contenida en este artículo, son los mismos que se han señalado en relación al Derecho romano: elemento subjetivo, el de la autoría del documento por parte de un notario o empleado público competente, y elemento formal «con las solemnidades requeridas por la Ley.» A partir del art. 317 LEC se puede precisar el concepto de documento público a efectos probatorios añadiendo un elemento importante a la definición del art. 1216 CC, en relación al elemento subjetivo, la actuación del funcionario público debe desarrollarse en el ejercicio de sus funciones. Respecto al art. 317 LEC, parte del concepto contenido en el art. 1216 CC y establece una enumeración casuística de diversos tipos de documentos públicos atendiendo al autor de los mismos. En la medida que la categoría de documento público aparece íntimamente ligada al valor probatorio formal que dicho documento puede desplegar, entendemos que los arts. 1216 CC y 317 LEC son complementarios y ambos deben ser tenidos en cuenta a la hora de analizar la noción de documento público en derecho español. TERCERA. En la Propuesta de Reglamento, la definición de documento público contiene los dos elementos fundamentales que han configurado a lo largo de la historia el concepto de documento público: el elemento subjetivo, que el documento sea expedido por una autoridad pública y el elemento probatorio formal, que no deja de ser la razón de ser de la existencia de la categoría. La categoría de documento público tiene sentido en tanto ese carácter de público confiere al documento una cualidad de autenticidad que despliega sus efectos en el momento en que dicho documento quiere presentarse ante una autoridad pública ya sea una administración, un Registro público o en el marco de un proceso para probar una determinada circunstancia contenida en el documento, siendo el primer paso su aceptación por parte de la autoridad receptora.

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El concepto de documento extrajudicial con fuerza ejecutiva en la Unión Europea Dra. Carmen Parra Profesora Titular de Derecho internacional privado Universitat Abat Oliba

Sumario 1. Introducción. 2. La comunitarización de los documentos extrajudiciales. 2.1. Los documentos extrajudiciales en el Derecho originario de la Unión Europea. 2.2. Los documentos extrajudiciales en el Derecho derivado de la Unión Europea. 2.2.1. Reglamentos europeos que incluyen documentos públicos con fuerza ejecutiva. 2.2.2. Reglamentos europeos que incluyen documentos públicos para su notificación y traslado a otro Estado miembro. 3. Aproximación jurisprudencial al concepto de documento extrajudicial. 3.1. El concepto de documento formalizado. 3.2. El concepto de documento auténtico. 4. Los documentos extrajudiciales en el Derecho de la Unión Europea. 5. Hacia la exención de la legalización de los documentos. 6. Conclusión.

1. Introducción Para poder llevar a cabo una regulación uniforme de los diferentes instrumentos presentes en el Derecho privado de los Estados Miembros la Unión Europea necesita crear conceptos autónomos que respondan a las necesidades propias de cada ordenamiento jurídico. Esta solución 263

El concepto de documento extrajudicial con fuerza ejecutiva en la Unión Europea

que ya ha sido adoptada en foros internacionales como es el caso de la Conferencia de La Haya, ha tomado una especial relevancia en el Derecho comunitario instrumentalizado a través de la interpretación uniforme que lleva a cabo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE). Se puede decir en este sentido que la jurisprudencia de la Unión Europea es un elemento fundamental para crear un Derecho internacional privado unificado sobre todo teniendo en cuenta la diversidad de conceptos presentes en los diferentes sistemas jurídicos tal como apunta la Prof. Alegría Borrás ante la constante evolución del Derecho europeo1. Para ello el proceso que se sigue en estos casos consiste en crear un concepto jurisprudencial a partir de la consulta realizada por los jueces nacionales ante la aparición de una situación intracomunitaria a la que hay que dar respuesta y a continuación incorporar la solución ofrecida por el tribunal de Luxemburgo en la legislación europea que regulará esta institución. A pesar de que los documentos públicos pueden tener valor probatorio así como cumplir una función registral, aquí sólo analizaremos los aspectos relativos a la fuerza ejecutiva, si bien serán objeto de estudio las sentencias que sirven para delimitar el concepto de «acto auténtico» y «autoridad administrativa» en la interpretación de los instrumentos que se ocupan del traslado y notificación de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil entre los Estados miembros de la Unión Europea2. Siguiendo este esquema vamos a pasar a analizar como se ha unificado a nivel legislativo y jurisprudencial el concepto de documento extrajudicial en la Unión Europea.

1. BORRÁS RODRÍGUEZ, A., «La creación de un espacio de justicia en materia civil», Lecciones sobre justicia internacional, Zaragoza, 2009, p. 211. 2. Ver en este sentido RODRIGUEZ VÁZQUEZ, Mª A., «La eficacia de los documentos públicos extranjeros en el Espacio judicial europeo», FUGARDO ESTIVILL, J. Mª (coord.), Extranjería: función notarial y derecho documental (II), La Notaría, Marcial Pons, 2009, p. 99. 264

Carmen Parra

2. La comunitarización de los documentos extrajudiciales Para poder analizar los orígenes del tratamiento procesal de los documentos extrajudiciales en la Unión Europea hay que referirse a dos bloques normativos. Por un lado el Derecho originario formado por los Tratados constitutivos que han ido conformando lo que hoy conocemos por Unión Europea, y por otro lado el Derecho derivado, que son los instrumentos creados por las instituciones comunitarias que dan contenido a las distintas áreas del Derecho comunitario.

2.1. Los documentos extrajudiciales en el Derecho originario de la Unión Europea La primera incursión del Derecho procesal comunitario se sitúa en el Tratado de la Unión Europea (TUE) en su versión de 1997, conocido como Tratado de Ámsterdam, ya que en las versiones anteriores no se había considerado el tratamiento comunitario de esta materia. Son en concreto los artículos 61-c) y 67-1 de esta norma los que sientan la base de la denominada «cooperación jurídica en materia civil» que se encuentra en los reglamentos comunitarios que desarrollan el Derecho procesal comunitario. En concreto estos artículos fueron los que dibujaron en su día el contenido del Reglamento 1348/2000 relativo a la notificación y al traslado de documentos judiciales y extrajudiciales entre los Estados Miembros3. Esta norma facilitaba la notificación y traslado de los documentos judiciales y extrajudiciales no incluyendo ninguna definición respecto a los tipos de documentos a los que se refería. Para solucionar esta laguna, la Comisión adoptó una Decisión que establecía un Manual de organismos receptores y un léxico de los

3. D  OCE núm. L 160/37, de 30 de junio de 2000. 265

El concepto de documento extrajudicial con fuerza ejecutiva en la Unión Europea

documentos transmisibles o notificables»4 que también ha servido de base para el Reglamento 1393/2007 (que ha sustituido al Reglamento 1348/2000)5 previendo como instrumento de comunicación de estos futuros conceptos autónomos la Red Judicial Europea en materia civil y mercantil. Un paso más en la uniformización de estos conceptos se regula en la última versión del Tratado de la Unión Europea (Tratado de Lisboa), que se refiere en el Título V del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) al «espacio de libertad, seguridad y justicia» que refuerza el «principio del reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales»6 estableciendo en su art. 67-4 que «La Unión facilitará la tutela judicial, garantizando en especial el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales en materia civil». Hay por tanto un compromiso por parte del legislativo comunitario de dar un tratamiento uniforme a la libre circulación de decisiones tanto judiciales como extrajudiciales.

4. 2  002/350/CE: Decisión de la Comisión, de 3  de abril de 2002, que modifica la Decisión 2001/781/CE por la que se aprueba un manual de organismos receptores y un léxico de los documentos transmisibles o notificables, en cumplimiento del Reglamento (CE) n° 1348/2000 del Consejo, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil 5. Reglamento (CE)1393/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, del 13 de noviembre, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros del documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil (DO L 324 de 10 de diciembre de 2007) y el Reglamento (CE) 1348/2000 del Consejo de 29 de mayo , relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros del documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil (DO L 160 de 30 de junio). 6. V  er la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo: «Un espacio de libertad, seguridad y justicia al servicio de los ciudadanos (2009). COM (2009) 262 final, de 10 de junio de 2009 en la que se hace referencia a que los actos públicos o intervenidos por autoridad pública, u otros, «deben gozar del beneficio de la aplicación del principio de mutuo reconocimiento. En este sentido el reconocimiento mutuo debe extenderse a materias aún no cubiertas por el Derecho comunitario, como las sucesiones y los testamentos, los regímenes matrimoniales y las consecuencias patrimoniales de la separación». 266

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2.2. Los documentos extrajudiciales en el Derecho derivado de la Unión Europea Desde el punto de vista del Derecho derivado, y tomando como punto de partida el Convenio de Bruselas de 1968 (primera norma que comunitarizó el Derecho internacional privado), los diferentes Reglamentos comunitarios se han referido al carácter ejecutivo de los documentos extrajudiciales, si bien en ningún caso se encuentra en sus textos una definición de los mismos. Siguiendo a la Prof. Maria Font7, podemos clasificar los Reglamentos que hacen referencia a documentos extrajudiciales en dos grupos: Aquellos que incorporan documentos públicos con fuerza ejecutiva y que prevén un trato similar al dispensado a las resoluciones judiciales, es decir, que pueden ejecutar una vez han superado el exequátur o la certificación necesaria establecida por la ley. En esta situación se encuentran el Reglamento Bruselas I 8, el Reglamento Bruselas II bis9, el Reglamento sobre el Título Ejecutivo Europeo (en adelante (TEE)10, el Reglamento de obligaciones alimenticias11 y el Reglamento sobre sucesiones12.

7. FONT I MAS, M., «Documentos públicos no judiciales extranjeros: Excursus en la regulación europea y su adaptación en la legislación interna española» BORRÁS, A. y GARRIGA, G. ( Eds.) en Adaptación de la legislación interna a la normativa de la Unión Europea en materia de cooperación civil. Homenaje al Prof. Dr. Ramón Viñas Farré, Marcial Pons, Barcelona, 2012, p. 162. 8. Reglamento (CE) 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DO L 12 de 16 de enero de 2001). 9. Reglamento (CE) del Consejo, de 27 de noviembre, relativo a la competencia judicial, reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) 1347/2000 (DO L 338 de 23 de diciembre de 2003). 10. Reglamento(CE) 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, por el que se crea un Título Ejecutivo Europeo para créditos no impugnados ( DO L 143 de 30 de abril de 2004) 11. Reglamento (CE) 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos (DO L de 7 de 10 de enero de 2009). 12. Reglamento (CE) 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución a la aceptación y la 267

El concepto de documento extrajudicial con fuerza ejecutiva en la Unión Europea

En el otro grupo se encuentran los Reglamentos que se refieren a los documentos judiciales y extrajudiciales en el ámbito de la asistencia judicial internacional, que son susceptibles de ser trasladados de un Estado miembro a otro como si de un documento judicial se tratase, aunque sean documentos extrajudiciales no vinculados a ninguna causa abierta. Dentro de este grupo encontramos el Reglamento 1393/2007 antes citado, que sustituye al Reglamento 1348/2000 en los aspectos relativos a la notificación y traslado de documentos judiciales y extrajudiciales entre los Estados miembros. Vamos a pasar a analizar cada una de estas normas comunitarias.

2.2.1. Reglamentos europeos que incluyen documentos públicos con fuerza ejecutiva Estos Reglamentos atribuyen a los documentos públicos con fuerza ejecutiva la misma eficacia ejecutiva que la que producen las resoluciones judiciales bien sea a través del exequátur que lo convierte en un título ejecutivo o en una declaración de ejecutividad o bien a través de la certificación que consigue el mismo efecto aplicando el Principio de reconocimiento mutuo. a) El Reglamento Bruselas I En este sentido el Reglamento Bruselas I establece en su art. 57 que los documentos públicos con fuerza ejecutiva, formalizados dentro de un Estado miembro, sean declarados ejecutorios a instancia de parte en otro Estado miembro. Para ello se aplicará el procedimiento de ejecución establecido en los artículos 38 y ss. del citado Reglamento. En estos casos, la única causa de desestimación o revocación de estos documentos

ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo (DO L 201 de 27 de julio de 2012). 268

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no judiciales será la de la excepción de orden público (dado que el resto de condiciones son de carácter procesal y por lo tanto sólo aplicables a decisiones judiciales)13. Estos documentos públicos con fuerza ejecutiva deben reunir las condiciones necesarias para ser auténticos en el Estado de origen14. No obstante el Reglamento 1215/2012 (denominado Bruselas I bis) que sustituirá a partir del 10 de enero de 2015 al Reglamento Bruselas I se hace eco de las soluciones jurisprudenciales ofrecidas por el TJUE incluyendo en su artículo art. 2 c) el concepto de «documento público»15, concepto que posteriormente se utilizará en el capítulo IV para reconocer y ejecutar los «documentos públicos y transacciones judiciales»16. b) El Reglamento Bruselas II bis El Reglamento Bruselas II bis establece en su artículo 46 que: «Los documentos públicos con fuerza ejecutiva formalizados o registrados en

13. E  l procedimiento se realizará según el formulario contenido en el anexo IV del Reglamento que será expedido por la autoridad competente en el Estado miembro en el que se hubiere formalizado el documento con fuerza ejecutiva. 14. Sólo en el caso que sea necesario, se le aplicarán las disposiciones comunes contenidas en los artículos 53 a 56 del Reglamento 44/2001. 15. Reglamento (UE) 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre relativo a la competencia judicial, reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. DO L 351 de 20 de diciembre de 2012. En su art. 2. c) «documento público»: un documento formalizado o registrado oficialmente como documento público en el Estado miembro de origen y cuya autenticidad: i) se refiera a la firma y al contenido del instrumento, y ii) haya sido establecida por una autoridad pública u otra autoridad habilitada a tal fin. 16. Artículo 58: «1. Los documentos públicos que tengan fuerza ejecutiva en el Estado miembro de origen gozarán también de la misma en los demás Estados miembros sin necesidad de declaración de fuerza ejecutiva. La ejecución de un documento público solo podrá denegarse en caso de que sea manifiestamente contraria al orden público en el Estado miembro requerido. Las disposiciones de la sección 2, de la sección 3, subsección 2, y de la sección 4 del capítulo III se aplicarán, si procede, a los documentos públicos. 2. El documento público presentado debe reunir los requisitos necesarios para ser considerado auténtico en el Estado miembro de origen.» 269

El concepto de documento extrajudicial con fuerza ejecutiva en la Unión Europea

un Estado miembro, así como los acuerdos entre las partes que tengan fuerza ejecutiva en el Estado miembro de origen, serán reconocidos y se dotarán de fuerza ejecutiva en las mismas condiciones que las resoluciones judiciales» 17. A diferencia del anterior Reglamento éste sitúa junto a los documentos públicos los acuerdos entre las partes que tengan fuerza ejecutiva o dicho de otra manera acuerdos privados que tienen carácter ejecutivo en los países de la Unión Europea. Por tanto en estos casos habrá que estar a lo que diga el derecho del Estado miembro y plantear qué sucede si estos documentos que no son públicos (por no haber intervenido un fedatario público) pueden ser ejecutados en otro Estado. c) El Reglamento que crea el Título Ejecutivo Europeo (TEE), el Reglamento de alimentos y el Reglamento de sucesiones Todos ellos incluyen la definición de «documento público con fuerza ejecutiva» en el artículo 2 en iguales términos, ya que todos ellos han recogido la definición procedente de la jurisprudencia que a continuación será analizada. De la misma manera todas estas normas desarrollan un capítulo dedicado a la fuerza ejecutiva de sus respectivos documentos18.

17. E  ste Reglamento diferencia los documentos públicos directamente ejecutables (sección 4: derecho de visita y restitución del menor) de los documentos que requieren una declaración de ejecutabilidad (sección 2: responsabilidad parental). 18. E  n concreto en el Reglamento del TEE es el art. 25 el que se ocupa de la regulación de los documentos con fuerza ejecutiva relativa a los créditos no impugnados, los cuales, cuando sean ejecutivos en un Estado miembro de origen, serán certificados como título ejecutivo europeo cumplimentando el formulario normalizado en el anexo III. Ver FONT I MAS, op. cit. nota 7, p. 69. En materia de alimentos los formularios incluidos para la ejecución de documentos públicos para las obligaciones alimentarias se incluyen en el art. 48 distinguiendo los que tienen fuerza ejecutiva sin necesidad de execuátur (anexo III) y los que necesitan execuátur (anexo IV) en función de su vinculación o no al Protocolo de La Haya de 2007. Por último el Reglamento de sucesiones contiene las normas relativas a la ejecución de documentos públicos. El art. 60 del Reglamento de sucesiones establece que los documentos públicos que tengan fuerza ejecutiva en el Estado miembro de origen serán declarados, a petición de cualquiera de las partes interesadas, documentos con fuerza ejecutiva en otro Estado miembro de conformidad con el procedimiento previsto en el Reglamento. La autoridad que haya expedido el documen270

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2.2.2. Reglamentos europeos que incluyen documentos públicos para su notificación y traslado a otro Estado miembro a) El Reglamento 1348/2000 Este Reglamento, derogado en la actualidad por el Reglamento 1393/2007 incluía en su artículo 16 la referencia a los documentos extrajudiciales sin ofrecer una definición de los mismos19. Los problemas planteados por la falta de concreción en cuanto a los documentos que pueden ser objeto de notificación y traslado a otros Estados miembros es lo que ha dado lugar a la jurisprudencia existente en la materia que será objeto de análisis en el próximo apartado. b) El Reglamento 1393/2007 Este Reglamento sustituyó al Reglamento 1348/2000 resolviendo las lagunas generadas en su aplicación. Sin embargo no ha corregido las deficiencias en relación al alcance de los documentos extrajudiciales, recogiendo literalmente la misma solución que el anterior Reglamento en su artículo 16, de ahí la necesidad de buscar ayuda en la jurisprudencia. Como se puede observar la evolución de Derecho comunitario europeo ha creado las bases para contar con un espacio propio en el ámbito procesal, pero no ha avanzado en la creación de un concepto uniforme para identificar qué se entiende a nivel europeo por «documento extrajudicial» ya que sólo lo menciona sin precisar cual es el alcance de estos

to público librará, a instancia de cualquiera de las partes interesadas una certificación que se establecerá en un formulario acordado por los Estados miembros. Sigue diciendo este artículo que el tribunal ante el que se interponga un recurso al amparo de los artículos 50 o 51 solo desestimará o revocará la declaración de fuerza ejecutiva cuando esta sea manifiestamente contraria al orden público del Estado miembro de ejecución. 19. Artículo 16: Transmisión. «Los documentos extrajudiciales podrán transmitirse a efectos de notificación o traslado en otro Estado miembro de acuerdo con las disposiciones del presente Reglamento». 271

El concepto de documento extrajudicial con fuerza ejecutiva en la Unión Europea

documentos. Habrá por tanto que analizar la jurisprudencia en la materia para aproximarnos a esta definición.

3. Aproximación jurisprudencial al concepto de documento extrajudicial La sentencia que planteó una cuestión prejudicial en relación a la delimitación del concepto autónomo de documento extrajudicial se dio en el caso Roda Golf20 en la que el secretario del órgano judicial remitente denegó el traslado del acta notarial contenida en el litigio principal, señalando que su notificación no traía causa de un procedimiento judicial y que, por lo tanto, no estaba incluida en el ámbito de aplicación del Reglamento nº 1348/2000. Para resolver esta cuestión el Tribunal dictó una sentencia diciendo que: «la notificación y el traslado, al margen de un procedimiento judicial, de un acta notarial como la controvertida en el litigio principal están incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento (CE) nº 1348/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil». No obstante más que la sentencia en sí, es más interesante la interpretación que realiza el Abogado General Ruiz-Jarabo al identificar tres rasgos comunes en el listado de documentos extrajudiciales incluidos en los datos aportados por los Estados miembros21. Ruiz-Jarabo se refiere

20. Asunto C-14/08, Roda Golf & Beach Resort SL. Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 25 de junio de 2009. Consultado el 8 de mayo de 2013. En este caso el juzgado de Murcia se había negado a dar traslado fuera de un procedimiento judicial, de una acta notarial de notificación y requerimiento por la que se comunicaba la resolución unilateral por parte de la empresa Roda Golf de dieciséis contratos de compraventa de inmuebles celebrados entre el Reino Unido e Irlanda, lugares donde se tenían que notificar. 21. Conclusiones del Abogado General en el caso Roda & Golf. Considerandos 90 a 92.. Consultado el 8 de mayo de 2013. 272

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a las condiciones que deben contener los documentos objeto de notificación para poder ser objeto de notificación y traslado por parte de los tribunales nacionales. El Abogado General destaca las siguientes características: 1.

Son documentos intervenidos por una autoridad o por un acto público, en concreto una «autoridad» ajena a los órganos jurisdiccionales del Estado emisor, en el ejercicio de funciones públicas.

2.

Son documentos que surten efectos jurídicos específicos y diferenciados por el hecho de someterse a una formalidad.

3.

El documento extrajudicial tiene que sustentar una pretensión en un eventual proceso judicial, es decir, debe constar una mínima conexión entre el traslado y la notificación por un lado, y la puesta en marcha de los mecanismos del Reglamento nº 1348/2000, de lo contrario, los tribunales nacionales se transformarían en servicios de mensajería para litigantes que ni siquiera han iniciado un juicio.

A pesar de esta delimitación por aproximación el Tribunal sólo tuvo en cuenta el carácter notarial del documento para considerarlo «un documento extrajudicial» en base al artículo 16 del Reglamento 1348/2000, es decir, para permitir su transmisión a efectos de notificación o traslado a otro Tribunal. Posteriormente la sentencia Unibank22 continuó con la aproximación a este concepto a través de la definición comunitaria de «documento auténtico» contenida en el artículo 50 del Convenio de Bruselas de 1968 sobre la competencia judicial y la ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil23. 22. Asunto C-260/97, Unibank A/S c. Fleming G. Christensen, Sentencia del Tribunal de Justicia de 24 de mayo de 2011. 23. D  O C 27 de 26 de enero de 1998. Artículo 50 «Los documentos públicos con fuerza ejecutiva, formalizados en un Estado contratante, serán declarados ejecutorios, a instancia de parte, en otro Estado contratante, con arreglo al procedimiento previsto en los artículos 31 y siguientes. La solicitud sólo podrá desestimarse cuando la ejecución del documento fuere contraria al orden público del Estado requerido». El documento presentado deberá reunir las condiciones necesarias de autenticidad en el Estado de origen. 273

El concepto de documento extrajudicial con fuerza ejecutiva en la Unión Europea

Para lograr este objetivo el Tribunal se basó en los tres requisitos que el Informe Jenard-Möller, que acompañó al Convenio de Lugano24, exigía para que el documento extrajudicial tuviera fuerza ejecutiva. En concreto se refería a que la fuerza ejecutiva solo se conseguiría si era establecida por una autoridad pública, si abarcaba el contenido y la forma del documento y si era ejecutivo en el Estado de su emisión. Estos mismos elementos fueron invocados por el Abogado General del caso Unibank, Antonio La Pergola25 para asimilar los documentos públicos con fuerza ejecutiva a las resoluciones judiciales, interpretando que incluso el tratamiento que daba la legislación a estos documentos era más favorable que el que daba a las sentencias al no exigir el exequátur para su reconocimiento. En concreto el artículo 50 exigía que el documento no fuera contrario al orden público y que fuera un «documento formalizado» es decir, que hubiera sido otorgado por un fedatario público autorizado por las legislaciones de los diferentes países comunitarios. Hay por tanto dos elementos que se pueden extraer de este análisis jurisprudencial, por uno el concepto de «documento formalizado», y por otro el de «acto auténtico»26.

3.1. El concepto de documento formalizado La jurisprudencia en la sentencia Unibank parte de la definición de «documento auténtico» contenido en el artículo 50 del Convenio de Bruse-

24. D  OCE L339 de 21 de diciembre de 2007, pp. 3 y ss. 25. Conclusiones del Abogado General La Pergola en el Asunto C-260/97 (considerando 8) « Sólo es un documento público aquel que ha sido perfeccionado con la intervención de la autoridad pública, encargada precisamente de autenticar el documento, en el sentido de conferirle las características de certeza y autenticidad, no sólo con respecto a sus elementos extrínsecos como, por ejemplo, la fecha o la firma, sino también con respecto a aquellos elementos relativos al contenido del propio documento». 26. MEDINA ORTEGA, M., «El documento público en la Unión Europea», , Consultado el 5 de mayo de 2013. 274

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las de 1968 sobre la competencia judicial y la ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil, para conseguir su ejecución transfronteriza. Para poder alcanzar la autenticidad exige que el carácter público del documento esté acreditado lo que se consigue a través de la formalización de documento. Nace así el concepto de «documento formalizado» entendiendo como tal «un proceso de otorgamiento del documento que no implica sólo la participación de las partes interesadas, sino también de otra persona encargada, precisamente, de autorizar el propio documento y conferirle el carácter de «documento público»27. Estamos por tanto ante «una categoría de documentos que son el resultado del ejercicio de la función de la fe pública, asignada de diverso modo en el ordenamiento jurídico entre fedatarios públicos y otras personas cuyas competencias están definidas por la ley»28.

3.2. El concepto de documento auténtico Según la Prof. Alegría Borrás el hecho de que un acto auténtico produzca efectos en un país distinto de aquel en que fue autorizado presenta tres tipos de problemas: la equivalencia de actos, la fuerza probatoria y la fuerza ejecutiva de los actos29. En relación a este último efecto de nuevo la sentencia Unibank y la sentencia Comisión contra Francia30. Ambas sentencias inciden en la importancia de que la autenticidad de los documentos se basa en entender que los documentos autenticados son la expresión de un consentimiento o acuerdo de voluntades entre las partes.

27. Conclusiones Abogado General La Pergola Consultado el 5 de mayo de 2013. 28. I bídem 29. BORRÁS RODRÍGUEZ, A., «Eficacia ejecutiva internacional de los títulos extrajudiciales», Anales de la Academia Matritense del Notariado, 2004, t. XLII, p. 37. 30. Sentencia del TJCE de 24 de mayo de 2011, Asunto C-50/08, Comisión Europea c. Francia. 275

El concepto de documento extrajudicial con fuerza ejecutiva en la Unión Europea

Para conseguir este efecto es necesaria la intervención de un fedatario público que permitirá «garantizar la legalidad y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre los particulares» respondiendo así al principio del interés general31. Sin embargo parte de la doctrina entiende que el «acto auténtico» sólo sirve para demostrar el efecto probatorio dado que ni el instrumento en el que se incorpora el documento ni su contenido son objeto de reconocimiento32. En este sentido la fuerza ejecutiva quedaría garantizada por la definición de acto auténtico contenida en el art. 2 de las normas comunitarias (Bruselas I bis, Título Ejecutivo Europeo, alimentos y sucesiones) y por la regulación específica en el capítulo de reconocimiento incluido en sus capítulos respectivos.

4. Los documentos extrajudiciales en el Derecho de la Unión Europea Una vez analizada la aproximación al concepto de documento extrajudicial a través de la jurisprudencia cabe establecer qué documentos pueden tener esta consideración. Así pueden considerarse como tales: A) Las actas notariales Tal como indica la sentencia Roda Golf el concepto de documento extrajudicial es un concepto autónomo específico del derecho comunitario33

31. E  l documento auténtico produce dos importantes efectos jurídicos: valor probatorio y fuerza ejecutiva. 32. H  OHLER, M.; BUSCHBAUM, M., «La reconnaissance des actes authentiques prévue pour les succesions transfrontalières», RCrDIPr, 2010-4, p. 643. 33. Considerando 47 de la sentencia Roda Golf : «….procede considerar que el concepto de «documento extrajudicial», en el sentido del artículo 16 del Reglamento nº 1348/2000, es un concepto de Derecho comunitario». 276

Carmen Parra

que acepta como tal las actas notariales34, permitiendo que su notificación y traslado no se tenga que realizar necesariamente en los órganos judiciales nacionales, pudiendo encargarse de esta misión «funcionarios públicos, autoridades u otras personas» designadas por los Estados Miembros35. Para ello el TJUE consideró necesario dar a los notarios la consideración de autoridades dotadas de poder público lo que según el TJUE «… implica el ejercicio de facultades decisorias que exceden del ámbito del Derecho común y que se traducen en la capacidad de actuar con independencia de la voluntad de otros sujetos o incluso en contra de la voluntad de los mismos. En particular.... el poder público se manifiesta a través del ejercicio de poderes coercitivos»36. b) Los documentos públicos con fuerza ejecutiva Estos documentos han sido aceptados siempre que sean públicos, estableciendo en este sentido el Informe Pocar en relación al art. 57 del Convenio de Lugano que «el Tribunal ha sostenido que el carácter público de tales documentos debe estar acreditado de forma incontestable y que, puesto que los documentos extendidos por particulares carecen de tal carácter en sí mismos, es necesaria, para conferirles la calidad de documentos públicos, la intervención de una autoridad pública o de cualquier otra autoridad habilitada por el Estado de origen»37. Por tanto para otorgar a un documento extrajudicial la fuerza ejecutiva tendrá que intervenir una autoridad pública según le conceda este carácter cada Estado. Sin

34. Considerando 58 de la sentencia Roda Golf : «Además, el documento controvertido en el litigio principal, presentado ante el secretario del órgano judicial remitente para su traslado, se otorgó ante notario, tal y como se desprende del apartado 20 de la presente sentencia, y constituye, como tal, un documento extrajudicial en el sentido del artículo 16 del Reglamento nº 1348/2000». 35. Considerando 59 de la sentencia Rodal Golf. 36. Considerando 35 de la Sentencia de 24 de mayo de 2011, Comisión / Reino Unido, C-50/08. Así mismo, ver Sentencia de 29 de octubre de 1998, Comisión/España, C-114/97, Rec. p. I-6717, apartado 37). 37. Informe Explicativo F. Pocar del Convenio relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil firmado en Lugano el 30 de octubre de 2007 DO C 319 de 23 de diciembre de 2009, p. 47. 277

El concepto de documento extrajudicial con fuerza ejecutiva en la Unión Europea

embargo sigue diciendo el TJUE que no todas las actividades realizadas por la autoridad pública dan lugar a la autenticación de los documentos, siendo ésta la confirmación de un acuerdo previo entre los otorgantes.38 c) Los documentos de crédito con fuerza ejecutiva Se refiere en este caso el legislador al Título Ejecutivo Europeo contenido en el Reglamento 805/2004. En dicha norma el deudor debe aceptar expresamente el crédito pecuniario contenido en un documento público con fuerza ejecutiva (art. 3.4.d). En tal sentido, hay que acudir al art. 25 del citado Reglamento que establece los presupuestos que deben concurrir para que un documento público tenga fuerza ejecutiva39 siendo necesario que lo haya autenticado un fedatario público (por ejemplo un notario a través del formulario establecido en el Anexo III). 1.

2.

Por su parte la certificación exige la concurrencia de dos requisitos: Que la autoridad que autentificó el documento haya informado al deudor, antes de expresar su consentimiento o registrar el documento, sobre su ejecutoriedad directa en los Estados miembros. Que dicha información se certifique en la cláusula incluida en el documento firmado por el deudor.40 d) Los acuerdos en materia de obligaciones alimenticias

El Reglamento 4/2009 se ocupa de la ejecución de decisiones en materia de obligaciones de alimentos. Para ello el Reglamento establece en su

38. Sentencia del TJUE de 24 de mayo de 2011. Asunto C-50/08, Comisión c. Reino Unido. Considerando 40. 39. Los requisitos para la certificación de documentos públicos extrajudiciales con fuerza ejecutiva se contienen en el art. 25. 40. E  videntemente, no se exige la concurrencia de los requisitos del art. 5, previstos únicamente para la certificación como TEE de resoluciones judiciales. 278

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art. 2-1. 3) las características que deben tener las decisiones para poder ser objeto de ejecución. Dice este artículo que debe tratarse de un «documento público con fuerza ejecutiva» con las siguientes características: a)

que sea un documento en materia de obligaciones de alimentos formalizado o registrado como documento público con fuerza ejecutiva en el Estado miembro de origen y cuya autenticidad: i)

se refiera a la firma y al contenido del instrumento, y

ii) haya sido establecida por un poder público u otra autoridad autorizada a tal efecto, o bien b) un acuerdo en materia de obligaciones de alimentos, celebrado ante las autoridades administrativas del Estado miembro de origen o formalizado por ellas. Por tanto, esta norma comunitaria pone el énfasis en la intervención de una autoridad, judicial o administrativa, para considerar la fuerza ejecutiva de estos documentos en el resto de Estados miembros. De la misma manera se pronuncia la Conferencia de La Haya en el Convenio de 2007 sobre cobro de alimentos41. En el Informe explicativo Borrás y Degeling42 se apuntan varios factores para considerar la inclusión explícita de las decisiones en materia de obligaciones de alimentos otorgadas por una «autoridad administrativa» aceptadas como susceptibles de ejecución en el capítulo V. En primer lugar alude el Informe a un aumento en la utilización de la tramitación por autoridades administrativas de los expedientes relativos al cobro de alimentos especialmente los que reclaman los alimentos de los niños43. Estos sistemas administrativos

41. Convenio sobre cobro internacional de alimentos para niños y otros miembros de la familia, . Consulta 5 de mayo de 2013. 42. Informe explicativo Borrás y Degeling del Convenio sobre cobro internacional de alimentos para niños y otros miembros de la familia . Consulta 22 de octubre de 2013. 43. E  s el caso de los países nórdicos, Nueva Zelanda, Australia y Estados Unidos entre otros. 279

El concepto de documento extrajudicial con fuerza ejecutiva en la Unión Europea

proporcionan un alto nivel de garantía, similar al que ofrece el sistema judicial, al tiempo que son más rápidas y eficientes en su tramitación44. e) Acuerdos en materia de sucesiones El último en incorporarse a esta nueva generación de Reglamentos que incorporan documentos extrajudiciales ha sido el Reglamento de sucesiones. En este caso el legislador comunitario ha puesto el acento en el carácter de «documento auténtico». En este sentido el Reglamento aclara en su considerando 62 los aspectos que deben ser tomados en cuenta para que los demás Estados miembros acepten su fuerza ejecutiva45. Se refiere el Reglamento al cumplimiento de una serie requisitos formales previos, el cumplimiento de facultades por parte de la autoridad que formaliza el acto, la existencia de un procedimiento de formalización, así como el control de los hechos oficialmente consignados por la autoridad competente en el documento público (las partes que han comparecido ante la autoridad en la fecha señalada y las declaraciones formuladas que en él se expresan). Se puede decir que el legislador europeo apuesta por ofrecer una serie de reglas de mínimos que deben cumplir las autoridades de los Estados miembros dejando que sea el derecho interno el que controle en cada caso los requisitos que deben tener los documentos emitidos por

44. E  l Convenio de La Haya sobre el cobro de alimentos se refiere a la posibilidad de que puedan intervenir autoridades judiciales o administrativas. Dado el recelo de los países con sistemas judiciales en relación al tratamiento de estas reclamaciones por parte de autoridades administrativas, se incorporaron los requisitos que dichas autoridades debían reunir. El Convenio dice en su art. 19 que: «1. El presente Capítulo se aplicará a las decisiones adoptadas por una autoridad judicial o administrativa en materia de obligaciones alimenticias. El término «decisión» incluye también las transacciones o acuerdos celebrados ante dichas autoridades o aprobados por ellas (…). 3. A los efectos del apartado 1, «autoridad administrativa» significa un organismo público cuyas decisiones, en virtud de la ley del Estado donde está establecido: a) puedan ser objeto de recurso o revisión por una autoridad judicial; y b) tengan fuerza y efectos similares a los de una decisión de una autoridad judicial sobre la misma materia. 45. Ver el Reglamento de sucesiones, pp. 113 y 114. 280

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sus autoridades administrativas para tener fuerza ejecutiva dentro de su territorio. f) Los acuerdos privados Tanto en las actas notariales como en los documentos públicos con fuerza ejecutiva el TJUE y el legislador comunitario han puesto el énfasis en la presencia de una autoridad pública (fedatario público) que garantice la legalidad y la seguridad de los actos de los que se quiere determinar su fuerza ejecutiva. Sin embargo existen numerosos Estados en el ámbito de la Unión Europea en los que no es necesaria la intervención de fedatarios públicos como sucede por ejemplo en los Estados de common law o los países del Este de Europa. En estos casos no existen los documentos públicos autenticados por un fedatario público sino por el contrario existen documentos privados en los que participan profesionales que atestiguan la identidad de las partes y la autenticidad de su firma. Tal como está formulada la solución en la jurisprudencia y en los Reglamentos europeos, estos documentos privados no son equiparables al «documento público» o al «acta auténtica» dada la falta de intervención de una autoridad. No obstante el Prof. Callé considera que los actos auténticos son en realidad actos privados a los que se les presume su validez, siendo esto suficiente para asegurar el reconocimiento transfronterizo de dichos actos46. La cuestión que queda sin respuesta es la relativa a qué sucede cuando el documento privado tiene fuerza ejecutiva en el Estado de origen. En estos casos el requisito esencial para dar ejecutividad a un acto auténtico es el carácter ejecutivo del documento en el ordenamiento del que proceda, de ahí que en estos casos el documento adquiera carácter ejecutivo en situaciones transfronterizas. En este caso la cuestión que se

46. CALLÉ, P., «L acte authentique établi à l’ étranger. Validité et exécution en France», RCrDIPr, 2005, 94-3, p. 385-386. 281

El concepto de documento extrajudicial con fuerza ejecutiva en la Unión Europea

plantea es si estos documentos pueden tener fuerza ejecutiva en el resto de los Estados miembros sin que por el momento exista una respuesta argumentada que resuelva este problema.

5. Hacia la exención de la legalización de los documentos La necesidad de conseguir la libre circulación de documentos públicos en la Unión Europea ha supuesto el lanzamiento del Libro Verde: «Menos trámites administrativos para los ciudadanos: promover la libre circulación de los documentos públicos y el reconocimiento de los efectos de los certificados de estado civil»47. Esta consulta ha dado como resultado la Propuesta de Reglamento por la que se facilita la libertad de circulación de los ciudadanos y de las empresas, simplificando la aceptación de determinados documentos públicos en la Unión Europea48. La finalidad que persigue el legislador europeo es la de promover la libre circulación de documentos públicos, tanto de carácter administrativo como notarial, certificados de estado civil y documentos judiciales. Según el Prof. Pedro de Miguel49 esta Propuesta resulta de indudable transcendencia práctica como presupuesto de la eficacia de los documentos públicos extranjeros en los ordenamientos de los Estados miembros.

47. COM (2010) 747 final, Bruselas, 14 de diciembre de 2010. 48. COM (2013) 228 final de 24 de abril de 2013, , Consultado 16 de mayo de 2013. 49. DE MIGUEL ASENSIO, P., «Propuesta de Reglamento sobre exención de la legalización, apostilla y traducción jurada de los documentos públicos», , Consultado el 16 de mayo de 2013. 282

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No obstante hay que tener en cuenta que la Propuesta se limita a la aceptación recíproca sólo de determinados documentos públicos expedidos solamente entre los Estados miembros de la Unión Europea50. Así mismo a pesar de que el Libro verde tenía previsto el reconocimiento de los efectos de determinados documentos de estado civil de cualquier ciudadano europeo que permitiera garantizar su continuidad en todos los Estados miembros de la Unión Europea51 esta pretensión no se ha conseguido. Por el contrario la Propuesta de Reglamento no lo ha recogido dadas las disparidades existentes entre las legislaciones de los Estados miembros en materia de Derecho de familia y de estado civil. Así mismo hay que tener en cuenta la falta de competencia de la Unión Europea para adoptar disposiciones en el ámbito material del Derecho de familia que permita la armonización de las situaciones jurídicas constatadas por los certificados de estado civil52.

6. Conclusión De lo expuesto en los párrafos anteriores se deduce que aún queda mucho camino por andar en la consecución de un concepto comunitario autónomo de documento extrajudicial. Por el momento, de los Reglamentos comunitarios y de la jurisprudencia del TJUE han nacido unos requisitos mínimos que deben cumplir todos los documentos extrajudiciales que sean objeto de reconocimiento transfronterizo. Este estándar

50. La Propuesta incluye en su art. 3 un numerus clausus de documentos relativos a : a) nacimiento, b) defunción, c) nombre, d) matrimonio y unión registrada, e) filiación, f) adopción, g) residencia, h) ciudadanía y nacionalidad, i) propiedad inmobiliaria, j) personalidad jurídica y representación de una sociedad o empresa, k) derechos de propiedad intelectual, y l) ausencia de antecedentes penales, estando prevista su revisión posterior para su ampliación a otras categorías adicionales de documentos públicos. 51. V  er GUZMAN ZAPATER, M., «Cooperación civil y Tratado de Lisboa: ¿Cuánto hay de nuevo?», La Ley, 2010, nº 7479, p. 1y 2. 52. DE MIGUEL ASENSIO, P. op. it. nota 49. 283

El concepto de documento extrajudicial con fuerza ejecutiva en la Unión Europea

mínimo deberá complementarse con los requisitos propios contenidos en la legislación de los Estados miembros. Los criterios que se han constatado hasta el momento han sido los siguientes: a) Intervención de una autoridad pública que garantice la legalidad y la seguridad jurídica de los actos. Para ello es necesario determinar el carácter de dicha autoridad que ha quedado claramente aceptada en el caso de los notarios (sentencia Comisión contra Francia) siendo también aceptada la presencia de otras autoridades que garanticen la veracidad y la seguridad del documento objeto de reconocimiento transfronterizo. b) Debe tratarse de un documento formalizado o registrado como documento con fuerza ejecutiva, y cuya autenticidad se refiera al contenido del instrumento y que haya sido establecida por un poder público u otra autoridad autorizada con este fin por el Estado de origen (sentencia Unibank) c) Debe tratarse de un acto auténtico cuyo control se debe realizar sobre el contenido y la firma en el país donde se hubiere formalizado el documento. Es necesario que el documento haya pasado un procedimiento apropiado de autenticación (certeza y autenticidad del documento). (sentencia Roda &Golf) d) Para poder ejecutar un acto auténtico es necesario que tenga carácter ejecutivo en el país de origen, si bien se puede invocar el orden público para impedir su ejecución.( Reglamentos relativo a los alimentos y las sucesiones) En cualquier caso las diferencias normativas de cada Estado se pueden convertir en un elemento limitador a la hora de implementar el efecto ejecutivo de estos documentos públicos extrajudiciales.

284

Presencia de documentos notariales en los procedimientos de reconocimiento y/o ejecución de títulos ejecutivos extranjeros Blanca Padrós Amat Abogada y Traductora Intérprete Jurada Barcelona

Sumario 1. Introducción. 2. Los documentos notariales como objeto de reconocimiento y/o ejecución en el extranjero. 2.1. Reglamento 44/2001 («Bruselas I»). 2.2. Reglamento 805/2004 (título ejecutivo europeo para créditos no impugnados). 2.3. Reglamento 1215/2012 («Bruselas I bis»). 2.4. Convenios internacionales. 3. El poder para pleitos.

1. Introducción En los procedimientos de reconocimiento y/o ejecución de títulos ejecutivos extranjeros, el foco de atención suele dirigirse hacia los documentos judiciales, principalmente sentencias, autos de tasación de costas y demás resoluciones ejecutivas procedentes de autoridades jurisdiccionales del Estado de origen, cuyo reconocimiento y/o ejecución se solicita en el Estado requerido. No obstante, en dichos procedimientos de reconocimiento y/o ejecución de títulos ejecutivos extranjeros, los documentos extrajudiciales y, 285

Presencia de documentos notariales en los procedimientos de reconocimiento y/o ejecución ...

en particular, los documentos notariales, resultan también relevantes, y ello en un doble sentido. Por un lado, con respecto a los propios títulos objeto de reconocimiento y/o ejecución en el extranjero. Y, por otro lado, en lo que al poder para pleitos se refiere.

2. Los documentos notariales como objeto de reconocimiento y/o ejecución en el extranjero Con respecto al primer elemento antes mencionado, existen en efecto documentos notariales calificados como títulos ejecutivos en el Estado de origen susceptibles por lo tanto de reconocimiento y/o ejecución en otro Estado, dando así lugar a la circulación transfronteriza de documentos públicos ejecutivos. En dicho ámbito destacan, en la práctica de las ejecuciones en España de títulos extrajudiciales extranjeros, las escrituras públicas alemanas de reconocimiento de deuda con cláusula de sumisión a la ejecución forzosa con el patrimonio presente y futuro garantizadas mediante hipoteca abstracta o Grundschuld, mediante las cuales, ante notario alemán, un deudor reconoce una deuda, constituye una garantía sobre una determinada finca, y manifiesta que se somete a la ejecución forzosa sobre la mencionada finca, así como sobre cualquier otro bien o derecho del que el otorgante sea titular en el presente o en el futuro, sin que se requiera que, llegado el momento, el acreedor actúe primero sobre la finca identificada en la escritura, sino pudiendo este último ejecutar el título ejecutivo sobre cualquier bien o derecho del que el otorgante sea titular en el momento de la ejecución. Constituyendo un título ejecutivo en el Estado de origen, dicho documento notarial alemán podrá pues ser objeto de solicitud de reconocimiento y/o ejecución en el extranjero. En cuanto a la normativa aplicable al reconocimiento y/o ejecución de títulos ejecutivos extranjeros, en el ámbito de la Unión Europea resultan de aplicación el Reglamento 44/2001 (también conocido como «Bruselas I») y, alternativamente, siempre y cuando se trate de un crédito no impugnado, el 286

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Reglamento 805/2004 mediante el cual se crea un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados, en ambos casos con reconocimiento automático, en el primer caso con declaración de ejecutoriedad y en el segundo caso con ejecución directa como si de un título nacional se tratara, esto es, con supresión del exequátur, la cual, a partir del 10 de enero de 2015, con la plena aplicación del nuevo Reglamento 1215/2012 (también conocido como «Bruselas I bis»), se extenderá en general a los títulos ejecutivos procedentes de otros Estados miembros dentro del ámbito de aplicación del Reglamento con independencia de si se trata de créditos impugnados o no, consolidando así el objetivo de libre circulación de títulos ejecutivos en el ámbito de la Unión Europea contenido en el Programa de Estocolmo. Con respecto al ámbito extracomunitario, procederá analizar la existencia y contenido de los convenios internacionales bilaterales o multilaterales de reconocimiento y/o ejecución de títulos ejecutivos extranjeros aplicables en cada caso y momento.

2.1. Reglamento 44/2001 («Bruselas I») En el marco del proceso de comunitarización del derecho internacional privado y de la cooperación judicial internacional en el ámbito civil y mercantil surge el Reglamento (CE) Nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, también conocido como Reglamento «Bruselas I», sustitutivo del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 sobre las mismas materias, en virtud de los cuales se crea un sistema que podríamos describir como «exequátur simplificado», por cuanto el reconocimiento es automático y simplemente se requiere una revisión formal y una declaración de ejecutividad u otorgamiento de la ejecución –según las diferentes versiones idiomáticas de la mencionada normativa–. Aunque de su título no se desprende, el mencionado Reglamento (también anteriormente el Convenio de Bruselas) regula tanto el reconocimiento y ejecución de títulos judiciales como extrajudiciales. 287

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En cuanto a la normativa aplicable en dichos procedimientos, además del mencionado Reglamento comunitario, directamente aplicable, procede aplicar, en aquello no previsto en el Reglamento así como en las cuestiones puramente procesales, la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por otra parte, es de destacar que en materia de encaje del Reglamento en el derecho procesal nacional no existe todavía la Ley de Cooperación Jurídica Internacional prometida en la Disposición Final 20ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, cuyo proyecto debía remitirse a las Cortes en un plazo máximo de 6 meses desde la entrada en vigor de la mencionada Ley procesal, lo cual a pesar del tiempo transcurrido todavía no ha tenido lugar, prolongándose con ello la divergencia de criterios forenses a la hora de encajar el mencionado Reglamento comunitario en nuestro sistema procesal. En relación a la técnica regulatoria del mencionado Reglamento, procede destacar que en el Capítulo III del mismo, se regula el reconocimiento y ejecución con respecto a los títulos judiciales, dentro del cual, tras un artículo introductorio (artículo 32) relativo al concepto de «resolución», siguen una sección 1ª (artículos 33 a 37) dedicada al reconocimiento, una sección 2ª (artículos 38 a 52) relativa a la ejecución, y una sección 3ª (artículos 53 a 56) de disposiciones comunes con respecto a la documentación a aportar en el procedimiento. Por su parte, el Capítulo IV (artículos 57 y 58) regula el reconocimiento y ejecución de títulos extrajudiciales (artículo 57), con disposiciones específicas relativas a los mismos, y contiene asimismo una remisión, en la medida en que fuera necesario, a las disposiciones de la antes mencionada sección 3ª del Capítulo III, relativa a la documentación a aportar en el procedimiento y, por su parte, el artículo 58 regula el reconocimiento y ejecución de transacciones judiciales. Para el reconocimiento y/o ejecución del título ejecutivo extranjero, la parte solicitante deberá presentar, ante los tribunales o autoridades del Anexo II del Reglamento que correspondan, del domicilio de la parte contra la que se presente la petición o del lugar de la ejecución, una solicitud o demanda acompañada de determinados documentos, que se reseñarán más adelante. 288

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La solicitud, en el caso de España, deberá consistir en una demanda firmada por abogado/a y procurador/a. En derecho procesal comparado sorprende dicho formalismo de nuestro sistema procesal, por cuanto en la mayor parte de los sistemas de nuestro entorno basta con una simple solicitud, no demanda, es suficiente la designación de domicilio, no siempre se requiere abogado/a, y no se requiere la intervención de procurador/a, una figura que en dichos sistemas en ocasiones es desconocida, como en el caso de Alemania, o ha sido objeto de un proceso de desaparición por etapas, inicialmente en primera instancia, luego en instancias superiores, como en el caso de Francia en relación a sus Avoués. Con respecto a los documentos a adjuntar a la solicitud o demanda de reconocimiento y/o ejecución, deberá aportarse, en primer lugar, una copia auténtica del título, en el presente caso extrajudicial, cuya ejecución se solicita, por ejemplo la escritura pública alemana de reconocimiento de deuda garantizada mediante hipoteca abstracta o Grundschuld. Asimismo, deberá adjuntarse una certificación que contenga los datos del asunto y la declaración de ejecutividad del título en el Estado miembro de origen, mediante el formulario correspondiente del Reglamento, que en el caso de los títulos extrajudiciales, de conformidad con el artículo 57 del Reglamento, será el formulario del Anexo VI de dicho Reglamento. En caso de que dicha certificación no se aporte, el tribunal o la autoridad competente podrá fijar un plazo para su presentación, aceptar documentos equivalentes o dispensar de ellos si considerase que dispone ya de suficiente información. En la práctica, a efectos de ponérselo fácil a los tribunales o autoridades competentes que deban reconocer y/o ejecutar un título ejecutivo extranjero, resulta recomendable aportar la mencionada certificación de conformidad con el formulario comunitario. Deberá también aportarse, en el caso de España, un poder para pleitos, el cual será objeto de estudio detallado más adelante. Baste adelantar aquí que, también en este aspecto, el derecho procesal español resulta más formalista que los de nuestro entorno, en los cuales basta un poder privado o incluso una simple designación de domicilio. 289

Presencia de documentos notariales en los procedimientos de reconocimiento y/o ejecución ...

Por último, junto a la solicitud o demanda de reconocimiento y/o ejecución de título ejecutivo extranjero, pueden aportarse otros documentos que sean relevantes para el caso, tales como por ejemplo documentos relativos al cálculo de intereses según criterios legales extranjeros o documentos registrales relativos a una finca sobre la que deba recaer la ejecución. Con respecto a los documentos redactados en lengua extranjera, deberá aportarse traducción si el tribunal así lo exige. En la práctica, a efectos de evitar inconvenientes o dilaciones en sede judicial, resulta recomendable aportar las traducciones desde el principio. En caso de aportarse, las traducciones deberán estar certificadas por una persona autorizada a tal efecto en uno de los Estados miembros, por lo que deberá tratarse de traducciones juradas o equivalentes. En cuanto a la legalización de los documentos extranjeros o formalidad análoga, tal como la Apostilla del Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961, en el caso de los documentos judiciales, de conformidad con la sección 3ª del Capítulo III del Reglamento 44/2001, se establece una exención. No obstante, teniendo en cuenta que en el Capítulo IV, relativo a los documentos públicos con fuerza ejecutiva y a las transacciones judiciales, se establece una remisión a la mencionada sección 3ª del capítulo III «en la medida en que fuera necesario», y que la exención de legalización o de Apostilla es útil pero no puede considerarse que sea «necesaria», en los procedimientos de reconocimiento y/o ejecución de títulos extrajudiciales es recomendable aportar el título, en este caso la escritura pública extranjera, provista de legalización o de Apostilla. Con respecto al procedimiento a seguir, el artículo 57 del Reglamento se remite a los artículos 38 y siguientes, esto es, a la sección 2ª del Capítulo III del mismo texto legal, relativa a la ejecución de títulos judiciales, por lo que, una vez presentada la demanda o solicitud de reconocimiento y/o ejecución del titulo ejecutivo extranjero junto con sus documentos anexos arriba reseñados, el tribunal requerido deberá realizar una comprobación simplemente formal y otorgar el reconocimiento y/o la ejecución solicitada. En dicha fase la parte contra la cual se solicite la ejecución no podrá formular alegaciones, 290

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sino que, una vez dictada, en su caso, la resolución de otorgamiento de la ejecución en el Estado requerido, dicha parte podrá formular los recursos previstos en los artículos 43 y siguientes del Reglamento. Cuando se trate del reconocimiento y/o ejecución de un título ejecutivo extrajudicial, el artículo 57 del Reglamento especifica que, en el marco de dichos recursos, el único caso en el cual se podrá desestimar o revocar el otorgamiento de la ejecución será aquel en el cual la ejecución del mismo sea manifiestamente contraria al orden público del Estado miembro requerido, siendo el orden público un concepto jurídico indeterminado que, de conformidad con nuestra jurisprudencia, deberá interpretarse restrictivamente. En relación al encaje procesal nacional del recurso previsto en el artículo 43 del citado Reglamento, es de destacar que en España determinados tribunales han considerado que se trata de una especie de recurso especial de apelación, realizando por lo tanto todas las actuaciones por escrito, sin celebración de vista salvo práctica de prueba o petición de parte y/o decisión del tribunal, mientras que otros tribunales han considerado que, no teniendo trámite específico alguno en la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe tramitarse como un incidente y por lo tanto por los cauces del juicio verbal, con vista y asistencia de las partes, lo cual en temas por definición internacionales ha generado en la práctica desplazamientos de las partes desde sus domicilios en el extranjero en ocasiones del todo innecesarios y por ello antieconómicos, por cuanto los temas a debatir eran cuestiones puramente técnico-jurídicas. Con respecto a las oposiciones a la ejecución basadas no en la antes mencionada excepción de orden público sino en las causas genéricas de oposición a la ejecución propiamente dicha, tales como por ejemplo el pago de la deuda, parecería razonable seguir la vía de la oposición a la ejecución de la Ley de Enjuiciamiento Civil ante los Tribunales de Primera Instancia. No obstante, en la práctica forense española se ha producido en numerosas ocasiones la canalización de cualquier objeción del ejecutado mediante el recurso del artículo 43 del Reglamento ante la Audiencia Provincial, aunque no se trate de una impugnación de la ejecución por la presencia de una causa de no reconocimiento, sino por la existencia de un motivo de oposición a la ejecución propiamente dicha. 291

Presencia de documentos notariales en los procedimientos de reconocimiento y/o ejecución ...

Contra la resolución del mencionado recurso del artículo 43 del Reglamento dictada por el tribunal previsto en el Anexo III, en el caso de España la Audiencia Provincial, de conformidad con el artículo 44 cabe también interponer los recursos previstos en el anexo IV, en el caso de España un recurso de casación. Asimismo, pueden solicitarse y en su caso adoptarse medidas provisionales, tales como el embargo de bienes del ejecutado. Con respecto a la fase de ejecución propiamente dicha, incluyendo la subasta y otros sistemas de ejecución forzosa, procederá aplicar las disposiciones correspondientes del derecho del foro. En el caso de España, una vez más, el sistema es formalista, por cuanto la ejecución es un procedimiento judicial, si bien debe ponerse también de manifiesto que la tramitación se ha agilizado desde la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dio un mayor protagonismo a los/as Secretarios/as Judiciales. En otros Estados miembros, como en el caso de Francia, resulta de suma utilidad en el ámbito ejecutivo la intervención de la figura público-privada de los Huissiers de Justice, agentes nombrados por el Ministerio de Justicia, contratados por las partes y encargados de las notificaciones, preconstituciones de prueba, medidas cautelares y ejecuciones, una figura hacia la cual, al menos parcialmente, parece que evolucionarán los procuradores españoles. Son de destacar asimismo, en el caso de Alemania, la figura del Gerichtsvollzieher o ejecutor judicial encargado de las notificaciones y ejecuciones, así como, en el caso de Suecia, el funcionamiento basado en organismos administrativos encargados de las ejecuciones.

2.2. Reglamento 805/2004 (título ejecutivo europeo para créditos no impugnados) Cuando el título ejecutivo procedente de un Estado miembro recaiga sobre un crédito no impugnado, el acreedor podrá optar, si así lo desea, por solicitar la ejecución del mismo en otro Estado miembro por la vía del Reglamento (CE) nº 805/2004 del Parlamento Europeo y del Con292

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sejo, de 21 de abril de 2004, por el que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados. El mencionado Reglamento 805/2004 tiene por objeto específicamente aquellos títulos correspondientes a lo que el propio Reglamento describe como créditos no impugnados, lo cual, ex artículo 3 del mismo Reglamento, se refiere a aquellos casos en los cuales el deudor ha manifestado expresamente su acuerdo sobre el crédito mediante su admisión o transacción en sede judicial, o nunca ha impugnado el crédito y se han cumplido determinadas normas mínimas procesales, o inicialmente ha impugnado el crédito pero posteriormente no ha comparecido ni ha sido representado en la vista y su pasividad resulta legalmente relevante, o ha aceptado expresamente el crédito en un documento público con fuerza ejecutiva. Los títulos ejecutivos extrajudiciales tales como por ejemplo los documentos notariales de reconocimiento de deuda con fuerza ejecutiva forman pues parte de los supuestos calificados como créditos no impugnados y, a elección del acreedor, su ejecución podrá ser solicitada por la vía del Reglamento 805/2004. Con respecto al funcionamiento y efectos del sistema del citado Reglamento 805/2004, el mismo se caracteriza por la supresión del exequátur, esto es, los créditos certificados como título ejecutivo europeo de conformidad con dicho Reglamento no solamente deben ser reconocidos automáticamente, como en el caso del Reglamento 44/2001, sino que, además, no se requiere declaración alguna de ejecutividad y no cabe impugnar su reconocimiento y/o ejecutividad, debiendo procederse a su ejecución como si de un título ejecutivo nacional se tratara. En cuanto al procedimiento a seguir, al solicitar la ejecución del título previamente certificado como título ejecutivo europeo, procede aportar, de conformidad con el artículo 20 del citado Reglamento 805/2004, una copia auténtica del título ejecutivo, en el presente caso un documento extrajudicial, así como una copia auténtica del certificado de título ejecutivo europeo, el cual, en el caso de los documentos públicos con fuerza ejecutiva, de conformidad con el artículo 25 del mismo Reglamento, deberá expedirse siguiendo el formulario del Anexo III del mismo texto legal. 293

Presencia de documentos notariales en los procedimientos de reconocimiento y/o ejecución ...

Asimismo deberá aportarse, en caso de que sea necesario, la transcripción del certificado de título ejecutivo europeo o una traducción del mismo. En caso de aportarse, la traducción deberá estar certificada por una persona cualificada para ello en uno de los Estados miembros, esto es, deberá tratarse de una traducción jurada o equivalente. En la práctica, resulta también aquí aconsejable aportar desde el principio traducción jurada del certificado y del título ejecutivo, así como de los demás documentos extranjeros que se aporten, tales como el poder para pleitos, necesario para las ejecuciones en España, o, en su caso, de los documentos relativos al cálculo de intereses. Podrán aportarse asimismo, también aquí, otros documentos que resulten relevantes para el caso, tales como por ejemplo documentos registrales relativos a fincas sobre las que se solicite que recaiga la ejecución en el Estado requerido. El certificado de título ejecutivo europeo podrá ser objeto de rectificación o de revocación, en el Estado miembro de origen, en caso de discrepancias entre el certificado y el título debidas a un error material, o cuando la emisión del certificado sea manifiestamente indebida a tenor de los requisitos del citado Reglamento comunitario, respectivamente, de conformidad con el artículo 10 del mencionado Reglamento. En cuanto a las cuestiones de encaje práctico del citado Reglamento en el sistema procesal español, procede poner de relieve la existencia de la Ley 19/2006, de 5 de junio, por la que se amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen normas procesales para facilitar la aplicación de diversos reglamentos comunitarios, mediante la cual se crea entre otras una nueva Disposición Final 21ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de medidas para facilitar la aplicación en España del Reglamento (CE) nº 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, por el que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados. Con respecto a la ejecución propiamente dicha, sirva lo antes indicado en relación al Reglamento 44/2001, esto es, la ejecución se rige por la ley del foro que, en el caso de España, regula la ejecución como un pro294

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cedimiento judicial, mientras que, como antes mencionado, otros países funcionan en esta materia a través de figuras público-privadas como los Huissiers de Justice franceses, o mediante organismos administrativos como las oficinas de ejecución suecas, motivo por el cual el gran salto a la ejecución directa que supuso la llegada del Reglamento 805/2004 tuvo un impacto mucho mayor en otros Estados miembros que en nuestro territorio.

2.3. Reglamento 1215/2012 («Bruselas I bis») Consolidando uno de los objetivos clave del Programa de Estocolmo 2010-2014 consistente en crear un verdadero espacio de «libertad, seguridad y justicia»,que últimamente se viene denominando de la cooperación judicial internacional intracomunitaria, en constante evolución legislativa, da un paso más hacia adelante con la aprobación del Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, también conocido como «Bruselas I bis», que vendrá a sustituir plenamente al Reglamento 44/2001 («Bruselas I») a partir del 10 de enero de 2015. Con la futura aplicación del citado Reglamento 1215/2012, la supresión del exequátur quedará extendida a todos aquellos títulos ejecutivos que forman parte del ámbito de aplicación del Reglamento, con independencia de que se trate de créditos impugnados o no, pretendiéndose con ello que cada vez resulte más difícil para los deudores escapar de sus responsabilidades civiles y mercantiles en el ámbito de la Unión Europea.

2.4. Convenios internacionales En relación a los temas de reconocimiento y/o ejecución de títulos ejecutivos extrajudiciales extracomunitarios, procederá analizar en cada caso y momento la existencia y contenido de convenios internacionales 295

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bilaterales o multilaterales, con especial atención a la inclusión o no de los títulos extrajudiciales y, en particular, notariales, en su ámbito de aplicación, habida cuenta no del título, en ocasiones minimalista, sino del contenido, del convenio internacional objeto de análisis.

3. El poder para pleitos El segundo aspecto en el cual los documentos públicos extrajudiciales resultan relevantes en los procedimientos de reconocimiento y/o ejecución de títulos ejecutivos extranjeros, especialmente en el caso español, se refiere al documento de apoderamiento procesal. Así, como antes indicado, mientras en otros países de nuestro entorno la ejecución no es un procedimiento judicial sino una serie de gestiones realizadas mediante profesionales u organismos extrajudiciales, en relación a los cuales se necesita únicamente una autorización privada o en ocasiones ni siquiera se exige formalidad alguna, en el caso español la ejecución es un procedimiento judicial y como tal requiere la intervención de abogado/a y procurador/a, esta última figura difícil de explicar a los/as clientes/as y abogados/as procedentes de países en los que no conocen una figura similar, como en el caso de Alemania, o que han decidido abolirla, inicialmente en primera instancia y posteriormente en instancias superiores, como en el caso de Francia. En el caso español, en el procedimiento de reconocimiento y/o ejecución de títulos ejecutivos extranjeros, al igual que en los demás procedimientos con intervención de abogado/a y procurador/a, resulta preceptivo disponer de un poder para pleitos, otorgado, si ello se ha realizado en el extranjero, o bien ante un Consulado, o bien ante Notario Público y, en este último caso, deberá cumplir determinadas normas materiales y formales e ir provisto de la Apostilla del Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 y acompañado de traducción, que en el caso del reconocimiento y/o ejecución de título ejecutivo extranjero deberá ser una traducción jurada. 296

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En relación a la Apostilla, si bien en los Reglamentos comunitarios relativos al reconocimiento y/o ejecución de títulos ejecutivos extranjeros se establece, de forma expresa, para el poder, la exención de legalización o formalidad análoga alguna (ergo exención de Apostilla), en la práctica española resulta conveniente que el poder para pleitos procedente del extranjero vaya revestido de la Apostilla, por cuanto la exención de la misma, efectiva ante los tribunales, no lo es ante otras entidades administrativas, bancos y terceros intervinientes antes, durante o después del mencionado procedimiento judicial. En cuanto al contenido del citado poder para pleitos, en los casos de otorgamiento ante Notario Público en el extranjero, en la práctica resulta recomendable remitir al mismo en formato electrónico, ya sea directamente o mediante la persona interesada o su abogado/a en el Estado de origen, un modelo de poder para pleitos provisto de las cláusulas necesarias para su plena validez en España, redactado en el idioma del Estado de origen, a los efectos de su otorgamiento por el mandante ante su Notario Público, el cual habitualmente añadirá al inicio y al final del documento sus propias formalidades notariales nacionales. Finalmente es de destacar que, habida cuenta de la práctica española actual, dentro del modelo de poder para pleitos a otorgar en el extranjero resulta esencial incluir una cláusula de autorización especial para la tramitación del NIE/NIF, sin el cual podrán hallarse obstáculos a la hora de inscribir en el Registro de la Propiedad español un embargo ordenado mediante resolución judicial española en un procedimiento de reconocimiento y/o ejecución de título ejecutivo extranjero, por cuanto en caso de ser el acreedor ejecutante una persona física o jurídica no residente y no haber necesitado obtenerlo anteriormente para otros usos, no podrá identificarse, en el formulario fiscal correspondiente, con una numeración aceptada por las autoridades españolas, a dicha persona o entidad acreedora ejecutante, esto es, al sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, a liquidar como requisito previo para la inscripción registral del embargo de la finca del deudor ejecutado, lo cual en ocasiones, tras el éxito de la cooperación internacional en el ámbito judicial, conduce en el nivel administrativo a situaciones inverosímiles 297

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que comportan de facto un freno a la libre circulación consagrada por el derecho comunitario. A falta de resolución de esta situación tanto por vía nacional como comunitaria, esperemos que la creación de un NIF europeo actualmente en fase de libro verde dé sus frutos.

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Eficacia registral y probatoria de los documentos públicos extranjeros PARTE II

1. La Ley del Registro Civil de 2011 y la inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras 2. El documento público extranjero en el procedimiento de extranjería y la «exigencia» de inscripción del matrimonio mixto celebrado ante autoridad extranjera 3. Acceso de documentos públicos extranjeros al Registro de la Propiedad español 4. Las transacciones inmobiliarias en España realizadas por extranjeros 5. La inscribibilidad de escrituras públicas extranjeras a la luz de la primera doctrina hipotecaria 6. Valor probatorio de los documentos públicos en la Unión Europea 7. El valor probatorio de los documentos públicos no judiciales y extranjeros en el proceso civil español

La Ley del Registro Civil de 2011 y la inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras Dr. Iván Heredia Cervantes Profesor Titular de Derecho internacional privado Universidad Autónoma de Madrid

Sumario 1. Introducción. 2. Autoridades competentes. 3. La admisibilidad del reconocimiento registral. 3.1. Aspectos generales. 3.2. La relación del artículo 96 con la normativa registral interna. 4. Resoluciones incluidas en el artículo 96. 5. Requisitos a los que se somete el reconocimiento registral. 5.1. Regularidad y autenticidad formal. 5.2. Control de la competencia de la autoridad judicial extranjera. 5.3. Regularidad del proceso seguido en el extranjero. 5.4. Ausencia de vulneración manifiesta del orden público español. 5.5. Particularidades del control incidental realizado por el Encargado del Registro. 6. Régimen de recursos. 7. Conclusiones.

1. Introducción 1. El trabajo que ahora comienza tiene como finalidad abordar el tratamiento que recibe dentro de la nueva Ley del Registro Civil de 2011 (en adelante, LRC 2011) el acceso a nuestro Registro Civil de las resoluciones judiciales extranjeras, posiblemente el ámbito donde se agrupan 301

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la mayor parte de las novedades introducidas por la Ley en el ámbito internacional, y probablemente también donde se susciten algunos de los problemas de mayor enjundia. 2. La norma en la que se contempla el grueso de la normativa que regula esta cuestión es el artículo 96, un precepto incluido en el Título X del texto legal y cuyo análisis será por tanto el objetivo esencial del presente estudio. No obstante, al margen del artículo 96, existen dentro y fuera del Título X diversos preceptos que de forma más o menos directa inciden en la inscripción de las resoluciones judiciales extranjera y que, en consecuencia, también serán merecedoras de consideración a lo largo de las próximas líneas1. Debe reseñarse además que el mencionado Título X no ha experimentado prácticamente modificación alguna desde el primer Borrador, a salvo de la regulación del régimen de recursos contra las resoluciones dictadas por el Encargado del Registro ante la denegación o la concesión del reconocimiento incidental de la resolución, una cuestión que, por cierto, tal y como se verá a continuación, no ha sido bien resuelta en el texto definitivo de la LRC 2011.

1. Dentro del Título X se contienen reglas sobre acceso al Registro Civil español de los diversos títulos extranjeros (resoluciones judiciales, documentos públicos extrajudiciales, certificaciones registrales), así como de los hechos y actos que afecten al estado civil y que accedan al Registro mediante declaración de conocimiento o voluntad (artículo 99). A ello hay que unir la introducción de una regla específica sobre el régimen del Derecho extranjero en el ámbito del Registro Civil (artículo 100) y otra en la que se recogen los requisitos formales (traducción y legalización) que han de reunir los documentos extranjeros en sede registral (artículo 95). Fuera del Título X, otros preceptos que inciden en la actividad internacional del Registro Civil son: el artículo 9, en el que se contemplan las reglas sobre competencia registral internacional; los artículos 21 y 23, preceptos que regulan la competencia objetiva para la inscripción de documentos públicos extranjeros; el artículo 27 que proclama el carácter inscribible de los documentos públicos (judiciales y extrajudiciales) extranjeros; el artículo 28, que somete la inscripción sin expediente, en virtud de certificación de Registro extranjero al cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa aplicable para que tenga eficacia en España, el artículo 56, que regula el régimen de los apellidos con elemento extranjero y, finalmente, los apartados 4º y 5º del artículo 40.3, que regulan la anotación de los hechos o actos relativos a españoles o acaecidos en España que afecte a su estado civil según la ley extranjera y de las resoluciones judiciales extranjeras que no hubieran obtenido el reconocimiento a título principal o que no hubieran sido reconocidas de forma incidental por los encargados del Registro Civil. El artículo 21.4 designa además a la Oficina Central del Registro Civil como autoridad en materia de cooperación internacional sobre Registro Civil. 302

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3. Antes de avanzar en el trabajo, es necesario advertir al lector de que a fecha de hoy el futuro de la Ley de 2011 resulta absolutamente impredecible. El nuevo texto legal supone un cambio radical en la concepción del Registro Civil y diseña un nuevo modelo registral caracterizado por su desjudicialización e informatización, la apuesta por la superación de la división del Registro en secciones y la organización a partir de una hoja personal única. Sin embargo, y a pesar de que todavía ni siquiera ha entrado en vigor2, ello no ha impedido que hace ya algunos meses y bajo los auspicios de la DGRN, se impulsara un intento de realizar una reforma integral de los registros públicos que supondría un cambio esencial de su contenido en aspectos tan destacados como la designación de los funcionarios que se encargarían de la llevanza del Registro Civil en sustitución de los jueces3 y los rasgos estructurales del propio Registro4. A ello hay que unir que a fecha de hoy ni siquiera se haya elaborado un borrador del reglamento de desarrollo de la Ley, ni existan noticias de que se hayan puesto en marcha las reformas tecnológicas que exige el nuevo texto legal. 4. En cualquier caso, y a la espera de la decisión futura del legislador, es cierto que el furor reformador no parece proyectarse con excesiva virulencia sobre las normas relativas a los aspectos internacionales del Registro Civil y, en concreto, sobre las del Título X. De hecho, la única gran novedad que recogían los borradores de reforma que han circulado hasta la fecha es la supresión del reconocimiento registral de las resoluciones judiciales extranjeras, una supresión que, al margen de su irrazonabilidad, sorprende especialmente en unos textos que, precisamente, pretenden aumentar de

2. La Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil de 2011 se publicó en el BOE de contempla una vacatio legis de 3 años, por lo que su entrada en vigor debería producirse y el 22 de julio de 2014. 3. La Ley de 2011 atribuye la competencia a los funcionarios del Grupo A1con licenciatura en Derecho o titulación que la sustituya y a los secretarios judiciales, siempre que en ambos casos se supere un concurso de méritos, mientras que en los borradores de reforma hechos públicos se pretende atribuir dicha competencia a los registradores de la propiedad y mercantiles. 4. Los borradores de la reforma que han circulado hasta la fecha pretendían en realidad convertir el Registro Civil en un remedo del Registro de la Propiedad, sometiéndolo a sus principios y reglas de funcionamiento. 303

La Ley del Registro Civil de 2011 y la inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras

forma considerable el volumen de competencias atribuidas a los registradores. Puestos a reformar el Título X, los esfuerzos se deberían haber dirigido hacia el régimen de recursos recogido en el artículo 96, un régimen que, tal y como se acaba de señalar, plantea serias dificultades interpretativas. 5. Lo primero que llama la atención de la regulación actual de los aspectos internacionales del Registro Civil es su elevado nivel de dispersión y la existencia de lagunas en materias de especial importancia, algo absolutamente incompatible con una realidad actual caracterizada por el sustancial aumento en el número y complejidad de los supuestos de tráfico externo. Para intentar poner coto a estos problemas, la nueva LRC 2011, además de concentrar la mayor parte de reglas internacionales en su Título X (artículos 94-100), da respuesta expresa a algunas de las cuestiones no contempladas por la regulación vigente. Entre los ejemplos más destacados seguramente destaquen la introducción de un tratamiento específico para las resoluciones extranjeras de jurisdicción voluntaria y el diseño de un marco específico para regular el tratamiento del Derecho extranjero ante nuestras autoridades registrales. 6. Por otro lado, cualquier estudio que pretenda comprender la normativa internacional de la LRC 2011 debe tener presente que nos encontramos ante una materia en la que además de existir un amplísimo entramado convencional de naturaleza multilateral –fruto, sobre todo, de los trabajos de la CIEC y de la Conferencia de La Haya– y bilateral, se ha producido en los últimos tiempos un avance imparable del legislador europeo en materias que inciden directamente en la regulación de las cuestiones relativas al registro civil (Reglamento Bruselas II Bis5, Reglamento de Insolvencia6 y Reglamento de Sucesiones7).

5. Reglamento (CE) Nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000. 6. Reglamento (CE) Nº 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000 sobre procedimientos de insolvencia. 7. Reglamento (UE) Nº 650/2012 del Parlamento y del Consejo, de 4 de julio de 2012 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la acep304

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La circunstancia apuntada supone dos consecuencias evidentes. La primera es que las normas contempladas en el Título X van a gozar de una relevancia práctica bastante limitada, dado el amplio espectro material y territorial sobre el que se proyectan la regulación supranacional. El artículo 94 de la LRC 2011 reconoce expresamente este carácter cuasiresidual de nuestra normativa interna y, como no podría ser menos, proclama la primacía de la regulación convencional y de la UE sobre nuestra regulación autónoma en el artículo 94. Pero por otro lado, la existencia de este amplio elenco normativo necesariamente debía predeterminar la tarea del legislador español a fin de evitar contradicciones internas en nuestro ordenamiento absolutamente injustificables. En otros términos, al redactarse el Título X resultaba obligado tener presentes las soluciones contempladas en estas normas y, a menos que se tratase de soluciones que respondiesen exclusivamente a una lógica de integración europea o que sólo tuvieran sentido y se justificaran en la medida en que se encontrasen sustentadas por los instrumentos diseñados por el propio texto convencional, debían ser incorporadas a nuestra regulación interna. El ejemplo más evidente de lo señalado lo encontramos en la admisibilidad del reconocimiento registral por el artículo 96 de la LC 2011, sobre el que nos centraremos con detalla a continuación. 7. Del mismo modo, tampoco puede pasar desapercibido el carácter de «norma general» que posee la LRC 2011. Ello supone, de un lado, que cuando exista ya una norma sectorial, las soluciones contempladas en el Título X quedarán desplazadas por dicha norma –el caso paradigmático es el de la Ley de Adopción Internacional (en adelante, LAI) o la Ley Concursal (LC)–, y de otro, que, pese a que dentro del Título X se contemplan algunas reglas con un elevado nivel de especialización8,

tación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo. 8. E  s el caso, por ejemplo, del artículo 96.1, que contempla la inscripción de resoluciones extranjeras en materia de jurisdicción voluntaria; del artículo 96.3, que regula la inscripción de las resoluciones adoptadas por autoridades extrajudiciales en materias cuya competencia corresponda según nuestro ordenamiento a las autoridades judiciales y que está pensado, fundamentalmente, para los divorcios realizados ante autoridad extrajudicial extranjera; o del artículo 305

La Ley del Registro Civil de 2011 y la inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras

determinadas cuestiones puntuales deberán ser resueltas a través de la futura normativa complementaria, normativa entre la que se incluye, claro está, el futuro reglamento de desarrollo de la Ley pero, también, dado que en muchas ocasiones los problemas se limitarán a la interpretación de la normativa general por parte de los encargados del Registro ante situaciones muy concretas, las futuras Instrucciones de la DGRN.

2. Autoridades competentes 6. Dentro del artículo 9 de la LRC 2011 se delimita la competencia de nuestras autoridades registrales, en términos muy similares a los del artículo 15 de la LRC 1957. En primer lugar, el precepto proclama el acceso al Registro Civil de los hechos y actos inscribibles que afecten a españoles9 y de los referidos a extranjeros, siempre que hubieran acontecido en territorio español. Además, se establece la competencia del Registro Civil español para la inscripción de los hechos y actos que hayan tenido lugar fuera de España cuando las correspondientes inscripciones fueran exigidas por el ordenamiento español10.

98.2, en virtud del cual, cuando una certificación registral sea un mero reflejo de una resolución judicial previa, el título inscribible no será la certificación sino la resolución de la que trae causa. En el caso concreto de esta última norma, el legislador tenía muy presentes los supuestos de inscripción de relaciones de filiación constituidas en el extranjero, derivadas del recurso a las técnicas de gestación por sustitución y ha elevado a rango de ley una de las soluciones contempladas en la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución (BOE de 7 de octubre de 2010). 9. E  l vigente artículo 15 de la LRC 1957 únicamente hace referencia al acceso de los hechos inscribibles que afecten a extranjeros, sin mencionar los actos. 10. También en este caso existe una pequeña diferencia con el art. 15 de la vigente Ley. Mientras el artículo 9 LRC 2011 señala que «Igualmente, se inscribirán los hechos y actos que hayan tenido lugar fuera de España, cuando las correspondientes inscripciones sean exigidas por el Derecho español», en el artículo 15 de la LRC 1957 se señala que «En todo caso se inscribirán los hechos ocurridos fuera de España, cuando las correspondientes inscripciones deban servir de base a inscripciones exigidas por el derecho español», una redacción que, por cierto, se recogía también en los primeros borradores de la nueva Ley. 306

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7. El artículo 21 establece la competencia de la Oficina Central del Registro Civil para practicar la inscripción de los documentos públicos extranjeros judiciales y extrajudiciales, incluidas las certificaciones registrales. A la luz de lo señalado en la Exposición de motivos, la competencia de la Oficina Central parece ser exclusiva11, sin embargo, el artículo 23, junto a los hechos y actos relativos a españoles acaecidos en su circunscripción, atribuye competencia a los cónsules españoles para la inscripción de los documentos extranjeros que sirvan de título para practicar la inscripción. La contradicción con lo proclamado en la Exposición de Motivos resulta evidente y su origen es muy sencillo aunque no resulte excusable. La intención perseguida inicialmente durante los trabajos de elaboración de la Ley era atribuir competencia exclusiva a la Oficina Central del Registro Civil, y así se recogía en el Anteproyecto de Ley12. Sin embargo, en el Proyecto de Ley, en contra de lo pretendido inicialmente, se decidió atribuir también competencia para la inscripción de los documentos públicos extranjeros a las oficinas consulares13, pero se olvidó modificar la redacción de la Exposición de Motivos, olvido que se mantuvo en el texto definitivo de la Ley. La LRC 2011 no entrará en vigor hasta julio de 2014, así que parece evidente que el legislador no debería desaprovechar la oportunidad de modificar la redacción de la Exposición de Motivos o suprimir la competencia de las autoridades consulares en esta materia. Es más, en el caso de apostar por la primera alternativa, sería recomendable que el texto legal precisara lo que resulta evidente: que la competencia de las oficinas consulares del registro civil para la inscripción de documentos públicos

11. Según la Exposición de Motivos (núm. VI) «La complejidad inherente a las situaciones internacionales justifica que la inscripción de documentos extranjeros judiciales y no judiciales, así como de certificaciones extranjeras, corresponda con carácter exclusivo a la Oficina Central del Registro». 12. V  id. artículo 21 del Anteproyecto. De hecho, en el Dictamen que el Consejo Fiscal hizo sobre el Anteproyecto, se alababa la centralización de la inscripción de los documentos extranjeros en la Oficina Central. 13. V  id artículo 24.1 del Proyecto de Ley. 307

La Ley del Registro Civil de 2011 y la inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras

extranjeros se limita exclusivamente a aquéllos que provengan de las autoridades del Estado en que se encuentra la delegación consular.

3. La admisibilidad del reconocimiento registral 3.1. Aspectos generales 8. Al contrario de lo estipulado en los instrumentos europeos y en numerosos textos convencionales vigentes en España, nuestra regulación registral ha sometido hasta la fecha la inscripción de una resolución judicial extranjera en un registro público a su previo reconocimiento a título principal (artículos 38.1 4ª LRC 1957 y 83 RRC 1958 a sensu contrario y artículo 4 LH)14. Los únicos casos en los que no se exige tal requisito son los de inscripción de adopciones constituidas por una autoridad extranjera (artículo 27 LAI) y de resoluciones concursales extranjeras diferentes a las de apertura (artículo 222 LC). El artículo 96 LRC 2011 da un giro radical a este panorama normativo y haciéndose eco de una demanda tradicional de nuestra doctrina15, mantiene la posibilidad de inscribir la resolución judicial tras obtener el reconocimiento a título principal, pero, como consecuencia de la apuesta por un modelo de reconocimiento automático de resoluciones extranjeras, admite también con carácter general el reconocimiento registral16.

14. Según el artículo 38 de la LRC 1957, hasta que se verifique tal requisito la resolución extranjera sólo podrá ser objeto de una anotación informativa. Se excluyen de esta exigencia tanto las resoluciones extranjeras que simplemente se invoquen para determinar o complementar la capacidad para un acto inscribible (art. 84 RRC) como las resoluciones equiparables a una española de jurisdicción voluntaria, que hasta ahora podían ser reconocidas incidentalmente por el registrador mediante un reconocimiento conflictual. 15. Vid.: ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, A., «Inscripción en el Registro Civil de las sentencias alemanas de divorcio sin necesidad de exequátur. Comentario a la Resolución de la DGRN de 29 de noviembre de 1990», Poder Judicial, nº 22, 1991, pp. 193-204; LABRADOR ENCINAS, J., «Comentario a la Resolución de la DGRN de 2 de julio de 1990. REDI, Vol. XLIII, 1991, pp. 215-219; RODRÍGUEZ GAYÁN, E., Derecho registral civil internacional, Madrid, Eurolex, 1995, p. 64. 16. Con relación al reconocimiento registral puede consultarse in extenso el trabajo de DE MIGUEL ASENSIO, P.A. «La expansión del reconocimiento automático y su impacto sobre la 308

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9. Es posible identificar importantes diferencias entre el reconocimiento a título principal y el reconocimiento incidental, incluido también el reconocimiento incidental registral17. La más conocida es que, mientras que la resolución por la que se concede el reconocimiento a título principal produce efectos de cosa juzgada, el reconocimiento incidental limita sus efectos al procedimiento –judicial o registral– en el que aquélla se pretende hacer valer, por lo que nada impediría que en el futuro se pudiera volver a discutir sobre el reconocimiento de la misma. Corresponderá a quien inste la inscripción de la resolución judicial extranjera en España elegir una u otra vía. De hecho, se podrán elegir ambas alternativas ya que el artículo 96 no obliga a optar entre ambas. Para aquél que persiga la inscripción de la resolución judicial puede resultar de interés obtener un rápido acceso al registro y recurrir al reconocimiento registral, pero también resulta razonable entender que pretenderá garantizar en el futuro la inatacabilidad de la resolución en el Estado requerido y que para lograrlo solicite su reconocimiento a título principal. 10. A lo señalado hay que añadir que, al contrario de lo que acontece cuando se solicita el reconocimiento a título principal, donde la homologación de la resolución extranjera constituye el único fin y, consecuentemente con ello, resulta necesario habilitar un procedimiento específico, el reconocimiento que realiza, bien un órgano judicial en el marco de un proceso pendiente, bien una autoridad extrajudicial como un registrador, posee una

actividad registral», Derecho registral internacional (Homenaje a la memoria de R. ARROYO MONTERO), Madrid, Iprolex, 2003, pp. 23-42. 17. Doctrinalmente suele diferenciarse entre reconocimiento incidental y reconocimiento registral como sendas manifestaciones del reconocimiento automático. El primero sería el que realizan las autoridades judiciales del Estado requerido cuando se invoque en un procedimiento pendiente una resolución extranjera que resulte esencial para el devenir de dicho procedimiento. El segundo, por el contrario, hace referencia a aquél que realizan las autoridades registrales con carácter previo al acceso al registro de la resolución extranjera. Sin embargo, lo cierto es que también en este segundo caso la fiscalización de la resolución extranjera se realiza de forma incidental, si bien ahora, no en el marco de un procedimiento judicial sino del propio procedimiento registral y más en concreto en el caso de nuestro ordenamiento, en la calificación de la resolución. Cuestión distinta, como se verá a continuación, es que en la medida en que dicha fiscalización se realice dentro del procedimiento registral, se impongan una serie de limitaciones al control que pueden hacer las autoridades registrales. 309

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naturaleza meramente instrumental o ancilar, al servicio de otro interés –la obtención de una resolución favorable o el acceso al registro de la propia resolución– y por este motivo ha de tramitarse necesariamente en el seno de otro procedimiento (el procedimiento judicial pendiente o el procedimiento registral). De hecho, la LRC 2011 es coherente con esta idea y renuncia a estipular un procedimiento específico para el control realizado por parte del Encargado del Registro. Pues bien, que el reconocimiento incidental, sea judicial o registral, se verifique en el seno de otro procedimiento supone que a la hora de realizarlo las autoridades nacionales deberán respetar los imperativos y límites a los que se someta cada procedimiento y en el caso concreto de los registradores lo apuntado supondrá que la fiscalización de la resolución extranjera se circunscribirá estrictamente a los límites del procedimiento registral, y más en concreto, a los de la calificación realizada por el propio Encargado18. Ello supone que, en la práctica, las autoridades registrales realizarán un control limitado de la resolución extranjera, circunstancia esta que ha llevado a nuestra doctrina a afirmar que en realidad, no nos encontramos ante un «auténtico reconocimiento» sino ante un mero control por parte de los registradores de algunos aspectos concretos de la resolución19. Tendremos oportunidad de constatar en páginas posteriores algunas de las consecuencias que se derivan de esta particularidad.

3.2. La relación del artículo 96 con la normativa registral interna sobre calificación de documentos extranjeros 11. Las normas del Título X de la LRC 2011 no son las únicas que deberán tenerse en cuenta a la hora de permitir la entrada a nuestro Re-

18. V  id. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., HEREDIA CERVANTES, I., «Acceso a los registros españoles de resoluciones judiciales extranjeras en el marco europeo», La Ley Unión Europea, núm. 6, julio 2013, pp. 3-20, p. 7. Vid. asimismo las Resoluciones de la DGRN de 11 de junio de 2010 y 27 de julio de 2012. 19. V  IRGÓS SORIANO, M., Garcimartín Alférez, F.J., Derecho procesal civil internacional, 2ª Ed., Cívitas, 2007, p. 706. 310

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gistro de los documentos extranjeros. Las reglas del Título X se limitan a establecer los requisitos que convierten a un documento extranjero en un título que puede gozar de publicidad registral en España pero una vez superados estos requisitos y tras constatar que los documentos extranjeros pueden ser calificados como un título susceptible de acceder a nuestro Registro Civil, deberán ser tratados de forma análoga a los documentos públicos españoles, lo que supone que habrán de cumplir los requisitos estipulados en la normativa interna sobre calificación de documentos judiciales y extrajudiciales20, requisitos que en la LRC 2011 se contienen, fundamentalmente, en el artículo 30.2 II (artículo 27 de la LRC 1957)21.

20. Al contrario de lo que sucede con la inscripción de documentos públicos extranjeros, en el caso de la inscripción de hechos y actos mediante declaración de conocimiento, la LRC 2011 si recuerda de forma expresa en el artículo 99 la necesidad de respetar el resto de «formas, procedimientos y modalidades» contemplados en la propia Ley. 21. E  l artículo 30.2 II LRC 2011, heredero del artículo 27.2 de la vigente LRC de 1957 y cuyo contenido también se recoge en los artículos 100 RH y 72 LHMPSD, obliga a calificar la competencia de la autoridad judicial que dictó la resolución judicial como requisito previo a su acceso al registro. Se considera además que estos preceptos permiten también controlar la eventual falta de jurisdicción de juez que adoptó la decisión (vid., v.gr., la Res. DGRN de 17 de julio de 1989). Los supuestos más habituales se centran en la posible ausencia de competencia objetiva, funcional y territorial, aunque, en el caso de esta última, las opiniones se encuentran divididas, incluso dentro de la propia DGRN, entre la absoluta imposibilidad de controlar la eventual falta competencia territorial (vid con relación al Registro de la Propiedad, la ya mencionada Res. DGRN de 17 de julio de 1989) y la admisibilidad de dicho control, si bien limitado a aquellos casos en los que se vulnerase un foro no derogable (vid., entre otras, las Res. de la DGRN de 24 de mayo de 2007 y 15 de enero de 2009). Por lo que se refiere al Registro Civil, se muestra contrario al control de la competencia territorial, PERÉ RALUY, J., (Derecho del Registro Civil, Madrid, Aguilar, 1962, T. I, p. 302). Asimismo, dentro de la nueva LRC de 2011, aunque basándose en un argumento muy discutible –la eliminación de la división territorial en el nuevo Registro Civil– también se defiende la prohibición del control de la competencia territorial del juez que dictó la resolución (vid., PÉREZ MONGE, M, «Comentario al artículo 30», en CORBACHO GÓMEZ, J.A., LECIÑENA IBARRA, A., Comentarios a la Ley del Registro Civil, Cizur Menor, Aranzadi, 2012, pp. 522-523). En el ámbito del Registro de la Propiedad también hay numerosas voces críticas en contra del control de la competencia territorial (vid. v.gr., GIMENO BYÓN COBOS, R., «Calificación registral de documentos judiciales», en GÓMEZ GÁLLIGO, F.J. (Ed), La calificación registral, T. II (2ª ed.), Madrid, 2008, pp. 1163-1192, pp. 1173-1174 y RIVAS TORRALBA, A., Anotaciones de embargo, 4ª Ed., Barcelona, 2008, pp. 108-113). En cuanto al control de la competencia judicial internacional, lo cierto es que la cuestión ha recibido muy escasa atención, si bien, el hecho de que las normas antes mencionadas hagan una mera referencia genérica al control de la competencia del juez, da argumentos a sus defensores 311

La Ley del Registro Civil de 2011 y la inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras

De este modo, la calificación por el Encargado del Registro Civil de una resolución extranjera consta en realidad de dos fases sucesivas. La primera sirve para verificar si la resolución cumple los requisitos contemplados en el Título X, y permitirá determinar si la resolución extranjera puede ser considerada como un título inscribible en España. La segunda tiene como finalidad determinar si existe algún impedimento registral que impida la inscripción. 12. Es cierto, no obstante, que no todos los motivos que permiten denegar la inscripción según el artículo 30.2 II mantienen su vigencia en presencia de un documento extranjero. En realidad algunos de ellos (v.gr. el control de la competencia del órgano judicial que dictó la resolución, de las «formalidades extrínsecas» del documento o de «la clase de procedimiento seguido»22), inciden en la determinación del carácter inscribible en España del título extranjero y se solapan, por tanto, con algunas de las circunstancias que el Encargado del Registro debe controlar de forma incidental según el artículo 96 (el control de la competencia del juez extranjero o de la autenticidad del documento), lo que supone que

e incluso ha llevado a la DGRN a sostener la posibilidad de rechazar resoluciones judiciales extranjeras que hubieran sido adoptadas en virtud de un foro exorbitante (Vid. la Res. DGRN de 27 de julio de 2012). Esta resolución, no obstante, resulta tremendamente discutible. El Centro Directivo sostuvo la posibilidad de controlar la competencia judicial internacional al amparo del art. 100 RH para evitar el acceso al Registro de la Propiedad de resoluciones judiciales adoptadas en virtud de un foro exorbitante. Sin embargo, el supuesto de hecho versaba sobre la inscripción de una sentencia de divorcio inglesa, es decir, un caso incluido en el Reglamento Bruselas II bis, texto en el que no se contempla ningún caso de control de la competencia y mucho menos, el control del carácter exorbitante de la competencia del juez de origen, por lo que, a nuestro juicio, la posición de la DGRN atentaría en este punto concreto contra el efecto útil del mencionado Reglamento (vid. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., HEREDIA CERVANTES, I., op.cit., nota 18, esp. nota núm. 58). 22. No es fácil identificar los contornos de este motivo de calificación, contemplado también en el artículo 100 RH. En cualquier caso, por lo que se refiere al Registro Civil, la calificación de la «clase de procedimiento» seguido se ha relacionado con la facultad por parte del Encargado del Registro de rechazar la inscripción de aquellas resoluciones judiciales que hubieran sido adoptadas en el marco de un procedimiento inidóneo para constituir o declarar el hecho de estado civil que se pretenda inscribir. En cambio, se considera que este motivo de calificación no justifica la posibilidad de que el Encargado cierre el acceso de la resolución al Registro Civil por supuestas irregularidades suscitadas en el marco del procedimiento (PERÉ RALUY, J., op. cit., nota 21, p. 303). 312

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deberán quedar desplazados. En la medida en que la LRC 2011 regula de forma expresa los requisitos a los que se somete la posibilidad de que un documento extranjero pueda ser considerado como un título inscribible en España, cualquier otra regla que incida en dichos requisitos no deberá ser tenida en cuenta. Ahora bien, hay otras circunstancias que el Encargado puede constatar según el artículo 30.2 II LRC 2011 y que no inciden en las reglas del artículo 96. El ejemplo paradigmático es la existencia de posibles obstáculos a la inscripción que surjan del propio Registro23. En breve retomaremos esta cuestión.

23. La normativa registral española obliga a verificar que el acceso de la resolución extranjera al registro no encuentra algún obstáculo «que surja del registro» –en terminología del artículo 100 RH– o que no resulta contradictoria con los «asientos del propio Registro» –de emplear los términos del artículo 27.2 de la LRC 1957 o del artículo 30.2 II de la LRC 2011. Ejemplos típicos en el caso del Registro de la Propiedad, son aquellos en los que el acceso al registro de una resolución judicial extranjera pudiera suponer una vulneración del principio de tracto sucesivo (p.ej., no podrá inscribirse una sentencia de condena o anotarse un embargo preventivo decretado por un tribunal extranjero si la finca no está inscrita o si lo está a nombre de un tercero) o, en el caso de las anotaciones de embargo, cuando los bienes embargados sean inembargables (sobre este motivo de calificación.vid., v.gr. la resolución de la DGRN de 30 de junio de 2000). En cuanto al Registro Civil, tampoco debería inscribirse la resolución extranjera cuando exista un asiento incompatible con el que se pretende practicar a través de la resolución judicial, sin que en la propia resolución se remueva dicho obstáculo (vid. PERÉ RALUY, J., op.cit., nota 21, p. 303 y, con relación a la nueva LRC 2011, PÉREZ MONGE, M. op.cit., nota 21, p. 523). Ello supone, por ejemplo, que no podría inscribirse una sentencia de separación extranjera cuando conste ya inscrito el divorcio de los cónyuges o cuando exista una imposibilidad momentánea de realizar la inscripción por falta del asiento base o soporte (v.gr.¸ cuando se pretenda la inscripción marginal de una sentencia extranjera de divorcio o de modificación del régimen económico-matrimonial pese a que en el Registro Civil no consta inscrito el matrimonio). Suele incluirse también dentro de este motivo de calificación, no sólo los obstáculos resultantes de asientos registrales ya practicados, sino también, las propias exigencias que se deriven, en general, de la propia regulación registral. Entre ellas se encuentra, por ejemplo, el cierre del Registro de la Propiedad a las resoluciones judiciales que carezcan de relevancia jurídico-real (arts. 1.1, 2.2 y 42.1 LH, entre otros), o la necesidad de que la resolución proporcione toda la información que garantice el contenido mínimo del asiento (art. 21 LH). En el ámbito hipotecario (aunque no debería haber obstáculo para su traslación al Registro Civil) se incluye también entre los «obstáculos que surjan del registro» el control de las notificaciones y emplazamientos, no ya al demandado, sino al resto de los sujetos que podrían ser afectados o perjudicados por el acceso al registro de la resolución judicial. El fundamento de esta exigencia reside en los importantísimos efectos que puede tener el acceso de la resolución judicial al registro sobre aquellos sujetos que no tuvieron la oportunidad de participar en el procedimiento Probablemente, en el ámbito internacional uno de los supuestos para313

La Ley del Registro Civil de 2011 y la inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras

4. Resoluciones incluidas en el artículo 96 13. El artículo 96 LRC 2011 ha apostado por un amplio concepto de resolución judicial que abarca tanto aquéllas que tengan su origen en un procedimiento contencioso como las adoptadas en el marco de un procedimiento de jurisdicción voluntaria. La inclusión de una mención expresa a las resoluciones de jurisdicción voluntaria pone fin al silencio que hasta la fecha había mantenido nuestro legislador sobre el reconocimiento de este tipo de resoluciones y permite acabar con la incertidumbre existente, no sólo con relación a los efectos que estas resoluciones pueden producir en nuestro país, sino también en lo relativo a la determinación de los requisitos a los que se subordina tal eficacia y los mecanismos necesarios para hacer valer en España su eficacia extraterritorial24. 14. En línea con las interpretaciones doctrinales más solventes, el artículo 96 opta por proporcionar un trato único para las resoluciones contenciosas y las de jurisdicción voluntaria. Se consigue con ello evitar los serios problemas de calificación a los que en ocasiones se enfrentaban nuestras autoridades ante determinados tipos de resoluciones cuya naturaleza era difícil de precisar25. En concreto, la LRC 2011 opta por exigir un reconocimiento procesal para ambos tipos de resoluciones y, al contrario de

digmáticos sea el del artículo 144 RH, precepto al que recientemente se le ha incorporado un apartado 6º a través de la Ley 13/2012 de 26 de diciembre, que da una respuesta expresa para los supuestos de bienes inscritos a favor de adquirente o adquirentes casados sometidos a legislación extranjera con sujeción a su régimen matrimonial, y que supedita la anotación de embargo sobre bienes de un matrimonio en régimen de gananciales o cualquier otro régimen de comunidad al requisito de que la demanda hubiera sido dirigida contra los dos cónyuges o que, estando demandado uno de ellos, hubiera sido notificado el embargo al otro (especialmente ilustrativa sobre esta cuestión la Resolución de la DGRN de 21 de enero de 2011; más recientemente, y basándose en los mismos argumentos, vid. la Resolución de 7 de marzo de 2013). 24. U  na panorámica general de los problemas que plantea la eficacia en España de las resoluciones extranjeras de jurisdicción voluntaria puede consultarse en DE MIGUEL ASENSIO, P. A., Eficacia de las resoluciones extranjeras de jurisdicción voluntaria, Madrid, Eurolex, 1997, p. 9. 25. V  id. DE MIGUEL ASENSIO, P. A., Eficacia …, op.cit., nota 24, p. 39. 314

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la posición mantenida hasta la fecha por nuestros tribunales26, abandona la opción por un reconocimiento conflictual. Por otro lado, pese a que el artículo 96 no lo señale expresamente, cabe entender que dentro de este precepto sólo se incluyen las resoluciones de jurisdicción voluntaria en las que la actividad del juez competente tenga realmente un valor «decisorio» y suponga la creación, modificación o extinción de estados o situaciones jurídicas (adopción, declaración de acogimiento familiar, de adopción o de tutela, de ausencia o fallecimiento, nombramientos, etc.). Las decisiones que pongan fin a un procedimiento destinado a la mera documentación, homologación o constatación de situaciones (p.ej., las declaraciones de herederos ab intestato o los actos judiciales en los que se recojan las informaciones para perpetua memoria practicadas; aquéllos en los que simplemente se documenten declaraciones de testigos sobre ciertos hechos que interesen al solicitante) quedarían incluidas en el artículo 97 LRC 2011, el precepto que regula la inscripción de los documentos extrajudiciales extranjeros. 15. La inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras se supedita al requisito de que sean firmes, si se trata de resoluciones derivadas de procedimientos contenciosos, o definitivas, en el caso de las resoluciones que tengan su origen en un procedimiento de jurisdicción voluntaria. Si la resolución extranjera carece de firmeza o no es definitiva, el artículo 40.3º 5 LRC 2011 únicamente admite su anotación con valor meramente informativo. 16. El artículo 96 incluye también dentro de su ámbito de aplicación las resoluciones no judiciales extranjeras en materias cuya competencia

26. A diferencia de lo que ha sucedido con las resoluciones contenciosas, y a pesar de las críticas doctrinales recibidas (vid. v.gr. VIRGÓS SORIANO, M., GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., op.cit., nota 19, pp. 712-713), el TS ha considerado, que las resoluciones de jurisdicción voluntaria pueden ser objeto de un reconocimiento registral, si bien, se trataría de un reconocimiento conflictual, no procesal (ATS de 18 de julio de 2000, 24 de septiembre de 2002 y 24 de diciembre de 2002; sobre esta cuestión, vid. entre la doctrina DE MIGUEL ASENSIO, P. Eficacia …, op.cit., nota 24, pp. 243-244). Sin embargo, la Instrucción de la Dirección General de 5 de octubre de 2010 apuesta por el reconocimiento procesal de las resoluciones extranjeras equivalentes a una española de jurisdicción voluntaria que establezcan una relación de filiación derivada del recurso a las técnicas de gestación por sustitución y, como se verá a continuación también la LRC 2011 prevé un reconocimiento de naturaleza procesal para todo tipo de resoluciones, sean contenciosas o de jurisdicción voluntaria. 315

La Ley del Registro Civil de 2011 y la inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras

corresponda según nuestro Derecho al conocimiento de Jueces y Tribunales. El caso típico en el que está pensando el legislador es el de los divorcios de mutuo acuerdo realizados ante autoridades no judiciales extranjeras. Se ha criticado no obstante, y seguramente con acierto, el hecho de que el artículo 96 limite su aplicación únicamente a las resoluciones extrajudiciales que versen sobre materias que según el ordenamiento español deberían ser resueltas por una autoridad judicial, en lugar de utilizar un criterio más flexible que permitiera incluir todas aquellas resoluciones dictadas por autoridades no judiciales en las que la intervención de éstas tuviera una naturaleza constitutiva (v.gr., porque interpretan y aplican la ley o porque valoran en un sentido o en otro la constitución del acto y los derechos derivados)27.

5. Requisitos a los que se somete el reconocimiento registral 5.1. Regularidad y autenticidad formal 17. A la hora de proceder al reconocimiento registral de una resolución extranjera, el primer requisito que debe constatar el Encargado del Registro es la regularidad y autenticidad formal de los documentos presentados (artículo 96.2 2º a). En el caso de la regularidad, se persigue garantizar que la autoridad judicial extrajera intervino en el ejercicio de sus competencias, así como el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley del lugar de otorgamiento. Quede claro en cualquier caso que a través de este control no se pretende constatar que se cumplieron todos y cada uno de los requisitos de forma que exige el ordenamiento del Estado de origen del documento sino simplemente verificar que conforme a

27. MARCHAL ESCALONA, N. «Comentario al artículo 96», en COBACHO GÓMEZ, J.A., LECIÑENA IBARRA, A., Comentarios a la Ley del Registro Civil, Cizur Menor 2012, pp. 1317-1318. 316

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dicho ordenamiento el defecto o la omisión que se constate constituye un motivo de nulidad del documento en dicho Estado28. 18. Por lo que se refiere a la exigencia de autenticidad, aunque se contempla en el artículo 96, lo cierto es que se trata de un imperativo que ya exige el artículo 95 de la propia Ley. El mencionado artículo tiene un contenido similar al de los vigentes artículos 86 y 88-90 RRC 1958, pero mientras éstos se ubican en el Capítulo 1º del Título 4º, cuya finalidad es la regulación de la inscripción de los títulos, el artículo 95 LRC 2011, se incluye en el Título X de la LRC 2011, dedicado con carácter general a las «Normas de Derecho internacional privado». Ello supone que mientras que en la actualidad la legalización o apostilla únicamente se exigen para la inscripción del documento, la nueva Ley exige ambos no sólo para practicar cualquier tipo de asiento (inscripción, anotación o cancelación) sino siempre que se presente cualquier documento extranjero ante el encargado del Registro (p.ej. un certificado de capacidad matrimonial para acreditar la capacidad para contraer matrimonio o un certificado en extracto de un acta de nacimiento o de defunción presentado con la única finalidad del intercambio de información en materia de estado civil). 19. El artículo 95 LRC 2011 no ha introducido grandes novedades con relación a la constatación de la autenticidad del documento extranjero y de forma similar a lo que acontece en el régimen vigente, exige la legalización y la traducción de los documentos extranjeros. Asimismo, y aunque el artículo 96.2 2º a) no requiera la traducción del documento, su exigencia viene impuesta por el artículo 95. La inobservancia de estos requisitos constituirá un defecto formal subsanable29, que supondrá la falta

28. J IMÉNEZ BLANCO, P., «La eficacia probatoria de los documentos públicos extranjeros», AEDIPr, 2001, T.I, pp. 365-404, pp.374-375; MARCHAL ESCALONA, N., op.cit., nota 27, p. 1222 (de la misma autora puede consultarse también «El futuro régimen autónomo de reconocimiento de decisiones judiciales extranjeras con acceso al Registro Civil español, La Ley UE, núm. 4, mayo 2013, pp. 28-43, p. 36). 29. V  id: RUEDA VALDIVIA, R. «Comentario al artículo 95», en COBACHO GÓMEZ, J.A., LECIÑENA IBARRA, A., Comentarios a la Ley del Registro Civil, Cizur Menor 2012, p. 1286; FUGARDO ESTIVILL, J.Mª, «Legalización y apostillado de documentos públicos», en FU317

La Ley del Registro Civil de 2011 y la inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras

de eficacia del documento extranjero y que impedirá por tanto su acceso al Registro Civil español30. 20. Pero pese a las semejanzas con el régimen vigente, el artículo 95 incorpora algunas novedades que merece la pena destacar. Así, el precepto se limita a exigir la traducción del documento por funcionario competente, a diferencia del artículo 86 RRC 1958, que sin carácter exhaustivo, mencionaba a los cónsules, notarios y traductores. La diferencia de redacción se justifica por la escasa utilidad que supone enumerar sólo algunos sujetos cuando en realidad el elenco de funcionarios con competencia para realizar traducciones «oficiales» es muy amplio31. Sin embargo, la nueva redacción plantea la duda de si los notarios podrán seguir siendo considerados como funcionarios competentes para realizar la traducción de los documentos ya que, una vez que se derogue el RRC de 1958, no habrá ningún tipo de norma que atribuya una competencia general a los notarios españoles para traducir documentos públicos extranjeros de cara a su invocación ante el Registro Civil. El único precepto relativo a esta cuestión que mantendría su

GARDO ESTIVILL J.Mª (coordinador), Extranjería: función notarial y Derecho documental (II). Autenticidad, legalización y apostillado, Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 169-17. 30. E  l limitado ámbito de aplicación de muchas de las reglas contenidas en el Título X se aprecia con especial nitidez en el caso de los requisitos formales contemplados en el artículo 95. Al margen de la existencia de numerosos convenios internacionales e instrumentos europeos que atenúan la exigencia de legalización y traducción y que, incluso, en ocasiones la suprimen (una exhaustiva enumeración de estos textos puede encontrarse en RUEDA VALDIVIA, R., op.cit., nota 29, esp. pp. 1291-1295 y pp.1301-1306), cuando finalmente entre en vigor la Ley será necesario tener también en cuenta el futuro Reglamento por el que se facilitará la libertad de circulación de los ciudadanos y de las empresas, simplificando la aceptación de determinados documentos públicos en la UE. Por otro lado, dentro de nuestro propio sistema autónomo la LAI contiene también reglas que exigen ambos requisitos en los artículos 26.5 y 34.1 4º) si bien, aunque en principio, desplazan a las soluciones del Título X de la LRC 2011, presentan una gran similitud con éstas. Por otro lado, en la medida en que la LAI guarda silencio sobre la posible exención de traducción o legalización del documento y el tipo de traducción exigible, entrarán en juego de forma subsidiaria las soluciones contempladas en la LRC 2011. De hecho, los preceptos mencionados de la LAI admiten expresamente esta posibilidad al estipular que la legalización y la apostilla del documento extranjero no resultarán exigibles cuando se exima de ellos en otras normas vigentes, normas entre las que, al margen de los textos europeos y convencionales se incluyen, claro está, las españolas (en términos similares, RUEDA VALIDIVIA, R. op.cit., nota 29, p. 1287, nota núm. 8). 31. V  id. RUEDA VALDIVIA, R. op..cit., pp. 1288-1290. 318

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vigencia será el artículo 150.5 del Reglamento Notarial, en virtud del cual el Notario que conozca un idioma extranjero podrá traducir los documentos escritos en el mencionado idioma, pero únicamente cuando precise insertar o relacionar dicho documento en el instrumento público. Está por ver si el futuro reglamento de desarrollo de la LRC 2011 opta por incorporar un elenco de autoridades con competencia general para realizar traducciones oficiales y entre ellas vuelve a incluir a los notarios o, por lo menos, introduce una regla similar al artículo 37.1 del Reglamento Hipotecario, que sí atribuye dicha competencia general al notario32.33 21. Asimismo, aunque el artículo 95 LRC 2011 coincide con el artículo 86.2 RRC 1958 en la posibilidad que se concede al Encargado del Registro de exonerar del requisito de la traducción en aquellos casos en los que conste el contenido del documento, también aquí la nueva Ley incorpora una pequeña diferencia. En concreto, mientras en la regulación actual la no exigencia de la traducción es una obligación en todos aquellos casos en los que el Encargado conozca el contenido del documento, en el caso del artículo 95, dicha exención es simplemente una facultad que se le ofrece, y a la que puede renunciar34.

32. Sobre esta cuestión, vid. con más detalle, RUEDA VALDIVIA, R., op.cit., nota 29, pp. 1288-1290. 33. Otra diferencia con la normativa vigente, y en concreto, con lo señalado en el artículo 86 RRC 1958, se encuentra en el tratamiento de las lenguas oficiales. La redacción de este precepto limita el uso de las lenguas autonómicas a los documentos que se presenten ante los Encargados del Registro Civil localizados en las respectivas comunidades. En cambio, el artículo 95 parecería dejar abierta la puerta a la posibilidad de presentar documentos redactados en lenguas oficiales diferentes al castellano, incluso en aquellas comunidades en las que el castellano sea la única lengua oficial, al señalar que «Los documentos no redactados en una de las lenguas oficiales españolas o escritos en letra antigua o poco inteligible, deberán acompañarse de traducción efectuada por órgano o funcionario competentes» (vid. RUEDA VALDIVIA, R., op.. cit., nota 29, pp. 12871288). Sin embargo, el artículo 95 debe leerse conjuntamente con el artículo 11 g), precepto que establece el derecho a utilizar ante el Registro Civil cualquiera de las lenguas oficiales en el lugar donde radique la Oficina y que permite entender que el uso de las lenguas diferentes al castellano se limita exclusivamente a las oficinas del Registro ubicadas en territorios con lengua cooficial. 34. Como se ha señalado con acierto (RUEDA VALDIVIA, R. op.cit., nota 29 p. 1291), ésta es una cuestión estrechamente vinculada con la responsabilidad de los Encargados del Registro Civil. Aunque la propia LRC 2011 regula expresamente algunos casos de responsabilidad derivadas de la actividad del Encargado y opta por la responsabilidad personal de éste, el legislador ha preferido evitar cualquier tipo de referencia al régimen de la responsabilidad de los En319

La Ley del Registro Civil de 2011 y la inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras

22. Finalmente, comparten también la LRC 2011 y el RRC 1958 la atribución al Encargado de la posibilidad de realizar las averiguaciones oportunas si tuviera dudas sobre la autenticidad de un determinado documento. No obstante, una vez más hay una sutil diferencia entre ambas normas. En el caso del RRC 1958, la facultad de realizar averiguaciones por parte del Encargado se ubica en el segundo párrafo del artículo 89, el precepto que regula los supuestos de exención del requisito de la legalización. Ello parecía dar a entender que la apertura de las averiguaciones para constatar la autenticidad del documento sólo era posible en estos casos, es decir, aquellos que quedaran exonerados de legalización. En cambio, el artículo 95 LRC 2011 contempla en el mismo párrafo tanto la exigencia de legalización como la posibilidad de exonerar de dicha exigencia y, a continuación, en un párrafo independiente, admite la posibilidad de iniciar las averiguaciones pertinentes, con lo que se aclara que dicha posibilidad está abierta tanto en los casos en los que se exija legalización como cuando se exima de tal requisito35.

5.2. Control de la competencia de la autoridad judicial extranjera 23. Junto a la regularidad y autenticidad, el artículo 96.2 2º b) LRC 2011 obliga al Encargado del Registro a controlar la competencia judicial

cargados cuando decidan eximir del requisito de la traducción y ha preferido posponer esta cuestión, y la mayoría de los aspectos relativos al régimen de estos funcionarios, al posterior desarrollo reglamentario, en línea con la regulación hipotecaria en la que la responsabilidad del registrador se contempla en el artículo 37.2 del Reglamento Hipotecario. 35. Aunque el artículo 95, a diferencia del artículo 89 RRC 1958, no exige que la duda del Encargado sobre la autenticidad del documento sea fundada, es evidente que tal exigencia se encuentra implícita en el precepto (en el mismo sentido, RUEDA VALDIVIA, R. op.cit., nota 29, pp. 1305-1306). De hecho, el artículo 30.3 exige también la existencia de una «duda fundada» en el Encargado de la Oficina del Registro Civil para que éste realice las «comprobaciones oportunas» sobre la legalidad de los documentos, sobre la veracidad de los hechos o sobre la exactitud de las declaraciones. Por otro lado, el artículo 95.3 se limita a estipular que las averiguaciones del Encargado del Registro deberán realizarse «en el menor tiempo posible» pero no indica un plazo concreto como el artículo 30.3, si bien parece evidente que, a la luz de las dificultades que puede plantear la determinación de la autenticidad documento, en especial cuando no es posible recurrir al trámite de la apostilla, el plazo debería ser mayor al que se contempla en el mencionado artículo 30.3 (10 días). 320

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internacional de la autoridad judicial extranjera. La lógica de esta exigencia resulta evidente desde el momento en que el artículo 96 resultará aplicable cuando no pueda invocarse ni un instrumento europeo ni un texto convencional que establezca reglas unificadas de competencia judicial internacional. A través de este imperativo se pretende evitar que nuestras autoridades registrales realicen «un salto en el vacio» permitiendo el acceso al Registro Civil de una resolución extranjera sin que dispongan de la posibilidad fiscalizar el modo en que las autoridades del Estado de origen se declararon competentes. Evidentemente no se trata de exigir a los jueces extranjeros que basen su competencia en foros idénticos a los españoles. Lo que señala el artículo 96.2 2º b) es que el tribunal que adoptó la resolución debe haber basado su competencia en reglas equivalentes a las nuestras36. Lo que se pretende, en definitiva, con este requisito es garantizar que, dado que en nuestro ordenamiento los foros de competencia judicial internacional responden al principio de proximidad razonable –único modo de garantizar en sede de reconocimiento el respeto al artículo 24 de la CE– la atribución de competencia realizada en el Estado de origen responda al mismo presupuesto, evitando de este modo el reconocimiento de resoluciones extranjeras que hubieran sido dictadas bajo la cobertura de foros exorbitantes o, incluso, la vulneración de nuestros foros exclusivos37. En principio, el mecanismo más sencillo para verificar si la base de competencia empleada por el juez extranjero es equivalente a los foros contemplados en nuestro ordenamiento consiste en «bilateralizar» éstos y comprobar si la autoridad judicial extranjera empleó para declararse competente un foro idéntico al contemplado en el ordenamiento español para la materia concreta sobre la que versa la resolución. Ahora bien, es evidente que incluso en aquellos casos en los que no se superase este test

36. FERNÁDEZ ROZAS, J.C. SÁNCHEZ LORENZO, S., Derecho internacional privado, 6ª Edición, Madrid, Cívitas 2012, p. 226; VIRGÓS SORIANO, M., GARCIMARTIN ALFÉREZ, F.J., op.cit., nota 19, pp. 620-621. 37. E  n similares términos, MARCHAL ESCALONA, N., «Comentarios …», op.cit., nota 27, pp. 1322-1324. 321

La Ley del Registro Civil de 2011 y la inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras

de la «bilateralización « y el foro de competencia al que se recurrió en el país de origen de la resolución fuera distinto al contemplado en nuestro ordenamiento, podría respetarse este requisito38. Las reglas de competencia judicial internacional por las que ha optado el legislador español no son las únicas que responden al principio de proximidad razonable y es perfectamente factible que foros diferentes a los nuestros cumplan los requisitos antes mencionados, siempre que respondan a dicho principio39.40

5.3. Regularidad del proceso seguido en el extranjero 24. Otro de los requisitos que exige el artículo 96 LRC 2011 a la hora de proceder al reconocimiento registral de la resolución extranjera es que todas las partes hubieran sido debidamente notificadas y con el tiempo suficiente para preparar el procedimiento (art. 96.2 2º c). Una vez más, se trata de unos requisitos exigidos por los diferentes instrumentos europeos y convencionales y que en España la interpretación jurisprudencial dominante también viene exigiendo en aplicación del artículo 954.2 LEC 1881.

38. Dentro de nuestro sistema interno, un ejemplo inmejorable nos lo ofrece el artículo 220.1 3º de la Ley Concursal para el reconocimiento de resoluciones extranjeras de apertura de un procedimiento concursal. Según este precepto, las autoridades españolas deberán constatar si la competencia del tribunal o de la autoridad que haya abierto el procedimiento de insolvencia «está basada en alguno de los criterios contenidos en el artículo 10 de esta ley o en una conexión razonable de naturaleza equivalente». 39. Una opinión contraria sostiene J.M ª ESPINAR VICENTE («Algunas reflexiones sobre la nueva Ley del Registro Civil», Diario La Ley nº 7771, Sección Doctrina, 9 de enero de 2012, p. 12), al asumir que el artículo 96.2 2º b) sólo permitiría el reconocimiento incidental extranjera si el foro extranjero supera el «test de la bilateralización» de la normativa española. No obstante, una vez más hay que reiterar que el precepto no utiliza la expresión «criterios idénticos a los contemplados en la regulación española» sino «criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española». 40. La LRC 2011 se aparta, por tanto, del criterio seguido por el artículo 26.1 1º de la LAI, fuertemente contestado por la doctrina. Según dicho precepto, debería considerarse que la autoridad extranjera era competente para adoptar la resolución siempre que fuera competente conforme a su propio ordenamiento, si bien, aunque se verifique la anterior circunstancia, se considerará que la autoridad extranjera carece de competencia cuando la adopción no presentara conexiones razonables de origen, de antecedentes familiares o de otros órdenes similares con el país cuya autoridad haya constituido la adopción. 322

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No creo que merezca la pena detenerse ahora en exceso en el contenido de ambos imperativos, ampliamente estudiados ya por nuestra doctrina y correctamente delimitados por nuestros tribunales. Simplemente conviene recordar que la notificación se realizará debida o regularmente siempre que se cumplan los requisitos del Estado de origen y las reglas contempladas en los convenios internacionales que eventualmente pudieran resultar de aplicación al supuesto, incluida la remisión que éstos pudieran realizar al ordenamiento del Estado requerido. Del mismo modo, también debe quedar claro que lo que se persigue con este requisito no es garantizar el conocimiento por el demandado sino simplemente la recepción de la notificación. Desde el momento en que la notificación se hizo de forma regular y permitió que llegara al círculo de control del destinatario, el hecho de que éste no pudiera acceder al contenido de la notificación es una circunstancia que se considera imputable al propio demandado. En cuanto a la exigencia de que la notificación se realice «con tiempo suficiente», obliga al Encargado del Registro a realizar una apreciación fáctica que le permita ponderar todas las circunstancias –normales y excepcionales– que concurran en el supuesto41. Pese a lo señalado en el tenor literal del artículo 954.2 LEC 1881, la mera rebeldía del demandado no bastaría para denegar el reconocimiento, si bien nuestra jurisprudencia ha venido exigiendo que la parte que inste el reconocimiento acredite la entrega o la notificación de la demanda a la parte rebelde42.

5.4. Ausencia de vulneración manifiesta del orden público español 25. El último de los requisitos a los que el artículo 96 LRC 2011 supedita la inscripción de la resolución extranjera es que dicha inscripción no suponga una manifiesta vulneración del orden público español (art. 96.2 2º d). Al igual que en el supuesto anterior, no parece necesario

41. Con más detalle, y recogiendo la jurisprudencia más relevante sobre esta materia, VIRGÓS SORIANO, M. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., op.cit., nota 19, pp. 631-635. 42. ATS de 26 de enero de 1999, RJ, 194. 323

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detenernos en demasía en este requisito. El respeto a la cláusula de orden público –material y procesal– constituye un filtro constante al que los diferentes ordenamientos supeditan la eficacia en su territorio de las resoluciones judiciales extranjeras y ni siquiera el legislador europeo ha podido hasta la fecha prescindir de él, tal y como acredita su mantenimiento en el nuevo Reglamento 1215/2012, que sustituirá al Reglamento 44/200143. En la medida en que la inscripción en el Registro Civil español de la resolución extranjera pudiera suponer una vulneración de nuestros principios o valores esenciales, el Encargado del Registro debería denegarla. El artículo 96.2 2º b) proclama además, en línea con los instrumentos europeos, el carácter excepcional de este requisito al estipular que la contradicción con el orden público español deberá ser manifiesta. Es cierto, no obstante, que a pesar al carácter excepcional del que pretende revestir la LRC 2011 al control del orden público, las materias sobre las que versan las resoluciones extranjeras que se pretendan inscribir en el Registro Civil español son, con total seguridad, aquellas en las que la posible contradicción con valores esenciales de nuestro ordenamiento resulte más probable. De este modo, al margen de los supuestos en los que se pudiera llegar a atentar contra el orden público español en su dimensión procesal, (resoluciones judiciales extranjeras en las que se ha producido una vulneración de las garantías esenciales del procedimiento como la falta de imparcialidad del tribunal, la ausencia absoluta de motivación en la resolución o un menoscabo a los derechos de defensa y participación de las partes), resultan imaginables multitud de supuestos en los que el Encargado del Registro se vea obligado a denegar el acceso a nuestro Registro Civil de resoluciones que atenten manifiestamente contra nuestro orden público material (v.gr. resoluciones de atribución de la patria potestad o de disolución del vínculo matrimonial que atenten contra la prohibición de discriminación por sexo, raza o religión, etc.).

43. Reglamento (UE) Nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DO 351 L, de 20 de diciembre de 2012). 324

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5.5. Particularidades del control incidental realizado por el Encargado del Registro 26. En páginas anteriores se ha hecho referencia a dos circunstancias de especial importancia que atañen al modo en el que el Encargado del Registro civil (y en general cualquier autoridad registral) deben realizar el reconocimiento incidental de la resolución extranjera. De un lado se señaló que junto a las normas contempladas en el artículo 96 LC 2011, la inscripción de las resoluciones extranjeras está condicionada al cumplimiento de los requisitos generales impuestos en la regulación registral española para la inscripción de títulos judiciales. De otro se indicó que el control incidental del Encargado del Registro debe realizarse necesariamente en el seno y de acuerdo a las particularidades y limitaciones de la operación calificadora, circunstancia esta que, tal y como ya se ha señalado, implica ciertas diferencias con el modo en el que las autoridades judiciales practican el reconocimiento incidental de una resolución judicial. 27. Tener presentes ambas circunstancias permite entender mejor algunas de las reglas del Título X o los motivos que indujeron al legislador a no regular algunas cuestiones. Un ejemplo lo tenemos en el hecho de que no se exija al Encargado del Registro que controle la eventual inconciliabilidad de la resolución extranjera con otra adoptada en España (p.ej. cuando se pretenda inscribir en el Registro Civil español una sentencia extranjera de divorcio y en nuestro país ya se hubiera dictado una resolución en la que se declarase la nulidad del matrimonio). La ausencia de este requisito, que sí aparece en numerosas normas relativas al reconocimiento de resoluciones judiciales extranjeras vigentes en España, ha sido objeto de críticas44, críticas que en cualquier caso también podría extenderse a los supuestos en los que la resolución que se quisiera inscribir fuera inconciliable con otra adoptada en un tercer Estado y que ya hubiera sido reconocida en nuestro país.

44. V  id MARCHAL ESCALONA, N., «El futuro régimen …», op.cit., nota 28, p. 39 y «Comentario …», op.cit., nota 27, pp. 1327-1328. 325

La Ley del Registro Civil de 2011 y la inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras

Sin embargo, estos reproches no pueden ser compartidos. Como se acaba de apuntar, las normas del Título X no son las únicas que inciden en la regulación del acceso al Registro Civil de las resoluciones judiciales extranjeras. Por el contrario, una vez superados los requisitos contemplados en dicho Título, las resoluciones extranjeras deben superar los imperativos a los que nuestras normas registrales supeditan la calificación de los documentos judiciales y una de esas normas, en concreto el artículo 30.2 II LRC (al igual que el artículo 27.2 LRC 1957), obliga a verificar que la inscripción de la resolución extranjera no resulta contradictoria con los «asientos del propio Registro». Los casos típicos son aquellos en los que exista una imposibilidad momentánea de realizar la inscripción por falta del asiento base o soporte (v.gr. cuando se pretenda la inscripción marginal de una sentencia extranjera de divorcio o de modificación del régimen económico-matrimonial pese a que en el Registro Civil no consta inscrito el matrimonio), pero también los que estamos viendo ahora, es decir, aquéllos en los que exista un asiento incompatible con el que se pretende practicar a través de la resolución judicial, sin que en la propia resolución se remueva dicho obstáculo45. En consecuencia, no es necesario que el artículo 96 LRC 2011 obligue al Encargado del Registro Civil a controlar la existencia de una resolución judicial inconciliable ya inscrita porque el propio artículo 30 LRC obliga a realizar tal control. Se podría decir en contra de lo señalado que el artículo 30 LRC sólo ofrece una solución parcial al problema apuntado ya que no ofrece la posibilidad de constatar si la resolución que se pretende inscribir resulta in-

45. V  id. LUCES GIL, F., Derecho del Registro Civil, Barcelona, 2002, p. 77; PERÉ RALUY, J. op.cit., nota 21, p. 303. Sobre la posibilidad de recurrir a asientos base o soporte en la nueva LRC 2011, vid., MARTÍN MORATO, M. «Comentario al artículo 9», en COBACHO Gómez, A. LECIÑENA, IBARRA, op.cit., nota 27, pp. 234-236. Dentro de la regulación hipotecaria, el artículo 100 RH establece un requisito similar al impedir la inscripción de una resolución judicial cuando exista algún obstáculo «que surja del Registro». Ejemplos típicos de vulneración de este motivo de calificación son aquellos en los que el acceso al registro de una resolución judicial extranjera pudiera suponer una vulneración del principio de tracto sucesivo o, en el caso de las anotaciones de embargo, cuando los bienes embargados sean inembargables (sobre este motivo de calificación resulta de especial interés la resolución de la DGRN de 30 de junio de 2000). 326

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conciliable con otra que aún no hubiera accedido al Registro. Ahora bien, dicha tarea no debería corresponder al Encargado del Registro. Dado que el control incidental debe realizarse necesariamente en el seno y de acuerdo a las particularidades y limitaciones del procedimiento registral, la calificación del Encargado del Registro queda constreñida exclusivamente al documento presentado y a la información que se obtiene del propio registro, sin que, a salvo de excepciones puntuales pueda tener en cuenta ningún tipo de dato extra-registral46. A ello hay que añadir algo que también se señaló con anterioridad: el control incidental de la resolución extranjera que realiza el Encargado del Registro no es un fin en sí mismo sino un instrumento necesario para lograr el objetivo realmente pretendido, que no es otro que dotar de publicidad registral a la resolución extranjera. En la medida en que una determinada circunstancia no suponga un impedimento para el acceso al Registro (y la existencia de una resolución judicial inconciliable pero no inscrita no lo es), el Encargado no debe tenerla en cuenta. 28. Por otro lado ha de tenerse presente que el procedimiento registral queda al margen del principio de audiencia consagrado en el artículo 34 de la Ley 30/92 y, consecuentemente con ello, también de los de contradicción y aportación probatoria, al asumirse que el Encargado del Registro actúa en calidad de «guardián» de los intereses de los afectados o perjudicados por el asiento pretendido. Ello supone que en la fase inicial del procedimiento, esto es, la que concluye con la calificación del Encargado, únicamente «es oído» el beneficiado por la inscripción registral pero no los perjudicados o afectados por ella. Las consecuencias de lo apuntado se manifiestan, claro está, a la hora de constatar la concurrencia de la totalidad de las circunstancias sobre las que el Encargado debe realizar el control incidental de la resolución extranjera pero, fundamentalmente, al apreciar una eventual vulneración del derecho de audiencia del demandado o determinadas circunstancias que podrían generar un atentado contra el orden público procesal (v.gr., parcialidad del tribunal). En otras palabras, en la práctica el control incidental realizado por el Encargado del Registro generalmente se limitará a constatar la regularidad y 46. V  id. artículo 30.2 II. 327

La Ley del Registro Civil de 2011 y la inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras

autenticidad formal de los documentos presentados, verificar el control de la competencia del tribunal del Estado de origen en las condiciones antes apuntadas y fiscalizar eventuales vulneraciones manifiestas de nuestro orden público, fundamentalmente de naturaleza material.

6. Régimen de recursos 29. Ya se señaló al comienzo del trabajo que las únicas modificaciones que ha experimentado el Título X de la LRC 2011 desde su redacción en el Anteproyecto de Ley afectan al régimen de recursos contra las decisiones del Encargado del Registro Civil que resuelva sobre el reconocimiento incidental de una resolución judicial extranjera. El artículo 101.3 del Anteproyecto (el equivalente al artículo 96 del texto definitivo) estipulaba que contra la resolución que denegara la inscripción únicamente se podría solicitar el exequátur de la resolución judicial. Al redactar el Anteproyecto se consideró que, en la medida en que la gran ventaja del reconocimiento registral estriba en su celeridad, permitir la posibilidad de interponer un recurso administrativo y, en su caso, un posterior recurso judicial, privaría en la práctica a esta figura de cualquier tipo de efectividad. Por los mismos motivos, en el caso de que el Encargado del Registro admitiese la inscripción de la resolución extranjera, el Anteproyecto entendió que lo más oportuno era dar entrada de forma expresa por primera vez en nuestro ordenamiento a la posibilidad de que se solicitara una resolución negativa de exequátur. Coherentemente con la solución prevista para el caso de que el Encargado del Registro resolviera negativamente sobre el reconocimiento incidental de la resolución extranjera, las reglas generales sobre recursos –y en concreto, el artículo 85.2 del Anteproyecto–, estipulaban que en el caso de denegación de la inscripción de sentencias y otras resoluciones judiciales extranjeras cuya competencia correspondiese a la Oficina Central del Registro Civil, el interesado sólo podría instar procedimiento judicial de exequátur. Las soluciones por las que optó el Anteproyecto fueron, no obstante, objeto de objeciones durante el trámite de información, que criticaba, 328

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en concreto, el hecho de que la decisión del Encargado del Registro –al fin y al cabo, un acto administrativo–, no pudiera ser revisada por su superior jerárquico. También se veía con reparos la introducción de la figura de la declaración negativa de reconocimiento, sin que se hubiera establecido un trámite procesal especifico para regular esta vía47. Todo ello condujo a la introducción de cambios en el Proyecto de Ley, cuyo artículo 96.2 optaba por una solución radicalmente opuesta a la del Anteproyecto y que frente a la resolución del Encargado del Registro que denegara la inscripción de la resolución extranjera únicamente permitía la interposición de un recurso frente a la DGRN. El problema es que las reglas generales sobre recursos se mantuvieron igual que en el Anteproyecto, y el artículo 85.2 del Proyecto de Ley seguía señalando que en el caso de denegación de la inscripción de sentencias y otras resoluciones judiciales extranjeras únicamente podía recurrirse al exequátur. Finalmente, en la redacción definitiva de la Ley se volvió a modificar el tratamiento de esta cuestión. En concreto, el artículo 96.2 LRC 2011 señala ahora que contra la resolución del Encargado del Registro que deniegue el reconocimiento incidental de la resolución extranjera, los interesados y afectados podrán solicitar el exequátur de la resolución ante el juez de primera instancia, o bien interponer recurso ante la DGRN. El precepto establece además que en ambos casos se procederá a la anotación de la resolución de acuerdo a lo establecido en el artículo 40.3 5º. Sin embargo, una vez más, las reglas generales sobre el régimen de recursos han sido insensibles a este nuevo cambio y el artículo 85.2 continúa estipulando que contra la denegación de la inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras únicamente será posible instar procedimiento judicial de exequátur. 30. Es evidente que los bandazos que ha experimentado el tratamiento de esta cuestión y la falta de sincronía entre el artículo 96 y el artí-

47. V  id. v.gr. Informe del Consejo Fiscal al Anteproyecto de Ley, p. 56 (puede consultarse en

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La Ley del Registro Civil de 2011 y la inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras

culo 85.2 impiden hacerse una idea clara de lo que pretendía el legislador y recomiendan una reforma inmediata de la Ley antes de su entrada en vigor. Desde luego no resulta admisible que un tema de esta trascendencia esté sometido a unos interrogantes como los que se han expuesto48. Ahora bien, a la espera de una futura reforma (o para el caso de que ésta nunca llegara a producirse), lo cierto es que una lectura conjunta de los artículos 96.2 y 85.2 parecería permitir una doble interpretación. Según la primera, habría que diferenciar entre aquellos supuestos en los que se deniegue el reconocimiento incidental y aquéllos en los que se conceda. En el primer caso quien pretendiera la inscripción debería acudir necesariamente al exequátur. En el segundo cabría entender que se podría optar entre acudir al exequátur (se supone que esta opción la haría efectiva quien pretendiese la inscripción de la resolución y decidiera obtener una resolución con fuerza de cosa juzgada) o la interposición de un recurso ante la DGRN (cabe entender que por parte de quien se opone a la inscripción). Por el contario, otra lectura conjunta de ambos preceptos permitiría entender que la función del artículo 96 consistiría simplemente en enumerar las dos alternativas procesales admisibles frente a la resolución del Encargado del Registro y que el artículo 85. 2 se encargaría de identificar cuál de ellas sería la que correspondería emplear en atención al sentido de dicha resolución: exequátur (cabe entender que por quien pretende la inscripción) si la resolución es negativa y recurso administrativo (por quien se opusiera) si fuese positiva.

7. Conclusiones Posiblemente algunas de las mayores novedades de la Ley del Registro Civil de 2011 en el ámbito internacional se proyecten sobre la inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras. Dentro del Titulo X, y fundamentalmente en el artículo 96, se establece un elenco de normas

48. E  n similares términos: ESPINAR VICENTE, J.Mª, op.cit., nota 39, p. 1 y MARCHAL ESCALONA, N., op.cit, nota 27, p. 1328. 330

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que suponen un cambio sustancial respecto de la regulación vigente. Una de las de mayor relevancia es, sin duda alguna, la introducción del reconocimiento registral. La nueva Ley sigue de este modo el camino iniciado en nuestro sistema autónomo por la Ley de Adopción internacional o la Ley Concursal y, aunque mantiene la posibilidad de solicitar el reconocimiento a título principal de la resolución extranjera como paso previo a su inscripción, admite también, en línea con los instrumentos europeos y con algunos textos convencionales vigentes en España, la posibilidad de que sea el propio Encargado del Registro el que, en el seno del proceso de calificación, constate si la resolución extranjera puede gozar de eficacia en España. Otra de las grandes novedades de la nueva Ley del Registro Civil es la regulación de la inscripción de resoluciones judiciales extranjeras de jurisdicción voluntaria, una materia sobre la que tradicionalmente se ha cernido una espesa nube de incertidumbre. El artículo 96 homologa el tratamiento de las resoluciones extranjeras de jurisdicción voluntaria al de las resoluciones que tienen su origen en un procedimiento contencioso y, al contrario que nuestra jurisprudencia, que generalmente ha exigido un reconocimiento conflictual de este tipo de resoluciones, apuesta por un reconocimiento procesal. Los motivos que permiten denegar el reconocimiento registral de una resolución extranjera son muy similares a los que deben controlar los jueces en el marco del procedimiento de exequátur. Quedan fuera, no obstante, del artículo 96, todas aquellas resoluciones judiciales extranjeras que pongan fin a un procedimiento de mera documentación, homologación o constatación de situaciones. Con algunas excepciones, las reglas del Título X no desplazan a la normativa registral interna. Ello supone que la calificación del Encargado del Registro en los supuestos de inscripción de resoluciones judiciales extranjeras se divide en realidad en dos fases. En la primera se determinará si la resolución extranjera cumple los requisitos contemplados en el Título X. En la segunda el Encargado del Registro constará si la inscripción de la resolución se enfrenta a algún obstáculo contemplado en la regulación registral «general» y, en particular, en las reglas de calificación de títulos judiciales. 331

La Ley del Registro Civil de 2011 y la inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras

La regulación de los aspectos internacionales del Registro civil ha experimentado mínimas variaciones desde el primer borrador de la nueva Ley. Sin embargo, lo cierto es que los escasos cambios introducidos durante su tramitación plantean algunas dudas de especial calado. Es el caso de la identificación de las oficinas concretas del Registro Civil que poseerán competencia para la inscripción de resoluciones judiciales extranjeras, o del régimen de recursos frente a las resoluciones de los encargados del Registro Civil que se pronuncien sobre el reconocimiento incidental de una resolución extranjera. Resulta ocioso señalar lo deseable que sería que el legislador subsanara estas disfunciones antes de la entrada en vigor de la nueva Ley, prevista para el 22 de julio de 2014.

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El documento público extranjero en el procedimiento de extranjería y la «exigencia» de inscripción del matrimonio mixto celebrado ante autoridad extranjera1 Dra. Diana Marín Consarnau Profesora Lector de Derecho internacional privado Universitat Rovira i Virgili

Sumario 1. Introducción. 2. Cuestiones sobre la inscripción en el Registro civil español. 3. La inscripción del matrimonio y los límites a la residencia del cónyuge extranjero. 3.1. La exigencia de inscripción en el registro civil español. 3.2. La problemática de la inscripción del matrimonio como trámite previo a la obtención de la residencia. 3.3. El documento público extranjero vs. la necesidad de inscripción del matrimonio en el registro civil español en los procedimientos de extranjería.

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1. E  ste trabajo se enmarca en el proyecto de investigación «Cap a la lliure circulació dels documents públics en l’Espai judicial europeu des de la perspectiva de l’ordenament jurídic espanyol (DPUE)» (2012Line-07), concedido por la Universitat Rovira i Virgili – Banco Santander, cuya investigadora principal es la prof. Dra. Maria Font i Mas. 333

El documento público extranjero en el procedimiento de extranjería y la “exigencia” de ...

1. Introducción Como consecuencia de la libre circulación de personas cuando un nacional de un Estado miembro de la UE o del AEEE se desplaza a España para residir junto con su cónyuge nacional de un tercer Estado, en el procedimiento para la obtención de la residencia se deberá presentar la documentación que acredite dicha condición2. Ahora bien, cuando se trata del cónyuge de un nacional español y el matrimonio se ha celebrado ante una autoridad extranjera la aportación del documento público extranjero no resulta suficiente en la práctica en el trámite para la obtención de la de residencia, haya o no haya ejercido el nacional español su derecho a la libre circulación, pese a que dicho documento presente los requisitos de autenticidad oportunos, precisándose su previa inscripción en el Registro Civil español3. En este contexto, la realidad de los matrimonios mixtos celebrados ante autoridad extranjera implica cuestiones registrales importantes para la residencia del cónyuge extranjero en España. El objeto de este estudio se ha centrado en la problemática que se genera en la inscripción en el Registro Civil español de estos matrimonios y su conexión con el Derecho de extranjería, cuya aplicación práctica ha evidenciado problemas importantes que repercuten negativamente en la obtención de la residencia y que implican la inobservancia del documento público extranjero en el trámite de residencia. De este modo, la acreditación documental de la situación de cónyuge de nacional español para la obtención de la residencia se desplaza del procedimiento de extranjería y se encuentra sometida a la necesidad de inscripción del matrimonio provocando una interacción intensa del or-

2. Art. 8.3 b) RD 240/2007, de 16 de febrero: «Documentación acreditativa, en su caso debidamente traducida y apostillada o legalizada, de la existencia del vínculo familiar, matrimonio o unión registrada que otorga derecho a la tarjeta», en consonancia con el art. 10.2 Directiva 2004/38/CE. 3. Instrucciones DGI/SGRJ/03/2007, para la aplicación del RD 240/2007, de 16 de febrero. 334

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denamiento de extranjería con el Derecho internacional privado4. Si bien, el Derecho de extranjería se ocupa de regular la entrada y la residencia de los extranjeros en España, no cabe obviar que dicha regulación encuentra una fuerte conexión con cuestiones jurídico privadas que afectan al extranjero y a sus relaciones familiares5 bien sea con nacionales españoles, bien sea con ciudadanos de la UE o con nacionales de terceros Estados6. Pensemos también en sede de residencia que no sólo estamos en el supuesto del matrimonio entre español y extranjero celebrado en el extranjero, sino también en el supuesto de los extranjeros que adquieren la nacionalidad española y que como españoles deben inscribir el matrimonio, si éste no se ha disuelto, que fue celebrado ante autoridad extranjera7.

4. Tal y como apunta el profesor Esplugues Mota «Se hace imprescindible tomar consciencia de que el incremento de los flujos migratorios que tienen como destino España está día a día, afectando a la cuestión del contenido de la disciplina», en este sentido señala que «los contornos entre el Derecho internacional privado y el Derecho de extranjería se difuminan enormemente en determinados sectores del Derecho civil internacional». ESPLUGUES MOTA, C., «Todos somos extranjeros en algún lugar del mundo: Incidencia de la extranjería en el Registro Civil español», en AA.VV., Derecho registral internacional. Homenaje a la memoria del profesor Rafael Arroyo Montero, Madrid, Iprolex, 2003, p. 45. 5. Como señala Esteban de la Rosa «quizá una de las ocasiones en las que ambos ordenamientos entran en relación de forma más frecuente tiene lugar con ocasión de la tramitación de la reagrupación familiar, dado que es preciso acreditar o demostrar el vínculo de parentesco». ESTEBAN DE LA ROSA, G., Inmigración y Derecho internacional privado, Madrid, Difusión Jurídica, 2009, p. 195. 6. A 30 de junio de 2013 el número de extranjeros residentes en España se sitúa en 5.503.977. Corresponden al Régimen UE 2.702.867 (49,1%). El número de nacionales de terceros países que son familiares de ciudadanos de la UE o del AEEE se sitúa en 434.927. Las principales nacionalidades son la colombiana, la marroquí, la dominicana, la argentina, la ecuatoriana y la brasileña. Consultado en 7. Art. 9 Ley 20/2011, de 21 de julio: «En el Registro Civil constarán los hechos y actos inscribibles que afectan a los españoles y los referidos a extranjeros, acaecidos en territorio español. Igualmente, se inscribirán los hechos y actos que hayan tenido lugar fuera de España, cuando las correspondientes inscripciones sean exigidas por el Derecho español». Art. 15 Ley de 8 de junio de 1957: «En el Registro constarán los hechos inscribibles que afectan a los españoles y los acaecidos en territorio español, aunque afecten a extranjeros. En todo caso se inscribirán los hechos ocurridos fuera de España, cuando las correspondientes inscripciones deban servir de base a inscripciones exigidas por el derecho español». 335

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Además, aunque no es objeto del presente trabajo, no podemos dejar de observar que la relevancia del flujo inmigratorio no es el único factor que favorece la aplicación del Derecho civil internacional. El fuerte contexto de crisis económica en España está promoviendo la salida de españoles hacia otros países8. Si esta salida se traduce en un movimiento con una clara vocación de permanencia, se asegura que el establecimiento de relaciones y vínculos familiares en otros Estados también provocará un incremento de la necesidad de que los documentos públicos extranjeros que afectan al estado civil de estos españoles precisen tener acceso al Registro civil, aunque, eso sí, sin la urgente demanda para que dicha inscripción se convierta en el presupuesto para la obtención de la residencia en España del cónyuge extranjero. Por otra parte, el objeto de estudio también aborda los claro oscuros del requerimiento de inscripción para la obtención de la residencia y que fomentan el debate sobre si existe un anclaje legal sólido para su exigencia. Aunque en el trámite de residencia se requiera dicha inscripción, su exigencia no resulta clara de la propia normativa de extranjería, puesto que ello no se prevé en el RD 240/2007, si bien sí se contempló expresamente en las Instrucciones DGI/SGRJ/03/2007, para la aplicación del RD 240/20079. A mayor abundamiento, dichas Instrucciones han sido derogadas por la Instrucción de la Secretaria General de Inmigración y Emigración 03/2013, de 28 de febrero de 201310. Dicha derogación responde a los cambios que se han producido en el art. 7 RD 240/2007, como consecuencia de su adaptación a la literalidad del art. 7 de la Directiva 2004/38/CE11, operada mediante la disposición final quinta del

8. E  l número de españoles que residen en el extranjero alcanza 1.931.248. El 34,9% de los españoles residentes en el extranjero nacieron en España, el 59,1% en su actual país de residencia y el 5,4% en otros países (datos del Padrón de Españoles Residentes en el Extranjero con fecha 1 de enero de 2013). Consultado en . 9. ARRESE IRIONDO, M. N., La ciudadanía de la Unión Europea y la libertad de circulación de los familiares extranjeros, Bilbao, Lete, 2012, p. 175. 10. <  http://extranjeros.empleo.gob.es/es/NormativaJurisprudencia/Nacional/RegimenExtranjeria/ InstruccionesDGI/> 11. D  OUE L 158 (30 de abril de 2004). 336

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Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril12. Lo que sorprende de su derogación en el ámbito concreto que estamos tratando es que aunque en dichas Instrucciones se dedicaba su atención a más cuestiones que las previstas para el art. 7, como, por ejemplo, las cuestiones que afectaban a familiares de españoles, la Instrucción de 2007 se deroga en su totalidad. Con lo cual, cabe plantearnos qué ocurrirá con esta exigencia, si seguirá considerándose como ocurría antes de las Instrucciones de la DGI 2007 cuando la inscripción se requería sin resultar exigible por la normativa de extranjería13.

2. Cuestiones sobre la inscripción en el Registro Civil español Existe cierta tensión sobre la determinación del Registro competente cuando el matrimonio se ha celebrado ante autoridad extranjera y el promotor tiene el domicilio en España. En tal situación, ¿qué registro resulta competente para proceder a su inscripción?, ¿el Registro Consular o el Registro Central? El art. 16.1 de la vigente Ley del Registro Civil14 establece que «Los nacimientos, matrimonios y defunciones se inscribirán en el Registro Municipal o Consular del lugar en que acaecen», mientras que el art. 18 prevé que «En el Registro Central se inscribirán los hechos para cuya inscripción no resulte competente ningún otro Registro y aquellos que no puedan inscribirse por concurrir circunstancias excepcionales de guerra u otras cualesquiera que impidan el funcionamiento del Registro correspondiente». De ello se observa que la competencia resulta, con aparente escaso margen de dudas, del Registro Consular. Y ello parece con-

12. B  OE núm. 98 (24 de abril de 2012). 13. MARÍN CONSARNAU, D., La reagrupación familiar en el régimen comunitario. Problemas de discriminación inversa, Barcelona, Bosch, 2010, pp. 131-132. 14. Ley de 8 de junio de 1957, del Registro Civil. BOE núm. 151 (10 de junio de 1957). 337

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firmarse del tenor del art. 68.1 del Reglamento del Registro civil15 al establecer que «Los nacimientos, matrimonios y defunciones se inscribirán en el Registro Municipal o Consular del sitio en que acaecen, cualquiera que sea el domicilio de los afectados, la incardinación de la parroquia o el lugar de enterramiento». No obstante, en su apartado segundo introduce una excepción a dicha competencia al contemplar que «Cuando sea competente un Registro Consular, si el promotor está domiciliado en España, deberá practicarse antes la inscripción en el Registro Central, y después, por traslado, en el Consular correspondiente»16. En este contexto, el redactado del art. 68.2 invita a la polémica, teniendo en cuenta que de una lectura literal del precepto se observa que debería practicarse primero la inscripción en el Registro Central y después, por traslado, en el Registro Consular correspondiente. Sin embargo, como se observará, de la interpretación de dicho precepto también se entiende que dicha excepción no resulta preceptiva, con lo que el promotor podría optar entre solicitar la inscripción tanto en el Registro Consular como en el Registro Civil Central17. Ante las dificultades que esta ambigüedad de interpretaciones pueda conducir habrá que contemplar también lo establecido en el art. 95 del propio Reglamento, como precepto incardinado en la promoción de la inscripción y en el auxilio para conseguirla y que en pro de favorecer la concordancia del Registro con la realidad, prevé como medida que en caso que ambos registros resulten competentes, prevalecerá el Registro Central. Esta perspectiva puede no favorecer a la obtención de la residencia por parte del cónyuge, ya sea, como veremos, por la demora en la inscripción en el Registro Central o por los obstáculos a su inscripción en el Registro Consular. Si el visado para entrar y residir en España es ne-

15. Decreto de 14 de noviembre de 1958, por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley del Registro Civil. BOE núm. 296 (11 de Diciembre de 1958). 16. OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS, P., La celebración y el reconocimiento de la validez del matrimonio en Derecho internacional privado español, Navarra, Aranzadi, 2002, p. 201. 17. CALVO CARAVACA, A.L.; CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. (dir.), Derecho internacional privado, vol II, decimotercera edición, Granada, Comares, 2012, p. 131. 338

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cesario, su trámite puede encontrar inconvenientes por no considerarse acreditado el vínculo18, y si no se necesita visado19, la problemática se dará en el momento del trámite de la tarjeta de residencia mientras que no se produzca la inscripción en el Registro Central. La primera postura es la que inicialmente ha mantenido la Dirección General de los Registros y del Notariado en algunas de sus resoluciones20. En este sentido, la Resolución DGRN de 7 de febrero de 199021, en el caso de un matrimonio celebrado en Las Vegas entre una española y un italiano, en la que expresa la DGRN que el párrafo segundo del artículo 68 del Reglamento establece la competencia directa del Registro Central si el promotor está domiciliado en España. También, la Resolución DGRN de 1 de febrero de 199422, en el supuesto de inscripción de matrimonio celebrado en Marruecos entre promotor español domiciliado en España y extranjera. Para la DGRN no hay duda de que el contrayente en el momento en que solicita la inscripción del matrimonio tiene su domicilio en España, por lo que considera correcta la decisión del Cónsul Encargado de Casablanca de declararse incompetente, y añade, con especial interés para nuestro objeto de estudio, a pesar de las dificultades que de ello se derivan para la esposa en el trámite de obtención del visado para efectuar

18. Sobre la concesión de estos visados véase GONZÁLEZ GARCÍA, G.; KIRPATRICK

DE LA VEGA, A., Los visados en el derecho español y comunitario, Madrid, Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, 2011, pp. 298-313. 19. Art. 4.2 RD 240/2007: «Los miembros de la familia que no posean la nacionalidad de uno de los Estados miembros de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo efectuarán su entrada con un pasaporte válido y en vigor, necesitando, además, el correspondiente visado de entrada cuando así lo disponga el Reglamento (CE) 539/2001, de 15 de marzo, por el que se establece la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación. La expedición de dichos visados será gratuita y su tramitación tendrá carácter preferente cuando acompañen al ciudadano de la Unión o se reúnan con él». 20. CALVO CARAVACA, A.L.; CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Derecho de familia internacional, Madrid, Colex, 2003, p. 117. 21. Resolución de 7 febrero 1990, RJ\1990\2290. 22. Resolución de 1 febrero 1994, RJ\1994\1210. 339

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la entrada en territorio español. Y la Resolución de la DGRN de 11 de octubre de 200223, en el caso de la inscripción de un matrimonio entre una española y un cubano celebrado en la Habana. La DGRN declara la competencia del Registro Central, pues se estima suficientemente comprobado que el promotor está domiciliado en España y que en los supuestos de matrimonio celebrado por un español en el extranjero, si el promotor está domiciliado en España, debe inscribirse en el Registro Central y después por traslado en el Registro Consular correspondiente. No obstante, esta interpretación parece relajarse y se ofrece otra postura que justifica que la inscripción en el Registro Central es una excepción no preceptiva a la inscripción consular cuando el promotor tiene el domicilio en España. En consecuencia, no se descarta que el Registro Consular dónde se haya celebrado el matrimonio siga siendo competente, de acuerdo, al fin y al cabo, con el mandato del art. 16 de la Ley24. En este sentido observamos la Resolución DGRN de 17 de diciembre de 200925. En ella se plantea el caso de un matrimonio celebrado en México entre un español y una argentina. En el supuesto, aunque el matrimonio se celebra en México, las promotoras, descendientes de los contrayentes ya fallecidos, tenían el domicilio en Argentina, con lo cual, según el art. 16 LRC y el art. 68.1 RRC el Registro competente para practicar la inscripción es el Registro Consular de la demarcación donde se haya celebrado el matrimonio. Sin embargo, lo que se pretendía por las promotoras era la competencia del Registro Central tomando como argumento la supletoriedad prevista en el artículo 18 de la Ley del Registro Civil. El Registro Central se declaró incompetente. La DGRN entiende que como las promotoras están domiciliadas en Argentina no entra en juego la excepción prevista en el artículo 68.2 del Reglamento del Registro Civil. Precepto que permite, afirma la DGRN, que cuando el promotor está domiciliado en España que la inscripción se practique antes en el Registro Central y

23. Resolución núm. 4/2002 de 11 octubre, JUR 2003\15558. 24. CALVO CARAVACA, A.L.; CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. (dir.), op.cit. nota 16, p. 131. 25. Resolución núm. 2/2009 de 17 diciembre, JUR\2010\366301. 340

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después, por traslado, en el Registro Consular correspondiente. El uso del término «permite» introduce una interpretación más flexible, puesto que no exige que la competencia sea en este caso del Registro Central. Por lo tanto, cabe entender que la inscripción ante el Registro Central es una excepción que puede aplicarse a la regla general de la inscripción en el Registro Consular cuando el promotor tiene domicilio en España. Y la nueva Ley del Registro Civil, la Ley 20/2011, de 21 de julio, que entrará en vigor el 22 de julio de 201426, ¿ofrece alguna aclaración al respecto?27 El Art. 21.2 determina que «Corresponde a la Oficina Central del Registro Civil practicar la inscripción de los documentos auténticos extranjeros judiciales y extrajudiciales y certificaciones de asientos extendidos en Registros extranjeros». Obsérvese además que de acuerdo con el apartado VI del preámbulo de la referida Ley se declara que «La complejidad inherente a las situaciones internacionales justifica que la inscripción de documentos extranjeros judiciales y no judiciales, así como de certificaciones extranjeras, corresponda con carácter exclusivo a la Oficina Central del Registro». Por otro lado, el art. 24 que desarrolla las funciones de las Oficinas consulares, y acorde con el apartado V del preámbulo que determina que los cónsules, de acuerdo con su tradicional función, autorizarán, celebrarán e inscribirán los matrimonios de españoles en el extranjero, establece que corresponde a las Oficinas consulares del Registro Civil inscribir los hechos y actos relativos a españoles acaecidos en su circunscripción consular, así como los documentos extranjeros judiciales y no judiciales y certificaciones de Registros Civiles extranjeros que sirvan de título para practicar la inscripción28.

26. Con la excepción, entre otros preceptos, del art. 30 del Código Civil que ha entrado ya en vigor. 27. E  SPINAR VICENTE, J.M., «Algunas reflexiones sobre la nueva Ley del Registro Civil», en Diario La Ley, núm. 7771, 9 de enero de 2012, pp. 10-11. 28. Además también se le encarga la comunicación a la Dirección General de los Registros y del Notariado la legislación extranjera vigente en materia vinculada al estado civil de las personas. 341

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Con la nueva regulación parece ser que la regla general será la inscripción en la Oficina Central del Registro, que pierde su carácter supletorio respecto al art. 18 de la ley de 195729, a no ser que se trate de la inscripción de los matrimonios de españoles celebrados en el extranjero. Nada contempla la Ley sobre si el promotor de la inscripción se encuentra domiciliado en España, con lo cual, dejarían de inscribirse dichos matrimonios en la Oficina Central30, en favor de la competencia para las Oficinas consulares. No obstante, dada la problemática actual sobre la competencia para la inscripción la técnica utilizada en la nueva Ley no resulta del todo aclaratoria31, ni tampoco aventura que dicha cuestión no vuelva a ser abordada con la misma ambigüedad en un futuro Reglamento de la Ley32. Según el art. 256 RRC la inscripción del matrimonio se practica presentando una certificación expedida por la autoridad extranjera que ha de cumplir con los requisitos de validez extrínseca de autenticidad del documento, certificación que por si misma, como venimos observando, no es considerada en el trámite para la obtención de la residencia. Con la nueva Ley del Registro Civil, para proceder a la inscripción de un título extranjero habrá que atender a su Título X (art. 94 a 100) que contempla las «Normas de Derecho internacional privado»33. No obstante, pese a esta sistematización pretendida, lo cierto, es que debemos acudir a otros

29. Pero sí cabe una competencia residual que se derive de una expresa atribución por ley conforme a lo establecido en el art. 21.2.4ª. 30. PARRA GARCÍA, J. L., «Art. 21. Oficina Central del Registro Civil», en COBACHO GÓMEZ, J.A.; LECIÑENA IBARRA, A. (dir.), Comentarios a la Ley del Registro Civil, Navarra, Aranzadi, 2012, pp. 382-383. 31. LARA AGUADO, A., «Art. 98. Certificación de asientos extendidos en Registros extranjeros», en COBACHO GÓMEZ, J.A.; LECIÑENA IBARRA, A. (dir.), Comentarios a la Ley del Registro Civil, Navarra, Aranzadi, 2012, p. 1350. 32. La Disposición final novena de la Ley faculta al Gobierno para dictar disposiciones de aplicación y desarrollo de la Ley. 33. Tal y como se establece en el preámbulo de la Ley «La normativa de Derecho internacional privado se contiene en el título X de la Ley con una actualización de las soluciones jurídicas influidas por el avance de la legislación europea y la creciente importancia del elemento extranjero con acceso al Registro Civil». 342

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preceptos que se encuentran fuera del Título X. En este sentido, cabe acudir a lo establecido en el art. 27 «El documento auténtico, sea original o testimonio, sea judicial, administrativo, notarial o registral, es título suficiente para inscribir el hecho o acto que accede al Registro Civil y que también es título suficiente para practicar la inscripción el documento extranjero que cumpla los requisitos establecidos en los artículos 96 y 97 de la presente Ley». En referencia a las certificaciones extranjeras al art. 28 determina que «Para practicar inscripciones sin expediente, en virtud de certificación de Registro extranjero, será necesario el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa aplicable para que tenga eficacia en España»34. Y respecto a la inscripción del matrimonio se prevé en el art. 59.2 que «El matrimonio celebrado ante autoridad extranjera accederá al Registro Civil español mediante la inscripción de la certificación correspondiente, siempre que tenga eficacia con arreglo a lo previsto en la presente Ley». Los art. 96, 97 y 98 de la nueva Ley regulan la verificación de los requisitos para que el título resulte apto para practicar la inscripción y que debe ponerse en relación con el art. 95 (traducción y legalización). Estos requisitos pretenden garantizar la veracidad y la legalidad del hecho o acto que pretende inscribirse. Como cuestiones destacables de la nueva regulación, el art. 96 (resoluciones judiciales extranjeras) admite el reconocimiento registral incidental e incluye las resoluciones no judiciales en las que la autoridad extranjera tenga una naturaleza constitutiva en materias cuya competencia corresponda, según el Derecho español, al conocimiento de Jueces y Tribunales. En referencia a los art. 97 (documento extranjero extrajudicial) y 98 (certificación de asientos extendidos en Registros extranjeros) se requiere la equivalencia de funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate (art. 97), que el registro de origen tenga en cuanto a los hechos

34. Podemos observar que mientras el art. 27 remite a la regulación prevista en los art. 96 y 97, el art. 28 no se refiere directamente al art. 98 como correspondería. Según Lara Aguado la redacción del art. 28 es más correcta puesto que, en consonancia con el art. 94, habrá que tener en cuenta la primacía del derecho convencional y de la UE antes de la aplicación del derecho autónomo. LARA AGUADO, A., op. cit. nota 30, p., 1352. 343

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garantías análogas a las exigidas para la inscripción por la Ley española (art. 98), y que el hecho o acto sea válido conforme al ordenamiento designado por las normas españolas de Derecho internacional privado (art. 97 y 98)35. En referencia al art. 98 se establecen una serie de requisitos para que la certificación de asientos extendidos en Registros extranjeros sea título competente para la inscripción en el Registro Civil español. Por un lado, se exige un control de la competencia, ello junto con el requisito de autenticidad de la certificación nos conduce a reflexionar sobre las dificultades de que un documento pueda cumplir con los requisitos de autenticidad, en su caso, si la autoridad que expide la certificación no es competente para ello. Por otro lado, se pide que el Registro extranjero de origen tenga, en cuanto a los hechos de que da fe, análogas garantías a las exigidas para la inscripción por la Ley española. En este aspecto, la certificación tendrá que contener los mismos extremos que las certificaciones españolas36. También se exige que el hecho o acto contenido en la certificación registral extranjera sea válido conforme al ordenamiento designado por las normas españolas de Derecho internacional privado, con lo que el control de ley aplicable deba efectuarse conforme a éstas37, y finalmente, que no resulte manifiestamente incompatible con el orden público español.

35. H  EREDIA CERVANTES, I., «La inscripción de los documentos públicos extranjeros en la nueva Ley del Registro Civil». Ponencia presentada en la Jornada Hacia la libre circulación de los documentos públicos extranjeros en la unión europea. Universidad Rovira i Virgili. Facultad de Ciencias Jurídicas. Tarragona, 4 de julio de 2013. 36. Por ejemplo, en el caso de matrimonio, la fecha, hora y lugar de su celebración. 37. No obstante, se suscitan dudas sobre este control en referencia a las situaciones intracomunitarias que afectan al nombre y a los apellidos y en las situaciones claudicantes. Véase LARA AGUADO, A., op. cit. nota 30, pp., 1360-1362. Y también sobre las situaciones claudicantes. Véanse también las distintas opciones de interpretación en ESPINAR VICENTE, J.M., «La ley 20/2011 de Registro Civil y la certificación registral extranjera como título de inscripción», en AEDIPR, t. XI, 2011, pp. 513-517. En crítica a esta solución para la problemática que se suscita cuando el negotium se constituye bajo una ley distinta a la que demanda la norma de conflicto española PAREDES PÉREZ, J.I., «Espacios de desencuentro entre los métodos de reconocimiento y el método bilateral (una lectura desde la perspectiva del estatuto familiar), en AEDIPR, t. XI, 2011, p. 618. 344

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3. La inscripción del matrimonio y los límites a la residencia del cónyuge extranjero En el Derecho de extranjería se regula la entrada y la residencia de los familiares extranjeros de los nacionales de terceros Estados38, de los ciudadanos de la Unión o del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo39 y de los nacionales españoles40. El régimen jurídico de la reagrupación familiar se rige, entonces, en función de la nacionalidad del reagrupante, independientemente de la nacionalidad del familiar que pretende ser reagrupado. Ténganse en cuenta también que la figura del cónyuge, tanto en el régimen general como en el régimen UE, se contempla como familiar reagrupable, puesto que se trata de un miembro de la familia considerado en el concepto tradicional de familia nuclear. Pero,

38. Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003 sobre el derecho a la reagrupación familiar. DOUE núm. L 251/12 (3 de octubre de 2003); art. 16-19 LO 4/2000, de 1 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y art. 52 a 61 RD 557/2011, de 20 de abril. 39. Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/ CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE y RD 240/2007, de 16 de febrero; RD 240/2007, de 16 de febrero. 40. Aunque el Tribunal de Justicia de la Unión Europea determina que la directiva 2004/38/CE no resulta de aplicación a la situación de los nacionales de la Unión que nunca han ejercido la libre circulación y que siempre han residido en el país en el que ostentan la nacionalidad (Sentencia de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09; Sentencia de 5 de mayo de 2011, McCarthy, C-434/09 y Sentencia de 15 de noviembre de 2011, Dereci, C-256/11), el tratamiento que recibe la reagrupación familiar se deja en manos de los Estados miembros. En el caso de España, el nacional español recibe, en principio, un trato equivalente al de cualquier otro ciudadano de la Unión, con lo que le resulta de aplicación el RD 240/2007. STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, de 1 de junio de 2010, RJ 2010\5470, al no diferenciar el RD 240/2007 recurrido una distinción entre el régimen aplicable a los nacionales españoles que sí han ejercido la libre circulación. MARÍN CONSARNAU, D., «La evolución de la protección que brinda el estatuto de ciudadanía de la Unión vs. el fenómeno de la discriminación inversa», en FORNER DELAYGUA, J.J.; GONZÁLEZ BEILFUSS, C.; VIÑAS FARRÉ, R. (coord.), Entre Bruselas y la Haya. Estudios sobre la unificación internacional y regional del Derecho internacional privado. Liber Amicorum Alegría Borrás, Madrid, Marcial Pons, 2013, p. 600. 345

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sea la reagrupación de este familiar en el ámbito del régimen general de extranjería o en el ámbito del régimen UE, la existencia del vínculo es una cuestión que deberá acreditarse ante la autoridad española competente para resolver la solicitud de residencia del familiar en España. La acreditación del vínculo se hará pues mediante la presentación del documento extranjero que así lo garantice cuando se trate de matrimonios celebrados ante autoridad extranjera en el caso de que se lleve a trámite la residencia de un ciudadano de la UE que se traslada a España a residir con un familiar. Se trata de aportar un documento autorizado por autoridad extranjera y que sea auténtico. Este documento prueba la existencia del vínculo, con lo que su introducción en el procedimiento para la obtención de la residencia estará supeditada a la aportación al procedimiento de residencia el documento y resultando necesaria su presentación debidamente traducido, legalizado o apostillado, cuando resulte exigible41. Se trata de que los interesados prueben su condición de casados, exhibiendo un documento público extranjero auténtico que así lo acredite42. Si bien, será en los supuestos controvertidos en los que se detecte una situación de fraude en la institución matrimonial que se alega para disfrutar de un derecho de residencia, cuando se aplicarán propiamente las normas de Derecho de extranjería que determinen las consecuencias ante estas actuaciones43, como sería la denegación de la residencia.

41. Sobre la falta de claridad en la exigencia de estos requisitos en las normas de Derecho de extranjería véase Font i Mas, M., «Los procedimientos de validación de los documentos públicos en el derecho de extranjería: Especial referencia a la apostilla electrónica», en Revista de Derecho migratorio y extranjería, 2012, núm. 31, pp. 225-229. 42. La cuestión de la acreditación del vínculo es una cuestión de reconocimiento que no requiere que tenga lugar un control de la ley aplicada sino de los requisitos de autenticidad del documento. Esteban de la Rosa, G., «El nuevo Derecho internacional privado de la inmigración», en REDI, vol. LIX, 2007, p. 127. 43. Tanto la Directiva 2003/86/CE como la Directiva 2004/38/CE, contemplan acciones para la denegación de la residencia en supuestos de matrimonios fraudulentos. Como señala el profesor Sánchez Lorenzo «la disposición comunitaria no prevé ni puede prever la nulidad del matrimonio, agotando su eficacia en el terreno del Derecho de extranjería». SÁNCHEZ LORENZO, S., «La inconveniente doctrina de la DGRN acerca de los matrimonios de conveniencia», en Derecho registral internacional. Homenaje a la memoria del profesor Rafael Arroyo Montero, Madrid, Iprolex, 2003, p. 271. 346

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En principio, en el procedimiento para la obtención del derecho de residencia estamos pues ante una situación de comprobación de las autoridades españolas de la validez extrínseca de un documento público extranjero y que va a generar efectos de residencia del familiar extranjero en España al margen de la inscripción en el Registro Civil español, al cual en principio, si se trata de matrimonio entre extranjeros celebrado ante autoridad extranjera no tiene acceso. No obstante, existen determinados procedimientos para la residencia que exigen la inscripción del matrimonio celebrado ante autoridad extranjera en el Registro Civil44. Se trata de los supuestos, como venimos advirtiendo, de matrimonios mixtos, entre español y extranjero, y los supuestos en los que uno de los contrayentes ha adquirido la nacionalidad española. En la práctica, para que al familiar extranjero de un español se le conceda la tarjeta de residencia como familiar de ciudadano de la Unión se exige que el matrimonio esté inscrito en el Registro Civil español. Esta cuestión es discutida, por un lado, por cuanto la inscripción en el Registro del matrimonio es declarativa y no constitutiva45, y la inscripción lo que hace es dotar de plenos efectos civiles al matrimonio46. Y por otro lado, se discute su oportunidad en la búsqueda de una base legal para su exigencia.

44. « los documentos públicos también pueden ser utilizados como prueba en juicio, para trámites administrativos, así como para cumplir una función registral». Véase en FONT I MAS, M., «Documentos públicos no judiciales extranjeros: excursus en la regulación europea y su adaptación en la legislación interna española», en BORRÁS, A.; GARRIGA, G., Adaptación de la legislación interna a la normativa de la Unión Europea en materia de cooperación civil. Homenaje al Prof. Dr. Ramón Viñas Farré, Madrid, Marcial Pons, 2012, p. 163. 45. Art. 61 CC: «El matrimonio produce efectos civiles desde su celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro Civil. El matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas». 46. Como señala la profesora Zabalo Escudero «Para la Administración la condición de cónyuge de español se acredita con la inscripción del matrimonio en el Registro Civil, pues es cuando se produce el pleno reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio, aunque éstos tengan lugar desde su celebración». Zabalo Escudero, E., «Relaciones internacionales de familia y derecho de los extranjeros a vivir en familia», en Revista de Derecho migratorio y extranjería, 2008, núm. 18, p. 77. 347

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3.1. La exigencia de inscripción en el Registro Civil español La cuestionable exigencia de registro ¿a qué responde? Teniendo en cuenta que la inscripción del matrimonio no es constitutiva y es declarativa, el requisito de registro para obtener la residencia parece responder para la DGI a un efecto ad solemnitatem, es decir, para tener la plenitud de efectos frente a terceros. Efecto que se añade en el procedimiento de extranjería y que desplaza de dicho procedimiento la aportación como medio de prueba ordinario para la acreditación del estado civil del documento público extranjero. La inscripción del matrimonio supone en los supuestos en que no se ha instruido un previo expediente matrimonial la comprobación sobre si concurren los requisitos legales para su celebración y la comprobación de los extremos de capacidad nupcial de los contrayentes y, con una incidencia especial para el Derecho de extranjería, la existencia de un consentimiento matrimonial que no haya sido simulado. Parece pues que la exigencia de inscripción del matrimonio para la obtención de la residencia puede ir en la línea de que antes de otorgar la residencia en España sea el consentimiento objeto de comprobación evitándose de este modo otorgar la residencia a pretendidos matrimonios fraudulentos. En este sentido con el acceso al Registro no se pretende evitar la inscripción de un matrimonio nulo, sino controlar que dicha institución no se utilice para conseguir una situación de residencia regular en España47. Sin embargo, resulta cuestionable que el temor al fraude se convierta en una causa para que pueda verse afectada de manera generalizada la residencia del cónyuge extranjero mediante dicha solución sin tomar en cuenta los derechos de los particulares y los principios de nuestro ordenamiento, como es el principio de legalidad48. Si bien, el hecho de que el matrimonio no se encuentre inscrito en el Registro Civil español, ello no puede 47. SÁNCHEZ LORENZO, S., op. cit. nota 42, pp. 267-268. 48. ARTUCH IBERRI, E., «Matrimonios mixtos: diversidad cultural y Derecho internacional privado», en AA.VV., Derecho registral internacional. Homenaje a la memoria del profesor Rafael Arroyo Montero, Madrid, Iprolex, 2003, pp. 214-215. 348

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tener como resultado que se ignore a todos los efectos su existencia49, incluidos también los efectos que otorga el Derecho de extranjería. Si la inscripción no se ha llevado a cabo, no podemos negar que el matrimonio existe, aunque se reconoce que la falta de inscripción pueda llegar a ser que una dificultad añadida para su prueba, pero que puede resolverse en el trámite para la obtención de la residencia mediante la exhibición del documento auténtico que acredite dicha condición, tal y como ocurre cuando el reagrupante es ciudadano de la UE (distinto del nacional español) o nacional de un tercer Estado50. A tenor de lo expuesto, en extranjería la inscripción adquiere un valor de la que parece depender la validez del matrimonio, aunque este ya ha resultado válidamente celebrado según el art. 49 Cc, mientras no haya inscripción. No obstante, la falta de inscripción no puede entenderse hasta el punto de hacer depender la existencia del matrimonio de la inscripción, puesto que el matrimonio desde su celebración produce efectos civiles aunque para el pleno reconocimiento de los mismos sea necesaria su inscripción. En esta línea, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24 de enero de 200651, reconoce que la falta de inscripción del matrimonio celebrado en Las Vegas entre un actor español, residente en Abu Dhabi, con una estadounidense, no supone que no exista el matrimonio, cuya celebración se considera válida según el art. 49 CC y que, a pesar de su no inscripción, genera efectos entre los cónyuges: «Tanto más cuanto que la existencia del matrimonio parece indudable, como lo es que sería válido con arreglo a la lex loci y el requisito de su inscripción no le privaría de efectos entre los cónyuges». La cuestión que debería considerarse

49. SERNA MEROÑO, E., «Artículo 59. Inscripción del matrimonio», en COBACHO GÓMEZ, J.A.; LECIÑENA IBARRA, A. (dir.), Comentarios a la Ley del Registro Civil, Navarra, Aranzadi, 2012, pp. 882-883. 50. Como señala el profesor Espinar Vicente en los casos en los que se deniega la inscripción «la negativa no implica el que no se pueda reconocer en España ese estado civil; lo que en ella se resuelve simplemente que ese matrimonio no puede ser inscrito. Y es que una cosa es que no pueda inscribirse y otra muy distinta es que no exista el matrimonio». ESPINAR VICENTE, J.M., op. cit. nota 36, pp. 491-492. 51. STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, de 24 de enero de 2006, RJ 2006\608. 349

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entonces es si la residencia como manifestación del derecho al desarrollo de la vida familiar de los cónyuges es un efecto del matrimonio entre los propios cónyuges, a pesar de la dimensión pública que tiene el otorgar un derecho de residencia a un extranjero52. Para la Administración competente para resolver sobre la tarjeta de residencia, la cuestión se identifica como una manifestación del pleno reconocimiento de los efectos civiles, y, en consecuencia, la condición de cónyuge de español se acredita en el trámite de la obtención de la tarjeta de residencia con la inscripción del matrimonio en el Registro Civil español, pues es cuando se produce el pleno reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio, aunque éstos tengan lugar desde su celebración. ¿Qué sucede en estos casos? El cónyuge queda sujeto a una espera, en el que aún estando casado, su matrimonio no es considerado a efectos de extranjería como tal.

3.2. La problemática de la inscripción del matrimonio como trámite previo a la obtención de la residencia En referencia a esa espera a la que nos referíamos en las últimas líneas del punto anterior, las dificultades que se generan por los necesarios trámites de la inscripción del matrimonio encuentra en muchas ocasiones la problemática de la demora en su consecución, cuestión que dificulta la obtención de la residencia por parte del cónyuge extranjero53. En este sentido se pronuncia el Informe del Defensor del Pueblo 2010 al afirmar que «Resulta destacable el incremento en el número de quejas interpues-

52. « Negar que el vínculo familiar tenga efectos sobre la entrada y permanencia del cónyuge extranjero en España supondría dar la espalda a la realidad familiar». ARTUCH IBERRI, E., op. cit. nota 47, pp. 216. 53. E  l tiempo que tarda el matrimonio a tener acceso al registro Civil español no permite dar una respuesta adecuada a la relación privada internacional ni al trámite de residencia. ESTEBAN DE LA ROSA, G., op. cit. nota 4, p. 360. 350

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tas por ciudadanos españoles sobre situaciones que afectan a personas extranjeras con las que mantienen vínculos familiares»54. En este contexto, la saturación del Registro Central también es una cuestión a tener en cuenta en el trámite de la obtención de la residencia y sus consecuencias a la hora de inscribir dicho matrimonio, máxime cuando las demoras de inscripción en la práctica han supuesto verdaderos problemas. Así se puso de relieve en el informe del Defensor del Pueblo de 2010 en el que se constató que en referencia al Registro Central «se considera ineludible que se afronte la gravísima situación por la que atraviesa el Registro Civil Central, cuya situación de colapso deja a muchos ciudadanos sin posibilidad de ejercer derechos que legítimamente les corresponden e inermes ante la inactividad de este organismo público», así como se destaca que «hemos intentado conocer, sin éxito, a fin de poder transmitir una información adecuada a los ciudadanos y poder valorar el impacto de las medidas de choque anunciadas por la Administración, información sobre los plazos medios de tramitación de los expedientes de inscripción de matrimonio e inscripción de nacimiento de los ciudadanos que adquieren la nacionalidad española en el Registro Civil Central». Dicha cuestión sigue reiterándose en el Informe 201155 «Son numerosas las quejas que se re­fieren a las demoras que sufren los expedientes iniciados en el Registro Civil Central para que se practique la inscripción de matrimonio, así como la situación en que se encuentran los cónyuges extranjeros de ciudadanos españoles, debido a la exigencia de la Administración de que se inscriba el matrimonio en el Registro Civil para reconocerles su condición de familiar de ciudadano español para proceder a su documentación. La inscripción se demora debido al colapso que sufre el registro y durante este período la persona afectada permanece privada de los derechos que le corresponden», y en el Informe

54. <  http://www.defensordelpueblo.es/es/Documentacion/Publicaciones/anual/Documentos/InformeAnualCortesGenerales2010.pdf>. . . 351

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de 201256 «Casi todas las quejas recibidas se refieren a la excesiva demora en la inscripción de matrimonios y en la tramitación de los expedientes de nacionalidad». Nótese, sin embargo, que a pesar que se denuncia las demoras no se cuestiona la legalidad de dicha exigencia. Por el contrario, tras las reforma operada al art. 7 RD 240/2007 en la cual se establecen una serie de consideraciones sobre los requisitos económicos que deben cumplir los ciudadanos de la UE como reagrupantes, existe una Recomendación del Defensor del Pueblo para que se eliminen los requisitos para la obtención de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión la exigencia de recursos económicos suficientes y de seguro de enfermedad a los cónyuges de ciudadanos españoles, residentes en España, cuyo matrimonio civil se encuentre inscrito en el Registro Civil español57. La problemática que afecta a la residencia también se observa en el plano consular y en la obtención de los visados. En este sentido destaca el Informe 2010 que «Un año más son numerosas las quejas de ciudadanos españoles que ven frustrada su intención de contraer matrimonio con ciudadano extranjero o, que una vez contraído matrimonio en el extranjero, se encuentran con la imposibilidad de inscribirlo en el Registro Civil español» y que «a la vista del número de matrimonios inscritos o celebrados en los consulados españoles en el extranjero, la adecuación a la realidad de una primera percepción que parece indicar que, mientras que el número de procedimientos iniciados por el Ministerio Fiscal para declarar la nulidad de los matrimonios es muy limitado, el número de denegaciones de inscripción o de celebración de matrimonios por parte de los cónsules podría resultar proporcionalmente muy superior». Ofrece el referido informe casos en los que se evidencia que el sistema registral vulnera el ius connubi y ello atentaría contra los derechos fundamentales58. Como ejemplo del círculo vicioso que genera la exigen56. <  http://www.defensordelpueblo.es/es/Documentacion/Publicaciones/anual/index2012.html>. 57. Recomendación de 9 de marzo de 2013. Núm. Expediente: 13007759. En relación véase la Sentencia 191/2013, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Núm. 3 de San Sebastián, de 28 de junio de 2013. 58. SÁNCHEZ LORENZO, S., op. cit. nota 42, pp. 273. 352

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cia de inscripción en el trámite de extranjería, se pone en evidencia la situación del Consulado General de España en Rabat en un caso en el que se le deniega el visado a una señora marroquí casada con un español, y además con una hija española, cuyo matrimonio estaba en trámite de inscripción registral. Destaca el Informe que el tiempo de espera prolongadamente largo de la inscripción registral del matrimonio provoca que los interesados deban esperar incluso más de un año para obtener el visado. Por otro lado, se encuentran también en el referido Informe casos de denegaciones de visados por entender que se trataba de matrimonios de complacencia. Se destaca así la situación del Consulado General de España en Rabat en el supuesto de una denegación de visado al cónyuge de una española por considerar el Consulado que se trataba de un matrimonio de conveniencia. La peculiaridad del caso estriba en que el matrimonio ya se encontraba inscrito en el Registro Civil español, por lo que la revisión del consentimiento solamente ha lugar en procedimiento de declaración de nulidad del matrimonio, y no es competente el Consulado en este momento para la revisión. Finalmente, el visado fue concedido. Y en atención a otro asunto, subraya el Informe que el Consulado General de España en Santo Domingo denegó un visado por estimar que se trataba de un matrimonio de complacencia, y que sorprendentemente, con posterioridad el propio Consulado inscribió ese mismo matrimonio en el Registro consular.

3.3. El documento público extranjero vs. la necesidad de inscripción del matrimonio en el Registro civil español en los procedimientos de extranjería Otra de las cuestiones que nos preocupan en el presente estudio es encontrar el anclaje legal sólido para exigir dicha inscripción en la normativa de extranjería, máxime cuando en la práctica resulta claramente exigible. Como ya se ha introducido al principio del trabajo, aunque en el trámite de la residencia se requiera dicha inscripción, su exigencia no resulta clara de la propia normativa de extranjería, puesto que ello no se 353

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prevé en el RD 240/2007, aunque sí se contemplaba expresamente en las Instrucciones DGI/SGRJ/03/2007, para la aplicación de dicho RD, con las consecuentes dudas sobre su oportunidad al incluirse su demanda en una mera Instrucción. Pero, como hemos observado, dichas Instrucciones han sido derogadas por la Instrucción de la Secretaria General de Inmigración y Emigración 03/2013, de 28 de febrero de 2013, con lo que se debilita el argumento de su exigencia para la obtención de la residencia si tomamos como normativa de aplicación para estos supuestos el RD 240/2007. No obstante, su exigencia práctica se encuentra a la orden del día. Partiendo pues de esta realidad en que la certificación extranjera que cumple con los requisitos extrínsecos de autenticidad no es suficiente para la obtención de la tarjeta de residencia y dicha obtención depende de la inscripción del matrimonio en el Registro Civil español ¿cuál es el recibimiento de dicha práctica en vía judicial? A continuación expondremos algunas sentencias interesantes que tratan sobre este aspecto. Por un lado, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 17 de junio de 200559, en la que se discute si la actora puede obtener autorización por residencia por reagrupación familiar, según alega, por ser esposa de ciudadano español, según el entonces vigente Real Decreto 766/1992 , de 26 de junio, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y otros Estados partes en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y el RD 178/2003. La Administración deniega a la recurrente el permiso de residencia solicitado porque no se justifica que la demandante sea cónyuge del ciudadano español, puesto que el matrimonio no se había inscrito en el Registro Civil español, pese a que consta prueba documental unida al expediente de que contrajeron matrimonio según el rito coránico. Entiende la Sala que la falta de inscripción del matrimonio no impide la admisión de su prueba extrarregistral (artículo 2 LRC), y que la falta de inscripción del matrimonio sólo puede ser invocado por los terceros

59. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, de 17 de junio de 2005, JUR 2007\50468. 354

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de buena fe (artículos 61 CC y 70 LRC), pero no puede llevar consigo la gravísima consecuencia de estimar que los cónyuges no están casados. Cuando se habla de pleno reconocimiento de efectos civiles se quiere significar que el matrimonio no inscrito no puede perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas. Para la Administración, salvo que se niegue la autenticidad de los documentos aportados, que no es el caso, el matrimonio de los interesados es una realidad ante la cual no se puede cerrar los ojos y uno de los efectos desde su celebración es, precisamente, que los cónyuges tienen que ser considerados como tales. Por tanto, considera que la Delegación del Gobierno en Ceuta hizo una errónea aplicación de las normas básicas sobre el matrimonio no inscrito, y que todas las apreciaciones construidas sobre la misma debían decaer. Y, en consecuencia, se reconoce el derecho de la demandante a obtener la tarjeta de residencia como familiar de español prevista en el RD 766/1992 o equivalente (RD 178/2003). También, la Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo de A Coruña, de 30 de junio de 200660, en la que se estima el recurso contra la Resolución del Subdelegado de Gobierno de A Coruña, de 19 de diciembre de 2005, que deniega la tarjeta de residente de familiar comunitario a la esposa argentina de un español, debido a que dicho matrimonio se celebró válidamente en Argentina, pero no se encontraba inscrito en el Registro civil español. Para la Administración el cónyuge no podía incluirse como familiar reagrupable en el entonces vigente RD 178/2003, puesto que no acreditaba disponer del Libro de Familia acreditativo de la correspondiente inscripción registral, por entender que si bien el artículo 2 del Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de Nacionales de Estados miembros de las Comunidades Europeas al establecer el ámbito de aplicación del mismo, señala en su apartado a) al cónyuge de español siempre que no se encuentren separados de hecho, no le sería de aplicación, ya que para el pleno reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio celebrado por un ciuda-

60. Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 4 de A Coruña, de 30 de junio de 2006, JUR 2006\299394. 355

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dano español en al extranjero bajo la normativa de un Estado que no es el Español, se necesita la inscripción en el Registro Civil Español. La referida sentencia se aparta de la interpretación realizada por la Administración. Entiende que el matrimonio celebrado por la recurrente y el ciudadano español, es válido, es un matrimonio válidamente celebrado de acuerdo con nuestro Ordenamiento Jurídico (art. 49Cc), y en este sentido la recurrente ostenta los derechos que tal condición de cónyuge de ciudadano español le otorga para la residencia en España por reagrupación familiar, pues no se puede olvidar que el matrimonie celebrado por español en el extranjero conforme a la Ley del lugar de celebración, según el articulo 49 del Código Civil tiene validez en España y que el documento extranjero expedido con las formalidades del lugar de expedición debidamente legalizado tiene en España el valor de documento público. Y, por otro lado, la Sentencia 531/2012 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Valladolid, de 12 de septiembre de 2012, en el recurso contra la Resolución de la 3 de febrero de 2012 de la Oficina de extranjería de Valladolid por la que se deniega la tarjeta de residencia como familiar de ciudadano de la Unión a una señora nacional de la República dominicana casada con un español cuyo matrimonio se celebró en la República dominicana. En la solicitud de la tarjeta presentaron el certificado de matrimonio expedido por la autoridad de República Dominicana, en el que consta la fecha de celebración del matrimonio, debidamente apostillado. La oficina de extranjeros deniega la tarjeta de residencia por no encontrarse el matrimonio inscrito y las partes recurren alegando que en el RD 240/2007 no resulta exigible el registro para acreditar el vínculo conyugal, sino documentación, acreditativa, en su caso debidamente traducida legalizada o apostillada, de la existencia del vínculo familiar. Frente a dicha pretensión se opone el Abogado del Estado alegando que el extremo de la inscripción en el Registro civil español, era exigido en las Instrucciones DGI/SGRJ/03/2007. Para el juez, en una lectura del precepto que resulta de aplicación, en concreto, del art.8.3 RD 240/2007, concluye que lo que se establece es la obligación de aportar al expediente es la documentación acreditativa 356

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de la existencia del matrimonio, y que dicha acreditación se ha dado en el caso mediante la aportación del certificado expedido por autoridad extranjera, con lo que estima el recurso y declara la nulidad de la resolución recurrida dado que el actor ha acreditado en la solicitud de la tarjeta de residencia la existencia del matrimonio aunque no haya aportado la inscripción en el registro civil español. Añade además que si la Instrucción DGI/SGRJ/03/2007 implica algún requisito más al que está previsto en el RD 240/2007 ello contraviene al RD por el principio de jerarquía normativa, puesto que la Instrucción no tiene carácter de Reglamento. Con todo ello, la reflexión a la que nos conduce esta situación confusa es que la solución, como tantas otras que afectan al Derecho de extranjería, pasa por la necesaria judicialización del problema61, debido a una falta de regulación aclaratoria sobre el régimen jurídico aplicable a los familiares de nacionales españoles, que aunque actualmente se enmarca en el régimen UE de extranjería, y que en la práctica presenta graves disfunciones.

61. Tal y como señala Artuch Iberri no tiene sentido que las relaciones privadas vean reducida su eficacia por la interpretación que realiza la Administración competente para resolver con carácter previo. ARTUCH IBERRI, E., op. cit. nota 47, pp. 216-217. 357

Acceso de documentos públicos extranjeros al Registro de la Propiedad español Dr. Rafael Arenas García Catedrático de Derecho internacional privado Universitat Autònoma de Barcelona

Sumario 1. Introducción. 2. La interpretación del Derecho vigente. 2.1. Argumentos a favor de la admisión de documentos públicos extranjeros. 2.2. Notarios extranjeros y control de legalidad. 2.3. Sistemas de transmisión de los derechos reales. 3. Posibilidades de regulación. 3.1. La modificación del régimen de transmisión de los derechos reales. 3.2. Prohibición expresa de la admisión de documentos públicos extranjeros. 4. Conclusión.

1. Introducción 1. Uno de los debates jurídicos más vivos e interesantes de los que hemos disfrutado en España durante los últimos años es el relativo al acceso de documentos públicos extranjeros a nuestro Registro de la Propiedad. Todo comenzó con la solicitud de inscripción en el Registro de la Propiedad de Puerto de la Cruz, en Tenerife de una escritura pública de adquisición de la nuda propiedad de un inmueble situado en España. La escritura había sido otorgada en Alemania y se presentaba al Registro acompañada del certificado de defunción del usufructuario y de otro 359

Acceso de documentos públicos extranjeros al Registro de la Propiedad español

documento notarial alemán, una «Certificación de Hechos» en la que se da testimonio del contrato de compraventa, de la defunción del usufructuario, de la capacidad de los contratantes y de ciertas cuestiones sobre la interpretación del Derecho español1. El Registrador se negó a proceder a la inscripción y tal denegación fue recurrida ante la DGRN, quien en Resolución de 7 de febrero de 2005 confirmó la denegación de la inscripción. Planteado recurso judicial contra la denegación y la Resolución de la DGRN, el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Santa Cruz de Tenerife por Sentencia de 9 de marzo de 20062 anuló la Resolución de la DGRN y declaró la procedencia de la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura alemana. La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife confirmó en apelación mediante Sentencia de 22 de noviembre de 2006 la del Juzgado de Primera Instancia y finalmente el Tribunal Supremo ratificó en casación por medio de la Sentencia ya citada de 19 de junio de 2012 lo que se había establecido en primera instancia y en apelación. De esta forma, se mantiene en nuestro Derecho el principio de que los documentos notariales extranjeros son título hábil para la inscripción en el Registro de la Propiedad, rectificando así los tribunales la doctrina de la DGRN que había mantenido que la transmisión de la propiedad de un inmueble situado en España debía hacerse necesariamente por medio de documento público español si se pretendía su acceso al Registro. La decisión del Tribunal Supremo que pone fin al caso iniciado con la solicitud de inscripción en el Puerto de la Cruz de la escritura de compraventa alemana no es previsible, sin embargo, que suponga el fin de este debate. Tal como veremos a continuación son varias las cuestiones abiertas y que han de ser resueltas en relación al acceso de documentos notariales extranjeros a los registros españoles. En este trabajo intentaremos presentar los que entendemos son elementos esenciales del debate con el fin de plantear algunas orientaciones posibles para su resolución.

1. E  stos hechos se relatan en el Fundamento de Derecho Primero de la STS (Sala Primera) de 19 de junio de 2012 (Aranzadi Westlaw, RJ 2012\8008) de la que tendremos ocasión de ocuparnos más adelante. 2. Aranzadi Westlaw AC 2006\244. 360

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2. La interpretación del Derecho vigente 2.1. Argumentos a favor de la admisión de los documentos públicos extranjeros 2. En este caso el punto de partida –y tan solo el de partida– es la interpretación del Derecho vigente. Desde la perspectiva de quienes solicitan sobre la base de la escritura notarial alemana la inscripción en el Registro de la Propiedad, el Derecho español habilita que un documento público extranjero pueda ser utilizado como fundamento para una inscripción en el Registro de la Propiedad; además, el concreto documento, la escritura notarial, sería título suficiente para tal inscripción. Por el contrario, para quienes se oponen a la inscripción el documento extranjero no puede ser base suficiente para tal inscripción, básicamente porque no podría ser considerado como equivalente a la escritura que otorga un Notario español. El análisis de los argumentos de unos y otros tiene que tener en cuenta que en el Derecho español el Registro da publicidad a derechos reales, pero la base de la inscripción suele ser la escritura en la que se documenta un contrato. Tendremos que volver sobre esta idea más adelante; pero es preciso ya adelantarla aquí: en el Derecho español, a diferencia de lo que pasa en el alemán, por ejemplo3 no existe un acuerdo abstracto traslativo de la propiedad, sino que ésta se transmite «por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición»4. De esta forma, lo que accede al Registro no es propiamente la transmisión de la propiedad, sino el contrato del que se deriva tal transmisión. Esto, como veremos, complica el régimen de acceso de los documentos extranjeros al Registro español y, en concreto, dificulta que se establezca una prohibición generalizada de inscripción sobre la base de tales documentos.

3. V  id. el §§ 873 y 925 del BGB. 4. Art. 609.2 CC: «La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición». 361

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El argumento más sólido de quienes mantienen la posibilidad de la inscripción de modificaciones de la titularidad de derechos reales sobre bienes inmuebles situados en España sobre la base de documentos públicos extranjeros se encuentra en la literalidad del art. 4 de la Ley Hipotecaria (LH)5 que prevé que «También se inscribirán en el Registro los títulos expresados en el artículo segundo, otorgados en país extranjero, que tengan fuerza en España con arreglo a las leyes, y las ejecutorias pronunciadas por Tribunales extranjeros a que deba darse cumplimiento en España, con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil». De este precepto resulta la admisibilidad en nuestro Registro de la Propiedad de los documentos extranjeros «que tengan fuerza en España» por lo que la carga de la prueba de la no admisibilidad corresponderá a quienes nieguen dicha posibilidad. A lo largo del debate que se ha desarrollado al hilo de la negativa a inscribir en el Registro del Puerto de la Cruz de la escritura notarial de compraventa a la que nos referíamos al comienzo se han plantado distintas objeciones a este inscripción sobre las que se han pronunciado parcialmente los Tribunales. El pronunciamiento de los Tribunales es parcial, tal como se ha adelantado, porque de acuerdo con las normas que regulan el recurso jurisdiccional contra la negativa a realizar una inscripción en el Registro de la Propiedad, tan solo los argumentos empleados por el Registrador pueden ser considerados6. Tal como ya se ha indicado, la decisión de no inscripción adoptada por el Registrador fue impugnada ante la DGRN, quien formuló una construcción mucho más elaborada que la recogida en el escrito de calificación del Registrador; pero esa construcción no ha sido considerada de forma directa por ninguna de las instancias judiciales que se han ocupado del proceso, que se han limitado a valorar los argumentos empleados por el Registrador. Esta será precisamente una de las razones

5. Aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946, BOE, 27-II-1946. 6. Arts. 324 a 327 LH. De todas formas, podría discutirse que una correcta interpretación del Derecho vigente condujera a este resultado, me remito a lo expuesto en mi «Nota» a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Santa Cruz de Tenerife, publicada en REDI, 2006, núm. 1, pp. 484-488. 362

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para que el análisis estricto del caso de Puerto de la Cruz no de cuenta cabal de todas las implicaciones que tiene la consideración en el Registro de la Propiedad de los documentos públicos extranjeros; aunque tal análisis es el necesario punto de partida.

2.2. Notarios extranjeros y control de legalidad 3. El Registrador de la Propiedad de Puerto de la Cruz fundamentó la denegación de inscripción sobre la base de la escritura alemana en que el documento alemán carecía de plena fuerza legal en España y que el sistema español de transmisión de la propiedad por contrato era muy diferente del alemán. Se trata de argumentos que carecen de convicción si no se les añade un cierto desarrollo argumental y que no dan cumplida razón de los complejos intereses que se encuentran detrás de esta cuestión; pero que, en forma muy esquemática permiten encuadrarlos. Dejaremos para más adelante lo que se refiere a la diferencia entre los sistemas de transmisión de la propiedad en Alemania y en España, problema que ya habíamos adelantado al comienzo de este trabajo, y nos centraremos en primer lugar en la tacha de que el documento notarial alemán no tiene plena fuerza legal en España. Tal como se ha indicado, el Derecho español prevé con carácter general en el art. 4 LH el acceso al Registro de la Propiedad de los documentos extranjeros. Este art. 4 LH se desarrolla en el art. 36 del Reglamento Hipotecario (RH)7 donde se hace expresa mención al cumplimiento de lo exigido por las normas de Derecho internacional privado (DIPr)8. De acuerdo con este precepto el documento extranjero podrá ser admitido si ha sido legalizado y cumple con el resto de formalidades para su autenticidad en España

7. Decreto de 14 de febrero de 1947, BOE, 16-IV-1947. 8. Art. 36.1 RH: «Los documentos otorgados en territorio extranjero podrán ser inscritos si reúnen los requisitos exigidos por las normas de Derecho Internacional Privado, siempre que contengan la legalización y demás requisitos necesarios para su autenticidad en España.» 363

Acceso de documentos públicos extranjeros al Registro de la Propiedad español

(lo referido a las formas extrínsecas del documento, y que incluye la traducción cuando no se encuentre redactado en español o en otra lengua oficial en la Comunidad Autónoma donde deba desplegar efectos) y reúne los requisitos previstos por las normas de Derecho Internacional Privado. Esta exigencia implicará que tanto la forma del documento como la capacidad de los intervinientes y el contenido del documento se ajustan a lo exigido por las normas de DIPr. El propio art. 36 incluye una previsión específica sobre los mecanismos que servirán para constatar el cumplimiento de las formalidades extranjeras y verificar la capacidad de los contratantes9. En el caso de una escritura notarial extranjera de compraventa, que es el caso que nos ocupa, cumplidos los requisitos de legalización y, en su caso, traducción, la constatación de la adecuación a las exigencias de DIPr implicaría verificar que tanto el contenido del negocio como la forma y capacidad se ajustan al Derecho rector del mismo. Aquí es preciso volver sobre lo apuntado al principio: pese a que la inscripción en el Registro publicita el cambio de titularidad del derecho real, el título que sirve de base a la inscripción documenta un contrato, el de compraventa, lo que incide de manera significativa en la determinación del Derecho aplicable. Así, pese a que el contrato se refiere a un bien inmueble situado en España ni la capacidad de los contratantes ni el contenido del contrato ni la forma del mismo han de regirse por el Derecho español. En el caso concreto sería el Convenio de Roma el que, por razones temporales regiría estas cuestiones; pero como aquí no se trata de hacer un comentario del caso concreto examinaremos el supuesto a la luz de la normativa actualmente vigente, el Reglamento Roma I10.

9. Art. 36.2 RH: «La observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesaria para el acto podrán acreditarse, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable. Por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles.» Art. 36.3 RH: «El Registrador podrá, bajo su responsabilidad, prescindir de dichos medios si conociere suficientemente la legislación extranjera de que se trate, haciéndolo así constar en el asiento correspondiente». 10. Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), DO, núm. L 177 de 4 de julio 364

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4. De acuerdo con el Reglamento Roma I, los contratos relativos a derechos reales inmobiliarios se regirán por la ley del país de situación del inmueble11; ahora bien, esto solamente será para el caso de que las partes no hayan elegido otro Derecho como rector del contrato. Si es así el derecho elegido (art. 3 del Reglamento), aunque sea el de un Estado diferente del de situación del inmueble será el que se aplicará al contenido del contrato y tan solo podrá darse entrada a la regulación del Estado de situación del bien por la vía del art. 9 del Reglamento (leyes de policía). La capacidad de los contratantes deberá determinarse por lo que prevean las normas de DIPr de origen interno del Tribunal o autoridad que conozca del caso, ya que la capacidad es una de las materias excluidas del ámbito de aplicación del Reglamento12, aunque de acuerdo con lo establecido en el art. 13 del Reglamento no podrá considerarse como incapaz a la persona física que sea capaz según la ley del país en el que se haya celebrado el contrato si éste se ha celebrado entre presentes y la otra parte en el contrato no conocía o debía conocer la falta de capacidad que pudiera afectar a su cocontratante de acuerdo con un Derecho diferente13. En lo que se refiere a la validez formal del contrato, ésta se dará, según establece el art. 11 del Reglamento Roma I cuando tal validez se derive del Derecho que rige el fondo del contrato o el del lugar donde el contrato se haya celebrado. En caso de que los contratantes se encuentren en Estados diferentes se considerará la ley de cada uno de los lugares en que se encuentre algún contratante, lo que multiplica la posibilidad de que el contrato sea considerado válido por razones de forma. Esto solamente

de 2008. Este instrumento se aplica a los contratos celebrados después del 17 de diciembre de 2009 (art. 28 del Reglamento). 11. Art. 4.1.c) del Reglamento. 12. Art. 1.2.a) del Reglamento. 13. Se trata de la denominada excepción del interés nacional. Vid. art. 13 del Reglamento Roma I: «En los contratos celebrados entre personas que se encuentren en un mismo país, las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley de ese país solo podrán invocar su incapacidad resultante de la ley de otro país si, en el momento de la celebración del contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte». 365

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se excepciona para las normas del lugar de situación del bien inmueble cuando tales normas tengan carácter internacionalmente imperativo y no puedan ser excluidas por acuerdo. Es decir, las normas españolas en cuanto a forma del contrato de compraventa de bienes inmuebles ubicados en España serán aplicables si tales normas no pueden ser excluidas por el acuerdo de las partes y, además, tienen vocación de aplicarse con independencia de cuáles sean los elementos de internacionalidad del caso y, en concreto, también en los supuestos en los que el contrato no se rija por el Derecho español. Es claro que en España no existen normas con estas características que rijan el contrato de compraventa de inmuebles, para el que rige la libertad de forma sin que ni siquiera se exija que tal contrato sea incorporado a un documento público. De lo anterior se deriva que el contrato de compraventa de un inmueble situado en España documentado en el extranjero puede no regirse en absoluto por el Derecho español, debiendo determinarse a la luz de lo establecido en el Reglamento Roma I cuál es el Derecho o Derechos que han de regir ese contrato. De ajustarse tal contrato a lo previsto en las leyes reclamadas por ese instrumento no debería existir inconveniente para que el documento público extranjero fuese admitido en el Registro de la Propiedad español según lo previsto en el art. 4 LH y 36 RH. La resolución del caso planteado en Puerto de la Cruz siguió este razonamiento, y todas las instancias jurisdiccionales, hasta llegar al Tribunal Supremo mantuvieron que se daban las condiciones para que la escritura notarial alemana tuviera fuerza en España. Ahora bien, de aquí no se deriva directamente la posibilidad de que la escritura sea documento válido para proceder a la inscripción; ya que tal inscripción no dependerá de que la escritura notarial sea documento hábil para la inscripción sino para transmitir la propiedad, lo que nos obliga a considerar el otro argumento utilizado por el Registrador de Puerto de la Cruz para denegar la inscripción: las diferencias entre el sistema de transmisión de la propiedad alemán y el español. Nos ocuparemos a continuación de esta perspectiva no sin antes señalar que no existe duda sobre la aplicación del Derecho español para la transmisión de la propiedad sobre el inmueble sito en España. No existen instrumentos internacionales que regulen esta 366

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cuestión, el régimen de transmisión de los derechos reales (ni su ejercicio, aunque esto último sea irrelevante para el caso que nos ocupa) y el art. 10.1 CC español es claro al respecto: los derechos reales sobre los bienes muebles e inmuebles que se encuentren en España se rigen por el Derecho español14.

2.3. Sistemas de transmisión de los derechos reales 5. El sistema español de transmisión de la propiedad no utiliza los acuerdos abstractos traslativos de dominio que conoce el Derecho alemán15 sino que, como hemos visto, parte de que la transmisión se produce mediante la concurrencia del título y del modo. Con frecuencia el título es un contrato de compraventa (y aquí no consideraremos otros supuestos) y el modo es la tradición o entrega de la cosa, que puede ser real o ficta; considerándose como tal tradición ficticia el otorgamiento de la escritura de compraventa. De esta forma la escritura cumple una doble función: por una parte documenta el contrato pero, por otra parte, es considerada como una forma de entrega de la cosa, lo que permite que la inscripción del cambio de titularidad del bien se realice sobre la base de la escritura de compraventa, lo que solamente es posible porque el valor de la escritura transciende el contractual para convertirse en instrumento hábil para la transmisión de la propiedad. Es en este punto donde podrían plantearse dudas sobre la posibilidad de considerar a una escritura notarial extranjera como hábil para que se produzca la transmisión de la propiedad. Aquí ya no se trata de que la escritura pueda desplegar efectos en España, sino de si esa escritura 14. Art. 10.1 CC: «La posesión, la propiedad, y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen.//La misma ley será aplicable a los bienes muebles.// A los efectos de la constitución o cesión de derechos sobre bienes en tránsito, éstos se considerarán situados en el lugar de su expedición, salvo que el remitente y el destinatario hayan convenido, expresa o tácitamente que se consideren situados en el lugar de su destino.» 15. V  id. supra n. núm. 1. 367

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extranjera puede considerarse equivalente a la prevista en el art. 1462 CC16. Este fue el punto central del debate en relación al caso de Puerto de la Cruz, ya que mientras la DGRN y, posteriormente ante las diferentes instancias jurisdiccionales, el Abogado del Estado, sostenían que tan solo la escritura otorgada por Notario español integraba el supuesto de hecho de ese precepto, quienes se mostraban favorables a la inscripción sostenían que el art. 1462 CC no debe entenderse limitada a las escrituras otorgadas por Notarios españoles. El Tribunal Supremo acogió esta segunda interpretación17. La Resolución de la DGRN de 7 de febrero de 2005 iba incluso más lejos, ya que en ella se mantenía que la referencia genérica del art. 1216 CC18 se refiere únicamente a los Notarios y funcionarios públicos españoles19 y proyecta esta lectura del precepto para concluir –como resultaría inevitable a partir de ese planteamiento– que la escritura hábil para transmitir la propiedad de acuerdo con lo previsto en el art. 1462 CC es la otorgada por Notario español20. Se trata de un planteamiento maximalista que no puede ser acogido, mantener que el art. 1216 CC se refiere solamente a los documentos públicos otorgados por autoridades españolas privaría de sentido al art. 4 LH y sería contrario a toda la tradición y la práctica jurídicas españolas, que han admitido sin dificultades que pueda ser considerado como documento público un documento extranjero. Es fácilmente verificable que una opción distinta (negar el reconocimiento

16. Art. 1462.2 CC: «Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario». 17. V  id. Fdo. de Dcho. Cuarto de la Sentencia de 19 de junio de 2012. 18. Art. 1216 CC: «Son documentos públicos los autorizados por Notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la ley». 19. Fdo. de Dcho. Primero de la RDGRN de 7 de febrero de 2005: «Por eso cuando el legislador español regula el valor y los efectos del documento público, refiriéndose al autorizado «por Notario o empleado público competente» (artículo 1216 del Código Civil), está pensando en un Notario o funcionario público español». 20. Fdo. de Dcho. Tercero de la RDGRN de 7 de febrero de 2005. 368

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en España de un documento público extranjero por el hecho de ser extranjero) paralizaría el tráfico jurídico internacional21. Debe descartarse, por tanto, que se produzca un rechazo generalizado al reconocimiento como públicos de los documentos otorgados por autoridades extranjeras; pero esta admisión no conduce necesariamente a que una escritura notarial extranjera pueda ser considerada como base suficiente para la inscripción en el Registro de la Propiedad del cambio de titularidad de un inmueble situado en España. Para llegar a este resultado tendremos no solamente que reconocer el documento como público, sino llegar a la conclusión de que integra el supuesto de hecho del art. 1462 CC. Tal como se ha adelantado, los tribunales españoles, incluido el Tribunal Supremo es la conclusión a la que llegan; pero no se trata de una cuestión absolutamente clara, por lo que merece una consideración un poco más detallada. 6. La escritura pública de compraventa documenta un contrato y en ella el Notario ha de constatar la capacidad de los contratantes y la legalidad de la operación. Es claro, tratándose de un supuesto que presente conexiones con más de un ordenamiento, que esta constatación de la capacidad y de la legalidad puede implicar la consideración de Derechos extranjeros (porque alguna de las partes sea extranjera o porque el contrato se rija en todo o en parte por Derecho extranjero, tal como se ha adelantado). Este necesario control de legalidad ha sido uno de los argumentos esgrimidos por la DGRN para negar eficacia en España al documento notarial extranjero22; pero debemos ser cautelosos con la consideración de este argumento ya que parece que identifica control de

21. V  id. ARENAS GARCÍA, R., «Denegación de la inscripción de un documento en el Registro de la Propiedad español por el hecho de ser extranjero», AEDIPr, 2005, vol. V, pp. 269-307. 22. V  id. Fdo. de Dcho. Primero de la RDGRN de 7 de febrero de 2005: «Aunque la autenticidad de cualquier documento notarial como forma del consentimiento pueda reconocerse con carácter transfronterizo, en cambio, el control de legalidad que el Notario ejerce tiene un alcance limitado al ordenamiento aplicable en el Estado al que pertenece, de modo que la presunción de legalidad del documento que autoriza, definida por su relativismo, no constituye un común denominador sino un rasgo diferencial frente a cualquier otro documento notarial extranjero o intervenido por las autoridades de otros Estados con ordenamientos jurídicos heterogéneos.» 369

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legalidad exclusivamente con control de lo preceptuado en el Derecho substantivo español (o el del Notario de que se trate), obviando que en los supuestos internacionales el control de legalidad lo que exige es la consideración de las normas de DIPr, y a partir de éstas los diferentes Derechos designados por las normas de conflicto. Evidentemente cada autoridad aplicará su propio sistema de DIPr; pero precisamente por eso no se excluye que autoridades de diferentes Estados realicen el mismo control substancial de legalidad. Por ejemplo, en lo que se refiere a un contrato de compraventa, el control de legalidad que haya de realizar un Notario español y un Notario alemán será exactamente el mismo en lo que se refiere a forma y contenido del contrato, ya que ambos Notarios deberán considerar el Reglamento Roma I. Cuestión diferente es en qué forma cada ordenamiento integra el Derecho extranjero que en su caso haya de ser controlado por el Notario, problema en el que aquí no entraremos23. Así pues, el argumento de que las autoridades de Estados diferentes ejercerán un control de legalidad diferenciado no debería ser un argumento relevante para restringir en los supuestos internacionales la eficacia de los documentos públicos otorgados en el extranjero. Las reticencias a considerar la escritura notarial extranjera como equivalente a una escritura española a efectos de aplicar el art. 1462 CC no se limitan, sin embargo, al control de legalidad. Un argumento que ha sido utilizado profusamente es el relativo a los controles que ha de efectuar un Notario español en los supuestos de compraventa de inmuebles de acuerdo con la regulación notarial, controles que no realizará o, al menos, que no estará obligado a realizar un Notario extranjero24. La DGRN

23. V  id. FERNÁNDEZ ROZAS, J.C., «La aplicación del Derecho extranjero por los Notarios», AAMN, t. XXXV, 1994, pp. 171-209. 24. E  n la RDGRN de 7 de febrero de 2005 se destaca que en el otorgamiento de escrituras de compraventa los Notarios españoles han de controlar la titularidad y el poder de disposición del vendedor, así como las cargas y gravámenes que afecten al inmueble; también se verifican los gastos pendientes de la comunidad de propietarios; se advierte de las consecuencias legales y fiscales del acto y se asiste especialmente a las partes débiles (consumidores). Además, los Notarios han de instar inmediatamente del Registro por vía telemática la extensión del asiento de presentación (Fdo. de Dcho. Segundo). 370

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y el Abogado del Estado se apoyan en estas obligaciones impuestas a los Notarios españoles para negar la equivalencia de los documentos notariales extranjeros con los españoles. Como sucede en todo debate relativo a la equivalencia resulta difícil dar respuestas categóricas. La determinación de si existe o no equivalencia depende de la relevancia que se le quiera dar a los elementos comunes y a los diferentes. Quienes se muestran contrarios a la admisibilidad de que los documentos notariales extranjeros accedan al Registro de la Propiedad español destacan la importancia de las funciones de control que realiza el Notario español orientadas a proteger la seguridad del tráfico, evitar el blanqueo de dinero y garantizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Quienes se muestren favorables a la eficacia ante el Registro de las escrituras extranjeras lo serán porque considerarán que estas obligaciones no resultan esenciales para la determinación de la equivalencia, asumiéndose con naturalidad que cada Notario otorgará el documento de acuerdo con lo que impone su propio Derecho, pero sin que tales diferencias sean más que formalidades que no impiden la circulación internacional del instrumento25. De acuerdo con esta interpretación, por tanto, no habrá dificultad en que un documento notarial extranjero pueda integrar 25. V  id. en este sentido el Fdo. de Dcho. Cuarto de la STS de 19 de junio de 2012: «Sostiene el Abogado del Estado recurrente que, si se aplican al caso dichas normas, el documento en cuestión –escritura pública otorgada ante notario alemán– carece de fuerza legal en España, pese a no precisar en la formulación del motivo la norma de Derecho Internacional Privado que necesariamente habría sido igualmente infringida.// Afirma que «los notarios españoles, y sólo ellos, pueden controlar aspectos como el estado de titularidad del bien inmueble y cargas de la finca, certificado del arquitecto, y sobre todo, muy especialmente, sólo los notarios españoles pueden colaborar con el Fisco español a efectos de evitar blanqueo de capitales y los fraudes, correlación entre el precio en concepto de impuestos debidos a la Hacienda española, así como retener parte del precio en concepto de impuestos debidos a la Hacienda española». Entiende que, en caso contrario, no quedan garantizados los intereses del foro dada la intervención en el acto de un funcionario extranjero que resultará incapaz para controlar el respeto a una legalidad ajena a su competencia y que no está obligado a cooperar con una Administración Pública a la que no pertenece, dado que no ejerce su función de modo equivalente a como lo haría un notario español.// No obstante, tal argumento no se ajusta –como se ha repetido– a la necesaria aplicación de las normas de Derecho Internacional Privado español, en cuanto la remisión a las mismas (artículo 36 Reglamento Hipotecario) conduce directamente a la aplicación del artículo 11 del Código Civil, conforme al cual las formas y solemnidades de los contratos se regirán por la ley del país en que se otorguen; norma que prácticamente 371

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el supuesto de hecho del art. 1462. Será preciso, es claro, que el Notario ejerza una función equivalente a la del Notario español, al menos en el sentido de que sea el autor del documento y no un mero legitimador de firmas y que verifique la legalidad de la operación, tal como se hace en los sistemas del Notariado Latino26; pero constatada la concurrencia de estos elementos esenciales no debería existir problema en el reconocimiento de la escritura como documento público y su capacidad para servir de base para la inscripción en el Registro de la Propiedad. 7. De acuerdo, por tanto, con lo que hemos visto hasta ahora, resulta que la interpretación del Derecho español vigente que ha acogido el Tribunal Supremo implica que, pese a que los Notarios extranjeros no desarrollen todas las funciones que cumple un Notario español en el otorgamiento de las escrituras de compraventa, tales escrituras extranjeras podrán acceder al Registro de la Propiedad español. Es una interpretación que suscribo, aunque asumiendo que la dicción del Derecho vigente no cierra de forma absoluta otras interpretaciones. En concreto, al no pronunciarse expresamente el art. 1462 CC sobre la necesidad de que la tradición se produzca por escritura pública española queda abierta la posibilidad de interpretar que cualquier escritura, aunque extranjera, integra el supuesto de hecho de la norma o que, por el contrario, de otros elementos del sistema se deriva la necesidad de que la escritura sea precisamente española. Creo que esta última interpretación requiere una carga argumentativa que hasta ahora no se ha dado; pero no la veo como absolutamente imposible y, en cualquier caso, deja abierto el debate desde una perspectiva de lege ferenda que es el que quiero abordar en el siguiente apartado.

quedaría vacía de contenido si, cumplida en sus propios términos, no pudiera desplegar su natural eficacia el contrato de que se trate.» 26. V  id. BOLÁS ALFONSO, J./LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ, I./SAGARCÍA NAVARRO, M.«Valor y efecto de un documento extranjero recibido por el Notario», RJN, 1992, núm. I extraordinario, pp. 367-484. 372

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3. Posibilidades de regulación 3.1. La modificación del régimen de transmisión de los derechos reales 8. De acuerdo con lo que hemos visto hasta ahora, actualmente es posible la inscripción en el Registro de la Propiedad español a partir de una escritura notarial extranjera. Esta es una solución que no acogen otros sistemas europeos, señaladamente el alemán, donde la opinión ampliamente mayoritaria es la de que el acuerdo traslativo de dominio de un inmueble situado en Alemania tiene que ser documentado por un Notario alemán27. La diferenciación que existe en el Derecho alemán entre el contrato de compraventa (o cualquier otro que sirva de base para la transmisión de un derecho real) y el acuerdo abstracto traslativo de dominio facilita una distinción clara entre la documentación de uno y otro. Así, mientras el contrato de compraventa de un inmueble situado en Alemania puede ser escriturado ante un Notario extranjero sin ningún problema28, no sucede lo mismo con el acuerdo que transfiere la titularidad del bien y que es el que finalmente accede al Registro de la Propiedad alemán. Éste último solamente puede ser otorgado, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, por un Notario alemán29. Ciertamente, puede discutirse si esta limitación es contraria al Derecho europeo, de lo que nos ocuparemos en el siguiente epígrafe; pero en cualquier caso debe destacarse que tal regulación no puede servir de fundamento para la doctrina sentada en la Resolución de la DGRN de 7 de febrero de 2005, ya que, como hemos visto, el sistema alemán y el español difieren substancialmente en este punto. En el caso del Derecho español, como acabamos de ver, lo que accede al registro es el instru-

27. V  id. KANZLEITER, R., «§ 925» en Münchener Kommentar Bürgerlichen Gesetzbuch, Munich, 5ª ed., C.H. Beck, t. 6, pp. 940-962, p. 946. 28. V  id. SPELLENBERG, U.«Art. 11 EGBGB», ibid., t. 10, 2010, pp. 1685-1742, pp. 1707-1708. 29. I bidem, p. 1708. 373

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mento en el que se documenta el contrato, y no el acuerdo traslativo de dominio. El que el ordenamiento español atribuya dicho efecto traslativo a la escritura no altera el contenido de ésta, que es la documentación de un contrato de compraventa30; lo que dificulta que pueda limitarse a los Notarios españoles su otorgamiento cuando se trata de bienes inmuebles ubicados en España. 9. Podría plantearse, sin embargo, una modificación del sistema de transmisión de los derechos reales que aproximara el régimen español al alemán diferenciando entre el contrato de compraventa y el acuerdo de transmisión de la propiedad. Se trata de un cambio que sería contrario a nuestra tradición jurídica, basada en la teoría del título y del modo31; pero que en sí mismo no debería ser imposible y, es más, podría llegar incluso a ser deseable desde una perspectiva general. El cambio permitiría diferenciar entre el negocio que sirve de base a la transmisión y la transmisión propiamente dicha, lo que en los supuestos internacionales podría resultar útil en alguna ocasión. Pensemos, por ejemplo, en el caso de las permutas de bienes inmuebles situadas en diferentes países; operación que en la actualidad se viene resolviendo mediante la redacción de dos escrituras de permuta, una en cada uno de los Estados donde se encuentran los bienes que se permutan. Una operación como la descrita tendría un encaje relativamente sencillo en un modelo como el propuesto: la permuta como negocio jurídico podría documentarse en una escritura pública otorgada por cualquier Notario que tuviera vinculación suficiente con el caso; pero la efectiva transmisión de la propiedad de cada uno de los bienes afectados por la permuta debería realizarse en escrituras independientes que bien podrían ser otorgadas en

30. E  n la mayoría de los supuestos, aunque sin descartar que otros negocios puedan tener este efecto traslativo. Vid. HUERTA TRÓLEZ, A., «El derecho real. El derecho de propiedad. Contenido del dominio. Limitaciones. Acciones protectoras. Modos de adquirir y perder el dominio», en DELGADO DE MIGUEL, J.F. (coord..), Instituciones de Derecho Privado, t. II, vol. 1º, Madrid, Civitas, 2002, pp. 17-175, p. 140. 31. V  id. por todos DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. III, Madrid, Civitas, 1995, pp. 771 y ss. 374

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cada uno de los países donde se ubican los bienes cuya propiedad se permuta. Alternativamente, si se admite la posibilidad de que la escritura de transmisión de la propiedad sea otorgada por Notario de un país distinto al de situación del bien cuya propiedad se trasmite, bien podría el Notario que otorga la escritura de permuta documentar también la transmisión de la propiedad de los diferentes bienes afectados por la operación. Podría pensarse que en este caso se complica la operación, pues un solo negocio jurídico da lugar a tres escrituras diferentes; pero esta aparente complicación no es tal si consideramos que, a diferencia de lo que sucede en la situación actual, cada uno de los tres instrumentos tiene un objeto diferente (no hay ninguna escritura cuyo contenido se corresponda con el de otra); de tal forma que cada escritura podrá redactarse de acuerdo con lo establecido en el Derecho rector de la operación de que se trate. Así, la permuta como contrato podrá regirse por el Derecho designado por las partes o el que resulte más próximo al litigio; mientras que la transmisión de la propiedad de cada uno de los bienes afectados por la permuta necesariamente habrá de regirse por la ley del Estado de situación del bien. La diferenciación entre el contrato y la transmisión facilita el cumplimiento de los requisitos previstos en los diferentes Derechos implicados en la operación. 10. Si se introdujera en el Derecho español la necesidad de un acuerdo abstracto de trasmisión de la propiedad podría, quizás, plantearse que este acuerdo tuviera que ser documentado necesariamente por un Notario español. Tal como ha sido destacado32, el entusiasta internacionalismo del que hacen gala nuestros tribunales en el tema de la admisión de documentos extranjeros choca con la situación en otros países –Alemania– donde, como hemos visto, se restringe a los Notarios nacionales la documentación de las operaciones de transmisión de la propiedad de los inmuebles situados en Alemania. De acuerdo con lo que hemos visto aquí no es posible trasladar directamente el rechazo a los documentos

32. V  id. BLANCO-MORALES LIMONES, P., «Del cándido europeísmo al turismo documental: reflexiones a propósito de la inscripción en el registro de la propiedad de una escritura autorizada por notario alemán», La Ley, 9-X-2012, p. 3. 375

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extranjeros propio del sistema alemán al Derecho español porque en el caso español tal restricción alcanzaría no solamente al documento relativo a la transmisión de la propiedad, sino también al contrato que sirve de título a tal transmisión, y, tal como se ha señalado, esta limitación no es compatible con el Derecho positivo vigente y, además, resulta excesiva al extenderse incluso a negocios que pueden estar regidos por Derechos diferentes del español. Una reforma legal que transformara el sistema de transmisión de la propiedad podría abordar también los supuestos internacionales y limitar o prohibir la eficacia en nuestros registros públicos de los documentos notariales otorgados en el extranjero; ahora bien, deberíamos examinar si tal limitación puede ser compatible con las exigencias derivadas del Derecho de la UE. Nos ocuparemos de este problema en el siguiente epígrafe.

3.2. Prohibición expresa de la admisión de documentos públicos extranjeros 11. El Derecho positivo, por tanto, ofrece un escaso fundamento a la negativa de que los documentos notariales extranjeros puedan ser inscritos en el Registro de la Propiedad español. Si se pretende la limitación que resulta de las Resoluciones de la DGRN anuladas por los tribunales debería procederse a un cambio legislativo; cambio que podría pasar por la prohibición expresa del acceso al Registro de la Propiedad de los documentos notariales extranjeros sin que se produzca una modificación del sistema de transmisión de la propiedad en nuestro Derecho civil o bien por el cambio de éste en la línea apuntada en el epígrafe anterior. Si la modificación legal se realizara sin alterar el sistema de transmisión de los derechos reales actualmente vigente podría introducirse una modificación en el art. 1462 CC que previera que en el caso de inmuebles situados en España la transmisión de la propiedad tan solo podría entenderse realizada por el otorgamiento de documento público ante autoridad española. De esta forma la redacción del precepto podría ser como sigue: 376

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«Se entenderá entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y posesión del comprador. Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario. Si se tratare de un bien inmueble situado en España solamente la escritura pública otorgada ante Notario español equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, y siempre que de la escritura no resultare o se dedujera que la entrega no se había realizado.»

12. En el caso de que se produjera una modificación del sistema de transmisión de los derechos reales es claro que la alteración del CC debería ser más profunda sin que aquí nos podamos detener en ella, puesto que nuestro propósito es determinar si tal limitación de la eficacia de los documentos notariales otorgados en el extranjero sería compatible con las exigencias derivadas del Derecho de la UE. La pregunta es pertinente, toda vez que tanto las decisiones del Juzgado de Primera Instancia de Santa Cruz de Tenerife como de la Audiencia Provincial de la misma ciudad como, señaladamente, la Sentencia del TS de 19 de junio de 2012, utilizaron el argumento de la contrariedad con el Derecho de la UE para fundamentar su decisión de anular la Resolución de la DGRN de 7 de febrero de 2005 y declarar la pertinencia de la inscripción de la escritura notarial alemana. En estas decisiones nuestros tribunales mantenían que los principios del Derecho comunitario europeo no permitían denegar el acceso al Registro de la Propiedad de los documentos públicos otorgados en otro país miembro de la UE33. Y 33. V  id. el Fdo. Dcho. Tercero de la STS de 19 de junio de 2012: «En primer lugar, antes de entrar en el detalle de las infracciones que denuncia el Abogado del Estado recurrente, es preciso señalar que la decisión del Sr. Registrador de la Propiedad y la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, cuyos argumentos defiende el Abogado del Estado en el presente proceso, parten de un entendimiento de la normativa vigente que cuestiona el principio de libre prestación de servicios en el ámbito de la Unión Europea (artículos 56 a 60 del Tratado); y la necesidad de intervención en todo caso de un notario español significaría la imposición de una limitación a la libertad de transmisión de bienes, en cuanto a su plenitud de efectos, que no resulta justificada en el estado actual de los ordenamientos comunitario y español (…) Pero es más, en el seno de la Unión Europea se tiende a evitar la duplicidad en la exigencia de requisitos de carácter predominantemente formal cuando ya se han cumplido las 377

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probablemente este es el punto donde los pronunciamientos judiciales, incluido el del TS plantean mayores dudas. Tal como ha señalado Pilar Blanco-Morales34, la idea de que el Derecho de la UE limita la posibilidad de denegar eficacia en España a un documento notarial otorgado en otro Estado miembro requeriría una carga argumentativa mayor que la que realizan nuestros tribunales. La referencia a los arts. 56 a 60 del Tratado precisan una mayor concreción –tal como veremos enseguida– y la mención del Libro Verde sobre la libre circulación de documentos públicos no es excesivamente oportuna si tenemos en cuenta que tal Libro Verde se ocupa solamente de los documentos que afecten al estado civil, no de los que puedan afectar a la transferencia de la propiedad35. También resulta relevante que el art. 345 TFUE excluye que los Tratados de la UE puedan afectar al régimen de la propiedad en los Estados miembros36; lo que quizás hubiera sido conveniente que hubiera sido considerado por los tribunales, aunque fuera para explicar que una cosa es que se excluya la competencia de la UE para la regulación de la propiedad y su transmisión y otra que la regulación estatal sobre estos extremos no pueda estar afectada por limitaciones que se deriven del Derecho de la UE37.

formas o condiciones necesarias en otro Estado miembro según una finalidad idéntica o similar a la requerida en el Estado en que el acto o negocio ha de producir efecto; duplicidad que quedaría establecida si, otorgada escritura de compraventa ante notario en un país miembro, se negara su total equiparación a la otorgada ante notario del país en que hubiera de surtir efectos, lo que en la práctica exigiría el otorgamiento de otra ante este último. En este sentido cabe anotar la publicación por la Comisión, en fecha 14 de diciembre 2010, de un Libro Verde que lleva por título «Menos trámites administrativos para los ciudadanos: promover la libre circulación de los documentos públicos y el reconocimiento de los efectos de los certificados de estado civil». 34. L oc. cit, pp. 8 y ss y 13 y ss. 35. V  id. BLANCO-MORALES LIMONES, P., loc. cit., p. 12. 36. « Los Tratados no prejuzgan en modo alguno el régimen de la propiedad en los Estados miembros», vid. BLANCO-MORALES LIMONES, P., loc. cit., p. 13. 37. Por ejemplo, prohibiendo que nacionales de otros Estados miembros adquieran determinados bienes ubicados en el territorio del Estado que establece la prohibición. Vid. la STJ de 1 de junio de 1997, As. C-302/97, Klaus Konle y Republik Österreich, núm. 22: «Ante todo, es patente que las normas nacionales que regulan la adquisición de la propiedad inmueble deben respe378

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13. El tratamiento de la forma en que la libre prestación de servicios puede afectar al problema que nos ocupa requiere un tratamiento algo más detallado. En primer lugar, no se discute que la actividad de los notarios entra dentro de la libre prestación de servicios, sin que pueda considerarse que tales profesionales ejerzan funciones de poder público en el sentido del art. 51 del TFUE38. Admitido esto, es preciso cuestionarse sobre la compatibilidad con la libre prestación de servicios de la limitación del acceso al Registro de la Propiedad español de las escrituras otorgadas ante Notarios españoles. Y para ello el primer paso es determinar si tal limitación constituye objetivamente un obstáculo a la libre prestación de servicios. Seguramente pocas dudas cabrán de que sí la constituye, y tanto desde la perspectiva de quien presta los servicios, el Notario, como de quien los recibe, quien solicita el otorgamiento la escritura notarial. El primero verá cómo se encuentra en situación de inferioridad respecto a los Notarios del país en el que se sitúe el inmueble, ya que la escritura que elaboren estos últimos accederá directamente al Registro de la Propiedad, mientras que no sucederá lo mismo con la suya. Al segundo, al solicitante del otorgamiento, se le desalienta a buscar el concurso de un Notario extranjero (respecto al lugar de situación del inmueble), ya que la escritura que obtendrá no será suficiente para conseguir la inscripción registral, lo que favorecerá que busque con preferencia el auxilio de un Notario del Estado del lugar en el que se ubica el bien inmueble. Se produce de esta forma un obstáculo objetivo a la prestación de servicios, debiendo por tanto, verificarse la compatibilidad de dicho obstáculo con las exigencias del Derecho de la UE. En el examen de esta compatibilidad ha de tenerse en cuenta que el ejercicio de la función notarial no entra en el ámbito de aplicación de la

tar las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento de los nacionales de los Estados miembros y la libre circulación de capitales.» 38. V  id. las Sentencias del Tribunal de Justicia de 24 de mayo de 2011 (As. C-61/08, Comisión c. República Helénica, As. C-54/08, Comisión c. República Federal de Alemania, As. C-53/08, Comisión c. República de Austria, As. C-52/08, Comisión c. República Portuguesa, As. C-51/08, Comisión c. Gran Ducado de Luxemburgo, As. C-50/08, Comisión c. República Francesa, As. C-47/08, Comisión c. Reino de Bélgica). Vid. BLANCO-MORALES LIMONES, P., loc. cit., pp. 15-16. 379

Acceso de documentos públicos extranjeros al Registro de la Propiedad español

Directiva de servicios39; lo que implica, evidentemente, que las normas de la Directiva no son aplicables al caso; pero sí las exigencias derivadas del Derecho originario, y que implican que las restricciones a la libre prestación de servicios solamente serán posibles si no resultan discriminatorias, responden a un fin de interés general, son adecuadas y proporcionales a ese fin de interés general y no existen medidas menos gravosas para la libertad comunitaria alternativas a la existente y que permitan cumplir con el fin de interés general que la justifica40.

39. Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior, DO, núm. L 376, de 27 de diciembre de 2006. Vid. BLANCO-MORALES LIMONES, P., loc. cit., pp. 14-15. 40. V  id. por ejemplo los núms.. 39 y 40 de la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 9 de noviembre de 2006, As. C-433/04. En esta decisión se discutía si era compatible con la libre prestación de servicios la obligación que establecía el Derecho belga de que los comitentes y empresarios que contrataban con extranjeros no registrados en Bélgica se viesen obligados a retener el 15% de las cantidades adeudadas por las obras realizadas y que, además, se impusiera a esos mismos comitentes y empresarios la responsabilidad solidaria por las deudas tributarias de los contratantes extranjeros. Se trata de medidas que pretenden evitar el fraude fiscal, y que desde esa perspectiva podrían estar justificadas por razones de interés general, pero en el caso concreto el Tribunal de Justicia aprecia que se trata de medidas desproporcionadas, al aplicarse con carácter general y sin tener en cuenta la situación individual de los prestadores de servicios no establecidos ni registrados en Bélgica; indicando además, en los núms. que se han señalado, que existen medidas posibles menos gravosas para la libre prestación de servicios. Vid. el núm. 39 de la Sentencia: «En lo que atañe a la obligación de retención, un medio menos restrictivo que privar a los prestadores de servicios de la posibilidad de disponer inmediatamente de una parte no desdeñable de sus ingresos habría sido prever un sistema, basado en el intercambio de información entre los comitentes y los empresarios, los prestadores de servicios y la Administración tributaria belga, que permitiera, por ejemplo, que los comitentes y empresarios se informaran de las eventuales deudas tributarias de las partes con las que contratan o que estableciera la obligación de informar a la Administración tributaria belga de todo contrato celebrado con personas no registradas o de todo pago efectuado a favor de las mismas». Este examen de la posibilidad de introducir medidas alternativas a las cuestionadas y menos gravosas para la prestación de servicios entre los Estados miembros se realiza también respecto a la otra obligación prevista por la legislación belga, la responsabilidad solidaria de los comitentes y empresarios junto con los prestadores de servicios no registrados. Vid. el núm. 40 de la Sentencia: «De modo análogo, en lo que atañe a la responsabilidad solidaria, a fin de limitar el efecto disuasorio de la misma sobre los comitentes y empresarios en relación con todos los prestadores de servicios no registrados, estén o no sujetos, en principio, a los mencionados impuestos, impuestos a cuenta y tasas y estén o no al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, un medio menos restrictivo habría sido prever la posibilidad de que dichos prestadores de servicios prueben la regularidad de su situación fiscal o eximir a los comitentes y empresarios de la responsabilidad solidaria siempre que hayan 380

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14. En el caso de una hipotética limitación de acceso al Registro de la Propiedad de los documentos notariales otorgados por Notarios españoles no nos encontraríamos ante una medida que discriminara en razón de la nacionalidad, ya que Notario español ha de entenderse como Notario establecido en España, y los nacionales de los Estados miembros de la UE pueden acceder a la función notarial en nuestro país en las mismas condiciones que los españoles41. La medida, por tanto, podría ser admisible si responde a razones de interés general y la restricción es proporcional y no va más allá de la protección del fin de interés general que le da fundamento. Seguramente no existiría dificultad para fundamentar en la tutela de la legalidad el recurso a la limitación de acceso planteada, siendo tal tutela de la legalidad un fin que podría entenderse legítimo y suficiente para servir de amparo a una medida restrictiva de la libre prestación de servicios en el ámbito notarial42 . Ahora bien, es necesario tener en cuenta que no basta con que la medida restrictiva de la libre prestación de servicios encuentre su fundamento en una razón de interés general; tal como hemos visto es preciso que la restricción sea proporcional al fin perseguido y que no vaya más allá de lo necesario; lo que implica, en concreto, que no exista una medida alternativa que consiga el mismo fin y que sea menos restrictiva para la libertad europea43.

efectuado determinadas formalidades destinadas a comprobar la regularidad de la situación fiscal de los prestadores de servicios con los que se propongan celebrar contratos.» 41. V  id. el art. 10 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 (tal como ha quedado redactada por la Disposición Adicional Decimoctava de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre): «Los que aspiren a realizar las pruebas selectivas para el ingreso en el Notariado, deben reunir, en la fecha en que se termine el plazo de presentación de las instancias, las condiciones siguientes: 1. Ser español u ostentar la nacionalidad de cualquier país miembro de la Unión Europea (…)». Resulta incompatible con el Derecho de la UE limitar el acceso a la función notarial a los nacionales del propio Estado excluyendo a los nacionales de otros Estados miembros de la UE. Vid. las Sentencias citadas supra en la n. núm. 38. 42. V  id. BLANCO-MORALES LIMONES, P., loc. cit., pp. 15-16. 43. V  id. supra la Sentencia de 9 de noviembre de 2006 (n. núm. 40). 381

Acceso de documentos públicos extranjeros al Registro de la Propiedad español

Es en relación a esta última condición para la admisibilidad de la restricción –que no exista una medida alternativa menos gravosa para la libre prestación de servicios– donde creemos que pueden plantearse ciertas dificultades en relación a una medida como sería la prohibición de inscripción de documentos notariales extranjeros en el Registro de la Propiedad español. La restricción a la libre prestación de servicios puede estar justificada por la necesidad de garantizar el cumplimiento de la legalidad aplicable a la transmisión de la propiedad y el cumplimiento de la normativa fiscal y la relativa al blanqueo de capitales44; ahora bien, dado que el documento notarial ha de ser presentado en el Registro de la Propiedad (la limitación de la que hablamos es la de acceso al Registro de la Propiedad de los documentos notariales extranjeros), y teniendo en cuenta que el Registrador de la Propiedad ya ejerce un control de legalidad basado en el título presentado y el contenido del Registro45, bien podría admitirse el acceso de documentos notariales al Registro teniendo en cuenta el control que realizará el Registrador o, en su caso, ampliando precisamente los controles que ha de realizar el Registrador para suplir los que pudiera no haber realizado el Notario extranjero. Esta medida podría garantizar en igual medida el cumplimiento de la legalidad y la realización de los controles previstos en materia fiscal y blanqueo de capitales

44. E  stos han sido los argumentos manejados por la DGRN para justificar la denegación de la inscripción de la escritura notarial alemana en el caso de Puerto de la Cruz en Tenerife. Además, la Dirección General ha hecho referencia a los controles que realiza el Notario español en relación a la titularidad de los bienes objeto de transmisión, las posibilidades de disposición del contratante y la presencia de cargas o gravámenes. Ahora bien, en lo que se refiere a estos controles, dado que son renunciables por el interesado (tal como se reconoce en la Res. de la DGRN de 7 de febrero de 2005, vid. su Fdo. de Dcho. Segundo: «Es cierto que el interesado siempre puede dispensar al Notario autorizante de recabar esa información registral o de instar por vía telemática el asiento de presentación, pero no hay equivalente entre una forma notarial con un derecho renunciable y otro con un derecho inexistente». Pero resulta extraordinariamente dudoso que una obligación de control que resulta dispensable por los interesados pueda ser utilizada como fundamento para una restricción a la libre prestación de servicios en Europa. 45. V  id art. 18.1 de la Ley Hipotecaria: «Los Registradores calificarán bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro». 382

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que la prohibición de acceso de los documentos notariales extranjeros y supondría una limitación menor que tal prohibición. Es por esto que entiendo que no sería compatible con el Derecho de la UE la prohibición de acceso a nuestro Registro de la Propiedad de los documentos notariales otorgados por Notarios de otros Estados europeos que realicen una función equivalente a la del Notario español46. 15. Así pues, resulta dudoso que sea compatible con el Derecho europeo limitar el acceso al Registro de la Propiedad a los documentos otorgados por Notarios establecidos en el Estado del Registro. Esta conclusión ha de ser trasladable a los Derechos europeos que aún mantienen esta limitación en su ordenamiento. Así, por ejemplo, el Derecho alemán, tal como hemos tenido ocasión de indicar ya en este trabajo. No es tarea de este estudio analizar el Derecho alemán en esta clave, de forma similar a como se ha estudiado el Derecho español; pero no creo que resulte aventurado suponer que el contraste de la regulación germana con el principio de libre prestación de servicios conduciría a un resultado semejante al que hemos obtenido aquí: una ampliación (en su caso) de las competencias de control del Registrador de la Propiedad debería ser suficiente para abrir el Registro de la Propiedad a los documentos notariales otorgados en otros Estados miembros. Hasta el momento, a nuestro conocimiento, no se han explorado las posibilidades de facilitar el régimen de circulación de los documentos notariales otorgados en los Estados miembros desde esta perspectiva; pero confiamos en que en un futuro ésta sea una vía de trabajo que permitiría seguramente un acercamiento también en la regulación de la transmisión de la propiedad inmobiliaria en los diferentes Estados europeos.

46. E  sto es, notarios del denominado sistema de Notariado Latino, en la que el Notario no es un mero legitimador de firmas, como en el Notariado sajón. Vid. PÉREZ-HOLANDA FERNÁNDEZ, G., «Valor y efectos del documento notarial extranjero en España», RJN, 1994, núm. 12, pp. 59-117 y referencias allí contenidas. Sobre la diferente función del Notariado en el Notariado Latino y en el Notariado Sajón, llegando a mantener que es impropio utilizar la misma palabra para designar a uno y a otro vid. PAZ-ARES, C., El sistema notarial. Una aproximación económica, Madrid, Colegios Notariales de España, 1995, pp. 11-12, n. núm. 1. 383

Acceso de documentos públicos extranjeros al Registro de la Propiedad español

4. Conclusión 16. El acceso de documentos notariales extranjeros al Registro de la Propiedad español ha dado origen a un interesante debate en el que los tribunales se han decantado por la admisibilidad de tales documentos; la solución más plausible de acuerdo con lo establecido en el Derecho vigente en la actualidad en nuestro país. Pese a que el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre esta cuestión en el sentido indicado no se trata de un tema que pueda darse por cerrado. Los argumentos del Tribunal Supremo, especialmente en lo relativo a la incidencia del Derecho europeo podrían ser objeto de importantes matizaciones. Además, hemos de tener en cuenta que en otros países europeos se mantiene, sin que se hayan planteado dificultades sobre este punto hasta el momento. Resulta, por tanto, legítimo plantearse si de lege ferenda resultaría posible prohibir el acceso de los documentos notariales extranjeros al Registro de la Propiedad. En el caso de España tal prohibición se enfrenta a la dificultad de que, a diferencia de lo que sucede en otros países, es el documento relativo al negocio jurídico que sirve de base a la transmisión de la propiedad del inmueble el que accede al Registro. Esto quizás aconsejaría que con carácter previo al establecimiento positivo de dicha limitación se modificara el sistema de transmisión de los derechos reales para que la transferencia del derecho precisara siempre un acuerdo específico diferenciado del título que la justifica. En cualquier caso, tal como hemos visto, resulta dudoso que tal prohibición sea compatible con la normativa europea sobre libertad de establecimiento. Pese a que pudiéramos concluir que se trata de una medida no discriminatoria justificada por razones de interés general siempre se podría oponer a tal prohibición que existe una medida menos gravosa para la libre prestación de servicios que asegura en igual medida los intereses que persigue la limitación del acceso al Registro de los documentos otorgados por los Notarios del Registro. Tal medida sería, precisamente, el traslado al Registrador de la Propiedad de los controles no realizados por el Notario extranjero. 384

Las transacciones inmobiliarias en España realizadas por extranjeros Sr. José Rodríguez Calvo Notario de Cambrils

Sumario 1. Comparecencia del intervinente. 2. Normativa de inversiones extranjeras en inmuebles y de control de cambios. 3. Los medios de pago de la inversión extranjera. 4. Obligaciones fiscales. 5. Adquisiciones realizadas ante Notario extranjero. 5.1. Asesoramiento y control de legalidad. 5.2. Proyecto EUFides.

1. Comparecencia del intervinente Destacaremos los aspectos más señalados de las transacciones inmobiliarias en España realizadas por extranjeros, por la complejidad y variedad de legislación civil y administrativa aplicable. Partiremos del esquema habitual de una escritura pública, para que sirva de guía de explicación. Para comenzar, el compareciente puede intervenir en nombre propio o en representación de una persona física o jurídica extranjera. Será necesario identificar al compareciente persona física extranjera mediante sus documentos de identidad: para el residente, pasaporte, tarjeta de residencia en España, o tarjeta de identidad (esta última sólo 385

Las transacciones inmobiliarias en España realizadas por extranjeros

para los nacionales extranjeros de la UE). Para los no residentes, mediante pasaporte, y además para los nacionales de la Unión Europea-Espacio Económico Europeo, también la tarjeta de identidad. En relación a la residencia, todo compareciente extranjero debe acreditar su residencia en España o fuera de ella, ya que no se presume –a diferencia de lo que ocurre con los españoles–. Para los no comunitarios, será exigible acreditar la residencia en España mediante la tarjeta de residencia, y para los comunitarios se admite además el certificado de inscripción en el Registro Civil de Extranjeros (papel verde expedido por la Comisaría de Policía, donde figuran datos personales y NIE, pero sin firma ni fotografía) –para estancias superiores a tres meses–, complementario a su tarjeta de identidad comunitaria. La acreditación de la no residencia sólo es precisa cuando se esté formalizando una inversión extranjera propiamente dicha, tratándose de inmuebles cuyo precio de adquisición sea superior a 3.005.060,52 euros o procedente de paraíso fiscal. Elemento básico es la consignación del N.I.E. (número de identificación de extranjeros) en todo acto de transcendencia tributaria, como ocurre en las inversiones en inmuebles. El NIE puede obtenerse en la Comisaría de Policía o en el Consulado de España en el extranjero. La exigencia de la constancia del NIE es propia de la legislación de prevención del fraude fiscal, del artículo 23 de la Ley del Notariado y artículo 254 de la Ley Hipotecaria, que impide la inscripción en el Registro de la Propiedad de los documentos relativos a actos o contratos de trascendencia real, si no se consigna adecuadamente el número de identificación de los comparecientes y de las entidades o personas representadas. Tratándose de persona jurídica extranjera, será necesario consignar los datos de identidad del compareciente representante, en la forma que acabamos de ver, y además expresar los datos de identidad de la entidad representada, haciendo constar los datos de constitución de la sociedad, inscripción en el Registro de Comercio correspondiente, y documento que acredite la representación. Dichos documentos serán en general documentos públicos, que deberán estar apostillados y en su caso traduci386



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dos. En la práctica, suelen las sociedades conferir apoderamientos ante notario extranjero, en el que se recogen todas las circunstancias citadas y en las que el notario extranjero, conocedor de la legislación nacional aplicable a la persona jurídica extranjera (artículos 9.11 y 10.11 del Código Civil) da fe de la existencia de la persona jurídica, su inscripción registral y las facultades suficientes del representante de la sociedad poderdante para el otorgamiento del poder y del acto o contrato a que se refiere. Dicho poder, debidamente apostillado, facilita la acreditación y el tráfico jurídico de la sociedad extranjera. En cualquier caso, será necesario consignar el NIF o NIE del representante, y el NIF de la persona jurídica extranjera representada, obtenido previamente al efecto según lo dicho anteriormente. También será necesario acreditar la titularidad real de la entidad representada, por exigencia de la legislación de prevención de blanqueo de capitales.

2. Normativa de inversiones extranjeras en inmuebles y de control de cambios Pasando a la parte expositiva de la escritura, además de la identificación del inmueble con referencia catastral, título de adquisición, situación registral, arrendaticia, tributaria, de gastos de comunidad, y de otros aspectos que puedan incidir en la validez de la adquisición, nos vamos a centrar en la normativa de inversiones extranjeras en inmuebles y de control de cambios. EL RD 664/1999, de 23 de abril, de inversiones exteriores1 liberalizó el régimen de las mismas prácticamente en su totalidad, adaptando la normativa interna española a las normas sobre libertad de movimientos de capitales contenidos en los artículos 56 y siguientes del Tratado de la Comunidad Europea (actualmente artículos 63 y siguientes del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).

1. B  OE núm. 106 de 4 de mayo de 1999. 387

Las transacciones inmobiliarias en España realizadas por extranjeros

Asimismo, la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre movimientos de capitales y de las transacciones económicas en el exterior2, establece en su artículo 1 un principio general de libertad, y añade en el artículo 2 que son libres los actos y negocios y las transacciones entre residentes y no residentes de las que se deriven cobros y pagos del o al exterior. Establece la obligación de declarar los cobros y pagos entre residentes y no residentes, así como las transferencias al o del exterior, que deben efectuarse a través de una entidad de depósito registrada en el Banco de España. Se establece también la libertad de apertura de cuentas bancarias en España y en el extranjero por residentes y no residentes. No toda adquisición inmobiliaria que efectúe un no residente será considerada inversión extranjera, como a continuación veremos, sin perjuicio de la libertad de su realización (por ejemplo, compra de un inmueble por francés cuyo precio sea inferior a 3.000.000. euros). Pasando al somero análisis de los requisitos de la inversión extranjera en inmuebles, el RD 664/1999 regula los mismos. En su artículo 2 considera como sujetos de inversión exterior a las personas físicas no residentes en España, las personas jurídicas domiciliadas en el extranjero y las entidades públicas de soberanía extranjera. Presume dicha ley que las personas físicas de nacionalidad española y las personas jurídicas domiciliadas en España residen en España. La no residencia en España deberá acreditarse ante el Notario, tratándose de persona física extranjera, mediante certificación negativa de residencia expedida por el Ministerio de Interior con una antelación máxima de 2 meses, aunque se admite por razones de urgencia la declaración de ser no residente acompañado de fotocopia de pasaporte o documento que acredite la nacionalidad extranjera (OM 28/5/2001). También puede acreditarse la no residencia mediante certificado bancario que acredite que los importes destinados a la inversión proceden de una

2. B  OE núm. 160 de 5 de julio de 2003. 388



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cuenta de un no residente. E incluso mediante certificación fiscal del país de residencia. Las personas jurídicas extranjeras acreditarán su no residencia mediante documento fehaciente que acredite su naturaleza y domicilio en el extranjero. El objeto de la inversión extranjera en el ámbito que ahora interesa es: a) La adquisición de bienes inmuebles en España cuyo importe supere los 3.000.000 euros. b) La adquisición de inmuebles efectuada por residentes en paraíso fiscal, cualquiera que sea su importe. En el primer supuesto (A), la inversión extranjera será comunicada al Ministerio de Economía y Hacienda con una finalidad estadística, administrativa o económica. La declaración la efectúa el titular de la inversión no residente, o el Notario cuando intervenga en la operación. Se efectúa a través del modelo D 2 A (regulado por OM de 28/5/2001 de Economía y Hacienda), que consta de tres ejemplares, respectivamente para el titular de la inversión, para el Notario y el tercero para la Dirección General de Comercio e Inversiones, en el plazo de 1 mes desde la formalización documental pública. A través del modelo D 2 B se declara en su día la desinversión (la venta del inmueble). En el caso (B) de inversión por residente en paraíso fiscal (de los países y territorios enumerados en el RD 1080/1991, de 5 de julio), la especialidad es la obligación de efectuar una declaración previa mediante modelo D P 2, con dos ejemplares de los cuales uno es para la Dirección General de Comercio y el otro para el titular de la inversión. Una vez efectuada la inversión, es decir, la compra del inmueble en escritura, se comunica la inversión mediante el impreso D 2 A en la forma antes vista. Como excepciones de este régimen de liberalización podemos citar dos excepciones: 1.

La adquisicion de inmuebles por Estados no miembros de la Unión Europea destinados a sus Representaciones diplomáticas o consulares, 389

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salvo acuerdo para liberalizarlas en régimen de reciprocidad. Exigen autorización previa del Ministerio de Asuntos Exteriores. 2.

La relativa a zonas de interés para la defensa nacional, reguladas en la Ley 8/1975, de 12 de marzo de 1975 y su Reglamento de 10 de febrero de 1978, modificados posteriormente para adaptarlos a las exigencias de la Unión Europea. Se refiere a todas las islas, los municipios fronterizos con otros Estados, Galicia, Gibraltar, y Bahía de Cádiz. La adquisición de inmuebles en estas zonas exige la oportuna autorización militar con carácter previo a la escritura e inscripción en el Registro de la Propiedad (se excluye en la Ley a los núcleos urbanos y zonas de interés turístico). Afectan las limitaciones a las personas físicas y jurídicas extranjeras, pero no a los españoles ni a las personas físicas o jurídicas que ostenten la nacionalidad de un Estado miembro de la UE. Por excepción, la exigencia de autorización militar previa para la adquisición de inmuebles en Ceuta y Melilla, afecta a cualquier persona, nacional o extranjera.

3. Los medios de pago de la inversión extranjera El artículo 24 de la Ley del Notariado (modificado por la Ley 36 /2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal)3 ha impuesto la obligación de identificar los medios de pago en las escrituras en el ámbito de prevención de blanqueo de capitales. En desarrollo del citado mandato la Orden EHA/1439/2006 de 3 de mayo, impuso la obligación a las personas físicas o jurídicas de declarar, mediante el modelo S-1, con carácter previo a dichas operaciones cuando realicen movimientos de medios de pago que impliquen la salida o entrada por territorio nacional de: •

Moneda metálica, billetes de banco y cheques bancarios al portador en euros o cualquier otra divisa o cualquier medio físico, incluidos

3. BOE núm. 286 de 30 de noviembre de 2006. 390



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los electrónicos (tarjetas de crédito o débito no nominativas) concebido para ser utilizado como medios de pago, por importe igual o superior a 10.000 euros por persona y viaje. •

El movimiento por territorio nacional de los mismos medios por importe igual o superior a 100.000 euros por persona.

En tales supuestos, el Notario autorizante del documento tiene dos obligaciones, como son la de exigir e incorporar a la escritura el modelo S-1, y en caso que no se le aporte, comunicarlo al órgano de prevención de blanqueo de capitales (OCP) del Consejo General del Notariado. Por otro lado, la Ley 7/2012, de 29 de octubre, sobre prevención del fraude fiscal4 ha limitado los pagos en metálico en los que una de las partes sea empresario o profesional a 2.500 euros en metálico, elevado a 15.000 euros si el pagador es persona física extranjera no profesional sin domicilio fiscal en España, contemplando fuertes sanciones en caso de infracción. En cualquier caso, en la escritura deberá identificarse los medios de pago en la forma prevista en el artículo 24 de la Ley del Notariado, 21 y 254-3 de la Ley Hipotecaria.

4. Obligaciones fiscales Cuando el no residente a efectos fiscales por obligación personal en España transmita a título de compra un inmueble en España, el adquirente está obligado a retener e ingresar a Hacienda el 3% del precio de la venta, como pago a cuenta de la ganancia patrimonial, a través del modelo 211 (art. 25.2 RD Legislativo 5/2004 sobre el Impuesto sobre la Renta de no Residentes). Debe acreditarse ante el Registro de la Propiedad el ingre-

4. Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude. BOE núm. 261, 30 de octubre de 2012. 391

Las transacciones inmobiliarias en España realizadas por extranjeros

so fiscal para que no se anote una afección fiscal en la hoja registral de la finca vendida. Cuando el vendedor es un extranjero residente en España, deberá acreditar dicha residencia fiscal por obligación personal mediante certificado expedido por la Agencia Tributaria, para quedar exonerado de la retención. En sede del Impuesto Municipal sobre el incremento de valor de terrenos de naturaleza urbana, el art. 106 del TR Haciendas Locales RD Legislativo de 2/2004, cuando el transmitente de un inmueble es un no residente a efectos fiscales en España, establece en el adquirente del inmueble la condición de sujeto pasivo sustituto del contribuyente, lo que supone que es el obligado a efectuar el pago frente al Ayuntamiento, y la consiguiente responsabilidad real, sin perjuicio de repercutirlo al vendedor, descontando su importe al efectuar el pago de la compra. La reciente Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización5, contempla la posibilidad de atribuir la residencia en España al extranjero que adquiera una vivienda por un importe superior a 500.000 euros.

5. Adquisiciones realizadas ante Notario extranjero Sin entrar a fondo en la problemática del documento público formalizado ante Notario extranjero relativo a inmuebles en España y su inscripción en el Registro de la Propiedad español, que ha sido objeto de estudio por otros ponentes, cabe decir que en virtud de la doctrina de la equivalencia de las formas, el documento público extranjero, para que sea inscribible en España, debe ser equivalente no sólo en la forma, sino también en sus funciones de seguridad jurídica, en aras de conseguir igualdad de efectos. Por tanto, el documento notarial extranjero no sólo debe ser auténtico, sino que debe cumplir con las mismas garantías de control de legalidad del documento notarial español. 5. B  OE núm. 233, de 28 de septiembre de 2013. 392



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La doctrina de la equivalencia de las formas no plantea grandes dificultades en sede de actas, poderes y testamentos, pero no así en compras de inmuebles, sin que la libertad de servicios en el ámbito comunitario afecte a estos efectos. Puede reconocerse la validez de la escritura extranjera como documento que sirva de título complementario del modo para la transmisión dominical. En el Registro de la Propiedad español se inscribe el título y la transmisión del dominio, que se produce a través de los efectos de la traditio ficta – del art. 1462 del Código Civil y artículo 531-4 del Codi Civil de Catalunya – que produce la escritura formalizada ante Notario español. Estos efectos de traditio ficta no pueden presumirse cuando la escritura se ha formalizado ante Notario extranjero, al que su propia legislación –quizás– no le otorga dicho efecto transmisivo, por ostentar diferente sistema jurídico de transmisión dominica (por ejemplo, Alemania). De imponerse la interpretación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19/6/2012, significará atribuir al documento extranjero mayores efectos que los que produce en el país del otorgamiento, por una confusión de la recta interpretación de los artículos 4 Ley Hipotecaria, 36 del Reglamento Hipotecario, art. 10.1 Código Civil y 11.5 Roma I.

5.1. Asesoramiento y control de legalidad El Notario español, dado su carácter de funcionario y profesional del Derecho, tiene encomendado el asesoramiento y el control de legalidad – que incluye el juicio de capacidad y el consentimiento informado– por la trascendencia del documento público en aras a la seguridad jurídica y conseguir los efectos privilegiados en el tráfico jurídico. Hemos visto la complejidad de las adquisiciones inmobiliarias en general, con la posible incidencia de limitaciones urbanísticas, tanteos y retracto urbanísticos y arrendaticios, afecciones fiscales, limitaciones administrativas como la propia legislación de VPO (Vivienda de Protección Oficial), certificados de eficiencia energética, licencias urbanísticas de 393

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segregación, obra nueva, división horizontal, seguros decenales, cédulas de habitabilidad, medios de pago, etc. La comprobación de la situación registral mediante nota simple con información continuada, comprobación y rectificación de Catastro, comunicaciones a Ayuntamientos, identificación de medios de pago, control fiscal, de prevención de blanqueo y variedad de actuaciones que proporcionan seguridad jurídica y validez al contrato, y que obligan al Notario a denegar su autorización en caso de contravenir la Ley. La presunción de legalidad y veracidad de la escritura da una eficacia al documento hecho ante Notario español que no proporciona el documento notarial extranjero, al que por otro lado le será muy difícil lograr la inscripción registral si tenemos en cuenta todas las exigencias actuales para la misma. Los requisitos de asesoramiento y control de legalidad española son impuestos por la jurisprudencia y nuestras leyes para todo documento notarial español, sin ser exhaustivos: arts. 1, 2, 17 bis 2.a, 24 Ley Notariado; 22 Ley Hipotecaria; Ley de Consumidores y Usuarios de 2007, normativa sobre transparencia de hipotecas, de blanqueo de capitales, concursal, de mediación, etc. En la jurisprudencia se exige imperativamente el asesoramiento y el control de legalidad hasta el punto de condenar a los Notarios por su incumplimiento. Por otro lado, el Notario cuenta con unos elementos tecnológicos que debe prestar imperativamente como cuestión de orden público, como son las materias relativas al documento público electrónico, la averiguación de la situación registral, copias electrónicas y presentación telemática de escrtiuras en el Registro, firma electrónica, remisión de datos a través del Indice Unico Informatizado de datos de trascendencia a todo tipo de Administraciones (OCP, Agencia Tributaria, Ayuntamientos, Autonomías), etc. De lo dicho resulta que no parece aconsejable reconocer en España la inscripción directa del documento público extranjero, ya que por los motivos expuestos, no producirá la misma eficacia que en España tiene la escritura hecha ante Notario español. Al respecto, cabe recordar que aunque se inscribiese el título extranjero, en caso de nulidad del título, 394



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el tercer adquirente no quedaría protegido, por mor de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Hipotecaria. No obstante, si la escritura formalizada ante Notario extranjero se nos presenta en nuestros despachos, desde el punto de vista práctico, resulta recomendable otorgar una nueva escritura de ratificación del documento extranjero por los mismos otorgantes de manera parecida a la ratificación de documentos privados (siguiendo el criterio de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 30/3/1999). La escritura no se limitará a la ratificación y elevación a público, sino que deberá recoger las advertencias y declaraciones necesarias para la inversión extranjera, según antes se ha explicado además de las ventajas del Índice Único.

5.2. Proyecto EUFides Para eliminar los problemas que supone la circulación del documento notarial extranjero surge el Proyecto Eufides (Facilitating CrossBorder Real Estate Transactions in Europe)6, que parte de una idea fundamental: sólo la cooperación entre los notarios de los dos países puede garantizar la correcta circulación de la escritura en el ámbito internacional. En principio el Proyecto Eufides está basado en la colaboración entre notarios pertenecientes al notariado latino, dado el carácter de profesional del derecho sumamente especializado y su condición de funcionario público encargado por el Estado de la seguridad jurídica preventiva. También sería de utilidad práctica llegar a acuerdos con los países escandinavos y al Reino Unido para integrarlos en el proyecto europeo global de cooperación jurídica. Ambito del Proyecto Eufides: inicialmente fue desarrollado para dar respuesta a la contratación inmobiliaria, tratando de conseguir que el

6. <  http://www.notaries-of-europe.eu/eufides>. 395

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cliente pueda elegir libremente a su notario y que este notario haga por él lo necesario para lograr que la escritura que autoriza sea válida también en otro país. No obstante, el Proyecto Eufides pretende ser válido para todas aquellas escrituras que, por su contenido, puedan tener una dimensión internacional, como serían las de partición de herencia o liquidación de comunidades matrimoniales, e incluso un ámbito más amplio que podría extenderse a cuentas corrientes, acciones, etc., que podrían encontrarse en distintos países e implicar Derechos diversos. También resultará de utilidad como instrumento para determinar con la ayuda del notario extranjero, los datos necesarios para la intervención en España de personas jurídicas extranjeras o viceversa. También facilitaría la circulación de poderes, al modo que lo hacen en nuestro país. En relación a los testamentos o declaraciones de herederos, el Proyecto Eufides permitirá el intercambio de información cuando el notario que va a autorizar el testamento no conoce en profundidad el Derecho que constituye su base material y debería facilitar también su registro en los Registros de Testamentos de otros países. Medios telemáticos: el Proyecto Eufides depende en su funcionamiento de medios telemáticos, de una adecuada plataforma de comunicación entre dos notarios colaboradores y de un servicio de autenticación de las firmas electrónicas. En este momento se dispone ya de una plataforma a la que acceder con los códigos necesarios, y el programa Bartolus, que ya existía, se ha mostrado eficaz y rápido en la certificación de las firmas electrónicas de los notarios europeos. Sistemas como «Bartolus» deberían sustituir la apostilla en el seno de los países implicados. Algunos países europeos, como Holanda, no exigen la apostilla cuando el notario receptor considera suficientemente probada la autenticidad de la firma. Un futuro reglamento europeo sobre comunicación digital haría depender esta cuestión del reconocimiento mutuo. El Proyecto Eufides necesitará de un esfuerzo de todos los países para darlo a conocer y difundir su aplicación. En España, el Consejo 396



José Rodríguez Calvo

General del Notariado es el encargado de su divulgación. Los notarios españoles pueden acceder a la plataforma a través del SIC (Sistema de Intranet del Consejo General del Notariado). La plataforma ofrece un listado de notarios colaboradores de diferentes países. Se debe optar por uno, al que se envía petición de colaboración. La plataforma permitirá a los notarios comunicarse, remitirse información, que permitirá redactar la escritura con la garantía de que la información recibida es correcta por proceder de un notario del país que interesa: información registral, catastral, fiscal. La plataforma ofrece unas plantillas que permiten organizar la información, redactadas en francés y en ocasiones inglés. ¿Necesidad de dos escrituras?: la respuesta dependerá de la legislación de cada país. Así, Holanda y Alemania no admiten la inscripción de documentos extranjeros. En estos supuestos puede firmarse la escritura ante notario español y conferir un poder de los clientes al notario extranjero para que la convierta en una escritura inscribible en su país y la gestione. La copia de la escritura española se enviará telemáticamente a través de la plataforma, con la firma electrónica notarial si se firma a través de Bartolus. Si el país de destino exige la apostilla, no quedará más remedio, a día de hoy, que enviarla en formato papel. Aún siendo la escritura española inscribible en el extranjero, la colaboración con el notario extranjero debería ser más intensa, por provenir de él la información y encargarse de los trámites posteriores; siendo muy útil el otorgamiento de una segunda escritura, ya que involucra al notario colaborador en el desenvolvimiento del negocio y facilita el cumplimiento de las obligaciones posteriores. En el caso de España, esta segunda escritura por el notario español obliga a incluirla en el índice único, facilitando al cliente muchos trámites de índole fiscal. En la mayoría de países europeos (no en España) el notario trabaja con cuenta de provisiones de terceros con una reglamentación propia que facilita los pagos del precio, gastos e impuestos, y a través de la que canalizar los pagos correspondientes bajo responsabilidad del notario. 397

Las transacciones inmobiliarias en España realizadas por extranjeros

Eufides exige del notario colaborador su implicación en la gestión del documento y su tramitación en el país de destino (plusvalía municipal, ingreso de la retención, cambio de titularidad catastral, pago del impuesto correspondiente, inscripción, etc.) lo que da confianza al cliente e incentiva la comunicación. Por otro lado, el coste para el cliente, siendo superior al de una sóla escritura, no debe representar un coste doble. Para finalizar, hay que decir que el Proyecto Eufides se desarrolló a través de una experiencia piloto en la notaría de Jijona, en la que dos holandeses permutaban un inmueble en Orihuela por otro en Lelystad (Holanda). Se redactó la escritura en español, y se adjuntó la versión en holandés adaptada. Una vez firmada la escritura en Jijona, fue reconocida la firma electrónica a través de la plataforma «Bartolus», y a continuación el notario holandés firmó en menos de una hora la escritura de entrega del inmueble (necesaria según la legislación holandesa). Cada notario se ocupó de la tramitación del documento del inmueble de su país, y el mismo día de la escritura, la inscripción registral en Holanda se había producido. El Proyecto Eufides ha sido aprobado por unanimidad en la Asamblea General del Consejo Notarios de la Union Europea con notariado latino, celebrada en Tallin. El siguiente paso debe ser su aprobación por la Comisión Europea como un proyecto que se integrará en el más ambicioso que persigue la creación del espacio jurídico europeo que permita la circulación del documento notarial.

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La inscribibilidad de escrituras públicas extranjeras a la luz de la primera doctrina hipotecaria1 Dr. Luis Javier Arrieta Sevilla Profesor Contratado Doctor de Derecho civil Universidad de Navarra

Sumario 1. Introducción. 2. Precedentes del vigente artículo 4 LH. 3. De la validez jurídica a la inscribibilidad del título. 4. El régimen de la titulación extranjera como acto de soberanía. 5. La respuesta de la primera normativa hipotecaria. 5.1. La mención «tener fuerza en España». 5.2. La función registral que cumple el título público. 5.3. La reciprocidad de trato con los documentos españoles. 6. Conclusiones.

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1. Introducción La libre circulación de ciudadanos en la Unión Europea, el progresivo auge del turismo y el desarrollo económico son algunos factores que han favorecido que ciudadanos extranjeros adquieran y transmitan 1. E  l presente trabajo ha sido elaborado en el marco del Proyecto de Investigación «La unificación del Derecho privado patrimonial europeo: el Marco Común de Referencia y otras propuestas de integración», financiado por PIUNA (Plan de Investigación de la Universidad de Navarra). 399

La inscribibilidad de escrituras públicas extranjeras a la luz de la primera doctrina hipotecaria

derechos reales sobre bienes inmuebles ubicados en España2. En muchos casos la formalización de los contratos se ha efectuado en España, ya sea por su residencia habitual en territorio español o por asegurarse un asesoramiento legal próximo a la finca. Sin embargo, ya no son extraños los casos en los que la compraventa de un inmueble ubicado en España se celebra en el extranjero. Desde 2005 la discusión en torno a la eficacia registral de los títulos otorgados fuera de nuestras fronteras ante autoridades extranjeras ha pasado a primer plano. Desde entonces, la posible inscripción de documentos extranjeros en el Registro de la Propiedad español se ha planteado en cinco casos ante la Dirección General de los Registros y del Notariado y los Tribunales del Orden jurisdiccional civil no siempre con idéntico resultado. La interposición de un recurso de casación ha permitido al Tribunal Supremo tomar partido y desarrollar su función complementadora del Ordenamiento jurídico. La Sentencia de 19 de junio de 2012, del Pleno del Tribunal Supremo, ratificó las Sentencias del Juzgado de Primera Instancia y de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 9 de marzo y 22 de noviembre de 2006, respectivamente, que estimaron el recurso frente a la RDGRN de 7 de febrero de 2005 que había confirmado la negativa a la inscripción de un título autorizado por un Notario alemán. Sin embargo, la auctoritas que le confiere a la Sentencia el hecho de haber sido dictada

2. Según los informes de Balanza de pagos y posición de inversión internacional de España editados anualmente por el Banco de España, la inversión inmobiliaria extranjera durante los años 2005 a 2008 rondó los 5.000 millones de euros. En 2009 y 2010, fruto de la crisis económica, la inversión se redujo en torno a un 25% pero repuntó en 2011. Según los datos de 2012 ya se han recuperado los registros del periodo anterior a la crisis (5.541 millones). Conforme a los datos publicados por el Colegio de Registradores de la Propiedad en su Estadística registral inmobiliaria anual, el 8,12% de las compraventas inscritas en 2012 fueron llevadas a cabo por ciudadanos extranjeros. Este dato consolida la recuperación de las adquisiciones por no nacionales desde 2010 (4,45%) y 2011 (6,04%) tras su descenso progresivo entre 2006 (8,97%) y 2009 (4,24%). En cuanto a su origen, en torno al 70% de los compradores extranjeros provienen de la Unión Europea. Sin embargo, los datos del Colegio de Registradores no tienen en cuenta la residencia habitual de los contratantes, ya que puede no constar en la documentación. 400

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por el Pleno de la Sala Primera se ve, en cierta medida, empañada por la existencia de un voto particular firmado por dos Magistrados3. La inscribibilidad de títulos otorgados ante una autoridad extranjera presenta cierta complejidad aunque si nos atenemos a la letra de la normativa hipotecaria no tendría que resultar tan problemática. El artículo 4 LH regula esta cuestión y señala categóricamente que «se inscribirán en el Registro los títulos expresados en el artículo segundo, otorgados en país extranjero, que tengan fuerza en España con arreglo a las leyes». La remisión al artículo 2 LH supone que aquel precepto regula el reconocimiento de efectos registrales de los títulos extranjeros a través de los cuales se crean, modifican, transmiten o extinguen derechos reales sobre bienes inmuebles. Corresponde a los artículos 36 y 37 RH concretar los requisitos para la inscripción de los actos extrajudiciales celebrados en el extranjero. A pesar del revuelo doctrinal generado desde 2005 en torno a la posibilidad de inscribir una escritura pública extranjera y los requisitos que para ello se requieren4, no podemos decir que se trate de un proble-

3. Como hemos apuntado, no se trata de un caso aislado. En un segundo pleito coincidente en el tiempo también se cuestionó la inscripción de un documento alemán. La RDGRN de 20 de mayo de 2005 confirmó la calificación negativa. Sin embargo, la SJPI de Alicante de 5 de julio de 2007 revocó la calificación y admitió la inscripción. La SAP de Alicante de 2 de marzo de 2011 desestimó el recurso de apelación y confirmó la Sentencia de Primera instancia. La SJPI de Santa Cruz de Tenerife de 19 de octubre de 2010 estimó el recurso directo frente a la calificación que suspendió la inscripción de una cesión de crédito hipotecario autorizada por un Notario alemán y ordenó su inscripción en el Registro de la Propiedad. La DGRN ha vuelto a tener la oportunidad de pronunciarse sobre esta materia en sus Resoluciones de 20 de enero de 2011 y 22 de febrero de 2012. En ellas, se observa un cambio de orientación por parte del Centro Directivo que parece asumir los argumentos empleados por las Audiencias Provinciales en las Sentencias citadas. Ambos casos se referían escrituras venezolanas. 4. Cfr., entre otros, Guilarte Martín-Calero, C., «Traditio y escritura pública (Reflexión crítica a propósito de la doctrina de la DGRN contenida en las Resoluciones de 7 de febrero y 20 de mayo de 2005), La Ley, núm. 4, 2005, pp. 1585-1589; Arenas García, R., «Denegación de la inscripción de un documento en el Registro de la Propiedad español por el hecho de ser extranjero», Anuario español de Derecho internacional privado, 2005, vol. V, pp. 337-350; Heredia Cervantes, I., «Comentario a la RDGRN de 7 de febrero de 2005», Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, núm. 70, 2006, pp. 115-138; Añoveros Terradas, B., «Comentario a la RDGRN de 20 de mayo de 2005», Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, núm. 72, 2006, pp. 1295-1312; Sánchez Lo401

La inscribibilidad de escrituras públicas extranjeras a la luz de la primera doctrina hipotecaria

ma nuevo, ya que la primera Ley Hipotecaria aprobada el 8 de febrero de 1861 recogía en su artículo 5 una norma prácticamente idéntica5. Para conocer el alcance del artículo 4 LH es necesario proceder a su interpretación. El artículo 3.1 CC recoge los cánones conforme a los cuales se deben llevar a cabo las tareas de exégesis jurídica. Como es conocido, uno de los cánones de interpretación son los antecedentes históricos y legislativos. El citado precepto también señala que las normas deberán interpretarse «atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas». Por ello, en la presente investigación se pretende analizar la inscribibilidad de los títulos extranjeros conforme a la primera doctrina hipotecaria, ya que la ratio legis original puede aportar luz para conocer el origen de la posición que ha adoptado el Tribunal Supremo. Cuando se alude a la primera doctrina hipotecaria es indispensable destacar la figura de Pedro Gómez de la Serna (1806-1871)6: Profesor de

renzo, S., «La eficacia registral de las escrituras públicas de compraventa de inmuebles otorgadas ante Notario extranjero a la luz de la doctrina reciente de la Dirección General de los Registros y del Notariado», La Ley, núm. 1, 2006, pp. 1461-1471; Brancós i Núñez, E., «Inscripción registral de documentos extranjeros», La Notaria, núm. 37-38, 2007, pp. 119-150; Jerez Delgado, C., «La inscripción de documentos notariales extranjeros en el Registro de la Propiedad: perspectivas jurídica y política (a la espera de un pronunciamiento del Tribunal Supremo y de un instrumento europeo)», Revista crítica de Derecho inmobiliario, núm. 715, 2009, pp. 2531-2559; Quinzá Redondo, P., «Comentario a la RDGRN de 20 de enero de 2011», Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, núm. 88, 2012, pp. 239-254; Moreno Sánchez-Moraleda, A., «La inscripción de una escritura de venta de participación indivisa de inmueble otorgada en Venezuela: un problema de Derecho Internacional privado. Comentario a la RDGRN de 20 enero de 2011», Revista de Derecho Patrimonial, núm. 28, 2012, pp. 521-538; Blanco Morales-Limones, P., «Del cándido europeísmo al turismo documental: reflexiones a propósito de la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura autorizada por Notario alemán», Diario La Ley, núm. 7940, 9 de octubre de 2012, pp. 1-37 (versión on line); Sánchez Fernández, S., «Comentario a la STS de 19 de junio de 2012», Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, núm. 92, 2013, pp. 197-218. 5. La Ley Hipotecaria de 1861 reconocía en su artículo 5 que «también se inscribirán en el Registro los documentos ó títulos espresados en el art. 2º otorgados en país estranjero, que tengan fuerza en España, con arreglo á las leyes, y las ejecutorias de la clase indicada en el núm. 4º del mismo artículo, pronunciadas por tribunales estranjeros, á que deba darse cumplimiento en el reino, con arreglo á la Ley de Enjuiciamiento civil». 6. Cfr. CASTÁN VÁZQUEZ, J. Mª., «Pedro Gómez de la Serna», Juristas Universales, vol. III, Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 201-203 y RUIZ BALLÓN, A., Pedro Gómez de la Serna (18061871): apuntes para una biografía jurídica, Dykinson, Madrid, 2013. 402

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Derecho Romano, luego Catedrático de Derecho civil y Práctica forense en la Universidad de Alcalá de Henares y más tarde de Legislación comparada en la Universidad de Madrid, de la que llegó a ser Rector. Fue Ministro de Gobernación en 1843 y de Gracia y Justicia en 1854 y desde 1869 hasta su muerte Presidente del Tribunal Supremo. A los efectos de este trabajo hay que destacar que Gómez de la Serna formó parte de la Comisión que recibió el encargo de redactar la primera Ley Hipotecaria; fue el autor de la Exposición de motivos que se incluyó en el Proyecto de Ley y en 1862 publicó unos extensos comentarios a la Ley Hipotecaria que se pueden considerar su interpretación auténtica7. Para concluir este apartado introductorio hay que recordar que en 1861-1862 el Código civil seguía siendo una aspiración que tardaría casi treinta años en conseguirse; la Ley de Enjuiciamiento Civil databa de 1855; la Ley del Notariado acababa de concluir su tramitación parlamentaria y el desarrollo de la doctrina civil, registral, notarial e internacional era todavía insuficiente. Por ello, la impresión que se saca de la lectura de los escritos de Pedro Gómez de la Serna es que divaga, incurre en ciertas imprecisiones y, en ocasiones, le cuesta enfocar los problemas.

2. Precedentes del vigente artículo 4 LH El artículo 5 LH 1861 señala que «tambien se inscribirán en el registro los documentos ó títulos espresados en el art. 2º, otorgados en país estranjero, que tengan fuerza en España, con arreglo á las leyes». La correspondencia de este precepto con el actual artículo 4 LH es patente. Según Margarita Serna Vallejo, la Comisión redactora de la primera Ley Hipotecaria «tuvo que dilucidar si podían inscribirse los documentos o títulos otorgados en el extranjero que de haberse celebrado en España

7. Cfr. Gómez de la Serna, P., La ley hipotecaria, comentada y concordada con la legislación anterior española y extranjera precedida de una introduccion historica y seguida de un diccionario y formularios, Imprenta Revista Legislación, Madrid, 1862. 403

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podrían acceder al Registro. Tras un cierto desacuerdo inicial entre los miembros de la Comisión, finalmente, se decidió que los títulos otorgados en país extranjero que tuvieran fuerza en España con arreglo a las leyes y las ejecutorias pronunciadas por Tribunales extranjeros que, de acuerdo con las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debieran cumplirse en España, se inscriban en el Registro correspondiente como si se hubieran celebrado o pronunciado en España»8. Muy posiblemente las dudas de la Comisión tuvieran su origen en el Proyecto de Código civil elaborado por Florencio García Goyena, ya que éste mantenía una posición reticente a reconocer efectos registrales a los títulos extranjeros9. Conforme al artículo 1822 del Proyecto «para que puedan inscribirse las escrituras otorgadas o las sentencias dictadas en pais estrangero, se requiere el consentimiento del propietario de los bienes sobre los que recae la inscripcion, ó en su defecto, un mandato judicial». De las glosas de García Goyena al precepto transcrito se deduce que los requisitos para inscribir eran todavía más gravosos, ya que el consentimiento del propietario de la finca era únicamente «una solemnidad mas que [habría que añadir a] las prescritas en el Real Decreto de 17 de octubre de 1851»10. La citada norma regulaba los requisitos para que los «contratos y demás actos públicos notariados» otorgados en el extranjero tuvieran efecto ante los Tribunales. En concreto, era necesario que el acto

8. SERNA VALLEJO, M., La publicidad inmobiliaria en el Derecho hipotecario histórico español, Colegio de Registradores de la Propiedad, Madrid, 1996, p. 449. 9. Los preceptos relativos al Registro público inmobiliario fueron elaborados por Claudio Antón de Luzuriaga que aportó un borrador en 1848 que se incorporó al Proyecto. 10. G  ARCÍA GOYENA, F., Concordancias, motivos y comentarios del Código civil español, tomo IV, Imprenta de la Sociedad Tipográfico-Editorial, Madrid, 1852, p. 212. De los comentarios se desprende que la necesaria defensa de la seguridad jurídica justificó esta posición restrictiva: «guiada de estas razones –continua GARCÍA GOYENA– la Asamblea Francesa acordó en 27 de diciembre de 1850, que para ser inscritos los títulos otorgados en pais estranjero deben ser visados por los agentes Franceses y por el presidente del tribunal: disposicion enteramente igual á la que contiene el artículo 7 de la ley de Ginebra. Todavia han sido mas duros otros legisladores, y como uno de los ejemplos mas vigorosos citaré el articulo 45 de Fribourg que dispone que en los contratos pasados en pais estranjero no puede otorgarse hipoteca sobre los bienes situados en el Canton». 404

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fuera lícito conforme a las leyes españolas; que los otorgantes tuvieran capacidad de obrar suficiente con arreglo a la ley de su nacionalidad; que se hubieran observado los requisitos formales establecidos en el país de celebración del contrato; que se hubiera tomado razón de los títulos en el registro competente en un determinado plazo de tiempo que variaba en función del país de proveniencia11; y, por último, que allí donde se otorgó el título se conceda igual eficacia y validez a los actos celebrados en territorio español. Se observa, por tanto, un cambio de postura entre el Proyecto de García Goyena y la Ley Hipotecaria que se fundamenta en la derogación del Real Decreto de 1851 por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 que, como veremos más adelante, introdujo un nuevo paradigma en su artículo 282.

3. De la validez jurídica a la inscribibilidad del título La primera cuestión a la que es preciso hacer referencia es la relación que existe entre la validez jurídico-sustantiva y la inscribibilidad registral de los títulos extranjeros. La inscribibilidad es, por definición, un estadio superior a la mera validez jurídica y a la eficacia traslativa de un contrato. Es decir, la transmisión de la propiedad se debe asociar con la validez del título y la traditio o, como ocurrió en el supuesto resuelto por la STS de 19 de junio de 2012, un constitutum possessorium12. Sin em-

11. E  s indispensable recordar que los Registros anteriores al de la Ley Hipotecaria de 1861 eran meros depósitos cuya función principal era dejar constancia («toma de razón») de la existencia del documento, por lo que no contenían un sistema de presunciones que dotaran de una eficacia ofensiva o defensiva a la condición de titular registral. 12. E  n el caso resuelto por el Tribunal Supremo se transmitió la nuda propiedad de la finca con reserva de usufructo por parte del vendedor. Se trata, por tanto, de un ejemplo de la figura de origen romano del constitutum possessorium cuyo efecto traditorio se hace coincidir con la perfección del título y que está admitido pacíficamente en Derecho español por vía doctrinal y jurisprudencial (cfr., por todas, SSTS 3 de diciembre de 1999 y 19 de julio de 2011). 405

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bargo, la inscribibilidad en el Registro de la Propiedad viene determinada por la existencia de un título público. La Exposición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 incoa sin apenas desarrollar esta distinción. En concreto, manifiesta que se acepta la inscripción de títulos extranjeros, ya que «de otro modo, todos los actos de comunicación ó de trasmisión de la propiedad ó de constitución de un derecho real, verificados en el estranjero por estranjeros ó regnícolas que se refieran á bienes sitos en España, aunque con arreglo á nuestras leyes fueran aquí válidos, no podrían inscribirse, ni aparecerían tampoco en el registro las incapacidades para enajenar, que obrando dentro de sus atribuciones y derechos indisputables, impusieran los tribunales estranjeros». Del texto citado se observa que la Exposición de motivos se refiere al mismo tiempo a la inscripción de títulos extranjeros de origen tanto judicial como extrajudicial y para ello aduce razones de mejora y amplitud de la publicidad tabular. Es decir, admite la inscripción para evitar que un acto o contrato válido quede privado de la protección registral o se genere una discordancia entre la realidad jurídica y su reflejo registral13. La justificación de la inscripción de los títulos extranjeros va en consonancia, por tanto, con una política legislativa favorecedora de la inscripción como mecanismo de publicidad de la situación jurídica de las fincas con la que mitigar la incertidumbre y el riesgo derivados de la posible existencia de derechos o

La recta comprensión del constitutum possessorium hubiera hecho innecesarios algunos de los pronunciamientos más conflictivos de la STS de 19 de junio de 2012 que admite la extensión de la eficacia traditoria propia de la escritura pública (artículo 1462.II CC) a los títulos notariales extranjeros. En la medida en que es jurídicamente indudable que la propiedad sobre el inmueble se transmite en el momento en el que se celebra el contrato –no por el carácter público del documento sino por el constitutum possessorium– hay que considerar como meros obiter dicta lo dispuesto en torno al artículo 1462.II CC tanto en la ponencia de la Sentencia como en el voto particular. 13. La inscribibilidad de los títulos extranjeros pretendería también mitigar la repercusión práctica de la prohibición impuesta en el artículo 396 LH 1861, en virtud de la cual los Juzgados, Consejos y Oficinas del Estado no debían admitir ningún documento de constitución, reconocimiento, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sujetos a inscripción si no se hubiera tomado razón de ellos en el Registro. 406

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cargas ocultas14. Si la función del sistema registral que entonces se fraguaba era dotar de seguridad a la propiedad inmobiliaria y asentar el crédito territorial sobre sólidas bases la inclusión de trabas a la inscripción derivadas de la exclusión de los títulos extranjeros supondría una incoherencia. Ahora bien, para dotar de efectos registrales al título extranjero no basta con la simple validez o eficacia obligatoria del contrato sino que es necesario que el documento, como señala el precepto legal hipotecario, «tenga fuerza en España». El vigente artículo 36 RH trata de determinar el significado de la referida mención legal y la asocia con los requisitos de legalización y autenticidad documental a los que más adelante nos vamos a referir. Si se analiza la relación entre validez e inscribibilidad en la STS de 19 de junio de 2012 se observa que se distinguen esos dos planos pero la validez sustantiva del título se entrelaza indebidamente con su inscribibilidad si se trata de un documento notarial. Conforme a la regla auctor regit actum, nuestro Alto Tribunal estima que todo título traslativo otorgado ante un Notario extranjero es, al mismo tiempo, válido e inscribible. El fundamento último de esta conclusión radica en la necesidad de evitar duplicidades como ocurriría si para acceder al Registro fuera necesario el otorgamiento de una segunda escritura pública ante un Notario español. Aunque la agilidad del tráfico inmobiliario sea un objetivo loable que se debe perseguir, su justificación –en este caso concreto– por parte del Tribunal Supremo es, cuanto menos, discutible. Por ejemplo, no es válida la referencia al documento de la Comisión europea de 14 de diciembre de 2010 titulado «Menos trámites administrativos para los ciudadanos: promover la libre circulación de los documentos públicos y el reconocimiento de los efectos de los certificados de estado civil», toda vez que éste es ajeno a la propiedad y a la publicidad inmobiliaria. A pesar de ello, el Tribunal Supremo recuerda que los artículos 11 CC y del Reglamento de Roma I sobre Ley aplicable a las obligaciones contrac-

14. E  n palabras de la Exposición de motivos, «no hay pues mas que un sistema aceptable: el que tiene por base la publicidad y la especialidad de las hipotecas (…) si las mutaciones que ocurren en el dominio de los bienes inmuebles no se trascriben ó no se inscriben, desaparecen todas las garantías que puede tener el acreedor hipotecario». 407

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tuales reconocen la validez formal de los títulos otorgados en el extranjero si reúnen los requisitos exigidos por la Ley extranjera. La Sentencia señala que una regla tan benévola con el tráfico internacional como la que se deriva del principio auctor regit actum «quedaría vacía de contenido si la observancia de la forma así prevista fuera insuficiente para la producción de los efectos jurídicos propios del contrato». No obstante, el Tribunal Supremo yerra al incluir la inscripción registral entre los efectos derivados del contrato. Resulta patente que no se puede excluir la escritura notarial extranjera del conjunto de formas válidas reconocidas en España pero los efectos que un contrato válido genera no van más allá de ser fuente de las obligaciones y de ser el título que si va seguido de tradición producirá, conforme a los artículos 609 y 1095 CC, el traspaso del dominio. Por lo tanto, sólo se deben asociar con la validez formal (artículos 11 CC y Reglamento de Roma I) el reconocimiento jurídico del contrato, su eficacia como iusta causa traditionis y el nacimiento de las obligaciones contractuales. Y ello porque la inscribibilidad viene determinada por la satisfacción de lo dispuesto en el artículo 3 LH que requiere la existencia de un título público, siendo ésta una cuestión ajena al reconocimiento de la validez formal de un contrato suscrito en el extranjero15. En definitiva, aunque se trate de unos preceptos muy favorecedores de la contratación internacional, de ellos no se puede deducir la inscribibilidad de los documentos extranjeros porque la validez jurídica es una condición necesaria pero no suficiente de los efectos registrales.

4. El régimen de la titulación extranjera como acto de soberanía Conforme al artículo 5 LH 1861, la inscripción de los títulos otorgados en el extranjero requiere que éstos tengan fuerza en España con

15. E  n un sentido parecido, cfr. Sánchez Fernández, S., op. cit., nota 4, p. 213. Según ella, el Tribunal Supremo concede una excesiva relevancia al artículo 11 CC y analiza la cuestión de la inscribibilidad de los títulos extranjeros como un problema conflictual cuando en verdad se trata de una cuestión material o sustantiva. 408

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arreglo a las leyes. Lo contrario, esto es, el reconocimiento a ciegas y sin examen supondría una «abdicacion completa de la soberanía, y dar á tales documentos una fuerza que no tienen los del reino»16. Esta afirmación nos coloca en un punto interesante: el reconocimiento de efectos a los títulos extranjeros es un acto de soberanía y, como tal, debe ser libremente decidido por los organismos legislativos de cada Estado. Por tratarse de un acto estatal soberano, la Comunidad internacional deberá abstenerse de intervenir, por lo que difícilmente podrá exigir a un Estado que admita la inscripción de títulos extranjeros. Que se trata de una materia amparada en la soberanía de cada Estado se justifica con una referencia rápida al Derecho comparado. En Alemania la inscripción registral debe ir precedida del negocio abstracto (auflassung) que, con base en el § 925 BGB, sólo puede realizarse ante Notario alemán17. En cambio, el artículo 43 del Código del Registro Predial portugués es mucho más receptivo con las escrituras pública extranjeras. Sin embargo, una cesión de soberanía por parte de España en el contexto de la Unión Europea ha incidido decisivamente en la materia que estamos tratando. El artículo 17.1 del Real Decreto 671/1992, sobre inversión extranjera en España sometía las compraventas inmobiliarias entre extranjeros no residentes a un régimen de monopolio a favor del Notariado español. En concreto, el citado precepto señalaba que «las inversiones extranjeras, con la salvedad establecida en el apartado 3 siguiente, así como en los supuestos del artículo 2.2 y en la disposición transitoria primera del presente Real Decreto, se formalizarán en documento autorizado por fedatario público español». Bajo este régimen jurídico se dictó la RDGRN de 4 de enero de 1993 que admitió la eficacia civil de un

16. G  ómez de la Serna, P., op. cit., nota 7, p. 358. 17. Cfr. Blanco Morales-Limones, op. cit., nota 4, p. 6. Por su parte, en Francia se exige que el documento extranjero haya sido legalizado y depositado ante un Notario francés. La misma solución se observa en Derecho italiano (NOGUEROLES PEIRÓ, N., «Documentación, calificación y efectos en el sistema registral italiano», Libro-Homenaje al Profesor Manuel Amorós Guardiola, vol. II, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2006, p. 2662). Una posición también contraria a la inscripción de títulos extranjeros parece que se mantiene en otros países de nuestro entorno como Holanda, Suiza o Bélgica. 409

La inscribibilidad de escrituras públicas extranjeras a la luz de la primera doctrina hipotecaria

contrato entre no residentes otorgado ante fedatario británico pero rechazó su inscripción por incumplir la normativa reguladora de la inversión extranjera. Esta exigencia, no obstante, fue derogada por el Real Decreto 664/1999, de 23 de abril, sobre inversiones exteriores. A tal cambio normativo contribuyó decisivamente el Dictamen de la Comisión europea de 27 de enero de 199818. En él que se puso de manifiesto que el monopolio del Notariado español que se establecía en materia de inversión extranjera «constituye un obstáculo discriminatorio en perjuicio de las personas que desean adquirir un bien inmueble en España pero no residen en este país». Este requisito resultaba incompatible a la luz del Derecho comunitario, por lo que la Comisión instó al Gobierno de España a la adopción de «las medidas necesarias para ajustarse al presente dictamen»19. Aunque los sucesivos Tratados de la Unión Europea han rechazado la asunción de competencias en materia de Derechos reales inmobiliarios, la Unión Europea incide tangencialmente en esta materia a través de la libre circulación de personas y capitales20. A pesar de que el Dictamen de la Comisión es coherente con el reconocimiento de la inscribibilidad de las escrituras extranjeras, la STS de 19 de junio de 2012 no hace referencia a él en sus Fundamentos. No obstante, la Sentencia sí se refiere al Real Decreto 664/1999 que «no prevé en forma alguna que tal adquisición haya de formalizarse ante Notario español». Como hemos apuntado, no son exclusivas de nuestro Ordenamiento las restricciones al reconocimiento de efectos registrales de los títulos 18. E  l citado Dictamen no ha sido objeto de publicación oficial. No obstante, una transcripción del mismo se recoge en Miquel Calatayud, J. A., El documento extranjero ante el Registro de la Propiedad español, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2001, pp. 180-187. 19. E  n relación a la incidencia de los Reales Decretos de 1992 (y sus precedentes) y 1999 en materia de documentación inscribible, cfr. Miquel Calatayud, J. A., op. cit., nota 18, pp. 188-194. 20. E  n concreto, el Dictamen de la Comisión señaló que la regulación de la inversión extranjera resultaba incompatible con los artículos 48, 52, 59 y 73.B del Tratado CE. 410

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extranjeros. Por ello, podría pensarse que si la legislación española mereció en 1998 el reproche de Europa también otros Ordenamientos podrían vulnerar el acervo comunitario. Sin embargo, no existe ningún informe análogo al que se emitió contra España.

5. La respuesta de la primera normativa hipotecaria 5.1. La mención «tener fuerza en España» Dada la redacción tanto del artículo 5 LH 1861 como del vigente artículo 4 LH la inscribibilidad de los títulos extranjeros depende de que tengan fuerza en España conforme a las Leyes. Una interpretación restrictiva de esta mención originó uno de los motivos por los que el Registrador rechazó la inscripción del documento alemán causante del pleito resuelto por la STS de 19 de junio de 2012. La respuesta que presenta Pedro Gómez de la Serna a esta cuestión está vinculada con la satisfacción de una serie de solemnidades internas y externas. Las primeras se refieren a la esencia legal del contrato en lo relativo a las personas o a las cosas sobre las que se contrata. En cambio, las solemnidades externas tienen por objeto la forma de declarar o hacer constar la voluntad de los contratantes21. Dentro del primer grupo, Gómez de la Serna distingue tres requisitos: i)

Que el contrato sea válido y permitido por nuestras leyes, pues lo contrario sería dar a los contratos extranjeros una fuerza que se niega a los españoles. En este punto, Gómez de la Serna reconoce el carácter causal del sistema español y niega la eficacia jurídica de los contratos que se opongan a las leyes, las costumbres o los principios generales del Derecho. De esta manera se logra prevenir, según

21. Cfr. Gómez de la Serna, P., op. cit., nota 7, p. 362. 411

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el citado autor, «que algunos vayan á países extranjeros para eludir las prohibiciones de nuestro derecho»22.

El tratamiento de este requisito parte de una premisa que no siempre es cierta: la aplicación de la normativa española al contrato traslativo. Habría que matizar, por tanto, que conforme a las disposiciones actuales de Derecho internacional privado es válida la sumisión expresa a un Ordenamiento distinto del español que regule las obligaciones contractuales de una forma distinta a como lo hace nuestro Derecho civil, sin que ello suponga un fraude de ley. Obviamente, la regulación sustantiva extranjera estará limitada por el orden público español.

De lo anterior se deduce, por ejemplo, que la ineficacia de la renuncia a la responsabilidad por evicción en caso de mala fe del vendedor, tal y como se recoge en el artículo 1476.III CC, no tendrá relevancia si el Ordenamiento aplicable a las obligaciones contractuales permite la renuncia absoluta y anticipada de esta facultad por parte del comprador.

El contexto en el que las partes aceptan someter las obligaciones contractuales al Ordenamiento de su nacionalidad (estatuto personal) y la del Notario (estatuto formal) es en el que la cuestión de la inscripción de los títulos extranjeros presenta su máximo interés. Por medio de esa sumisión se logra un asesoramiento completo en torno a los derechos y deberes contractuales que se regirán por el Ordenamiento con el que tanto los contratantes como el Notario están más familiarizados quedando únicamente bajo Derecho español la transmisión del dominio y su publicidad (estatuto real).



En los textos de Gómez de la Serna no se distingue claramente dentro de las reglas de conflicto el estatuto obligacional, esto es, la ley aplicable a las obligaciones que surgen del contrato. Por lo tanto, aunque Gómez de la Serna señale que los Registradores no tienen

22. GÓMEZ DE LA SERNA, P., op. cit., nota 7, p. 367. 412

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que conocer el Derecho extranjero23, lo cierto es que al calificar deberán determinar la validez del acto conforme a la Ley que resulte aplicable que sólo será la española si las partes no han acordado una sumisión. Así se deriva de los artículos 3.1 y 4.1.c) del Reglamento de Roma I según los cuales la normativa del país donde esté ubicado el inmueble sólo será de aplicación en defecto de pacto.

El análisis de la legislación extranjera por el Registrador vendrá, no obstante, simplificado por lo dispuesto en el artículo 36.II RH que exige que el solicitante aporte medios de prueba del Derecho extranjero a través de informes de funcionarios españoles o del país cuya legislación fuera aplicable.

ii) Que los otorgantes tengan la capacidad de obrar necesaria para obligarse con arreglo a lo dispuesto en su ley personal que vendrá determinada por su nacionalidad. iii) Se ha de estar a lo que establezca el Derecho español en cuanto a la transmisión de la propiedad y demás efectos derivados del estatuto real. Por su parte, las solemnidades externas se refieren a la autenticidad de los documentos que contienen las declaraciones contractuales tanto en el país de otorgamiento como en España24. Tras definir qué se entiende por solemnidad externa, Gómez de la Serna cita el artículo 282 LEC 1855 que señala que «los documentos otorgados en otras naciones tendrán igual fuerza que los que lo sean en España, si reúnen todas las circunstancias exigidas en aquellos y las que además requieran las leyes españolas para su autenticidad». Con posterioridad concreta los tres requisitos que debe reunir el título extranjero para gozar de autenticidad: i) La legalización del documento. La forma de la legalización que requiere Gómez de la Serna es que la firma del Notario que haya expedido el documento sea comprobada por la autoridad o fun-

23. Cfr. Gómez de la Serna, P., op. cit., nota 7, p. 367. 24. GÓMEZ DE LA SERNA, P., op. cit., nota 7, p. 369. 413

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cionario a quien corresponda esta tarea según la normativa de cada país y que el Cónsul de España en el extranjero certifique la firma de dicha autoridad25. Como ha señalado la RDGRN de 8 de marzo de 2011, «el cumplimiento del requisito de la legalización supone en la mayor parte de los casos una serie de complejos trámites que originan dilaciones y gastos incompatibles o al menos perturbadores con la celeridad que el moderno tráfico jurídico exige». Con el objetivo de evitar retrasos innecesarios, la legalización es un requisito que, en la práctica, se ha sustituido por el trámite más rápido y sencillo de la apostilla regulada en el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961. La apostilla es, en la actualidad, la única formalidad que se puede exigir en España para certificar la autenticidad de la firma y la autoridad del signatario extranjero que autorice el documento, siempre que aquél provenga de un Estado que también sea miembro del Convenio. Sin embargo, lo dispuesto en relación a la apostilla puede verse alterado por el Reglamento relativo a la aceptación de documentos públicos en la Unión Europea, actualmente en fase de propuesta. El ámbito de aplicación de esta propuesta abarca diversas materias entre las que se incluye la propiedad inmobiliaria. ii) La traducción a castellano. Tanto el artículo 9 RH 1862 como el actual 37 RH exigen que la traducción sea llevada a cabo por la oficina de interpretación de lenguas. No obstante, la traducción no será necesaria si el Registrador conoce el idioma en el que está escrito el documento. iii) Que el acto aparezca en un documento público, notariado y auténtico de los que se establecen en el artículo 3 LH 1861 como válidos para el acceso al Registro. En el comentario de este precepto, Gómez de la Serna señala que son auténticos aquellos documentos que en la Ley de Enjuiciamiento Civil reciben la denominación

25. G  ómez de la Serna, P., op. cit., nota 7, p. 372. 414

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de documentos públicos y solemnes, entre los que está, según el artículo 280, la escritura pública26. En este punto Gómez de la Serna muestra lo que se puede considerar la conclusión del control equivalencia de los actos notariados. Es decir, muestra un resultado sin manifestar los elementos que ha empleado para alcanzarlo. En concreto señala que los títulos notariales extranjeros tienen acceso al Registro español porque «en la mayor parte de Estados existen funcionarios para imprimir con la autoridad de la fé pública de que se hallan investidos, la autenticidad á los actos y contratos que se verifican ante ellos, funcionarios que bajo este aspecto, tienen atribuciones muy semejantes á nuestros escribanos, y á los notarios que, con arreglo á la nueva ley que acaba de recibir sanción [Ley del Notariado de 1862], han de reemplazarlos»27. Según Gómez de la Serna hay otros Estados entre los que incluye Austria, Prusia y Sajonia en los que corresponde a los jueces dotar de autenticidad a los actos jurídicos. Aunque estos documentos no son verdaderamente documentos notariados «deben considerarse comprendidos entre los que son válidos en España, porque no tienen menor autenticidad que aquellos que pasan ante notarios, y esto es lo que quiere nuestro derecho, que en todas las precauciones que establece, solo tiene por objeto evitar que pasen como verdaderos y legítimos documentos que sean obra del fraude»28. Tras señalar las seis solemnidades que Gómez de la Serna exige para que un título extranjero pueda tener fuerza en España se percibe que la constancia del acto en un documento de naturaleza pública, solemne o autentica constituye el requisito más complejo.

26. Cfr. GÓMEZ DE LA SERNA, P., op. cit., nota 7, p. 329. 27. G  ómez de la Serna, P., op. cit., nota 7, p. 370. Y en concreto cita a Baden, Baviera, Bélgica, Dos Sicilias, Estados de la Iglesia, Estados Unidos, Francia, Países Bajos, Portugal, Toscana y Wurtemberg. Incluye también otros Estados de Alemania y a Rusia. 28. G  ómez de la Serna, P., op. cit., nota 7, pp. 370-371. 415

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En relación a él, llama la atención que Gómez de la Serna no aluda al artículo 282 LEC 1855. Como ya se ha señalado ese precepto establece que para que un documento extranjero pueda tener la consideración de auténtico debe cumplir las exigencias establecidas por la legislación del país en el que se otorgó y, al mismo tiempo, las que se señalen por la legislación española, toda vez que es en España donde el documento va a desplegar su eficacia. El artículo 282 LEC 1855 podría emplearse para sostener la doctrina que se recoge en la RDGRN de 7 de febrero de 2005. Esta Resolución concluyó que el título autorizado ante Notario alemán, traducido y apostillado no tiene acceso al Registro de la Propiedad porque no supera ciertos requisitos establecidos por el legislador español. Para fundamentar su decisión, el Centro Directivo aludió al carácter polisémico del sustantivo forma. De esta manera diferenció –con base en el artículo 11 CC– una forma consistente en la exteriorización de la voluntad o consentimiento negocial de una «forma de control». Conforme a la segunda acepción, la forma equivale al conjunto de requisitos impuestos «por razones de política legislativa al servicio de determinados intereses»29. El Notario cuando otorga una escritura no sólo tutela los intereses de los contratantes sino que también vela por los terceros. Como reconoce el propio Centro Directivo «entre los terceros protegidos por la actuación notarial en materia inmobiliaria se encuentran las propias Administraciones Públicas y entre ellas, muy especialmente, el Fisco». Detrás de esta acepción de forma se encubre un pretendido requisito de fondo que sin afectar a la validez sustantiva compromete la eficacia registral del título extranjero. Es decir, la Dirección General parece querer hacer del conjunto de exigencias de control, notificación y prevención que el legislador español ha atribuido al Notariado un requisito ad inscriptionem, 29. La forma de control establecida «a fin de proteger determinados intereses del foro» (RDGRN 7 de febrero de 2005) resulta difícilmente compatible con la exclusión de los Notarios como funcionarios investidos de poder público en el sentido del artículo 45 Tratado CE (STJUE de 24 de mayo y 1 de diciembre de 2011). A pesar de ello, la función notarial está excluida de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior. 416

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pues de lo contrario rechaza el acceso al Registro de la Propiedad30. De esta manera, la satisfacción de los requisitos de la legislación notarial española sería indispensable para dotar de efectos tabulares a un contrato. Si como señaló el propio Pedro Gómez de la Serna hay una conexión entre los documentos auténticos que conforme al artículo 3 LH 1861 son inscribibles y los documentos solemnes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por otro lado, el artículo 282 LEC 1855 limita el carácter solemne a los documentos extranjeros que cumplan con los requisitos de autenticidad establecidos por la normativa española, la conclusión que resulta es meridiana: para que un título extranjero sea solemne y, por tanto, inscribible, debe cumplir los requisitos propios de una escritura pública española. Esto conduciría a admitir la remisión tácita entre los artículos 3 y 4 LH y la normativa notarial, ya que sería ésta la encargada de establecer los requisitos documentales para la inscripción. La versión actual del artículo 282 LEC 1855 se encuentra en el último inciso del artículo 36.I RH: «Los documentos otorgados en territorio extranjero podrán ser inscritos si reúnen los requisitos exigidos por las normas de Derecho internacional privado, siempre que contengan la legalización y demás requisitos necesarios para su autenticidad en España». En este punto también procede traer a colación al artículo 323 LEC según el cual, a efectos probatorios, para que los títulos formalizados por autoridad extranjera sean considerados documentos públicos en España deben hacer prueba plena en juicio en el Estado donde se otorguen, estar legalizados o apostillados y cumplir los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España. Es decir, para que un título extranjero sea considerado público se establece –con arreglo a la regla auctor regit actum– una remisión parcial al Ordenamiento del país en el que se otorgó pero sin que ello suponga la renuncia al cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el legislador español.

30. Ciertamente, la expresión forma ad inscriptionem no es habitual en la doctrina. No obstante, aparece en ARROYO I Amayuelas, E., «¿Qué es «forma» en el derecho contractual comunitario de consumo?», Anuario de Derecho civil, 2008, p. 524. 417

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Es en esos preceptos en los que se puede fundamentar legalmente el requisito de la equivalencia para el reconocimiento de efectos jurídicos a los títulos extranjeros. En la medida en que no se renuncia a los requisitos de autenticidad que se establecen en el Ordenamiento español, el examen de la equivalencia no se debe referir a la denominación del documento o al cargo de quien lo autoriza sino a las concretas funciones y controles que este sujeto realiza sobre el negocio jurídico documentado31. Como señala la RDGRN de 7 de febrero de 2005 «la presencia de un Notario en el momento de la transmisión de la propiedad inmueble cumple una función múltiple. La labor que un Notario español despliega al autorizar una escritura pública de compraventa inmobiliaria tutela, a la vez, numerosos intereses». La forma notarial extranjera, como ya hemos señalado, es válida a efectos obligacionales, puede servir para asegurar la certeza y libre prestación del consentimiento contractual y es apta para la transmisión del dominio. Sin embargo, a juicio de la citada Resolución, una escritura extranjera «no garantiza con equivalente grado de satisfacción los demás controles inherentes a la intervención de un Notario español, cuya falta restaría eficacia al acto, no suplible luego simplemente por la calificación registral, cuyo alcance y contenido no se confunden con los de la actuación notarial». Se podría justificar que los mecanismos de control de los actos traslativos del dominio inmobiliario establecidos por el legislador y encomendados a los Notarios fundamentan la fe pública extrajudicial y, por tanto, se podrían incluir entre los requisitos de autenticidad que se deben cumplir para que un título extranjero tenga fuerza en España. Es decir, los artículos 17.bis LN y 145 a 147 RN y los demás controles notariales encomendados por la legislación especial constituirían el paradigma con el que examinar la equivalencia del título extranjero.

31. U  na interesante cuestión que apunta la STS de 19 de junio de 2012 es cómo afecta al requisito de equivalencia la posible eficacia retroactiva de las normas que atribuyen a los Notarios mayores mecanismos de control. Esta cuestión cobra relevancia toda vez que la escritura pública alemana estaba fechada en 1984. 418

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Por el contrario, la omisión por parte de Gómez de la Serna de cualquier referencia al artículo 282 LEC 1855 y la cita de determinados Estados con funcionarios encargados de dar fe de los actos extrajudiciales se puede interpretar como una pretendida relajación del requisito de equivalencia. En coherencia con ello, la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 22 de noviembre de 2006 –confirmada más tarde por la STS de 19 de junio de 2012– concluyó que «no se puede confundir la forma del negocio con los requisitos de la legislación notarial respectiva. Una cosa es que se exija en un determinado supuesto la forma notarial (por ejemplo, para la inscripción en España), y otra distinta es que esa forma notarial tenga que ser precisamente la forma notarial de la legislación española». Esta discrepancia sobre el significado de la equivalencia de formas necesaria para la inscripción de los títulos extranjeros deriva de las distintas interpretaciones en torno a la función que desempeña el título público en la inscripción.

5.2. La función registral que cumple el título público Según el Tribunal Supremo «resulta evidente que el documento notarial alemán y el español son equivalentes en cuanto la función de fe pública ejercida por ambos es similar». Esta afirmación no es cierta si la equivalencia hay que referirla a todas las funciones que el legislador ha encomendado al Notariado español. Y ello es obvio porque un Notario extranjero no puede controlar ciertos aspectos de la transacción con la intensidad con la que lo hace un Notario español. Sin embargo, la cita anterior será cierta si la exigencia de la escritura pública para la inscripción no abarca todos los controles notariales. Dado el carácter informal del sistema contractual español un documento privado sirve como título traslativo pero no resulta inscribible porque no cumple con lo dispuesto en el artículo 3 LH que exige el carácter público del documento. ¿Cuál es la razón por la que desde los albores de nuestro sistema registral se limita la inscripción a los títulos públicos? 419

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Las razones que Gómez de la Serna aduce para rechazar los efectos tabulares de los contratos privados son la necesidad de proporcionar una prueba definitiva y preconstituida del contrato, evitar falsificaciones y la prevención de fraude en materia civil32. Se trata, por tanto, de una interpretación de la escritura pública vinculada con su función de constatación y prueba de una voluntad contractual acorde con la legalidad civil que deja de lado otras funciones propias del Notario. La Ley Hipotecaria parece, por tanto, conformarse con determinados aspectos de la actividad notarial sin que sea indispensable para la inscripción la superación de todos los filtros de legalidad que se encomiendan al Notariado como institución de tutela de ciertos intereses nacionales. De esta forma, el requisito de la equivalencia se debe vincular con los controles necesarios para la inscribibilidad de los títulos y no con el conjunto de tareas notariales. Es decir, Gómez de la Serna renuncia a lo que la RDGRN de 7 de febrero de 2005 denominó «forma de control» pero no a la titulación notarial que permite dar fe del negocio jurídico33. Según esta interpretación, para que un título extranjero pueda ser inscrito, en primer lugar, debe ser otorgado por un funcionario a quien correspondan las tareas de dar fe de los actos extrajudiciales. Se debe tratar de un documento elaborado por el propio funcionario que no puede actuar únicamente como testigo o legitimador de firmas34. Con este últi-

32. « Al paso que los pueblos van desarrollando sus instituciones civiles, dan mayor importancia á las escrituras solemnes, que además de atestiguar en la série de los siglos los contratos y actos á que se refieren y dar precision, claridad y fijeza á los derechos que producen, evitan que la debilidad de la memoria, la mala inteligencia ú otras causas tal vez menos inocentes, los desvirtúen y hasta los anulen, ó que por el contrario, den vida á los que nunca tuvieron existencia, reunen las inapreciables circunstancias de ser auténticas, de no sufrir alteracion, de no prestarse á la condescendencia y facilidades de los testigos, y sobre todo de ser preconstituidas. Esto, que se podria demostrar con el ejemplo de todos los pueblos, ha sucedido tambien entre nosotros». GÓMEZ DE LA SERNA, op. cit., nota 7, p. 321. 33. A la luz de lo dispuesto en el artículo 4 LH y la necesaria coherencia del Ordenamiento difícilmente se puede justificar que el control notarial español previo a la inscripción encaja en las normas de policía que, con base en los artículos 8 CC y 9.1 del Reglamento de Roma I, son imperativas y de aplicación inmediata. 34. Cfr. Heredia Cervantes, I., op. cit., nota 4, pp. 123-124. 420

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mo apunte se excluirían los documentos otorgados ante un public notary anglosajón que, con carácter general, no altera la naturaleza y autoría privada del título. En segundo lugar, a los documentos extranjeros se les exige su equivalencia con los españoles pero no necesariamente «identidad de forma ya que (…) por el principio auctor regit actum cada notario aplica su propia legislación y por tanto la estructura, menciones e identidades de la escritura nunca coincidirán exactamente, por lo que tal requerimiento dejaría sin efecto y sin valor alguno en España a la mayor parte de las escrituras públicas otorgadas en el extranjero» (STS de 19 de junio de 2012)35. La equivalencia necesaria entre el documento nacional y el extranjero se limita, por tanto, al control de validez civil del negocio jurídico conforme a la ley aplicable. De lo anterior se deriva la intención de dotar a los artículos 4 LH y 36 RH de una interpretación que directa o indirectamente no los vacíe de contenido. Esto podría ocurrir si la equivalencia hubiera que referirla a toda la actividad del Notario español que, como venimos repitiendo, no sólo controla la voluntad contractual sino otras cuestiones relativas al negocio jurídico en defensa de terceros y, especialmente, de las Administraciones públicas. En conclusión, existe una correspondencia entre lo señalado por Pedro Gómez de la Serna y la posición del Tribunal Supremo en torno a la función que desempeña la titulación pública en la inscripción registral y la interpretación del requisito de la equivalencia. De esta manera, «la equivalencia debe valorarse en relación a la función de control de legalidad que realiza el Notario y que tiene por objeto evitar que se lleven a cabo negocios jurídicos no ajustados a Derecho»36. Así se deriva también

 35. Esta posición es frontalmente contraria a la que se adoptó en la RDGRN de 7 de febrero de 2005 según la cual «cuando la formalidad requerida se impone como forma de control (más que como forma del consentimiento) resulta discutible esa equivalencia de las formas por la presumible falta aquí de una equivalencia entre autoridades, al no estar la autoridad extranjera bajo la dependencia o sujeción de ningún otro Estado».

36. SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, S., op. cit., nota 4, p. 211. Cfr., también, HEREDIA CERVANTES, I., op. cit., nota 4, p. 130. 421

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del artículo 17.bis LN que dispone que «el Notario deberá dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes». Es decir, el legislador español se conforma con prevenir vicios en el consentimiento contractual, suplantaciones de personalidad y falsificaciones documentales. La falta de control por el Notario extranjero de determinadas cuestiones que sin estar directamente vinculadas con la formación de la voluntad contractual y la validez civil del acto son objeto de examen por el Notariado español supone, no obstante, un incentivo para que determinadas operaciones inmobiliarias se realicen fuera de nuestras fronteras37. ¿Hasta qué punto afecta a la seguridad jurídica la renuncia a la forma de control propia del régimen notarial español? En opinión de Iván Heredia Cervantes «la internacionalidad de la transacción puede tener como consecuencia, y de hecho la tiene, que el modelo de justicia preventiva diseñado para supuestos meramente internos deba ser rediseñado, y ello puede pasar por reducir la presencia del Notario español, compensando esta circunstancia, bien a través de la «colaboración» del autoridades extranjeras, bien adaptando y potenciando la actividad calificadora del Registrador»38. El control que pueda proporcionar al negocio jurídico un Notario extranjero del tipo latino-germánico conforme a su legislación conjugado con la calificación registral previa a la inscripción puede compensar, en cierta medida, la exclusión del Notariado español. Aunque la extensión y eficacia del control preventivo del Notario extranjero nunca será equiparable en calidad e intensidad al que pueda llevarse a cabo por un Notario español hay que recordar lo que hemos apuntado más arriba: nos encon37. Por ello, la generalización de la posición adoptada por el Tribunal Supremo requerirá cierta actividad del legislador para evitar un «turismo documental» que oculte negocios realizados en fraude de ley. 38. H  EREDIA CERVANTES, I., op. cit., nota 4, pp. 134-135. En un sentido parecido, ARENAS GARCÍA, R., op. cit., nota 4 y SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, S. op. cit., nota 4, pp. 211-212. 422

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tramos ante un caso en el que por razones de soberanía y política legislativa el Ordenamiento jurídico español es proclive a admitir los efectos registrales de la titulación extranjera. Efectivamente, según el artículo 18 LH «los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas». En consonancia con lo anterior hay que destacar el artículo 36 RH que atribuye al Registrador competencia para el control formal de los títulos extranjeros. De esta forma, la observancia de las formas y solemnidades extranjeras que regulan el otorgamiento del título y, por tanto, su equivalencia con la función notarial española serán objeto de calificación39. Por consiguiente, el Registrador deberá denegar la inscripción en caso de que la actividad del Notario extranjero no sea equivalente. En opinión de Enric Brancós i Núñez esto es lo que, precisamente, podría ocurrir con la documentación proveniente de Alemania40. Según señala en su trabajo, conforme al § 17.2 de la Ley de Documentación Pública «si el Notario duda de la legalidad o la validez del negocio basta con que deje constancia en la matriz de su asesoramiento y de las aclaraciones hechas a las partes». El motivo que justificaría esa decisión es que en Alemania el negocio causal no es objeto de inscripción y la transmisión requiere la auflassung abstracta y su inscripción. Brancós i Núñez continua su explicación y señala que el § 17.3 dispone que el Notario alemán no está obligado a informar del contenido de las legislaciones extranjeras41.

39. E  n sentido parecido, MIQUEL CALATAYUD, J. A., op. cit., nota 18, p. 219. 40. Cfr. Brancós i Núñez, E., op. cit., nota 4, pp. 121-123. 41. « Si fuera de aplicación un derecho extranjero o existieran dudas sobre ello, así lo informará el Notario a las partes y se hará constar en la matriz. No está obligado a informar del contenido de las legislaciones extranjeras». Brancós i Núñez, E., op. cit., nota 4, p. 121. También se hacen eco del liviano tratamiento del Derecho extranjero por los Notarios alemanes CALVO CARAVACA, A. L./CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. (dir.), Derecho internacional privado, vol. II, 12ª ed., Comares, Granada, p. 906. 423

La inscribibilidad de escrituras públicas extranjeras a la luz de la primera doctrina hipotecaria

A la vista de lo anterior, cabe señalar que una escritura que no recoja el control notarial de la validez sustantiva del acto o en la que el Notario ponga de manifiesto sus dudas difícilmente podrá resultar equivalente a fin de lograr la inscripción en el Registro. Lo señalado por parte de la doctrina en relación a lo dispuesto en el artículo 18 LH como medio de control de legalidad suficiente del título extranjero a efectos de inscripción42 nos conduce a una importantísima cuestión que trasciende por completo el propósito de este trabajo: el solape o compatibilidad de funciones que el Ordenamiento atribuye a Notarios y Registradores43. No obstante, sí que vamos a apuntar algunas cuestiones en relación a ciertos ejemplos señalados por la RDGRN de 7 de febrero de 2005 para justificar el control del Notariado español. a) Cuestiones relacionadas con la protección de intereses de terceros. El Centro Directivo justifica la intervención del Notario español por su examen de la notificación al arrendatario; de las licencias administrativas; de la posible inclusión de la finca dentro de las áreas de retracto a favor del Ayuntamiento y del seguro decenal de las viviendas. En cuanto a los arrendamientos hay que señalar que el artículo 25.5º LAU exige que el Registrador controle la efectiva notificación al arrendatario para hacer posible su derecho de adquisición preferente. Cuando la finca transmitida no estuviese arrendada, para que sea inscribible la adquisición, el vendedor deberá declararlo así en la escritura, bajo pena de falsedad en documento público. La reforma que la Ley 4/2013 lleva a cabo en materia de arrendamientos urbanos pretende incentivar la inscripción de éstos, pues –en coherencia con los principios tabulares– ha recuperado la regla «venta

42. Cfr. HEREDIA CERVANTES, I., op. cit., nota 4, pp. 134-135; ARENAS GARCÍA, R., op. cit., nota 4 y SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, S. op. cit., nota 4, pp. 211-212. 43. Sobre la coordinación de las funciones notarial y la registral me remito al trabajo de PÉREZ GARCÍA, M. J., «La función de los Notarios y de los Registradores: aplicación del Derecho y control de legalidad», Libro-Homenaje al Profesor Manuel Amorós Guardiola, vol. II, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2006, pp. 2779-2813. 424

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quita renta» cuando la finca se transmite a un tercero de buena fe44. Algo parecido ocurrirá con los tanteos y retractos administrativos sobre espacios naturales protegidos (artículo 39 Ley 42/2007) porque la justificación ante el Registrador de la práctica de la notificación es indispensable para la inscripción. b) Cuestiones tributarias. El Notariado español desempeña un papel relevante a la hora de liquidar los impuestos derivados de la transmisión de una finca. Sin embargo, conforme a lo dispuesto en los artículos 254 y 255 LH sólo se pueden iniciar los trámites registrales si se acredita el pago de los impuestos45. El impago, por tanto, es un defecto subsanable que debe ser apreciado por el Registrador.  n materia tributaria también presenta interés la cuestión relativa E al dies a quo de la prescripción. En el caso de la RDGRN de 7 de febrero de 2005 el documento notarial alemán se presentó ante la Oficina Liquidadora veinte años después de su expedición y se solicitó la exención por prescripción del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Sin embargo, el Texto Refundido de la Ley reguladora de este tributo expresamente rechaza esta posibilidad, ya que su artículo 50.4 establece que «en el supuesto de escrituras autorizadas por funcionarios extranjeros,

44. Conforme a la Exposición de motivos de la Ley 4/2013, de 4 de junio se «exige que el arrendamiento de viviendas regulado por la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, se someta al régimen general establecido por nuestro sistema de seguridad del tráfico jurídico inmobiliario y, en consecuencia, en primer lugar, que los arrendamientos no inscritos sobre fincas urbanas no puedan surtir efectos frente a terceros adquirentes que inscriban su derecho y, en segundo lugar, que el tercero adquirente de una vivienda que reúna los requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, no pueda resultar perjudicado por la existencia de un arrendamiento no inscrito». 45. Como ha señalado la RDGRN de 9 de marzo de 2012 el impago de los impuestos no suspende la inscripción sino la calificación. Este requisito ha sido flexibilizado por la legislación tributaria, de modo que se cumple con la simple justificación de la presentación de los documentos necesarios para la liquidación del impuesto (artículo 54.1 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados). 425

La inscribibilidad de escrituras públicas extranjeras a la luz de la primera doctrina hipotecaria

el plazo de prescripción se computará desde la fecha de su presentación ante cualquier Administración española». c) Cuestiones catastrales. Según el artículo 3.2 de la Ley del Catastro Inmobiliario una certificación catastral descriptiva y gráfica «se incorporará en los documentos públicos que contengan hechos, actos o negocios susceptibles de generar una incorporación en el Catastro Inmobiliario, así como al Registro de la Propiedad». Los Notarios españoles tienen acceso a la Oficina Virtual del Catastro, lo que permite la obtención directa del certificado. En caso de Notarios extranjeros es difícil que tengan acceso al Catastro Virtual aunque no haya una norma que lo prohíba. Para la satisfacción del requisito será necesario, por tanto, que el transmitente logre personalmente el certificado catastral. Dada la tecnología que se requiere para la expedición de estos certificados es posible que no le resulte fácil su obtención directa a través de Internet pero podrá acudir a los puntos de información catastral (Pic) regulados por Resolución de la Dirección General del Catastro de 24 de noviembre de 2008 y que están distribuidos en el territorio nacional. Por otro lado, el artículo 36.3 LCI establece la obligación de remitir al Catastro la información relativa a los hechos, actos o negocios susceptibles de incorporarse en el Catastro Inmobiliario. En la medida en que esta obligación recae no sólo sobre los Notarios sino también sobre Registradores no se puede decir que se trate de un argumento válido para sostener la falta de equivalencia de los títulos extranjeros. d) Cuestiones relacionadas con el blanqueo de capitales. Aunque tanto Notarios como Registradores son sujetos obligados conforme a la Ley de prevención del blanqueo de capitales, la función que desempeñan unos y otros en el tráfico jurídico hace que el resultado de su control pueda no ser el mismo. En concreto, el artículo 19.2 de la citada Ley reconoce al Notario la posibilidad de abstenerse de autorizar el documento si hubiera varios indicadores de riesgo. Sin embargo, el control por parte de Registradores puede ser de inferior 426

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intensidad, ya que «la obligación de abstención (…) en ningún caso impedirá la inscripción del acto o negocio jurídico en los Registros de la Propiedad»46.

5.3. La reciprocidad de trato con los documentos españoles Pedro Gómez de la Serna cierra su comentario al artículo 5 LH 1861 con una extensa reflexión sobre el requisito de la reciprocidad en el trato para concluir que no se trata de una circunstancia requerida para la inscripción de un título extranjero. Hay que recordar que el Real Decreto de 17 de octubre de 1851 exigía para el reconocimiento judicial de títulos extranjeros que en el país de procedencia se admitiera igual eficacia y validez a los actos y contratos celebrados en España. Si, como se ha apuntado, los efectos registrales de los títulos extranjeros son un acto de soberanía nada impide la introducción de este tipo de requisitos. La derogación del Real Decreto de 1851 y la eliminación de la exigencia de reciprocidad se fundamenta en el artículo 282 LEC 185547. Este precepto introdujo un nuevo paradigma al equiparar los efectos de los documentos extranjeros a los españoles si aquéllos reunían las circunstancias exigidas en el país del que proceden y las señaladas para su autenticidad por la legislación española48.

46. Resulta imposible analizar cómo podría afectar el hecho de que el Notario extranjero con apoyo en su propia normativa lleve a cabo un control preventivo en esta materia sobre la base de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo. Sin embargo, ello demuestra que el control registral no sería exclusivo sino que seguiría siendo complementario del Notarial. 47. E  l artículo 1415 LEC 1855 contenía una derogación genérica de cuantas normas hubieran establecido alguna regla en materia de enjuiciamiento civil. 48. G  ómez de la Serna, op. cit., nota 7, p. 380-382. 427

La inscribibilidad de escrituras públicas extranjeras a la luz de la primera doctrina hipotecaria

6. Conclusiones I. La remisión que el artículo 5 LH 1861 y el actual artículo 4 LH hacen a las leyes para que un título extranjero tenga fuerza en España abarca no sólo la doctrina de los estatutos personal, real, obligacional y formal sino también lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil para que un documento sea considerado solemne. II. Para Gómez de la Serna los requisitos necesarios para que un título extranjero tenga la consideración de documento notarial en España se limitan a su otorgamiento por quien tenga encomendadas las tareas de dar fe y controlar la legalidad civil de los actos extrajudiciales. En sede de calificación el Registrador comprobará que el acto que se incluye en el título extranjero ha sido objeto de un control de legalidad civil equivalente al español. El examen de la equivalencia de funciones abarca la perspectiva civil inter partes, por lo que el Notario extranjero debe constatar la firme y libre voluntad contractual y su adecuación a la legislación civil que resulte aplicable conforme a las normas de conflicto. Por ello, quedan al margen del requisito de la equivalencia el conjunto de funciones notariales vinculadas con el control público del acto que se otorga. III. La decisión de reconocer efectos registrales a la titulación extranjera se fundamenta en una decisión libre y soberana del legislador español que, de esta forma, fomenta la inscripción de los títulos que crean, transmiten, modifican o extinguen derechos reales sobre bienes inmuebles. Sin embargo, la admisión de títulos extranjeros en el Registro de la Propiedad afectará al marco tradicional de seguridad jurídica preventiva que descansa sobre la actuación coordinada de Notarios españoles y Registradores. Asimismo, favorecerá cierto turismo documental que supondrá que determinadas operaciones inmobiliarias se desarrollen fuera de España. IV. Es necesario favorecer la colaboración internacional para que sin merma de la seguridad jurídica no se entorpezca el tráfico internacional. 428

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Muestra de ello son los proyectos Eufides y Crobeco que con distintos enfoques se están impulsando tanto por Notarios (Council of the Notariats of the European Union) como por Registradores (European Land Registry Association). La participación de Notarios y Registradores españoles en proyectos de colaboración internacional pone de manifiesto su preocupación por la seguridad jurídica en materia inmobiliaria y la necesidad de dar una respuesta sólida, definitiva e internacional a los efectos registrales de los documentos otorgados en un país extranjero.

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Valor probatorio de los documentos públicos en la Unión Europea

Dra. Pilar Jiménez Blanco Profesora Titular, Catedrática acreditada, de Derecho internacional privado Universidad de Oviedo

Sumario 1. Prueba y libre circulación de personas. 2. Concepto de documento público en la Unión Europea. 2.1. Autoridad interviniente y ejercicio de funciones no jurisdiccionales. 2.2. El control de equivalencia. 2.2.1. Control basado en los Derechos nacionales. 2.2.2. Fuerza probatoria europea: el certificado sucesorio europeo. 3. Significado y alcance del valor probatorio. 3.1. La presunción de validez del acto. 3.1.1. «Aceptación» y «reconocimiento» de los documentos. 3.1.2. Control de legalidad y presunción de validez. 3.2. Prueba y reconocimiento mutuo. 3.3. Efectos de la prueba documental. 3.3.1. Efecto legitimador ante las autoridades administrativas. 3.3.2. Efecto legitimador ante los tribunales. 3.3.3. El efecto de apariencia de derecho: protección de terceros y buena fe. 4. Control e impugnación del valor probatorio del documento. 4.1. Control de la regularidad del documento. 4.1.1. Control de la autenticidad extrínseca e intrínseca. 4.1.2. Control sobre la falsedad interna del documento. 4.2. Control del valor probatorio. 4.3. Control de la validez o eficacia del acto o negocio. 4.3.1. Orden público. 4.3.2. Validez del acto conforme a las reglas de Derecho aplicable. 5. Conclusiones.

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Valor probatorio de los documentos públicos en la Unión Europea

1. Prueba y libre circulación de personas 1. El régimen de los documentos públicos no ha sido una cuestión ajena al Derecho de la Unión europea. Tradicionalmente, dicho tratamiento se había manifestado como una extensión del reconocimiento de las resoluciones judiciales en orden a garantizar la eficacia de los documentos públicos en cuanto título ejecutivo. Así aparece ya desde el Convenio de Bruselas de 1968 y así se ha incluido también en el Reglamento (CE) nº 805/20041. El DIPr. de la Unión Europea no había mostrado en ese contexto una preocupación sobre el valor probatorio de los documentos. La Resolución del Parlamento Europeo de 20082, primero, y el Libro Verde de 20103, posteriormente, marcan un cambio de tendencia. Dentro de los textos normativos, el Reglamento de sucesiones establece, por vez primera en un texto de estas características, un tratamiento específico del valor probatorio de los documentos nacionales y a través de la creación de un título europeo probatorio propio como el Certificado Europeo Sucesorio (CSE)4. Posteriormente, las Propuestas de Reglamento sobre uniones registradas y sobre regímenes económicos matrimoniales confirman este tratamiento autónomo5. Más recientemente, la Propuesta de Reglamento de 2013 tiene por objeto los documentos con «valor pro-

1. Reglamento (CE) nº 805/2004, de 21 de abril, por el que se establece un título ejecutivo para créditos no impugnados (D.O. nº L 143, de 30-IV-2004. 2. Resolución del Parlamento Europeo, de 18 de diciembre de 2008, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre el documento público europeo [2008/2124(INI)]. 3. Libro Verde Menos trámites administrativos para los ciudadanos: promover la libre circulación de los documentos públicos y el reconocimiento de los efectos de los certificados de estado civil [Documento COM (2010) 747 final]. 4. Reglamento (UE) nº 650/2012, de 4 de julio (D.O. nº L 201, de 27-VII-2012), art. 59 y Capítulo VI. 5. V  id. el art. 32 de la Propuesta de Reglamento relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económico matrimoniales [Documento COM (2011) 126 final]; y el art. 28 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas [Documento COM (2011) 127 final]. 432

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batorio formal» en relación con cuestiones de estado civil, de propiedad y de personalidad jurídica de las sociedades6. Las razones de esta nueva tendencia deben buscarse en la vinculación entre los efectos de los documentos y la libre circulación de personas, que requiere articular un sistema adecuado para acreditar aquellos hechos o situaciones habilitantes del ejercicio efectivo de la libertad de circulación y el derecho de residencia en otros Estados miembros, garantizando el acceso a prestaciones y derechos en el Estado de acogida. De este modo, la prueba de la edad, del matrimonio y de la filiación es imprescindible para poder ejercer el derecho de entrada en otro Estado miembro o la obtención de una pensión de jubilación, viudedad o maternidad. Adicionalmente, este contexto explica no sólo la relevancia de la prueba para la realización de la libertad de circulación sino la creciente importancia de documentos públicos diversos a las escrituras notariales, como son las certificaciones registrales del estado civil. No es casualidad, en este sentido, el tratamiento específico que merecen en el Libro Verde. En el marco del Derecho de la Unión, tal eficacia ha sido reconocida expresamente en el ámbito societario7 y en el ámbito de los actos de estado civil en el asunto Dafeki8. Las normas procesales siguen siendo, a día de hoy, básicamente estatales lo que determina no sólo una diversidad de medios probatorios, sino también la coexistencia de diferentes concepciones sobre los documentos y diferentes reglas sobre la valoración de la prueba9. Nada de esto se altera con la Propuesta de Reglamento presentada en abril de 2013, que deja claro 6. Propuesta de Reglamento por el que se facilita la libertad de circulación de los ciudadanos y de las empresas, simplificando la aceptación de determinados documentos públicos en la Unión Europea, y por el que se modifica el Reglamento (UE) nº 1024/2012 [Documento (COM) 2013, 228 final]. 7. V  id. en este sentido el art. 5.3 del R.D. 1784/1996, de 19 de abril, del Reglamento del Registro Mercantil (RRM), en relación con la Directiva 68/151/CEE, que analizaremos posteriormente (vid. infra núm. 22). 8. Sent. del Tribunal de Justicia de 2 de diciembre de 2007, Asunto C-336/94: Dafeki. 9. V  id. JIMÉNEZ BLANCO, P., «La eficacia probatoria de los documentos públicos extranjeros», AEDIPr., Vol. I, 2001, pp. 365-404, esp. pp. 384 y ss. 433

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que su objetivo es simplificar los trámites administrativos, pero no incide en los efectos de los documentos, ni en su armonización, ni en los supuestos en los que tales documentos son exigibles en cada Estado10. 2. La ausencia de armonización sobre medios de prueba no debe impedir el examen de la aplicación de los Derechos nacionales desde su perspectiva con la compatibilidad del Derecho de la Unión, particularmente con la libre circulación de personas11. De ello se deriva una prohibición de discriminación en relación con la prueba, tanto directa como indirecta, para los beneficiarios de la libre circulación, así como una flexibilización en la admisión de los medios probatorios. En este sentido, parece clara la incompatibilidad con el régimen de libre circulación de cualquier norma estatal que no reconociera eficacia probatoria a los documentos procedentes de otros Estados miembros, en la medida en que éstos sean equivalentes con los Estado de acogida. El planteamiento debe entenderse válido tanto para los documentos notariales, como para las certificaciones registrales. Asimismo, debería entenderse contrario al Derecho europeo un sistema probatorio excesivamente rígido que obstaculizara la libre circulación, por ejemplo, a través de la imposición imperativa de la certificación registral como único medio probatorio del estado civil. Esta imperatividad y exclusividad de un determinado medio probatorio, aunque sea registral, puede chocar con la concepción del derecho a un proceso justo

10. V  id. apdo. 1.3.2 de la Propuesta, p. 6. 11. La Resolución del Parlamento Europeo de 18 de diciembre de 2008 partía como base jurídica, en relación a las actuaciones sobre documentos públicos, del antiguo art. 65.a) (actual art. 81.2.a) TFUE, relativo al reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales con vistas al buen «funcionamiento del mercado interior»). Sin embargo, creo que más atinadamente, el Libro Verde 2010 fundamenta la competencia europea en los derechos vinculados a la ciudadanía de la Unión: derecho a la libre circulación y derecho a ser tratado como un nacional en el Estado miembro de residencia, en la medida en que la prueba del cumplimiento de los requisitos exigidos para gozar de un derecho en el Estado de la residencia suponga una restricción a los documentos obtenibles en origen. En esta clave se mueve la Propuesta de Reglamento de 2013, que parte del art. 21.2 TFUE (Libre circulación y residencia) en relación con el art. 114.1 (mercado interior) del mismo Tratado. 434

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en el que resulte posible la utilización de diferentes medios de prueba12 o con el ejercicio de derechos fundamentales vinculados al estado civil13. También sería un obstáculo no justificado una exigencia documental que constituyera una forma duplicada respecto a la prueba aportada desde el Estado de origen14. Más grave sería aún la incompatibilidad con el Derecho de la Unión cualquier exigencia por un Derecho nacional que impidiera realmente el ejercicio de la libre circulación. Así ocurriría con el rechazo a pruebas documentales autorizadas en otros Estados miembros que son insustituibles por otras, como ocurría en el asunto Dafeki o, sencillamente, ante la exigencia de medios de prueba totalmente desconocidos en el Estado de origen, como los certificados de capacidad matrimonial15. Precisamente, y para el ámbito patrimonial, la flexibilidad en relación con los medios de prueba explica las conexiones específicas de los Reglamentos Roma I y Roma II16.

12. V  id. en este sentido la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sent. Mustafa c. Francia, de 17 de junio de 2003 (Solicitud nº 63056/00, apdo. nº 14, ), sentada sobre el alcance del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en relación con los derechos de carácter civil. En este sentido, el apdo. 5 de la Recomendación nº 9 de la CIEC, relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil, ya abría la posibilidad de utilizar medios de prueba adicionales cuando el documento del Registro civil de origen quedara privado de efecto (vid. la Instrucción de la DGRN de 20 de marzo de 2006, B.O.E. nº 97, de 24-IV-2006). 13. E  n este sentido, le Exposición de motivos de la Propuesta de Reglamento de 2013 alude a la incidencia de la prueba en derechos fundamentales tales como el respeto a vida privada y familiar, derecho a contraer matrimonio y fundar un familia, o derecho a la propiedad y derechos del menor. 14. E  n este sentido, la Sent. del Tribunal de Justicia de 7 de octubre de 2004 (Asunto C-189/2003: Comisión c. Países Bajos) en relación con la exigencia de autorizaciones y de posesión de tarjetas de legitimación expedidas por autoridades del Estado de acogida sin consideración a los controles equivalentes realizados en el Estado de origen. 15. E  n este sentido, el Libro Verde pone como ejemplo los certificados de capacidad matrimonial inexistentes en el Derecho de Chipre (apdo. 3.1 del Libro Verde). 16. V  id. el art. 18.2 del Reglamento (CE) nº 593/2008, de 17 de junio, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (D.O. nº L 177, de 4-VII-2008) y el art. 22.2 del Reglamento (CE) nº 864/2007, de 11 de junio, sobre ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (ibid., nº L 199, de 31-VII-2007). 435

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3. En consecuencia, el Derecho europeo impone una flexibilización en materia probatoria cuando se trate de acreditar la condición de beneficiario de la libre circulación de personas, lo que, como vamos a analizar, tiene especiales consecuencias a la hora de valorar la prueba mediante documento público.

2. Concepto de documento público en la Unión Europea 2.1. Autoridad interviniente y ejercicio de funciones no jurisdiccionales 4. La primera definición de documento público en el ámbito europeo la encontramos en el Informe de P. Jenard y G. Möller al Convenio de Lugano de 198817 que, posteriormente, sería incorporada por la Sentencia del Tribunal de Justicia, en el asunto Unibank en relación con el art. 50 del Convenio de Bruselas de 196818. Según ella, el documento público requiere de la intervención de una autoridad que garantice la autenticidad no sólo de la firma sino también del contenido del documento. Esta definición está vinculada al efecto ejecutivo de los documentos, consecuencia del mencionado contexto inicial del Derecho europeo en esta materia. Así, el régimen institucional ha ido evolucionando creando un concepto ad hoc de «documento público con fuerza ejecutiva» que abarca tanto los documentos públicos, en el sentido descrito, como los privados «formalizados» o «celebrados» ante autoridades19.

17. V  id. el apdo. 72 del Informe de JENARD, P. y MÖLLER, G. al Convenio de Lugano de 1988 (D.O. nº C 189, 27-VII-1990). 18. Sent. TJ de 17 de junio de 1999, asunto C– 260/97: Unibank, apdo. 15. 19. E  n relación con los acuerdos de alimentos, vid. el art. V sexies del Protocolo anejo al Convenio de Bruselas de 1968, posteriormente recogido en el art. 57.2 del Reglamento (CE) nº 44/2001 (Bruselas I) y en las definiciones de «documento público con eficacia ejecutiva» establecida en el Reglamento (CE) nº 805/2004 y en el Reglamento (UE) nº 4/2009, sobre alimentos. En el 436

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El concepto mencionado de documento público, sin consideraciones de ejecutividad, se consolida en el Reglamento de sucesiones y en las Propuestas de uniones registradas y de regímenes económicos matrimoniales, con consecuencias directas en el ámbito probatorio recogido en dichos instrumentos. Paradójicamente, la Propuesta de Reglamento de 2013 se limita a incorporar un nuevo concepto el de «documento con valor probatorio formal» en las materias que cita20. 5. En relación con los documentos notariales, su caracterización como documentos públicos es ajena al debate sobre la consideración del notario como poder público o no. El concepto autónomo dado por la Sentencia Unibank y por los Reglamentos se refiere a la intervención de «autoridad pública» o «cualquier otra habilitada por el Estado de origen», lo que permite conciliar la calificación del documento con la ausencia de carácter de poder público de los notarios según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el artículo 51 TFUE21. 6. En los Reglamentos europeos más recientes no es tan relevante quién sino en qué calidad interviene la autoridad, ya que la delimita-

ámbito del Reglamento (CE) nº 2201/2003, de 27 de noviembre, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) núm. 1347/2000 (D.O. nº 338, de 23-XII-2003) (Bruselas II bis), el art. 46 se establece la posibilidad de eficacia ejecutiva de los acuerdos meramente privados, introduciendo una novedad respecto de su precedente (el art. 13.3 del Reglamento (CE) 1347/2000). 20. Incluye las siguientes materias: nacimiento; defunción; el nombre; matrimonio y unión registrada; filiación; adopción; residencia; ciudadanía y nacionalidad; propiedad inmobiliaria; personalidad jurídica y representación de una sociedad o empresa; derechos de propiedad intelectual; y ausencia de antecedentes penales. 21. De ello ha derivado la jurisprudencia del TJ la incompatibilidad con el Derecho de la Unión la condición de nacionalidad del Estado miembro para el acceso a la profesión, en las Sentencias de 24 de mayo de 2011 (en los asuntos C– 47/08; 50/08; 51/08; 52/08; 53/08; 54/08; 61/08). BLANCO-MORALES LIMONES, P. («Las nociones de función pública y de autoridad pública en la Unión Europea», Noticias de la Unión Europea, nº 328, mayo 2012, pp. 25-38) mantiene sobre una posición crítica sobre dicha jurisprudencia defendiendo que, ante la ausencia de armonización, debe mantenerse la excepción a la libertad de establecimiento y prestación de servicios en este ámbito fundada en razones imperiosas de interés general: en concreto, garantizar la legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares. 437

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ción entre resolución judicial y documento público depende de si se ha ejercido, o no, una función jurisdiccional. Ciertamente, el modelo actual parte de la posibilidad del ejercicio «delegado» o «externalizado» de la función jurisdiccional a través de notarios u otros profesionales del Derecho, tal y como expresamente contempla el Reglamento de sucesiones22. El planteamiento puede llevar a una reformulación del concepto de ejercicio de poder público en el sentido anteriormente expuesto, particularmente cuando a los notarios les esté atribuida la titularidad de la función jurisdiccional. En lo que aquí nos interesa, este modelo obliga, a su vez, a determinar el significado de función jurisdiccional23. Ésta aparece vinculada a la idea de «decisión» lo que supone una participación activa y volitiva del órgano interviniente, al margen de los actos realizados por los particulares24. Tal posicionamiento tiene una traducción en relación con los actos de jurisdicción voluntaria, ya que permitiría descartar el concepto de «resolución judicial» y llevar al régimen de los documentos públicos aquellos actos de jurisdicción voluntaria en los que la autoridad es meramente receptora de declaraciones de voluntad de las partes o tiene

22. C  f. el Considerando 22 del Preámbulo en relación con el art. 3.2 del Reglamento de sucesiones, que establece las garantías que tales profesionales deben respetar (imparcialidad y derecho de audiencia de las partes) y el control judicial de sus resoluciones. Los precedentes de la extensión del concepto «órgano jurisdiccional» a otras autoridades, particularmente las administrativas cuando ejercen una «función jurisdiccional» equiparable a la que desempeña un juez en otros Estados en materia de alimentos los encontramos en el art. V sexies del Protocolo anejo al Convenio de Bruselas de 1968, en el art. 57.2 del Reglamento Bruselas I y en el art. 4.3.b) del Reglamento (CE) nº 805/2004 que posteriormente se ha incorporado al art. 2.2 del Reglamento (CE) 4/2009 en materia de obligaciones de alimentos en una definición similar a la citada del Reglamento de sucesiones. Una interpretación amplia del concepto de órgano jurisdiccional y de juez la encontramos en los apdos. 1 y 2 del Reglamento Bruselas II bis. 23. E  n este sentido, es expresivo el considerando 22 del Rto. Sucesiones, que delimita la eficacia del acto expedido por un notario en función de que ejerza o no «funciones jurisdiccionales». 24. Tal idea de resolución judicial vinculada a una «decisión» de la autoridad interviniente se encuentra en los diferentes Reglamentos citados, en la línea de la tradicional distinción respecto de aquellos actos en los que la autoridad asume una función meramente recepticia de la voluntad de las partes; vid. en este sentido MAYER, P., La distinction entre règles et décisions en droit international privé, París, Dalloz, 1973, pp. 136 y ss.; también CRÔNE, R., «La réception d’un acte authentique étranger en France», en Mélanges en l’honneur de Mariel Revillard. Liber amicorum, París, Defrénois, 2007, pp. 77-96, esp. p. 79. 438

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una función testimonial a través de actas de notoriedad, tales como las declaraciones de herederos25.

2.2. El control de equivalencia 2.2.1. Control basado en los Derechos nacionales 7. La posición privilegiada que los documentos públicos tienen como medio de prueba en nuestro Derecho presupone la intervención de la autoridad en una calidad determinada. El art. 323 LEC parte de un control de equivalencia de los documentos emitidos por autoridad extranjera para que puedan desplegar la eficacia probatoria privilegiada que a nuestros documentos públicos corresponde conforme al Derecho español26. En la misma línea se mueve la citada concepción de documento público en los Reglamentos europeos, que se decanta claramente hacia el modelo de notariado latino27. En esta clave, claramente cabe entender el art. 59.1 del Reglamento de sucesiones, al establecer que los documentos expedidos en un Estado miembro tendrán en el Estado miembro requerido el mismo valor probatorio que en el Estado de origen «o el efecto más parecido posible». La no superación de la equivalencia no supone un rechazo a los documentos, sino una reordenación de los mismos en el tipo de documento que mejor se acomode a sus características en origen (por ejemplo, con fuerza probatoria de documentos privados).

25. V  id. en este sentido JIMÉNEZ BLANCO, P., «Las declaraciones notariales de herederos en las sucesiones internacionales», AEDIPr., Vol. III, 2003, pp. 327-359. 26. V  id. JIMÉNEZ BLANCO, P., «La eficacia probatoria…», loc. cit., pp. 387 y ss. y las referencias allí contenidas. 27. C  f. el apdo. 72 del Informe de JENARD, P. y MÖLLER, G.; en el mismo sentido, el apdo. 21 de la Sent. TJ en el asunto Unibank. Véase que, en este sentido, tal concepción de documento público deja fuera los autorizados en el entorno del common law y de los países nórdicos que desconocen esta función notarial (cf. Comparative Study…, op. cit., pp. 108 y ss.; vid. FITCHEN, J., «Authentic Instruments and European Private International Law in Civil and Commercial Matters: Is Now the Time to Break New Ground?», J.P.I.L., vol. 7, 2011, pp. 33-100). 439

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Se introduce aquí un sistema de doble control de la fuerza probatoria: el primero, conforme a la ley del documento (la ley de la autoridad que lo haya emitido) para verificar su alcance en el Estado de origen; el segundo, conforme la ley del Estado de la recepción, para ubicar el documento en el lugar que le corresponda a la prueba documental conforme a este Derecho. Este doble control produce, a su vez, un doble efecto: positivo, de modo que el documento autorizado en el Estado de origen debe tener el mismo efecto que tendría el documento equivalente autorizado en el Estado de acogida; negativo, no estaría justificado, desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea, que el Estado de acogida rechazara o restringiera el valor probatorio de un documento equivalente autorizado en el Estado miembro de origen28. Las dificultades de la puesta en práctica de este control están mediatizadas por el tipo de documento ante el que nos encontremos, según se limiten a constatar hechos (actas de notoriedad) o incorporen declaraciones de voluntad (escritura de un contrato) o actos o negocios jurídicos (certificaciones registrales de matrimonio)29. En estos últimos casos, se presentan más dificultades para el control de equivalencia dado que el documento está mediatizado por un control de legalidad. El examen sobre la equivalencia requiere verificar un triple test: cuándo debe la autoridad realizar un control de legalidad; cuál es el alcance subjetivo y objetivo de ese control (la identidad y capacidad de las partes, el análisis

28. Planteamiento que también tiene sus consecuencias cuando lo que se pretende es el efecto registral de la escritura pública otorgada ante notario de otro Estado miembro, en concreto en relación con escritura de contrato de compraventa ante notario alemán, vid. Sent. TS (Civil) núm. 998/2011, de 19 junio de 2012 (, RJ 2012\8008). En este sentido, vid. SÁNCHEZ LORENZO, S., «La eficacia registral de las escrituras públicas de compraventa de inmuebles otorgadas ante notario extranjero a la luz de la doctrina reciente de la Dirección General de los Registros y del Notariado», Diario La Ley, nº 6425, de 20-II-2006; una posición más crítica puede verse en BLANCO-MORALES LIMONES, P., «Del cándido europeísmo al turismo documental: reflexiones a propósito de la inscripción en el registro de la propiedad de una escritura autorizada por notario alemán», Diario La Ley, nº 7940, de 9-X-2012. 29. E  n el estudio realizado para el Parlamento Europeo (Comparative Study on Authentic Instruments, nº IP/C/JURI/IC/2008-019, p. 3) se distingue a los documentos públicos en función del contenido que incorporen: contratos o declaraciones de voluntad de las partes, hechos o, finalmente, decisiones o actos oficiales dictados por la propia autoridad. 440

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de las cláusulas contractuales, etc.); y cómo debe realizarse (el Derecho aplicable al control de legalidad)30. 8. El mismo control de equivalencia, y con el mismo alcance, debe entenderse predicable en relación con las certificaciones registrales procedentes de otros Estados, precisando que dentro de esta categoría pueden entenderse incluidos todos aquellos documentos «registrados como documento público», según se establece en el art. 46 del Reglamento Bruselas IIbis y en el art. 3.1.i) del Reglamento de sucesiones31. En estos casos, la fuerza probatoria privilegiada reconocida a las certificaciones registrales por el art. 323 LEC, en relación con el art. 317, se basa en una función registral basada en el control de legalidad de los actos inscribibles que permite partir de una presunción de validez del acto inscrito, que sería trasladable al ámbito civil32 y al mercantil33. En

30. Sobre las obligaciones de control de legalidad notarial vid. el art. 24 de la Ley Orgánica del Notariado, de 28 de mayo de 1862 (LN) y el art. 4 Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio (BOE núm. 299, de 14-XII-2007) en relación con el alcance de la fe pública sobre la validez contractual. Vid. PRATS ALBENTOSA, L., «El control de legalidad notarial en el Derecho de la Unión», Noticias de la Unión Europea, nº 328, mayo 2012, pp. 39-49. 31. V  id. en ese sentido el acceso al Registro de las instancias de heredero único (párr. 3º del art. 14 de la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946). En relación con estos documentos privados que pueden tener algún efecto de documento público vid. RIVAS ANDRÉS, R., «Una visión de la circulación internacional de documentos notariales desde el Derecho Documental. La Res 22/2/2012», R.J.N, nº 81, 2012, págs. 285-482, esp. pp. 299-300. Desde esta perspectiva, se ha reconocido efectos probatorios a las aportaciones sociales realizadas que constan en documento privado con mención de registro apostillado y al que se le reconoció valor probatorio de documento público. Vid. Sent. Aud. Prov. de Alicante (Secc. 8ª) nº 401/2007, de 5 de noviembre (, JUR 2008\78172; y mi comentario, JIMÉNEZ BLANCO, P., «Eficacia de los documentos públicos extranjeros: prueba y validez de hechos y de actos jurídicos», AEDIPr., Vol. VIII, 2008, pp. 827-831. 32. V  id. los arts. 2 y 3 en relación con el art. 23 de la Ley de Registro Civil de 8 de junio de 1957. Respecto al control de legalidad vid. arts. 13 y 30 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, de Registro civil (B.O.E. nº 175, de 22-VII-2011), en relación con la presunción de exactitud recogida en el art. 16 de la misma Ley. 33. C  f. en este sentido el art. 5.3 del RRM (vid. infra núm. 22). Sobre el alcance de esta disposición vid. ARENAS GARCÍA, R., Registro Mercantil y Derecho del comercio internacional, Madrid, Centro de Estudios Registrales, 2000, pp. 430 y ss.). 441

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estos casos, la mera exigencia de equivalencia en el papel que desempeñan los Registros debe entenderse suficiente para garantizar la prueba de la existencia (en el Estado de origen) de una determinada relación, acto o negocio jurídico. En otros supuestos, en los que la actividad registral de origen cumpla una función meramente publicitaria, sin controles ni expedientes previos, la certificación aportada tendrá un inferior valor probatorio34. 9. La Propuesta de Reglamento de 2013, cuyo ámbito de aplicación está claramente vinculado al papel de las certificaciones registrales como medio de acreditación del estado civil, de la propiedad inmobiliaria o de la personalidad jurídica de las sociedades, introduce un nuevo concepto que, paradójicamente, no define: el de documento público con «valor probatorio formal», que aplica tanto a los documentos públicos nacionales como al certificado plurilingüe que se establece en la Propuesta. No obstante, su alcance sí puede delimitarse, siquiera en sentido negativo, dado que, como la propia Propuesta recoge, no se pretende ni alterar la configuración de los documentos de los Estados miembros ni la obligación de reconocimiento de los actos contenidos en los mismos35. Sólo queda, por tanto, un efecto de acreditación que deberá medirse conforme a los parámetros conocidos del doble control en el Estado de origen y en el Estado de acogida. Lo mismo ocurre con el certificado plurilingüe. El documento tiene un antecedente cercano en el modelo establecido en el Convenio de la Comisión Internacional sobre el Estado Civil (CIEC) nº 16 sobre certificaciones plurilingües de estado civil36. No constituye un título con eficacia probatoria propia; de hecho, tal certificación está condicionada a la existencia de un documento nacional equivalente (art. 12.3) y la propia Propuesta de Reglamento establece una fuerza probatoria similar al documento nacional equivalente (art. 15.1).

34. E  n este sentido, el art. 40 de la LRC de 2011 reconoce un valor probatorio limitado a las anotaciones registrales, frente al valor probatorio de las inscripciones. 35. C  f. apdo. 1.3.2 de la Propuesta de Reglamento, en relación con los arts. 2.2 y 15.2 del texto. 36. Convenio de 8 de septiembre de 1976, que tiene por objeto las certificaciones que abarcan el nacimiento, el matrimonio y el fallecimiento. 442

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2.2.2. Fuerza probatoria europea: el certificado sucesorio europeo 10. Un tratamiento diferente merece el certificado sucesorio europeo (CSE), introducido por el Reglamento de sucesiones, cuya finalidad esencial es acreditar la cualidad de heredero, legatario, ejecutor testamentario o administrador de la herencia para poder practicar la liquidación de la herencia cuando existen bienes en diferentes Estados. Con ello se trataba de introducir una opción que permita al interesado evitar las divergencias derivadas de los diferentes títulos probatorios nacionales (declaración de herederos, Erbschein…), sin perjuicio de su coexistencia con ellos37. El CSE es un título europeo con función meramente probatoria, aunque encuentra como antecedente inmediato el certificado establecido en el Convenio de La Haya de 1973 sobre la administración internacional de sucesiones38. El CSE incorpora un valor probatorio propio, sin referentes estatales, que debe ser aceptado en cuanto tal por los Estados miembros y con una eficacia pretendidamente uniforme en todos ellos (Considerando 71 del Preámbulo). Como indica su art. 69, prueba la condición de heredero adquirida conforme al Derecho aplicable según las reglas de conflicto del Reglamento incorporando, aunque no se diga expresamente, una verdadera presunción de validez sobre tal condición con consecuencias en el ámbito del procedimiento judicial y en el ámbito extrajudicial (el efecto legitimador y de protección de terceros de buena fe al que se refieren los apdos. 3 a 5 del citado precepto). Esta determinación uniforme del alcance probatorio conlleva un desplazamiento de los Derechos estatales sobre valor probatorio y, en consecuencia, del art. 323 de la LEC.

37. Al respecto vid. REQUEJO ISIDRO, M., «El certificado sucesorio (o de heredero) europeo: propuestas de regulación», Diario La Ley, nº 7185, de 29 de mayo de 2009; KOHLER, M. y BUSCHBAUM, M., «La «reconnaissance» des actes autentiques prévue pour les successions transfrontalières», Rev. crit. dr. int. pr., Vol. 99, 2010, pp. 629-651. 38. Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973, en vigor entre Portugal, la República Checa y Eslovaquia. 443

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11. La misma tendencia se observa en las Propuestas de Reglamento sobre uniones registradas y regímenes económicos matrimoniales. Sin introducir un título propio, lo que sí establecen es un valor probatorio específico a los documentos estatales en cuanto a la presunción simple de validez que derivan de los actos incorporados en los mismos, siempre que tales documentos cumplan con las condiciones de autenticidad en cuanto al contenido por parte de la autoridad interviniente. Es decir, se asume ese valor probatorio a partir de un sistema de notariado latino-germánico39.

3. Significado y alcance del valor probatorio 3.1. La presunción de validez del acto 3.1.1. «Aceptación» y «reconocimiento» de los documentos 12. Constituye un lugar común la diferenciación entre la eficacia de un documento y el reconocimiento o eficacia del negocio o acto jurídico contenido en el mismo, tal y como distingue el art. 323 LEC. En consecuencia, los documentos no pueden «reconocerse» sino sólo «aceptarse» y la eficacia del negocio contenido queda supeditado a las reglas de Derecho aplicable pertinentes. La acreditación de circunstancias de hecho, como el nacimiento o la defunción no son en principio problemáticas en cuanto se limitan a constatar circunstancias fácticas. La cuestión adquiere, sin embargo, otra perspectiva cuando se trata de acreditar actos o relaciones jurídicas por cuanto su admisión supone, siquiera incidentalmente, la prueba de la existencia de la relación jurídica documentada en el Estado de origen del documento. En este punto, se ha tratado de limitar el alcance probatorio del documento en función del alcance de la fe pública de la autoridad inter-

39. C  f. art. 32 de la Propuesta de Reglamento sobre regímenes económicos matrimoniales y art. 28 de la Propuesta de Reglamento sobre parejas registradas. 444

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viniente. Así, por ejemplo, una certificación extranjera puede acreditar que los contrayentes han emitido su consentimiento matrimonial ante una autoridad determinada y, por tanto, sirve para probar la forma de celebración del matrimonio, pero no otros aspectos como la capacidad o validez de fondo del consentimiento matrimonial40. Un reconocimiento de paternidad ante un notario extranjero serviría para probar la existencia de declaración de voluntad del reconocimiento, pero no la filiación misma41. En el mismo sentido, una escritura de compraventa probaría las declaraciones de voluntad de las partes pero no garantiza la ausencia de simulación o de vicios del consentimiento. En esta clave se mueve el art. 323 LEC y la vinculación entre fe pública y alcance probatorio42. En el mismo sentido, la Propuesta de Reglamento de 2013 diferencia expresamente entre «aceptación» del documento y reconocimiento de su contenido. Sin embargo, esta diferenciación no es tan nítida en el resto de los Reglamentos europeos.

40. E  n este sentido, FERNÁNDEZ ROZAS, J.C. y SÁNCHEZ LORENZO, S. (Derecho internacional privado, 6ª ed., Navarra, Thomson Reuters/Civitas, 2011, p. 397) entienden que la prueba del matrimonio celebrado ante autoridades extranjeras se rige por la ley de la celebración y únicamente probará la existencia del acto y dará una presunción de validez formal, pero no sustancial (en relación a controles de capacidad y consentimiento), si bien admiten que la certificación del Registro civil extranjero puede otorgar presunción de validez al matrimonio mientras no se impugne (p. 400). 41. MANSEL, H.-P., COESTER-WALTJEN, D., HENRICH, D. Y KOHLER, CH., «Stellungnahme im Auftrag des Deutschen Rats für Internationales Privatrecht zum Gründbuch der Europäischen Kommisssion», IPRax, 2011, pp. 335-341, esp. p. 338) establecen, en este sentido, la diferencia entre las presunciones de autenticidad del documento (Echtheitsvermutung) y de realidad de los hechos incorporados al mismo (Tatsachensvermutung), por un lado, y los efectos del acto por otro. 42. E  l art. 319 LEC establece que los documentos públicos a los que se refiere (los comprendidos entre los nº 1 a 6 del art. 317) «harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella». Ello supone, por ejemplo, que en ningún caso la fe pública alcanza a la veracidad intrínseca de las declaraciones de las partes en un contrato y, por tanto, éstas pueden ser desvirtuadas por otros medios de prueba (Sentencias del Tribunal Supremo (Civil) núm. 1141/1999 de 23 diciembre, www.westlaw.es, RJ 1999\9361; y núm. 45/2005 de 27 enero, ibid., RJ 2005\1165). 445

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13. En unos casos, han sido los propios instrumentos comunitarios los que han provocado una polémica confusión al introducir expresamente el término «reconocimiento» referido a documentos43. Pueden citarse en este sentido, el art. 46 del Reglamento Bruselas IIbis44, seguido por el Reglamento (CE) nº 4/2009, de alimentos y la versión inicial de los arts. 34 y 42 del Reglamento de sucesiones, posteriormente reformados, que establecían el «reconocimiento de pleno derecho» de los actos auténticos otorgados en un Estado miembro y del certificado sucesorio europeo45. En la misma línea se encuentran las propuestas de Reglamento sobre parejas registradas y sobre regímenes económicos matrimoniales que se refieren al reconocimiento de los documentos públicos. 14. Al margen de lo acertada, o no, de la terminología empleada en cada caso, lo cierto es que estos Reglamentos europeos «de última generación» introducen, como hemos indicado, una nueva dimensión a la eficacia probatoria de los documentos públicos al incluir, expresamente, la presunción de validez del acto que incorporan46. Ello implica admitir

43. V  id. al respecto el estudio de FITCHEN, J., «‘Recognition’, Acceptance and Enforcement of Authentic Instruments in the Succession Regulation», vol. 8, JPIL, 2012, pp. 323-358; también KOHLER, M. y BUSCHBAUM, M., «Die „Anerkennung« öffentlicher Urkunden?», IPRax., 2010, pp. 313-316. 44. Precepto no exento de críticas y que una parte importante de la doctrina ha considerado como un error material del Reglamento: KOHLER, M. y BUSCHAUM, M., loc. cit., p. 650; CRÔNE, R., loc. cit., p. 82; vid. también la posición del MAX PLANCK INSTITUT FOR COMPARATIVE AND INTERNATIONAL PRIVATE LAW, en los Comentarios a la Propuesta del Reglamento de sucesiones, Rabels Z., Vol. 74, 2010, apdo. 260. Véase, no obstante, otra posición en RAUSCHER, TH. (Europäisches Zivilprozeβrecht. Kommentar, Munich, 2ª ed., Sellier, 2006, pp. 1085-1086), para quien podría lograrse por esta vía efecto constitutivo de los documentos que incorporan acuerdos entre las partes. 45. C  f. en el documento COM (2009), 154 final; vid. DURÁN RIVACOBA, R. y RODRÍGUEZ MATEOS, P., Conflicto interno e internacional en materia hereditaria, Barcelona, Bosch, 2012, pp. 136 y ss.; también FITCHEN, J., «‘Recognition’…», loc. cit., pp. 343 y ss. 46. Recordar el art. 59 del Reglamento de sucesiones, el art. 32 de la Propuesta de Reglamento de regímenes económicos matrimoniales y art. 28 de la Propuesta de Reglamento de las uniones registradas, vid. cómo destaca esta idea FONT I MAS, M., «Els documents públics amb força executiva a l’espai judicial europeu», en PARRA, C. (Dir.), Nuevos Reglamentos comunitarios y su impacto en el Derecho catalán, Barcelona, Bosch, 2012, pp. 215-239., esp. p. 217. Con carácter general, CALLÉ, P., «L’acte authentique établi à l’étranger. Validité et execution en France», 446

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que el acto documentado va a desplegar, inicialmente, algún tipo de eficacia sólo por el hecho de estar incluido en un documento público y eso explica asimismo por qué se introduce un límite a la aceptación de este documento basado en el orden público47. Dichos efectos pueden ser de carácter procesal (a través de una inversión en la carga de la prueba) o extrajudicial, considerando su función legitimadora y de protección de la apariencia de lo contenido en el título. 15. En otros casos, los principios impuestos por el Derecho de la Unión tendentes a favorecer la libre circulación de personas condicionan los efectos que se derivan de un hecho o acto de estado civil constituido en el Estado miembro de origen y, por tanto, inciden en las consecuencias de la acreditación documental. Así ocurre, como veremos, con los principios de unicidad del estado civil, de asimilación en el ámbito de la Seguridad Social o de reconocimiento mutuo en el ámbito societario.

3.1.2. Control de legalidad y presunción de validez 16. Existe una íntima conexión entre el modo de realizar el control de legalidad realizado en origen y el alcance de la presunción de validez del acto, en particular, cuando el Derecho aplicado por la autoridad no equivale al resultado del Derecho del Estado requerido. El objeto de la prueba se fija, en última instancia, por el Derecho aplicable al fondo según las reglas establecidas en el Derecho del Estado requerido que determinará qué es lo que debe probarse en cada caso (el matrimonio, la vida, el nacimiento, la condición de heredero o la existencia de un contrato)48. Así, puede aportarse una escritura notarial autoriza-

Rec. crit. Dr. Int. Pr., 2005, pp. 377-412, esp. p. 382, defiende la presunción de validez del negocio jurídico documentado en documento público mientras no se impugne; en el mismo sentido, CRÔNE, R., loc. cit., pp. 80 y ss. 47. V  id. infra núm. 38. 48. E  n contraste con los medios de prueba, que pueden someterse a la ley rectora de la forma. 447

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da en otro Estado que incorpore un contrato de compraventa: el notario habrá realizado las pertinentes comprobaciones de capacidad y fondo a las que resulte obligado conforme al sistema del Estado de origen; si, en el caso concreto, el Derecho aplicado a la capacidad no coincide con el que hubiera aplicado un notario español, el alcance probatorio de la escritura podría fácilmente desvirtuarse atacando la validez del negocio incorporado49. Obviamente, también otros posibles efectos del documento, como el registral, podrían impugnarse con un control de legalidad desde la perspectiva del Estado de acogida50. 17. Lo que antecede puede contrastarse con el CSE. Su fuerza probatoria está vinculada a la armonización conflictual previa establecida en el propio Reglamento de sucesiones y al control de legalidad previsto en su art. 67, que establece la expedición del certificado «una vez que los extremos que vayan a ser certificados hayan sido acreditados con arreglo a la ley aplicable a la sucesión o en virtud de cualquier otra ley aplicable a extremos concretos de la herencia». La verdadera fuerza probatoria del documento y las posibilidades de su impugnación, por razones de fondo, vendrán determinadas por la armonización conflictual previa y el ámbito de aplicación material del Reglamento. Precisamente, esto mostrará las debilidades del certificado en cuanto incidan sobre él aspectos que quedan al margen del Reglamento, tales como los regímenes matrimoniales51. Asimismo puede resultar cuestiona-

49. V  id. infra núm. 39. 50. Ciertamente, la aceptación de la equivalencia de una escritura notarial alemana no impide que el Encargado del Registro, antes de proceder a la inscripción, refuerce el control de legalidad, desde la perspectiva del DIPr. español, si no cumple con las exigencias de nuestro Derecho: por ejemplo, requisitos específicos de capacidad, de condiciones de fondo o consentimiento. 51. A este respecto, en los comentarios realizados por el Max-Planck a la propuesta de Reglamento de sucesiones proponía la adición de un nuevo apartado precisamente para dejar claro en el Certificado que el mismo había sido otorgado sobre la base de un régimen matrimonial concreto para que, en su caso, el tribunal del Estado requerido pueda valorar la limitación a su eficacia probatoria en la medida en que los derechos que se certifican no se corresponden con el régimen matrimonial del foro (ver los Comentarios del MAX PLANCK INSTITUT FOR COMPARATIVE AND INTERNATIONAL PRIVATE LAW, loc. cit., apdo. 312). Otras ideas que proponen para solventar esta dificultad serian o bien suspender la eficacia del CSE a la espera 448

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ble el alcance probatorio del CSE en relación con los bienes y derechos que puedan corresponder a cada heredero52, cuando tal extremo no es verificable ni contrastable por la autoridad competente para otorgar el certificado y en ningún caso puede utilizarse el CSE como prueba de pertenencia de un bien al causante53. También pueden plantearse problemas derivados de la divergencia de los Derechos nacionales aplicables en su caso a la sucesión, que otorgan diferentes derechos a los legatarios54. 18. Cuestión diferente es que, a falta de impugnación, el sistema del Estado requerido acepte, sin necesidad de reexamen previo, el control de legalidad efectuado en origen. Así, por ejemplo, en el ámbito societario, la jurisprudencia española ha venido admitiendo la plena eficacia de los poderes para pleitos otorgados por los representantes societarios ante notarios extranjeros. Al margen de la cuestión de la equivalencia documental a los efectos del art. 11.2 C.c. en relación con lex fori regit processum, lo relevante es que la admisión del documento notarial extranjero supone en este caso aceptar el control de legalidad efectuado por la autoridad interviniente sin valorar su coincidencia con las reglas de DIPr. del Estado requerido y, en consecuencia, otorgar al documento autorizado de un valor probatorio dotado de presunción de validez55.

del Reglamento en materia matrimonial o bien dejar que los Derechos nacionales establezcan efectos probatorios del documento en ese caso (apdos. 324-325 de los Comentarios). 52. Art. 68.l) del Reglamento en relación con el art. 41.2.h). En los Comentarios del MAX PLANCK (apdo. 310) también se cuestiona que deba ponerse el régimen de la propiedad en el documento. 53. C  f. Considerando 71 del Preámbulo del Reglamento. 54. Así, por ejemplo, en el Derecho alemán, el legatario sólo tiene un derecho personal a reclamar al heredero los bienes, mientras que en Italia, tienen derecho real (vid. Comentarios del Max Planck, loc. cit., apdo. 311). 55. Así, Sent. TS (Civil) núm. 508/1998, de 2 junio (, RJ 1998\3752); Sent. de la Aud. Prov. de Málaga (Sección 4ª) núm. 317/2011 de 2 junio (, AC\2011\1434) admite la presunción de validez y legalidad del documento notarial basándose en el control de legalidad realizado por el notario extranjero; en el mismo sentido, Auto Aud. Prov. de Madrid (Secc. 19ª) núm. 176/2008, de 13 de junio (, JUR 2008\273226 aunque partiendo de un control de ley aplicada implícito sobre la base de los arts. 9.11 y 10.11 C.c. Por el contrario, no se admite la equivalencia en el control de legalidad 449

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También puede verificarse esa presunción de validez en relación con actos incorporados a certificaciones registrales extranjeras. Así, por ejemplo, en relación con los matrimonios celebrados ante autoridad extranjera, la aportación de la certificación registral correspondiente a la autoridad que intervino en la celebración del matrimonio, permite no sólo acreditar la existencia de éste, sino también presumir su validez desde la perspectiva del sistema español56. Lo interesante es que la intervención de autoridad y su reflejo documental permiten tener un soporte habilitante de una fuerza probatoria «sustancial»: no abarca sólo la acreditación de la forma, sino la presunta válida constitución del mismo (también en cuanto a capacidad y consentimiento) a través del control de legalidad realizado por la autoridad extranjera, cuyo efecto vinculante para los órganos judiciales y administrativos dependerá a la competencia instructora reconocida en cada caso sobre la valoración de las reglas sobre forma, capacidad y consentimiento (por ejemplo, en relación con los matrimonios de conveniencia)57.

3.2. Prueba y reconocimiento mutuo 19. Un aspecto diferente es que la mera prueba de la existencia (y presunción de validez) del acto o negocio en el Estado de origen sea

de un apoderamiento otorgado con base de un documento privado sin las comprobaciones de capacidad y poderes de los poderdantes en el Auto Aud. Prov. de Baleares (Secc. 5ª) núm. 24/2005, de 22 de febrero (ibid.¸ AC 2005/727). 56. Claramente OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS, P. La celebración y el reconocimiento de la validez del matrimonio en Derecho internacional privado español, Navarra, Aranzadi, 2002, pp. 255 y ss., en relación con el valor probatorio de las certificaciones registrales y la presunción de validez y reconocimiento de los matrimonios celebrados ante autoridad extranjera. Aunque no está en vigor para España, véase el artículo 10 del Convenio de La Haya de 14 de marzo de 1978 sobre reconocimiento de matrimonios, que establece una presunción iuris tantum de la validez del matrimonio certificado por «autoridad competente» [cf. apdos. 23.d) y e) de MALMSTRÖM, A., en el Informe al Convenio]. 57. Recuérdese el alcance de la Instrucción DGRN de 31 de enero de 2006, sobre matrimonios de complacencia. 450

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suficiente para desplegar sus efectos sustantivos en el Estado requerido como consecuencia del reconocimiento mutuo. La constancia registral de una circunstancia relativa al estado civil que consta en el Registro de otro Estado miembro tiene un efecto probatorio de la institución en el Estado de origen y, en la medida en que la inscripción registral, responda a un control de legalidad por parte de las autoridades de origen, una presunción de validez de ese acto «en el Estado de origen». En estos supuestos, la mera acreditación a través de la certificación registral puede ser suficiente para otorgar eficacia a la institución documentada58. Así puede comprobarse en relación con actos relativos al estado civil y también en materia societaria. 20. En el ámbito de los Convenios de la Comisión Internacional sobre el Estado Civil (CIEC), han sido puestos en práctica diferentes modelos. En unos casos, simplemente se trata de «aceptar» documentos y otorgarles el valor probatorio que tiene en origen, mientras que en otros casos deriva en una verdadera obligación de «reconocimiento» del acto documentado59. Lo primero funcionaría con el efecto claramente probatorio de los certificados de capacidad matrimonial (Convenio CIEC nº 20)60 o de las certificaciones de diversidad de apellidos (Convenio CIEC nº 21)61 o la fuerza probatoria de los libros de estado civil en relación

58. Sobre la incidencia de la libre circulación en la extensión del método de reconocimiento vid. LAGARDE, P., «La reconnaissance. Mode d’emploi», en Liber amicorum Hélène Gaudemet-Tallon, París, Dalloz, 2008, pp. 481-501. Con un alcance más general vid. GUZMÁN ZAPATER, M., «El principio del reconocimiento mutuo: ¿Un nuevo modelo para el Derecho Internacional Privado comunitario?» RDCE, vol. 3, 1998, págs. 137-170. 59. Sobre el alcance probatorio de las certificaciones extranjeras: considerar la diferencia que establece MANSEL, H.-P., COESTER-WALTJEN, D., HENRICH, D. Y KOHLER, CH. (loc. cit., p. 337) entre la Wirkungserstreckung y la Wirkunsgleichstellung: la primera supone considerar el efecto que tiene el acto en el Estado de origen (ejemplo, el art. 8 del Convenio CIEC nº 16, sobre certificaciones plurilingües); la segunda supone admitir la relación jurídica «extranjera» y equipararla en sus efectos sustanciales a una relación jurídica del Estado requerido (art. 3 del Convenio CIEC nº 32, sobre parejas registradas). 60. Convenio de 5 de septiembre de 1980, BOE. núm. 117, de 16-V-1988. 61. Convenio de 8 de septiembre de 1982, BOE. núm. 139, de 10-VI-1988. 451

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con nacimientos, defunción y matrimonio (Convenio CIEC nº 24)62. Más problemáticos serían los supuestos en los que se otorga la presunción de filiación materna al acta de nacimiento respecto a la persona que aparezca designada en el mismo (Convenio CIEC nº 6)63. En el segundo caso, existiría un verdadero reconocimiento de fondo de la institución en cuestión y con los efectos que le son propios, tal y como ocurre con la certificación aportada de de las parejas registradas (Convenio nº 32). El carácter meramente probatorio vendría determinado porque en el primer caso no impide su impugnación y que, por tanto, se cuestione su validez, frente a otros instrumentos, como el de las parejas registradas que optan por un sistema de reconocimiento procesal de la institución que obliga a los Estados a considerar válida la pareja registrada64. Dicho de otro modo, la distinción entre efecto probatorio y reconocimiento del acto pasaría porque el primero sólo otorga una presunción de validez/eficacia, mientras que el segundo una admisión de pleno derecho. 21. En el marco del Derecho Unión Europea, una obligación de esta admisión de pleno derecho se deriva del principio de unicidad del status del ciudadano de la Unión, que incide directamente en materias de estado civil cuando está en juego la libre circulación de personas y se trata de evitar que el ámbito de aplicación personal de las normas comunitarias pueda variar de un Estado miembro a otro65. Así ocurre, por ejemplo, en relación con el nombre atribuido en otro Estado miembro y acreditado

62. Convenio de 5 de septiembre de 1990, BOE. núm. 127, de 27-V-1992 63. Convenio de 12 de septiembre de 1962, BOE. núm. 92, de 17-IV-1984. 64. Así lo establece el art. 2 del Convenio, una vez que la pareja registrada haya superado las causas de denegación del «reconocimiento» de parejas registradas en otros Estados miembros en el art. 7 del Convenio sobre parejas registradas, de 5 de septiembre de 2007. 65. E  l principio de «unicidad» del status del nacional comunitario procede del asunto Micheletti (Sent. TJ de 7 de julio de 1992, (Asunto C-369/90): estando acreditada la condición de nacionalidad de un Estado miembro, la apreciación ulterior de la nacionalidad por cada Estado no es compatible con el Derecho comunitario ello porque «admitir tal posibilidad supondría que el ámbito de aplicación personal de las normas comunitarias relativas a la libertad de establecimiento podría variar de un Estado miembro a otro» (Cdo. 12). En el mismo sentido, en relación con el régimen del nombre, Sent. TJ de 30 de marzo de 1993 (Asunto C-168/91: Konstantínidis), también subyace la unidad de tratamiento de la persona en función de las cir452

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mediante la correspondiente certificación registral66. Esta doctrina puede tener sus consecuencias de otros actos de estado civil constituidos en el Estado de origen, como el matrimonio entre personas del mismo sexo, o una filiación por sustitución o una pareja inscrita. La eficacia de tales actos en el Estado de acogida puede plantearse desde la perspectiva de una integración total (por ejemplo, permitiendo la inscripción en el Registro de ese Estado) o con efectos meramente legitimadores para el ejercicio de acciones judiciales o el acceso a prestaciones sociales. 22. En el Derecho de sociedades, la certificación registral expedida por un Estado miembro determina la prueba de la existencia de una sociedad extranjera, cuya personalidad jurídica será reconocida en nuestro país67. El mismo valor se le otorga a la certificación emitida por el Registro correspondiente en relación con la existencia de poderes de representación de sociedades extranjeras. La admisión de tales certificados como prueba incorpora, en realidad, una presunción de validez de los estatutos y poderes de representación con un claro efecto legitimador para actuar ante terceros, administraciones o tribunales de cualquier Estado. Obsérvese que en estos casos hemos dejado el control de la regularidad al Encargado del Registro extranjero y hemos extendido la presunción de validez sobre el negocio jurídico (en estos casos, la existencia misma de una sociedad o el poder de representación de la misma).

cunstancias personales que tiene en función del Estado del que procede y no debe ser objeto de apreciaciones diversas en cada Estado. 66. Así se deriva de la Sent. TJ de 14 de octubre de 1988 (Asunto C-353/06: Grunkin y Paul). En esta clave vid. la Instrucción DGRN de 24 febrero de 2010, sobre reconocimiento de los apellidos inscritos en los Registros civiles de otros países miembros Unión Europea (BOE núm. 60, de 10-III-2010) y el art. 56 de LRC de 2011. 67. C  f. el art. 5.3 RRM: «En caso de documentos extranjeros, se estará a lo establecido por la legislación hipotecaria. También podrá acreditarse la existencia y válida constitución de empresarios inscritos, así como la vigencia del cargo y la suficiencia de las facultades de quienes los representan, mediante certificación, debidamente apostillada o legalizada, expedida por el funcionario competente del Registro público a que se refiere la Directiva del Consejo 68/151/ CEE o de oficina similar en países respecto de los cuales no exista equivalencia institucional.». Cf. ARENAS GARCÍA, R., op. cit., pp. 153-154 y p. 432. 453

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3.3. Efectos de la prueba documental 3.3.1. Efecto legitimador ante las autoridades administrativas 23. Uno de los efectos más visibles, y claramente vinculados a la libre circulación de personas, tiene que ver precisamente con el efecto legitimador ante las administraciones derivado del documento público otorgado por autoridad de otro Estado miembro en la medida en que acredite una circunstancia habilitante, generalmente sobre el estado civil, para obtener una prestación o un derecho. Así se recogió por el Tribunal de Justicia en el asunto Dafeki68. El sustrato argumentativo de la Sentencia era la incompatibilidad con la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad derivada del rechazo de una rectificación registral de otro Estado miembro que, en la práctica, suponía la imposibilidad de acceso a la prestación de jubilación en el Estado de acogida. La vinculación con la libre circulación de personas obliga a los órganos administrativos a considerar reglas sobre el control de la autenticidad documental, el objeto de la prueba y la limitación de medios probatorios. 24. En cuanto a las condiciones de autenticidad, en el ámbito del ejercicio del derecho de entrada y residencia en España, la normativa sectorial remite a las reglas generales sobre legalización o apostilla y traducción69. En el sector de las prestaciones sociales, el Reglamento (CE) nº 883/2004 si prevé normas específicas de control de autenticidad de los documentos70. Las verdaderas dificultades se generan sobre la posibilidad de control sobre la falsedad del contenido incorporado al documento,

68. E  n el caso, el valor probatorio de una rectificación registral expedida en Grecia como medio para acreditar la edad a los efectos de una pensión de jubilación en Alemania. 69. E  n este punto, el art. 8.3.b) del RD 240/2007, de 16 de febrero (BOE núm. 51, de 28-II-2007) sigue refiriéndose a las reglas generales sobre traducción, legalización o apostilla, en relación con la documentación acreditativa del vínculo familiar, matrimonio o unión registrada. 70. V  id. el art. 80.2 del Reglamento (CE) nº 883/2004, de 29 de abril, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social (D.O. nº L 166, de 30-IV-2004) que exime de legalización. 454

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particularmente cuando existan dudas sobre el rigor registral del Estado de origen o sobre la propia validez del negocio documentado71. 25. El objeto de la prueba es la existencia de un acto, hecho o circunstancia «en el Estado de origen» (matrimonio, filiación, nacimiento…) como presupuesto de entrada en el territorio español o de acceso a una determinada prestación social (pensión de viudedad, de orfandad, de jubilación…). En este sentido, en el ámbito de la Seguridad Social, resulta esencial el principio de asimilación recogido en el citado Reglamento (CE) 883/2004, que obliga al Estado de acogida a equiparar a los hechos o acontecimientos ocurridos en su ámbito a los equivalentes ocurridos en otro Estado miembro72. De ahí puede derivarse la plena eficacia de un vínculo familiar «legalmente constituido» en otro Estado miembro y acreditado mediante la certificación registral correspondiente de origen. En el ámbito de la extranjería, el ejercicio de la reagrupación presupone la constitución previa de los vínculos familiares en el Estado de origen, cuya acreditación documental debería ser entendida como suficiente, a estos efectos, sin control «sustantivo» desde la perspectiva del DIPr. español (capacidad, fondo y forma). Este efecto legitimador cabe verlo más allá del régimen de libre circulación de personas, aplicable también en relación con el estatuto de nacionales de terceros Estados. Ello permite, por ejemplo, la admisibilidad incidental del matrimonio poligámico73. No obstante, también es cierto que el alcance de la prueba, y los requi-

71. V  id. infra núms. 34 y 39. 72. V  id. en este sentido los arts. 4 («Igualdad de trato») y 5 («Asimilación de prestaciones, ingresos, hechos o acontecimientos»). En concreto, el art. 5 b) establece: «si, en virtud de la legislación del Estado miembro competente, se atribuyen efectos jurídicos a la concurrencia de determinados hechos o acontecimientos, dicho Estado tendrá en cuenta hechos o acontecimientos semejantes que guarden relación y hayan ocurrido en otro Estado miembro como si hubieran ocurrido en su propio territorio». 73. E  n el ámbito de la normativa de extranjería, el art. 17.1.a) de la LO 4/2000, de 11 de enero, establece que «En ningún caso podrá reagruparse a más de un cónyuge aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial». Ello supone que, a los efectos de la extranjería, puede ejercer la reagrupación respecto al segundo cónyuge (sin existir disolución matrimonial previa y, por tanto, sin efectos civiles en España) siempre que sea el único de los cónyuges que entren en España por esta vía. 455

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sitos adicionales de control de fondo, varían en los textos normativos en función de que nos encontremos ante reagrupaciones de beneficiarios del régimen del Derecho de la Unión o de nacionales sujetos al régimen general de la extranjería74. El problema de la prueba, y la suficiencia de acreditación mediante documento público, podrían extenderse a otros vínculos familiares que pudieran ocasionar problemas de compatibilidad con el Derecho del Estado de acogida, tales como la filiación obtenida por maternidad por sustitución en un Estado miembro. Tal forma de filiación podría plantear dificultades en orden a su acceso al Registro civil español, pero si, en un caso concreto, se acredita tal filiación (válidamente constituida en el Reino Unido) en relación con la entrada para reagrupación en España de una niña de padre británico, no existiría, a mi juicio base para rechazar esa entrada invocando cuestiones de orden público75. De este modo, la mera certificación registral británica como medio de acreditación de la filiación debería entenderse suficiente a los efectos de entrada en España. 26. Cuestión parcialmente diferente es la problemática derivada de la limitación de medios de acreditación del estado civil y su compatibilidad con el Derecho de la Unión. En concreto, el problema se plantea en relación con la exigencia de prueba exclusiva a través de la certificación del Registro civil español cuando afecte a un ciudadano español, como se preveía en las Instrucciones DG/SGRJ/03/2007, relativas al RD 240/2007,

74. E  n el ámbito del RD 240/2007, el art. 2 sólo se refiere a la pareja inscrita en un registro público en un Estado de la Unión, debiendo aportarse la documentación acreditativa correspondiente [art. 8.3.b)]; sin embargo, el art. 17.4 LOE no sólo exige la acreditación de la pareja registrada en origen sino también que «reúna los requisitos para producir efectos en España». Sobre esta problemática vid. MARÍN CONSARNAU, D., «La categoría registral de las parejas no casadas en el Derecho de Extranjería», en PARRA, C. (Dir.), op. cit., pp. 191-214. 75. V  id. OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS, P., «Recognition in Spain of Parentage created by Surrogate Motherhood», Y.P.I.L., vol. 12, 2010, pp. 619-637, esp. p. 621 y nota 8. Obsérvese que, frente a la exigencia del Derecho británico de domicilio de los padres subrogantes en el Reino Unido para la constitución de tal filiación, nada obsta a un cambio posterior de domicilio a otro Estado miembro donde puede presentarse la problemática indicada. 456

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de 16 de febrero, ya derogadas76, en relación con la prueba del matrimonio con español, sin diferenciar si había ejercido o no la libre circulación. Para el sector de las prestaciones sociales, rechaza la exclusividad de nuestro Registro civil77. Así, claramente se expresa la STSJ de Cataluña (Sala de lo social) nº 1306/2011, de 17 de febrero, reconociendo la plena virtualidad y eficacia de las certificaciones registrales de la Unión (en este caso, el Registro civil italiano) a efectos de prestaciones de la seguridad social, sin que resulte justificado denegar la misma por no inscripción en el Registro civil español78. Cuestión diferente es que los documentos aportados no tengan fuerza probatoria suficiente en origen79 o que puedan derivarse contradicciones entre los diferentes documentos aportados80. Éste es el planteamiento que entendemos más acorde con el Derecho europeo que ha partido de una flexibilización sobre los medios de acreditación de la condición de beneficiario de la libre circulación81. Cabe preguntarse por cuál será el planteamiento en relación con otros vínculos familiares, tales como la filiación por gestación por sustitución que haya podido constituirse en un Estado UE. El planteamiento

76. V  id. la Instrucción SGIE 3/2013. 77. Téngase a estos efectos la respuesta flexible dada por la jurisprudencia de lo social, al admitir, al menos a los efectos de una pensión de viudedad, la prueba de la existencia de un matrimonio por vías alternativas, aun sin constar su inscripción en el Registro Civil; vid. Sent. TS (Social) de 15 diciembre 2004 (, RJ 2005\2170). 78. Sent. TSJ de Cataluña (Social) núm. 1306/2011, de 17 febrero (, AS 2011\1718) rechazando las alegaciones de la Seguridad Social basadas en que la inscripción en el RC italiano no implicaba un control de legalidad previo del matrimonio. 79. Sent. TSJ de Madrid (Social) 12 de abril de 2010 (, AS 2010\1609). 80. Sent. AN (Contencioso-Administrativo) de 18 mayo 2009 (, JUR 2009\256052) que entendía no acreditado el matrimonio por la existencia de contradicciones entre diversas certificaciones aportadas de un Registro Civil Guinea Ecuatorial; en el mismo sentido, en relación con el mismo país, Sent. AN (Contencioso-Administrativo) de 21 noviembre 2011 (ibid., JUR 2011\436029). 81. La flexibilidad sobre la forma de acreditación de la condición de beneficiario del derecho de entrada ya había sido establecida en la Sent. TJ de 25 de julio de 2002 (Asunto C-459/99: MRAX). En este sentido, claramente el art. 4.4 del RD 240/2007. 457

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que viene sosteniendo la jurisprudencia social en esta materia, es su plena eficacia pero partiendo de la hipótesis de la inscripción en Registro civil español, lo que, evidentemente, ya le dota de presunción de validez82. Extrapolando el planteamiento sería difícilmente conciliable con ese principio de asimilación, al menos a efectos prestacionales, un bloqueo en el Estado de acogida una filiación plenamente válida y acreditada en el Estado de origen.

3.3.2. Efecto legitimador ante los tribunales 27. El alcance probatorio de los documentos públicos dependerá, por una parte, de los medios de prueba que resulten admisibles por la lex fori y del control de equivalencia entre el valor probatorio en el Estado de origen y en el foro. Por otra parte, también inciden los principios rectores del proceso en cada caso (dispositivo o inquisitivo) que, con carácter general, determina qué aspectos deben ser objeto de prueba y los medios de prueba pertinentes83. La vertiente legitimadora del documento se manifiesta en aquellos casos en los que el propio documento público constituye la acreditación del derecho que fundamenta la demanda o un presupuesto de la misma. Así ocurre cuando se ejercita una acción reivindicatoria, respecto de un bien registrado en otro Estado, al amparo de la certificación registral correspondiente. Constatada la equivalencia registral del Estado de ori-

82. Sent. TSJ de Madrid (Social) núm. 668/2012, de 18 octubre (, AS 2012\2503); Sent. TSJ de Cataluña (Social) núm. 7985/2012, de 23 noviembre (ibid., JUR 2013\21535); Sent. Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo núm. 212/2012, de 9 abril (ibid., AS 2012\924) confirmada por Sent. TSJ de Asturias (Social) núm. 2320/2012, de 20 septiembre (ibid., AS 2012\2485). 83. E  ntran en este ámbito, por ejemplo, los supuestos en los que resulta admisible la doctrina de los hechos admitidos (vid. VIRGÓS SORIANO, M. y GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., Derecho Procesal Civil Internacional. Litigación internacional, Navarra, 2ª ed., Thomsom/Civitas, 2007, pp. 476 y ss.) o la diferente fuerza probatoria que puede tener un medio de prueba en función del tipo de proceso (vid. por ejemplo el art. 752.2 LEC en relación procesos sobre capacidad, filiación, matrimoniales o menores). 458

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gen, se presumirá la validez y titularidad del derecho real controvertido84, de modo que corresponderá al demandado o bien atacar autenticidad del documento (en los términos que señalaremos) o la nulidad del derecho real contenido en el mismo (conforme a las reglas de Derecho aplicable al fondo). Del mismo, se plantea la eficacia de un reconocimiento notarial de filiación a los efectos del ejercicio de una acción de alimentos. Un ejemplo claro de este planteamiento lo obtenemos en la Sent. de la Cour de Cassation (1re Ch. civ.) francesa de 12 de enero de 1994 que admite, a los efectos de la ejecución de un compromiso de alimentos, el reconocimiento de paternidad hecho ante autoridad alemana85. En estos casos, en la medida en que no sea objeto de controversia la cuestión de la filiación, la mera acreditación documental podría entenderse suficiente para poder interponer la acción principal de alimentos. A favor de este resultado, podría buscarse la analogía con el tratamiento visto en el ámbito de las prestaciones sociales. A esta conclusión, cabe llegar considerando que, en ningún caso, la obtención de alimentos prejuzga el sustrato civil que lo sustenta86. En un sentido similar se podría plantear la cuestión de la «acreditación» previa del matrimonio celebrado ante autoridades de otro Estado a los efectos de una demanda de divorcio. En principio, la mera acreditación, mediante certificación registral, de tal matrimonio debería entenderse suficiente para justificar la legitimación para el ejercicio de la acción. No obstante, no puede obviarse las cautelas que en este punto in-

84. Recuérdese esa presunción de las inscripciones registrales españolas establecida en el art. 38.1 de la Ley Hipotecaria de 1946. 85. V  id. en Rev. crit. dr. int. pr., 1994, pp. 557-568, con nota de PAMBOUKIS, P. Un planteamiento diferente se había sostenido en el asunto resuelto por la Cour d’appel, 1re chambre, de 22 de febrero de 1990 (Journ. dr. int., vol. 118, 1991, pp. 162-164) en relación con la ejecución de un compromiso de alimentos ante notario (art. 50 Bruselas) y exequátur para reconocimiento paternidad. 86. C  f. art. 1.2 del Protocolo sobre Ley aplicable a las obligaciones alimenticias, D.O. núm. L 331, de 16-XII-2009. 459

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troduce el art. 13 del Reglamento (UE) nº 1259/2010, sobre ley aplicable al divorcio87.

3.3.3. El efecto de apariencia de derecho: protección de terceros y buena fe 28. La apariencia generada con el título documental puede generar otros efectos extrajudiciales importantes en relación con las operaciones de tráfico jurídico y protección de terceros. Así, conforme al apdo. 3 del artículo 69 del Reglamento de sucesiones, quien efectúe pagos o entregue bienes a una persona que figure facultada en el CSE para recibir tales pagos o bienes, se considerará que «ha tratado con una persona autorizada para ello», salvo mala o negligencia grave. En sentido parecido, el apdo. 4 del mismo precepto, prevé que si una persona figura en el CSE como facultada para disponer de bienes de la herencia a favor de otra persona, se considerará que «ha tratado con una persona facultada para disponer de los bienes en cuestión», con las mismas limitaciones antes referidas. Este alcance hacia terceros del CSE debe examinarse con cautela ya que este título no puede pronunciarse sobre el régimen de la propiedad de los bienes y su incidencia va a estar condicionada, como hemos visto, a otros aspectos no armonizados en el Reglamento como los regímenes económicos matrimoniales. Además, tampoco es fácilmente identificable la consecuencia que se deriva de tales disposiciones sobre las relaciones jurídicas implicadas. Ciertamente, el propio título puede llevar aparejada una protección hacia terceros de buena fe, quienes lo podrían invocar en defensa de su posición y derechos. Pero tales efectos, quedarán supeditados a la ley rectora del negocio jurídico controvertido en cada caso. Por ejemplo, ¿qué ocurre si se ejercita una acción reivindicatoria o nulidad contrato de compraventa frente a un tercero que adquirió el bien de quien consta en el CSE? La

87. D  O nº L 343, de 29-XII-2010. 460

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ley del documento podrá determinar si alcanza a tener efectos de protección de terceros; pero será la ley rectora del fondo (la lex rei sitae o la ley contractual, según los casos) la que determine la consecuencias de esa prueba sobre la adquisición del derecho real o la validez de la compraventa88. Es interesante observar, a estos efectos, que el certificado sucesorio (art. 69) determine esa eficacia limitándose a decir que «se considerará como persona autorizada…» pero nada dice sobre las consecuencias de tal «presunción» en relación con el negocio jurídico de fondo.

4. Control e impugnación del valor probatorio del documento 4.1. Control de la regularidad del documento 4.1.1. Control de la autenticidad extrínseca e intrínseca 29. El control y las posibilidades de impugnación del valor probatorio de un documento autorizado en un Estado miembro también están lógicamente mediatizados por el Derecho de la Unión. El principio de confianza mutua y la efectividad del ejercicio de la libre circulación condicionan el alcance del control y las posibilidades de rechazo del documento, pero sin que pueda obviarse la ausencia de una armonización efectiva en las legislaciones de los Estados miembros ni sobre documentos públicos ni sobre los registros. El control de la regularidad del documento puede examinarse desde una doble perspectiva: de una parte, la comprobación de la autori-

88. C  f. KLEINSCHMIDT, J., «Optionales Erbrecht: Das Europäische Nachlasszeugnis als Herausforderung an das Kollisionsrecht», Max Planck Private Law Research Paper No. 13/20, p 56. Asimismo, FERNÁNDEZ-TRESGUERRES, A., «Incidencia en el Derecho Patrimonial del futuro Reglamento comunitario sobre sucesiones mortis causa», Noticias de la Unión Europea, nº 328, mayo 2012, pp. 109-119, esp. pp. 116 y ss.), que considera que lo hace el art. 69 del Reglamento de sucesiones es dar efectos obligacionales, pero no reales, al certificado. 461

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dad interviniente y la calidad en la que actúa (regularidad extrínseca del documento)89 y, de otra parte, la constatación del cumplimiento de los requisitos exigidos para su validez conforme a la ley de la autoridad (regularidad intrínseca del documento)90. La constatación de la autenticidad del documento debe entenderse como un presupuesto necesario para su calificación como documento público y que despliegue los efectos que le son propios y, en cuanto tal, no incompatible con las exigencias derivadas de la confianza mutua91. La práctica y la doctrina sobre Bruselas I han mostrado la posibilidad de hacer valer, en el trámite de exequátur del documento, la validez formal del documento92. Los diferentes Reglamentos establecen como condición el cumplimiento de las condiciones de autenticidad establecidas en el Estado de origen (ad exemplum, art. 57.3 Bruselas I). Se trata fundamentalmente de verificar si el documento que se presenta como público tiene la cualidad de tal en el Estado de origen: por ejemplo, se alega que el mismo no ha sido firmado por el notario siguiendo las reglas establecidas por la regla auctor del documento (la ley de la autoridad). La tendencia en este ámbito se manifiesta en una progresiva supresión de los controles de regularidad extrínseca del documento, no sólo de la legalización sino también de cualquier trámite análogo, como la apostilla. El precedente lo encontramos en el ámbito de la CIEC, con el

89. Art. 323.2.2ª LEC y art. 95 LEC de 2011. 90. Art. 323.2.1ª LEC. 91. Así, la Sent. TS (Civil) núm. 410/2013, de 13 junio (, JUR 2013\213979) se rechazó el valor probatorio de la certificación extranjera de nacimiento y matrimonio, a efectos de acreditar una filiación en relación con la sucesión de un título nobiliario, por la impugnación de autenticidad de la parte contraria y la carencia de cualquier elemento de legalización de los citados documentos. Por su parte, la Sent. Aud. Prov. de Las Palmas (Sección 4ª) núm. 296/2006, de 22 junio (ibid., JUR 2006\225858), que no prueba que en su otorgamiento se hayan seguido los requisitos de la legislación hindú y contenga apostilla o legalización necesaria para su autenticidad en España. 92. Sent. de la Cour de Cassation (1re Ch. Civ.) de 20 de marzo de 2001, Rev. crit. dr. int. pr., 2001, pp. 697-704, con nota de MUIR WATT, H.; CALLÉ, P., loc. cit., pp. 387-388; FITCHEN J., «Authentic Instruments…», loc. cit., p. 64. 462

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Convenio de Atenas de 197793. En el Derecho de la Unión Europea, eso ocurría ya en el ámbito de los Reglamentos comunitarios en relación con los documentos que entraban en su ámbito de aplicación94. La supresión de la legalización y cualquier otra formalidad está presente en el Reglamento de sucesiones (art. 74) y afecta, en consecuencia, a los documentos que se aporten como prueba. Claramente, la Propuesta de Reglamento de 2013 tiene por finalidad esencial eliminar esos procedimientos, considerados como obstáculos formales que dificultan en la práctica la libre circulación y libertad de establecimiento de las personas. Al margen de cualquier valoración sobre la pertinencia de tal solución, obviamente tal solución no elimina las dudas sobre la regularidad que, de oficio o a instancia de parte, pueda plantearse la autoridad ante la que se presente el documento: problemas de identificación de la autoridad que lo firma, de la calidad en la que lo hace, cuestiones de integridad (tachaduras) del documento o acreditación de incumplimiento de condiciones esenciales del Estado de origen. También en esta sede podrían plantearse los supuestos de falta de autenticidad del documento emitido por un notario carente manifiestamente de competencia según la ley del Estado de origen95. La confianza mutua no hace desaparecer tales dudas; lo que sí condiciona es el modo de realización de esa comprobación. Los modelos de solución, propuestos o vigentes, son variados. 30. Un primer modelo se basa en una certificación aneja al documento que garantizara por parte de las autoridades de origen no sólo la identidad de la autoridad interviniente, la calidad en la que actúa y la autenticidad del sello (aspectos tradicionalmente cubiertos por la legalización o la apostilla), sino también la acreditación del cumplimiento del

93. Convenio sobre dispensa de legalización de ciertos documentos, hecho en Atenas el 15 de septiembre de 1977 (B.O.E. nº 112, de 11-V-1981, corr. nº 145, de 18-VI y 169, de 16-VII). 94. Art. 56 del Reglamento Bruselas I; art. 52 del Reglamento Bruselas IIbis; o art. 65 del Reglamento (CE) 4/2009 de alimentos. 95. Así ocurriría, por ejemplo, si un notario otorgase el documento en otro Estado, vid. GEIMER, R. y SCHÜTZE, R.A., Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3ª ed., Munich, C.H. Beck, 2010, p. 838. 463

Valor probatorio de los documentos públicos en la Unión Europea

procedimiento y las condiciones de forma exigidas por la ley del Estado de origen96. Una modalidad específica de certificado está prevista en el Reglamento de sucesiones en el que se haga constar el valor probatorio que tiene en el Estado de origen97. 31. Un segundo modelo, también previsto en el Reglamento de sucesiones, parte de la competencia exclusiva de los tribunales del Estado miembro de origen para conocer de todo recurso relativo a la autenticidad del documento (art. 59.2). El Preámbulo del Reglamento da una interpretación amplia del concepto «autenticidad» que incluye cuestiones como la veracidad, los requisitos formales, de facultades de autoridad y de procedimiento, así como los hechos oficialmente consignados en el mismo (Considerando 62). No obstante, el alcance de esta competencia exclusiva debe matizarse, ya que no discrimina entre los diferentes supuestos de impugnación sobre la autenticidad del documento. En este sentido, no es lo mismo cuestionar el cumplimiento de las condiciones formales exigidas por la regla auctor que cuestionar la fe pública dada por la autoridad interviniente. Sólo esta segunda impugnación debería quedar cubierta por la competencia exclusiva; para la primera, debería entenderse posible que los tribunales del Estado requerido pudieran constatar (por ejemplo, por vía de la cooperación con las autoridades de origen) las exigencias de regularidad del documento para ser considerado como auténtico en el propio Estado de origen. El sistema de competencia exclusiva de las autoridades de Estado de origen supone una carga procesal importante para quien se vea perjudicado por el documento cuya autenticidad cuestiona. Ello obliga a intentar trazar un equilibrio entre las consecuencias deriva-

96. V  id. en Comparative Study on Authentic…, op. cit., pp. 155-156; un ejemplo puede encontrarse en el art. 4 del Convenio que suprime la legalización de documentos en los Estados miembros de las Comunidades Europeas, de 25 de mayo de 1987 (vigente de manera provisional entre seis Estados miembros). 97. Art. 59.1 del Reglamento. 464

Pilar Jiménez Blanco

das de la confianza mutua, por una parte, y el respeto a los derechos de defensa de las partes por otra98. 32. Un tercer modelo es el de la cooperación con las autoridades de origen cuando se manifiesten dudas sobre la validez o veracidad del documento. Éste es el modelo establecido en el Reglamento (CE) nº 987/2009, para el sector la Seguridad Social99 y también el establecido en la Propuesta de Reglamento de 2013. En esta Propuesta se parte de una presunción de regularidad del documento, de modo que las comprobaciones sobre la autenticidad están previstas para casos de duda razonable, y que se realizará en régimen de cooperación con las autoridades de origen, ya sea a través del Sistema de Información del Mercado Interior o bien a través del sistema de autoridades centrales designadas al efecto. Se establece en la Propuesta, a título ejemplificativo, que tales dudas pueden versar sobre la veracidad de la firma, la calidad en la que ha actuado el signatario del documento y la identidad del sello o estampilla, aspectos tradicionalmente controlables mediante la legalización o la apostilla. De ahí no cabría entender excluidos otros aspectos tales como el cumplimiento de la regularidad del documento desde el punto de vista de la regla auctor.

4.1.2. Control sobre la falsedad interna del documento 33. Los supuestos de impugnación de la autenticidad del documento por una irregular actividad de la autoridad que lo emitió resultan más problemáticos en la práctica, no sólo por la incidencia que pudiera tener la existencia en el Estado de origen, en su caso, de un procedimiento específico para anular el título por falsedad100, sino también por la incidencia directa de la confianza mutua en estos casos. Se trata de supuestos en los 98. V  id. FITCHEN, J., «‘Recognition’…», loc. cit. , pp. 352-353. 99. V  id. el art. 5 del Reglamento (CE) nº 987/2009, de 16 de septiembre, D.O. nº L 284, de 30X-2009. 100. Como sucede en el Derecho francés, vid. FITCHEN, J., «Authentic Instruments…», loc. cit., pp. 44-45. 465

Valor probatorio de los documentos públicos en la Unión Europea

que, sin estar en cuestión la regularidad del documento, existen diferentes indicios que pueden suscitar dudas sobre la autenticidad manifestada de la información incorporada al mismo. Así, por ejemplo, en el asunto resuelto en la ya citada Sent. de la Cour de cassation francesa de 20 de marzo de 2001, la interesada alegó la falsedad de la firma del testador otorgado en documento público ante un notario italiano en contra de la constatación expresa de éste. En el propio asunto que dio lugar a la Sent. Dafeki las dudas se suscitaron sobre la veracidad de una rectificación registral de la fecha de nacimiento del solicitante de una pensión de jubilación. A este respecto, la Instrucción de la DGRN de 20 de marzo de 2006, sobre la base de la Recomendación nº 9 CIEC, en materia de prevención de fraude documental en materia de estado civil, estableció diferentes criterios que permitían generar dudas sobre la prueba documental. Tales dudas podían referirse a la exactitud del mismo derivadas de datos «internos» al documento (aspectos inverosímiles constatados en el documento) y circunstancias «externas» al mismo (por ejemplo, prácticas anteriores de irregularidad en el registro de origen). El poder de «revisión» por parte de las autoridades de destino sobre la falsedad documental de un documento externamente regular difícilmente puede conllevar la anulación del documento público; cuestión diferente es la posibilidad de rechazo incidental en el marco de un procedimiento judicial o administrativo abierto en España. Tal posibilidad ha sido utilizada en la práctica española101. Si se parte de un procedimiento de impugnación independiente que salvaguarda la eficacia probatoria plena en el proceso (tipo Derecho francés), parece claro que dicho pro-

101. Así, por ejemplo, Sent. TS (Sala 3ª) de 6 de julio de 2012 (, RJ 2012\8080), a efectos de visado por reagrupación familiar, confirma la jurisprudencia según la cual aunque las inscripciones de las actas de nacimiento fuera de plazo no es indicio por sí mismo que haga dudar de la validez de dichos documentos, si esa inscripción se realiza en fechas cercanas a la solicitud del visado, y no existen otros medios de prueba que acredite la relación de parentesco entre reagrupante y reagrupado, sí constituye un indicio claro que hace inferir dudas razonables sobre la validez de tal documento, dudando del rigor de los Registros del Estado de origen (en el caso, Senegal). A la imposibilidad de anular el documento extranjero, pero sí tener por eficaz al acto falso también se refiere CRÔNE, R., loc. cit., pp. 84-85. 466

Pilar Jiménez Blanco

cedimiento deberá llevarse a cabo en el Estado de origen; pero si se parte de la posibilidad de una impugnación incidental dentro del proceso (que abarque tanto a documentos propios como extranjeros) sería difícilmente argumentable tener que acudir en todo caso a los tribunales del Estado de origen ya que ello supondría, de hecho, una discriminación positiva a favor de los documentos extranjeros que, en la práctica, tendrían mayor eficacia probatorio que los nacionales. En este segundo caso, no se trataría de alterar la confianza mutua, sino de salvaguardar la ordenación procesal del Estado de acogida. 34. Cabe plantearse qué debe ocurrir en relación con los documentos expedidos en UE. El Tribunal de Justicia, en el asunto Dafeki dejó abierta también la posibilidad de que las autoridades de destino rechazaran el documento en caso de que «existan indicios concretos referidos al caso de que se trate, que hagan dudar seriamente de su exactitud» (Cdo. 19) inciso ya reprobado por el Abogado General La Pérgola al considerarlo contrario a los principios de buena fe y lealtad entre los Estados miembros. En este ámbito de la Seguridad Social, el art. 5 del citado Reglamento (CE) nº 987/2009 obliga a aceptar el documento a menos que la autoridad de origen lo retire una vez que las autoridades del Estado de acogida expongan sus dudas sobre el mismo. El Reglamento de sucesiones impone la «aceptación» de los documentos expedidos en otros Estados miembros en la medida en que no exista un recurso pendiente sobre la autenticidad o sobre el contenido del documento (art. 59.2 y 3). Cobra en este ámbito pleno sentido la competencia exclusiva de los tribunales de origen sobre los «recursos» relativos a la autenticidad del documento que obliga, además, a los Derechos nacionales a establecer un procedimiento ad hoc para controlar la autenticidad del documento. Cabría incluir aquí las impugnaciones relativas a la veracidad y la impugnación de los hechos oficialmente consignados en el documento (por ejemplo, la comparecencia de las partes) y, en todo caso, sólo referido a documentos que entren en su ámbito de aplicación. En el mismo sentido, y de manera paralela a lo que ocurre con los títulos ejecutivos europeos, el art. 71 del Reglamento de sucesiones, prevé la competencia exclusiva de las autoridades de origen para rectificar, modificar 467

Valor probatorio de los documentos públicos en la Unión Europea

o anular el certificado sucesorio europeo, cuando se constate un error material o se acredite que el certificado o extremos concretos del mismo no responden a la realidad.

4.2. Control del valor probatorio 35. Una vía diferente de impugnación existe cuando se ataca el valor probatorio del documento sobre la base de la ausencia de equivalencia con los documentos públicos del foro o porque se desvirtúa su contenido, sin atacar la autenticidad del título. Esto está relacionado con el alcance subjetivo y material de la fe pública y las reglas de valoración de la prueba de la lex fori. De este modo, en la medida en que la fe pública no alcanza a la veracidad de las declaraciones vertidas por las partes, cabe atacar la acreditación del contrato demostrando, por ejemplo, una simulación102. Por su parte, en un sistema de apreciación libre de la prueba, la destrucción del valor probatorio de un documento público no requiere atacar la autenticidad del título103. 36. A la condición de la equivalencia de los documentos públicos entre Estado de origen y Estado de acogida ya nos hemos referido anteriormente. Quedarían aquí incluidos los supuestos en los que pretenda destruirse el valor probatorio basándose en que la certificación registral se haya realizado con el único fundamento de las declaraciones de las partes, sin comprobación de legalidad ulterior por parte del encargado

102. Ya nos hemos referido a esta limitación de la fe pública según nuestra jurisprudencia. En la misma línea cabe ver sistemas de nuestro entorno: vid. en Comparative Study…, op. cit., p. 59. 103. V  id. DROZ, G.A.L., «L’activité notariale internationale», R. des C.,, vol. 280, 1999, pp. 9-134, esp. pp. 112 y ss. Cabe observar, por ejemplo, las diferencias entre el alcance probatorio pleno de los documentos en el Derecho francés y el procedimiento específico de inscription de faux para atacar el título, con el valor probatorio más limitado de los documentos públicos en el Derecho alemán [§§ 415(2) y 418(2) ZPO] y la posibilidad de atacar el título sin recurrir a un procedimiento separado (vid. FITCHEN, J., «Authentic Instruments…», loc. cit., pp. 45 y ss.). En sentido similar, el § 292(2) de la ZPO austríaca. 468

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del registro104. También sería incluible aquí la acreditación de la falta probatoria del documento en origen105. 37. En cuanto a las posibilidades de desvirtuar su contenido a través de otros medios probatorios, entramos aquí en las reglas de valoración de la prueba sometidas, en principio, a la lex fori. Sobre esta base se deberán valorar asimismo el alcance de la fuerza probatoria de documentos públicos incompatibles entre sí y las reglas de prioridad a considerar106. Ahora bien, la introducción de una fuerza probatoria europea a través del CSE, con un valor uniforme en todos los Estados miembros condiciona lógicamente la valoración que las autoridades del Estado de acogida y marginan, en este caso, la aplicación de las reglas del foro. Cabe entender, en este sentido, que la prueba de la condición de heredero incluida en el CSE no puede desvirtuarse por otros medios de prueba nacionales, siempre que no se haya anulado el título o suspendido sus efectos conforme al artículo 73. Quedan, no obstante, sin solución clara los casos en los que los pudieran darse CSE con contenidos contradictorios107. También las Propuestas de Reglamentos sobre uniones registradas y regímenes establecen una fuerza probatoria propia, aunque en este caso en relación con documentos nacionales. La obligación de «reconocimiento» de tales documentos pasa por otorgarles un valor probatorio sólo cuestionable por orden público o impugnación de la validez del conteni-

104. Recuérdese, para el ámbito del poder de representación de las sociedades, el citado Auto Aud. Prov. de Baleares (Secc. 5ª) núm. 24/2005, de 22 de febrero. 105. V  id. la ya citada Sent. TSJ de Madrid (Social) 12 de abril de 2010, basándose en el insuficiente valor probatorio de una certificación expedida por la Iglesia Popular de Dinamarca para «demostrar que ese matrimonio tiene eficacia civil conforme a la normativa del país donde ha tenido lugar» (Fdo. Dº Unico). 106. Ante una eventual incompatibilidad entre un documento público y una resolución judicial, el Cdo. 66 del Preámbulo del Reglamento de sucesiones prevé que se tomen en consideración los motivos para denegar el reconocimiento de resoluciones; parece claro, en este sentido, que si la resolución no fuera reconocible ningún problema de incompatibilidad va a producirse. 107. V  id. LAGARDE, P., «Les príncipes de base du nouveau règlement européen sur les successions», Rev. crit. dr. int. pr., 2012, pp. 693-732, esp. p. 728. 469

Valor probatorio de los documentos públicos en la Unión Europea

do. A sensu contrario, no quedaría justificada, un rechazo de dicho valor probatorio sobre la base de la regla de la libre apreciación de la prueba que pudiera tener el Estado requerido.

4.3. Control de la validez o eficacia del acto o negocio 4.3.1. Orden público 38. Un motivo expresamente contemplado para rechazar el valor probatorio de un documento público es la contravención manifiesta del orden público del Estado requerido108. En un análisis puramente formal, tal condición no tendría sentido si convenimos en que la fuerza probatoria de un documento no alcanza al «reconocimiento» del acto que contiene. Sólo se explica, por tanto, considerando que el efecto probatorio permite desplegar ciertos efectos sobre el acto «presumiblemente válido». Desde esta perspectiva, una declaración de herederos podría rechazarse como prueba de la condición de heredero si asume un carácter discriminatorio. Este control también debería entenderse operativo en relación con el CSE en la medida en que la condición de heredero o de administrador conforme a la ley que resulte aplicable no elimina el papel del orden público nacional109. Ahora bien, el orden público debe entenderse de forma excepcional, no sólo porque la contravención debe ser «manifiesta», sino también porque en muchos casos el valor probatorio del documento se plantea cuando lo único que se pretende es un efecto incidental del contenido, lo que justificaría la operatividad del efecto atenuado del orden público. Volviendo a los ejemplos antes señalados, no es lo mismo pretender integrar en nuestro sistema, a través de la correspondiente inscripción

108. Art. 59.1 del Reglamento de sucesiones, art. 32.1 de la Propuesta sobre regímenes económicos matrimoniales y art. 28.1 sobre uniones registradas. 109. Art. 35 del Reglamento de sucesiones. 470

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registral, una filiación por gestación por sustitución que dejarla hacer valer a efectos de obtención de una prestación de alimentos; tampoco es lo mismo la eficacia civil de un matrimonio poligámico que su admisión, implícita, a efectos de extranjería110.

4.3.2. Validez del acto conforme a las reglas de Derecho aplicable 39. Finalmente, como venimos diciendo, el efecto probatorio no predetermina la validez del acto, sino que siempre quedará la posibilidad para la parte a quien interese impugnar dicha validez. Así se deriva del Reglamento de sucesiones y así lo recogen expresamente las Propuestas sobre uniones registradas y regímenes económicos matrimoniales111. Cuestión en todo caso diferente es que dicha validez del acto o negocio jurídico no pueda discutirse en el marco del procedimiento concreto112. Obsérvese, no obstante, que incluso en estos casos el documento público sí produce una inversión en la carga de la prueba y obliga al perjudicado o a la Administración, según los casos, a impugnar la validez. En relación con ésta, deberán aplicarse las normas de conflicto del foro en relación con los aspectos de capacidad, fondo y forma de los actos. En todo caso, en este ámbito, en la medida en que el control de legalidad

110. Precisamente la ausencia de vinculación con el Derecho francés ha permitido explicar la eficacia de matrimonios homosexuales entre holandeses o entre belgas, tanto a efectos sucesorios como a efectos fiscales (REVILLARD, M., Droit international privé et communautaire: pratique notariale, París, Defrénois, 2006, pp. 77 y ss.). 111. Art. 59.3 del Reglamento de sucesiones en relación con los documentos nacionales; lo mismo sería predicable en relación con el CSE, que establece una mera presunción de la condición de heredero a quien figura como tal en el título (art. 69.2 del Reglamento). La misma idea de posibilidad de impugnación de la validez del acto aparece en los arts. 32.1 y 28.1 de las Propuestas sobre regímenes económicos matrimoniales y uniones registradas, respectivamente. 112. Por ejemplo, en un procedimiento de exequátur o declaración de ejecutividad de un título no podría entrarse a valorar una alegación que pretende «anular» el título por falsedad en el consentimiento de las partes contenido en el documento por tratarse de una cuestión de blanqueo de capitales (vid. Sent. de la Cour de Cassation (1re Ch. civ.) de 4 de octubre de 2005, Rev. crit. dr. int. pr., 2006, pp. 422 y ss., con nota de CALLÉ, P.). 471

Valor probatorio de los documentos públicos en la Unión Europea

realizado por la autoridad extranjera coincida con las reglas de Derecho aplicable del foro, las posibilidades de éxito de esta vía de impugnación serán mínimas y limitadas a los fallos en el control de legalidad que la autoridad de otro Estado miembro haya realizado.

5. Conclusiones 40. Del estudio realizado, podemos derivar como conclusiones más relevantes las siguientes: 1.

La vinculación entre la prueba y la libre circulación de personas está obligando a incorporar un tratamiento autónomo del valor probatorio de los documentos públicos en la Unión Europea, en particular, a través de la eficacia extrajudicial de las certificaciones registrales.

2.

El Derecho europeo impone una flexibilización de los medios de prueba para acreditar la condición de beneficiario de la libre circulación, lo que condiciona el alcance de la exigencia de registro en el Estado de acogida.

3.

La calificación como documento público no depende del tipo de autoridad que intervenga, sino de que su actuación no suponga el ejercicio de funciones jurisdiccionales.

4.

El valor probatorio de los documentos públicos en la Unión Europea parte de un modelo de notariado latino, en el que la autoridad garantice la autenticidad también del contenido.

5.

La admisión de una presunción de validez del acto contenido en el documento rompe la separación tajante entre aceptación del documento y eficacia de su contenido.

6.

Del Derecho europeo se deriva un efecto legitimador de los documentos, tanto en el ámbito procesal, como en el ámbito extrajudicial, para garantizar el derecho de entrada, residencia y acceso a las prestaciones sociales en el Estado de acogida.

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7.

En los casos de reconocimiento mutuo, en materia de estado civil y derecho societario, la mera acreditación mediante certificación del Estado de origen determina efectos sustantivos al acto incorporado en el documento.

8.

El certificado sucesorio europeo constituye un título probatorio europeo, cuyo alcance está, no obstante, condicionado por el ámbito material del Reglamento de sucesiones, lo que limita su alcance en relación con los regímenes económicos matrimoniales y como prueba del derecho de propiedad.

9.

La ausencia de armonización en materia documental en la Unión Europea matiza la incidencia de la confianza mutua en este ámbito. La confianza mutua no hace desaparecer las dudas sobre la autenticidad del documento, aunque sí condiciona el modo de comprobarla.

10. La cooperación entre autoridades debería ser el método de control de autenticidad de los documentos, limitando la competencia exclusiva de los tribunales del Estado de origen a supuestos de impugnación a título principal del documento por falsedad en el ejercicio de la fe pública. 11. El carácter uniforme da la fuerza probatoria del certificado sucesorio europeo desplaza a las reglas de valoración de la prueba del foro. 12. La validez del contenido del documento a título de simple presunción permite su impugnación por las vías del orden público y los controles de validez de fondo, capacidad y forma habilitados en el Derecho del Estado requerido.

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El valor probatorio de los documentos públicos no judiciales y extranjeros en el proceso civil español1 Dra. Elisabet Cerrato Guri Profesora Ayudante doctora de Derecho Procesal Universitat Rovira i Virgili

Sumario 1. Introducción. 2. El valor probatorio de los documentos públicos extranjeros en el proceso civil español. 2.1. La aportación de documentos públicos extranjeros en el proceso. 2.2. Concreción de los efectos probatorios. 2.2.1. Introducción. 2.2.2. Valoración del documento público extranjero como medio de prueba. 2.2.2.1. Valoración legal o tasada: prueba plena. 2.2.2.2. Valoración libre: la sana crítica. 2.3. Especial atención a la regla del art. 323.3 LEC. 3. La impugnación del valor probatorio de los documentos públicos extranjeros en el proceso civil español. 4. Conclusiones.

1

1. E  ste trabajo se enmarca en el proyecto de investigación «Cap a la lliure circulació dels documents públics en l’Espai judicial europeu des de la perspectiva de l’ordenament jurídic espanyol (DPUE)» (2012Line-07), concedido por la Universitat Rovira i Virgili – Banco Santander, cuya investigadora principal es la prof. Dra. Maria Font i Mas. 475

El valor probatorio de los documentos públicos no judiciales y extranjeros en el proceso ...

1. Introducción El legislador español ha establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) los requisitos necesarios para que un documento extranjero reciba, a efectos procesales, la consideración de público (art. 323.1 y 2 LEC) y poder ser así utilizado como medio de prueba en un proceso que tenga lugar en España. Tras la verificación de su autenticidad2, el siguiente paso es el de la determinación de la certeza de su contenido, esto es, su valor o efecto probatorio por el órgano judicial. Esta última cuestión es la que constituye el objeto principal de nuestro estudio, si bien centrado en los documentos públicos extranjeros de naturaleza no judicial3-4.

2. C  fr. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., Derecho Internacional Privado, Madrid, Civitas, 2012, p. 211. 3. Según el art. 1 Convenio de La Haya, de 5 de octubre de 1961 (por el que se suprime la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros):«Se considerarán documentos públicos en el sentido del presente convenio: a) los documentos dimanantes de una autoridad o funcionario vinculado a una jurisdicción del Estado, incluyendo los provenientes del ministerio público, o de un secretario, oficial o agente judicial; b) los documentos administrativos; c) los documentos notariales; d) las certificaciones oficiales que hayan sido puestas sobre documentos privados, tales como menciones de registro, comprobaciones sobre la certeza de una fecha y autenticaciones de firmas». 4. Sobre el concepto de documento público, ABEL LLUCH, X., «Estudio doctrinal. La prueba documental», en La prueba documental, Barcelona, J. M. Bosch, 2010, pp. 71 y 72, destaca que tomando como referencia la definición del art. 1126 CC, que determina que son documentos públicos «los «autorizados por Notario o empleado público, con las solemnidades requeridas por la Ley», el legislador procesal ha procedido a su enumeración, la determinación de su fuerza probatoria y su forma de impugnación. A este respecto, GARAU SOBRINO, F.: Lecciones de Derecho Procesal Civil Internacional, Palma, 2ª ed., Universitat Illes Balears, 2008, p. 90, indica que «se consideran documentos públicos tanto a los que en virtud de disposiciones de origen interno o no interno (internacionales o comunitarias) se les deba atribuir la fuerza probatoria del art. 319 LEC –esto es, tienen carácter de prueba legal– (…) como a los que en el país de origen hagan prueba plena en juicio y puedan ser considerados en España como auténticos (…). Todos los demás documentos que no cumplan con los anteriores requisitos tendrán en España la consideración de documentos privados». Y, respecto del concepto de documento público extranjero, GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., op. cit., nota 2, p. 211, concreta que lo son «los intervenidos por autoridades extranjeras, con independencia del lugar de otorgamiento», destacando su posible utilización «como medio de prueba ante los tribunales españoles»; y JIMÉNEZ BLANCO, P., «La eficacia probatoria 476



Elisabet Cerrato Guri

A pesar de ello, debemos ab initio indicar que la norma procesal española no ha hecho distinción alguna entre el valor probatorio de los documentos públicos extranjeros judiciales y el del resto de documentos públicos extranjeros, otorgándoles, por consiguiente, el mismo tratamiento a este respecto. Es por este motivo que, en coherencia con la unitaria regulación de la LEC en materia de fuerza probatoria de los documentos públicos, en lo que sigue nos referiremos a la genérica denominación «documentos públicos extranjeros» que engloba también a los de carácter extrajudicial. Hechas las anteriores puntualizaciones, la primera cuestión que debemos esclarecer es la relativa a la ley aplicable al proceso que deba desarrollarse ante un tribunal español cuando alguna de las partes aporte un documento público extranjero para su valoración, como medio de prueba. En el caso que nos ocupa, la solución es clara pues el art. 3 LEC establece, en virtud del principio de territorialidad, que los procesos civiles que se sigan en el territorio nacional se regirán únicamente por las normas procesales españolas –salvo las excepciones que pudieran prever los Tratados y Convenios internacionales– siendo por ello irrelevante la presencia de cuestiones tales como la nacionalidad de los litigantes o el carácter extranjero de la documentación (o parte de ella) aportada al proceso. Por lo tanto, es de aplicación la lex fori o ley del lugar de los tribunales que estén conociendo del asunto5. Así, cuando el conocimiento de la causa corresponda a los tribunales españoles, la norma por la que se siga la tramitación del proceso será la LEC y, en el

de los documentos públicos extranjeros», AEDIPr, 2001, núm. 1, p. 366, determina que «la extranjería de un documento público siempre vendrá determinada por la nacionalidad de la autoridad que interviene en su otorgamiento, autoridad que, además, ha de intervenir preceptivamente para que realmente nos encontremos ante un documento público» (con remisión a Blanquer Uberos, Documento público (Dº Civil), EJB, vol. II, Madrid, Civitas, 1995, pp. 2577 a 2581). 5. Cfr. CALVO CARAVACA, A.L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Derecho Internacional Privado, Vol. I, Granada, 13ª ed., Comares, 2012, p. 672. 477

El valor probatorio de los documentos públicos no judiciales y extranjeros en el proceso ...

particular caso de los documentos públicos extranjeros, sus arts. 317 a 3236-7. De manera más concreta, el precepto que establece el régimen de los documentos públicos extranjeros en un proceso judicial es el art. 323 LEC que, en combinación con el art. 319 LEC, al que la propia norma remite, equipara su valor probatorio al de los documentos públicos españoles, salvando la particularidad de las declaraciones de voluntad contenidas en dichos documentos extranjeros, para las que el propio art. 323 LEC, en su apartado tercero, contempla una norma específica de valoración legal8. Para finalizar, en la medida que la opción del legislador ha sido la de atribuir a los documentos extranjeros que reúnan los requisitos legales para adquirir la consideración de públicos el mismo valor probatorio que el de los documentos públicos españoles, en el presente trabajo nos proponemos también examinar si coinciden en el modo de su impugnación. Al respecto, la falta de regulación específica en el articulado de la LEC, hace que debamos plantearnos si es posible la aplicación de la norma española también en este punto.

6. E  n este contexto, FONT i MAS, M., «Documentos públicos no judiciales extranjeros: excursos en la regulación europea y su adaptación en la legislación interna española», en Adaptación de la legislación interna a la normativa de la Unión Europea en materia de cooperación civil, MadridBarcelona-Buenos Aires, Marcial Pons, 2012, pp. 178 y 179, pone de manifiesto, junto con la concepción procesalista que aquí sostenemos, la existencia de la concepción sustantivista que para determinar el valor probatorio de los documentos públicos extranjeros atiende a la ley reguladora del contenido (en lugar del derecho del foro). Esta distinción ha sido asimismo objeto de comentario por CALVO CARAVACA, A.L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., op. cit., nota 5, pp. 672 y 673, que admiten que la cuestión relativa a la valoración de la prueba es de aplicación la ley del foro. 7. Para ahondar en el estudio de la «lex fori regit processum y la prueba», vid. FORNER DELAYGUA, J., La prueba de los hechos en el proceso: aspectos de ley aplicable, Barcelona, Bosch, 2005, pp. 21 a 136. 8. Siguiendo a ABEL LLUCH, X., op. cit., nota 4, p. 73, la enumeración que el art. 317 LEC hace de los documentos públicos «con trascendencia probatoria» es incompleta, debiéndose «integrar» con los documentos administrativos no comprendidos en los números 5º y 6º del art. 317, a los que las leyes otorguen el carácter de públicos (art. 319.2 LEC) y los documentos públicos extranjeros del art. 323 LEC. 478



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2. El valor probatorio de los documentos públicos extranjeros en el proceso civil español A modo preliminar, se hace necesario analizar la posible incorporación de documentos públicos extranjeros en un proceso civil que se siga ante un tribunal español para, con posterioridad, y sólo en caso afirmativo, pasar a examinar su valor probatorio9.

2.1. La aportación de documentos públicos extranjeros en el proceso Como punto de partida debemos indicar que cualquiera de las partes de un proceso civil español puede aportar al mismo –siempre que lo haga en el momento procesal oportuno10–, documentos públicos extranjeros (otorgados, en consecuencia, fuera del estado español) en tanto que medio de prueba11. Esta afirmación encuentra su justificación en el art. 323 LEC que, a efectos procesales, atribuye a estos documentos la fuerza

9. Sobrepasa el objeto de nuestro estudio el análisis de los requisitos que deben cumplir los documentos para recibir la consideración de públicos. De hecho, parece ser que ésta tampoco ha sido una prioridad de la LEC, tal y como revela en el punto XI de su Exposición de Motivos de la LEC, al reconocer «los documentos públicos, desde el punto de vista procesal civil, han sido siempre y deben seguir siendo aquellos a los que cabe y conviene atribuir una clara y determinada fuerza a la hora del referido juicio fáctico. (…) La específica fuerza probatoria de los documentos públicos deriva de la confianza depositada en la intervención de distintos fedatarios legalmente autorizados o habilitados. La ley procesal ha de hacerse eco, a sus específicos efectos y con lenguaje inteligible, de tal intervención, pero no es la sede normativa en que se han de establecer los requisitos, en el ámbito competencial y otros factores de la dación de fe. Tampoco corresponde a la legislación procesal dirimir controversias interpretativas de las normas sobre la función de dar fe o acerca del asesoramiento jurídico con el que se contribuye a la instrumentación documental de los negocios jurídicos. Menos propio aún de esta Ley ha parecido determinar requisitos de forma documental relativos a tales negocios o modificar las opciones legislativas preexistentes». 10. Como regla general, con la demanda, la contestación a la demanda o, en su caso, al comparecer a la vista del juicio verbal (arts. 264 y 265 LEC). 11. C  fr. CALVO CARAVACA, A.L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., op. cit., nota 5, p. 673. 479

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probatoria que el art. 319 LEC prevé para los documentos públicos españoles, siempre que cumplan con los requisitos previstos en su punto primero o, en su defecto, los del párrafo segundo, es decir, reúnan las notas necesarias para alcanzar la consideración de públicos. Ello significa que el documento extranjero que cumpla con tales exigencias legales gozará de la misma fuerza probatoria que la LEC concede a los documentos públicos españoles. Esta realidad nos lleva a considerar que su aportación al proceso deberá hacerse, tal y como sucede con los documentos públicos españoles, respetando las exigencias que el art. 318 LEC establece, con carácter general, para que los documentos públicos puedan alcanzar la fuerza probatoria del referido art. 319 LEC, cuales son: su aportación al proceso en original o por copia o certificación fehaciente, ya sea en soporte papel o a través de documento electrónico, siendo de destacar la no impugnación de su autenticidad para el caso de su aportación por copia simple –ya sea en soporte papel, ya sea en imagen digitalizada–12. En este contexto, la SAP de Málaga (Sec. 4ª) de 2 de junio de 2011, f.j. 4º (AC 2011\1434) destaca la equiparación que el ordenamiento jurídico español hace de «los documentos públicos producidos en España y los documentos públicos extranjeros» cuando reúnan los requisitos del art. 323 LEC, cuales son: «1º Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio» y «que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España. A estos requisitos ha de añadirse la exigencia de la traducción del documento (art. 144.1 LEC), normalmente a través de un traductor oficial»13. En este sentido se ha pronunciado también la SAP de Salamanca (Sec. Única) de 27 de febrero de 2003, f.j. 3º (JUR 2003\118264). Y, en cuanto la forma de

12. C  fr. GIMENO SENDRA, V., Comentario de los artículos 318 – 322 LEC…, op. cit., nota 7, pp. 1-518 y ss. 13. E  n este sentido, vid. JIMÉNEZ BLANCO, P., op. cit., nota 5, p. 384, reconociendo su «fuerza probatoria plena». 480



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presentación de los documentos públicos, la SAP de Lleida (Sec. 2ª) de 5 de junio de 2003, f.j. 3º(JUR 2003\167937) observa que «[…] el art. 267 dispone que podrán presentarse por copia simple y, si se impugnare su autenticidad, podrá llevarse a los autos original, copia o certificación del documento con los requisitos necesarios para que surta sus efectos probatorios, y según el art. 318 LEC, harán prueba plena, en los términos previstos en el art. 319, cuando se aporten al proceso en original o por copia o certificación fehaciente o si, habiendo sido aportados por copia simple no se impugnare su autenticidad. Por otro lado, el art. 427 LEC obliga a las partes a pronunciarse en la audiencia previa sobre los documentos aportados de contrario, manifestando si los admite o impugna, y finalmente, en las disposiciones comunes a los documentos públicos y privados, el art. 328 LEC se refiere al valor probatorio de las copias reprográficas y al cotejo con su original si se impugnare la exactitud de la reproducción, sin perjuicio de que, a falta de cotejo, pueda determinarse su valor probatorio según las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas». Los requisitos que el art. 323 LEC exige para que, a efectos procesales, los documentos extranjeros tengan la consideración de públicos y en consecuencia, puedan gozar de la fuerza probatoria que el art. 319 LEC prevé para los documentos públicos españoles se concretan en sus apartados primero y segundo. En primer lugar, cabrá estar a las condiciones que pudieran derivarse de los tratados o convenios internacionales o leyes especiales que les fueran aplicables. Y, en su defecto, deberán cumplirse los requisitos que la norma procesal establece en su art. 323.214. Así, también recibirán la consideración de públicos aquellos documentos que se hubieran elaborado respetando los requisitos exigidos en el país de su otorgamiento para hacer prueba plena en juicio, esto es, para alcanzar la consideración de públicos; y, además, incorporasen la legalización o

14. G  ARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., op. cit., nota 2, p. 212, ha concretado que los requisitos del art. 323.2 LEC se refieren a la regularidad intrínseca y extrínseca del documento, respectivamente. 481

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apostilla, así como el resto de requisitos necesarios para su autenticidad en España15.

15. El art. 144 LEC exige la traducción de los documentos redactados en idioma distinto al castellano o, en su caso, la lengua propia de la Comunidad Autónoma que se trate. Sin embargo, las consecuencias que se derivan de su incumplimiento ha sido una cuestión poco pacífica en el entorno de la denominada jurisprudencia menor pues, tal y como reconoce la SAP de Barcelona (Secc. 15ª), de 2 de diciembre de 2010, f.j. 3º (AC 2011\1130), se han planteado dos interpretaciones distintas al respecto: en primer lugar, la de quienes entienden que dicha carencia tendrá como consecuencia que el juez no pueda tomar en consideración el documento carente de traducción; y, en segundo lugar, la opinión de quienes, entienden que, en la medida que se trata de un mero vicio de forma, la falta de traducción al español del documento extranjero debería poderse subsanar, de conformidad con lo establecido en el art. 231 LEC. Éste último criterio es el que suscribe la resolución judicial citada, con base a la siguiente argumentación: «[…] El art. 144 LEC (RCL 2000, 34, 962) establece que a todo documento redactado en idioma no oficial en el territorio de ubicación del tribunal se debe acompañar su traducción. La interpretación de esa norma no es pacífica en la jurisprudencia. Una importante corriente jurisprudencial la interpreta en el mismo sentido en el que lo ha hecho el Juez a quo, esto es, que la falta de traducción impide al órgano jurisdiccional poderlos tomar en consideración. Buen exponente de ella son la STS de 10 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8768) (ROJ: STS 6001/2005) y la de 18 de octubre de 1989, aunque las mismas no guardaban relación con el art. 144 LEC de 2000 (RCL 2000, 34, 962) sino con el art. 601 LEC de 1881 (LEC 1881, 1), precepto este último de contenido muy similar a su sucesor. En el mismo sentido se pueden citar un gran número de resoluciones de distintas audiencias provinciales, como la SAP Pontevedra de 5 de julio de 2007 (JUR 2007, 308375) (ROJ: SAP PO 1751/2007) y todas las que en ellas se citan (SAP Salamanca de 20/11/2005, SAP Tarragona de 31/10/2005, SAP Madrid 17/5/2005 (JUR 2005, 156142), etc.). La SAP Cáceres de 9 de sept. 2004 (AC 2004, 1744) llega hasta el extremo de declarar la nulidad de pleno derecho de los documentos por esa causa. No obstante, y con mejor criterio en opinión de esta Sala, otras mantienen una postura bastante distinta. Buen ejemplo de ello es la STS de 24 de Marzo del 2008 (RJ 2008, 4059) (ROJ: STS 4145/2008), que se pronuncia sobre una carta de porte redactada en italiano y no traducida. La doctrina que proyecta esa sentencia es que la falta de traducción se trata de un simple vicio de forma que únicamente sería relevante si se produce una efectiva indefensión en las partes. Y en ese mismo sentido también merece destacarse la SAP Madrid, Sec. 11.ª, de 12 de Enero del 2007 (ROJ: SAP M 1157/2007), en la que se dice que >. Compartimos la idea de que la falta de traducción no pasa de ser un mero vicio de forma que por sí mismo no es suficiente para privar de eficacia al documento afectado y que está sometido al régimen procesal de todos los vicios de forma, régimen que resulta de lo establecido en los arts. 225 a 231 LEC. Del último de esos preceptos se deriva la posibilidad de la subsanación del vicio, siempre que alguna de las partes lo denuncie o el juez lo advierta de oficio; y del 482



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2.2. Concreción de los efectos probatorios 2.2.1. Introducción Tras haber confirmado que es posible aportar documentos públicos extranjeros en el proceso civil español, nos corresponde, a continuación, examinar el valor probatorio que de los mismos se infiere. O, en otros términos, la certeza de su contenido una vez alcanzada la autenticidad que acredita, para estos documentos, su condición de públicos16. Por lo tanto, carece de interés en el presente estudio el análisis de los «efectos ejecutivos» o «constitutivos» que pudieran derivarse de dichos documentos extranjeros17.

2.2.2. Valoración del documento público extranjero como medio de prueba 2.2.2.1. Valoración legal o tasada: prueba plena Como hemos indicado, el art. 323 LEC equipara los efectos probatorios de los documentos públicos extranjeros a los de los documentos

art. 225, en su párrafo 3º, resulta la exigencia de que se produzca indefensión para que pueda ser relevante. Por consiguiente, el Juez no sólo puede tomar en consideración los documentos no traducidos sino que únicamente puede dejar de hacerlo si antes ha dado la oportunidad a la parte que ha incurrido en el vicio de subsanarlo, lo que puede hacer incluso de oficio, atendido su papel de garante de las formas procesales». Esta realidad tampoco ha pasado inadvertida en el ámbito de la doctrina científica. En concreto, además de las dos soluciones anteriores, PICÓ I JUNOY, J., «Aportación de documentos en lengua extranjera», en La prueba documental, Barcelona, J.M. Bosch, 2010, pp. 270 a 290, analiza la posible admisión del documento redactado en lengua extranjera, llegando a la conclusión de la inviabilidad de esta opción «por cuanto atentaría directamente al art. 144 LEC, dejándolo vacío de eficacia jurídica». 16. Siguiendo a ABEL LLUCH, X., op. cit., nota 4, p. 149, si bien en el marco de la prueba documental española, se trata de establecer «la concordancia entre los testimonios o declaraciones contenidos en el documento con la realidad». 17. V  id. CALVO CARAVACA, A.L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., op. cit., nota 5, pp. 673 y 674. 483

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públicos españoles, por remisión expresa al art. 319 LEC18. Así, bajo el título «fuerza probatoria de los documentos públicos», este último precepto establece, en su apartado primero, y con carácter general, el valor probatorio de los documentos públicos, y lo hace a través de una norma de valoración legal o tasada19. Ello implica que, al margen del criterio generalmente adoptado por el legislador español de libre valoración de la prueba, en esta ocasión es la propia norma procesal la que determina el valor probatorio de los documentos públicos –sean españoles o extranjeros– vinculando, por tal motivo, al órgano judicial en su valoración20. Si bien, ello debe precisarse. En concreto, el art. 319.1 LEC establece que los documentos públicos harán «prueba plena» de los tres siguientes aspectos: en primer lugar, los hechos, actos o estado de las cosas que en ellos consten; en segundo lugar, la fecha de su producción; y, por último, la identidad de los fedatarios y, en su caso, del resto de intervinientes en la creación del

18. E  l art. 319 LEC debe ponerse en conexión con el art 1218 CC, según el cual: «Los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste. También harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros». A este respecto, GIMENO SENDRA, V., Comentario de los artículos 318 – 322 LEC…, op. cit., nota 7, p. 1-514, observa la necesidad de que la norma sustantiva sea complementada con la procesal por cuanto el art. 319 LEC no modifica el contenido del art. 1218 CC sino que «lo adecua a la realidad impuesta por la jurisprudencia». 19. Según aprecia PICÓ I JUNOY, J., «Comentario al artículo 319 LEC», en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Valladolid, Tomo II, Lex Nova, 2000, p. 1856, ello es debido «a la fe pública inherente a la persona que ha intervenido en la elaboración de este documento». 20. Siguiendo a NIEVA FENOLL, J., «Los sistemas de valoración de la prueba y la carga de la prueba: nociones que precisan revisión», Justicia, 2011, núm. 3-4, pp. 92 a 94, la valoración de la prueba es legal cuando «al Juez no se le permite plantear duda alguna. Simplemente tiene que creer aquello que le dice la Ley que crea, sin posibilidad de contradicción», tal y como sucede en la valoración de la prueba en documento público. En cambio, estamos ante una prueba de libre valoración cuando «se le dice al Juez que utilice simple y llanamente su intelecto» o, dicho en otros términos, las reglas de la sana crítica para valorar la prueba. Sobre la eficacia de prueba legal o tasada de la prueba documental, ABEL LLUCH, X., op. cit., nota 4, p. 148, observa que «significa que la ley rescinde del libre convencimiento del juez y éste se halla vinculado, en la valoración probatoria y con respecto a determinados extremos, por los postulados de la ley, justificándose la vinculación en razones de seguridad y celeridad en el tráfico jurídico». 484



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documento. Ello significa que, al tiempo de valorar el documento, el juez deberá tener por realizadas las declaraciones o hechos que consten en él documentados, así como la fecha en que tuvo lugar su producción y la identidad de quienes participaron en la misma, por cuanto en ella intervino un fedatario público que presenció tales extremos21. Ahora bien, nuestra jurisprudencia se ha encargado de esclarecer que el referido valor probatorio pleno del que gozan los documentos públicos, y que da crédito de su autenticidad, no ha de extenderse a lo que ha denominado su «veracidad intrínseca». De este modo, aunque el órgano judicial deba tener por realizados los extremos antes mencionados –es decir, que efectivamente han tenido lugar–, porque la ley así lo prescribe, en ningún caso ello concierne a la veracidad o certeza de su contenido, pudiendo las declaraciones en ellos comprendidas ser desvirtuadas mediante prueba en contrario, a través de la aportación de otros medios de prueba22. Esta realidad tiene como consecuencia, tal y como reconoce la doctrina jurisprudencial del TS, que el documento público carezca de «prevalencia sobre otras pruebas y por sí solo no basta para enervar una valoración probatoria conjunta, vinculando al juez sólo respecto al hecho del otorgamiento, identificación de sus intervinientes y su fecha (Vid. STS de 10/5/1999 [RJ 1999, 3102])»23.

21. Respecto de la fehaciencia, GIMENO SENDRA, V., Comentario de los artículos 318 – 322 LEC…, op. cit., nota 7, p. 1 – 522, pone de relieve que la jurisprudencia establece que «abarca todo lo llevado a cabo en unidad de acto desde la comparecencia de las partes ante el fedatario público y hasta la lectura y suscripción del documento, así como la realidad de haberse realizado unas determinadas manifestaciones». 22. E  n este contexto, haciendo mención a «una numerosa corriente jurisprudencial», GARBERÍ LLOBREGAT, J., Derecho Procesal Civil. Procesos declarativos y proceso de ejecución, Barcelona, 2ª ed., Bosch, 2012, p. 424, observa que «el valor tasado de los documentos públicos tan solo alcanza a las circunstancias y datos fácticos expresamente reseñados en la norma, mas no, desde luego, al contenido de las declaraciones plasmadas en el documento en sí mismas consideradas, las cuales, al no poseer un valor privilegiado, pueden ser desvirtuados a través de cualesquiera otros medios probatorios», si bien, con una excepción: que el fedatario público las hubiera presenciado personalmente (STS 20 de febrero de 1998). 23. Así lo recoge la STSJ de Galicia (Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1ª), de 11 de noviembre de 2005, f.j. 4º (RJ 2005\5498). 485

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Éste es el criterio que siguen nuestros tribunales de justicia, destacando, por todas, la STS de 23 de diciembre de 1999, f.j. 2º (RJ 1999\9361). En este caso se pretende, por la parte actora, la resolución del contrato de compraventa de un inmueble efectuado ante notario por no satisfacer el comprador el precio acordado, aún habiéndose hecho constar su pago en la escritura pública de compraventa. A este respecto, el TS apunta como indiscutible que «[…] según doctrina pacífica, (…) la fe notarial no alcanza ni al medio de pago ni a la realidad de su entrega, instrumento y acto que no se hacen ante el autorizante ni por ello se reseñan por el propio fedatario en la escritura la cuestión, por lo que los mismos habrán de acreditarse por los demás medios probatorios». Y, en cuanto a la certeza de las manifestaciones de las partes interesadas que constan en la escritura pública, esta misma resolución reconoce que «no son fehacientes en cuanto a su intrínseca veracidad, pudiendo ser combatidas por otras pruebas que desvirtúen y destruyan la fuerza probatoria que por regla general deriva de los documentos públicos, ceñida en exclusiva a que éstos han sido suscritos por los interesados, así como la fecha de su otorgamiento; por lo tanto –se reitera– es preciso tener en cuenta los demás medios probatorios, para demostrar la realidad de dicho impago por parte del comprador, y por lo tanto la viabilidad de la acción resolutoria»24. A mayor abundamiento, el TSJ Galicia (Sala Civil y Penal, Sec. 1ª) recuerda y recoge la consolidada doctrina jurisprudencial del TS sobre esta cuestión, entre otras25, en su sentencia de 17 de noviembre de 2007,

24. E  n el mismo sentido, vid. la STS de 19 de mayo de 2006, f.j. 3º (RJ 2006/3047). 25. E  n el mismo sentido, vid. también la STSJ de Galicia (Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1ª) de 19 de diciembre de 2007 f.j. 1º (RJ 2009\3017), en atención a la cual: «[…] hay que entender que la vigente doctrina jurisprudencial en cuanto establece que no cabe aislar una sola prueba para pretender desmontar los hechos probados que tienen la condición de firmes, pues los documentos públicos no tienen eficacia probatoria plena, en cuanto a su veracidad intrínseca, para relevar a los tribunales de su apreciación con el conjunto de las pruebas, y que no impiden la concurrencia y eficacia de otros elementos demostrativos, tanto para acreditar la realidad de unos hechos como su existencia, ya que no están dotados de prevalencia sobre las demás pruebas (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1999 (RJ 1999,2585) y 18 de octubre de 2004 (RJ 2004, 6077)». 486



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f.j. 2º (RJ 2007\3625), del modo que sigue: «[…] Como ya declarábamos en nuestra sentencia núm. 30/2004, de 11 de noviembre (RJ 2005, 5498), y precisamente en una contienda sobre deslinde de montes, el valor y eficacia de un documento público no se refiere a su veracidad intrínseca, pudiendo las declaraciones en él contenidas ser desvirtuadas por pruebas en contrario (STS 12/7/1999 [RJ 1999, 4771]). Y aún cuando el citado artículo 319 establezca que los documentos del artículo 317 «harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten», ello no significa que lo plasmado en el documento sea lo cierto o la verdad, sino simplemente que dichas declaraciones fueron manifestadas por los intervinientes en el documento público. Es por ello que el carácter tasado de la valoración de la prueba documental pública no alcanza a la verdad intrínseca de las declaraciones o datos en él contenidas, como declara, entre otras, la sentencia a que se hizo mención. Así también lo habíamos declarado en nuestra sentencia de 26/10/2005 (RJ 2005, 7546), a cuyo tenor «hay que entender que sigue vigente la doctrina jurisprudencial que establece que no cabe aislar una sola prueba para pretender desmontar los hechos probados que tienen la condición de firmes, pues los documentos públicos no tienen eficacia probatoria plena, en cuanto a su veracidad intrínseca, para relevar a los Tribunales de su apreciación en relación con el conjunto de las pruebas, y que no impiden la concurrencia y eficacia de otros elementos demostrativos, tanto para acreditar la realidad de unos hechos, como su inexistencia, ya que no están dotados de prevalencia sobre las demás pruebas (por todas, SSTS de 17-4-1999 [RJ 1999, 2585] y 18-10-2004 [RJ 2004, 6077]). Esta misma línea interpretativa ha sido ya seguida por esta Sala en su sentencia de 11 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 6898)»». 2.2.2.2. Valoración libre: la sana crítica La precedente regla de valoración legal o tasada determina que los documentos públicos «harán prueba plena» del hecho, acto o estado de cosas que documenten, la fecha de su producción y la identidad de los fedatarios así como de los posibles intervinientes, por lo que debe en487

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tenderse que únicamente rige respecto a estos extremos. Sin embargo, al regular la fuerza probatoria de los documentos públicos el art. 319 LEC, nada indica sobre la valoración de aquellos otros aspectos que pudieran asimismo constar documentados, junto con los que acabamos de indicar, en el documento público (español o extranjero). El silencio de la ley en este punto nos lleva a considerar que es inaplicable la regla de valoración del art. 319 LEC a las demás cuestiones que no consten expresamente contempladas en la citada norma, por más que formen parte del documento público. Por este motivo, en lugar de hacer prueba plena, su valoración será libre por el órgano judicial, siendo de aplicación en este caso la «sana crítica» del juzgador26. En consecuencia, puede suceder que para determinar el valor probatorio de un mismo documento público, el órgano judicial deba acudir a los dos posibles criterios de valoración de la prueba que prevé nuestro sistema procesal: legal o tasado, y libre. En conclusión, el órgano judicial estará únicamente vinculado en la valoración de los extremos del documento público expresamente indicados en el art. 319 LEC, pues en todo caso «harán prueba plena», siendo el resto de su contenido de libre valoración. Esta afirmación cuenta con el aval de una consolidada doctrina jurisprudencial, de la que destacamos la STS de 31 de mayo de 2006, f.j. 3º (RJ 2006/3176), que pone de manifiesto que: «[…] por lo que su contenido puede ser desvirtuado mediante prueba en contrario (…) sin que este documento público tenga prevalencia sobre los demás medios de prueba, pues sólo vinculará al juez respecto de la fecha y de su otorgamiento». En consecuencia, y en coherencia con la citada STS de 23 de diciembre de 1999, f.j. 2º (RJ 1999\9361), podemos afirmar que exceden de la valoración tasada del art. 319.1 LEC aquellas cuestiones que aún constar en un documento público, dejen 26. Sobre la libre valoración de la prueba, GARBERÍ LLOBREGAT, J., op. cit., nota 21, p. 404, concreta que, a diferencia de lo que sucede con el sistema de prueba legal o tasado –en el que es «el legislador quien ordena al Juez cómo ha de valorar un determinado resultado probatorio»–, se otorga «cierta libertad» al juez para realizar una valoración razonada de los resultados de la prueba practicada, «siempre con arreglo a criterios de la razón, la lógica o la experiencia». 488



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de coincidir con alguno de los extremos expresamente indicados en esta norma –así, por ejemplo, el medio de pago–, siendo para su valoración aplicables las reglas de la sana crítica (esto es, la libre valoración motivada por el juez)27.

2.3. Especial atención a la regla del art. 323.3 LEC Al margen de las normas que rigen para determinar el valor probatorio tanto de los documentos públicos españoles como de los extranjeros, el párrafo tercero del art. 323 LEC prevé, sólo para los segundos, una norma de valoración legal específica para las declaraciones de voluntad que éstos pudieran contener. Así, cuando un documento público extranjero incorpore una declaración de voluntad, el órgano judicial deberá estar al mandato del art. 323.3 LEC para determinar su valor probatorio, y a la genérica regulación del art. 319 LEC (con los matices antes indicados) para el resto de su contenido. En concreto, el punto tercero del art. 323 LEC establece una norma de valoración tasada a partir de la cual el órgano judicial debe tener por probada la existencia de las declaraciones de voluntad que consten en un documento público y, por este motivo, el juez las tendrá por realizadas, aunque sin alcanzar la prueba de su eficacia. Siendo esto así, parece que en principio esta regla de valoración de la prueba no sea tan específica como pareciere, pues en nada se distingue respecto de la norma de valoración tasada del art. 319 LEC. Sin embargo, ello no es así por cuanto en esta ocasión es el mismo precepto legal el que, a diferencia del anterior, se encarga de concretar su eficacia probatoria, esto es, la certeza de su contenido, al establecer que ésta será la que venga determinada por «las normas españolas y extranjeras aplicables

27. E  n este sentido, cfr. ABEL LLUCH, X., «Valoración de la prueba de documento público», en La prueba documental…, op. cit., nota 4, pp. 531 a 544. 489

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en materia de capacidad, objeto y forma de los negocios jurídicos»28 o, en otros términos, «su propio Derecho rector»29-30. Por lo tanto, se produce una remisión de la regla procesal a una norma sustantiva (española o extranjera, dependiendo de la norma de conflicto que resulte de aplicación respecto de la capacidad, el objeto y la forma de los negocios jurídicos) en este punto31, que es la que en última instancia deberá ser tomada en consideración al objeto de determinar la eficacia probatoria de la declaración de voluntad que conste en un documento público extranjero.

28. V  id. PICÓ I JUNOY, J., «Comentario al artículo 323 de la LEC…», op. cit., nota 18, pp. 1863 y 1864, y GÓMEZ COLOMER, J.L., Derecho Jurisdiccional II. Proceso Civil, Juan Montero Aroca (coord.), Valencia, 19ª ed., Tirant lo Blanch, 2011, pp. 298 y 299. Este último autor destaca que se trata de una «regla probatoria legal» por cuanto se tiene por probada la existencia de la declaración de voluntad contenida en el documento extranjero, mas no su contenido «porque su eficacia será la que determinen las normas españolas y extranjeras aplicables en materia de capacidad, objeto y forma de los negocios jurídicos». 29. J IMÉNEZ BLANCO, P., op. cit., nota 5, p. 400. Para esta autora (ob. cit., p. 393), la regla tercera del art. 323 LEC se trata de un criterio que «determinaría por sí mismo una norma de valoración legal enunciada por la ley española en cuanto a lex fori». 30. Sobre esta cuestión, FORNER DELAYGUA, J., op. cit., nota 7, p. 203, matiza que «la eficacia a que se refiere el art. 323.3 LEC no es la procesal que tienen como documento público en el proceso –que es dar prueba plena de la declaración de voluntad o la que determine la ley aplicable–, sino la eficacia substantiva como acto jurídico». 31. Según el art. 12.1 Cc «la calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española». Sobre esta base, ESPLUGUES MOTA, C., «Aspectos de Derecho Internacional Privado de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000», Revista de Derecho Universitat de València (Estudi General), 2002, noviembre, , (recuperado el 17/01/2013), observa que «se exige reunir todas las condiciones referentes a la validez del acto (…). En definitiva, ello significa que, junto al respeto de los requisitos de forma exigidos por la ley del lugar de otorgamiento –art. 323.1º– y de los requisitos para acreditar su autenticidad en España –art. 323.2º– deberá tomarse en consideración la ley dispuesta por el art. 9.1 Cc en relación con la capacidad, la ley convocada por la correspondiente norma de conflicto española, en relación con el objeto del documento y, por último, respecto a la forma, lo dispuesto en el art. 11 Cc y demás disposiciones sobre forma que pueda incorporar el ordenamiento jurídico español». A ello deberá añadirse las normas de conflicto contenidas en las fuentes convencionales e institucionales, con el fin de determinar la ley aplicable a la capacidad, forma y objeto de los negocios jurídicos. 490



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3. La impugnación del valor probatorio de los documentos públicos extranjeros en el proceso civil español A diferencia de lo que sucede con relación a la fuerza probatoria de los documentos públicos extranjeros, nuestra norma procesal no contempla, de forma expresa, su posible impugnación. Tampoco ha concretado esta cuestión la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal que si bien ha mantenido la posible impugnación de la fuerza probatoria de los documentos públicos, nada ha especificado respecto de la de los documentos públicos extranjeros. En este sentido, por todas, destacamos la STS de 14 de diciembre de 2005, f.j. 2º (RJ 2005\10168), en atención a la cual: «[…] esta Sala tiene reiterado que la documental pública no es preferente o privilegiada respecto de otras pruebas. Y en esta línea la reciente Sentencia de 30 de septiembre pasado dice que «el artículo 1218 del Código Civil (LEG 1889, 27) ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que la escritura pública hace prueba de la prueba y del hecho de su otorgamiento, pero no de su contenido, cuya veracidad intrínseca puede ser desvirtuada por prueba en contrario (…) y añade que «la fuerza probatoria del artículo 1218 no impide combatirla y declarar la falta de correspondencia entre las declaraciones que el documento pueda contener y la realidad por convicción adquirida de otros elementos probatorios»». A pesar de ello, entendemos que en la medida que los documentos públicos extranjeros tienen fuerza probatoria en el proceso civil español –de hecho, igual que el resto de documentos públicos relacionados en el art. 317 LEC, siendo por ello merecedores de su misma consideración, a efectos procesales–, éstos deberían asimismo poder ser objeto de impugnación en aplicación del art. 320 LEC, relativo a «la impugnación del valor probatorio del documento público»32. En consecuencia, cualquier documento que tenga la consideración de público en el proceso civil es-

32. Para un estudio más detallado de esta cuestión, vid. ABEL LLUCH, X., «Estudio doctrinal…» op. cit., nota 4, pp. 176 a 199. 491

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pañol –por lo tanto, también los documentos públicos extranjeros– debería poder ser contradicho a través de la vía indicada33. Sin embargo, el tratamiento de esta cuestión varía en función de si el documento público aportado al proceso –con independencia de su naturaleza española o extranjera– es o no el original. Así, cuando el documento no es el original, el art. 320 LEC prescribe el cotejo, por parte del secretario judicial, con el documento original para determinar su autenticidad y, en consecuencia, la consideración, en tanto que prueba plena, de dicho documento. En cambio, la solución es otra cuando el documento público objeto de impugnación es el original, pues en este caso carece de todo sentido la discusión de su autenticidad por quien se considere perjudicado cuando su valor de «prueba plena» va a producirse de manera automática34, no siendo por este motivo de aplicación la norma citada. Sin embargo, lo que sí puede suceder es que alguno de los intervinientes en el proceso quiera denunciar la falta de certeza del documento original aportado o, en otras palabras, su falsedad35. En este caso, al ser la falsificación de documentos un delito tipificado en los arts. 390 a 392 CP, esta

33. E  n apoyo a esta solución, JIMÉNEZ BLANCO, P., op. cit., nota 5, p. 395, destaca que en la medida que «los requisitos de autenticidad exigidos en España» permiten que una copia simple haga plena prueba en juicio, no sería justificable la discriminación entre documentos españoles y extranjeros en cuanto a su impugnación por su «inexactitud». 34. De acuerdo con GIMENO SENDRA, V., op. cit., nota 7, p. 1-516, los documentos públicos originales «son aquellos redactados directamente por el funcionario que los intervino y que, por tal razón, se conservan en sus respectivos, archivos, protocolos u oficinas, pudiéndose extraer copia de los mismos cuando los interesados así lo precisen», siendo su fiabilidad máxima por cuanto «resultan ajenos a cualquier posible manipulación, de modo que únicamente son susceptibles de ser atacados por motivos de estricta falsedad». Y, según GARBERÍ LLOBREGAT, J., op. cit., nota 21, p. 428, «si se dispone del original del documento público, el otorgamiento al mismo del valor probatorio privilegiado que consagra el art. 319.1 LEC es automático». 35. C  fr. GARBERÍ LLOBREGAT, J., op. cit., nota 21, p. 478. A este respecto, JIMÉNEZ BLANCO, P., op. cit., nota 5, p. 395, explicita que esta «impugnación está destinada a destruir la presunción de veracidad inherente a los documentos públicos, esto es, a demostrar la falta de concordancia entre los hechos que realmente se produjeron y los que aparecen recogidos en el documento»; y ABEL LLUCH, X., «Estudio doctrinal…», op. cit., nota 4, p. 148, concreta que «el documento público goza de una presunción de autenticidad, de modo que la parte impugnante debe promover la acción penal para acreditar su falsedad». 492



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cuestión deberá ser resuelta por los tribunales del orden jurisdiccional penal a través del proceso que corresponda36-37. En particular, cuando se plantee la falsedad de un documento público original aportado en el curso de un proceso civil, deberá procederse de conformidad con el art. 40 LEC, regulador de la prejudicialidad penal en el proceso civil. Concretamente, ante la posible existencia de un delito de falsedad documental de alguno de los documentos que se hubieren aportado, el punto cuarto de esta norma otorga al tribunal la facultad de suspender el proceso civil, «tan pronto como se acredite que se sigue causa criminal sobre aquel delito», cuando considerase que dicho documento pudiera ser decisivo para resolver el fondo del asunto. No obstante, tal suspensión dejará de proceder si la parte a la que pudiere favorecer el documento aportado renunciase a él, lo que, sin afectar a la causa penal en curso, significará la separación de dicho documento de los autos por el secretario judicial (art. 40.5 LEC). Esta realidad que acabamos de comentar encuentra claro reflejo en la SAP de Málaga (Sec.4ª) de 2 de junio de 2011, f.j. 4º (AC 2011\1434), con expresa mención al documento público redactado por notario. Así, esta resolución judicial destaca que «el ordenamiento jurídico le atribuye una serie de efectos, que se pueden sintetizar en dos, la autenticidad (fe pública) y la presunción de validez del negocio formalizado en la escritura pública (presunción de validez y legalidad), con carácter de presunción iuris tantum», lo que significa que admite prueba en contrario sobre estos extremos para acreditar su falsedad38. Por lo tanto, la intervención de un fedatario público garantiza la autenticidad del documento y permite pre-

36. Sobre esta cuestión, GIMENO SENDRA, V.: op. cit., nota 7, p. 1-526, ha explicitado que «no se trata de denunciar una manipulación basada en la falta de correspondencia de la copia con el original, sino de impugnar el original mismo por considerarlo falso». 37. U  n análisis más exhaustivo sobre la impugnación por falsedad documental lo realiza ABEL LLUCH, X., «Estudio doctrinal…», op. cit., nota 4, pp. 193 a 199. 38. Siguiendo a JIMÉNEZ BLANCO, P., op. cit., nota 5, p. 390, «lo determinante a estos efectos es únicamente la constatación de que el documento extranjero aparezca revestido de la presunción de veracidad, de modo que haga prueba de los hechos documentados hasta que la contraparte no demuestre su falsedad». 493

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sumir –que no concluir– la certeza de su contenido. Por este motivo, y aun ser auténtico, las partes podrán impugnar la veracidad de cualquiera de los extremos que consten en él comprendidos.

4. Conclusiones PRIMERA. El efecto probatorio de los documentos públicos no judiciales –así como los judiciales– y extranjeros es todavía una cuestión huérfana de regulación en el actual marco normativo de la Unión Europea, a diferencia de lo que ha sucedido con otras materias, tales como la relativa a la ejecución o el traslado de documentos entre Estados Miembros. Por este motivo, en virtud del principio de territorialidad que se infiere del art. 3 LEC, la única opción que por el momento tiene el juez español ante la aportación de un documento público extranjero es aplicar la norma que regula el proceso civil español, esto es, la LEC. En nuestra opinión, esta solución del legislador español ofrece una respuesta satisfactoria a la problemática planteada. A pesar de ello, y para allanar el camino de la armonización, entendemos que en primer lugar debería articularse una regulación propia en el ordenamiento jurídico español sobre esta cuestión, tal y como ha sucedido en otros países, como es el caso de Italia, que ha previsto una normativa específica referente a los procesos civiles con elementos de extranjería. Una excelente oportunidad para acometer esta regulación sería en la prometida Ley sobre cooperación jurídica internacional en material civil, cuyo proyecto de Ley tenía que haberse presentado en el plazo de seis meses desde la fecha de entrada en vigor de la LEC, tal y como establece la Disposición Final 20ª de la LEC que, a fecha de hoy, todavía no se ha llevado a cabo. SEGUNDA. El articulado de la LEC es claro a la hora de determinar la fuerza probatoria de los documentos públicos extranjeros que se aporten en un proceso desarrollado en España, pues la equipara a la de los documentos públicos españoles, siendo de aplicación el art. 319.1 LEC, que debe complementarse con el punto tercero del art. 323 LEC. Sin embargo, más problemática se plantea la cuestión relativa a su impugnación, 494



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al no establecer previsión legal específica a este respecto. A pesar de ello, en la medida que el legislador español ha optado por incluir en el elenco de documentos públicos que pueden aportarse al proceso también a los documentos extranjeros, que reúnan las condiciones del art. 323 LEC, entendemos que en esta ocasión la solución debe ser la misma que, con carácter general, se dispone para la impugnación de los documentos públicos españoles. TERCERA. Pese a la voluntad de las instituciones europeas para propiciar un espacio de libre circulación entre los ciudadanos de la Unión, no parece que esta cuestión vaya a materializarse, a corto o medio plazo, en el ámbito de la valoración de los documentos públicos por expresa exclusión de la «Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se facilita la libertad de circulación de los ciudadanos y de las empresas, simplificando la aceptación de determinados documentos públicos en la Unión Europea, y por el que se modifica el Reglamento (UE) nº 1024/2012». En concreto, en su art. 15, esta propuesta pone a disposición tanto de los ciudadanos como de las sociedades de la Unión unos «impresos estándar multilingües» para que puedan utilizarlos de forma paralela y como alternativa a los documentos públicos nacionales, a los que reconoce el mismo «valor probatorio formal» que el de los «documentos públicos equivalentes extendidos por las autoridades del Estado miembro expedidor». Sin embargo, lejos de aprovechar esta nueva oportunidad para armonizar la concreción de su valor probatorio, esta propuesta de reglamento opta precisamente por todo lo contrario al negar a estos impresos la producción de «efectos legales en cuanto al reconocimiento de su contenido cuando se presenten en un Estado miembro distinto del expedidor». A pesar de ello se está introduciendo tímidamente el valor probatorio de los documentos públicos en el Reglamento europeo de sucesiones, estudiado en otra contribución de esta misma obra.

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