EL DERECHO LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (PERÚ) [Primera edición: agosto 2019] 978-612-311-648-4

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LUIS VALDERRAMA VALDERRAMA

EL DERECHO LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

EL DERECHO LABORAL EN LA J U R I S P R U D E N C I A DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

LUIS VALDERRAMA VALDERRAMA

EL DERECHO LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

ACETA JU R ID ICA

Av Angamos Oeste N° 526, Urb. Miradores Miradores, Lima - Perú/ * (0 1 ) 710-8900 www.gacetajuridicaxom.pe

EL DERECHO LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL © Luis Valderraraa Valderrama © Gaceta Jurídica S.A. Primera edición: agosto 2019 1640 ejemplares Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú 2019-10008 ISBN: 978-612-311-648-4 Registro de proyecto editorial 31501221900775 Prohibida su reproducción total o parcial D.Leg. N° 822 Diagramación de carátula: Martha Hidalgo Rivera Diagramación de interiores: Nora Villaverde Soldevilla

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Av. A ngamos Oeste N° 526, U rb. M iraflores M iraflores, Lima - Perú Central T elefónica: (01)710-8900 E-mail: [email protected] www.gacetaconstitucional.com.pe Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.l.R.L San Alberto N° 201, Surquillo Lima - Perú Agosto 2019 Publicado: setiembre 2019

Presentación Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (TC), Supremo In­ térprete de nuestra Constitución, han tenido un gran impacto en las rela­ ciones laborales peruanas, tanto individuales como colectivas, al punto de modificar su marco legal sin encontrarse facultado para ello. En efecto, si bien el TC está habilitado para efectuar un control de constitucionalidad de manera difusa o concentrada, no le es permiti­ do cambiar el marco legal en materia laboral pues carece de facultades legislativas. Sin embargo, lo ha venido haciendo en todo ámbito. En efecto, el TC no solamente ha generado mayor rigidez en lo que a la estabilidad laboral de salida se refiere (protección contra el despido arbitrario) a través de sen­ dos pronunciamientos emitidos a inicios de la década del 2000, sino que también ha fijado reglas para determinar la validez de la contratación a pla­ zo fijo, a tal punto que la descripción de la causa habilitante en el contra­ to sea lo más relevante. En lo que a contratación laboral se refiere, el TC ha delimitado el ám­ bito de aplicación de los contratos temporales, señalando, de manera mu­ chas veces cuestionable, aquellos casos en los que los mismos debían ser considerados de duración indeterminada en razón a que encubrían relacio­ nes permanentes. Pero también se ha ocupado de la contratación indirecta (intermedia­ ción laboral, tercerización) para establecer en qué casos dichas figuras su­ ponen un fraude, imputando la existencia de una relación laboral directa entre su personal y la empresa principal. El TC ha abordado los principios del Derecho del Trabajo, en particu­ lar el principio de irrenunciabilidad de derechos al analizar, en más de un pronunciamiento, la viabilidad de la rebaja salarial en aplicación de la Ley

N° 9463. El principio de primacía de la realidad también ha sido objeto de reflexión por el Tribunal, al declarar la laboralidad de relaciones inde­ pendientes a partir de la aplicación de indicios, como la exclusividad, con­ tinuidad, la incorporación en el organigrama de la empresa, la sujeción a una jornada de trabajo, entre otros. Las modalidades formativas laborales han estado también presentes en las resoluciones del Tribunal, pues el Co­ legiado las ha calificado como relaciones laborales al verificar el exceso en la jornada formativa, la realización de labores similares a las de un traba­ jador, entre otros supuestos. Adicionalmente, el TC ha limitado las facultades del empleador, al exi­ girle autorización judicial para acceder al correo electrónico proporciona­ do a su personal como herramienta de trabajo, o restringir su facultad de fijar jornadas atípicas o acumulativas de trabajo. Asimismo, el Tribunal ha desarrollado el test de igualdad, a partir de una serie de pasos tendientes a determinar si una medida vulnera dicho principio-derecho. El test ha sido aplicado no solamente ante casos concre­ tos en el seno de una relación laboral sino también para analizar la constitucionalidad de regímenes especiales laborales, como el agrario o el de Contratación Administrativa de Servicios (CAS). En cuanto a la extinción de la relación laboral, se ha pronunciado so­ bre las renuncias efectuadas por presión del empleador, el cese por jubi­ lación a los setenta años o más y de manera sostenida sobre el cese del personal de confianza. En este punto ha efectuado una diferencia entre el trabajador de confianza que ingresó directamente a dicho cargo y aquel que fue promovido al mismo, para disponer un distinto nivel de protec­ ción contra el despido. En materia colectiva, el TC se ha pronunciado sobre el contenido de la libertad sindical, el derecho de huelga y la negociación colectiva, tenien­ do especial impacto sus sentencias en materia de negociación colectiva con contenido económico en el sector público al colisionar con el principio cons­ titucional del equilibrio presupuestal. Estos y otros temas de gran relevancia son tratados en este libro por Luis Valderrama Valderrama, talentoso abogado, quien desarrolla con mu­ cho detalle los principales pronunciamientos del TC en materia laboral, no limitándose a glosar una determinada sentencia sino que también compar­ te información sobre la regulación nacional e internacional de cada tema tratado, esfuerzo que enriquece esta obra sin lugar a dudas. Doy fe de la gran dedicación de Luis por dar a conocer las principales instituciones del Derecho del Trabajo, no solamente como articulista o

a través de libros, pues esta no es su primera obra, sino también como coor­ dinador de la revista Soluciones Laborales y ahora como coordinador ge­ neral de Derecho Laboral de Gaceta Jurídica. Felicito a Luis por esta excelente obra e invito a la comunidad jurí­ dica a considerarlo un libro de cabecera para conocer con gran detalle el desarrollo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia laboral. Lima, 2 de agosto de 2019

. César Puntriano Rosas

Introducción Después de las consecuencias infaustas de la Segunda Guerra Mundial, surgió una honda preocupación por parte de varios Estados democráticos por desarrollar una justicia constitucional que no contemplara a la Consti­ tución como un mero texto declaracionista, es decir, como una colección de principios e ideales políticos de la comunidad, sino como un documen­ to normativo primordial y de aplicación directa. Bajo esta consideración, la Constitución adquiere la naturaleza de dispositivo supremo, cuya pree­ minencia solo puede conservarse mediante la creación de instrumentos efi­ caces para la defensa de las garantías reconocidas en él. Uno de los instrumentos más importantes para garantizar la plena apli­ cación de la Constitución es la existencia de órganos autónomos y especia­ lizados, cuyas sentencias tengan incidencia directa en la configuración del poder y en la protección de los derechos humanos. En nuestro país, esta función es realizada por el Tribunal Constitucional, órgano por excelencia que responde a esta preocupación de operatividad y protección de la Cons­ titución en calidad de máximo intérprete. El juez constitucional, a diferen­ cia del juez ordinario, está premunido de un mayor poder discrecional de­ bido a que actúa muchas veces como un órgano de control, delimitando las competencias y poniendo freno a los mandatos arbitrarios; en buena cuen­ ta, influye directamente en la configuración del poder de una sociedad den­ tro de los márgenes propios de un sistema democrático. Adicionalmente a esta función “política”, uno de los roles más impor­ tantes del Tribunal Constitucional es la defensa de los derechos fundamen­ tales de las personas consagrados en la Constitución. Si bien ella reconoce una serie de derechos de primer orden -como la vida, la libertad y la pro­ piedad-, cada vez adquieren más importancia los derechos sociales, eco­ nómicos y culturales, donde el derecho al trabajo ocupa un lugar central. Acorde con esta nueva dimensión de los derechos, el Tribunal Constitucional

ha dictado varios pronunciamientos que han cambiado la forma de enten­ der las relaciones laborales en nuestro país a partir de los principios de pri­ macía de la realidad, de irrenunciabilidad y de igualdad de oportunidades. Asimismo, ha privilegiado un enfoque proteccionista frente a la regulación legal mínima, dando cabida, por ejemplo, a la reposición como forma de protección ante despidos incausados y fraudulentos. En ese orden de ideas, la presente obra busca evaluar los nuevos crite­ rios que el Tribunal Constitucional desarrolla en materia laboral, a partir de un estudio de las principales instituciones. Es importante resaltar que no se trata de un texto dirigido únicamente a abogados o especialistas en Derecho Laboral o a personas que laboran en áreas de recursos humanos. Por el contrario, el texto apunta a los profesionales de diversas áreas gra­ cias a su abordaje didáctico de los problemas más acuciantes de la discipli­ na laboral, facilitando el entendimiento de los criterios existentes en la ju ­ risprudencia constitucional peruana.

ABREVIATURAS

AAT

Autoridad Administrativa de Trabajo

AIT

Autoridad Inspectiva de Trabajo

LCTS

TUO del Decreto Legislativo N° 650, Ley de Compen­ sación por Tiempo de Servicios

LIL

Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores (Ley de Intermediación Laboral)

LJT

TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Traba­ jo en Sobretiempo

LMFL

Ley de Modalidades Formativag Laborales

LPCL

TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productivi­ dad y Competitividad Laboral

LST

Ley que Regula los Servicios de Tercerización

MTPE

Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo

OIT

Organización Internacional del Trabajo

TC

Tribunal Constitucional

Capítulo I PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

»

Subcapítulo I PRINCIPIO PROTECTOR O TUITIVO I.

BASE NORMATIVA Constitución Política del Perú (30/12/1993): artículos 1 y 26.

II. GENERALIDADES 1.

Noción de principio

El jurista brasileño Miguel Reale define a los principios generales del Derecho como enunciaciones normativas de valor genérico que condicionan y orientan la comprensión del ordenamiento jurídico, tanto para su aplica­ ción e integración como para la elaboración de nuevas normas. El mismo autor precisa que no todos los principios generales tienen la misma ampli­ tud, pues existen principios que solamente se aplican en un ámbito jurídi­ co determinado(1). En ese sentido, los principios generales del Derecho son preceptos rec­ tores que tienen una función fundamentadora, interpretativa y supletoria del ordenamiento jurídico de una sociedad. Con relación a su función funda­ mentadora, los principios actúan como enunciados de contenido ético que impregna al Derecho vigente de dicha impronta hasta sus últimas ramifi­ caciones jurídicas. Además, los principios sirven de criterios orientadores del contenido de los enunciados normativos, condicionando la comprensión del ordenamiento jurídico. Por la función supletoria, los principios actúan

(1)

REALE, Miguel. Introducción al Derecho. 10a edición, Pirámide, Madrid, 1993, p. 148.

frente a la evidente deficiencia del sistema legal, el cual no es capaz de cu­ brir todo el campo de la experiencia humana. De modo más concreto, Humberto Podetti(2), asumiendo la sistemati­ zación desarrollada por De Castro, considera que se le puede atribuir a los principios del Derecho del Trabajo una triple función: ■

Informadora: En la medida que se infunda en las leyes laborales to­ das las virtualidades ínsitas en cada principio, otorgándole una efica­ cia operativa en la materia y con los alcances regulados por aquellas. En ese sentido, es al legislador a quien le compete la aplicación del res­ pectivo principio y también al funcionario u órgano administrativo en el dictado de actos administrativos laborales.

■

Normativa: Los principios actúan como fuente supletoria en caso de ausencia de la ley, función que se encarrila cuando así lo prevé expre­ samente el respectivo ordenamiento jurídico nacional, sin que la au­ sencia de tal remisión impida aplicarlos para que puedan integrar el Derecho.

■

Interpretativa: Mediante los principios, cuando debe efectuarse la ope­ ración lógico-valorativa del alcance de las normas aplicables — en que consiste la interpretación— , las situaciones no previstas y la virtuali­ dad de las previstas se resolverán aplicando el respectivo principio. Definición de principio "Denomínase como tales a aquellas reglas rectoras que informan la elaboración de las norm as de carácter laboral, amén de servir de fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante la interpretación, aplicación o integración normativas".

STC Exp. N° 008-2005-PI/TC (12/08/2005)

2.

El principio protector

A diferencia del Derecho común, que se centra en mantener la paridad jurídica entre los contratantes, el Derecho del Trabajo orienta su preocupa­ ción en amparar a la parte más débil de la relación para alcanzar una igual­ dad real entre las partes.

(2) PODETTI, Humberto. “Los principios del Derecho del Trabajo” . En: DE BUEN, Néstor y MORGADO, Emilio (coords.), Instituciones de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, Ciudad de México, 1997, pp. 143-144.

En ese sentido, dicho principio, también conocido como tuitivo, consis­ te en una tutela preferencial a favor del trabajador, con el objeto de armo­ nizar las desigualdades existentes en el plano de los hechos (sociales, cul­ turales y económicos) entre los trabajadores y los empleadores. 3.

Fundamento

El fundamento de este principio se encuentra en la asimetría de la re­ lación laboral. Esta desigualdad de posiciones se manifiesta, conforme lo manifiesta Alvaro García®, antes de iniciada la relación laboral, durante su ejecución e, incluso, luego de extinguido el contrato de trabajo. ■

Antes de iniciada la relación laboral, pues, a menos que el trabaja­ dor a contratar sea una persona de reconocida, probada y destaca­ da trayectoria en el mercado, el común de las personas no tiene ma­ yor poder de negociación respecto de las cláusulas del contrato de trabajo. En su gran mayoría, el contrato de trabajo es básicamen­ te uno de adhesión, por lo tanto, está acondicionado a los intereses del empleador.

*

Durante la relación laboral sobra señalar que la desigualdad se hace os­ tensible por la existencia misma de la subordinación jurídica con que se desarrollan las labores en aplicación del artículo 9 de la LPCL (aproba­ do por Decreto Supremo N° 003-97-TR). Es el empleador quien dicta las disposiciones referidas a la prestación de servicios del trabajador, quien puede regular la conducta o el comportamiento de todo su per­ sonal, incluso sancionarlo. Y este poder de fiscalización no opera a la inversa, como es natural.

■

Luego de extinguido el contrato de trabajo, y ya en el plano patológi­ co de un proceso judicial, naturalmente que al trabajador le resultará más difícil la consecución de las pruebas que sustenten su reclamo o su pretensión ya que, generalmente, estas obran siempre en poder del empleador o al interior del centro de trabajo. Por ello, las reglas procesal-laborales establecen distribuciones especiales de la carga de la prueba, a favor del trabajador.3

(3) GARCÍA MANRIQUE, Alvaro. ¿Cómo se están aplicando los principios laborales en el Perú? Un enfoque teórico-jurisprudencial. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 9.

Asimetría en la relación laboral "La relación laboral se caracteriza en sí misma por la desigualdad, lo que hace que el empleador devenga en la parte ‘fuerte’ e 'imponente' y el trabajador en la parte 'débil' e ‘im potente’”.

STC Exp. N° 008-2005-PI/TC (12/08/2005)

Niveles de la asimetría “Mario Pasco Cosmópolis [El principio protector en el proceso labo­ ral. En: Revista de ¡ure N2 1. Editada por los alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, 1999, p. 77] reconoce dicha situación asimétrica, entre otros, en los campos jurídico y económico”.

STC Exp. N° 008-2005-PI/TC (12/08/2005)

4.

Formas de aplicación

De acuerdo a lo acotado por Américo Plá Rodríguez(4), este prin­ cipio posee tres formas de aplicación, las cuales se expresan en las si­ guientes reglas: ■

Regla in dubiopro operario: Consiste en que en caso de indeterminación normativa, originada de la interpretación de una norma legal o convencional, el juez o el intérprete debe elegir el sentido que resulta más favorable al trabajador.

*

Regla de la norma más favorable: Esta regla se inserta como una excepción del principio de jerarquía normativa, por medio del cual se debe aplicar de manera preferencial la norma que sea más favorable al trabajador.

■

Regla de la condición más beneficiosa: En orden a esta regla, se considera como derecho adquirido a las concretas situaciones jurídi­ cas configuradas en el tiempo a través de la duración de la relación de trabajo, obteniendo dicho beneficio el carácter de permanente. Por ende, la aplicación de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones más favorables en que pudiera hallarse un trabajador.

(4) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. 3a edición. Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 84.

Finalidad del principio protector "Para hacer frente a ello [es decir, a la asim etría subsistente en la re­ lación laboral] se afirman los principios protectores o de igualación compensatoria, por el cual, reconociéndose la existencia asimétrica de la relación laboral, se promueve por la vía constitucional y legal la búsqueda de un equilibrio entre los sujetos de la misma”.

STC Exp. N° 008-2005-PI/TC (12/08/2005)

III. REGLA INDUBIO PRO OPERARIO 1.

Noción

Como apunta Javier Neves(5), en materia de interpretación existe un debate en torno a si existe un único o varios sentidos correctos en un pro­ ducto normativo o no normativo. Las principales tesis son las siguientes: ■

Tesis cognitiva: Defiende la idea de que solo existe un significado co­ rrecto para interpretar los productos normativos o no normativos, por lo que la tarea del intérprete consistiría en una indagación del signifi­ cado (voluntad del legislador) que a primera vista resulta brumoso.

■

Tesis escéptica: Refiere que los productos normativos o no normativos admiten tanto sentidos correctos como métodos válidos de análisis se empleen para determinarlos. Por ende, la labor del intérprete consisti­ ría en atribuir un significado conforme al criterio que estime más con­ veniente conforme a los valores del sistema.

Si nos inclinamos por la segunda tesis, resulta patente que mucho va a depender del intérprete qué sentido corresponde atribuir a un producto normativo (legislación, jurisprudencia, etc.) o no normativo (contrato). Para ello, existe una serie de métodos válidos, respaldados por la doctrina, como el sistemático, el lógico, el finalista, el histórico, el sociológico, entre otros. Dependiendo del tipo de método al que se acoge el intérprete, se determi­ na el resultado de la interpretación, por lo que los resultados son diversos. En el caso del Derecho del Trabajo, aunado a la multiplicidad de mé­ todos de interpretación, se ha formulado una regla hermenéutica especial, conocida como in dubio pro operario. Esta regla es una manifestación del principio de favorabilidad en el ámbito laboral y busca resolver los casos

(5) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2009, p. 148.

de duda razonable -sea en la determinación del significado de una norma o en la naturaleza de los hechos frente a medios de prueba contrarios-, op­ tando por la interpretación que favorezca a la parte trabajadora. Regla in dubio pro operario "Hace referencia a la traslación de la vieja regla del derecho romano indubio pro reo. Nuestra Constitución exige la interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, vale decir que se acredite que a pesar de los aportes de las fuentes de interpretación, la norma deviene indubitablemente en un contenido incierto e indeterminado".

STC Exp. N° 008-2005-P1/TC [12/08/2005)

Relación con el principio de favorabilidad "Si conforme lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, el principio de favorabilidad en m ateria laboral, ‘hace referencia a! deber de los operadores jurídicos de aplicar, en caso de duda, la fuente formal de derecho vigente más favorable al trabajador, o la interpretación de esas fuentes que les sea más favorable (in dubio pro operario)' [STC Ns 00016-2008-P1-TC, fundamento jurídico 11), y conforme se sostiene en doctrina laboral autorizada, el principio pro operario ‘se expresa diciendo que la norma jurídica aplicable a las relaciones de trabajo y de Seguridad Social, en caso de duda en cuanto a su sentido y alcance, debe ser interpretada de la forma que resulte más beneficiosa para el trabajador o beneficiario' [Alonso Olea, Manuel y otra. Derecho del trabajo. 19a edición, Civitas, 2001, p. 971], es absolutamente claro que la condición más favorable para el trabajador está representada por la aplicación del artículo 4 del Decreto Supremo NB003-97-TR y con ello la presunción de existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”.

STC Exp. N2 00012-2013-PA/TC (04/10/2013), voto singular del magistrado Eto Cruz

2.

Fundamento

La regulación laboral tiene como base el reconocimiento de una posi­ ción de debilidad estructural en la configuración de las relaciones entre tra­ bajador y empleador. Debido a que las partes tienen intereses antagónicos, muchas veces la parte que está colocada en una mejor posición tanto a ni­ vel económico como técnico -e n este caso, la parte empleadora- tiende a imponer las pautas que ordenarán la prestación del servicio. Al ser el tra­ bajador la parte contratante más débil, la normativa ha previsto brindarle

una protección especial [favor debilis), por el cual el intérprete debe recu­ rrir a la solución jurídica que favorezca mejor al trabajador. Alcance "El principio indubio pro operario será aplicable cuando exista un problema de asignación de significado de los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace de un conflicto de interpretación, mas no de integración normativa. La noción de 'norma' abarca a la misma Cons­ titución, los tratados, leyes, los reglamentos, los convenios colectivos de trabajo, los contratos de trabajo, etc.”.

STC Exp. N° 008-2005-PI/TC (12/08/2005)

3.

Requisitos

Si bien a nivel legislativo no se exige el cumplimiento de requisitos pre­ vios, la doctrina ha destacado el carácter de insuperabilidad que debe te­ ner la duda interpretativa al aplicar los métodos de interpretación estándar. Requisitos “Pasco Cosmópolis precisa que la aplicación de este principio debe ajustarse a los siguientes dos requisitos: - Existencia de una duda insalvable o inexpugnable. - Respeto a la ratio juris de la norma objeto de interpretación (para tal efecto, el aplicador del derecho deberá asignable un sentido concordante y compatible con la razón de esta)”.

STC Exp. N° 008-2005-PI/TC (12/08/2005)

Duda insalvable "La noción de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no puede ser resuelta por medio de la técnica hermenéutica”.

STC Exp. N° 008-2005-PI/TC (12/08/2005)

Con relación a si la duda insalvable comprende solo a la interpretación de las normas o si también rige en la apreciación de la prueba, Humberto Podetti(6) señala que es más congruente con el principio protecterio entender

(6) PODETTI, Humberto. Ob. cit., p.149.

este principio bajo un criterio amplio. No obstante, precisa que no corres­ ponde su aplicación en caso de deficiencia probatoria del trabajador en el onus probando a su cargo, sino cuando coexisten pruebas aportadas por ambas partes y, acabando su examen cuidadoso, quede colocado el juez en incertidumbre sobre la realidad de los hechos.

Consideraciones "El Tribunal Constitucional considera que la aplicación del referido principio está sujeta a las cuatro consideraciones siguientes: - Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proceso de interpretación, ofrece varios sentidos. - Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la uti­ lización de cualquier (otro método). - Obligación de adoptar como sentido normativo a aquel que ofrece mayores beneficios al trabajador. - Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se refiere a suplir la voluntad de este, sino a adjudicarle el sentido más favorable al trabajador”.

STC Exp. N° 008-2005-PI/TC (12/08/2005)

IV. REGLA DE LA NORMA MÁS FAVORABLE 1.

Noción

La regla de la norma más favorable representa una excepción del prin­ cipio de jerarquía normativa, pues consiste en la aplicación preferencial de la norma que resulta más beneficiosa para el trabajador al momen­ to de resolver una concreta situación de conflicto. Detrás de la aparente sencillez de esta fórmula la regla encubre un entramado de principios, conceptos, condicionamientos y requisitos, volviendo más compleja su determinación. Lo que sí resulta claro es que esta regla no funciona como un criterio hermenéutico (determinación del significado de una norma ambigua), sino como un parámetro aplicativo (clarificación de la norma que debe regular el caso). Partiendo de ello, existen determinados presupuestos para que pro­ ceda la aplicación de esta regla:

■

M ultiregulación: concurrencia de varias norm as reguladoras vigentes.

■

Pluralidad significativa: existencia de contenidos normativos diver­ sos (por lo que no alcanza a supuestos de normas complementarias o suplementarias).

Conforme a lo señalado por De Diego(7), esta pauta parte de la hipóte­ sis de que si en una situación particular concurren dos o más normas, para dilucidar la cuestión pueden optarse por dos soluciones: ft

■

Mezclar los ingredientes más favorables de cada una, con lo cual con­ formaríamos una suerte de tercera norma como si se tratara de un rompecabezas.

■

Elegir la que en su conjunto constituya la norma más ventajosa para el trabajador (método del conglobamiento o la inescindibilidad absoluta).

Si bien nuestra normativa constitucional no se acoge expresamen­ te a ninguna de estas soluciones, la doctrina da preferencia a esta últi­ ma alternativa. Ahora bien, esta preferencia por parámetros de legitimidad y justicia social, en detrimento de los criterios tradicionales de aplicación, debe ser entendida de forma excepcional, toda vez que no se puede infringir nor­ mas imperativas superiores. A esto hay que añadir que no existe un méto­ do universal para resolver el problema de qué norma resulta más favorable a cada caso concreto, por lo que cada país ha desarrollado una tradición doctrinal sobre el particular que debe ser puesta én consideración para dar solución a los problemas de aplicación de normas. 2. Sistema de fuentes Siguiendo a Javier Neves(8), el orden jerárquico de las normas en el Perú está estructurado bajo el siguiente orden de prelación: ■

Nivel constitucional: la Constitución y los tratados internacionales so­ bre derechos humanos.

■

Nivel primario: las normas con rango de ley y los tratados que no ver­ san sobre derechos humanos.

(7) DE DIEGO, Julián. Manual de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 5a edición. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2002, p. 112. (8) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “La norma más favorable: su determinación”. En: Derecho PUCP, Revista de la Facultad de Derecho de la PUCP, N° 57, 2004, p. 341.

■

Nivel secundario: los reglamentos, los decretos supremos y otras nor­ mas administrativas.

■

Nivel terciario: la convención colectiva, el reglamento interno de tra­ bajo y la costumbre.

Si bien, en aplicación del principio de jerarquía, correspondería dar pre­ valencia a la norma superior sobre la inferior, en el caso del Derecho del Tra­ bajo se presenta un supuesto de excepción. En efecto, el Derecho del Tra­ bajo trastoca la doctrina tradicional sobre la prevalencia jerárquica de las fuentes (jerarquía estática)(9)10, adoptando en su reemplazo la idea de que la prioridad en la aplicación corresponde a aquella norma que brinda mejores condiciones al trabajador sin importar su rango o nivel (jerarquía dinámica). Finalmente, debemos ser enfáticos en señalar que la regla más favora­ ble no altera el sistema jerárquico de normas, pues incide solo en la prelación de su aplicación. En efecto, lo único que busca es la determinación, al enfrentarse a un caso concreto, de la norma que genere más ventajas a la parte trabajadora, sin que esto signifique la derogación o una declaración de invalidez de la norma inaplicable. Constitución como fuente de fuentes de derecho "En cuanto a la consideración de que la Constitución es la 'fuente de las fuentes de derecho' y la que regula la producción normativa110) o disciplina los modos de producción de las fuentes, Francisco Balaguer Callejón apunta que esta es: (...) además, la fuente que incorpora las norm as fundacionales del ordenamiento mismo, a partir de las cuales se determ inará la legitimidad del resto de las normas del sistema jurídico1111. En igual sentido, se ha sostenido que: (...) la Constitución también incide en el sistema de fuentes en la medida en que regula el proceso de producción jurídica atribuyendo poderes normativos a distintos sujetos y asignando un valor espe­ cífico a las normas creadas por estos. Es decir, la Constitución es la

(9)

Dicha postura tradicional toma en consideración tres criterios: ■ Criterio de jerarquía: la norma de rango superior prevalece siempre sobre la inferior. » Criterio de especialidad: la norma especial prevalece sobre la general. ■ Criterio de temporalidad: la norma reciente prevalece sobre la más antigua. (10) BETEGÓN, Jerónimo; GASCÓN, Marina; DE PÁRAMO, Juan Ramón y PRIETO, Luis. Lecciones de teoría del Derecho. McGraw-Hill, Madrid, 1997, p. 285. (11) BALAGUER CALLEJÓN, Francisco. Fuentes del Derecho. Tomo II. Tecnos, Madrid, 1992, p. 28.

norma normarum del ordenamiento, aunque no todas las normas sobre la producción jurídica están contenidas en ellafl2). Por su parte, este Colegiado sobre el tem a ha expresado que la Constitución: (...) ostenta el máximo nivel normativo, por cuanto es obra del Poder Constituyente; reconoce los derechos fundamentales del ser humano; contiene las reglas básicas de convivencia social y política; además de crear y regular el proceso de producción de las demás normas del sistema jurídico nacidnal. En efecto, la Constitución no solo es la norma jurídica suprema formal y estática, sino también m aterial y dinámica, por eso es la norma básica en la que se fundamentan las distintas ramas del derecho, y la norma de unidad a la cual se integran. Es así que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicándose en el vértice del ordenamiento jurídico. Desde allí, la Constitución exige no solo que no se cree legislación contraria a sus disposiciones, sino que la aplicación de tal legislación se realice en armonía con ella misma (interpretación conforme con la Constitución)1133. Reseñando, se desprende que la Constitución, como fuente suprema: - Crea los órganos encargados de la producción normativa. - Otorga competencias materiales. - Determina los procedimientos para la elaboración normativa. - Establece los límites materiales para la elaboración normativa. - Impone los contenidos normativos".

STC Exp. N2 047-2004-AI/TC (24/04/2006)

3.

Imperatividad de las normas

Adicionalmente al rango, hay que también tener en consideración la fuerza imperativa de la norma. En efecto, tal como indica Mario Pasco1213(14), existen tres grados de rigor normativo:

(12) BETEGÓN, Jerónimo; GASCÓN, Marina; DE PÁRAMO, Juan Ramón y PRIETO, Luis. Ob. cit p. 285. (13) Caso Hoja de coca, Exps. N°s 0020-2005-AI/TC y 0021-2005-AI/TC (acumulados), f. j. 19. (14) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., pp. 343 - 344.

*

Normas imperativas o. categóricas o de imperatividad absoluta o de derecho necesario absoluto: Son a tal punto imperativas que no admi­ ten margen alguno para modificación en niveles inferiores, ni siquiera a favor del trabajador. Estas normas, por su naturaleza absoluta, no fi­ jan solo el piso, sino también el techo en la materia por ellas regulada.

■

Normas de imperatividad relativa o limitadamente categóricas o de derecho necesario relativo: Estas normas solo consagran un mínimo y toleran, por ello, avances a favor del trabajador a través de normas des­ cendentes o subalternas. Por ende, las partes pueden apartarse de los parámetros de estas normas, siempre que con tal modificación se rea­ lice más plenamente el objetivo perseguido por la propia norma. Esta clase de normas es la más frecuente en el ordenamiento laboral.

■

Normas dispositivas o discrecionales o supletorias: En virtud de la autono­ mía de las partes, ellas pueden fijar regímenes jurídicos alternativos para re­ gular una materia concreta. Son normas más orientadoras que reguladoras.

Es claro que la regla de la norma más favorable sencillamente no se aplica en el caso de normas categóricas, pero sí para las normas de impe­ ratividad relativa y las normas dispositivas. 4.

Concurrencia de normas y conflictos

Los caso;' en los cuales resulta más común utilizar la regla más favo­ rable son los relativos a conflictos provocados por la concurrencia de va­ rias normas de forma simultánea y que son abiertamente incompatibles. Tomando en cuenta el origen, Mario Pasco(15) realiza una clasificación del siguiente modo: a)

b)

Conflictos entre normas de igual rango: ■

Entre normas internacionales.

■

Entre normas estatales.

■

Entre normas convencionales.

Conflictos entre normas de diferente jerarquía: ■

Conflicto entre norma internacional y norma estatal o convencional.

■

Conflicto entre norma estatal y norma convencional.

(15) Ibidem, pp. 345 - 346.

Conforme a esta clasificación se pueden producir, por combinación, cinco situaciones típicas de conflicto: ■

Conflicto entre dos normas internacionales.

*

Conflicto entre una norma internacional y una norma estatal o convencional.

■

Conflicto entre dos normas estatales, del mismo o diferente rango.

*

Conflicto entre una norma estatal y una convencional.

*

Conflicto entre dos normas convencionales.

Si bien teóricamente estos conflictos son los que se pueden presentar, resultando aplicable la regla de la norma más favorable; en el plano de la realidad no todas las legislaciones admiten la posibilidad de todos ellos, dando soluciones distintas de acuerdo al método asumido por cada país para dirimir los conflictos. Inaplicación de normas "10. Con la expresión 'inaplicación' habitualmente se hace referencia a la acción de un operador jurídico consistente en 'no aplicar’ una norma jurídica a un supuesto determinado. La base de este efecto negativo en el proceso de determinación de la norma aplicable puede obedecer a diversas circunstancias, no siempre semejantes. Puede ser corolario de un problema de desuetudo -cuando este es tolerado en un ordena­ miento jurídico en particular, que no es el caso peruano-; obedecer a una vacatio legis; constituir el efecto de la aplicación de ciertos criterios de solución de antinomias normativas [v. gr. lex posteriori derogat lex priori; lex speciale derogat lex generóle] o, entre otras variables, ser el resultado o efecto de una declaración de invalidez previa, esto es, de una constatación de ilegalidad/inconstitucionalidad, en caso se advierta la no conformidad de la norma controlada con otra de rango superior, o la afectación del principio de competencia como criterio de articulación de las fuentes en un sistema normativo. 11. Por lo general, la decisión de no aplicar una norma a un supuesto determinado no está asociada en calidad de potestas a ningún órgano del Estado en particular. Así sucedería cuando se determina que una norma no se aplica por desuetudo; cuando la inaplicación se debe a una vacatio legis, o esta es efecto de la utilización de los criterios de ¡ex specialis derogat lex generad o lex posteriori derogat lexpriori (particularmente, en los casos de derogación tácita) al resolverse una antinomia normativa. En cualquiera de estos casos, cualquier órgano o sujeto de aplicación del derecho puede determ inar la inaplicabilidad de la norma, no requiriendo que se le reconozca una competencia jurídica-estatal para ello.

12. No (siempre] acontece lo mismo cuando la antinomia deba ser resuelta apelándose al principio de jerarquía o el de competencia. Por lo general, dada la gravedad de los efectos que ocasionan una declaración de invalidez en el ordenamiento jurídico, la solución de conflictos normativos bajo tales principios está sujeto a una reserva de jurisdicción, pues solo pueden ser resueltas por órganos jurisdic­ cionales (art. 138 CP]”.

STC Exp. m 00025-2010-PI/TC (21/07/2011)

V. REGLA DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA 1.

Noción

Cuando una norma sucede a otra, existen dos figuras más comunes: la derogación (la regulación antigua se elimina) y la modificación (una regu­ lación anterior es sustituida por otra). La sustitución puede ser en mejora o en detrimento de uno o varios sujetos, así como total o parcial. La desmejora en el campo laboral se presenta cuando se disminuyen o suprimen los beneficios que normalmente perciben los trabajadores pro­ ducto de una regulación anterior. Se ha creado así la regla de condición más beneficiosa para que el trabajador pueda mantener la ventaja alcanza­ da que se origina de actos jurídicos anteriores (expresos o tácitos, unilate­ rales o bilaterales). Aquellas concesiones realizadas por el empleador y las situaciones con­ solidadas por comportamientos repetidos se incorporan al contrato, por lo que no pueden ser suprimidos ulteriormente por el empleador. En efecto, si empleador adopta una decisión, dotada de eficacia inmediata, que supone un retroceso de los derechos y los beneficios de los trabajadores, las situa­ ciones anteriores se mantendrán vigentes. De ese modo, aquellos derechos adquiridos en el tiempo se entenderán como consolidados, no pudiendo ser pasibles de detrimento. 2.

Limitaciones

Conforme a lo indicado por Javier Neves(16), existen ciertas limitacio­ nes en la aplicación de esta regla que pueden resumirse en los siguientes supuestos:

■

La regla de la condición más beneficiosa no será aplicable si la modi­ ficación o la supresión del beneficio se realiza debido a un acto bilate­ ral posterior.

■

Esta regla tampoco se hará extensiva cuando el derecho se busca elimi­ nar por un convenio colectivo, pues este está sujeto a un régimen dis­ tinto en orden a la temporalidad de sus cláusulas.

■

La regla tampoco actúa en el caso de que el derecho surja de una nor­ ma imperativa, pues el derecho ganado tiene un manto de protección especial. Esto se debe a que, al constituir un derecho mínimo, no se permite la supresión del derecho adquirido. No obstante, si una norma dispositiva otorga el derecho, es perfectamente posible que el emplea­ dor la deje sin efecto por un acto unilateral.

Por otro lado, la regla de la condición más beneficiosa no se debe iden­ tificar con la regla de irreversibilidad inpeius de las normas laborales. Esta última regla se fundamenta en la doctrina de los hechos cumplidos, que rige a nuestro ordenamiento jurídico(17). Por esta regla, que es establecida por el Derecho Civil y que se aplica supletoriamente al ámbito laboral, no hay posibilidad de conservar derechos adquiridos por la normativa preceden­ te, debido a que la aplicación ultraactiva de una norma solo es posible si el ordenamiento lo reconoce de forma expresa. Excepción de la regla de condición más beneficiosa "Al respecto, resulta pertinente traer a colaciáft el criterio establecido por la Corte Constitucional Colombiana, y que este Tribunal comparte, 'en la idea desarrollada en la sentencia C-168 de 1995 acerca de que la condición más beneficiosa para el trabajador se encuentra plasmada en el principio de favorabilidad en m ateria laboral (...). También en la sentencia C-551 de 1993 (...) (fia Corte explicó entonces que el principio de favorabilidad en materia laboral previsto por el artículo 53 supe­ rior no impide la modificación de la normatividad existente, incluso si la nueva regulación resulta menos favorable al trabajador, ya que este principio tiene otro sentido, pues hace referencia al deber de los operadores jurídicos de aplicar, en caso de duda, la fuente formal de derecho vigente más favorable al trabajador, o la interpretación de esas fuentes que les sea más favorable fin dubio pro operario)’ (Cfr. Corte Constitucional Colombiana. Sentencia Ns C-177/05 del 1 de marzo de 2005, consideración Nfi 17). Asimismo, '(e)n la sentencia C-168 de 1995, la Corte estableció que cuando en el inciso final del

(17) Cfr. TOYAMAMIYAGUSUKU, Jorge. “Principio de condición más beneficiosa. Manifestaciones y límites en el ordenamiento peruano”. En: Derecho y Sociedad N° 7, 1993, p. 42 y ss.

artículo 53 se dispone que no se pueden menoscabar los derechos de los trabajadores se hace referencia a sus derechos adquiridos y no a las meras expectativas’, pues de lo contrario, 'se llegaría al absurdo de que las norm as laborales se volverían inmodificables y toda la legislación laboral estática, a pesar de los grandes cambios que en esta m ateria es necesario introducir, en atención al dinamismo de las relaciones laborales y las políticas sociales y económicas, que en defensa del interés social o general debe prevalecer sobre el particular (...)’ (Cfr. Corte Constitucional Colombiana. Sentencia Nfi C-177/05 del 1 de marzo de 2005, consideración Ns 15)’’. "(...) cabe advertir que tal como en su momento fue desarrollado por el Tribunal Constitucional español, '(e)l funcionario que ingresa al ser­ vicio de la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglam entariam ente y, por ello, modificable por uno u otro instrum ento normativo (...) sin que, consecuentemen­ te, pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso, o que se mantenga la situación adm inistrativa que se está disfrutando (...) en orden a su disfrute por sus beneficiarios, en atención a razonables y justificadas circunstancias, porque ello se integra en las determ ina­ ciones unilaterales lícitas del legislador, al margen de la voluntad de quien entra al servicio de la Administración, quien, al hacerlo, acepta el régimen que configura la relación estatutaria funcionarial’y que por consiguiente, ’tales situaciones continúen inmodificadas por el legislador, en modo que permanecieran tal y como él las encontró al tiempo de su acceso a la Función Pública’ (Cfr. Tribunal Constitucional Español. Sentencia Ns 099/1987)".

STC Exp. N9 00016-2008-P1/TC (17/06/2010)

Subcapítulo II PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS I.

BASE NORMATIVA Constitución Política del Perú (30/12/1993): artículo 26, numeral 2.

II. NOCIÓN DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS 1.

Definición de renuncia

De acuerdo con lo establecido por la Real Academia Española, se en­ tiende por ‘renuncia’ a la dimisión o dejación voluntaria de algo que se po­ see, o del derecho a ello. Es decir, en términos jurídicos, la renuncia es un acto unilateral por el cual una persona se desprende y hace abandono de un derecho reconocido a su favor. Quien efectúa la renuncia -ajuicio de Alvaro García Manrique(18)- no espera necesariamente una contraprestación ni recibir algo a cambio. Tie­ ne carácter extintivo, pues con su decisión el titular de un derecho lo pier­ de para siempre, extirpándolo de su esfera patrimonial. Agrega además que el acto de renuncia puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando el agente manifiesta, abierta e indubitablemente su intención de dejar algo que es de su titularidad, o dimitir de él; será tácito cuando la voluntad del agente no se manifiesta de manera expresa, pero de su conducta, su comportamien­ to, o de las circunstancias que lo rodean podemos inferir su real intención, aparentemente oculta en el fuero interno de la persona.

En el campo del Derecho del Trabajo, adquiere gran relevancia el sig­ nificado de los actos de renuncia de derechos, debido a que las relaciones laborales presentan un matiz particular que lo distingue de otras relacio­ nes jurídicas. En efecto, en la medida que una de las partes, el trabajador, se encuentra sujeto jurídicamente al poder de organización y disciplina del empleador, se presenta un haz de situaciones que puede generar tensiones, ante lo cual el Derecho debe dar una respuesta clara. Efectos de la renuncia "La Constitución protege, pues, al trabajador, aun respecto de sus actos propios, cuando pretenda renunciar a los derechos y beneficios que por mandato constitucional y legal le corresponden, evitando que, por desconocimiento o ignorancia -y sobre todo, en los casos de amenaza, coacción o violencia-, se perjudique".

STC Exp. N° 2906-2002-AA/TC (20/01/2004)

Nulidad en caso de renuncia "(...) de conformidad con lo establecido en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, la renuncia a dichos derechos sería nula y sin efecto legal alguno".

Exp. N° 008-2005-PI/TC (12/08/2005)

2.

Fundamento de la irrenunciabilidad de derechos

El principio de irrenunciabilidad, tal como lo expone Américo Plá(19), se concibe como la imposibilidad jurídica de que una persona pueda pri­ varse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el Derecho en beneficio propio. Criterio doctrinal "Javier Neves Mujica [Introducción al derecho laboral. Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 2003, p. 103] manifiesta que el principio de irre­ nunciabilidad de derechos es justam ente el que prohíbe que los actos de disposición del trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas, y sanciona con la invalidez la transgresión de esta pauta basilar”.

STC Exp. N° 008-2005-PI/TC (12/08/2005)

Bajo esta índole, mientras que en el Derecho común el principio que impera es el de renunciabilidad, en el Derecho del Trabajo rige el princi­ pio contrario. La imposibilidad de renunciar, en términos simples, signifi­ ca que no resulte válido ni eficaz el acto de desprendimiento voluntario del trabajador de un derecho mínimo, es decir, que haya sido otorgado median­ te una norma imperativa. Así pues, íntimamente ligado al principio protector, el principio de irre­ nunciabilidad de derechos en el campo de las relaciones laborales tiene por finalidad desconocer -o viciar de nulidad-lodos aquellos actos de abdica­ ción de beneficios que hayan sido reconocidos como obligatorios por dis­ posición de orden constitucional y/o legal. Finalidad del principio de irrenunciabilidad "Hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al trabajador por la Constitución y la ley. Al respecto, es preciso considerar que también tienen la condición de irrenunciables los derechos reconocidos por los tratados de Dere­ chos Humanos, toda vez que estos constituyen el estándar mínimo de derechos que los Estados se obligan a garantizar a sus ciudadanos [Remotti Carbonell, José Carlos: La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estructura, funcionamiento y jurisprudencia, Barcelona, Instituto Europeo de Derecho, 2003, p. 18]".

STC Exp. N° 008-2005-PI/TC (12/08/2005) J-

3.

Normas dispositivas y normas imperativas

Es importante distinguir entre aquellas normas que tienen una natu­ raleza dispositiva (ius dispositivum) de aquellas que se presentan de modo imperativo (ius cogens). Mientras que en el derecho común predominan las normas dispositivas, en razón de que por el principio de autonomía de la voluntad las partes pueden prescindir de lo previsto legalmente, las nor­ mas imperativas son típicas del Derecho público, pues lo previsto en ellas debe ser cumplido en sus estrictos términos, sin que exista la posibilidad de que los destinatarios acuerden otra forma la reglamentación de sus re­ laciones jurídicas. Si bien el Derecho del Trabajo tiene una naturaleza mixta, toda vez que se compone por normas de caracteres público y privado, se inclina más por establecer normas imperativas, en la medida que obliga a respetar determi­ nadas condiciones mínimas para proteger a la parte más débil de la relación laboral, es decir, el trabajador. De ese modo, tutela intereses económico-so­ ciales de carácter general que funcionan como condiciones para mantener

la armonía en una comunidad dada, compensando así la disparidad fáctica existente entre el trabajador y el empleador. Tomando en cuenta esta premisa, el establecimiento de un mínimo intangible de derechos forma parte de la esencia del Derecho del Traba­ jo, pues de lo contrario la protección del trabajador quedaría gravemen­ te comprometida si se le otorgara la posibilidad de limitar sus beneficios, evitando posibles abusos que contravengan el orden público social{20). Bajo ese fundamento, la renuncia hecha por el trabajador es un acto nulo, siempre y cuando se esté desprendiendo de derechos concedidos por nor­ mas imperativas. Normas dispositivas "La norm a dispositiva es aquella que opera solo cuando no existe manifestación de voluntad o cuando esta se expresa con ausencia de claridad. El Estado las hace valer únicamente por defecto u omisión en la expresión de voluntad de los sujetos de la relación laboral. Las normas dispositivas se caracterizan por suplir o interpretar una voluntad no declarada o precisar y aclararla por defecto de manifestación; y por otorgar a los sujetos de una relación laboral la atribución de regu­ lación con pleno albedrío dentro del marco de la Constitución y la ley".

STC Exp. N° 008-2005-PI/TC (12/08/2005)

Potestad del trabajador frente a normas dispositivas "Ante este tipo de modalidad normativa [de las normas dispositivas], el trabajador puede libremente decidir sobre la conveniencia, o no, de ejercitar total o parcialm ente un derecho de naturaleza individual". "Al respecto, puede citarse el caso del derecho a vacaciones con­ templado en el Decreto Legislativo Ns 713, en donde se establece que el trabajador tiene derecho a treinta días naturales de descanso remunerado al año y, dentro de ese contexto, por la prerrogativa de la voluntad establecida en dicha norma, este puede disponer hasta de quince días para continuar prestando servicios a su empleador, a cam­ bio de una compensación extraordinaria. Por ende, tiene la capacidad autodeterminativa de decidir un 'canje' sobre aquello".

STC Exp. N° 008-2005-PI/TC (12/08/2005) 20

(20) ídem.

Normas taxativas "En cambio, la norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tom ar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral. En ese ámbito, el trabajador no puede 'despojarse', perm utar o renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma". "La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral. Es conveniente consignar que una norma jurídica puede contener dentro de su texto, partes taxativas y dispositivas".

STC Exp. N° 008-2005-PI/TC (12/08/2005)

4.

Notas distintivas del principio de irrenunciabilidad

Una de las características del principio de irrenunciabilidad es que solo se aplica frente a un acto de disposición irrevocable y unilateral del traba­ jador. Es decir, el acto de renuncia debe ser definitivo y claro, siendo indis­ cutible el desprendimiento del derecho subjetivo. La renuncia puede ser ex­ presada a través de un contrato o pacto, de un acto unilateral, de un acuerdo extrajudicial o de un recurso procesal. Por otro lado, otra de las notas típicas del principio de irrenunciabilidad es que los derechos que protege hayan sido reconocidos por normas impe­ rativas, siendo irrelevante que el trabajador cuente con los requisitos pre­ vistos en la normativa para el goce efectivo del referido derecho. Esta idea está ligada a su vez con otras consideraciones: ■

El principio de irrenunciabilidad se aplica antes, durante y después de la relación laboral. En ese sentido, no tiene validez la renuncia de be­ neficios sociales producida al término del contrato mediante un acuer­ do de “no reclamar ningún concepto de origen laboral”.

*

No se requiere un reconocimiento expreso del Derecho positivo para que la norma sea considerada irrenunciable. Sobre el particular, si bien a primera vista resulta difícil identificar cuándo estamos frente a una norma imperativa, corresponde examinar la finalidad de la norma para delimitar su naturaleza categórica o no. Por ejemplo, son imperativas aquellas normas relacionadas con la protección de las integridades fí­ sica y moral del trabajador en el desempeño de sus laborales, las re­ lacionadas con la protección de la remuneración mínima, entre otras vinculadas con el orden público.

■

Finalmente, la norma.imperativa puede estar originada en una fuen­ te de naturaleza legal o convencional. No obstante, el TC ha precisado que la Constitución solo ha otorgado el carácter de irrenunciable a los derechos reconocidos por este dispositivo y la ley, por lo que no gozan de esa naturaleza los provenientes de una convención colectiva o de la costumbre. Alcance del principio de irrenunciabilidad de derechos "Así, conforme se desprende de lo previsto en el inciso 2} del artículo 26 de la Constitución, la irrenunciabilidad solo alcanza a aquellos '(...) derechos reconocidos por la Constitución y la ley'. No cubre, pues, a aquellos provenientes de la convención colectiva de trabajo o la costumbre".

STC Exp. N° 008-2005-PI/TC (12/08/2005)

5.

Ámbito de aplicación del principio de irrenunciabilidad

No solamente son irrenunciables los derechos que expresamente ten­ gan ese carácter, sino también aquellos otros que, sin tenerlo, implícitamen­ te también lo son, por la finalidad que persiguen. Entran en la categoría de derechos irrenunciables los siguientes: ■

Han de ser derechos legales (leyes, reglamentos o resoluciones admi­ nistrativas). El trabajador puede renunciar a las concesiones que volun­ tariamente ha otorgado el empleador, salvo que hayan adquirido el ca­ rácter de obligatorias (costumbre).

■

Han de ser derechos ciertos. Un sector de la doctrina iuslaboralista con­ sidera que en el caso de la transacción es posible que proceda la renun­ cia de estos derechos, siempre y cuando carezcan de determinación.

■

Han de ser derechos subjetivos en la medida que son otorgados por la ley al renunciante. Por ejemplo, el trabajador puede renunciar a mon­ tos que pidió de más.

■

Han de ser derechos beneficiosos, de acuerdo con lo establecido por los tratados de derechos humanos como también aquellos considerados a nivel constitucional. Cabe precisar que el principio de irrenunciabilidad no se extiende a:

■

Los actos del empleador, debido a que las facultades de dirección y control del proceso productivo son inherentes a su rol dentro de una

organización empresarial. Una renuncia a dichas facultades supondría, tal como indica Jorge Toyama(21), una “deslaboralización” de la relación laboral, suscitándose posiblemente un vínculo de naturaleza civil. Ade­ más, está excepción también se fundamenta en la desigualdad estruc­ tural entre empleador y trabajador, resultando lógica la aplicación del principio de irrenunciabilidad solo a favor de la parte más vulnerable de la relación laboral (el trabajador). *

Los actos de disposición del sindicato relativos a los derechos pacta­ dos por convenio colectivo. En este caso, tampoco se configura un su­ puesto de renuncia, debido a que no se verifica un desequilibrio entre las partes. Evidentemente, existe un límite de estos actos de disposi­ ción, pues ni siquiera el sindicato puede renunciar a los derechos mí­ nimos fijados por la legislación laboral. Carácter irrenunciable del derecho a la jornada máxima de trabajo "(...) las partes acordaron no solo la duración de la jornada ordinaria de trabajo, sino también las jornadas atípicas, situación que, de por sí, no violenta derecho fundamental de los afiliados al Sindicato, sino solo cuando dicha estipulación sea indebidamente aplicada; de otro lado, lo expuesto no solo no contradice el principio contenido en el inciso 2) del artículo 26 de la Constitución, relativo al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, por encontrarse previsto en la misma, como se ha observado, sino también, porque el derecho protegido en la Carta Magna es el relativo a una jornada de trabajo que no exceda de las cuarenta y ocho horas semanales”.

STC Exp. N° 1396-2001-AA/TC (27/09/2002)

Carácter irrenunciable del derecho al disfrute del día feriado "En principio, es necesario enfatizar que la Constitución reconoce a favor de los trabajadores a no renunciar a sus derechos laborales constitucionales y legales, situación que en el presente caso se reclama e identifica con el goce efectivo del descanso físico y el pago de la sobre­ tasa que regulan los artículos 5 y 9 del Decreto Legislativo Nfi 713 (...). [E]ste Tribunal advierte que aun cuando pueda entenderse como razonable la regulación de horarios de trabajo como los establecidos en los turnos 1 y 3 citados en el fundamento 10 supra, el ejercicio de dicha facultad cuando se encuentra en el supuesto de un día feriado

(21) TOYAMAMIYAGUSUKU, Jorge. En: A A .W . La Constitución comentada. Tomol. 2a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 749.

nacional no laborable, debe siempre ser entendida de conformidad con los derechos laborales reconocidos por la Constitución y la ley; sin embargo, y como ya se ha expuesto en el fundamento anterior, el texto del artículo 8 del Decreto Supremo Na 012-92-TR resulta incom­ patible con la Constitución pues desconoce el carácter irrenunciable de los derechos laborales y la dignidad del trabajador, razón por la cual resulta irrazonable y, por lo tanto, inconstitucional, calificar de incumplimiento de obligaciones laborales y sancionar como falta laboral el ejercicio del derecho al descanso físico durante un feriado laboral, cuando este es puesto de m anifiesto previam ente ante el empleador, y se pretende exigir el cumplimiento compulsivo de la jornada laboral program ada en un día feriado nacional no laborable sin compensar dicha jornada parcial con la sobretasa que regula el artículo 9 del Decreto Legislativo Ns 713”.

STC Exp. N° 04539-2012-PA/TC (20/06/2017)

Carácter irrenunciable de la naturaleza continua de las labores "{...) atendiendo al carácter irrenunciable de los derechos laborales que preconiza el artículo 26 de la Constitución, resulta relevante des­ tacar la continuidad en las labores adm inistrativas realizadas por la demandante independientemente de la modalidad de su contratación, hecho que perm ite concluir que los supuestos contratos de locación de servicios y contratos adm inistrativos de servicios encubrieron, en realidad, una relación de naturaleza laboral y no civil, por lo que la actora solamente podía ser despedida por causa derivada de su conducta o capacidad laboral que lo justifique, lo que no ha ocurrido en el presente caso”.

STC Exp. N° 01154-2011-PA/TC (13/12/2011)

III. DESARROLLO CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS 1.

Regulación constitucional

Conforme hemos manifestado en las líneas anteriores, a diferencia del Derecho Civil, el Derecho del Trabajo parte del presupuesto de que la rela­ ción originada entre trabajador y empleador tiene una naturaleza asimétri­ ca, desigualdad que amerita ser compensada vía heterónoma. Atendiendo esta problemática, la Constitución de 1979 ya establecía un reconocimiento del principio de irrenunciabilidad en materia laboral, al señalar mediante una fórmula genérica que los derechos reconocidos a los trabajadores son irrenunciables, siendo todo pacto en contrario nulo.

El texto constitucional vigente recoge dicho principio del modo siguiente: “Artículo 26.- Principios de la relación laboral En la relación laboral se respetan los siguientes principios (...): 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Cons­ titución y la ley”. A pesar de que la aplicación literal de este dispositivo supondría la nu­ lidad de cualquier acto del trabajador de disposición de derechos, la doctri­ na y la jurisprudencia ha sabido precisar que este principio solo opera cuan­ do los derechos han sido reconocidos por normas imperativas. Comentando el precepto constitucional, Javier Neves Mujica(22) estima que la redacción de este principio es doblemente imprecisa, pues por un lado ni todos los derechos nacidos de la ley son irrenunciables -dado que los beneficios originados de las normas dispositivas no tienen esa natura­ leza- ni tampoco solo estos derechos son irrenunciables, pues existen otras normas imperativas no previstas en fuentes legislativas, entre ellas el con­ venio colectivo, en orden a lo señalado por el artículo 28.2 de la Constitu­ ción Política y el artículo 43 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2003-TR. 2.

Contenido del principio de irrenunciabilidad

En el pronunciamiento recaído en el Exp. N° 008-2005-PI/TC, el TC indica que el principio de irrenunciabilidad hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los derecho^ reconocidos al trabaja­ dor por la Constitución y la ley. Asimismo, desarrolla el contenido de este principio del siguiente modo: ■

También tienen la condición de irrenunciables los derechos reconoci­ dos por los tratados de derechos humanos, toda vez que estos consti­ tuyen el estándar mínimo de derechos que los Estados se obligan a ga­ rantizar a sus ciudadanos.

■

De conformidad con lo establecido en el artículo V del Título Preli­ minar del Código Civil, la renuncia a dichos derechos sería nula y sin efecto legal alguno.

(22) NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 132.

■

La irrenunciabilidad solo alcanza a aquellos derechos reconocidos por la Constitución y la ley. Por lo tanto, no cubre a aquellos provenientes de la convención colectiva de trabajo o la costumbre.

La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral. Es conveniente consignar que una norma jurídica puede contener, dentro de su texto, par­ tes taxativas y dispositivas. 3.

Principales pronunciamientos del Tribunal Constitucional

A través de distintos pronunciamientos, el TC ha trazado los límites de este principio, en muchas ocasiones de modo poco consistente con los crite­ rios que prevalecían a nivel doctrinal laboral. No solo eso, sino que también en no contadas oportunidades el TC ha variado su criterio, lo cual supone un gran inconveniente para garantizar certeza jurídica. Para tener una idea general de la posición del TC respecto del principio de irrenunciabilidad, a continuación reseñaremos las sentencias más importantes. 3.1. Diferencia entre irrenunciabilidad e imprescriptibilidad En el Exp. N° 04272-2006-PA/TC, el TC trata de resolver una cues­ tión particular: si el hecho de que los derechos laborales sean irrenunciables los convierte en imprescriptibles. Cabe precisar que el instituto de la prescripción consiste en que por el transcurso de tiempo se consolidan los derechos de la parte interesada (prescripción adquisitiva) o pierde derechos (prescripción extintiva). Naturaleza de la prescripción "(...) la figura jurídica de la prescripción no supone la denegatoria del derecho en cuestión, sino, en todo caso, la restricción del remedio procesal para exigirlo, lo cual no debe olvidarse, constituye también la defensa de otro bien constitucional en la medida que se protege por esta vía la seguridad jurídica. En efecto, la prescripción no opera por la 'voluntad’ del trabajador, sino por un mandato de la norma que sanciona su negligencia en pos de la seguridad jurídica. Adicionalmente, cabe anotar que la prescripción es una institución que ha gozado de rango constitucional en nuestro ordenamiento (precisamente en la Consti­ tución de 1979 que el recurrente reclama aplicable al presente caso)".

Aplicación de la prescripción en materia laboral "Por otro lado, los derechos laborales, como cualquier otro derecho, requieren de cierta diligencia por parte de su titular para garantizar su ejercicio. Es por esto que el Estado, a través de las reglas proce­ sales, ha establecido plazos en los cuales estos pueden hacerse valer, de modo de preservar un sistema de protección que no sea incierto en el tiempo y que permita, al propio tiempo, que tanto trabajadores como empleadores conozcan los límites temporales de sus obligacio­ nes y derechos. El desconocimiento de estos plazos por parte de los tribunales solo generaría incertidunfbre en los operadores del derecho y, a la postre, restaría legitimidad al propio modelo de tutela de los derechos que la Constitución garantiza".

STC Exp. N2 04272-2006-AA/TC (12/11/2007)

Al respecto, el Máximo Intérprete de la Constitución indica que en una anterior sentencia (Exp. N° 1183-2001-AA/TC) se había dejado entrever una cierta homologación entre “imprescriptibilidad” e “irrenunciabilidad” de los derechos laborales, de modo que estos no tenían plazo de prescripción para reclamarlos judicialmente. Sin embargo, el TC aclara que esta tesis no se corresponde con lo que ocurre con la regulación actual de los procesos constitucionales, por lo que resulta necesario variar dicho criterio. Distinción entre irrenunciabilidad e imprescriptibilidad: criterio anterior "(...) este Colegiado ha venido asumiendo unañiesis [desarrollada en la STC N2 1183-2001-AA/TC] según la cual se dejaba entrever una cierta homologación entre 'im prescriptibilidad' e 'irrenunciabilidad' de los derechos laborales, de modo que estos no tenían plazo de prescripción para reclamarlos judicialmente".

STC Exp. N2 04272-2006-AA/TC (12/11/2007) Distinción entre irrenunciabilidad e imprescriptibilidad: nuevo criterio "[El criterio expuesto en el Expediente N° 1396-2001-AA/TC] no se corresponde con lo que ocurre con la regulación actual de los proce­ sos constitucionales, los que están sujetos a un plazo de prescripción respecto de su reclamo en la vía de los procesos constitucionales (artículo 5.10 del Código Procesal Constitucional). Para el caso de los derechos de naturaleza laboral, este Tribunal considera necesario variar el criterio adoptado y que es referido supra, pues una cosa es la irrenunciabilidad de los derechos, esto es, su naturaleza inalienable

en su condición de bienes fuera de la disposición, incluso llegado el caso, de sus propios titulares (por ejemplo, no podría argum entarse válidamente que un trabajador 'ha renunciado' al pago de sus haberes), y otra cosa distinta es la 'sanción' legal que se impone al titular de un derecho que, tras su agresión, no ejercita el medio de defensa en un lapso previsto normalmente en la ley".

STC Exp. Na 04272-2006-AA/TC (12/11/2007)

Por lo tanto, los derechos laborales, como cualquier otro derecho, re­ quieren de cierta diligencia por parte de su titular para garantizar su ejer­ cicio, quienes deben tener presentes los plazos para ejercitar la defensa correspondiente; en consecuencia, de producirse la prescripción de di­ cho derecho, no se estaría atentando contra el principio de irrenunciabilidad de derechos. 3.2. Transacción y principio de irrenunciabilidad Resulta importante comentar el dictamen recaído en el Exp. N° 017222011-PA/TC, en el cual se analiza si una transacción extrajudicial violenta la protección del principio de irrenunciabilidad de derechos. De un aná­ lisis de fondo de la sentencia, se concluye que, de acuerdo con los prin­ cipios propios del Derecho Civil, toda transacción extrajudicial -acto ju ­ rídico bilateral dirigido a extinguir un conflicto de intereses mediante concesiones recíprocas- tiene que estar basada en la buena fe, además de cumplir con una serie de requisitos con el fin de que el acuerdo sea razo­ nable y proporcional(23). El TC concluye que -teniendo presente que los acuerdos transaccionales al ser planteados extrajudicialmente y homologados en la vía judicial, o de ser dictados en un proceso en curso, generan efectos cancelatorios res­ pecto de una controversia judicial- cuando de ellos se originen efectos le­ sivos respecto de algún derecho fundamental (como lo son los derechos la­ borales por ejemplo), dicha afectación puede ser materia de revisión a través del proceso de amparo contra resoluciones judiciales.

(23) El profesor Martínez Vivot comenta que en materia laboral los jueces deben evaluar si la tran­ sacción ha logrado una justa composición de los derechos de las partes, estableciendo si los mismos son disponibles, debiendo valorar también las causas y las circunstancias que lo originan. Vide: MARTÍNEZ VIVOT, Julio. Elementos del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Astrea, Buenos Aires, 1988, pp. 78-79.

Transacción y principio de irrenunciabilidad "(...) los pactos que contienen el documento de fecha 5 de octubre de 1998 [denominado 'escritura pública de transacción extrajudicial in­ tegral'] materia de análisis generan un conjunto de obligaciones para el recurrente relacionadas al cobro de sus adeudos laborales, cuyas consecuencias resultarían aplicables a los dos procesos de amparo de los cuales era parte demandante y de los cuales solo en el primer amparo se había determinado de manera clara el monto dinerario que le correspondería por el pago de sus remuneraciones devengadas. Sin embargo esta situación -de determilhación dineraria- no se presenta en el caso de autos, pues de los actuados no se advierte que se haya llegado a determinar los montos que debían ser cancelados al actor por concepto de remuneraciones devengadas, tal y conforme se dispuso en la sentencia m ateria de ejecución. En tal sentido, dichos pactos no podrían ser considerados como válidos para el cumplimiento de los mandatos de la sentencia constitucional e internacional de autos, pues adm itir dicha situación implicaría va­ lidar la renuncia de los derechos laborales del actor que a la fecha de suscripción de dicho documento resultaban inciertos y no líquidos, supuesto que el invocado artículo 339 del Código Procesal Civil no ampara, pues si bien resulta cierto que dicha norma legal permite la realización de actos jurídicos destinados a regular o modificar el cumplimiento de los mandatos judiciales -que incluso habilita la condonación de obligaciones determ inadas en la sentencia-, dicha disposición no puede ser interpretada aisladamente del artículo 337 del mismo cuerpo legal, pues la renuncia respecto del reclamo de los derechos y beneficios laborales que expresa el documento de fecha 5 de octubre de 1998, así como la donación que estípula, han sido suscritos en evidente contravención del principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales del actor y los límites de la donación que establece el artículo 1629 del Código Civil; esto debido a que dichos acuerdos han sido invocados para impedir el cumplimiento de los términos que ha establecido el mandato judicial de la sentencia definitiva del presen­ te proceso y a que la legislación expresam ente exige la valorización del bien mueble materia de donación cuando dicho desprendimiento resulte superior al porcentaje de libre disponibilidad del donatario (artículo 1624 del Código Civil], requerimiento legal que en el presente caso no se cumplió ni podía ser cumplido dada la indeterminación de las remuneraciones devengadas que debían ser canceladas a favor del actor, pues así se dispuso en la sentencia definitiva de estos autos (...], ante la acreditación de la afectación de sus derechos fundamentales como consecuencia del despido arbitrario del que fuera víctima el 17 de mayo de 1996”.

3.3. Cesión de derechos y principio de irrenunciabilidad De acuerdo a lo manifestado por Mario Castillo(24), los derechos com­ prenden no solo los créditos, esto es, los derechos de obligación de una per­ sona respecto de otra, sino toda clase de derechos patrimoniales transferibles, siempre que no tengan por ley un procedimiento de transmisión distinto. La cesión consiste en la transmisión de derechos que han sido adquiri­ dos o transferidos en virtud de título distinto, ya sea contractual -una com­ praventa, por ejemplo- o extracontractual. Dentro de la noción de cesión de derechos, la más común es la cesión de créditos. Con la cesión de créditos de ningún modo se modifica o ex­ tingue la obligación preexistente; es decir, será la misma prestación y será el mismo deudor. Lo que sí se va a suscitar es que el acreedor, la persona que constituye la parte activa de la relación obligatoria, va a ceder su cré­ dito a un tercero que, por consiguiente, se convertirá en el nuevo acreedor de esa relación obligatoria. De ese modo, lo que se produce es una sustitu­ ción. El tercero ocupará entonces el lugar del acreedor en la relación obligacional, pudiendo de ese modo ejercer todos los derechos que correspon­ dían al anterior acreedor. Por medio de la cesión de créditos se realiza un acto de disposición, donde el acreedor (cedente) va a transmitir a favor de una tercera persona ajena a la relación obligatoria (cesionario) sus derechos respecto del deu­ dor (cedido). Conforme a lo que indica el TC, este esquema se desarrolla en un escenario donde prima la autonomía de las partes, por lo que no re­ sulta aplicable el principio de irrenunciabilidad de derechos, de índole emi­ nentemente laboral. Cesión de derechos y principio de irrenunciabilidad "(...) conviene preguntarse entonces si el acto jurídico de cesión de derechos efectuada por los recurrentes a favor de la empresa Frigo­ rífico Alianza S.A.C., cuyo contenido se aduce leonino, constituye un acto de despojo de los derechos de los recurrentes prohibido por el principio de irrenunciabilidad de derechos. Al respecto, este Supremo Colegiado entiende que dicho acto jurídico no contraviene ni infringe el principio de irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores toda vez que, según lo alegado por los propios recurrentes, dicho acto ju­ rídico no tiene como plataforma una relación laboral, es decir, no se celebra en el contexto de una relación laboral en el que las partes de

(24) CASTILLO FREYRE, Mario. La cesión de derecho, p. 1. Recuperado de: < https://www.castillofreyre.com/archivos/pdfs/articulos/110_La_cesion_de_derecho.pdf>.

dicho acto coinciden con las calidades de empleador y empleado, y en el que el objeto constituya una cesión de derechos laborales; muy por el contrario, dicho acto jurídico tiene como plataforma la autonomía de la voluntad de las personas para cedery adquirir un derecho litigioso cuyo contenido, al intervenir un tercero ajeno a la relación laboral (la empresa Frigorífico Alianza S.A.C, - Cesionario), se convierte en uno de índole netamente civil. En razón de ello, al no estar incurso dicho acto jurídico dentro de la prohibición de renuncia a los derechos laborales de los trabajadores, la declaratoria de improcedencia del pedido de desestimiento de cesión de derechos no vulnera derecho constitu­ cional alguno de los recurrentes; motivo por el cual la demanda debe ser desestimada”.

STC Exp. N° 00529-2010-PA/TC (19/10/2010)

3.4. Posibilidad de reducción de remuneraciones Con relación a la reducción de remuneraciones, originalmente en la STC Exp. N° 2906-2002-AA/TC el TC estableció que la Constitución pro­ tege al trabajador aun respecto de sus actos propios, cuando pretenda re­ nunciar a los derechos y los beneficios que por mandato constitucional y legal le corresponden, evitando que, por desconocimiento o ignorancia -y sobre todo, en los casos de amenaza, coacción o violencia-, se perjudique. A partir de esta primera precisión, infiere lo siguiente: Prohibición de reducción de remuneraciones "(...) debe distinguirse entre la rebaja de categoría, la rebaja de sueldo y la rotación del trabajador de un área a otra; en los dos primeros casos, evidentemente se trata de hechos que no pueden ni deben ser tolerados en nuestro ordenamiento jurídico, pues están en abierta contradicción con el artículo 23 de la Constitución, como se ha expuesto en el fundamento 2 de la presente sentencia, y es concordante con su artículo 26, inciso 2), que dispone que constituye un principio de la relación laboral el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, principio que no ha sido respetado en autos, razón por la cual cabe am parar la demanda en tal extremo. No obstante, ello no significa que la solicitud y el acta precitadas sean nulas en su totalidad, sino únicamente la parte de ellas que es contraria a la Constitución y la ley; por lo tanto, parte de su contenido es perfectamente aplicable a la relación laboral”.

A pesar de que de este dictamen jurisprudencial se puede desprender que la reducción de remuneración y categoría sería impracticable en cual­ quier escenario y su configuración suponía una vulneración del principio de irrenunciabilidad, posteriormente el TC varió su apreciación del tema. En efecto, actualmente el TC considera que la reducción de la remunera­ ción es un acto válido cuando existe acuerdo expreso entre trabajador y empleador; en ningún caso debe obedecer a la voluntad arbitraria de este último. Se materializa a través de un convenio escrito, celebrado por ambas partes. En estas sentencias posteriores, el TC destaca que exis­ ten dos dispositivos legales vigentes que sí permiten dicha reducción cuan­ do el trabajador interviene directamente y la aprueba expresamente. Así: ■

La Ley N° 9463, que mantiene su vigencia pese a ser una norma de lar­ ga data, autoriza la reducción cuando es aceptada por el servidor.

■

El inciso b) del artículo 30 de la LPCL sanciona como un acto de hos­ tilidad equiparable al despido, la reducción inmotivada de la remune­ ración^. Se entiende inmotivada aquella reducción que es dispuesta unilateralmente por el empleador, que carece de motivación objeti­ va o legal. Si se interpreta este dispositivo en sentido contrario, se en­ tiende que la reducción que no sea inmotivada (léase, autorizada por el trabajador) no está proscrita por el ordenamiento, pues sino el legis­ lador no habría tenido la necesidad de resaltar que (solo) las reduccio­ nes inmotivadas son sancionadas, sino que se hubiera referido a “todo tipo de reducción de remuneración” o simplemente a “la reducción de remuneración”. Posibilidad de reducción de remuneraciones "En cuanto a la rebaja de remuneraciones, con las boletas de pago obrantes (...) de autos, ha quedado acreditado que el actor siguió per­ cibiendo la misma remuneración que recibía como Asesor de Gerencia General hasta el mes de diciembre de 1999, y que la referida reducción se sustenta en el convenio suscrito con fecha 25 de octubre de dicho25

(25) Con respecto a este punto, debemos indicar que la primera disposición complementaria modifi­ catoria de la Ley N° 30709, publicada el 27/12/2017, recientemente ha modificado el inciso b) del artículo 30 de la LPCL, indicando que califica como un acto de hostilidad la reducción de la categoría y de la remuneración. Debido a que con la modificación se ha eliminado la palabra “inmotivada”, de una lectura estricta del dispositivo citado se podría desprender que cualquier tipo de reducción de remuneración -se a motivado o n o - configuraría como un acto de hostili­ dad. No obstante, nosotros somos de la opinión de que hay que interpretar este texto de forma sistemática, por lo que la reducción de la remuneración solo sería un acto de hostilidad si no existe previa autorización del trabajador.

año. Al respecto, la posibilidad de reducir las remuneraciones está autorizada expresamente por la Ley Ns 9463, del 17 de diciembre de 1941, siempre que medie aceptación del trabajador. Igual situación es contemplada, contrarío sensu, por el artículo 30, inciso b], del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Ne 728, aprobado por Decreto Supremo Ne 003-97-TR, y el artículo 49 de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo NQ001-96-TR, que consideran la reduc­ ción inmotivada de la remuneración o de la categoría como acto de hostilidad equiparable al despido.

STC Exp. N° 009-2004-AA/TC (21/05/2004), f. j. 3

Manteniendo dicha postura, con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad formulada contra el primer párrafo de la primera disposición complementaria, transitoria y final de la Ley N° 29944, Ley de Reforma Magisterial, el TC ha determinado cuál es el contenido esencial y acciden­ tal del derecho a la remuneración y en qué condiciones puede restringirse su intangibilidad. En efecto, tal como se aprecia en el Exp. N° 0020-2012PI/TC, los demandantes han sustentado su pretensión afirmando que, en­ tre otras razones, dicho dispositivo vulnera el derecho de los profesores a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para ellos y su fa­ milia, los bienestares familiar y espiritual (artículo 24 de la Constitución). No obstante, en opinión del TC, no se ha dado dicha vulneración y se de­ clara infundada la demanda. Para dar fundamento a su decisión, el Colegiado pretende dar respuesta a dos interrogantes como: ¿Qué es el derecho a la remuneración? ¿Es posible restringir la intangibilidad del derecho a una remuneración? Con relación al primer punto, indica que la remuneración, en tanto derecho fundamen­ tal, es la retribución que recibe el trabajador en virtud del trabajo o servicio realizado para el empleador, que posee una naturaleza alimentaria al tener una estrecha relación con el derecho a la vida, acorde con el principio-de­ recho a la igualdad y la dignidad y que, al mismo tiempo, adquiere diversas consecuencias o efectos para el desarrollo integral de la persona. Al mismo tiempo, la remuneración también implica un modelo de competitividad, en tanto se manifiesta como un incentivo para atraer y retener personal idóneo. Para contestar la segunda pregunta, el TC se centra en la estructura del derecho fundamental a la remuneración, destacando dos elementos diferen­ ciados: el contenido esencial, que tiene que ser respetado de modo absolu­ to por el legislador, y uno accidental, cuyos límites pueden ser establecidos por el legislador a fin de proteger otros derechos o bienes constitucional­ mente garantizados. El contenido esencial abarca los siguientes elementos:

ELEMENTOS

NOCIÓN

Acceso

En tanto nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución (ar­ tículo 23 de la Constitución).

No privación arbitraria

Como reflejo del acceso, en tanto ningún empleador puede dejar de otorgar la remuneración sin causa justificada.

Prioritario

En tanto su pago es preferente frente a las demás obligaciones del empleador, de cara a su naturaleza alimentaria y su relación con el derecho a la vida y el principio-derecho a la igualdad y la dig­ nidad (segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución).

Equidad

Al no ser posible la discriminación en el pago de la remuneración (primer párrafo del artículo 24 de la Constitución).

Suficiencia

Por constituir el quantum mínimo que garantiza al trabajador y a su familia su bienestar (primer párrafo del artículo 24 de la Constitución).

En cuanto al contenido accidental de la remuneración, el TC destaca que este se encuentra sujeto a restricciones en virtud de otros bienes y de­ rechos establecidos en la Constitución, pudiendo realizarse y optimizarse en una medida gradual, sin tener que aceptar la alternativa del todo o nada. Con carácter enumerativo, señala que son parte del contenido accidental los siguientes elementos: ■

La consistencia: en tanto debe guardar relación con las condiciones de exigencia, responsabilidad y complejidad del puesto que ocupa el tra­ bajador. Para su determinación, ha de tomar en cuenta el efecto ingre­ so (o renta), según el cual la variación del número deseado de horas de trabajo provocada por una variación del ingreso debe mantener cons­ tante el salario.

*

La intangibilidad: en tanto no es posible la reducción desproporcio­ nal de una remuneración, lo que fluye del carácter irrenunciable de los derechos de los trabajadores (artículo 26.2 de la Constitución, definida en múltiple jurisprudencia, como la STC N° 4188-2004-AA/TC).

En consecuencia, si bien uno de los elementos constituyentes del con­ tenido esencial de la remuneración es la no privación arbitraria de esta, esto no quiere decir que la remuneración sea esencialmente intangible. En ese sentido, como la intangibilidad forma parte de su contenido acciden­ tal, es posible que el derecho a la remuneración sea limitado o restrin­ gido, siempre y cuando se realice de manera excepcional y razonable.

Sobre este punto, el TC aclara que existen dos maneras diferenciadas de proceder con la reducción de la remuneración: a) consensuada si existe un acuerdo libre, espontáneo, expreso y motivado entre el trabajador y el empleador; y b) no consensuada, siempre y cuando se origine de una causa objetiva y justificada (como, por ejemplo, cuando haya necesidad de cum­ plir los objetivos económicos y financieros de la empresa o entidad, o en el caso de necesidad de reorganización del personal), debiéndose reflejar en la disminución de haberes los motivos o las razones que originan la re­ ducción respetiva. Reducción consensuada de remuneraciones "38. La reducción de la remuneración es consensuada si es realizada de manera voluntaria, es decir, si existe un acuerdo libre, espontáneo, expreso y motivado entre el trabajador y el empleador. 39. La posibilidad de reducción consensuada no es nueva en el derecho interno. A esta conclusión se puede llegar de la lectura del artículo único de la Ley Nfi 9463, del 17 de diciembre de 1941, que señala que: 'La reducción de remuneraciones aceptada por un servidor, no perjudicará en forma alguna los derechos adquiridos por servicios ya prestados (...), debiendo computársele las indemnizaciones por los años de servicios de conformidad con las remuneraciones percibidas, hasta el momento de la reducción. Las indemnizaciones posteriores se computarán de acuerdo con las remuneraciones rebajadas’, sobre lo cual este Tribunal ha tenido oportunidad de manifestar que la po­ sibilidad de reducir las remuneraciones está autorizada por la Ley Ns 9463 siempre que medie la aceptación del trabajador (fundamento 3 de la STC Ns 0009-2004-AA/TC). 40. También se ha admitido jurisprudencialmente que puede existir una reducción de la remuneración a través de un descuento aceptado por el trabajador (fundamento 6 de la STC Na 0818-2005-PA/TC)".

STC Exp. N° 0020-2012-P1/TC (16/04/2014)

Reducción no consensuada de remuneraciones "41. La reducción de la remuneración también puede ser adoptada por una decisión unilateral por parte del empleador, particular o el Estado mismo, es decir, sin aceptación previa del trabajador. 42. Esta posibilidad de reducción, aparte de la afectación de las pla­ nillas de pago por orden judicial (consentido en el fundamento 6 de la STC Ns 0818-2005-PA/TC), de otro lado, se encuentra contempla­ da en el derecho interno y resulta de la interpretación y aplicación

a contrario sensu del artículo 30.b del Decreto Supremo Ne 003-97-TR y del artículo 49 de su Reglamento, aprobado por el Decreto Supre­ mo Ns 001-96-TR, que consideran que la reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría es un acto de hostilidad equiparable al despido si es dispuesta por decisión unilateral del empleador que carezca de causa objetiva o legal. Desde esta perspectiva, resulta vá­ lida -en térm inos constitucionales- la reducción de la remuneración o de la categoría por decisión unilateral del empleador si es que posee una causa objetiva o legal. 43. Este Colegiado ergo considera viable la reducción no consensuada de remuneraciones por causa objetiva y justificada, siempre que dicha disminución de haberes refleje la expresión de los motivos o razones por los que se procede a la reducción de la remuneración o la invocación de la regulación legal que la justifique. 44. De otro lado, requiere establecerse algunas condiciones para la utilización de esta medida excepcional. Puede estar referida a una serie de supuestos, entre los cuales se puede nombrar los siguientes:

- Necesidad de cumplirlos objetivos económicos y financieros, que implica la reducción de la remuneración sustentada en la necesidad de reducir el déficit o la escasez a fin de garantizar la estabilidad y el equilibrio económicos del Estado -o en su caso de una empresa-, y exige que debe existir una relación directa entre la medida adoptada y la política o planificación económica perseguida. En suma, se trata de una medida excepcional que se encuentra constitucionalmente justificada en aquellos contextos especiales que generen un impacto económico negativo en la actividad desarrollada por el Estado o por la entidad privada que haga propicia la adopción de tales medidas a fin de evitar mayores perjuicios económicos.

- Necesidad de una reorganización del personal, que puede in­ cluir la supervisión y reorganización debidamente justificada de la prestación de los servicios públicos esenciales -en caso de que sea el Estado- que brinda el empleador".

STC Exp. N° 0020-2012-P1/TC (16/04/2014)

3.5. Principio de no regresividad de derechos sociales e irrenunciabilidad de derechos El principio de progresividad o de no regresividad de derechos es reco­ nocido por documentos internacionales como la Convención Americana so­ bre Derechos Humanos (artículo 26) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (artículo 2.1.), los cuales establecen que es deber de los Estados lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en ambos instrumentos.

Según Omar Toledo(26), este principio contiene una doble dimensión: •

Positiva: Está expresado a través del avance gradual en orden a la sa­ tisfacción plena y universal de los derechos tutelados, que supone de­ cisiones estratégicas en miras a la preeminencia o la postergación de ciertos derechos por razones sociales, económicas o culturales

•

Negativa: Se cristaliza a través de la prohibición del retorno, o tam­ bién llamado principio de no regresividad.

El principio de progresividad (y en un sentido negativo de no regresi­ vidad) es consecuencia de la nueva visión del Estado social que privilegia un enfoque de responsabilidad de los poderes públicos en orden a asegurar una seguridad social y un bienestar básico para los ciudadanos. Como lógica consecuencia del principio protector, el principio de progresividad plantea la idea de que los derechos sociales tienen un núcleo esencial, el cual no pue­ de ser desconocido por tener la naturaleza de un contenido mínimo material. No obstante, esta exigencia se impone como criterio político(27) más que una obligación de realización efectiva. Esto se debe a que la noción de irreversibilidad de las conquistas sociales ha sido recientemente muy cues­ tionada, porque se considera que asumir una teoría de intangibilidad de los derechos sociales es no prestar atención al contexto económico y so­ cial que puede ser tan adverso que impida en términos reales la operatividad de estos derechos (por ejemplo, si ocurre un tsunami o un terremoto). Es por esa razón que en estos casos corresponde recurrir a la ponderación para atender las circunstancias fácticas y normativas de cada caso, dejan­ do de lado posturas dogmáticas. Ahora bien, conforme a las premisas anteriores, resulta claro que hay una gran diferencia de este principio con el principio de irrenunciabilidad, pues, como bien aclara el TC, pueden existir razones de interés social que obliguen a reducir derechos sin que eso una abdicación del deber del Es­ tado de impulsar el desarrollo social y el respeto de la dignidad de los tra­ bajadores. Claro, esto solo puede funcionar en condiciones especiales, por lo que el Estado debe examinar de forma cuidadosa todas las alternativas disponibles y de ellas elegir la que menos perjudique a los trabajadores.

(26) TOLEDO, Omar. El principio de progresividad y no regresividad en materia laboral. Recuperado de: . (27) AGUDO, Miguel. “El principio de no regresividad de los derechos sociales en el ordenamiento constitucional español”. En: UNED. Revista de Derecho Político, N° 100, 2017, pp. 852 y 860-866.

Principio de no régresividad "45. La reducción de la remuneración no consensuada no implica una vulneración del principio de progresividad [o de no regresividad) de los derechos sociales. Este principio supone que las medidas que debe adoptar el Estado con referencia a la plena festividad de dichos derechos no pueden ser 'regresivas', esto es, no pueden ser medidas que generen un estado de cosas o una situación que sea más perjudi­ cial que la que se encuentre efectivamente establecida. Sin embargo, este principio tampoco supone la absoluta imposibilidad de limitar los avances efectuados por el Estado en materia de derechos sociales, siempre que existan razones de interés general que así lo justifiquen. 46. En efecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, en su Observación General 3, sobre 'La índole de las obligaciones de los Estados Partes’, párrafo 1 del artículo 2 del Pacto, Sto. Periodo de Sesiones, 14/1290, estableció que:'(...) el concepto de progresividad efectiva constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de los derechos económicos,, sociales y cul­ turales en general, no podrá lograrse en un breve periodo de tiempo. Sin embargo (...), [l]a frase [progresividad] debe interpretarse a la luz del objetivo general (...) que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga’. 47. Así las cosas, la reducción de la remuneración no contraviene el principio de no regresividad de los derechos sociales, siempre y cuando existan razones de interés social que lo justifiquen o, lo que es lo mismo, siempre que exista causa objetiva o legal que la justifique y que, además, se trate de una medida extraordinaria, coyuntural y de eficacia limitada en el tiempo. 48. En contextos especiales referidos al cumplimiento de los objetivos económicos y financieros del empleador, como de hecho es el Estado, la reducción de la remuneración frente al coste de su mantenimiento no puede ser interpretada como sinónimo de regresividad, dado que lo que se pretende con esta medida es precisamente evitar el colapso del fondo económico del empleador a efectos de que no se vean perju­ dicadas una mayor cantidad de personas, o cuando se quiere realizar una reorganización en búsqueda de una finalidad constitucionalmente válida. Al contrario, este Tribunal entiende que tal estrategia respeta un enfoque de derechos fundam entales en el diseño de la política económica en un contexto de déficit o escasez”.

STC Exp. N° 0020-2012-P1/TC (16/04/2014)

IV. ACTOS PERMITIDOS DE RENUNCIA QUE NO COLISIONAN CON EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS Con relación a la irrenunciabilidad de la remuneración, a nuestro enten­ der, el acto voluntario por el cual un trabajador aprueba que se le reduzca el salario no vulnera su carácter irrenunciable, ya que si acepta ganar me­ nos de lo que venía percibiendo, el trabajador no se está desprendiendo o re­ nunciando a sus ingresos: sus labores seguirán siendo retribuidas aunque de modo diferente. Para ello, es importante respetar los siguientes parámetros: ■

No hay vulneración de ninguna norma imperativa si con la reducción se le abona al trabajador una suma no menor a la remuneración míni­ ma vital (RMV). En sentido contrario, el principio de irrenunciabili­ dad de derechos sí se vulneraría en caso el trabajador no perciba suma alguna por sus servicios o, si la percibe, esta es inferior a la RMV; en todos los demás casos que lo autorice el trabajador no se afectará el principio constitucional de irrenunciabilidad de la remuneración.

■

El pacto de reducción de salario debe ser excepcional y celebrarse cuan­ do la situación financiera de la empresa exija adoptar medidas que re­ duzcan sus costos. Por ejemplo, en el marco de un cese colectivo como medida que impida el cese de personal de conformidad con el artículo 48 de la LPCL.

*

Subcapítulo III PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD I.

BASE NORMATIVA

■

Constitución Política del Perú (30/12/1993): artículos 1 y 26.

■

Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decre­ to Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad La­ boral (27/03/1997): artículo 4.

■

Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo (15/01/2010): artícu­ lo 23.

■

Ley N° 28806, Ley General de Inspección d, ocurrirá en todos los casos, por lo que no corresponde establecer una relación de identidad absoluta entre ambos. Así, la existencia de remuneraciones mínimas de fuente normativa o colectiva tan solo constituye una forma de concretar la exigencia constitucional de que las remuneraciones sean suficientes y permitan, por consiguiente, al trabajador y a su familia alcanzar los niveles de bienestar material y espiritual a los que hace referencia el primer párrafo del artículo 24 de la Constitución".

STC Exp. N° 0020-2012-PI/TC (16/04/2014)

Subcapítulo II ESTRUCTURA REMUNERATIVA I.

BASE NORMATIVA

•

Constitución Política del Perú (30/12/1993): artículos 24 y 29.

•

Ley N° 25129, Los trabajadores de la actividad privada cuyas re­ muneraciones no se regulan por negociación colectiva, percibirán el equivalente al 10 % del ingreso mínimo legal por todo concepto de asignación familiar (06/12/1989).

•

Decreto Supremo N° 035-90-TR, Fijan la asignación familiar para los trabajadores de la actividad privada, cuyas remuneraciones no se regulan por negociación colectiva (07/06/1990).

•

Decreto Supremo N° 001-97-TR, Texto Únidó Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (01/03/1997).

•

Decreto Supremo N° 004-97-TR, Reglamento de la Ley de Com­ pensación por Tiempo de Servicios (15/04/1997).

•

Ley N° 27735, Ley que regula el otorgamiento de las gratificacio­ nes para los trabajadores del régimen de la actividad privada por Fiestas Patrias y Navidad (28/05/2002).

•

Decreto Supremo N° 005-2002-TR, Normas reglamentarias de la ley que regula el otorgamiento de gratificaciones para trabajado­ res del régimen de la actividad privada por Fiestas Patrias y Navi­ dad (04/07/2002).

•

Decreto Legislativo N° 892, Regulan el derecho de los trabajado­ res a participar en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera (11/11/1996).

•

Decreto Supremo N° 009-98-TR, Reglamento para la aplicación del derecho de los trabajadores de la actividad privada a participar en las utilidades que generen las empresas donde prestan (06/08/1998).

•

Decreto Legislativo N° 688, Ley de Consolidación de Beneficios So­ ciales (05/11/1991).

•

Decreto Supremo N° 003-2011-TR, Aprueban Reglamento de la Ley N° 29549, Ley que modifica el Decreto Legislativo N° 688, Ley de Consolidación de Beneficios Sociales y crea el Registro Obligato­ rio de Contratos de Seguros Vida Ley (18/03/2011).

II. INGRESOS DEL TRABAJADOR 1.

Ingresos de carácter remunerativo 1.1. Conceptos remunerativos reconocidos expresamente

Estos conceptos han sido calificados expresamente como remuneración, de acuerdo con normas específicas que regulan sus requisitos y la oportu­ nidad de su otorgamiento. Entre estos conceptos tenemos: ■

Los descansos remunerados: remuneración por día de descanso sema­ nal obligatorio, remuneración por feriados y remuneración vacacional (además también debe tomarse en cuenta la retribución otorgada para compensar la reducción de vacaciones).

■

La asignación familiar.

•

La remuneración percibida por los primeros veinte días de descanso por incapacidad temporal.

■

Remuneración percibida por la hora de lactancia.

■

Remuneración percibida por licencias: licencias por paternidad, por en­ fermedad de un familiar directo, por adopción, licencias sindicales en­ tre otras.

■

Remuneración por el tiempo en que estuvo despedido el trabajador y que fue declarado nulo.

■

Remuneración durante el cierre temporal de establecimientos: por in­ fracciones tributarias, por infracción de la Ley de los Delitos Aduane­ ros, por infracción de las normas de protección al consumidor.

■

Remuneración por paralización de labores dispuesta en una inspección de trabajo.

■

Remuneraciones por días no laborados por caso fortuito o fuerza ma­ yor, alegados por el empleador, que posteriormente no han podido ser comprobados por la AAT. 1.2. Conceptos comprendidos dentro de la noción general de remu­ neración

Si bien expresamente no se ha reconocido la naturaleza remunerativa de los siguientes conceptos, cumplen con las características señaladas por el artículo 6 de la LPCL: ■

Gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad.

*

Bonificaciones o gratificaciones otorgadas regularmente y de libre disposición.

*

Incrementos de remuneración: por afiliación al Sistema Privado de Pensiones, los entregados a los asegurados obligatorios del Siste­ ma Nacional de Pensiones, o para el caso de trabajadores afectos al Fonavi (10 %).

■

Remuneración por trabajo en sobretiempo.

■

Remuneración por trabajo en horario nocturno.

■

Compensación por modificar la fecha de inicio del récord vacacional.

2.

Ingresos de carácter no remunerativo PÍ

Nuestra legislación laboral permite que los empleadores puedan pro­ curar a sus trabajadores montos extras a la remuneración mensual que es­ tos perciben. Tales montos a pesar de que le permiten al trabajador cubrir -d e cierta m anera- algunas de sus necesidades y que varios de ellos pue­ den ser usados por el trabajador a su libre criterio, no son considerados con­ ceptos remunerativos. Ahora bien, para comprobar la naturaleza no remunerativa de estos conceptos debemos remitirnos, primero, al artículo 6 de la LPCL para ve­ rificar que no se cumple con las tres particularidades principales: i) contraprestativo, ii) de libre disposición, y iii) que signifique un incremento patrimonial. En segundo lugar, hay que tomar en cuenta lo establecido en el artícu­ lo 7 de la LPCL, al afirmar que no constituyen remuneración para ningún efecto legal los conceptos previstos en los artículos 19 y 20 del TUO del De­ creto Legislativo N° 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios,

aprobado por Decreto Supremo N° 001-97-TR (Ley de CTS). Dichos dis­ positivos indican textualmente lo siguiente: “Artículo 19.No se consideran remuneraciones computables las siguientes: a)

Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabaja­ dor ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador o que ha­ yan sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los proce­ dimientos de conciliación o mediación, o establecidas por resolución de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto la bonificación por cierre de pliego;

b)

Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa;

c)

El costo o valor de las condiciones de trabajo;

d) La canasta de Navidad o similares; e)

El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asisten­ cia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo que el emplea­ dor otorgue por pacto individual o convención colectiva, siempre que cumpla con los requisitos antes mencionados;

f)

La asignación o bonificación por educación, siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada;

g) Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquellas de semejante natu­ raleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una negociación colectiva; h)

Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su pro­ pia producción, en cantidad razonable para su consumo directo y de su familia;

i)

Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en ge­ neral todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constitu­ ye beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador;

j)

La alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo, por ser indispensable para la prestación de servicios, las prestaciones alimentarias otorgadas

bajo la modalidad de suministro indirecto de acuerdo a su ley co­ rrespondiente, o cuando se derive de mandato legal”. “Artículo 20.Tampoco de incluirá en la remuneración computable la alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de los ser­ vicios, o cuando se derive de mandato legal”. Por último, habría que confirmar si existe alguna norma específica que determine el carácter no remunerativo.

COM PROBACIÓN DEL C ARÁCTER NO REM UNERATIVO

REGLA GENERAL

REGLAS ESPECÍFICAS

Examinar si no reúne las condi­ ciones establecidas en el artículo 6 de la LPCL:

1. Formar parte del catálogo de conceptos del artículo 19 y 20 de la Ley de CTS.

- Contraprestativo.

2. Que a través de una norma es­ pecial se configure como con­ cepto no remunerativo.

- De libre disposición. - Que signifique un incremento patrimonial.

En esa medida, estos montos no son tomados en cuenta a efectos del cálculo de los beneficios sociales y otros conexos. Asimismo, más allá de este catálogo de conceptos, existen determinados ingresos que puede per­ cibir el trabajador que de manera esencial no constituyen remuneración, a pesar de no contar con una mención normativa específica. La remuneración como parte de los ingresos del trabajador "Tal como ha expresado este Colegiado en anterior jurisprudencia [STC Ns 4031-2012-PA/TC]'(...) en materia de alimentos el concepto ingresos incluye todo lo que una persona percibe, sea cual fuere su proceden­ cia’. De un modo más específico el ingreso se puede clasificar en dos categorías: ingresos ajenos a las remuneraciones e ingresos laborales. a) Los ingresos ajenos a las remuneraciones son todos aquellos que no se derivan de una relación laboral.

b) Los ingresos laborales son aquellos que derivan de una relación de trabajo, entre los cuales cabe mencionarlos ingresos remunerativos y los ingresos no remunerativos. En concordancia con el Decreto Supremo Ns 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legis­ lativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, se denominan ingresos remunerativos aquellos ingresos en dinero o especie que el trabajador percibe de su empleador como contrapres­ tación por los servicios prestados y que son de libre disponibilidad. Por otro lado los ingresos no remunerativos son aquellos que el trabajador percibe de su empleador para un fin específico, y que por ley expresa no se consideran remuneración (artículos 19 y 20 de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios - Decreto Legislativo Ns 650], p. ej„ gratificaciones extraordinarias, pagos liberales, pa­ gos derivados de convenios colectivos, participación en utilidades, condiciones de trabajo, canasta de Navidad o similares, movilidad, asignación por educación, bonificación por cumpleaños, bonificación por matrimonio, bonificación por nacimiento de hijos, bonificación por fallecimiento, asignaciones por festividades derivadas de con­ venio colectivo, bienes otorgados para consumo directo, gastos de representación, vestuario, viáticos, vales de alimentos y el valor de la alimentación directa otorgada como condición de trabajo"

STC Exp. N° 03972-2012-PA/TC (27/09/2013)

ni. PRINCIPALES INGRESOS DEL TRABAJADOR r

1.

Asignación familiar 1.1. Noción

La asignación familiar es una percepción económica que el empleador otorga a sus trabajadores con carga familiar a fin de que estos puedan pa­ liar los gastos que implica esta situación. 1.2. Naturaleza Esta asignación tiene naturaleza remunerativa, por lo que deberá ser considerada para el cálculo de cualquier beneficio social. No obstante, tam­ bién ella en sí misma es considerada un beneficio social, pues el abono de esta asignación apoya la inclusión social del trabajador y de su familia. Asimismo, su pago no tiene carácter contraprestativo, dado que este no se deriva de la prestación de servicios del trabajador. Más bien posee un or­ den social, ya que tiende a favorecer al trabajador y sus hijos.

CARACTERÍSTICAS DE LA ASIGNACIÓN FAMILIAR No es contraprestativa Es de orden social N aturaleza rem unerativa

No se deriva de la prestación de servicios del trabajador. Favorece al trabajador y sus hijos. Tiene esta calidad por mandato legal.

Beneficio social

Apoyan la inclusión social del trabajador y de su familia, (dimensión social de la fórrameración)

1.3. Cálculo El cálculo para el pago de la asignación familiar se efectuará aplican­ do el 10 % de la RMV en la oportunidad que corresponda percibir el bene­ ficio. La RMV vigente equivale a S/ 930.00. CÁLCU LO DE LA ASIGNACIÓN FAM ILIAR

10 % (RMV) = 10 % (S/ 930.00) = S/ 93.00

2.

Gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad 2.1. Noción

Las gratificaciones legales constituyen un beneficio social que se otor­ ga dos veces al año y que, justamente por la coincidencia de fechas, es que se denominan gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad.

FIESTAS PATRIAS Julio

GRATIFICACIONES LEGALES NAVIDAD Diciembre

2.2. Ámbito de aplicación Las gratificaciones legales favorecen a los trabajadores sujetos al régi­ men laboral de la actividad privada, independientemente de la modalidad del contrato de trabajo y el tiempo de prestación de servicios. En ese senti­ do, tendrán derecho a percibirlas tanto los trabajadores contratados a plazo

indeterminado estables, los contratados a plazo fijo y los que cumplan una jornada a tiempo parcial (menos de cuatro horas diarias). También tienen derecho los socios-trabajadores de las cooperativas de trabajadores. Contrariamente, se encuentran excluidos del goce de este derecho, el personal que presta servicios mediante contratos civiles de locación de ser­ vicios y los jóvenes en formación bajo cualquier modalidad de convenio con los cuales no existe vínculo laboral. 2.3. Pago Con relación al monto de las gratificaciones, el artículo 2 de la Ley N° 27735 establece que cada una será equivalente a la remuneración que perciba el trabajador en la oportunidad que corresponda otorgar el benefi­ cio, es decir el 15 de julio y el 15 de diciembre, respectivamente. 3.

Compensación por Tiempo de Servicios 3.1. Naturaleza jurídica

La Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) es un beneficio so­ cial cuya finalidad principal es cubrir las contingencias que origina el cese del trabajador y por el tiempo que se encuentre desempleado. Dicha finali­ dad exige una forma de cálculo distinta al de los otros beneficios sociales, así como un régimen de disposición especial que debe ser conocido por los empleadores y demás gestores de negocios. El monto de la CTS, sus intereses, depósitos, traslados, retiros parciales y totales se encuentran inafectos de todo tributo creado o por crearse, in­ cluido el del Impuesto a la Renta. De igual manera, se encuentra inafecta al pago de aportaciones al régimen contributivo de la seguridad social, al Sis­ tema Nacional de Pensiones (SNP) y al Sistema Privado de Pensiones (SPP). Naturaleza de la CTS "El artículo 1 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios aprobado por el Decreto Supremo Ns 001-97-TR establece que la compensación por tiempo de servicios tiene la calidad de beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia; lo que ha pretendido el legislador, es que este beneficio funcione como una especie de ahorro forzoso que permite cubrir algunas eventualidades frente a la pérdida de trabajo".

STC Exp. N° 03052-2009-PA/TC (14/07/2010)

Jurisprudencia comparada "(...) la Corte Constitucional de Colombia, refiriéndose al auxilio de cesantía, considera que este es ‘un ahorro forzoso del trabajador, que el empleador está obligado a cancelar a la terminación del vínculo laboral y que al empleado le sirve para subvencionar sus necesidades mientras permanece cesante’ (Cfr.Corte Constitucional Colombiana. Sala Plena. Sentencia C-310/07 del 3 de mayo de 2007. M.P. Nilson Pinilla Pinilla)".

STC Exp. N° 03052-2009-PA/TC (14/07/2010) *

Noción de previsión "Teniendo en cuenta lo establecido en la norma respecto al carácter de previsión del derecho invocado, es preciso entender el significado del mismo del término previsión; así tenemos que según el Diccionario de la lengua española 2005 Espasa-Calpe, define la previsión como 'Prepa­ ración de los medios necesarios para prevenir posibles males o daños”.

STC Exp. N° 03052-2009-PA/TC (14/07/2010) "Mario de la Cueva en su obra Derecho mexicano del trabajo - México 1949, sostiene que la previsión social es el contenido de una actividad social contemporánea pero no ha surgido de la nada; su historia es la historia de la beneficencia, de la caridad y de la asistencia pública, pero la distingue de ellas, en razón de que estas se fundan en la solidaridad humana, en tanto que aquella'(...) es un derecho de los trabajadores; es una contraprestación que les pertenece por la energía de trabajo que desarrollan y tienen a ella el mismo derecho que la percepción salarial' y la define a sí:'(...) la previsión es la acción de los hombres, de sus asociaciones o comunidades y de los pueblos o naciones, que dispone lo concerniente para proveer a la satisfacción de contingencias o necesidades, por lo tanto futuras, en el momento en que se presenten; esto es la previsión, el trasplante del presente al futuro, la proyección de las necesidades presentes en el futuro, a fin de prever su satisfacción, el aseguramiento para el futuro de las condiciones en que se desarrolla en el presente (...); la seguridad de la existencia futura, todo lo cual producirá la supresión del temor al m añana'”.

STC Exp. N° 03052-2009-PA/TC (14/07/2010) Fundamento de la CTS "La doctrina reconoce que el derecho a la compensación por tiempo de servicios tiene como su fundamento la ‘justicia social’, basado en el derecho que tiene el trabajador para que sus energías gastadas por el esfuerzo diario a favor del empleador, tengan una retribución especí­ fica proporcionada al tiempo que ha trabajado para otro; como puede

observarse la CTS cumple su finalidad previsional en el momento que el trabajador se queda sin trabajo".

STC Exp. N° 03052-2009-PA/TC (14/07/2010) Protección constitucional de la CTS siendo esto así, teniendo en cuenta su carácter previsor, su cobro no podría ser un impedimento para recurrir al amparo constitucional, toda vez que como su propio nombre lo dice, tiene calidad de beneficio social de previsión para poder sobrellevar una futura contingencia (entre otros motivos, ser objeto de despido arbitrario). De aquí que el no pago por parte del empleador; o el no cobro por parte del trabajador, lo que en la realidad fáctica vendría a ser lo mismo, pone en grave pe­ ligro la subsistencia o por lo menos la vida digna que se le reconoce al trabajador y a su familia, tanto en la Declaración Universal de Derechos Humanos, como en otros pactos internacionales y la propia Constitución; toda vez que al haber dejado de percibir su remuneración habitual base del sustento económico de él y de su familia por efectos del despido; el hacer uso del beneficio social de previsión en estas circunstancias, solo se estaría ejerciendo un derecho legítimo; de no ser así se estaría avalando un acto vulneratorio de los derechos fundamentales, al que se pretende encubrir bajo el argumento de una supuesta voluntad del trabajador de dar por extinguida la relación laboral”.

STC Exp. N° 03052-2009-PA/TC (14/07/2010)

3.2. Ámbito de aplicación La LCTS es enfática al señalar que solamente tienen derecho a este be­ neficio aquellos trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad pri­ vada que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mínima dia­ ria de cuatro horas. El Reglamento de la LCTS indica que se considera cumplido el requi­ sito de cuatro horas diarias en el caso que la jornada semanal del trabaja­ dor dividida entre seis o cinco días, según corresponda, resulte en prome­ dio no menor a cuatro horas diarias. En el caso de que la jornada semanal sea inferior a cinco días, se cumple con dicho requerimiento cuando el tra­ bajador labora veinte horas a la semana como mínimo. 3.3. Depósito de la CTS a) Entidades depositarías La Ley de la CTS otorga a los trabajadores la posibilidad de elegir la en­ tidad que deseen (dentro de las diversas entidades del sistema financiero)

para que actúe como depositaría de su CTS. Para tal fin, podrán es­ coger entre las entidades bancarias, financieras, cajas municipales de ahorro y crédito, cajas municipales de crédito popular, cajas rurales de ahorro y crédito, así como cooperativas de ahorro y crédito a las que se refiere el artículo 289 de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintenden­ cia de Banca y Seguros. b) Oportunidad del depósito La CTS se deposita semestralmente en la institución financiera elegi­ da por el trabajador. Al efectuarse el depósito, queda cumplida y pa­ gada la obligación, sin perjuicio de los reintegros que deban efectuar­ se en caso de depósito insuficiente o diminuto. El empleador debe realizar el depósito de la CTS dos veces al año, dentro de los primeros quince días naturales de los meses de mayo y noviembre. El depósito semestral de la CTS debe ser equivalente a los meses labo­ rados por el trabajador. Así, el empleador deberá utilizar las siguientes fórmulas para efectuar el depósito:

3.4.

Disponibilidad del depósito de la CTS

a) Intangibilidad e inembargabilidad Los depósitos de la CTS, incluidos sus intereses, son intangibles e in­ embargables salvo por alimentos y hasta el 50 %. El abono de la CTS intangible solo procede al cese del trabajador cual­ quiera sea la causa que lo motive, con las únicas excepciones de los retiros parciales de libre disposición y de la asignación provisional en procedimientos de nulidad de despido. Todo pacto en contrario es nulo.

b) Retiros parciales Con la finalidad de reactivar nuestra economía, el gobierno de turno dispuso una serie de medidas contenidas en la Ley N° 30334, donde se autoriza a los trabajadores la libre disposición del cien por ciento (100 %) del excedente de cuatro remuneraciones brutas, de los depósi­ tos por CTS efectuados en las entidades financieras y que tengan acu­ mulados a la fecha de disposición. Para la determinación del monto intangible se considerará la última re­ muneración mensual otorgada al trabajador a la fecha de la solicitud. En función de la solicitud realizada por el trabajador, los empleadores tienen el deber de comunicar a las instituciones financieras respecto del equivalente al monto intangible de cada trabajador. Libre disponibilidad de la CTS "Que, este carácter previsor se ha venido materializando, desde el momento que el Estado ha venido disponiendo mediante diversos dispositivos legales, Decretos Supremos o Decretos de Urgencia, la libre disponibilidad de la compensación por tiempo de servicios, permitiendo que los trabajadores puedan disponer del íntegro o una parte de la CTS en momento de crisis económica, lo que no conllevó en ningún momento a la ruptura del vínculo laboral. Este carácter previsor de la CTS se ha reiterado en la Ley Ns 29352 (publicado el 01/05/2009) en cuyo artículo 1 precisa: que 'el objeto de la presente ley es devolver a la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) su naturaleza de seguro desempleo, que perm ita a los trabajadores tener una contingencia asegurada para la eventualidad de la pérdida del empleo; máxime si el artículo 37 del Decreto Supremo Nfi 001-97TR, ha precisado que este derecho solo procede al cese de trabajador

cualquiera sea la cause que lo motive’". STC Exp. N° 03052-2009-PA/TC (14/07/2010) Libre disponibilidad de la CTS "Que, este carácter previsor se ha venido materializando, desde el momento que el Estado ha venido disponiendo mediante diversos dispositivos legales, Decretos Supremos o Decretos de Urgencia, la libre disponibilidad de la compensación por tiempo de servicios, permitiendo que los trabajadores puedan disponer del íntegro o una parte de la CTS en momento de crisis económica, lo que no conllevó en ningún momento a la ruptura del vínculo laboral. Este carácter previsor de la CTS se ha reiterado en la Ley Ne 29352 (publicado el 01/05/2009) en cuyo artículo 1 precisa: que 'el objeto de la presente ley es devolver a la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS)

su naturaleza de seguro desempleo, que perm ita a los trabajadores tener una contingencia asegurada para la eventualidad de la pérdida del empleo; máxime si el artículo 37 del Decreto Supremo Ns 001-97TR, ha precisado que este derecho solo procede al cese de trabajador

cualquiera sea la cause que lo motive’". STC Exp. N° 03052-2009-PA/TC (14/07/2010) Disponibilidad de la CTS frente a un despido "Estando a las consideraciones expuestas, se puede llegar a determinar que en un proceso de tutela de los derechos constitucionales, no se puede pretender convalidar un acto viciado de nulidad (el despido) con un acto posterior como es el cobro de la compensación por tiempo de servicios, que como ya se ha dicho, es un beneficio que le corresponde al trabajador, sea cual fuere la causa que haya motivado su cese laboral. Entonces queda claro que frente a una contingencia como en el caso del despido arbitrario, el trabajador tiene derecho a hacer uso de su beneficio social de previsión; máxime cuando nuestra Constitución ha estipulado en su artículo 2 inciso 24.a), "nadie está obligado a hacer

lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe, (resaltado nuestro); siendo esto así el Tribunal Constitucional como órgano contralor de la Constitución no puede dejar de pronunciarse frente a una evidente vulneración constitucional”.

STC Exp. N° 03052-2009-PA/TC (14/07/2010) "El Tribunal ha venido desestimando las pretensiones en casos en las cuales el trabajador procedió a cobrar la compensación por tiempo de servicios, criterio que ha venido aplicando en reiterada jurisprudencia (STC N9 532-2001-AA/TC, 3304-2007-AA/TC, 6198-2007-AA/TCy 53812006-AA/TC, entre otros), sobre la base de que el cobro de los beneficios sociales importa la extinción definitiva del vínculo laboral, "la demanda no puede ser acogida, toda vez que, (...) el demandante ha efectuado el cobro de sus beneficios sociales y, por lo mismo ha quedado extinguido el vinculo laboral que mantenía con [la] demandada’; criterio que si bien en un principio fue uniforme, a la fecha es motivo de discordia por lo que hace necesario unificar la jurisprudencia teniendo en cuenta que a la luz de la Constitución Política del Estado así como las normas vigentes, no solo se estaba permitiendo que se vulnere el derecho fundamental al trabajo mediante el despido sin causa, sino que se esta atentando contra el derecho constitucional a la libertad de la persona al condicionar al trabajador de recurrir a la vía de amparo siempre que no haya hecho cobro de su compensación por tiempo de servicios; creemos que este condicionamiento no resulta viable en un Estado Social de Derecho, que otorga las garantías suficientes para el ejercicio de los derechos de los trabajadores, ni se condice tampoco con el carácter de beneficio social de previsión que ostenta la CTS. En dicho sentido, se ha pronunciado también la Corte Constitucional de Colombia, cuando ha afirmado

que el no pago de la CTS implica dejar en estado de desprotección al trabajador, ‘pues si se reconoce en las cesantías un eficaz instrumento para atender a aciertas necesidades de los trabajadores, lo menos que se puede esperar de esta ayuda es que llegue en el momento oportuno’ (Cfr. Corte Constitucional Colombiana. Sala Plena. Sentencia T-661/97 del 3 de diciembre de 1997. M.P. Carlos Gaviria Díaz)".

STC Exp. N° 03052-2009-PA/TC (14/07/2010)

4.

Participación en las utilidades 4.1. Fundamento

La participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa tie­ ne carácter constitucional, pues el artículo 29 de la Constitución refiere que el “Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utili­ dades de la empresa y promueve otras formas de participación”. De modo que mediante el Decreto Legislativo N° 892 se ha desarro­ llado este mandato constitucional estableciendo que el empleador cuya ac­ tividad empresarial sea generadora de rentas de tercera categoría, que ob­ tenga al final del ejercicio fiscal utilidades y cuente como mínimo con veintiún trabajadores tendrá la obligación de repartir estas utilidades en­ tre sus trabajadores. Ahora bien, cuando la Constitución pregona que el Estado promueve “otras formas de participación”, habilita al empleador para realizar la en­ trega de utilidades voluntarias pese a no estar obligado legalmente, sea por­ que no cuenta con el número mínimo de trabajadores para la configuración de dicha obligación o porque desea repartir un monto mayor de utilidades. 4.2. Tipos de participación en las utilidades A continuación desarrollaremos cada una de ellas a efectos de estable­ cer su carácter no remunerativo. ■

Utilidades por mandato legal: Se regulan por las disposiciones del Decreto Legislativo N° 892, es así que el artículo 2 señala que los tra­ bajadores de las empresas -mencionadas dentro de dicha norma- par­ ticipan en las utilidades de las mismas mediante la distribución de un porcentaje de la renta anual antes de impuestos. El empleador debe distribuir las utilidades entre los trabajadores dentro de los treinta días naturales siguientes al vencimiento del plazo señala­ do por las disposiciones legales para la presentación de la Declaración

Jurada Anual del Impuesto a la Renta. Vencido dicho plazo y previo re­ querimiento de pago por escrito, la participación en las utilidades que no se haya entregado genera el interés moratorio conforme a lo estable­ cido por el Decreto Ley N° 25920 o norma que lo sustituya. ■

Utilidades voluntarias: Estas participaciones suplementarias en las utilidades de las empresas son las sumas que pueden adjudicar las em­ presas adicional y voluntariamente a sus trabajadores, excediendo así los porcentajes legales establecidos (participación legal). En este sen­ tido, el artículo 10 del Decreto Legislativo N° 892 admite la posibili­ dad de que los empleadores puedan proporcionar (separadamente de las participaciones legales) otras participaciones ya sea en virtud de un acto unilateral, un convenio individual o una convención colectiva. Cabe mencionar que estas pueden o no distribuirse de una forma si­ milar a la de las utilidades legales, siendo en todo caso el empleador quien decide la manera de determinarlas o puede que estas reglas de distribución se fijen a través de convenio colectivo. 4.3. Ámbito de aplicación de la participación de las utilidades por mandato legal

Tienen derecho a la participación en las utilidades de la empresa, los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada que presten servicios en empresas que desarrollen actividades generadoras de rentas de tercera categoría